Tierschutz contra gewerbliche Tiernutzung: Kommerzielle Nutzung von Tieren außerhalb der Landwirtschaft [1 ed.] 9783428587117, 9783428187119

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1493

Tierschutz contra gewerbliche Tiernutzung Kommerzielle Nutzung von Tieren außerhalb der Landwirtschaft Von

Lea Andresen

Duncker & Humblot · Berlin

LEA ANDRESEN

Tierschutz contra gewerbliche Tiernutzung

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1493

Tierschutz contra gewerbliche Tiernutzung Kommerzielle Nutzung von Tieren außerhalb der Landwirtschaft

Von

Lea Andresen

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Potsdam hat diese Arbeit im Jahr 2022 als Dissertation angenommen. Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

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© 2023 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz: Fotosatz Voigt, Berlin Druck: CPI books GmbH, Leck Printed in Germany

ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-18711-9 (Print) ISBN 978-3-428-58711-7 (E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Oktober 2021 als Dissertation bei der Juristischen Fakultät der Universität Potsdam eingereicht und von Herrn Prof. Dr. Christian Bickenbach (Erstvotant) und Herrn Prof. Dr. Alexander Windoffer (Zweitvotant) begutachtet und angenommen. Am 28. April 2022 fand die Disputation statt. Literatur und Rechtsprechung konnten bis Juli 2022 berücksichtigt werden. Zuerst gebührt mein Dank meinem Doktorvater Herrn Prof. Dr. Christian Bickenbach, der mir von der Themenfindung bis zum Abschluss der Arbeit mit wertvollen Anregungen zur Seite stand. Ebenfalls möchte ich mich bei Herrn Prof. Dr. Alexander Windoffer für die rasche Erstellung des Zweitgutachtens bedanken. Ein besonderer Dank gilt dem Lehrstuhl-Team meines Doktorvaters sowie meinen Freundinnen aus Studienzeiten. Letztere waren mir insbesondere in der schwierigen Schlussphase eine große Stütze. Ferner danke ich der Stiftung für das Tier im Recht für die kostbare Hilfe bei der Recherche. Nicht zuletzt bin ich meiner Familie, auf deren Unterstützung ich mich stets verlassen konnte, zu größtem Dank verpflichtet. Ich widme diese Arbeit meinem Bruder. Potsdam, 23. Juli 2022

Lea Andresen

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Untersuchungsgegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

11 11 12

B. Grundlagen des Tierschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Tierethik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundprinzipien der Tierethik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Tierrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verfassungsrechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Staatszielbestimmung Art. 20a GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Entstehungsgeschichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) „. . . und die Tiere“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Schutzdimension und Wirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Untermaßverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Nachbesserungspflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Abwägungsbelang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Berufsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Eigentumsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Kunstfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Adressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesetzgebungskompetenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

16 16 16 22 27 29 29 29 31 34 35 37 38 38 41 43 45 47 50

C. Gesetzliche und untergesetzliche Konkretisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Tierschutzgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Aufbau des Tierschutzgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Grundprinzipien des Tierschutzgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesetzeszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Die Halter- und Betreuerpflichten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Spezielle Verbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Präventive und repressive Instrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erlaubnisvorbehalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Überwachung und Eingriffsbefugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Auswirkung von Art. 20a GG auf das Tierschutzgesetz . . . . . . . . . . . . . .

53 53 53 54 54 60 63 64 64 68 71

8

Inhaltsverzeichnis II. Untergesetzliches Regelwerk . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsverordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verwaltungsvorschriften und Gutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Alternative Steuerungsinstrumente im Tierschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Sachliche Zuständigkeiten im Tierschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Rechtsschutzaspekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Systemimmanentes Ungleichgewicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesetzgebungskompetenz für die Verbandsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Die Verbandsklagegesetze der Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Rechtsprechung zur Verbandsklage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Kritik am Verbandsklagerecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Ausblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Defizite der Konkretisierung bzw. Konkretisierungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . 1. Defizite der Konkretisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Konkretisierungspflicht und rechtliche Durchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Pflicht zur Konkretisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtliche Durchsetzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

72 72 73 74 75 78 78 79 81 85 86 88 90 90 91 91 92 94

D. Anwendungsfälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gewerbe mit lebenden Tieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Tierhandlungen und Tierbörsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Tierhandlungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erlaubnisfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Repressive Instrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Tierbörsen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Spezialfall Exotenhandel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Haltungsverbot? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Sachkundenachweis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Dienstleistungen mit Tieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kangalfische . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erlaubnisfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Insbesondere: Vernünftiger Grund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Repressives Vorgehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ponyreiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erlaubnisfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Transport zum Einsatzort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Durchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Repressives Vorgehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

97 97 97 98 98 101 102 106 108 110 113 114 114 116 120 124 124 125 127 127 129 133

Inhaltsverzeichnis cc) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Tierzucht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erlaubnisfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Repressives Vorgehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Problematik der Qualzucht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorgehen im Fall von Qualzuchten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Rechtsprechung zur Qualzucht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Weitere problematische Fälle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Bedeutung der Zuchtorganisationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Bewusstsein für Qualzucht schaffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Tiere und Entertainment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Zirkusse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeine Vorgaben für Zirkusse mit Tieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erlaubnisfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Repressives Vorgehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorführung von Wildtieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Wildtierbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Betroffene Tiere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Giraffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Nashörner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Flusspferde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Elefanten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Primaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Großbären . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (7) Großkatzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Weitere Voraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Ausnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Exkurs: Kommunale Wildtierverbote . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Flugschauen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erlaubnisfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Repressives Vorgehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Exkurs: Tiere in Film und Fernsehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Zoos, Tiergärten und Tierparks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Normalfall „schlichte“ Zurschaustellung von Tieren . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erlaubnisfähigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Repressives Vorgehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Qualität des Säugetiergutachtens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

9 135 136 140 142 142 145 147 150 152 153 153 155 155 157 158 162 164 165 166 167 168 169 169 170 171 172 172 176 176 179 181 184 187 187 188 191 193 193 195 196

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Inhaltsverzeichnis 2. Unterhaltungselemente im Zoo . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vorführung und Dressur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Interaktion Publikum und Zootier . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Domestizierte Tiere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wildtiere . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Unmöglichkeit tiergerechter Haltung bestimmter Arten . . . . . . . . . . . . . . . a) Großer Tümmler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Menschenaffen, Elefanten, Eisbären . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

197 197 198 198 198 199 200 202 203

E. Reformvorbilder aus anderen Staaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Tierwürde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Durchsetzung des Tierschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Rechtsverordnungen statt Gutachten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Great Ape Project . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

206 206 209 211 212 214

F. Resümee . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Gefundene Ergebnisse B.–E. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ergebnisse Tierethik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ergebnisse Verfassungsrechtlicher Rahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnisse (Unter)gesetzliche Konkretisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnisse Gewerbe mit lebenden Tieren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ergebnisse Tiere und Entertainment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Ergebnisse Zoos, Tiergärten und Tierparks . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Ergebnisse Reformvorbilder aus anderen Staaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Schluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

217 217 217 218 220 222 226 229 230 231

Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 233 Sachwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243

A. Einleitung I. Untersuchungsgegenstand Seit dem Jahr 2002 hat der Tierschutz durch die Änderung von Art. 20a Grundgesetz als Staatszielbestimmung Verfassungsrang. Wie dem Tierschutz in der Verwaltungspraxis Rechnung getragen werden muss, wirft jedoch im Einzelfall immer wieder Fragen auf, auch wenn etwa das Tierschutzgesetz (TierSchG) lange vor der Grundgesetznovelle verabschiedet wurde: Tiere um ihrer selbst willen zu schützen,1 ist historisch betrachtet noch nicht lange konsensfähig. Über Jahrtausende überwog bei den meisten Menschen die kommerzielle Betrachtungsweise; insbesondere mit den Anfängen der Nutztierhaltung dürfte sich das Bild vom Tier als Wirtschaftsgut verfestigt haben. Ein Wegbereiter der Erkenntnis, dass Tiere fühlende Mitgeschöpfe sind, war hierzulande im 19. Jahrhundert u. a. der Philosoph Arthur Schopenhauer. Dieser erkannte auch die Tiere als leidensfähige Lebewesen an.2 Trotz der schrittweisen Abkehr vom Tier als Objekt kommen bis heute immer wieder neue Formen der gewerblichen Tiernutzung – weit über den landwirtschaftlichen Bereich hinaus – hinzu, wie etwa der Einsatz von Kangalfischen (Garra rufa), die in Fisch-Spas die Hautschuppen auf den Gliedmaßen der Kunden3 abknabbern. Im Rahmen dieser auf das Verwaltungsrecht beschränkten Arbeit ist zu untersuchen, in welcher Gestalt der Widerstreit von Tierschutzauftrag und grundrechtlich geschützten kommerziellen Interessen der Verwaltung in der Praxis begegnet und welche Lösungsansätze existieren. Hierbei bleiben die Besonderheiten der Wissenschaftsfreiheit aus Art. 5 III GG und der Versuchstiere in der Forschung allerdings außer Betracht. Sie sind bereits vielfach Gegenstand wissenschaftlicher4 und gerichtlicher5 Untersuchungen gewesen. So lehnte im Jahr 2014 das 1 Dies ist das Kernprinzip des sogenannten ethischen Tierschutzes; zum Begriff Teutsch, Lexikon der Tierschutzethik, S. 60. 2 Vgl. Schopenhauer, Die Welt als Wille und Vorstellung, S. 405. 3 Der besseren Lesbarkeit wegen wird das generische Maskulinum verwendet. 4 Siehe etwa Lindner, NordÖR 2009, 329 ff.; Stelkens, NuR 2003, 401 ff.; zum Tierschutz als verfassungsimmanente Schranke Schulze-Fielitz, in: Dreier GG, Art. 20a Rn. 88. 5 Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 20.10.2017, Az. 26 K 1413/16 – Beck online, zum Informationsanspruch bezüglich der Sitzungsniederschriften von Tierschutzkommissionen; VG Köln, Urteil vom 22.08.2018, Az. 21 K 11572/17 – Beck online, zum Ersatz von „Standardversuchen“ zu Ausbildungszwecken durch die Vorführung von Videos.

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A. Einleitung

Bundesverwaltungsgericht bezüglich § 8 TierSchG n. F. ein Versagungsermessen der Tierschutzbehörde über die Genehmigung von Tierversuchen ab und bejahte eine vollständige fachgerichtliche Überprüfbarkeit des Begriffs der ethischen Vertretbarkeit als Genehmigungsvoraussetzung nach § 7a TierSchG.6 Auch die Auswirkungen der modernen landwirtschaftlichen Intensivtierhaltung auf Nutztiere sollen in dieser Arbeit nicht berücksichtigt werden. Neben der Frage, wieviel Raum den Tieren zur Verfügung stehen muss, ist ein Schwerpunkt der Debatte, inwieweit Eingriffe an Tieren gerechtfertigt werden können. Zum Teil hat hier der Gesetzgeber mit der Novelle des TierSchG aus dem Jahr 2013 auf Kritik reagiert: Das betäubungslose Kennzeichnen von Pferden durch Schenkelbrand wurde nach der Übergangsregelung des § 21 Ia TierSchG a. F. nur noch bis zum 31.12.2018 gestattet, vgl. nunmehr § 21 II TierSchG. Das betäubungslose Abschleifen der Eckzähne von unter acht Tage alten Ferkeln aus § 5 III Nr. 5 TierSchG bleibt dagegen weiter möglich.7 Gegenstand der Arbeit sollen stattdessen tierschutzrechtliche Aspekte in Zucht, Handel, Dienstleistung und Unterhaltung sein. Zwar tritt der grundlegende Konflikt des Tötens von Tieren zu Gunsten der Menschen dort in der Regel nicht auf. Gleichwohl treffen hier das Wohl der Tiere einerseits und die gewerbliche Tätigkeit andererseits in vielfältiger Weise aufeinander. Betroffen sind sowohl Haustiere als auch Wildtiere; Säugetiere ebenso wie Fische, Reptilien und Amphibien. Dabei gilt es, einen sachgerechten Ausgleich zu finden und idealerweise eine Situation herzustellen, die für beide Seiten von Vorteil ist. Letzteres lässt sich freilich nicht in jedem Fall realisieren. Die Instrumente, die der Exekutive hierfür zur Verfügung stehen, entsprechen im Wesentlichen denen des übrigen Verwaltungsrechts. So existieren auch im Tierschutzrecht präventive Erlaubniserfordernisse. Anschließend kann die Behörde die Tätigkeit überwachen und auf festgestellte Verstöße repressiv reagieren. Der Diskurs zum Thema Tierschutz contra Wirtschaft wird mitunter mehr emotional als sachlich geführt. Ziel dieser Arbeit ist daher, den Widerstreit der Interessen zu rationalisieren und geeignete Maßstäbe für das Vorgehen der Behörden aufzuzeigen. Da sich der Tierschutz noch immer in der Entwicklung befindet, sollen zudem mögliche neue Perspektiven für das Tierschutzrecht einen Platz in dieser Arbeit finden.

II. Gang der Untersuchung Ausgangspunkt der Untersuchung ist der Grundlagenteil B., wobei zunächst auf die Tierethik eingegangen wird. Sie analysiert das Verhältnis von Menschen und Tieren und gibt oft entscheidende Impulse für Änderungen im Tierschutzrecht, weshalb sie als Motor der tierschutzrechtlichen Entwicklungen bezeichnet 6 BVerwG, Beschluss vom 20.01.2014, Az. 3 B 29.13, NVwZ 2014, 450, 451 f., mit Anmerkung Hildermann, 453 f. 7 Zur Gesetzesbegründung vgl. BT-Drs. 13/7015, S. 17 f.

II. Gang der Untersuchung

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werden kann. Die Tierethik leistet somit einen wichtigen Beitrag zum Verständnis des Tierschutzrechts insgesamt. Es folgt eine Erörterung des verfassungsrechtlichen Rahmens, wobei mit der Staatszielbestimmung Tierschutz aus Art. 20a GG begonnen wird. Anschließend sind die einschlägigen Gesetzgebungskompetenzen zu beleuchten. Gegenstand von Teil C. sind die einfachgesetzliche und die untergesetzliche Konkretisierung des Tierschutzes. Die einfachgesetzliche Konkretisierung findet sich im Wesentlichen im Tierschutzgesetz, das durch die Gesetzesnovelle aus dem Jahr 20138 einige Änderungen erfahren hat. Dabei lag der Schwerpunkt zwar auf der Umsetzung der Richtlinie 2010/63/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 22.09.2010 zum Schutz der für wissenschaftliche Zwecke verwendeten Tiere,9 doch hat der Gesetzgeber auch den Katalog der erlaubnispflichtigen Tätigkeiten in § 11 TierSchG erweitert. Erlaubnispflichtig sind z. B. nunmehr die Einfuhr von Wirbeltieren, die keine Nutztiere sind, u. a. zu Verkaufszwecken (§ 11 I 1 Nr. 5 TierSchG) sowie die gewerbsmäßige Hundeausbildung (§ 11 I 1 Nr. 8 f) TierSchG). Zudem ist es seit der Novelle grundsätzlich verboten, Tiere als Preis oder Belohnung bei Wettbewerben, Verlosungen oder Preisausschreiben auszuloben (§ 3 S. 1 Nr. 12 TierSchG). Nach einem Überblick über die behördlichen Zuständigkeiten im Tierschutzrecht werden die Rechtsschutzmöglichkeiten behandelt. Im Anschluss erfolgt eine Erörterung der Defizite der gesetzlichen und untergesetzlichen Konkretisierung sowie einer möglichen Konkretisierungspflicht. Es folgt der anwendungsbezogene Teil D., der den Schwerpunkt dieser Arbeit darstellt. Den Anfang bilden gewerbliche Tätigkeiten mit lebenden Tieren. Dabei soll exemplarisch auf folgende praxisrelevante Konstellationen eingegangen werden: Zu Beginn werden Tierhandlungen und Tierbörsen untersucht, wobei besonderes Augenmerk dem Handel mit Exoten gilt. So fehlt z. B. Amphibien und Reptilien die Fähigkeit, etwa durch Laute, Mimik oder „Körpersprache“ mit dem Menschen zu kommunizieren und ihm so die eigenen Bedürfnisse mitzuteilen. Ihre Andersartigkeit macht das Geschäft mit ihnen einerseits besonders attraktiv, erhöht jedoch andererseits die Gefahr der Zufügung von Leiden. Dienstleistungen unter Zuhilfenahme von Tieren stellen sich für Gesetzgeber, Verwaltung und Rechtsprechung oft als Gratwanderung dar. Was sich hier als einseitiges Ausnutzen der Arbeitskraft des Tieres unter Vernachlässigung seines Wohls erweist, kann sich dort als durchaus sinnvolle Beschäftigung offenbaren. Hier wird insbesondere nach der Tierart, dem Wesen des einzelnen Tieres, seiner Ausbildung und der des Dienstleisters sowie Charakter und Umfang der betreffenden Tätigkeit zu differenzieren sein. Ein klassisches Beispiel für Dienstleis8

BGBl. I, S. 2182 und 3911. Abl. L 276, S. 33; siehe hierzu Hildermann, Die EU-Tierversuchsrichtlinie und ihre Umsetzung in nationales Recht: unions- und verfassungsrechtliche Aspekte. 9

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A. Einleitung

tungen unter Einsatz von Tieren stellt etwa das Ponyreiten für Kinder dar, wie es u. a. auf Jahrmärkten angeboten wird. Ein relativ neues Phänomen sind dagegen die auch als „Knabberfische“ bezeichneten Kangalfische, die in Schönheitssalons gehalten werden, um dort die Hautschuppen der Kunden abzuknabbern. Die Rechtsprechung hat hier bislang zumeist zugunsten des Einsatzes der Kangalfische zu kosmetischen Zwecken entschieden.10 Ähnlich zweischneidig gestaltet sich die gewerbliche Tierzucht, da sie einerseits der Beseitigung ungünstiger Erbanlagen und damit letztlich auch dem Wohlbefinden der Tiere dienen, andererseits aber ebenso in Überzüchtung und Qualzucht münden kann. Ein Beispiel aus der Rechtsprechung für eine Qualzüchtung sind etwa Nacktkatzen.11 Anschließend sind Tiere und Entertainment Gegenstand der Untersuchung, wobei mit Zirkustieren begonnen werden soll. Zu ihren spezifischen Lebensumständen gehören etwa regelmäßige Ortswechsel, Dressur und Aufführungen unter starken äußeren Reizen. Hier stellt sich allgemein die Frage, wie sich das Wohl der Tiere in dieser Situation sicherstellen lässt; in der Praxis besonders umstritten sind allerdings die Dressur und die Zurschaustellung von Wildtieren. Kommunalen Wildtierverboten, z. B. durch Satzungen, ist die Rechtsprechung bisher zumeist entgegengetreten. Die Zurschaustellung von Wildtieren sei als eine Angelegenheit des Tierschutzes und nicht als spezifisch kommunale Aufgabe einzuordnen.12 Tierdressur zur Unterhaltung findet ferner für Flugschauen statt. Die Präsentation von Greifvögeln in Aktion dürfte durch die steigende Beliebtheit von Mittelalter-Events an Bedeutung gewonnen haben. Es folgt im Wege eines kurzen Exkurses ein Blick auf Tiere in Film und Fernsehen. Werden Tiere nicht bloß in ihrer natürlichen Umgebung aufgenommen, sondern für einen besonderen Auftritt dressiert, muss das erforderliche Training dem Tierschutz Rechnung tragen. Es ist zu gewährleisten, dass die Interaktion mit dem Menschen das Tier nicht überfordert. Besondere Sensibilität dürfte auch hier beim Einsatz von Wildtieren geboten sein. Eine besondere Konstellation stellen Zoos, Tiergärten und Tierparks dar, da sie sich nicht ausschließlich dem Kommerz zuordnen lassen. Dem Werben um zahlende Besucher durch möglichst viele Attraktionen steht der Auftrag des Arterhalts gegenüber, da die Fortpflanzung einiger Tierarten in der Wildnis durch den Schwund ihrer natürlichen Lebensgrundlagen zunehmend erschwert wird. 10 VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15.05.2014, Az. 16 K 5116/12; VG Meiningen, Urteil vom 30.06.2015, Az. 2 K 143/15 Me; VG Köln, Urteil vom 16.07.2015, Az. 13 K 1281/14 – alle zitiert nach juris. 11 VG Berlin, Urteil vom 23.09.2015, Az. 24 K 202/14 – juris. 12 VG Hannover, Beschluss vom 12.01.2017, Az. 1 B 7215/16 – juris Rn. 33; Entscheidung bestätigt durch OVG Lüneburg, Beschluss vom 02.03.2017, Az. 10 ME 4/17, NVwZ 2017, 728–730; anders noch VG München, Urteil vom 06.08.2014, Az. M 7 K 13.2449 – juris.

II. Gang der Untersuchung

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Zudem nehmen Zoos auch die Wissensvermittlung für sich in Anspruch, indem sie z. B. Informationen zusammenstellen und das Studium des Tierverhaltens ermöglichen. Gleichwohl sind auch in Zoos mitunter unterhaltende Elemente in Form von Tiershows zu finden, wie etwa in den umstrittenen Delfinarien. Aufgrund der Nähe zu Zirkussen und Flugschauen und der dort geschilderten Problematik dürften hier ähnliche Maßstäbe gelten. Zu dieser Arbeit gehört auch ein Blick in andere Staaten, die in Fragen des Tierschutzes andere Wege beschritten haben als Deutschland. So gilt das Schweizer Tierschutzrecht international als sehr fortschrittlich. Ein umfassender Rechtsvergleich würde allerdings den Rahmen sprengen, weshalb sich Teil E. auf die Darstellung der wichtigsten Besonderheiten und die Frage der Eignung als Reformvorbild für Deutschland beschränken muss. Im finalen Teil F. werden die gefundenen Ergebnisse sämtlicher Teile noch einmal zusammengefasst. In der Schlussbetrachtung werden ferner weitere Entwicklungsmöglichkeiten für das Mensch-Tier-Verhältnis zum Gegenstand der abschließenden Untersuchung gemacht.

B. Grundlagen des Tierschutzes I. Tierethik 1. Grundprinzipien der Tierethik Das Verhältnis zwischen Mensch und Tier ist seit jeher durch seine vielfältigen, oft gegensätzlichen Erscheinungsformen gekennzeichnet. Tiere können eine Bedrohung des Menschen wie auch seine „Beute“ sein. Sie konkurrieren mit Menschen um Lebensraum und Ressourcen, werden aber mitunter auch zu ihren treuen Gefährten und erhalten von ihnen umfassenden Schutz.13 Diese Ambivalenz mag der Grund dafür sein, dass sich der Großteil der Religionen wie auch zahlreiche Philosophen von der Antike bis zur Gegenwart mit der Beziehung zwischen Mensch und Tier auseinandergesetzt haben.14 Da diese Arbeit jedoch den Tierschutz in der Praxis zum Gegenstand hat, kann die Tierethik als Grundlage des Tierschutzrechts hier nur als Überblick über die verschiedenen Tierschutzansätze und grundlegenden Prinzipien dargestellt werden. Unter Tierschutz wird die Gesamtheit der Bestrebungen und Maßnahmen gefasst, die dem Schutz von Leben und Wohlbefinden der Tiere zu dienen bestimmt sind.15 Regelmäßig geht es dabei – im Gegensatz zum Artenschutz – um die Bewahrung des einzelnen Tieres vor menschlichen Einwirkungen, mitunter aber auch vor anderen nachteiligen Einflüssen.16 Der Tierschutz lässt sich im Wesentlichen in folgende Ansätze unterteilen: Der anthropozentrische Ansatz wird durch das Interesse des Menschen bestimmt, etwa an seinen Lebensgrundlagen.17 Zu den Vertretern dieser Auffassung zählt u. a. Kant, der es als Pflicht des Menschen gegen sich selbst ansah, Tiere nicht grausam zu behandeln, da andernfalls der Mensch hierdurch auch im Verhältnis zu anderen Menschen abstumpfe.18 Dementsprechend sanktionierte § 360 Nr. 13 des Strafgesetzbuches vom 15.05.187119 im Abschnitt „Übertretungen“ das öf13 Zur Differenzierung Haustiere, Nutztiere und Wildtiere siehe Gruber, Rechtsschutz für nichtmenschliches Leben, S. 133 ff. 14 Ein Überblick zum Tier in Christentum und Philosophie findet sich bei Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, Einführung Rn. 10 ff. 15 Lennkh, Die Kodifikation des Tierschutzrechts, S. 22. 16 Goetschel/Bolliger, Das Tier im Recht, S. 198. 17 Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, Einführung Rn. 54. 18 Vgl. Kant, Metaphysik der Sitten, Tugendlehre, § 17 S. 578. 19 RGBl., S. 127.

I. Tierethik

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fentliche oder in Ärgernis erregender Weise boshafte Quälen oder rohe Misshandeln von Tieren. Der Schutz der Tiere bestand hier nur mittelbar, nämlich nur, wenn auch das menschliche Empfinden verletzt wurde.20 Demgegenüber schützt der ethische Tierschutz die Tiere der Tiere wegen; die Achtung der fühlenden Lebewesen ist hiernach für die Menschen ein Gebot der Moral.21 Im deutschsprachigen Raum zählt Schopenhauer zu den bekanntesten Begründern dieser Betrachtungsweise.22 Der ethische Ansatz fand sich im Reichstierschutzgesetz vom 24.11.193323 wieder, nach dem „das Tier des Tieres wegen geschützt werden muss“.24 Von Bedeutung ist ferner der Pathozentrismus: Danach „ist nicht die Vernunft, sondern die Empfindungsfähigkeit eines Wesens das entscheidende Kriterium dafür, dass es moralisch zählt und direkte Beachtung beanspruchen kann“.25 Zu den Vertretern dieses Ansatzes zählt u. a. der englische Philosoph und Jurist Bentham.26 Der ethisch ausgerichtete Tierschutzansatz hat auch Eingang in das Tierschutzgesetz vom 24.07.1972 gefunden.27 Der anthropozentrische Ansatz, der Tiere im Interesse des Menschen schützen will, ist jedenfalls in der Gestalt der Lehren von Kant auch aus heutiger Sicht nicht rigoros abzulehnen. Wenn ein Mensch durch das Mitansehen von Tierquälerei verroht, dann doch deshalb, weil er sich im Grunde der Leidensfähigkeit der Tiere bewusst ist. Beobachtete er stattdessen den Fußtritt eines anderen Menschen gegen einen Baumstamm, wäre eine Abstumpfung des Zusehenden dagegen nicht zu erwarten, da es sich bei Bäumen zwar um Lebewesen, aber keine leidensfähigen handelt. Daher sollte der kantische anthropozentrische Ansatz vielleicht weniger im Gegensatz zum ethischen Tierschutz und zur pathozentrischen Betrachtungsweise, die das Tier aufgrund seiner Empfindungsfähigkeit um seiner selbst willen schützen, gesehen werden. Er lässt sich vielmehr als deren Vorbereitung verstehen. Der Schutz der Tiere ist nach dem anthropozentrischen Ansatz allerdings nur gewährleistet, wenn durch die Art ihrer Behandlung zugleich menschliches Empfinden verletzt ist.28 Der ethische Tierschutz ist daher jedenfalls dadurch eine unverzichtbare Weiterentwicklung, dass er auch Tierleiden erfasst, die außerhalb der Wahrnehmung anderer Menschen geschehen.

20 Fielenbach, Die Notwendigkeit der Aufnahme des Tierschutzes in das Grundgesetz, S. 14. 21 Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, Einführung Rn. 24. 22 Hierzu bereits in der Einleitung. 23 RGBl. I, S. 987. 24 Deutscher Reichsanzeiger 1933, Nr. 281; siehe hierzu auch Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, Einführung Rn. 43. 25 Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, Einführung Rn. 19. 26 Bentham, An Introduction to the Principles of Morals and Legislation, S. 311. 27 BGBl. I, S. 1277; siehe hierzu C. I. 2. a). 28 Vgl. Fielenbach, Die Notwendigkeit der Aufnahme des Tierschutzes in das Grundgesetz, S. 14.

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B. Grundlagen des Tierschutzes

Tierschutz basiert auf einigen Kerngrundsätzen. Ein bedeutsames Prinzip des Tierschutzes ist das der Lebenserhaltung.29 Obschon die Lebenserhaltung des Tieres elementar anmutet, war dieser Grundsatz zumindest früher nicht unumstritten. So wurde vertreten, mangels Zukunftsbewusstsein und der Fähigkeit zur Lebensplanung beeinträchtige die schmerzlose Tötung von Tieren nicht deren Interessen.30 Dem wird jedoch entgegengehalten, bei Delfinen und Primaten als sehr hoch entwickelten Tieren gebe es laut Verhaltensforschern eine Form von Selbstbewusstsein.31 Bei anderen Tierarten, etwa Schweinen, ließe sich eine Art von Todesangst beschreiben.32 Auch wenn man aus heutiger Sicht einem Tier kaum mehr das Interesse an seinem Leben absprechen würde, wird bei ihm jedoch – anders als beim Menschen – die Quälerei als schwerer wiegendes Unrecht als die Tötung angesehen.33 Da die vorliegende Arbeit jedoch die kommerzielle Nutzung lebender Tiere zum Gegenstand hat, braucht die grundsätzliche Problematik des Tötens von Tieren im Interesse des Menschen hier nicht weiter thematisiert zu werden. Ein weiteres Tierschutz-Prinzip ist das Wohlbefindensprinzip.34 Wohlbefinden ist gegeben, wenn das Tier von negativen Empfindungen sowie von stärkeren Bedürfnissen frei ist.35 Während der christliche Gelehrte Origines das Tier noch als einen reflexmäßig reagierenden Mechanismus ohne Schmerzgefühl36 ansah, dürfte die Leidensfähigkeit und Schmerzempfindlichkeit37 zumindest der höher entwickelten Tiere heute weitgehend unstreitig sein. Welche Qualität der Schmerz beim Tier im Vergleich mit dem menschlichen Schmerzempfinden hat, ist allerdings Gegenstand von Diskussionen. Teilweise heißt es, der Mensch leide schwerer, da allein er sich der Bedrohung durch den Tod bewusst sei.38 Unabhängig von der Frage, ob dies auch für hoch entwickelte Tiere vollkommen zutrifft, kann die Auswirkung des menschlichen Verstandes auf Leiden auch anders beurteilt werden. Die Fähigkeit zur Reflektion gestattet es, ein nahes Ende der Schmerzen abzusehen und gegebenenfalls ihre Notwendigkeit zu begreifen.39 Zudem hat allein der Mensch die Möglichkeit, die Sinnfrage zu stellen.40 Auch das OVG Münster hat in einem Urteil zur Tätowierung von Pferden darauf hingewie29 30 31 32 33 34 35 36 37 38 39 40

Zur Lebenserhaltung Teutsch, Lexikon der Tierschutzethik, S. 119 ff. Huster, ZRP 1993, 326, 329. Wolf, Ethik der Mensch-Tier-Beziehung, S. 122. Wolf, Ethik der Mensch-Tier-Beziehung, S. 122. Vgl. Cirsovius, NuR 2017, 665, 666. Hierzu Teutsch, Lexikon der Tierschutzethik, S. 264 ff. Sambraus, in: Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 30, 32. Zitiert nach Erbel, DVBl. 1986, 1235, 1241. Zu den Begriffen Schmerzen, Leiden und Schäden siehe C. I. 2. a). Patzig, in: Hardegg/Preiser, Tierversuche und medizinische Ethik, S. 68, 80. Höffe, in: Händel, Tierschutz – Testfall unserer Menschlichkeit, S. 82, 86. Höffe, in: Händel, Tierschutz – Testfall unserer Menschlichkeit, S. 82, 86.

I. Tierethik

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sen, dass Tiere zu einer vernunftmäßigen Abwägung von Vor- und Nachteilen außer Stande sind.41 Die Schlussfolgerung, fehlendes Bewusstsein senke die Schmerzintensität, ist aus diesem Grund abzulehnen. Zum Schutz des Wohlbefindens eines Tieres werden verschiedene Methoden angewendet. Insbesondere in der Nutztierhaltung ist dies häufig ein „metrischer“ Tierschutz, der auf die Gewährleistung von bemaßten Mindestanforderungen, beispielsweise Fläche pro Tier, abzielt.42 Der metrische Ansatz findet sich häufig in Bestimmungen zur Haltung landwirtschaftlicher Nutztiere, als Beispiel sei hier die Richtlinie 2007/43/EG des Rates vom 28.06.2007 mit Mindestvorschriften zum Schutz von Masthühnern genannt.43 Gemäß Art. 3 II der – nach Art. 1 I nur auf größere Betriebe anwendbaren – Richtlinie beträgt die maximale Besatzdichte 33 kg Gesamtlebendgewicht je qm Nutzfläche. Ob bei diesen Werten, von deren Einhaltung die Richtlinie zudem Ausnahmen vorsieht, wirklich noch von „Tierschutz“ gesprochen werden kann, sei an dieser Stelle offengelassen. Auch außerhalb der Nutztierhaltung wird vielfach auf metrischen Tierschutz gesetzt, etwa in diversen Gutachten des Bundesministeriums für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz. Als Beispiel kann hier das Gutachten zur „Haltung von Kleinvögeln“ 10.07.1996 dienen.44 Darin werden u. a. Mindestmaße der Käfige vorgegeben. Zwar haben die Gutachten des Ministeriums keine Rechtsverbindlichkeit, doch nehmen Gerichtsentscheidungen auf deren Inhalte Bezug.45 Der Vorteil der metrischen Methode ist offensichtlich – sie ist objektiv und in der Praxis leicht anzuwenden, da die jeweils zuständige Behörde lediglich die Einhaltung der entsprechenden Werte nachprüfen muss. Gerade diese Schlichtheit erscheint aber im Hinblick auf die Qualität des Tieres als fühlendes Lebewesen problematisch. So besteht im Vorfeld der Rechtsanwendung die Schwierigkeit für den Normgeber bzw. die eingesetzten Sachverständigen, die entsprechenden Größen festzulegen. Zudem erscheint es bei höherentwickelten Tieren zumindest zweifelhaft, ob sich Wohlbefinden tatsächlich anhand einzelner Parameter sicherstellen lässt. Eine komplexere Betrachtungsweise als der starre metrische Tierschutz bietet der in Großbritannien entstandene sogenannte „Fünf-Freiheiten-Ansatz“ als Maßstab des Tierwohls: „Freedom from thirst, hunger and malnutrition; Freedom from discomfort; Freedom from pain, injury and disease; Freedom to express normal behaviour; Freedom from fear and distress.“ 46 Zu gewährleisten sind Tie41

OVG Münster, Urteil vom 10.08.2012, Az. 20 A 1240/11, NJW 2013, 802, 804. Tierschutzbericht Schleswig-Holstein 2016, S. 6. 43 Abl. L 182, S. 19. 44 https://www.bmel.de/DE/themen/tiere/tierschutz/haltung-kleinvoegel.html;jsessio nid=A00E1B31C4DC2D4C9AC9889CBFCE2DDC.internet2851 (letzter Abruf: 16.07. 2022). 45 Zu Gutachten im Tierschutzrecht siehe C. II. 2. 46 Hierzu Webster, Animal Welfare, A Cool Eye Towards Eden, S. 11. 42

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B. Grundlagen des Tierschutzes

ren danach also Freiheit von Durst, Hunger und Fehlernährung; Freiheit von haltungsbedingten Beschwerden; Freiheit von Schmerzen, Verletzungen und Krankheiten; Freiheit, normale Verhaltensweisen auszuüben und Freiheit von Angst und Stress. Stellt der metrische Ansatz bezogen auf die Beschaffenheit einer Haltungseinrichtung auf die messbaren Faktoren ab, käme es für die „Fünf Freiheiten“ unter anderem auf die Ausstattung mit Beschäftigungsmaterial („Enrichment“) an, da Tiere hiermit ihre typischen Verhaltensweisen ausüben können. Der metrische Ansatz und die „Fünf Freiheiten“ schließen einander als Vorgehensweise nicht aus, sondern können durchaus ergänzend herangezogen werden, zumal beide auch Schwächen aufweisen. Während eine rein metrische Herangehensweise zu starr wirkt, sind die „Fünf Freiheiten“ offenkundig in Teilen sehr weit formuliert. Eine extensive Auslegung der „Ausübung normaler Verhaltensweisen“ hieße, dem Tier sämtliche in der Natur zu beobachtende Aktivitäten zu ermöglichen. Ob aber z. B. eine Katze in jedem Fall die Chance bekommen muss, mit einer lebenden Maus zu spielen, ohne diese überhaupt fressen zu wollen, erscheint zumindest zweifelhaft. Hinzu kommt, dass domestizierte Tiere ihr Verhalten gerade an das Leben außerhalb der freien Natur anpassen können, sodass der Begriff „normale Verhaltensweisen“ durchaus eine gewisse Dynamik beinhaltet. So kann etwa eine Wohnungskatze auf Möbel und Fensterbänke springen, statt auf Bäume zu klettern. Andererseits existiert ein fester Kern elementaren Verhaltens, der gewährleistet sein muss. Bei Katzen wäre dies die Möglichkeit, sich überhaupt mehrere Ebenen erschließen zu können und nicht nur „ebenerdig“ zu leben. Die „Fünf Freiheiten“ können ferner nicht derart zu interpretieren sein, dass Tiere zu keinem Zeitpunkt Negatives empfinden dürften. Unangenehmes begleitet jedes Leben, auch das eines Tieres in Freiheit und das Menschenleben.47 „Freiheit von“ sollte vielmehr dahin verstanden werden, dass Negativerlebnisse im Rahmen des Möglichen zu unterbinden bzw. zu reduzieren sind. Präventivmaßnahmen durch den Menschen erscheinen sogar überflüssig, wenn das Tier durch entsprechende Haltung die Möglichkeit erhält, sich belastenden Situationen zu entziehen. Letzteres ist vorzugswürdig, da für das Tier unangenehme Erlebnisse nicht in jedem Fall vorherzusagen und für den Menschen im Eintrittsfall auch keineswegs immer als solche erkennbar sind. Hier erweisen sich die „Fünf Freiheiten“ als ähnlich fehleranfällig, wie der metrische Ansatz bei der Festlegung der Größen. Es braucht Kenntnisse über das Gefühlsleben der Tiere. Problematisch ist dies vor allem bei Exoten, da Amphibien und Reptilien kaum über Möglichkeiten verfügen, ihre Empfindungen in einer dem Menschen verständlichen Weise zu äußern. Menschenähnlichkeit und Verständigungsfähigkeit bestehen in graduell abnehmendem Umfang bei Menschenaffen, den übrigen Primaten, Säugetieren, Warmblütern und Wirbeltieren.48 Zunehmend werden die 47

Sezgin, Artgerecht ist nur die Freiheit, S. 142. Gruber, Rechtsschutz für nichtmenschliches Leben, S. 132; zu den möglichen Anzeichen für Beeinträchtigungen des Wohlbefindens von Tieren siehe C. I. 2. a). 48

I. Tierethik

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„Fünf Freiheiten“ auch als teilweise zu eng angesehen, da sie sich zu stark auf die Abwesenheit negativer Zustände für das Tier fokussierten.49 Schließlich ist auch der – für Menschen aus Art. 3 GG bekannte – Gleichbehandlungsgrundsatz im ethischen Tierschutz von Bedeutung.50 Der Gleichheitsgedanke reicht hier soweit, wie Menschen und Tiere eine vergleichbare Leidempfindlichkeit besitzen, wobei den Menschen aufgrund seines Verstandes die Verantwortung hierfür trifft.51 Der Vergleich darf allerdings nicht pauschal vorgenommen werden, sondern muss differenzieren. Er hat insbesondere unter Beachtung der Vielfalt sowie der unterschiedlich ausgeprägten Entwicklungshöhe der Tierarten zu erfolgen.52 Bei einer Beeinträchtigung des Wohlbefindens von Tieren stellt sich die Frage nach einer Rechtfertigung, wobei in der Tierethik hohe Anforderungen gestellt werden. So sollen lediglich sowohl ethisch als auch rechtlich unbedenkliche Gründe, beispielsweise Notwehr oder tierärztliche Eingriffe, zulässig sein.53 Eine Rechtfertigung soll zudem hinsichtlich unvermeidbarer Eingriffe bestehen, die unwissentlich geschehen oder deren Alternativen ebenso Nachteile für Tiere mit sich brächten.54 Dass das aktuelle Tierschutzgesetz, das etwa in § 4 die Tötung von Tieren auch zu Zwecken wie der Fleischgewinnung gestattet, diesen Maßstab nicht einhält, ist offensichtlich. Auch unter Tierethikern wird allerdings aufgrund der Vielfalt der Möglichkeiten des Aufeinandertreffens von Mensch und Tier eine Grauzone von nicht gerechtfertigten, aber entschuldbaren Eingriffen befürwortet.55 Die eingangs geschilderte Variationsbreite der Mensch-Tier-Beziehung, das Gegeneinander, Nebeneinander und Miteinander, spricht tatsächlich für eine komplexere Betrachtungsweise jenseits von „schwarzweiß“. Konsensfähiger und praxisnäher erscheint daher die Forderung nach einem der tierbelastenden Maßnahme vorausgehenden ordnungsgemäßen Abwägungsverfahren.56 Dass Eingriffe in das Wohlbefinden eines Tieres danach beurteilt werden müssen, wie gravierend sie für das Tier und wie verzichtbar für den Men49 So die Stellungnahme der VIER PFOTEN – Stiftung für Tierschutz für die 35. Sitzung des Ausschusses für Ernährung und Landwirtschaft, öffentliche Anhörung zu BT-Drs. 19/7057, Ausschussdrucksache 19 (10) 175-G, https://www.bundestag.de/ resource/blob/661070/b298ebb2a48ffda9bfb3d3a40c4136da/Stellungnahme_Stiftungdata.pdf (letzter Abruf: 16.07.2022), S. 7. 50 Siehe hierzu auch die Präambel des – rechtlich unverbindlichen – Codex Veterinarius, https://www.tierschutz-tvt.de/index.php?id=50&no_cache=1&download=TVT-CO DEX_VETERINARIUS.pdf&did=287 (letzter Abruf: 16.07.2022), S. 3. 51 Fielenbach, Die Notwendigkeit der Aufnahme des Tierschutzes in das Grundgesetz, S. 19. 52 Teutsch, Lexikon der Tierschutzethik, S. 81. 53 Höffe, in: Händel, Tierschutz – Testfall unserer Menschlichkeit, S. 82, 86. 54 Teutsch, in: Teutsch, Gerechtigkeit auch für Tiere, Beiträge zur Tierethik, S. 63, 72. 55 Teutsch, in: Teutsch, Gerechtigkeit auch für Tiere, Beiträge zur Tierethik, S. 63, 73 f. 56 Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, Einführung Rn. 22.

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B. Grundlagen des Tierschutzes

schen sind,57 ist einleuchtend. Teilweise wird auch eine über die Leidensfähigkeit hinausgehende Interessengleichheit von Mensch und Tier gefordert,58 da akute Schmerzen etwa durch den Einsatz von Betäubungsmitteln vermieden werden könnten.59 Dem liegt jedoch ein zu eng gefasstes Verständnis des Leidens zugrunde. Leiden ist sowohl für Menschen als auch für Tiere ohne Schmerzen möglich und ein Leben unter dauerhafter Schmerzmittelzufuhr liefe jedenfalls nach heutigem Verständnis bereits dem Tierwohl zuwider. Sofern der Leidensbegriff nicht zu eng ausgelegt wird, erscheint eine Interessengleichheit jenseits der Leidempfindlichkeit daher nicht notwendig. Zuweilen wird auch Kritik an den genannten Prinzipien geäußert. Da keine gesicherten Erkenntnisse über das Bewusstsein der verschiedenen Tiere bestünden, solle der Mensch mit Vergleichen mit sich selbst vorsichtig sein und keine Ethik auf ein nicht vorhandenes Wissen aufbauen.60 Daran ist richtig, dass noch immer beträchtliche Wissenslücken hinsichtlich des Innenlebens der Tiere existieren, mit deren Schließung auf absehbare Zeit nicht gerechnet werden kann. Gleichwohl ist in der Veterinärmedizin der Analogieschluss aufgrund zahlreicher Ähnlichkeiten von Menschen und höherentwickelten Tieren in Körperbau und Physiologie ein anerkanntes Konzept.61 Dies darf die Tierethik nicht ausblenden. Es ist darüber hinaus nicht einzusehen, weshalb Ethik erst dort ansetzen sollte, wo in tatsächlicher Hinsicht bereits sämtliche Zweifel ausgeräumt worden sind. Selbstverständlich muss die Tierethik eine Dynamik behalten, also stets neue wissenschaftliche Erkenntnisse einbeziehen. Gelingt ihr dies, kann und muss die Analyse der Mensch-Tier-Beziehung weiterhin die treibende Kraft der tierschutzrechtlichen Entwicklungen bleiben. 2. Tierrechte Während über die Notwendigkeit von Tierschutz an sich heute weitgehend Einigkeit besteht, ist dessen konkrete Ausgestaltung durchaus in der Diskussion. So wird immer wieder die Anerkennung von Tierrechten gefordert, um auf diese Weise die Wahrung des Tierwohls umfassend sicherzustellen. Tierrechte können als „von Natur aus bestehende oder durch besondere Rechtsakte eingeräumte grundsätzliche Existenzrechte für Tiere“ 62 definiert werden. Dabei ist dieser Gedanke keineswegs erst in den letzten Jahren aufgekommen. Im späten 19. Jahrhundert bejahte etwa Bregenzer die logische Möglichkeit geschützter 57 58

Teutsch, Lexikon der Tierschutzethik, S. 85. Vgl. Meyer-Abich, in: Händel, Tierschutz – Testfall unserer Menschlichkeit, S. 22,

32 ff. 59 60 61 62

Meyer-Abich, in: Händel, Tierschutz – Testfall unserer Menschlichkeit, S. 22, 32. Precht, Noahs Erbe, S. 250. Siehe Sambraus, in: Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 30, 35 f. Goetschel/Bolliger, Das Tier im Recht, S. 196.

I. Tierethik

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Rechtspositionen des Tieres aus dem Gewohnheitsrecht zwischen Tieren und Menschen.63 Tatsächlich nimmt das Tier derzeit eine Art von „Zwitterstellung“ ein, da es gemäß § 90a BGB keine bloße Sache, letztlich aber auch kein Subjekt ist. Daher verwundert es nicht, dass immer wieder versucht wird, diesen Zustand zu überwinden und dem Tier eine eigene Rechtspersönlichkeit64 zuzuerkennen. Bevor der Frage nachgegangen werden kann, ob und gegebenenfalls wie sich Tierrechte in die bestehende Rechtsordnung integrieren lassen, ist zu klären, ob diese nicht bereits existieren. Teilweise wird aus den gesetzlichen Pflichten des Menschen gegenüber Tieren der Schluss gezogen, Tiere hätten bereits de facto positive Rechte.65 Eine Auslegung des geltenden Rechts dahingehend, dass Tieren bereits Rechte eingeräumt sind, erscheint allerdings sehr konstruiert. Da die Debatte über Tierrechte – wie gezeigt – keineswegs neu ist, hätte der Gesetzgeber einen entsprechenden Willen bei Verabschiedung oder späteren Änderungen des Tierschutzgesetzes, zumindest aber bei der Neufassung des Art. 20a GG zum Ausdruck gebracht. Es stellt sich daher die Frage, ob zumindest die grundsätzliche Möglichkeit besteht, Tieren entsprechende Rechte zu gewähren. Als Argument dafür wird vielfach die Rechtsfähigkeit und Grundrechtsträgerschaft juristischer Personen herangezogen. Die Verfassung erkennt in Art. 19 III GG auch juristische Personen, also abstrakte Rechtsgebilde, prinzipiell als Grundrechtsträger an, weshalb Tiere als Rechtssubjekte erst recht in Betracht kämen.66 Dagegen ließe sich zwar einwenden, dass das Bundesverfassungsgericht für juristische Personen verlangt, dass „ihre Bildung und Betätigung Ausdruck der freien Entfaltung der natürlichen Personen sind, besonders wenn der Durchgriff auf die hinter der juristischen Person stehenden Menschen dies als sinnvoll und erforderlich erscheinen lässt“ 67 und damit einen Bezug zum Menschen herstellt. Aus dieser Einschränkung muss allerdings nicht der Schluss gezogen werden, dass für die Einräumung von Rechten stets eine Verknüpfung mit dem Menschen erforderlich sei. Für Tiere als Lebewesen könnte auf dieses begrenzende Kriterium verzichtet werden, da ihre Existenz – anders als die von juristischen Personen – nicht vom Willen des Menschen abhängt. Das personale Substrat ist zudem vom Bundesverfassungsgericht nicht durchgehend eingehalten worden68 und hat in der Literatur durchaus Kritik erfahren. So wird stattdessen das Bestehen einer „grundrechtstypischen Gefähr63

Bregenzer, Thier-Ethik, S. 324 ff. Zum Streit über den Personenbegriff siehe Gerdes, Tierschutz und freiheitliches Rechtsprinzip, S. 49 ff. 65 Vgl. Fischer, in: Witt-Stahl, Das steinerne Herz der Unendlichkeit erweichen, S. 142, 157. 66 Vgl. Erbel, DVBl. 1986, 1235, 1254. 67 BVerfG, Beschluss vom 02.05.1967, Az. 1 BvR 578/63, BVerfGE 21, 362, 369. 68 Vgl. etwa zu Stiftungen BVerfG, Beschluss vom 11.10.1977, Az. 2 BvR 209/76, BVerfGE 46, 73, 83. 64

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B. Grundlagen des Tierschutzes

dungslage“ im Verhältnis zu einem Hoheitsträger gefordert.69 In Bezug auf nichtmenschliches Leben solle von dieser grundrechtstypischen Gefährdungslage auf die Person geschlossen werden, nicht umgekehrt von der Person auf die konkreten Rechte.70 Gleichwohl werden aus der Rechtsphilosophie erhebliche Bedenken gegen Tierrechte geäußert.71 Die Streitpunkte können hier nicht im Detail dargestellt werden, doch soll ein wesentliches Argument der Tierrechte-Kritiker nicht unerwähnt bleiben: Die unzweifelhaft nicht bestehenden Pflichten von Tieren. Das Recht kenne nämlich keine Recht-Pflicht-Asymmetrie, sodass kein Wesen Mitglied der Rechtsgemeinschaft sein könne, das nur Rechte, aber keine Pflichten habe.72 Subjekte sind hiernach allerdings auch Menschen, die tatsächlich keine Pflichten eingehen bzw. erfüllen können: Voraussetzung für die Rechtssubjektivität sei die Fähigkeit zur Vernunft; bei Säuglingen oder im Koma Liegenden fehle diese im Gegensatz zu Tieren nicht grundsätzlich, sondern nur zufällig oder vorläufig.73 Es existieren jedoch auch Ansätze, die ohne die Rechte-PflichtenSymmetrie auskommen. So genüge für ein Rechtssubjekt ein Interesse sowie die Möglichkeit dessen Beeinträchtigung durch ein vernünftiges Wesen.74 Sieht man etwa, wofür einiges spricht, in den „Fünf Freiheiten“ Interessen der Tiere, die durch den Menschen verletzt werden können, lassen sich nach dieser Auffassung Tierrechte konstruieren.75 Gibt es in der Rechtsphilosophie mithin auch Ansätze, mit denen Tierrechte begründet werden können, stellt sich die Frage, ob das deutsche Verfassungsrecht diesen entgegensteht. Ein Hindernis für die Schaffung von Tierrechten wäre Art. 79 III GG, sofern sich diese nicht mit Art. 1 und Art. 20 GG vereinbaren ließen. Hinsichtlich Art. 1 I GG wird allerdings eine Unvereinbarkeit immer wieder bejaht. Die Menschenwürde wahre die ausschließliche Position des Menschen als Rechtssubjekt und erlaube keine „Würde der Tiere“.76 Entsprechend hat auch das Verwaltungsgericht Hamburg in einer oft als „Robbenklage“ bezeichneten Entscheidung von der besonderen Personenwürde gesprochen, die nur dem Menschen zu eigen sei.77 Dass das Grundgesetz einen anthropozentrischen Ansatz verfolgt, wird auch von Tierrechte-Befürwortern nicht bestritten.78 Gleichwohl 69

Hierzu Dreier, in: Dreier, GG, Art. 19 III Rn. 34. Fischer-Lescano, ZUR 2018, 205, 214. 71 Gegen Rechtssubjektivität von Tieren Gerdes, Tierschutz und freiheitliches Rechtsprinzip, S. 137 ff. 72 Schlitt, ARSP 1992, 225, 235. 73 Schlitt, ARSP 1992, 225, 230. 74 Vgl. Nelson, Kritik der praktischen Vernunft, S. 167 f. 75 Im Gegensatz zu der auf die Entscheidungsfreiheit des Einzelnen abstellende Willenstheorie, hierzu Stucki, Grundrechte für Tiere, S. 246 f. 76 Vgl. Scholz, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 20a Rn. 75 (Stand: 40. Lieferung Juni 2002). 77 VG Hamburg, Beschluss vom 22.09.1988, Az. 7 VG 2499/88, NVwZ 1988, 1058. 78 Vgl. Caspar, ARSP 1995, 378, 386. 70

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seien die zentralen Wertungsbegriffe durchlässig für gesellschaftlich-kulturelle Entwicklungen.79 Folgt man dem, könnte eine zunehmende Sensibilisierung der Gesellschaft für das Tierwohl letztlich auch den Tierrechten den Weg in die Rechtsordnung ebnen. Dies ist allerdings zurzeit nicht mehr als ein bloßes Gedankenspiel. Zwar hat ein nicht unerheblicher Bewusstseinswandel in Bezug auf Tiere als Mitgeschöpfe stattgefunden, doch stellt der Mensch seine eigenen Interessen weiterhin so in den Vordergrund, dass für subjektive Rechte der Tiere vorerst kein Raum bleibt. Schließlich sei noch auf eine Folgeproblematik der Tierrechtsdebatte hingewiesen: Befürwortet man die Einräumung von Tierrechten, käme es nach geltendem Recht zu dem Ergebnis, dass Tiere sowohl Rechtssubjekte als auch Rechtsobjekte wären. Da dies im Rechtssystem einen Fremdkörper darstellte und in der Praxis zu Schwierigkeiten führen könnte, bestehen zum Teil Forderungen nach einem noch weitergehenden Schritt. So soll der die Verfügbarkeit und Nutzbarkeit der Tiere herstellende Objekts- und Eigentumsstatus aufgehoben werden.80 Die mangelnde Mehrheitsfähigkeit solcher Tierrechtsgedanken wird allerdings auch von deren Vertretern nicht abgestritten.81 Neben dem „ob“ von Tierrechten stellt sich die Frage, über welche Rechte Tiere überhaupt sinnvollerweise verfügen könnten. So erscheint es beispielsweise zumindest fragwürdig, Tieren Urheberrechte einzuräumen. Einen entsprechenden Versuch unternahm die Tierrechtsorganisation PETA in den USA, nachdem ein Schopfaffe im Jahr 2011 sich mittels einer Fotoausrüstung selbst abgelichtet hatte. Der Rechtsstreit gegen den Tierfotografen, der seine Ausstattung unbeaufsichtigt gelassen und die Bildrechte für sich beansprucht hatte, endete mit einer Niederlage für PETA.82 Gegen derartige Tierrechte lässt sich einwenden, dass sie keinerlei Bezug zum Lebens- und Wohlbefindensprinzip und damit zu anerkannten Maßstäben aufweisen. Haben Tiere offenkundig kein Bild von Vermögen und vermögenswerten Rechten, kann ihnen schwerlich ein dahingehendes Interesse unterstellt werden. Dies lässt sich ferner gegen die Erbeinsetzung von Tieren ins Feld führen, die mangels Rechtsfähigkeit in Deutschland nicht möglich ist. Anerkannte Interessen des betroffenen Tieres, wie die oben geschilderten „Fünf Freiheiten“, lassen sich auch durch eine Auflage nach § 1940 BGB sicherstellen, sodass kein Bedürfnis für die Einräumung entsprechender Rechte angenommen werden kann. Insoweit kann auch der oben genannte Gleichheitsgrundsatz nicht für das Tier streiten, da bezüglich Vermögen bzw. der Vorstellung davon gerade

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Caspar, Tierschutz im Recht der modernen Industriegesellschaft, S. 347. Stucki, Grundrechte für Tiere, S. 171; eine entsprechende Diskussion für notwendig hält Herzog, in: Kloepfer/Kluge, Die tierschutzrechtliche Verbandsklage, S. 47, 57. 81 Vgl. Stucki, Grundrechte für Tiere, S. 399 ff. 82 Siehe hierzu https://www.lto.de/recht/nachrichten/n/naruto-affe-selfie-keine-rech te-fotograf-david-slater-us-berufungsgericht/ (letzter Abruf: 16.07.2022). 80

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keine Vergleichbarkeit mit dem Menschen besteht. In Bezug auf kommerzielle Tätigkeiten unter Einsatz lebender Tiere bedeutet dies, dass vermögenswerte Rechte des Tieres am Betrieb oder gegen den Inhaber ausscheiden. Allein der Gedanke solcher Rechte mag nahezu grotesk klingen, doch ist das Rechtsverständnis einem stetigen Wandel unterworfen.83 Nach derzeitigem Kenntnisstand fehlt Tieren zudem ein Begriff von Freiheit.84 Für deren räumliches Aneignungsverhalten soll vielmehr maßgeblich sein, ob sich in ihrem Habitat sowohl Ressourcen als auch Sozialpartner finden und inwieweit dort Konkurrenten vorhanden sind.85 Hier ist ein entsprechendes Recht jedoch nicht pauschal zu verwerfen. Es muss vielmehr zwischen den verschiedenen Freiheitsbegriffen differenziert werden. Freiheit im Sinne von körperlicher Bewegungsfreiheit lässt sich – je nach Art unterschiedlich ausgeprägt – dem Wohlbefinden des Tieres zuordnen und ist daher durchaus ein denkbares Tierrecht. Abzulehnen ist dagegen ein Recht, das eigene Leben zu leben und das wahre Selbst zu verwirklichen.86 Es ist nichts dafür ersichtlich, dass Tiere über eine Vorstellung von einem selbstbestimmten Dasein verfügen. Denkbar wäre allenfalls eine Art Wahlfreiheit, aus mehreren Dingen, Orten, Handlungen oder Sozialpartnern die passende Option auszuwählen.87 So wie Art. 19 III GG für juristische Personen die Grundrechtsfähigkeit auf solche Grundrechte beschränkt, die ihrem Wesen nach auf sie anwendbar sind, käme also letztlich auch für Tiere keine vollumfängliche Rechtsfähigkeit in Betracht. Plausibel wirkt etwa die Aufzählung möglicher Tierrechte, die sich bei von Loeper und Reyer findet: Das Recht auf Leben, sowohl der einzelnen Tiere als auch in ihrer gesamten Vielfalt; das Recht auf Schutz vor menschlicher Willkür bzw. Quälerei; das Recht auf ein Leben nach artgemäßen Bedürfnissen und das Recht auf Gleichheit im Sinne von Gleichheit zwischen Tieren.88 Neben dem oben genannten Grundsatz der Gleichheit von Mensch und Tier soll also auch eine Gleichheit unter verschiedenen Tieren bestehen. Ein Bedürfnis hierfür ist durchaus erkennbar, da der Mensch nicht ohne Willkür zwischen Tieren, die er bekämpft, an denen er sich bereichert und die er zu seinen engen Gefährten macht, differenziert. Lehnt man Tierrechte ab, stellt sich die Frage nach alternativen Modellen. Ein weiteres Modell besteht darin, die Belange der Tiere im Wege eines Vertrages zu gewährleisten. Da Tiere offenkundig nicht selbst Verträge schließen können, lässt sich dies nur über Umwege ermöglichen. Denkbar sind neben Vertretungsregelungen wie §§ 1626, 1629 BGB Analogien zu bestehenden zivilrechtlichen Ver83

Vgl. hierzu etwa Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, Einführung Rn. 23. Richter/Kunzmann/Hartmann/Blaha, DVG-Forum, 01/2014, 30, 32. 85 Vgl. Langanke, in: Brune et al., Konzepte normativer Minimalstandards, S. 177, 199 f. 86 So aber Salt, Die Rechte der Tiere, S. 12. 87 Sezgin, Artgerecht ist nur die Freiheit, S. 174. 88 Siehe von Loeper/Reyer, ZRP 1984, 205, 208. 84

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tragskonstellationen. So soll es einen „fiktiven Vertrag unter den Menschen gleichsam mit integrierter Schutzwirkung für Tiere“ 89 geben, wobei als Beteiligte Produzenten und Verbraucher fungieren.90 Diesem Lösungsansatz zum Schutz der Tierinteressen mag vor allem die Situation der landwirtschaftlichen Tierhaltung zur Gewinnung von Lebensmitteln zugrunde liegen. Gleichwohl lässt sich der Gedanke auch für die hier relevante Nutzung lebender Tiere in Gewerbe, Dienstleistung und Unterhaltung fruchtbar machen. So bestehen vertragliche Beziehungen zwischen Zoohändlern und Züchtern einerseits und ihren Kunden andererseits; ebenso zwischen Zirkussen und Besuchern. Es erscheint durchaus vorstellbar, die betroffenen Tiere in diese Verträge zu integrieren und ihnen so Schutz zukommen zu lassen. Eine solche Konstruktion könnte letztlich für alle von Vorteil sein, denn leidende, strapazierte Tiere werden durch den „Verschleiß“ dem jeweiligen Betrieb in der Regel nicht so lange zur Verfügung stehen wie achtsam behandelte Artgenossen. Für die Kunden können wiederum überbeanspruchte, unausgeglichene Tiere zur Gefahr werden. Man denke dabei nur an ein überreiztes Kutschpferd, das im Stress durchgeht und mit einem Fahrzeug kollidiert oder an ein in der Manege tobendes Zirkustier. Die Herstellung solcher Win-Win-Situationen fördert die Akzeptanz des Tierschutzes und ist daher für dessen Entwicklung von beträchtlicher Bedeutung. Damit kann die Schaffung von Tierrechten insbesondere unter dem Gesichtspunkt der Offenheit des Verfassungsrechts für veränderte gesellschaftliche Anschauungen zumindest im Bereich des Möglichen verortet werden. Auch eine Anpassung privatrechtlicher Vertragsmodelle zur Stärkung der Position der Tiere erscheint durchaus umsetzbar. Da aber beides mit erheblichem Aufwand und zahlreichen Unwägbarkeiten verbunden wäre, drängt sich die Frage nach der Notwendigkeit einer solchen „großen Lösung“ auf. Tatsächlich sind die Möglichkeiten, den Tierschutz aus dem bestehenden System heraus zu verbessern, noch nicht ausgeschöpft. So kommt etwa eine entsprechende Auslegung der unbestimmten Rechtsbegriffe des Tierschutzrechts als Korrekturansatz in Betracht.91 Letztlich erscheint es vorzugswürdig, zunächst in einem „kleinen Schritt“ durch Ausschöpfung aller Mittel des jetzigen Tierschutzrechts das Wohl der Tiere konkret zu fördern, anstatt sogleich auf einen langwierigen und radikalen Neuansatz zu setzen, dessen Erfolgsaussichten offen sind. 3. Zusammenfassung Der Individualtierschutz basiert auf verschiedenen Ansätzen. Der anthropozentrische Ansatz schützt Tiere im Interesse des Menschen, während der ethische 89

Gerick, Recht, Mensch und Tier, S. 225. Vgl. Gerick, Recht, Mensch und Tier, S. 230. 91 Vgl. Garner, in: Francione, The Animal Rights Debate, Abolition or Regulation?, S. 103, 168. 90

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Tierschutz Tiere um ihrer selbst willen schützt. Der pathozentrische Ansatz stellt maßgeblich auf die Leidensfähigkeit der Tiere ab. Die unterschiedlichen Betrachtungsweisen brauchen jedoch nicht zwingend im Gegensatz zueinander gesehen zu werden, vielmehr lässt sich der anthropozentrische Ansatz als Vorbereitung der modernen Ansichten begreifen. Für den Tierschutz ist das Wohlbefindensprinzip von zentraler Bedeutung. Das Tierwohl kann nach der metrischen Methode, also anhand bemaßter Mindestanforderungen, bestimmt werden. Da dieser Ansatz zwar leicht zu handhaben, aber zu vereinfachend ist, wird oft auf die „Fünf Freiheiten“ zurückzugreifen sein. Sie sind vom zu erzielenden Zustand des Tieres her formuliert, müssen allerdings einschränkend ausgelegt werden. Zur Tierethik gehört auch der Gleichbehandlungsgrundsatz. Menschen und Tiere sind danach entsprechend ihrer Leidensfähigkeit gleich zu behandeln, wobei nach der jeweiligen Entwicklungshöhe der Tierart zu differenzieren ist. Ungleichbehandlungen müssen gerechtfertigt werden, doch liegen die Forderungen der Tierethik und die Praxis hier noch weit auseinander. Um das Tierwohl besser zu gewährleisten, wird teilweise die Schaffung subjektiver Rechte für Tiere gefordert. In rechtsphilosophischer Hinsicht ist dabei die Rechte-Pflichten-Asymmetrie problematisch, allerdings wird zum Teil auch das bloße Bestehen von Interessen als ausreichend für die Annahme eines Rechtssubjekts angesehen. Aus dem Grundgesetz lassen sich keine Tierrechte ableiten, da es anthropozentrisch ausgerichtet ist. Der Mensch ist in der geltenden Rechtsordnung das einzige Rechtssubjekt; ohne eine grundlegende verfassungsrechtliche Neuausrichtung sind Tierrechte daher nicht begründbar. Da bei Einräumung von Tierrechten der dem Rechtssystem fremde Fall des Zusammentreffens von Rechtssubjekt und Rechtsobjekt einträte, wird vereinzelt sogar die Beseitigung des Objektsstatus des Tieres gefordert. Will man Tierrechte schaffen, müssen sich diese nach den Bedürfnissen der Tiere richten, wobei als Anhaltspunkte die „Fünf Freiheiten“ dienen können. Vermögensrechte kommen dagegen nicht in Betracht, da Tiere hiervon keinen Begriff haben. Alternativ zu Tierrechten kann eine Verbesserung des Tierwohls auch dergestalt erreicht werden, dass künftig die Dreierbeziehung aus dem Tier, demjenigen, der dieses wirtschaftlich nutzt und dem Abnehmer der Leistung verstärkt in den Vordergrund rückt. Es braucht ein kollektives Bewusstsein dafür, dass das Wohlergehen des Tieres letztlich für alle Beteiligten einen Vorteil darstellt und keine lästige Pflicht ist. Anstatt sogleich die Maximalforderung von subjektiven Rechten für Tiere zu erfüllen, erscheint es vorzugswürdig, die Möglichkeiten der bestehenden Rechts-

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ordnung zur Optimierung des Tierwohls auszuschöpfen. Dieser Weg ist mit weniger Unwägbarkeiten verbunden und insgesamt konsensfähiger.

II. Verfassungsrechtlicher Rahmen 1. Staatszielbestimmung Art. 20a GG a) Entstehungsgeschichte Durch das geänderte gesellschaftliche Bewusstsein für Tiere und deren Wohlergehen mehrten sich in den 1990er Jahren die Stimmen, die eine lediglich einfachgesetzliche Absicherung des Schutzes einzelner Tiere im Tierschutzgesetz für unzureichend hielten und eine Aufnahme in das Grundgesetz forderten.92 Eine Chance bot bereits 1994 die Schaffung des Staatsziels Umweltschutz in Art. 20a GG, jedoch sah die Gemeinsame Verfassungskommission nach eingehender Erörterung letztlich von einer Empfehlung, eine Staatszielbestimmung Tierschutz einzuführen, ab.93 Die Diskussion ließ jedoch nicht nach, zumal um die Jahrtausendwende der Tierschutz Eingang in mehrere Landesverfassungen fand.94 Nach diversen Entwürfen95 kam es schließlich mit der Verfassungsänderung vom 26.07.200296 zur Ergänzung des Art. 20a GG um die Worte „und die Tiere“.97 Mitursächlich für das Erreichen der notwendigen Mehrheit im Bundestag mag die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Erteilung einer Ausnahmegenehmigung für das Schächten98 gewesen sein, die intensive Debatten hervorgerufen hatte.99 Der Tierschutz stand allerdings bereits lange vor dem Jahr 2002 mit diversen Grundrechten im Konflikt, weshalb auch schon vor der Änderung des Art. 20a GG versucht wurde, zu Gunsten des einzelnen Tieres einen Verfassungsbezug herzustellen. Einzelne Stimmen in Rechtsprechung und Literatur leiteten aus der konkurrierenden Gesetzgebung aus Art. 74 I Nr. 20 GG einen Verfassungsrang des Tier-

92

Z. B. Händel, ZRP 1996, 137 ff.; von Loeper, ZRP 1996, 143 ff. BT-Drs. 12/6000, S. 69 ff. 94 Etwa Art. 3b BWLV durch Gesetz vom 23.05.2000 (GBl. S. 449); Art. 70 RhPfVerf durch Gesetz vom 08.03.2000 (GVBl. S. 65); Art. 29a I NRWVerf durch Gesetz vom 03.07.2001 (GV NW S. 456). 95 Hierzu Scholz, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 20a Rn. 59 (Stand: 40. Lieferung Juni 2002). 96 BGBl. I, S. 2862. 97 Gesetzesentwurf BT-Drs. 14/8860; Beschlussempfehlung und Bericht BT-Drs. 14/ 9090. 98 BVerfG, Urteil vom 15.01.2002, Az. 1 BvR 1783/99, BVerfGE 104, 337. 99 Statt vieler: Kästner, JZ 2002, 491 ff. 93

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schutzes her.100 Dies folge aus der Entstehungsgeschichte der Gesetzgebungskompetenz vom 18.03.1971.101 Da bereits ein Konzept für das Tierschutzgesetz von 1972 vorgelegen habe, habe der Verfassungsgeber eine Grundentscheidung für einen ethisch ausgerichteten Tierschutz getroffen.102 Zwar hat auch das Bundesverfassungsgericht zuweilen einen materiellen Verfassungsrang mit Kompetenznormen begründet,103 doch wurde für den Tierschutz eine entsprechende Herleitung überwiegend abgelehnt.104 Wortlaut und Zweck der Norm sprächen gegen einen derartigen Gehalt.105 Als weitere Anknüpfungspunkte für den Tierschutz im Grundgesetz dienten das Sittengesetz aus Art. 2 I GG und hinsichtlich strafbarer Tierquälerei auch die Menschenwürde aus Art. 1 I GG.106 Das Bundesverfassungsgericht ist keinem der genannten Begründungsansätze zum Tierschutz im Grundgesetz gefolgt, hat diesen aber anderweitig zur Grundrechtsbegrenzung eingeführt: Tierschutz stelle einen Belang des Gemeinwohls107 bzw. des öffentlichen Interesses108 dar. Allerdings ging es in den zitierten Entscheidungen um die Berufsfreiheit und nicht um ein Grundrecht ohne Gesetzesvorbehalt, wie etwa Art. 5 III 1 GG. Gleichwohl existierten u. a. mit den §§ 7 ff. TierSchG vorbehaltlose Grundrechte einschränkende Normen. Zu einer Erklärung der Verfassungswidrigkeit dieser Bestimmungen im Rahmen eines konkreten Normenkontrollverfahrens nach Art. 100 I 1 GG kam es nicht,109 doch verwies das Bundesverfassungsgericht auf eine denkbare Auslegung dahin, dass Tierversuche im Genehmigungsverfahren lediglich wissenschaftlich begründet darzulegen seien.110 Auch die Aufnahme des Umweltschutzes als Staatszielbestimmung 1994 änderte nichts an der bestehenden Unsicherheit. Zwar stimmte der Bundestag, nach gescheiterter ausdrücklicher Aufnahme der Tiere in Art. 20a GG, über einen Entschließungsantrag, nach dem der Tierschutz vom Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen mitumfasst sein solle, ab.111 Hierfür fand sich eine 100 OVG Hamburg, Urteil vom 14.09.1992, Az. Bf. III 42/90, NVwZ 1994, 592, 594 f.; von Loeper/Reyer, ZRP 1984, 205, 211. 101 BGBl. I, S. 207. 102 OVG Hamburg, Urteil vom 14.09.1992, Az. Bf. III 42/90, NVwZ 1994, 592, 594. 103 Für die Bundeswehr etwa BVerfG, Beschluss vom 26.05.1970, Az. 1 BvR 83, 244 und 345/69, BVerfGE 28, 243, 261. 104 Erbel, DVBl. 1986, 1235, 1249; Kloepfer/Rossi, JZ 1998, 369 f.; Scholz, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 20a Rn. 60 (Stand: 40. Lieferung Juni 2002). 105 Vgl. BVerwG, Urteil vom 18.06.1997, Az. 6 C 5.96, BVerwGE 105, 73, 81. 106 Erbel, DVBl. 1986, 1235, 1249 ff.; dagegen Hässy, BayVBl 2002, 202, 203 f. und BVerwG, Urteil vom 18.06.1997, Az. 6 C 5.96, BVerwGE 105, 73, 81. 107 BVerfG, Beschluss vom 02.10.1973, Az. 1 BvR 459, 477/72, BVerfGE 36, 47, 59. 108 BVerfG, Beschluss vom 20.06.1978, Az. 1 BvL 14/77, BVerfGE 48, 376, 389. 109 BVerfG, Beschluss vom 20.06.1994, Az. 1 BvL 12/94, NVwZ 1994, 894 ff. 110 BVerfG, Beschluss vom 20.06.1994, Az. 1 BvL 12/94, NVwZ 1994, 894, 895; kritisch zu den Auswirkungen dieses Beschlusses Kluge, ZRP 2004, 10, 12. 111 BT-Drs. 12/8211.

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einfache Mehrheit.112 Dies stieß jedoch wegen der fehlenden Verbindlichkeit und der Zweifel an der Geltung für Tiere in menschlicher Verantwortung auf Kritik.113 Das Bundesverwaltungsgericht hat sich dem in seiner Entscheidung zu Tierversuchen im Biologiestudium im Konflikt mit der Gewissensfreiheit aus Art. 4 GG ebenfalls nicht angeschlossen;114 das Bundesverfassungsgericht hat in seinem Nichtannahmebeschluss die Frage des Verfassungsrangs des Tierschutzes offen gelassen.115 Die Situation in der Praxis dürfte ausschlaggebend für den Entschluss des Gesetzgebers gewesen sein, den Tierschutz nunmehr ausdrücklich im Grundgesetz zu verankern. So wurde der Gesetzesentwurf seinerzeit u. a. mit Rechtssicherheit begründet.116 Mithin lässt sich feststellen, dass sich der Tierschutz im Grundgesetz vor der Novelle aus dem Jahr 2002 nur mit einem hohen Begründungsaufwand ausmachen ließ. Die meisten Ansätze hierzu erscheinen zumindest aus heutiger Sicht eher konstruiert. Da auch das Bundesverfassungsgericht letztlich keine eindeutige Position bezogen hat, dürfte die Neufassung von Art. 20a GG wenigstens zur Herstellung von Rechtsklarheit notwendig gewesen sein. b) „. . . und die Tiere“ Seit Änderung des Art. 20a GG bestehen am Verfassungsrang des Tierschutzes keine Zweifel mehr, wohl aber an dessen Reichweite. Die Literatur hält den Schutz ganzer Gattungen überwiegend für bereits vom Umweltschutz umfasst, sodass die Neufassung des Art. 20a GG ausschließlich den Schutz einzelner Tiere regelt.117 Dem ist zuzustimmen, da zu den „natürlichen Lebensgrundlagen“ sowohl Flora als auch Fauna zählen. Ohne die verschiedenen Tierarten wäre eine intakte Pflanzenwelt kaum vorstellbar; man denke nur an die Bedeutung der Bienen für die Bestäubung der Blüten. Ein einzelnes Tier kann demgegenüber keine „Lebensgrundlage“ darstellen. Ferner stellt sich die Frage, welche Tiere von der geänderten Fassung des Art. 20a GG erfasst sind. Der Wortlaut spricht pauschal von „den Tieren“. Teilweise wird daher vertreten, das Staatsziel Tierschutz greife für sämtliche Tierarten;118 Abstufungen seien verfassungsrechtlich nicht mehr haltbar.119 Das Tierschutzgesetz gilt im Grundsatz zwar ebenso für sämtliche Tierarten, in zahl112

BT-Plenarprotokoll 12/238, S. 21038 (A). Vgl. Kloepfer/Rossi, JZ 1998, 369 f. 114 BVerwG, Urteil vom 18.06.1997, Az. 6 C 5.96, BVerwGE 105, 73, 81. 115 BVerfG, Beschluss vom 20.03.2000, Az. 1 BvR 1834/97, NVwZ 2000, 909, 910. 116 BT-Drs. 14/8860, S. 3. 117 Vgl. Scholz, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 20a Rn. 69 (Stand: 40. Lieferung Juni 2002); für den Tierschutz als nunmehr speziellere Grundgesetznorm für den Artenschutz Faber, UPR 2002, 378 f. 118 Caspar/Geissen, NVwZ 2002, 913 f. 119 Knauff, SächsVBl. 2003, 101, 103. 113

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reichen Bestimmungen wird jedoch differenziert. So gelten die §§ 4, 5 und 6 für Wirbeltiere, § 8 betrifft Wirbeltiere und Kopffüßer, während § 4a von warmblütigen Tieren spricht.120 Diese im Tierschutzgesetz angelegten Differenzierungen sollen nach einer weiteren Ansicht bei der Auslegung des Staatsziels Tierschutz mitgelesen werden.121 Die Schutzpflicht beziehe sich vor allem auf die höheren Tiere, deren Empfindungsfähigkeit nach dem verfassungsändernden Gesetzgeber ein ethisches Mindestmaß erfordere.122 Die Leidensfähigkeit einer Tierart müsse vornehmlich der Gesetzgeber aufgrund biologischer Erkenntnisse bewerten.123 Es trifft zwar zu, dass der Wortlaut der Staatszielbestimmung keinerlei Unterschiede vorsieht. Die Absicht des verfassungsändernden Gesetzgebers, insbesondere die höher entwickelten Tiere vor vermeidbaren Leiden zu schützen,124 ist jedoch ebenso eindeutig. Das Tierschutzgesetz mit seinen Differenzierungen existierte schon vor Art. 20a GG und es ist nicht erkennbar, dass der verfassungsändernde Gesetzgeber hiervon abweichen wollte. Insoweit kann von einer „einfachgesetzlich-vorgeprägten“ Staatszielbestimmung gesprochen werden. Soweit jedoch vertreten wird, wegen der Bezugnahme auf die einfachrechtliche Gesetzeslage125 könnten bei der Auslegung des Staatsziels die Grundsätze des Tierschutzgesetzes in der bei der Verabschiedung von Art. 20a GG n. F. geltenden Fassung herangezogen werden,126 ist dem nur teilweise zuzustimmen. Neue Erkenntnisse der Biologie aus der Zeit nach Aufnahme des Tierschutzes in das Grundgesetz müssen bei der Anwendung der Staatszielbestimmung ebenso berücksichtigt werden. Falls Forschungsergebnisse letztlich doch die Schmerzempfindlichkeit auch niedriger entwickelter Tiere nahelegen, sollte ihnen gleichermaßen der Schutz von Art. 20a GG zuteil werden. Andernfalls würde der Zweck des Staatsziels, Leiden zu verhindern, unterlaufen.127 Ausuferungen kann auf der Ebene des einfachen Rechts durch entsprechende Auslegung der tierschutzrechtlichen Bestimmungen begegnet werden. Die Formulierung „in Verantwortung für die künftigen Generationen“ lässt seit der Hinzufügung der Tiere im Jahre 2002 ebenfalls Raum für Diskussion. Vereinzelt wird vertreten, dies gelte nicht nur für den Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen, sondern auch für den Tierschutz. Es lasse sich die Pflicht zu einem

120 Zur biologischen Systematik (Taxonomie) vgl. Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, Einführung Rn. 4 f. 121 Huster/Rux, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 20a Rn. 19. 122 Murswiek, in: Sachs, GG, Art. 20a Rn. 31b. 123 Vgl. Gärditz, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, GG, Art. 20a Rn. 20, 66 (Stand: 68. Lieferung Februar 2013). 124 BT-Drs. 14/8860, S. 3. 125 BT-Drs. 14/8860, S. 3. 126 Murswiek, in: Sachs, GG, Art. 20a Rn. 51a. 127 Für eine weite Auslegung aufgrund der unklaren Bestimmung auch Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 20a Rn. 55.

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nachhaltigen, vorausschauenden Schutz ableiten.128 Die Literatur verneint dies überwiegend, da Tierschutz im Grundsatz nicht zukunftsbezogen sei.129 Der letztgenannten Ansicht ist zu folgen, da das Schicksal eines einzelnen Tieres, dessen Schutz die Novelle beabsichtigte, schwerlich Einfluss auf nachfolgende Generationen haben kann. Aus diesem Grund wäre eine vom Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen getrennte Regelung des Tierschutzes im Grundgesetz vorzuziehen gewesen. Dies hätte entweder in einem separaten Absatz130 oder – besser – in einem eigenen Artikel131 erfolgen können. Letzteres war in einem früheren Entwurf mit der Einfügung eines Art. 20b GG auch vorgesehen.132 Eine gesonderte Bestimmung für den Individualtierschutz wäre nicht nur wegen des im Vergleich zum Umweltschutz fehlenden Zukunftsbezugs zu begrüßen gewesen. Der Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen dient dem Menschen, während der Tierschutz nach dem heute gängigen ethischen Ansatz einen altruistischen Charakter aufweist. In der bestehenden Fassung des Grundgesetzes erscheinen „die Tiere“ eher wie ein Anhängsel der natürlichen Lebensgrundlagen.133 Lediglich durch den im Umweltschutz enthaltenen Artenschutz kann noch so etwas wie ein verbindendes Glied gesehen werden. Der Schutz der Tiere erfolgt laut Art. 20a GG „im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung durch die Gesetzgebung und nach Maßgabe von Gesetz und Recht durch die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung“. Mit der verfassungsmäßigen Ordnung ist die Gesamtheit der Normen des Grundgesetzes gemeint.134 Der als „Angstklausel“ 135 bezeichnete Hinweis auf eine Selbstverständlichkeit ist bereits vor der Erweiterung der Staatszielbestimmung um den Tierschutz auf Kritik gestoßen136 und wird u. a. mit der Sorge des verfassungsändernden Gesetzgebers vor zu großen Erwartungen137 und vor einer Übernahme der Initiative durch die Gerichte138 erklärt. Letztlich ging es bei der ursprünglichen Fassung von Art. 20a GG um die Klarstellung, dass dessen Schutzziele an-

128 Fielenbach, Die Notwendigkeit der Aufnahme des Tierschutzes in das Grundgesetz, S. 204. 129 Knauff, SächsVBl. 2003, 101, 102; im Ergebnis auch Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 20a Rn. 13. 130 So etwa Art. 39 III BbgLVerf und Art. 59a III SVerf. 131 So beispielsweise Art. 3b BWLV und Art. 70 RhPfVerf. 132 BT-Drs. 14/758. 133 Gegen den letztlich gewählten Regelungsstandort auch Gärditz, in: Landmann/ Rohmer, Umweltrecht, GG, Art. 20a Rn. 3 (Stand: 68. Lieferung Februar 2013). 134 Murswiek, in: Sachs, GG, Art. 20a Rn. 58. 135 BT-Plenarprotokoll 12/209, S. 18113 (C.). 136 Murswiek, NVwZ 1996, 222 f.; Caspar/Geissen, NVwZ 2002, 913 f. 137 Holste, JA 2002, 907, 909, der auf Seite 912 die Verfassungsänderung gleichwohl als sprachlich gelungen bezeichnet. 138 Murswiek, in: Sachs, GG, Art. 20a Rn. 56.

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deren Verfassungsnormen nicht übergeordnet sind;139 auch der später eingefügte Tierschutz kann sich nicht in jedem Fall gegenüber konkurrierenden Belangen durchsetzen.140 Da den Kritikern aber insoweit zuzustimmen ist, als der Nachsatz keine inhaltlichen Auswirkungen hat, hätte man ihn auch weglassen bzw. bei der Novelle der Staatszielbestimmung streichen können. Letztlich kann der Wortlaut von Art. 20a GG nicht überzeugen. Bereits die alte Fassung ist aufgrund der „Angstklausel“ mit Recht kritisiert worden. Mit der Einfügung des Tierschutzes sind durch die unterschiedslose Aufnahme aller Tiere und die fehlende sprachliche Trennung von den „künftigen Generationen“ Unklarheiten hinzugekommen. Dem kann zwar durch Auslegung begegnet werden, doch wäre der Bedeutung des Staatsziels Tierschutz eine eigenständige Regelung angemessen gewesen. Die gewählte Formulierung als bloßer Einschub in die Staatszielbestimmung Umweltschutz bringt den Stellenwert der Tiere als Lebewesen nur unzureichend zur Geltung. c) Schutzdimension und Wirkungen Dass der Tierschutz den Charakter einer Staatszielbestimmung hat, entspricht der allgemeinen Meinung.141 In Art. 13 der Verfassung des Freistaates Sachsen heißt es: „Das Land hat die Pflicht, nach seinen Kräften die in dieser Verfassung niedergelegten Staatsziele anzustreben und sein Handeln danach auszurichten.“ Das Grundgesetz sieht zwar für die Staatsziele der Bundesrepublik Deutschland keine entsprechende Legaldefinition vor, doch kann im Kern nichts anderes gelten. Sie sind mehr als reine Programmsätze.142 Der Tierschutz lässt sich als objektiver staatlicher Schutzauftrag einordnen;143 Einzelne können keine Rechte aus der Staatszielbestimmung ableiten.144 Folglich kann weder ein Mensch für sich selbst noch ein Mensch für ein Tier unmittelbar aus Art. 20a GG Rechte geltend machen.145 Aufgrund der Elfes-Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts146 erscheint jedoch die Prüfung einer Verletzung des Staatsziels Tierschutz möglich, wenn wegen eines Grundrechtsverstoßes gegen einen Akt der öffentlichen Gewalt vorgegangen wird. So wäre es durchaus denkbar, im Rahmen 139

Bericht der Gemeinsamen Verfassungskommission, BT-Drs. 12/6000, S. 67 f. BVerfG, Beschluss vom 12.10.2010, Az. 2 BvF 1/07, BVerfGE 127, 293, 328. 141 Siehe nur KG Berlin, Beschluss vom 24.07.2009, Az. (4) 1 Ss 235/09 (150/09), NStZ 2010, 175 f.; Huster/Rux, in: Epping/Hillgruber GG, Art. 20a Rn. 1; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 20a Rn. 23 ff. 142 Braun, DÖV 2003, S. 488, 489; Jarass, in: FS Kloepfer, S. 69, 70. 143 Faber, UPR 2002, 378. 144 Epiney, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20a Rn. 37; ebenso zu Art. 20a GG a. F. BVerwG, Beschluss vom 13.04.1995, Az. 4 B 70/95, NJW 1995, 2648 f. 145 Zur grundsätzlichen Diskussion über mögliche subjektive Rechte der Tiere siehe oben I. 2. 146 BVerfG, Urteil vom 16.01.1957, Az. 1 BvR 253/56, BVerfGE 6, 32, 37 ff. 140

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der gerichtlichen Kontrolle des Verbots einer Versammlung gegen einen Zirkus mit Wildtieren nicht nur eine Verletzung des Art. 8 GG, sondern auch des Art. 20a GG zu prüfen. In Bezug auf Art. 20a GG a. F. hat das Bundesverfassungsgericht allerdings offen gelassen, ob zusätzlich zu Art. 2 II und 14 I GG auch der Umweltschutz zum Prüfungsmaßstab zählt.147 Da der Schutzauftrag in Art. 20a GG nicht näher ausformuliert ist, muss zur Auslegung zunächst die entsprechende Begründung des Gesetzesentwurfs herangezogen werden. Danach umfasst die Verpflichtung „den Schutz der Tiere vor nicht artgemäßer Haltung, vermeidbaren Leiden sowie der Zerstörung ihrer Lebensräume“.148 Letzteres dürfte sich allerdings eher dem Artenschutz und damit den natürlichen Lebensgrundlagen zuordnen lassen. Dabei lässt sich die Verpflichtung grob in zwei Aspekte unterteilen: Die Abwehr der Schädigung von Tieren durch Dritte einerseits und andererseits das Unterlassen ihrer Schädigung durch staatliches Handeln.149 Die Begründung des Gesetzesentwurfs verlangt ein „ethisches Mindestmaß“ 150 für den Umgang des Menschen mit dem Tier. Hier wird bereits deutlich, dass – schon im Hinblick auf die betroffenen Grundrechte – von vornherein kein absoluter Schutz beabsichtigt war. aa) Untermaßverbot Zu den Wirkungen des Staatsziels Tierschutz zählt das Untermaßverbot. Hier besteht eine strukturelle Ähnlichkeit zwischen Art. 20a GG und den Schutzpflichten aus den Grundrechten.151 Dort fordert das Untermaßverbot, durch wirksame Maßnahmen für einen angemessenen Schutz zu sorgen.152 Die Pflicht, Maßnahmen zur Unterbindung tierschutzwidriger Handlungen Dritter zu treffen, ist von hoher praktischer Bedeutung, da die hier interessierenden Konflikte zwischen gewerblicher Tätigkeit und dem Wohlbefinden der hierbei eingesetzten Tiere typischerweise durch Privatpersonen verursacht werden. Für eine Verletzung grundrechtlicher Schutzpflichten verlangt das Bundesverfassungsgericht allerdings grundsätzlich, dass „die staatlichen Organe gänzlich untätig geblieben sind oder wenn die bisher getroffenen Maßnahmen evident unzureichend

147

BVerfG, Beschluss vom 10.11.2009, Az. 1 BvR 1178/07, NVwZ 2010, 114, 116. BT-Drs. 14/8860, S. 3. 149 Murswiek, in: Sachs, GG, Art. 20a Rn. 33; Braun, DÖV 2003, S. 488, 489; zur Unterlassungspflicht Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, GG, Rn. 17. 150 BT-Drs. 14/8860, S. 3. 151 Gärditz, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, GG, Art. 20a Rn. 6 (Stand: 68. Lieferung Februar 2013); zu grundrechtlichen Schutzpflichten siehe BVerfG, Urteil vom 25.02.1975, Az. 1 BvF 1, 2, 3, 4, 5, 6/74, BVerfGE 39, 1, 42; BVerfG, Beschluss vom 20.12.1979, Az. 1 BvR 385/77, BVerfGE 53, 30, 57. 152 BVerfG, Urteil vom 28.05.1993, Az. 2 BvF 2/90, 2 BvF 4/92, 2 BvF 5/92, BVerfGE 88, 203, 254. 148

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sind“.153 Für das Untermaßverbot aus Art. 20a GG wird ein gleichhoher Maßstab angelegt. Zur Verwirklichung des Tierschutzes völlig ungeeignete Bestimmungen erfüllen daher nicht die Schutzpflichten;154 Defizite unterhalb dieses Grades dürften hingegen noch keine Schutzpflichten auslösen. Dem Gesetzgeber verbleibt hier ein besonders weiter Spielraum.155 Das Bundesverfassungsgericht sieht neben materiell-rechtlichen Gehalten in Art. 20a GG auch eine verfahrensrechtliche Komponente. So entschied es zum Anhörungserfordernis aus § 16b I 2 TierSchG, die Nichtbeachtung von Verfahrensvorgaben zum Schutz von Tieren verletze Art. 20a GG.156 Zwar ist für Grundrechte anerkannt, dass sie ihren Schutz auch über bestimmte Verfahren entfalten können.157 Dieser Ansatz wird für die Staatszielbestimmung gleichwohl als nicht widerspruchsfrei kritisiert, da nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts Art. 20a GG gar keine Festlegung eines solchen Anhörungserfordernisses durch den Gesetzgeber fordere.158 Befürworter des verfahrensrechtlichen Aspekts des Art. 20a GG sehen diesen nicht nur im Rechtsetzungsverfahren, sondern darüber hinaus im Verwaltungsverfahren.159 Für den Umfang der Schutzpflicht ist ferner von Bedeutung, ob Verkürzungen des Tierschutzes mit Verbesserungen an anderer Stelle kompensiert werden können. Für den Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen und damit auch für den Artenschutz ist anerkannt, dass eine entsprechende Saldierung vorgenommen werden kann.160 Dies leuchtet für den Umweltschutz ein. Wenn eine bestimmte Tierart an keinem Ort durch den Menschen beeinträchtigt werden dürfte, wären Infrastrukturvorhaben oder die Errichtung von größeren Anlagen praktisch kaum mehr durchführbar. Ausreichend, aber auch notwendig ist daher die Schaffung oder Erhaltung anderer geeigneter Habitate. Für den Individualtierschutz stellt sich die Situation dagegen anders dar. Eine stärkere Beeinträchtigung eines Tieres durch Verbesserungen für andere auszugleichen, ist mit dem ethischen Tierschutz unvereinbar.161 Auch eine Kompensation in Bezug auf ein einzelnes Tier lässt sich kaum mit dem geltenden Tierschutzverständnis in Einklang bringen. Einem Tier körperliche Leiden zuzufügen und es dafür mit besonders hochwerti153

BVerfG, Beschluss vom 29.11.1995, Az. 1 BvR 2203/95, NJW 1996, 651. Vgl. Felde, NVwZ 2017, 368, 371. 155 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 20a Rn. 18. 156 BVerfG, Beschluss vom 12.10.2010, Az. 2 BvF 1/07, BVerfGE 127, 293, 329. 157 Grundlegend hierzu die Mülheim-Kärlich-Entscheidung: BVerfG, Beschluss vom 20.12.1979, Az. 1 BvR 385/77, BVerfGE 53, 30, 55. 158 Vgl. die Anmerkung von Durner, DVBl. 2011, 97 f. 159 Jarass, in: FS Kloepfer, S. 69, 73. 160 Hierzu etwa BVerwG, Urteil vom 14.04.2010, Az. 9 A 5.08, NVwZ 2010, 1225, 1237. 161 Holste, JA 2002, 907, 910; gegen eine Kompensationsmöglichkeit auch Calliess, NuR 2012, 819, 825. 154

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gem Futter zu „entschädigen“ oder die Abschirmung von jeglichem Stress durch massive Einschränkung der Bewegungsfreiheit, erscheint im Hinblick auf die prinzipielle Gleichwertigkeit der Tierwohlaspekte, wie sie auch in den „Fünf Freiheiten“ zum Ausdruck kommen, nicht vertretbar.162 bb) Nachbesserungspflichten Für den Fall, dass eine Verletzung des Untermaßverbots eintritt oder droht, wird seit Einführung der Staatszielbestimmung diskutiert, inwieweit Tierschutzbestimmungen weiter ausgebaut und bestehende Schutzlücken geschlossen werden müssen, ob also Nachbesserungspflichten163 existieren. Dies beinhalte „eine Aktualisierung in dem Sinn, dass einmal ergriffene Schutzmaßnahmen immer wieder daraufhin überprüft werden, ob sie (noch) zur Erreichung des Schutzzwecks des Art. 20a ausreichend sind“.164 Allerdings hat der Gesetzgeber bei der Nachbesserungspflicht einen weiten Gestaltungsspielraum.165 Unter Anerkennung dieser breit gefächerten Ausgestaltungsmöglichkeiten der Legislative ist eine Nachbesserungspflicht schon insoweit erforderlich, als immer wieder neue Einsatzformen für Tiere entstehen. So ist etwa die eingangs erwähnte Nutzung von Kangalfischen erst in den letzten Jahren ein Thema in der Praxis geworden. Dem Tierschutz kann nur Rechnung getragen werden, wenn Art. 20a GG dazu verpflichtet, den Schutz einer Überprüfung zu unterziehen. Dies bedeutet aber nicht, dass bei schon verbreiteten Tiernutzungen nicht nachgebessert werden müsste. Neue wissenschaftliche Erkenntnisse zum Tierwohl sind stets zu berücksichtigen, zum Beispiel verbesserte Methoden, die einen schonenderen Einsatz von Tieren ermöglichen. So kann etwa bei Filmtieren eine erneute Abwägung notwendig werden, soweit moderne Filmtechnik den Einsatz entbehrlich macht. Bei den Nachbesserungspflichten sollten auch verstärkt die bereits erwähnten Win-Win-Situationen berücksichtigt werden. Wer seinen Lebensunterhalt mit Tieren bestreitet, hat selbst das größte Interesse an deren Wohlbefinden. Von daher bietet es sich an, neben dem klassischen Eingriffsgedanken, also Tierschutz im Konflikt mit den Grundrechten, zusätzlich die Verbesserung des Tierwohls durch den Bürger aus eigenem Anreiz zu forcieren. Hierzu gehört als erster Schritt die entsprechende Information der betroffenen Berufsgruppen. Deshalb ist eine „Umwelterziehung im weitesten Sinne, die darauf abzielt, den Menschen 162 Für eine teilweise Kompensation allerdings der „Tiergerechtigkeitsindex“ (TGI), einem Beurteilungssystem, das von einem „Gesamtbudget“ der Tiere ausgeht, hierzu Bartussek, in: Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 70, 77 ff. 163 Allgemein zur Nachbesserungspflicht des Gesetzgebers BVerfG, Beschluss vom 14.01.1981, Az. 1 BvR 612/72, BVerfGE 56, 54, 71 ff.; siehe auch Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 20a Rn. 72. 164 Vgl. Epiney, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20a Rn. 57; für tierschutzrechtliche Nachbesserungspflichten auch Caspar/Geissen, NVwZ 2002, 913, 914. 165 Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, Art. 20a GG, Rn. 12.

