Systemtransformation in Mittel- und Osteuropa und ihre Folgen für Banken, Börsen und Kreditsicherheiten: Herausgeber: Drobnig, Ulrich; Hopt, Klaus J.; Kötz, Hein; Mestmäcker, Ernst-Joachim 3161469003, 9783161603181, 9783161469008

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Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht

64 Herausgegeben vom

Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht Direktoren:

Jürgen Basedow, Klaus J. Hopt und Hein Kötz

Systemtransformation in Mittel- und Osteuropa und ihre Folgen für Banken, Börsen und Kreditsicherheiten herausgegeben von Ulrich Drobnig, Klaus J. Hopt, Hein Kötz und Ernst-Joachim Mestmäcker Im Institut bearbeitet von Christa Jessel-Holst und Jan Peter Waehler

Mohr Siebeck

Die Deutsche Bibliothek- CIP-Einheitsaufnahme Systemtransformation in Mittel- und Osteuropa und ihre Folgen für Banken, Börsen und Kreditsicherheiten/ hrsg. von Ulrich Drobnig ... Im Institut bearbeitet von Christa Jessel­ Holst und Jan Peter Waehler. - Tübingen: Mohr Siebeck, 1998 (Beiträge zum ausländischen und internationalen Privatrecht ; Bd. 64) ISBN 3-16-146900-3 / eISBN 978-3-16-160318-1 unveränderte eBook-Ausgabe 2022

© 1998 J. C. B. Mohr (Paul Siebeck) Tübingen. Das Werk einschließlich aller seiner Teile ist urheberrechtlich geschützt. Jede Verwertung außerhalb der engen Grenzen des Urheberrechtsgesetzes ist ohne Zustimmung des Verlags unzulässig und strafbar. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Übersetzungen, Mikro­ verfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen. Das Buch wurde von Gulde Druck in Tübingen auf alterungsbeständigem Werkdruckpapier der Papierfabrik Niefern gedruckt und von der Großbuchbinderei Heinr. Koch in Tübingen gebunden. Den Umschlag entwarf Uli Gleis in Tübingen.

ISSN 0340-6709

Vorwort Der politische Umbruch des Jahres 1989 hat nicht nur die Einheit Deutschlands eingeleitet und den Osteuropäern den Weg aus der Knechtschaft des Kalten Krie­ ges und des kommunistischen Systems eröffnet. Er hat uns zugleich vor eine völlig neue und historisch unbekannte Aufgabe gestellt: die durch Diktatur und zentral­ planwirtschaftliches System gekennzeichneten Ordnungen des ehemaligen kom­ munistischen Herrschaftsbereichs durch freiheitliche, demokratische und markt­ wirtschaftliche Ordnungen abzulösen. Es geht um den Prozeß der Transformation vom zentralplanwirtschaftlichen System sozialistischer Prägung zu marktwirt­ schaftlichen Systemen unterschiedlicher Ausgestaltung. Diese Transformationsprozesse bedürfen in besonderer Weise ordnungspoli­ tischer Besinnung und Anleitung. Denn angesichts der vielschichtigen politischen und sozialen Probleme, die in ihrem Verlauf bewältigt werden müssen, ist die Gefahr besonders groß, daß im Namen eines politischen Pragmatismus ein zuneh­ mend undurchdringliches Wirrwarr an interventionistischen Einzelmaßnahmen erzeugt wird. Unter der Widersprüchlichkeit, die das Ergebnis eines solchen Pro­ zesses ist, müßte die Glaubwürdigkeit einer marktwirtschaftlichen Ordnung als Wirtschaftsverfassung notleidend werden. Schon deshalb ist die Besinnung auf die ordnungspolitischen Zusammenhänge einer freiheitlichen, marktwirtschaftlichen Wirtschaftsordnung und Wirtschaftsverfassung unverzichtbar. Mit ihr erneuert sich zugleich die Verbindlichkeit des freiheitlichen Ordnungsprinzips. Ordnungspolitik wird damit zum Kompaß, der uns hilft, im Transformationsprozeß nicht die Rich­ tung zu verlieren. Die ordnungspolitische Gesamtschau kann als Raster der Orien­ tierung dienen, in das wir die vielfältigen Einzelentscheidungen einordnen können, die der Transformationsprozeß von uns verlangt und für die es in der Regel weder Vorbilder noch Erfahrungen gibt, die uns Sicherheit verleihen könnten. Zu den wichtigsten Aufgaben der Transformation eines unfreiheitlichen, zentra­ listischen Systems in eine freiheitliche Ordnung gehören die Auflösung der Macht­ konzentration im staatlichen Raum, die Überwindung des vormundschaftlichen Staates und damit die Wiederherstellung der Gewaltenteilung, die Bindung des Staates an Recht und Gesetz und die Erneuerung der Privatrechtsordnung. In Deutschland wie in unseren östlichen Nachbarländern wird der Transformations­ prozeß vorwiegend als eine wirtschafts- und sozialpolitische Aufgabe verstanden. Die elementare Bedeutung von Verfassungs- und Rechtsordnung wird dabei häufig übersehen. Freiheitliche Ordnungen sind jedoch nur lebensfähig, wenn Menschen sie als Bürger und Privatrechtssubjekte mit Leben erfüllen. Die Bereitschaft der bisher in staatlicher Vormundschaf gehaltenen Untertanen, mit der gewonnenen Freiheit

auch die Verantwortung anzunehmen, ohne deren Wahrnehmung freiheitliche Ordnung nicht lebensfähig ist, und damit Bürger zu werden, ist deshalb die eigent­ liche Grundlage einer erfolgreichen Transformation. Auch in diesem Zusammenhang ist ordnungspolitisches Denken unverzichtbar. Zum einen geht es um ordnungspolitische Klarheit bei der Organisation und Gestaltung von Staat und Gesellschaft: um die Bestimmung und Begrenzung staatlicher Zuständigkeiten und Möglichkeiten ebenso wie um die Definition bürgerlicher Freiheit und Verantwortung. Denn die Bestimmung von Verantwort­ lichkeiten ist die Voraussetzung dafür, daß sie wahrgenommen, aber auch einge­ fordert werden können. Es ist nicht zuletzt dieser Übergang von einer freiheitszerstörenden, allgegen­ wärtigen Daseinsvorsorge des vormundschaftlichen Staates und der scheinbaren Sicherheit, die sie gewährt, zu einer offenen, die Freiheit des Einzelnen sichernden Ordnung mit ihren Chancen, Risiken und Verantwortlichkeiten, die den Bürgern der „Transformationsstaaten “ besondere Schwierigkeiten bereiten. Die Risiken erscheinen ihnen als neue, unerklärliche Unsicherheiten und Gefahren. Neue, bis­ her nicht gekannte Ungleichheiten beunruhigen sie und werden als Ungerechtig­ keiten erlebt. Der Rückzug des Staates aus bisher besetzten Bereichen und deren Übergang in die Privatrechtsordnung wird als Verweigerung des Staates erfahren, seinen notwendigen Aufgaben und Verpflichtungen nachzukommen. Freiheit kann so zur Last werden und die überwundene Vormundschaft in einem milderen Licht erscheinen lassen. Gelingen wird die Transformation zur freiheitlichen Ordnung letztlich deshalb nur, wenn neben den wirtschaftlichen, sozialen und institutionellen Dimensionen auch die geistige Neuorientierung als entscheidende Voraussetzung anerkannt wird. Sie muß auf der Einsicht bauen können, daß die neue Wirklichkeit nach einem Bauplan gestaltet wird, dessen Ordnungsgedanken einsichtig und auf Dauer verläßlich sind. Deshalb muß jede Transformation Hand in Hand gehen mit einer Erneuerung der freiheitlichen Ordnungspolitik, auf daß sie fähig ist, Staat und Gesellschaft im freiheitlichen Sinne zu gestalten.

Dresden, im Februar 1998

Kurt Biedenkopf

Inhaltsübersicht Vorwort Von Kurt Biedenkopf, Dresden.......................................................................

V

Einleitung Von Klaus J. Hopt, Hamburg.............................................................................

XI

Abkürzungsverzeichnis...................................................................................... XIX

A. Transformation der Systeme: Wirtschaft, Recht und Verhalten in Deutschland, Mittel- und Osteuropa Grundprobleme der Systemtransformation aus institutionenökonomischer Perspektive Von Manfred E. Streit und Uwe Mummert, Jena..........................................

3

Transfer of Legal Systems from the Point of View of the „Export Countries" By Gianmaria Ajani, Turin...............................................................................

37

Western Support of Law-Reform and Codification Efforts of the Countries of the Former Socialist Bloc as Seen from the United States’ Viewpoint By Richard M. Buxbaum, Berkeley..................................................................

53

Transfer of Legal Systems as Seen by the „Import Countries“: A View from Warsaw By Stanislaw Soltysinski, Poznah/Warsaw..................................................

69

Juristischer Systemtransfer aus Sicht der Tschechischen Republik Von Jiri Zemänek, Prag.....................................................................................

83

Systemtransformationen im Spiegel der Rechtstheorie Von Ernst-Joachim Mestmäcker, Hamburg...................................................

89

B. Banken und Börsen

Aktien und Kredite als Mittel der Unternehmensfinanzierung und Unternehmenskontrolle in Transformationsländern

- Ein vergleichender Überblick Von Katharina Pistor, Cambridge, Mass.......................................................

109

Probleme der Umstrukturierung des Zentralbanksystems in den mittel- und osteuropäischen Ländern Von Ekkehard Bauer, Frankfurt am Main.......................................................

135

Transformation of the Banking System in Poland in Comparative Perspective By Jan Krysztof Solarz, Warsaw...................................................................

147

Problems of the Reconstruction of the Banking System in Hungary By Lajos BOKROS, Budapest...............................................................................

153

Entwicklung des Bankensystems der Russischen Föderation - Rechtliche Rahmenbedingungen Von Hermann Schmitt/Irina Dmitriewa, Moskau.........................................

159

Zur Rolle der Entwicklungsbanken und der Entwicklung des Geschäftsbankensystems in Mittel- und Osteuropa Von Stephan Breidenbach, Frankfurt (Oder).................................................

183

Reflections on the Development of Capital Markets, Stock Exchanges and Securities Regulations in Central and Eastem Europe By Joseph J. Norton, London...........................................................................

191

Unterstützung bei der Abfassung von Kapitalmarkt­ regulierungen für einen osteuropäischen Staat Von Eddy Wymeersch, Gent............................................................................

253

Securities Regulations in Poland and the Warsaw Stock Exchange By Marek Wierzbowski, Warsaw....................................................................

261

Vermögensbildung, Anlegerschutz und Börsenaufsicht im polnischen Kapitalmarktrecht Ausgewählte juristische und praktische Fragen Von Miroslaw Baczyk, Torun.........................................................................

269

Aktuelle Kapitalmarktprobleme in Mittel- und Osteuropa - die deutsche Sicht Von Rüdiger von Rosen, Frankfurt a.M...........................................................

285

C. Kreditsicherheiten Kreditsicherheiten im sozialistischen System Von Attila Harmathy, Budapest.....................................................................

297

Zum Aufbau von Strukturen zur Immobilienfinanzierung in den Reformländern und den dabei auftretenden Schwierigkeiten des Know-how-Transfers Von Otmar Stöcker, Bonn...............................................................................

315

Kreditsicherung durch Rechte an Liegenschaften nach dem neuen kroatischen Recht Von Nikola Gavella, Zagreb...........................................................................

325

Hauptrichtungen der Änderungen in den polnischen Vorschriften über die Grundbücher und die Hypothek Von Tomasz Stawecki, Warschau....................................................................

345

Thesen zur Entwicklung des Mobiliarsicherheitenrechts in Mittel- und Osteuropa Von Stephan Breidenbach, Frankfurt (Oder)..................................................

357

Neue Regelung des Registerpfandrechts in Polen Von Tomasz Stawecki, Warschau....................................................................

367

Mobiliarpfandrechte in der Russischen Föderation Von Eva Micheler, Wien..................................................................................

383

D. Materialanhang Gesetzgebungs- und Schrifttumshinweise

Transformation in Mittel- und Osteuropa

Länderübergreifendes Schrifttum

409

Bulgarien.....................................

415

Kroatien.......................................

418

Polen............................................

423

Rumänien.....................................

428

Russische Föderation..................

432

Tschechische Republik...............

437

Ungarn.........................................

442

Einleitung Die vorliegende Buchpublikation geht auf ein Symposium zurück, das die damali­ gen amtierenden und emeritierten Direktoren des Hamburger Max-Planck-Instituts - Drobnig, Hopt, Kötz und Mestmäcker - gemeinsam anläßlich des 70. Grün­ dungsjahres des Instituts vom 13.-15. Juni 1996 in Hamburg durchgeführt haben. Das Institut für ausländisches und internationales Privatrecht wurde 1926 in Berlin gegründet unter dem ersten Direktorat von Emst Rabel. Nach einer Zwi­ schenstation in Tübingen, wohin es im Krieg ausgelagert war, hat es im Sommer 1956 in Hamburg seine neue Bleibe gefunden. Vor nunmehr zehn Jahren hat sich der Verein der Freunde des Instituts zusammengefunden, der heute rund 200 Mit­ glieder hat. Zu begehen war also gleich ein dreifacher Festtag: 1926, 1956, 1986. Als die für ein Max-Planck-Institut angemessenste Art zu feiern erschien allen Beteiligten eine wissenschaftliche Veranstaltung. Gewählt wurde für das Symposium und das von vornherein geplante Buch ein Thema, das in der rechtsvergleichenden Tradition des Instituts steht, die langjähri­ gen Beratungserfahrungen und persönlichen Beziehungen des Instituts in Mittel­ und Osteuropa bündelt und ein Forum für Experten des Systemwandels in Wirt­ schaft und Recht aus West und Ost bietet. Die Besonderheit des Themas ist die Verbindung von rechts- und wirtschaftswissenschaftlicher Theorie über System­ wandel und dessen Voraussetzungen und Implikationen einerseits und von prakti­ scher Anwendung (oder Nichtanwendung) solcher Überlegungen auf einem bestimmten Wirtschaftssektor andererseits. Banken, Börsen und Kreditsicherheiten wurden als Kristallisationspunkte der Systemtransformation und des dabei zu beobachtenden Verhaltens auf der Seite der „Exporteure“ und der „Importeure“ ausgewählt. Die Teilnehmer an dem Symposium - rund 50 Referenten und andere eingela­ dene Teilnehmer - kamen aus 11 westlichen und mittel- und osteuropäischen Län­ dern. Eine größere Streuung der Vortragenden und nunmehrigen Buchautoren aus den mittel- und osteuropäischen Ländern wäre vorstellbar gewesen, war aber nicht entscheidend, da das Erkenntnisinteresse nicht die jeweiligen Besonderheiten ein­ zelner Länder und ihrer Rechts- und Wirtschaftssysteme, sondern grundlegender die zuvor genannte Verbindung von Theorie und Praxis war. Neben den Juristen stehen ein größere Anzahl von Ökonomen sowie Experten aus der Praxis (Gesetzgebung; Banken, namentlich Zentralbanken; Börsen und Börsenaufsicht). Die meisten von ihnen sind oder waren der Universität verbunden. Für die wissen­ schaftliche Verbundenheit der Max-Planck-Institute steht der Eingangs- und Grundlagenvortrag unseres Kollegen Streit, Direktor am Max-Planck-Institut zur Erforschung von Wirtschaftssystemen in Jena.