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die Notwendigkeit (. . .) eines effizienten Tierschutzes nahe zu bringen“,166 zu befürworten. cc) Abwägungsbelang Nicht zuletzt stellt der Tierschutz als Verfassungsgut einen Abwägungsbelang dar, der mit kollidierenden Grundrechten im Wege praktischer Konkordanz in Ausgleich zu bringen ist. Für die kommerzielle Nutzung lebender Tiere sind dabei insbesondere Art. 12 I, 14 I und 5 III Var. 1 GG von Bedeutung. Ob Art. 20a GG in Bezug auf Grundrechte tatsächlich erst auf der Ebene der Schranken eine Rolle spielt, ist umstritten. Nach einer Auffassung ist die Wertentscheidung des Staatsziels bereits bei der Grundrechtsauslegung zu berücksichtigen,167 nach der Gegenansicht kann Art. 20a GG den Schutzbereich von Grundrechten weder erweitern noch einschränken.168 Der letztgenannten Meinung ist zuzustimmen, da es sonst bei der Grundrechtsprüfung zu einer Vermengung von Schutzbereich und Schranken käme. Die sachlichen Schutzbereiche der Freiheitsgrundrechte sind daher zunächst unabhängig von weiteren Verfassungsgütern zu bestimmen; deren Verhältnis zueinander kann erst auf der Ebene der Schranken eine Rolle spielen. Unstreitig kommt das Staatsziel Tierschutz bei der Einschränkung von Grundrechten zum Tragen. Der Schutz des Wohlbefindens von Tieren ist zunächst ein legitimes Ziel.169 Eingriffe, seien es Gesetze, Verwaltungsakte oder Urteile, können damit auf den Tierschutz gestützt werden. Im Rahmen der Prüfung der Verhältnismäßigkeit stellt der Tierschutz zudem einen Abwägungsbelang dar.170 (1) Berufsfreiheit Art. 20a GG spielt zunächst bei unter einem Gesetzes- bzw. Regelungsvorbehalt stehenden Grundrechten eine Rolle, wozu die Berufsfreiheit zählt, vgl. Art. 12 I 2 GG. Dem Wortlaut des Art. 12 I GG nach steht zwar nur die Berufsausübung unter Gesetzesvorbehalt, das Bundesverfassungsgericht sieht jedoch Berufswahl und Berufsausübung als einheitliches Grundrecht an.171 Die Berufsfreiheit aus Art. 12 I GG gewährt das Recht, jede Tätigkeit aufzunehmen und zur 166 Huster/Rux, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 20a Rn. 35. Für die Förderung privater Aktivitäten auf dem Gebiet des Art. 20a GG Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 20a Rn. 5. 167 Epiney, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20a Rn. 91; Jarass, in: Jarass/ Pieroth, GG, Art. 20a Rn. 16. 168 Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 20a Rn. 89. 169 BVerfG, Beschluss vom 08.12.2015, Az. 1 BvR 1864/14, NJW 2016, 1229, 1230. 170 Gärditz, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, GG, Art. 20a Rn. 68 (Stand: 68. Lieferung Februar 2013). 171 BVerfG, Urteil vom 11.06.1958, Az. 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, 377, 401 ff.

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Grundlage der eigenen Lebensführung zu machen.172 Dieses weite Verständnis der Berufsfreiheit umfasst auch Tätigkeiten jenseits hergebrachter Berufsbilder, sodass auch neu entstandene Dienstleistungen mit Tieren, wie der Einsatz von Kangalfischen in Spas, in den sachlichen Schutzbereich fallen. Um Art. 12 GG nicht zu stark auszuweiten, muss staatlichen Regelungen bzw. Maßnahmen zumindest eine objektiv-berufsregelnde Tendenz zukommen, sie müssen also „im Schwerpunkt Tätigkeiten betreffen, die typischerweise beruflich ausgeübt werden“.173 Wie bereits erwähnt, hat die höchstrichterliche Rechtsprechung vor der Grundgesetznovelle den Tierschutz im Rahmen von Art. 12 I GG als Belang des Gemeinwohls bzw. des öffentlichen Interesses angesehen.174 Bei Anwendung der im Apothekenurteil entwickelten Drei-Stufen-Theorie des Bundesverfassungsgerichts175 ließen sich damit Berufsausübungsregelungen, also Eingriffe auf der ersten Stufe, rechtfertigen. Im Bereich der landwirtschaftlichen Intensivtierhaltung haben die Gerichte diese Einordnung offenbar – zumindest vereinzelt – beibehalten: Im Zusammenhang mit der Tötung männlicher Eintagsküken sprach das OVG Münster vom Tierschutz lediglich als „im Grundgesetz verankerter Gemeinwohlbelang“.176 Gleichwohl sind mehrere Gerichte dazu übergegangen, die Verhinderung von Leiden oder Schäden für Tiere als Abwehr eines drohenden Schadens für wichtige Gemeinschaftsgüter einzuordnen.177 Damit kommt der Tierschutz inzwischen als verfassungsrechtliche Rechtfertigung für Eingriffe auf der zweiten Stufe und somit für subjektive Berufswahlregelungen in Betracht.178 Hierzu zählen etwa berufliche Fähigkeiten und Fertigkeiten, die in einem bestimmten Ausbildungsgang erworben werden und grundsätzlich in einer Prüfung nachzuweisen sind,179 aber auch Charaktereigenschaften sowie besonders geartete Anlagen.180 Damit kann der berufliche Einsatz von Tieren von dem Vorliegen eines Leistungsnachweises, von der persönlichen Eignung und dem Vorhandensein bestimmter Räumlichkeiten abhängig gemacht werden. Mithin ermög-

172

BVerfG, Beschluss vom 29.10.1997, Az. 1 BvR 780/87, BVerfGE 97, 12, 25. BVerfG, Urteil vom 17.02.1998, Az. 1 BvF 1/91, BVerfGE 97, 228, 254. 174 Siehe oben a). 175 BVerfG, Urteil vom 11.06.1958, Az. 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, 377, 401. 176 OVG Münster, Urteil vom 20.05.2016, Az. 20 A 530/15 – Beck online Rn. 33; kritisch zu der Entscheidung Ogorek, NVwZ 2016, 1433 ff. Nachdem zwischenzeitlich das Bundesverwaltungsgericht zur Tötung männlicher Eintagsküken entschieden hatte, siehe BVerwG, Urteil vom 13.06.2019, Az. 3 C 28.16 3 C 29.16, ZUR 2019, 681, ist nunmehr mit § 4c TierSchG n. F. ein entsprechendes Verbot ergangen. 177 Etwa VG München, Urteil vom 10.09.2014, Az. M 18 K 14.2089 – Beck online; OVG Lüneburg, Beschluss vom 30.03.2010, Az. 11 LA 246/09 – juris. 178 Dies ist bereits vor der Aufnahme des Tierschutzes in das Grundgesetz diskutiert worden, zum Beispiel von Kloepfer/Rossi, JZ 1998, 369, 374. 179 BVerfG, Beschluss vom 17.07.1961, 1 BvL 44/55, BVerfGE 13, 97, 106. 180 Siehe Scholz, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 12 Rn. 355 (Stand: 47. Lieferung Juni 2006). 173

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licht Art. 20a GG für Berufe unter Einsatz lebender Tiere nunmehr Schranken sowohl hinsichtlich des „wie“ als auch des „ob“. Subjektive Zulassungsvoraussetzungen entscheiden zunächst über die Aufnahme einer Tätigkeit, aber auch über deren Fortsetzung.181 Hieraus ergeben sich die präventiven und repressiven Handlungsmöglichkeiten der Behörden in der Praxis. Liegen die subjektiven Zulassungsvoraussetzungen vor, folgt aus Art. 12 I GG ein Zulassungsanspruch.182 Die Berufsaufnahme darf also nicht in das Ermessen der Behörde gestellt werden. Schließlich stellt sich die Frage, ob der Tierschutz in der Abwägung auch objektive Berufswahlregelungen, also die Auswahl anhand Kriterien, die dem Einfluss des Betroffenen entzogen sind,183 zu rechtfertigen vermag. Hierunter fallen etwa Kontingente, in Bezug auf den Tierschutz also die begrenzte Zulassung gleichartiger Tiernutzungsarten innerhalb bestimmter räumlicher Grenzen. Eine hohe Betriebsdichte und der damit verbundene Konkurrenzdruck können sich über Sparmaßnahmen zumindest mittelbar nachteilig auf das Tierschutzniveau in den betroffenen Betrieben auswirken, sodass entsprechende Begrenzungen unter Tierwohlgesichtspunkten durchaus wünschenswert erscheinen. Nach dem Apothekenurteil sind objektive Zulassungsvoraussetzungen allerdings nur zur „Abwehr nachweisbarer oder höchstwahrscheinlicher schwerer Gefahren für ein überragend wichtiges Gemeinschaftsgut“ 184 zulässig. Eine derartige Qualität des Tierschutzes erscheint eher zweifelhaft, betrachtet man die Gemeinschaftsgüter, die nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts von einem besonders hohen Gewicht sind. Hierzu zählen unter anderem die Gesundheit der Bevölkerung185 und die Funktionsfähigkeit der gesetzlichen Krankenversicherung186 sowie die der Bahn.187 Eine mit solch für die Allgemeinheit essentiellen Gütern vergleichbare Bedeutung lässt sich dem Tierschutz derzeit wohl nicht zuschreiben. Aufgrund der erheblichen Beeinträchtigung der Berufsfreiheit durch objektive Berufswahlbeschränkungen sollten die Anforderungen auch nicht abgesenkt werden, sodass der Tierschutz als Rechtfertigung für derartige Regelungen abzulehnen ist. Denkbar sind allerdings objektive Berufswahlregelungen, die dem Schutz überragend wichtiger Gemeinschaftsgüter dienen und den Tierschutz mittelbar mitbegünstigen. Dies käme etwa bei

181

BVerfG, Beschluss vom 02.03.1977, Az. 1 BvR 124/76, BVerfGE 44, 105, 117. Scholz, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 12 Rn. 361 (Stand: 47. Lieferung Juni 2006). 183 Hierzu BVerfG, Beschluss vom 16.06.1959, Az. 1 BvR 71/57, BVerfGE 9, 338, 345. 184 BVerfG, Urteil vom 11.06.1958, Az. 1 BvR 596/56, BVerfGE 7, 377, 408. 185 BVerfG, Beschluss vom 08.06.2010, Az. 1 BvR 2011/07 und 1 BvR 2959/07, BVerfGE 126, 112, 140. 186 BVerfG, Beschluss vom 20.03.2001, Az. 1 BvR 491/96, BVerfGE 103, 172, 184. 187 BVerfG, Beschluss vom 14.10.1975, Az. 1 BvL 35/70, 1 BvR 307/71, 1 BvR 61/ 73, 1 BvR 255/73, 1 BvR 195/75, BVerfGE 40, 196, 218. 182

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der zahlenmäßigen Begrenzung von Pferdekutschen zur Sicherheit des Straßenverkehrs in Betracht. Ein Hauptkritikpunkt der Drei-Stufen-Theorie ist, dass die Stufen im Einzelfall nicht immer zweifelsfrei voneinander abgegrenzt werden können. Letztlich entscheidet die Beschreibung eines Berufs über die einschlägige Stufe,188 was das Bundesverfassungsgericht zu Anpassungen und Einschränkungen der Drei-Stufen-Theorie bewogen hat.189 Zwingt ausnahmsweise eine Berufsausübungsregelung zur Berufsaufgabe, müssen die Anforderungen an Berufswahlregelungen gelten.190 Im Tierschutzrecht kann dies beispielsweise bei dem eingangs erwähnten Einsatz von Kangalfischen eine Rolle spielen. Würde ihre gewerbliche Haltung aus Tierschutzgründen untersagt, käme es für die Rechtfertigung darauf an, ob das Betreiben eines solchen Fisch-Spas ein eigenständiger Beruf ist oder lediglich unter den Beruf des Kosmetikers fällt. Die Berufsfreiheit ist ein Deutschen-Grundrecht, weshalb für Nicht-EU-Bürger lediglich Art. 2 I GG greift. Aufgrund des Diskriminierungsverbots aus Art. 18 AEUV muss für EU-Bürger bei Anwendung von Art 2 I GG das Schutzniveau des Art. 12 I GG gelten bzw. muss Art. 12 I GG europarechtskonform ausgelegt werden.191 Verfügt ein Betrieb bereits über eine Erlaubnis nach § 11 TierSchG, stellt sich die Frage, inwieweit diese einen berufs- und gewerberechtlichen Bestandsschutz vermitteln kann. Da das Erlaubniserfordernis jedoch tierschutzrechtliche Belange verfolgt, wird eine derartige Wirkung eher kritisch gesehen.192 (2) Eigentumsfreiheit Art. 14 I GG kollidiert jedenfalls dann mit Art. 20a GG, wenn der Nutzer der Tiere zugleich deren Eigentümer ist. Das Besitzrecht, insbesondere das des Mieters,193 wird zum Teil als von Art. 14 GG geschützte Rechtsposition eingeordnet.194 Bei der Anwendung von Art. 14 I GG auf den Tierbesitzer ist jedoch Zurückhaltung geboten. Nach verbreiteter Ansicht ist allerdings das Recht am

188

Ruffert, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 12 Rn. 103. Hierzu insbesondere die Kassenarztentscheidung BVerfG, Urteil vom 23.03.1960, Az. 1 BvR 216/51, BVerfGE 11, 30. 190 BVerfG, Urteil vom 04.03.1964, Az. 1 BvR 371, 373/61, BVerfGE 17, 269, 276. 191 Hierzu Mann, in: Sachs, GG, Art. 12 Rn. 34 ff. 192 Zur Diskussion siehe Wollenteit, ZRP 2002, 199, 200. 193 Für das Besitzrecht des Mieters als Eigentum im Sinne von Art. 14 I GG BVerfG, Beschluss vom 26.05.1993, Az. 1 BvR 208/93, BVerfGE 89, 1, 5 ff.; mit kritischer Anmerkung von Depenheuer, NJW 1993, 2561 ff. 194 Dafür u. a. Papier/Shirvani, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 14 Rn. 323 (Stand: 83. Lieferung April 2018). 189

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B. Grundlagen des Tierschutzes

eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb als Eigentum geschützt.195 Dafür spricht, dass bei Unternehmen die Gesamtzahl der wertbildenden Bestandteile einen eigenständigen Wert ergibt.196 Auch in tierschutzrechtlichen Gerichtsentscheidungen ist bereits zugunsten der Tiernutzer das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbetrieb herangezogen worden.197 Das Bundesverfassungsgericht lässt dies jedoch bisher offen.198 Häufig stellt sich die Frage, ob ein Eingriff Art. 14 I GG oder doch Art. 12 I GG betrifft. Dies kann etwa dann relevant werden, wenn die Haltung bestimmter Tierarten zu deren Schutz untersagt wird. Eine gängige Abgrenzung erfolgt dergestalt, dass „Art. 14 I 1 GG das Erworbene, das Ergebnis einer Betätigung schützt, Art. 12 I GG dagegen den Erwerb, die Betätigung selbst“.199 Dabei kann auch Idealkonkurrenz bestehen, wenn die Nutzung eines bestimmten Eigentumsrechts eng mit einer beruflichen Tätigkeit verknüpft ist.200 Ordnet die Behörde gegenüber dem Eigentümer die Fortnahme der Tiere nach § 16a I 2 Nr. 2 TierSchG an und veräußert diese, ist darin keine Enteignung zu sehen. Die Enteignung muss der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienen;201 Anlass der Fortnahme ist dagegen nicht der Einsatz der betroffenen Tiere für staatliche Zwecke, sondern der Tierschutz.202 Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit kann die Intensität einer tierschutzrechtlichen Inhalts- und Schrankenbestimmung zu die Belastung abmildernden Maßnahmen zwingen. Eine Möglichkeit hierfür sind Übergangsregelungen;203 bei einer unzumutbaren Belastung kann ausnahmsweise ein finanzieller Ausgleich geboten sein.204 Umgekehrt kann auch das Verfassungsgut Tierschutz, abhängig von der Eingriffsintensität, die fehlende Erforderlichkeit einer sonst zu schaffenden Übergangsregelung zur Folge haben.205 Es ist daher in jedem Einzelfall sorgfältig abzuwägen.

195 BVerwG, Urteil vom 27.05.1981, Az. 7 C 34.77, BVerwGE 62, 224, 226; Wendt, in: Sachs, GG, Art. 14 Rn. 26; Papier/Shirvani, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 14 Rn. 200 (Stand: 83. Lieferung April 2018). 196 Hagen, GewArch 51 (2005), 402, 406. 197 So in VG Minden, Urteil vom 18.11.2010, Az. 2 K 2485/08 – juris Rn. 34, bezüglich eines Anbieters von Ponyreiten. 198 Etwa in BVerfG, Beschluss vom 25.01.1984, Az. 1 BvR 272/81, BVerfGE 66, 116, 145. 199 BVerfG, Beschluss vom 25.05.1993, 1 BvR 345/83, BVerGE 88, 366, 377. 200 Vgl. Scholz, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 12 Rn. 146 (Stand: 47. Lieferung Juni 2006). 201 BVerfG, Beschluss vom 16.02.2000, Az. 1 BvR 242/91 und 1 BvR 315/99, BVerfGE 102, 1, 15. 202 Vgl. Leondarakis, in: Blanke, Tierschutz in Deutschland, S. 75, 104. 203 BVerfG, Beschluss vom 09.01.1991, Az. 1 BvR 929/89, BVerfGE 83, 201, 212 f. 204 Hierzu BVerfG, Beschluss vom 02.03.1999, Az. 1 BvL 7/91, BVerfGE 100, 226, 245 f. 205 Siehe Köpernik, Die Rechtsprechung zum Tierschutzrecht: 1972–2008, S. 184, unter Bezugnahme auf OVG Schleswig, Urteil vom 22.10.2003, Az. 4 LB 20/03 – juris Rn. 68.

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Zur Frage des Bestandsschutzes durch eine Erlaubnis nach § 11 TierSchG gilt das zur Berufsfreiheit Gesagte. (3) Kunstfreiheit Bei Grundrechten ohne Gesetzesvorbehalt bildet Art. 20a GG eine verfassungsimmanente Schranke.206 Hier wird die Bedeutung der Aufnahme des Tierschutzes in das Grundgesetz deutlich, waren die Beschränkungen dieser Grundrechte vor 2002 doch nur schwer begründbar. Mag bei der Grundgesetznovelle von 2002 auch das Augenmerk hauptsächlich auf der Religions-207 und Wissenschaftsfreiheit gelegen haben, ist der Tierschutz ebenso für die Kunstfreiheit von Bedeutung. Der Schutzbereich des Art. 5 III Var. 1 GG umfasst die Nutzung von Tieren im Rahmen einer künstlerischen Darbietung.208 Aufgrund der Vielzahl der in Rechtsprechung und Literatur entwickelten Kunstbegriffe209 sind die möglichen Einsatzformen für Tiere in der Kunst vielfältig. Der auf einen bestimmten Werktyp abstellende formale Kunstbegriff umfasst etwa Filme oder Theaterstücke mit entsprechend trainierten Tieren, bei denen die Tierwohlbeeinträchtigung durch Stress oder Überforderung eher ein unerwünschter Nebeneffekt sein dürfte.210 Der Kunstbegriff ist jedoch auch bei Performances von Bedeutung, die gerade auf das Quälen oder Töten von Tieren ausgerichtet sind.211 Ob die Performance inzwischen einen etablierten Werktyp darstellt, bedarf zumeist keiner Entscheidung, da die anderen Kunstbegriffe regelmäßig passen. Nach dem materialen Kunstbegriff ist das Maßgebliche der künstlerischen Betätigung „die freie schöpferische Gestaltung, in der Eindrücke, Erfahrungen und Erlebnisse des Künstlers durch das Medium einer bestimmten Formensprache zu unmittelbarer Anschauung gebracht werden“.212 Nach dem offenen Kunstbegriff kommt es auf einen subjektiven schöpferischen Prozess an, dessen Ergebnis verschiedene Inter-

206 BVerfG, Urteil vom 24.11.2010, Az. 1 BvF 2/05, BVerfGE 128, 1, 41 f.; kritisch zum Tierschutz als Rechtfertigung für Eingriffe in vorbehaltlose Grundrechte Huster/ Rux, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 20a Rn. 46. 207 Das Bundesverfassungsgericht sieht Art. 136 I WRV i.V. m. Art. 140 GG als von Art. 4 I GG überlagert an: BVerfG, Beschluss vom 11.04.1972, Az. 2 BvR 75/71, BVerfGE 33, 23, 31. 208 Fielenbach, Die Notwendigkeit der Aufnahme des Tierschutzes in das Grundgesetz, S. 27. 209 Ein Überblick findet sich bei Henschel, NJW 1990, 1937, 1938 f. 210 Siehe BVerfG, Beschluss vom 17.07.1984, Az. 1 BvR 816/82, BVerfGE 67, 213, 226 f. 211 Siehe zum Beispiel AG Kassel, Urteil vom 05.10.1990, Az. 99 OWi 626 Js 15932.8/90, NStZ 1991, 443, aus der Zeit vor Aufnahme des Tierschutzes in das Grundgesetz, mit kritischer Anmerkung Selk, NStZ 1991, 444 f.; KG Berlin, Beschluss vom 24.07.2009, Az. (4) Ss 235/09 (150/09), NStZ 2010, 175 f.; VG Berlin, Beschluss vom 24.04.2012, Az. 24 L 113.12 – Beck online. 212 BVerfG, Beschluss vom 24.02.1971, Az. 1 BvR 435/68, BVerfGE 30, 173, 188 f.

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pretationen ermöglicht.213 Auf der Ebene der Schranken ist der Tierschutz als kollidierendes Verfassungsgut mit Art. 5 III GG im Wege praktischer Konkordanz in Einklang zu bringen. Dabei stellt sich allerdings die Frage, ob den beiden Verfassungsgütern im Wesentlichen das gleiche Gewicht zukommt. Die vorbehaltlose Gewährleistung der Kunstfreiheit belegt ihren besonderen Rang.214 Demgegenüber beinhaltet der Wortlaut des Art. 20a GG die „Angstklausel“, normiert also explizit das Nichtbestehen einer generellen Überordnung des Tierschutzes. Deswegen darf jedoch die Kunstfreiheit nicht als prinzipiell bedeutsamer eingeordnet werden. Eine abstrakte Gewichtung erscheint wenig zielführend. Es sind vielmehr stets die Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen, insbesondere Art und Dauer der Tierwohlbeeinträchtigung. Von dem Träger der Kunstfreiheit lediglich eine nachvollziehbare Begründung der Unverzichtbarkeit des Quälens oder Tötens von Tieren zu verlangen, kann daher nicht überzeugen,215 zumal diese Auffassung Schutzbehauptungen Vorschub leistet. Für den Tierschutz streitet zudem, dass Tierquälerei schlechthin missbilligt wird, vgl. insbesondere § 17 TierSchG. Ein generelles Verbot eines Verhaltens, unabhängig davon, ob es mit Kunst im Zusammenhang steht, vermag Begrenzungen der Kunstfreiheit am ehesten zu rechtfertigen.216 Die Kunstfreiheit hat daher keine generell größere Bedeutung, allerdings kommt bei der Abwägung mit vorbehaltlosen Grundrechten der Parlamentsvorbehalt in besonderem Maße zum Tragen, weshalb hier in erster Linie der Gesetzgeber den Ausgleich der widerstreitenden Interessen vornehmen muss.217 Wird die künstlerische Nutzung von Tieren als Teil eines Berufs ausgeübt, stellt sich die Frage der Konkurrenz von Art. 12 und Art. 5 III GG. Während eine Ansicht Art. 5 III GG im Verhältnis zu Art. 12 I GG als speziell ansieht,218 geht die Gegenauffassung von Idealkonkurrenz aus.219 Für die letztgenannte Meinung spricht, dass die Berufsfreiheit als Wirtschaftsgrundrecht andere Gesichtspunkte als die Kunstfreiheit beinhaltet. Die Annahme einer Idealkonkurrenz überzeugt daher. Diese Ansicht führt allerdings dazu, dass ein unter einem Regelungsvorbehalt stehendes Grundrecht neben einem vorbehaltlosen Grundrecht anwendbar ist. Eine solche Schrankendivergenz ist nach herrschender Meinung dergestalt zu lösen, dass sich die Rechtmäßigkeit eines Eingriffs nach dem Grundrecht mit den

213

Kempen, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 5 Rn. 160. Bethge, in: Sachs, GG, Art. 5 Rn. 195. 215 So aber Huster/Rux, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 20a Rn. 48. 216 Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 5 Rn. 129. 217 Vgl. BVerfG, Urteil vom 24.09.2003, Az. 2 BvR 1436/02, BVerfGE 108, 282, 311 f.; zur Bedeutung der „Kopftuch-Entscheidung“ für das Staatsziel Tierschutz Kluge, ZRP 2004, 10 ff. 218 Dafür etwa Starck/Paulus, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 5 III Rn. 435. 219 Hierfür u. a. Wittreck, in: Dreier, GG, Art. 5 III Rn. 76. 214

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schärfsten Voraussetzungen für staatliches Handeln bestimmt.220 Dies ist hier die nur verfassungsimmanenten Schranken unterliegende Kunstfreiheit. Anders als die Berufsfreiheit ist die Kunstfreiheit ein Menschenrecht, sodass Deutsche, EU-Bürger und Nicht-EU-Bürger gleichermaßen unter den persönlichen Schutzbereich fallen. Dies kann etwa bei Zirkusunternehmen relevant werden, die ihren Sitz außerhalb der EU haben. d) Adressaten Art. 20a GG verpflichtet den Staat, nicht aber Private.221 Für letztere ergeben sich Pflichten erst durch die Umsetzung des aus dem Staatsziel Tierschutz folgenden Auftrags an den Gesetzgeber.222 Insoweit ist an die oben erörterten staatlichen Schutzpflichten zu denken. Durch Gesetze können Private daher entsprechend verpflichtet werden.223 Zu den Adressaten zählen auch die Kommunen, allerdings nur im Rahmen ihres Kompetenzbereichs aus Art. 28 II GG.224 Der Wortlaut von Art. 20a GG spricht die Gesetzgebung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung an. Wie bereits dargestellt, zählen zu den Aufgaben der Legislative insbesondere die Beachtung des Untermaßverbots und die Erfüllung der Nachbesserungspflichten. Zu Art. 20a GG a. F. sah die Rechtsprechung auch in erster Linie den Gesetzgeber in der Pflicht, den Gestaltungsauftrag der Norm umzusetzen.225 Diese Stellung der Gesetzgebung als Haupt-Adressat wird vielfach auch für die jetzige Fassung der Staatszielbestimmung angenommen.226 Sie sei „nicht nur als maßgebende Steuerungs- sondern auch als ausgleichende Regelungsinstanz gefordert wie vorausgesetzt“.227 Dies trifft im Grundsatz zu, doch ist der Gesetzgeber mit dem Tierschutzgesetz bereits lange vor der Grundgesetz-Novelle umfassend auf dem Gebiet des Tierschutzes tätig geworden.228 Damit bestand von Beginn an kein dringendes Bedürfnis nach einer umfangreichen gesetzlichen Ausgestaltung des Staatsziels, auch wenn es größere Änderun-

220

Vgl. Pischel, JA 2006, 357, 359. Scholz, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 20a Rn. 45 (Stand: 40. Lieferung Juni 2002). 222 Jarass, in: FS Kloepfer, S. 69, 72. 223 Murswiek, in: Sachs, GG, Art. 20a Rn. 56a. 224 Für den Umweltschutz bereits BVerwG, Urteil von 23.11.2005, Az. 8 C 14.04, NVwZ 2006, 595 ff.; für den Tierschutz siehe die Beschlüsse zu den Wildtierverboten für Zirkusse in der Einleitung. 225 BVerwG, Beschluss vom 13.04.1995, Az. 4 B 70.95, NJW 1995, 2648 f. 226 Etwa Murswiek, in: Sachs, GG, Art. 20a Rn. 57; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 20a Rn. 67. 227 Scholz, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 20a Rn. 47 (Stand: 40. Lieferung Juni 2002). 228 Siehe oben a). 221

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gen des Tierschutzgesetzes, wie etwa 2013, nach der Grundgesetz-Novelle gab. Der Entschluss zur Änderung des Art. 20a GG beruhte vielmehr auf einer als unzureichend empfundenen Berücksichtigung des Tierschutzes in der Rechtsprechung, wie etwa in dem oben erwähnten Urteil zum Schächten. Der Rechtsanwender sollte Belange des Tierwohls nicht mehr im Kollisionsfall ohne weiteres zurückstellen können. Folglich rücken statt abstrakt-genereller Regelungen durch den Gesetzgeber die konkret-individuelle Handlungsweise und deren gerichtliche Kontrolle stärker in den Fokus. Dem Tierschutz kommt auf diese Weise in Exekutive und Judikative tragende Bedeutung zu.229 Gleichwohl sind sie in einem bestimmten Maße abhängig vom Tätigwerden der Gesetzgebung und können nicht eigenständig den Schutzauftrag verwirklichen.230 Im Bereich der Exekutive kann die Staatszielbestimmung für die Regierung beim Erlass von Rechtsverordnungen eine Rolle spielen. Soweit die Bundes- oder Landesregierungen auf dem Gebiet des Tierschutzes tätig werden, kann dies allerdings wegen Art. 80 I 1 GG nur aufgrund eines ermächtigenden Gesetzes geschehen. Im Tierschutzgesetz finden sich entsprechende Ermächtigungen u. a. in §§ 2a I, 4b und 11 II. Noch bedeutsamer ist das Staatsziel Tierschutz für die Verwaltung. Hier hat das Tierschutzprinzip eine ermessensleitende Funktion und kommt auch bei der Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe zum Tragen.231 Ein zentraler unbestimmter Rechtsbegriff des Tierschutzgesetzes findet sich etwa mit dem „vernünftigen Grund“ in § 1 S. 2. Damit tritt der Tierschutz sowohl auf Tatbestands- als auch auf Rechtsfolgenseite auf. Bei der Überprüfung unbestimmter Rechtsbegriffe und der Verhältnismäßigkeit muss er wiederum durch die Gerichte beachtet werden. In der Praxis spielt der Tierschutz auch im Rahmen des einstweiligen Rechtsschutzes eine Rolle, und zwar als Aspekt des öffentlichen Vollziehungsinteresses.232 In die Interessenabwägung, die zunächst die Behörde und anschließend noch einmal eigenständig das Verwaltungsgericht in der Begründetheit des Verfahrens nach § 80 V 1 VwGO vornimmt, müssen auch die Wertungen der Staatszielbestimmung einfließen. Soweit es um die grundlegende Ausgestaltung des Schutzauftrags aus Art. 20a GG geht, ist die Legislative hierzu berufen. Die Bedeutung der Staatszielbestimmung Tierschutz für Einzelfallentscheidungen darf dabei jedoch nicht unterschätzt werden. Generalklauseln, der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und Ermessensentscheidungen eröffnen Behörden und Gerichten weitreichende Möglichkeiten, den Tierschutz zu konkretisieren. Im Wege praktischer Konkordanz können bzw. müssen sie ihn mit den betroffenen Grundrechten in Ausgleich brin229 Caspar/Geissen, NVwZ 2002, 913, 915; im Ergebnis ähnlich Epiney, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20a Rn. 96. 230 Epiney, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20a Rn. 89. 231 Kloepfer/Rossi, JZ 1998, 369, 375. 232 VG Arnsberg, Beschluss vom 02.07.2007, Az. 14 L 518/07 – Beck online, zur Fortnahme zweier Zirkuselefanten.

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gen. Dabei sind „Ausreißer“ wie zu Art. 20a GG a. F., den das Bundesverwaltungsgericht noch als Einschränkung der Kunstfreiheit in Bezug auf eine Monumentalfigur im Außenbereich ins Feld geführt hatte,233 für den Tierschutz bisher ausgeblieben. 2. Gesetzgebungskompetenzen Der Tierschutz ist Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung, vgl. Art. 72 I, II und 74 I Nr. 20 GG. Die Gesetzgebungskompetenz der Länder aus Art. 30, 70 GG besteht daher, solange und soweit der Bund von seiner Zuständigkeit keinen Gebrauch gemacht hat. Die Einführung der konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz Tierschutz im Jahre 1971 bildete die Grundlage für den Erlass des Tierschutzgesetzes234 als nachkonstitutionelle bundeseinheitliche Regelung anstelle der im Wesentlichen aus dem Jahr 1933 stammenden Tierschutzbestimmungen.235 Die Materie Tierschutz ist u. a. vom Recht der Wirtschaft (Art. 74 I Nr. 11 GG), von der Landwirtschaft und Fischerei (Nr. 17), dem Schutz vor Seuchen (Nr. 19) und dem Jagdwesen (Nr. 28) zu unterscheiden, allesamt Gegenstände der konkurrierenden Gesetzgebung. Dies gilt im Grundsatz auch für den Artenschutz als Teil des Naturschutzes (Nr. 29), dieser ist jedoch zu großen Teilen durch sekundäres Unionsrecht determiniert.236 Für Importverbote von Tieren besteht die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes gemäß Art. 73 I Nr. 5 GG.237 Tierschutz ist weit zu verstehen. Hierunter fallen „insbesondere die Haltung, die Pflege, die Unterbringung und die Beförderung von Tieren, die Versuche an lebenden Tieren sowie das Schlachten von Tieren“.238 Die Kompetenznorm soll in erster Linie „Regelungen ermöglichen, deren Zweck es ist, Tieren bei den genannten Vorgängen der genannten Art Schmerzen, Leiden oder Schäden so weit wie möglich zu ersparen“.239 Ob bzw. inwieweit der Bundesgesetzgeber den Tierschutz abschließend geregelt hat, wird im Zusammenhang mit der tierschutzrechtlichen Verbandsklage erörtert.240 Ein Zuchtverbot für gefährliche Hunde ordnete das Bundesverfassungsgericht dagegen nicht als Tierschutz ein. Ein solches diene nicht dem Schutz von Tieren, sondern von Menschen und sei daher 233 BVerwG, Beschluss vom 13.04.1995, Az. 4 B 70.95, NJW 1995, 2648 ff.; kritisch zu der Entscheidung Vesting, NJW 1996, 1111, 1113 f. 234 Siehe oben 1. a). 235 BT-Drs. VI/1010, S. 3; zum Reichstierschutzgesetz von 1933 siehe auch oben B. I. 1. 236 Vgl. Kotulla, NVwZ 2007, 489, 493, mit Nachweisen u. a. zur EG-Artenschutzverordnung und zur Vogelschutz-Richtlinie. 237 Vgl. BVerwG, Beschluss vom 18.01.2011, Az. 6 B 61.10 – Beck online. 238 BT-Drs. VI/1010, S. 3. 239 BVerfG, Urteil vom 16.03.2004, Az. 1 BvR 1778/01, BVerfGE 110, 141, 171. 240 Siehe C. V.

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nicht von der Gesetzgebungskompetenz umfasst.241 Hinsichtlich der Gefahrenabwehr gilt der Grundsatz der Zuständigkeit der Länder aus Art. 30, 70 I GG. Die Länder haben zudem die Möglichkeit, Verbote mit Ausnahmevorbehalt für die private Haltung gefährlicher Tiere wildlebender Arten – insbesondere Giftschlangen – sowie den nicht gewerblichen Handel mit diesen, zu erlassen, während die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz des Bundes aus Art. 74 I Nr. 20 GG die gewerbliche Tierhaltung und den gewerblichen Tierhandel umfasst.242 Dem kann jedoch nicht entnommen werden, dass Anforderungen an private Haltung gefährlicher Tiere stets Ländersache seien. Neben den oben genannten Importverboten, die in die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz des Bundes fallen, kann der Bund auch von seiner Tierschutz-Kompetenz aus Art. 74 I Nr. 20 GG Gebrauch machen und die private Haltung wildlebender Arten einschränken, soweit das Tierwohl dadurch beeinträchtigt wird. Sollte also wissenschaftlich belegt werden können, dass etwa gefährliche Amphibien jedenfalls ohne fachkundige Pflege in privaten Haushalten nicht artgerecht gehalten werden können, wäre – anders als bei den oben erwähnten gefährlichen Hunden – die Materie Tierschutz und nicht lediglich der Schutz von Menschen vor Gefahren durch Tiere einschlägig. Dies folgt aus dem in einem umfassenden Sinn verstandenen Tierschutzbegriff des Art. 74 I Nr. 20 GG. Eine derartige bundesrechtliche Bestimmung ginge wegen Art. 31 GG den landesgesetzlichen Regelungen vor. Selbstredend stünde eine solche Einschränkung von Grundrechten unter dem Vorbehalt einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung, insbesondere dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Art. 74 I Nr. 20 GG fällt unter die Erforderlichkeitsklausel aus Art. 72 II GG, wonach der Bund das Gesetzgebungsrecht nur hat, wenn und soweit die Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet oder die Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit im gesamtstaatlichen Interesse eine bundesgesetzliche Regelung erforderlich macht. Verstößt ein Gesetz gegen die Erforderlichkeitsklausel, steht dem Bundesrat, den Landesregierungen sowie den Volksvertretungen der Länder hiergegen das Kompetenzkontrollverfahren243 nach Art. 93 I Nr. 2a GG, §§ 13 Nr. 6 a), 76 ff. BVerfGG als Form der abstrakten Normenkontrolle244 offen. In Betracht kommt eine Erforderlichkeit zur Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit. Ersteres ist nach dem Bundesverfassungsgericht

241 Vgl. BVerfG, Urteil vom 16.03.2004, Az. 1 BvR 1778/01, BVerfGE 110, 141, 171 ff. 242 Hierzu VGH Kassel, Urteil vom 04.03.2010, Az. 8 A 265/09, NZM 2011, 822 f., bestätigt durch BVerwG, Beschluss vom 18.01.2011, Az. 6 B 61.10 – Beck online; so auch VG Berlin, Urteil vom 20.05.2011, Az. 1 K 78.11 – Beck online. 243 Vgl. Korioth, in: Schlaich/Korioth, Das Bundesverfassungsgericht, Rn. 132a; auch als föderale Kompetenzkontrolle bezeichnet, siehe Walter, in: Dürig/Herzog/ Scholz, GG, Art. 93 Rn. 259 (Stand: 80. Lieferung Juni 2017). 244 Siehe auch BT-Drs. 13/7673, S. 6.

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gegeben, wenn eine Gesetzesvielfalt „eine Rechtszersplitterung mit problematischen Folgen darstellt, die im Interesse sowohl des Bundes als auch der Länder nicht hingenommen werden kann“.245 Für letzteres verlangt das Bundesverfassungsgericht die Erhaltung der Funktionsfähigkeit des bundesdeutschen Wirtschaftsraums.246 Aufgrund der Überschneidungen verzichtet das Bundesverfassungsgericht mitunter auf eine Unterscheidung.247 Es genügt danach nicht, dass verschiedene landesrechtliche Regelungen schlicht wenig praktikabel sind, es muss vielmehr ein beträchtlicher Missstand bestehen oder drohen. Dies erscheint in Bezug auf den Tierschutz durchaus denkbar. Verabschiedeten die Länder Gesetze mit unterschiedlich ausgeprägtem Tierschutzstandard, könnte dies zu einer Abwanderung von Tiere einsetzenden Gewerbetreibenden in die „großzügigeren“ Länder führen.248 In diese Richtung argumentierte bereits die Bundesregierung, die etwa durch unterschiedliche Genehmigungsverfahren regional ungleiche Wettbewerbschancen und hinsichtlich der Tierversuche Beeinträchtigungen der Forschungstätigkeit befürchtete.249 Die Rechtsprechung hat zudem die Erforderlichkeit einer bundesgesetzlichen Bestimmung zur Wahrung der Wirtschaftseinheit bei sonst abweichenden Ausbildungs- und Zugangsvoraussetzungen bejaht.250 Auch dies könnte bei Berufen mit Tierbezug eine Rolle spielen. Letztlich lässt sich aufgrund der wenig präzisen Maßstäbe des Bundesverfassungsgerichts schwer prognostizieren, wann die Erforderlichkeitsklausel im Fall des Tierschutzrechts greifen würde.251 Die Aspekte der Abwanderung und der unterschiedlichen Wettbewerbschancen sprechen aber eher für eine Erforderlichkeit. Die Länder führen gemäß Art. 83 Hs. 1 GG die Bundesgesetze als eigene Angelegenheiten aus; eine Ausnahmeregelung i. S. v. Art. 83 Hs. 2 GG ist für den Tierschutz weder in Art. 85 ff. GG noch an anderer Stelle vorgesehen. Nach Art. 84 I 1 GG regeln die Länder die Einrichtung der Behörden und das Verwaltungsverfahren. Der zuständige Kompetenzträger nimmt die zugewiesenen Aufgaben mit seinen personellen und sachlichen Mitteln wahr.252 Die Länder

245

BVerfG, Urteil vom 24.10.2002, Az. 2 BvF 1/01, BVerfGE 106, 62, 145. BVerfG, Urteil vom 24.10.2002, Az. 2 BvF 1/01, BVerfGE 106, 62, 146. 247 BVerfG, Beschluss vom 27.01.2010, Az. 2 BvR 2185/04 und 2 BvR 2189/04, BVerfGE 125, 141, 156 ff. 248 Zur Wahrung der Rechts- und Wirtschaftseinheit im Hinblick auf die Gewerbesteuer vgl. BVerfG, Beschluss vom 27.01.2010, Az. 2 BvR 2185/04 und 2 BvR 2189/ 04, BVerfGE 125, 141, 155 f. 249 Vgl. den Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 13/7015, S. 14. 250 BVerfG, Urteil vom 24.10.2002, Az. 2 BvF 1/01, BVerfGE 106, 62, 147. 251 Die Erforderlichkeit zur Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse und zur Wahrung der Rechts- und Wirtschaftseinheit für eine Tierschutz-Verbandsklage auf Bundesebene ohne Begründung voraussetzend der – letztlich gescheiterte – Entwurf von Bündnis 90/Die Grünen, BT-Drs. 17/9783, S. 66. 252 BVerfG, Beschluss vom 12.01.1983, Az. 2 BvL 23/81, BVerfGE 63, 1, 41. 246

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B. Grundlagen des Tierschutzes

handeln damit auf dem Gebiet des Tierschutzgesetzes in eigener Verantwortung, allerdings hat der Bund von der Möglichkeit des Art. 84 II GG Gebrauch gemacht und gemäß § 16d TierSchG die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Durchführung des Tierschutzgesetzes vom 09.02.2000253 (AVV) geschaffen. Bei Verwaltungsvorschriften handelt es sich um Bestimmungen, „die für eine abstrakte Vielheit von Sachverhalten des Verwaltungsgeschehens verbindliche Aussagen treffen, ohne auf eine unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet zu sein“.254 Auf diese Weise kann eine Konkretisierung der Bestimmungen des Tierschutzgesetzes erfolgen und der Vollzug des Tierschutzrechts erleichtert werden.255 Einzelweisungen sind nur nach der Ausnahmevorschrift des Art. 84 V GG möglich. 3. Zusammenfassung Der Tierschutz findet sich im Grundgesetz an zwei Stellen: In Art. 20a und Art. 74 I Nr. 20 GG. Bis zur Grundgesetznovelle von 2002 ließ sich ein Verfassungsrang des Individualtierschutzes nur mit Hilfe sehr konstruierter Begründungsansätze vertreten. Auch der im Jahre 1994 in das Grundgesetz aufgenommene Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen brachte keine nennenswerte Veränderung, da hierdurch nur der Artenschutz gewährleistet war. Der daraufhin ergangene Entschließungsantrag des Parlaments, der Tierschutz solle ebenfalls erfasst sein, hatte keine Verbindlichkeit und hätte auch schwerlich für Tiere in menschlicher Obhut gelten können. Der Schutzauftrag des Art. 20a GG umfasst „die Tiere“, womit der Schutz einzelner Tiere gemeint ist. Trotz des weit gefassten Wortlauts dient die Bestimmung in erster Linie dem Schutz der höher entwickelten, schmerzempfindlichen Tiere, was aus der Begründung des Gesetzesentwurfs und dem schon vorher bestehenden Tierschutzgesetz folgt. Die „künftigen Generationen“ beziehen sich lediglich auf den Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen, nicht auf den Schutz des einzelnen Tieres, da es insoweit an einem Zukunftsbezug fehlt. Wegen der unterschiedlichen Ausrichtung von Umweltschutz und Tierschutz wäre ein separater Absatz oder Artikel für den Tierschutz vorzugswürdig gewesen. Die Formulierung „im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung durch die Gesetzgebung und nach Maßgabe von Gesetz und Recht durch die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung“ hat allenfalls eine klarstellende Funktion. Der Tierschutz ist eine Staatszielbestimmung und damit ein objektiver staatlicher Schutzauftrag. Rechte können weder Tiere noch Menschen aus Art. 20a GG 253 254 255

BAnz. Nr. 36a. BVerfG, Beschluss vom 02.03.1999, Az. 2 BvF 1/94, BVerfGE 100, 249, 258. Zur AVV siehe C. II. 2.

II. Verfassungsrechtlicher Rahmen

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herleiten. Die Elfes-Rechtsprechung des Bundeverfassungsgerichts lässt allerdings eine Prüfung der Staatszielbestimmung im Rahmen einer Verfassungsbeschwerde zumindest möglich erscheinen. Zur Schutzwirkung des Art. 20a GG gehört die Unterlassung der Schädigung von Tieren durch den Staat selbst sowie die Unterbindung ihrer Schädigung durch Dritte. Einen absoluten Schutz kann es dabei aber schon wegen der betroffenen Grundrechte nicht geben. Insbesondere beim Untermaßverbot, das einen wirksamen Schutz der Tiere gebietet, verfügt der Gesetzgeber über einen beträchtlichen Gestaltungsspielraum. Eine Verletzung des Untermaßverbots löst Nachbesserungspflichten aus. Dies ist insbesondere im Hinblick auf neue kommerzielle Nutzungsformen für Tiere und wachsende wissenschaftliche Erkenntnisse bedeutsam. Dabei ist der Staat auch dazu angehalten, über die Wichtigkeit des Tierschutzes zu informieren und – vor allem für Tiere beruflich nutzende Personen – Anreize für einen verantwortungsvollen Umgang mit Lebewesen zu schaffen. Dem Gesetzgeber ist hierbei allerdings ebenfalls ein weiter Gestaltungsspielraum zuzubilligen. Eine Kompensation von Tierschutzbeeinträchtigungen mit Verbesserungen an anderer Stelle kommt nicht in Betracht. Eine weitere Schutzdimension des Art. 20a GG ist seine Qualität als Abwägungsbelang. Von Interesse ist hier insbesondere der Konflikt mit den Grundrechten aus Art. 12 I, 14 I und 5 III Var. 1 GG. Der Tierschutz stellt einen legitimen Zweck zur Begrenzung dieser Freiheiten dar und ist im Wege praktischer Konkordanz mit ihnen in Ausgleich zu bringen. Hinsichtlich Art. 12 I GG rechtfertigt der Tierschutz bei Anwendung der Drei-Stufen-Theorie neben Berufsausübungsregelungen auch subjektive Zulassungsvoraussetzungen, wobei insbesondere Sachkunde und Zuverlässigkeit von Bedeutung sind. Objektive Zulassungsvoraussetzungen können dagegen nicht auf den Tierschutz gestützt werden. Jedenfalls dann, wenn der Nutzer der Eigentümer der betroffenen Tiere ist, kann der Tierschutz auch mit Art. 14 I GG kollidieren, im Einzelfall muss hier jedoch zu Art. 12 I GG abgegrenzt werden. Für die Kunstfreiheit gemäß Art. 5 III Var. 1 GG ist der Tierschutz eine verfassungsimmanente Schranke, er kann daher Tierwohlbeeinträchtigungen im Rahmen von künstlerischen Darbietungen entgegenstehen. Das besondere Gewicht der vorbehaltlos gewährten Kunstfreiheit führt nicht zu einem gegenüber dem Tierschutz prinzipiell höheren Stellenwert, es ist vielmehr stets auf die Umstände des Einzelfalls abzustellen. Adressat des Art. 20a GG ist der Staat; die Staatszielbestimmung richtet sich dagegen nicht an Private. Soweit diese das Tierwohl verletzen, kann jedoch die oben erwähnte staatliche Schutzpflicht eingreifen. Der Auftrag des Tierschutzes richtet sich zum einen an die Legislative, von der die grundlegenden Entscheidungen ausgehen müssen. In einem hohen Maße sind aber auch Exekutive und Judikative angesprochen. Über unbestimmte Rechtsbegriffe, das Ermessen und

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B. Grundlagen des Tierschutzes

den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit sind sie maßgeblich an der Ausgestaltung des Tierschutzes in der Praxis beteiligt. Der Tierschutz ist gemäß Art. 74 I Nr. 20 GG Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung und fällt unter die Erforderlichkeitsklausel des Art. 72 II GG. Ob ein unterschiedliches Tierschutzniveau in den Ländern eine übergeordnete Bundesregelung rechtfertigen würde, lässt sich losgelöst von konkreten Bestimmungen kaum pauschal beantworten. Regional unterschiedliche Wettbewerbschancen sprechen allerdings eher dafür. Der Tierschutz i. S. d. Art. 74 I Nr. 20 GG wird umfassend verstanden und bezweckt die Abwehr von Schmerzen, Leiden und Schäden im Rahmen des Möglichen. Um dies sicherzustellen, kann der Bund bestimmen, wie mit Tieren umzugehen ist und welche Konsequenzen bei Zuwiderhandlungen drohen. Der Bund ist dagegen nicht für den Erlass von Gesetzen zuständig, die statt auf den Schutz von Tieren auf den Schutz vor Tieren abzielen. Dies zählt zum Bereich der Gefahrenabwehr und ist daher Ländersache. Treten Gefahren durch Tiere und die Gefährdung des Wohlergehens dieser Tiere hingegen kumulativ auf, was etwa bei der Haltung von Giftschlangen in privaten Haushalten denkbar erscheint, greift wieder der Tierschutz, sodass Raum für eine bundesrechtliche Regelung besteht. Während der Schwerpunkt der Gesetzgebung daher beim Bund liegt, fallen die Einrichtung der Behörden und das Verwaltungsverfahren im Tierschutzrecht in den Zuständigkeitsbereich der Länder, vgl. Art. 83, 84 I 1 GG.

C. Gesetzliche und untergesetzliche Konkretisierung I. Tierschutzgesetz 1. Aufbau des Tierschutzgesetzes Das Tierschutzgesetz von 1972 löste das bis dahin fortgeltende Reichstierschutzgesetz von 1933 ab256 und erfuhr noch vor der Einführung des Staatsziels Tierschutz im Jahre 2002 mehrere Änderungen. Zu nennen sind insbesondere die Gesetzesnovellen vom 12.08.1986257 und vom 25.05.1998.258 Erstgenannte betraf vor allem Tierversuche, gewerblichen Tierhandel, Tierhaltung sowie das Schlachten.259 Letztere diente unter anderem der Umsetzung von Europarecht.260 Das Tierschutzgesetz ist in zwölf Abschnitte gegliedert. Der erste Abschnitt besteht lediglich aus einer Norm, die das dem Gesetz zugrundeliegende Konzept wiedergibt. In den Abschnitten zwei bis vier finden sich allgemeine Bestimmungen zur Tierhaltung, zum Töten von Tieren und zu Eingriffen an Tieren. Die darauffolgenden Abschnitte befassen sich mit bestimmten tierschutzrelevanten Bereichen, wie etwa Tierversuche (5. Abschnitt) oder Zucht, Haltung von und Handel mit Tieren (7. Abschnitt). Den Schluss bilden Bestimmungen zur Durchführung des Gesetzes (10. Abschnitt), Straf- und Bußgeldvorschriften (11. Abschnitt) sowie Übergangs- und Schlussvorschriften (12. Abschnitt). Von Interesse für die hier relevante gewerbliche Nutzung lebender Tiere sind zunächst die allgemeinen Bestimmungen der ersten beiden Abschnitte. Der in § 1 TierSchG genannte Grundsatz sowie die Anforderungen an die Tierhaltung aus §§ 2 ff. TierSchG bilden die Basis für das Vorgehen in der Praxis. Zudem werden die Durchführungsbestimmungen des 10. Abschnitts näher untersucht, da Pflichten für den Umgang mit Tieren ohne entsprechende Durchsetzungsmöglichkeiten sinnlos sind. Eine Norm zum Anwendungsbereich, wie sie zahlreiche Gesetze in ihrem vorderen Teil haben, findet sich im Tierschutzgesetz nicht. Es gilt daher im Ausgangspunkt für alle Tiere, ob sie nun für den Menschen „Freund, Feind oder Beute“ sind. Umfasst sind Haustiere und freilebende Tiere einschließlich nie256 257 258 259 260

Siehe oben B. II. 2. BGBl. I, S. 1309. BGBl. I, S. 1094. BT-Drs. 10/3158. BT-Drs. 13/7015.

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C. Gesetzliche und untergesetzliche Konkretisierung

derer oder schädlicher Tiere, wobei in erster Linie empfindungsfähige Tiere geschützt werden.261 Demgemäß finden mehrere Bestimmungen ausdrücklich nur auf bestimmte Tiere Anwendung.262 Auffällig ist die hohe Anzahl von Ermächtigungen zum Erlass von Rechtsverordnungen im Tierschutzgesetz. Teilweise wird daher von einer „Flucht ins Verordnungsrecht“ 263 gesprochen, wobei keineswegs von allen Verordnungsermächtigungen Gebrauch gemacht worden ist.264 2. Grundprinzipien des Tierschutzgesetzes a) Gesetzeszweck Gemäß § 1 S. 1 TierSchG ist Zweck des Gesetzes, aus der Verantwortung des Menschen für das Tier als Mitgeschöpf dessen Leben und Wohlbefinden zu schützen. Die Norm zeigt die „Grundkonzeption eines ethisch ausgerichteten Tierschutzes“ 265 auf. Der ausdrückliche Schutz des Lebens zeigt, dass die teilweise vertretene Auffassung, eine schmerzlose Tötung könne kein Interesse des Tieres beeinträchtigen,266 keinen Eingang in das Tierschutzgesetz gefunden hat. Durch die Betonung des Wohlbefindens und damit der Empfindungsfähigkeit der Tiere wird auch der pathozentrische Ansatz erkennbar.267 Aufgrund ihrer vage bleibenden Formulierung kann die Vorschrift auf den ersten Blick wie eine bloße Absichtserklärung wirken, doch schon vor der Aufnahme des Tierschutzes in Art. 20a GG und der damit verbundenen Erhöhung seines Stellenwerts, hat die Rechtsprechung die Norm als Auslegungshilfe genutzt. Der allgemeine Zweck des Gesetzes wird von ihr zur näheren Bestimmung der im Gesetz vorgesehenen Pflichten herangezogen.268 Bei mehreren Auslegungsmöglichkeiten der Bestimmungen des Tierschutzgesetzes sowie der hiernach ergangenen Rechtsverordnungen ist die auszuwählen, die dem Tierwohl am besten entspricht,269 wobei sich Tierwohl als Bedarfsdeckung und Schadensvermeidung definieren lässt.270 Die 261

BT-Drs. VI/2559, S. 9. Z. B. Wirbeltiere, warmblütige Tiere etc., siehe hierzu bereits B. II. 1. b). 263 Lorz, NJW 1987, 2049. 264 Zu den Rechtsverordnungen siehe II. 1. 265 BT-Drs. VI/2559, S. 9; siehe auch BVerfG, Beschluss vom 02.10.1973, Az. 1 BvR 459, 477/72, BVerfGE 36, 47, 56 f.; OLG Celle, Urteil vom 12.10.1993, Az. 2 Ss 147/93 – (115/94), Agrarrecht 1994, 374, 375. 266 Siehe oben B. I. 1. 267 Zum pathozentrischen Element auch Caspar, NuR 1997, 577. 268 In Bezug auf die Hennenhaltungsverordnung: BVerfG, Urteil vom 06.07.1999, Az. 2 BvF 3/90, BVerfGE 101, 1, 36. 269 Rossi, JA 2004, 500, 501. 270 Bey, Nutzung des Pferdes aus der Sicht des Tierschutzes, S. 30; zum Konzept der Bedarfsdeckung und Schadensvermeidung Sambraus, in: Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 30, 36 f. 262

I. Tierschutzgesetz

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Norm gibt daher die Gesamtausrichtung des Tierschutzgesetzes vor. Während der Begriff des Lebens keine nennenswerten Schwierigkeiten aufwirft, ist der des Wohlbefindens auslegungsbedürftig. Wohlbefinden lässt sich als „Zustand körperlicher und seelischer Harmonie des Tieres in sich und mit der Umwelt“ 271 definieren. Demnach ist über die rein physische Verfassung des Tieres hinaus eine Form von innerer Ausgeglichenheit sicherzustellen. Nach § 1 S. 2 TierSchG darf niemand einem Tier ohne vernünftigen Grund Schmerzen, Leiden oder Schäden zufügen. Hierbei handelt es sich um eine Generalklausel, die gilt, soweit Spezialnormen keine Regelungen bringen.272 „Ohne vernünftigen Grund“ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der im Mittelpunkt des gesamten Tierschutzrechts steht.273 Nähere Ausführungen zu dem „vernünftigen Grund“ finden sich im Tierschutzgesetz nicht. Derartige unbestimmte Rechtsbegriffe sind dem Verwaltungsrecht allerdings nicht fremd, man denke nur an die „Unzuverlässigkeit“ (unter anderem in § 35 GewO) oder die „öffentliche Ordnung“ in diversen Landespolizeigesetzen. Sie können und müssen durch Wissenschaft und Praxis die notwendige Konkretisierung erhalten. Der Wortlaut ließe sich durchaus dahingehend interpretieren, dass Tieren Schmerzen, Leiden oder Schäden nicht willkürlich zugefügt werden dürfen. Eine solche Lesart im Sinne einer bloßen Willkürkontrolle liefe jedoch evident dem Schutzzweck des Gesetzes zuwider. Vielmehr müssen der Tierschutz und das menschliche Erhaltungsinteresse als widerstreitende Interessen gegeneinander abgewogen werden.274 Das Erfordernis einer umfassenden Güter- und Interessenabwägung in einer Vielzahl denkbarer Fallgestaltungen erschwert die Festlegung auf eine allgemeingültige Definition. Zur Konkretisierung existieren unter anderem folgende Ansätze: Zum Teil muss der vernünftige Grund „auf einem anerkennenswerten menschlichen Interesse beruhen sowie unter den konkreten Umständen nach seinem objektiven Gewicht schwerer wiegen als das Interesse am Schutz der Unversehrtheit des Tieres“.275 Nach der Bundesregierung ist ein Grund dann vernünftig, wenn dieser als „triftig, einsichtig und von einem schutzwürdigen Interesse getragen anzusehen ist, und wenn er unter den konkreten Umständen schwerer wiegt als das Interesse des Tieres an seiner Unversehrtheit“.276

271 Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, § 1 Rn. 9; AG Hamm, Urteil vom 18.04.1988, Az. 9 Ls 48 Js 1693/86, NStZ 1988, 466. 272 Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, § 1 Rn. 16. 273 Grundlegend zu der Thematik Maisack, Zum Begriff des vernünftigen Grundes im Tierschutzrecht; siehe auch Caspar, NuR 1997, 577 ff.; Binder, NuR 2007, 806 ff. 274 Vgl. Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 1 Rn. 31. 275 OVG Münster, Urteil vom 20.05.2016, Az. 20 A 488/15, NWVBl 2016, 431, 433. 276 BT-Drs. 16/9742, S. 4, Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage zur Tötung nicht reinerbiger Tiger-Jungtiere im Magdeburger Zoo.

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C. Gesetzliche und untergesetzliche Konkretisierung

Beide Ansätze zeigen, dass die Prüfung des vernünftigen Grundes in zwei Stufen vorzunehmen ist.277 Zunächst ist ein nachvollziehbarer, billigenswerter Zweck zu ermitteln, anschließend sind Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne zu prüfen.278 Ob der vernünftige Grund im Zweifel vom Nutzer des Tieres bewiesen werden muss, ist umstritten. Dafür spricht die Gesetzessystematik, die den vernünftigen Grund als Ausnahme ansieht.279 Der Grund muss vernünftig sein, nicht aber zwingend.280 Tierquälerei außerhalb einer Nutzungsbeziehung, etwa aus Wut oder Lust, ist von vorherein unvernünftig281 und muss offenkundig bereits auf der ersten Ebene des nachvollziehbaren Zwecks ausscheiden. Derartige Übergriffe auf Tiere ohne eine irgendwie geartete Nutzungsbeziehung sind Teil des Strafrechts sowie des Rechts der Ordnungswidrigkeiten und damit für die vorliegende Arbeit nicht von Bedeutung. Gleichwohl kann es auch im Rahmen einer gewerblichen Tiernutzung zu Misshandlungen ohne unmittelbaren Zusammenhang mit der Nutzung kommen, etwa bei Übergriffen aus allgemeiner Überforderung oder Frust. Weniger eindeutig ist der praktisch häufige Fall der Tierbelastung aus ökonomischen Motiven. Vielfach wird vertreten, wirtschaftliche Zwecke stellten keinen vernünftigen Grund im Sinne des Tierschutzgesetzes dar, was sich jedenfalls aus § 7a II Nr. 4 TierSchG ergebe.282 Nach dieser Vorschrift dürfen Tieren Schmerzen, Leiden oder Schäden insbesondere nicht aus Gründen der Arbeits-, Zeitoder Kostenersparnis zugefügt werden. In der Gesetzesbegründung zum Tierschutzgesetz findet diese Ansicht allerdings keine Stütze. Danach ist das erklärte Ziel des Gesetzes, wirtschaftliche, wissenschaftliche und ethische Gesichtspunkte in Einklang zu bringen.283 Anstatt jegliche Tierbelastung zu ökonomischen Zwecken rigoros abzulehnen, ist zu differenzieren. Soweit es lediglich um reine Gewinnmaximierung geht, kann dies keine zu billigende Motivation darstellen.284 Daran ändert auch das häufig im Zusammenhang mit der landwirtschaftlichen Intensivtierhaltung gebrachte Argument der internationalen Konkurrenzfähigkeit285 nichts. Gleichwohl dürfen nicht die Grundrechte des Tiernutzers außer Betracht bleiben, insbesondere Art. 12 I GG. Tierbelastungen aus wirtschaftlichen Gründen pauschal die Anerkennung als tauglicher Zweck zu versagen, liefe auf eine unnötige Verkürzung der ausdifferenzierten mehrstufigen Prüfung hinaus. 277

Hierzu unter anderem Binder, NuR 2007, 806, 810. Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 1 Rn. 32. 279 So Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 1 Rn. 72. 280 VG Koblenz, Urteil vom 12.10.1995, Az. 2 K 616/95.KO – juris Rn. 29. 281 Vgl. Caspar, NuR 1997, 577, 579. 282 Dafür unter anderem Cirsovius, NuR 2017, 665 f.; Köpernik, in: Düsing/Martinez, Agrarrecht, TierSchG, § 1 Rn. 12. 283 BT-Drs. VI/2559, S. 9. 284 Vgl. VG Würzburg, Urteil vom 29.06.2006, Az. W 5 K 05.917 – Beck online. 285 Hierzu Cirsovius, NuR 2017, 665, 668. 278

I. Tierschutzgesetz

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Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit ermöglichen es, die grundrechtlich geschützte Tätigkeit des Tiernutzers und das Interesse des Tieres an seinem Wohlbefinden fein auszutarieren. Auf diese Weise lässt sich etwa dem Umstand Rechnung tragen, dass die Tierbelastung lediglich von geringer Intensität ist oder nur gelegentlich erfolgt. Letztlich überzeugt der Verweis der restriktiven Auffassung auf § 7a II Nr. 4 TierSchG schon deshalb nicht, weil die Norm den Spezialfall der Tierversuche betrifft und ihr Inhalt nicht ohne weiteres verallgemeinerungsfähig erscheint. Die Vorschrift kann im Übrigen auch in dem Sinne verstanden werden, dass wirtschaftliche Zwecke nicht per se ausscheiden, sondern lediglich Tierbelastungen im Rahmen von bloßen Rationalisierungsprozessen. Demgemäß hat zudem das Bundesverfassungsgericht festgestellt, dass nicht sämtliche Erwägungen der Wirtschaftlichkeit einen vernünftigen Grund ergeben.286 Dies beinhaltet eben auch, dass ökonomische Motive nicht von vornherein außerstande sind, einen vernünftigen Grund darzustellen.287 Die zitierte Entscheidung erging zwar vor Aufnahme des Tierschutzes in das Grundgesetz, doch ist die kommerzielle Tiernutzung weiterhin durch Grundrechte wie Art. 12 I und Art. 14 I GG geschützt. Der Tierschutz hat durch seine verfassungsrechtliche Absicherung in der gebotenen Abwägung mehr Gewicht erhalten, geht aber den betroffenen Grundrechten nicht schlechthin vor.288 Die tierbelastende289 Maßnahme ist geeignet, wenn sie den objektiv die Grundlage der Handlung bildenden Zweck zumindest teilweise erreicht.290 Ein vollständiger Erfolgseintritt ist daher – wie auch bei der Geeignetheit im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung im Verfassungsrecht291 – nicht zu fordern. Die Erforderlichkeit des Eingriffs ist gegeben, wenn eine Maßnahme, die das Schutzinteresse des Tieres geringfügiger beeinträchtigte, nicht in Betracht kommt.292 Die Angemessenheit verlangt, „das Gewicht des verfolgten Zwecks dem Gewicht der Belastung für das Tier gegenüberzustellen“.293 So macht es einen Unterschied, ob die Nutzung des Tieres lediglich der Unterhaltung dient oder ob über das bloße Freizeitvergnügen294 hinausgehende Motive bestehen. Eine Blutegel286

BVerfG, Urteil vom 06.07.1999, Az. 2 BvF 3/90, BVerfGE 101, 1, 37. Ähnlich Tillmanns, NVwZ 2002, 1466, 1468; für eine grundsätzliche Schutzwürdigkeit wirtschaftlicher Interessen im Zusammenhang mit der – inzwischen verbotenen – Tötung männlicher Eintagsküken siehe auch BVerwG, Urteil vom 13.06.2019, Az. 3 C 28.16 3 C 29.16, ZUR 2019, 681, 682. 288 Siehe oben B. II. 1. 289 Tierbelastung ist der Oberbegriff für Schmerzen, Leiden und Schäden, siehe Rossi, JA 2004, 500, 501. 290 Maisack, Zum Begriff des vernünftigen Grundes im Tierschutzrecht, S. 155. 291 Vgl. Sachs, in: Sachs, GG, Art. 20 Rn. 150. 292 Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, § 1 Rn. 76. 293 Köpernik, in: Düsing/Martinez, Agrarrecht, TierSchG, § 1 Rn. 13. 294 Zu Tierbelastungen zwecks Luxus und Freizeitbeschäftigung Teutsch, Lexikon der Tierschutzethik, S. 126 ff. 287

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C. Gesetzliche und untergesetzliche Konkretisierung

anwendung kann beispielsweise sowohl medizinisch indiziert sein als auch rein kosmetischen Zwecken dienen. Auch die Zurschaustellung von Tieren muss sich nicht auf Entertainment beschränken, sondern lässt sich etwa mit zoologischen Informationen verbinden. Die Methode gleicht im Wesentlichen dem aus der Grundrechtsprüfung bekannten Verhältnismäßigkeitsprinzip, allerdings geht es hier nicht um die Abwehr von Einschränkungen für die Freiheiten von Grundrechtsträgern, sondern um die Begrenzung von Beeinträchtigungen des Tierschutzes durch eben diese Grundrechtsträger.295 Ob das Bestehen eines vernünftigen Grundes im Strafrecht einen Rechtfertigungsgrund darstellt296 oder zum Tatbestand des jeweiligen Strafgesetzes zählt,297 ist für das Verwaltungsrecht weniger von Interesse. Praktisch bedeutsam ist dagegen, ob sämtliche Gebote und Verbote des Tierschutzrechts dem Vorbehalt des Bestehens eines vernünftigen Grundes unterliegen. Dies wird heute überwiegend mit der Begründung abgelehnt, dass andernfalls die konkreten Einschränkungen in den speziellen Vorschriften überflüssig wären.298 Diese Normen beinhalten das Ergebnis einer vom Gesetzgeber selbst vorgenommenen Interessenabwägung, während andere Vorschriften eine Abwägung anhand der Umstände des Einzelfalls erfordern.299 Eine solche Norm, die dem Rechtsanwender die Abwägung überlässt, stellt auch § 1 S. 2 TierSchG dar. Spezialgesetzliche Ge- und Verbote gehen dieser Vorschrift vor, insoweit besteht Subsidiarität.300 Der Vorbehalt des vernünftigen Grundes aus § 1 S. 2 TierSchG bezieht sich auf Schmerzen, Leiden und Schäden. Dabei versteht die International Association for the Study of Pain unter Schmerzen eine „unangenehme sensorische und gefühlsmäßige Erfahrung, die mit akuter oder potenzieller Gewebeschädigung einhergeht oder in Form solcher Schädigungen beschrieben wird“.301 Indizien für Schmerzen sind unter anderem Verhaltensauffälligkeiten, Lautäußerungen, veränderte Körperhaltung und verminderte Nahrungsaufnahme.302 Neben dem äußer-

295 Vgl. Rossi, JA 2004, 500, 501; für das Verhältnismäßigkeitsprinzip im Zusammenhang mit dem Tierschutzgesetz bereits BVerfG, Beschluss vom 02.10.1973, Az. 1 BvR 459, 477/72, BVerfGE 36, 47, 57. 296 So die herrschende Meinung, siehe nur Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, § 1 Rn. 59; Rossi, JA 2004, 500, 501. 297 OLG Celle, Urteil vom 12.10.1993, Az. 2 Ss 147/93 – (115/94), Agrarrecht 1994, 374, 375. 298 Hierfür unter anderem VGH Kassel, Beschluss vom 06.11.1996, Az. 11 TG 4486/ 96 – Beck online; Caspar, NuR 1997, 577; für einen Rechtfertigungsgrund für sämtliche Verstöße gegen das Tierschutzgesetz dagegen OLG Frankfurt/Main, Urteil vom 14.09.1984, Az. 5 Ws 2/84, NStZ 1985, 130; von Pückler, Agrarrecht 1992, 7, 10. 299 Vgl. Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 1 Rn. 36. 300 Caspar, NuR 1997, 577. 301 Zitiert nach Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 1 Rn. 12. 302 Köpernik, in: Düsing/Martinez, Agrarrecht, TierSchG, § 1 Rn. 8.

I. Tierschutzgesetz

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lich Erkennbaren lassen sich zur Bestimmung des Wohlbefindens allerdings auch physiologische Faktoren heranziehen. So können Veränderungen von Puls- oder Atemfrequenz, Hormonen, Blutdruck und bestimmten Blutwerten auf eine Belastung des Tieres hinweisen.303 Leiden sind alle nicht bereits vom Begriff des Schmerzes umfassten Beeinträchtigungen im Wohlbefinden, die über ein schlichtes Unbehagen hinausgehen und eine nicht ganz unwesentliche Zeitspanne andauern.304 Ein Schaden ist jeder objektive Nachteil des Tieres,305 wobei völlig unerhebliche Beeinträchtigungen unberücksichtigt bleiben.306 Auch die Tiertötung als schwerster Schaden fällt hierunter.307 Letztlich ist eine exakte Abgrenzung der Begriffe für die Praxis zumindest hinsichtlich § 1 TierSchG von untergeordneter Bedeutung. § 1 S. 2 TierSchG verbietet unterschiedslos alle drei Belastungsarten,308 allerdings knüpft § 2 Nr. 2 TierSchG verschiedene Folgen an Schmerzen einerseits und Leiden sowie Schäden andererseits.309 Bei dem „vernünftigen Grund“ handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff, was die Frage nach einem Beurteilungsspielraum aufwirft. Der durch Art. 19 IV 1 GG gewährleistete Rechtsschutz gebietet grundsätzlich eine vollständige Nachprüfbarkeit in rechtlicher wie tatsächlicher Hinsicht,310 nur ausnahmsweise kann für unbestimmte Rechtsbegriffe ein Beurteilungsspielraum bestehen. Für den „vernünftigen Grund“ kommen die hierzu in Wissenschaft und Praxis entwickelten Fallgruppen311 nicht in Betracht. So entscheidet insbesondere kein weisungsfreies, nach bestimmten Kriterien besetztes Gremium über dessen Vorliegen. Ein möglicher Wissensvorsprung der Behörde kann für sich genommen nicht die Annahme eines Beurteilungsspielraums rechtfertigen. Bei einer besonderen Fachkenntnis der Behörde kann das Gericht im Regelfall deren Entscheidung mit der Unterstützung eines Sachverständigen nachvollziehen.312 Es ist nichts dafür ersichtlich, dass im Tierschutz die Einholung eines Sachverständigengutachtens das Gericht nicht in die Lage versetzen könnte, die Entscheidung der Behörde zu überprüfen. Die umfassende Abwägung, die der Annahme oder Ablehnung eines vernünftigen Grundes zugrunde liegt, kann und muss daher durch das zuständige Gericht nachvollzogen werden. 303

Leondarakis, Ethik im Recht, S. 57 f. BGH, Urteil vom 18.02.1987, Az. 2 StR 159/86, NJW 1987, 1833, 1834; BVerwG, Urteil vom 18.01.2000, Az. 3 C 12.99, DVBl. 2000, 1061 f. 305 Köpernik, in: Düsing/Martinez, Agrarrecht, TierSchG, § 1 Rn. 10. 306 Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 1 Rn. 27. 307 BVerwG, Urteil vom 18.06.1997, Az. 6 C 5.96, NVwZ 1998, 853, 855. 308 Rossi, JA 2004, 500, 501. 309 Dazu sogleich unter b). 310 BVerfG, Beschluss vom 05.02.1963, Az. 2 BvR 21/60, BVerfGE 15, 275, 282. 311 Eine Übersicht findet sich unter anderem bei Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 40 Rn. 175 ff. 312 Hierzu BVerwG, Urteil vom 18.12.1986, Az. 3 C 67.85, NJW 1987, 2318, 2320. 304

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C. Gesetzliche und untergesetzliche Konkretisierung

b) Die Halter- und Betreuerpflichten § 2 TierSchG stellt einen Pflichtenkatalog für Halter und Betreuer von Tieren auf. Die Norm bezieht sich auf Tiere in menschlicher Obhut, daher ist sie insbesondere für die hier zu untersuchende wirtschaftliche Nutzung von Tieren von Bedeutung. Das Schutzgebot des § 1 TierSchG verdichtet sich hier zu bestimmten Halter- und Betreuerpflichten. Gleichwohl sind auch diese Pflichten noch sehr allgemein gehalten, sie werden daher von spezielleren Vorschriften verdrängt. Die Halterbegriffe der Überschrift des Abschnitts und des § 2 TierSchG sind nicht deckungsgleich. Die Überschrift ist weiter und umfasst sämtliche Arten der Obhut.313 Der enge Tierhalterbegriff des § 2 TierSchG entspricht dem des bürgerlichen Rechts,314 sodass die umfangreiche Rechtsprechung zu § 833 BGB auch für tierschutzrechtliche Sachverhalte fruchtbar gemacht werden kann. Tierhalter ist danach, wer für die laufenden Kosten des Tieres aufkommt, dessen allgemeinen Nutzen für sich beansprucht und das Verlustrisiko trägt.315 Hierbei handelt es sich jedoch lediglich um Indizien, die gegebenenfalls im Einzelfall gegeneinander abzuwägen sind.316 Es ist demnach nicht erforderlich, dass in jedem Fall sämtliche genannten Merkmale vorliegen. Die Eigentümerstellung an dem Tier ist demgegenüber unerheblich.317 In der hier interessierenden Konstellation wird der Gewerbetreibende in der Regel der Halter des Tieres sein, wenn und weil er es unterhält und von ihm profitiert. Hinsichtlich des Tierbetreuers unterscheidet die Vorschrift zwischen „betreuen“ und „zu betreuen haben“. Betreuung im Sinne von Obsorge kann sich folglich aufgrund einer Rechtspflicht zur Erfüllung der in § 2 TierSchG genannten Anforderungen ergeben oder aber tatsächlicher Natur aufgrund einer Herrschaft sein.318 Nach § 2 Nr. 1 TierSchG muss derjenige, der ein Tier hält, betreut oder zu betreuen hat, das Tier seiner Art und seinen Bedürfnissen entsprechend angemessen ernähren, pflegen und verhaltensgerecht unterbringen. Der im Zuge der Tierschutzgesetz-Novelle von 1986 geänderten Norm liegt das Prinzip der Bedarfsdeckung und Schadensvermeidung zugrunde.319 Die Pflichten des § 2 Nr. 1 TierSchG betreffen „das Tier seiner Art und seinen Bedürfnissen entsprechend“. 313

Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, § 2 Rn. 7. Metzger, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, TierSchG, § 2 Rn. 5 (Stand: 225. Lieferung März 2019). 315 BGH, Urteil vom 19.01.1988, Az. VI ZR 188/87, NJW-RR 1988, 655, 656; zum Halterbegriff statt vieler Staudinger, in: Schulze et al., Hk-BGB, § 833 Rn. 6. 316 VG Aachen, Beschluss vom 27.07.2007, Az. 6 L 184/07 – Beck online. 317 Köpernik, in: Düsing/Martinez, Agrarrecht, TierSchG, § 2 Rn. 2. 318 Vgl. BayOblG, Urteil vom 24.10.1995, Az. 4 St RR 135/95, NStZ-RR 1996, 89. 319 Vgl. BT-Drs. 10/3158, S. 18; siehe hierzu bereits a). 314

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Abzustellen ist dabei sowohl auf die Tierart als auch auf die konkreten Bedürfnisse des einzelnen Tieres.320 Insbesondere bei domestizierten Tieren kann die Prägung durch den Menschen zu erheblich abweichenden Ansprüchen von Individuen derselben Art führen, so etwa bei Wohnungskatzen und solchen, die von Beginn an Auslauf im Freien gewohnt sind. Zur Auslegung und Anwendung der Halteranforderungen sind sowohl die Zwecksetzung des § 1 S. 1 TierSchG321 als auch das tiermedizinische und verhaltenswissenschaftliche Schrifttum322 heranzuziehen. Ernährung, Pflege und Unterbringung müssen „angemessen“ sein. Die Bedürfnisse des Tieres und der Nutzungszweck sind in einer für den Halter bzw. Betreuer zumutbaren Weise zu einem verhältnismäßigen Ausgleich zu bringen.323 Dabei bezieht sich „angemessen“, anders als in einer früheren Gesetzesfassung, auch auf die verhaltensgerechte Unterbringung.324 Der Begriff „verhaltensgerecht“ orientiert sich daran, „wie ein Tier sich unter seinen natürlichen Lebensbedingungen verhält, nicht daran, ob das Tier sich auch an andere Lebensbedingungen – unter Aufgabe vieler der ihm in Freiheit eigenen Gewohnheiten und Verhaltensmuster – anpassen kann. Verhaltensgerecht ist eine Unterbringung danach auch dann nicht, wenn das Tier zwar unter den ihm angebotenen Bedingungen überleben kann und auch keine Schmerzen, Leiden und andere Schäden davonträgt, das Tier aber seine angeborenen Verhaltensmuster soweit ändern und an seine Haltungsbedingungen anpassen muß, daß es praktisch mit seinen wildlebenden Artgenossen nicht mehr viel gemeinsam hat.“ 325 Auch bezüglich § 2 Nr. 1 TierSchG stellt sich die Frage, inwieweit die Norm unter dem Vorbehalt eines „vernünftigen Grundes“ steht. Da ein solcher bereits über das Tatbestandsmerkmal der Angemessenheit berücksichtigt wird, ist ein derartiger Vorbehalt abzulehnen.326 Im Rahmen von § 2 Nr. 1 TierSchG kommt es – im Gegensatz zu Nr. 2 – nicht darauf an, ob ein Verstoß zu Schmerzen, Leiden oder Schäden führt.327 Gemäß § 2 Nr. 2 TierSchG darf die Möglichkeit des Tieres zu artgemäßer Bewegung nicht so eingeschränkt werden, dass ihm Schmerzen oder vermeidbare

320

Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, § 2 Rn. 20. BVerfG, Urteil vom 06.07.1999, Az. 2 BvF 3/90, BVerfGE 101, 1, 32; Tillmanns, NVwZ 2002, 1466, 1468. 322 VG Aachen, Beschluss vom 22.05.2003, Az. 6 L 92/03 – Beck online. 323 Schäfrich, in: Dombert/Witt, Agrarrecht, § 22 Rn. 102. 324 BVerfG, Urteil vom 06.07.1999, Az. 2 BvF 3/90, BVerfGE 101, 1, 36. 325 OVG Schleswig, Urteil vom 28.06.1994, Az. 4 L 152/92 – Beck online Rn. 27. 326 Tillmanns, NVwZ 2002, 1466, 1469. 327 OVG Lüneburg, Beschluss vom 21.03.2007, Az. 11 ME 237/06 (57/07), AUR 231, 234. 321

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C. Gesetzliche und untergesetzliche Konkretisierung

Leiden oder Schäden zugefügt werden. Hinsichtlich der Bewegungsmöglichkeit bzw. deren Einschränkung ist Nr. 2 spezieller als Nr. 1.328 Die Verursachung von Schmerzen durch die Einschränkung führt in jedem Fall zu einem Verstoß, während Leiden und Schäden nur bei Vermeidbarkeit unzulässig sind. Bezüglich der Unvermeidbarkeit kommt es erneut auf das Bestehen eines vernünftigen Grundes an.329 Nach § 2 Nr. 3 TierSchG muss der Tierhalter bzw. Tierbetreuer über die für eine angemessene Ernährung, Pflege und verhaltensgerechte Unterbringung des Tieres erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen. In der letzten Nummer des § 2 TierSchG kommt insbesondere der Gedanke der Prävention zum Ausdruck. Während die ersten beiden Nummern Pflichten normieren, auf deren Verletzungen die Behörde repressiv reagieren kann, soll Nr. 3 derartige Verstöße von vornherein verhindern. Der Gedanke der Prävention ist im Tierschutz von besonderer Bedeutung, da Verletzungen bei Tieren in der Regel nicht zu kompensieren sind. Können Menschen für erlittenes Leid etwa durch Schmerzensgeld Wiedergutmachung erlangen, fehlt Tieren bereits die Fähigkeit, überhaupt einen Zusammenhang zwischen der Beeinträchtigung ihres Wohlbefindens und einer wie auch immer gearteten Entschädigung zu erkennen. Dies könnte allein der Schädiger. Von daher müssen Verletzungen der Halter- und Betreuerpflichten möglichst vermieden werden. Durch das Sachkundeerfordernis lassen sich zumindest solche Gesetzesverstöße unterbinden, die im Wesentlichen auf schlichter Unkenntnis der Tierhalter und Tierbetreuer beruhen.330 Das Tierschutzgesetz kennt neben der allgemeinen Regelung des § 2 Nr. 3 TierSchG noch diverse spezielle Sachkundeerfordernisse, beispielsweise §§ 4 I 3, 6 I 4 a. E. Durch § 2 Nr. 3 TierSchG wird nicht vorausgesetzt, die gebotene Sachkunde in einem förmlichen Ausbildungsgang zu erlangen;331 es genügen also auch Erfahrungen, eigenständig angeeignete Kenntnisse etc. Für die tierschutzrechtliche Praxis von Bedeutung ist der Beurteilungsspielraum, der dem Amtsveterinär aufgrund dessen besonderer Fachkunde bei der Anwendung des § 2 TierSchG eingeräumt wird.332 Mit § 2a TierSchG hat der Gesetzgeber eine Ermächtigung zum Erlass einer Rechtsverordnung geschaffen, mit der die Anforderungen, die § 2 TierSchG an die Haltung von Tieren stellt, konkretisiert werden können. Hiervon ist für zahlreiche der hierzulande gehaltenen Tierarten, die nicht landwirtschaftlich genutzt 328

BVerfG, Urteil vom 06.07.1999, Az. 2 BvF 3/90, BVerfGE 101, 1, 36. Köpernik, in: Düsing/Martinez, Agrarrecht, TierSchG, § 2 Rn. 13. 330 Siehe auch BT-Drs. 13/7015, S. 26. 331 Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, § 2 Rn. 48. 332 OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss vom 17.06.2013, Az. OVG 5 S 27.12 – juris Rn. 4; Beckmann, EurUP 2018, 350, 354. 329

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werden, bislang kein Gebrauch gemacht worden. Auch die AVV enthält lediglich Ausführungen zu § 2 Nr. 3 TierSchG, die zudem noch recht knapp ausfallen. Behörden und Gerichte greifen daher häufig auf unverbindliche Gutachten zurück, wie sie etwa das Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft (BMEL) und die Tierärztliche Vereinigung für Tierschutz (TVT) bereitstellen.333 Im Ergebnis ist festzuhalten, dass § 2 TierSchG dem Rechtsanwender lediglich grobe Anhaltspunkte zur Verfügung stellt, die der Konkretisierung durch Rechtsprechung und Literatur bedürfen. Dies ist in einigen Teilen bereits geschehen, gleichwohl wären aus Gründen der Rechtssicherheit detailliertere Vorgaben durch den Gesetzgeber wünschenswert.334 So wird u. a. ein Anhang zu § 2 TierSchG gefordert, in dem die Anforderungen für alle in Deutschland gehaltenen Tierarten verbindlich und justitiabel konkretisiert werden sollen.335 Zwar stellen u. a. das BMEL und die TVT diverse Tierschutz-Gutachten zur Verfügung, die in der Praxis eine gewisse Orientierung geben können. Deren fehlende Verbindlichkeit führt jedoch dazu, dass diejenigen Tiernutzer, die freiwillig die Empfehlungen befolgen, hierdurch häufig wirtschaftliche Nachteile im Vergleich mit solchen Konkurrenten erleiden, die dies nicht tun. c) Spezielle Verbote § 3 S. 1 TierSchG normiert eine Reihe spezieller Verbote, wobei der Wortlaut der Vorschrift keine Beschränkung auf bestimmte Tierarten vorsieht. Unerheblich ist ferner die Beziehung zwischen dem betroffenen Tier und dem Handelnden; geschützt werden also auch Tiere außerhalb der Obhut des Menschen.336 Gleichwohl setzen viele der einzelnen Tatbestände ein engeres Mensch-Tier-Verhältnis voraus, wie es auch für die den Gegenstand dieser Arbeit bildenden Nutzungsverhältnisse erforderlich ist. Für Nr. 1, 1 a), 1 b) Var. 2, Nr. 2, 3, 4, 7, 8, 12 und 13 ist die Herbeiführung einer abstrakten Gefahr ausreichend.337 Wer gegen eines der Verbote des § 3 TierSchG verstößt, handelt ohne vernünftigen Grund im Sinne von § 1 S. 2 TierSchG;338 die Prüfung eines solchen hat zu unterbleiben.339 § 3 TierSchG stellt folglich eine Konkretisierung der tierschutzrechtlichen Generalklausel dar.340

333

Siehe hierzu II. 2. Für eine höhere Regelungsdichte auch Caspar, Tierschutz im Recht der modernen Industriegesellschaft, S. 386. 335 Felde, Verhaltensgerecht, S. 388 ff. 336 Köpernik, in: Düsing/Martinez, Agrarrecht, TierSchG, § 3 Rn. 1. 337 Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 3 Rn. 4. 338 Hierzu OLG Hamm, Urteil vom 27.02.1985, Az. 4 Ss 16/85, NStZ 1985, 275. 339 Caspar, NuR 1997, 577. 340 Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, § 3 Rn. 2. 334

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C. Gesetzliche und untergesetzliche Konkretisierung

d) Präventive und repressive Instrumente Die Gebote und Verbote der §§ 2, 3 TierSchG sind keine bloßen Absichtsbekundungen, sondern verbindliches Recht. Wie im übrigen Verwaltungsrecht werden die Behörden im Bereich des Tierschutzrechts sowohl präventiv als auch repressiv tätig. aa) Erlaubnisvorbehalt Um die Verletzung gesetzlicher Bestimmungen möglichst von vornherein zu unterbinden, sieht § 11 I TierSchG für zahlreiche Formen der Tiernutzung Erlaubnisvorbehalte vor. Die Notwendigkeit einer Erlaubnis für die Aufnahme eines Berufs greift als subjektive Berufswahlbeschränkung in Art. 12 I GG ein. Wie oben dargelegt, ist der Tierschutz zumindest seit seiner Aufnahme in das Grundgesetz ein wichtiges Gemeinschaftsgut341und daher grundsätzlich in der Lage, derartige Einschränkungen zu rechtfertigen. Die in der Norm enthaltenen subjektiven Berufszugangsbeschränkungen verstoßen deshalb nicht gegen Art. 12 I GG.342 Durch die Tierschutzgesetznovelle von 2013 hat § 11 II TierSchG einige Änderungen erfahren. Diese beinhalteten zum Teil Übergangsvorschriften für die Zeit bis zum Erlass von entsprechenden Rechtsverordnungen. So hat durch die Tierschutzgesetznovelle von 2013 das Erlaubniserteilungsverfahren eine Änderung dergestalt erfahren, dass nunmehr § 11 II TierSchG zum Erlass einer Rechtsverordnung ermächtigt, in der Näheres zum Antrag auf Erlaubniserteilung, zu deren Voraussetzungen, zum Verfahren und zu nachträglichen Sachverhaltsänderungen geregelt wird.343 Für die Übergangszeit hat der Gesetzgeber in § 21 V 1 TierSchG die Fortgeltung der Absätze 2, 2a, 5 und 6 der alten Fassung angeordnet.344 Eine entsprechende Rechtsverordnung ist bisher nicht ergangen. Nach § 11 II Nr. 1 TierSchG a. F. darf die Erlaubnis nur erteilt werden, wenn die für die Tätigkeit verantwortliche Person auf Grund ihrer Ausbildung oder ihres bisherigen beruflichen oder sonstigen Umgangs mit Tieren die für die Tätigkeit erforderlichen fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten hat; der Nachweis hierüber ist auf Verlangen in einem Fachgespräch bei der zuständigen Behörde zu führen. Zudem muss die für die Tätigkeit verantwortliche Person nach § 11 II Nr. 2 TierSchG a. F. die erforderliche Zuverlässigkeit haben und die der Tätigkeit dienenden Räume und Einrichtungen müssen gemäß § 11 II Nr. 3 TierSchG a. F. eine den Anforderungen des § 2 TierSchG entsprechende Ernährung, Pflege und Unterbringung der Tiere ermöglichen. 341 Siehe B. II. 1. c) cc) (1); dafür etwa VG Stade, Urteil vom 19.10.2015, 6 A 1882/ 14 – juris Rn. 29. 342 Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, § 11 Rn. 3.; Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 11 Rn. 3 m.w. N. 343 Vgl. auch BT-Drs. 17/10572, S. 29. 344 Näheres zu den einzelnen Erlaubnistatbeständen in den Anwendungsfällen.