Als eine Besonderheit und vielleicht sogar Novität des Symposiums mag die Beteiligung von 21 jüngeren Wissenschaftlern aus 14 mittel- und osteuropäischen Staaten anzusehen sein, die auf Grund einer offenen Ausschreibung ausgewählt worden sind. Die jüngeren Wissenschaftler von dort sind die Hoffnungsträger für die Zukunft in ihren Ländern und für die Kooperation mit Deutschland und dem Max-Planck-Institut. Sie sollten die Möglichkeit erhalten, auf dem Symposium den letzten Stand der rechts- und wirtschaftswissenschaftlichen Forschung zur System­ transformation und zu den Transformationsproblemen im Finanzsektor kennenzu­ lernen und dieses Wissen später in ihren Länder einzubringen. Außerdem ist die Situation in Wissenschaft und Forschung in Mittel- und Osteuropa nach der Wende offenbar so, daß bilaterale wissenschaftliche Kontakte noch immer nicht im wün­ schenswerten Umfang sichergestellt sind. Das Symposium bot deshalb einem aus­ gewählten Kreis jüngerer Wissenschaftler die Möglichkeit, gleichgesinnte Kolle­ gen aus anderen mittel- und osteuropäischen Ländern kennenzulernen, die in glei­ cher Richtung am Aufbau einer - den Besonderheiten ihrer jeweiligen Länder Rechnung tragenden - sozialen Marktwirtschaft interessiert sind. Eine ganze Reihe von ihnen stellte erst in Hamburg fest, daß sie an ähnlichen Problemen für ihre Disseration oder ihre praktischen Aufgaben in Gesetzgebung, Justiz oder Rechtspraxis arbeiten. Das gewählte Themenfeld sind die Probleme der Rezeption von Rechtsordnun­ gen und die dabei zu beobachtenden Verhaltensprozesse der Angleichung. Diese Konzeption ist kurz zu begründen.

I.

Der verfolgte Ansatz ist von vornherein ein interdisziplinärer, wie sich das in den gewählten Themen und Referenten widerspiegelt. Systemtransformation ist kein rein rechtswissenschaftliches, aber auch kein rein wirtschafts- oder verhaltenswis­ senschaftliches Thema. Ausgangspunkt ist die moderne wirtschaftswissenschaft­ liche Theorie der Systemtransformation, die erst seit der Wende in Deutschland und in Mittel- und Osteuropa aufgeblüht und auch jetzt noch nicht voll entfaltet ist1. Die Systemtransformation in West und Ost ist einer der Schwerpunkte des in Jena neu gegründeten wirtschaftswissenschaftlichen Max-Planck-Instituts unter der Leitung von Streit und Witt (Streit/Mummert, Grundprobleme der Systemtrans­ formation aus institutionenökonomischer Sicht, unten S. 3.). Der politische Hinter­ grund der Systemtransformation ist bei dem Symposium mitzudenken, wird aber nicht in eigenen Beiträgen thematisiert2. *

1 Z.B. Sinn/Sinn, Kaltstart, Volkswirtschaftliche Aspekte der deutschen Vereinigung3 (1993); Sievert, Regionale Wirtschaftsforderung und die Transformation in den neuen Bundesländern (1995). 2 Vgl. Gros/Steinherr, Winds of Change. Economic Transition in Central and Eastem Europe (1995).

Eine genuin rechtswissenschaftliche Theorie der Systemtransformation gibt es bisher noch nicht. Jedoch sind die Strukturmerkmale der sozialen Marktwirtschaft wie Privateigentum, Privatautonomie und Wettbewerb sowie die Existenz verläß­ licher institutioneller und rechtlicher Rahmenbedingungen, in denen sich diese entfalten können, unverzichtbar3. Dies alles gilt es in den mittel- und osteuropäi­ schen Staaten erst aufzubauen4. 5Dabei ist das Mißverständnis zu vermeiden, als sei Systemtransformation nur in Mittel- und Osteuropa und in den neuen Bundeslän­ dern notwendig, also gewissermaßen eine Einbahnstraße. Zwar geht es dort um die Transformation des Wirtschafts- und Rechtssystems insgesamt. Aber auch die alten Bundesländer stehen ebenso wie viele westliche Industriestaaten vor der Her­ ausforderung der Privatisierung von Staatseigentum und Staatsunternehmen. Die Bezüge beider Transformationsprozesse zueinander werden unter der Themenstel­ lung „Rechtstheoretische Grundlagen der ökonomischen Systemtransformation“ besonders untersucht (dazu Mestmäcker, Systemstransformation im Spiegel der Rechtstheorie, unten S. 89)5. Soweit es um die juristische Systemtransformation geht, könnten die Theorie und Erfahrungen zur Kodifikation thematisiert werden. Davon wurde letztlich abgesehen, weil es dazu bereits eine Fülle von Beiträgen gibt. Erst recht geht es nicht um eine systematische Darstellung und dogmatische Aufarbeitung der neuen Gesetzgebungswerke in den mittel- und osteuropäischen Staaten6. Statt dessen wird ein ganz anderes Feld beackert, nämlich das Verhalten der „Exportländer“ und der „Importländer“ beim juristischen Systemtransfer (zum Blickwinkel der ersteren die Beiträge von Ajani und Buxbaum, unten S. 37 und 53; zu dem der letzteren die Beiträge von Soltysinski und Zemänek, unten S. 69 und 83). Aus­ gangspunkt ist die wiederholte Beobachtung der Herausgeber bei ihrer Gesetz­ gebungsberatung in Mittel- und Osteuropa, daß ein scharfer, mitunter unlauterer Wettbewerb um die Placierung der eigenen Ordnungsvorstellungen, Institutionen, Gesetzeswerke und Rechtstradition in den zu beratenden Ländern stattfindet. Dabei geht es nicht nur um die „richtigen“ Lösungen, sondern auch um Einfluß, inter­ nationales Prestige und leider nicht selten auch um langfristige, aber nichtsdesto­ weniger handfeste wirtschaftliche Interessen. Ein wichtiges Datum (unter anderen) für das Verhalten der mitteleuropäischen Importländer ist der Wunsch nach der

3 Mestmäcker, Recht in der offenen Gesellschaft (1993). 4 Dazu schon: Mittel- und Osteuropa im marktwirtschaftlichen Umbruch, XXIV. FlW-Symposium 1991. 5 Auch ders., Kommunikation ohne Monopole II (1995), wo der Zusammenhang von Deregu­ lierung und Privatisierung anhand der Verhältnisse in der Telekommunikation systematisch unter­ sucht wird; Immenga, Privatisierung im Zielkonflikt - Ein Vergleich der Konzeptionen, in: Kreuzer (Hrsg.), Privatisierung von Unternehmen (1995) 9. 6 Z.B. Breidenbach (Hrsg.), Handbuch Wirtschaft und Recht in Osteuropa, Loseblatt 1995 sowie Brunner/Schmid/Westen (Hrsg.), Wirtschaftsrecht der osteuropäischen Staaten, Loseblatt 1991.

Assoziierung und einer späteren Mitgliedschaft in der Europäischen Union7. Nicht so sehr diese Assoziierung und ihre Implikationen für die Rechtsangleichung inter­ essieren jedoch, sondern und mehr das Verhalten der Export- und Importländer am „Markt für Wirtschafts- und Finanzgesetze und -beratungen“. Dieses Verhalten wird insbesondere aus amerikanischer Sicht, aber auch aus west-, mittel- und ost­ europäischer Sicht beleuchtet. Unterschiedliche, teilweise sogar konträre Auffas­ sungen können nicht ausbleiben. Wissenschaftlich ist diese Thematik, soweit ersichtlich, bisher kaum diskutiert, jedenfalls aber nicht näher aufgearbeitet worden.

II. Jede Theorie über Systemtransformation muß sich in concreto bewähren. Die rechts- und wirtschaftswissenschaftlichen Theorien zur Transformation ganzer Systeme sollen deshalb an einem konkreten Teilbereich der Wirtschaft und des Rechtssystems „dingfest“ gemacht werden. Eine wichtige, wenn nicht sogar die entscheidende Schaltstelle für die Systemtransformation ist der Finanzsektor angefangen vom Zentralbanksystem über das Geschäftsbank- und Börsensystem, das für die Vermögensbildung zentral ist, bis hin zu den Kreditsicherheiten, ohne die sich weder Banken noch Unternehmen in den neuen Marktwirtschaften enga­ gieren können. Die Herausgeber haben weder eine weiteres Buch zur Systemtrans­ formation allgemein im Sinn noch ein solches speziell zum Bank- und Börsenrecht und zu den Kreditsicherheiten in Mittel- und Osteuropa. Zu beidem gab und gibt es schon viele Veranstaltungen und Publikationen8. Vielmehr erhoffen sie sich Erkenntnisse aus der Konfrontation der Theorie(n) der Systemtransformation mit den Problemen und Erfahrungen eines konkreten Wirtschaftssektors und Rechts­ gebiets. 1. Ausgangspunkt für den Aufbau eines marktwirtschaftlichen Finanzsystems muß das Zentralbanksystem sein, das in einer Planwirtschaft völlig andere Aufga­ ben und Funktionen hat als in einer Marktwirtschaft. Der Einführung von Kemvorschriften für den Zentralbank- und Finanzdienstleistungsbereich ist in den mittel­ und osteuropäischen Staaten aus guten Gründen Priorität eingeräumt worden (ßauer, unten S. 135)9. Die Vergleichung der verschiedenen Zentralbanksysteme und Zentralbankrechte zwischen den westeuropäischen Ländern ist im Gefolge der Diskussion um die Rolle der Deutschen Bundesbank schon vor Maastricht und erst recht nachher bereits weit entwickelt. Internationaler ausgerichtet ist das von G. P. 7 Dazu schon EG-Kommission, Weißbuch, Vorbereitung der assoziierten Staaten Mittel- und Osteuropas auf die Integration in den Binnenmarkt der Union und Annex dazu, Mai 1995. 8 Z.B. Hein, Hrsg., Bankensysteme in Ostmitteleuropa (1995); Pieper/Schröder, Unbewältigte Reformen des osteuropäischen Bankensystems: Sechs Transformationsländer im Vergleich (1995); nach Drucklegung Horn/Pleyer (Hrsg.), Handelsrecht und Recht der Kreditsicherheiten in Ost­ europa (1997). 9 Schon H. Müller, Finanzmärkte im Transformationsprozeß (1993).