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Die Erlaubnis zum gewerbsmäßigen Handel mit Tieren knüpft demnach sowohl an die Person als auch an die Räumlichkeiten an. In personeller Hinsicht ist zunächst der Begriff der „verantwortlichen Person“ zu klären. Nach 12.2.2.1 AVV ist dies diejenige, welche die Verantwortung für die Tiere, auf die sich die Tätigkeit erstreckt, während der Ausübung der Tätigkeit nicht nur vorübergehend trägt. Gemäß 12.1.6. AVV ist die verantwortliche Person der Träger des Unternehmens und damit der Erlaubnis, wenn dieser eine natürliche Person ist; bei juristischen Personen richtet sich die Verantwortlichkeit nach den gesetzlichen oder satzungsmäßigen Bestimmungen, sofern nicht eine andere Person benannt wird. Der Inhaber der Erlaubnis und die verantwortliche Person müssen daher nicht identisch sein. Die verantwortliche Person muss ihre Aufgaben effektiv wahrnehmen können. Gemäß 12.1.6 AVV a. E. sind daher erforderlichenfalls für jede Betriebseinheit verantwortliche Personen zu benennen. In 12.2.2.2 AVV werden die fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten aus § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 II Nr. 1 TierSchG a. F. und das Verfahren zu deren Überprüfung näher erläutert. Im Zusammenhang mit dem Sachkundeerfordernis stellt sich die Frage, ob die Anforderungen an den Erhalt einer Erlaubnis ausreichend für den Tierschutz sind oder ob hier ein Verstoß gegen das sich aus Art. 20a GG ergebende Untermaßverbot vorliegt. In Betracht kommt ein solcher dadurch, dass die verantwortliche Person gemäß § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 II Nr. 1 TierSchG a. F. nicht zwingend eine einschlägige Ausbildung absolviert haben oder beruflich mit Tieren zu tun gehabt haben muss, sondern auch der bisherige sonstige Umgang mit Tieren ausreichen kann. Diese Erweiterung ist im Rahmen der Tierschutzgesetz-Novelle von 1998 eingefügt worden.345 Danach wird grundsätzlich auch dem HobbyTierhalter der geschäftsmäßige Umgang mit Tieren ermöglicht, vgl. 12.2.2.2 AVV. Dieser trägt dann die Verantwortung für Lebewesen. Dies mag in einem Staat, der bei beruflichen Tätigkeiten zu einer starken „Verschulung“ tendiert, zunächst überraschen. Zudem hat das Bundesverfassungsgericht klargestellt, dass gegebenenfalls sogar ein „Überschuss“ an Ausbildungs- und Prüfungsanforderungen in vernünftigen Grenzen zulässig sein kann.346 Das Ausreichen eines „sonstigen Umgangs“ für den wirksamen Schutz, wie ihn das Untermaßverbot verlangt, erscheint daher aufgrund der hier gebotenen besonderen Sensibilität zweifelhaft. Allerdings wird in der Praxis eine entsprechend enge Auslegung dieser Sachkunde-Variante vorgenommen. In der Regel wird hier eine Überprüfung der Kenntnisse und Fähigkeiten durch ein Fachgespräch erfolgen, vgl. 12.2.2.3 AVV. Hierin kann eine Ausprägung des Schutzes durch Verfahren gesehen werden, den das Bundesverfassungsgericht, wie oben erwähnt, auch auf den Tierschutz ange-

345 346

Siehe den Gesetzentwurf der Bundesregierung, BT-Drs. 13/7015, S. 21. BVerfG, Beschluss vom 17.07.1961, Az. 1 BvL 44/55, BVerfGE 13, 97, 117 f.

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C. Gesetzliche und untergesetzliche Konkretisierung

wendet hat.347 In zeitlicher Hinsicht wird regelmäßig zu verlangen sein, dass der „sonstige Umgang“ der Dauer nach einer Ausbildung entspricht;348 dies sind für den Beruf des Tierpflegers gemäß § 2 S. 1 der Verordnung über die Berufsausbildung zum Tierpfleger/zur Tierpflegerin (TierpfAusbVO) vom 03.07.2003349 regulär drei Jahre.350 Bedenkt man die hohen Anforderungen, die an eine Schutzpflichtverletzung zu stellen sind, muss hier eine solche im Ergebnis verneint werden. Ein evident unzureichender Schutz ist jedenfalls bei einer einschränkenden Auslegung der Norm abzulehnen. Allerdings hätte der Gesetzgeber hier eine eindeutigere Formulierung wählen können. Das Vorliegen der erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten ist gerichtlich uneingeschränkt überprüfbar.351 Nach § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 II Nr. 2 TierSchG a. F. muss die für die Tätigkeit verantwortliche Person zudem die erforderliche Zuverlässigkeit haben. Das Tierschutzgesetz selbst enthält weder eine Definition der Zuverlässigkeit noch einen Katalog wie § 17 III und IV BJagdG, der – ähnlich dem § 5 I, II WaffG – zwingende und regelmäßige Unzuverlässigkeitsgründe auflistet. Gemäß 12.2.3.1 AVV ist von der Zuverlässigkeit der verantwortlichen Person auszugehen, wenn sie der Behörde bekannt ist und keine Tatsachen vorliegen, die zu Zweifeln an der Zuverlässigkeit dieser Person im Hinblick auf den Tierschutz Anlass geben. Dabei kann an den gewerberechtlichen Begriff der Unzuverlässigkeit nebst Rechtsprechung hierzu angeknüpft werden.352 Danach ist unzuverlässig, wer nicht die Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe in Zukunft ordnungsgemäß betreiben wird.353 Auf das Tierschutzrecht übertragen ist derjenige unzuverlässig im Sinne des Tierschutzgesetzes, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens keine Gewähr dafür bietet, dass Rechtsvorschriften eingehalten werden und keine Gefahren für das Wohlergehen der Tiere bestehen.354 Auch der gegebenenfalls nicht mit der verantwortlichen Person identische Erlaubnisinhaber muss die erforderliche Zuverlässigkeit besitzen.355

347

Siehe B. II. 1. c) aa). So bezüglich Tierhandlungen die Stellungnahme Ak Zoofachhandel und Heimtierhaltung zur Erlaubniserteilung nach § 11 der TVT, abrufbar unter https://www.tier schutz-tvt.de/index.php?id=50 (letzter Abruf: 16.07.2022). 349 BGBl. I, S. 1093. 350 Siehe auch Maeß in: Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 819, 821. 351 VG Berlin, Urteil vom 06.04.2016, Az. 24 K 238.15 – juris Rn. 35 ff. 352 VG Würzburg, Urteil vom 25.10.2012, Az. W 5 K 11.590 – Beck online. 353 Siehe etwa BVerwG, Beschluss vom 06.09.1991, Az. 1 B 97.91, NVwZ 1992, 167; Marcks, in: Landmann/Rohmer, GewO, § 35 GewO, Rn. 29 (Stand: 85. Lieferung September 2020) m. w. N. 354 Vgl. VG Freiburg, Beschluss vom 09.12.2008, Az. 2 K 1500/08 – Beck online. 355 Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 11 Rn. 23. 348

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Gemäß § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 II Nr. 3 TierSchG a. F. müssen die der Tätigkeit dienenden Räume und Einrichtungen eine den Anforderungen des § 2 TierSchG entsprechende Ernährung, Pflege und Unterbringung ermöglichen. Näheres findet sich in 12.2.4. AVV. § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 II Nr. 4 TierSchG a. F. spielt für die hier zu untersuchenden Tätigkeiten keine Rolle. Nach § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 IIa 1 TierSchG a. F. kann die Erlaubnis, soweit es zum Schutz der Tiere erforderlich ist, unter Befristungen, Bedingungen und Auflagen erteilt werden. Der Wortlaut nennt im Gegensatz zu § 36 II VwVfG weder einen Widerrufs- noch einen Auflagenvorbehalt. Ob diese Nebenbestimmungen deshalb ausgeschlossen sind oder ein zulässiges „Minus“ darstellen, wird unterschiedlich beurteilt.356 Die Begründung des Gesetzentwurfs enthält keine Erklärung für die Beschränkung auf die drei genannten Nebenbestimmungsarten.357 Hinsichtlich des Auflagenvorbehalts dürfte die Bedeutung des Streits allerdings eher gering ausfallen, da auch nachträgliche Auflagen – insbesondere zur Verhinderung künftiger Gesetzesverstöße – möglich sind.358 In S. 2 werden einige mögliche Nebenbestimmungen benannt, wobei es sich um keine abschließende Aufzählung handelt, wie die Einleitung mit „insbesondere“ zeigt.359 Zu den Beispielen zählen die Verpflichtung zur Kennzeichnung der Tiere sowie zur Führung eines Tierbestandsbuches (Nr. 1), eine Beschränkung der Tiere nach Art, Gattung oder Zahl (Nr. 2), die regelmäßige Fort- und Weiterbildung (Nr. 3), das Verbot, Tiere zum Betteln zu verwenden (Nr. 4), bei Einrichtungen mit wechselnden Standorten die unverzügliche Meldung bei der für den Tätigkeitsort zuständigen Behörde (Nr. 5) sowie die Fortpflanzung der Tiere zu verhindern (Nr. 6). Die Nebenbestimmungen aus § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 IIa TierSchG a. F. besitzen eine klare Zweckbindung, denn sie müssen zum Schutz der Tiere erforderlich sein. Sie dienen dazu, das „in § 11 II i.V. m. § 2 TierSchG vorgegebene Schutzniveau durch genaue Regelungen auszufüllen und zu konkretisieren und auf diese Weise einen wirksamen Tierschutz zu erreichen“.360 Es ist daher unzulässig, sie als allgemeines ordnungsrechtliches Instrument einzusetzen und etwa für eine Zoohandlung die Zahl der gehaltenen Tiere zum Zwecke des Lärmschutzes zu beschränken.

356 Hierzu Dietz, NuR 1999, 681, 684 f.; gegen die Zulässigkeit eines Widerrufsvorbehalts VG Münster, Urteil vom 09.03.2012, Az. 1 K 1146/11 – juris Rn. 38 f. sowie VG Meiningen, Beschluss vom 16.02.2016, Az. 2 V 399/15 Me – juris Rn. 27 f. 357 Vgl. BT-Drs. 13/7015, S. 21. 358 Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 11 Rn. 31. 359 Vgl. BT-Drs. 13/7015, S. 21. 360 OVG Lüneburg, Beschluss vom 12.07.2011, Az. 11 LA 540/09, NuR 2011, 655, 656.

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C. Gesetzliche und untergesetzliche Konkretisierung

Der Behörde ist Ermessen gemäß § 40 VwVfG (i.V. m. dem Landesverwaltungsverfahrensgesetz) eingeräumt. Es ist kein gesetzgeberischer Wille erkennbar, „kann“ hier als „soll“ zu lesen, sodass das Ermessen zum Erlass einer Nebenbestimmung nicht intendiert ist, wofür auch Art. 12 I GG spricht. Die Nebenbestimmung muss also im Einzelfall zum Schutz des Tierwohls angezeigt sein. Folgerichtig hat die Rechtsprechung daher Nebenbestimmungen, die ohne eine weitere Begründung durch die Behörde erlassen worden waren, als Ermessensausfall eingeordnet.361 Gemäß § 11 V 6 TierSchG soll die zuständige Behörde demjenigen, der über keine Erlaubnis verfügt, die Ausübung der Tätigkeit untersagen. Die Ausübung kann dann gemäß § 11 VII TierSchG auch durch Schließung der Betriebs- oder Geschäftsräume verhindert werden. Die Gewerbeuntersagung wegen Unzuverlässigkeit nach § 35 I GewO wird durch § 11 V 6, VII TierSchG nicht ausgeschlossen.362 Das Tierschutzgesetz selbst enthält keine Bestimmungen über die Aufhebung einer erteilten Erlaubnis, sodass mangels Spezialregelung §§ 48 und 49 VwVfG (i.V. m. dem Landesverwaltungsverfahrensgesetz) über Rücknahme und Widerruf anwendbar sind. Folglich kann auch grundsätzlich auf die zu diesen Vorschriften ergangene Rechtsprechung zurückgegriffen werden, insbesondere auf die „behördenfreundliche“ Auslegung der Frist aus § 48 IV VwVfG (ggf. i.V. m. § 49 II 2 VwVfG).363 Als Widerrufsgründe werden in erster Linie § 49 II 1 Nr. 2 und 3 VwVfG in Betracht kommen. bb) Überwachung und Eingriffsbefugnisse Dem repressiven Tätigwerden der Behörde ist die Ermittlung der relevanten Tatsachen vorgeschaltet. Ermächtigungsgrundlage hierfür ist § 16 TierSchG, der die Aufsicht und Überwachung regelt. Abs. 1 S. 1 listet Einrichtungen auf, die der Aufsicht der zuständigen Behörde unterliegen, wobei für die vorliegende Arbeit vor allem die Nummern 4 und 7 von Bedeutung sind. § 16 I 1 Nr. 4 TierSchG bezieht sich auf die erlaubnispflichtigen Einrichtungen und Betriebe nach § 11 I 1 TierSchG, wobei hier wiederum insbesondere Nr. 4, 7 und 8 relevant werden können. § 16 I 1 Nr. 7 TierSchG, der auf § 13 III TierSchG verweist, betrifft Rechtsverordnungen über das Halten von und den Handel mit Tieren wildlebender Arten sowie deren Ein- und Ausfuhr. Bei Absatz 1 handelt es sich um eine Form der kontinuierlichen Überwachung im Unterschied zur anlassbezogenen Kontrolle.364 361

Vgl. VG Ansbach, Urteil vom 07.12.2006, Az. AN 16 K 06.02979 – Beck online. Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 11 Rn. 42. 363 Hierzu BVerwG, Beschluss vom 19.12.1984, Az. Gr. Sen. 1.84, Gr. Sen. 2.84, BVerwGE 70, 356. 364 Vgl. OLG Schleswig, Beschluss vom 12.04.2007, Az. 2 Ss OWi 44/07 (36/07), NStZ-RR 2008, 24, 25. 362

I. Tierschutzgesetz

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§ 16 Ia 1 TierSchG verlangt für das Zurschaustellen von Tieren an wechselnden Orten die Anzeige eines jeden Ortswechsels, wobei die in S. 2 genannten Angaben zu machen sind. Dieses Mitteilungserfordernis für Zirkusse und ähnliche Einrichtungen trägt der Schwierigkeit der Überwachung von Betrieben und Einrichtungen ohne festen Sitz Rechnung. § 16 II TierSchG sieht Auskunftspflichten gegenüber der Behörde vor, Absatz 3 umfassende behördliche Befugnisse zur Information und Dokumentation sowie in S. 2 Duldungs- und Mitwirkungspflichten des Auskunftspflichtigen. Unter Geschäfts- oder Betriebszeiten nach Abs. 3 S. 1 Nr. 1 versteht man „nicht allein die Zeiten, in denen der Öffentlichkeit – etwa im Rahmen von Öffnungszeiten – Zutritt gewährt wird, sondern der Zeitraum, in dem regelmäßig in dem Unternehmen gearbeitet wird“.365 Die Absätze 2 und 3 beziehen sich dabei nach überwiegender Ansicht aus Gründen effektiven Tierschutzes nicht nur auf Einrichtungen nach Absatz 1, sondern auf alle potentiellen Adressaten tierschutzrechtlicher Anordnungen.366 Da Verstöße gegen das Tierschutzgesetz auch Straftaten oder Ordnungswidrigkeiten darstellen können, vgl. §§ 17, 18 TierSchG, finden Auskunftspflichten ihre Grenze in § 16 IV TierSchG. Danach kann der zur Auskunft Verpflichtete die Auskunft auf solche Fragen verweigern, deren Beantwortung ihn selbst oder einen der in § 383 I Nr. 1 bis 3 ZPO bezeichneten Angehörigen der Gefahr strafgerichtlicher Verfolgung oder eines Verfahrens wegen einer Ordnungswidrigkeit aussetzen würde. Dieses Recht auf Auskunftsverweigerung besteht allerdings nur im Fall der konkreten Gefahr eines solchen Verfahrens, was die ernsthafte Möglichkeit der Einleitung voraussetzt.367 Ergeben die nach § 16 TierSchG gewonnenen Erkenntnisse Verstöße gegen das Tierschutzrecht, kann die Behörde Maßnahmen nach § 16a TierSchG ergreifen. Dabei beinhaltet Absatz 1 S. 1 eine Generalklausel: Die zuständige Behörde trifft die zur Beseitigung festgestellter Verstöße und die zur Verhütung künftiger Verstöße notwendigen Anordnungen. Satz 2 benennt eine nicht abschließende („insbesondere“) Aufzählung spezieller Handlungsweisen, wobei Nr. 4, der die Einstellung von Tierversuchen betrifft, für die vorliegende Arbeit außer Betracht bleiben kann. Nach Nr. 1 können im Einzelfall die zur Erfüllung der Anforderungen des § 2 erforderlichen Maßnahmen angeordnet werden. Hierbei dürfte es sich im Normalfall um den geringfügigsten Eingriff handeln. Bei erheblicher Vernachlässigung oder schwerwiegenden Verhaltensstörungen stehen der Behörde die intensiveren Maßnahmen aus Nr. 2 zur Verfügung. Sie kann das Tier fortneh365 KG Berlin, Beschluss vom 24.05.2019, Az. 3 Ws (B) 137/19 – 162 Ss 52/19 – Beck online. 366 OLG Schleswig, Beschluss vom 12.04.2007, Az. 2 Ss OWi 44/07 (36/07), NStZRR 2008, 24, 25; dafür auch VGH München, Beschluss vom 25.06.2007, Az. 25 CS 07.1409 – Beck online; unklar VG Ansbach, Urteil vom 12.05.2005, Az. AN 16 K 04.03545 – Beck online. 367 VG Minden, Urteil vom 26.04.2012, Az. 2 K 314/12 – Beck online.

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C. Gesetzliche und untergesetzliche Konkretisierung

men und auf Kosten des Halters unterbringen, nachrangig sind eine Veräußerung und als letztes Mittel die Tötung möglich. Die Norm ermächtigt die Behörde allerdings nur zum Erlass einer Verfügung, während eine unmittelbare Ausführung oder ein Sofortvollzug nur in Betracht kommen, wenn die Voraussetzungen nach dem jeweiligen Landesrecht vorliegen.368 Wird den Vorschriften wiederholt oder grob zuwidergehandelt und werden den Tieren so erhebliche oder länger anhaltende Schmerzen oder Leiden oder erhebliche Schäden zugefügt, kann schließlich nach Nr. 3 das Halten oder Betreuen von Tieren untersagt oder von einem Sachkundenachweis abhängig gemacht werden. Für die erlaubnispflichtige kommerzielle Haltung und Nutzung von Tieren ist allerdings die Untersagung nach § 11 V 6 TierSchG vorrangig, soweit eine Erlaubnis nicht erteilt oder wieder aufgehoben wurde. Der Aufbau des § 16a TierSchG unterscheidet sich kaum von dem anderer Ermächtigungsgrundlagen des Polizei- und Ordnungsrechts. Auf Tatbestandsebene muss zunächst ein Verstoß gegen Tierschutzvorschriften vorliegen oder drohen. Die Zuwiderhandlung kann dabei auch Bestimmungen außerhalb des Tierschutzgesetzes betreffen, etwa aus Rechtsverordnungen.369 Da Tierschutzrecht Gefahrenabwehrrecht ist, gelten dessen Prinzipien. Hinter den „notwendigen“ Anordnungen steht der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.370 Auch für den richtigen Adressaten kann auf die Regeln zu Störern im Ordnungsrecht zurückgegriffen werden.371 Für die hier maßgebliche Konstellation der kommerziellen Tiernutzung wird zumeist sowohl eine Inanspruchnahme als Verhaltens- als auch als Zustandsstörer in Betracht kommen. Häufig wird über § 16a I S. 2 Nr. 1 TierSchG auf § 2 TierSchG abzustellen sein, womit Halter und Betreuer die Anordnungsadressaten bilden. An ein Verschulden des Betroffenen wird nicht angeknüpft.372 Auf Rechtsfolgenebene stellt sich die Frage nach einem Ermessen im Sinne des § 40 VwVfG. Eine ältere Auffassung hat neben dem Auswahlermessen auch ein Entschließungsermessen angenommen.373 Dagegen ist der Wortlaut des § 16a I 1 TierSchG eingewandt worden, der „ein Aussagesatz mit imperativistischem Charakter“ 374 sei und daher ein Einschreiten bei Vorliegen des Tat-

368

So zu § 16a TierSchG a. F. BVerwG, Urteil vom 12.01.2012, Az. 7 C 5.11, NVwZ 2012, 1184, 1186; anders noch OVG Frankfurt (Oder), Beschluss vom 25.05.1998, Az. 4 E 24/98, NVwZ-RR 1999, 117 f. 369 Hierzu etwa VG Saarlouis, Urteil vom 24.02.2010, Az. 5 K 531/09 – Beck online. 370 Vgl. Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, § 16a Rn. 8. 371 Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 16a Rn. 3. 372 VGH Mannheim, Beschluss vom 25.04.2002, Az. 1 S 1900/00, GewArch 48, (2002), 333, 334. 373 Entschließungsermessen voraussetzend BVerwG, Urteil vom 18.01.2000, Az. 3 C 12/99, DVBl. 2000, 1061, 1062. 374 Kemper, NuR 2007, 790, 794.

I. Tierschutzgesetz

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bestands voraussetzte.375 Daneben spreche auch der erweiterte Art. 20a GG für eine entsprechende Pflicht der Behörde.376 Der wohl überwiegenden letztgenannten Ansicht ist zuzustimmen. Bedenkt man, dass grundsätzlich mangels Drittschutzqualität der Tierschutznormen kein behördliches Einschreiten beansprucht werden kann,377 darf das Vorgehen gegen Tierschutzverletzungen nicht zur Disposition der Behörde stehen. 3. Auswirkung von Art. 20a GG auf das Tierschutzgesetz Mit dem Tierschutzgesetz ist der Gesetzgeber lange vor der Grundgesetzänderung von 2002 tätig geworden. Der Gesetzesbegründung ließ sich kein Wunsch nach umfassenden Änderungen entnehmen und solche erfolgten auch nicht.378 Mehr als zehn Jahre später brachte allerdings die Tierschutzgesetz-Novelle von 2013 einige Neuerungen. Bei dem Vorhaben handelte es sich jedoch nicht um eine verspätete Reaktion auf das Staatsziel Tierschutz; die Impulse hierfür kamen vielmehr von außerhalb. Den Kern des 3. Gesetzes zur Änderung des Tierschutzgesetzes bildete die Umsetzung der Tierversuchs-Richtlinie 2010/63/EU.379 Zu den Neuerungen gehörten insbesondere Anpassungen an den in Art. 3 Nr. 1 der Richtlinie verwendeten Begriff des „Verfahrens“, der umfassender als der im nationalen Recht gebrauchte Begriff des „Tierversuchs“ ist.380 Doch auch jenseits der Regelungen zu Tierversuchen gab es Änderungen. So wurde der Katalog der Erlaubniserfordernisse in § 11 TierSchG für die Zurschaustellung von Tieren an wechselnden Orten in Abs. 1 S. 2 und Abs. 4 um den Vorbehalt einer Bundesrechtsverordnung erweitert, die für wildlebende Tierarten im Fall von erheblichen Schmerzen, Leiden oder Schäden Beschränkungen vorsehen kann. Bis 2013 bestand mit § 13 III TierSchG eine allgemeiner formulierte, nicht speziell auf Zirkustiere zugeschnittene Grundlage für eine entsprechende Rechtsverordnung. Das Verhältnis der neu hinzugefügten Ermächtigung zum weiterhin bestehenden § 13 III und zu § 3 S. 1 Nr. 6 TierSchG, der bereits bei „einfachen“ Schmerzen, Leiden oder Schäden des Tieres Schaustellungen verbietet, ist jedoch unklar.381 375 Gegen Entschließungsermessen auch VG Saarlouis, Urteil vom 24.02.2010, Az. 5 K 531/09 – Beck online; Pfohl, NuR 2009, 238, 241. 376 Kemper, NuR 2007, 790, 794; zum Streit siehe auch Schäfrich, in: Dombert/Witt, Agrarrecht, § 22 Rn. 193. 377 VGH Mannheim, Beschluss vom 20.03.1997, Az. 10 S 3382/96, NJW 1997, 1798; zu den Besonderheiten bei der tierschutzrechtlichen Verbandsklage auf Landesebene siehe V. 378 Einen Überblick zu den Änderungen seit 2002 geben Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, Einführung Rn. 7 f. 379 Hierzu bereits A. II. 380 Vgl. BT-Drs. 17/10572, S. 25. 381 Hierzu Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 11 Rn. 39; siehe hierzu D. II. 1. b).

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C. Gesetzliche und untergesetzliche Konkretisierung

Eine weitere Neuerung betraf die Bestimmungen zu Qualzuchten in § 11b TierSchG. Während die alte Fassung Zucht bzw. bio- oder gentechnische Maßnahmen verbot, wenn mit erblich bedingten Schäden gerechnet werden musste, spricht § 11b I TierSchG n. F. davon, dass „züchterische Erkenntnisse oder im Falle der Veränderung Erkenntnisse, die Veränderungen durch biotechnische Maßnahmen betreffen“, entsprechende Folgen „erwarten lassen“. Die Neuformulierung war eine Reaktion des Gesetzgebers auf die „Haubenenten-Entscheidung“ des Bundesverwaltungsgerichts, in der „gerechnet werden muss“ enger als in der Vorinstanz ausgelegt worden war: Es genüge keine naheliegende Möglichkeit, sondern nur die nach dem Stand der Wissenschaft überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass solche Schäden signifikant häufiger auftreten, als es zufällig zu erwarten wäre.382 Diesen Maßstab hielt der Gesetzgeber für zu hoch angesetzt.383 Insgesamt ist das Tätigwerden des Gesetzgebers seit der Grundgesetznovelle von 2002 überschaubar. Ohne die entsprechenden Impulse aus dem Europarecht hätte es in den letzten Jahren nur wenige nennenswerte Änderungen im Tierschutzrecht gegeben.

II. Untergesetzliches Regelwerk Da das Tierschutzgesetz grundsätzlich für alle Tiere gilt und daher einen sehr weiten Anwendungsbereich hat, bedarf es zum Vollzug des Tierschutzrechts der Konkretisierung durch ein untergesetzliches Regelungswerk. Hierzu gehören in erster Linie Rechtsverordnungen und Verwaltungsvorschriften. In der tierschutzrechtlichen Praxis kommen allerdings vielfach auch Gutachten zum Einsatz, insbesondere vom BMEL oder von der TVT.384 1. Rechtsverordnungen Das Tierschutzgesetz sieht an mehreren Stellen Ermächtigungen zu Rechtsverordnungen vor, etwa § 2a I zur Tierhaltung, § 11 II zur Erlaubniserteilung, § 11 IV zur Beschränkung bzw. zum Verbot der Zurschaustellung von Tieren wildlebender Arten an wechselnden Orten, § 11b IV zu Definition und Verbot von Qualzuchten und § 13 III zu Restriktionen bezüglich Haltung, Ein- oder Ausfuhr von sowie Handel mit Tieren wildlebender Arten. In allen genannten Fällen ist gemäß Art. 80 II GG die Zustimmung des Bundesrates erforderlich. Da Rechtsverordnungen auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet sind, bewirken sie weitreichende Rechtssicherheit für die tierschutzrechtliche Praxis.

382 383 384

BVerwG, Urteil vom 17.12.2009, Az. 7 C 4.09, NVwZ-RR 2010, 309, 310. Vgl. BT-Drs. 17/10572, S. 31; siehe hierzu D. I. 3. c). Siehe oben I. 2. b).

II. Untergesetzliches Regelwerk

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2. Verwaltungsvorschriften und Gutachten Wegen Art. 84 II GG bedarf auch die AVV,385 die auf Grundlage von § 16d TierSchG ergangen ist, der Zustimmung des Bundesrates. Diese enthält zum einen Vorgaben zur Auslegung der Rechtsbegriffe des Tierschutzgesetzes und ist insoweit norminterpretierend.386 So benennt etwa 12.2.1.5.1 AVV Anhaltspunkte zur Bestimmung der Gewerbsmäßigkeit des Züchtens von Tieren.387 In der AVV finden sich dagegen keine normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften. Diesen vor allem aus dem Umwelt- und Technikrecht bekannten Verwaltungsvorschriften kommt aufgrund ihrer eingeschränkten gerichtlichen Überprüfbarkeit praktisch normersetzende Bedeutung zu.388 Da dies vor dem Hintergrund des Art. 19 IV GG nicht unbedenklich ist, kommen normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften nur unter besonderen Voraussetzungen in Betracht,389 die hier nicht vorliegen dürften. Insbesondere fehlt es – anders als etwa im Fall des § 48 BImSchG – an einer entsprechenden Ermächtigung in der gesetzlichen Grundlage des § 16d TierSchG. Auf Rechtsfolgenebene sieht die AVV Regeln zur Ausübung des Ermessens vor, beispielsweise Nr. 15.1 zur Tötung von Tieren im Rahmen von § 16a TierSchG. Diese Vorgaben beziehen sich regelmäßig nur auf typische Fälle, weshalb in besonders gelagerten Einzelfällen davon abgewichen werden kann.390 Auch wenn Verwaltungsvorschriften keine Bindungswirkung im Außenverhältnis besitzen, ist eine Außenwirkung über die Verwaltungspraxis i.V. m. Art. 3 GG391 denkbar. Da auch die AVV in Teilen noch sehr abstrakt und zudem kaum noch aktuell ist, stellt das BMEL dem Rechtsanwender vielfach Gutachten zur weiteren Konkretisierung zur Verfügung. Auch die Merkblätter der TVT erfüllen diesen Zweck. Tierschutzgutachten können vom Tier ausgehend die spezifischen Haltungsanforderungen der jeweiligen Art erläutern oder aber an der Einsatzform ansetzen, wie etwa Tierbörsen. Die Tierschutzgutachten des BMEL sind nicht verbindlich. In Literatur und Rechtsprechung wird allerdings diskutiert, inwieweit diese und andere Gutachten – etwa die der TVT – die Qualität antizipierter Sachverständigengutachten haben. Antizipierte Sachverständigengutachten füllen im Sinne „vorgefertigter 385

Siehe hierzu bereits B. II. 2. Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 16d Rn. 2. 387 Hierauf Bezug nehmend VG Mainz, Beschluss vom 23.06.2010, Az. 1 L 712/10, NVwZ-RR 2010, 840, 841. 388 Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 1 Rn. 214. 389 Siehe hierzu Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 114 Rn. 384. 390 Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 16d Rn. 2. 391 Hierzu Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 1 Rn. 215. 386

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C. Gesetzliche und untergesetzliche Konkretisierung

Gutachten“ unbestimmte Rechtsbegriffe aus, haben aber, im Unterschied zu den zuvor erwähnten normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften, mangels behördlichen Beurteilungsspielraums keine normative Wirkung.392 Im Tierschutzrecht sind antizipierte bzw. standardisierte Sachverständigengutachten „allgemeine, für eine Vielzahl von vergleichbaren Fällen geschaffene Ausarbeitungen von (zumeist) Gremien von Sachverständigen, die sich mit den spezifischen Verhaltensbedürfnissen bestimmter Tierarten unter bestimmten Haltungsbedingungen oder bei bestimmten Nutzungs- und Umgangsformen und den daraus resultierenden Anforderungen beschäftigen“.393 Ob die Empfehlungen und Bewertungen eines Tierschutzgutachtens den Charakter einer sachverständigen Äußerung besitzen,394 wird in jedem Einzelfall gesondert festgestellt werden müssen. Als zu erfüllende Kriterien sind insbesondere zu nennen: Die Wiedergabe aktueller Erkenntnisse,395 die Gutachtenerstellung durch sachverständige Personen,396 die wissenschaftliche Begründung der vorgenommenen Bewertungen,397 die Transparenz des Verfahrens398 sowie die Objektivität des Gutachtens, was etwa durch eine pluralistische Zusammensetzung der Beteiligten erreicht werden kann.399 Zudem sollte hinsichtlich der abgegebenen Empfehlungen möglichst Konsens bestehen; begründete Differenzprotokolle mindern daher den Wert.400

III. Alternative Steuerungsinstrumente im Tierschutz Da das Tierschutzgesetz im Wesentlichen Gefahrenabwehrrecht darstellt, ähnelt es diesem auch in seiner Struktur, was sich unter anderem in Erlaubnisvorbehalten wie in § 11 TierSchG und Überwachungsmaßnahmen wie in § 16 TierSchG äußert. Die Ermächtigungsgrundlage § 16a TierSchG ist bewusst an Eingriffsermächtigungen anderer ordnungsrechtlicher Gesetze angepasst worden.401 Soweit es um den Schutz von Tieren vor Übergriffen durch Privatpersonen geht, ist dies zweifellos überzeugend. Es stellt sich allerdings die Frage, ob der reine Subordi392 OVG Berlin, Urteil vom 25.11.1999, Az. 5 B 11.98 – Beck online Rn. 28; die Begriffe normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften und antizipierte Sachverständigengutachten sind allerdings anfänglich nicht immer klar voneinander abgegrenzt worden, vgl. Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 114 Rn. 380. 393 Siehe Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 2 Rn. 34. 394 Siehe OVG Weimar, Urteil vom 28.09.2000, Az. 3 KO 700/99, NVwZ-RR 2001, 507, 508 zu den Leitlinien zur Beurteilung von Pferdehaltungen unter Tierschutzgesichtspunkten. 395 VG München, Urteil vom 18.03.2009, Az. M 18 K 08.6246 – Beck online. 396 Vgl. VGH Kassel, Beschluss vom 24.04.2006, Az. 11 TG 677/06 – Beck online. 397 Hierzu Beckmann, EurUP 2018, 350, 360. 398 Hierzu Felde, Verhaltensgerecht, S. 330 ff. 399 OVG Weimar, Urteil vom 28.09.2000, Az. 3 KO 700/99, NVwZ-RR 2001, 507, 508. 400 Vgl. Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 2 Rn. 34 und Anhang § 2 Rn. 145. 401 BT-Drs. 10/3158, S. 38.

IV. Sachliche Zuständigkeiten im Tierschutz

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nationscharakter des Tierschutzgesetzes für die hier maßgeblichen Fälle einer kommerziellen Tiernutzung ausnahmslos passt. Selbstredend gibt es auch hier Szenarien, in denen allein das hoheitlich-imperative Vorgehen zielführend ist. Gleichwohl sind zusätzlich die oben angesprochenen Win-Win-Situationen402 herzustellen, um auf diese Weise eine größere Akzeptanz bei den Betroffenen hinsichtlich der Tierschutzbestimmungen zu schaffen. Für die landwirtschaftliche Tierhaltung geschieht dies etwa auf Ebene der Länder unter anderem durch finanzielle Anreize für Tierwohlverbesserungen oder durch die Einrichtung runder Tische.403 Dies kann ebenso auf dem Gebiet der nichtlandwirtschaftlichen Tiernutzung zur Erhöhung des Tierschutzniveaus beitragen. So könnten beispielsweise freiwillige Verbesserungen der Haltungsbedingungen subventioniert werden, zumal es jenseits landwirtschaftlicher Tiernutzung kaum verbindliche Anforderungen, sondern allenfalls Orientierungshilfen in Form von Gutachten gibt. Um Tierwohlbeeinträchtigungen möglichst von vornherein zu unterbinden, lässt sich etwa bei der Erlaubniserteilung nach § 11 TierSchG ansetzen. So kann dem Gewerbetreibenden bereits frühzeitig vermittelt werden, dass das Wohlbefinden seiner Tiere auch in seinem eigenen Interesse liegt. Neben Bereitstellung von Informationsmaterial zum Tierschutz speziell für die geplante Tätigkeit ist die Vermittlung eines fachkundigen Dritten als Berater ein adäquates Mittel. Dieser wäre in der Lage, die Wahrung der Belange der Tiere ohne ein Über-Unterordnungsverhältnis, sondern „auf Augenhöhe“ mit dem Betroffenen abzustimmen. Bei einem von der Behörde unabhängigen Berater gäbe es zudem bei sich später ergebenden Problemen oder Unklarheiten einen „niederschwellig ansprechbaren“ Kontakt. Solange sich eine Beratung durch einen außerhalb der Verwaltung stehenden Dritten noch nicht realisieren lässt, kann die Behörde zwecks Beschleunigung und Akzeptanzsteigerung im Erlaubnisverfahren zumindest auf informelle Absprachen mit dem Antragsteller zurückgreifen.404 Die genannten Instrumente können eine sinnvolle Ergänzung zu den klassischen Maßnahmen des Ordnungsrechts sein. Letztere müssen natürlich weiterhin bestehen bleiben, da die genannten Alternativen immer ein gewisses Maß an gutem Willen des Betroffenen voraussetzen.

IV. Sachliche Zuständigkeiten im Tierschutz Die Einrichtung von Behörden und die Regelung des Verwaltungsverfahrens sind Ländersache, vgl. Art. 83, 84 I 1 GG. Das Tierschutzgesetz stellt dies in § 15 I 1 nochmals klar. Folgende Landesbestimmungen zu Zuständigkeiten sind ergangen: 402

Siehe B. I. 2. Zahlen hierzu bei Vogeler, ZParl 2017, 634, 653 ff. 404 Für konsensual ausgestaltete Genehmigungsverfahren für Tierversuche Dombert, Deutsches Tierärzteblatt 2019, 352, 355. 403

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C. Gesetzliche und untergesetzliche Konkretisierung

Baden-Württemberg: Verordnung des Ministeriums Ländlicher Raum über Zuständigkeiten nach dem Tierschutzrecht (TierSchZuVo) vom 21.07.2014, GBl. S. 383; zuletzt geändert durch Art. 121 10. AnpassungsVO vom 21.12.2021, GBl. 2022 S. 1 Bayern: Verordnung über den gesundheitlichen Verbraucherschutz (GesVSV) vom 01.08.2017, GVBl. S. 402; zuletzt geändert durch Art. 32a V des Gesetzes vom 10.05.2022, GVBl. S. 182 Berlin: Verordnung zur Festlegung der Aufgaben und Befugnisse der Dienstkräfte der Außendienste der bezirklichen Ordnungsämter (Ordnungsdiensteverordnung) vom 01.09.2004, GVBl. S. 364; zuletzt geändert durch Art. I Zweite ÄnderungsVO vom 17.12.2021, GVBl. 2022 S. 14 Brandenburg: Verordnung über die zuständigen Behörden nach dem Tierschutzgesetz und weiteren Vorschriften (TierSchZV) vom 30.11.2007, GVBl. II S. 495; zuletzt geändert durch Art. 1 VO zur Änderung tierschutzrechtlicher Vorschriften vom 16.09.2019, GVBl. II Nr. 77 Bremen: Verordnung über die zuständigen Behörden nach dem Tierschutzrecht (TierschutzZVO) vom 05.12.1995, BremGBl. S. 484; zuletzt geändert durch Nr. 2. i.V. m. Anlage 1 Änderungsbekanntmachung vom 20.10.2020, BremGBl. S. 1172 Hamburg: Anordnung über Zuständigkeiten im Tierschutzrecht vom 23.06.1999, Amtl. Anz. S. 1721; zuletzt geändert durch Art. 170 der Anordnung vom 06.10.2020, Amtl. Anz. S. 2089, 2110 Hessen: Verordnung zur Bestimmung von Zuständigkeiten von Behörden der Landesverwaltung im Veterinärwesen und bei der Lebensmittel- und Futtermittelüberwachung (ZustVVLF) vom 08.11.2010, GVBl. I S. 354; zuletzt geändert durch Art. 1 Dritte ÄnderungsVO vom 08.12.2021, GVBl. S. 843 Mecklenburg-Vorpommern: Landesverordnung zur Bestimmung der zuständigen Behörde auf dem Gebiet des Tierschutzrechtes und zur Übertragung von Ermächtigungen (TierSchZustLVO M-V) vom 20.04.2021, GVOBl. M-V S. 531

IV. Sachliche Zuständigkeiten im Tierschutz

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Niedersachsen: Allgemeine Zuständigkeitsverordnung für die Gemeinden und Landkreise zur Ausführung von Bundesrecht (AllgZustVO-Kom) vom 14.12.2004, NdsGVBl. S. 589; zuletzt geändert durch Art. 1 der ÄnderungsVO vom 15.06.2021, NdsGVBl. S. 376 Nordrhein-Westfalen: Verordnung über Zuständigkeiten und zur Übertragung von Ermächtigungen zum Erlass von Rechtsverordnungen auf dem Gebiet des Tierschutzrechts (ZustVO Tierschutz NRW) vom 03.02.2015, GV NRW S. 212; zuletzt geändert durch Art. 1 ÄnderungsVO vom 26.05.2020, GV NRW S. 419 Rheinland-Pfalz: Landesverordnung über Zuständigkeiten auf dem Gebiet des Tierschutzrechts vom 20.04.2005, GVBl. S. 146 Saarland: Verordnung über Zuständigkeiten nach dem Tierschutzgesetz vom 07.10.1987, Amtsblatt S. 1185; zuletzt geändert durch Art. 1 ÄnderungsVO vom 08.01.2021, Amtsblatt I S. 108 Sachsen: Verordnung des Sächsischen Staatsministeriums für Soziales und Verbraucherschutz über Zuständigkeiten zur Ausführung tierschutzrechtlicher Vorschriften (TierschZVO) vom 12.12.2014, SächsGVBl. 2015, S. 7 Sachsen-Anhalt: Verordnung über die Zuständigkeiten auf verschiedenen Gebieten der Gefahrenabwehr (ZustVO SOG) vom 31.07.2002, GVBl. LSA S. 328; zuletzt geändert durch Art. 3 Zweite PolizeistrukturreformVO vom 18.12.2018, GVBl. LSA S. 443 Schleswig-Holstein: Landesverordnung über die zuständigen Behörden nach dem Tierschutzrecht (TierSch-ZustVO) vom 22.06.2007, GVOBl. Schl.-H. S. 331; zuletzt geändert durch Art. 1 FerkelbetäubungssachkundeVO vom 11.01.2022, GVOBl. Schl.-H. S. 75 Thüringen: Thüringer Verordnung über Zuständigkeiten auf dem Gebiet des Tierschutzrechts einschließlich des Hufbeschlagsrechts und zur Übertragung einer Ermächtigung nach dem Hufbeschlaggesetz (ThürTierSchZVO) vom 27.02.2009, GVBl. S. 277

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C. Gesetzliche und untergesetzliche Konkretisierung

Ein Blick in die Vorschriften zeigt, dass überwiegend die Landkreise und kreisfreien Städte die weniger umfangreichen und häufiger vorkommenden Aufgaben wahrnehmen. Ferner handeln Oberste Landesbehörden, Landesoberbehörden und – in größeren Ländern – Landesmittelbehörden; insbesondere das komplexe Gebiet der Tierversuche gehört in die Hände höherer Behörden. § 15 II TierSchG regelt die Beteiligung des verbeamteten Tierarztes als Sachverständigen; die folgenden Absätze betreffen hier nicht weiter zu erörternde Sonderfälle.

V. Rechtsschutzaspekte 1. Systemimmanentes Ungleichgewicht Da das Tierschutzgesetz besonderes Verwaltungsrecht ist, gelten im Kern die bekannten Rechtsschutzmöglichkeiten. Gegen belastende Verwaltungsakte kann nach Widerspruch Anfechtungsklage gemäß § 42 I Var. 1 VwGO erhoben werden, ferner stehen die Verpflichtungsklage nach § 42 I Var. 2 VwGO und gegen Verwaltungshandeln ohne Verwaltungsaktcharakter die allgemeine Leistungsklage sowie die Feststellungklage zur Verfügung. Zumindest bei der Klagebefugnis nach § 42 II VwGO ergibt sich jedoch folgende Schwierigkeit: Die tierschützenden Bestimmungen sind objektives Recht; sie vermitteln Personen keinen Drittschutz. Tiere haben allerdings gegenwärtig (noch) keine eigenen Rechte.405 Wer seine Tiere nutzt, kann sich dagegen auf spezielle Normen oder subsidiär zumindest auf den Schutz der Grundrechte berufen. Er wird dabei aber kaum Tierschutzmaßnahmen der Behörden erstreben, sondern ein Interesse an Ausnahmen oder schlichter Untätigkeit haben.406 Es kann also gegen ein „Zuviel“ an Tierschutz geklagt werden, nicht aber gegen ein „Zuwenig“.407 Diese Asymmetrie lässt letztlich befürchten, dass Behörden zur Vermeidung kostenintensiver Prozesse im Zweifel zugunsten der Tiernutzer entscheiden.408 Das beschriebene systembedingte Ungleichgewicht im Tierschutzrecht wird mitunter als administratives Vollzugsdefizit bezeichnet.409 Der in einigen Ländern eingesetzte Tierschutzbeauftragte, der vorwiegend beratend tätig wird,410 dürfte daran kaum etwas ändern können. Seit 2007 haben nunmehr einige Länder mit der Einführung 405

Siehe B. I. 2. Vgl. Kloepfer, NuR 2016, 729, 731. 407 Hierzu der Antrag von Bündnis 90/Die Grünen zur – gescheiterten – tierschutzrechtlichen Verbandsklage auf Bundesebene, BT-Drs. 17/9783, S. 66. 408 Vgl. Groß, Die Rechtsdurchsetzung von Tierbelangen insbesondere durch tierschutzrechtliche Verbandsklagen, S. 99. 409 Kloepfer, NuR 2016, 729, 731. 410 Zu den Aufgaben siehe etwa https://tierschutz.hessen.de/ (letzter Abruf: 16.07. 2022). Hessen hat 1992 bundesweit als erstes ein solches Amt geschaffen. Der landesrechtliche Tierschutzbeauftragte ist nicht mit dem Tierschutzbeauftragten nach § 10 TierSchG zu verwechseln. 406

V. Rechtsschutzaspekte

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einer entsprechenden Verbandsklage reagiert, die im öffentlichen Recht bis dahin vor allem aus dem Umwelt- und Naturschutzrecht bekannt war.411 2. Gesetzgebungskompetenz für die Verbandsklage Die Kompetenz der Länder zur Regelung einer Tierschutz-Verbandsklage ist keineswegs unstreitig. Sowohl das gerichtliche Verfahren nach Art. 74 I Nr. 1 GG als auch die materiell-rechtliche Materie Tierschutz nach Art. 74 I Nr. 20 GG sind Gegenstände der konkurrierenden Gesetzgebung gemäß Art. 72 GG.412 Es stellt sich daher die Frage, inwieweit der Bundesgesetzgeber von seiner Kompetenz Gebrauch gemacht hat. Auch ein absichtsvolles Unterlassen einer gesetzlichen Regelung kann einer Ländergesetzgebung entgegenstehen.413 „Maßgeblich ist, ob ein bestimmter Sachbereich umfassend und lückenlos geregelt ist oder jedenfalls nach dem aus Gesetzgebungsgeschichte und Materialien ablesbaren und objektivierten Willen des Gesetzgebers abschließend geregelt werden sollte.“ 414 Ist dies nicht der Fall, besteht keine Sperrwirkung und es bleibt beim Grundsatz der Länderzuständigkeit aus Art. 70 I GG. Bezüglich des gerichtlichen Verfahrens ist ein abschließender Charakter zu verneinen, denn § 42 II Hs. 1 VwGO setzt selbst Ausnahmen vom grundsätzlichen Ausschluss der Popularklage voraus, „soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist.“ Dabei können Abweichungen vom Grundsatz auch durch den Landesgesetzgeber getroffen werden.415 Schwieriger ist die Frage nach einer abschließenden Regelung durch das Tierschutzgesetz zu beantworten. Zwar hat der Bundesgesetzgeber den Tierschutz durchaus umfassend geregelt, doch waren zum Zeitpunkt seiner Verabschiedung im Jahr 1972 Rechtsbehelfe von Verbänden noch nicht abzusehen. Es ging überwiegend um materielle Schutzstandards.416 In den nachfolgenden Jahrzehnten fügte der Gesetzgeber gleichwohl Mittel zur besseren Durchsetzung des Tierschutzes hinzu, wie etwa die Kommission nach § 15 I TierSchG oder den Tierschutzbeauftragten gemäß § 10 TierSchG (früher § 8b TierSchG). Hierin wird teilweise eine erschöpfende Regelung durch den Bund gesehen.417 Dagegen spricht jedoch, dass die genannten Einrichtungen in erster Linie die Tierversuche 411

Vgl. § 64 BNatSchG und § 2 UmwRG. Siehe B. II. 2. 413 BVerfG, Urteil vom 27.10.1998, Az. 1 BvR 2306, 2314/96, 1108, 1109, 1110/97, BVerfGE 98, 265, 300. 414 BVerfG, Urteil vom 10.02.2004, Az. 2 BvR 834, 1588/02, BVerfGE 109, 190, 230. 415 BVerwG, Urteil vom 29.04.1993, Az. 7 A 3.92, BVerwGE 92, 263, 264. 416 Caspar, DÖV 2008, 145, 149. 417 Dafür etwa die Stellungnahme der Deutschen Gesellschaft für Agrarrecht zum Entwurf eines Gesetzes zum Tierschutz-Verbandsklagerecht für Schleswig-Holstein vom 09.04.2013, Schleswig-Holsteinischer Landtag, Umdruck 18/1060, S. 4. 412

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C. Gesetzliche und untergesetzliche Konkretisierung

betreffen. Sie haben zudem das Verwaltungsverfahren zum Gegenstand, nicht aber das Gerichtsverfahren.418 Die Verbandsklage besitzt demgegenüber einen weiteren thematischen Bezug.419 Während hier also noch keine Auseinandersetzung mit einer Verbandsklage erkennbar geworden ist, erfolgte eine solche nach der Erweiterung des Art. 20a GG. Ein entsprechender Antrag Schleswig-Holsteins war zwar 2004 nicht über den Bundesrat hinausgekommen;420 im Rahmen der Tierschutzgesetz-Novelle von 2013 kam es dann aber auf Antrag von Bündnis 90/ Die Grünen421 zu einer Befassung des Bundestages mit der Verbandsklage,422 die letztlich keinen Eingang in den Gesetzestext fand. Seit dieser letzten größeren Änderung ist das Institut der Tierschutz-Verbandsklage auf Ebene des Bundes abgelehnt. Untersucht man – wie vom Bundesverfassungsgericht gefordert – die Gesetzgebungsgeschichte und die Materialien, zeigt sich allerdings, dass das Klagerecht für Tierschutzvereine zwar im Zusammenhang mit der TierschutzgesetzNovelle von 2013 erörtert wurde, dabei jedoch kein Kernthema war. Anlass der Novelle war die Umsetzung der Richtlinie 2010/63/EU zum Schutz der für wissenschaftliche Zwecke verwendeten Tiere.423 Während des Gesetzgebungsverfahrens stand dann zunehmend der Tierschutz in der Landwirtschaft im Vordergrund. So bestimmten ausweislich der Plenarprotokolle 17/188, S. 22684 (D) bis 22696 (A) und 17/214, S. 26357 (D) bis 26368 (C) vor allem die Fragen der betäubungslosen Kennzeichnung von Pferden durch Schenkelbrand und der betäubungslosen Kastration männlicher Ferkel die Debatte im Parlament. Damit war die Tierschutz-Verbandsklage kein Schwerpunkt des Gesetzgebungsverfahrens, sondern eher ein Randthema. Doch auch wenn dies grundsätzlich für die Annahme eines absichtsvollen Regelungsverzichts des Bundesgesetzgebers genügen könnte,424 muss daraus nicht der Schluss einer Sperrwirkung für die Länder gezogen werden. Unter dem Gesichtspunkt der Rechtsklarheit wäre eine eindeutige Aussage schon deshalb angezeigt gewesen, weil im Jahr 2013 mit dem 2007 erlassenen Bremer Tierschutzvereine-Verbandsklagegesetz bereits eine entsprechende landesrechtliche Bestimmung existierte, die bei einer Sperrwirkung nichtig würde.425 Auch der Grundsatz der Ländertreue spricht dafür, dass der Bund 418

VGH Mannheim, Urteil vom 12.03.2020, Az. 1 S 702/18 – Beck online Rn. 54. Caspar, DÖV 2008, 145, 150. 420 BR-Drs. 157/04; Ablehnung einer Gesetzesinitiative: BR-Drs. 157/1/04. 421 BT-Drs. 17/9783, S. 66. 422 Siehe etwa die BT-Plenarprotokolle 17/188, S. 22686 (B) und 17/214, S. 26364 (C), S. 26367 (A). 423 Siehe oben A. II. und C. I. 3. 424 Zu den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts BVerfG, Urteil vom 27.10.1998, Az. 1 BvR 2306/96, 1 BvR 2314/96, 1 BvR 1108/97, 1 BvR 1109/97 und 1 BvR 1110/97, BVerfGE 98, 265, 312 ff. 425 Zum Klarstellungsbedürfnis aufgrund des bestehenden Bremer Gesetzes und der Gesetzesentwürfe weiterer Länder siehe Rossi, in: Kloepfer/Kluge, Die tierschutzrechtliche Verbandsklage, S. 73, 97. 419

V. Rechtsschutzaspekte

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einen umfassenden Regelungsanspruch insbesondere dann deutlich machen muss, wenn dies zur Nichtigkeit vorher erlassener Ländergesetze führt.426 Eine klare Positionierung zur Verbandsklage auf Länderebene ist ausweislich des neu gefassten Tierschutzgesetzes und der Dokumente zum Gesetzgebungsverfahren unterblieben. Ohne ausdrückliche Äußerung seitens des Bundesgesetzgebers spricht im Ergebnis mehr für eine Kompetenz der Länder zur Einführung einer Tierschutz-Verbandsklage.427 Sollte der Bund künftig doch noch den Erlass eines Tierschutz-Verbandsklagegesetzes beabsichtigen – und damit die Länder diesbezüglich von der Gesetzgebung ausschließen –, müsste er sich wegen Art. 72 II GG mit der Erforderlichkeit einer solchen Regelung auseinandersetzen, sofern die Kompetenz vorrangig auf Art. 74 I Nr. 20 GG anstatt auf Art. 74 I Nr. 1 GG gestützt werden soll.428 3. Die Verbandsklagegesetze der Länder Wie bereits erwähnt, hat Bremen das erste Gesetz mit einer Klagemöglichkeit für Tierschutzverbände erlassen.429 Wie die meisten der nachfolgenden landesrechtlichen Verbandsklagegesetze weist es eine dreiteilige Struktur auf: In § 1 TSVbklG wird das Verbandsklagerecht normiert, in § 2 finden sich Mitwirkungs- und Informationsrechte und § 3 benennt die Voraussetzungen der Anerkennung. Gleichwohl konnte das Gesetz ursprünglich nicht als „Prototyp“ bezeichnet werden, weil die Rechte der Verbände im Vergleich zu den meisten anderen Verbandsklagegesetzen sehr eng gefasst waren. Nach § 1 I TSVbklG a. F. war nur eine Feststellungsklage möglich, zudem bestanden die Äußerungsrechte nach § 2 I TSVbklG a. F. nur beim Erlass von Rechtsverordnungen und anderem untergesetzlichen Recht, nicht aber bei Genehmigungsverfahren. Seit der Novelle des TSVbklG von 2021 stehen nunmehr auch andere Rechtsbehelfe als die Feststellungsklage sowie erweiterte Mitwirkungsrechte zur Verfügung. Weiterhin zurückhaltend bei der Gewährung von Rechten für Tierschutzverbände ist das Hamburgische Gesetz über das Verbandsklagerecht für Tierschutzvereine (HmbTierSchVKG).430 Hier kann gemäß § 1 I HmbTierSchVKG bislang nur auf Feststellung geklagt werden, ebenso in Niedersachsen, vgl. § 2 I Gesetz über Mitwir-

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Vgl. Rossi, in: Kloepfer/Kluge, Die tierschutzrechtliche Verbandsklage, S. 73, 98. Für eine solche Länderkompetenz auch VGH Mannheim, Urteil vom 12.03.2020, Az. 1 S 702/18 – Beck online Rn. 52 ff.; Schürmeier, NuR 2017, 316, 319; für eine Sperrwirkung bei Scheitern einer Initiative durch eine Bundestagsfraktion wohl Fest/ Köpernik, DVBl. 2012, 1473, 1479. 428 Dafür Rossi, in: Kloepfer/Kluge, Die tierschutzrechtliche Verbandsklage, S. 73, 101; siehe zur Problematik der Erforderlichkeit bereits B. II. 2. 429 Tierschutzvereine-Verbandsklagegesetz (TSVbklG) vom 25.09.2007, BremGBl., S. 455, zuletzt geändert durch Art. 1 Änderungsgesetz vom 21.09.2021. 430 Gesetz vom 21.05.2013, HmbGVBl., S. 247. 427

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C. Gesetzliche und untergesetzliche Konkretisierung

kungs- und Klagerechte von Tierschutzorganisationen431 (NdsMitwKlagRechTSchOG). Im Hamburgischen Gesetz fehlen darüber hinaus die Mitwirkungsrechte. Die weiteren fünf Verbandsklagegesetze aus Nordrhein-Westfalen,432 dem Saarland,433 Rheinland-Pfalz,434 Schleswig-Holstein,435 Baden-Württemberg436 und Berlin437 sind bzw. waren insgesamt großzügiger und ermöglichen rechtsschutzintensivere Rechtsbehelfe. Die Klagemöglichkeiten beziehen sich zum einen auf verschiedene Erlaubnisse nach dem Tierschutzgesetz, wobei für die vorliegende Arbeit vor allem § 11 TierSchG von Bedeutung ist, ferner auf bau- und immissionsschutzrechtliche Genehmigungen für Vorhaben zum Halten von Tieren zu Erwerbszwecken sowie auf Anordnungen oder Unterlassung von Anordnungen nach § 16a TierSchG.438 Einige der genannten Bestimmungen sehen hierfür pauschal „Rechtsbehelfe nach Maßgabe der Verwaltungsgerichtsordnung“ vor, allein § 3 I TierSchMVG spricht von „Widerspruch und Klage nach § 42 I der Verwaltungsgerichtsordnung“. Praktische Auswirkungen dürfte die Abweichung BadenWürttembergs allerdings nicht haben, da die Erlaubnisse, Genehmigungen und Anordnungen allesamt Verwaltungsaktcharakter haben und damit von vornherein nur Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen gemäß § 42 I VwGO in Betracht kommen. Eine in allen Gesetzen vorgesehene Ausnahme für Genehmigungen nach § 8 I TierSchG, gegen die nur die Feststellungsklage zulässig ist, bedarf hier keiner näheren Erörterung. Die weiteren Voraussetzungen für die Klage, wie etwa ein Ausschluss bei vorheriger Versäumung einer Möglichkeit zur Stellung431

Gesetz vom 06.04.2017, Nds GVBl., S. 108. Gesetz über das Verbandsklagerecht und Mitwirkungsrechte für Tierschutzvereine (TierschutzVMG NRW) vom 25.06.2013, GV NW, S. 416. Dieses wurde jedoch gemäß § 4 TierschutzVMG NRW zum 31.12.2018 befristet und nicht verlängert, siehe hierzu 4. Aus Vergleichsgründen werden die Regelungen in den folgenden Ausführungen mitberücksichtigt. 433 Saarländisches Gesetz über das Verbandsklagerecht für anerkannte Tierschutzverbände (TSVKG) vom 26.06.2013, Amtsblatt I, S. 268. 434 Landesgesetz über Mitwirkungsrechte und das Verbandsklagerecht für anerkannte Tierschutzvereine (TierSchLMVG) vom 03.04.2014, GVBl., S. 44, zuletzt geändert durch § 29 Landestransparenzgesetz vom 27.11.2015 (GVBl. S. 383). 435 Gesetz zum Tierschutz-Verbandsklagerecht (SchlHTierSVbKlG) vom 22.01.2015, GVOBl Schl.-H., S. 44. 436 Gesetz über Mitwirkungsrechte und das Verbandsklagerecht für anerkannte Tierschutzorganisationen (TierSchMVG) vom 12.05.2015, GBl., S. 317, zuletzt geändert durch Art. 2 des Gesetzes zur Einführung des Gesetzes zur Ausführung des Tiergesundheitsgesetzes und anderer tiergesundheitsrechtlicher Vorschriften und zur Änderung weiterer Gesetze vom 19.06.2018 (GBl. S. 223). 437 Gesetz über Mitwirkungs- und Klagerechte von anerkannten Tierschutzorganisationen im Land Berlin (BlnTSVKG) vom 31.08.2020, GVBl., S. 677; siehe hierzu Schneider, NuR 2021, 505 ff. 438 Vgl. § 3 I TierSchMVG; § 1 I 1 TierschutzVMG NRW; § 3 I 1 TierSchLMVG; § 1 I 1 TSVKG; § 1 I 1 SchlHTierSVbKlG. 432

V. Rechtsschutzaspekte

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nahme, sind in den Ländern, auch denen, die nur die Feststellungsklage kennen, überwiegend ähnlich.439 Prüfungsmaßstab sind die Vorschriften des Tierschutzgesetzes, aufgrund des Tierschutzgesetzes erlassene Rechtsvorschriften und in den neueren Gesetzen auch tierschutzrelevante unmittelbar geltende Rechtsakte der Europäischen Union. Die Gerichte prüfen also nur die Einhaltung von Tierschutzbestimmungen, nicht aber die Rechtmäßigkeit im Übrigen. Überschreitet die Tierhaltung durch Lärm- oder Geruchsimmissionen beispielsweise Grenzwerte, kann dies nicht mit Erfolg mit einer Tierschutzverbandsklage gerügt werden. Baden-Württemberg, Nordrhein-Westfalen, Rheinland-Pfalz, das Saarland, Schleswig-Holstein sowie Niedersachsen sehen bzw. sahen zudem allesamt vor, dass den Verbänden Einsicht und Gelegenheit zur Äußerung bei der Vorbereitung tierschutzrelevanter Rechts- und Verwaltungsvorschriften sowie bei bau- und immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen für Vorhaben zum Halten von Tieren zu Erwerbszwecken gewährt werden muss.440 Während Baden-Württemberg und Berlin dies teilweise auch für Erlaubnisse nach dem Tierschutzgesetz geregelt haben, gewähren andere Gesetze den Verbänden hier nur auf deren Verlangen ein Äußerungsrecht und auf Antrag Information über laufende Verwaltungsverfahren.441 Klagerechte und Mitwirkungsrechte werden also nicht vollkommen deckungsgleich eingeräumt, da für Anordnungen nach § 16a TierSchG Akteneinsicht und Äußerung jedenfalls nicht ausdrücklich vorgesehen sind.442 Zu den größtenteils ähnlichen Mitwirkungsrechten gibt es in einigen Ländern noch Einschränkungen. Zwei Gesetze beinhalten bzw. beinhalteten bei bau- und immissionsschutzrechtlichen Genehmigungen eine Ausnahme vom Mitwirkungsrecht für Kleintierställe bis zu 50 Kubikmeter Brutto-Rauminhalt; 443 Niedersachsen schließt sogar Ställe bis 450 Kubikmeter Rauminhalt von den Mitwirkungsrechten aus.444 Rheinland-Pfalz wiederum privilegiert Zoos im Sinne von § 42 I 1 BNatSchG.445

439 § 3 III, IV TierSchMVG; § 4 II Nr. 2 BlnTSVKG; § 1 II, III TSVbklG; § 1 II, III HmbTierSchVKG; § 2 II NdsMitwKlagRechTSchOG; § 1 II 1, III, IV TierschutzVMG NRW; § 3 II, III, IV TierSchLMVG; § 1 II, III, IV TSVKG; § 1 II, III, IV SchlHTierSVbKlG. 440 Vgl. § 1 I NdsMitwKlagRechTSchOG; § 2 I TierSchMVG; § 2 I 1 TierschutzVMG NRW; § 1 I 1 TierSchLMVG; § 2 I 1 TSVKG; § 2 I 1 SchlHTierSVbKlG; wie oben erwähnt hat auch Bremen mittlerweile die Mitwirkungs- und Informationsrechte erweitert, vgl. § 2 TSVbklG. 441 § 1 II, V NdsMitwKlagRechTSchOG; § 2 II, V TierschutzVMG NRW; § 1 II 1, V TierSchLMVG; § 2 II, V TSVKG; § 2 II, V SchlHTierSVbKlG. 442 Anders etwa Baden-Württemberg, vgl. § 2 II TierSchMVG. Zu einem in Nordrhein-Westfalen geführten Rechtsstreit zu dieser Problematik siehe 4. 443 § 2 I 2 TierschutzVMG NRW; § 2 I 2 TSVKG; § 2 I 2 SchlHTierSVbKlG. 444 § 1 I 2 NdsMitwKlagRechTSchOG. 445 § 1 I 2, II 3 TierSchLMVG.

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C. Gesetzliche und untergesetzliche Konkretisierung

Die Voraussetzungen für die Anerkennung von Verbänden sind im Wesentlichen gleich: Die Organisation muss ihren Sitz in dem jeweiligen Land haben446 und auf dem gesamten Gebiet des Landes agieren, nach ihrer Satzung ideell und nicht nur vorübergehend den Tierschutz fördern, seit mindestens fünf Jahren bestehen und in der Zeit auf dem Gebiet des Tierschutzes tätig gewesen sein, die Gewähr für eine sachgerechte Aufgabenerfüllung bieten, wegen Verfolgung gemeinnütziger Zwecke von der Körperschaftsteuer befreit sein und jeder Person eine Mitgliedschaft mit Stimmrecht ermöglichen, die die Ziele der Organisation unterstützt.447 Zusätzlich zu diesen „Basiskriterien“ haben einige Bundesländer noch weitere Voraussetzungen normiert. So verlangen etwa die Länder Niedersachsen und Berlin die Rechtsfähigkeit der Tierschutzorganisation,448 BadenWürttemberg und Berlin machen datenschutzrechtliche Vorgaben449 und Rheinland-Pfalz sieht in § 2 I 2 Nr. 7 TierSchLMVG einen jährlichen Rechenschaftsbericht vor. Neben den wenig eingängigen Namen haben die Verbandsklagegesetze der Länder nur einen Mindestinhalt gemeinsam, nämlich Vorschriften zur Anerkennung und zu den möglichen Rechtsbehelfen, mit Ausnahme von Hamburg auch zu Mitwirkungsrechten. Darüber hinaus haben einige Länder weitere Einrichtungen geschaffen, wie etwa Baden-Württemberg das Gemeinsame Büro der anerkannten Tierschutzorganisationen gemäß § 4 TierSchMVG. Dabei handelt es sich um eine Art übergeordnete Koordinierungsstelle, der unter anderem nach § 3 V TierSchMVG als Bevollmächtigter der Tierschutzorganisationen tierschutzrelevante Verwaltungsakte bekanntgegeben werden. Die den kleinsten gemeinsamen Nenner der Verbandsklagegesetze bildenden Vorschriften unterscheiden sich wiederum nicht nur unerheblich. Zwar gleichen sich die Voraussetzungen der Anerkennung bis auf wenige Ausnahmen, doch sind die Klage- und Mitwirkungsrechte unterschiedlich umfangreich. Wie oben erwähnt, fallen die Beschränkung der ältesten Gesetze aus Bremen (vor der Novelle von 2021) und Hamburg auf die Feststellungsklage und die wenigen bzw. gar nicht vorhandenen Mitwirkungsrechte auf. Dies mag einer anfänglichen Skepsis gegenüber dem neuen Instrument der Tierschutz-Verbandsklage geschuldet sein. Hinzu kommt, dass die in der Tierschutzpraxis wichtigen landwirtschaftlichen Großvorhaben in Stadtstaaten ohnehin keine größere Bedeutung haben dürften. Haben die folgenden Verbandsklagegesetze den Tierschutzorgani446 Eine Ausnahme für überregional tätige Organisationen mit Sitz in einem anderen Land findet sich etwa in § 2 I 2 BlnTSVKG, wonach es ausreicht, wenn die Tätigkeit im Land Berlin kein nur unerheblicher Teil der Gesamttätigkeit ist. 447 Vgl. § 5 I 2 TierSchMVG; § 3 I 2 TSVbklG; § 2 I HmbTierSchVKG; § 3 I 1 NdsMitwKlagRechTSchOG; § 3 I 2 TierschutzVMG NRW; § 2 I 2 TierSchLMVG; § 3 I TSVKG; § 3 I 2 SchlHTierSVbKlG. 448 Vgl. § 3 1 Nr. 1 NdsMitwKlagRechTSchOG und § 2 I 1 Nr. 1 BlnTSVKG. 449 Vgl. § 5 I 2 Nr. 7 TierSchMVG und § 2 I 1 Nr. 8 BlnTSVKG.

V. Rechtsschutzaspekte

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sationen umfassendere Rechte eingeräumt, muss das Verbandsklagegesetz Niedersachsens mit seiner Feststellungklage und einer großzügigen Privilegierung für Ställe eher als Rückschritt gesehen werden. Dabei hat das Land Niedersachsen sogar den vermeintlichen Vorteil der fehlenden Fristbindung der Feststellungsklage ausgeschlossen, vgl. § 2 II Nr. 5 NdsMitwKlagRechTSchOG. Die weitgehend identischen Anerkennungskriterien überzeugen nur teilweise. Die Beschränkung auf Organisationen, die auf dem gesamten Gebiet des Landes tätig werden, erscheint noch akzeptabel, da Klage- und Mitwirkungsrechte einer Vielzahl regionaler oder lokaler Verbände wenig effizient sein dürften und Verfahren zu stark verlangsamen könnten. Das Erfordernis eines Sitzes in dem betreffenden Land schränkt dagegen zumindest in bevölkerungsärmeren Ländern wie Bremen, dem Saarland und Schleswig-Holstein die Anerkennung zu sehr ein. Zweifelhaft ist auch die Notwendigkeit des fünfjährigen Bestehens und der Tätigkeit auf dem Gebiet des Tierschutzes. Der Ausschluss von Verbänden, die ad-hoc zur Verhinderung bestimmter Vorhaben gegründet worden sind, stellt zwar einen nachvollziehbaren Beweggrund dar. Hierfür hätte jedoch auch eine kürzere Zeitspanne genügt, zumal die Organisation zusätzlich noch die „Gewähr für eine sachgerechte Aufgabenerfüllung bieten“ muss. Insofern wäre eine dreijährige Tätigkeit ausreichend gewesen.450 4. Rechtsprechung zur Verbandsklage Veröffentlichte Gerichtsentscheidungen zur Verbandsklage sind bisher eher spärlich vorhanden.451 Dies gilt auch und gerade für Bremen, wo die Verbandsklage schon deutlich länger existiert. Ein Grund dafür könnte sein, dass die Tierschutzorganisationen verstärkt gegen Großvorhaben vorgehen, was vor den ohnehin stark ausgelasteten Verwaltungsgerichten längere Zeit in Anspruch nehmen kann. Eine der wenigen veröffentlichten Verbandsklagen betraf daher eine Klage auf Einsichtnahme in Akten über einen Schweinezüchter. Das OVG Münster hat bereits im Rahmen der Klagebefugnis gemäß § 42 II VwGO die Möglichkeit des Bestehens des geltend gemachten Anspruchs verneint und darüber hinaus auf das Außerkrafttreten des TierschutzVMG NRW ohne Übergangsregelungen für anhängige Verfahren mit Ablauf des 31.12.2018452 verwiesen.453 Erfolgreich war dagegen eine Klage gegen eine Erlaubnis der gewerbsmäßigen Bekämpfung von verwilderten Stadttauben.454 450 Für eine mindestens dreijährige Existenz bei einer möglichen bundesrechtlichen Verbandsklage Fest/Köpernik, DVBl. 2012, 1473, 1478. 451 Eine Auswertung vorhandener Rechtsprechung findet sich bei Ley, Das Instrument der Tierschutz-Verbandsklage, S. 189 ff. 452 LT-NRW, Plenarprotokoll 17/45 Nr. 3. 453 OVG Münster, Urteil vom 05.07.2019, Az. 20 A 1165/16, ZUR 2019, 547, 549. 454 VG Stuttgart, Urteil vom 29.09.2021, Az. 15 K 4096/19 – juris.

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C. Gesetzliche und untergesetzliche Konkretisierung

Die kommerzielle Tiernutzung außerhalb der Landwirtschaft, wie sie Gegenstand dieser Arbeit ist, erfolgt häufig in einem sehr viel kleineren Rahmen als die landwirtschaftliche Intensivtierhaltung. Da bei letzterer eine erfolgreiche Klage eine deutlich größere Wirkung erzielen, mehr öffentliche Aufmerksamkeit erregen und vermutlich auch mehr Unterstützer anziehen kann, sind für die hier interessierenden Nutzungsarten Gerichtsverfahren in größerer Zahl vorerst nicht zu erwarten. Eine geringe Anzahl von Prozessen bedeutet jedoch nicht, dass die Verbandsklagegesetze der Länder insoweit keine Bedeutung hätten. Die Ausübung der Mitwirkungsrechte kann bereits ohne eine Klage den Tierschutz verbessern. Demgemäß wird zu Recht die „vorwiegend präventive Funktion des Verbandsklagerechts“ 455 betont. Mitursächlich für den zögerlichen Gebrauch der Verbandsklagemöglichkeit kann neben dem mit jeder Klage verbundenen Kostenrisiko die Befürchtung sein, den Tieren im Fall einer Niederlage eher noch zu schaden. Ist eine bestimmte Tiernutzungsform von einem Gericht gebilligt worden, könnten solche Nutzer hierzu ermutigt werden, die vorher noch Zweifel an der Zulässigkeit hatten. Die Erfolgsaussichten müssen daher besonders sorgfältig abgewogen werden. Ein weiterer Grund für Verzögerungen bei den Verbandsklagen mag schließlich darin bestehen, dass in einigen Fällen zunächst die Anerkennungsfähigkeit bestimmter Tierschutzorganisationen gerichtlich geklärt werden musste. Dabei ist etwa dem bekannten Verein PETA in Baden-Württemberg die Anerkennung versagt worden. Die Berufungsinstanz lehnte die Anerkennungsfähigkeit ab, da wegen der geringen Anzahl der ordentlichen Mitglieder die sachgerechte Aufgabenerfüllung nicht gewährleistet sei.456 Zudem fehle es an der Voraussetzung, jeder Person eine Mitgliedschaft mit Stimmrecht zu ermöglichen, die die Ziele der Organisation unterstützt, da PETA primär die Gewinnung von Fördermitgliedern anstrebe.457 In Nordrhein-Westfalen ist ein Jagdverband mit der Anerkennung gescheitert.458 5. Kritik am Verbandsklagerecht Neben den bereits erörterten Bedenken gegen die Gesetzgebungskompetenz zur Tierschutz-Verbandsklage kommen weitere Kritikpunkte in Betracht. Gegen 455 S. 4 der Stellungnahme der Deutschen Juristischen Gesellschaft für Tierschutzrecht e. V. zu dem Entwurf eines Gesetzes über das Verbandsklagerechts und die Mitwirkungsrechte von Tierschutzvereinen in Sachsen-Anhalt vom 07.09.2014, Drucksache 6/ 2713. 456 VGH Mannheim, Urteil vom 12.03.2020, Az. 1 S 702/18, ZUR 2020, 424, 427; kritisch hierzu die Anmerkung von Klinger, ZUR 2020, 429. 457 VGH Mannheim, Urteil vom 12.03.2020, Az. 1 S 702/18, ZUR 2020, 424, 427 ff. Das Bundesverwaltungsgericht hat die Beschwerde gegen die Nichtzulassung der Revision zurückgewiesen, vgl. BVerwG, Beschluss vom 25.10.2021, Az. 3 B 13.20 – juris. Siehe aber auch VG Berlin, Beschluss vom 23.06.2021, Az. 17 L 225/21 – juris. 458 VG Gelsenkirchen, Urteil vom 17.12.2015, Az. 16 K 1117/14 – Beck online.

V. Rechtsschutzaspekte

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die Verbandsklage werden die fehlende Notwendigkeit einer solchen Klage und der zunehmende Einfluss von Verbänden vorgebracht; zudem mag auch eine Prozessflut befürchtet worden sein. Eine die Verwaltungsgerichte überfordernde Masse an Verbandsklagen hat es bereits im Umwelt- und Naturschutzrecht nicht gegeben.459 Wie oben erörtert, wird auch von der Tierschutz-Verbandsklage bislang eher sparsam Gebrauch gemacht. Das Argument, etwaige Vollzugsdefizite ließen sich statt durch eine Verbandsklage durch eine bessere Ausstattung der Behörden mit Personal- und Sachmitteln beseitigen,460 vermag nur teilweise zu überzeugen. Zweifellos kann eine effektive Durchsetzung des Tierschutzgesetzes an einer unterbesetzten Verwaltung scheitern. Bei der Frage der Notwendigkeit einer Verbandsklage geht es jedoch weniger um zusätzliche Mittel für die entsprechenden Behörden, sondern vielmehr um das aufgezeigte strukturelle Ungleichgewicht. Einer Erlaubnisversagung oder einem Einschreiten bei Hinweisen auf Verstöße gegen das Tierschutzgesetz kann zudem die Befürchtung einer Amtshaftungsklage entgegenstehen, da es zumindest bei größeren Formen der Tiernutzung auch um nicht unerhebliche Gewinnmöglichkeiten geht. Zwar kann dem die den Amtstierärzten drohende Strafbarkeit entgegengehalten werden.461 Gleichwohl verwirklicht nicht jede Tierschutzwidrigkeit bereits den Straftatbestand.462 Nicht von der Hand zu weisen ist ein Einwand, der bereits aus der Debatte um die Verbandsklage im Umweltrecht bekannt ist. Es stellt sich die Frage der Legitimation der Organisationen zur Rechtsdurchsetzung.463 Gewinnen im Umwelt-, Naturschutz- und jetzt auch im Tierschutzrecht Organisationen an Einfluss, die keine eigenen Rechte geltend machen müssen, wirft das die Frage auf, warum gerade auf diesen Gebieten des Verwaltungsrechts auf den grundsätzlichen Ausschluss der Popularklage verzichtet wird. Die Organisationen verwirklichen in der Regel nicht das Gemeinwohl, sondern lediglich Teilwohle.464 Das aus dem Umwelt- und Naturschutzrecht stammende Argument, es ginge um den Schutz von Kollektivgütern und nicht um die Verfolgung von Partikularinteressen,465 passt für das Tierschutzrecht nicht vollumfänglich, da das Wohlergehen einzelner Tiere nicht in vergleichbarer Weise gemeinwohlbezogen ist. Zudem erscheint es 459 Zahlen hierzu bei Schmidt/Zschiesche/Tryjanowski, NuR 2012, 77, 80 ff. und Führ/Schenten/Schulze/Schütte, NVwZ 2014, 1041, 1043. 460 Stellungnahme der Deutschen Gesellschaft für Agrarrecht zum Entwurf eines Gesetzes zum Tierschutz-Verbandsklagerecht für Schleswig-Holstein vom 09.04.2013, Schleswig-Holsteinischer Landtag, Umdruck 18/1060, S. 8. 461 Zur Strafbarkeit von Amtstierärzten Pfohl, NuR 2009, 238 ff. 462 Fest/Köpernik, DVBl. 2012, 1473, 1474. 463 Hierzu Gärditz, Die Verwaltung 46 (2013), 257, 262 ff. 464 Kloepfer, NuR 2016, 729, 733. 465 Calliess, NJW 2003, 97, 101.

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C. Gesetzliche und untergesetzliche Konkretisierung

nicht vollkommen ausgeschlossen, dass etwa Personen die Organisation weniger aus altruistischen Motiven finanziell unterstützen, sondern um ein unliebsames Vorhaben in ihrer Nachbarschaft zu unterbinden oder um einem Konkurrenten zu schaden. Einem derartigen Missbrauch können Behörden und Gerichte allerdings mit den in den Verbandsklagegesetzen der Länder festgelegten Voraussetzungen für die Anerkennung von Verbänden begegnen, insbesondere mit dem Kriterium der Gewähr für eine sachgerechte Aufgabenerfüllung. Für die Verbandsklage spricht, dass auch ein Zusammenschluss von Personen zur gemeinsamen Verfolgung politischer Ziele von der Verfassung ausdrücklich geschützt wird, wie Art. 9 GG zeigt. Dieser soll zwar nach der Rechtsprechung ebenso wenig ein Recht auf eine Verbandsklage wie Art. 20a GG vermitteln.466 In der Literatur wird dagegen zum Teil eine entsprechende verfahrensrechtliche Dimension von Art. 20a GG befürwortet.467 Doch selbst wenn man so weit nicht gehen will, räumt die Verfassung dem Tierschutz und seiner effektiven Durchsetzung jedenfalls ein gewisses Gewicht ein. Kann dies durch Mitwirkung und Kontrolle durch private Initiativen besser umgesetzt werden, erscheinen Legitimationsdefizite letztlich hinnehmbar. Im Übrigen verbleibt die Letztverantwortung beim Staat;468 es geht lediglich um eine Unterstützung bei der Verwirklichung des Staatsziels. 6. Ausblick Abschließend lässt sich feststellen, dass die Tierschutz-Verbandsklage noch „altruistischer“ als diejenige des Umwelt- und Naturschutzrechts ist. Im Gegensatz zum Umweltrecht spielt der Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen in Verantwortung für künftige Generationen aus Art. 20a GG für den Tierschutz keine Rolle.469 Die Verbandsklage soll hier vielmehr eine stärkere Position der Tiere schaffen. Dabei fällt auf, dass bisher überwiegend diejenigen Länder entsprechende Gesetze verabschiedet haben, in denen Bündnis 90/Die Grünen an der Regierung beteiligt sind.470 Es erscheint also nicht fernliegend, dass die Verbandsklagegesetze mit einem Mehrheitswechsel wieder abgeschafft werden. In Nordrhein-Westfalen ist dies bereits Realität geworden: Das befristete TierschutzVMG NRW wurde nicht verlängert. Soweit die AfD auf die oben erörterte Situation bei den Rechtsbehelfen abstellt,471 mag dies auf den ersten Blick gegen 466 BVerfG, Beschluss vom 10.05.2001, Az. 1 BvR 481/01 und 518/01, NVwZ 2001, 1148, 1149; zur Frage, inwieweit Art. 20a GG eine auf den Erlass von Rechtsverordnungen gerichtete Verbandsklage gebieten kann, siehe VI. 2. 467 So zu Art. 20a GG a. F. Fisahn, ZUR 1996, 180, 186. 468 Schlacke, NuR 2004, 629, 635. 469 Siehe oben B. II. 1. b). 470 Ein Überblick über die Auswirkungen einer Regierungsbeteiligung von Bündnis 90/ Die Grünen auf die Tierschutz-Politik findet sich bei Vogeler, ZParl 2017, 634, 640 ff. 471 LT-Drs. 17/2394, S. 1; trotzdem wird auf S. 10 die „Welle an Popularklagen“ im Umweltrecht als Argument herangezogen.

V. Rechtsschutzaspekte

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einen wirksamen Abbau des Vollzugsdefizits sprechen. Dennoch kann auch die erwähnte präventive Arbeit im Bereich der Mitwirkungsrechte Erfolge erzielen, da eine zusätzliche Kontrolle durch die Verbände im Sinne des bewährten VierAugen-Prinzips erfolgt. Die Arbeit der Tierschutzorganisationen stellt dann eine sinnvolle Unterstützung der Behörden dar. Dass in der Tierschutz-Verbandsklage auch einige Jahre nach ihrer Einführung in verschiedenen Ländern noch Potenzial gesehen wird, zeigt eine entsprechende Initiative in Sachsen472 sowie das im Jahr 2020 verabschiedete Berliner Gesetz über die Tierschutz-Verbandsklage. Was die Klagemöglichkeiten betrifft, existiert zumindest bei Großvorhaben noch ein „Umweg“. So haben Tierschutzverbände die erweiterten Befugnisse der Umweltverbände für sich entdeckt.473 Wenn zusätzlich eine Klage nach § 2 UmwRG gegen die Tiernutzungsform möglich ist, kann die Tierschutzorganisation einen anerkannten Umweltverband bei der Öffentlichkeitsarbeit und Werbung von Mitgliedern unterstützen, um das Vorhaben zu verhindern. Ein Vorgehen über die Umweltverbandsklage kann sich etwa in den Ländern anbieten, in denen das Tierschutz-Verbandsklagegesetz nur die Feststellungsklage zulässt. Hinzu kommt, dass die Verbandsklage im Umweltrecht durch die Novelle von 2017 474 eine zusätzliche Aufwertung erfahren hat. So ist für die Fälle von § 1 I 1 Nr. 1 und Nr. 2 UmwRG die Beschränkung der Rügebefugnis auf Umweltschutzaspekte entfallen.475 Diese im Vergleich zum Tierschutzrecht erweiterte Verbandsklagemöglichkeit macht deutlich, dass das deutsche Umweltrecht insoweit stärkere Impulse durch das Europarecht, insbesondere durch Art. 9 der Aarhus-Konvention, erhält, die der Tierschutz-Verbandsklage fehlen. Im Ergebnis lässt sich feststellen, dass die Tierschutz-Verbandsklage im Ansatz ein gutes Instrument gegen strukturelle Vollzugsdefizite im Tierschutzrecht ist, in der Gerichtspraxis aber bisher noch wenig in Erscheinung getreten ist. Insbesondere die kommerzielle Tiernutzung außerhalb der Landwirtschaft scheint für die Verbandsklage aufgrund des geringeren Umfangs kaum attraktiv zu sein. Bei befristeten Verbandsklagegesetzen ohne Übergangsregelungen für anhängige Verfahren, wie dem von Nordrhein-Westfalen, führt die Konzentration auf größere Vorhaben zudem dazu, dass längere Prozesse gegebenenfalls deshalb an der

472 Vgl. LT-Drs. 6/15391 zum Entwurf des Sächsischen Gesetzes über das Verbandsklagerecht für Tierschutzvereine (Sächsisches Tierschutzverbandsklagegesetz, SächsTVG); in LT-Drs. 6/17667 wurde im Frühjahr 2019 allerdings dessen Ablehnung empfohlen. 473 Hierzu Lamfried, ZUR 2020, 288, 292. 474 Gesetz zur Anpassung des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes und anderer Vorschriften an europa- und völkerrechtliche Vorgaben vom 29.05.2017, BGBl. I, S. 1298; hierzu Schlacke, NVwZ 2017, 905 ff. 475 Auf die durch das UmwRG eingeräumte Möglichkeit anerkannter Naturschutzvereinigungen, tierschutzrechtliche Aspekte zur Überprüfung zu stellen, verweist auch Kremer, in: Kloepfer/Kluge, Die tierschutzrechtliche Verbandsklage, S. 117, 119 f.

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C. Gesetzliche und untergesetzliche Konkretisierung

Zulässigkeit scheitern. Mit der Anerkennung weiterer, vielleicht auch spezialisierter Organisationen könnte sich die Situation jedoch verbessern.

VI. Defizite der Konkretisierung bzw. Konkretisierungspflicht 1. Defizite der Konkretisierung Über die Notwendigkeit der Konkretisierung des mit Verfassungsrang ausgestatteten Tierschutzes dürfte weitgehend Einigkeit bestehen. Dabei drängt sich auf, dass das Tierschutzgesetz – jedenfalls in seiner gegenwärtigen Form – aufgrund seines weiten Anwendungsbereichs dafür nicht ausreicht. Es erscheint daher diskussionsbedürftig, ob bzw. inwieweit dies bislang in ausreichendem Maße geschehen ist. Zwar ist auf der Grundlage von § 16d TierSchG die AVV ergangen, die aber mittlerweile als aktualisierungsbedürftig gilt.476 Bedeutsamer ist letztlich die untergesetzliche Konkretisierung durch Rechtsverordnungen, da diese nach außen verbindlich sind. Von zahlreichen Verordnungsermächtigungen ist bis heute allerdings kein oder nur teilweise Gebrauch gemacht worden. So existiert für viele der in Deutschland gehaltenen Tierarten noch keine Verordnung nach § 2a I TierSchG, auch eine umfassende Konkretisierung des Erlaubniserteilungsverfahrens aufgrund § 11 II TierSchG ist bisher unterblieben. Mehrere Jahre nach Erlass der in § 11 IV TierSchG enthaltenen Ermächtigung zur Beschränkung bzw. zum Verbot der Zurschaustellung von Tieren wildlebender Arten an wechselnden Orten fehlt es weiterhin an einer solchen Rechtsverordnung; ein entsprechender Entwurf der Bundesregierung scheiterte 2021 im Bundesrat.477 Eine Rechtsverordnung zu Definition und Verbot von Qualzüchtungen aufgrund § 11b IV TierSchG ist ebenfalls noch nicht ergangen. Da auf der Website des BMEL circa ein Dutzend Tierschutzgutachten zu finden sind, muss davon ausgegangen werden, dass die Bundesregierung diese Form der Konkretisierung zum gegenwärtigen Zeitpunkt dem Erlass entsprechender Rechtsverordnungen vorzieht. Die Konsequenz ist ein geringeres Maß an Rechtssicherheit und damit eine Erschwernis der effektiven Durchsetzung des Tierschutzes, da die Gutachten nicht verbindlich sind. Der Wert der Gutachten für die Rechtsanwendung wird zudem dadurch geschmälert, dass nicht selten Streit darüber besteht, ob die Tierschutzgutachten die oben genannten Kriterien für die Anerkennung als antizipierte Sachverständigengutachten478 erfüllen. So enthalten sie teilweise Differenzprotokolle479 und wer476

Vgl. Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 16d Rn. 2. Siehe hierzu D. II. 1. 478 Siehe oben II. 2. 479 So z. B. die BMEL-Leitlinien für die Haltung, Ausbildung und Nutzung von Tieren in Zirkusbetrieben und ähnlichen Einrichtungen, abrufbar unter https://www.bmel. de/SharedDocs/Downloads/DE/_Tiere /Tierschutz /Gutachten-Leitlinien /HaltungZirkus tiere.pdf?__blob=publicationFile&v=2 (letzter Abruf: 16.07.2022), S. 36 f. 477

VI. Defizite der Konkretisierung bzw. Konkretisierungspflicht

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den nicht immer häufig genug aktualisiert.480 Es stellt sich daher die Frage, ob die Regierung gegebenenfalls zum Erlass von Rechtsverordnungen verpflichtet werden kann. 2. Konkretisierungspflicht und rechtliche Durchsetzung a) Pflicht zur Konkretisierung Grundsätzlich begründet eine Verordnungsermächtigung ein Recht des Adressaten zum Erlass, legt ihm aber keine Handlungspflicht auf.481 Es bestehen allerdings Ausnahmen. Neben besonderen Konstellationen, in denen das Gesetz sonst nicht praktikabel wäre,482 kann sich eine Pflicht zum Erlass einer Rechtsverordnung insbesondere aus den Vorgaben europarechtlicher Richtlinien ergeben, wenn insoweit eine nähere Regelung erforderlich ist und der Gesetzgeber dies dem Verordnungsgeber übertragen hat.483 Eine entsprechende Pflicht aus europarechtlichen Vorgaben kann es allerdings nur in den Bereichen des Tierschutzrechts geben, die europarechtlich determiniert sind. Entscheidend ist daher, ob auch die Staatszielbestimmung Tierschutz aus Art. 20a GG eine Pflicht zum Erlass von Rechtsverordnungen begründen kann. Greift man die bereits erörterten Schutzdimensionen des Staatsziels Tierschutz auf, ließe sich eine Pflicht zum Erlass von Rechtsverordnungen wohl in erster Linie aus den Nachbesserungspflichten484 herleiten, sofern eine Verletzung des Untermaßverbots vorliegt. Das Untermaßverbot wurde zwar eher im Zusammenhang mit der Legislative als mit der Exekutive dargestellt.485 Delegiert der Gesetzgeber den Normerlass aber an die Regierung und bleibt diese untätig, kann nichts anderes gelten. Allerdings liegt eine Nachbesserungspflichten auslösende Verletzung des Untermaßverbots erst in Evidenzfällen vor.486 Ob ohne die nähere Konkretisierung durch Rechtsverordnungen ein solcher Fall offensichtlicher Ungeeignetheit gegeben ist, kann nicht pauschal, sondern nur gesondert für jeden Einzelfall geklärt werden. Grundsätzlich erscheint wegen der aufgezeigten Mängel der Tierschutzgutachten die dauerhafte Abwälzung der näheren Konkretisierung des Tierschutzes auf die hinter den Gutachten stehenden Vereinigungen und 480

So ist etwa das BMEL-Gutachten über die Mindestanforderungen an die Haltung von Greifvögeln und Eulen, abrufbar unter https://www.bmel.de/SharedDocs/Down loads/DE/_Tiere/Tierschutz/Gutachten-Leitlinien/HaltungGreifvoegel.pdf?__blob=publi cationFile&v=2 (letzter Abruf: 16.07.2022), aus dem Jahr 1995. 481 Vgl. Brenner, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 80 Rn. 70. 482 BVerfG, Urteil vom 13.12.1961, Az. 1 BvR 1137/59, 278/60, BVerfGE 13, 248, 254. 483 Siehe Felde, Verhaltensgerecht, S. 359, die als Beispiel die EU-Zoorichtlinie 1999/22/EG nennt. 484 Siehe oben B. II. 1. c) bb). 485 Siehe oben B. II. 1. c) aa). 486 Siehe oben B. II. 1. c) aa).

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C. Gesetzliche und untergesetzliche Konkretisierung

Gremien aber im Hinblick auf den Wesentlichkeitsgrundsatz und die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung zumindest problematisch. So hieß es in einem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts aus dem Jahr 2019: „Der Gesetzgeber mag, je nach Grundrechtsbetroffenheit, kurzfristig darauf vertrauen können, dass sich fachliche Wissenslücken durch Erkenntnisfortschritte in Fachkreisen und Wissenschaft schließen. Längerfristig dürfte der Gesetzgeber dem jedoch nicht tatenlos zusehen, weil er sich so seiner inhaltlichen Entscheidungsverantwortung entzieht, privatem Fachwissen ungesteuert weitreichenden Einfluss auf staatliche Entscheidungen eröffnet und eine einheitliche Rechtsanwendung nicht gewährleistet ist. Der Gesetzgeber muss dann, sofern die fachlichen Zusammenhänge weiter ungeklärt sind, für eine zumindest untergesetzliche Maßstabsbildung beispielsweise durch Einsetzung fachkundiger Gremien zur Festlegung einheitlicher Maßstäbe und Methoden sorgen oder wenigstens genauere Regeln für die behördliche Entscheidung zwischen mehreren vertretbaren Auffassungen vorgeben.“ 487 Wenn danach die Einsetzung von Fachgremien auch prinzipiell in Betracht kommt, wird doch deutlich, dass letztlich eine einheitliche Rechtsanwendung sichergestellt werden muss. Geschieht dies aufgrund der genannten Defizite der Tierschutzgutachten nicht bzw. nicht in ausreichendem Maße, muss der Staat handeln.488 b) Rechtliche Durchsetzung Hält man eine aus Art. 20a GG folgende Pflicht zum Erlass von Rechtsverordnungen im Grundsatz für möglich, stellt sich die Frage nach der rechtlichen Durchsetzung. Eine gerichtliche Rechtsschutzmöglichkeit ist vor dem Hintergrund von Art. 19 IV GG geboten, wo ausnahmsweise ein Anspruch auf Erlass einer untergesetzlichen Rechtsnorm besteht.489 Es handelt sich dabei um keine verfassungsgerichtliche Streitigkeit, sodass die Verwaltungsgerichte zuständig sind.490 Die Normerlassklage kann mittels der in § 43 II 1 und § 111 S. 1 VwGO vorausgesetzten allgemeinen Leistungsklage491 oder der allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 43 I VwGO492 verfolgt werden. Als Staatszielbestimmung vermittelt der Tierschutz allerdings keine subjektiven Rechte,493 die aber Voraus487 BVerfG, Beschluss vom 23.10.2018, Az. 1 BvR 2523/13, 595/14, BVerfGE 149, 407, 416. 488 In welchen konkreten Fällen eine Pflicht zum Erlass einer Rechtsverordnung in Betracht kommt, wird im Anwendungsbezogenen Teil erörtert. 489 Vgl. Voßkuhle/Wischmeyer, JuS 2015, 311, 313. 490 So nunmehr auch W.-R. Schenke/R. P. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, § 47 Rn. 13. 491 Dafür etwa VGH Mannheim, Urteil vom 26.10.1999, Az. 1 S 1652/98, NVwZRR 2000, 701; W.-R. Schenke/R. P. Schenke, in: Kopp/Schenke, VwGO, § 47 Rn. 13. 492 So wohl die herrschende Meinung, siehe BVerwG, Urteil vom 04.07.2002, Az. 2 C 13/01, NVwZ 2002, 1505, 1506; Voßkuhle/Wischmeyer, JuS 2015, 311, 313; Sodan, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 43 Rn. 57. 493 Siehe oben B. II. 1. c).

VI. Defizite der Konkretisierung bzw. Konkretisierungspflicht

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setzung einer Normerlassklage sind. Hier kommt die bereits im Zusammenhang mit der Tierschutz-Verbandsklage erörterte Problematik494 erneut zum Tragen, sodass sich die Frage stellt, ob auch insoweit die Verbandsklage ein probates Instrument sein könnte. Eine auf Normerlass gerichtete Verbandsklage wäre im deutschen Verwaltungsprozessrecht, das in erster Linie auf Individualrechtsschutz in Bezug auf Einzelakte angelegt ist, ein doppelter Ausnahmefall. Auch die verschiedenen Gesetze der Länder zur Tierschutz-Verbandsklage beinhalten keine Normerlassklage.495 In kompetenzrechtlicher Hinsicht erschiene eine landesrechtlich geregelte, gegen den Bund auf Erlass einer Bundesrechtsverordnung gerichtete Verbandsklage tatsächlich kaum vorstellbar, auch wenn nach der hier vertretenen Auffassung von einer Kompetenz der Länder zur Regelung der „klassischen“ Tierschutz-Verbandsklage auszugehen ist.496 Für eine Normerlass-Verbandsklage bedürfte es daher eines Tierschutz-Verbandsklagegesetzes des Bundes. Der Ausnahmecharakter einer solchen Klage wird auch insoweit deutlich, als selbst das Umweltrechtsbehelfsgesetz, das weitreichende Verbandsklagemöglichkeiten im Umweltrecht regelt,497 trotz der Novelle von 2017 keinen Rechtsschutz in Bezug auf untergesetzliche Rechtsnormen vorsieht.498 Während aber das Umweltrecht starke europarechtliche Impulse erhält und sich zudem in eine Vielzahl spezieller Gesetze aufgliedert, ist die Situation im Tierschutzrecht eine andere. Das Tierschutzgesetz gilt gleichermaßen für Wildtiere und domestizierte Tiere, für wissenschaftlich, landwirtschaftlich und gewerblich genutzte Tiere ebenso wie für private Tierhaltung.499 Unterbleibt trotz dieses ausufernden Anwendungsbereichs dauerhaft eine Konkretisierung durch untergesetzliche Rechtsnormen, die eine effektive Rechtsanwendung des Tierschutzgesetzes erst gestatten, gebietet Art. 20a GG grundsätzlich die Möglichkeit, eine solche gerichtlich durchzusetzen. Soweit die Gegenauffassung den weiten Beurteilungs- und Entscheidungsspielraum des Gesetzgebers bei der Ausgestaltung des Staatsziels Tierschutz ins Feld führt,500 ist zu entgegnen, dass bezüglich des „Wie“ der Tierschutz-Verbandsklage weiterhin erhebliche Gestaltungsspielräume des Gesetzgebers verbleiben, etwa im Hinblick auf die Anforderungen an die Verbände. Eine Begrenzung 494

Siehe oben V. 1. Siehe oben V. 3. 496 Siehe oben V. 2. 497 Siehe oben V. 6. 498 VG Berlin, Urteil vom 18.04.2018, Az. VG 11 K 216.17, ZUR 2018, 497, 498; dies wird teilweise im Hinblick auf Art. 9 der Aarhus-Konvention für unzureichend gehalten, vgl. Schlacke, NVwZ 2017, 905, 908. 499 Zum Anwendungsbereich siehe oben I. 1. 500 Vgl. jeweils zur „allgemeinen“, also nicht explizit auf Normerlass gerichteten Verbandsklage Groß, Die Rechtsdurchsetzung von Tierbelangen insbesondere durch tierschutzrechtliche Verbandsklagen, S. 147 f.; Rossi, in: Kloepfer/Kluge, Die tierschutzrechtliche Verbandsklage, S. 73, 80. 495

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C. Gesetzliche und untergesetzliche Konkretisierung

hinsichtlich des „Ob“ erfährt das weitreichende Instrument der auf Normerlass gerichteten Tierschutz-Verbandsklage dadurch, dass eine Pflicht zum Erlass von Rechtsverordnungen nicht bereits dann besteht, wenn dies sinnvoll erscheint, sondern nur in Evidenzfällen.

VII. Zusammenfassung Im Zentrum des Tierschutzgesetzes steht § 1 S. 2, der es untersagt, Tieren ohne vernünftigen Grund Schmerzen, Leiden oder Schäden zuzufügen. Der „vernünftige Grund“ ist ein gerichtlich vollumfänglich überprüfbarer unbestimmter Rechtsbegriff und verlangt einen nachvollziehbaren, billigenswerten Zweck sowie Geeignetheit, Erforderlichkeit und Angemessenheit. Ein solcher nachvollziehbarer Zweck kann entgegen einer teilweise vertretenen Ansicht auch ökonomischer Natur sein; hier muss allerdings sorgfältig abgewogen werden. Spezielle Vorschriften, die eine vom Gesetzgeber selbst vorgenommene Abwägung enthalten, gehen § 1 S. 2 TierSchG vor. Während § 2 TierSchG Pflichten für Halter und Betreuer von Tieren aufstellt, richten sich die Verbote des § 3 TierSchG grundsätzlich an jedermann. Faktisch setzten die meisten Tatbestände allerdings eine gewisse Nähe zum Tier voraus. Zur Prävention von Tierschutzverletzungen sieht § 11 TierSchG zahlreiche Erlaubniserfordernisse vor, wobei die Norm durch die Übergangsbestimmungen des § 21 TierSchG ergänzt wird. Die Durchführungsbestimmungen des Tierschutzgesetzes ähneln denen anderer ordnungsrechtlicher Gesetze: § 16 I TierSchG sieht für bestimmte Tiernutzungsformen eine anlasslose behördliche Aufsicht vor, während die Absätze 2 und 3 für sämtliche potentielle Adressaten tierschutzrechtlicher Anordnungen geltende Auskunftspflichten und behördliche Informationsbefugnisse bestimmen. § 16a TierSchG ist eine „typische“ Ermächtigungsgrundlage, die in Abs. 1 S. 1 eine Generalklausel enthält und im Folgenden spezielle Befugnisse der Behörde normiert. Hinsichtlich Adressaten und Verhältnismäßigkeit gelten die aus dem allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht bekannten Grundsätze, auf Rechtsfolgenseite besteht jedoch nach herrschender Meinung lediglich ein Auswahlermessen. Der Gesetzgeber hat seit der Grundgesetz-Novelle von 2002 am Tierschutzgesetz lange Zeit keine größeren Änderungen vorgenommen. Das 3. Gesetz zur Änderung des Tierschutzgesetzes von 2013 beruhte zu großen Teilen auf Unionsrecht, die weiteren Neuerungen haben wenig Grundlegendes hervorgebracht. Da das Tierschutzgesetz einen weiten Anwendungsbereich hat und vielfach abstrakt bleibt, ist die Praxis auf eine weitere Konkretisierung auf untergesetzlicher Ebene angewiesen. Die größte Rechtssicherheit bewirken die mit Rechtswirkung nach außen ausgestatteten Rechtsverordnungen, für die es zahlreiche Er-

VII. Zusammenfassung

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mächtigungen im Tierschutzgesetz gibt. Zur untergesetzlichen Konkretisierung zählt auch die Allgemeine Verwaltungsvorschrift, die zum Teil norminterpretierende Bestimmungen enthält, aber auch vereinzelt das Ermessen regelt. Eine weitere Konkretisierung erfolgt durch Gutachten, wie sie etwa das BMEL oder die TVT bereitstellen. Inwieweit diesen die Qualität antizipierter Sachverständigengutachten zukommt, kann nicht pauschal beurteilt werden. Außerhalb der „klassischen“ ordnungsrechtlichen Instrumente des Tierschutzgesetzes kann das Tierwohl etwa durch entsprechende Subventionen oder die Einrichtung runder Tische verbessert werden. Zu befürworten ist ferner die frühzeitige Vermittlung externen Sachverstands, um Tierwohlbeeinträchtigungen möglichst nicht entstehen zu lassen und die Hemmschwelle zur Einholung von Ratschlägen niedrig zu halten. Die Durchführung des Tierschutzgesetzes erfolgt gemäß § 15 I 1 nach Landesrecht. Die meisten Bestimmungen der Länder sehen für die weniger umfangreichen Aufgaben die Zuständigkeit der Landkreise und kreisfreien Städte vor. Da die Tierschutzbestimmungen objektives Recht darstellen, sind auf eine unzureichende Umsetzung gestützte Klagen mangels Klagebefugnis nach § 42 II VwGO unzulässig, während Betroffene gegen ein zu hohes Maß an Tierschutz ohne weiteres gerichtlich vorgehen können. Dieses strukturelle Ungleichgewicht versuchen einige Länder mit der Tierschutz-Verbandsklage auszugleichen, wobei die Kompetenz der Länder hierzu nicht ganz unumstritten ist. Während die Kriterien für die Anerkennung als Tierschutzverband weitgehend einheitlich sind, unterscheiden sich die Verbandsklagegesetze der Länder in ihrer Reichweite nicht unerheblich. Während einige Gesetze nur die Feststellungsklage vorsehen, gestatten die meisten sämtliche Klagearten der VwGO. Unterschiede bestehen ferner bei der Ausgestaltung der Mitwirkungsrechte. In der verwaltungsgerichtlichen Praxis spielt die Verbandsklage bisher keine große Rolle, was an der Vorsicht der Tierschutzorganisationen und an der Größe der anhängigen Verfahren liegen mag. Zudem kann sich auch ein vorgelagerter Streit über die Anerkennungsfähigkeit bestimmter Organisationen verzögernd auswirken. Während die Sorge einer Ausuferung der Tierschutz-Verbandsklage daher unbegründet erscheint, ist die Kritik an der fehlenden Legitimation der Tierschutzorganisationen durchaus nachvollziehbar. Der durch Art. 20a GG vermittelte besondere Stellenwert des Tierschutzes lässt die Zuhilfenahme privater Organisationen zur verbesserten Durchsetzung jedoch gerechtfertigt erscheinen, zumal der Staat weiterhin die Letztverantwortung trägt. Da die Verbandsklage bisher in erster Linie ein Anliegen von Bündnis 90/Die Grünen ist, bleibt abzuwarten, ob sie auch etwaige Regierungswechsel überdauern kann. Die gesetzliche und untergesetzliche Konkretisierung des Staatsziels Tierschutz ist essentiell. Da das Tierschutzgesetz dies in seiner gegenwärtigen Form aber nicht leisten kann und die Konkretisierung durch unverbindliche Gutachten

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C. Gesetzliche und untergesetzliche Konkretisierung

unzureichend ist, kommt der näheren Ausgestaltung des Tierschutzes in Form von Rechtsverordnungen besondere Bedeutung zu. Das aus Art. 20a GG folgende Untermaßverbot kann in Evidenzfällen zu einer Konkretisierungspflicht führen. Art. 20a gebietet zudem die Schaffung einer auf Normerlass gerichteten Tierschutz-Verbandsklage.

D. Anwendungsfälle I. Gewerbe mit lebenden Tieren 1. Tierhandlungen und Tierbörsen Im Rahmen der Untersuchung des Gewerbes mit lebenden Tieren ist zunächst der Handel mit Tieren zu erörtern. Hier wird keine Leistung des Tieres genutzt, sondern das Tier selbst bildet die Grundlage der Erwerbstätigkeit. Es droht also weniger eine Überforderung der Tiere; problematisch sind vielmehr eine ihren Bedürfnissen entsprechende Haltung und eine verantwortungsvolle Abgabe. Tierschutzwidrige Haltung von Heimtieren durch Privatpersonen muss möglichst bereits beim vorgeschalteten Erwerb der Tiere unterbunden werden.501 Wie in der Einleitung erwähnt, wirft insbesondere der Handel mit Exoten Schwierigkeiten auf. Zunächst bildet die „klassische“ Vertriebsart der Zoohandlung den Gegenstand der Untersuchung, bevor auf die Besonderheiten der Tierbörsen eingegangen wird. Dabei ist insbesondere der Handel mit Heim- und Hobbytieren Gegenstand der Untersuchung, bei dem die verantwortungsvolle Abgabe häufig problematischer ist als beim Verkauf an sachkundige professionelle Tierhalter. Es werden schwerpunktmäßig Händler erörtert, die ihre gegen Geld abzugebenden Tiere „bereithalten“, anstatt diese erst auf Anfrage zu beschaffen und sie sogleich an den Käufer liefern (lassen). Zu den Rechtsquellen zählt zunächst das bereits näher erläuterte Tierschutzgesetz, insbesondere die Erlaubnispflicht nach § 11, die Übergangsbestimmungen des § 21 sowie das Verbot des Verkaufs an Kinder oder Jugendliche bis zum 16. Lebensjahr ohne Einwilligung der Erziehungsberechtigten gemäß § 11c TierSchG. Seit dem 02.05.2001 existiert zudem die Tierschutz-Hundeverordnung,502 deren Anforderungen an die Hundehaltung auch von Tierhändlern zu beachten sind. Gleichwohl sind die Behörden durch die Verordnung nicht gehindert, im Einzelfall weitergehende Anordnungen nach § 16a I 2 Nr. 1 TierSchG zu treffen.503 Neben rechtsverbindlichen Normen spielt in der Praxis auch die oben erwähnte AVV eine Rolle. Auch auf Landesebene kommen norminterpretierende

501 Zur tierschutzwidrigen Heimtierhaltung Caspar, Tierschutz im Recht der modernen Industriegesellschaft, S. 250 ff. 502 BGBl. I, S. 838. 503 Vgl. BR-Drs. 580/00, S. 8, dort noch Bezugnahme auf § 16a TierSchG a. F.

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D. Anwendungsfälle

Verwaltungsvorschriften zur Anwendung.504 Behörden und Gerichte können sich zudem an den Gutachten orientieren, die das Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft bereitstellt. Weitere Anhaltspunkte für die Praxis liefern die Merkblätter der TVT.505 a) Tierhandlungen aa) Erlaubnisfähigkeit Wie in vielen Bereichen des Wirtschaftsverwaltungsrechts besteht auch für Tierhandlungen ein präventives Erlaubniserfordernis, um Gesetzesverstöße möglichst von vornherein zu unterbinden. Die Erlaubnisbedürftigkeit folgt für Tierhandlungen aus § 11 I 1 Nr. 8 b) TierSchG, der ein entsprechendes Erfordernis für den gewerbsmäßigen Handel mit Wirbeltieren vorsieht. Dabei gibt es Überschneidungen mit § 11 I 1 Nr. 8 a) TierSchG, wonach das gewerbsmäßige Züchten oder Halten von Wirbeltieren, ausgenommen landwirtschaftliche Nutztiere und Gehegewild, einer Erlaubnis bedarf. Der stationäre Zoohändler hält die zu verkaufenden Tiere regelmäßig und wird gegebenenfalls auch Mäuse sowie andere Wirbeltiere als Futtertiere züchten. Der Begriff der Gewerbsmäßigkeit wird im Tierschutzgesetz nicht definiert, allerdings in 12.2.1.5 AVV. Gewerbsmäßig ist danach ein Handeln, wenn eine selbstständige, planmäßige, fortgesetzte und mit Gewinnerzielungsabsicht ausgeübte Tätigkeit vorliegt.506 Gewerbsmäßigkeit im Sinne des Tierschutzgesetzes setzt zwar keinen Gewerbebetrieb im Sinne der Gewerbeordnung voraus, das Merkmal ist aber im Wesentlichen gleichbedeutend mit dem Gewerbe im Sinne des Gewerberechts.507 Nach diesem ist Gewerbe jede nicht sozial unwertige, auf Gewinnerzielung gerichtete und auf Dauer angelegte selbstständige Tätigkeit, ausgenommen Urproduktion, freie Berufe und bloße Verwaltung eigenen Vermögens.508 Bei den negativen Merkmalen weist der tierschutzrechtliche Gewerbebegriff Abweichungen auf, denn § 11 I 1 Nr. 8 a) TierSchG erfasst die Zucht, die im allgemeinen Gewerbebegriff der Urproduktion zugeordnet würde.509 Eine Abweichung dürfte auch für künstlerische Tätigkeiten mit Tierbezug gelten, die im allgemeinen Gewerberecht regelmäßig den freien

504

Hierzu Caspar, Tierschutz im Recht der modernen Industriegesellschaft, S. 383 f. Siehe etwa die Stellungnahme zur Erlaubniserteilung nach § 11 sowie Merkblätter zu diversen in Zoohandlungen angebotenen Tieren, abrufbar unter https://www.tier schutz-tvt.de/index.php?id=50 (letzter Abruf: 16.07.2022). 506 Siehe auch OVG Lüneburg, Beschluss vom 17.09.2014, Az. 11 ME 228/14, NVwZ-RR 2014, 922, 923. 507 Vgl. VG Stuttgart, Beschluss vom 22.12.1998, Az. 4 K 5551/98 – Beck online. 508 Allgemeine Meinung, vgl. nur BVerwG, Urteil vom 27.02.2013, Az. 8 C 8.12, NJW 2013, 2214 m. w. N. 509 Fuchs, in: Landmann/Rohmer, GewO, Vorbemerkung TierSchG, Rn. 11 (Stand: 56. Lieferung April 2010). 505

I. Gewerbe mit lebenden Tieren

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Berufen zuzurechnen wären.510 Da Gegenstand dieser Arbeit nur die bewusst kommerzielle Nutzung von Tieren ist, kommt es auf die Diskussion, ob die Gewinnerzielungsabsicht im Rahmen des tierschutzrechtlichen Gewerbebegriffs gegebenenfalls einschränkend ausgelegt werden muss,511 vorliegend nicht an. Wie oben erwähnt, existiert derzeit noch keine das Erlaubnisverfahren regelnde Rechtsverordnung, sodass über § 21 V 1 TierSchG die oben erörterten Absätze 2, 2a, 5 und 6 des früheren § 11 TierSchG fortgelten. Nach § 4 Ia TierSchG ist ein zusätzlicher Sachkundenachweis zu erbringen, wenn regelmäßig Tiere getötet werden. Dies kann im Zoofachhandel etwa für Futtertiere relevant werden. Für den Zoofachhandel ist neben den allgemeinen, bereits behandelten Aspekten der Erlaubnis auch § 11 V TierSchG a. F. von Bedeutung. Eine fachgerechte Beratung der Kunden zu dem Tier und dessen korrekter Haltung kann nur durch eine Person mit ausreichenden eigenen Kenntnissen erfolgen. Daher ist nach § 11 V TierSchG a. F. sicherzustellen, dass auch die im Verkauf tätigen Personen über die entsprechende Sachkunde verfügen. Zwar schreibt § 21 V 1 Nr. 2 TierSchG die Aushändigung schriftlicher Informationen über die Bedürfnisse des zu erwerbenden Tieres vor, dies kann fachkundige Ratschläge vor dem Erwerb jedoch lediglich ergänzen, nicht aber ersetzen. Einwände gegen die Erlaubnisvoraussetzungen, insbesondere den Nachweis fachlicher Kenntnisse gemäß § 11 II Nr. 1 TierSchG a. F., bestehen auch im Hinblick auf Art. 12 GG nicht. Zwar hat das Bundesverfassungsgericht klargestellt, dass ein Sachkundenachweis pauschal für alle Einzelhändler unverhältnismäßig ist.512 Allerdings geht es beim Zoohandel nicht allein um Verbraucherschutz oder das Ansehen des Händlers, sondern vor allem um den Tierschutz, sodass das Erfordernis eines Sachkundenachweises verhältnismäßig ist. Auch die Voraussetzungen der Zuverlässigkeit und der geeigneten Räumlichkeiten unterliegen keinen verfassungsrechtlichen Bedenken, da es um den Umgang mit leidensfähigen Lebewesen geht. Die Erlaubnis für den Handel mit Tieren kann Nebenbestimmungen gemäß § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 IIa TierSchG a. F. enthalten. Für Tierhandlungen kommen insbesondere, aber nicht ausschließlich, die ersten drei Nummern des S. 2 in Betracht. Problematisch kann in der Praxis der Bestimmtheitsgrad der Nebenbestimmungen sein, insbesondere von Auflagen. Als Belastung für den Adressaten müssen sie grundsätzlich so klar formuliert sein, dass dieser sie befolgen kann. Daran

510 Zum Begriff der freien Berufe BVerwG, Urteil vom 27.02.2013, Az. 8 C 8.12, NJW 2013, 2214, 2215. 511 Hierzu Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 11 Rn. 11, 13. 512 BVerfG, Beschluss vom 14.12.1965, Az. 1 BvL 14/60, BVerfGE 19, 330, 338 ff.

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D. Anwendungsfälle

können Zweifel bestehen, wenn die Behörde nur das Ziel, nicht aber das Mittel zu dessen Erreichung festlegt. Erhält ein Zoohändler etwa die Auflage, die Fortpflanzung bestimmter Tiere zu verhindern, bleibt offen, ob dies durch getrennte Haltung von Männchen und Weibchen oder entsprechende tiermedizinische Eingriffe erfolgen soll. Allerdings kann ein gewisser Spielraum für den Adressaten durchaus im Sinne der Verhältnismäßigkeit sein.513 Die Möglichkeit, selbst eines von mehreren Mitteln zur Erfüllung der Nebenbestimmung auswählen zu können, ist dann letztlich eine geringere Beeinträchtigung der Freiheit der Berufsausübung aus Art. 12 I GG. Erlässt die Behörde gegenüber einer Zoohandlung eine „Auflage“ vom Typ des § 11 IIa 2 Nr. 2 TierSchG a. F., muss im Einzelfall sorgfältig geprüft werden, ob es sich auch tatsächlich um eine solche handelt. Eine Beschränkung der Tiere nach Art, Gattung oder Zahl kann auch eine Inhaltsbestimmung, also einen integrierenden Bestandteil der Erlaubnis,514 darstellen. Ersetzt die Behörde in der Erlaubnis eine Tierart aus dem Antrag durch eine andere, nicht beantragte, kann eine „modifizierende Genehmigung“ vorliegen.515 Eine solche kann auch bestehen, wenn die Behörde umfangreiche Einschränkungen hinsichtlich der Unterbringung des Tieres vorgibt.516 Bedeutung hat dies für den Rechtsschutz des die Erlaubnis Beantragenden, da in diesen Fällen sein Begehren nur im Wege einer Verpflichtungsklage verfolgt werden kann.517 Dass von der Ermächtigung zum Erlass einer das Erlaubnisverfahren regelnden Rechtsverordnung in § 11 II TierSchG n. F. bislang kaum Gebrauch gemacht wurde518 und stattdessen seit dem Jahr 2013 die Übergangsbestimmung des § 21 V 1 TierSchG zur Anwendung kommt, führt noch nicht zu einer Verletzung des aus Art. 20a GG folgenden Untermaßverbots und einer daraus resultierenden Pflicht zum Verordnungserlass. Jahrelang Erlaubnisverfahren aufgrund von Übergangsvorschriften durchzuführen erscheint zwar unbefriedigend, begründet aber noch keinen Fall evidenter Unzulänglichkeit.

513

OVG Lüneburg, Beschluss vom 12.07.2011, Az. 11 LA 540/09, NuR 2011, 655,

658. 514

Hierzu BVerwG, Urteil vom 17.06.1999, Az. 3 C 20.98, NVwZ-RR 2000, 213. Zu dieser auch als „modifizierende Auflage“ bezeichneten Rechtsfigur Hufen/ Bickenbach, JuS 2004, 867, 869 f.; zur Abgrenzung von Nebenbestimmungen Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 36 Rn. 100. 516 Vgl. VG Düsseldorf, Urteil vom 18.08.2014, Az. 23 K 5500/12 – juris Rn. 43, zur nur stark eingeschränkt zulässigen Haltung von und Zucht mit Königspythons in sogenannten Rack-Systemen. 517 BVerwG, Urteil vom 14.11.2007, Az. 6 C 1.07, NVwZ 2008, 906, 907. 518 Ein vorerst gescheiterter Entwurf einer Tierschutz-Zirkusverordnung sah Regelungen zum Erlaubnisverfahren für die Zurschaustellung von Tieren in Zirkusbetrieben vor, siehe hierzu II. 1. 515

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bb) Repressive Instrumente Die aus dem Tierschutz folgenden Pflichten werden, wie oben dargestellt, durch Maßnahmen nach § 16a TierSchG durchgesetzt. Die zur Erfüllung der Anforderungen aus § 2 TierSchG erforderlichen Maßnahmen nach § 16a I 2 Nr. 1 TierSchG dürften bei Zoohandlungen kaum anders sein als bei sonstigen Formen der Tierhaltung. Besondere Probleme kann dagegen das Vorgehen nach § 16a I 2 Nr. 2 TierSchG aufwerfen, denn nicht selten werden gleich mehrere Tiere von der erheblichen Vernachlässigung oder von schwerwiegenden Verhaltensstörungen betroffen sein, möglicherweise auch der gesamte Bestand. Die nach Nr. 2 vorrangig vorzunehmende anderweitige Unterbringung kann bei einer Vielzahl von Tieren Schwierigkeiten bereiten, insbesondere, wenn auch exotische Tiere mit komplexen Haltungsanforderungen darunter sind.519 Vor allem kleinere Tierheime dürften mit ihrer Ausstattung hier quantitativ wie qualitativ an ihre Grenzen gelangen, zumal bei erheblicher Vernachlässigung die Gefahr ansteckender Krankheiten besteht und die Tiere gegebenenfalls unter Quarantäne gestellt werden müssen. Andererseits gebietet es die Eigentumsfreiheit des Adressaten, nicht übereilt die Möglichkeit einer anderweitigen Unterbringung zu verneinen und das Tier gemäß den letzten Varianten von Nr. 2 zu veräußern oder, als ultima ratio, töten zu lassen. Vor dem Hintergrund von Art. 14 GG muss er eine reelle Chance erhalten, die Missstände zu beseitigen und seine Tiere zurückzubekommen. Kann aber die Behörde kurzfristig keine Unterbringung organisieren, ist auch die Beschlagnahme unter vorübergehender Belassung der Tiere beim Adressaten nur in engen Grenzen zulässig. So hat das VG Berlin entschieden, dass eine Beschlagnahme von Tieren unter Verbleib in ihrem bisherigen Umfeld zwar grundsätzlich auf die Generalklausel des § 16a I 1 TierSchG gestützt werden könne, dies aber aus Tierschutzgründen nur ausnahmsweise und nur für einige Tage gerechtfertigt sei.520 Dies trifft zwar prinzipiell zu, erschwert aber, wie aufgezeigt, die Umsetzung des § 16a TierSchG für die Behörde bei vielen und/oder anspruchsvollen Tieren. Je nach Grad der Vernachlässigung oder Verhaltensstörung muss zudem abgewogen werden, ob der Stress, der für Tiere mit Einfangen, Transport und Eingewöhnung in eine neue Umgebung verbunden sein kann, das Tierwohl nicht stärker beeinträchtigt als ein Verbleib in der Zoohandlung, wenn zumindest die gravierendsten Missstände kurzfristig beseitigt werden können. Diese Schwierigkeiten bei der Durchsetzung tierschutzrechtlicher Pflichten gegenüber Zoohandlungen können letztlich nur durch eine bessere Ausstattung der Tierheime und Tierauffangstationen beseitigt werden. Dabei kann es sich auch anbieten, verstärkt auf Tierheime und Tierauffangstationen zu setzen, die auf bestimmte Tier519 Zur Problematik der Beschlagnahme exotischer Tiere siehe auch Caspar, Tierschutz im Recht der modernen Industriegesellschaft, S. 254. 520 VG Berlin, Beschluss vom 03.11.2009, Az. 24 L 204.09 – Beck online, zur Beschlagnahme von Weißbüscheläffchen; allgemein zur Beschlagnahme durch die Tierschutzbehörde Ludwig, NuR 2014, 821, 823.

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D. Anwendungsfälle

arten spezialisiert sind521 und die dafür Tiere aus mehreren örtlichen Zuständigkeitsbereichen aufnehmen. Der oftmals erhebliche Bedarf an personellen und sachlichen Mitteln für die Unterbringung exotischer Tiere kann so am besten gedeckt werden. b) Tierbörsen Gemäß § 11 I 1 Nr. 7 TierSchG benötigt eine Erlaubnis, wer Tierbörsen zum Zwecke des Tausches oder Verkaufes von Tieren durch Dritte durchführen will.522 Zur Orientierung kann auch hier die AVV dienen, ferner können die „Leitlinien zur Ausrichtung von Tierbörsen unter Tierschutzgesichtspunkten“ des Bundesministeriums für Ernährung und Landwirtschaft vom 01.06.2006 herangezogen werden.523 Dort finden sich unter anderem Anforderungen an den Veranstalter und seine Aufsichtspersonen, an die Organisation, den Transport und an die Präsentation der angebotenen Tierarten. Dem Gutachten kommt jedoch keine Verbindlichkeit zu. Sein Inhalt ist zudem keineswegs unstreitig, wie die verschiedenen Differenzprotokolle aus dem Anhang zeigen. Sowohl auf Veranstalter- als auch auf Anbieterseite können Privatpersonen oder Unternehmer stehen. Nach 12.2.1.4 AVV sind Tierbörsen zwar dadurch gekennzeichnet, dass Tiere durch Privatpersonen feilgeboten oder untereinander getauscht werden. Gleichwohl geht die Verwaltungsvorschrift davon aus, dass auch gewerbsmäßige Tierhändler auf Tierbörsen ausstellen können, da sie im letzten Satz von 12.2.1.4 auf das Erlaubniserfordernis für an Tierbörsen teilnehmenden gewerbsmäßigen Anbietern verweist. Die Teilnahme gewerblicher Tierhändler an Tierbörsen wird nicht mit Unrecht kritisch gesehen.524 Problematisch erscheinen insbesondere die vielen Ortswechsel, wenn deren Tiere auf mehreren Tierbörsen angeboten werden.525 Veranstalter können nach 12.2.1.4 AVV natürliche oder juristische Personen sein. Ferner heißt es dort: „Der Veranstalter ist für die Einhaltung der tierschutzrechtlichen Anforderungen durch die Anbieter verantwortlich. Er hat geeignete Kontrollen und bei festgestellten Verstößen unverzüglich Abhilfemaßnahmen zu veranlassen. Die Erlaubnis ist in der Regel mit Auflagen zu versehen, die diese Verantwortlichkeit des Veranstalters begründen. Insbesondere kann dem Veranstalter aufgegeben werden, eine Börsenordnung vorzulegen, aus

521 Z. B. die Auffangstation für Reptilien, München e. V., siehe https://www.repti lienauffangstation.de/ (letzter Abruf: 16.07.2022). 522 Siehe auch die Übergangsvorschrift § 21 V 1 Nr. 1 TierSchG. 523 Abrufbar unter https:/ /www.bmel.de/SharedDocs/Downloads/DE/_Tiere/Tier schutz/Gutachten-Leitlinien/Ausrichtung-Tierboersen.pdf?__blob=publicationFile&v=2 (letzter Abruf: 16.07.2022). 524 Vgl. Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 11 Rn. 32. 525 Siehe das Gutachten des BMEL, siehe oben Fn. 523, S. 5, dort Fußnote 2.

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der die Teilnahmebedingungen hervorgehen, die die Beachtung auch der tierschutzrechtlichen Anforderungen umfassen müssen.“ Das Tatbestandsmerkmal „durch Dritte“ liegt nicht vor, wenn von vornherein nur ein überschaubarer, durch persönliche Beziehungen gekennzeichneter Personenkreis auf der Veranstaltung anwesend sein wird.526 Tierbörsen werfen im Vergleich zu Tierhandlungen noch zusätzliche Fragen bezüglich des Tierschutzes auf. Die Tiere müssen zur Börse transportiert werden, werden dort zumeist in kleineren Provisorien untergebracht, müssen sich mit einer ungewohnten Umgebung vertraut machen und werden mit einer Vielzahl äußerer Reize sowohl durch Besucher als auch durch unbekannte artverwandte und artfremde Tiere konfrontiert. Insofern verwundert es nicht, dass im Rahmen der vom Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft geförderten EXOPET-Studie diverse Missstände auf Tierbörsen festzustellen waren und daher das Fehlen verbindlicher Regelungen zur Durchführung von Tierbörsen beanstandet wird.527 Zu den Forderungen gehören unter anderem die Begrenzung des Angebots der Börse auf ein oder zwei Wirbeltierklassen und auf eine bestimmte Anzahl von Tieren insgesamt sowie eine Begrenzung auf eine bestimmte Anzahl von Tierarten pro Anbieter.528 Derzeit ist nach 3.2 des – nicht einmal verbindlichen – BMEL-Gutachtens eine Schätzung der Tieranzahl durch den Veranstalter gegenüber der Behörde ausreichend, notfalls genügt auch bereits die Angabe der Anbieteranzahl. Eine Beschränkung der Börse auf bestimmte Tierkategorien ist zwar durchaus üblich, doch können auf Reptilienbörsen auch Futtertiere angeboten werden, die anderen Kategorien angehören. Eine ordnungsgemäße Kontrolle des Tierschutzniveaus auf Börsen wird so erschwert, weil Behörden bei einer Vielzahl von Tierarten und einzelnen Tieren personell stark beansprucht werden. Um einen hohen Schutzstandard zu gewährleisten, müssten zudem – interne oder externe – Experten für die jeweilige Tierkategorie vor Ort sein. Zwar kann der Veranstalter entsprechende Angebotsrestriktionen in seiner Börsenordnung festsetzen, wird daran jedoch häufig kein Interesse haben. Um die geforderten Beschränkungen zu gewährleisten, könnten diese als Element der Erlaubnisfähigkeit in einer Rechtsverordnung nach § 11 II TierSchG n. F. erfolgen. Es stellt sich die Frage, ob eine derartige Verordnung professionelle Tierbörsenveranstalter in Art. 12 I GG verletzen würde. Für Eingriffe in die Berufsfreiheit verlangt das Bundesverfassungsgericht Akte, „die sich entweder unmittelbar auf die Berufstätigkeit beziehen oder die zumindest eine objektiv berufsregelnde Tendenz haben“.529 Tierbörsen weisen 526 527 528 529

Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 11 Rn. 10. Krautwald-Junghanns et al., Deutsches Tierärzteblatt 2018, 922, 923. Krautwald-Junghanns et al., Deutsches Tierärzteblatt 2018, 922, 923. BVerfG, Urteil vom 17.02.1998, Az. 1 BvF 1/91, BVerfGE 97, 228, 254.

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D. Anwendungsfälle

keineswegs immer nur lokalen Charakter auf, es existieren vielmehr auch überregionale, die ob ihrer Größe häufig eine professionelle Organisation erfordern. Da die genannten Angebotsbeschränkungen in erster Linie auf die größeren, typischerweise gewerbsmäßig betriebenen Tierbörsen abzielen, lässt sich ein Eingriff, in Form einer Berufsausübungsregelung, bejahen. Der Eingriff müsste verfassungsrechtlich gerechtfertigt, insbesondere verhältnismäßig sein. Als Eingriff auf der ersten Stufe genügt zur Rechtfertigung jede vernünftige Erwägung des Gemeinwohls. Wie oben aufgezeigt, war der Tierschutz als solcher bereits vor der Neufassung von Art. 20a GG anerkannt. Die Beschränkung des Tierangebots nach Klasse und Anzahl ist geeignet, da dies den legitimen Zweck Tierschutz zumindest fördert. Die Wahrung des Tierschutzes auf Tierbörsen ließe sich so besser kontrollieren. Ferner müsste die Erforderlichkeit gegeben sein, was der Fall ist, wenn kein milderes, gleich geeignetes Mittel in Betracht kommt. Denkbar wäre zwar eine bessere personelle Ausstattung der Behörden, um so auch sehr große Tierbörsen effektiv kontrollieren zu können. Bringen aber andere Regelungsmöglichkeiten (höhere) Kosten mit sich, spricht dies grundsätzlich gegen ein milderes, gleich geeignetes Mittel.530 Im Ergebnis ist daher die Erforderlichkeit zu bejahen. Schließlich stellt sich die Frage der Angemessenheit, also der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. Für die Berufsfreiheit der Börsenveranstalter und gegen derartige Begrenzungen spricht in erster Linie ein drohender Attraktivitätsverlust der Tierbörsen. Sie befinden sich ohnehin in ständiger Konkurrenz zu Plattformen im Internet, wo jederzeit Tiere verkauft oder getauscht werden dürfen, ohne dass dort entsprechende Begrenzungen existieren.531 Eine zu starke Reduzierung der Angebotsbreite könnte daher letztlich zu einer weiteren Verlagerung des Tauschens und Verkaufens von Tieren ins Netz führen. Schon jetzt hat es der stationäre Handel gegen die Konkurrenz aus dem Onlinehandel schwer. Das Wohlbefinden online angebotener Tiere ist noch weniger kontrollierbar, sodass an dem Nutzen solcher Angebotsbegrenzungen durchaus gezweifelt werden kann. Andererseits darf das Wachstum des Onlinehandels nicht pauschal sämtlichen Berufsausübungsregelungen für Formen des stationären Handels entgegengehalten werden. Die geforderten Maßnahmen sind letztlich nicht einschneidend, sondern erfordern lediglich eine Umorganisation dergestalt, dass künftig Börsen in einem kleineren Rahmen stattfinden. Eine etwaige Attraktivitätsminderung durch die Angebotsreduktion dürfte sich in Grenzen halten, da im Vergleich zum Onlinehandel weiterhin erhebliche Vorteile bestehen. Gerade beim Erwerb von

530

Vgl. Huster/Rux, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 20 Rn. 196. Vor der Stärkung des Onlinehandels durch zu viele Restriktionen warnend Schunder, NVwZ 2017, 1716. 531

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Tieren ist der unmittelbare persönliche Eindruck von Bedeutung. Ferner kann sich der Käufer direkt beim Verkäufer informieren.532 Hinzu kommt, dass Tierbörsen auch den Kontakt zu anderen an den angebotenen Tierarten interessierten Menschen ermöglichen und auf diese Weise mehr bieten als den bloßen Erwerbsvorgang. Im Ergebnis stehen daher die Einschränkungen für die professionellen Veranstalter nicht außer Verhältnis zu den Verbesserungen für den Tierschutz. Die Verhältnismäßigkeit ist folglich zu bejahen. Zwar würden die genannten Beschränkungen zur Anzahl der angebotenen Tiere auch die gewerbsmäßigen Händler betreffen. Die für einen Eingriff in die Berufsfreiheit notwendige objektiv-berufsregelnde Tendenz erscheint hier aber zweifelhaft, da nach 12.2.1.4 AVV Tierbörsen zumindest im Grundsatz dadurch gekennzeichnet sind, dass Tiere durch Privatpersonen angeboten werden. Daher betreffen die Beschränkungen im Schwerpunkt gerade keine Tätigkeiten, die typischerweise beruflich ausgeübt werden. Doch selbst wenn man die objektiv-berufsregelnde Tendenz und damit einen Eingriff in Art. 12 I GG annimmt, kann erst Recht eine Rechtfertigung bejaht werden, da die Teilnahme gewerbsmäßiger Händler an Tierbörsen aufgrund der damit häufig verbundenen höheren Belastung der Tiere von vornherein als weniger schutzwürdig erscheint. Ein Eingriff in die Eigentumsfreiheit der Veranstalter durch die Angebotsbeschränkungen dürfte auch dann abzulehnen sein, wenn man das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb anerkennt. Doch selbst wenn man den sachlichen Schutzbereich von Art. 14 GG für eröffnet hält, gilt im Ergebnis nichts anderes als für Art. 12 I GG. Letztlich wäre eine verbindliche Regelung auch der Rechtssicherheit dienlich. Derzeit kann die Behörde Angebotsbeschränkungen im Wege einer Nebenbestimmung nach § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 IIa TierSchG a. F. anordnen, läuft dabei aber stets Gefahr, das ihr eingeräumte Ermessen nicht ordnungsgemäß auszuüben.533 Anstatt die Kontrollfähigkeit in jedem Einzelfall durch Nebenbestimmungen sicherzustellen, sollten einheitliche verbindliche Vorgaben geschaffen werden, die auch den Veranstaltern Klarheit bei der Erstellung der Börsenordnung verschaffen würden. Eine Pflicht zum Erlass einer solchen Rechtsverordnung ist allerdings abzulehnen. Wie erörtert, genügt es für die insoweit erforderliche Verletzung des Untermaßverbots nicht, dass eine solche Rechtsverordnung sinnvoll und zweckmäßig erscheint. Ein die Pflicht zum Tätigwerden des Verordnungsgebers auslösender Evidenzfall ergibt sich nach der oben dargestellten Abwägung noch nicht.

532 533

Vgl. Krautwald-Junghanns et al., Deutsches Tierärzteblatt 2018, 922. Hierzu VG Arnsberg, Urteil vom 20.08.2012, Az. 8 K 2338/11 – Beck online.

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D. Anwendungsfälle

c) Spezialfall Exotenhandel Einen aus Sicht des Tierschutzrechts besonders diskussionsbedürftigen Aspekt des Tierhandels bilden die Exoten. Da das Tierschutzgesetz selbst diesen Begriff nicht verwendet, bedarf er einer näheren Bestimmung. Im Grundsatz werden unter Exoten Tiere wildlebender Arten verstanden.534 Die Abgrenzung von Heim- und Nutztieren ist jedoch nicht immer trennscharf. So werden Pelztiere, etwa Nerze, zwar vielfach wie landwirtschaftliche Nutztiere auf Farmen gehalten, weisen aber noch Wildtiercharakter auf.535 Vögel außerhalb der Landwirtschaft werden dagegen häufig unter den Exotenbegriff gefasst, gleichwohl werden Wellensittiche und Kanarienvögel bereits seit langem als Haustiere gehalten. Letztlich ermöglicht allein der Begriff der Domestikation eine willkürfreie Abgrenzung.536 Darunter wird ein längerer Zuchtprozess verstanden, mit dem der Mensch aus Wildtieren Haustiere macht.537 Die Zähmung von Tieren bewirkt noch keine Domestikation, da hier lediglich Fluchttendenzen und negative Reaktionen gegenüber Menschen abgebaut werden.538 Unerheblich ist, ob das einzelne Tier jemals in natürlicher Freiheit gelebt hat.539 Maßgeblich ist insoweit allein die Art. Aufgrund artenschutzrechtlicher Bestimmungen stellen Nachzuchten nicht selten sogar den Regelfall dar. Tierschutzrechtlich problematisch ist die Haltung von Exoten, weil sie oft spezielle Bedürfnisse haben. Um den Pflichten aus § 2 TierSchG zu genügen, muss gegebenenfalls eine bestimme Raumtemperatur oder Luftfeuchtigkeit gewährleistet werden. Die fehlende Domestikation kann sich auch auf die Fütterung auswirken. Statt verarbeiteter Tiernahrung muss unter Umständen Lebendfutter dargereicht werden. Bei manchen Tieren kommt als weitere Schwierigkeit die fehlende Verständigungsmöglichkeit mit dem Menschen hinzu. So verfügen etwa Reptilien kaum über Mimik540 und können daher schlecht mit dem Menschen kommunizieren, was das Erkennen von Missständen und damit die Gewährleistung ihres Wohlbefindens erschwert. Insbesondere ist schwer zu ermitteln, inwieweit bereits die ständige Beobachtung durch Menschen und das Leben als „Ausstellungsobjekt“ zu Belastungen führen. Die Pflichten gemäß § 2 TierSchG sowie die hinter diesen Pflichten stehenden „Fünf Freiheiten“ können ohne diese Erkenntnisse kaum weiterhelfen. 534

Vgl. Lorz, NJW 1987, 2049, 2052. Hierzu Wollenteit, ZRP 2002, 199 f. 536 Hirt, in: Rackwitz et al., S. 516. 537 Zum Begriff der Domestikation siehe etwa Theophil, Haltungsbedingungen von Zirkustieren in 25 Zirkussen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 6 f. 538 Theophil, Haltungsbedingungen von Zirkustieren in 25 Zirkussen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 8. 539 Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, § 13 Rn. 18. 540 Hediger, Beobachtungen zur Tierpsychologie im Zoo und im Zirkus, S. 349. 535

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Eine Spezialnorm für Tiere wildlebender Arten findet sich im Tierschutzgesetz in § 13 III. Gemäß S. 1 wird das Bundesministerium ermächtigt, durch Rechtsverordnung, soweit es zum Schutz der Tiere erforderlich ist, das Halten von Tieren wildlebender Arten, den Handel mit ihnen sowie die Einfuhr oder Ausfuhr zu verbieten, zu beschränken oder von einer Genehmigung abhängig zu machen. Hintergrund der Ermächtigung ist der Schutz exotischer Tiere, „die unter den hiesigen Klimaverhältnissen nicht oder nur unter erheblichen Schwierigkeiten gehalten werden können“.541 Trotz dieses Verweises auf die klimatischen Bedingungen sind auch Arten aus Europa von der Norm erfasst.542 Der Wortlaut von S. 1 stellt klar, dass entsprechende Verordnungen lediglich aus Tierschutzgründen ergehen dürfen; vor allem sollen die Anforderungen des § 2 TierSchG gewährleistet werden.543 Geht es um die Abwehr von Gefahren durch Tiere wildlebender Arten, fehlt dem Bund, wie oben aufgezeigt, die Gesetzgebungskompetenz.544 Mit „Halten“ ist in § 13 III TierSchG der weite Begriff des Haltens gemeint,545 womit sämtliche Formen der Obhut umfasst sind. Die Vorschrift ist im Zuge der Novelle von 1998 um die Sätze 2 und 3 ergänzt worden. Nach S. 2 kann als Genehmigungsvoraussetzung insbesondere gefordert werden, dass der Antragsteller die für die jeweilige Tätigkeit erforderliche Zuverlässigkeit und die erforderlichen fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten besitzt und nachweist sowie dass eine den Anforderungen des § 2 [TierSchG] entsprechende Ernährung, Pflege und Unterbringung der Tiere sichergestellt ist. S. 3 nennt weitere Regelungsmöglichkeiten zum Verfahren. Die Novelle diente der Konkretisierung der Ermächtigung und schuf dabei eine Parallele zum Erlaubnisverfahren nach § 11 TierSchG.546 Während sich im Artenschutzrecht durchaus Restriktionen für den Handel und die Ein- und Ausfuhr finden,547 spielen Beschränkungen aus Gründen des Tierschutzes noch keine größere Rolle. Da im Zuge der bereits erwähnten EXOPETStudie zur Haltung exotischer Tiere in privaten Haushalten nicht zu vernachlässigende Defizite ermittelt wurden,548 stellt sich die Frage nach möglichen Instrumenten zur Verbesserung des Tierwohls. Als Maßnahmen kommen sowohl ein

541

BT-Drs. 10/3158, S. 28. Vgl. Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 13 Rn. 20. 543 Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 13 Rn. 22. 544 Siehe B. II. 2. 545 Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, § 13 Rn. 18. 546 Siehe BT-Drs. 13/7015, S. 23. 547 Siehe auf internationaler Ebene das Washingtoner Artenschutzübereinkommen vom 3.3.1973, BGBl. II 1975, S. 773; auf EU-Ebene VO (EG) Nr. 338/97 vom 9.12. 1996, ABl. 1996 L 61, 1, berichtigt ABl. 1997 L 100, 72 und ABl. 1997 L 298, 70. 548 Eine Zusammenfassung der Ergebnisse findet sich bei Krautwald-Junghanns et al., in: Rackwitz et al., S. 387 ff. 542

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D. Anwendungsfälle

Haltungsverbot für Exoten als auch ein entsprechender Sachkundenachweis in Betracht, wobei hier die betroffenen Grundrechte der Tierhändler berücksichtigt werden müssen. aa) Haltungsverbot? Die oben aufgezeigten Schwierigkeiten, den Bedürfnissen exotischer Tiere gerecht zu werden, ließen sich am sichersten durch ein vollständiges Haltungsverbot gemäß der Verordnungsermächtigung des § 13 III 1 TierSchG realisieren. Hierzu müsste eine Liste mit Tierarten erstellt werden, deren artgerechte Haltung besonders schwer zu gewährleisten ist. Selbst wenn professionelle Tierhaltung hiervon ausgenommen wäre, sich das Verbot also auf Hobby-Tierhaltung beschränkte, dürfte hierin für Zoohändler ein Eingriff in Art. 12 GG bestehen, da sie die entsprechenden Tierarten nicht mehr an Privatpersonen verkaufen könnten und ihnen so ein wichtiger Kundenkreis verloren ginge. Eine objektive berufsregelnde Tendenz kann damit bejaht werden. Es stellt sich folglich die Frage, ob für ein derartiges Verbot eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung bestünde. Ein Haltungsverbot für Tiere wildlebender Arten dürfte sich für Zoohändler grundsätzlich als Berufsausübungsregelung darstellen, sodass jeder vernünftige Gemeinwohlbelang zur Rechtfertigung ausreicht. Je stärker sich jedoch ein Fachhändler gerade auf Tiere wildlebender Arten spezialisiert, desto existenzgefährdender kann sich ein derartiges Verbot auswirken. Wie erörtert, gelten die Maßstäbe einer Berufswahlregelung, wenn eine Berufsausübungsregelung ausnahmsweise zu einer Berufsaufgabe zwingt. Gleichwohl vermag, wie bereits gezeigt, der in Art. 20a GG verankerte Tierschutz auch subjektive Berufswahlregelungen zu rechtfertigen. Ein Haltungsverbot ist geeignet, da es den Tierschutz dergestalt fördert, dass Tiere mit schwer zu gewährleistenden Bedürfnissen auf diese Weise den hiermit überforderten Haltern entzogen werden. Als milderes Mittel käme der verpflichtende Erwerb eines Sachkundenachweises in Betracht. Ein solcher wäre jedoch nicht gleich geeignet, da der Nachweis von Kenntnissen nicht zwangsläufig bedeutet, dass der Tierhalter diese auch anwendet. Um über das Vorhandensein eines Sachkundenachweises hinaus die Einhaltung der Haltungsanforderungen zu kontrollieren, bräuchte es einen erhöhten Vollzugsaufwand. Zwar ginge ein solches Vollzugsdefizit insoweit zu Lasten der Zoohändler als Grundrechtsträger. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts ist dies aber in gewissen Grenzen hinzunehmen: „Wenngleich Grundrechte nicht nur nach Maßgabe dessen bestehen, was an Verwaltungseinrichtungen vorhanden ist, kann der Einzelne im Blick auf seine Gemeinschaftsbezogenheit und Gemeinschaftsgebundenheit doch nicht erwarten, daß zur Vermeidung grundrechtsbeschränkender Maßnahmen mit dem Ziel der Bewältigung sozialer Mißstände die nur begrenzt verfügbaren öffentlichen Mittel über das vernünftigerweise von der Gesellschaft erwartbare Maß hinaus zum Ausbau der für die Bekämpfung dieser Mißstände

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zuständigen Behörde verwendet werden.“ 549 Im Übrigen verfügt der Gesetzgeber über eine Einschätzungsprärogative.550 Ein Haltungsverbot ist damit auch erforderlich. Zweifelhaft ist allerdings die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne, vor allem, ob der Nutzen eines solchen Verbots noch in einem adäquaten Verhältnis zu der damit verbundenen Belastung stünde. Für ein Verbot spräche zwar, dass dann keine im Einzelfall komplizierte Beurteilung des Wohlbefindens der Tiere mehr notwendig würde, da ihre Haltung schlechthin verboten wäre. Zudem könnten Personen, die illegal Tiere von der Verbotsliste halten, durch drohende Sanktionen von der öffentlichen Zurschaustellung ihrer Tiere, etwa in sozialen Netzwerken, abgehalten werden.551 Dies dürfte unerwünschte „Nachahmer-Effekte“, also den unüberlegten Erwerb gleichartiger Tiere durch andere, unterbinden. Andererseits stellt sich auch bei einem Verbot die bereits im Rahmen der Erforderlichkeit aufgeworfene Frage nach der effektiven Durchsetzung, da dann der illegale Handel an Bedeutung gewinnen dürfte. Insbesondere im Zusammenhang mit Rechtsverordnungen zum Schutz vor sogenannten Kampfhunden durch die Länder ist mit Recht darauf verwiesen worden, vor einem übereilten Normerlass zunächst den Vollzug bestehenden Rechts zu optimieren.552 Zu den Schwierigkeiten der Durchsetzung eines Verbots kommt, dass davon auch sachkundige und verantwortungsbewusste private Halter betroffen wären. Diese eignen sich einen Erfahrungsschatz an, von dem andere profitieren können.553 Ferner sind sie für den Erhalt seltener Arten von Bedeutung.554 Da Art. 20a GG neben dem Tierschutz auch den Artenschutz umfasst, darf dieser in der Abwägung nicht außer Betracht bleiben. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass gerade exotische Tiere eine besonders wichtige Erwerbsquelle für Zoohändler darstellen dürften, denn hier besteht regelmäßig weniger Konkurrenz mit Tierheimen und privaten Züchtern als bei domestizierten Tieren. Im Ergebnis überwiegen daher die Nachteile eines solchen Verbots die Vorteile für den Tierschutz. Die Verhältnismäßigkeit ist folglich zu verneinen und eine Rechtfertigung abzulehnen.

549 BVerfG, Beschluss vom 06.10.1987, Az. 1 BvR 1086, 1468, 1623/82, BVerfGE 77, 84, 110 f. 550 Grzeszick, in: Dürig/Herzog/Scholz, GG, Art. 20 Rn. 116 (Stand: 48. Lieferung November 2006). 551 Kritisch zur „Selbstdarstellung“ von Exotenbesitzern auch Caspar, Tierschutz im Recht der modernen Industriegesellschaft, S. 249 f. 552 Hierzu Gansel/Gängel, NJ 2010, 448, 454. 553 Vgl. Althaus, in: Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 525, 526. 554 Vgl. Rickert/Baumgartner, in: Rackwitz et al., S. 519, 520; die wertvollen Beiträge privater Tierhaltung und Zucht hervorhebend auch Tudge, letzte Zuflucht Zoo, S. 368 ff.

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D. Anwendungsfälle

bb) Sachkundenachweis Kommt ein Haltungsverbot für exotische Tiere mangels Verhältnismäßigkeit nicht in Betracht, stellt sich die Frage nach Alternativen, welche die Tierhändler weniger belasten. Zu denken wäre dabei, wie oben erwähnt, an einen verpflichtenden Sachkundenachweis für die private Haltung. Mitunter wird ein solcher sogar über Tiere wildlebender Arten hinaus für sämtliche Heimtiere diskutiert.555 Die folgende Darstellung beschränkt sich allerdings auf die nicht domestizierten Tiere. Ein Nachweis fachlicher Kenntnisse und Fähigkeiten wird in § 13 III 2 TierSchG als Genehmigungsvoraussetzung genannt. Dort ist zwar von der „jeweiligen Tätigkeit“ die Rede, was eher auf ein Gewerbe als auf eine private Haltung hinzuweisen scheint. Eine derartige Intention des Gesetzgebers kann jedoch nicht angenommen werden. Bereits durch die Formulierung „insbesondere“ wird der nichtabschließende Charakter deutlich. Satz 3 stellt zudem eine Konkretisierung von Satz 1 dar,556 der keine solche Verengung beinhaltet. Ein Sachkundenachweis für die private Haltung exotischer Tiere ist folglich noch von der Verordnungsermächtigung gedeckt. Für die Rechtsverordnung wären dann, wie bei dem oben erörterten Haltungsverbot, diejenigen Tiere zu ermitteln und in einer Liste festzuhalten, deren artgerechte Haltung besonders anspruchsvoll ist. Für gefährliche Tiere ist ein Sachkundenachweis auf Landesebene im Gefahrenabwehrrecht bereits zu finden,557 sodass es bei exotischen Tieren mit Gefahrpotential zu einer Überschneidung der Anwendungsbereiche käme. Ein zwingender Sachkundenachweis für private Halter kann als Eingriff in die Berufsfreiheit der Zoohändler gewertet werden. Die objektiv-berufsregelnde Tendenz lässt sich damit begründen, dass gerade exotische Tiere eine bedeutsame Erwerbsquelle für Zoohändler darstellen, während sich Interessenten bei domestizierten Tieren häufig auch an private Züchter oder Tierheime wenden.558 Das Erfordernis eines Sachkundenachweises dürfte die Nachfrage nach den hiervon betroffenen Tieren und damit auch den Umsatz des Zoofachhandels spürbar absenken. Damit ergibt sich erneut die Frage einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung. Die Geeignetheit eines Sachkundenachweises für private Halter lässt sich bejahen, da der Tierschutz hierdurch jedenfalls gefördert würde. Ein solcher wäre auch erforderlich. Die verbesserte Bereitstellung von Informationen über die Haltung der betroffenen Tiere wäre zwar noch milder als ein verpflichtender Nachweis von Kenntnissen, verspräche aber nicht den gleichen Erfolg. Zweifelhaft erscheint daher lediglich die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne. 555

Vgl. Rickert/Baumgartner, in: Rackwitz et al., S. 519, 521. BT-Drs. 13/7015, S. 23. 557 Siehe etwa § 5 Thüringer gefährliche Tiere-Haltegesetz (ThürTier-GefG) vom 22.06.2011, GVBl. S. 93. 558 Siehe bereits aa). 556

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Auch bei einer Beschränkung der Exotenhaltung durch Sachkundenachweise ist die Umsetzung fraglich, insbesondere müsste zunächst ein entsprechendes Verfahren für den Nachweis geschaffen werden. Hierfür bedürfte es personeller und sachlicher Mittel, da selbst ein Nachweis in einem Online-Verfahren559 zumindest in der Einrichtungsphase noch einen nicht zu vernachlässigenden Aufwand ergäbe. Zudem droht auch hier, wie bereits zum Haltungsverbot ausgeführt, ein Ausweichen auf die illegale Beschaffung. Im Unterschied zum Haltungsverbot würden allerdings gut informierte und verantwortungsvolle, für den Arterhalt wichtige private Züchter durch einen verpflichtenden Sachkundenachweis nicht vom Erwerb eines Tieres abgehalten. Dies würde vielmehr die Gruppe der unüberlegten „Spontankäufer“, die sich nicht intensiver mit den Bedürfnissen der Tiere befassen und sich dieser nicht selten später entledigen.560 Neben den Anforderungen an die Haltung kann insbesondere die hohe Lebenserwartung einiger Reptilien561 unterschätzt werden. Eine bloße Verbesserung der Aufklärung über exotische Tiere kann dabei keine hinreichenden Erfolgsaussichten aufweisen. Zwar ist die in § 21 V 1 Nr. 2 TierSchG aufgenommene Pflicht für Tierhändler, den Käufern Informationen über das zu erwerbende Tier auszuhändigenden, im Grundsatz zu begrüßen. Überprüfungen dieser Dokumente haben jedoch Defizite ergeben.562 Selbst wenn man hier tätig würde und einheitliche, regelmäßig zu aktualisierende Standardinformationen bereitstellte, bestünde stets die Gefahr, dass einzelne Händler aus Verkaufsinteresse die Haltungsanforderungen gegenüber ihren Kunden relativieren. Letztlich stehen die mit der Einführung eines Sachkundenachweises für die private Haltung exotischer Tiere einhergehenden Nachteile nicht außer Verhältnis zu den zu erwartenden Verbesserungen. Über die Schwierigkeit, fehlendes Wohlbefinden mancher Exoten, wie zum Beispiel Reptilien, mangels für den Menschen verständlicher Äußerungen zu erkennen, kann zwar auch ein Sachkundenachweis nicht hinweghelfen. Ein solcher würde jedoch zumindest für mehr Umsicht beim Erwerb dieser Tiere sorgen. Die Einführung eines entsprechenden Verfahrens, gegebenenfalls auch online, ist folglich verhältnismäßig. Es spricht im Ergebnis viel dafür, dass bei der Exotenhaltung ohne Sachkundenachweis ein Missstand vorliegt, der durch Art. 20a GG und das hieraus folgende 559 Siehe hierzu die Befragung von Tierärzten in der EXOPET-Studie, abrufbar unter https://service.ble.de/ptdb/index2.php?detail_id=57204&site_key=141&stichw=15HS0 01&zeilenzahl_zaehler=2&pld=57204&dld=535801 (letzter Abruf: 16.07.2022), S. 201, 213. 560 Abgaben exotischer Tiere in Tierheimen und Auffangstationen beruhen nicht selten auf unüberlegten Anschaffungen, hierzu die EXOPET-Studie, siehe oben Fn. 559, S. 241 f. 561 Siehe die Tabellen mit den Grunddaten zur Reptilienhaltung bei Schildger/ Wicker, in: Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 452, 460 ff. 562 Vgl. die EXOPET-Studie, siehe oben Fn. 559, S. 59 ff., 211 f.

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D. Anwendungsfälle

Untermaßverbot eine staatliche Schutzpflicht begründet und damit zum Erlass einer entsprechenden Rechtsverordnung verpflichtet. Für Privatpersonen, die bereits Eigentümer von Exoten sind, wäre ein Sachkundeerfordernis ein Eingriff in Art. 14 GG in Form der Inhalts- und Schrankenbestimmung. Insoweit gebietet der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit die Einräumung von Übergangsfristen. Soweit es für solche bestehenden Eigentumsverhältnisse Sonderregelungen gibt, lässt sich ein Sachkundenachweis somit verfassungsrechtlich rechtfertigen und im Ergebnis ist ein solcher auch zu befürworten. In der Praxis ist mit einem solchen Instrument vorerst wohl nicht zu rechnen. Auf die Erkundigung zum Sachkundenachweis für Heimtierhaltung im Rahmen einer Kleinen Anfrage hin hat die Bundesregierung erklärt, derzeit keinen solchen Nachweis zu planen, ohne dabei näher zwischen domestizierten Tieren und Exoten zu differenzieren.563 Allerdings hat sie sich der besseren Information privater Tierhalter verschrieben. Da Erkundigungen, wenn sie denn vor Tierkäufen überhaupt eingeholt werden, größtenteils im Wege der Internetrecherche erfolgen, hat das BMEL auf seiner Website die Plattform „Haustier-Berater“ eingerichtet.564 Dort werden die Bedürfnisse von über 120 häufig gehaltenen Haustieren erläutert. Dabei fällt auf, dass dort auch Exoten unter „Haustiere“ gefasst werden, was zumindest als irreführend bezeichnet werden muss. Wählt man in der Fachdatenbank „Terrarientiere“ aus, erscheinen zunächst ansprechende Abbildungen verschiedener Reptilien und Amphibien, nach deren Anklicken dann die entsprechenden Informationen über Lebensweise, Haltungsanforderungen etc.565 Dabei beinhaltet jedes Foto einen knappen Begleittext, der zum Teil auf gehobene Haltungsansprüche hinweist (siehe etwa Jemenchamäleon), häufig aber die Exoten geradezu „anzupreisen“ scheint: So fallen dort Begriffe wie „faszinierend(sten)“ (Stachelschwanzwaran), „interessant(er)“ (Kleine Leguane) oder „attraktiv gefärbt(e)“ (Strumpfbandnatter, ähnlich auch Königsnatter). Auch die Angabe, Bartagamen könnten „sehr zutraulich“ werden, erscheint trotz des Hinweises, sie seien „keine Streicheltiere“ problematisch. Zwar sind Bartagamen deutlich weniger scheu als viele andere Reptilien, die Bezeichnung als zutraulich dürfte aber bei tierunerfahrenen Interessenten, an die sich die Plattform primär richtet, kaum zu erfüllende Erwartungen an das Tier wecken. Ist die leicht zugängliche Zusammenstellung von Informationen über Exoten auch im Grundsatz zu begrüßen, muss an der Art der Präsentation daher deutliche Kritik geübt werden. Die Einordnung der Exoten als Haustiere und deren optisch betont gefällige 563

Vgl. BT-Drs. 18/11890, S. 6. Siehe https://www.haustier-berater.de/haustierdatenbank (letzter Abruf: 16.07. 2022). 565 Vgl. https://www.haustier-berater.de/haustierdatenbank/terrarientiere/ (letzter Abruf: 16.07.2022). 564

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Darstellung lassen jedenfalls unüberlegte Anschaffungen dieser Tiere und damit das Gegenteil des Gewollten befürchten. d) Zusammenfassung Der gewerbsmäßige Handel mit Wirbeltieren bedarf gemäß § 11 I 1 Nr. 8 b) TierSchG der Erlaubnis. Da von der Ermächtigung, das Nähere in einer Rechtsverordnung zu regeln, bisher kein Gebrauch gemacht worden ist, gelten die alten Bestimmungen fort. Neben Anforderungen an die Räumlichkeiten kommt es für die Erlaubniserteilung vor allem auf die personellen Aspekte der Zuverlässigkeit und Sachkunde der für die Tätigkeit verantwortlichen Person an. Die Erlaubnis kann zum Schutz der Tiere mit Nebenbestimmungen versehen werden, wobei im Einzelfall sorgfältig geprüft werden muss, ob nicht vielmehr eine „modifizierende Genehmigung“ vorliegt. Grundsätzlich muss die Nebenbestimmung hinreichend bestimmt sein, ein gewisser Spielraum für den Adressaten hinsichtlich des „wie“ der Erfüllung kann jedoch aus Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten angezeigt sein. Bei Verstößen des Tierhändlers kann die Behörde die repressiven Maßnahmen des § 16a TierSchG ergreifen. Dabei kann insbesondere das Instrument der anderweitigen Unterbringung nach § 16a I 2 Nr. 2 TierSchG Schwierigkeiten bereiten, da bei Zoohandlungen häufig eine Vielzahl von Tieren betroffen ist, unter denen sich nicht selten Exoten mit höheren Ansprüchen an die Haltung befinden. Abhilfe kann und muss hier durch eine entsprechende Ausstattung von Tierheimen und Tierauffangstationen geschaffen werden, damit diese auch zu einer kurzfristigen Aufnahme in der Lage sind. Die ebenfalls erlaubnispflichtigen Tierbörsen stehen unter Tierschutzgesichtspunkten häufig in der Kritik. Vor allem die große Anzahl unterschiedlicher Tierarten verschiedener Anbieter auf engem Raum erschwert eine Kontrolle der Tierschutzstandards. Zu befürworten ist deshalb, im Wege einer Rechtsverordnung eine Beschränkung der angebotenen Tiere nach Klasse, Gesamtanzahl und Anzahl pro Anbieter vorzunehmen, um auf diese Weise Tierwohlbeeinträchtigungen schneller erkennen und beseitigen zu können. Besonders umstritten ist auch der Handel mit Exoten, insbesondere der Verkauf an Privatpersonen. Ihre Haltung ist oft sehr anspruchsvoll, was bei ihrem Erwerb nicht immer hinreichend berücksichtigt wird. Ein Verbot für die Haltung, sei es auch nur für Privatpersonen, wäre allerdings unverhältnismäßig, da den Tierhändlern so eine schwer zu ersetzende Erwerbsquelle entzogen würde. Zudem wären hiervon auch pflichtbewusste Züchter betroffen, deren Nachzucht seltener Tiere für den durch Art. 20a GG geschützten Artenschutz bedeutsam ist. Ein Sachkundenachweis für die private Haltung von Exoten durch Rechtsverordnung aufgrund § 13 III TierSchG kann dagegen verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden und ist im Ergebnis zu befürworten. Während gewissenhafte Halter

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hierdurch nicht abgehalten würden, könnten so unüberlegte Anschaffungen vermieden werden. Im Ergebnis ist auch von einer Pflicht zum Erlass einer solchen Rechtsverordnung auszugehen. Gleichwohl bestehen seitens der Bundesregierung derzeit keine entsprechenden Pläne; die Information über das zu erwerbende Tier soll vielmehr auf freiwilliger Basis erfolgen. Hierfür hat das BMEL die Internetplattform „Haustier-Berater“ zur Verfügung gestellt, in deren Fachdatenbank auch die Haltungsanforderungen einiger Terrarientiere erläutert werden. Dies ist im Grundsatz als erster Schritt in die richtige Richtung zu befürworten, die konkrete Umsetzung vermag jedoch nicht überzeugen. Die Einordnung von Exoten als Haustiere sowie die optisch gefällige Darstellung bergen das Potential, unüberlegte Anschaffungen solcher Tiere eher zu fördern denn zu verhindern. Abschließend kann festgestellt werden, dass die Gewährleistung des Tierwohls im Handel in der Rechtspolitik kaum die gebührende Aufmerksamkeit erhält. Für Tierbörsen sind klarere Vorgaben zu befürworten; besonderer Handlungsbedarf besteht aber im Bereich der Exoten. 2. Dienstleistungen mit Tieren Dienstleistungen mit Tierbezug sind dadurch gekennzeichnet, dass das Tier nicht in seiner Substanz der Gewinnerzielung dient, sondern vielmehr dessen „Arbeitskraft“ kommerziell genutzt wird. Neben der immer zu gewährleistenden tiergerechten Unterbringung ist hier insbesondere darauf zu achten, dass es zu keiner Überbeanspruchung des Tieres kommt. Zwar sind Dienstleistungen in erster Linie mit domestizierten Tieren denkbar, da es hierfür zumeist einer Gewöhnung an den Menschen und gegebenenfalls einer Trainierbarkeit bedarf. Zwingend ist dies jedoch nicht. So können etwa mit den Kangalfischen (Garra rufa) Tiere zu kosmetischen Zwecken eingesetzt werden, die nicht durch den Menschen geprägt wurden. Hier besteht die Dienstleistung in der natürlichen Verhaltensweise der Tiere, sodass keinerlei Training durch den Menschen erforderlich ist. a) Kangalfische Zur Ernährung von Kangalfischen (Garra rufa) gehört das Abweiden von Biofilm auf verschiedenen Oberflächen, wodurch sie sich zum Abknabbern von Hautschuppen menschlicher Gliedmaßen eignen.566 Das Säubern kann zum einen auf gesunder Haut zwecks Wellness und Kosmetik geschehen, ferner nehmen etwa Neurodermitits-Patienten die Fische in Anspruch.567 Werden sie in einem 566 Zur Lebensweise von Kangalfischen siehe VG Köln, Urteil vom 16.07.2015, Az. 13 K 1281/14 – juris Rn. 1 sowie VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15.05.2014, Az. 16 K 5116/12 – juris Rn. 1. 567 So in dem Sachverhalt, der VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15.05.2014, Az. 16 K 5116/12 – juris, zu Grunde lag.

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Spa gehalten, wo Kunden gegen Entgelt ihre Arme oder Beine von den Fischen abknabbern lassen können, bedarf dies gemäß § 11 I 1 Nr. 8 a) TierSchG als gewerbsmäßiges Halten von anderen Wirbeltieren als landwirtschaftlichen Nutztieren einer Erlaubnis. Ob für § 11 I 1 TierSchG der auch den Betreuer und Betreuungspflichtigen umfassende weite Begriff des Haltens gilt, ist umstritten,568 für Betreiber von Fisch-Spas aber regelmäßig nicht von Bedeutung. Zumeist wird der Antragsteller Halter im engeren Sinne sein. Hinsichtlich der persönlichen Voraussetzungen der Erlaubniserteilung gemäß § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 II Nr. 1 und 2 TierSchG a. F., also Sachkunde und Zuverlässigkeit der verantwortlichen Person, gelten keine Besonderheiten. Problematisch erscheint in erster Linie, ob den Fischen nach § 11 II Nr. 3 TierSchG a. F. eine den Anforderungen des § 2 TierSchG entsprechende Unterbringung ermöglicht werden kann. Die AVV aus dem Jahr 2000 enthält hierzu nichts Näheres, weil das Tierschutzgesetz selbst keine Regelungen trifft und Fisch-Spas ohnehin erst einige Jahre später in Deutschland aufkamen. Das BMEL hat bislang kein Gutachten für die Haltung von Kangalfischen zur Verfügung gestellt; es findet sich nur ein allgemeines Gutachten zur „Haltung von Zierfischen (Süßwasser)“ vom 30.12.1998.569 Auch die TVT hält derzeit kein Merkblatt zu Kangalfischen bereit, sondern ebenfalls lediglich eine Checkliste für die Süßwasser-Zierfischhaltung.570 Diese nicht spezialisierten Informationen können aber zumindest als allgemeine Hinweise herangezogen werden. Bei der Prüfung, ob der Einsatz von Kangalfischen in Fisch-Spas mit dem Tierschutzgesetz vereinbar ist, dürfen ausschließlich Gesichtspunkte des Tierschutzes berücksichtigt werden. Aspekte der Hygiene und des Gesundheitsschutzes für Menschen, etwa die nicht ausgeschlossene Infektionsgefahr durch Übertragung im Wege Fisch-Mensch oder Mensch-Fisch-Mensch,571 spielen vielmehr außerhalb des tierschutzrechtlichen Erlaubnisverfahrens eine Rolle.572 Tierschutzrechtlich bedeutsam ist lediglich, ob die Fische durch das Knabbern an menschlicher Haut möglicherweise schädliche Stoffe in sich aufnehmen.573 Anderes könnte allenfalls gelten, wenn aufgrund möglicher Infektionsrisiken Fische 568 Hierzu Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 11 Rn. 4; für den engen Halterbegriff Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, § 11 Rn. 22; anders Hackbarth/Weilert, Tierschutzrecht, S. 109. 569 Siehe https://www.bmel.de/DE/themen/tiere/tierschutz/haltung-zierfische.html (letzter Abruf: 16.07.2022). 570 https://www.tierschutz-tvt.de/index.php?id=50&no_cache=1&download=TVT-M B_37_Süßwasser-Zierfische__Checkliste_Zoofachhandel__Mai_2015_.pdf&did=106 (letzter Abruf: 16.07.2022). 571 Siehe hierzu VG Freiburg, Urteil vom 01.02.2017, Az. 4 K 1758/16 – Beck online Rn. 25. 572 Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15.05.2014, Az. 16 K 5116/12 – juris Rn. 49. 573 Hierzu Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, Anhang § 2 Rn. 196.

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lediglich für eine einzige Anwendung genutzt würden. Anschließend müssten dann andere Abnehmer gefunden werden, was bei einer großen Zahl von Fischen schwierig werden dürfte.574 Alternativ käme dann nur die Tötung der Kangalfische nach deren Einsatz in Betracht. Eine solche Vorgehensweise wurde von den Fisch-Spa-Betreibern in den entschiedenen Fällen allerdings nicht gewählt. Unerheblich ist insoweit auch, ob auf Kangalfische, die zu Therapiezwecken eingesetzt werden, die besonderen Bestimmungen für Medizinprodukte und Arzneimittel anzuwenden sind, was etwa bei Blutegeln der Fall sein kann.575 aa) Erlaubnisfähigkeit Da § 11 II TierSchG a. F. als präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt ausgestaltet ist, ist die Erlaubnis zu erteilen, wenn die Voraussetzungen der Nummern 1 bis 4 vorliegen. Wie erwähnt, besteht Streit insbesondere hinsichtlich § 11 II Nr. 3 TierSchG a. F. und der Unterbringung gemäß den Anforderungen des § 2 TierSchG.576 Nach § 2 Nr. 3 TierSchG muss der Tierhalter bzw. Tierbetreuer über die für eine angemessene Ernährung, Pflege und verhaltensgerechte Unterbringung des Tieres erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen. Da jedoch die entsprechende Sachkunde für gewerbsmäßige Tierhalter bereits von § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 II Nr. 1 TierSchG a. F. verlangt wird, dürfte der Norm insoweit keine größere Bedeutung zukommen. Von Interesse sind vielmehr § 2 Nr. 1 und Nr. 2 TierSchG. Nach § 2 Nr. 1 TierSchG muss das Tier seiner Art und seinen Bedürfnissen entsprechend angemessen ernährt, gepflegt und verhaltensgerecht untergebracht werden. An dieser Stelle wird noch nicht das Bestehen eines vernünftigen Grundes geprüft, da dieser bereits im Tatbestandsmerkmal „angemessen“ enthalten ist.577 Es erfolgt daher keine Differenzierung zwischen kosmetischen und therapeutischen Behandlungen.578 Die angemessene Ernährung und Pflege der Kangalfische dürfte regelmäßig keine Schwierigkeiten bereiten, wohl aber die verhaltensgerechte Unterbringung. Hierzu gehört zunächst die Frage, wie viele Fische in wieviel Liter Wasser zu halten sind. Hinsichtlich der Besatzdichte bestehen jedoch weder verbindliche

574 So die Argumentation der Behörde in VG Köln, Urteil vom 16.07.2015, Az. 13 K 1281/14 – juris Rn. 16. 575 Zur Frage, ab wann Blutegeln Arzneimitteleigenschaft zukommt, BVerwG, Urteil vom 17.08.2017, Az. 3 C 18.15, NVwZ 2018, 83 ff. 576 Siehe oben a). 577 Siehe oben C. I. 2. b). 578 Vgl. VG Köln, Urteil vom 16.07.2015, Az. 13 K 1281/14 – juris Rn. 34.

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Vorgaben noch übereinstimmende Ansichten in der Wissenschaft. Zum Teil soll für die meisten Zierfischarten die Relation 0,5 cm Fisch auf einen Liter Wasser akzeptabel sein.579 Speziell für Kangalfische werden sowohl 10 Liter Wasser pro Fisch580 als auch eine Besatzdichte von maximal 1 cm Fisch pro Liter Wasser im Haltungsbecken (im Behandlungsbecken gegebenenfalls auch mehr) diskutiert.581 Die Besatzdichte darf auch deshalb nicht zu niedrig angesetzt werden, weil andernfalls der Therapiezweck vereitelt würde.582 Existieren in der Wissenschaft verschiedene Ansichten, darf sich die Verwaltung nicht einfach auf die herrschende Auffassung beschränken, sondern hat grundsätzlich sämtliche vertretbaren Meinungen zu würdigen.583 Dies muss erst Recht gelten, wenn sich – wie hier – noch keine herrschende Meinung herausgebildet hat. Zu beachten ist, dass es an dieser Stelle nur um die verhaltensgerechte Unterbringung, nicht jedoch um die Bewegungsfreiheit der Tiere geht. Letztere ist vielmehr Gegenstand der spezielleren Norm § 2 Nr. 2 TierSchG. Um eine tierschutzgerechte Besatzdichte sicherzustellen, wird die Behörde als milderes Mittel zur Versagung der Erlaubnis in der Regel eine entsprechende Auflage gemäß § 11 IIa TierSchG a. F. erlassen. Im Gegensatz zur erforderlichen Besatzdichte ist die Gewährleistung der gebotenen Wasserqualität zum Schutz des Wohlbefindens der Fische unstreitig,584 kann aber grundsätzlich durch regelmäßigen Wasseraustausch, Filteranlagen sowie vorherige Reinigung der Haut der Kunden erreicht werden.585 Auch hier dürfte die Behörde von der Möglichkeit einer den Tierschutz sichernden Auflage Gebrauch machen. Zu einer § 2 Nr. 1 TierSchG genügenden Unterbringung gehört auch die Berücksichtigung des Ruhebedürfnisses der Tiere. Stressfaktoren können etwa das mit einem Umsetzen der Fische vom Haltungsbecken in das Behandlungsbecken (und zurück) verbundene Einfangen und Eingewöhnen darstellen.586 In den vor Gericht entschiedenen Fällen spielte dies jedoch keine Rolle, da hier die Fische ausschließlich im Behandlungsbecken gehalten wurden, wo auch für die gebotenen Rückzugsmöglichkeiten in Form größerer Granitplatten auf dem Becken579

Hoffmann/Kölle, in: Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 488, 489. Vgl. VG Freiburg, Urteil vom 01.02.2017, Az. 4 K 1758/16 – Beck online Rn. 19. 581 Hierzu und zu weiteren vertretenen Werten siehe VG Freiburg, Urteil vom 01.02.2017, Az. 4 K 1758/16 – Beck online Rn. 19. 582 Vgl. auch VG Freiburg, Urteil vom 01.02.2017, Az. 4 K 1758/16 – Beck online Rn. 20. 583 Hierzu BVerwG, Urteil vom 19.12.1985, Az. 7 C 65.82, BVerwGE 72, 300, 316. 584 Hierzu VG Freiburg, Urteil vom 01.02.2017, Az. 4 K 1758/16 – Beck online Rn. 18. 585 Vgl. VG Freiburg, Urteil vom 01.02.2017, Az. 4 K 1758/16 – Beck online Rn. 18. 586 Hierzu VG Meiningen, Urteil vom 30.06.2015, Az. 2 K 143/15 – juris Rn. 33 unter Verweis auf die Stellungnahme von Hoffmann. 580

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grund587 oder Viertelröhrensysteme aus Plexiglas588 („Umgebungsenrichment“) gesorgt war. Weshalb solche Verstecke den Bedürfnissen der Kangalfische bei einer Haltung im Behandlungsbecken nur unzureichend Rechnung tragen sollten,589 ist nicht einleuchtend.590 Ebenfalls schwer nachvollziehbar ist die Behauptung, die menschlichen Extremitäten könnten von den Fischen für potentielle Fressfeinde gehalten werden.591 Dagegen spricht, dass sowohl in natürlichen Gewässern als auch in Becken lebende Kangalfische von sich aus menschliche Gliedmaßen ansteuern und an diesen knabbern.592 Akuter Stress durch zu starke Bewegungen der Kunden ist demgegenüber durchaus denkbar, kann allerdings vermieden werden. Ausreichend, aber auch notwendig, ist, dass den Fischen Ruhephasen zwischen den einzelnen Behandlungen gewährt und die Kunden zu langsamen Bewegungen beim Eintauchen der Gliedmaßen sowie zu ruhigem Verhalten während des gesamten Behandlungsvorgangs aufgefordert werden.593 Letztlich kann Stress durch Kontakt mit Menschen zumindest bei nichtdomestizierten Tieren kaum gänzlich verhindert werden. Ebenso wenig lässt sich in natürlicher Umgebung Stress ausschließen, der etwa entsteht, wenn die Kangalfische auf größere Fische treffen.594 Wie oben erörtert, sind die Fünf Freiheiten, die grundsätzlich Tiere vor Angst und Stress bewahren wollen, entsprechend einschränkend auszulegen.595 Es kommt somit auf Dauer, Häufigkeit und Intensität des Stresses an. Ein die verhaltensgerechte Unterbringung nach § 2 Nr. 1 TierSchG unmöglich machendes Ausmaß dürfte bei Beachtung der genannten Vorgaben nicht zu erwarten sein. Schließlich ist zu berücksichtigen, dass § 2 Nr. 1 TierSchG stets nur eine angemessene, nicht aber eine optimale Unterbringung vorschreibt.596 Die Schwelle der Angemessenheit dürfte nach derzeitigem Erkenntnisstand noch nicht überschritten sein,597 sofern die aufgezeigten Anforderungen an die Unterbringung von vornherein eingehalten oder in einer Nebenbestimmung angeordnet werden. Als zusätzliche Auflage zu den bereits erwähnten dürfte regelmäßig auch die Führung eines Bestandsbuchs gemäß

587 So in VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15.05.2014, Az. 16 K 5116/12 – juris Rn. 63. 588 VG Köln, Urteil vom 16.07.2015, Az. 13 K 1281/14 – juris Rn. 58. 589 Dafür ein in VG Köln, Urteil vom 16.07.2015, Az. 13 K 1281/14 – juris Rn. 59 zitiertes Gutachten. 590 So auch VG Köln, Urteil vom 16.07.2015, Az. 13 K 1281/14 – juris Rn. 59. 591 So die in VG Freiburg, Urteil vom 01.02.2017, Az. 4 K 1758/16 – Beck online Rn. 24 zitierte Stellungnahme von Hoffmann. 592 Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15.05.2014, Az. 16 K 5116/12 – juris Rn. 65. 593 VG Meiningen, Urteil vom 30.06.2015, Az. 2 K 143/15 – juris Rn. 37. 594 So VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15.05.2014, Az. 16 K 5116/12 – juris Rn. 66. 595 Siehe B. I. 1. 596 Schäfrich, in: Dombert/Witt, Agrarrecht, § 22 Rn. 102. 597 VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15.05.2014, Az. 16 K 5116/12 – juris Rn. 67.

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§ 11 IIa 2 Nr. 1 TierSchG a. F. in Betracht kommen. Auf diese Weise lässt sich insbesondere eine auffällige Mortalitätsrate und damit ein mögliches Tierschutzdefizit frühzeitig erkennen.598 Insgesamt erscheint eine Einhaltung der aus § 2 Nr. 1 TierSchG folgenden Vorgaben durchaus möglich, gegebenenfalls durch entsprechende Nebenbestimmungen zur Erlaubnis. Etwaige Neubewertungen in der Wissenschaft müssen allerdings in die tierschutzrechtliche Praxis einbezogen werden. Sollten sich etwa hinsichtlich der Stressempfindlichkeit der Kangalfische oder der art- und verhaltensgerechten Besatzdichte andere Erkenntnisse durchsetzen, stellte es eine Verletzung des aus Art. 20a GG folgenden Untermaßverbots dar, wenn diese unberücksichtigt blieben. In diesem Fall käme die Nachbesserungspflicht zum Tragen. Insgesamt fällt auf, dass hier größtenteils von messbaren, äußeren Faktoren, wie etwa der Besatzdichte oder den Wasserwerten, auf das Wohlbefinden der Tiere geschlossen wird. Mit Ausnahme des erwähnten „Umgebungsenrichments“ spielt bei der Erlaubnisfähigkeit des Einsatzes von Kangalfischen daher der leichter überprüfbare, aber auch statischere metrische Tierschutzansatz eine besondere Rolle. Gemäß § 2 Nr. 2 TierSchG darf die Möglichkeit eines Tieres zu artgemäßer Bewegung nicht so eingeschränkt werden, dass ihm Schmerzen oder vermeidbare Leiden oder Schäden zugefügt werden. Ob Fische in einer dem Menschen ähnlichen Weise Schmerzen empfinden können, ist nicht zweifelsfrei geklärt,599 zumindest dürften sie aber leidensfähig sein.600 Durch die Haltung im Becken wird die artgemäße Bewegung der Kangalfische eingeschränkt, was in besonderem Maße gilt, wenn das Haltungsbecken zugleich das Behandlungsbecken ist. Dass den Kangalfischen hierdurch Schmerzen entstehen, kann den zitierten Stellungnahmen allerdings nicht entnommen werden und ist von den Gerichten daher verneint worden.601 Teilweise wird zudem bezweifelt, dass der haltungsbedingt auftretende Stress zu Leiden führt.602 Doch selbst wenn man von Leiden ausgeht, liegt ein Verstoß gegen § 2 Nr. 2 TierSchG erst vor, wenn diese Leiden vermeidbar sind. Das ist, wie oben erörtert, wiederum dann der Fall, wenn kein vernünftiger Grund für die Zufügung von Leiden besteht. Für den Einsatz von Kangalfischen in Spas als hierzulande relativ neue Nutzungsform erscheint ein solcher zumindest diskussionsbedürftig.

598 So geschehen im Kosmetikstudio in VG Meiningen, Urteil vom 30.06.2015, Az. 2 K 143/15 – juris Rn. 4. 599 Vgl. Bernatzky, in: Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 40, 48. 600 Zur Leidensfähigkeit von Fischen siehe auch Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, § 1 Rn. 41. 601 Vgl. etwa VG Freiburg, Urteil vom 01.02.2017, Az. 4 K 1758/16 – Beck online Rn. 27. 602 So VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15.05.2014, Az. 16 K 5116/12 – juris Rn. 68.

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bb) Insbesondere: Vernünftiger Grund Der vernünftige Grund setzt einen nachvollziehbaren, billigenswerten Zweck, Geeignetheit, Erforderlichkeit sowie Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne voraus. Dass wirtschaftliche Gründe nicht von vornherein ausscheiden, wurde bereits dargelegt. Da der gewerbsmäßige Einsatz von Kangalfischen aber sowohl zwecks Wellness als auch therapeutisch bei Neurodermitis oder Schuppenflechte (Psoriasis) erfolgen kann, ist hier zu differenzieren. Zunächst stellt sich die grundsätzliche Frage, ob auch die Nutzung von Tieren für Wellness und Kosmetik, also eine „Luxusnutzung“, vom Tierschutzgesetz als vernünftiger Grund anerkannt wird. Diese Frage der Auslegung betrifft elementare Aspekte des Konflikts der Verfassungsgüter Art. 12 I GG und Art. 20a GG. In den gerichtlich entschiedenen Fällen hatten die Behörden einen vernünftigen Grund abgelehnt.603 Im Schrifttum zu Tierschutz und Tierrechten findet die Verneinung eines vernünftigen Grundes bei Beeinträchtigung des Tierwohls zwecks Befriedigung von Luxusbedürfnissen oder zur Sport- und Freizeitgestaltung unter Verweis auf die „allgemeine Kulturentwicklung“ durchaus eine Stütze.604 Dabei müsse „auf den Standpunkt des gebildeten, für den Gedanken des Tierschutzes (. . .) aufgeschlossenen und einem ethischen Fortschritt zugänglichen Deutschen“ 605 abgestellt werden. Insoweit kann auf die Tierethik verwiesen werden, die dort einen ethisch illegitimen Eingriff sieht, wo ein „Bedürfnis“ auf Seiten des betroffenen Tieres, auf Seiten des Menschen aber nur ein „Begehren“, also ein auf „Verzichtbares“ gerichteter Anspruch, steht.606 Die Freiheit von Leiden seitens der Fische muss als Bedürfnis gewertet werden, Wellness kann dagegen lediglich ein Begehren des Menschen darstellen. Das Tierschutzgesetz selbst trifft zur Nutzung von Tieren für Kosmetik und Wellness keine ausdrückliche Aussage, allerdings ergeben sich aus einzelnen Normen gewisse Wertungen. So kann § 11 I 1 Nr. 8 c) und Nr. 8 d) TierSchG, welche die Erlaubnis für Reitbetriebe bzw. Zurschaustellung von Tieren regeln, entnommen werden, dass zumindest grundsätzlich auch Nutzungen aus dem Bereich Unterhaltung und Freizeitgestaltung zulässig sind. Nach § 3 Nr. 6 TierSchG dürfen gleichwohl Filmaufnahmen, Schaustellung, Werbung oder ähnliche Veranstaltungen nicht zu Schmerzen, Leiden oder Schäden für Tiere führen. Die Begründung des ursprünglichen Tierschutzgesetzes spricht bezüglich der Nutzungszwecke lediglich allgemein von Wirtschaft.607 Im Zuge der Novelle des Tierschutzgesetzes von 2013 fand zwar 603 So unter anderem die Behörde in VG Freiburg, Urteil vom 01.02.2017, Az. 4 K 1758/16 – Beck online Rn. 3. 604 Etwa Maisack, Zum Begriff des vernünftigen Grundes im Tierschutzrecht, S. 150 ff.; Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 1 Rn. 45. 605 Drossé, AgrarR 2002, 111, 112. 606 Vgl. Langanke, in: Brune et al., Konzepte normativer Minimalstandards, S. 177, 222 f. 607 Siehe BT-Drs. VI/2559, S. 9.