Miller errichtete Center for the Study of Central Banks, ursprünglich an der University of Chicago, jetzt an der New York University. 2. Nach dem Zentralbanksystem ist unter Hilfestellung der Entwicklungsban­ ken (in Deutschland vor allem Kreditanstalt für Wiederaufbau, KfW; international außer Weltbank und International Monetary Fund u.a. die Europäische Bank für Wiederaufbau und Entwicklung, EBRD, und die Europäische Investitionsbank, EIB) ein privatwirtschaftliches Geschäftsbankensystem aufgebaut worden bzw. teilweise noch aufzubauen (dazu Solarz, Bokros, Solarz, Schmitt/Dmitrie^a und Breidenbach^ unten S. 147, 153, 159 und 183)10. Dabei geht es unter anderem um die Frage, wie sich die Länder im Umbruch zum deutschen Universalbanksystem bzw. zu den unter sich recht unterschiedlichen Trennbanksystemen, etwa dem (noch) strengen US-amerikanischen oder dem britischen, verhalten sollen. Rostowski, ein polnischer Wissenschaftler und Bankpraktiker, hat sich dabei gegen das Universalbanksystem für die neuen Marktwirtschaften ausgesprochen11. Dafür mögen unter anderem Gründe wie die Gefahr von systembedingten Interessenkon­ flikten sprechen12. Dem steht die erheblich größere Risikofestigkeit des Universal­ bankensystems gegenüber13. Ein weiterer wichtiger Problemkreis ist ein Mindest­ bestand an Regeln zur Bankenaufsicht. Die Europäische Kommission hat dies nicht von ungefähr als Maßnahmen der Stufe I der notwendigen Schritte zur Asso­ ziierung eingestuft14. Die internationale Diskussion zur Bankaufsicht ist unter Führung der Bank für Internationale Zusammenarbeit Basel bereits weit fort­ geschritten15. 3. In der Marktwirtschaft kommt es entscheidend darauf an, die Ersparnisse den Unternehmen langfristig zur Verfügung stellen zu können (Pistor, unten S. 109). Dazu bedarf es einer rechtlichen Rahmenordnung für den Wertpapierhandel und die Börsen. Diese wiederum sind im Zusammenhang mit der Vermögensbildung der Bevölkerung zu sehen. Dazu gehört an sich auch der gesamte Problemkreis der Privatisierung. Die diffizilen Fragen und ganz unterschiedlichen Erscheinungsfor­ men der Privatisierung in den mittel- und osteuropäischen Ländern werden hier aber nicht näher aufgegriffen. Dazu gibt es bereits eine umfangreiche, namentlich deutsch- und englischsprachige Literatur16. Auch die speziellere Frage der rechtli­ 10 Allgemeiner und immer noch aktuell BMF (Hrsg.), Bericht der Studienkommission „Grundsatzfragen der Kreditwirtschaft“ (1979); speziell OECD, Transformation of the Banking System in Formerly Planned Systems, Financial Market Trends 57. 11 Rostowski, Banking Reform in Central Europe and the Former Soviet Union (1995). 12 Dazu Hopt, Inside Information and Conflicts of Interests of Banks and Other Financial Intermediaries in European Law, in: Hopt/Wymeersch (eds.), European Insider Dealing (London 1991)219. 13 Zuletzt Canals, Universal Banking, International Comparisons and Theoretical Perspectives (1997). 14 Weißbuch (oben N. 7), Annex 13 Finanzdienstleistungen, S. 281 ff. 15 Vgl. die drei Bände des Basie Committee on Banking Supervision, Basic and Advanced Supervisory Methods und International Supervisory Issues (1997). 16 Z.B. Kreuzer (Hrsg.), Privatisierung von Unternehmen (1995) m.w.N.

chen Möglichkeiten für ausländische Unternehmen, in den mittel- und osteuropäi­ schen Ländern tätig zu werden, wird nicht behandelt17. Vielmehr soll speziell auf die Bedingungen geachtet werden, die für die Entwicklung von Finanz- und Wert­ papiermärkten, insbesondere von Börsen, in Mittel- und Osteuropa notwendig sind (Norton, Wymeersch, Wierzbowski, Bqczykxxnä von Rosen, unten S. 191, 253, 261, 269 und 285). Dazu gehören ein hinreichender Anlegerschutz18, der nicht nur ein einheitliches Mindestmaß an anlegerschützenden Rechtsnormen verlangt, sondern vor allem auch eine effiziente Aufsicht19. In vielen westlichen Industrieländern gibt es dazu lange Erfahrungen, in Deutschland ist erst vor kurzem ein Bundesauf­ sichtsamt für den Wertpapierhandel errichtet worden20. 21 Eine 22 Reihe der mittel- und osteuropäischen Länder hat inzwischen ebenfalls solche Aufsichtsämter, z.B. Rußland und Polen. Diese Fragen stellen die Rechtsvergleichung vor neue Heraus­ forderungen (dazu Norton, unten S. 191)21. 4. Die Kreditsicherheiten schließlich sind die Voraussetzung dafür, daß sich Banken und über diese Unternehmen in den neuen Marktwirtschaften betätigen können. Kredite und Kreditsicherheiten gab es auch schon im alten System der sozialistischen Planwirtschaften (Harmathy, unten S. 297)22. Sie hatten aber eine völlig andere Funktion, die zu verstehen die Voraussetzung für die Schaffung der Rahmenbedingungen für Kreditsicherheiten in einem marktwirtschaftlichen System ist. Für diese Rahmenbedingungen ist zwischen dem Ausbau des Rechts der Grundpfandrechte und den Regeln für Mobiliarsicherheiten zu unterscheiden. Für die Grundpfandrechte kommt es darauf an, ein leistungsfähiges Registersystem zu schaffen (Beiträge von Stöcker, Gavella und Stawecki, unten S. 315, 325, 345). Zu den Mobiliarsicherheiten (einschließlich Forderungen) ist zu prüfen, inwiefern eine Anpassung an marktwirtschaftliche Anforderungen bereits stattgefunden hat, ob hierbei zukunftsträchtige Konzeptionen zu identifizieren sind und ob das Mustergesetz für Mobiliarsicherheiten, das die Osteuropabank in London vorgelegt hat, auf die Verhältnisse in Mittel- und Osteuropa paßt (Beiträge von Breidenbach, Stawecki und Micheler, unten S. 357, 367 und 383). 5. Abschlossen wird der Band mit einer Dokumentation der wichtigsten Gesetze in Mittel- und Osteuropa zu Banken, Börsen und Kreditsicherheiten. Diese 17 Dazu Puseizer, Rechtliches Umfeld unternehmerischer Betätigung von Ausländem in der Russischen Föderation, Diss. Wirtschaftsuniversität Wien 1995, Forschungsinstitut für mittel- und osteuropäisches Wirtschaftsrecht. 18 Vgl. für Deutschland Gerke u.a., Probleme deutscher mittelständischer Unternehmen beim Zugang zum Kapitalmarkt (1995); Hopt, Verbesserter Zugang zu Risikokapital für Existenzgründer sowie kleine und mittlere Unternehmen, in: FS Brandner (1996), 541. 19 Hopt/Rudolph/Baum (Hrsg.), Börsenreform (1997). 20 Assmann/Schneider(Hrsg.), Wertpapierhandelsgesetz (1995). 21 Auch Norton, Law and Economic Development in the Emerging C.E.E. Economies - The Case of Securities Regulation. A New Frontier of Challenges for Applied Comparative Law Methodology, in: Ebke/Vagts (Hrsg.), Demokratie, Marktwirtschaft und Recht (1995) 277. 22 Pleyer, Bank-, Kredit- und Kreditsicherungsgeschäfte im ZGB, in: Eckert/Hattenhauer (Hrsg.), Das ZGB der DDR vom 19. Juni 1975 (1995).

aufzufinden, ist ungemein schwierig. Die Dokumentation soll dazu erste Hilfe leisten. Das gilt auch für ein Schriftenverzeichnis mit der wichtigsten Literatur zu dem Thema, wobei die deutschsprachige und die aus Mittel- und Osteuropa im Vordergrund stehen, da die englischsprachige weit besser erschlossen ist.