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eine Auseinandersetzung von Bundestag und Bundesrat mit einzelnen Ausprägungen des Konflikts statt, etwa mit den Nutzungsformen Zirkus,608 Rodeo609 und Pelztierhaltung.610 Dabei stand jedoch eher die Verhinderung von Tierwohlbeeinträchtigungen durch die genannten Einsatzformen im Vordergrund, weniger eine umfassende Grundsatzdebatte über generell zulässige Nutzungsformen. Die Rechtsprechung hat, wie die Urteile zeigen, bislang auch Wellness bzw. Kosmetik als vernünftigen Grund anerkannt. Das VG Freiburg spricht von einer mittlerweile eingetretenen sozialen Akzeptanz der Fisch-Spas,611 während das VG Köln sogar den Einsatz der Kangalfische mit dem von Nutztieren vergleicht.612 Die Gerichte scheinen einen „nachvollziehbaren, billigenswerten Zweck“ lediglich bei Evidenzfällen, wie etwa rechtswidrigen oder sittenwidrigen Motiven, entfallen lassen zu wollen,613 die hier ersichtlich nicht gegeben sind. Zwar ist ein vernünftiger Grund auch bei Sensationshascherei ausgeschlossen,614 solange Fisch-Spas ihre Leistungen allerdings nicht in reißerischer Weise inszenieren, dürfte dies kaum vorliegen.615 Angesichts der Bedeutung des Art. 20a GG erscheint es durchaus naheliegend, den nachvollziehbaren Zweck auch bei Haltung nicht domestizierter Tiere, deren „Arbeitskraft“ zur Steigerung des menschlichen Wohlbefindens fruchtbar gemacht werden soll, abzulehnen. Zuzustimmen ist den Gerichten allerdings insoweit, als ein vernünftiger Grund eben kein zwingender sein muss.616 Zutreffend ist auch, dass hier den Tieren, anders als etwa im Zirkus oder anderen etablierten Formen der Tiernutzung, kein artfremdes Verhalten antrainiert wird, sondern gerade das arttypische Verhalten der Fische kommerziell genutzt wird.617 Dies dürfte in erster Linie auf der Ebene der Angemessenheit, also der Abwägung von verfolgtem Zweck und Belastung des Tieres, zum Tragen kommen. Die zahlreichen Nutzungsformen, die im Tierschutzgesetz, insbesondere in § 11, aufgezeigt werden, sprechen eher dagegen, dass Wellness und Kosmetik von vornherein als vernünftiger Grund ausscheiden. Hinzu kommt, dass die Ab608

BT-Drs. 17/10572, S. 29 f., 47 f., 53. BT-Drs. 17/10572, S. 47, 53 f. 610 Siehe hierzu den Beschluss des Bundesrates vom 06.07.2012, BR-Drs. 300/12, S. 8; ferner BT-Drs. 17/10572, S. 40, 54; mittlerweile hat die letzte deutsche Pelztierfarm ihren Betrieb eingestellt, siehe https://www.tierschutzbund.de/information/hinter grund/artenschutz/pelz/pelztierfarmen-in-deutschland/ (letzter Abruf: 16.07.2022). 611 VG Freiburg, Urteil vom 01.02.2017, Az. 4 K 1758/16 – Beck online Rn. 29. 612 VG Köln, Urteil vom 16.07.2015, Az. 13 K 1281/14 – juris Rn. 73. 613 Vgl. VG Freiburg, Urteil vom 01.02.2017, Az. 4 K 1758/16 – Beck online Rn. 28. 614 Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, § 1 Rn. 64. 615 Vgl. VG Gelsenkirchen, Urteil vom 15.05.2014, Az. 16 K 5116/12 – juris Rn. 72. 616 VG Meiningen, Urteil vom 30.06.2015, Az. 2 K 143/15 – juris Rn. 41; siehe hierzu bereits C. I. 2. a). 617 VG Freiburg, Urteil vom 01.02.2017, Az. 4 K 1758/16 – Beck online Rn. 29. 609

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grenzung von der Kosmetik zur Medizin, die unstreitig einen vernünftigen Grund darstellen kann, durchaus Schwierigkeiten zu bereiten vermag, wie etwa die plastische Chirurgie zeigt.618 Zahlreiche Sport- und Freizeitaktivitäten werden nicht bloß zur reinen Unterhaltung, sondern ebenso zur Förderung der Gesundheit unternommen. Dann aber erscheint eine strikte Unterscheidung im Tierschutzgesetz fragwürdig. Dass das Abknabbern-lassen von Hautschuppen durch Fische im Vergleich zu herkömmlichen Freizeitnutzungen von Tieren bei den zuständigen Behörden eher auf Vorbehalte zu stoßen scheint, dürfte überwiegend mit der Gewohnheit und weniger mit rechtswissenschaftlichen Argumenten zusammenhängen. Auch die Novelle des Art. 20a GG, die das Gewicht des Tierschutzes erhöht hat, lässt nicht erkennen, dass eine ganze Nutzungsform hierdurch unzulässig werden sollte. Ein entsprechender Wille des verfassungsändernden Gesetzgebers darf im Hinblick auf die Bedeutung des Art. 12 GG auch nicht ohne weiteres unterstellt werden. Wird das Hautschuppen-Abknabbern durch Kangalfische als eine von mehreren Leistungen eines Kosmetikstudios angeboten, ginge es für den Betreiber lediglich um das „wie“ der Berufsausübung. Für Betreiber reiner Fisch-Spas, also ohne Angebot weiterer Dienstleistungen, wäre dagegen das „ob“ der beruflichen Betätigung betroffen. Die Ablehnung eines vernünftigen Grundes würde daher die Berufsausübung unmöglich machen, was einer entsprechend erhöhten Rechtfertigung bedürfte.619 Wie oben erörtert, ist die grundlegende Ausgestaltung des Schutzauftrags des Staatsziels Tierschutz Sache der Legislative. Ein derartiger Eingriff in Grundrechte erforderte daher eine ausdrückliche Regelung durch den Gesetzgeber. Während häufig im Tierschutzgesetz von Verordnungsermächtigungen Gebrauch gemacht wird, dürfte hier sogar ein Parlamentsgesetz zu fordern sein.620 Wesentliche, grundrechtssensible Entscheidungen müssen durch die Legislative selbst getroffen werden.621 Sollte der Gesetzgeber sich zu einer grundsätzlichen Abkehr von der „Luxusnutzung“ entscheiden, dürfte das schutzwürdige Vertrauen der betroffenen Nutzer zumindest die Schaffung entsprechender Übergangsregelungen erfordern, wie sie der Gesetzgeber etwa für die Pelztierhaltung im Zuge der Novelle des Tiererzeugnisse-Handels-Verbotsgesetzes vom 30.06.2017 in § 3 V TierErzHaVerbG geschaffen hat.622 Zu beachten ist bei der Diskussion ferner, dass der vernünftige Grund über § 17 TierSchG auch im Strafrecht von Bedeutung ist. Zwar stellt er nach herrschender Meinung einen Rechtfertigungsgrund und kein Tatbestandsmerkmal

618 Zur Abgrenzung von Arzneimitteln von kosmetischen Mitteln siehe etwa VGH Mannheim, Beschluss vom 13.12.2007, Az. 9 S 509/07, PharmR 2008, 340 ff. 619 Vgl. auch VG Köln, Urteil vom 16.07.2015, Az. 13 K 1281/14 – juris Rn. 26. 620 Dafür VG Köln, Urteil vom 16.07.2015, Az. 13 K 1281/14 – juris Rn. 26. 621 Grundlegend zum Parlamentsvorbehalt BVerfG, Beschluss vom 09.05.1972, Az. 1 BvR 518/62 und 308/64, BVerfGE 33, 125, 157. 622 BGBl. S. 2147, siehe auch BT-Drs. 18/12085, S. 15 f.

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dar,623 sodass nicht das strenge Bestimmtheitsgebot des Art. 103 II GG gilt. Gleichwohl erscheint eine pauschale Ablehnung des vernünftigen Grundes im Bereich Wellness und Kosmetik bedenklich, soweit der Gesetzgeber sich hiergegen nicht eindeutig positioniert hat. Für eine restriktivere Ausgestaltung des Tierschutzgesetzes durch den Gesetzgeber hinsichtlich Luxusnutzungen finden sich durchaus Gründe. Der im tierschutzrechtlichen Schrifttum verwendete Begriff der „allgemeinen Kulturentwicklung“ mag beliebig klingen, doch hat in den vergangenen Jahren in weiten Teilen der Bevölkerung ein Bewusstseinswandel hinsichtlich des Mensch-TierVerhältnisses stattgefunden. Bereits 2007 meinte Maisack, den herrschenden Wertvorstellungen widerspräche die Tierwohlbeeinträchtigung zwecks Luxus oder Freizeitgestaltung. 624 Dem ist zuzustimmen, denn auch das Leiden von Tieren, die dem Menschen als Nahrungsquelle dienen, verliert zunehmend an Akzeptanz,625 obwohl es hierbei um die Befriedigung elementarer und damit leichter zu billigender menschlicher Bedürfnisse geht. Folglich muss dies erst recht für Tierwohlbeeinträchtigungen aus weniger gewichtigem Anlass gelten. Eine entsprechende Auslegung des Tierschutzgesetzes durch Verwaltung und Rechtsprechung stünde jedoch dem Zweck der Staatszielbestimmung aus Art. 20a GG und dessen primär an den Gesetzgeber adressierten Auftrag entgegen. Soweit nach jetziger Rechtslage ein nachvollziehbarer billigenswerter Zweck noch bejaht werden kann, liegen regelmäßig aufgrund der eher geringen Intensität der Beeinträchtigung auch die übrigen Voraussetzungen des vernünftigen Grundes vor. Geeignetheit und Erforderlichkeit sind gegeben;626 sofern bestimmte Haltungsbedingungen als tierschonendere Alternativen in Betracht kommen, wird statt der Versagung der Erlaubnis vorrangig eine Nebenbestimmung zu erlassen sein.627 Aufgrund der als allenfalls geringfügig eingestuften Leiden nimmt die Rechtsprechung zudem die Angemessenheit an,628 sodass im Ergebnis ein vernünftiger Grund vorliegt und damit Unvermeidbarkeit i. S. v. § 2 Nr. 2 TierSchG gegeben ist. Besteht schon für den Einsatz von Kangalfischen im Bereich Wellness und Kosmetik ein vernünftiger Grund, muss dies erst recht für ihren Einsatz aus me-

623

Siehe oben C. I. 2. a). Vgl. Maisack, Zum Begriff des vernünftigen Grundes im Tierschutzrecht, S. 150 ff. 625 Siehe etwa den Überblick über verschiedene Umfrageergebnisse zum Tierwohl in der Landwirtschaft von Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 1 Rn. 71. 626 Vgl. VG Freiburg, Urteil vom 01.02.2017, Az. 4 K 1758/16 – Beck online Rn. 29. 627 VG Köln, Urteil vom 16.07.2015, Az. 13 K 1281/14 – juris Rn. 73. 628 VG Freiburg, Urteil vom 01.02.2017, Az. 4 K 1758/16 – Beck online Rn. 29; VG Meiningen, Urteil vom 30.06.2015, Az. 2 K 143/15 – juris Rn. 42. 624

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dizinischen Gründen (Ichthyotherapie) gelten, selbst wenn es dabei nicht um Heilung, sondern lediglich um die Linderung von Symptomen geht. Die Gesundheit des Menschen ist, wie die zahlreichen Bestimmungen zu Tierversuchen im Tierschutzgesetz zeigen, der schwerwiegendste Anlass für Tierwohlbeeinträchtigungen. Neben der Behandlung von Schuppenflechte (Psoriasis) erfolgt eine Therapie bei Neurodermitis-Patienten. So schwer die menschliche Gesundheit bei der Abwägung auch wiegt, entbindet dies nicht davon, den Nutzen zu prüfen und gegebenenfalls auf andere Therapiemöglichkeiten zu verweisen. Doch auch wenn der Therapieerfolg hier nicht hinreichend sicher sein sollte, bliebe zumindest nach der Rechtsprechung noch der kosmetische Zweck als vernünftiger Grund. cc) Repressives Vorgehen Hinsichtlich der Überwachung nach § 16 TierSchG und der Eingriffsbefugnisse gemäß § 16a TierSchG ergeben sich regelmäßig keine Besonderheiten. Die Aufsicht erfolgt aufgrund § 16 I 1 Nr. 4 TierSchG. Im Rahmen von Maßnahmen nach § 16a I Nr. 1 bis 3 TierSchG kommt es darauf an, ob die Voraussetzungen des § 2 TierSchG beim Einsatz der Kangalfische gewahrt werden bzw. gewahrt bleiben. Bedeutung erlangt die Kontrolle der Fisch-Spas etwa dann, wenn die Erlaubnis mit Nebenbestimmungen versehen worden ist, da im Fall von der Nichterfüllung einer Auflage ein Widerruf nach § 49 II 1 Nr. 2 VwVfG (i.V. m. LVwVfG) in Betracht kommt. Doch auch in den übrigen Fällen muss die kontinuierliche Erfüllung der Tierhalterpflichten sichergestellt werden. Entsprechend engmaschige Kontrollen dürften in der Praxis jedoch häufig an einer hinreichenden personellen Ausstattung der Behörden scheitern. Soweit allerdings Kontrollen zu Gesundheits- und Hygienestandards häufiger durchgeführt werden, können die dabei gewonnenen Erkenntnisse gegebenenfalls auch dem Tierschutz nutzen, denn teilweise überschneiden sich der Schutz der Kunden und der Tiere, etwa wenn es um die regelmäßige Reinigung des Wassers im Behandlungsbecken geht. Insoweit besteht ein Gleichlauf der Interessen, sodass eine Win-Win-Situation hergestellt werden kann. dd) Zusammenfassung Ob der Einsatz von Kangalfischen in Fisch-Spas erlaubnisfähig i. S. v. § 11 I 1 Nr. 8 a) TierSchG ist, wurde bislang nur erstinstanzlich entschieden. In den bisher ergangenen Urteilen sind Anforderungen an die artgemäße Unterbringung nach § 2 Nr. 1 TierSchG aufgestellt worden, insbesondere hinsichtlich Besatzdichte, Wasserqualität und Rückzugsmöglichkeiten. Werden diese Voraussetzungen erfüllt oder kann dies im Wege von Nebenbestimmungen gewährleistet werden, bejaht die Rechtsprechung die artgemäße Unterbringung. Zur Festlegung der Haltungsanforderungen haben die Gerichte auf externen Sachverstand zurückgegriffen. Die Entscheidungen beruhen zu einem erheblichen Teil auf den

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gutachterlichen Einschätzungen, die, etwa bei der Frage der Besatzdichte, durchaus divergieren. Art. 20a GG gebietet es insoweit, neue wissenschaftliche Erkenntnisse in Verwaltung und Rechtsprechung einfließen zu lassen. Soweit die Haltung der Fische stressbedingte Leiden verursachen kann – was durchaus bestritten wird – nimmt die Rechtsprechung insoweit eine Unvermeidbarkeit durch das Vorliegen eines vernünftigen Grundes an. Dies leuchtet hinsichtlich der Behandlung von Krankheiten wie Neurodermitis oder Schuppenflechte durch Ichthyotherapie ein, sofern ein Therapieerfolg hinreichend sicher erscheint. Soweit die Kangalfische lediglich zwecks Kosmetik und Wellness eingesetzt werden, ist entscheidend, ob auch Freizeitbeschäftigungen und Luxus einen vernünftigen Grund bilden können. Die derzeitige Rechtslage lässt eine solche Auslegung durchaus zu, weshalb auch die Gerichte hier bislang im Sinne der Berufsfreiheit aus Art. 12 GG entschieden haben. Die nicht unerheblichen Bedenken gegen dieses eher extensive Verständnis von einem vernünftigen Grund sollte kein Gericht, sondern der Gesetzgeber ausräumen. Einem geänderten Wertemaßstab in der Bevölkerung Geltung zu verschaffen, vermag vorrangig das Parlament zu leisten. Hinsichtlich des repressiven Tätigwerdens der Behörden, insbesondere aufgrund § 16a TierSchG, gelten grundsätzlich keine Besonderheiten. In der Praxis dürften sich jedoch insoweit Schwierigkeiten ergeben, als engmaschige Kontrollen eine entsprechende personelle Ausstattung der Behörden erfordern, an der es häufig fehlen wird. Allerdings kann das Wohlbefinden der Kangalfische zumindest teilweise auch über den Schutz der Spa-Kunden gewährleistet werden. So ist insbesondere die regelmäßige Reinigung des Wassers sowohl für die Gesundheit der Fische als auch für die der Spa-Nutzer gleichermaßen wichtig, weshalb sich die kontinuierliche Überprüfung der Hygienestandards zusätzlich zugunsten der eingesetzten Tiere auswirken sollte. b) Ponyreiten Als seit Jahrtausenden domestizierte Tiere sind Pferde und Ponys seit geraumer Zeit Gegenstand verschiedener Nutzungsformen durch den Menschen. Über den Einsatz als bloßes „Fortbewegungsmittel“ hinaus dienen Pferde mittlerweile auch dem Vergnügen am Reiten oder Fahren. Aufgrund der Domestikation verfügt der Mensch über umfangreiche Erkenntnisse zu Körper und Lebensweise der Pferde. Gleichwohl werden Beeinträchtigungen des Wohlbefindens keineswegs immer wahrgenommen, da sie etwa bei Schmerzen nur selten Laute von sich geben.629 Am ehesten lässt die Mimik Rückschlüsse auf das Schmerzemp-

629 Bey, Nutzung des Pferdes aus der Sicht des Tierschutzes, S. 24; Pick/Pick, in: Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 625, 628.

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D. Anwendungsfälle

finden von Pferden zu, was aber ein entsprechend geschultes Auge erfordert.630 Im Übrigen haben sich die Bedürfnisse des Pferdes während seiner Domestikation nicht wesentlich verändert.631 Auf seine grundlegenden Ansprüche wie ausreichende Bewegung, Ruhephasen, angemessene Ernährung, die Möglichkeit zur Körperpflege und Kontakt zu Artgenossen ist daher bei ihrem Einsatz stets zu achten. Das Führen von Ponys, etwa auf Volksfesten, ist seit langem eine beliebte Form der Unterhaltung für Kinder. Die Interaktion mit Menschen dürfte für die hieran gewöhnten Tiere grundsätzlich kein Problem darstellen. Das Augenmerk gilt vielmehr der Dauer der Einsatzzeiten, den Örtlichkeiten sowie Art und Weise der Bewegung. Auch wenn im Gegensatz zum Pferdeleistungssport hier keine körperlich anspruchsvolle Arbeit verlangt wird, bedürfen auch die sich ständig wiederholenden Bewegungsabläufe einer Untersuchung hinsichtlich des Wohlbefindens der Tiere. Die Erteilung von Reitunterricht, bei dem den Tieren abwechslungsreiche Bewegung angeboten wird, bleibt außer Betracht. Therapeutisches Reiten, wofür aufgrund des gesundheitlichen Nutzens für den Menschen andere Maßstäbe gelten können,632 ist ebenfalls nicht Gegenstand der Untersuchung. Neben dem Tierschutzgesetz als nationaler Rechtsquelle kann ferner EU-Sekundärrecht eine Rolle spielen. Soweit die Ponys erst über größere Distanzen zu ihrem Einsatzort transportiert werden müssen, kann die Verordnung (EG) Nr. 1/ 2005 des Rates vom 22.12.2004 über den Schutz von Tieren beim Transport und damit zusammenhängenden Vorgängen sowie zur Änderung der Richtlinien 64/ 432/EWG und 93/119/EG und der Verordnung (EG) Nr. 1255/97633 Anwendung finden. Zwar zielt ihr Inhalt augenscheinlich auf landwirtschaftliche Nutztiere ab, ein EuGH-Urteil zum Transport herrenloser, zu vermittelnder Hunde bejaht jedoch inzident die Anwendbarkeit auf andere Wirbeltiere als landwirtschaftliche Nutztiere.634 Die Verordnung gilt unmittelbar in allen EU-Mitgliedsstaaten. Als rechtlich unverbindliche Auslegungshilfen stehen dem Rechtsanwender auch für das Ponyreiten die Gutachten des BMEL zur Verfügung, insbesondere die „Leitlinien zur Beurteilung von Pferdehaltungen unter Tierschutzgesichtspunkten“.635

630 Zur Veränderung der Gesichtsmimik des Pferdes bei Schmerzempfinden Lebelt et al., in: DVG-Fachtagung „Theorie und Praxis zum Vollzug des Tierschutzgesetzes“, S. 275 ff. 631 Vgl. Zeeb, in: Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 160. 632 Vgl. die Ausführungen zu den Kangalfischen unter a) bb). 633 Abl. L 3 S. 1. 634 Vgl. EuGH, Urteil vom 03.12.2015, Az. C 301/14 – juris; hierauf Bezug nehmend BT-Drs. 18/12703, S. 27. 635 Siehe die Version vom 09.06.2009, https://www.bmel.de/DE/themen/tiere/tier schutz/tierschutz-pferdehaltung.html (letzter Abruf: 16.07.2022).

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Ein spezielles Merkblatt für das Ponyreiten findet sich mit der Beurteilung von Ponyreitbahnen unter Tierschutzgesichtspunkten636 bei der TVT. aa) Erlaubnisfähigkeit Gemäß § 11 I 1 Nr. 8 c) TierSchG benötigt eine Erlaubnis, wer gewerbsmäßig einen Reit- oder Fahrbetrieb unterhält. Da Haltung und Einsatz von Pferden und Ponys leicht neben einem anders gearteten Betrieb möglich sind, kommt hier dem Tatbestandsmerkmal der Gewerbsmäßigkeit besondere Bedeutung zu. Es kann sich dabei um ein „Zubrot“ oder aber bloße Liebhaberei handeln. Nach 12.2.1.5.3 der AVV ist die Gewerbsmäßigkeit in der Regel dann gegeben, wenn mehr als ein Tier regelmäßig gegen Entgelt für Reit- oder Fahrzwecke bereitgehalten wird.637 Auch wenn die Vermutung nicht eingreift, liegt Gewerbsmäßigkeit vor, sofern sich die Merkmale der allgemeinen Definition anderweitig feststellen lassen.638 Einen Reitbetrieb unterhält, wer Reittiere anderen zum Reiten zur Verfügung stellt;639 das Reiten muss also Vertragsgegenstand sein.640 Abzugrenzen ist der Reit- und Fahrbetrieb daher von Nutzungsformen wie der Vermietung von Pferden für festliche Umzüge,641 bei der weniger das Reiten als die Zurschaustellung im Vordergrund stehen dürfte. Der Begriff des Reitens wird weit verstanden. Es kommt nicht darauf an, ob eine nennenswerte Unterweisung des Reiters erfolgt oder eigene reiterliche Fertigkeiten eingebracht werden müssen, sodass auch Kinderreiten auf geführten Ponys umfasst ist.642 (1) Transport zum Einsatzort Müssen die Ponys zunächst zu ihrem Einsatzort transportiert werden, kann für den Gewerbetreibenden über die Erlaubnis nach dem Tierschutzgesetz hinaus eine Zulassung nach der oben erwähnten Tiertransport-VO erforderlich sein, sofern man diese auch auf Wirbeltiere anwendet, die keine landwirtschaftlichen Nutztiere sind. Die Erlaubnis nach § 11 TierSchG schließt eine solche Zulassung nicht mit ein. Notwendig wird eine Zulassung erst, wenn die Tiere vom Versand636 Abrufbar unter https://www.tierschutz-tvt.de/index.php?id=50, Merkblatt Nr. 116 (letzter Abruf: 16.07.2022). 637 Siehe auch VG Stuttgart, Beschluss vom 21.09.1998, Az. 4 K 2598/98, NuR 1999, 717, 718. 638 Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 11 Rn. 14; zum Begriff der Gewerbsmäßigkeit im Tierschutzgesetz siehe bereits 1. a) aa). 639 Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 11 Rn. 14. 640 Metzger, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, TierSchG, § 11 Rn. 12 (Stand: 225. Lieferung März 2019). 641 Metzger, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, TierSchG, § 11 Rn. 12 (Stand: 225. Lieferung März 2019). 642 Vgl. VG Greifswald, Beschluss vom 28.08.2017, Az. 2 B 1179/17 HGW – Beck online Rn. 44; weitere Beispiele bei Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, § 11 Rn. 27.

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ort bis zum Bestimmungsort über eine Strecke von mehr als 65 km transportiert werden, vgl. Art. 6 VII der Verordnung. Da Anbieter von Ponyreiten ihr Gewerbe typischerweise in ihrer Region ausüben und damit keine Langstreckentransporte, also Transporte mit einer Dauer von mehr als acht Stunden, durchführen, genügt in aller Regel die Zulassung nach Art. 10 statt derjenigen nach dem strengeren Art. 11 – sofern überhaupt die entsprechenden Entfernungen der TiertransportVO erreicht werden. Die zusätzliche Beschränkung des Gewerbetreibenden erscheint verhältnismäßig, da zumindest für kürzere Strecken unter 65 km keine Zulassung notwendig ist. Auf diese Weise wird insbesondere eine übermäßige Belastung kleinerer Betriebe, die ihre Dienstleistungen überwiegend lokal anbieten, vermieden. Die Tiertransport-VO stellt vielfach nur vage Vorgaben auf, etwa durch Begriffe wie „ausreichend Bodenfläche und Standhöhe“ oder „in angemessenen Zeitabständen“, vgl. Art. 3 f) und g) Tiertransport-VO. Zur Auslegung der Begriffe kann und muss auf das umfangreiche Wissen über Pferde und Ponys zurückgegriffen werden. So ist etwa der Verdauungstrakt von Pferden auf eine kontinuierliche Nahrungsaufnahme ausgelegt.643 Es darf folglich während des Transports nicht zu längeren Unterbrechungen der Futteraufnahme kommen. Zu vermeiden sind möglichst über Kopf angebrachte Heuraufen, da die Ponys dabei eine artuntypische Haltung beim Fressen einnehmen müssen.644 Für Fälle erheblicher Erschöpfung der Ponys greift das Überforderungsverbot des § 3 S. 1 Nr. 1 TierSchG, der durch die Transport-VO nicht ausgeschlossen wird.645 Zu berücksichtigen ist ferner, dass auch auf den zulassungsfreien kürzeren Distanzen von weniger als 65 km das Wohl der Tiere gewährleistet sein muss. Zwar geht es hier weniger um die korrekte Fütterung und regelmäßige Pausen, wohl aber um die Fahrweise. Als Fluchttiere reagieren Pferde und Ponys besonders sensibel auf äußere Reize, wie sie im Straßenverkehr häufig vorkommen. Befinden sie sich in einem Transporter, können sie ihrem Fluchttrieb nicht nachgehen, was die Stresssituation noch verstärken dürfte. Um die Tiere möglichst nicht durch abruptes Abbremsen zu erschrecken und Stress hervorzurufen, ist somit eine sehr vorausschauende Fahrweise notwendig.646 Hierfür benötigt der Fahrer Verständnis für die zu transportierenden Tiere. Die verantwortliche Person, die gemäß § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 II Nr. 1 TierSchG a. F. die für die Erlaubnis nach § 11 I 1 Nr. 8 c) TierSchG erforderlichen Kenntnisse und Fähigkeiten besitzen muss, ist jedoch nicht zwangsläufig mit dem Fahrer personenidentisch. § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 V TierSchG a. F. schreibt lediglich für die im Verkauf tätigen Personen entsprechende Kenntnisse vor, nicht für sonstiges 643 644 645 646

Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, Anhang § 2 Rn. 98c. So die TVT im Merkblatt Nr. 116 zu Ponyreitbahnen, siehe oben Fn. 636, S. 4. Vgl. Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 3 Rn. 7. Göbel, DAR 2010, 191, 192.

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Personal. Zum Schutz der Tiere kann hier erwogen werden, die Erlaubnis mit einer Nebenbestimmung gemäß § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 IIa TierSchG a. F. zu versehen, die Anforderungen an den Transport der Tiere oder aber an den Fahrer vorschreibt. (2) Durchführung Wird das Ponyreiten im Rahmen einer mehrtägigen Veranstaltung (Jahrmarkt, Volksfest etc.) angeboten, stellt sich im Rahmen der Erlaubnisfähigkeit die Frage nach der Unterbringung, die den Anforderungen des § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 II Nr. 3 TierSchG a. F. genügen muss. Soll sich diese unmittelbar am Veranstaltungsort befinden, wird oft nur ein Provisorium möglich sein. Die als Orientierungshilfe dienenden Leitlinien zur Beurteilung von Pferdehaltungen unter Tierschutzgesichtspunkten werden dann nicht immer umgesetzt werden können. Leichte Einschränkungen sind jedoch hinzunehmen, da die Alternative, nämlich der tägliche Transport der Ponys von ihrer Unterkunft zum Einsatzort und zurück, unter Tierschutzgesichtspunkten ebenfalls nicht unproblematisch erscheint. Welche Variante im Einzelfall den Vorzug verdient, muss eine Abwägung der Gesamtumstände ergeben. Neben dem Transport und der Unterbringung muss schließlich auch die Dienstleistung selbst erlaubnisfähig sein. Tierethische Bedenken dergestalt, die stupide im Kreis laufenden Ponys vermittelten Kindern ein überholtes Bild von Pferden,647 lassen sich rechtlich schwer untermauern und können daher grundsätzlich keine Versagung der Erlaubnis rechtfertigen. Zum Gegenstand einer Nebenbestimmung nach § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 IIa TierSchG a. F. könnte allerdings eine Begrenzung der Einsatzdauer eines jeden Ponys gemacht werden. Zumeist wird hier eine Auflage in Betracht kommen. Die Frage, wie lange ein Pferd täglich zur Arbeit herangezogen werden darf, lässt sich jedoch nicht pauschal beantworten. Grundsätzlich ist zu beachten, dass sich Pferde im Sozialverbund bis zu sechzehn Stunden täglich bewegen,648 die Tiere daher durchaus längere Zeit laufen können. Gleichwohl kann die freie Bewegung von Pferden nicht vollständig durch die kontrollierte Bewegung während der Arbeit ersetzt werden.649 Wie lange die kontrollierte Bewegung beim Arbeitseinsatz pro Tag andauern darf, hängt von der individuellen Verfassung des jeweiligen Tieres ab.650 Dann dürfte es aber häufig an der notwendigen Bestimmtheit der Auflage fehlen. 647

So im TVT-Merkblatt Nr. 116 zu Ponyreitbahnen, siehe oben Fn. 636, S. 3. VG Würzburg, Urteil vom 12.03.2009, Az. W 5 K 08.799 – juris Rn. 23. 649 Siehe die Leitlinien zur Beurteilung von Pferdehaltungen unter Tierschutzgesichtspunkten des BMEL, siehe oben Fn. 635, S. 5. 650 So die Deutsche Reiterliche Vereinigung, https://www.pferd-aktuell.de/vorreiter/ schulpferde/einsatz-von-schulpferden/einsatz-von-schulpferden (letzter Abruf: 16.07. 2022), dort allerdings zu Schulpferden. 648

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D. Anwendungsfälle

Um die Verhältnismäßigkeit zu wahren, wird die Behörde also allenfalls sehr „großzügige“ Begrenzungen der Einsatzzeit mittels Nebenbestimmung anordnen können. Entscheidend für die Zulässigkeit ist ferner die Beschaffenheit des Untergrunds, auf dem das Ponyreiten stattfinden soll. So kann das Laufen auf zu harten Böden durch die permanente Stoßeinwirkung die Gesundheit der Tiere beeinträchtigen.651 Je länger die Einsatzzeiten der Ponys sind, desto eher wird man zur Gewährleistung ihres Wohlbefindens eine für sie angenehme Bodenbeschaffenheit verlangen dürfen. Diskussionsbedürftig ist insbesondere, ob die Erlaubnisfähigkeit einen regelmäßigen Handwechsel, also das Ändern der Laufrichtung, voraussetzt. Die Ponys werden keineswegs immer „querfeldein“ geführt, sondern auch in einer Manege („Ponykarussell“) oder auf einem rechteckigen Reitplatz. Aus Sicht der TVT ist dann ohne Handwechsel kein physisch und psychisch ausgeglichenes Training der Ponys möglich.652 Der in bestimmten Zeitintervallen erfolgende Handwechsel müsste im Wege einer Auflage angeordnet werden, da dies das mildere Mittel im Vergleich zur Erlaubnisversagung darstellt. Es stellt sich daher die Frage, ob bzw. unter welchen Umständen eine derartige Auflage aus Tierschutzgründen geboten ist. In der Rechtsprechung ist die Auflage, alle 30 Minuten einen Handwechsel durchzuführen, in einer erstinstanzlichen Entscheidung als rechtswidrig angesehen worden.653 Begründet wurde dies in dem konkreten Fall zum einen damit, dass die Auflage zum Schutz der Tiere nicht erforderlich sei.654 Zum anderen sei der Erlass der Auflage ohne Einräumung einer Übergangsfrist für den Reitbetrieb unverhältnismäßig.655 Nach § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 IIa 1 TierSchG a. F. kann die Erlaubnis, soweit es zum Schutz der Tiere erforderlich ist, unter Befristungen, Bedingungen und Auflagen erteilt werden. Die Auflage, einen Handwechsel durchzuführen, könnte zur Einhaltung des § 2 Nr. 2 TierSchG erforderlich sein. Gemäß § 2 Nr. 2 TierSchG darf die Möglichkeit des Tieres zu artgemäßer Bewegung nicht so eingeschränkt werden, dass ihm Schmerzen oder vermeidbare Leiden oder Schäden zugefügt werden. Wie oben erörtert, ist die Nr. 2 für die Bewegung im Verhältnis zu den Halterpflichten des § 2 Nr. 1 TierSchG die speziellere Norm.656 Eine Ein-

651 652 653

Hierzu Bey, Nutzung des Pferdes aus der Sicht des Tierschutzes, S. 52. TVT-Merkblatt Nr. 116 zu Ponyreitbahnen, siehe oben Fn. 636, S. 4. VG Minden, Urteil vom 18.11.2010, Az. 2 K 2485/08, 697/09 und 712/09 –

juris. 654 655 656

VG Minden, Urteil vom 18.11.2010, Az. 2 K 2485/08 – juris Rn. 22 ff. VG Minden, Urteil vom 18.11.2010, Az. 2 K 2485/08 – juris Rn. 30 ff. Siehe C. I. 2. b).

I. Gewerbe mit lebenden Tieren

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schränkung der artgemäßen Bewegung dürfte vorliegen, da Pferde in der Natur beide Hände beanspruchen. Das BMEL nimmt zu „Karussellpferden“ in seinen „Leitlinien für die Haltung, Ausbildung und Nutzung von Tieren in Zirkusbetrieben oder ähnlichen Einrichtungen“ aus dem Jahr 2000 Stellung: „Bei der Arbeit mit Pferden ist für regelmäßigen Handwechsel zu sorgen. Pferde, die aus zwingenden Gründen während der Vorstellung nur auf einer Hand gehen können, müssen täglich außerhalb der Vorstellung auf der rechten und der linken Hand bewegt werden. (. . .) Sogenannte Karussellpferde (Ponyreiten für Kinder) müssen längstens nach einer halben Stunde die Hand wechseln.“ 657 Diese Grundsätze dürften gleichermaßen für Ponyreiten außerhalb von Zirkussen gelten. Auch wenn die Leitlinien nicht verbindlich sind, haben Gerichte die „Leitlinien zur Beurteilung von Pferdehaltungen unter Tierschutzgesichtspunkten“ des BMEL aufgrund der Zusammensetzung der Sachverständigengruppe aus Vertretern verschiedener Einrichtungen, Behörden sowie Interessenverbänden als antizipiertes Sachverständigengutachten angesehen.658 An den „Leitlinien für die Haltung, Ausbildung und Nutzung von Tieren in Zirkusbetrieben oder ähnlichen Einrichtungen“ haben Vertreter des Berufsverbands der Tierlehrer, der Tierärztlichen Vereinigung für Tierschutz, der Bundestierärztekammer, des Bündnisses Tierschutz, des Verbands der Zirkusdirektoren und der Deutschen Veterinärmedizinischen Gesellschaft mitgewirkt.659 Somit sind auch in dieses Gutachten spezifische Kenntnisse und verschiedene Perspektiven eingeflossen. Unabhängig davon, ob auch die „Leitlinien für die Haltung, Ausbildung und Nutzung von Tieren in Zirkusbetrieben oder ähnlichen Einrichtungen“ ein antizipiertes Sachverständigengutachten darstellen, soll nach dem VG Minden die Erforderlichkeit der Umsetzung der Orientierungshilfe im Einzelfall zu prüfen sein.660 Die Zufügung von Schmerzen oder vermeidbaren Leiden oder Schäden sei dann zweifelhaft, wenn das Führen im Schritttempo auf einer rechteckigen Reitbahn anstatt in einem engen Zirkel erfolge.661 Während nach einer Auffassung dann keine einseitige Belastung vorliegen soll, befürwortet die Gegenansicht auch dann einen Handwechsel, da Ponys ihre Schiefe auch in der Geraden behielten.662 Da im entschiedenen Fall der Handwechsel im laufenden Betrieb nur mit großem Zeitaufwand möglich gewesen wäre und die Tiere einen guten Gesundheitszustand aufwiesen, 657 Siehe die „Leitlinien für die Haltung, Ausbildung und Nutzung von Tieren in Zirkusbetrieben oder ähnlichen Einrichtungen“, siehe oben Fn. 479, S. 21. 658 Siehe noch zu der Version der Leitlinien aus dem Jahr 1995 OVG Münster, Urteil vom 25.09.1997, Az. 20 A 688/96 – juris Rn. 29; OVG Weimar, Urteil vom 28.09.2000, Az. 3 KO 700/99, NVwZ-RR 2001, 507, 508. 659 Siehe die „Leitlinien für die Haltung, Ausbildung und Nutzung von Tieren in Zirkusbetrieben oder ähnlichen Einrichtungen“, siehe oben Fn. 479, S. 35. 660 VG Minden, Urteil vom 18.11.2010, Az. 2 K 2485/08 – juris Rn. 27. 661 VG Minden, Urteil vom 18.11.2010, Az. 2 K 2485/08 – juris Rn. 29. 662 So die Ausführungen der Sachverständigen in VG Minden, Urteil vom 18.11. 2010, Az. 2 K 2485/08 – juris Rn. 29.

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D. Anwendungsfälle

verwies das Gericht auf einen Ausgleich für die Tiere außerhalb des Einsatzes und verneinte die Erforderlichkeit der Auflage.663 Es ist zwar grundsätzlich richtig, auch bei Zugrundelegung eines BMEL-Gutachtens die Umstände des Einzelfalls zu beachten. Gleichwohl kann den Ausführungen des VG Minden an dieser Stelle nicht gefolgt werden. Den „Leitlinien für die Haltung, Ausbildung und Nutzung von Tieren in Zirkusbetrieben oder ähnlichen Einrichtungen“ mag man vorwerfen, dass sie noch aus dem Jahr 2000 stammen, antizipierte Sachverständigengutachten neben Sachkunde, Objektivität und Unabhängigkeit der Ersteller aber auch einer gewissen Aktualität bedürfen.664 Für eine Berücksichtigung der Passage zur Arbeit auf beiden Händen spricht aber, dass diese nicht in den angehängten Differenzprotokollen der „Leitlinien für die Haltung, Ausbildung und Nutzung von Tieren in Zirkusbetrieben oder ähnlichen Einrichtungen“ (S. 36 f.) erscheint, sodass insoweit von einem Konsens der beteiligten Experten ausgegangen werden kann. Doch selbst wenn man die Eigenschaft der Leitlinien als antizipiertes Sachverständigengutachten ablehnt, erscheinen die eher knapp gehaltenen Ausführungen des Klägers, ihm sei es bisher nicht gelungen, im laufenden Betrieb einen Handwechsel ohne eine Gefährdung der auf den Tieren sitzenden Kinder durchzuführen,665 fragwürdig. Bedenkt man, dass für eine Erlaubnis nach § 11 TierSchG gemäß § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 II Nr. 1 TierSchG a. F. entsprechende Kenntnisse und Fähigkeiten erforderlich sind, kann diese Begründung kaum überzeugen. Zwar mag das hierfür benötigte Training der Ponys eine gewisse Zeit in Anspruch nehmen,666 doch betrifft dieser Einwand die noch zu erörternde Frage nach der Gebotenheit von Übergangsregelungen. Auch der Verweis auf den guten Gesundheitszustand der Tiere überzeugt nur bedingt. Es ist gerade typisch, dass sich die Folgen zu einseitiger Bewegung erst nach einiger Zeit zeigen. Sind sie einmal eingetreten, dürfte auch die nun gebotene Korrektur länger andauern. Da die Bereitschaft, neue Bewegungsabläufe zu lernen, mit zunehmendem Alter der Tiere kaum steigen wird,667 sollte die Arbeit auf beiden Händen erfolgen, bevor es zu Auffälligkeiten kommt. Die Beeinträchtigung des Tierwohls nicht abzuwarten, gebietet dabei keineswegs nur Art. 20a GG. Wie bereits erörtert, weist die Struktur des Tierschutzrechts Ähnlichkeiten zum Gefahrenabwehrrecht auf und hat damit die Aufgabe, den Eintritt eines Schadens zu verhindern. Im Übrigen sollte unstreitig sein, dass Pferden zur Erhaltung ihrer Gesundheit eine möglichst abwechslungsreiche Bewegung zu ge663

Vgl. VG Minden, Urteil vom 18.11.2010, Az. 2 K 2485/08 – juris Rn. 29. Vgl. Vieweg, NJW 1982, 2473, 2475. 665 VG Minden, Urteil vom 18.11.2010, Az. 2 K 2485/08 – juris Rn. 8. 666 Vgl. VG Minden, Urteil vom 18.11.2010, Az. 2 K 2485/08 – juris Rn. 34. 667 Nach einem der Sachverständigen würde das Training älterer Tiere wohl ein Jahr und mehr dauern, VG Minden, Urteil vom 18.11.2010, Az. 2 K 2485/08 – juris Rn. 34. 664

I. Gewerbe mit lebenden Tieren

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währen ist.668 Anders als vom VG Minden entschieden, ist daher die Auflage, alle 30 Minuten einen Handwechsel durchzuführen, als zum Schutz der Tiere erforderlich anzusehen. Nachvollziehbar erscheint dagegen, aus Gründen der Verhältnismäßigkeit die Einräumung einer Übergangsfrist zu fordern.669 Zwar existiert das BMEL-Gutachten, in dem der regelmäßige Handwechsel vorgesehen ist, bereits seit 2000, sodass sich Gewerbetreibende auf derartige Nebenbestimmungen hätten einstellen können. Gleichwohl können die Leitlinien als unverbindliche Orientierungshilfe keinen hinreichend großen Handlungsdruck aufbauen. Dürfte das Ponyreiten erst wieder angeboten werden, wenn der Handwechsel eingeübt worden ist, könnte dies im Einzelfall zur Existenzbedrohung führen. Art. 12 und 14 GG gebieten es dann, dem Unternehmer Zeit zur Umstellung einzuräumen,670 auch wenn hinsichtlich der Berufsfreiheit lediglich die Berufsausübung, also die erste Stufe, betroffen ist. Die Behörden sind deshalb gehalten, den jeweiligen Fall umfassend zu bewerten und ihr Ermessen beim Erlass von Nebenbestimmungen nicht pauschal auszuüben. Da die tierschutzrechtlichen Bedenken gegen Ponykarusselle mittlerweile breitere Bevölkerungsschichten erreicht haben, regt sich auch in diversen Gemeinden Widerstand gegen deren Zulassung auf gemeindlichen Jahr- oder Weihnachtsmärkten.671 Zur Frage der Kompetenz der Gemeinden in Tierschutzangelegenheiten sei auf die Ausführungen zu den gemeindlichen Wildtierverboten für Zirkusse verwiesen.672 bb) Repressives Vorgehen Liegen die Voraussetzungen der Erlaubnis nicht (mehr) vor oder wurde eine Auflage nicht erfüllt, kommt eine Aufhebung der Erlaubnis nach §§ 48, 49 VwVfG (i.V. m. LVwVfG) in Betracht. Hinsichtlich repressiver Maßnahmen der Behörde ist zu beachten, dass § 16 Ia 1 TierSchG mit seinen besonderen Vorgaben keine Anwendung findet, obwohl auch Ponyreiten häufig an wechselnden Orten angeboten wird und so durchaus andere Anforderungen an die Überwachung bestehen können. Wie bereits erwähnt, fällt das Ponyreiten als Reitbetrieb gerade nicht unter den Begriff der Zurschaustellung. Die Aufsicht erfolgt daher aufgrund der allgemeinen Bestimmung des § 16 I 1 Nr. 4 TierSchG; § 16 I 1 Nr. 1 TierSchG, der von Pferdehaltungen spricht, hat für gewerbliche Reitbetriebe keinen eigenen Anwendungsbereich.

668 669 670 671 672

Bey, Nutzung des Pferdes aus der Sicht des Tierschutzes, S. 98. So VG Minden, Urteil vom 18.11.2010, Az. 2 K 2485/08 – juris Rn. 30 ff. VG Minden, Urteil vom 18.11.2010, Az. 2 K 2485/08 – juris Rn. 34. Vgl. https://www.peta.de/Ponykarussell (letzter Abruf: 16.07.2022). Hierzu II. 1. b) ee).

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D. Anwendungsfälle

Anlass für ein Einschreiten der Behörde nach § 16a TierSchG kann etwa eine Verwahrlosung der Tiere sein, sodass eine Missachtung der Halter- und Betreuerpflichten aus § 2 TierSchG in Betracht kommt. Zur Frage, inwieweit Freizeitbeschäftigungen des Menschen einen vernünftigen Grund für Tierwohlbeeinträchtigungen darstellen können, sei auf die Ausführungen zum Einsatz von Kangalfischen verwiesen.673 Fraglich ist, ob darüber hinaus eine Verletzung der speziellen Verbote des § 3 TierSchG, insbesondere bei sehr langen Einsatzzeiten der Ponys ein Verstoß gegen das Überforderungsverbot aus § 3 S. 1 Nr. 1 TierSchG vorliegen kann. Danach ist untersagt, einem Tier außer in Notfällen Leistungen abzuverlangen, denen es wegen seines Zustandes offensichtlich nicht gewachsen ist oder die offensichtlich seine Kräfte übersteigen. Leistung bedeutet „die auf ein bestimmtes Verhalten des Tieres gerichtete Inanspruchnahme tierischer Kräfte und Fähigkeiten für Zwecke des Menschen“.674 Eine Leistung kann damit auch das Herumführen von Reitponys in einer Manege oder auf einem Reitplatz sein. Für die Frage, ob eine Überforderung vorliegt, sind insbesondere Alter, Gesundheit und Kondition des Tieres maßgebende Kriterien.675 § 3 S. 1 Nr. 1 TierSchG ist nicht erst dann erfüllt, wenn Schmerzen, Leiden oder Schäden eingetreten sind; es genügt eine entsprechende Gefahr.676 Diese muss wiederum nicht unmittelbar auf der Leistung beruhen, sondern kann sich bei Pferden etwa auch aus einem fehlerhaften Beschlag ergeben.677 Wann die Offensichtlichkeit der Überforderung vorliegt, wird unterschiedlich beurteilt. Eine Auffassung will auf die Offensichtlichkeit für jedermann abstellen,678 die andere Ansicht bejaht Offensichtlichkeit dagegen schon, wenn jeder Sachverständige die Überforderung ohne eingehende Überprüfung erkennen kann.679 Letzteres ist überzeugend, da gerade bei Pferden die Anzeichen oft schwer zu deuten sind.680 Selbst nach mehrjähriger Reiterfahrung bestehen bei vielen noch erhebliche Wissenslücken. Erforderlich, aber auch ausreichend dürfte es daher sein, hinsichtlich der Bezugsperson der Offensichtlichkeit an das Vorliegen der Kenntnisse und Fähigkeiten i. S. v. § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 II Nr. 1 TierSchG a. F. anzuknüpfen. Die Ausnahmeregelung für Notfälle spielt beim Ponyreiten ersichtlich keine Rolle. Es mag bezweifelt werden, dass der Gesetzgeber für das Überforderungsverbot des § 3 S. 1 Nr. 1 TierSchG primär Nutzungsformen wie das Ponyreiten im Auge 673 674 675 676

Siehe a) bb). Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, § 3 Rn. 6. Hackbarth/Weilert, Tierschutzrecht, S. 55. Hackbarth/Weilert, Tierschutzrecht, S. 55; Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, § 3

Rn. 7. 677 678 679 680

Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, § 3 Rn. 7. Vgl. Hackbarth/Weilert, Tierschutzrecht, S. 55. So Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 3 Rn. 6. Vgl. Ackermann, Strafrechtliche Aspekte des Pferdeleistungssports, S. 171.

I. Gewerbe mit lebenden Tieren

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hatte. Zum Hauptanwendungsbereich der Norm dürften vielmehr Tiereinsätze in Shows, im Film oder im Leistungssport zählen. Ponyreiten findet größtenteils im Schritt statt und dürfte die Tiere regelmäßig nicht an ihre Leistungsgrenzen bringen. Gleichwohl kommt es stets auf die jeweilige Situation an. Eine Vielzahl möglicher Faktoren vermag im Einzelfall auch beim Ponyreiten eine Überforderung auszulösen, etwa sehr lange Einsatzzeiten, hohes Alter oder Erkrankungen bzw. Verletzungen des Tieres, hohe Temperaturen oder auch ein zu hohes Gewicht der Kinder. Da, wie oben erörtert, der Tatbestand der Norm schon bei Bestehen einer Gefahr von Schmerzen, Leiden oder Schäden erfüllt ist und bei Vorliegen der Voraussetzungen die Rechtsfolge nicht mehr unter dem Vorbehalt eines vernünftigen Grundes steht,681 sollte die Behörde § 3 S. 1 Nr. 1 TierSchG vor dem Hintergrund von Art. 12 und 14 GG allerdings nicht zu extensiv auslegen. Die Vorschrift ist daher bei repressivem Tätigwerden der Behörde stets zu berücksichtigen und gegebenenfalls zur Grundlage eines Vorgehens nach § 16a TierSchG zu machen. Ihre Voraussetzungen sollten jedoch nicht zu weit verstanden werden. cc) Zusammenfassung Das Anbieten von Ponyreiten fällt unter den Begriff des Reitbetriebes in § 11 I 1 Nr. 8 c) TierSchG und ist daher erlaubnispflichtig, soweit Gewerbsmäßigkeit und nicht bloß ein wegen seines Umfangs vernachlässigbarer Nebenerwerb vorliegt. Über die Erlaubnis nach dem Tierschutzgesetz hinaus kann der Gewerbetreibende eine Zulassung nach der Tiertransport-VO benötigen, sofern die Ponys zu ihrem Einsatzort über eine Strecke von mehr als 65 km transportiert werden müssen. Doch auch kürzere Strecken können für die Tiere Stress bedeuten, weshalb entsprechende Kenntnisse und Fähigkeiten des Fahrers zu fordern sind. Erstreckt sich die Veranstaltung, in deren Rahmen das Ponyreiten angeboten wird, über mehrere Tage, ist abzuwägen, ob ein wiederholter Hin- und Rücktransport oder eine provisorische Unterbringung am Einsatzort dem Tierschutz besser gerecht wird. Wie lange die jeweiligen Einsatzzeiten der Ponys maximal dauern dürfen, lässt sich pauschal nur schwer festlegen, da dies von verschiedenen Faktoren, wie etwa Alter und Trainingszustand der Tiere, aber auch den Temperaturen abhängt. Einer Auflage zur Dauer des Einsatzes wird daher häufig die gebotene Bestimmtheit fehlen. Besondere Schwierigkeiten ergeben sich, wenn das Ponyreiten in einem Zirkel oder einer rechteckigen Reitbahn stattfindet. Ohne regelmäßigen Handwechsel 681

Siehe oben C. I. 2. ).

136

D. Anwendungsfälle

droht hier eine zu einseitige Beanspruchung der Tiere. Die „Leitlinien für die Haltung, Ausbildung und Nutzung von Tieren in Zirkusbetrieben oder ähnlichen Einrichtungen“ des BMEL aus dem Jahr 2000 sehen für sogenannte „Karussellpferde“ einen Handwechsel alle 30 Minuten vor. Dies gilt insbesondere für enge Zirkel, wird aber teilweise auch auf größere rechteckige Reitplätze erstreckt. Gleichwohl ging das VG Minden in einer Entscheidung aus dem Jahr 2010 davon aus, die Auflage, alle 30 Minuten einen Handwechsel durchzuführen, sei zum Schutz der Tiere nicht erforderlich. Es überzeugt allerdings nicht, dies mit einem guten Gesundheitszustand der Ponys zu begründen, da sich die Folgen einseitiger Beanspruchung nicht sofort zeigen müssen und ein Abwarten, bis tatsächlich Schmerzen, Leiden oder Schäden auftreten, fragwürdig erscheint. Art. 12 und 14 GG können jedoch unter Verhältnismäßigkeitsgesichtspunkten die Einräumung einer Übergangsfrist gebieten, um dem Gewerbetreibenden eine entsprechende Umorganisation zu ermöglichen. Im repressiven Bereich stehen der Behörde die üblichen Instrumente des § 16a TierSchG zur Verfügung. Neben einer Verletzung der Halter- und Betreuerpflichten des § 2 TierSchG kann, vor allem bei sehr langen Einsatzzeiten, auch ein Verstoß gegen das Überforderungsverbot aus § 3 S. 1 Nr. 1 TierSchG Anlass einer Maßnahme sein. Die Überforderung muss offensichtlich sein, wobei nach überzeugender Auffassung auf eine sachkundige Person abzustellen ist. Maßgebliche Faktoren sind Alter, Gesundheitszustand und Kondition der Tiere. An äußeren Umständen sind etwa hohe Temperaturen zu berücksichtigen. Da für den Tatbestand keine Schmerzen, Leiden oder Schäden eingetreten sein müssen, sondern bereits eine entsprechende Gefahr genügt, sollten die Voraussetzungen allerdings nicht zu weit ausgelegt werden. 3. Tierzucht Bei der gewerbsmäßigen Tierzucht liegt das Hauptaugenmerk des Gesetzgebers typischerweise auf der Zucht landwirtschaftlicher Nutztiere, vgl. für das nationale Recht § 1 I 1 Tierzuchtgesetz (TierZG) und auf Ebene des Unionsrechts etwa die Verordnung (EU) 2016/1012 vom 08.06.2016.682 Dies ist nachvollziehbar, dienen doch Nutztiere, die über die begehrten Leistungskriterien verfügen, der Versorgung der Bevölkerung mit Nahrungsmitteln. Heimtiere, wie Hunde und Katzen, erfüllen demgegenüber keine derartigen Zwecke. Allerdings fallen die ebenfalls häufig zum Privatvergnügen gehaltenen Equiden (Pferdeartige) unter die oben genannten Bestimmungen, vgl. § 1 I 1 Nr. 1 e) TierZG und Art. 2 Nr. 1 e) der VO (EU) 2016/1012. Die folgende Untersuchung beschränkt sich auf die Zucht von Heimtieren, wobei die Darstellung am Beispiel der hierzulande beliebtesten Haustiere, Katzen 682

Abl. L 171, S. 66.

I. Gewerbe mit lebenden Tieren

137

und Hunde, erfolgt. Zudem bleiben auch Veränderungen von Tieren durch biotechnische Maßnahmen außer Betracht. Bei der Zucht von Heimtieren mag durchaus auch eine spezifische Leistungsfähigkeit das Zuchtziel darstellen, beispielsweise die besondere Ausdauer von Huskys, die sich zur Bewältigung längerer Distanzen mit dem Hundeschlitten eignen sollen. Gleichwohl steht häufig die Ästhetik des Tieres im Vordergrund. Welcher Phänotyp bei Heimtieren besonders gefragt ist, ändert sich regelmäßig und wird nicht selten durch die Unterhaltungsbranche beeinflusst, wie etwa beim Dalmatiner oder Mops. Eine starke Nachfrage und die damit verbundenen finanziellen Anreize können dazu führen, dass dasselbe Muttertier sehr häufig und in bedenklich kurzen Abständen zur Zucht eingesetzt wird. Zudem besteht die Gefahr, dass zur Erhöhung des Angebots auch Tiere mit weniger geeigneten Erbanlagen zur Zucht eingesetzt werden. Konzentriert sich die Zucht zu stark auf bestimmte Merkmale, kann die genetische Veränderung auch negative gesundheitliche Folgen für die Tiere haben. Hier zeigt sich die Ambivalenz der Tierzucht: Einerseits bezweckt sie die biologische Vielfalt der Tierrassen zu erhalten,683 andererseits können Überzüchtung und Inzucht eine problematische Verengung der genetischen Vielfalt bewirken. Aufgrund des erstgenannten Aspekts lässt sich jedenfalls bezweifeln, dass Tierzucht lediglich der Befriedigung der Bedürfnisse des Menschen diene.684 Existieren von einer Tierart nur noch wenige Individuen, ginge diese ohne gezielte Verpaarung in der Regel zugrunde. Ein weiteres Aussterben von Arten gilt es jedoch wegen des nach Art. 20a GG gebotenen Schutzes der natürlichen Lebensgrundlagen zu vermeiden. Dabei ist zu berücksichtigen, dass Art. 20a GG eben nicht nur den ursprünglichen Bestand an Pflanzen und Tieren umfasst, sondern auch solche Arten, die der Mensch selbst durch Zucht geschaffen hat.685 Neben der sachgerechten Auswahl der zu verpaarenden Individuen müssen die Züchter eine adäquate Unterbringung und Betreuung ihrer Tiere gewährleisten, zudem haben sie für eine ordnungsgemäße Aufzucht der Jungtiere Sorge zu tragen. Die Zucht von anderen Tieren als Nutztieren ist zunächst Gegenstand des Europäischen Übereinkommens zum Schutz von Heimtieren vom 13.11.1987.686 Gemäß Art. 5 ist derjenige, der ein Heimtier zur Zucht auswählt, gehalten, die anatomischen, physiologischen und ethologischen Merkmale zu berücksichtigen, die Gesundheit und Wohlbefinden der Nachkommenschaft oder des weiblichen Elternteils gefährden können.

683 684 685 686

Schäfrich, in: Dombert/Witt, Agrarrecht, § 22 Rn. 56. So aber Wegner, in: Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 556. Vgl. Huster/Rux, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 20a Rn. 14. Vgl. BGBl. 1991 II, S. 402.

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D. Anwendungsfälle

Im nationalen Recht bildet neben dem Erlaubniserfordernis aus § 11 I 1 Nr. 8 a) TierSchG das Qualzuchtverbot des § 11b TierSchG den Kern des Tierzuchtrechts, wobei die Norm nach Abs. 3 wegen der besonderen Bedeutung für die Gesundheit des Menschen keine Anwendung auf Tiere für wissenschaftliche Zwecke findet. Nach § 11b I TierSchG n. F. ist es verboten, Wirbeltiere zu züchten oder durch biotechnische Maßnahmen zu verändern, soweit im Falle der Züchtung züchterische Erkenntnisse oder im Falle der Veränderung Erkenntnisse, die Veränderungen durch biotechnische Maßnahmen betreffen, erwarten lassen, dass als Folge der Zucht oder Veränderung die in Nr. 1 und 2 genannten Folgen eintreten. Nach Nr. 1 sind dies Körperteile oder Organe, die bei der Nachzucht, den biotechnisch veränderten Tieren selbst oder deren Nachkommen erblich bedingt fehlen oder untauglich oder umgestaltet sind und hierdurch Schmerzen, Leiden oder Schäden auftreten. Nach Nr. 2 gilt das Verbot auch, wenn bei den Nachkommen zu erwarten ist, dass mit Leiden verbundene erblich bedingte Verhaltensstörungen auftreten (lit. a), jeder artgemäße Kontakt mit Artgenossen bei ihnen selbst oder einem Artgenossen zu Schmerzen oder vermeidbaren Leiden oder Schäden führt (lit. b) oder die Haltung nur unter Schmerzen oder vermeidbaren Leiden möglich ist oder zu Schäden führt (lit. c). Statt von Verhaltensstörungen war vormals von erblich bedingten Aggressionssteigerungen die Rede, was nach dem Bundesverfassungsgericht jedoch nicht unter den Tierschutz, sondern die Gefahrenabwehr fiel und damit kompetenzwidrig war.687 Die alte Fassung der Norm verbot die Zucht bzw. bio- oder gentechnische Maßnahmen, wenn mit erblich bedingten Schäden gerechnet werden musste.688 Absatz 2 ermöglicht das Unfruchtbarmachen von Wirbeltieren, um die Folgen des Absatz 1 zu verhindern, Abs. 4 ermächtigt das Bundesministerium, mit Zustimmung des Bundesrates, die erblich bedingten Veränderungen und Verhaltensstörungen nach Abs. 1 näher zu bestimmen (Nr. 1) sowie das Züchten mit Wirbeltieren bestimmter Arten, Rassen und Linien zu verbieten oder zu beschränken, wenn dieses Züchten zu Verstößen gegen Abs. 1 führen kann (Nr. 2). Eine derartige Rechtsverordnung existiert bislang nicht und wird von der Bundesregierung offenbar auch nicht angestrebt, wie eine Stellungnahme zu einer Kleinen Anfrage zeigt. Der Tatbestand der Qualzucht könne „durch sehr unterschiedliche Erscheinungsformen und Krankheitsbilder erfüllt sein“ und entziehe sich daher „einer einfachen und gleichzeitig treffenden und eindeutigen Beschreibung“.689 § 11b IV TierSchG ist daher eine weitere Ermächtigung zum Erlass einer Rechtsverordnung, von der die Bundesregierung bislang schlicht keinen Gebrauch macht.690

687 BVerfG, Urteil vom 16.03.2004, Az. 1 BvR 1778/01, BVerfGE 110, 141, 171 ff.; siehe hierzu bereits den Teil über die Gesetzgebungskompetenzen. 688 Siehe bereits oben C. I. 3. 689 BT-Drs. 18/11890, S. 16. 690 Zur Frage einer entsprechenden Pflicht siehe unten c) bb).

I. Gewerbe mit lebenden Tieren

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Eine weitere Verordnungsermächtigung findet sich in § 12 II 1 Nr. 4 TierSchG. Danach wird das Bundesministerium ermächtigt, durch Rechtsverordnung mit Zustimmung des Bundesrates, soweit es zum Schutz der Tiere erforderlich ist, das Verbringen von Wirbeltieren in das Inland oder das Halten, insbesondere das Ausstellen von Wirbeltieren im Inland u. a. dann zu verbieten, wenn die Tiere erblich bedingte körperliche Defekte, Verhaltensstörungen oder Aggressionssteigerungen i. S. d. § 11b I Nr. 1 oder 2 a) TierSchG aufweisen oder soweit ein Tatbestand nach § 11b I Nr. 2 b) oder c) erfüllt ist. Aufgrund dieser Verordnungsermächtigung ist § 10 der in erster Linie Haltungsanforderungen in der Hundezucht enthaltenden Tierschutz-Hundeverordnung691 ergangen. Dieser sah früher ein Ausstellungsverbot lediglich für solche Hunde vor, denen Körperteile tierschutzwidrig vollständig oder teilweise amputiert wurden. Seit 2022 gilt ein erweitertes Verbot.692 In § 10 Satz 1 heißt es nunmehr: „Es ist verboten, Hunde auszustellen oder Ausstellungen mit Hunden zu veranstalten, 1. bei denen Körperteile, insbesondere Ohren oder Rute, tierschutzwidrig vollständig oder teilweise amputiert worden sind oder 2. bei denen erblich bedingt a) Körperteile oder Organe für den artgemäßen Gebrauch fehlen oder untauglich oder umgestaltet sind und hierdurch Schmerzen, Leiden oder Schäden auftreten, b) mit Leiden verbundene Verhaltensstörungen auftreten, c) jeder artgemäße Kontakt mit Artgenossen bei ihnen selbst oder einem Artgenossen zu Schmerzen oder vermeidbaren Leiden oder Schäden führt oder d) die Haltung nur unter Schmerzen oder vermeidbaren Leiden möglich ist oder zu Schäden führt.“ Nach Satz 2 soll Satz 1 entsprechend für sonstige Veranstaltungen, bei denen Hunde verglichen, geprüft oder sonst beurteilt werden, gelten. Ein umfassenderes Ausstellungsverbot für Tiere, die unter Verstoß gegen das Qualzuchtverbot gezüchtet wurden, war zuvor in einem Entwurf für § 11b TierSchG n. F. vorgesehen, um den Züchtern keine Anreize durch Preise zu geben und die Nachfrage nach Tieren mit Qualzuchtmerkmalen zu senken.693 Das Verbot unmittelbar durch Gesetz hat allerdings letztlich keinen Eingang in die finale Fassung des § 11b TierSchG gefunden. Die Änderung des § 10 der Tierschutz-Hundeverordnung ist im Grundsatz zu begrüßen, geht der Entwurf doch deutlich über das bisherige Ausstellungsverbot lediglich für Hunde mit tierschutzwidrigen Amputationen hinaus. Gleichwohl wäre ein solches Verbot auch für andere Tierarten wünschenswert, insbesondere für Katzen.694 Auch im Zusammenhang mit der Tierzucht sind die verschiedenen Kompetenzbereiche Tierschutz und Gefahrenabwehr zu berücksichtigen. Soweit die Zucht 691

Siehe oben unter 1. Siehe zum Reformentwurf BR-Drs. 394/21, S. 5. 693 Vgl. BT-Drs. 17/10572, S. 31. 694 So existieren unter den Katzen mehrere Züchtungen mit problematischen Merkmalen, hierzu c) bb) und cc). 692

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D. Anwendungsfälle

mit als gefährlich geltenden Hunderassen unterbunden werden soll, sind die Landeshundegesetze einschlägig.695 Das Gesetz zur Beschränkung des Verbringens oder der Einfuhr gefährlicher Hunde in das Inland (HundVerbrEinfG) vom 12.04. 2001696 dient zwar letztlich auch der Gefahrenabwehr, doch folgt hier die Kompetenz des Bundes aus dem ebenfalls betroffenen Warenverkehr mit dem Ausland i. S. v. Art. 73 I Nr. 5 GG.697 Zur Problematik der Qualzucht existieren ferner Gutachten, die dem Rechtsanwender als Orientierungshilfe dienen können. In der Praxis wird vor allem auf das „Gutachten zur Auslegung von Paragraf 11b des Tierschutzgesetzes“ auf der Seite des BMEL zurückgegriffen.698 Darin enthalten sind zum einen Merkmale, die für sich genommen aus Tierschutzgründen bedenklich sind, wie etwa Kurzschwänzigkeit oder Schwanzlosigkeit bei Katzen.699 Das Gutachten beinhaltet darüber hinaus solche Merkmale, die zwar an sich unbedenklich sind, bei deren Vorliegen jedoch unerwünschte Folgen auftreten können, die wiederum unter den Qualzuchttatbestand fallen. Hierzu gehört etwa das in verschiedenen Hunderassen vorkommende Merlesyndrom, bei dem die begehrte Pigmentaufhellung mit diversen Sinnesorgandefekten einhergehen kann.700 Bei der TVT finden sich das „Merkblatt Nr. 141 – Qualzucht und Erbkrankheiten beim Hund“ sowie das „Merkblatt im Auftrag der BTK-Arbeitsgruppe ,Qualzuchten‘ zur Beurteilung von brachyzephalen Hunderassen hinsichtlich Qualzuchtmerkmale am Beispiel des Mops, Erkennen tierschutzrelevanter Merkmale“.701 a) Erlaubnisfähigkeit Gemäß § 11 I 1 Nr. 8 a) TierSchG ist das gewerbsmäßige Züchten anderer Wirbeltiere als landwirtschaftlicher Nutztiere erlaubnispflichtig. Züchten kann als „durch Auslese mittels Vermehrung erfolgende, zielbewusste Formung von Tieren“ 702 definiert werden. Die Ausnahme für landwirtschaftliche Nutztiere

695 Zu einem solchen Fall OVG Koblenz, Beschluss vom 06.05.2014, Az. 7 A 11079/ 13 – juris. 696 BGBl. I, S. 530. 697 BVerfG, Urteil vom 16.03.2004, Az. 1 BvR 1778/01, BVerfGE 110, 141, 158. 698 Abrufbar unter https://www.bmel.de/DE/themen/tiere/tierschutz/gutachten-para graf11b.html;jsessionid=B1304ECD62DC763D76325E34D7469C09.internet2831 (letzter Abruf: 16.07.2022). 699 Hierzu das Gutachten zur Auslegung von Paragraf 11b des Tierschutzgesetzes, siehe oben Fn. 698, S. 36 ff. 700 Siehe das Gutachten zur Auslegung von Paragraf 11b des Tierschutzgesetzes, siehe oben Fn. 698, S. 23 ff. 701 Abrufbar unter https://www.tierschutz-tvt.de/index.php?id=50 (letzter Abruf: 16.07.2022). 702 Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, § 11 Rn. 6.

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greift nur, wenn diese auch landwirtschaftlich eingesetzt werden sollen, was etwa bei Reitpferden nicht der Fall ist.703 Auch bei der Tierzucht stellt sich die Frage, wann sie die Grenze zur Gewerbsmäßigkeit überschreitet. 12.2.1.5.1 der AVV benennt daher Größenordnungen für Haltungseinheiten und Absatzmengen für verschiedene Tierarten, bei deren Erreichen regelmäßig Gewerbsmäßigkeit bejaht werden kann. Bei Hunden geht die Grenze in der Regel etwa bei drei oder mehr fortpflanzungsfähigen Hündinnen oder drei oder mehr Würfen pro Jahr, bei Katzen sind es fünf oder mehr fortpflanzungsfähige Katzen oder fünf oder mehr Würfe pro Jahr. Ein Tierzuchtbetrieb erfordert eine angemessene Ausstattung mit personellen wie sachlichen Mitteln. Größere Zuchtbetriebe mögen mitunter über einen umfassenderen Erfahrungsschatz verfügen als solche, die die genannten Grenzen der AVV zur Gewerbsmäßigkeit i. S. v. § 11 I 1 Nr. 8 a) TierSchG nur knapp überschreiten. Mit zunehmender Größe steigt jedoch auch das Risiko von Betreuungsdefiziten. Zweck der Heimtierzucht ist die Abgabe der Jungtiere an Menschen, weshalb eine frühzeitige Gewöhnung zu erfolgen hat, doch muss auch der Kontakt mit Artgenossen stets gewährleistet sein. So gilt es bei jungen Hunden, die etwa nach dem 16. Tag einsetzende Sozialisierungsphase als entscheidende Weichenstellung zu nutzen.704 Die Vermeidung ängstlicher und dadurch potentiell aggressiver Hunde durch Vernachlässigung während dieser entscheidenden Phase fällt dabei keineswegs nur in das zur Länderkompetenz zählende Recht der Gefahrenabwehr. Es geht vielmehr auch um den Tierschutz, da solche Defizite für die betroffenen Hunde regelmäßig mit erheblichen Leiden verbunden sein werden.705 Dementsprechend sieht der zuletzt noch einmal verschärfte § 3 V Tierschutz-Hundeverordnung auch einen bestimmten „Betreuungsschlüssel“ vor.706 Bei jungen Katzen liegt die sensible Phase der Sozialisation in den ersten beiden Lebensmonaten.707 Bestandsbücher helfen, der Behörde einen Überblick über Zugänge und Abgänge zu ermöglichen und eine Überbelegung zu vermeiden. Zuchtkarteien enthalten Daten zu Deckakten, Trächtigkeit, Anzahl der Nachkommen, Totgeburten etc.708 Durch entsprechende Nachweise lässt sich die Überforderung von Zuchttieren unterbinden, die insbesondere bei rapide ansteigender Nachfrage nach einer Rasse oder nach bestimmten Phänotypen droht. Da eine umfangreiche Do703

Vgl. Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 11 Rn. 12. Hierzu Feddersen-Petersen, in: Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 245, 258 f. 705 Schönreiter, in: DVG-Fachtagung „Theorie und Praxis zum Vollzug des Tierschutzgesetzes“, S. 144, 145. 706 Siehe hierzu BR-Drs. 394/21, S. 3. 707 Mertens, in: Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 297, 300. 708 VGH München, Beschluss vom 19.11.2009, Az. 9 ZB 07.2282 – juris Rn. 5. 704

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kumentation der zuchtrelevanten Faktoren nicht nur für die Erlaubniserteilung, sondern auch für die kontinuierliche Überwachung des Zuchtbetriebs von Bedeutung ist, wird sich insoweit der Erlass einer Nebenbestimmung gemäß § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 IIa 1 TierSchG a. F. anbieten. Eine Checkliste für im Rahmen des Erlaubnisverfahrens einzureichende Unterlagen, die Betreuung, Hygiene und Nachvollziehbarkeit der Zucht belegen, findet sich bei Schönreiter.709 b) Repressives Vorgehen Hinsichtlich des repressiven Vorgehens ergeben sich keine Besonderheiten. Maßnahmen nach § 16a TierSchG und gegebenenfalls der Aufhebung der Erlaubnis geht zwingend die Kenntniserlangung voraus. Neben der kontinuierlichen Überwachung gemäß § 16 I 1 TierSchG ist auch die anlassbezogene Kontrolle von Bedeutung, etwa nach Hinweisen durch Interessenten oder Anwohner. Im Rahmen sämtlicher Kontrollen sollte neben der Hygiene das Sozialverhalten der Tiere in Augenschein genommen werden, wobei wiederum Checklisten helfen können.710 c) Problematik der Qualzucht Neben den äußeren Bedingungen des Zuchtbetriebs muss die zuständige Behörde ferner auf mögliche Verstöße gegen das Qualzucht-Verbot aus § 11b TierSchG achten. Dies gilt beim präventiven wie beim repressiven Handeln, wobei ersteres vor allem hinsichtlich solcher Züchter von Bedeutung ist, die die Schwelle der Gewerbsmäßigkeit überschreiten und daher einer Erlaubnis bedürfen. Beim behördlichen Vorgehen gegen Qualzucht-Verstöße genügt es nicht, nur die Gesundheit der zur Zucht einzusetzenden Tiere in Augenschein zu nehmen, da es auch möglich ist, dass Zuchttiere zwar selbst phänotypisch gesund sind, aber die in Rede stehende Erbanlage in sich tragen und an die Nachkommen weitergeben. Die zu verpaarenden Tiere sollten daher nicht isoliert betrachtet werden. Einen genaueren Überblick über Zuchtlinien ermöglichen Zuchtbücher, wie sie von Zuchtverbänden geführt werden. Für Rassehunde geschieht das etwa durch den Verband für das Deutsche Hundewesen (VDH) bzw. durch dessen Mitgliedsvereine. Der VDH ist wiederum der deutsche Mitgliedsverband der Fédération Cynologique Internationale (FCI).711 Die genauere Prüfung der Zuchtlinien ist ferner empfehlenswert, um die Verpaarung von eng miteinander verwandten 709 Schönreiter, in: DVG-Fachtagung „Theorie und Praxis zum Vollzug des Tierschutzgesetzes“, S. 144, 149. 710 Für die Beziehung von Hunden zu Menschen etwa die Auflistung von Schönreiter, in: DVG-Fachtagung „Theorie und Praxis zum Vollzug des Tierschutzgesetzes“, S. 144, 146. 711 Siehe auch https://www.vdh.de/ (Letzter Abruf: 16.07.2022).

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Individuen und damit Inzuchtdepression, also die potentiell verminderte Vitalität der Nachkommen,712 zu unterbinden. Das oben erwähnte Qualzuchtgutachten enthält in seinem speziellen Teil sowohl für Hunde713 als auch für Katzen714 Einschätzungen zu problematischen Merkmalen. Die Empfehlungen des Qualzuchtgutachtens können der Behörde damit zwar eine erste Orientierung geben, doch muss bei der Anwendung beachtet werden, dass das Gutachten bereits älter ist und zwischenzeitlich weitere erblich bedingte Fehler aufgetreten sein können. Auf eine entsprechende Erkundigung im Rahmen einer Kleinen Anfrage erklärte die Bundesregierung lediglich, eine Überarbeitung zu überprüfen.715 § 11b TierSchG ist wie auch § 11 I 1 Nr. 8 a) TierSchG ausschließlich auf Wirbeltiere anwendbar; zur Definition des Züchtens siehe oben. Im Gegensatz zu Abs. 2, der auf die Nachkommen abstellt, spricht Abs. 1 von der Nachzucht. Bei Säugetieren kommt es etwa mit Ende des ersten Drittels der Gravidität zur Phase der funktionellen Reifung und Integration der Organe.716 Ab diesem Zeitpunkt entwickelt sich die Empfindungsfähigkeit, weshalb hier der Schutz des § 11b TierSchG anzusetzen hat.717 Im Fall von Abs. 1 müssen bei der Nachzucht ferner Körperteile oder Organe für den artgemäßen Gebrauch erblich bedingt fehlen oder untauglich oder umgestaltet sein. Organe und Körperteile können definiert werden als „aus Zellen und Geweben zusammengesetzte Teile des Körpers, die genetisch festgelegte, für die Lebens- und Fortpflanzungsfähigkeit notwendige Funktionen zu erfüllen haben“.718 Für den Begriff des „artgemäßen Gebrauchs“ kann auf § 2 Nr. 1 TierSchG Bezug genommen werden.719 Die Folge müssen Schmerzen, Leiden oder Schäden sein,720 ferner müssen züchterische Erkenntnisse die genannten Folgen erwarten lassen. Dieser 2013 eingeführte gesetzliche Maßstab stellt auf Erkenntnisse ab, die von einem durchschnittlich sachkundigen Züchter erwartet werden können.721 Die ursprüngliche Formulierung, nach der mit den genannten Folgen „gerechnet werden“ musste, war zwar etwa vom VGH 712 Zum Begriff der Inzuchtdepression siehe das Glossar zum Gutachten zur Auslegung von Paragraf 11b des Tierschutzgesetzes, siehe oben Fn. 698, Anhang. 713 Siehe das Gutachten zur Auslegung von Paragraf 11b des Tierschutzgesetzes, siehe oben Fn. 698, S. 15 ff. 714 Siehe das Gutachten zur Auslegung von Paragraf 11b des Tierschutzgesetzes, siehe oben Fn. 698, S. 36 ff. 715 BT-Drs. 18/11890, S. 15. 716 Gutachten zur Auslegung von Paragraf 11b des Tierschutzgesetzes, siehe oben Fn. 698, S. 6. 717 Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 11b Rn. 3. 718 Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 11b Rn. 4. 719 Vgl. Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, § 11b Rn. 7. 720 Siehe zu den Begriffen C. I. 2. a). 721 So die Erläuterung in BT-Drs. 17/10572, S. 31.

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Kassel als „nicht fernliegende, sondern realistische Möglichkeit“ 722 verstanden worden. Wie erwähnt, verlangte das BVerwG jedoch eine nach dem Stand der Wissenschaft überwiegende Wahrscheinlichkeit, dass solche Schäden signifikant häufiger auftreten, als es zufällig zu erwarten wäre.723 Die Gesetzesbegründung legt es nahe, dass nunmehr der von den Vorinstanzen angelegte Wahrscheinlichkeitsmaßstab, also die realistische Möglichkeit, gelten soll.724 Nach einem Urteil des VG Berlin zu § 11b TierSchG n. F. soll der Begriff der „züchterischen Erkenntnisse“ gerichtlich voll überprüfbar sein und vorliegen, soweit nach allgemein zugänglichen Quellen „bestimmte Erfahrungen mit der Zucht bestimmter Tierrassen bestehen, die sich wegen ihrer Übereinstimmung zu züchterischen Erkenntnissen verdichten“.725 Es soll ausreichen, „dass sich in entsprechenden Fachkreisen eine überwiegende Auffassung zu einer bestimmten Zucht herausbildet. Vereinzelte, entgegenstehende Meinungen und Auffassungen bestimmter Züchter, Vereine oder Gutachter stehen züchterischen Erkenntnissen nicht entgegen, soweit sich aus ihnen nicht gewichtige Aspekte aufgrund neuerer Forschungen ergeben“.726 Die Änderung der Rechtslage ist zu befürworten, da der aus Art. 20a GG folgenden Schutzpflicht mit dem Maßstab des BVerwG nur unzureichend Rechnung getragen würde. Die eigene körperliche Integrität ist ein elementares Interesse eines jeden Tieres; der Wahrscheinlichkeitsmaßstab darf daher nicht zu hoch angesetzt werden. Zur Einschätzung der Vorhersehbarkeit kann die Hinzuziehung eines Sachverständigen angezeigt sein.727 Zuchtziele, die unter § 11b TierSchG fallen, können keinen vernünftigen Grund i. S. v. § 1 S. 2 TierSchG darstellen.728 Ist der Tatbestand erfüllt, vermag daher auch ein hohes Interesse nicht zur Rechtfertigung zu führen.729 § 11b TierSchG ist trotz seiner Weite mit dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgebot vereinbar.730 Eine die körperlichen Veränderungen detaillierter bestimmende Fassung der Vorschrift dürfte wegen der zahlreichen gezüchteten Tierrassen kaum in Betracht kommen,731 auch wenn die SPD-Fraktion im Rah722

VGH Kassel, Urteil vom 05.02.2009, Az. 8 A 1194/06 – juris Rn. 18. BVerwG, Urteil vom 17.12.2009, Az. 7 C 4.09, NVwZ-RR 2010, 309, 310; hierzu bereits C. I. 3. 724 So auch Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 11b Rn. 6. 725 VG Berlin, Urteil vom 23.09.2015, Az. 24 K 202.14 – juris Rn. 25. 726 VG Berlin, Urteil vom 23.09.2015, Az. 24 K 202.14 – juris Rn. 25. 727 Hackbarth/Weilert, Tierschutzrecht, S. 126. 728 Hackbarth/Weilert, Tierschutzrecht, S. 126. 729 Metzger, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, TierSchG, § 11b Rn. 8 (Stand: 225. Lieferung März 2019). 730 Hierzu Metzger, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, TierSchG, § 11b Rn. 1 (Stand: 225. Lieferung März 2019); Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 11b Rn. 1. 731 VGH Kassel, Beschluss vom 26.06.2003, Az. 11 TG 1262/03 – juris Rn. 8. 723

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men der Tierschutzgesetz-Novelle von 2013 einen entsprechenden Regelungsversuch unternommen hat.732 aa) Vorgehen im Fall von Qualzuchten Kommt die Behörde zu dem Ergebnis, dass die geplante Verpaarung zu Verstößen gegen § 11b TierSchG führen würde, muss sie eine Erlaubnis gemäß § 11 I 1 Nr. 8 a) TierSchG versagen. Bei einer rezessiven Vererbung kommt als milderes Mittel gegebenenfalls die Auflage nach § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 IIa 1 TierSchG a. F. in Betracht, das betroffene Zuchttier nur mit Partnern zu kreuzen, die nachweislich frei von der unerwünschten Anlage sind. Die Innovationen im Bereich der Gentests erleichtern entsprechende Feststellungen. Nach § 11b II TierSchG kann die Behörde ferner das Unfruchtbarmachen von Tieren anordnen, soweit züchterische Erkenntnisse erwarten lassen, dass deren Nachkommen Störungen oder Veränderungen i. S. v. Abs. 1 zeigen werden. In der Praxis kann hier die Erledigung des Verwaltungsakts eintreten, nach der nur noch eine Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 I 4 VwGO (gegebenenfalls analog) in Betracht kommt. Insbesondere größere Hunderassen wie Doggen oder Boxer erreichen oft kein hohes Alter, mit der Folge, dass sie das Ende eines mehrjährigen Verwaltungsprozesses über ihr Unfruchtbarmachen möglicherweise nicht mehr erleben. Ordnet die Behörde die sofortige Vollziehung nach § 80 II 1 Nr. 4 VwGO an733 und hat der einstweilige Rechtsschutz hiergegen keinen Erfolg, dürfte der Vollzug734 regelmäßig gleichermaßen zur Erledigung führen. Sowohl bei Hunden als auch bei Katzen ist die Kastration die übliche Methode des Unfruchtbarmachens, also die operative Entnahme der Keimdrüsen (Hoden, Eierstöcke). Ein Rückgängigmachen scheidet hier offenkundig aus. Möglich wäre zwar auch die Sterilisation, d. h. das Abbinden oder Durchtrennen der Samenbzw. Eileiter. Unabhängig davon, dass das in der Theorie denkbare Rückgängigmachen einer Sterilisation in der Veterinärmedizin – soweit ersichtlich – als Option nicht einmal diskutiert wird, ist die Sterilisation nicht gleichermaßen zuverlässig und birgt zudem das Risiko gesundheitlicher Folgekomplikationen.735 Im Grundsatz kommt gegebenenfalls eine Hormonbehandlung der betroffenen

732

Siehe hierzu BT-Drs. 17/11811, S. 22. So geschehen im Fall eines Sphynx-Katers (Nacktkatze), siehe VG Hamburg, Beschluss vom 04.04.2018, Az. 11 E 1067/18 – juris Rn. 7 ff., 54 ff. 734 Zur Wohnungsdurchsuchung zwecks Durchsetzung des Unfruchtbarmachens und zum Streit über den Rechtsweg AG Berlin-Tiergarten, Beschluss vom 05.09.2017, Az. 382 XIV 88/17 L – Beck online. 735 Siehe für Hunde Deutscher Tierschutzbund e.V., Unfruchtbarmachung von Hunden, S. 4 f., https://www.tierschutzbund.de/fileadmin/user_upload/Downloads/Positions papiere/Heimtiere/Unfruchtbarmachung_von_Hunden.pdf (letzter Abruf 16.07.2022). 733

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Tiere in Betracht, nach deren Abbruch eine Fortpflanzung wieder möglich ist.736 In dem Fall müsste die Behörde jedoch bis zu einer endgültigen gerichtlichen Entscheidung laufend kontrollieren, ob die Therapie auch wie angeordnet fortgesetzt wird, weshalb diese Vorgehensweise kein gleich wirksames Mittel darstellt. Folglich kann in der Hauptsache nur noch die Rechtswidrigkeit der Anordnung festgestellt werden, sofern ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse besteht. Dieses ergibt sich etwa aus der Wiederholungsgefahr, falls der Kläger über weitere Tiere mit entsprechenden Merkmalen verfügt. Auch die Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses vermag ein berechtigtes Interesse zu begründen, allerdings nur, wenn die Erledigung nach Klageerhebung eintritt.737 Sowohl die Versagung der Erlaubnis wegen § 11b TierSchG als auch die Anordnung des Unfruchtbarmachens greifen in Art. 12 GG ein. Es handelt sich jedoch nur um einen Eingriff auf der ersten Stufe, also um eine Berufsausübungsregelung, da eine Tätigkeit als Züchter mit anderen Tieren möglich bleibt. Zur Rechtfertigung genügt daher jeder Gemeinwohlbelang. Anderes könnte allenfalls gelten, wenn eine gesamte Tierzüchtung als Qualzucht eingeordnet würde, beispielsweise die stummelschwänzigen bzw. schwanzlosen Manx-Katzen. Bei Anerkennung des Berufs des Manx-Katzen-Züchters müsste dann von einer Berufswahlregelung ausgegangen werden. Dies liefe jedoch auf eine willkürliche und deshalb abzulehnende Verengung der Berufsgruppe der Katzenzüchter hinaus. Die Tätigkeiten innerhalb dieser Berufsgruppe dürften sich kaum derart unterscheiden, dass weiter auszudifferenzieren wäre. Ferner dürfte neben der Berufsfreiheit auch Art. 14 GG betroffen sein. Wie im Grundlagenteil erörtert, ist dies möglich, wenn die Nutzung eines bestimmten Eigentumsrechts einen engen Bezug zu einer beruflichen Tätigkeit aufweist.738 Das Zuchtverbot begrenzt die Nutzung des Eigentums an dem Tier und stellt somit eine Inhalts- und Schrankenbestimmung dar. Das Staatsziel Tierschutz aus Art. 20a GG stellt generell eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung dar, doch muss der verhältnismäßige Ausgleich der Staatszielbestimmung und der betroffenen Grundrechte auch bei der Anwendung des § 11b TierSchG im jeweiligen Einzelfall gewahrt werden. Soll wegen Verstößen gegen § 11b TierSchG die bereits erteilte Erlaubnis aufgehoben und die Zucht untersagt werden, sind im Rahmen des Ermessens ebenfalls die Grundrechte des Adressaten und damit die Verhältnismäßigkeit zu beachten. Ist nahezu der gesamte Tierbestand betroffen, muss die Behörde bei Existenzgefährdung des Unternehmers die Gewährung einer Übergangsfrist in ihren Ermessenserwägungen zumindest erörtern. Aufgrund der hohen tatbestandlichen 736 Siehe zur Hormonbehandlung bei Hündinnen das TVT-Merkblatt Nr. 120: Kastration von Hunden und Katzen, S. 5, abrufbar unter https://www.tierschutz-tvt.de/in dex.php?id=50 (letzter Abruf: 16.07.2022). 737 Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 113 Rn. 310. 738 Siehe B. II. 1. c) cc) (2).

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Anforderungen des Qualzuchtverbots wird eine solche jedoch nur in wenigen Fällen in Betracht kommen, etwa wenn die bei der Nachzucht zu erwartenden Schmerzen, Leiden oder Schäden am unteren Level angesiedelt werden können. Hinzu kommt, dass § 11b TierSchG bereits seit vielen Jahren existiert und das Vertrauen der Züchter damit weniger schutzwürdig erscheint. bb) Rechtsprechung zur Qualzucht Zu den bekanntesten gerichtlichen Entscheidungen zu Qualzuchten unter beliebten Heimtieren dürfte ein Bußgeldverfahren aus dem Jahr 1993 zählen, in dem die Paarung weißer Katzen als Verstoß gegen § 11b TierSchG a. F. gewertet wurde.739 Bei dominant weißen Katzen mehrerer Rassen besteht ein erhöhtes Risiko für Taubheit oder Schwerhörigkeit.740 Sind zudem die Augen blau oder verschiedenfarbig (Iris-Heterochromie), besteht zusätzlich die Gefahr einer Sehbeeinträchtigung.741 Das Gericht hat dazu eher knapp festgestellt, dass in der Taubheit ein Schaden liege und dass ferner ein Leiden gegeben sei, weil solche Katzen ein Leben lang ihre Andersartigkeit im Vergleich zu ihren Artgenossen merkten.742 Die knappen Ausführungen zu letzterem können angesichts der Weite des Tatbestands und der oben erörterten Notwendigkeit seiner Ausfüllung durch Wissenschaft und Praxis zwar kaum überzeugen. Insbesondere bleibt unklar, warum eine etwaige Andersartigkeit generell mit Leiden verbunden sein soll. Im Ergebnis ist dem AG Kassel gleichwohl zuzustimmen. Auch das – dem Gericht im Jahre 1993 noch nicht zur Verfügung stehende – Qualzuchtgutachten listet das für die Gehörbeeinträchtigung verantwortliche Farbgen W auf.743 Anders als das zitierte Urteil stellt das Gutachten dabei nicht lediglich auf die bloße Andersartigkeit der Katzen ab. Entscheidend ist vielmehr die fehlende Fähigkeit, Drohlaute von Artgenossen oder auch Beutetiere akustisch wahrzunehmen.744 Vor diesem Hintergrund kann von einer bloß unwesentlichen Beeinträchtigung der betroffenen Tiere keine Rede sein. Nicht zu berücksichtigen ist, dass bei Funktionsdefiziten mitunter eine Kompensation des Schadens durch die stärkere Aus-

739 AG Kassel, Urteil vom 05.11.1993, Az. 626 Js 11179.8/93, NStE Nr. 1 zu § 11b TierSchG; hierzu auch Wegner, in: Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 556, 565. 740 Mertens, in: Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 297, 305. 741 Gutachten zur Auslegung von Paragraf 11b des Tierschutzgesetzes, siehe oben Fn. 698, S. 41. 742 AG Kassel, Urteil vom 05.11.1993, Az. 626 Js 11179.8/93, NStE Nr. 1 zu § 11b TierSchG. 743 Gutachten zur Auslegung von Paragraf 11b des Tierschutzgesetzes, siehe oben Fn. 698, S. 39 ff. 744 Gutachten zur Auslegung von Paragraf 11b des Tierschutzgesetzes, siehe oben Fn. 698, S. 41.

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prägung anderer Sinnesorgane stattfindet.745 Es kann daher davon ausgegangen werden, dass in neueren – auch verwaltungsgerichtlichen – Entscheidungen letztlich zumindest ein Schaden bejaht würde, allerdings wohl mit ausführlicherer Begründung. Ob auch ein Leiden angenommen würde, erscheint dagegen zweifelhaft, wie zwei neuere Entscheidungen zeigen: Mehr als zwanzig Jahre später ging es in den verwaltungsgerichtlichen Entscheidungen zu den auch als Nacktkatzen bekannten Sphynx-Katzen ebenfalls um beeinträchtigte Sinnesorgane.746 Allerdings ist die Haarlosigkeit der Nacktkatzen im Gegensatz zur Taubheit der weißen Katzen ein bei der Zucht gerade angestrebtes Rassemerkmal. Tierschutzrechtlich problematisch ist bei SphynxKatzen neben der fehlenden Körperbehaarung insbesondere, dass die Tasthaare (Vibrissen) gekräuselt sind oder ganz fehlen.747 Bei diesen handelt es sich um ein für das arttypische Verhalten wesentliches Sinnesorgan.748 Sie dienen der Katze zur Orientierung im Dunkeln, zum Fangen der Beute sowie zur Aufnahme von Sozialkontakten.749 Im Qualzuchtgutachten wird generell ein Zuchtverbot für Katzen ohne Tasthaare empfohlen.750 In dem vom VG Berlin entschiedenen Fall verfügte keines der zu verpaarenden Tiere über funktionsfähige Tasthaare, weshalb hier aufgrund der autosomal-rezessiven Vererbung von zwei homozygoten Trägern und einem Vorkommen der genetischen Veränderung bei 100 % der Nachkommen auszugehen751 und damit erst Recht die Zucht zu unterbinden war. Dass züchterische Erkenntnisse infolge der Zucht bei den Nachkommen das Fehlen von für den artgemäßen Gebrauch wesentlichen Körperteilen bzw. Organen erwarten ließen, war vor diesem Hintergrund unter Zugrundelegung des neuen Wahrscheinlichkeitsmaßstabs752 unschwer zu begründen. Hinsichtlich der hierdurch nach den züchterischen Erkenntnissen zu erwartenden negativen Folgen gingen allerdings die Gerichte in beiden Entscheidungen lediglich von Schäden,753 nicht jedoch von Leiden aus. Die Einordnung als Schaden ist zutreffend, 745 Vgl. VG Berlin, Urteil vom 23.09.2015, Az. 24 K 202.14 – juris Rn. 38 bezüglich Katzen ohne Tasthaare, hierzu sogleich. 746 VG Berlin, Urteil vom 23.09.2015, Az. 24 K 202.14 – juris; VG Hamburg, Beschluss vom 04.04.2018, Az. 11 E 1067/18 – juris. 747 Vergleichbare Anomalien finden sich auch bei anderen Rassen, siehe das Gutachten zur Auslegung von Paragraf 11b des Tierschutzgesetzes, siehe oben Fn. 698, S. 44 ff. 748 Vgl. das Gutachten zur Auslegung von Paragraf 11b des Tierschutzgesetzes, siehe oben Fn. 698, S. 46. 749 VG Berlin, Urteil vom 23.09.2015, Az. 24 K 202.14 – juris Rn. 33. 750 Gutachten zur Auslegung von Paragraf 11b des Tierschutzgesetzes, siehe oben Fn. 698, S. 46. 751 Vgl. VG Berlin, Urteil vom 23.09.2015, Az. 24 K 202.14 – juris Rn. 32. 752 Hierzu bereits c). 753 VG Berlin, Urteil vom 23.09.2015, Az. 24 K 202.14 – juris Rn. 37 ff.; VG Hamburg, Beschluss vom 04.04.2018, Az. 11 E 1067/18 – juris Rn. 46 ff.

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da ein solcher bei einer Abstumpfung der Sinne regelmäßig bejaht werden kann.754 Dass das Fehlen von funktionsfähigen Tasthaaren dagegen nicht als Leiden, also als eine nicht nur unwesentliche Beeinträchtigung des Wohlbefindens, gewertet wurde, mag zunächst überraschen. Katzen sind häufig nachts aktiv und in der Dunkelheit, wie erwähnt, auf ihre Tasthaare zur Orientierung angewiesen, ebenso bei der Jagd. Arttypisches Verhalten wird damit durch das Fehlen der Tasthaare nicht unerheblich erschwert. Bedürfnisse nicht adäquat befriedigen zu können, führt regelmäßig zu Leiden.755 Grund für die Zurückhaltung der Gerichte mag eine nicht feststellbare Verhaltensauffälligkeit der betroffenen Tiere gewesen sein,756 denn das Verhalten von Tieren bildet einen wichtigen Indikator für das Wohlbefinden bzw. für dessen Beeinträchtigung.757 Der Begriff des Schadens stellt im Unterschied zu dem des Leidens lediglich auf den zu erwartenden Zustand der möglichen Nachzucht ab; ob einzelne Nachkommen durch individuelle Gegebenheiten letztlich kein Leiden aufgrund des Schadens empfinden, ist dagegen unerheblich.758 Das Vorliegen eines Schadens lässt sich deshalb jedenfalls in Fällen funktionsunfähiger Körperteile und Organe leichter feststellen als ein Leiden. Dies sollte Behörden jedoch nicht davon abhalten, auch das Auftreten von Verhaltensauffälligkeiten zu ermitteln, anhand derer auf ein Leiden des betroffenen Tieres geschlossen werden kann. Auch die Hunderassen peruanischer Nackthund und mexikanischer Nackthund sind bereits von der Rechtsprechung als Qualzucht eingeordnet worden, u. a. wegen des geringeren Schutzes vor Kälte und Sonneneinstrahlung und des erhöhten Infektionsrisikos für Hautkrankheiten.759 Da es den betroffenen Hunden nicht nur am Haar fehle, sondern auch an Haarfollikeln und Talgdrüsen, sei das Körperteil „Haut“ umgestaltet.760 Dem ist zuzustimmen, ebenso der im genannten Fall von der Behörde angeordneten und im Eilverfahren bestätigten Unfruchtbarmachung.761 Schließlich sei noch auf eine weitere Entscheidung verwiesen, welche die Katzenrasse Scottish Fold betraf, bei der im Wege eines unvollständig dominanten

754

Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, § 1 Rn. 54. Vgl. BT-Drs. 13/11371, S. 15 zu Legehennen. 756 VG Berlin, Urteil vom 23.09.2015, Az. 24 K 202.14 – juris Rn. 42; VG Hamburg, Beschluss vom 04.04.2018, Az. 11 E 1067/18 – juris Rn. 51. 757 Hierzu Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, § 1 Rn. 9; siehe auch Schönreiter, in: DVG-Fachtagung „Theorie und Praxis zum Vollzug des Tierschutzgesetzes“, S. 144, 148. 758 Kröner/Lietz, ZUR 2016, 184, 185. 759 VG Weimar, Beschluss vom 27.06.2019, Az. 1 E 810/19 We – Beck online Rn. 8 ff. 760 VG Weimar, Beschluss vom 27.06.2019, Az. 1 E 810/19 We – Beck online Rn. 7. 761 VG Weimar, Beschluss vom 27.06.2019, Az. 1 E 810/19 We – Beck online Rn. 16 ff. 755

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D. Anwendungsfälle

Erbgangs abgeknickte Ohren (Faltohren oder Kippohren genannt) und damit verbundene Knochen- und Knorpeldefekte vererbt werden können.762 Hier ist mit den Ohren zwar auch ein Sinnesorgan betroffen, allerdings beeinträchtigen Faltohren nicht die Hörfähigkeit. Das VG Ansbach hat § 11b I Nr. 1 TierSchG vielmehr deshalb bejaht, weil abgeknickte Ohren die arttypische Kommunikation der Katze erschweren und die Knochen- und Knorpeldefekte Schmerzen zur Folge haben können.763 Aufgrund der dominanten Vererbung dürfen Scottish Fold auch nicht mit Katzen mit normalen Ohren verpaart werden.764 Die erkennbare Tendenz der Praxis, erbbedingt funktionsunfähige Körperteile und Organe als Verstoß gegen § 11b TierSchG zu werten, was im Fall einer gewerblichen Zucht zur Verneinung der Erlaubnisfähigkeit führt, ist trotz des darin liegenden Eingriffs in Art. 12 I GG zu befürworten. Der Eingriff ist insbesondere angemessen, da die Zucht mit Tieren mit unbedenklichen Erbanlagen weiterhin möglich bleibt. Für die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne spricht auch, dass es bei der Zucht von Heimtieren anders als bei Nutztieren nicht um die Gewinnung von Lebensmitteln zur Ernährung der Bevölkerung geht. Das Interesse an einem extravaganten Äußeren des Tieres ist deutlich weniger schutzwürdig. Die Beispiele aus der Rechtsprechung zeigen, dass es der Praxis durchaus gelingt, den weit gefassten § 11b TierSchG anzuwenden und – gemeinsam mit der Literatur – den Qualzuchtbegriff auszufüllen. Eine Pflicht zum Erlass einer Rechtsverordnung nach § 11b IV TierSchG – die ohnehin nur in Evidenzfällen in Betracht kommt – kann vor diesem Hintergrund nicht angenommen werden. cc) Weitere problematische Fälle Soweit noch keine Rechtsprechung existiert, wird sich die Behörde regelmäßig an dem Qualzuchtgutachten sowie an der rechtswissenschaftlichen und veterinärmedizinischen Literatur orientieren. Ob Gerichte voraussichtlich den Empfehlungen des Qualzuchtgutachtens folgen werden, lässt sich wegen dessen Umfangs und mangelnder Aktualität nicht pauschal prognostizieren. Nach der bestehenden Literatur und Rechtsprechung wird man jedoch zumindest davon ausgehen können, dass funktionsunfähige Organe und Körperteile regelmäßig zu Schmerzen, Leiden oder Schäden führen, sodass ein Verstoß gegen § 11b TierSchG naheliegt. Dies gilt auch dann, wenn nicht die Sinneswahrnehmung betroffen ist, sondern die Kommunikation mittels des betroffenen Körperteils. Ausnahmen von diesem Grundsatz kommen unter anderem dann in Betracht, wenn Körperteile durch die 762 Siehe das Gutachten zur Auslegung von Paragraf 11b des Tierschutzgesetzes, siehe oben Fn. 698, S. 43. 763 VG Ansbach, Beschluss vom 04.03.2019, Az. AN 10 K 18.952 – Beck online Rn. 21. 764 Vgl. VG Ansbach, Beschluss vom 04.03.2019, Az. AN 10 K 18.952 – Beck online Rn. 21 f.

I. Gewerbe mit lebenden Tieren

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Evolution ohnehin überflüssig geworden sind. Legt man dies zugrunde, spricht etwa viel dafür, Stummelschwänze und Schwanzlosigkeit bei Katzen als Qualzucht einzuordnen. Der Schwanz dient der Katze zur artspezifischen Bewegung und zur sozialen Kommunikation.765 Insbesondere bei den Rassen Manx und Cymric können Fehlen oder Deformation des Schwanzes zudem mit Beeinträchtigungen im Bereich des Beckens, des Rückenmarks sowie des Enddarms einhergehen.766 In derartigen Fällen sollte die Behörde der gewerbsmäßigen Zucht daher die Erlaubnis versagen bzw. eine bereits erteilte Erlaubnis aufheben. Schwieriger zu beurteilen sind Fälle, in denen Organe bzw. Körperteile durch Übertypisierung erheblich umgestaltet sind. Dies kann schon bei der Körpergröße anfangen. Riesenwuchs und Zwergwuchs kommen bei mehreren Arten und Rassen vor und können eine Vielzahl von Beschwerden verursachen.767 Einen häufig anzutreffenden Fall eines extremen äußerlichen Erscheinungsbildes dürfte die sowohl bei Hunden als auch bei Katzen verschiedener Rassen vorkommende Kurzköpfigkeit (Brachyzephalie) darstellen. Sie ist etwa bei den beliebten Hunderassen Mops und Französische Bulldogge verbreitet. Die unter Beteiligung mehrerer Gene auftretende Brachyzephalie führt bei Hunden unter anderem zu Atemwegsproblemen, Schwierigkeiten bei der Thermoregulation sowie bei Hündinnen zu Geburtsstörungen.768 Die röchelnde Atmung kann zudem von Artgenossen als Drohgeräusch missinterpretiert werden, wodurch im ungünstigsten Fall Beißunfälle drohen.769 Die Atembeschwerden erschweren dem Hund das Laufen, Bewegungsmangel begünstigt Gewichtzunahme, was wiederum die Ausgangsbeschwerden verstärken kann. Es droht damit ein Teufelskreis. Geburtskomplikationen und die Verengung der oberen Atemwege sind auch Folgen der polygenvererbten Kurzköpfigkeit bei Katzen.770 In derartigen Fällen gilt es, erwünschte Eigenheiten, die durchaus zur Vielfalt beitragen können, von Deformationen abzugrenzen, die die in § 11b I Nr. 1 TierSchG genannten Folgen haben. In der Praxis wird die Behörde hier beachten müssen, dass im Fall der Bejahung des Tatbestandes des § 11b TierSchG kein Raum für eine weitere Abwägung bleibt. Die Grundrechte der gewerbsmäßigen Züchter, insbesondere aus Art. 12 GG, verbieten folglich eine zu extensive Auslegung; es sind vielmehr sämtliche Um765 Gutachten zur Auslegung von Paragraf 11b des Tierschutzgesetzes, siehe oben Fn. 698, S. 37. 766 Siehe das Gutachten zur Auslegung von Paragraf 11b des Tierschutzgesetzes, siehe oben Fn. 698, S. 37 f. 767 Vgl. das Gutachten zur Auslegung von Paragraf 11b des Tierschutzgesetzes, siehe oben Fn. 698, S. 9 f. 768 Vgl. TVT, Merkblatt Nr. 141, Qualzucht und Erbkrankheiten beim Hund, siehe oben Fn. 701, S. 6. 769 TVT, Merkblatt Nr. 141, Qualzucht und Erbkrankheiten beim Hund, siehe oben Fn. 701, S. 15. 770 Vgl. das Gutachten zur Auslegung von Paragraf 11b des Tierschutzgesetzes, siehe oben Fn. 698, S. 50.

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D. Anwendungsfälle

stände des Einzelfalls zu berücksichtigen. Hier ist eine umfangreiche Dokumentation der Krankheitsgeschichte der potentiellen Zuchttiere hilfreich. Ergibt sich beispielsweise aus den Unterlagen, dass bei der zur Zucht eingesetzten brachyzephalen Hündin bereits mehr als eine Geburt durch Kaiserschnitt erfolgt ist, kann dies ein gewichtiges Indiz für eine Umgestaltung des Kopfes mit Krankheitswert darstellen,771 da Kaiserschnitte bei Hunden normalerweise selten notwendig werden. Eine Unterstützung für die behördliche Praxis findet sich auf der Seite der TVT mit dem „Merkblatt der Arbeitsgruppe Qualzucht: Beurteilung der Qualzuchtausprägungen beim brachyzephalen Hund – Entscheidungshilfe für Amtstierärzte/Amtstierärztinnen“.772 Im Übrigen gilt hinsichtlich des Eingriffs in die Grundrechte das oben Gesagte, insbesondere die geringere Schutzwürdigkeit der Züchter von Heimtieren, deren Merkmale größtenteils rein ästhetische Bedürfnisse befriedigen. dd) Bedeutung der Zuchtorganisationen Da die Mittel der öffentlichen Verwaltung begrenzt sind, wird eine adäquate Qualzucht-Prävention durch eine sorgfältige Begutachtung aller relevanten Umstände im Rahmen des Verwaltungsverfahrens häufig an fehlendem Personal der Veterinärämter scheitern. Unter diesen Umständen steigt die Bedeutung der Qualzucht-Präventionsarbeit außerhalb der Verwaltung, insbesondere durch Zuchtorganisationen. Diesen dürfte an der Wahrung bzw. Wiederherstellung des guten Rufs ihrer Tiere gelegen sein, sodass insoweit eine Win-Win-Situation besteht. Insbesondere der Zucht auf extreme Körpermerkmale ließe sich durch eine entsprechend vorsichtige Formulierung der Rassemerkmale vorbeugen. Bei gesundheitlichen Auffälligkeiten der Nachkommen sollten ferner die Elterntiere von der Zucht ausgeschlossen, bei rezessiver Vererbung nur noch mit Tieren verpaart werden, die nachweislich frei von der unerwünschten Anlage sind.773 Als positives Beispiel für ein konsequentes Vorgehen nennt die TVT die HovawartZuchtvereine, die die bei diesen Hunden verbreitete Hüftgelenksdysplasie (HD) durch einen stringenten Zuchtausschluss eindämmen konnten.774 Hier kommt die gesamtgesellschaftliche Dimension der Staatszielbestimmung Tierschutz gemäß Art. 20a GG zum Tragen.

771 Hier würde ein Zuchtausschluss der betroffenen Hündin empfohlen, siehe das Gutachten zur Auslegung von Paragraf 11b des Tierschutzgesetzes, siehe oben Fn. 698, S. 28. 772 Abrufbar unter https://www.tierschutz-tvt.de/index.php?id=50 (letzter Abruf: 16.07.2022). 773 So die Forderung in TVT, Merkblatt Nr. 141, Qualzucht und Erbkrankheiten beim Hund, siehe oben Fn. 701, S. 16. 774 TVT, Merkblatt Nr. 141, Qualzucht und Erbkrankheiten beim Hund, siehe oben Fn. 701, S. 17.

I. Gewerbe mit lebenden Tieren

153

ee) Bewusstsein für Qualzucht schaffen Um Verstöße gegen das Qualzucht-Verbot unterbinden zu können, müssen Behörden Kenntnis von ihnen erlangen. Dies kann etwa durch Verkaufsanzeigen der Züchter775 oder auf Zuchtschauen,776 Tierbörsen etc. geschehen. Ferner sind Hinweise durch niedergelassene Tierärzte, die an ihren Patienten äußerliche Auffälligkeiten oder einen hohen Behandlungsbedarf mit potentiell genetischen Ursachen bemerken, denkbar. In den Fällen verhaltensauffälliger Tiere gemäß § 11b I Nr. 2 a) TierSchG werden nicht selten Hinweise aus der Bevölkerung Grund für eine Überprüfung sein. Es empfiehlt sich, tierschutzrechtliche Laien künftig noch besser über Qualzuchten zu informieren, wie es teilweise bereits geschieht.777 Dies hätte nicht nur zur Folge, dass mehr Hinweise bei den Behörden eingingen, sondern erfüllte auch präventive Zwecke. Das wirksamste Mittel, Verstöße gegen § 11b TierSchG in der gewerblichen Tierzucht zu vermeiden, stellt die Absenkung der Nachfrage nach Tieren mit bedenklichen Merkmalen dar. Derzeit finden sich offenbar noch genug Käufer, die etwa den runden Kopf des Mopses aufgrund des „KindchenSchemas“ für erstrebenswert halten und seine den chronischen Atembeschwerden geschuldeten Laute wie Schnaufen oder Röcheln als niedlich empfinden, nicht selten begünstigt durch die unkritische Darstellung solcher Tiere in den Medien. Hier sollte deshalb eine intensivere Aufklärungsarbeit gegensteuern. d) Zusammenfassung Die gewerbsmäßige Tierzucht ist nach § 11 I 1 Nr. 8 a) TierSchG erlaubnisbedürftig. Insbesondere bei größeren Zuchtbetrieben ist eine adäquate Betreuung der Tiere zu gewährleisten. In der Prägephase muss hinreichender Kontakt zu Artgenossen und Menschen stattfinden, um mit Leiden verbundene Verhaltensauffälligkeiten der Tiere zu verhindern. Für Hunde bestehen entsprechende Vorgaben zur Betreuung in der Tierschutz-Hundeverordnung. Bestandsbücher dokumentieren Zu- und Abgänge; das Führen von Zuchtbüchern dient dazu, weibliche Zuchttiere vor Überforderung zu schützen. Diese Dokumentation kann durch eine Auflage zur Erlaubnis angeordnet werden und erleichtert die laufende Kontrolle.

775 So im Fall der Sphynx-Katzen in VG Hamburg, Beschluss vom 04.04.2018, Az. 11 E 1067/18 – juris Rn. 3. Da es sich um eine Hobby-Zucht handelte, war keine Kenntniserlangung im Rahmen eines Erlaubnisverfahrens möglich. 776 So im Fall der weißen Katze in AG Kassel, Urteil vom 05.11.1993, Az. 626 Js 11179.8/93, NStE Nr. 1 zu § 11b TierSchG. Zur Frage eines erlaubnispflichtigen Gewerbes finden sich im Urteil keine Feststellungen. 777 Siehe etwa die Kampagne der Berliner Tierärztekammer, https://www.tieraerzte kammer-berlin.de/qualzucht.html (letzter Abruf 16.07.2022).

154

D. Anwendungsfälle

Hinsichtlich des repressiven Vorgehens ist neben der kontinuierlichen Überwachung gemäß § 16 I 1 TierSchG auch die anlassbezogene Kontrolle von Bedeutung, etwa nach Hinweisen durch Kaufinteressenten oder Anwohner. Den Schwerpunkt der Gesetzgebung bilden bei der Tierzucht klar die landwirtschaftlichen Nutztiere, da deren Leistungsfähigkeit Grundlage der Versorgung der Bevölkerung ist. Das Qualzuchtverbot aus § 11b TierSchG ist jedoch auf alle Wirbeltiere anwendbar und schützt damit auch Heimtiere vor genetisch bedingten Schmerzen, Leiden und Schäden. Nachdem die höchstrichterliche Rechtsprechung zu einer früheren Fassung der Vorschrift einen strengen Wahrscheinlichkeitsmaßstab angesetzt hatte, genügen nach der Tierschutzgesetz-Novelle von 2013 nunmehr züchterische Erkenntnisse, die die in der Norm genannten Folgen erwarten lassen. Das VG Berlin hat dies in seiner Entscheidung zu Sphynx-Katzen dergestalt ausgelegt, dass hierfür überwiegende Auffassungen in Fachkreisen ausreichen. Bei der Beurteilung, ob eine Qualzucht vorliegt, kann der Praxis das Gutachten des BMEL zur Auslegung von § 11b des Tierschutzgesetzes als Orientierungshilfe dienen. Fehlen Körperteile oder Organe oder sind diese funktionslos, wird dies regelmäßig zu einem Schaden i. S. v. § 11b I TierSchG führen. Der Schadensbegriff stellt im Unterschied zu dem des Leidens lediglich auf den zu erwartenden Zustand möglicher Nachkommen ab. Eine etwaige Kompensation des Defizits durch die stärkere Ausprägung anderer Sinnesorgane bleibt dabei außer Betracht. Treten Verhaltensauffälligkeiten auf, ist dies ein gewichtiges Indiz für das Vorhandensein von Leiden. Die Rechtsprechung hat § 11b TierSchG a. F. etwa im Fall weißer Katzen mit erhöhtem Taubheitsrisiko, § 11b TierSchG n. F. u. a. im Fall von Nacktkatzen ohne Tasthaare bejaht. Ähnlich dürften Schwanzlosigkeit oder Stummelschwänzigkeit bei Katzen zu beurteilen sein. Einer differenzierten Betrachtung bedürfen Organe bzw. Körperteile, die durch Übertypisierung erheblich umgestaltet sind. Hierzu gehört unter anderem die sowohl bei Hunden als auch bei Katzen anzutreffende Kurzköpfigkeit. Hier gilt es, jeden Einzelfall genau zu bewerten, um noch akzeptable Rasseeigenheiten von Ausprägungen mit Qualzuchtqualität abzugrenzen. Dies kann umso leichter ermittelt werden, je genauer die Krankheitsgeschichte der jeweiligen Tiere dokumentiert wird. Da die Versagung der Erlaubnis wegen drohender Verstöße gegen § 11b TierSchG regelmäßig nur eine Berufsausübungsregelung darstellt, genügt zur Rechtfertigung jeder Gemeinwohlbelang. Die Verhältnismäßigkeit wird i. d. R. zu bejahen sein, weil die Zucht mit Tieren ohne die kritischen Erbanlagen möglich bleibt und die typischerweise rein ästhetischen Motive der Heimtierzucht weniger schutzwürdig erscheinen.

II. Tiere und Entertainment

155

Bei der Aufhebung einer erteilten Erlaubnis und einer Untersagung der Zucht wegen Verstößen gegen § 11b TierSchG sind die Grundrechte des Adressaten im Rahmen des Ermessens zu beachten. Ist etwa nahezu der gesamte Tierbestand betroffen, kann der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Einzelfall die Gewährung einer Übergangsfrist geboten erscheinen lassen. Aufgrund der hohen tatbestandlichen Anforderungen des Qualzuchtverbots wird dies jedoch nur in wenigen Fällen in Betracht kommen. Die gesamtgesellschaftliche Funktion der Staatszielbestimmung Tierschutz aus Art. 20a GG kommt auch im Tierzuchtrecht zum Tragen. So spielen die Zuchtorganisationen bei der Qualzucht-Prävention eine bedeutende Rolle, da sie durch eine vorsichtige Formulierung der Rassemerkmale und einen konsequenten Zuchtausschluss den Trend zu Extremen unterbinden können. Dies dient letztlich auch ihrer eigenen Reputation, sodass sich insoweit von einer Win-Win-Situation sprechen lässt. Um gegen Verstöße gegen § 11b TierSchG effektiv vorgehen zu können, muss die Behörde hiervon Kenntnis erlangen. Dies kann auf Zuchtschauen oder durch Werbung des Züchters geschehen, doch sind auch Hinweise aus der Bevölkerung von Bedeutung. Das setzt allerdings eine gewisse Sensibilisierung tierschutzrechtlicher Laien und damit eine entsprechende Information über die Problematik der Qualzucht voraus. Eine verstärkte Öffentlichkeitsarbeit ist auch aus Präventionsgründen ratsam, da die Nachfrage nach bedenklichen Züchtungen nicht selten auf schlichter Unwissenheit über die Konsequenzen für die betroffenen Tiere beruht.

II. Tiere und Entertainment 1. Zirkusse Die Untersuchung zur Nutzung von Tieren im Bereich Entertainment beginnt mit einem Blick auf eine der ältesten Unterhaltungsformen.778 Zirkusse erfreuen sich seit langem einer großen Beliebtheit; Darbietungen mit Wildtieren werden neuerdings jedoch zunehmend kritisch gesehen. Doch auch die Zurschaustellung domestizierter Tiere, etwa Pferde, kann aufgrund der häufigen Ortswechsel tierschutzrechtlich problematisch sein. Das Fehlen einer festen Betriebsstätte stellt zudem die notwendige Kontrolle durch die Behörden vor besondere Herausforderungen. Verbote und ein hohes Maß an Regulierung können allerdings insbesondere kleinere Zirkusse vor erhebliche Schwierigkeiten stellen. Bei der gebotenen Abwägung von Art. 20a GG mit den betroffenen Grundrechten der Zirkusunternehmer ist zu berücksichtigen, dass hier neben Art. 12 und Art. 14 GG auch die 778 Ein Überblick zur Zirkusgeschichte in Europa findet sich bei Theophil, Haltungsbedingungen von Zirkustieren in 25 Zirkussen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 11 ff.

156

D. Anwendungsfälle

ohne Gesetzesvorbehalt gewährte und damit nur verfassungsimmanenten Schranken unterliegende Kunstfreiheit aus Art. 5 III 1 Var. 1 GG eine Rolle spielt. Der Kunstbegriff wird grundsätzlich weit verstanden,779 sodass auch die Zurschaustellung von Tieren hierunter fallen kann, zumal sich die Präsentation im Zirkus typischerweise nicht auf eine bloße Aneinanderreihung von Tricks beschränkt. Die Darbietung wird vielmehr in visuelle und akustische Effekte eingebettet, woraus schließlich das Werk entsteht. Ein besonderer Tiefgang ist zur Erfüllung des Kunstbegriffs nicht erforderlich. Da zum sachlichen Schutzbereich der Kunstfreiheit sowohl der Werkbereich als auch der Wirkbereich zählen,780 ist auch die Vermittlung des Kunstwerks an das Publikum geschützt. Im Tierschutzgesetz finden sich Bestimmungen zum Zirkus zunächst in § 11. Abs. 1 S. 1 Nr. 8 d) verlangt für die gewerbsmäßige Zurschaustellung von Tieren eine Erlaubnis; S. 2 stellt deren Erteilung unter den Vorbehalt, dass für die jeweiligen Tiere kein Verbot durch eine Rechtsverordnung nach Abs. 4 ergangen ist. Die Ermächtigung des § 11 IV TierSchG, die ein Verbot bzw. eine Beschränkung der Zurschaustellung von Tieren wildlebender Arten an wechselnden Orten durch Rechtsverordnung ermöglicht, wurde im Zuge der Tierschutzgesetz-Novelle von 2013 hinzugefügt.781 Voraussetzung ist nach S. 1 zunächst, dass die Tiere an wechselnden Orten nur unter erheblichen Schmerzen, Leiden oder Schäden gehalten bzw. zu den wechselnden Orten befördert werden können. Gemäß S. 2 Nr. 1 darf den Schmerzen, Leiden oder Schäden nicht durch andere Regelungen, insbesondere solchen mit Anforderungen an die Haltung oder Beförderung der Tiere, wirksam begegnet werden können. Nach S. 2 Nr. 2 muss die Rechtsverordnung vorsehen, dass Tiere, die zum Zeitpunkt ihres Erlasses gehalten werden, von dem Verbot nur erfasst werden, wenn keine Möglichkeiten bestehen, die erheblichen Schmerzen, Leiden oder Schäden auf ein vertretbares Maß zu vermindern. Auch von dieser Verordnungsermächtigung ist lange kein Gebrauch gemacht worden. Der Entwurf des BMEL einer Verordnung zum Schutz von Tieren bei der Haltung und bei dem Zurschaustellen an wechselnden Orten (TierschutzZirkusverordnung, TierSchZirkV) von 2020 sollte sowohl das Verbot der Zurschaustellung bestimmter Wildtiere als auch auf Grund des § 2a und § 11 II 1 TierSchG allgemeine Vorgaben zur Tierhaltung im Zirkus und der diesbezüglichen Erlaubnis vorsehen, scheiterte aber am 25.06.2021 vorerst am Bundesrat.782 Von den speziellen Verboten des § 3 S. 1 TierSchG sind für Zirkusse insbesondere die Nummern 1, 5 und 6 relevant. 779 BVerfG, Beschluss vom 13.06.2007, Az. 1 BvR 1783/05, BVerfGE 119, 1, 23; zu den Kunstbegriffen und zur Konkurrenz mit Art. 12 GG siehe bereits B. II. 1. c) cc) (3). 780 BVerfG, Beschluss vom 24.02.1971, Az. 1 BvR 435/68, BVerfGE 30, 173, 189. 781 Siehe BT-Drs. 17/10572, S. 29 f. 782 Vgl. BR-Drs. 402/21. Im Folgenden wird gleichwohl auf die ursprünglich geplanten Bestimmungen eingegangen.

II. Tiere und Entertainment

157

Auf europäischer Ebene ist zunächst die Verordnung (EG) Nr. 1739/2005 der Kommission vom 21.10.2005 zur Festlegung der Veterinärbestimmungen für die Verbringung von Zirkustieren zwischen Mitgliedsstaaten783 zu nennen, die allerdings eher dem Tiergesundheitsrecht als dem Tierschutz zugeordnet werden kann. Für die Zurschaustellung von Tieren an wechselnden Orten ist ferner an die Verordnung (EG) Nr. 1/2005 des Rates vom 22.12.2004 über den Schutz von Tieren beim Transport und damit zusammenhängenden Vorgängen sowie zur Änderung der Richtlinien 64/432/EWG und 93/119/EG und der Verordnung (EG) Nr. 1255/97 zu denken.784 Ihre Anwendbarkeit auf Zirkustiere ist zwar umstritten,785 die AG Tierschutz der Länderarbeitsgemeinschaft Verbraucherschutz bejaht sie allerdings in ihrem Handbuch Tiertransporte.786 Auf Rechtsverordnungsebene ist vor allem die auf der Ermächtigung aus § 16 VI 2, 3 i.V. m. § 16b I 2 TierSchG beruhende Verordnung über die Registrierung von Erlaubnissen zur Zurschaustellung von Tieren an wechselnden Orten (Zirkusregisterverordnung – ZirkRegV) vom 06.03.2008787 zu nennen. Auch in der Allgeneinen Verwaltungsvorschrift finden sich Ausführungen, die für Zirkusse von Bedeutung sind, etwa die zu erlassenden Nebenbestimmungen für Tätigkeiten an wechselnden Orten in Nr. 12.2.5.2 AVV. Schließlich kann die Praxis auch hier auf ein Gutachten des BMEL zur Orientierung zurückgreifen, nämlich auf die „Leitlinien für die Haltung, Ausbildung und Nutzung von Tieren in Zirkusbetrieben oder ähnlichen Einrichtungen“.788 Ferner können diverse Merkblätter der TVT zu verschiedenen Zirkustieren bzw. zum Umgang mit ihnen genutzt werden.789 Für Zirkusse mit Wildtieren spielen neben Vorgaben des Tierschutzes auch Bestimmungen des Artenschutzes und der Gefahrenabwehr eine Rolle, auf die hier jedoch nicht näher eingegangen werden kann. a) Allgemeine Vorgaben für Zirkusse mit Tieren Unabhängig davon, ob Zirkusse auch Wildtiere oder lediglich domestizierte Tiere zur Schau stellen, sind bestimmte Anforderungen zu erfüllen.

783

Abl. L 279, S. 47. Siehe hierzu bereits I. 2. b). 785 Vgl. BT-Drs. 18/12703, S. 27; BT-Drs. 19/9662, S. 2 f. 786 Siehe https://www.openagrar.de/servlets/MCRFileNodeServlet/openagrar_deriva te_00022144/Handbuch-Tiertransporte-2019-05-inkl-Anlagen.pdf (letzter Abruf: 16.07. 2022), S. 5. 787 BGBl. I, S. 376. 788 Siehe oben Fn. 479. 789 Abrufbar unter https://www.tierschutz-tvt.de/index.php?id=50 (letzter Abruf: 16.07.2022). 784

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D. Anwendungsfälle

aa) Erlaubnisfähigkeit Gemäß § 11 I 1 Nr. 8 d) TierSchG ist für die gewerbsmäßige Zurschaustellung von Tieren eine Erlaubnis erforderlich. Der Entwurf der Tierschutz-Zirkusverordnung enthielt in §§ 6 ff. nähere Ausführungen zum Erlaubnisverfahren.790 Im Vergleich zu den bereits behandelten Erlaubnistatbeständen des § 11 I TierSchG ist das Verfahren nach Nr. 8 d) aufgrund der Besonderheit des Ortswechsels stärker durch zusätzliche Bestimmungen geprägt. So wird hier die bereits erwähnte Zirkusregisterverordnung relevant, die die Erlaubnis erteilende Behörde in §§ 3 f. zur Erhebung und Speicherung diverser Daten bezüglich des Betriebs sowie zu der Person des Antragstellers bzw. des Betriebsinhabers und zu den verantwortlichen Personen ermächtigt. Trotz dieser Besonderheit für Zirkusbetriebe geht die Zirkusregisterverordnung Teilen der Literatur nicht weit genug. Kritikpunkte sind u. a., dass kein Zentralregister bei einer für das gesamte Bundesgebiet zuständigen Stelle geschaffen wurde und dass keine Speicherung strafrechtlicher Verurteilungen und Bußgeldbescheide vorgesehen ist.791 Auch wenn durch noch umfassendere Datenerhebungs- und Verwendungsbefugnisse eine gewisse Stigmatisierung von Zirkussen drohte, kann der Kritik im Wesentlichen zugestimmt werden. Zirkusse sind zumeist nur wenige Tage in einer Gemeinde, sodass die Behörde vor Ort auf die schnelle Verfügbarkeit möglichst umfassender Informationen angewiesen ist. Die „Pranger-Wirkung“ durch die Aufnahme von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten ließe sich durch entsprechende Löschungsansprüche nach einer bestimmten Anzahl von Jahren ohne Verstöße abmildern. Da Zirkustiere mitunter vom Versandort bis zum Bestimmungsort über eine Strecke von mehr als 65 km transportiert werden, benötigen Zirkusse in diesem Fall neben der Erlaubnis nach § 11 TierSchG eine Zulassung gemäß Art. 6 VII der Tiertransport-VO, sofern man diese für anwendbar hält. Überschreitet die Dauer der Transporte nicht die Grenze von mehr als acht Stunden, genügt die Zulassung nach Art. 10 Tiertransport-VO, andernfalls greifen die erhöhten Anforderungen des Art. 11. Letzteres können Zirkusse durch eine entsprechende Planung jedoch vermeiden. Einen Schwerpunkt der Prüfung der Erlaubnisfähigkeit sollte die verantwortliche Person bilden, die nach derzeit geltendem Recht gemäß § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 II Nr. 1 und Nr. 2 TierSchG a. F. über die notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen und zuverlässig sein muss. Ferner müssen die der Tätigkeit dienenden Räume und Einrichtungen gemäß § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 II Nr. 3 TierSchG a. F. den Anforderungen des § 2 TierSchG genügen. Mit Inkrafttreten der Tierschutz-Zirkusverordnung hätte deren § 6 die Erlaubniserteilungs790 791

Siehe BR-Drs. 402/21, S. 5 ff. Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 16 Rn. 18.

II. Tiere und Entertainment

159

voraussetzungen geregelt,792 wobei Abs. 1 Nr. 1 und 2 wie § 11 II TierSchG a. F. Sachkunde und Zuverlässigkeit zum Gegenstand hatten. § 6 I Nr. 3 bis 5 des Entwurfs der Tierschutz-Zirkusverordnung stellten auf die Einhaltung der in §§ 2 ff. enthaltenen Vorgaben bezüglich Haltung, Transport und Training der Tiere ab. Zur Klärung, ob Zirkusse die Anforderungen des § 2 TierSchG gewährleisten, kann die die Erlaubnis erteilende Behörde regelmäßig auf die Zirkusleitlinien sowie das „Gutachten über Mindestanforderungen an die Haltung von Säugetieren“ 793 zurückgreifen. Daran hätte sich auch durch die Tierschutz-Zirkusverordnung nichts geändert, da der Entwurf lediglich allgemein gehaltene Anforderungen beinhaltete, ohne auf einzelne Tierarten einzugehen. Das Säugetiergutachten enthält Maßstäbe, die grundsätzlich auch für Zirkustiere gelten, doch sollen bei regelmäßiger Beschäftigung der Tiere Abweichungen hinsichtlich der Tiergehege hinzunehmen sein.794 Die Verfasser der Zirkusleitlinien halten diese Einschränkungen allerdings nur für die im speziellen Teil in Abschnitt V) genannten Tiere für vertretbar.795 Die gesenkten Mindestvorgaben sollen zudem während der spielfreien Zeit im Winterquartier gelten dürfen, sofern auch dort täglich mit den Tieren gearbeitet wird,796 was aufgrund des Trends zu sogenannten „Weihnachtszirkussen“ häufiger der Fall ist.797 Die Absenkung der Anforderungen an die Tiergehege bei entsprechender Beschäftigung überzeugt im Ergebnis nicht. Zwar können strikte Vorgaben gerade kleineren Zirkusunternehmen nicht unerhebliche Schwierigkeiten bereiten, doch stellen bereits die Vorgaben des Säugetiergutachtens mühsam ausgehandelte Mindestvoraussetzungen dar,798 die nicht unterschritten werden sollten. Hinzu kommt, dass Zirkustiere aufgrund der zahlreichen Ortswechsel ohnehin schon weniger Zeit in ihrer regulären Unterkunft verbringen. Dies betrifft nicht nur die Transportzeit an sich, sondern auch den Auf- und Abbau. Mit einigen Tieren, wie etwa Giraffen, Nashörnern und Flusspferden, findet zudem häufig keine allzu intensive Arbeit statt, da sie in erster Linie wegen ihrer äußeren Erscheinung gezeigt werden.799 So

792

§ 12 des Entwurfs beinhaltete Übergangsvorschriften, vgl. BR-Drs. 402/21, S. 8 f. Siehe die aktuelle Version vom 07.05.2014, https://www.bmel.de/SharedDocs/ Downloads/DE/_Tiere/Tierschutz/HaltungSaeugetiere.pdf?__blob=publicationFile&v=7 (letzter Abruf: 16.07.2022). 794 Siehe die „Leitlinien für die Haltung, Ausbildung und Nutzung von Tieren in Zirkusbetrieben oder ähnlichen Einrichtungen“, siehe oben Fn. 479, S. 1 f. 795 Siehe die „Leitlinien für die Haltung, Ausbildung und Nutzung von Tieren in Zirkusbetrieben oder ähnlichen Einrichtungen“, siehe oben Fn. 479, S. 3. 796 So die „Leitlinien für die Haltung, Ausbildung und Nutzung von Tieren in Zirkusbetrieben oder ähnlichen Einrichtungen“ siehe oben Fn. 479, S. 6. 797 Hierzu BR-Drs. 78/16, S. 6. 798 Vgl. die umfangreichen Differenzprotokolle des Säugetiergutachtens, siehe oben Fn. 793, S. 248 ff. 799 Wollenteit/Pietsch, ZRP 2010, 97, 98. 793

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D. Anwendungsfälle

beschränkt sich der Auftritt zumeist nur auf das Umrunden der Manege; eine nennenswerte geistige oder körperliche Leistung des Tieres unterbleibt.800 Schließlich stellt sich auch die Frage, inwieweit Angaben der Zirkusbetreiber, ob und wie oft mit den Tieren gearbeitet wird, für die Behörden überprüfbar sind. Selbst wenn der Amtstierarzt eine Zirkusvorstellung besucht und dort Tiere gezeigt werden, sagt dies nichts darüber aus, ob über den kurzen Auftritt hinaus auch eine Beschäftigung durch Training stattfindet.801 Im Ergebnis spricht daher viel dafür, dass die Einschränkungen der Zirkusleitlinien zur Unterbringung nicht angemessen i. S. v. § 2 Nr. 1 TierSchG sind und damit von den Behörden nicht angewendet werden sollten. Dies gilt auch für § 2 Nr. 2 TierSchG, wonach die Möglichkeit eines Tieres zu artgemäßer Bewegung nicht so eingeschränkt werden darf, dass ihm Schmerzen oder vermeidbare Leiden oder Schäden zugefügt werden. Vor allem bei Tieren mit starkem Bewegungsbedürfnis können die Haltung in kleinen Gehegen und die häufige Unterbringung in Transportwagen Schmerzen, Leiden oder Schäden verursachen. Wie im Zusammenhang mit dem Ponyreiten gezeigt, kann die kontrollierte Arbeit die freie Bewegung nicht vollständig ersetzen. Die Annahme, Dressur könne Bewegungsfreiheit kompensieren, erscheint daher nicht überzeugend. Bei der Unterbringung der Tiere dürfen deshalb keine Abstriche bei der Bewegungsfreiheit gemacht werden. § 2 Nr. 2 TierSchG spricht ferner von artgemäßer Bewegung, weshalb Kunststücke außerhalb des arttypischen Bewegungsablaufs ohnehin nicht unter den Bewegungsbegriff der Norm fallen. Hinsichtlich der Vermeidbarkeit stellt sich auch hier die Frage, ob Luxusnutzung, wozu auch das Unterhaltungsgeschäft zählt, einen vernünftigen Grund darstellen kann. Insoweit sei auf die Ausführungen zu den Kangalfischen verwiesen, wobei hier für die Tiernutzer allerdings zusätzlich die Kunstfreiheit aus Art. 5 III 1 Var. 1 GG streitet. Bei der Abwägung im Rahmen der Angemessenheit ist jedoch zu beachten, dass hier keine Verhaltensweise, die das Tier aus eigenem Antrieb ausführt, genutzt wird, sondern Dressur stattfindet. Die Abwägung wird daher eher zu Gunsten des Zirkusbetriebs ausfallen, wenn die Tiere ihre arteigenen Bewegungsabläufe präsentieren können. Zwar greift ein Verzicht auf Kunststücke, die Tiere fremde Verhaltensmuster und Bewegungsweisen aufzwingen, in die Kunstfreiheit aus Art. 5 III 1 Var. 1 GG ein. Dies ist jedoch gerechtfertigt. Art. 20a GG 800 So die Stellungnahme der VIER PFOTEN – Stiftung für Tierschutz für die 35. Sitzung des Ausschusses für Ernährung und Landwirtschaft, öffentliche Anhörung zu BT-Drs. 19/7057, Ausschussdrucksache 19 (10) 175-G, https://www.bundestag.de/ resource/blob/661070/b298ebb2a48ffda9bfb3d3a40c4136da /Stellungnahme_Stiftungdata.pdf (letzter Abruf: 16.07.2022), S. 5; Theophil, Haltungsbedingungen von Zirkustieren in 25 Zirkussen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 224. Dies war ein wesentlicher Grund für das im Entwurf der Tierschutz-Zirkusverordnung vorgesehene Verbot der Zurschaustellung der genannten Tiere, siehe auch b) bb). 801 Theophil, Haltungsbedingungen von Zirkustieren in 25 Zirkussen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 228.

II. Tiere und Entertainment

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wäre nicht Genüge getan, wenn sich der Tierschutz nur gegenüber quälerischen Darbietungen802 durchsetzen könnte. Ob der Umgang mit den Tieren die aufgezeigten Grenzen einhält, wird die Behörde im Rahmen des Erlaubniserteilungsverfahren nicht immer antizipieren können. Insoweit ist sie auf die repressiven Instrumente angewiesen. Werden die genannten Voraussetzungen erfüllt, ist die Erlaubnisfähigkeit zu bejahen. Zwar bringt der häufige Ortswechsel durchaus Belastungen für Tiere mit sich, doch sind etwa Hunde weniger an ein bestimmtes Revier als an ihnen vertraute Menschen gebunden. Die Dressur kann für sie, sofern fachgerecht vorgenommen, eine willkommene geistige Anregung und Interaktion mit ihrer Bezugsperson sein.803 Ob eine entsprechende Kompensation auch für die nicht in gleichem Maße menschenbezogenen Pferde gilt, erscheint zwar zweifelhaft. So hat eine Studie zu den Haltungsbedingungen von Zirkustieren aus dem Jahr 2008 für Pferde und Ponys vermehrt Defizite beim Auslauf ergeben.804 Hier ist allerdings zu Gunsten der Zirkusse zu berücksichtigen, dass auch im Pferdesport vielfach die nicht empfehlenswerte Boxenhaltung vorkommt;805 ferner finden Ortswechsel mit längeren Transportzeiten statt, vor allem, aber nicht ausschließlich im Profibereich. Eine Schlechterstellung der Zirkusbetreiber dürfte deshalb schwer zu rechtfertigen sein. Die Erlaubnis kann mit Nebenbestimmungen erteilt werden, wobei die noch auf § 11 TierSchG a. F. Bezug nehmende Nr. 12.2.5.2 AVV einige benennt. Vorgesehen sind die Auflagen der Führung eines Tierbestandsbuches, das Mitführen des Erlaubnisbescheids sowie der Prüfberichte der Überwachungsbehörden. Dabei sollen Vorkehrungen gegen Fälschungen des Tierbestandsbuches getroffen werden, etwa durch Einzelblattheftung mit Seitenzahl und Siegelung. Die Auflage, ein Tierbestandsbuch zu führen, hatte sich in der Vergangenheit allerdings als wirkungslos erwiesen806 und damit letztlich zur Einrichtung des Zirkusregisters geführt. Die Vorgabe einer maximalen Einsatzzeit pro Tier durch eine Nebenbestimmung wird regelmäßig an deren Bestimmtheit scheitern, da hier zu große individuelle Unterschiede in der Belastbarkeit bestehen. 802 Vgl. die bereits erwähnte Entscheidung AG Kassel, Urteil vom 05.10.1990, Az. 99 OWi 626 Js 15932.8/90, NStZ 1991, 443. 803 Vgl. auch die Ausführungen der TVT im Codex Veterinarius, siehe oben Fn. 50, S. 15. Inwieweit dies für nicht domestizierte Tiere gilt, wird unter b) erörtert. 804 Theophil, Haltungsbedingungen von Zirkustieren in 25 Zirkussen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 212 f. 805 Auf vergleichbare Missstände außerhalb von Zirkussen verweist auch Theophil, Haltungsbedingungen von Zirkustieren in 25 Zirkussen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 214. 806 Fuchs, in: Landmann/Rohmer, GewO, Vorbemerkung TierSchG Rn. 4 (Stand: 59. Lieferung September 2011).

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D. Anwendungsfälle

Auch § 8 II 1 des Entwurfs der Tierschutz-Zirkusverordnung807 sah die Möglichkeit des Erlasses von Bedingungen und Auflagen zur Erlaubnis vor, wobei § 8 II 2 als Beispiele die Beschränkung der Tiere nach Art, Gattung und Zahl sowie die Verhinderung der Fortpflanzung der Tiere nannte. Sofern Pferde zum Einsatz kommen sollen, etwa an der Longe in der Manege oder als „Ponykarussell“, spielt die im Zusammenhang mit dem Ponyreiten erörterte Auflage eines Handwechsels eine Rolle. § 5 II Nr. 2 des Entwurfs der Tierschutz-Zirkusverordnung sah insoweit die Vermeidung einer einseitigen körperlichen Belastung beim Training vor. Aufgrund der zahlreichen aufgezeigten Schwierigkeiten bei der Erlaubnis der gewerbsmäßigen Zurschaustellung von Tieren an wechselnden Orten wäre der geplante Erlass der Tierschutz-Zirkusverordnung im Grundsatz zu begrüßen gewesen. Ob dies in der Praxis zu spürbaren Verbesserungen geführt hätte, erscheint allerdings fraglich, da der Entwurf der Verordnung an vielen Stellen vage blieb und bloße Selbstverständlichkeiten regelte: So war in § 4 III davon die Rede, die „Dauer der Beförderung auf das erforderliche Maß zu beschränken“; während der Beförderung sollten laut Abs. 6 die Tiere mit „Futter und Wasser in ausreichender Menge und Qualität“ versorgt sein. Gemäß § 4 VII des Entwurfs sollte beim Transport von Tieren zu gewährleisten sein, dass diesen „unnötige Verletzungen und Leiden erspart bleiben“. Etwas konkreter war § 3 Nr. 1, nach dem Haltungseinrichtungen so beschaffen sein sollten, „dass eine Verletzung oder sonstige Gefährdung der Gesundheit der Tiere so sicher ausgeschlossen wird, wie dies nach dem Stand der Technik möglich ist“. Auch wenn dem Bestimmtheitsgrad solcher Regelungen aufgrund der Vielzahl der in Zirkussen gezeigten Tiere Grenzen gesetzt sind, ist der Verordnungsgeber hier unter seinen Möglichkeiten geblieben. bb) Repressives Vorgehen Auch für das repressive Handeln der Behörden gelten zusätzlich zu den Bestimmungen des Tierschutzgesetzes die Datenerhebungs- und Verwendungsbefugnisse der Zirkusregisterverordnung, die neben der „erteilenden Behörde“ auch die „kontrollierende Behörde“ ermächtigt, vgl. § 2 ZirkRegV. § 16 Ia TierSchG sieht eine Spezialregelung für die Überwachung von Zirkussen vor. Nach S. 1 hat u. a. derjenige, der nach § 11 I 1 Nr. 8 d) TierSchG Tiere an wechselnden Orten zur Schau stellt, jeden Ortswechsel spätestens beim Verlassen des bisherigen Aufenthaltsortes der zuständigen Behörde des beabsichtigten Aufenthaltsortes nach Maßgabe des Satzes 2 anzuzeigen. Gemäß S. 2 sind in der Anzeige die Art der betroffenen Tiere (Nr. 1), der Name der für die Tätigkeit ver-

807

Siehe BR-Drs. 402/21, S. 7.

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antwortlichen Person (Nr. 2) sowie die Räume und Einrichtungen, die für die Tätigkeit bestimmt sind (Nr. 3), anzugeben. Der Entwurf der Tierschutz-Zirkusverordnung808 sah in § 11 eine Aufzeichnungspflicht vor, u. a. zu tierärztlichen Untersuchungen der Zirkustiere. Grund für eine Verfügung nach § 16a TierSchG kann neben einer Verletzung der Halter- und Betreuerpflichten aus § 2 TierSchG etwa ein Verstoß gegen die speziellen Verbote des § 3 TierSchG sein. In Betracht kommen neben dem im Zusammenhang mit dem Ponyreiten erörterten Überforderungsverbot aus § 3 S. 1 Nr. 1 TierSchG die Nummern 5 und 6. Gemäß § 3 S. 1 Nr. 5 TierSchG ist es verboten, ein Tier auszubilden oder zu trainieren, sofern damit erhebliche Schmerzen, Leiden oder Schäden für das Tier verbunden sind. Mit Ausbildung ist das Erreichen eines bestimmten Leistungsziels gemeint,809 mit Training das Verbessern der Eigenschaften oder Verhaltensweisen des Tieres.810 Die Folge weist eine Qualifikation auf, da die Schmerzen, Leiden oder Schäden erheblich sein müssen. Die Erheblichkeit ist aufgrund der Vielzahl der Fallgestaltungen nicht nach generellen Maßstäben, sondern individuell zu bestimmen.811 Die Schmerzen, Leiden oder Schäden müssen nicht zwingend während der Ausbildung bzw. während des Trainings vorkommen; möglich ist auch ein Auftreten davor oder danach.812 § 3 S. 1 Nr. 6 TierSchG verbietet es, ein Tier zu einer Filmaufnahme, Schaustellung, Werbung oder ähnlichen Veranstaltung heranzuziehen, sofern damit Schmerzen, Leiden oder Schäden für das Tier verbunden sind. Die Nutzung von Zirkustieren wird dabei den ähnlichen Veranstaltungen zugeordnet, da zur Schaustellung noch die Dressur der Tiere hinzukommt.813 § 3 S. 1 Nr. 6 TierSchG gewährt dem Tier einen umfassenderen Schutz als Nr. 5, da „einfache“ Schmerzen, Leiden oder Schäden genügen; sie müssen also nicht die Schwelle der Erheblichkeit überschreiten.814 Leiden kommen etwa dann in Betracht, wenn dem Tier statt natürlicher Bewegungsabläufe artuntypische Verhaltensweisen abverlangt werden, wie etwa Rollschuhlaufen bei Bären.815 808

Siehe BR-Drs. 402/21, S. 8. Hackbarth/Weilert, Tierschutzrecht, S. 61. 810 Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, § 3 Rn. 40. 811 Hackbarth/Weilert, Tierschutzrecht, S. 61. 812 Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, § 3 Rn. 41. 813 Lorz/Metzger, Tierschutzgesetz, § 3 Rn. 46; für die Einordnung als ähnliche Veranstaltung auch Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 3 Rn. 33. 814 Siehe auch Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 3 Rn. 34. Insoweit kann ein Wertungswiderspruch mit § 11 IV TierSchG im Zusammenhang mit Wildtieren bestehen; dazu sogleich. 815 Vgl. Jantschke, in: Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 402, 422; für die Vorführung lediglich arttypischen Verhaltens auch Althaus, in: Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 604, 613. 809

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b) Vorführung von Wildtieren Gilt bereits die Zurschaustellung von domestizierten Tieren an wechselnden Orten hinsichtlich Unterbringung, Transport und Dressur der Tiere als nicht unproblematisch, so ist die Kritik an der Haltung und Vorführung von Wildtieren in Zirkussen noch weitaus umfassender. Andere europäische Staaten haben die Vorführung von Wildtieren bereits ganz oder teilweise untersagt, so etwa Österreich. Gemäß § 27 I des österreichischen Tierschutzgesetzes (TSchG)816 dürfen in Zirkussen und ähnlichen Einrichtungen keine Arten von Wildtieren gehalten oder zur Mitwirkung verwendet werden, wobei Wildtiere nach § 4 Nr. 4 alle Tiere außer Haus- und Heimtieren sind. Die beiden letztgenannten Tiergruppen werden wiederum in § 4 Nr. 2 und Nr. 3 des österreichischen Tierschutzgesetzes definiert. In Deutschland wird die Spaltung in dieser Frage bereits in den Zirkusleitlinien deutlich. Diese sprechen sich zwar gegen das Halten oder Mitführen von Menschenaffen, Tümmlern, Delfinen, Greifvögeln, Flamingos, Pinguinen sowie Nashörnern und Wölfen in Zirkussen oder mobilen Tierhaltungen aus,817 im Differenzprotokoll des Berufsverbandes der Tierlehrer werden Menschenaffen, Greifvögel und Pinguine jedoch hiervon wieder ausgenommen.818 Die stillschweigende Billigung eines Verbots für die anderen genannten Tiere durch den Berufsverband mag damit zusammenhängen, dass etwa Delfine ohnehin selten in Zirkussen anzutreffen sind. Aus dem Bundesrat kam in den letzten Jahren mehrfach der Versuch, die Bundesregierung dazu zu bewegen, die Haltung von bestimmten Wildtieren in Zirkusunternehmen zu verbieten; insbesondere das Halten von nichtmenschlichen Primaten, Elefanten, Großbären, Giraffen, Nashörnern sowie Flusspferden.819 Ein Antrag der Fraktion von Bündnis 90/Die Grünen aus dem Jahr 2019 fügte dieser Auflistung noch die Großkatzen hinzu.820 Die Bundesregierung hatte bis vor kurzem weder von der Ermächtigung des § 13 III TierSchG noch von der des 2013 eingefügten § 11 IV TierSchG Gebrauch gemacht. Sie hatte zwar eingeräumt, dass ein entsprechendes Verbot bzw. eine Beschränkung „aus Gründen des Tierschutzes erforderlich sein könnte“,821 sah jedoch die Voraussetzungen des § 11 IV TierSchG als nicht belegbar an.822 816

Bundesgesetz über den Schutz der Tiere vom 01.01.2005, BGBl. I Nr. 118/2004. Vgl. die „Leitlinien für die Haltung, Ausbildung und Nutzung von Tieren in Zirkusbetrieben oder ähnlichen Einrichtungen“, siehe oben Fn. 479, S. 4. 818 So in den „Leitlinien für die Haltung, Ausbildung und Nutzung von Tieren in Zirkusbetrieben oder ähnlichen Einrichtungen“, siehe oben Fn. 479, S. 37. 819 Siehe die Beschlüsse BR-Drs. 595/03, 565/11, und 78/16. 820 BT-Drs. 19/7057. 821 BT-Drs. 17/10572, S. 30. 822 BT-Drs. 18/2690, S. 2. 817

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Die Voraussetzungen des § 11 IV TierSchG sind dabei keineswegs unumstritten. Die bereits vor der Novelle von 2013 existierende Bestimmung des § 13 III TierSchG, die zu einem Verbot bzw. zu einer Beschränkung des Haltens von Tieren wildlebender Arten durch Rechtsverordnung ermächtigt, verlangt gemäß S. 1 die Erforderlichkeit zum Schutz der Tiere, im Gegensatz zu § 11 IV TierSchG jedoch keine erheblichen Schmerzen, Leiden oder Schäden. Die Erheblichkeit fehlt auch im oben erwähnten § 3 S. 1 Nr. 6 TierSchG. Da die Politik die Ermächtigung des § 13 III TierSchG für die Wildtierverbote im Zirkus als nicht ausreichend ansah,823 ließe sich § 11 IV TierSchG so auslegen, dass entsprechende Verbote ausschließlich nach der neueren und spezielleren Norm möglich sein sollen. Dann wäre jedoch in der Schaffung von § 11 IV TierSchG eine stillschweigende Absenkung des Tierschutzniveaus zu sehen. Nach der Aufnahme der Staatszielbestimmung Tierschutz in das Grundgesetz hätte es aber zumindest eine umfangreiche Auseinandersetzung des Gesetzgebers mit Art. 20a GG geben müssen. Ein Spezialitätsverhältnis ist damit abzulehnen.824 Mit dem besagten Entwurf der Tierschutz-Zirkusverordnung hatte das BMEL im Jahr 2020 auf die anhaltende Kritik an Wildtieren in Zirkussen reagiert, wobei der Entwurf § 11 IV TierSchG als gesetzliche Grundlage benannte.825 aa) Wildtierbegriff Ein Grund für das lange Zeit zögerliche Vorgehen der Bundesregierung beim Erlass eines Wildtierverbots in Zirkussen mag in der Bestimmung des Wildtierbegriffs liegen, die einige Schwierigkeiten bereitet. Ähnlich wie bei den oben behandelten Exoten fehlt es auch hier an einer klaren Definition im Gesetz. Stellt man auf die Domestikation ab, kann dies zu dem Problem führen, dass eine Tierart im Ausland durchaus als Haustier gehalten wird, in Deutschland jedoch nicht. So sollen laut dem OLG Stuttgart Kamele aufgrund der inländischen Verkehrsauffassung nicht unter den Haustierbegriff des § 833 S. 2 BGB fallen, obschon sie andernorts als solche gelten könnten.826 Diese Wertung aus dem Deliktsrecht muss nicht zwangsläufig auf den Wildtierbegriff im tierschutzrechtlichen Kontext übertragen werden. So werden etwa Kamele in § 4 Nr. 2 des österreichischen Tierschutzgesetzes den Haustieren zugeordnet; in der Schweiz werden die Neuweltkameliden der Lamas und Alpakas in Art. 2 I lit. a) der Tierschutzverordnung827 als Haustiere definiert. Auch die Niederlande haben Kamele

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BT-Drs. 17/10572, S. 30; nähere Ausführungen finden sich dazu allerdings nicht. So im Ergebnis auch Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 11 Rn. 39, die dies mit einem aus Art. 20a GG folgenden Verschlechterungsverbot begründen. 825 Siehe BR-Drs. 402/21, S. 1. 826 OLG Stuttgart, Urteil vom 07.06.2018, Az. 13 U 194/17 – Beck online Rn. 9. 827 Tierschutzverordnung vom 23.04.2008, SR 455.1. 824

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von dem Wildtierverbot in Zirkussen ausgenommen.828 Für eine Entwicklung hin zum Haustier spricht auch ihr zunehmender Einsatz im Bereich der Freizeitaktivitäten, wie die beliebter werdenden Alpaka-Wanderungen zeigen.829 Das VG Meiningen ging gleichwohl in einer Entscheidung zu einem kommunalen Wildtierverbot davon aus, dass Kamele nach landläufigem Verständnis Wildtiere seien.830 Theophil verwendet daher für die Familie der Kamele den Begriff des exotischen Haustiers.831 Zur räumlichen Problematik kommt eine zeitliche, denn kennzeichnend für den Prozess der Domestikation sind lange Zeitspannen. Es genügt hierfür nicht, dass ein Wildtier gezähmt worden ist, es also auf den Menschen nicht mehr mit Abwehr oder Flucht reagiert.832 Der Wandel vom Wildtier zum Haustier erstreckt sich dabei über Generationen.833 Dies macht insbesondere Tiere mit langen Generationsfolgen, wie etwa Elefanten, ungeeignet für die Domestikation.834 Asiatische Elefanten, die in ihren Heimatländern mitunter als Arbeitstiere gehalten werden,835 lassen sich demnach nicht als Haustiere qualifizieren. Weitgehender Konsens dürfte allerdings sein, dass Wildtiere nicht zwangsläufig der freien Natur entnommen worden sein müssen, sondern auch in Menschenhand geboren worden sein können.836 bb) Betroffene Tiere Die Schwierigkeiten bei der Abgrenzung von Haustieren und Wildtieren zeigen, dass eine etwaige Rechtsverordnung die von einem Verbot bzw. einer Beschränkung betroffenen Tierarten explizit benennen sollte, um dem verfassungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz zu genügen. Zudem sollte auch innerhalb der Tiere, die eindeutig unter den Wildtierbegriff fallen, differenziert werden, da die 828 Hierzu der Wissenschaftliche Dienst des Deutschen Bundestages, WD 5 – 3000 – 123/15, S. 20. 829 Siehe etwa https://www.alpaka-wanderung.de/ (letzter Abruf: 16.07.2022). 830 VG Meiningen, Beschluss vom 06.03.2018, Az. 2 E 203/18 Me, LKV 2018, 573, 574. 831 Theophil, Haltungsbedingungen von Zirkustieren in 25 Zirkussen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 9. 832 Zu den Begriffen Zähmung und Domestikation siehe bereits oben I. 1. c). 833 Theophil, Haltungsbedingungen von Zirkustieren in 25 Zirkussen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 6 f. 834 Siehe die Stellungnahme der Landesbeauftragten für Angelegenheiten des Tierschutzes in Hessen aus der öffentlichen Anhörung „Haltung, Ausbildung und Nutzung von Tieren im Zirkus“ des Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz, 30. Sitzung, 08.11.2006, abrufbar unter http://webarchiv.bundestag.de/cgi/ show.php?fileToLoad=1246&id=1134 (letzter Abruf: 16.07.2022), S. 13 f. 835 Hoffmann, Die kommunale öffentliche Einrichtung dargestellt am Beispiel des Zirkusplatzes, S. 82 Fn. 342. 836 Vgl. die Ausführungen des Wissenschaftlichen Dienstes des Deutschen Bundestages, WD 5 – 3000 – 123/15, S. 7; siehe auch oben I. 1. c) zu den Exoten.

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Haltung im Zirkus zwar sicher für kein Tier ideal, für manche Arten aber gegebenenfalls noch hinnehmbar ist. Daher müssten auch kommunale Verbote der Zurschaustellung von Tieren wildlebender Arten, sofern man solche überhaupt für zulässig hält, etwa in Form einer Negativ-Liste von Tieren ergehen, anstatt lediglich pauschal Wildtiere auszuschließen. Vereinfachen ließe sich dies, wenn der Gesetzgeber entsprechende Auflistungen oder zumindest handhabbare Legaldefinitionen in das Tierschutzgesetz einfügte.837 Der Entwurf der Tierschutz-Zirkusverordnung folgte dem Prinzip der Negativ-Liste und benannte in § 1 I ausdrücklich die Tierarten, deren Zurschaustellung untersagt werden sollte.838 Tiere, die zwar in Deutschland derzeit noch unter den Wildtierbegriff fallen, aber schon eine gewisse Nähe zum Haustier aufweisen, wie etwa Kameliden, wird man aus Gründen der Verhältnismäßigkeit wohl eher von einem Wildtierverbot ausnehmen. Zu den Wildtieren, deren Haltung und Vorführung im Zirkus nach Auffassung des Bundesrats und der Fraktion von Bündnis 90/Die Grünen besonders viele Schwierigkeiten aufweisen, gehören, wie erwähnt, Giraffen, Nashörner, Flusspferde, Elefanten, Primaten, Großbären und Großkatzen. Was gerade die Haltung dieser Wildtiere in Zirkussen problematisch macht, ist Gegenstand der folgenden Untersuchung. Zwar geht die Stiftung VIER PFOTEN davon aus, dass in Deutschland derzeit keine Zirkusse mehr Primaten oder Bären zur Schau stellen,839 doch spricht dies nicht gegen ein entsprechendes Verbot. VIER PFOTEN weist darauf hin, dass grenzüberschreitende Tourneen und neue Engagements freiberuflicher Tiertrainer auch wieder zu geänderten Situationen führen können.840 Mit Ausnahme der Großkatzen sah der Entwurf der Tierschutz-Zirkusverordnung in § 1 I für alle der genannten Tierarten ein Verbot der Zurschaustellung vor. (1) Giraffen Die Haltung von Giraffen in Zirkussen bereitet insbesondere aufgrund ihrer Größe Schwierigkeiten. In den Transportfahrzeugen können sie sich häufig nicht vollständig aufrichten.841 Die bereits erwähnte Studie zu den Haltungsbedingungen von Zirkustieren in Deutschland ergab, dass keiner der untersuchten Transportwagen die Größenanforderungen erfüllen konnte.842 Eine typische Folge des 837 Großzügiger Wollenteit/Pietsch, ZRP 2010, 97, 99, die auch ein generelles Wildtierverbot für zulässig halten. 838 Siehe BR-Drs. 402/21, S. 1. 839 Siehe oben Fn. 800, S. 5. 840 Siehe oben Fn. 800, S. 5. 841 Stellungnahme der VIER PFOTEN – Stiftung für Tierschutz für die 35. Sitzung des Ausschusses für Ernährung und Landwirtschaft, öffentliche Anhörung zu BT-Drs. 19/7057, Ausschussdrucksache 19 (10) 175-G, siehe oben Fn. 800, S. 10. 842 Theophil, Haltungsbedingungen von Zirkustieren in 25 Zirkussen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 215.

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D. Anwendungsfälle

Transports ist die Beeinträchtigung des sensiblen Kreislaufsystems der Giraffe.843 Hinzu kommt, dass Giraffen sehr empfindlich auf Witterungseinflüsse reagieren,844 sodass sie bei ungünstigen Witterungsverhältnissen oftmals keinen Auslauf erhalten. Da die Tiere gleichwohl bewegungsfreudig sind,845 können sie aufgrund der hierzulande herrschenden klimatischen Bedingungen häufig ihre natürlichen Verhaltensweisen nur unzureichend ausleben. Fehlende Bewegungsmöglichkeiten können bei Giraffen durch Dressur, wie bereits erörtert, noch weniger als bei anderen Tieren ausgeglichen werden, da sich ihr Auftritt zumeist auf das bloße Umrunden der Manege beschränkt. (2) Nashörner Die Problematik der fehlenden körperlichen und geistigen Herausforderungen in Zirkusaufführungen betrifft ebenso die Nashörner. Ähnlich wie bei den Giraffen bereiten zudem auch hier das Bewegungsbedürfnis einerseits und die hiesigen Witterungsverhältnisse andererseits Schwierigkeiten. Nashörner benötigen als bewegungsfreudige Tiere Anlagen von mindestens 500 qm Fläche,846 sind dabei jedoch nicht winterhart.847 Auch ihrem Sozialverhalten wird im Zirkus nicht immer ausreichend Rechnung getragen. So wird für das Breitmaulnashorn Gruppenhaltung empfohlen,848 doch wurden im Rahmen der Studie zu den Haltungsbedingungen von Zirkustieren in Deutschland ausschließlich solitär gehaltene Tiere angetroffen.849 In den Zirkusleitlinien sprechen sich die Autoren gegen neue tierschutzrechtliche Erlaubnisse für die Zurschaustellung von Nashörnern in Zirkussen aus, da diese „äußerst sensibel auf Stress, Transporte und Veränderungen reagieren“.850 Sie sind insbesondere sehr geräuschempfindlich,851 was sie für die Haltung im Zirkus denkbar ungeeignet macht.

843 Vgl. die Begründung des Entwurfs der Tierschutz-Zirkusverordnung, siehe BRDrs. 402/21, S. 27. 844 Theophil, Haltungsbedingungen von Zirkustieren in 25 Zirkussen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 214. 845 Stellungnahme der VIER PFOTEN – Stiftung für Tierschutz für die 35. Sitzung des Ausschusses für Ernährung und Landwirtschaft, öffentliche Anhörung zu BT-Drs. 19/7057, Ausschussdrucksache 19 (10) 175-G, siehe oben Fn. 800, S. 10. 846 Jantschke, in: Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 402, 415. 847 BR-Drs. 78/16, S. 4. 848 Jantschke, in: Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 402, 415. 849 Theophil, Haltungsbedingungen von Zirkustieren in 25 Zirkussen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 65, 90. 850 Siehe die „Leitlinien für die Haltung, Ausbildung und Nutzung von Tieren in Zirkusbetrieben oder ähnlichen Einrichtungen“, siehe oben Fn. 479, S. 4. 851 Siehe die Begründung in BR-Drs. 402/21, S. 29.

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(3) Flusspferde Einzelhaltung ist auch bei Flusspferden problematisch, da sie üblicherweise in Gemeinschaften leben.852 Die gebotene semiaquatische Haltung kann in Zirkussen schwer realisiert werden;853 dies gilt auch für die Einhaltung der benötigten Temperaturen, die ganzjährig mindestens 18 Grad Celsius betragen sollten.854 Hinzu kommt, dass auf die Nachtaktivität der Tiere im Rahmen der üblichen Abläufe im Zirkus kaum Rücksicht genommen werden dürfte.855 Ferner kann der Transport die Gelenke der Tiere belasten.856 Wie bei Giraffen und Nashörnern beschränkt sich der Einsatz der Flusspferde im Zirkus zumeist auf das Im-KreisLaufen in der Manege, sodass eine fehlende Beschäftigung in ihrer Unterkunft auch dann nicht mit Dressur kompensiert werden könnte, wenn man dies grundsätzlich für möglich hielte. (4) Elefanten Immer wieder Gegenstand deutlicher Kritik ist die Haltung von Elefanten in Zirkussen. Ein Grund dafür ist die Schwierigkeit, ihrem Sozialverhalten ausreichend Rechnung zu tragen. In der Natur halten sich die Elefantenbullen zumeist getrennt von den Elefantenkühen auf, die in Herden leben.857 Dabei handelt es sich um Familienverbände nach Mutterlinien, die sich zusammenschließen und wieder trennen, sogenannte Fission-Fusion-Communities.858 Solche komplexen Sozialstrukturen lassen sich nicht nachbilden, zumal die in deutschen Zirkussen gezeigten Elefanten weit überwiegend Wildfänge sind.859 Die Haltung zusammen mit fremden Artgenossen statt in einem gewachsenen Familienverband kann dabei zu Unverträglichkeiten führen.860 Hinzu kommen die Probleme der häufigen Ortswechsel,861 die in Zirkussen aus Sicherheitsgründen praktizierte ständige oder vorübergehende Kettenhaltung862 sowie der Einsatz von Elefantenhaken.863 852

Vgl. Jantschke, in: Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 402, 416. BR-Drs. 78/16, S. 4. 854 Jantschke, in: Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 402, 416. 855 Vgl. die Begründung in BR-Drs. 402/21, S. 26. 856 Stellungnahme der VIER PFOTEN – Stiftung für Tierschutz für die 35. Sitzung des Ausschusses für Ernährung und Landwirtschaft, öffentliche Anhörung zu BT-Drs. 19/7057, Ausschussdrucksache 19 (10) 175-G, siehe oben Fn. 800, S. 10. 857 Jantschke, in: Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 402, 413. 858 Siehe Zodrow, in: Zodrow/Goldner, Zirkus und Zoo, S. 43 f. 859 BR-Drs. 78/16, S. 5. 860 Stellungnahme der VIER PFOTEN – Stiftung für Tierschutz für die 35. Sitzung des Ausschusses für Ernährung und Landwirtschaft, öffentliche Anhörung zu BT-Drs. 19/7057, Ausschussdrucksache 19 (10) 175-G, siehe oben Fn. 800, S. 9. 861 Hediger, Beobachtungen zur Tierpsychologie im Zoo und im Zirkus, S. 278 f. 862 Zahlen hierzu bei Theophil, Haltungsbedingungen von Zirkustieren in 25 Zirkussen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 97. 853

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D. Anwendungsfälle

Die tierschutzrechtlichen Bedenken lassen sich unter anderem auf die Studie zu den Haltungsbedingungen von Zirkustieren stützen, die mehrere körperliche Auffälligkeiten bei Elefanten ergab,864 wobei vor allem das Weben, also das Hinund Her-Bewegen des Kopfes, häufig zu beobachten war.865 Dabei handelt es sich um eine Stereotypie, das heißt um „sich wiederholende, morphologisch identische Bewegungen, die keine offensichtliche Funktion haben“.866 Bewegungsstereotypien verzeichnete auch die Veterinär- und Lebensmittelaufsicht der Berliner Bezirke im Jahr 2016, wie eine Schriftliche Anfrage an die Senatsverwaltung für Justiz, Verbraucherschutz und Antidiskriminierung ergab.867 Obwohl Zwangsbewegungen mitunter auch in der Natur anzutreffen sind868 und differenziert bewertet werden sollten,869 ist dies doch zumindest ein Indiz dafür, dass anspruchsvollere Dressurübungen, für die sich Elefanten im Gegensatz zu Giraffen, Nashörnern und Flusspferden durchaus eignen, die mit der Haltung im Zirkus verbundenen Defizite nicht ausgleichen können. Bei der Elefantenhaltung im Zirkus werden bei Kontrollen zudem besonders häufig Verstöße festgestellt.870 (5) Primaten Die Haltung nichtmenschlicher Primaten, vor allem Menschenaffen, in Zirkussen ist ebenfalls seit geraumer Zeit umstritten, insbesondere hinsichtlich des Sozialverhaltens der Tiere. So leben etwa Schimpansen in der Natur in Gruppen zusammen,871 und zwar in Fission-Fusion-Gemeinschaften.872 Im Zirkus ist dagegen Einzelhaltung anzutreffen,873 obwohl dies bei Primaten nur ausnahmsweise und kurzfristig akzeptabel ist.874 Das Sozialverhalten wird ferner dadurch beeinträchtigt, dass es sich bei Primaten im Zirkus um Handaufzuchten handelt.875 Neben der Prägung durch den Menschen statt durch die Mutter ist auch 863 Hierzu der Antrag der Fraktion von Bündnis 90/Die Grünen, BT-Drs. 19/7057, S. 1; siehe auch Jantschke, in: Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 402, 414. 864 Theophil, Haltungsbedingungen von Zirkustieren in 25 Zirkussen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 180 ff. 865 Theophil, Haltungsbedingungen von Zirkustieren in 25 Zirkussen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 189 f. 866 Wollenteit/Pietsch, ZRP 2010, 97, 98. 867 Abgeordnetenhaus Berlin, Drs. 18/13832, S. 1. 868 Dittrich, Lebensraum Zoo, S. 142. 869 Tudge, Letzte Zuflucht Zoo, S. 320 f. 870 Vgl. die Begründung in BR-Drs. 402/21, S. 21. 871 Jantschke, in: Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 402, 409. 872 Vgl. das Säugetiergutachten, siehe oben Fn. 793, S. 128. 873 So auch im Fall des in Theophil, Haltungsbedingungen von Zirkustieren in 25 Zirkussen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 69, 154 f. begutachteten Schimpansen. 874 Jantschke, in: Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 402, 409. 875 BR-Drs. 78/16, S. 4.

II. Tiere und Entertainment

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die hohe kognitive Entwicklung nicht menschlicher Primaten ein Problem, da dies ihre Haltung besonders anspruchsvoll macht.876 So haben etwa Schimpansen ein starkes Bedürfnis nach Abwechslung.877 Aus diesem Grund sollten Primaten Gegenstände als Beschäftigungsmöglichkeit zur Verfügung stehen,878 und zwar häufig wechselnd, was im Zirkusalltag schwer realisierbar erscheint.879 Werden die Tiere nach Erreichen der Geschlechtsreife zu aggressiv für Auftritte in der Manege, bleibt – neben der Abgabe – nur der Einsatz als Schautier,880 was ihnen noch weniger Reize bietet. Die Autoren der Zirkusleitlinien lehnen das Halten oder Mitführen von Menschenaffen in Zirkussen ab.881 (6) Großbären Im Gegensatz zu den bereits genannten Tieren dürften die hiesigen klimatischen Bedingungen für Braunbären kein Problem darstellen, wobei ihnen draußen Sonnen- und Schattenplätze zur Verfügung stehen müssen.882 Ein elementares Bedürfnis des Braunbären ist allerdings seine Winterruhe, die im Zirkusbetrieb nicht gewährleistet ist,883 insbesondere im Hinblick auf den Trend zu Weihnachtszirkussen. Braunbären sind zudem Einzelgänger, für die Gemeinschaftshaltung auf engstem Raum Stress bedeutet.884 Zwar können mehrere Tiere voneinander separiert gehalten und nacheinander in den Auslauf gelassen werden, wodurch sich jedoch die Auslaufzeit für jedes einzelne Tier verkürzt.885 Großbären haben zudem ein Kletter-, Grab- und Badebedürfnis,886 dem im Zirkus nur unzureichend Rechnung getragen werden kann.

876 Siehe die Stellungnahme der VIER PFOTEN – Stiftung für Tierschutz für die 35. Sitzung des Ausschusses für Ernährung und Landwirtschaft, öffentliche Anhörung zu BT-Drs. 19/7057, Ausschussdrucksache 19 (10) 175-G, siehe oben Fn. 800, S. 12. 877 Vgl. Hediger, Beobachtungen zur Tierpsychologie im Zoo und im Zirkus, S. 309 f. 878 Jantschke, in: Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 402, 410. 879 Vgl. Theophil, Haltungsbedingungen von Zirkustieren in 25 Zirkussen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 220. 880 Siehe die Begründung in BR-Drs. 402/21, S. 23. 881 „Leitlinien für die Haltung, Ausbildung und Nutzung von Tieren in Zirkusbetrieben oder ähnlichen Einrichtungen“, siehe oben Fn. 479, S. 4, dort auch zu dem Differenzprotokoll des Berufsverbandes der Tierlehrer. 882 Siehe die Begründung in BR-Drs. 402/21, S. 24. 883 Stellungnahme der VIER PFOTEN – Stiftung für Tierschutz für die 35. Sitzung des Ausschusses für Ernährung und Landwirtschaft, öffentliche Anhörung zu BT-Drs. 19/7057, Ausschussdrucksache 19 (10) 175-G, siehe oben Fn. 800, S. 11 f.; siehe auch VGH München, Beschluss vom 21.04.2016, Az. 9 CS 16.539 – Beck online Rn. 24. 884 BR-Drs. 78/16, S. 5. 885 Vgl. Theophil, Haltungsbedingungen von Zirkustieren in 25 Zirkussen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 216 f. 886 Siehe die Begründung in BR-Drs. 402/21, S. 24 f.

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D. Anwendungsfälle

(7) Großkatzen Die Schwierigkeit, miteinander unverträgliche Tiere getrennt voneinander zu halten, ohne dass sich dies negativ auf den benötigten Auslauf auswirkt, betrifft auch die Großkatzen.887 Vor allem für Tiger ist dies problematisch, da sie in der Natur zumeist solitär leben und zugleich einen großen Bewegungsbedarf haben.888 Zudem halten sie sich gern im Wasser auf,889 doch wird diesem Bedürfnis in Zirkussen keineswegs immer mit der Bereitstellung von Bademöglichkeiten Rechnung getragen. So ergab die Studie zu den Haltungsbedingungen von Wildtieren im Zirkus, dass nur 14 % der begutachteten Tiere ein mit Wasser gefülltes Badebecken zur Verfügung stand.890 Sowohl Tiger als auch Löwen besitzen hohe kognitive Fähigkeiten,891 weshalb ihre Unterbringung „Enrichment“ enthalten,892 also möglichst abwechslungsreich ausgestaltet sein sollte. Zusätzliche Beschäftigungsmöglichkeiten standen in der 2008 durchgeführten Untersuchung jedoch lediglich knapp der Hälfte der Raubkatzen zur Verfügung.893 Vor diesem Hintergrund konnte die unterbliebene Aufnahme der Großkatzen in das Zurschaustellungsverbot des Entwurfs der Tierschutz-Zirkusverordnung nicht überzeugen.894 Eine tiergerechte Unterbringung im Zirkusbetrieb erscheint ebenso wenig möglich wie die der anderen genannten Tiere. cc) Weitere Voraussetzungen Aus der vorstehenden Aufzählung soll nicht gefolgert werden, sämtliche anderen Wildtiere könnten im Zirkus ohne Schwierigkeiten gehalten und gezeigt werden. Die Darstellung beschränkt sich auf solche Wildtiere, deren Verbot besonders häufig diskutiert wird. Die aufgezeigten Differenzen zwischen natürlicher Lebensweise und der Haltung im Zirkus zeigen, dass die Anforderungen des § 2 TierSchG dort vielfach nicht gewährleistet werden können. Im Ergebnis bestehen daher offenkundig Anhaltspunkte, die für ein Verbot zumindest der genannten Wildtiere durch Rechts887 Vgl. Theophil, Haltungsbedingungen von Zirkustieren in 25 Zirkussen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 216 f. 888 Vgl. die „Leitlinien für die Haltung, Ausbildung und Nutzung von Tieren in Zirkusbetrieben oder ähnlichen Einrichtungen“, siehe oben Fn. 479, S. 8. 889 Siehe die „Leitlinien für die Haltung, Ausbildung und Nutzung von Tieren in Zirkusbetrieben oder ähnlichen Einrichtungen“, siehe oben Fn. 479, S. 8. 890 Siehe die Studie von Theophil, Haltungsbedingungen von Zirkustieren in 25 Zirkussen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 146; Beanstandungen zu fehlenden Bademöglichkeiten auch in Abgeordnetenhaus Berlin, Drucksache 18/13832, S. 2. 891 Vgl. die „Leitlinien für die Haltung, Ausbildung und Nutzung von Tieren in Zirkusbetrieben oder ähnlichen Einrichtungen“, siehe oben Fn. 479, S. 8 f. 892 Jantschke, in: Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 402, 411. 893 Theophil, Haltungsbedingungen von Zirkustieren in 25 Zirkussen in der Bundesrepublik Deutschland, S. 146. 894 Siehe auch die Empfehlungen der Ausschüsse in BR-Drs. 402/1/21.

II. Tiere und Entertainment

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verordnung nach § 11 IV TierSchG bzw. gemäß dem nach hier vertretener Auffassung weiter anwendbaren § 13 III TierSchG sprechen. Die letztgenannte Norm setzt voraus, dass eine solche Rechtsverordnung zum Schutz der Tiere erforderlich ist. Die Regelungen „müssen insbesondere die Unterdrückung oder erhebliche Zurückdrängung von Verhaltensbedürfnissen, die unter § 2 Nr. 1 [TierSchG] fallen, verhindern und im Rahmen von § 2 Nr. 2 [TierSchG] dem zumeist starken Bewegungsbedürfnis dieser Tiere Rechnung tragen.“ 895 Hinsichtlich § 2 Nr. 1 TierSchG ist auch die Rechtsprechung zur verhaltensgerechten Unterbringung zu beachten, die eine solche auch verneint, wenn das Tier seine angeborenen Verhaltensmuster derart ändern muss, dass es mit wildlebenden Artgenossen kaum noch Gemeinsamkeiten hat.896 Die in § 13 III TierSchG genannte Genehmigung als milderes Mittel zum Verbot existiert mit § 11 I S. 1 Nr. 8 d) TierSchG für die Zurschaustellung bereits, wobei sich die fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten der verantwortlichen Person nach 12. 2. 2. 2 AVV auch auf die Tiere beziehen müssen, mit denen im Rahmen der zu gestattenden Tätigkeit umgegangen werden soll. Dieses Verfahren schützt die Wildtiere in Zirkussen offenbar nur unzureichend. Geht man entgegen der hier vertretenen Auffassung davon aus, dass § 11 IV TierSchG – auf dessen Grundlage auch die Tierschutz-Zirkusverordnung hätte ergehen sollen897 – als speziellerer Norm Vorrang zukommt, stellt sich die Frage, ob auch dessen weitere Voraussetzungen vorliegen. Nach § 11 IV 1 TierSchG muss die Haltung an oder die Beförderung zu wechselnden Orten mit erheblichen Schmerzen, Leiden oder Schäden verbunden sein. Vor allem für sehr große Tiere (Giraffen, Nashörner, Flusspferde, Elefanten) stellt der Transport eine über schlichtes Unbehagen hinausgehende Beeinträchtigung des Wohlbefindens über mehr als eine kurze Zeitspanne und damit ein Leiden dar. Von einem Leiden kann auch gesprochen werden, wenn bewegungsfreudige Wildtiere (z. B. Giraffen, Nashörner, Tiger) nur über einen kleinen Auslauf verfügen, der zudem häufig witterungsbedingt oder wegen eines Ortswechsels nicht genutzt werden kann. Wird dem Sozialverhalten nicht ausreichend Rechnung getragen, etwa wenn Einzelgänger (Bären, Tiger) keine Rückzugsmöglichkeiten erhalten oder Tiere statt in gewachsenen Familienverbänden mit fremden Artgenossen vergesellschaftet werden (Elefanten), begründet dies ebenfalls Leiden. Gleiches gilt, wenn die Handaufzucht nach einer frühen Trennung von der Mutter zu einer Fehlprägung führt (Primaten). Ferner sind Stereotypien als Schäden zu qualifizieren,898 wobei von deren Nichtvorliegen nicht auf ein Wohlbefinden des Tieres geschlossen werden kann. 895 896 897 898

Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 13 Rn. 22. OVG Schleswig, Urteil vom 28.06.1994, Az. 4 L 152/92 – Beck online Rn. 27. Siehe BR-Drs. 402/21, S. 1. Vgl. Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 1 Rn. 27.

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D. Anwendungsfälle

Die Schmerzen, Leiden oder Schäden müssen ferner erheblich sein, also mehr als nur geringfügig.899 Aufgrund der immensen Differenzen zwischen der Lebensweise der genannten Wildtiere in Freiheit und im Zirkus, vor allem hinsichtlich Sozialverhalten, Bewegungsfreiheit und Lebensraum, muss von einem mehr als nur geringfügigem Leiden ausgegangen werden. Gemäß § 11 IV 2 Nr. 1 TierSchG darf den Schmerzen, Leiden oder Schäden nicht durch andere Regelungen, insbesondere solchen mit Anforderungen an die Haltung oder Beförderung der Tiere, wirksam begegnet werden können. Zwar wäre es durchaus denkbar, die Vorgaben der Zirkusleitlinien in einer verbindlichen Vorschrift zu regeln und diese im Sinne des Tierschutzes zu verschärfen. Letztlich wird dies jedoch kaum zu einer Besserung führen, da die Größe der Tiergehege von Zirkussen stets durch die jeweiligen Örtlichkeiten begrenzt ist und gerade in Städten kaum derart weitläufige Freiflächen zu finden sein dürften. Sowohl die häufige Beeinträchtigung der Bewegungsfreiheit durch Transporte als auch die Fehlprägungen zwecks Dressur sind dem Zirkusbetrieb immanent und nicht durch andere Regelungen als Wildtierverbote realisierbar. Nach § 11 IV 2 Nr. 2 TierSchG muss die Rechtsverordnung vorsehen, dass Tiere, die zum Zeitpunkt ihres Erlasses gehalten werden, von dem Verbot nur erfasst werden, wenn keine Möglichkeiten bestehen, die erheblichen Schmerzen, Leiden oder Schäden auf ein vertretbares Maß zu vermindern. Eine entsprechende Formulierung fand sich in § 1 II der geplanten Tierschutz-Zirkusverordnung, wobei dort von „Inkrafttreten“ die Rede war. Diese Voraussetzung hat besondere praktischer Relevanz, da einige der betroffenen Wildtiere ein hohes Alter erreichen können. So haben Breitmaulnashörner in Menschenobhut eine Lebenserwartung von bis zu 45 Jahren,900 die von Elefanten kann annähernd 70 Jahre betragen.901 Neben einem effektiven Tierschutz auf der einen Seite sind auf der anderen Seite die Grundrechte der Zirkusunternehmer und Tiertrainer, insbesondere auch die Verhältnismäßigkeit, zu beachten. Hinsichtlich der betroffenen Berufsfreiheit aus Art. 12 GG ist allerdings von einem Eingriff lediglich in die Berufsausübungsfreiheit auszugehen. Zirkusunternehmer haben regelmäßig neben Wildtiervorführungen auch Nummern mit domestizierten Tieren oder nur mit Menschen im Programm. Tierlehrer sind in ihrer Arbeit regelmäßig nicht auf eine Tierart beschränkt bzw. können nach einem Wechsel zu einer neuen Tierart spezielle Kenntnisse und Fähigkeiten auch auf diese anwenden.902 Ferner sind

899

Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 11 Rn. 37. Siehe die „Leitlinien für die Haltung, Ausbildung und Nutzung von Tieren in Zirkusbetrieben oder ähnlichen Einrichtungen“, siehe oben Fn. 479, S. 23. 901 Vgl. die „Leitlinien für die Haltung, Ausbildung und Nutzung von Tieren in Zirkusbetrieben oder ähnlichen Einrichtungen“, siehe oben Fn. 479, S. 17. 902 Vgl. BT-Drs. 17/10572, S. 30. 900

II. Tiere und Entertainment

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Zirkusse keineswegs der einzig mögliche Einsatzort für Tierlehrer.903 Die damit zur Rechtfertigung ausreichenden vernünftigen Erwägungen des Gemeinwohls sind mit dem in Art. 20a GG verankerten Tierschutz gegeben. Der Individualtierschutz muss dabei jedes einzelne Tier erreichen, also auch die Wildtiere, die bereits heute in Zirkussen gehalten werden. Wie die vorstehende Betrachtung der genannten Tierarten zeigt, lässt der Zirkusalltag kaum Möglichkeiten, signifikante Verbesserungen vorzunehmen und damit die in § 11 IV 2 Nr. 2 TierSchG geforderte Minderung der erheblichen Schmerzen, Leiden oder Schäden auf ein vertretbares Maß zu erreichen. Hinsichtlich Art. 14 GG904 und Art. 5 III 1 Var. 1 GG gilt dies gleichermaßen. Besteht also die Notwendigkeit, das Verbot auf bereits zum Zeitpunkt seines Erlasses im Zirkus gehaltene Wildtiere anzuwenden, ist in einem nächsten Schritt die Frage nach einer Übergangsfrist zu klären. Bedenkt man, dass Tierlehrer sich gegebenenfalls erst mit einer anderen Tierart vertraut machen müssen, erscheint die Übergangsfrist von achtzehn Monaten, wie sie der Antrag von Bündnis 90/Die Grünen vorsieht,905 etwas zu knapp bemessen. Da eine Berufsausbildung regelmäßig zwei bis drei Jahre dauert, sollte eine vergleichbare Zeitspanne auch hier sachgerecht sein, wobei die bereits vorhandenen Vorkenntnisse eher für zwei Jahre sprechen. Eine so bemessene Übergangsfrist dürfte auch den betroffenen Zirkusunternehmern genügend Zeit zur Umorganisation belassen. In praktischer Hinsicht darf die Frist auch deshalb nicht unangemessen kurz sein, da eine geeignete anderweitige Unterbringung der von dem Verbot betroffenen Wildtiere sichergestellt werden muss. Die Regelungen des Entwurfs zur Tierschutz-Zirkusverordnung verhielten sich hierzu nicht. Im Ergebnis lassen sich auch die weiteren Voraussetzungen des § 11 IV TierSchG für ein Verbot der genannten Wildtiere durch Rechtsverordnung bejahen. Der durch Art. 20a GG mit Verfassungsrang ausgestattete Artenschutz gebietet dabei kein anderes Ergebnis. Den Zirkussen dürfte es regelmäßig an der entsprechenden wissenschaftlichen Expertise für Zuchtprogramme fehlen. Auch die mit der Dressur einhergehende starke Prägung der Wildtiere auf den Menschen spricht gegen einen Beitrag zum Arterhalt. Aufgrund der aufgezeigten erheblichen Tierwohl-Beeinträchtigungen und dem evident unzureichenden Schutz kann im Ergebnis in der gegenwärtigen Situation auch eine Verletzung des Untermaßverbots und damit eine Pflicht zum Erlass einer die Zurschaustellung von Wildtieren in Zirkussen verbietenden Rechtsverordnung angenommen werden. Ob diesbezüglich ein neuer Versuch seitens der Bundesregierung unternommen wird, bleibt abzuwarten.

903

Vgl. Wollenteit/Pietsch, ZRP 2010, 97, 98. Gegen eine Verletzung von Art. 14 GG durch Wildtierverbote Wollenteit/Pietsch, ZRP 2010, 97, 98. 905 BT-Drs. 19/7057, S. 2. 904

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D. Anwendungsfälle

dd) Ausnahmen Auch wenn grundsätzlich von erheblichen Schmerzen, Leiden oder Schäden der genannten Wildtiere in Zirkussen ausgegangen und ein Verbot befürwortet werden muss, kann dies im Einzelfall anders zu beurteilen sein. Insbesondere bei sehr alten Tieren erscheint es zweifelhaft, ob die Gewöhnung an eine neue Unterkunft noch sinnvoll ist oder ob dies mit übermäßigem Stress verbunden ist. Vor allem solche Tiere, die früh von der Mutter getrennt und von Menschen aufgezogen wurden, entwickeln oftmals eine intensive Bindung zu ihrer Bezugsperson und können durch diese Fehlprägung nicht ohne weiteres mit Artgenossen vergesellschaftet werden. Dieser Zustand ist einerseits nicht verhaltensgerecht im Sinne des § 2 Nr. 1 TierSchG und kann zumindest grundsätzlich im Wege einer Resozialisierung des Tieres in einer geeigneten Einrichtung behoben werden. Andererseits steht bei hochbetagten Tieren der Nutzen, nämlich das Verbringen der letzten Lebensjahre in einer verhaltensgerechten Umgebung, unter Umständen in keinem adäquaten Verhältnis zu den mit der Umstellung verbundenen Belastungen.906 Der Verbleib in den vertrauten Strukturen erscheint dann gegebenenfalls als das kleinere Übel. Für derartige Sonderfälle sollte eine etwaige Rechtsverordnung daher Ausnahmetatbestände vorsehen. ee) Exkurs: Kommunale Wildtierverbote Da sich die Bevölkerung verstärkt der Kritik an Wildtieren in Zirkussen anschließt, gab es aus verschiedenen Kommunen heraus in den letzten Jahren Versuche, Zirkusse, die Wildtiere mitführen und zur Schau stellen, aus dem eigenen Gemeindegebiet herauszuhalten. Mit den sogenannten kommunalen Wildtierverboten ist die Änderung des Nutzungszwecks kommunaler Flächen gemeint, die bislang Zirkussen – auch solchen mit Wildtieren – zur Verfügung standen. Die Plätze sind regelmäßig öffentliche Einrichtungen,907 also Zusammenfassungen sächlicher und/oder persönlicher Ressourcen für Aufgaben der Daseinsvorsorge, welche von der Gemeinde durch Widmung bereitgestellt und unterhalten werden zum Zwecke der bestimmungsgemäßen Nutzung.908 Zirkusunternehmer sind zwar zumeist nicht als Einwohner anspruchsberechtigt.909 Ein Nutzungsanspruch existiert jedoch regelmäßig auch für sogenannte Forensen, sofern die öffentliche Einrichtung Gewerbetreibenden zur Verfügung steht.910 Der in den Gemeindeordnungen der Länder geregelte Benutzungsanspruch besteht allerdings im Rahmen 906 Vgl. OVG Lüneburg, Urteil vom 08.11.2018, Az. 11 LB 34/18 – juris, zu einem mehr als 40 Jahre alten Zirkusschimpansen. 907 Vgl. VGH Mannheim, Beschluss vom 10.09.2003, Az. 1 S 2007/03, GewArch 49 (2003), 486, 487. 908 Burgi, Kommunalrecht, § 16 Rn. 5. 909 Eine Besonderheit stellt § 12 I BbgKVerf dar, nachdem „jedermann“ anspruchsberechtigt ist. 910 Hierzu Burgi, Kommunalrecht, § 16 Rn. 20.