Zu danken habe ich - außer meinen Mitdirektoren, die sich der Idee dieses Sympo­ siums spontan aufgeschlossen gezeigt und bereit gefunden haben, das Symposium in kollegialer Verbundenheit mitzutragen, und den Referenten und Teilnehmern am Symposium - allen Mitarbeitern am Hamburger Max-Planck-Institut, ohne die weder das Symposium noch das Buch hätten realisiert werden können. Aus ihrem Kreis seien besonders erwähnt Frau Saldanha, meine Sekretärin und rechte Hand bei der Organisation des Symposiums, Dr. Remien, Dr. Jessel-Holst und Dr. Waehler, die begeistert die Anregung zur Beteiligung der jüngeren Wissen­ schaftler aus Mittel- und Osteuropa aufgenommen und die Ausschreibung und Auswahl übernommen haben, Frau Dau, die die Reinschrift der Manuskripte besorgte, Frau Stahl, die wie stets professionell das Buch satzfertig gemacht hat, und besonders Frau Dr. Jessel-Holst und Herm Dr. Waehler, die in langwieriger, schwieriger Arbeit die Manuskripte druckfertig gemacht und die Dokumentation erstellt haben. Das Symposium und dieses Buch sind nur dank der freundlichen Unterstützung der Stiftung Volkswagenwerk zustandegekommen, die das Projekt rasch, kompetent und mit sicherem Blick in ihr Förderungsprogramm auf­ genommen und vor allem auch die Beteiligung der 21 jüngeren mittel- und osteuropäischen Wissenschaftler ermöglicht hat.

Hamburg, im Februar 1998

Klaus J. Hopt

Abkürzungsverzeichnis ABA ABGB ACUS AID AktG Am. J. Comp. L. Am. U.J. Int. L. & Pol.

BGB BGBl. BIS Bost.U.Int. L.J. Bus. Bus. L. Butterworth’s J. Int. Bnkg & Fin. L. BVerfG BVerfGE C/E CEECs CEELI CEPR CFIA CIS Colum.J.Transnat.L. Common Market L.Rev. Cornell Int. L.J. Cornell L. Rev. CRS CSFR DDI DLK Drucks. D.V. Dz.U. E.A. East Eur. Bus. L. East Eur. Constitutional Rev. EBRD EC ECMH ed(s). EFTA

American Bar Association (österr.) Allgemeines Bürgerliches Gesetzbuch Administrative Conference of The United States (US) Agency for International Development Aktiengesetz The American Journal of Comparative Law The American University Journal of International Law and Policy Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bank for International Settlements Boston University International Law Journal Business Business Law Butterworths Journal of International Banking & Financial Law Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Central and Eastem Europe Central and Eastem European Countries Central and Eastem Europe Legal Initiative Center for Economic Policy Research Center for International Affairs, Cambridge, MA Community of Independent States Columbia Journal of Transnational Law Common Market Law Review Comell International Law Journal Comell Law Review Congressional Research Service Tschechische und Slowakische Föderative Republik Democratic Development Initiative Der langfristige Kredit Drucksache

Draven Vestnik Dziennik Ustaw Europe Agreement East European Business Law Eastem European Constitutional Review European Bank for Reconstruction and Development European Communities Efficient Capital Markets Hypothesis Editor(s) Europäische Freihandelsassoziation

XX

A bkürzungsverzeichnis

EG Emory Int. L. Rev. EU EWG F.A.Z. FOWI

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GUS GWB GWG Handbuch WiRO Harv.Int.L.J.

Harv. L. Rev. HGB HIID Hofstra L.Rev. Houston J.Int. L. Hrsg., hrsg. IBRD Ifo-Schnelldienst ILO IMF Informator Int. Int. Comp. L.Q. Int. Fin. L. Rev. Int. Lawyer Int. See. Reg. Rep. IOSCO IWF J. JbOR J. of Corporation L. J.Fin. Econ. J.Fin.Quant.Anal. J. Monetary Econ. Kyklos L.

Law Pol. Int. Bus. Loyola of LA Int. & Comp. L.J. L. Pol. L. Quart. Rev. MJ M.K. M. Of. NAFTA NASDAQ

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Law & Policy in International Business Loyola of Los Angeles. International and Comparative Law Journal Law & Policy The Law Quarterly Review Magyar Jog Magyar Közlöny Monitorul Oficial North American Free Trade Agreement National Association of Securities Dealers Automated Quotations National Bank of Poland Non-governmental Organization Newly Independent States Neue Justiz Narodne Novine Northwestern University Law Review New York University Law Review Österreichisches Bank-Archiv Organization for Economic Cooperation and Development The Official Journal of the European Communities Overseas Private Investment Corporation Jahrbuch für die Ordnung von Wirtschaft und Gesellschaft Over-the-Counter Trade Ovrni zakon [Zwangsvollstreckungsgesetz] Parker School Journal of East European Law Partnership and Cooperation Agreement Panstwo i Prawo Purchasing power parity Przegld Ustawodawstwa Gospodarczego Rabels Zeitschrift für ausländisches und internationales Privatrecht Review Revue internationale de droit compare Russische Föderation Rossijskaja Gazeta Recht der internationalen Wirtschaft Rule of Law Recht in Ost und West Rußländische Sozialistische Föderative Sowjetrepublik Sbirka zkon

Support for East European Democracy Act 1989 Sozialistische Föderative Republik (Jugoslawien) Sozialistische Republik (bulg.) Securities, Stock Exchanges and Investment Companies Act Union der Sowjetischen Sozialistischen Sowjetrepubliken Stanford Journal of International Law Steajni zakon [Konkursgesetz] Sobranie zakonodatelstva Rossijskoj Federacii

XXII

Abkürzungsverzeichnis

Transnat. Law. U. U.Chi. L. Rev. UCITS Directive

The Transnational Lawyer University University of Chicago Law Review Directive on the co-ordination of laws, regulations and administrative provisions relating to undertakings for collective Investment in transferable securities 1985 University of Illinois Law Review University of Miami Yearbook of International Law United Nations Commission on International Trade Law Institut International pour l’Unification du Droit Prive United Nations Treaty Series University of Pennsylvania Journal of International Business Law University of Pennsylvania Law Review s. AID US-Dollar United States Information Agency s. SSSR Vanderbilt Law Review Virginia Law Review Vedomosti Sezda narodnych deputatov i Verchovnogo Soveta Rossijskoj Federacii Verfassungs- und Verwaltungsrecht der Staaten Osteuropas (hrsg. von Brunner, G.) Vedomosti Verchovnogo Soveta [Die wichtigsten Gesetzgebungsakte in den Ländern Ostund Südosteuropas] - Monatshefte für osteuropäisches Recht Wirtschaft und Recht in Osteuropa Wirtschaftsrecht der osteuropäischen Staaten (hrsg. von Brunner, G./Schmid, K./Westen, K.) Stock Exchange Yale Journal of International Law The Yale Law Journal Zeitschrift für europäisches Privatrecht Zeitschrift für Rechtsvergleichung Zivilgesetzbuch Zakon o osnovnim vlasniökopravnim odnosima [Gesetz über die grundlegenden eigentumsrechtlichen Verhältnisse] Zivilprozeßordnung Zakon o vlastnitvu i drugim stvarnim pravima [Gesetz über das Eigentum und andere dingliche Rechte] Zakon o zemljinim knjgama [Grundbuchgesetz] Zeitschrift für Zivilprozeß

U.Ill.L.Rev. U. Miami Y.B.Int.L. UNCITRAL UNIDROIT U.N.T.S. U.Pa.J.Int. Bus. L. U.Pa.L. Rev. USAID USD USIA USSR Vanderbilt L. Rev. Virginia L.Rev. VSND RF

VSO WS WGO-MfOR

WiRO WOS

WSE Yale J. Int. L. Yale L.J. ZEuP ZfRvgl. ZGB ZOVO ZPO ZV

ZZK ZZP

A. Transformation der Systeme: Wirtschaft, Recht und Verhalten in Deutschland, Mittel- und Osteuropa

Grundprobleme der Systemtransformation aus institutionenökonomischer Perspektive Von Manfred E. Streit und Uwe Mummert, Jena*

Einleitung Stand der Forschung 1. Schrittfolge transformationspolitischer Maßnahmen 2. Inhalte transformationspolitischer Maßnahmen III. Grundprobleme der Systemtransformation 1. Institutioneller Wandel 2. Politisch-ökonomische Prozesse IV. Zwischenfazit V. Institutionelle und politisch-ökonomische Probleme der deutschen Währungsunion 1. Rentensuche durch organisierte Interessen 2. Vernachlässigung der bisherigen externen Institutionen a) Irrtümer in der Umtauschdebatte b) Fehleinschätzungen des Schuldenproblems 3. Übernahme gewachsener externer Institutionen 4. Akkommodation der wirtschaftlichen Akteure VI. Schlußbemerkungen

L II.

I.

Einleitung

Die Transformation der ehemals sozialistischen und planwirtschaftlich organisier­ ten Ökonomien ist eine der größten wirtschaftspolitischen Herausforderungen der neunziger Jahre. In dieser Arbeit sollen die besonderen Probleme analysiert werden, die hierbei aus einer institutionen- und ordnungsökonomischen Perspek­ tive bestehen. Systemtransformation bezeichnet den grundlegenden Wandel der Ordnung von Wirtschaft und Gesellschaft. Hierbei sind zwei Ordnungsebenen zu unterscheiden: Ordnung im Sinne der Gesamtheit von Institutionen1, welche die * Prof. Dr. rer. pol. und Direktor am Max-Planck-Institut zur Erforschung von Wirtschafts­ systemen bzw. Dr. rer. pol., Abteilung Institutionenökonomik und Wirtschaftspolitik am gleichen Institut. - Für hilfreiche Kritik an verschiedenen Fassungen dieser Arbeit danken wir den Mitglie­ dern der Abteilung Institutionenökonomik und Wirtschaftspolitik des Instituts, insbesondere Daniel Kiwit, Antje Mangels und Michael Wohlgemuth. 1 Institutionen stellen Beschränkungen menschlichen Verhaltens in wiederkehrenden Inter­ aktionen dar. Es sind in der jeweils analysierten Gruppe gemeinhin bekannte Regeln, die von einem Durchsetzungsmechanismus unterstützt werden. Ein gängiges Unterscheidungskriterium ist

Handlungsmöglichkeiten der Akteure in der einen oder anderen Form beschränken, und Ordnung im Sinne von Mustern, die als Folge einer Koordination von Hand­ lungen individueller Akteure entstehen. Es geht somit um die Unterscheidung zwischen der Wahl von Regeln und der Wahl im Rahmen von Regeln („Choice of Rules“ bzw. „Choice within Rules“)2. Mit Hilfe dieser Klassifikation läßt sich die Transformationsaufgabe weiter konkretisieren: Transformation als Gestaltungspro­ blem zielt in erster Linie auf die Wahl von neuen Regeln und nur mittelbar auf (ökonomische) Wahlhandlungen, für die gegebene Regeln sanktionsbewehrte Beschränkungen sind. Die Wahl von Regeln ist Gegenstand politischer Willens­ bildungsprozesse. Obwohl sich Transformation primär auf die Wahl von Verfas­ sungen sowie Gesetzen und Verordnungen richtet, darf nicht vernachlässigt werden, daß zwischen der Regelwahl und den ökonomischen Wahlhandlungen im Rahmen von Regeln Interdependenzen bestehen: Die Prozesse auf der Ebene der ökonomischen Wahlhandlungen wirken auch auf den politischen Willensbildungs­ prozeß zurück. Die Besonderheit von Transformationsprozessen besteht somit darin, daß einschneidende Veränderungen auf allen genannten Ebenen Zusammen­ treffen und sich gegenseitig beeinflussen. Die hieraus resultierenden Probleme werden im dritten Teil analysiert. Nach einem Zwischenfazit (Teil IV) gilt die Aufmerksamkeit einem konkreten Transformationsfall, dem Beitritt der vorma­ ligen DDR zur Bundesrepublik. Anhand der deutschen Währungsunion als einem wesentlichen Teilaspekt der Transformation Ostdeutschlands soll gezeigt werden, daß - bei allen Besonderheiten des konkreten Falls - viele der zuvor analysierten generellen Probleme der Systemtransformation auch hier von Bedeutung waren. Zunächst wird jedoch in einem ersten Schritt ein Überblick über die Grundzüge der transformationspolitischen Diskussion gegeben.

der mit ihnen verbundene Durchsetzungsmechanismus. Solche Verhaltensregeln, deren Durchset­ zung sich auf das staatliche Gewaltmonopol stützt, werden als externe Institutionen bezeichnet. Interne Institutionen sind dagegen Verhaltensregeln, die auf privaten Sanktionsmechanismen basie­ ren; dazu gehören z.B. Konventionen, Sitten und moralische Normen. Vgl. Kiyvit/Voigt^ Über­ legungen zum institutioneilen Wandel unter Berücksichtigung des Verhältnisses interner und exter­ ner Institutionen: ORDO 46 (1995) 117-148. Vgl. auch Lachmann, Wirtschaftsordnung und wirt­ schaftliche Institutionen: ORDO 14 (1963) 63-77, der in zumindest ähnlicher Weise zwischen „inneren“ und „äußeren“ Institutionen unterscheidet. 2 Buchanan, Die Grenzen der Freiheit. Zwischen Anarchie und Leviathan (1984) S. XIII; ders., Constitutional Restrictions on the Power of Government, in: The Theory of Public Choice - II, hrsg. von Buchanan/Tollison (1984) 440 ff. Genau genommen sind innerhalb der „choice of rules" nochmals zwei weitere Ebenen von Wahlhandlungen zu unterscheiden: Entscheidungen über Verfassungsregeln und Entscheidungen über Gesetze und Verordnungen innerhalb einer Verfas­ sung. Vgl. Buchanan/Tullock, The Calculus of Consent. Logical Foundations of Constitutional Democracy (1962) 15.