II. Tiere und Entertainment

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der Widmung, die als Rechtsnorm, Verwaltungsakt oder auch konkludent ergehen kann.911 Die Frage, ob eine Teilentwidmung dergestalt, dass künftig nur noch Zirkusse ohne Wildtiere die öffentliche Einrichtung nutzen können sollen, zulässig ist, war mehrfach Gegenstand von Gerichtsverfahren.912 Soweit ersichtlich, hat bislang erst ein Gericht diese Frage bejaht.913 Die überwiegende Rechtsprechung sieht in den Teilentwidmungen einen Verstoß gegen vorrangiges Bundesrecht und einen unzulässigen Eingriff in die Berufsausübungsfreiheit. Der Bund habe von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz aus Art. 74 I Nr. 20 GG mit dem Genehmigungsvorbehalt des § 11 I 1 Nr. 8 d) TierSchG und der Ermächtigung des § 11 IV TierSchG abschließend Gebrauch gemacht, wodurch kein Raum mehr für tierschutzrechtlich motivierte Wildtierverbote für öffentliche Einrichtungen durch Kommunen verbleibe.914 Hinsichtlich Art. 12 GG dürften die Wildtierzirkusse ausschließenden Teilentwidmungen die für mittelbare Eingriffe erforderliche objektiv-berufsregelnde Tendenz aufweisen.915 Die faktische Beeinträchtigung lässt sich damit begründen, dass Zirkusse auf geeignete Flächen angewiesen sind, weshalb ein enger Zusammenhang zur Berufsausübung besteht. Es bedarf daher einer Ermächtigungsgrundlage. Nach der überwiegenden Rechtsprechung genügen jedoch hierfür weder die allgemeine Satzungsbefugnis der Kommunen noch deren Befugnis, die Nutzungsweise ihrer öffentlichen Einrichtungen zu regeln.916 Gegen das Vorliegen eines Eingriffs wird allerdings argumentiert, dass bereits kein Anspruch auf die Schaffung oder Erhaltung öffentlicher Einrichtungen bestünde und daher die Beschränkung der Nutzung regelmäßig keinen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellen könne.917 Ein Eingriff aufgrund einer Monopolstellung der Kommune918 kommt für die Vertreter dieser Auffassung nicht in Betracht, da die betroffenen Zirkusbetriebe auf private Flächen ausweichen könnten.919 Dagegen wird jedoch eingewandt, dass es an einem entsprechenden Markt für geeignete Plätze mangele.920 911

Schmidt, Kommunalrecht, § 18 Rn. 624. VG Chemnitz, Beschluss vom 30.07.2008, Az. 1 L 206/08 – juris; VG Darmstadt, Beschluss vom 19.02.2013, Az. 3 L 89/13.DA – juris; OVG Lüneburg, Beschluss vom 02.03.2017, Az. 10 ME 4/17, NVwZ 2017, 728 ff.; VG Meiningen, Beschluss vom 06.03.2018, Az. 2 E 203/18 Me, LKV 2018, 573 ff.; OVG Bautzen, Beschluss vom 05.06.2019, Az. 4 B 441/18, NVwZ-RR 2020, 507, 508. 913 VG München, Urteil vom 06.08.2014, Az. M 7 K 13.2449 – juris. 914 Vgl. OVG Lüneburg, Beschluss vom 02.03.2017, Az. 10 ME 4/17, NVwZ 2017, 728, 729. 915 Kemper, in: Blanke, Tierschutz in Deutschland, 377, 402. 916 OVG Lüneburg, Beschluss vom 02.03.2017, Az. 10 ME 4/17, NVwZ 2017, 728, 729. 917 Penz, NVwZ 2017, 730, 731. 918 Vgl. VGH München, Beschluss vom 11.09.1981, Az. 4 CE 81 A. 1921, NVwZ 1982, 120, 122. 919 Penz, KommJur 2017, 241, 244. 912

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Nachdem die überwiegende Rechtsprechung Teilentwidmungen aus Tierschutzgründen für unzulässig gehalten hat, stellt sich für die Kommunen die Frage nach Alternativen. Da die Sperrwirkung des Bundesrechts keine Wildtierverbote für öffentliche Einrichtungen aus gefahrenabwehrrechtlichen Gründen umfasst,921 kommt etwa eine Nutzungsbeschränkung zum Schutz vor Personenund Sachschäden durch Wildtiere in Betracht.922 Eine Auflistung von Vorfällen mit Wildtieren aus Zirkussen der Jahre 1987 bis 2009923 liefert hierfür durchaus Argumente. Dass hinter einigen „Ausbrüchen“ auch PR-Gründe stecken könnten,924 ändert nichts an der Gefährlichkeit der Situation. Gefahrenabwehrrechtlich begründete Nutzungsbeschränkungen wären ein weiteres Beispiel dafür, wie sich Tierschutz mitunter außerhalb des Tierschutzrechts, quasi über Umwege, erreichen lässt. Ein vom Einzelfall unabhängiger pauschaler Ausschluss von Wildtierzirkussen birgt jedoch die Gefahr der Unverhältnismäßigkeit, da die Tiere regelmäßig gezähmt sind.925 Ein milderes Mittel als die Teilentwidmung stellt die Abgabe von Appellen durch Gemeinden dar. Lehnen die Einwohner Wildtierzirkusse ab oder vermuten die kommunalen Entscheidungsträger dies, kann die Gemeinde dem grundsätzlich durch entsprechende Stellungnahmen Rechnung tragen. Die Zulässigkeit von Stellungnahmen durch Gemeinden zu Sachfragen außerhalb ihrer Verbandskompetenz wurde bereits in den 1980er Jahren im Zusammenhang mit dem NATODoppelbeschluss und den von verschiedenen Gemeinden ausgerufenen „atomwaffenfreien Zonen“ diskutiert.926 Entscheidend ist, ob sich ein räumlicher und sachlicher Bezug herstellen lässt.927 Nach diesen Maßstäben sind besondere tierschutzbezogene Konsequenzen für einzelne Gemeinden zu verneinen. Die Zulässigkeit der Haltung und Vorführung bestimmter Tierarten in Zirkussen betrifft vielmehr alle Gemeinden.928 Im Ergebnis kann man den Gemeinden, die gegen Wildtiere in Zirkussen aktiv geworden sind, zugutehalten, dass sie eine breitere Öffentlichkeit auf die Wild-

920

OVG Lüneburg, Beschluss vom 02.03.2017, Az. 10 ME 4/17, NVwZ 2017, 728, 730. OVG Lüneburg, Beschluss vom 02.03.2017, Az. 10 ME 4/17, NVwZ 2017, 728, 729. 922 Bejahend hinsichtlich solcher Sicherheitsfragen, die den jeweiligen Platz betreffen, Hoffmann, Die kommunale öffentliche Einrichtung dargestellt am Beispiel des Zirkusplatzes, S. 97 f. 923 Siehe Kemper, in Blanke, Tierschutz in Deutschland, 377, 378 ff. 924 Vgl. Kemper, in Blanke, Tierschutz in Deutschland, 377, 384. 925 Penz, KommJur 2017, 241, 244. 926 Hierzu BVerwG, Urteil vom 14.12.1990, Az. 7 C 37/89, BVerwGE 87, 228 ff.; Theis, JuS 1984, 422 ff. 927 Vgl. VGH München, Urteil vom 06.12.1989, Az. 4 B 87.556, NVwZ-RR 1990, 497, 498. 928 So Hoffmann, Die kommunale öffentliche Einrichtung dargestellt am Beispiel des Zirkusplatzes, S. 90 f. 921

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tierproblematik aufmerksam gemacht haben. Rechtlich überzeugend ist ihre Vorgehensweise allerdings nicht. Es ist schwer vorstellbar, dass ein ausreichendes Angebot an für Zirkusse geeigneten privaten Flächen besteht, mit der Folge, dass Nutzungsbeschränkungen kommunaler Plätze keinen Eingriff in Art. 12 GG darstellten. Durch § 11 IV TierSchG ist zudem klargestellt, dass der Bundesgesetzgeber die Problematik erkannt hat. Wird von der Ermächtigung trotz zahlreicher Debatten kein Gebrauch gemacht, kann diese bewusste Untätigkeit auch dann nicht auf kommunaler Ebene unterlaufen werden, wenn – wie aufgezeigt – gute Gründe für ein entsprechendes Verbot bestimmter Wildtiere sprechen. Letztlich kann und sollte der gebotene Druck auf den Bund nicht von den Kommunen, sondern vielmehr von deren Einwohnern kommen. Nimmt tatsächlich, wie teilweise seitens der Gemeinden behauptet, die Kritik an der Zurschaustellung von Wildtieren in der Öffentlichkeit zu,929 ist mit einer verringerten Nachfrage nach entsprechenden Darbietungen und auf diese Weise langfristig mit einem Rückgang der Wildtiere in Zirkussen zu rechnen. c) Zusammenfassung Die Zurschaustellung von Tieren an wechselnden Orten ist gemäß § 11 I S. 1 Nr. 8 d) TierSchG erlaubnisbedürftig. Für die Erlaubnisfähigkeit kommt es zunächst auf die verantwortliche Person an, die nach derzeit geltendem Recht gemäß § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 II Nr. 1 und Nr. 2 TierSchG a. F. über die notwendigen Kenntnisse und Fähigkeiten verfügen und zuverlässig sein muss. Zudem müssen die der Tätigkeit dienenden Räume und Einrichtungen gemäß § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 II Nr. 3 TierSchG a. F. den Anforderungen des § 2 TierSchG genügen. Zur Prüfung, ob die Tiere gemäß § 2 Nr. 1 TierSchG ihrer Art und ihren Bedürfnissen entsprechend angemessen ernährt, gepflegt und verhaltensgerecht untergebracht werden, kann die die Erlaubnis erteilende Behörde als Orientierungshilfe regelmäßig auf die Zirkusleitlinien sowie das Säugetiergutachten zurückgreifen. Letzteres enthält Maßstäbe, die grundsätzlich auch für Zirkustiere gelten, doch sollen laut der Zirkusleitlinien bei regelmäßiger Beschäftigung zumindest für einige Tiere Abweichungen hinsichtlich der Tiergehege hinzunehmen sein. Dagegen spricht jedoch, dass die Anforderungen des Säugetiergutachtens Mindestvoraussetzungen darstellen, die nicht unterschritten werden sollten, zumal Zirkustiere aufgrund der häufigen Transporte und der Auf- und Abbauzeiten ohnehin wenig Zeit in ihren Unterkünften verbringen können. Ferner ist die tatsächliche Beschäftigungszeit für die Behörden schwer zu kontrollieren. Nach § 2 Nr. 2 TierSchG darf die Möglichkeit eines Tieres zu artgemäßer Bewegung nicht so eingeschränkt werden, dass ihm Schmerzen oder vermeidbare Leiden oder Schäden zugefügt werden. Für Zirkustiere ist zu be929 So die Argumentation in VG Hannover, Beschluss vom 12.01.2017, Az. 1 B 7215/16 – juris Rn. 9.

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rücksichtigen, dass die kontrollierte Arbeit während des Trainings und in Aufführungen kein gleichwertiger Ersatz für die freie Bewegung sein kann und artuntypische Kunststücke von vornherein keine artgemäße Bewegung darstellen. Bei der Frage der Vermeidbarkeit stellt sich erneut die Problematik der Luxusnutzung, wobei hier zusätzlich Art. 5 III 1 Var. 1 GG von Bedeutung ist. Das BMEL hat 2020 u. a. auf Grundlage von §§ 2a, 11 II 1 und IV TierSchG einen Entwurf für eine Tierschutz-Zirkusverordnung vorgelegt, der allerdings 2021 im Bundesrat gescheitert ist. Neben dem Verbot der Zurschaustellung bestimmter Wildtiere enthielt der Entwurf Regelungen zum Erlaubniserteilungsverfahren und allgemeine Vorgaben zu Haltung, Transport sowie Training von Tieren im Zirkus. Diese blieben allerdings vielfach vage bzw. beschränkten sich auf Selbstverständlichkeiten. Soweit die Behörde die Einhaltung der Anforderungen nicht schon im Erlaubniserteilungsverfahren antizipieren kann, muss sie auf die repressiven Instrumente zurückgreifen. Für die Überwachung von Zirkussen besteht mit § 16 Ia TierSchG eine Spezialregelung. Nach S. 1 hat u. a. derjenige, der nach § 11 I 1 Nr. 8 d) TierSchG Tiere an wechselnden Orten zur Schau stellt, jeden Ortswechsel spätestens beim Verlassen des bisherigen Aufenthaltsortes der zuständigen Behörde des beabsichtigten Aufenthaltsortes anzuzeigen. Neben Verletzungen von § 2 TierSchG kann u. a. auch § 3 TierSchG Gegenstand einer Verfügung nach § 16a TierSchG sein, insbesondere S. 1 Nr. 1, 5 und 6. Sowohl im Erlaubniserteilungsverfahren als auch bei repressivem Vorgehen der Behörde findet die auf § 16 VI 2, 3 i.V. m. § 16b I 2 TierSchG beruhende Verordnung über die Registrierung von Erlaubnissen zur Zurschaustellung von Tieren an wechselnden Orten (Zirkusregisterverordnung – ZirkRegV) vom 06.03. 2008 Anwendung. Im Gegensatz zu zahlreichen anderen europäischen Staaten hat Deutschland lange Zeit von einem Verbot der Zurschaustellung von Wildtieren in Zirkussen abgesehen. Entsprechende Vorhaben aus dem Bundesrat bzw. von der Fraktion Bündnis 90/Die Grünen hatten bisher keine Änderung der Rechtslage herbeigeführt. Im Rahmen der Debatte bereitet nicht nur die Unterteilung in „Wildtiere“ und „domestizierte Tiere“ Schwierigkeiten, sondern auch die Frage, ob ein solches Verbot nur aufgrund einer Rechtsverordnung nach § 11 IV TierSchG oder auch aufgrund § 13 III TierSchG ergehen könnte. Der Entwurf der TierschutzZirkusverordnung sah in § 1 I ein Verbot der Zurschaustellung von Elefanten, Primaten, Flusspferden, Nashörnern, Giraffen und Großbären auf Grundlage von § 11 IV TierSchG vor. Gründe, die gegen ihren Einsatz im Zirkus sprechen, sind insbesondere starke Bewegungsbedürfnisse, Empfindlichkeit für Witterungseinflüsse, komplexe Sozialstrukturen, hohe kognitive Fähigkeiten sowie fehlende Möglichkeiten zu körperlich und geistig herausfordernder Beschäftigung. Die Anforderungen des § 11 IV TierSchG liegen insoweit vor; über den besagten Ver-

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ordnungsentwurf hinaus allerdings auch bezüglich Großkatzen. Gemäß § 11 IV 2 Nr. 2 TierSchG muss die Rechtsverordnung vorsehen, dass Tiere, die zum Zeitpunkt ihres Erlasses gehalten werden, von dem Verbot nur erfasst werden, wenn keine Möglichkeiten bestehen, die erheblichen Schmerzen, Leiden oder Schäden auf ein vertretbares Maß zu vermindern. Der Entwurf der Tierschutz-Zirkusverordnung trug dem in § 1 II Rechnung. Grundsätzlich verlangt ein effektiver Tierschutz die Anwendung des Verbots auf bereits in Zirkussen befindliche Wildtiere, doch gebieten die betroffenen Grundrechte die Einräumung einer Übergangsfrist von etwa zwei bis drei Jahren. Die Versuche einiger Gemeinden, Zirkusse mit Wildtieren durch Teilentwidmungen kommunaler Flächen von deren Nutzung auszuschließen, sind als Debattenanstoß zu begrüßen, können rechtlich jedoch nicht überzeugen. Der Bund hat von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz aus Art. 74 I Nr. 20 GG mit dem Genehmigungsvorbehalt des § 11 I 1 Nr. 8 d) TierSchG und der Ermächtigung des § 11 IV TierSchG abschließend Gebrauch gemacht. Ferner stellt eine solche Teilentwidmung einen mittelbar-faktischen Eingriff in Art. 12 GG dar, für den es keine Ermächtigungsgrundlage gibt. Keine kompetenzrechtlichen Bedenken bestehen bei einem Vorgehen der Kommunen aus Gründen der Gefahrenabwehr, doch muss dabei dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Rechnung getragen werden. 2. Flugschauen Im Rahmen von Flugschauen präsentieren Falkner die Jagdkünste von Greifvögeln. Unter Greifvögeln verstand man Angehörige der Ordnung Falconiformes, zu denen u. a. die Familien der Greife (Accipitridae) und Falken (Falconidae) gezählt wurden.930 Nach neueren molekulargenetischen Untersuchungen gehören zur Ordnung der Greifvögel (Accipitriformes) die Familien der Habichtartigen (Accipitridae), der Neuweltgeier (Cathartidae) und der Fischadler (Pandionidae); die Falkenartigen zählen nicht mehr zu den Greifvögeln.931 Im Folgenden wird gleichwohl vereinfachend der Begriff „Greifvögel“ verwendet. Die Falknerei wurde von den Steppenvölkern Innerasiens entwickelt und existiert seit vielen Jahrhunderten.932 Nicht zuletzt das in den letzten Jahren gestiegene Interesse an Mittelalter-Events dürfte ihr eine gewisse Popularität verliehen haben. Unter tierschutzrechtlichen Gesichtspunkten erhalten Flugschauen jedoch deutlich weniger Aufmerksamkeit als die bereits behandelten Zirkusse, obwohl auch hier Wildtiere zur Schau gestellt werden. Als eine Variante des Einsatzes von Tieren im Bereich 930

Vgl. Richter, in Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 434 f. Dornauer, Falknerei versus Tierschutz, http://www.jagdwirt.at/DesktopModules/ ContentList/Uploads/AA_Falknerei versus Tierschutz_Dornauer.pdf (letzter Abruf: 16.07.2022), S. 86. 932 Ein Überblick zur Beizjagd findet sich bei Birkhan, Spielendes Mittelalter, S. 306. 931

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D. Anwendungsfälle

Entertainment geht es im Folgenden um die Unterhaltungszwecken dienende Vorführung der Flug- und Jagdkünste von Greifvögeln. Die Greifvogelhaltung zur Ausübung der Jagd ist an sich nicht Gegenstand der Untersuchung, doch liegen hier die Wurzeln der Flugschauen. Ob für den Veranstalter von Flugschauen ausschließlich Art. 12 I und 14 GG streiten oder ob auch die Kunstfreiheit aus Art. 5 III 1 Var. 1 GG einschlägig ist, lässt sich kaum pauschal beantworten. Der Schutzbereich der Kunstfreiheit dürfte dann nicht eröffnet sein, wenn ein Falkner lediglich Jagdflüge seiner Vögel präsentiert. Je stärker diese jedoch in eine Art von Inszenierung eingebettet sind, etwa durch Schauspiel, Kostüme etc., desto eher wird man von einem Werk im Sinne der Kunstfreiheit sprechen können. Die Erlaubnispflicht für die gewerbsmäßige Zurschaustellung von Greifvögeln ergibt sich aus § 11 I 1 Nr. 8 d) TierSchG. Ohne den Aspekt des Ortswechsels finden die Einschränkungen nach § 11 I 2, IV TierSchG keine Anwendung. Spezielle Regelungen finden sich im Tierschutzgesetz nicht, allerdings sind Greifvögel Gegenstand des Naturschutz- und Jagdrechts. Greife und Falken unterliegen gemäß § 2 I Nr. 2 BJagdG dem Jagdrecht, zudem sind die Falconiformes in Anhang B der Verordnung (EG) Nr. 338/97 des Rates vom 09.12.1996 über den Schutz von Exemplaren wildlebender Tier- und Pflanzenarten durch Überwachung des Handels933 aufgelistet und fallen damit unter die besonders geschützten Arten des § 7 II Nr. 13 BNatSchG. Zahlreiche Familien stehen in Anhang A der Artenschutz-Verordnung und gehören somit zu den streng geschützten Arten i. S. v. § 7 II Nr. 14 BNatSchG. Die §§ 8–11 der Verordnung zum Schutz wild lebender Tier- und Pflanzenarten (Bundesartenschutzverordnung, BArtSchV) vom 16.02.2005934 regeln die Problematik der Greifvogelhybriden, die zwar verbesserte Jagdqualitäten aufweisen, im Fall ihres Entfliegens allerdings auch die heimische Fauna gefährden können. Nach § 9 I BArtSchV ist die Zucht,935 nach § 10 S. 1 BArtSchV grundsätzlich auch die Haltung936 von Greifvogelhybriden verboten. Ferner ist die Bundeswildschutzverordnung vom 25.10.1985,937 zuletzt geändert durch Art. 1 der Verordnung vom 28.06.2018938 (BWildSchV), zu beachten. Gemäß § 3 I BWildSchV ist die Haltung von Greifen und Falken der in Anlage 4 der Verordnung genannten Arten nur nach Maßgabe der Absätze 2 bis 6 zulässig. 933 934 935 936 937 938

Abl. 1997 L 61, S. 1, berichtigt 1997 L 100, S. 72 und L 298, S. 70. BGBl. I, S. 258, berichtigt, S. 896. Hierzu VG Oldenburg, Urteil vom 18.09.2019, Az. 5 A 7307/17 – Beck online. Hierzu VGH Kassel, Beschluss vom 13.08.2012, Az. 4 B 632/12, NuR 2012, 715. BGBl. I, S. 2040. BGBl. I, S. 1159.

II. Tiere und Entertainment

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Für die Zurschaustellung einer größeren Anzahl von Wildtieren, auch anderen als Greifvögeln, ist zudem § 42 BNatSchG zu berücksichtigen, da es sich bei ihnen um einen nach § 42 II BNatSchG genehmigungspflichtigen Zoo handeln kann.939 Eine Haltung stellt gemäß § 42 I 2 Nr. 3 BNatSchG a. E. keinen Zoo dar, wenn sie nicht mehr als 20 Wildtiere umfasst. In Betracht kommt ferner ein Tiergehege i. S. v. § 43 I BNatSchG, also eine dauerhafte Einrichtung, in der Tiere wildlebender Arten außerhalb von Wohn- und Geschäftsgebäuden während eines Zeitraums von mindestens sieben Tagen im Jahr gehalten werden und die kein Zoo i. S. d. § 42 I BNatSchG ist. Gemäß § 43 III 1 BNatSchG besteht lediglich eine Anzeigepflicht, die zudem nach Maßgabe des Abs. 4 zur Disposition der Länder steht. Ausnahmen von den Anforderungen des § 43 III BNatSchG können die Länder etwa dann zulassen, wenn nur eine geringe Anzahl von Tieren oder Tiere mit geringen Anforderungen an ihre Haltung gehalten werden, vgl. § 43 IV Nr. 3 BNatSchG. Einige Landesnaturschutzgesetze haben von dieser Ausnahme dergestalt Gebrauch gemacht, dass § 43 III BNatSchG nicht für die Haltung von nicht mehr als zwei Greifvögeln zur Beizjagd gelten soll, sofern der Halter über einen Falknerjagdschein verfügt.940 Ob diese Ausnahme für Flugschauen gilt, muss allerdings bezweifelt werden, da das Element der Zurschaustellung aufgrund des damit verbundenen Publikumsverkehrs im Vergleich zur Jagd eine andere Beurteilung und damit zumindest eine Anzeigepflicht rechtfertigt. § 56 II Nr. 4 LNatSchG NRW stellt dies mit den Worten „ausschließlich zum Zwecke der Beizjagd“ klar. Da Tiergehege stets der staatlichen Überwachung unterliegen, bezieht sich die Ausnahmemöglichkeit des § 43 IV Nr. 1 BNatSchG lediglich auf Einrichtungen unmittelbar in staatlicher Verantwortung941 und ist daher hier nicht von Bedeutung. Weiter gehende Vorschriften der Länder bleiben nach § 43 V BNatSchG unberührt. Eine nach bisherigem Landesrecht bestehende Genehmigungspflicht kann somit beibehalten werden, während eine erstmalige Einführung von Abweichungen nicht von der Ermächtigung gedeckt ist.942 Von den speziellen Verboten des § 3 S. 1 TierSchG sind für Flugschauen insbesondere die Nummern 1, 5 und 6 von Bedeutung.

939 Einige Landesnaturschutzgesetze sehen vor, dass die Zoogenehmigung die Genehmigung nach dem Tierschutzgesetz umfasst, vgl. u. a. Art. 24 S. 1 BayNatSchG, § 20 II BbgNatSchAG, § 29 S. 2 NAGBNatSchG. 940 Vgl. § 27 Nr. 3 BremNatG; § 18 Nr. 5 HAGBNatSchG; § 30 Nr. 3 NAGBNatSchG; § 56 II Nr. 4 LNatSchG NRW; nach § 21 I S. 2 Nr. 4 LNatSchG RhPf sind es dagegen bis zu zehn Greifvögel. 941 Sanden/Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, BNatSchG, § 43 Rn. 18 (Stand: 90. Lieferung Juni 2019). 942 Sanden/Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, BNatSchG, § 43 Rn. 21 (Stand: 90. Lieferung Juni 2019). Vgl. etwa die Genehmigungspflicht des § 37 I 1 NatSchG Bln.

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D. Anwendungsfälle

Mit den „Mindestanforderungen an die Haltung von Greifvögeln und Eulen“ vom 10.01.1995 stellt das BMEL eine Orientierungshilfe für die Praxis zur Verfügung.943 Auf der Seite der TVT finden sich die Merkblätter Nr. 107, „Hinweise für die Überwachung von Greifvogelhaltung“, und Nr. 122, „Mindestanforderungen für Greifvogelschauen“.944 a) Erlaubnisfähigkeit Als Gewerbe betriebene Flugschauen benötigen als gewerbsmäßige Zurschaustellung von Tieren gemäß § 11 I 1 Nr. 8 d) TierSchG eine Erlaubnis. Über die üblichen Voraussetzungen des § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 II TierSchG a. F. hinaus muss der Halter von Greifen und Falken die Anforderungen des § 3 BWildSchV erfüllen, der u. a. Kennzeichnungs- und Anzeigepflichten, zahlenmäßige Beschränkungen bestimmter Vogelarten sowie das Erfordernis eines Falknerjagdscheins enthält. Da es sich dabei jedoch primär um Artenschutzrecht handelt, wird hierauf im Folgenden nicht weiter eingegangen. Nach § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 II Nr. 1 TierSchG a. F. darf die Erlaubnis nur erteilt werden, wenn die für die Tätigkeit verantwortliche Person die erforderlichen fachlichen Kenntnisse und Fähigkeiten hat. Greifvögel sind Wildtiere, sodass der Umgang mit ihnen (Management) fundierte Kenntnisse erfordert, die der Behörde nachzuweisen sind. Dies betrifft insbesondere die Konditionierung. Da Greifvögel zum Fliegen eine (Nahrungs)motivation benötigen, muss die Fütterung so erfolgen, dass sie einerseits noch zum Fliegen motiviert und andererseits körperlich fit genug dafür sind.945 Unter Tierschutzgesichtspunkten stellt diese Praktik eine Gratwanderung dar, die aber bei fachgerechter Handhabung noch tolerierbar erscheint.946 Bei der Ernährung ist zu beachten, dass nicht bloß reines Muskelfleisch, sondern ebenso Knochen, Federn und Haare zu verfüttern sind.947 Ferner sind Kenntnisse über die Mauser erforderlich. Weil Flugschauen überwiegend in den Sommermonaten stattfinden, ist den Greifvögeln nach der Saison eine Pause zu gewähren, damit die durch das Schaufliegen verzögerte Mauser erfolgen kann.948 Die für die Tätigkeit verantwortliche Person muss ferner nach § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 II Nr. 2 TierSchG a. F. die erforderliche Zuverlässigkeit haben 943

Siehe oben Fn. 480. Abrufbar unter https://www.tierschutz-tvt.de/index.php?id=50 (letzter Abruf: 16.07.2022). 945 TVT-Merkblatt „Hinweise für die Überwachung von Greifvogelhaltung“, siehe oben Fn. 944, S. 8. 946 So im Ergebnis Dornauer, Falknerei versus Tierschutz, S. 82. 947 So die „Mindestanforderungen an die Haltung von Greifvögeln und Eulen“, siehe oben Fn. 480, S. 3. 948 TVT-Merkblatt „Hinweise für die Überwachung von Greifvogelhaltung“, siehe oben Fn. 944, S. 9. 944

II. Tiere und Entertainment

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und die der Tätigkeit dienenden Räume und Einrichtungen müssen gemäß § 11 II Nr. 3 TierSchG a. F. eine den Anforderungen des § 2 TierSchG entsprechende Ernährung, Pflege und Unterbringung der Tiere ermöglichen. Hinsichtlich der Zuverlässigkeit bestehen keine Besonderheiten. Zur Klärung der Frage, ob die Räume und Einrichtungen den Anforderungen des § 2 TierSchG genügen, können in der Praxis die Gutachten des BMEL und der TVT Orientierung geben. Greifvögel können zum einen in Volieren gehalten werden, wobei bei der Auswahl des Volierentyps (Ganzdraht, teilweise geschlossen oder ganzseitig geschlossen mit Licht- und Luftzutritt von oben) die Eingewöhnung des Individuums, vor allem aber die jeweilige Greifvogelart zu berücksichtigen ist.949 Gelangt der Publikumsverkehr der Flugschauen in die Nähe der Volieren, muss besonders auf ausreichende Rückzugsmöglichkeiten geachtet werden.950 Eine weitere Art der Unterbringung ist die falknerische Haltung. Diese kann als Anbindehaltung entweder auf Sitzstangen (Recks)951 oder in einer Flugdrahtanlage, einem zwischen zwei Sitzmöglichkeiten gespannten Draht mit einem an dem Vogel befestigten Ring,952 erfolgen. Die Anbindehaltung an Recks ist etwa auf Reisen notwendiges Mittel,953 darf aber wegen der starken Bewegungseinschränkung nicht über längere Zeit stattfinden.954 Ein Vorteil der Anbindehaltung gegenüber der Haltung in Volieren ist das geringere Risiko von Beschädigungen des Gefieders.955 Zur Kompensation der Bewegungseinschränkung müssen die Vögel regelmäßig Freiflug erhalten.956 Wie aus dem Hinweis in den „Mindestanforderungen an die Haltung von Greifvögeln und Eulen“, bei der falknerischen Haltung müsse besonders auf den Schutz vor Witterungsunbilden geachtet werden,957 geschlossen werden kann, hat die Anbindehaltung im Freien zu erfolgen.958 Schließlich darf die Anbindehaltung, sofern sie über einen sehr kurzfristigen Zeitraum hinausgeht, nicht in einem dem Publikum zugänglichen bzw. vom

949 Vgl. die „Mindestanforderungen an die Haltung von Greifvögeln und Eulen“, siehe oben Fn. 480, S. 4. 950 TVT-Merkblatt „Hinweise für die Überwachung von Greifvogelhaltung“, siehe oben Fn. 944, S. 9. 951 Hierzu Richter, in Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 434, 442. 952 Vgl. die „Mindestanforderungen an die Haltung von Greifvögeln und Eulen“, siehe oben Fn. 480, S. 7. 953 TVT-Merkblatt „Hinweise für die Überwachung von Greifvogelhaltung“, siehe oben Fn. 944, S. 9. 954 Vgl. Richter, in Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 434, 442. 955 TVT-Merkblatt „Hinweise für die Überwachung von Greifvogelhaltung“, siehe oben Fn. 944, S. 9. 956 Richter, in Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 434, 442. 957 Siehe die „Mindestanforderungen an die Haltung von Greifvögeln und Eulen“, siehe oben Fn. 480, S. 6. 958 Zur Tierschutzwidrigkeit von Anbindehaltung in einer Wohnung VGH München, Beschluss vom 27.08.2012, Az. 9 CS 12.1549 – juris.

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D. Anwendungsfälle

Publikum einsehbaren Bereich stattfinden.959 Werden die genannten Voraussetzungen eingehalten, kann die falknerische Haltung die Anforderungen des § 2 TierSchG wahren. Mag die Fixierung eines Wildvogels auch zunächst kaum verhaltensgerecht wirken, so muss doch das Verhalten des Tieres in freier Natur berücksichtigt werden, welches insbesondere durch seinen Energiehaushalt bestimmt wird. Als Motivation zum Fliegen dienen überwiegend die Nahrungsaufnahme und die Feindvermeidung, nicht hingegen bloßer „Spaß“.960 Der mit Abstand größte Anteil des Tages in der Natur ist durch relative Inaktivität bestimmt.961 Neben der Anbindehaltung ist auch das Verwenden von Hauben zur Beruhigung von Greifvögeln häufig Gegenstand von Kritik. In tierschutzrechtlicher Hinsicht bewegt sich bei der Beurteilung dieser Praktik noch vieles im Bereich der Spekulation.962 Akzeptabel ist diese Form der Abschirmung vor visuellen Reizen jedenfalls nur, wenn die Haube dem Vogel sehr gut passt.963 Da Hauben durchaus in der Veterinärmedizin zum Einsatz kommen, wenn keine Narkose des Vogels möglich ist,964 erscheint eine Gewöhnung des Tieres an das zeitweilige Tragen einer Haube im Ergebnis vertretbar. Zum Prüfungsprogramm der die Erlaubnis erteilenden Behörde gehört lediglich der Schutz der Tiere, die zur Schau gestellt werden sollen. Ob die Vögel während des Freiflugs andere Tiere oder Menschen verletzen können, fällt unter das Gefahrenabwehrrecht.965 Werden die genannten Vorgaben beachtet, dürfte eine § 2 TierSchG genügende Haltung von Greifvögeln für Flugschauen erlaubnisfähig sein. Dies setzt allerdings eine effektive Kontrolle der Betriebe voraus. Bedenken bestehen, wenn sich die Zurschaustellung der Greifvögel nicht auf die Präsentation ihrer Flugund Jagdkünste beschränkt, sondern etwa die Tiere Besuchern, zu denen sie keine Vertrauensbeziehung aufgebaut haben, auf den Arm gesetzt und von diesen gestreichelt und/oder fotografiert werden. Dies gilt besonders, wenn die Greifvögel keine Handaufzuchten, sondern Naturentnahmen sind. Ein Zusammenhang zum Brauchtum der Falknerei ist bei einem derartigen Einsatz der Vögel nicht mehr erkennbar. Vermeidbar wäre ein solcher durch Erlass einer entsprechenden Auflage gemäß § 21 V 1 TierSchG § 11 IIa TierSchG a. F.

959 TVT-Merkblatt „Mindestanforderungen für Greifvogelschauen“, siehe oben Fn. 944, S. 3. 960 Vgl. TVT-Merkblatt „Hinweise für die Überwachung von Greifvogelhaltung“, siehe oben Fn. 944, S. 5. 961 Dornauer, Falknerei versus Tierschutz, S. 62. 962 Dornauer, Falknerei versus Tierschutz, S. 81. 963 Richter, in Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 434, 443. 964 Dornauer, Falknerei versus Tierschutz, S. 81. 965 Hierzu VG Koblenz, Urteil vom 24.08.2011, Az. 2 K 1548/10.KO – Beck online.

II. Tiere und Entertainment

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Hinsichtlich der Anforderungen des § 2 TierSchG ist auf bedeutsame Unterschiede zu der zuvor abgehandelten Haltung und Zurschaustellung von Wildtieren in Zirkussen hinzuweisen. Zum einen sollte es regelmäßig keine Probleme mit den Witterungsverhältnissen geben, da viele Greifvögel aus den hiesigen Klimazonen stammen. Zum anderen leben die meisten Arten solitär oder paarweise,966 was sich bei der Haltung in Menschenhand sehr viel einfacher berücksichtigen lässt als das Leben in komplexen Sozialverbänden. Unter anderem deshalb wird die Haltung von Greifvögeln insgesamt als leichter im Vergleich zu vielen anderen Wildtierarten bewertet.967 Hinzu kommt, dass Greifvögel für Flugschauen nicht zu wechselnden Orten transportiert werden müssen. Im Gegensatz zu Zirkussen dürfte die Falknerei auch einen Beitrag zum in Art. 20a GG verankerten Artenschutz leisten. So gelang in Deutschland mithilfe des Fachwissens von Falknern die Wiederansiedlung von Wanderfalkenpopulationen.968 Auf die Bedrohung der heimischen Fauna durch Greifvogelhybriden, die in anderen Staaten durchaus gegen die Falknerei angeführt wird,969 hat Deutschland mit dem oben erwähnten Verbot von deren Zucht und Haltung in §§ 9 f. BArtSchV reagiert. Sollte trotz Einhaltung der genannten Vorgaben die Möglichkeit der Greifvögel zu artgemäßer Bewegung durch ihre Haltung so eingeschränkt werden, dass ihnen vermeidbare Leiden oder Schäden zugefügt werden, stellt sich im Rahmen von § 2 Nr. 2 TierSchG erneut die Frage nach dem Vorliegen eines vernünftigen Grundes im Fall der Luxusnutzung von Tieren.970 b) Repressives Vorgehen Ergibt die Überwachung einer Flugschau nach § 16 TierSchG Verstöße gegen das Tierschutzrecht, kann die Behörde Maßnahmen nach § 16a TierSchG erlassen. Anlass kann neben Verletzungen der Pflichten aus § 2 TierSchG insbesondere ein Fall von § 3 S. 1 Nr. 1, 5 oder 6 TierSchG sein. Allerdings werden im Gegensatz zu Wildtieren in Zirkussen von Greifvögeln in Flugschauen bzw. in Ausbildung und Training in der Regel keine artuntypischen Kunststücke, sondern natürliche Verhaltensweisen gezeigt. c) Zusammenfassung Aus der jahrhundertealten Tradition der Jagd mit Greifvögeln sind Flugschauen entstanden, in denen Falkner dem Publikum die Flug- und Jagdkünste 966 TVT-Merkblatt „Hinweise für die Überwachung von Greifvogelhaltung“, siehe oben Fn. 944, S. 5. 967 Richter, in Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 434. 968 Dornauer, Falknerei versus Tierschutz, S. 45. 969 Zu der Diskussion in Österreich vgl. Dornauer, Falknerei versus Tierschutz, S. 80. 970 Siehe hierzu I. 2. a) bb).

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D. Anwendungsfälle

ihrer Tiere präsentieren. Neben dem Tierschutz tangiert dies auch den Natur- und Artenschutz, sodass etwa § 43 BNatSchG, § 3 BWildSchV sowie §§ 8–11 BArtSchV zu beachten sind. Die Erlaubnisfähigkeit nach dem Tierschutzgesetz bestimmt sich nach § 11 I 1 Nr. 8 d). Auch zu gewerbsmäßiger Haltung und Zurschaustellung von Greifvögeln hält sich das Tierschutzgesetz mit verbindlichen Vorgaben zurück, sodass die Praxis hier erneut auf die Orientierung an Gutachten angewiesen ist. Zu den Schwierigkeiten der Greifvogelhaltung gehört die Konditionierung, da Greifvögel einerseits eine Nahrungsmotivation zur Jagd benötigen, andererseits kräftig genug zum Fliegen sein müssen. Hinreichende Kenntnisse über die Gewichtskontrolle sind im Rahmen von § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 II Nr. 1 TierSchG a. F. ebenso erforderlich wie Fachwissen über die Art des Futters und über die Mauser. Die Unterbringung der Greifvögel kann in Volieren oder als falknerische Haltung erfolgen, wobei letztere z. T. mit einer Anbindung des Vogels einhergeht und daher zuweilen in der Kritik steht. Bei Einhaltung bestimmter Voraussetzungen, wie etwa regelmäßiger Freiflug, erscheint die Anbindung jedoch ebenso tierschutzkonform wie die zeitweise Verhaubung der Greifvögel zwecks Ausschaltung visueller Reize. Bedenklich erscheint die Zurschaustellung von Greifvögeln allerdings dann, wenn sie über die Präsentation der Jagd- und Flugkünste hinaus engeren körperlichen Kontakt mit dem Publikum, wie etwa streicheln, auf-den Arm-setzen etc., umfasst. Hinsichtlich des repressiven Vorgehens nach § 16a TierSchG ergeben sich keine Besonderheiten. Anlass für eine Maßnahme kann u. a. ein Verstoß gegen § 3 S. 1 Nr. 1, 5 oder 6 TierSchG sein, wobei ein Leiden regelmäßig nicht aus dem Ausüben artuntypischer Kunststücke folgen wird, da die Falkner ihre Greifvögel zumeist natürliche Verhaltensweisen vorführen lassen. 3. Exkurs: Tiere in Film und Fernsehen Eine verbreitete Einsatzmöglichkeit von Tieren im Unterhaltungswesen findet sich im Bereich Film und Fernsehen, und zwar sowohl als „Statist“ oder als zentrale Figur des Plots („Lassie“, „Fury“, „Flipper“; aus Deutschland etwa die Serien „Unser Charly“ und „Hallo Robbie!“). Einige bereits erörterte Schwierigkeiten, die der Einsatz von Tieren im Bereich Entertainment mit sich bringen kann, stellen sich auch hier. So ist je nach Filmhandlung ein längeres und anspruchsvolles Training erforderlich, zudem können der Transport zum Drehort und die Hektik am Set Stressfaktoren darstellen. Soweit mit Wildtieren gedreht wird, ergibt sich eine ähnliche Problematik wie beim Zirkus. Nichtsdestotrotz kann die Arbeit mit einer vertrauten Person je nach Tierart und konkreter Aufgabe auch eine dem Tier willkommene Interaktion mit Menschen darstellen.

II. Tiere und Entertainment

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Wie bei anderen Formen des Einsatzes von Tieren zu Unterhaltungszwecken stellt sich auch bei Trainern von Filmtieren die Frage, ob der persönliche und sachliche Schutzbereich der Kunstfreiheit aus Art. 5 III 1 Var. 1 GG eröffnet ist. Grundsätzlich können Filme unter den verfassungsrechtlichen Kunstbegriff fallen;971 dies gilt auch für Werbung.972 Damit ist jedoch noch nicht gesagt, dass jede wie auch immer geartete Mitwirkung an einem Spiel- oder Werbefilm von der Kunstfreiheit geschützt ist. Tiertrainer dürften dadurch, dass sie Tiere dazu bringen, die durch das Skript vorgegebenen Verhaltensweisen auszuführen, weder ein Werk erschaffen noch bei dessen Verbreitung eine „unentbehrliche Mittlerfunktion“ 973 ausüben. Der Schutz von Art. 12 I und 14 GG erscheint für derartige Tätigkeiten ausreichend. Auf Art. 5 III 1 Var. 1 GG können sich vielmehr lediglich Regisseure, Drehbuchautoren, Filmproduzenten etc. berufen. Im Katalog der Erlaubnispflichten in § 11 I TierSchG findet sich keine spezielle Norm für Filmtiertrainer. Wenn Trainer Tiere einsetzen, die sie selbst halten, greift bereits § 11 I 1 Nr. 8 a) TierSchG. Allerdings arbeiten Tiertrainer durchaus auch mit geeigneten Tieren anderer Halter. Zwar kommt es für den Halterbegriff, wie bereits erörtert, nicht auf die Eigentümerstellung an und es kann durchaus auch mehr als einen Halter geben, doch dürfte es mitunter an einer zeitlichen Verfestigung der tatsächlichen Beziehung974 zwischen dem Tiertrainer und dem von einem fremden Halter überlassenen Tier fehlen. Ob der Begriff des Haltens in § 11 I TierSchG weit verstanden werden muss, ist keineswegs unstrittig.975 In Betracht kommt noch § 11 I 1 Nr. 8 d) TierSchG, der auch den Halter, der das Tier zum Zwecke der Zurschaustellung zur Verfügung stellt, der Erlaubnispflicht unterwirft, sofern er dies gewerbsmäßig tut. Der Wortlaut des § 3 S. 1 Nr. 6 TierSchG, der Filmaufnahmen und Schaustellung getrennt voneinander auflistet, spricht aber eher gegen eine Anwendbarkeit. Soweit Filmtiertrainer jedoch zumindest auch mit Tieren arbeiten, deren Halter sie selbst sind, greift die Erlaubnispflicht aus § 11 I 1 Nr. 8 a) TierSchG. Dies dürfte regelmäßig der Fall sein. Gleichwohl sollte der Gesetzgeber hier nachbessern, da nicht einzusehen ist, warum die Erlaubnispflicht des Filmtiertrainings davon abhängen sollte, ob die Trainer selbst Halter sind. Von den speziellen Verboten des § 3 TierSchG dürften auch hier wieder vor allem S. 1 Nr. 1, 5 und 6 in Betracht kommen. Ein Tier wird i. S. v. Nr. 6 zu einer Filmaufnahme herangezogen, „wenn es im Hinblick auf die Aufnahme eine Leis971 Vgl. OVG Koblenz, Beschluss vom 24.03.1966, Az. 1 A 75/64, VerwRspr. 1967, 567, 574 ff.; BVerfG, Beschluss vom 25.09.2000, Az. 1 BvR 1520/00, NJW 2001, 600. 972 Wittreck, in: Dreier, GG, Art. 5 III Rn. 44 m. w. N. 973 Hierzu BVerfG, Urteil vom 05.03.1974, Az. 1 BvR 712/68, BVerfGE 36, 321, 331. 974 Hierzu OVG Münster, Beschluss vom 08.11.2007, Az. 20 A 3885/06 – juris Rn. 24. 975 Siehe oben I. 2. a).

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D. Anwendungsfälle

tung erbringt oder eine Einwirkung erduldet und dabei gefilmt wird“.976 Werbefilme mit Tieren fallen unter die ebenfalls in § 3 S. 1 Nr. 6 TierSchG genannte Werbung.977 Als zweifelhaft gelten u. a. Maßnahmen, die das „Lachen“ eines Tieres herbeiführen sollen,978 denn „Lachen“ ist keineswegs bei allen Lebewesen Ausdruck positiver Emotionen. Wie auch bei Zirkustieren dürfte ein Leiden und damit eine Verletzung des Verbots u. a. dann in Betracht kommen, wenn dem Tier artuntypische Verhaltensweisen abverlangt werden. Dies gilt besonders, wenn es sich um kein domestiziertes Tier handelt. In Zeiten hoch entwickelter Filmtechnik, mit der sich das gewünschte Ergebnis leicht digital erzielen lässt, sollte hierfür auch kein schützenswertes Bedürfnis mehr bestehen. Hinsichtlich der tierschutzrechtlichen Zulässigkeit der Arbeit mit Filmtieren ergeben sich wie bei Zirkussen Schwierigkeiten beim Einsatz von Wildtieren. Probleme bereiten auch hier etwa die klimatischen Verhältnisse, belastende Transporte und mögliche Fehlprägungen durch die Arbeit mit Menschen. Daher stellt sich erneut die Frage nach der Möglichkeit eines Verbots bzw. einer Beschränkung. Dabei dürfte als Verordnungsermächtigung § 13 III TierSchG in Betracht kommen, nicht aber der auf Zirkusse zugeschnittene § 11 IV TierSchG. Grundsätzlich erscheint der Einsatz der unter 1. b) bb) genannten Wildtiere als Filmtiere unter Tierschutzgesichtspunkten nicht unbedenklich. Bei der Prüfung, ob eine solche Rechtsverordnung zum Schutz der Tiere erforderlich ist, ist einerseits zu berücksichtigen, dass die Transporte mit den teils erheblichen Einschränkungen der Bewegungsfreiheit für Filmtiere kaum einen mit den Zirkustieren vergleichbaren zeitlichen Umfang erreichen dürften, da der Bedarf etwa an Elefanten in Filmen regelmäßig kein solches Ausmaß annehmen sollte. Andererseits könnten der Transport und die Unterbringung außerhalb des gewohnten Umfelds für Tiere, die daran nicht gewöhnt sind, besonderen Stress bedeuten. Letztlich wird es dabei auf den jeweiligen Einzelfall ankommen, vor allem auf die individuelle Verfassung der betroffenen Tiere. Es sollte darauf geachtet werden, dass die Arbeit mit dem Tier nicht zu einer solchen Fehlprägung führt, dass dieses nicht mehr zu einer normalen Interaktion mit seinen Artgenossen fähig ist. Artuntypische oder andere belastende Verhaltensweisen sollten durch Computeranimation ersetzt werden, zumal es im Unterschied zum Zirkus oder ähnlichen Veranstaltungen beim Film auch nicht auf die Dressur des Tieres als solche ankommt. Ein Missstand, der zu einer Verletzung des Untermaßverbots und damit zu einer Nachbesserungspflicht dergestalt führt, dass von der Verordnungsermächtigung des § 13 III TierSchG Gebrauch gemacht und ein Verbot von Wildtieren in Film und Fernsehen erlassen werden müsste, lässt sich zurzeit aber nicht feststellen. 976

Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 3 Rn. 30. Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, § 3 Rn. 32. 978 Metzger, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, TierSchG, § 3 Rn. 22 (Stand: 225. Lieferung März 2019). 977

III. Zoos, Tiergärten und Tierparks

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Der Einsatz von Filmtieren bringt weitere Probleme, die allerdings kaum mit Instrumenten des Tierschutzrechts gelöst werden können. Hierzu zählt zum einen die „Vermenschlichung“ von Tieren, Anthropomorphismus genannt,979 die seit jeher in Film und Fernsehen anzutreffen und geeignet ist, ein verfälschtes Bild des Tieres zu vermitteln. Handelt es sich bei dem betroffenen Tier um eine Art, die privat gehalten werden kann, drohen im Fall unerfahrener Halter Tierwohlbeeinträchtigungen durch fehlerhaften Umgang. Dieses Problem betrifft zwar ebenso Zeichentrick- oder Animationsfilme, letztlich auch Bücher und andere Medien, in besonderem Maße aber Darstellungen mit echten Tieren. Da Art. 5 III 1 Var. 1 GG jedoch keine Inhaltskontrolle des Werks gestattet,980 dürfte die Kunstfreiheit der Regisseure, Autoren etc. Vorgaben zu der Darstellung von Tieren nicht zulassen. Zum anderen bewirken Filme häufig ein gesteigertes Interesse an den darin gezeigten Tieren. Das Phänomen Modetiere führt immer wieder dazu, dass aufgrund der erhöhten Nachfrage auch mit hinsichtlich der Erbanlagen weniger geeigneten Tieren gezüchtet wird und nur kurze Abstände zwischen den Zuchteinsätzen eines Tieres eingehalten werden.981 Zu den Problemen bei der Zucht kommen nicht selten unüberlegte Anschaffungen von Tieren. Letztlich können Filmschaffende aber schwerlich für unvernünftiges privates Konsumverhalten oder rigoroses Gewinnstreben von Züchtern verantwortlich gemacht werden. Denkbar wäre allenfalls, im Vor- oder Abspann des jeweiligen Films eine Art Warnhinweis zu platzieren. Soweit ein solcher verpflichtender Hinweis einen Eingriff in Art. 5 III 1 Var. 1 GG darstellt, kann der in Art. 20a GG verankerte Tierschutz als kollidierendes Verfassungsrecht die Kunstfreiheit der Filmschaffenden einschränken.982 Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind „staatliche Eingriffe umso weniger zuzulassen, je näher die umstrittene Handlung dem Kern der Kunstfreiheit zuzuordnen ist und je mehr sie sich im Bereich des Schaffens abspielt“.983 Ein Hinweis im Vor- oder Abspann sollte diesen Kernbereich regelmäßig nicht berühren, sodass der Eingriff verfassungsrechtlich gerechtfertigt wäre. Eine spürbare Verbesserung der geschilderten Situation dürfte dadurch aber kaum zu erwarten sein.

III. Zoos, Tiergärten und Tierparks Die Haltung von Tieren in Zoos weist durchaus Ähnlichkeiten zu dem zuvor behandelten Einsatz von Tieren zu Unterhaltungszwecken auf, denn die Besichti979 980

Hierzu Tudge, Letzte Zuflucht Zoo, S. 290 f. Vgl. BVerfG, Beschluss vom 03.06.1987, Az. 1 BvR 313/85, BVerfGE 75, 369,

377. 981

Siehe hierzu bereits I. 3. Hierzu bereits B. II. 1. c) cc) (3). 983 BVerfG, Beschluss vom 03.11.1987, Az. 1 BvR 1257/84, 1 BvR 861/85, BVerfGE 77, 240, 254. 982

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D. Anwendungsfälle

gung von Tieren in Zoos ist ein seit langem beliebtes Freizeitvergnügen. Gleichwohl ist das Selbstverständnis moderner Zoos ein komplexeres, wie ihre vier selbstgestellten Aufgaben zeigen, nämlich Erholung, Erziehung, Forschung sowie Naturschutz.984 Eine eindeutige Differenzierung zwischen Zoos, Tierparks und Tiergärten existiert, soweit ersichtlich, nicht. Stellte man zur Abgrenzung von Zoos von den anderen beiden Begriffen auf dessen wissenschaftliche Leitung und die Größe bzw. die Anzahl der gehaltenen exotischen Tiere ab, wäre etwa der Tierpark Berlin als Zoo einzuordnen. Im Folgenden wird für alle Einrichtungen die Bezeichnung „Zoo“ verwendet. Eine ausdrückliche Erwähnung des Zoos findet sich im Tierschutzgesetz in § 11 I 1 Nr. 4. Danach bedarf einer Erlaubnis, wer Tiere in einem Zoologischen Garten oder einer anderen Einrichtung, in der Tiere gehalten und zur Schau gestellt werden, halten will. Zu der Vorgängernorm § 11 I 1 Nr. 2 a) TierSchG a. F. hieß es: „Art und Umfang der Tierhaltungen in Zoologischen Gärten oder ähnlichen Einrichtungen erfordern es, solche Einrichtungen auch dann der Erlaubnispflicht zu unterstellen, wenn die Schaustellung der Tiere nicht gewerbsmäßig betrieben wird.“ 985 Für gewerblich betriebene Zoos greift ferner § 11 I 1 Nr. 8 d) TierSchG. Von den größeren und bekannteren Zoos in Deutschland befinden sich viele in der öffentlichen Hand, doch gibt es auch private, wie etwa den Tierpark Hagenbeck. Werden Zootiere geschlachtet, um andere Zootiere zu ernähren, ist für zu schlachtende Wirbeltiere § 4 TierSchG zu beachten, für warmblütige Tiere § 4a TierSchG. Soweit die Zoohaltung Eingriffshandlungen an Tieren notwendig macht, müssen zudem die Vorgaben des § 6 TierSchG eingehalten werden. Dies betrifft etwa das Herbeiführen der Flugunfähigkeit von Zoovögeln. Auf europarechtlicher Ebene ist insbesondere die Richtlinie 1999/22/EG des Rates vom 29.03.1999 über die Haltung von Wildtieren in Zoos986 zu nennen. Die deutsche Umsetzung der Richtlinie fand sich zunächst in der Rahmenvorschrift des § 51 BNatSchG 2002,987 inzwischen in § 42 BNatSchG. § 42 I 1 BNatSchG enthält die Umsetzung der Definition des Zoos aus Art. 2 der ZooRichtlinie, nämlich „dauerhafte Einrichtungen, in denen lebende Tiere wild lebender Arten zwecks Zurschaustellung während eines Zeitraums von mindestens sieben Tagen im Jahr gehalten werden“. S. 2 nennt die Ausnahmen, zu denen u. a. Zirkusse und Tierhandlungen zählen. Für Tierhaltungen, die nicht unter die Zoo-Definition fallen, kann der bereits erörterte § 43 BNatSchG greifen. 984 985 986 987

Statt vieler Jantschke, in: Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 402. BT-Drs. 13/7015, S. 21. Abl. L 94, S. 24. BGBl. I, S. 1193.

III. Zoos, Tiergärten und Tierparks

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Anhaltspunkte für die Praxis finden sich beim BMEL; neben den bereits erwähnten Gutachten über die „Mindestanforderungen an die Haltung von Säugetieren“ 988 und „Mindestanforderungen an die Haltung von Greifvögeln und Eulen“ 989 gibt es u. a. Gutachten über die Haltung von Papageien,990 von Straußenvögeln, Nandus, Emus und Kasuaren,991 von Reptilien992 und von Gehegewild.993 Ferner finden sich auf der Seite der TVT Stellungnahmen zu Zootieren, etwa zum „Flugunfähigmachen von Vögeln“.994 1. Normalfall „schlichte“ Zurschaustellung von Tieren Anders als in den zuvor behandelten Aspekten des Einsatzes von Tieren im Unterhaltungsbereich fehlt der Zootierhaltung regelmäßig das Element der Dressur, abgesehen von kleineren Übungen zur Beschäftigung des Tieres oder im Rahmen von medizinischen Untersuchungen.995 Gleichwohl wirft auch die „schlichte“ Zurschaustellung Fragen auf. a) Erlaubnisfähigkeit Die Erlaubnispflicht für die Zurschaustellung von Tieren folgt aus § 11 I 1 Nr. 4 bzw. Nr. 8 d) TierSchG. Neben den Voraussetzungen des § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 II TierSchG a. F. müssen auch die Anforderungen von § 42 BNatSchG gewahrt werden. Einrichtungen, für die die Zoo-Definition des § 42 I BNatSchG greift, bedürfen nach Abs. 2 S. 1 für ihre Errichtung, Erweiterung, wesentliche Änderung und ihren Betrieb der Genehmigung; ohne diese drohen Maßnahmen der Behörde nach § 42 VII und VIII BNatSchG. Die Genehmigung bezieht sich nach § 42 II 2 BNatSchG auf eine bestimmte Anlage, bestimmte Betreiber, auf eine bestimmte Anzahl an Individuen einer jeden Tierart sowie auf eine be988

Siehe oben Fn. 793. Siehe oben Fn. 480. 990 Siehe https://www.bmel.de/DE/themen/tiere/tierschutz/haltung-papageien.html; jsessionid=5F527B7ED427D93E1B7C995901F1A205.intranet922 (letzter Abruf: 16.07. 2022); zur Kritik am Papageien-Gutachten Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, Anhang § 2 Rn. 133 ff. 991 Abrufbar unter https://www.bmel.de/DE/themen/tiere/tierschutz/haltung-straussen voegel.html (letzter Abruf: 16.07.2022). 992 Siehe https://www.bmel.de/SharedDocs/Downloads/DE/_Tiere/Tierschutz/Gut achten-Leitlinien/HaltungReptilien.pdf?__blob=publicationFile&v=2 (letzter Abruf: 16.07.2022). 993 Siehe https://www.bmel.de/SharedDocs/Downloads/DE/_Tiere/Tierschutz/Gut achten-Leitlinien/HaltungWild.pdf?__blob=publicationFile&v=2 (letzter Abruf: 16.07. 2022). 994 Abrufbar unter https://www.tierschutz-tvt.de/index.php?id=50 (letzter Abruf: 16.07.2022). 995 Vgl. Hediger, Beobachtungen zur Tierpsychologie im Zoo und im Zirkus, S. 312 f. 989

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stimmte Betriebsart. Zu der Festlegung der Anzahl an Individuen heißt es in der Gesetzesbegründung, sie sei „notwendig, um die Bewertung der art- und verhaltensgerechten Ausgestaltung der Gehege sicherzustellen. Bei der Bestimmung der Höchstzahl der Individuen werden von ihren Eltern abhängige Jungtiere mitgezählt. Grundsätzlich ist es für den Betreiber aber zumutbar zu antizipieren, wie viel Nachwuchs die Art nach seinem Zuchtkonzept haben wird und die im Rahmen seines Zuchtprogramms vorgesehene Anzahl an Individuen bei der Genehmigung anzugeben“.996 § 42 III BNatSchG enthält die sogenannten Betreiberpflichten. Nach Nr. 1 sind Zoos so zu errichten und zu betreiben, dass bei der Haltung der Tiere den biologischen und den Erhaltungsbedürfnissen der jeweiligen Art Rechnung getragen wird, insbesondere die jeweiligen Gehege nach Lage, Größe und Gestaltung und innerer Einrichtung art- und tiergerecht ausgestaltet sind. Über die artgerechte Ausgestaltung hinaus ist daher „auf Interaktionen innerhalb der Tiergruppe(n) Rücksicht zu nehmen. So sind etwa Rückzugsräume für hierarchisch untergeordnete Tiere anzubieten“.997 Gemäß Nr. 2 hat die Pflege der Tiere auf der Grundlage eines dem Stand der guten veterinärmedizinischen Praxis entsprechenden schriftlichen Programms zur tiermedizinischen Vorbeugung und Behandlung sowie zur Ernährung zu erfolgen. In einem früheren Entwurf der Norm hatte es noch „Wissenschaft“ statt „Praxis“ geheißen,998 was wohl als strengerer Maßstab anzusehen gewesen wäre. Nach Nr. 3 muss dem Eindringen von Schadorganismen sowie dem Entweichen der Tiere vorgebeugt werden. Nr. 4 betrifft die Beachtung der Vorschriften des Tier- und Artenschutzes. Gemäß Nr. 5 ist ein Register über den Tierbestand des Zoos in einer den verzeichneten Arten jeweils angemessenen Form zu führen und stets auf dem neuesten Stand zu halten. Nr. 6 verlangt die Förderung von Aufklärung und Bewusstsein der Öffentlichkeit in Bezug auf den Erhalt der biologischen Vielfalt, insbesondere durch Information über die zur Schau gestellten Arten und ihre natürlichen Biotope. Nr. 7 lit. a) bis c) ordnet schließlich die Beteiligung des Zoos an Forschungen, die zur Erhaltung der Arten beitragen, einschließlich des Austausches von Informationen über die Arterhaltung, oder der Aufzucht in Gefangenschaft, der Bestandserneuerung und der Wiederansiedlung von Arten in ihren Biotopen oder der Ausbildung in erhaltungsspezifischen Kenntnissen und Fähigkeiten an. Die Verwendung des Wortes „oder“ macht deutlich, dass der Zoobetreiber zwischen den drei Optionen wählen können soll.999 Gemäß § 42 IV 1 BNatSchG ist die Genehmigung nach Abs. 2 zu erteilen, wenn sichergestellt ist, dass die Pflichten nach Abs. 3 erfüllt werden (Nr. 1), die 996

BT-Drs. 16/12274, S. 70. BT-Drs. 16/12274, S. 70. 998 BT-Drs. 16/13298, S. 10 f.; siehe auch sogleich b). 999 Vgl. Sanden/Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, BNatSchG, § 42 Rn. 19 (Stand: 90. Lieferung Juni 2019). 997

III. Zoos, Tiergärten und Tierparks

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nach diesem Kapitel erforderlichen Nachweise vorliegen (Nr. 2), keine Tatsachen vorliegen, aus denen sich Bedenken gegen die Zuverlässigkeit des Betreibers sowie der für die Leitung des Zoos verantwortlichen Personen ergeben (Nr. 3) sowie andere öffentlich-rechtliche Vorschriften der Errichtung und dem Betrieb des Zoos nicht entgegenstehen (Nr. 4). Mit den „erforderlichen Nachweisen“ in Nr. 2 sind die artenschutzrechtlichen Nachweise gemeint.1000 Nach S. 2 kann die Genehmigung mit Nebenbestimmungen versehen werden; insbesondere kann eine Sicherheitsleistung für die ordnungsgemäße Auflösung des Zoos und die Wiederherstellung des früheren Zustands verlangt werden. Die Formulierung „ist zu erteilen“ stellt klar, dass auf die Genehmigung ein Rechtsanspruch besteht.1001 Das Regelbeispiel für den in das Ermessen der Behörde gestellten Erlass von Nebenbestimmungen in § 42 IV 2 Hs. 2 BNatSchG soll die Behörde vor Kosten bewahren, die im Insolvenzfall oder im Fall einer Schließung des Zoos aufgrund § 42 VII BNatSchG drohen.1002 Nach § 42 V BNatSchG können die Länder vorsehen, dass die in Abs. 2 S. 1 vorgesehene Genehmigung die Erlaubnis nach § 11 I S. 1 Nr. 2 a) und 3 d) des Tierschutzgesetzes einschließt. Der Verweis bezieht sich noch auf die Fassung des § 11 TierSchG vor der Novelle von 2013 und geht daher zurzeit ins Leere.1003 Zahlreiche Bundesländer haben von der Möglichkeit der Konzentrationswirkung Gebrauch gemacht,1004 wobei nicht abschließend geklärt ist, ob die Länder wegen Art. 84 I 2 GG weitere Konzentrationswirkungen, z. B. für die Baugenehmigung, vorsehen können.1005 Der umgekehrte Fall, also der Einschluss der Zoogenehmigung in die Erlaubnis nach dem Tierschutzgesetz, soll aufgrund der Formulierung von § 42 V BNatSchG ausgeschlossen sein.1006 b) Repressives Vorgehen Zoos unterliegen nach § 16 I 1 Nr. 4 TierSchG zunächst der Aufsicht der zuständigen Behörde,1007 sodass bei Verstößen gegen das Tierschutzgesetz Maß1000 Sanden/Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, BNatSchG, § 42 Rn. 22 (Stand: 90. Lieferung Juni 2019). 1001 Stöckel/Müller-Walter, in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetze, BNatSchG, § 42 Rn. 6 (Stand: 193. Lieferung Januar 2013). 1002 BT-Drs. 16/12274, S. 70. 1003 Sanden/Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, BNatSchG, § 42 Rn. 25 (Stand: 90. Lieferung Juni 2019). 1004 Siehe nur § 41 I BWNatSchG; Art. 24 S. 1 BayNatSchG; § 20 II BbgNatSchAG; § 29 S. 2 NAGBNatSchG; § 20 I 1 LNatSchG RhPf; § 25 S. 1 SächsNatSchG; § 26 I 1 NatSchG LSA; § 18 V ThürNatG. 1005 Dafür jetzt auch Sanden/Gellermann, in: Landmann/Rohmer, Umweltrecht, BNatSchG, § 42 Rn. 25 (Stand: 90. Lieferung Juni 2019). 1006 Siehe Beckmann/Thal, NuR 2017, 154, 161. 1007 Beckmann/Thal, NuR 2017, 154, 161.

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nahmen nach § 16a TierSchG ergehen können. Neben den Vorschriften des Tierschutzgesetzes kommen jedoch auch die Absätze 6 bis 8 des § 42 BNatSchG zur Anwendung, die ebenfalls die Überwachung von Zoos und Maßnahmen regeln. Nach § 42 VI 1 BNatSchG hat die zuständige Behörde die sich aus den Absätzen 3 und 4 ergebenden Anforderungen unter anderem durch regelmäßige Prüfungen und Besichtigungen zu überwachen. Gemäß § 42 VII 1 BNatSchG kann die Behörde die erforderlichen Anordnungen treffen, wenn ein Zoo ohne die erforderliche Genehmigung oder im Widerspruch zu den sich aus den Absätzen 3 und 4 ergebenden Anforderungen errichtet, erweitert, wesentlich geändert oder betrieben wird. Nach S. 2 kann sie die Schließung oder teilweise Schließung für die Öffentlichkeit anordnen. Ändern sich die Anforderungen an die Haltung von Tieren in Zoos entsprechend dem Stand der Wissenschaft, soll die Behörde nach S. 3 nachträgliche Anordnungen erlassen, wenn den geänderten Anforderungen nicht auf andere Weise nachgekommen wird. Bei dem „Stand der Wissenschaft“ handelt es sich um einen strengen Maßstab. Da Forschung und Naturschutz zu den Aufgaben von Zoos zählen, erscheint dies grundsätzlich nicht unangemessen, allerdings ergibt sich insoweit eine Differenz zum „Stand der guten veterinärmedizinischen Praxis“ in § 42 III Nr. 2 BNatSchG. § 42 VIII 1 BNatSchG sieht vor, dass der Zoo innerhalb eines Zeitraums von höchstens zwei Jahren ganz oder teilweise zu schließen und die Genehmigung ganz oder teilweise zu widerrufen ist, soweit der Betreiber Anordnungen nach Absatz 7 nicht nachkommt. S. 2 hat die im Einklang mit der Zoo-Richtlinie art- und tiergerechte Unterbringung der Tiere auf Kosten des Betreibers zum Gegenstand. S. 3 regelt als letztes Mittel die Beseitigung, also die Tötung, der Tiere in Übereinstimmung mit den arten- und tierschutzrechtlichen Bestimmungen. c) Qualität des Säugetiergutachtens Da für die Erlaubnis zum Betrieb eines Zoos bestimmte tierschutzrechtliche Anforderungen an die Unterbringung eingehalten werden müssen, stellt sich die Frage, inwieweit die zuständigen Behörden hier bzw. auch beim repressiven Vorgehen auf die Gutachten des BMEL, insbesondere das Säugtiergutachten, zurückgreifen können. Es ist daher zu erörtern, ob dem Säugetiergutachten die Qualität eines antizipierten bzw. standardisierten Sachverständigengutachtens zukommt. Nach der Ansicht einiger Gerichte ist dies für das Säugetiergutachten aus dem Jahr 1996 zu bejahen;1008 Anlass zur Abweichung hiervon bestehe nur, wenn der Nachweis fehlender Einschlägigkeit, etwa durch einen Praxisversuch, erbracht worden sei.1009 Dies gilt nach einer Auffassung auch für das Nachfolge-Gutachten von 2014,1010 wobei u. a. sachlich begründete Differenzprotokolle seine 1008 1009 1010

Vgl. VG Saarlouis, Beschluss vom 08.02.2012, Az. 5 L 48/12 – juris Rn. 172. So VG Saarlouis, Beschluss vom 08.02.2012, Az. 5 L 48/12 – juris Rn. 172. Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, Anhang § 2 Rn. 143.

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Beweiskraft mindern sollen.1011 Teilweise wird dem Säugetiergutachten allerdings die Qualität als antizipiertes Sachverständigengutachten in Gänze abgesprochen, u. a. weil es weitgehend an einer wissenschaftlichen Begründung mangele.1012 Vertreter dieser Auffassung verweisen zudem auf die Intransparenz des Verfahrens zur Überarbeitung des Säugetiergutachtens.1013 Doch auch nach dieser Ansicht können einzelne Ergebnisse „die Bedeutung von Erfahrungssätzen haben, sodass bei fehlenden Anhaltspunkten für die Möglichkeit eines ,atypischen‘ Sachverhalts von weiteren Ermittlungsbemühungen des Gerichts bzw. der Behörde abgesehen werden kann“.1014 Im Ergebnis kann die Praxis daher durchaus mit dem Säugetiergutachten arbeiten, doch sollte es nicht unreflektiert angewendet werden.1015 Auch wenn für einzelne der zahlreichen im Säugetiergutachten enthaltenen Tierarten eine defizitäre Erkenntnislage bestehen mag, kann vor diesem Hintergrund hinsichtlich des Säugetiergutachtens in seiner Gesamtheit jedenfalls nicht pauschal von einem so eklatanten Missstand gesprochen werden, dass eine Pflicht zum Erlass einer Rechtsverordnung nach § 2a TierSchG aufgrund einer Verletzung des Untermaßverbots bestünde. 2. Unterhaltungselemente im Zoo Wie eingangs erwähnt, dienen Zoos zumindest nicht allein der Freizeitgestaltung, sondern auch dem Naturschutz und der Forschung. Gleichwohl findet in einigen Zoos ein Einsatz von Tieren statt, der deutlich über die reine Zurschaustellung hinausgeht. Dabei ist ausdrücklich nicht die für den allgemeinen Zoobetrieb notwendige Dressur gemeint. Bei einigen Tieren, wie etwa Elefanten, ist das Befolgen verschiedener Kommandos unerlässlich für die Sicherheit der Pfleger.1016 Erörterungsbedürftig sind vielmehr solche Präsentationen von Zootieren, die sich dem in Teil D. II. behandelten Einsatz von Tieren im Bereich Entertainment annähern. Dazu gehören Shows, aber auch das Ermöglichen einer direkten physischen Interaktion von Tieren und Besuchern, etwa im Rahmen sogenannter Streichelzoos. a) Vorführung und Dressur § 11 TierSchG und § 42 BNatSchG schließen Dressurelemente im Zoo nicht aus. Die Vertreter der Tier- und Naturschutzverbände lehnen Vorführungen und Dressur in ihrem Differenzprotokoll zum Säugetiergutachten unter Punkt II. 2. 7 ab, da sich diese am Publikum orientierten und keinen Beitrag zum Tierwohl 1011 1012 1013 1014 1015 1016

Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, Anhang § 2 Rn. 145. So Beckmann, EurUP 2018, 350, 360; siehe bereits oben C. II. 2. Vgl. Felde, Verhaltensgerecht, S. 330 ff. Beckmann, EurUP 2018, 350, 362. Felde, Verhaltensgerecht, S. 350. Vgl. Dittrich, Lebensraum Zoo, S. 170 f.

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leisteten bzw. dieses sogar negativ beeinflussen könnten.1017 Dem ist in dieser Undifferenziertheit nicht zu folgen. Werden im Zoo etwa Greifvögel gehalten, erscheint bei Einhaltung der in II. 2. genannten Vorgaben die Präsentation der Flug- und Jagdkünste der Tiere durch einen Falkner durchaus akzeptabel, zumal die Vögel so die Gelegenheit zum Freiflug erhalten. Anstatt pauschal Showelemente aus Zoos zu verbannen, sollte, wie es in II. 1. für Zirkusse bereits erörtert wurde, stets im Einzelfall danach entschieden werden, ob die Arbeit mit den Tieren sinnvolle intellektuelle Reize und Bewegung bieten kann. Dabei kann auch der Erziehungsauftrag der Zoos als Kriterium herangezogen werden. Je stärker natürliche Verhaltensweisen und Bewegungsabläufe bei der Präsentation im Vordergrund stehen, desto eher wird man dies als Wissensvermittlung auffassen können. Bloße „Effekthascherei“ dient dagegen weder der Erziehung noch der Forschung. Für Vorführungen und Dressur gelten selbstredend die Verbote des § 3 S. 1 TierSchG, insbesondere die Nummern 1, 5 und 6. b) Interaktion Publikum und Zootier Differenziert zu betrachten ist auch die Ermöglichung der direkten körperlichen Interaktion der Zootiere mit dem Publikum, die im Differenzprotokoll zum Säugetiergutachten von den Vertretern der Tier- und Naturschutzverbände unter Punkt II. 2. 7 ebenfalls abgelehnt wird.1018 Zu unterscheiden ist hier zunächst zwischen der Interaktion von Menschen und Wildtieren einerseits sowie zwischen Menschen und domestizierten Tieren andererseits. aa) Domestizierte Tiere In den meisten Streichelzoos finden sich Haustiere, wie etwa Schafe oder Ziegen. Soweit für die Tiere Rückzugsmöglichkeiten bestehen und das Zoopersonal den Umgang mit den Tieren überwacht, erscheint diese Form der Kontaktaufnahme unter Tierschutzgesichtspunkten vertretbar. Sie dient letztlich dem Erziehungsauftrag der Zoos, da es insbesondere für Kinder aus Städten eine Möglichkeit ist, Verständnis für vorwiegend landwirtschaftlich genutzte Tiere zu entwickeln. Dies dürfte auch im Sinne des gesamtgesellschaftlichen Auftrags des Staatsziels Tierschutz aus Art. 20a GG sein. bb) Wildtiere Diffiziler ist die physische Interaktion von Wildtieren mit dem Publikum. Eine solche kommt nur mit Tieren in Betracht, die keine Scheu vor Menschen haben, 1017 Siehe die „Mindestanforderungen an die Haltung von Säugetieren“, siehe oben Fn. 793, S. 251. 1018 Siehe die „Mindestanforderungen an die Haltung von Säugetieren“, siehe oben Fn. 793, S. 251.

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dabei jedoch ungefährlich sind. Denkbar ist das etwa bei Lemuren, von denen aufgrund ihrer geringen Körpergröße keine nennenswerte Gefahr ausgeht und die durchaus mit Neugierde auf Zoobesucher reagieren.1019 Soweit die Tiere sich jederzeit in für Besucher unzugängliche Bereiche zurückziehen können und ein angemessener Umgang mit ihnen kontrolliert wird, dürfte die Begegnung mit dem Publikum ihnen zusätzliche positive Reize bieten. Dies ist zu begrüßen. Gleichwohl muss dabei der Artenschutzauftrag der Zoos berücksichtigt werden. Ziel muss es bleiben, die Auswilderung von Tieren, soweit deren natürlicher Lebensraum zurückgewonnen werden kann, voranzutreiben. Sind Tiere aus Zoohaltung zu sehr an den Kontakt mit Menschen gewöhnt, drohen sie in der Natur zu leichter Beute von Jägern zu werden.1020 Zudem kann sich dies negativ auf den Umgang mit ihren Artgenossen auswirken. Die als zusätzliche Beschäftigungsmöglichkeit nicht von vornherein abzulehnende Interaktion von Wildtieren und Zoobesuchern ist daher nur in engen Grenzen zu ermöglichen. 3. Unmöglichkeit tiergerechter Haltung bestimmter Arten Wie schon bei den Wildtieren im Zirkus wird auch im Zusammenhang mit Zoos diskutiert, ob es Arten gibt, deren artgerechte Haltung schlicht nicht möglich ist. Eine § 11 IV TierSchG vergleichbare spezielle Ermächtigungsgrundlage besteht für Wildtiere in Zoos nicht, sodass nur auf die Verordnungsermächtigung des § 13 III 1 TierSchG zurückgegriffen werden könnte, soweit eine Rechtsverordnung zum Schutz der Tiere erforderlich ist. Eine solche Rechtsverordnung hätte dabei nicht nur Auswirkung auf die Grundrechte privater Zoobetreiber aus Art. 12 I und 14 I GG, sondern letztlich auch auf die Staatszielbestimmung Artenschutz aus Art. 20a GG. Die Lebensräume zahlreicher Tierarten wurden durch (menschengemachte) Naturkatastrophen, Abholzung von Wäldern zwecks wirtschaftlicher Nutzung und durch Kriege zerstört, hinzu kommt die Bedrohung durch Wilderei. Zudem haben die Zoos selbst den Rückgang vieler Arten durch übermäßige Naturentnahmen verstärkt. Nicht selten sind Tiere beim Einfangen oder kurz danach verstorben.1021 Da in vielen Regionen nur noch sehr wenige Individuen einer Art leben, steigt die Gefahr der Inzuchtdepression. Ohne die Nachzucht in Zoos hinge das Schicksal vieler Arten daher nur noch vom Zufall ab. Im Ergebnis geht es somit um eine Kollision innerhalb von Art. 20a GG, namentlich Artenschutz contra Individualtierschutz. Es stellt sich die Frage, in1019 So besteht im Tierpark Berlin etwa die Möglichkeit, das Gehege der zu den Lemuren gehörenden Varis zu betreten. Die Besucher bleiben dabei auf einem vorgegebenen Weg, sodass die Varis den Kontakt zu den Menschen suchen, sich aber auch jederzeit zurückziehen können. Vgl. https://www.tierpark-berlin.de/de/tiere/variwald (letzter Abruf: 16.07.2022). 1020 Zu Problemen bei der Auswilderung von Zootieren Dittrich, Lebensraum Zoo, S. 78 ff. 1021 Tudge, Letzte Zuflucht Zoo, S. 184.

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D. Anwendungsfälle

wieweit haltungsbedingte Schmerzen, Leiden oder Schäden einzelner Tiere zur Verhinderung weiteren Artensterbens hinzunehmen sind. Soweit die artgerechte Haltung von Tierarten in Gefangenschaft möglich ist, sollte deren Zurschaustellung in Zoos – unter den Vorgaben des Tierschutzgesetzes und Bundesnaturschutzgesetzes – aufgrund der Grundrechte der Zoobetreiber weiter zulässig bleiben. Die vorwiegend in den Geisteswissenschaften vertretene Forderung, Zoos gänzlich abzuschaffen,1022 ist zu undifferenziert und deshalb abzulehnen. a) Großer Tümmler Besonders kritisch wird die Haltung von Walen (Cetacea) in Zoos gesehen, wobei dies in Deutschland in erster Linie den zur Unterordnung der Zahnwale (Odontoceti) gehörenden Großen Tümmler (Tursiops truncatos) betrifft.1023 Dessen Haltung sowie Ein- und Ausfuhr weiter zu beschränken bzw. gänzlich zu untersagen, war in den letzten Jahren mehrfach Gegenstand von Anträgen.1024 In der Einleitung des Säugetiergutachtens wird auf die Bundestag-Drucksache 16/ 12868 mit den Worten verwiesen, der Beschluss des Deutschen Bundestages vom 06.05.2009, der sich auf die Überarbeitung der Haltungsanforderungen für Delfine bezog, sei ein wesentlicher Anstoß für das neue Gutachten gewesen.1025 Der zentrale Kritikpunkt der Haltung des Großen Tümmlers ist die Schwierigkeit, seinen natürlichen Lebensraum zu simulieren. So wird eingewandt, dass Große Tümmler bis zu 200–300 m tief tauchen und Geschwindigkeiten von bis zu 50 km/h erreichen könnten.1026 Seine langen Wanderungen und tiefen Tauchgänge seien in Gehegen nicht darstellbar,1027 jedenfalls müssten aber die Hauptbecken eine Länge von 300 m aufweisen,1028 wobei teilweise sogar von 850– 900 m Bahnenlänge die Rede ist.1029 Es liegt auf der Hand, dass Becken von solchen Dimensionen weit über die üblichen räumlichen Kapazitäten von Zoos hinausgehen. Zwar finden sich im Hauptteil des Säugetiergutachtens keine ent1022

Vgl. Goldner, in Zodrow/Goldner, Zirkus und Zoo, S. 99. Schwierigkeiten bei der Haltung von Delfinen in Zoos wurden bereits in den 1970er Jahren diskutiert, vgl. Dittrich, Lebensraum Zoo, S. 191. 1024 Siehe etwa BT-Drs. 16/9102; BT-Drs. 17/12657; BT-Drs. 18/10032. 1025 „Mindestanforderungen an die Haltung von Säugetieren“, siehe oben Fn. 793, S. 3. 1026 BT-Drs. 17/12657, S. 2. 1027 So die Ausführungen des Biologen Philip Loos in der öffentlichen Anhörung „Haltung von Delfinen beenden“ des Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz, 15.05.2013, https://www.bundestag.de/blueprint/servlet/redirect/21 2286 (letzter Abruf: 16.07.2022). 1028 Siehe das Differenzprotokoll zu den „Mindestanforderungen an die Haltung von Säugetieren“ der Vertreter der Tier- und Naturschutzverbände, siehe oben Fn. 793, S. 266. 1029 Vgl. BT-Drs. 17/12657, S. 2. 1023

III. Zoos, Tiergärten und Tierparks

201

sprechenden Größenordnungen,1030 doch spricht hier einiges für einen Verfahrensmangel des Gutachtens, da den Mitgliedern des Expertengremiums die Einsicht in das Europäische Zuchtbuch verweigert wurde, das Informationen u. a. zu Todesfällen von Tieren in verschiedenen Delfinarien Europas hätte geben können.1031 Mangelnde Transparenz wurde auch dem Tiergarten Nürnberg vorgeworfen, der einem Auskunftsanspruch der Whale and Dolphin Conservation (WDC) aufgrund des Bayerischen Umweltinformationsgesetzes über die Todesfälle von Neugeborenen und Jungtieren des Großen Tümmlers in seinem Delfinarium nicht nachkam, letztlich aber vor Gericht unterlag.1032 Aus den Dokumenten, deren Vorlage erfolgreich erstritten wurde, ergab sich ein nicht unerheblicher Einsatz von Antibiotika.1033 Das haltungsbedingte Fehlen der arteigenen komplexen Sozialstrukturen, der sogenannten Fission-Fusion-Gruppen, bewirkt zudem offenbar ein aggressives Verhalten der Tiere, worauf Zoos mit dem Verabreichen von Hormonen und Psychopharmaka reagieren.1034 All dies sind Hinweise darauf, dass das Leben in Gefangenschaft für den Großen Tümmler mit erheblichen Leiden verbunden ist. Eine verhaltensgerechte Unterbringung i. S. v. § 2 Nr. 1 TierSchG erscheint nicht möglich. Zwar würde ein Haltungsverbot für Zoos bedeuten, dass insoweit kein Beitrag zum Artenschutz mehr geleistet werden kann. Allerdings ist seit geraumer Zeit bekannt, dass die Zucht von Meeressäugern in Zoos ohnehin nicht gut gelingt.1035 Ohne größere Erfolge in der Nachzucht wird es für Delfinarien weiter Naturentnahmen geben, was letztlich den Gedanken des Arterhalts konterkariert.1036 Hinzu kommt, dass der Große Tümmler zumindest weltweit als nicht gefährdet gilt, wenn auch in einzelnen Verbreitungsgebieten die Bestände zurückgehen.1037 Vor diesem Hintergrund erscheint es angezeigt, dem Individualtierschutz den Vorrang vor dem 1030 Siehe die „Mindestanforderungen an die Haltung von Säugetieren“, siehe oben Fn. 793, S. 232 f. 1031 Vgl. Hirt/Maisack/Moritz, Tierschutzgesetz, Anhang § 2 Rn. 144; siehe auch die Ausführungen von Dr. Sandra Altherr von Pro Wildlife e. V. in der öffentlichen Anhörung „Haltung von Delfinen beenden“ des Ausschusses für Ernährung, Landwirtschaft und Verbraucherschutz, 15.05.2013, siehe oben Fn. 1027. 1032 Siehe VGH München, Urteil vom 24.05.2011, Az. 22 B 10.1875 – juris. 1033 Hierzu das Differenzprotokoll zu den „Mindestanforderungen an die Haltung von Säugetieren“ der Vertreter der Tier- und Naturschutzverbände, siehe oben Fn. 793, S. 265 f. 1034 Vgl. das Differenzprotokoll zu den „Mindestanforderungen an die Haltung von Säugetieren“ der Vertreter der Tier- und Naturschutzverbände, siehe oben Fn. 793, S. 266. 1035 Hierzu Tudge, Letzte Zuflucht Zoo, S. 83, 85. 1036 Zu der Problematik der häufig mit Wildfängen verbundenen Todesfälle siehe BTDrs. 16/13203, S. 5. 1037 Siehe hierzu die Ausführungen des Bundesamtes für Naturschutz, https://ffh-an hang4.bfn.de/arten-anhang-iv-ffh-richtlinie/saeugetiere-sonstige/grosser-tuemmler-tursio ps-truncatus/lokale-population-gefaehrdung.html (letzter Abruf: 16.07.2022).

202

D. Anwendungsfälle

Artenschutz einzuräumen. Eine Rechtsverordnung gemäß § 13 III 1 TierSchG ist daher zum Schutz des Großen Tümmlers erforderlich. Grundsätzlich gebieten auch die Grundrechte privater Zoobetreiber aus Art. 12 I und 14 I GG kein anderes Ergebnis. Die Zurschaustellung anderer Tiere bleibt weiter möglich, weshalb nur eine Berufsausübungsbeschränkung besteht, die mit jedem vernünftigen Gemeinwohlbelang gerechtfertigt werden kann. Bezüglich Art. 14 I GG gilt, dass für Tiere, die zum Zeitpunkt des Erlasses der Rechtsverordnung im Eigentum des Zoos stehen,1038 sehr großzügige Übergangsfristen einzuräumen sind. Die Auswilderung des Großen Tümmler wird viel Zeit in Anspruch nehmen und bei einigen Individuen möglicherweise alters- oder gesundheitsbedingt gänzlich ausscheiden. Selbst wenn die Rechtsverordnung als gerade noch artgerechte Alternative die Haltung in sehr großen Gehegen zulässt, würde auch deren Errichtung einen Prozess von wahrscheinlich mehreren Jahren bedeuten. Aufgrund der evidenten aufgezeigten Missstände ist hier im Ergebnis eine Pflicht zum Erlass einer Rechtsverordnung gemäß § 13 III 1 TierSchG wegen einer Verletzung des Untermaßverbots anzunehmen. b) Menschenaffen, Elefanten, Eisbären Ferner wird häufig die Haltung von Menschenaffen, Elefanten und Eisbären in Zoos kritisiert. Auch insoweit ist an eine Rechtsverordnung nach § 13 III 1 TierSchG zu denken. Für Menschenaffen und Elefanten bestehen vielfach die gleichen Schwierigkeiten, die bereits im Zusammenhang mit Zirkussen behandelt wurden, wobei Zoos hinsichtlich Größe und Ausgestaltung der Gehege mehr Spielraum haben. Nach einer Ansicht sollen es die häufigen Verhaltensstörungen etwa von Schimpansen in Zoos jedoch nahelegen, dass die Gefangenschaft als solche entscheidend ist.1039 Auch die bereits dargestellten komplexen Sozialstrukturen von Elefanten dürften in Zoos der üblichen Größe schwer zu gewährleisten sein. Platzmangel ist auch ein Problem der Haltung von Eisbären. Sie sind sehr lauffreudig1040 und gehören zu den Zootieren, die besonders oft Stereotypien zeigen.1041 Bedenken werden auch bezüglich der hohen Jungtiersterblichkeit geäußert.1042 Gleichwohl müssen sowohl die Berufs- und Eigentumsfreiheit privater Zoobetreiber als auch der Artenschutz aus Art. 20a GG berücksichtigt 1038 In VGH München, Urteil vom 24.05.2011, Az. 22 B 10.1875 – juris Rn. 26, hatte die Beklagte vorgetragen, einige der Großen Tümmler des Delfinariums stünden im Eigentum Dritter. 1039 So das Differenzprotokoll zu den „Mindestanforderungen an die Haltung von Säugetieren“ der Vertreter der Tier- und Naturschutzverbände, siehe oben Fn. 793, S. 256. 1040 Jantschke, in: Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 402, 411. 1041 Tudge, Letzte Zuflucht Zoo, S. 332. 1042 Vgl. Differenzprotokoll zu den „Mindestanforderungen an die Haltung von Säugetieren“ der Vertreter der Tier- und Naturschutzverbände, siehe oben Fn. 793, S. 262.

III. Zoos, Tiergärten und Tierparks

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werden. Hinsichtlich des Artenschutzes ist zu beachten, dass die genannten Tiere in der Roten Liste der gefährdeten Arten der International Union for Conservation of Nature (IUCN)1043 enthalten sind, hier also ein stärkerer Handlungsbedarf besteht als beim Großen Tümmler. Ohne entsprechende Zuchtprogramme drohen vollendete Tatsachen, sodass ein Haltungsverbot in Zoos hinsichtlich des Arterhalts so lange problematisch erscheint, wie noch keine klare Trendwende bei den Tierbeständen in der Natur erkennbar ist. Allerdings darf der Individualtierschutz nicht gänzlich hinter dem Artenschutz zurückstehen. § 13 III 1 TierSchG lässt neben Verboten und Genehmigungsvorbehalten auch Beschränkungen zu. Als milderes Mittel zu einem Haltungsverbot nach § 13 III 1 TierSchG bestünde etwa die Option, die Tiere nicht mehr in urbanen Zoos mit meist sehr eingeschränkten räumlichen Kapazitäten zu zeigen, sondern in spezialisierten, weitläufigen zoologischen Gärten, die besser auf die Bedürfnisse der jeweiligen Art eingehen können. In hinreichend großen Anlagen hätten z. B. Elefanten mehr Möglichkeiten, über ihre Sozialstrukturen selbst zu bestimmen. Es wird schon seit geraumer Zeit gefordert, dass Zooleitungen der Versuchung widerstehen sollten, ihrem Publikum eine möglichst breitgefächerte „Sammlung“ von Tieren zu bieten.1044 Schaffen auch solche spezialisierten Zoos keine Verbesserungen des Tierwohls, muss jedoch ein Verbot der Haltung der genannten Tierarten erwogen werden.1045 Es sollte daher die durch die Beschränkung verschaffte Zeit genutzt werden, die Wiederansiedlung von Menschenaffen, Elefanten und Eisbären in den natürlichen Lebensräumen voranzutreiben. Behörden haben daher zu überprüfen, dass Zoos ihren in § 42 III Nr. 7 BNatSchG festgelegten Beitrag dazu leisten. 4. Zusammenfassung Zu den Aufträgen moderner Zoos zählen Erholung, Erziehung, Forschung sowie Naturschutz, weshalb sie sich nicht ausschließlich dem Unterhaltungsbereich zuordnen lassen. Die Erlaubnispflicht für die Zurschaustellung von Tieren folgt aus § 11 I 1 Nr. 8 d) TierSchG bzw. aus Nr. 4 für nicht gewerbsmäßig betriebene Zoos. Zu der Erlaubnispflicht nach dem Tierschutzgesetz kommt die nach dem Bundesnaturschutzgesetz. Einrichtungen, die unter die Zoo-Definition des § 42 I BNatSchG fallen, bedürfen nach Abs. 2 S. 1 für ihre Errichtung, Erweiterung, wesentliche Änderung und ihren Betrieb der Genehmigung. § 42 III BNatSchG enthält die sogenannten Betreiberpflichten, zu denen nach den Nummern 6 und 7 auch Bildung und Forschung gehören. Während § 42 IV BNatSchG weitere Voraussetzungen nennt, können die Länder gemäß Abs. 5 vorsehen, dass die in Abs. 2 S. 1 vorgesehene Genehmigung die Erlaubnis nach § 11 I S. 1 Nr. 2 a) und 3 d) des Tierschutzgesetzes einschließt. Von der noch auf eine alte Fassung des 1043 1044 1045

Vgl. http://www.iucnredlist.org/ (letzter Abruf: 16.07.2022). Vgl. Dittrich, Lebensraum Zoo, S. 187, 190 f.; Tudge, Letzte Zuflucht Zoo, S. 178. Zu den grundrechtlichen Anforderungen an Haltungsverbote siehe a).

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D. Anwendungsfälle

Tierschutzgesetzes verweisenden Ermächtigung haben zahlreiche Bundesländer Gebrauch gemacht. Zoos unterliegen gemäß § 16 I 1 Nr. 4 TierSchG der Aufsicht der zuständigen Behörde, die Maßnahmen nach § 16a TierSchG erlassen kann. Über das Tierschutzgesetz hinaus finden die Absätze 6 bis 8 des § 42 BNatSchG Anwendung, die ebenfalls die Überwachung von Zoos und Maßnahmen bei Verstößen zum Gegenstand haben. Als Orientierungshilfe kann in der Praxis das Säugetiergutachten des BMEL dienen. Während es teilweise als standardisiertes Sachverständigengutachten behandelt wird, lehnen andere dies u. a. mangels wissenschaftlicher Begründung ab. Da aber auch dann einzelne Ergebnisse die Eigenschaft eines Erfahrungssatzes haben können, ist ein entsprechend reflektierter Einsatz des Säugetiergutachtens in der Praxis durchaus möglich. Zusätzlich zur „schlichten“ Zurschaustellung von Tieren setzen viele Zoos auch auf Dressurelemente, die über das für die Pflege notwendige Maß hinausgehen. Solche Unterhaltungselemente im Zoo werden weder durch das Tierschutzgesetz noch durch das Bundesnaturschutzgesetz ausgeschlossen und sind nicht von vornherein abzulehnen. Im Einzelfall können das Erlernen und Präsentieren einigen Tierarten willkommene körperliche und geistige Herausforderungen bieten. Auch mit dem Bildungs- und Forschungsauftrag von Zoos mag dies vereinbar sein, solange den Bedürfnissen der jeweiligen Tiere Rechnung getragen und eine an der Sensationslust des Publikums orientierte Inszenierung vermieden wird. Für Vorführungen mit Zootieren sind die Verbote des § 3 S. 1 TierSchG zu beachten, insbesondere die Nummern 1, 5 und 6. Zu differenzieren ist auch bei der in einigen Zoos anzutreffenden körperlichen Interaktion von Zootieren und Publikum. Am wenigsten problematisch ist dies bei sogenannten „Streichelzoos“, die den meist minderjährigen Besuchern Kontakt zu domestizierten Tieren, etwa Ziegen, ermöglichen. Wichtig sind hier vor allem jederzeitige Rückzugsmöglichkeiten für die Tiere und eine Überwachung des Umgangs durch das Zoopersonal. Eine Interaktion von Publikum und Wildtieren wird von vornherein nur mit solchen Tieren in Betracht kommen, die keine Gefahr für die Besucher darstellen und selbst wenig menschenscheu sind. Doch selbst dann ist schon wegen des Artenschutzauftrags der Zoos von Kontaktmöglichkeiten nur restriktiv Gebrauch zu machen, da eine zu ausgeprägte Gewöhnung an Menschen die Auswilderung von Tieren erschweren kann. Bei einigen Wildtieren wird seit geraumer Zeit diskutiert, ob diese überhaupt artgerecht in Gefangenschaft gehalten werden können bzw. ob ein Haltungsverbot durch Rechtsverordnung gemäß § 13 III 1 TierSchG für bestimmte Tierarten ergehen sollte. Ein solches dem Staatsziel Tierschutz dienendes Verbot beeinträchtigt neben den Grundrechten privater Zoobetreiber auch den Artenschutz aus Art. 20a GG, da der Erhalt zahlreicher Arten ohne die Zuchtprogramme von

III. Zoos, Tiergärten und Tierparks

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Zoos zunehmend schwierig wird. Es besteht damit ein Konflikt innerhalb der Staatszielbestimmung des Art. 20a GG. Besonders kritisch wird die Haltung des Großen Tümmlers in Delfinarien gesehen, da sich dessen Habitat und Lebensweise dort nicht einmal ansatzweise simulieren lassen. Es sind weder lange Wanderungen mit tiefen Tauchgängen noch ein Zusammenschluss mit selbst ausgewählten Artgenossen bzw. die Trennung von diesen möglich. Indizien für ein haltungsbedingtes Leiden sind ferner die hohe Mortalitätsrate unter Neugeborenen und Jungtieren sowie die häufige Verabreichung von Antibiotika, Hormonen und Psychopharmaka. Da die Zurschaustellung anderer Tiere weiter möglich bleibt, liegt hinsichtlich Art. 12 I GG lediglich ein Eingriff der ersten Stufe vor. Eingriffe in das Eigentum durch ein Haltungsverbot lassen sich durch lange Übergangsfristen abmildern. Da der Große Tümmler derzeit zwar in einigen Verbreitungsgebieten, nicht aber weltweit gefährdet ist, verdient insoweit der Individualtierschutz den Vorzug vor dem Artenschutz. Eine Pflicht zum Erlass einer entsprechenden Rechtsverordnung ist zu bejahen. Ein höheres Gefährdungspotenzial in Bezug auf den Arterhalt besteht hingegen bei Elefanten, Eisbären und Menschenaffen, deren Haltung in Zoos ebenfalls stark kritisiert wird. Um keine vollendeten Tatsachen zu schaffen, sollte hier grundsätzlich kein Verbot durch Rechtsverordnung nach § 13 III 1 TierSchG ergehen, bevor nicht weiterer natürlicher Lebensraum der genannten Tiere zurückgewonnen ist. Als milderes Mittel zu einem Haltungsverbot käme die Haltung nur noch in weitläufigen, auf die jeweilige Tierart spezialisierten zoologischen Gärten in Betracht, um gezielter auf die Bedürfnisse der Tiere eingehen zu können. Schafft dieser Weg jedoch keine Verbesserung des Tierwohls, muss ein Haltungsverbot erwogen werden.