II. Stand der Forschung

In der Anfangsphase der Transformationsprozesse in den osteuropäischen Ländern wurde eine allgemeine Theorie der Transformation als erstrebenswert erachtet3. Inhalt einer solchen Theorie der Transformation müßten Aussagen über Ursache­ Wirkungszusammenhänge sein, die die Abläufe auf den zuvor (vgl. Teil I) unter­ schiedenen Ebenen von Wahlhandlungen sowie die Interdependenz zwischen den Ebenen möglichst umfassend berücksichtigen. Die Realisierbarkeit eines derarti­ gen Zieles muß jedoch bezweifelt werden. Transformationsprozesse sind nicht nur sehr komplex nach der Zahl und Verknüpfung der Ursache-Wirkungszusammen­ hänge. Sie sind auch offen in dem Sinne, daß die Verhaltensweisen auf den beiden Ebenen - politische Willensbildung und ökonomisches Handeln - keineswegs gefestigt sind, sondern in besonderem Maße mit überraschenden Veränderungen gerechnet werden muß. Dies dürfte bereits das Utopische an einem derartigen Vorhaben erkennen lassen. Generell läßt sich argumentieren, daß jede wissen­ schaftliche Analyse von Veränderungen ein Mindestmaß an fortdauernden Bedin­ gungen erfordert. Gerade an solchen Bezugspunkten fehlt es jedoch im Falle der Transformation, da sich das gesamte Institutionensystem und mit ihm die Verhal­ tensweisen im Umbruch befinden. Insofern wäre eine allgemeine Theorie der Transformation „holistisch“ (Popper) oder „konstruktivistisch“ (Hayek). Es gelten die gleichen Einwände wie jene gegen die „physique sociale“ in der Tradition von Saint-Simon und Comte. Die Anforderungen, die an eine allgemeine Theorie der Transformation gestellt werden müssen, verdeutlichen zugleich, warum herkömmliche wohlfahrtsökono­ mische Totalmodelle als analytische Instrumente nicht in Frage kommen. Modelle dieser Art basieren auf der Annahme eines vorgegebenen institutionellen Rahmens, der als solcher nicht in die Modellierung einbezogen wird. Damit ist aber der für die Transformation charakteristische Wechsel zu einem gänzlich anderen Institu­ tionensystem völlig unzugänglich. Demgegenüber stellt sich die Situation im Falle der Makroökonomik teilweise etwas anders dar. Soweit ihr Geltung zugebilligt wird, kann sie zumindest dazu dienen, strategische Konzepte zu formulieren, obgleich auch in ihrem Fall Institu­ tionen nicht mitmodelliert werden. Ein einschlägiges Beispiel ist die Stabilisie­ rung. Zwar schließen die umfangreichen und komplexen transformationstypischen 3 Vgl. z.B. von Czege, Ungarns Integration in die Weltwirtschaft. Vision oder Alptraum?: Außenwirtschaft 44 (1989) 425 ff.; Gutmann, Euckens konstituierende Prinzipien der Wirtschafts­ politik und der ordnungspolitische Wandel in den Ländern Osteuropas, in: Zur Transformation von Wirtschaftssystemen, Von der sozialistischen Planwirtschaft zur sozialen Marktwirtschaft, Arbeits­ berichte zum Systemvergleich, Nr. 15, Forschungsstelle zum Vergleich wirtschaftlicher Lenkungs­ systeme der Philipps-Universität Marburg (1990) 61; Kloten, Zur Transformation von Wirt­ schaftsordnungen: ORDO 40 (1989) 108 f.; Lösch, Marktwirtschaft für die DDR? Chancen und Probleme der Systemtransformation: Wirtschaftsdienst 70 (1990) 24; Schüller, Probleme des Übergangs von der Staatswirtschaft zur Marktwirtschaft, in: Zur Transformation von Wirtschafts­ systemen, a.a.O. 1.

Veränderungen ökonometrische Analysen konventioneller Art aus. Jedoch wird damit die Kreislaufanalyse nicht entwertet. Auch manche Faustregeln makroöko­ nomischer Politik sind zumindest erwägenswert. Von Bedeutung ist allerdings, daß die Entscheidungsträger sich der Schwächen dieser Handlungsgrundlage bewußt sind. Auch auf eine Reihe anderer, grundlegender ökonomischer Erkenntnisse, wie sie etwa aus Partialanalysen hervorgegangen sind, muß nicht verzichtet werden. Beispiele hierfür sind die generellen Folgen von Preiskontrollen und von admini­ strativen Marktschließungen. Im Hinblick auf die Transformationsproblematik ist jedoch zu berücksichtigen, daß sich derartige Erkenntnisse ebenso wie solche der Makroökonomik auf die Ebene ökonomischer Wahlhandlungen, d.h. auf die „Choice within Rules“, beziehen. Sie können insofern bestenfalls von komple­ mentärer Bedeutung für das Entscheidungswissen sein, welches für die Transfor­ mation im Sinne einer „Choice of Rules“ benötigt wird. Die Diskussion transformationspolitischer Empfehlungen trug den zuvor gemachten Vorbehalten meist Rechnung. Allerdings geschah dies mit unterschied­ lichen Gewichtungen, vor allem des Institutionenproblems. Mangels einer allge­ meinen Theorie konzentrierte sie sich vor allem darauf, mit welchen Maßnahmen und in welchen Schritten eine Transformation vollzogen werden soll. Dabei wurden - wie nunmehr darzulegen sein wird - institutionelle und damit ordnungs­ politische Vorschläge mit solchen der Ablaufpolitik verknüpft.

1. Schrittfolge transformationspolitischer Maßnahmen Im Rahmen der Suche nach geeigneten Transformationsstrategien kreiste die ökonomische Diskussion in der Anfangsphase im wesentlichen um die Frage, welche wirtschaftspolitischen Schritte in welcher Reihenfolge und mit welcher Geschwindigkeit erfolgen sollen. Soll Transformation gradualistisch oder als Schocktherapie („Big Bang“) vonstatten gehen? Wenn die Entscheidung zugunsten eines Gradualismus fiele, in welcher Abfolge („sequencing“) und in welchem Zeit­ raum („timing“) sollten die einzelnen Transformationsschritte erfolgen? Eine Schocktherapie erfordert die simultane Umgestaltung aller Teilordnungen eines Gesellschafts- und Wirtschaftssystems in der Frühphase der Transformation. Vertreter einer solchen Vorgehensweise erwarten vor allem drei Vorteile gegen­ über einer gradualistischen Vorgehensweise: Zunächst würde die gleichzeitige Änderung aller Teilordnungen eher den wechselseitigen Beziehungen zwischen ihnen gerecht. Damit könnten hoch eingeschätzte Folgekosten von Inkonsistenzen vermieden werden, die bei gradueller Umgestaltung entstünden. Des weiteren sollte durch plötzliche und umfangreiche Reformen ein starker Druck auf die indi­ viduellen Akteure zur Änderung ihrer Denk- und Verhaltensweisen ausgeübt werden. Schließlich sollte die Wahrscheinlichkeit verringert werden, daß der Systemwechsel unter dem Druck kurzfristiger Anpassungslasten wieder rückgän­

gig gemacht wird4. Gerade in der Möglichkeit der Rücknahme von Reformen wird dagegen von einigen Befürwortern gradualistischer Maßnahmen ein wesentlicher Vorteil gesehen: Da über die Folgen von Reformen Unsicherheit besteht, sollten diese in einem „Versuch-und-Irrtum“-Verfahren durchgeführt werden. Bei Miß­ erfolgen bestünde nach dieser Sichtweise die Möglichkeit, mit vergleichsweise geringen Kosten die Reformen zu korrigieren5. Ein weiterer Vorteil des Gradua­ lismus wird darin gesehen, daß durch eine Streckung der Reformmaßnahmen die individuellen Belastungen auf einen größeren Zeitraum verteilt und damit verrin­ gert bzw. sogar vermieden werden könnten. Damit wäre eine höhere Akzeptanz in der Bevölkerung zu erwarten6. Auch das in der Wirtschaftspolitik bekannte „infant industry"- Argument wird trotz der wohlbegründeten Vorbehalte gegenüber einer interventionistischen Industriepolitik als Vorteil des Gradualismus ins Feld geführt: Im Schutz staatlicher Subventionierung und Industriepolitik sollte der Aufbau „wettbewerbsfähiger “ Industrien gefordert werden, bevor sich diese dem Wettbewerb stellen müssen. Die Diskussion Gradualismus versus Schocktherapie ist nach wie vor nicht abgeschlossen7. Letztlich handelt es sich bei dem Gegensatzpaar Schocktherapie und Gradualismus jedoch nur um pointierende Abstraktionen. Weder läßt sich eine umfassende Schocktherapie realisieren, noch kommt ein Gradualismus um die gleichzeitige Einführung mehrerer Maßnahmen herum. Entsprechend richtete sich die Diskussion bald auf die pragmatische Frage, in welcher Abfolge und mit welcher Geschwindigkeit bestimmte Transformationspakete durchgeführt werden sollen8. Jedoch auch diese Frage läßt sich nicht zweifelsfrei beantworten. Dazu