E. Reformvorbilder aus anderen Staaten Nach der Untersuchung verschiedener Formen des kommerziellen Einsatzes von Tieren hierzulande stellt sich die Frage, wie andere Staaten den Konflikt des Schutzes leidensfähiger Tiere einerseits und deren wirtschaftlicher Nutzung andererseits in rechtlicher Hinsicht zu lösen versuchen. Dabei kann jedoch weder auf Eigenheiten sämtlicher Rechtsordnungen eingegangen noch ein umfassender Rechtsvergleich des deutschen Tierschutzrechts mit dem eines anderen Staates vorgenommen werden. Stattdessen werden lediglich punktuell einige Besonderheiten anderer Rechtsordnungen herausgegriffen und auf ihre Tauglichkeit als Reformvorbild untersucht.

I. Tierwürde Dass die Schweiz international als ein Vorreiter in Sachen Tierschutz und Tierrechte gilt, hängt unter anderem mit einer Besonderheit der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft (BV) zusammen. Diese findet sich allerdings nicht in Art. 80 BV, der zwar den Tierschutz zum Gegenstand hat, sich inhaltlich jedoch auf Gesetzgebung und Gesetzesvollzug beschränkt. In Art. 120 II der Fassung vom 18.04.19991046 heißt es: „Der Bund erlässt Vorschriften über den Umgang mit Keim- und Erbgut von Tieren, Pflanzen und anderen Organismen. Er trägt dabei der Würde der Kreatur sowie der Sicherheit von Mensch, Tier und Umwelt Rechnung und schützt die genetische Vielfalt der Tier- und Pflanzenarten.“ 1047 Während die Staatszielbestimmung des Art. 20a GG „nur“ davon spricht, dass der Staat Tiere schützt, erkennt die Schweizer Bundesverfassung ihnen also eine Würde zu. Art. 120 II BV, der neben Tieren auch Pflanzen umfasst, steht offenkundig im Kontext der Entwicklungen im Bereich der Gentechnik, doch wird die Würde der Kreatur als Verfassungsgut nicht nur in diesen Zusammenhängen anerkannt.1048 Sie umfasst das Rechtsverhältnis von Mensch und Tier insgesamt.1049 Der Begriff der Würde wird vor allem dahin verstanden, der Kreatur einen Selbstzweck1050 zuzugestehen.1051 Bezogen auf Tiere heißt dies, dass die Würde ihnen „gerade in ihrem So- und Anderssein, in ihrem 1046

Systematische Sammlung des Bundesrechts (SR) 101. Die „Würde der Kreatur“ hat erstmals 1992 Eingang in die Bundesverfassung gefunden, zunächst in Art. 24 III. 1048 Vgl. Richter, ZaöRV 2007, 319, 330. 1049 Dafür Goetschel, in: Sambraus/Steiger, Das Buch vom Tierschutz, S. 906, 920. 1050 Hierzu Langanke, in: Brune et al., Konzepte normativer Minimalstandards, S. 177, 179 ff. 1047

I. Tierwürde

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Eigenwert und ihrer Eigenart unabhängig von einem Ähnlichkeitsverhältnis zum Menschen“ 1052 zusteht. Der kreatürlichen Würde ist allerdings dem Wortlaut nach lediglich „Rechnung“ zu tragen, das heißt, es muss eine Güterabwägung stattfinden.1053 Einen absoluten Schutz wie die Menschenwürde aus Art. 1 I GG, die nicht eingeschränkt werden kann,1054 vermittelt Art. 120 II BV also nicht. Auch den von Tierrechtlern angestrebten Paradigmenwechsel hat die Aufnahme der kreatürlichen Würde in die Verfassung nicht bewirkt: Tiere sind in der Schweiz weiterhin keine Rechtssubjekte.1055 Das Verfassungsprinzip der Würde der Kreatur bedarf der gesetzlichen Konkretisierung. Für die Würde des Tieres außerhalb des Anwendungsbereichs des Bundesgesetzes über die Gentechnik im Ausserhumanbereich1056 erfolgt diese durch das Schweizerische Tierschutzgesetz.1057 Dort heißt es in Art. 1 I: „Zweck dieses Gesetzes ist es, die Würde und das Wohlergehen des Tieres zu schützen.“ Wichtige Begriffe des Schweizerischen Tierschutzgesetzes erläutert dieses in Art. 3; die Würde wird in Art. 3 lit. a) definiert als: „Eigenwert des Tieres, der im Umgang mit ihm geachtet werden muss. Die Würde des Tieres wird missachtet, wenn eine Belastung des Tieres nicht durch überwiegende Interessen gerechtfertigt werden kann. Eine Belastung liegt vor, wenn dem Tier insbesondere Schmerzen, Leiden oder Schäden zugefügt werden, es in Angst versetzt oder erniedrigt wird, wenn tiefgreifend in sein Erscheinungsbild oder seine Fähigkeiten eingegriffen oder es übermässig instrumentalisiert wird“. Trotz dieser Legaldefinition wird der genaue Inhalt der Würde des Tieres nicht klar umrissen, er muss vielmehr in jedem Einzelfall ermittelt werden. Der Schutz des Tieres vor Schmerzen, Leiden oder Schäden liegt auch dem deutschen Tierschutzgesetz zugrunde; die Interessenabwägung ist ebenfalls über den „vernünftigen Grund“ aus § 1 S. 2 TierSchG bekannt. Belastungen etwa durch Erniedrigung oder übermäßige Instrumentalisierung werden dort allerdings nicht problematisiert. Es stellt sich die Frage, inwieweit sich diese Besonderheiten der Schweiz im Einzelfall auf die Zulässigkeit bestimmter Formen der Nutzung von Tieren auswirken. Exemplarisch wird dabei auf den Einsatz von Kangalfischen, Tierzucht und Wildtiere in Zirkussen eingegangen. 1051 Zu der hier nicht weiter zu vertiefenden Diskussion, inwieweit Differenzen zwischen Menschenwürde und kreatürlicher Würde bestehen, siehe Michel, NuR 2012, 102, 104 ff. 1052 Michel, NuR 2012, 102, 108. 1053 Richter, ZaöRV 2007, 319, 331. 1054 In der Schweiz dürfte dies im Ergebnis auch gelten, da die Menschenwürde dort dem nach Art. 36 IV BV unantastbaren Kerngehalt der Grundrechte zugeordnet wird, vgl. Richter, ZaöRV 2007, 319, 338. 1055 Michel, NuR 2012, 102, 108. 1056 Gesetz vom 21.03.2003, SR 814.91. 1057 Schweizerisches Tierschutzgesetz vom 16.12.2005, SR 455.

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E. Reformvorbilder aus anderen Staaten

Wie bereits erörtert, ist der Einsatz von Kangalfischen in Fisch-Spas auch zu kosmetischen Zwecken von deutschen Verwaltungsgerichten bislang gebilligt worden, obwohl diese Form der Luxusnutzung durchaus auf Kritik stößt. Auch in der Schweiz gibt es Fisch-Spas, deren Betrieb gemäß Art. 90 II lit. a) und b) Tierschutzverordnung1058 einer Bewilligung bedarf. Das Bundesamt für Lebensmittelsicherheit und Veterinärwesen empfiehlt den Vollzugsbehörden in seiner Fachinformation zur Nutzung von Kangalfischen unter Bezugnahme auf Art. 3 lit. a) und Art. 4 II des Schweizerischen Tierschutzgesetzes und eine „übermässige Instrumentalisierung“ allerdings, den Einsatz zu kosmetischen Zwecken abzulehnen, da Stresssituationen und Verletzungsrisiken der Fische, insbesondere durch das Umsetzen, ein geringer zu gewichtender Nutzen für den Menschen gegenüberstehe.1059 Die in der Bundesverfassung verankerte Tierwürde in Gestalt des Verbots übermäßiger Instrumentalisierung verstärkt somit das Gewicht der Tierbelange im Rahmen der Abwägung mit den Interessen des Menschen und erschwert die Rechtfertigung reiner Luxusnutzungen. Eine Verletzung der Tierwürde sollen ferner Auswüchse der Tierzucht darstellen;1060 Art. 3 lit. a) des Schweizerischen Tierschutzgesetzes spricht schließlich von tiefgreifenden Eingriffen in das Erscheinungsbild. Art. 10 II 2 des Schweizerischen Tierschutzgesetzes nennt insoweit die „Abnormitäten im Körperbau“. Während extreme Züchtungen bei landwirtschaftlichen Nutztieren der Ernährung der Bevölkerung dienen können, werden sich bei Heimtieren Züchtungen aus vermeintlich ästhetischen Gründen regelmäßig nicht aus überwiegenden Interessen rechtfertigen lassen. Der deutsche Gesetzgeber zielt mit § 11b TierSchG dagegen nur auf die Verhinderung von Schmerzen, Leiden und Schäden ab. Extreme Züchtungen, die die betroffenen Tiere letztlich auf das Vorhandensein einiger weniger Merkmale reduzieren, die aber keine der in § 11b TierSchG genannten Folgen haben, bleiben im deutschen Recht zulässig. Konsequent umgesetzt vermittelt die Tierwürde daher einen weitergehenden Schutz. Es zeigt sich, dass das Prinzip der Tierwürde besonders dann zum Tragen kommen kann, wenn zwar das Vorhandensein von Leiden unklar bleibt, die Nichtachtung des Eigenwerts des Tieres aber feststeht. Eine besonders umstrittene Form der Tiernutzung ist allerdings in der Schweiz trotz Aufnahme der Würde der Kreatur in die Bundesverfassung weiterhin zulässig. Ein Verbot für Zirkusse, Wildtiere zur Schau zu stellen, ist bislang nicht ergangen.1061 Dabei wird von den Kritikern insbesondere in nicht der natürlichen 1058

Tierschutzverordnung vom 23.04.2008, SR 455.1. Abrufbar unter https://www.blv.admin.ch/blv/de/home/tiere/tierschutz/heim-undwildtierhaltung/fische.html (letzter Abruf: 16.07.2022). 1060 Michel, NuR 2012, 102, 104. 1061 Eine Liste der europäischen Staaten mit entsprechenden Verboten findet sich unter https://www.vier-pfoten.de/kampagnen-themen/themen/zirkus/laender-mit-wildtierverboten-in-zirkussen (letzter Abruf: 16.07.2022). 1059

II. Durchsetzung des Tierschutzes

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Verhaltensweise entsprechenden Kunststücken eine Verletzung der Tierwürde gesehen.1062 In der Schweiz hat das Verfassungsprinzip der Würde der Kreatur nicht nur Anhänger.1063 Eine deutlich spürbare Erschwerung des gewerbsmäßigen Einsatzes von Tieren scheint damit zwar nicht verbunden zu sein, es kann aber zumindest als Argument gegen allzu starke „Auswüchse“ der wirtschaftlichen Nutzung von Tieren dienen. Im Ergebnis dürfte sich die Aufnahme zumindest der Tierwürde, wenn nicht der weitergehenden kreatürlichen Würde, in die Verfassung durchaus als Reformvorbild eignen. Wie im Grundlagenteil erörtert, ist der Wortlaut von Art. 20a GG misslungen, da er einerseits eine überflüssige Klausel und andererseits Unklarheiten enthält sowie die Tiere als bloßer Einschub in das Staatsziel Umwelt erscheinen. Im Zuge einer Grundgesetznovelle und einer damit verbundenen Diskussion über die Stellung des Tieres sollte daher die Schaffung eines solchen Verfassungsprinzips zumindest erwogen werden.

II. Durchsetzung des Tierschutzes Bereits im Grundlagenteil wurde auf die Schwierigkeit der Durchsetzung des materiellen Tierschutzrechts hingewiesen, auf die auf Länderebene teilweise mit der Einführung von Verbandsklagemöglichkeiten reagiert wurde. Dies scheint kein ausschließlich im deutschen Recht vorkommendes Problem zu sein, da auch die Schweiz und Österreich versucht haben, durch Schaffung bestimmter Institute dem Tierschutz zu mehr Geltung zu verhelfen. Erneut hat die Schweiz dabei die ersten Schritte unternommen, allerdings zeitlich und räumlich begrenzt. Im Kanton Zürich gab es von 1992 bis 2010 den Rechtsanwalt für Tierschutz in Strafsachen. Laut § 17 des Kantonalen Tierschutzgesetzes1064 galt: „In Strafverfahren wegen Verletzung von Bestimmungen der Tierschutzgesetzgebung hat die zuständige Direktion volle Parteirechte im Sinne von Art. 104 II StPO.“ Der sogenannte Tieranwalt besaß etwa Befugnisse hinsichtlich „Akteneinsicht, Teilnahme an parteiöffentlichen Untersuchungshandlungen und Gerichtsterminen, das Erstatten von Strafanträgen, Benennen von Zeugen und Gutachtern“,1065 ferner verfügte er über Kompetenzen bezüglich Rechtsmittel und Verfahrensentschädigung.1066 Damit standen ihm umfangreiche Möglichkeiten zu, Strafverfahren in Tierschutzsachen aktiv mitzugestalten. Be-

1062 Vgl. https://www.tierimrecht.org/de/recht/lexikon-tierschutzrecht/Zirkus/ (letzter Abruf: 16.07.2022). 1063 Zu der Kritik siehe Sitter-Liver, ZfP 2012, 376, 384 f. 1064 Kantonales Tierschutzgesetz vom 02.06.1991, Zürcher Loseblatt-Sammlung (LS) 554.1. 1065 Goetschel/Bolliger, Das Tier im Recht, S. 181. 1066 Goetschel/Bolliger, Das Tier im Recht, S. 181.

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E. Reformvorbilder aus anderen Staaten

fugnisse im für die vorliegende Untersuchung relevanten Verwaltungsverfahren, etwa im Zusammenhang mit der Erteilung von Erlaubnissen für den kommerziellen Einsatz von Tieren, sah das Recht des Kantons Zürich nicht vor,1067 auch wenn es diesbezüglich Fürsprecher gab.1068 Anstatt zum Modell für die ganze Schweiz zu werden,1069 wurde der Rechtsanwalt für Tierschutz in Strafsachen 2010 abgeschafft. Österreich hat wiederum das Amt der Tierschutzombudsperson geschaffen, wodurch der Tierschutz gefördert werden soll. Nach § 41 III des Bundesgesetzes über den Schutz der Tiere vom 01.01.20051070 hat sie die Interessen des Tierschutzes zu vertreten. Dafür räumt ihr Abs. 4 eine Parteistellung im Verwaltungsverfahren nebst Akteneinsichts- und Informationsrechten ein, Abs. 5 zudem Rechtsmittelmöglichkeiten. Abs. 6 und 7 betreffen die gegenseitige Information von Tierschutzombudsperson und Strafverfolgungsbehörden, während Abs. 8 ein Akteneinsichtsrecht der Tierschutzombudsperson im Strafverfahren vorsieht. Nach Abs. 1 hat jedes Land eine Tierschutzombudsperson zu bestellen. Hierin liegt einer der Unterschiede zu den Instrumenten, mit denen das deutsche Recht den Tierschutz zu fördern versucht, denn über das „ob“ der Einführung von landesrechtlichen Tierschutzbeauftragten und Verbandsklagerechten können die Bundesländer frei entscheiden. Während die Schweiz bzw. der Kanton Zürich sich auf die Durchsetzung des Tierschutzrechts im Strafprozess beschränkt hat und die landesrechtlichen Verbandsklagegesetze den Verwaltungsprozess betreffen, verfügen die Länder Österreichs mit der Tierschutzombudsperson über eine Institution mit Rechten in beiden Prozessrechtsgebieten. Eine Institution, die eine umfassende Durchsetzung des Tierschutzes gewährleistet, findet sich allerdings in keinem der genannten Staaten. Bei der Suche nach Reformvorbildern fällt insbesondere auf, dass das Zivilprozessrecht in diesem Zusammenhang bislang wenig beachtet wurde, obwohl auch in Verfahren nach der Zivilprozessordnung oder dem Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit Tierwohlbelange berührt sein können. Zu denken wäre etwa an die Frage, wer nach einer Scheidung oder im Todesfall Sorge für etwaige Haustiere trägt. Sofern kein Testament existiert, in dem der Verbleib des Haustieres geregelt wurde, gilt gemäß § 1922 I BGB der Grundsatz der Universalsukzession, ohne dass es auf die Interessen des betroffenen Tieres ankäme. Im Fall einer Scheidung wird auf Haustiere die Regelung des § 1361a BGB über Haushaltsge-

1067

Goetschel/Bolliger, Das Tier im Recht, S. 182. Siehe die Stiftung für das Tier im Recht, https://www.tierimrecht.org/de/recht/ lexikon-tierschutzrecht/Tieranwalt/ (letzter Abruf: 16.07.2022). 1069 Zur verworfenen Volksinitiative siehe Sitter-Liver, ZfP 2012, 376, 380 ff. 1070 BGBl. I Nr. 118/2004. 1068

III. Rechtsverordnungen statt Gutachten

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genstände angewendet.1071 Die Belange des Tieres vor Gericht für dieses geltend zu machen, könnte Aufgabe einer noch einzusetzenden Institution sein.

III. Rechtsverordnungen statt Gutachten Wie erwähnt, erfolgt die Konkretisierung der Bestimmungen des Tierschutzgesetzes vielfach im Wege von Gutachten, obwohl Rechtsverordnungen mehr Rechtssicherheit brächten und – wie bereits erörtert – teilweise sogar eine Pflicht zu ihrem Erlass bestehen kann. Es stellt sich die Frage, ob andere Staaten stärker mit Rechtsverordnungen im Tierschutzrecht arbeiten. Österreich hat in sein Bundesgesetz über den Schutz der Tiere diverse Verordnungsermächtigungen aufgenommen, etwa § 24 I. Dessen Nr. 1 betrifft Nutztiere, darunter aber auch Neuweltkameliden und Strauße, Nr. 2 gilt für andere Wirbeltiere. Aufgrund Nr. 1 ist die Verordnung der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen über die Mindestanforderungen für die Haltung von Pferden und Pferdeartigen, Schweinen, Rindern, Schafen, Ziegen, Schalenwild, Lamas, Kaninchen, Hausgeflügel, Straußen und Nutzfischen (1. Tierhaltungsverordnung)1072 ergangen. Für die anderen Wirbeltiere gemäß Nr. 2 wurde die Verordnung der Bundesministerin für Gesundheit über die Haltung von Wirbeltieren, die nicht unter die 1. Tierhaltungsverordnung fallen, über Wildtiere, die besondere Anforderungen an die Haltung stellen und über Wildtierarten, deren Haltung aus Gründen des Tierschutzes verboten ist (2. Tierhaltungsverordnung) erlassen.1073 Für die kommerzielle Nutzung von Tieren sind ferner die Verordnungsermächtigungen in § 26 II und § 27 II von Bedeutung, aufgrund derer die Verordnung der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen über Mindestanforderungen an Zoos (Zoo-Verordnung)1074 sowie die Verordnung der Bundesministerin für Gesundheit und Frauen über den Schutz, die Haltung und Mitwirkung von Tieren in Zirkussen, Varietés und ähnlichen Einrichtungen (Tierschutz-Zirkusverordnung)1075 ergangen sind, wobei die Haltung von Wildtieren in Zirkussen, Varietés und ähnlichen Einrichtungen bereits gemäß § 27 I untersagt ist. Gegenstand der 2. Tierhaltungsverordnung sind nicht nur aus beruflichen Gründen gehaltene Tiere, sondern auch solche aus privater Haltung. Dabei erfasst die Rechtsverordnung Säugetiere (§ 3 und Anlage 1), Vögel (§ 4 und Anlage 2), Reptilien (§ 5 und Anlage 3), Amphibien (§ 6 und Anlage 4) und Fische (§ 7 und Anlage 5). § 8 der 2. Tierhaltungsverordnung betrifft Wildtiere mit besonderen Anforderun1071 In die Entscheidung sind allerdings auch Gesichtspunkte des Tierschutzes einzustellen, vgl. OLG Nürnberg, Beschluss vom 07.12.2016, Az. 10 UF 1249/16, NJW-RR 2017, 387, 388 f. 1072 BGBl. II Nr. 485/2004. 1073 BGBl. II Nr. 486/2004. 1074 BGBl. II Nr. 491/2004. 1075 BGBl. II Nr. 489/2004.

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E. Reformvorbilder aus anderen Staaten

gen an die Haltung, § 9 enthält ein Haltungsverbot für diverse Wildtiere, wobei Zoos und wissenschaftliche Einrichtungen hiervon ausgenommen sind. Da bereits die Anlagen der 1. und 2. Tierhaltungsverordnung Haltungsanforderungen der verschiedenen Tierarten normieren, enthalten Zoo-Verordnung und Tierschutz-Zirkusverordnung keine artspezifischen Voraussetzungen. Erwähnenswert ist insbesondere § 7 II 1 der Tierschutz-Zirkusverordnung, wonach dem Tier bei jeder Dressur nur Körperhaltungen und Bewegungsabläufe abverlangt werden dürfen, die im Rahmen seiner arttypischen Verhaltensweisen liegen. Eine vergleichbare Vorgabe fand sich in § 5 des Entwurfs der Tierschutz-Zirkusverordnung des BMEL nicht.1076 Auch die Schweiz hat mit der Tierschutzverordnung vom 23.04.20081077 auf exekutive Rechtsetzung im Tierschutz gesetzt. Diese enthält u. a. Bestimmungen über das „Züchten von Tieren“ (2. Kapitel, 4. Abschnitt), den „Umgang mit Tieren an Veranstaltungen“ (2. Kapitel, 5. Abschnitt), ferner über „Haustiere“ (3. Kapitel) und „Wildtiere“ (4. Kapitel). „Gewerbsmässiger Umgang mit Tieren“ ist Gegenstand des 5. Kapitels. Im Anhang 1 der Tierschutzverordnung finden sich die „Mindestanforderungen für das Halten von Haustieren“, in Anhang 2 die „Mindestanforderungen für das Halten von Wildtieren“. Die Beispiele aus Österreich und der Schweiz zeigen, dass sich trotz der Vielzahl der in Europa gehaltenen Arten eine verbindliche Festsetzung von Haltungsanforderungen realisieren lässt. Ob die dort niedergelegten Vorgaben letztlich ausreichen, um das Tierwohl sicherzustellen, kann hier nicht näher untersucht werden, doch schaffen sie jedenfalls Rechtssicherheit. In Deutschland ist es dagegen häufig so, dass gewerbsmäßige Tierhalter, die die Gutachten freiwillig befolgen, gegenüber den anderen benachteiligt werden.1078 Ob sich die derzeit wenig befriedigende Situation in Deutschland, in der Literatur und Praxis oft nur Gutachten zur Verfügung stehen, verbessern wird, bleibt abzuwarten.

IV. Great Ape Project Zuletzt sei noch ein Reformansatz erwähnt, der zwar von keinem Staat, sondern von einer nicht-staatlichen Organisation ausgegangen ist, der aber bereits eine Gesetzesänderung eines Staates zur Folge hatte. Dieser Ansatz zielt punktuell auf eine bestimmte Tiergruppe ab, nämlich die der mit dem Menschen eng verwandten Großen Menschenaffen, also Schimpansen, Gorillas und OrangUtans. Dieses Reformvorhaben geht auf die nicht-staatliche Organisation des Great Ape Project zurück, das in den 1990er Jahren u. a. von Peter Singer be-

1076 1077 1078

Siehe BR-Drs. 402/21, S. 5. SR 455.1, siehe oben I. Siehe oben C. I. 2. b).

IV. Great Ape Project

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gründet wurde.1079 Das Projekt knüpft an die Tierrechtsdebatte an und möchte Menschenaffen in den Kreis der „moralisch Gleichen“ aufnehmen und ihnen das Recht auf Leben, individuelle Freiheit und den Schutz vor Folter gewährleisten.1080 Es geht daher nicht darum, Menschenaffen pauschal den Status eines Grundrechtsträgers einzuräumen, sondern ihnen einzelne, für sie bedeutsame Rechte zu vermitteln. Eine Reaktion auf dieses Vorhaben findet sich in Neuseeland, wo im Jahr 1999 der Animal Welfare Act die Verwendung von Menschenaffen zu wissenschaftlichen Zwecken dergestalt eingeschränkt hat, dass Versuche mit ihnen nunmehr nur noch im Interesse des jeweils davon betroffenen Individuums oder aber im Interesse seiner Spezies erfolgen dürfen.1081 Dieser Gedanke fand sich in Deutschland im Rahmen der Tierschutzgesetz-Novelle von 2013 auch in einem Änderungsantrag der SPD-Fraktion, der für § 9 III TierSchG folgenden Satz 2 vorsah: „Versuche an Menschenaffen sind verboten, soweit diese nicht der Erhaltung dieser Arten oder den Menschenaffen selbst dienen.“ 1082 Mit dem Ansatz des Rechts von Menschenaffen auf individuelle Freiheit ließe sich auch das oben befürwortete Verbot der Zurschaustellung von nichtmenschlichen Primaten im Zirkus noch leichter begründen. Auch ihre Zurschaustellung im Zoo erscheint vor diesem Hintergrund problematisch, doch käme hier wohl als Rechtfertigung der Beeinträchtigung der individuellen Freiheit einzelner Menschenaffen das Interesse ihrer Art an der eigenen Erhaltung in Betracht. Dem Great Ape Project ist zugute zu halten, dass es der Tierethik eine neue Facette verliehen und die Aufmerksamkeit von Wissenschaftlern verschiedener Fachrichtungen auf Tiere gelenkt hat, die aufgrund ihrer kognitiven Fähigkeiten in Gefangenschaft häufig erheblichen Leiden ausgesetzt sind. Wie aber bereits im Zusammenhang mit der Tierethik im Allgemeinen und den Tierrechten im Besonderen aufgezeigt wurde, sind die Möglichkeiten, die Interessen der Tiere aus dem bestehenden System des Tierschutzes heraus zu verbessern, noch nicht ausgeschöpft. Die Einräumung von Rechten wäre dagegen ein radikal neuer Ansatz, der sich schwer mit der Verfassung in ihrer jetzigen Form in Einklang bringen ließe, da laut dem Bundesverfassungsgericht „nach den Bestimmungen des Grundgesetzes ein kategorialer Unterschied zwischen menschlichem, würdebegabtem Leben und den Belangen des Tierschutzes“ 1083 bestehen soll. Darüber hinaus stellen sich weitere Fragen. Wenn die von Tierrechtlern größtenteils befürwortete Tierwürde Tieren gerade in ihrem So- und Anderssein, unabhängig von 1079 Ausgangspunkt ist das Werk Cavalieri/Singer (Hrsg.), The Great Ape Project, Equality beyond Humanity. 1080 Siehe hierzu https://www.greatapeproject.de/ (letzter Abruf: 16.07.2022). 1081 Vgl. Animal Welfare Act 1999, Section 85: Restrictions on use of non-human hominids, abrufbar unter http://www.legislation.govt.nz/ (letzter Abruf: 16.07.2022). 1082 BT-Drs. 17/11811, S. 24. 1083 BVerfG, Beschluss vom 20.02.2009, Az. 1 BvR 2266/04 und 1 BvR 2620/05, NJW 2009, 3089, 3091.

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E. Reformvorbilder aus anderen Staaten

ihrer Ähnlichkeit zum Menschen, zukommt,1084 überzeugt es kaum, die Menschenaffen eben wegen ihrer engen Verwandtschaft mit dem Menschen hervorzuheben und auf diese Weise faktisch eine „Zwischenform“ zu erschaffen, der man teilweise Rechte einräumt. Die Versagung der Aufnahme von Menschenaffen in die Gemeinschaft der „moralisch Gleichen“ schließt es allerdings nicht aus, ihnen dort einen besonderen Schutz einzuräumen, wo ihre Interessen im Vergleich zu denen anderer Tiere besonders gefährdet sind, wie etwa bei der Haltung und Zurschaustellung in Zirkussen.

V. Zusammenfassung Der Konflikt zwischen der grundrechtlich geschützten kommerziellen Nutzung von Tieren einerseits und dem Schutz dieser Tiere andererseits besteht in anderen Rechtsordnungen gleichermaßen, sodass von dort auch Impulse für Reformen auf Ebene der Verfassung oder des einfachen Rechts in Deutschland ausgehen können. Ein Vorbild für eine Reform auf Verfassungsebene findet sich in der Schweiz, die das Prinzip der Würde der Kreatur in Art. 120 II ihrer Bundesverfassung aufgenommen hat. Kennzeichnend für die Würde des Tieres ist, dass diesem ein Selbstzweck zugestanden wird. Der kreatürlichen Würde, die Tiere und Pflanzen gleichermaßen erfasst, ist allerdings dem Wortlaut nach lediglich „Rechnung“ zu tragen. Es besteht demnach kein absoluter Schutz, es muss vielmehr eine Güterabwägung stattfinden. Der genaue Inhalt der Tierwürde bedarf zunächst der gesetzlichen Konkretisierung, darüber hinaus muss er auch in jedem Einzelfall ermittelt werden. Eine Verletzung der Tierwürde ist nach Art. 3 lit. a) des Schweizerischen Tierschutzgesetzes anzunehmen, wenn ohne Rechtfertigung durch überwiegende Interessen dem Tier insbesondere Schmerzen, Leiden oder Schäden zugefügt werden, es in Angst versetzt oder erniedrigt wird, wenn tiefgreifend in sein Erscheinungsbild oder seine Fähigkeiten eingegriffen oder es übermäßig instrumentalisiert wird. Dieser im Vergleich zum deutschen Tierschutzgesetz strengere Maßstab erschwert etwa die Rechtfertigung des Einsatzes von Kangalfischen zu lediglich kosmetischen Zwecken oder das Züchten von Tieren mit extremen Merkmalen aus vermeintlich ästhetischen Gründen. Hinsichtlich der Tierwürde bestehen zudem Bedenken gegen die Zurschaustellung von Wildtieren in Zirkussen, zumindest soweit sie dort keine natürlichen Verhaltensweisen präsentieren können. Allerdings hat die Schweiz die Haltung und Zurschaustellung von Wildtieren in Zirkussen bislang nicht untersagt. Da der Wortlaut der Staatszielbestimmung Tierschutz im Grundgesetz in seiner jetzigen Form nicht überzeugt, könnte die Aufnahme der Würde der Kreatur bzw. des Tieres den Anstoß für eine weitere Novelle des Art. 20a GG geben. 1084

Michel, NuR 2012, 102, 108, hierzu bereits I.

V. Zusammenfassung

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Reformbedarf besteht im Tierschutz bekanntermaßen bei seiner Durchsetzung. Der Kanton Zürich hatte insoweit zwischenzeitlich einen neuen Weg beschritten, indem er den Rechtsanwalt für Tierschutz in Strafsachen schuf. Dieser hatte in Strafverfahren wegen Verstößen gegen Tierschutzrecht umfangreiche prozessuale Mitwirkungsrechte. Während Befürworter gerne eine Ausweitung dieses Modells auf die gesamte Schweiz gesehen hätten, wurde der Rechtsanwalt für Tierschutz in Strafsachen im Jahre 2010 abgeschafft. Österreich versucht dagegen, den Tierschutz durch die Tierschutzombudsperson zu fördern, die im Verwaltungsrecht tätig wird, aber auch Informationsrechte im Strafverfahren besitzt. Gemäß § 41 I des Bundesgesetzes über den Schutz der Tiere hat jedes Bundesland eine solche Tierschutzombudsperson zu bestellen. Während also sowohl Österreich als auch die Schweiz punktuell Maßnahmen zur verbesserten Durchsetzung des Tierschutzes getroffen haben, fehlt es in den genannten Staaten an einer Institution, die insoweit über umfassende Befugnisse verfügt. So wäre neben dem Strafprozessrecht und dem Verwaltungsverfahrensund Verwaltungsprozessrecht auch das Zivilprozessrecht ein denkbares Einsatzgebiet. Anders als Deutschland, das trotz diverser Verordnungsermächtigungen im Tierschutzgesetz jenseits der Haltung landwirtschaftlicher Nutztiere vielfach noch auf unverbindliche Gutachten setzt, hat Österreich von den Ermächtigungen des Bundesgesetzes über den Schutz der Tiere Gebrauch gemacht und im Wege der Rechtsverordnung Haltungsanforderungen für eine Vielzahl von Tieren geregelt. Ferner existieren Rechtsverordnungen zu Zoo- und Zirkustieren. Auch die Schweiz hat mit ihrer Tierschutzverordnung umfangreiche Regelungen zu Hausund Wildtieren sowie zu deren gewerbsmäßiger Nutzung getroffen. Ob Deutschland auf absehbare Zeit ebenfalls verstärkt Rechtsverordnungen erlassen und auf diese Weise mehr Rechtssicherheit schaffen wird, bleibt abzuwarten. Ein weiterer Reformansatz bezieht sich auf die sogenannten Großen Menschenaffen, also Schimpansen, Gorillas und Orang-Utans. Dieser geht auf die nicht-staatliche Organisation des Great Ape Project zurück, das in den 1990er Jahren u. a. von Peter Singer begründet wurde und das Menschenaffen in den Kreis der „moralisch Gleichen“ aufnehmen und ihnen das Recht auf Leben, individuelle Freiheit und den Schutz vor Folter gewährleisten möchte. Neuseeland hat der seitens des Great Ape Project befürworteten besonderen Stellung der Menschenaffen dergestalt Rechnung getragen, das mit dem Animal Welfare Act von 1999 die Verwendung von Menschenaffen zu wissenschaftlichen Zwecken insoweit eingeschränkt wurde, dass Versuche mit ihnen nunmehr nur noch im Interesse des jeweils davon betroffenen Individuums oder aber im Interesse seiner Spezies erfolgen dürfen. Zwar ließe sich mithilfe des Great Ape Project ein gewichtiges Argument für das hier befürwortete Verbot der Zurschaustellung von

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E. Reformvorbilder aus anderen Staaten

Menschenaffen in Zirkussen finden, doch kann es im Ergebnis nicht überzeugen, Menschenaffen einen im Vergleich zu anderen Tieren hervorgehobenen Status einzuräumen. Soweit ihr Wohlbefinden, etwa wegen ihrer ausgeprägten kognitiven Fähigkeiten, in Gefangenschaft besonderen Risiken ausgesetzt ist, kann und muss dem auch mit den Mitteln des Tierschutzrechts Rechnung getragen werden.

F. Resümee I. Gefundene Ergebnisse B.–E. 1. Ergebnisse Tierethik Die maßgeblichen Impulse für die Fortentwicklung des Tierschutzrechts kommen aus der Tierethik. Eine grundlegende Frage des Tierschutzes ist die nach dessen Zweck. Während der ältere anthropozentrische Ansatz durch das Interesse des Menschen am Tierschutz bestimmt wird, schützt der ethische Tierschutz Tiere um ihrer selbst willen. Ein Kernprinzip des Tierschutzes ist neben dem Prinzip der Lebenserhaltung das des Wohlbefindens, was als Befriedigung der Bedürfnisse des Tieres sowie dem Nichtvorhandensein negativer Empfindungen definiert werden kann. Zur Feststellung des Wohlbefindens wird häufig auf den metrischen Ansatz zurückgegriffen, der den Tierschutz im Wege bemaßter Mindestangaben gewährleisten soll. Darüber hinaus existieren die flexibleren „Fünf Freiheiten“, die in Großbritannien entwickelt wurden. Die Schwierigkeiten des metrischen Tierschutzes bestehen vor allem auf abstrakt-genereller Ebene, da hier die Empfindungen der jeweiligen Tiere zu bewerten und dementsprechend die Größen festzulegen sind. Für den Rechtsanwender ist dieser Ansatz dafür leicht handhabbar. Die sehr weit gefassten und somit auslegungsbedürftigen „Fünf Freiheiten“ verlagern diese Schwierigkeit dagegen auf die Ebene der Rechtsanwendung im Einzelfall. Beide Ansätze haben daher Vor- und Nachteile. Die Problematik des mangelnden Wissens über die Empfindungen der Tiere tangiert auch das Prinzip der Gleichbehandlung von Menschen und Tieren. Soweit dieses auf deren vergleichbare Leidempfindlichkeit abstellt, kann dabei regelmäßig nur mit den Ähnlichkeiten von Menschen und höher entwickelten Tieren und daher letztlich mit dem Analogieschluss argumentiert werden. Da Ethik jedoch nicht erst dort ansetzt, wo in tatsächlicher Hinsicht keine Zweifel mehr bestehen, ist diese Unsicherheit hinzunehmen, sofern neue wissenschaftliche Erkenntnisse Berücksichtigung finden. Befürworter der Tierrechte fordern über den Tierschutz hinaus die Anerkennung subjektiver Rechte für Tiere. Diese dürften sich auf solche beschränken, die einen Bezug zu anerkannten Prinzipien, vor allem dem der Lebenserhaltung und des Wohlbefindens, aufweisen. Dies schließt etwa Vermögensrechte für Tiere aus. Probleme ergeben sich zum einen hinsichtlich der Rechte-Pflichten-Symmetrie, da ein Tier kein Adressat von Pflichten sein kann. Zum anderen führte die Einräumung subjektiver Rechte dazu, dass Tiere gleichzeitig Inhaber und Gegenstand von Rechten wären, sofern man nicht konsequenterweise ihren Status als

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F. Resümee

Rechtsobjekt beseitigt. Im Grundgesetz in seiner jetzigen Form findet sich keine Stütze für die Begründung von Tierrechten, allerdings lassen seine Wertungen durchaus Raum für einen gesellschaftlichen Wandel, also auch für ein geändertes Verständnis der Mensch-Tier-Beziehung. Vor der Einführung eines solch grundlegenden, mit diversen Unsicherheiten verbundenen Neuansatzes ist jedoch zunächst eine Verbesserung des Tierwohls aus dem bestehenden System heraus anzustreben, etwa durch eine entsprechende Auslegung des einfachen Rechts. 2. Ergebnisse Verfassungsrechtlicher Rahmen Der Tierschutz hat erst seit der Novelle des Art. 20a GG im Jahre 2002 Verfassungsrang. Vorherige Versuche, den Tierschutz aus verschiedenen anderen Artikeln des Grundgesetzes herzuleiten, konnten ebenso wenig überzeugen wie eine Interpretation der bereits in der ursprünglichen Fassung des Art. 20a GG enthaltenen „natürlichen Lebensgrundlagen“ dahin, dass diese neben dem Artenschutz auch den Individualtierschutz erfassten. Die novellierte Fassung des Art. 20a GG hat zwar die Frage nach dem „ob“ des Verfassungsgutes Tierschutz beantwortet, hinsichtlich der Reichweite aber neue Fragen aufgeworfen. So dürften, obwohl der Wortlaut lediglich von Tieren spricht, nur die höheren, empfindungsfähigen Tiere erfasst sein, die der verfassungsändernde Gesetzgeber vor vermeidbaren Leiden schützen wollte. Dies gilt aber unter dem Vorbehalt neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse. Die Formulierung „in Verantwortung für die künftigen Generationen“ gilt nur für die natürlichen Lebensgrundlagen, nicht aber für den Tierschutz, da der Schutz einzelner Tiere kaum Einfluss auf die nachfolgenden Jahrgänge haben kann. Der als „Angstklausel“ bezeichnete und von der herrschenden Meinung für überflüssig gehaltene Halbsatz „im Rahmen der verfassungsmäßigen Ordnung durch die Gesetzgebung und nach Maßgabe von Gesetz und Recht durch die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung“ stellt lediglich klar, dass die Schutzziele des Art. 20a GG den anderen Verfassungsnormen nicht übergeordnet sind. Die Neufassung des Art. 20a GG muss im Ergebnis als missglückt bezeichnet werden. Anstatt den Tierschutz in die ursprüngliche Fassung einzufügen, obschon er mit dem dort geregelten Umweltschutz wenig zu tun hat, hätte sich ein zweiter Absatz oder aber ein separater Artikel hierfür angeboten. Bei Art. 20a GG handelt es sich um eine Staatszielbestimmung. Staatsziele sind mehr als Programmsätze, vermitteln aber keine unmittelbaren Rechte. Das Staatsziel Tierschutz stellt vielmehr einen objektiven staatlichen Schutzauftrag dar. Dieser beinhaltet das Unterlassen der Schädigung von Tieren durch staatliches Handeln sowie die Abwehr ihrer Schädigung durch Dritte. Der Staat muss durch wirksame Maßnahmen einen angemessenen Schutz gewährleisten. Dieses Untermaßverbot weist Ähnlichkeiten zu den Schutzpflichten aus Grundrechten auf, so auch hinsichtlich des erheblichen staatlichen Gestaltungsspielraums. Im Gegensatz zum Umweltschutz sieht der Tierschutz keine Kompensationsmöglichkeiten vor, sodass Tierwohlbeeinträchtigungen nicht durch Verbesserungen an an-

I. Gefundene Ergebnisse B.–E.

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derer Stelle ausgeglichen werden können. Eine Verletzung des Untermaßverbots löst Nachbesserungspflichten aus. Der Gesetzgeber muss den Tierschutz dem aktuellen Stand der wissenschaftlichen Erkenntnisse anpassen, verfügt aber auch hier über einen weiten Gestaltungsspielraum. Schließlich stellt die Staatszielbestimmung Tierschutz auch einen Abwägungsbelang dar, der im Wege praktischer Konkordanz mit den kollidierenden Grundrechten in Ausgleich zu bringen ist. Für die kommerzielle Nutzung lebender Tiere sind dies insbesondere Art. 12 I, 14 I und 5 III 1 Var. 1 GG. Jedenfalls seit der Neufassung des Art. 20a GG stellt der Tierschutz ein wichtiges Gemeinschaftsgut dar und kann somit – bei Zugrundelegung der Drei-Stufen-Theorie – neben Eingriffen in Art. 12 I GG in Form von Berufsausübungsregelungen auch subjektive Berufswahlregelungen rechtfertigen. Bei der Anwendung der Drei-Stufen-Theorie ist allerdings zu beachten, dass sich die Beschreibung eines Berufes auf die betreffende Stufe auswirkt, es also keine trennscharfe Abgrenzung gibt. Da Art. 12 GG ein Deutschen-Grundrecht ist, müssen sich Nicht-EU-Bürger auf Art. 2 I GG berufen. Jedenfalls wenn die betroffenen Tiere im Eigentum ihres Nutzers stehen, ist Art. 20a GG auch ein Abwägungsbelang bezüglich Art. 14 GG. Einige Gerichte und Teile der Literatur stellen zudem auf das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb ab. Die Abgrenzung zur Berufsfreiheit erfolgt regelmäßig dergestalt, dass Art. 12 I GG den Erwerb, Art. 14 GG hingegen das Erworbene schützt. Es kann jedoch auch Idealkonkurrenz bestehen, etwa wenn die Nutzung eines bestimmten Eigentumsrechts einen engen Bezug zu einer beruflichen Tätigkeit aufweist. Eingriffe in Art. 14 GG werden in aller Regel keine Enteignungen, sondern Inhalts- und Schrankenbestimmungen darstellen. Diese können aus Gründen der Verhältnismäßigkeit gegebenenfalls Übergangsregelungen, ausnahmsweise auch Ausgleichzahlungen, erfordern, doch kann eine Abwägung ebenso ergeben, dass der Tierschutz im Einzelfall einer Übergangsregelung entgegensteht. Werden Tiere im Rahmen künstlerischer Darbietungen präsentiert bzw. dafür trainiert, stellt Art. 20a GG eine verfassungsimmanente Schranke der nicht unter Gesetzesvorbehalt stehenden Kunstfreiheit aus Art. 5 III 1 Var. 1 GG dar. Dies gilt erst recht dort, wo die Kunst gerade in einer beabsichtigten Tierwohlbeeinträchtigung besteht, etwa als Teil einer Performance. Obwohl der Kunstfreiheit als vorbehaltlos gewährtes Grundrecht ein besonderer Stellenwert zukommt, ist sie dem Tierschutz nicht übergeordnet, maßgeblich ist vielmehr stets der Einzelfall. Hinsichtlich der Abgrenzung von Art. 5 III 1 Var. 1 GG zu Art. 12 I GG werden sowohl Spezialität der Kunstfreiheit als auch – vorzugswürdig – Idealkonkurrenz vertreten. Art. 20a GG richtet sich an den Staat. Vielfach werden Staatszielbestimmungen primär als Auftrag an den Gesetzgeber eingeordnet, für den Tierschutz gilt

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F. Resümee

dies jedoch nur eingeschränkt. Zwar muss die Legislative die grundlegende Ausgestaltung selbst vornehmen, doch hatte der Gesetzgeber dies mit dem Tierschutzgesetz bereits vor der Grundgesetznovelle von 2002 weitgehend getan. Bei der Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe des Tierschutzgesetzes oder bei der Berücksichtigung des Tierschutzprinzips im Rahmen des Ermessens prägen vielmehr Exekutive und Judikative den Tierschutz mit. Der Tierschutz ist Gegenstand der konkurrierenden Gesetzgebung, vgl. Art. 72 I, II und 74 I Nr. 20 GG. Der Schutz von Tieren wird dabei grundsätzlich weit verstanden, ist aber vom Schutz vor Tieren abzugrenzen. Soweit die Haltung von Tieren wegen ihrer Gefährlichkeit für den Menschen verboten oder eingeschränkt werden soll, gehört dies zum Gefahrenabwehrecht und damit zum Zuständigkeitsbereich der Länder. Der Tierschutz fällt unter die Erforderlichkeitsklausel des Art. 72 II GG, wobei die Erforderlichkeit einer bundeseinheitlichen Regelung zur Wahrung der Rechts- oder Wirtschaftseinheit angenommen werden kann. Die Ausführung des Tierschutzgesetzes obliegt den Ländern, allerdings hat der Bund von der Möglichkeit des Art. 84 II GG Gebrauch gemacht und gemäß § 16d TierSchG die Allgemeine Verwaltungsvorschrift zur Durchführung des Tierschutzgesetzes vom 09.02.2000 (AVV) erlassen.

3. Ergebnisse (Unter)gesetzliche Konkretisierung Nach § 1 S. 2 TierSchG darf niemand einem Tier ohne vernünftigen Grund Schmerzen, Leiden oder Schäden zufügen. Der unbestimmte Rechtsbegriff des vernünftigen Grundes steht im Zentrum des Tierschutzgesetzes. Ein solcher liegt vor, wenn ein nachvollziehbarer, billigenswerter Zweck besteht sowie Geeignetheit, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne gegeben sind. Diese Prüfung ermöglicht es, die grundrechtlich geschützte Tätigkeit des Tiernutzers und das Interesse des Tieres an seinem Wohlbefinden, das mit Art. 20a GG mittlerweile ebenso verfassungsrechtlich abgesichert ist, in der gebotenen Feinheit auszutarieren. Die Eigentumsverhältnisse sind im Tierschutzrecht nicht von zentraler Bedeutung; der Pflichtenkatalog des § 2 TierSchG richtet sich an Tierhalter und Tierbetreuer. Diese Pflichten sind allerdings abstrakt gehalten. An konkreten Haltungsanforderungen durch Rechtsverordnung nach § 2a TierSchG fehlt es für Tiere außerhalb der landwirtschaftlichen Nutzung bislang weitgehend. Das Bundesministerium für Ernährung und Landwirtschaft hat zwar einige Gutachten veröffentlicht, die der Praxis Orientierung geben können. Da diese jedoch nicht verbindlich sind und ihre Qualität als antizipierte Sachverständigengutachten zumindest umstritten ist, ergeben sich für Tiernutzer, die sie freiwillig befolgen, häufig wirtschaftliche Nachteile gegenüber denjenigen, die die dort genannten Standards unterschreiten.

I. Gefundene Ergebnisse B.–E.

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Eine weitere Verordnungsermächtigung findet sich in § 11 TierSchG, der zahlreiche Formen der Tiernutzung unter Erlaubnisvorbehalt stellt. Abs. 2 ermächtigt zum Erlass einer Rechtsverordnung, in der Näheres zum Antrag auf Erlaubniserteilung, zu deren Voraussetzungen, zum Verfahren und zu nachträglichen Sachverhaltsänderungen geregelt werden kann. Bislang ist eine solche Rechtsverordnung nicht ergangen; wegen § 21 V 1 TierSchG gelten daher die Absätze 2, 2a, 5 und 6 der alten Fassung des § 11 TierSchG fort. Zu diesen Bestimmungen finden sich wiederum Auslegungshilfen in der kaum noch aktuellen AVV. Dieser Zustand kann angesichts der hohen praktischen Bedeutung der erlaubnispflichtigen Tiernutzung nur als unbefriedigend bezeichnet werden. Die Person, die die Verantwortung für die Tiere trägt, muss gemäß § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 II Nr. 1 TierSchG a. F. nicht zwingend eine einschlägige Ausbildung absolviert haben oder beruflich mit Tieren zu tun gehabt haben, vielmehr kann auch der bisherige sonstige Umgang mit Tieren ausreichen. Dies erscheint angesichts der Tatsache, dass bei der Arbeit mit Lebewesen umgegangen wird und vor dem Hintergrund der in Deutschland sonst üblichen starken „Verschulung“ von Berufen zumindest fragwürdig. Ein Verstoß gegen das Untermaßverbot ist wegen der strengen Anforderungen hieran aber im Ergebnis abzulehnen. Dass das Tierschutzgesetz strukturelle Ähnlichkeiten zum Gefahrenabwehrrecht aufweist, zeigt sich neben dem Erlaubnisvorbehalt des § 11 auch an der Überwachung nach § 16 sowie dem repressiven Vorgehen nach § 16a. Es sollten jedoch auch Vorgehensweisen außerhalb des Über- und Unterordnungsverhältnisses in Betracht gezogen werden, etwa Subventionen für Tierwohlverbesserungen. Raum für die Herbeiführung solcher Win-Win-Situationen für Gewerbetreibende und ihre Tiere besteht insbesondere vor dem Hintergrund, dass es außerhalb der landwirtschaftlichen Tiernutzung der Praxis bislang häufig an verbindlichen Mindestvorgaben fehlt. Auch die Vermittlung fachkundiger Dritter im Erlaubniserteilungsverfahren als „niederschwellig ansprechbare“ Kontaktperson könnte zu einer höheren Akzeptanz führen. Da das Tierschutzgesetz der weiteren Konkretisierung bedarf, finden sich darin zahlreiche Ermächtigungen für Rechtsverordnungen. Hinzu kommen die Allgemeine Verwaltungsvorschrift sowie Gutachten, wie sie etwa das BMEL oder die TVT bereitstellen. Inwieweit diese als antizipierte Sachverständigengutachten anzusehen sind, lässt sich nicht pauschal beurteilen. Die tierschützenden Bestimmungen sind objektives Recht: Sie vermitteln Personen keinen Drittschutz und Tiere verfügen nicht über eigene Rechte. Während das Klageziel „mehr Tierschutz“ daher regelmäßig an der Klagebefugnis aus § 42 II VwGO scheitern dürfte, stehen Tiernutzern für das Klageziel „weniger Tierschutz“ die bekannten Rechtsschutzmöglichkeiten vor den Verwaltungsgerichten offen. Auf diese systembedingte Ungleichheit haben einige Länder mit

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F. Resümee

der Einführung einer Tierschutz-Verbandsklage reagiert, die Verbänden bei Vorliegen bestimmter Voraussetzungen Klage- und Mitwirkungsrechte einräumt. Obwohl sich wie bei der Verbandsklage im Umweltrecht die Frage der Legitimation der Organisationen zur Rechtsdurchsetzung stellt, ist die Tierschutz-Verbandsklage zumindest in der Theorie ein sinnvolles Instrument zum Abbau des Vollzugsdefizits im Tierschutzrecht. In der Praxis ist ihre Relevanz jedoch bislang eher gering, vor allem hinsichtlich kleinerer Gewerbe außerhalb größerer landwirtschaftlicher Betriebe. Da das Tierschutzgesetz die gebotene Konkretisierung der Staatszielbestimmung Tierschutz in seiner jetzigen Form ebenso wenig leisten kann wie die unverbindlichen Gutachten des BMEL, ist die nähere Ausgestaltung des Tierschutzes durch Rechtsverordnungen von besonderer Bedeutung. Das aus Art. 20a GG folgende Untermaßverbot kann in Einzelfällen, in denen die Situation ohne den Erlass einer Rechtsverordnung evident unzureichend ist, zu einer Konkretisierungspflicht führen. Art. 20a GG gebietet darüber hinaus die Schaffung einer auf Normerlass gerichteten Tierschutz-Verbandsklage. 4. Ergebnisse Gewerbe mit lebenden Tieren Die Erlaubnisbedürftigkeit von Tierhandlungen folgt aus § 11 I 1 Nr. 8 b) TierSchG. Über die allgemeinen Anforderungen hinaus sieht das Tierschutzgesetz seit der Novelle von 2013 in § 21 V 1 Nr. 2 eine Pflicht für Tierhändler vor, den Käufern Informationen über das zu erwerbende Tier auszuhändigen. Bei Verstößen gegen das Tierschutzgesetz können Maßnahmen nach § 16a I 2 Nr. 2 TierSchG zu Schwierigkeiten führen, wenn sehr viele oder exotische Tiere betroffen sind. Einerseits darf wegen der Eigentumsfreiheit des Tierhändlers von den Instrumenten der Veräußerung oder gar Tötung der Tiere nicht vorschnell Gebrauch gemacht werden. Das mildere und daher vorrangig anzuwendende Mittel der anderweitigen Unterbringung kann andererseits vor allem kleinere Tierheime quantitativ und qualitativ an ihre Grenzen bringen, insbesondere wenn bei erheblicher Vernachlässigung die Gefahr ansteckender Krankheiten besteht und die Tiere gegebenenfalls unter Quarantäne gestellt werden müssen. Um hier die Handlungsfähigkeit der Behörden zu gewährleisten, muss eine entsprechende Ausstattung der Tierheime mit personellen und sachlichen Mitteln erfolgen. Für exotische Tiere kann auch auf spezialisierte Auffangstationen zurückgegriffen werden. Tiere werden nicht nur in Zoofachgeschäften, sondern auch auf Tierbörsen angeboten. Gemäß § 11 I 1 Nr. 7 TierSchG ist die Durchführung von Tierbörsen zum Zwecke des Tausches oder Verkaufes von Tieren durch Dritte erlaubnispflichtig. Veranstalter auf Tierbörsen können sowohl Privatpersonen als auch Unternehmer sein; dies gilt auch für die Anbieter. Tierbörsen sind durch den damit verbundenen Transport sowie durch die Verhältnisse während der Veranstaltung

I. Gefundene Ergebnisse B.–E.

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für Tiere häufig mit Stress verbunden. Um den Behörden die Sicherstellung des Tierwohls zu erleichtern, sollte das Angebot der Börse auf ein oder zwei Wirbeltierklassen und auf eine bestimmte Anzahl von Tieren insgesamt sowie auf eine bestimmte Anzahl von Tierarten pro Anbieter begrenzt werden. Grundsätzlich könnte die Behörde solche Angebotsbeschränkungen im Wege einer Nebenbestimmung nach § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 IIa TierSchG a. F. anordnen, aus Gründen der Rechtssicherheit sollten diese jedoch als Element der Erlaubnisfähigkeit in einer Rechtsverordnung nach § 11 II TierSchG n. F. ergehen. Der damit verbundene Eingriff in Art. 12 I GG ist trotz des Attraktivitätsverlusts und möglicher Nachteile im Vergleich zum Onlinehandel verhältnismäßig, da börsentypische Vorzüge, wie etwa der unmittelbare Kontakt zu Menschen und Tieren, erhalten bleiben. Einen Spezialfall des Tierhandels stellen die Exoten dar, also Tiere, die nicht domestiziert wurden. Sie sind häufig anspruchsvoll in der Haltung, etwa im Hinblick auf Raumklima und Fütterung. Reptilien und Amphibien haben zudem kaum eine Möglichkeit, sich dem Menschen mitzuteilen, weshalb Beeinträchtigungen ihres Wohlbefindens leicht unentdeckt bleiben. Der Gesetzgeber hat zwar die Problematik der Haltung von Exoten erkannt und mit § 13 III TierSchG eine Verordnungsermächtigung geschaffen, die Verbote und Beschränkungen für die Haltung von und den Handel mit solchen Tieren ermöglicht. Anders als im Artenschutzrecht sind derartige Restriktionen aber im Tierschutzrecht bislang kaum von Bedeutung. Erginge ein Verbot für die Haltung einiger konkret zu benennender Exoten durch Rechtsverordnung gemäß der Ermächtigung des § 13 III 1 TierSchG, läge darin auch dann ein Eingriff in die Berufsfreiheit der Tierhändler, wenn das Verbot nur auf Hobby-Tierhaltung abzielte. Ein solches Haltungsverbot wäre jedoch unverhältnismäßig, da es auch sachkundigen und verantwortungsbewussten Privatpersonen die Exotenhaltung unmöglich machen würde, obwohl diese durchaus wichtige Beiträge für den Arterhalt leisten können. Vorzugswürdig ist ein verpflichtender Sachkundenachweis für die private Haltung von Exoten aufgrund der Verordnungsermächtigung des § 13 III 1, 2 TierSchG. Da dies die Nachfrage nach den hiervon betroffenen Tierarten senken dürfte, läge auch hier ein Eingriff in die Berufsfreiheit der Tierhändler vor. Dieser wäre jedoch verfassungsrechtlich gerechtfertigt, insbesondere verhältnismäßig. Hobby-Tierhalter mit Verantwortungsbewusstsein würden so nicht vom Erwerb abgehalten, „Spontankäufer“ dagegen schon. Im Ergebnis ist auch von einer Pflicht zum Erlass einer solchen Rechtsverordnung auszugehen. Eine in Deutschland relativ neue Dienstleistung mit Tierbezug ist der Einsatz von Kangalfischen (Garra rufa) in Fisch-Spas, die dort die Hautschuppen auf den Gliedmaßen der Kunden abknabbern. Das Säubern kann auf gesunder Haut zwecks Wellness und Kosmetik geschehen, die Fische werden aber auch von Patienten mit Neurodermitits oder Schuppenflechte in Anspruch genommen. Das gewerbsmäßige Halten der Fische ist gemäß § 11 I 1 Nr. 8 a) TierSchG erlaubnis-

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pflichtig. Nach § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 II Nr. 3 TierSchG a. F. i.V. m. § 2 Nr. 1 TierSchG muss das Tier seiner Art und seinen Bedürfnissen entsprechend angemessen ernährt, gepflegt und verhaltensgerecht untergebracht werden. Im Fall der Kangalfische gehört zur verhaltensgerechten Unterbringung etwa die Gewährleistung einer ausreichenden Wasserqualität, die Berücksichtigung des Ruhebedürfnisses der Tiere sowie die Einhaltung einer bestimmten Besatzdichte, wobei für letztere noch kein gesicherter Orientierungswert besteht. Die Anforderungen können im Wege einer Auflage gemäß § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 IIa TierSchG a. F. ergehen. Führt haltungsbedingter Stress der Kangalfische zu Leiden, liegt ein Verstoß gegen § 2 Nr. 2 TierSchG erst vor, wenn diese Leiden vermeidbar sind. Das ist dann der Fall, wenn kein vernünftiger Grund hierfür besteht. Wellness und Kosmetik gehören zu den Luxusnutzungen, die als Anlass für Tierwohlbeeinträchtigungen zwar fragwürdig erscheinen, durch das Grundgesetz aber nicht explizit ausgeschlossen sind. Bei der Abwägung ist im Fall der Kangalfische zudem zu berücksichtigen, dass ein natürliches Verhalten der Tiere genutzt wird. Einem Bewusstseinswandel in der Bevölkerung dergestalt, dass Luxusnutzungen keinen vernünftigen Grund mehr darstellen sollen, kann nicht durch Behörden oder Gerichte Rechnung getragen werden. Dies müsste vielmehr durch den Gesetzgeber geschehen. Kann bereits der kosmetische Einsatz einen vernünftigen Grund darstellen, gilt dies erst recht für die medizinische Nutzung der Kangalfische. Das Anbieten von Ponyreiten erfüllt den Begriff des Reitbetriebes in § 11 I 1 Nr. 8 c) TierSchG und ist damit erlaubnispflichtig, soweit Gewerbsmäßigkeit und nicht lediglich ein aufgrund des Umfangs vernachlässigbarer Nebenerwerb vorliegt. Sofern die Ponys zu ihrem Einsatzort über eine Strecke von mehr als 65 km transportiert werden müssen, benötigt der Gewerbetreibende zusätzlich zur Erlaubnis nach dem Tierschutzgesetz eine Zulassung nach der Verordnung (EG) Nr. 1/2005 des Rates vom 22.12.2004 über den Schutz von Tieren beim Transport und damit zusammenhängenden Vorgängen sowie zur Änderung der Richtlinien 64/432/EWG und 93/119/EG und der Verordnung (EG) Nr. 1255/97 (Tiertransport-VO). Auch bei kürzeren Strecken ist auf einen sachgemäßen Umgang mit den Tieren während des Transports zu achten. Tierschutzrechtlich relevant sind zudem die Unterbringung am Einsatzort sowie die Einsatzdauer, wobei es hier regelmäßig keine starren Vorgaben geben kann, sondern die Umstände des Einzelfalls maßgeblich sind. Die „Leitlinien für die Haltung, Ausbildung und Nutzung von Tieren in Zirkusbetrieben oder ähnlichen Einrichtungen“ des BMEL aus dem Jahr 2000 sehen für sogenannte „Karussellpferde“ einen Handwechsel alle dreißig Minuten vor. Dies gilt insbesondere für enge Zirkel, wird aber teilweise auch auf größere rechteckige Reitplätze erstreckt. Eine entsprechende Nebenbestimmung hatte zwar vor dem Verwaltungsgericht Minden letztlich keinen Bestand, ist aber gleichwohl zu befürworten, sofern gegebenenfalls eine Übergangsfrist eingeräumt wird.

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Gemäß § 11 I 1 Nr. 8 a) TierSchG ist das gewerbsmäßige Züchten anderer Wirbeltiere als landwirtschaftlicher Nutztiere erlaubnispflichtig. 12.2.1.5.1 der AVV benennt Größenordnungen für Haltungseinheiten und Absatzmengen für verschiedene Tierarten, bei deren Erreichen regelmäßig Gewerbsmäßigkeit bejaht werden kann. Neben der Einhaltung der Hygiene und einer umfangreichen Dokumentation der zuchtrelevanten Faktoren erfordert ein Zuchtbetrieb eine ausreichende Betreuung der Zuchttiere und ihrer Jungen. Da Heimtiere für die Abgabe an Menschen bestimmt sind, muss in der Sozialisierungsphase die Gewöhnung an eben solche erfolgen. Neben den äußeren Bedingungen des Zuchtbetriebs ist die Vermeidung von Qualzuchten i. S. v. § 11b TierSchG von Bedeutung. Nach § 11b I TierSchG n. F. ist es verboten, Wirbeltiere zu züchten, soweit züchterische Erkenntnisse erwarten lassen, dass durch die Zucht die in Nr. 1 und 2 ausgeführten Folgen eintreten. Nachdem die höchstrichterliche Rechtsprechung zu einer früheren Fassung der Norm einen strengen Wahrscheinlichkeitsmaßstab angesetzt hatte, genügen nach der Tierschutzgesetz-Novelle von 2013 nunmehr züchterische Erkenntnisse, die die in der Norm genannten Folgen erwarten lassen. Das Verwaltungsgericht Berlin hat dies in seiner Entscheidung zu Sphynx-Katzen dergestalt ausgelegt, dass hierfür überwiegende Auffassungen in Fachkreisen ausreichen. Kommt die Behörde zu dem Ergebnis, dass die geplante Verpaarung zu Verstößen gegen § 11b TierSchG führen würde, muss sie grundsätzlich die Erlaubnis versagen. Bei rezessiver Vererbung kommt als milderes Mittel gegebenenfalls die Auflage nach § 21 V 1 TierSchG i.V. m. § 11 IIa 1 TierSchG a. F. in Betracht, das betroffene Zuchttier nur mit Partnern zu kreuzen, die nachweislich frei von der unerwünschten Anlage sind. Nach § 11b II TierSchG kann die Behörde ferner das Unfruchtbarmachen von Tieren anordnen, soweit züchterische Erkenntnisse erwarten lassen, dass deren Nachkommen Störungen oder Veränderungen i. S. v. Abs. 1 zeigen werden. Wehrt sich der Züchter gegen die Anordnung des Unfruchtbarmachens, kann in verwaltungsprozessrechtlicher Hinsicht die Problematik der Erledigung aufkommen. Die Verhältnismäßigkeit präventiver Erlaubnisversagung oder repressiver Maßnahmen wegen Verstößen gegen § 11b Tier-SchG wird i. d. R. zu bejahen sein, weil zumindest die Zucht mit Tieren ohne die problematischen Erbanlagen möglich bleibt und die typischerweise rein ästhetischen Motive der Heimtierzucht weniger schutzwürdig erscheinen. Ist allerdings nahezu der gesamte Tierbestand betroffen, muss die Behörde bei Existenzgefährdung des Unternehmers die Gewährung einer Übergangsfrist in ihren Ermessenserwägungen zumindest erörtern. Aufgrund der hohen tatbestandlichen Anforderungen an das Vorliegen einer Qualzucht und der Tatsache, dass § 11b TierSchG bereits seit längerer Zeit existiert, wird eine solche aber eher die Ausnahme darstellen. Ein Schaden i. S. v. § 11b I TierSchG wird regelmäßig anzunehmen sein, wenn Körperteile oder Organe fehlen oder funktionslos sind. Der Schadensbegriff stellt

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im Unterschied zu dem des Leidens lediglich auf den zu erwartenden Zustand möglicher Nachkommen ab. Eine etwaige Kompensation des Defizits durch die stärkere Ausprägung anderer Sinnesorgane hat außer Betracht zu bleiben. Das Auftreten von Verhaltensauffälligkeiten ist dabei ein gewichtiges Indiz für das Vorhandensein von Leiden. Beispielsfälle aus der Rechtsprechung sind weiße Katzen mit erhöhtem Taubheitsrisiko und Nacktkatzen ohne Tasthaare. Ähnlich dürften zudem Schwanzlosigkeit oder Stummelschwänzigkeit bei Katzen zu beurteilen sein. Schwieriger zu beurteilen sind Organe bzw. Körperteile, die durch Übertypisierung erheblich umgestaltet sind. Hierzu gehört unter anderem die sowohl bei Hunden als auch bei Katzen anzutreffende Kurzköpfigkeit. Hier muss jeder Einzelfall genau bewertet werden, um noch akzeptable Besonderheiten einer Rasse von Ausprägungen mit Qualzuchtqualität abzugrenzen. Dabei kann eine umfassende Dokumentation der Krankheitsgeschichte der jeweiligen Tiere hilfreich sein. Die gesamtgesellschaftliche Funktion des Staatsziels Tierschutz aus Art. 20a GG zeigt sich auch in der Tierzucht. Zum einen sind Zuchtorganisationen bei der Qualzucht-Prävention von Bedeutung, da sie durch eine vorsichtige Formulierung der Rassemerkmale und einen konsequenten Zuchtausschluss den Trend zu Extremen abmildern können. Zum anderen kann und muss durch bessere Information auch eine höhere Sensibilität der Bevölkerung für die Qualzucht-Problematik erreicht werden. 5. Ergebnisse Tiere und Entertainment Zu den populärsten Formen des Einsatzes von Tieren im Unterhaltungsbereich zählt der Zirkus. § 11 I 1 S. 1 Nr. 8 d) TierSchG verlangt für die gewerbsmäßige Zurschaustellung von Tieren eine Erlaubnis. §§ 3 f. ZirkRegV ermächtigen die die Erlaubnis erteilende Behörde zur Erhebung und Speicherung diverser Daten bezüglich des Betriebs sowie zu der Person des Antragstellers bzw. des Betriebsinhabers und zu den verantwortlichen Personen. Diese Besonderheit für Zirkusbetriebe trägt den Schwierigkeiten bei deren Kontrolle Rechnung, weist dabei aber noch Unzulänglichkeiten auf. So wurde kein Zentralregister bei einer für das gesamte Bundesgebiet zuständigen Stelle geschaffen, zudem erfolgt keine Speicherung strafrechtlicher Verurteilungen und Bußgeldbescheide. Für eine effektive Kontrolle wäre dies jedoch wünschenswert, sofern angemessene Löschungsfristen eine Stigmatisierung von Zirkussen abmildern. Ob Zirkusse neben einer Erlaubnis gemäß § 11 I 1 S. 1 Nr. 8 d) TierSchG auch eine Zulassung nach der Tiertransport-VO benötigen, ist nicht zweifelsfrei geklärt; hier sollte Rechtssicherheit geschaffen werden. Hinsichtlich der Einhaltung von § 2 Nr. 1 und 2 stehen den Behörden die Zirkusleitlinien sowie das Säugetiergutachten des BMEL als Orientierungshilfen zur

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Verfügung. Letzteres gilt mit seinen Maßstäben grundsätzlich auch für Zirkustiere, doch sollen bei regelmäßiger Beschäftigung der Tiere Abweichungen hinsichtlich der Tiergehege hinzunehmen sein. Dies ist jedoch abzulehnen. Die Vorgaben des Säugetiergutachtens stellen nur Mindestvoraussetzungen dar und sollten daher nicht unterschritten werden, zumal sich die regelmäßige Beschäftigung mit den Zirkustieren nur schwer überprüfen lässt und die Arbeit mit einigen Wildtieren, wie etwa Giraffen, diesen ohnehin keine nennenswerte geistige oder körperliche Leistung abverlangt. Hinsichtlich der Bewegungsfreiheit im Gehege ist zu beachten, dass die vorgegeben Bewegungsabläufe im Training und während der Aufführung kein vollwertiger Ersatz für die freie Bewegung sein können. Das BMEL hat 2020 einen Entwurf für eine Tierschutz-Zirkusverordnung u. a. auf Grundlage von §§ 2a, 11 II 1 und IV TierSchG vorgelegt, der aber 2021 im Bundesrat gescheitert ist. Neben dem Verbot der Zurschaustellung bestimmter Wildtiere enthielt der Entwurf Regelungen zum Erlaubniserteilungsverfahren und allgemeine Vorgaben zu Haltung, Transport sowie Training von Tieren im Zirkus. Diese blieben allerdings vielfach abstrakt bzw. beschränkten sich auf Selbstverständliches. In § 16 Ia TierSchG findet sich eine Spezialregelung für die Überwachung von Zirkussen. Nach S. 1 hat u. a. derjenige, der nach § 11 I 1 Nr. 8 d) TierSchG Tiere an wechselnden Orten zur Schau stellt, jeden Ortswechsel spätestens beim Verlassen des bisherigen Aufenthaltsortes der zuständigen Behörde des beabsichtigten Aufenthaltsortes nach Maßgabe des Satzes 2 anzuzeigen. Auch die ZirkRegV sieht für das repressive Handeln Datenerhebungs- und Verwendungsbefugnisse vor, vgl. § 2 ZirkRegV. Die zunehmende Kritik an der Zurschaustellung von Tieren im Zirkus zielt auf Wildtiere ab. Während andere europäische Staaten bereits Verbote oder Einschränkungen erlassen haben, sind entsprechende Versuche des Bundesrats, die Bundesregierung zum Verbot des Haltens und Zurschaustellens bestimmter Wildtierarten in Zirkussen zu bewegen, lange Zeit wirkungslos geblieben. Dabei stellt sich schon die Frage, ob als gesetzliche Grundlage einer solchen Rechtsverordnung die bereits vor der Novelle von 2013 existierende Bestimmung des § 13 III TierSchG oder nur der 2013 eingefügte § 11 IV TierSchG in Betracht kommt. Zudem weist der Wildtierbegriff Unklarheiten auf, was sich etwa bei Kameliden zeigt. Das Wildtierverbot des § 1 I des Entwurfs der Tierschutz-Zirkusverordnung, der aufgrund § 11 IV TierSchG ergehen sollte, benannte konkret Primaten, Elefanten, Großbären, Giraffen, Nashörner und Flusspferde. Gründe hierfür sind u. a. Witterungsbedingungen, unzureichende Bewegungsmöglichkeiten, fehlende kognitive Herausforderungen sowie Schwierigkeiten, ihre Sozialstrukturen nachzubilden. Da vieles davon auch auf Großkatzen zutrifft, wäre eine Erstreckung des geplanten Verbots auf diese wünschenswert gewesen. Hinsichtlich des bereits vorhandenen Wildtierbestands ist eine Übergangsfrist von zwei bis drei Jahren zu befürworten. Zudem sollten Ausnahmen für hochbetagte, auf Menschen geprägte

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Zirkustiere geschaffen werden, für die eine Trennung von ihren Bezugspersonen und eine Vergesellschaftung mit Artgenossen übermäßigen Stress bedeuten würde. Der Versuch einiger Gemeinden, durch Änderung des Nutzungszwecks kommunaler Flächen Wildtierzirkusse auszuschließen, hat der Problematik zwar eine durchaus wünschenswerte Aufmerksamkeit beschert, kann in rechtlicher Hinsicht jedoch nicht überzeugen. Der Bund hat von seiner konkurrierenden Gesetzgebungskompetenz aus Art. 74 I Nr. 20 GG mit dem Genehmigungsvorbehalt des § 11 I 1 Nr. 8 d) TierSchG und der Ermächtigung des § 11 IV TierSchG abschließend Gebrauch gemacht, zudem fehlt es an der notwendigen Ermächtigungsgrundlage für den Eingriff in Art. 12 I GG. Die traditionsreiche Falknerei beschränkt sich nicht auf das Jagen mit Falken und Greifen; in Form von Flugschauen wird sie, nicht zuletzt dank der populären Mittelalter-Events, auch zu Unterhaltungszwecken eingesetzt. Solche Flugschauen benötigen als gewerbsmäßige Zurschaustellung von Tieren gemäß § 11 I 1 Nr. 8 d) TierSchG eine Erlaubnis. Einige der üblichen Praktiken in der Falknerei sind aus Tierschutzgründen Gegenstand von Kritik, so etwa die Konditionierung, um die Vögel zur Jagd auf Beute zu motivieren, die Anbindehaltung sowie die Verhaubung. Mit einer entsprechenden Fachkenntnis können die Haltung und die Zurschaustellung wohl noch tierschutzkonform ausgestaltet werden, was allerdings eine effektive Kontrolle voraussetzt. Die Präsentation der Vögel sollte sich auf deren Flug- und Jagdkünste beschränken; das Streicheln der Tiere und das Posieren mit ihnen sollte dem Publikum nicht gestattet werden. Während die Zurschaustellung von Tieren im Zirkus und die Präsentation von Greifen und Falken in Flugschauen unter den Schutz der Kunstfreiheit fallen, wenn und weil diese sich nicht auf eine bloße Aneinanderreihung von Kunststücken beschränken, sondern die Darbietungen zusammen mit weiteren Effekten ein Werk ergeben, kann dies nicht in gleicher Weise für die Arbeit mit Filmtieren gelten. Die Tätigkeit von Filmtiertrainern zielt regelmäßig darauf ab, Tiere dazu zu bringen, die durch das Skript vorgegebenen Verhaltensweisen auszuführen und im Gegensatz zu der Arbeit von Regisseuren und Drehbuchautoren weniger darauf, selbst ein Werk zu schaffen. Art. 5 III 1 Var. 1 GG ist daher hier nicht einschlägig. Soweit Filmtiertrainer mit geeigneten Tieren anderer Halter arbeiten, fehlt es im Katalog des § 11 I TierSchG an einem einschlägigen Erlaubniserfordernis. Sofern sie zumindest auch mit Tieren arbeiten, deren Halter sie selbst sind, greift dagegen die Erlaubnispflicht aus § 11 I 1 Nr. 8 a) TierSchG. Werden Wildtiere in Filmen eingesetzt, können sich ähnliche Probleme wie im Zirkus ergeben. Artuntypische Verhaltensweisen, die für das betroffene Filmtier in Stress ausarten können, sind zu vermeiden, zumal sie durch Computeranimation ersetzt werden können.

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Weitere Probleme im Zusammenhang mit Tieren in Filmen, wie falsche Eindrücke durch zu starke Vermenschlichung oder die Gefahr von Modetieren mit negativen Folgen für die Zucht, lassen sich letztlich kaum über das Tierschutzrecht lösen. 6. Ergebnisse Zoos, Tiergärten und Tierparks Die Zulässigkeit von Zoos bestimmt sich nicht nur nach Tierschutzrecht, sondern auch nach Naturschutzrecht, wie § 42 BNatSchG zeigt, der auf die Richtlinie 1999/22/EG des Rates vom 29.03.1999 über die Haltung von Wildtieren in Zoos zurückgeht. § 42 BNatSchG sieht in Abs. 2 eine eigene Genehmigungspflicht für Zoos vor, wobei nach Landesrecht geregelt werden kann, dass diese die Erlaubnis nach dem Tierschutzgesetz umfassen darf. Die Erlaubnispflicht nach dem Tierschutzgesetz wiederum besteht für Zoos unabhängig von der Gewerbsmäßigkeit des Betreibens, vgl. § 11 I 1 Nr. 4 und Nr. 8 d) TierSchG. Auch für das repressive Handeln bestehen neben den bekannten Bestimmungen des Tierschutzgesetzes Befugnisse aus § 42 BNatSchG. Die Absätze 6 bis 8 sehen Besichtigungen, Anordnungen und Schließungen vor. Bei der Prüfung der Haltungsbedingungen dient das Säugetiergutachten des BMEL den Behörden als Orientierungshilfe. Während einige Gerichte das Säugetiergutachten als antizipiertes Sachverständigengutachten einordnen, verweisen Stimmen aus der Literatur auf die fehlende wissenschaftliche Begründung und die Intransparenz des Verfahrens bei der Überarbeitung des Gutachtens. Der Rechtsanwender kann dennoch auf das Säugetiergutachten zurückgreifen, sollte dessen Inhalte wegen der genannten Defizite jedoch nicht einfach ungeprüft als Maßstab zugrunde legen. Zoos müssen sich nicht zwangsläufig auf die Zurschaustellung von Tieren beschränken. Die vier Zwecke moderner Zoos, Erholung, Erziehung, Forschung sowie Naturschutz, schließen Elemente von Dressur und Show nicht von vornherein aus, allerdings muss dies für jeden Einzelfall gesondert beurteilt werden. Ziel sollte dabei die intellektuelle Ansprache des Tieres durch die Präsentation natürlicher Verhaltensweisen sein, während eine simple „Effekthascherei“ zu vermeiden ist. Auch die Ermöglichung eines unmittelbaren physischen Kontakts zwischen domestizierten Tieren und Zoobesuchern ist in engen Grenzen akzeptabel; in Ausnahmefällen kann dies auch mit Wildtieren geschehen. Wichtig sind vor allem den Tieren ständig zur Verfügung stehende Rückzugsmöglichkeiten und eine Überwachung der Interaktion durch das Zoopersonal. Aufgrund der immer knapper werdenden natürlichen Lebensräume leisten Zoos einen Beitrag zum Artenschutz, der ebenso wie der Individualtierschutz unter die Staatszielbestimmung aus Art. 20a GG fällt. Zoos führen dann zu einer Kollision dieser Schutzgüter, wenn die Haltung in einem solchen Tierwohlbeeinträchtigungen zur Folge hat. Für den Großen Tümmler erscheint eine verhaltens-

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gerechte Unterbringung i. S. v. § 2 Nr. 1 TierSchG in Zoos grundsätzlich nicht möglich, da seine Lebensweise dort nicht einmal in Ansätzen nachgebildet werden kann. Da die Art weltweit betrachtet nicht als gefährdet gilt und die Zucht von Großen Tümmlern in Gefangenschaft ohnehin selten gelingt, ist eine Pflicht zum Erlass einer Rechtsverordnung nach § 13 III 1 TierSchG, die die Haltung in Zoos untersagt, zu bejahen, wenn auch mit Übergangsfristen. Erhebliche Bedenken bestehen auch gegen die Haltung von Menschenaffen, Elefanten und Eisbären in Zoos. Da aber ein Erhalt dieser Arten ohne Zoos derzeit nicht gesichert erscheint, ist hier an eine Beschränkung als milderes Mittel zum Verbot nach § 13 III 1 TierSchG zu denken. So könnten die Tiere statt in beengten innerstädtischen Zoos in spezialisierten, weitläufig angelegten Tierparks gehalten werden. Führt dies jedoch zu keiner Verbesserung des Tierwohls, sollte ein Haltungsverbot erwogen werden. 7. Ergebnisse Reformvorbilder aus anderen Staaten Um dem wachsenden Bedürfnis nach einer stärkeren Stellung der Tiere in der Rechtsordnung Rechnung zu tragen, bietet sich eine Aufnahme der Tierwürde in das Grundgesetz nach dem Vorbild der Würde der Kreatur in Art. 120 II der Bundesverfassung der Schweizerischen Eidgenossenschaft an. Diese vermittelt dem Tier weder subjektive Rechte noch einen absoluten Schutz, weshalb das System der Güterabwägung erhalten bliebe. Diverse Formen der Luxusnutzung ließen sich durch den erhöhten Stellenwert des Tieres jedoch schwerer rechtfertigen. Als fortschrittlich erwies sich die Schweiz bzw. der Kanton Zürich durch die Einführung des Rechtsanwalts für Tierschutz in Strafsachen auch bei der Durchsetzung des Tierschutzes. Dieser hatte in Strafverfahren wegen Verstößen gegen Tierschutzrecht umfangreiche prozessuale Mitwirkungsrechte, wurde allerdings inzwischen wieder abgeschafft. In den Bundesländern Österreichs wird die Tierschutzombudsperson vor allem im Verwaltungsrecht tätig, verfügt aber auch über Informationsrechte im Strafverfahren. Eine Institution mit umfassenden Kompetenzen bis in das Zivil(prozess)recht hinein findet sich in den genannten Staaten allerdings nicht. Österreich und die Schweiz haben die Haltungsanforderungen für zahlreiche Tierarten in Rechtsverordnungen festgelegt. Dies sagt zwar noch nichts über das Tierschutzniveau aus, stellt aber zumindest Verbindlichkeit und damit Rechtssicherheit her. In Deutschland dagegen setzt die Exekutive jenseits landwirtschaftlicher Nutztierhaltung trotz entsprechender Verordnungsermächtigungen im Tierschutzgesetz zumeist auf unverbindliche Gutachten, was letztlich diejenigen gewerbsmäßigen Tierhalter benachteiligt, die diese freiwillig umsetzen. Eine Orientierung an den genannten Nachbarstaaten wäre daher wünschenswert bzw. – in den erörterten Fällen, in denen eine Pflicht zum Verordnungserlass besteht – sogar notwendig.

II. Schluss

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Ein weiterer Reformansatz stammt von einer nicht-staatlichen Organisation. Das Great Ape Project möchte Menschenaffen in den Kreis der „moralisch Gleichen“ aufnehmen und ihnen das Recht auf Leben, individuelle Freiheit und den Schutz vor Folter gewährleisten. Mit Neuseeland hat bereits ein Staat hierauf reagiert und mit dem Animal Welfare Act von 1999 die Verwendung von Menschenaffen zu wissenschaftlichen Zwecken eingeschränkt. Auch wenn die Forderungen des Great Ape Project einen Beitrag zur Beendigung der Zurschaustellung von Menschenaffen in Zirkussen liefern könnten, sollte diesem Reformvorschlag nicht gefolgt werden. Statt Menschenaffen einen im Vergleich zu anderen Tieren hervorgehobenen Status einzuräumen, sollte deren Bedürfnissen mit den Mitteln des Tierschutzrechts Rechnung getragen werden.

II. Schluss Während die landwirtschaftliche Intensivtierhaltung regelmäßig Gegenstand von Debatten ist, bleibt die kommerzielle Nutzung von Tieren außerhalb des Agrarrechts oftmals unbeachtet. Eine Ausnahme bildet die Zurschaustellung von Wildtieren in Zirkussen, die u. a. durch die kommunalen Wildtierverbote und die – vorerst gescheiterte – Tierschutz-Zirkusverordnung zuletzt wieder häufiger ins Blickfeld geraten ist. Dass die Tierschutzdiskussion in erster Linie um die Landwirtschaft kreist, ist nachvollziehbar, da es hier um eine hohe Anzahl von Tieren geht. Zudem sind in besonderem Maße auch die Interessen des Menschen betroffen: Auf der einen Seite führen höhere Tierschutzstandards regelmäßig zu höheren Lebensmittelpreisen, auf der anderen Seite kann ein zu niedriges Tierschutzniveau auch den Menschen gefährden, etwa durch die Gabe von Antibiotika, die sich später im Fleisch finden. Die vorliegende Untersuchung hat an verschiedenen Stellen gezeigt, dass der Schutz von Tieren mit dem Schutz von Menschen durchaus gleichlaufen kann bzw. der eine durch den anderen hergestellt werden kann. Hier bietet sich eine enge Kooperation der jeweils zuständigen Behörden an. Auch bei der Frage der Haltungsbedingungen fristen die Tiere, die nicht landwirtschaftlich genutzt werden, eher ein Schattendasein, da statt einer Rechtsverordnung nach § 2a TierSchG weiterhin auf unverbindliche Leitlinien gesetzt wird, über deren Qualität als antizipierte Sachverständigengutachten durchaus Streit besteht. Auch von weiteren Verordnungsermächtigungen des Tierschutzgesetzes wird Jahre nach deren Erlass kein Gebrauch gemacht, obwohl sich in einzelnen Fällen sogar eine Pflicht zum Verordnungserlass begründen lässt. Österreich und die Schweiz haben insoweit Vorbildfunktion für ein höheres Maß an Rechtssicherheit durch Rechtsverordnungen. Gleichwohl lassen sich nicht alle Probleme durch eine stärkere Verrechtlichung lösen. Dass diverse Einsatzformen, etwa im Unterhaltungsbereich, ein

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verzerrtes Bild von Tieren vermitteln, kann mit den Instrumenten des Tierschutzes kaum unterbunden werden. Es wird stattdessen auf ein Umdenken in der Bevölkerung und eine sinkende Nachfrage nach Angeboten ankommen, die ein als nicht mehr zeitgemäß empfundenes Mensch-Tier-Verhältnis aussenden. Hier sind u. a. die Tierschutzvereine mit ihrer stetigen Information gefragt, um so auch den zahlreichen Formen der Tiernutzung jenseits von Landwirtschaft und Tierversuchen die notwendige Aufmerksamkeit zu verschaffen.

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Sachwortverzeichnis Amtsveterinär 62 Analogieschluss 22, 217 Anbindehaltung 185 f., 228 Anthropomorphismus 191 Anthropozentrismus 16 f., 24, 27 f., 217 Auflage 67, 99 f., 102, 117 f., 124, 129 ff., 135 f., 145, 153, 161 f., 186, 224, 225 Aufsicht 68, 94, 102, 124, 133, 170, 195, 204 Ausbildung 11, 13, 39, 49, 62, 64 ff., 163, 175, 187, 194, 221 Berufsausübungsregelung 39, 104, 108, 154 Berufswahlregelung 39 ff., 108, 219 Beurteilungsspielraum 59, 74 Domestikation 106, 125, 165 f. Drei-Stufen-Theorie 39 ff., 51, 219 Dressur 14, 160 ff., 190, 197 f., 204, 212, 229 Eisbären 202 f., 205 Elefanten 46, 164 ff., 197, 202 f., 205, 227, 230 Enrichment 118, 119, 172 Entertainment, auch Unterhaltung 14, 27, 57 f., 120 ff., 137, 155 ff., 197 ff., 226 ff. Erforderlichkeitsklausel 48 f., 52 Exoten 13, 20, 97, 106 ff., 165, 223 Fission-Fusion 169, 170, 201 Flugschau 14, 15, 181 ff., 228 Flusspferde 159, 164 ff., 227

Freiheiten, Fünf 19 ff., 24, 25, 28, 37, 106, 118, 217 Freizeit 57, 120, 122 f., 125, 134, 166, 192, 197 Futtertiere 98, 99, 103 Garra rufa, siehe Kangalfische Gefahrenabwehr 52, 74, 110, 132, 138 ff., 157, 178, 186, 220, 221 Gewerbebetrieb 42, 98, 105, 219 Giraffen 159, 164 ff., 227 Gleichbehandlungsgrundsatz 28 Great Ape Project 212 ff., 231 Greifvögel 14, 164, 181 ff., 198 Großbären 164 ff., 227 Großkatzen 164 ff., 227 Grund, vernünftiger 46, 55 ff., 94, 116, 120 ff., 134 f., 144, 160, 187, 207, 220, 224 Haltungsverbot 108 ff., 201, 203, 205, 212, 223 Hunde 13, 47 f., 97, 109, 126, 136 ff., 153 ff., 161, 226 Individualtierschutz 27, 33, 36, 50, 199, 201, 218, 229 Interaktion 14, 126, 161, 188, 190, 194, 197, 198 f., 204, 229 Kamele 165 f. Kangalfische 11, 14, 37, 39, 41, 114 ff., 160, 207, 208, 214, 223, 224 Katzen 14, 20, 61, 136 ff., 153 f., 225 f. Konditionierung 184, 188 Konkretisierungspflicht 13, 90 ff. Kunstbegriffe 43, 156, 189

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Sachwortverzeichnis

Lebenserhaltungsprinzip 18, 217 Lebensgrundlagen, natürliche 14, 16, 30, 31, 33, 35, 36, 50, 88, 137, 218 Luxusnutzung 120 ff., 160, 187, 208, 224, 230 Mauser 184, 188 Mensch-Tier-Beziehung, auch MenschTier-Verhältnis 15, 21 f., 63, 123, 218, 232 Mensch-Tier-Verhältnis, siehe MenschTier-Beziehung Menschenaffen 20, 164 ff., 202 f., 205, 212 ff., 230, 231 Nachbesserungspflichten 37 f., 45, 51, 91, 119, 190, 219 Nashörner 164 ff., 227 Nebenbestimmung 67 f., 99 f., 113, 118, 123, 124, 129 f., 133, 142, 157, 161, 195, 224 Normerlassklage 92 f. Pathozentrismus 17, 28, 54 Person, verantwortliche 64 ff., 113, 115, 128, 158, 173, 179, 184, 195, 226 Pferde 12, 18, 27, 41, 80, 125 ff., 141, 155, 161 f., 224 Ponyreiten 14, 42, 125 ff., 224 Primaten 18, 20, 164 ff., 213, 227 Qualzucht 14, 72, 138 ff., 225 f. Rechte-Pflichten-(A)symmetrie 24, 28 Rechtsbegriff, unbestimmter 27, 46, 51, 55, 59, 74, 94, 220 Sachkundenachweis 70, 99, 108, 110 ff., 113, 223 Sachverständigengutachten 73 f., 131 f., 196 f., 204, 220 f., 229, 231 Schutzpflichten 32, 35 ff., 45, 51, 112, 144, 218 Stereotypie 170, 173 Streichelzoo 197 f., 204

Tendenz, objektiv-berufsregelnde 39, 105, 110 Tieranwalt 209 Tierauffangstation 101, 113 Tierbetreuer 60, 62, 116 Tierbörse 13, 73, 97, 102 ff., 113 f., 153, 222 Tierethik 12 f., 16 ff., 120, 213, 217 Tiergarten, siehe Zoo Tierhalter 60 ff., 65, 97, 108, 112, 116, 124, 212, 220, 230 Tierhandlung, auch Zoohandlung 13, 67, 97 ff., 113, 222 Tierheim 101, 109 ff., 222 Tierlehrer, auch Tiertrainer 167, 174 f., 189, 228 Tierpark, siehe Zoo Tierrechte 22 ff., 120, 213, 217 f. Tierschutz, ethischer 11, 17, 21, 27 f., 30, 33, 36, 54, 217 Tierschutz, metrischer 19 f., 28, 119, 217 Tierschutzbeauftragte 78, 210 Tierschutzombudsperson 210, 215 Tierschutzverein 80 ff., 232 Tiertrainer, siehe Tierlehrer Tierwürde 206 ff., 213, 214, 230 Training 14, 114, 130, 132, 159, 160, 162, 163, 180, 187–189, 227 Tümmler, Großer 164, 200 ff., 205, 229 f. Überforderungsverbot 128, 134, 136, 163 Übergangsregelung 12, 42, 85, 89, 122, 132, 219 Überwachung 68 f., 74, 124, 142, 161, 162, 180, 187, 196, 204, 221, 227, 229 Unfruchtbarmachen 145 f., 225 Unterhaltung, siehe Entertainment Untermaßverbot 35 ff., 45, 51, 65, 91, 96, 100, 112, 119, 175, 190, 197, 202, 218 f., 222 Verbandsklage 47, 49, 71, 78 ff., 209 f., 222 Verhaubung 188, 228

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Vermeidbarkeit 21, 32, 35, 61 f., 119, 123, 130 f., 138 f., 160, 179 f., 186 f., 218 Verordnungsermächtigung 90 f., 108, 139, 156, 190, 199, 215, 221, 223, 230, 231 Verwaltungsvorschrift 50, 72 ff., 83, 95, 98, 102, 157, 220, 221 Vollzugsdefizit 78, 87, 89, 108

Win-Win-Situation 27, 37, 75, 124, 152, 155, 221

Weben 170 Wellness 114, 120 ff., 125, 223 f. Wildtierverbot, kommunales 14, 45, 133, 176 ff., 231

Züchter 27, 85, 109, 110 f., 113, 191, 225

Wohlbefindensprinzip 18, 25, 28 Zirkus 14 f., 27, 35, 45, 69, 71, 121, 155 ff., 187 ff., 208, 211 ff., 226 ff., 231 Zoo 14 f., 55, 83, 183, 191 ff., 211 f., 213, 215, 229 f. Zoohandlung, siehe Tierhandlung

Zuverlässigkeit 51, 55, 64, 66, 99, 113, 115, 158 f., 179, 184 f., 195