4 Vgl. Schneider, Tempo und Schrittfolge des Transformationsprozesses, in: Von der Plan- zur Marktwirtschaft. Eine Zwischenbilanz, hrsg. von Gahlen/Hesse/Ramser (1992) 9 ff. 5 Dewatripont/Roland, The Design of Reform Packages under Uncertainty: CEPR Discussion Paper no. 860 (1993); Roland, On the Speed and Sequencing of Privatisation and Restructuring: The Economic Journal 104 (1994) 1158-1168. Eine solche Vorgehensweise ist jedoch in einer evolutorischen Umwelt mit grundlegenden Problemen verbunden: Wirtschaftspolitische Reformen fuhren zu Reaktionen, die die Ausgangssituation verändern. So versuchen Wirtschaftssubjekte, bevorstehende Reformen zu antizipieren und in ihre Pläne einzubeziehen. Es ist somit unmöglich, durch eine Revidierung von Reformen die Ausgangssituation wieder herzustellen. Hinzu kommt, daß ein wirtschaftspolitisches Herumtasten die Erwartungssicherheit für die davon Betroffenen verringert. Dies fuhrt aber wiederum zu Reaktionen der wirtschaftlichen Akteure und erschwert damit die wirtschaftspolitische Erfahrungssuche. Außerdem erfolgen Reformen in der Regel nicht isoliert, sondern gemeinsam mit anderen, so daß sich Probleme für eine isolierte Ursachenzurech­ nung ergeben. Vgl. Streit, Theorie der Wirtschaftspolitik4 (1991) 353 f. 6 Vgl. Apolte, Politische Ökonomie der Systemtransformation: Duisburger Volkswirtschaft­ liche Schriften 15 (1992) 3; Roland (oben N. 5) 1162. 7 Siehe z.B. Roland (oben N. 5) 1158-1168; ders., The Role of Political Constraints in Transition Strategies: Economics of Transition 2 (1994) 27-41. 8 Allerdings setzte sich die Diskussion über Gradualismus vs. Schocktherapie auf der Ebene der einzelnen Reformmaßnahmen fort. Sollen beispielsweise alle Bereiche des Außenhandels sofort und vollständig liberalisiert werden oder nicht? Vgl. z.B. Bruno, Stabilization and Reform in

wäre eine unstrittige Abwägung von Kosten und Nutzen erforderlich. Außerdem ist die Abfolge der Maßnahmen sehr stark von den Ausgangsbedingungen in den jeweiligen Ländern abhängig zu machen9.

2. Inhalte transformationspolitischer Maßnahmen Das transformationspolitische Konzept, das in den Transformationsökonomien Anwendung fand, orientierte sich zu einem großen Teil an den bisherigen Erfah­ rungen mit ökonomischen Reformen während der achtziger Jahre in den latein­ amerikanischen Staaten. Ende der achtziger Jahre bestand - unabhängig vom Beginn der Transformationsprozesse - zwischen den Vertretern der in Washington ansässigen Organisationen, wie der Weltbankgruppe und dem Internationalen Währungsfonds, sowie den beiden Organisationen nahestehenden Ökonomen Konsens über die wirtschaftspolitischen Maßnahmen, die notwendig sein sollen, um die sklerotischen Märkte in diesen Staaten wieder funktionsfähig zu machen10. Im Zentrum des sogenannten „Washington Consensus“ stehen drei wirtschafts­ politische Reformpakete: makroökonomische Stabilisierung, Strukturanpassung sowie Liberalisierung11. Da es zu Beginn der Reformprozesse in Osteuropa an transformationsspezifischen Erkenntnissen und daraus abgeleiteten Strategie­ empfehlungen fehlte, wurden die drei Reformpakete auch den vormals sozialisti­ schen Staaten empfohlen. Es ist zu vermuten, daß dies auch deshalb nahelag, weil zumindest auf den ersten Blick grundlegende strukturelle Ähnlichkeiten zwischen den Reformstaaten Lateinamerikas und den Transformationsländern Osteuropas bestanden: In beiden Fällen waren große Teile der Wirtschaft im Besitz des Staates, es bestand eine hohe Auslandsverschuldung, die Preise unterlagen staatli­ cher Kontrolle und der Außenhandel wurde in hohem Maße staatlich reguliert12. Zusätzlich war zu erwarten, daß die Umgestaltung in den Transformations­ ländern zwangsläufig zu wirtschaftlichen Entwicklungen fuhren würde, wie sie in den Reformländern Lateinamerikas zu finden waren. So war davon auszugehen, daß eine allgemeine Preisfreigabe und die Abwertung der nationalen Währungen

Eastem Europe: A Preliminary Evaluation, in: The Transition in Eastem Europe, Vol. 1: Country Studies, hrsg. von Blanchard/Froot/Sachs (1994) 27 f. 9 Vgl. Schneider (oben N. 4) 8; Winiecki, Post-So viet-Type Economies in Transition. What Have we Learned From the Polish Transition Programme in its First Year?: Weltwirtschaftliches Archiv (1990) 787 f. 10 Vgl. Williamsony What Washington Means by Policy Reform, in: ders., Latin American Adjustment (1990) 5-35. 11 Vgl. Edwards, Crisis and Reform in Latin America (1995) 58 f. 12 Vgl. Bruno (oben N. 8) 19 f. und 28.

eine hohe Anpassungsinflation, verstärkt durch den in den meisten Ländern beste­ henden Geldüberhang13, nach sich ziehen würde. Die Differenzierung in drei Reformpakete orientiert sich an deren unterschied­ liehen Zielsetzungen. Während Stabilisierungsmaßnahmen in erster Linie dazu dienen sollen, den Inflationsprozeß zu beenden, sollen über die Maßnahmen der Strukturanpassung Märkte mit freier Preisbildung und wettbewerblichen Struktu­ ren hergestellt werden. Dies soll vor allem durch einen allgemeinen Rückzug des Staates aus der Wirtschaft erreicht werden. Ziel der Liberalisierung ist es, funk­ tionsfähige Märkte auch im Bereich der außenwirtschaftlichen Transaktionen zu erreichen. Da hinter den einzelnen Reformpaketen kompatible Zielsetzungen stehen, gibt es viele Überschneidungen zwischen den in ihnen jeweils enthaltenen konkreten Maßnahmen. Im Zentrum der Stabilisierungspolitik stehen vor allem Beschränkungen des Wachstums der Geldmenge und der öffentlichen Ausgaben. Eine Konsolidierung des öffentlichen Haushalts gehört jedoch zugleich zu den Maßnahmen der Strukturanpassung. Weitere Elemente einer Strukturanpassungs­ politik bilden die Aufhebung von Preiskontrollen und der Abbau von Preissubven­ tionen, Reformen des Geld- und Kreditsystems, eine allgemeine Deregulierung binnenwirtschaftlicher Transaktionen, die Entflechtung alter Wirtschaftsstrukturen und Privatisierung der staatlichen Unternehmen, der Aufbau eines funktionsfähi­ gen Steuersystems und einer neuen, „schlanken“ öffentlichen Verwaltung. Maß­ nahmen zur außenwirtschaftlichen Liberalisierung zielen vor allem auf den Abbau von Handels- und Devisenbeschränkungen14. Wie oben ausgeführt, zielt Transformation auf die Veränderung der Ordnung einer Wirtschaft und bedeutet vor allem eine Veränderung der ein Wirtschafts­ system konstituierenden Regeln. Entsprechend stehen in den meisten am „Washington Consensus“ orientierten Maßnahmenkatalogen institutioneile Refor­ men an erster Stelle15. Hinsichtlich des grundlegenden institutioneilen Gestal­ tungsproblems finden sich vor allem pragmatische Lösungsvorschläge, wie z.B. die Institutionensysteme westlicher Länder schlicht zu kopieren16. Nachdem das 13 In den sozialistischen Staaten wurde im allgemeinen die Geldmenge übermäßig ausgeweitet. Vgl. Cassel, Inflation und Inflationswirkungen in sozialistischen Planwirtschaften, in: Geldtheorie. Entwicklung, Stand und systemvergleichende Anwendung, hrsg. von Thieme (1987) 263-294. 14 Vgl. Edwards (oben N. 11) 58 f.; Apolte/Cassel, Osteuropa: Probleme und Perspektiven der Transformation: List-Forum für Wirtschafts- und Finanzpolitik 17 (1991) 23. 15 Vgl. z.B Dornbusch, Strategies and Priorities for Reform, in: The Transition to a Market Economy, Vol. 1: The Broad Issues, hrsg. von Marer/Zecchini, Centre for Cooperation with the European Economies in Transition, Organization for Economic Cooperation and Development (1991) 169-183; Fischer/Gelb, Issues in Socialist Economy Reform, in: The Transition to a Market Economy (siehe oben) 184-201 sowie für einen Überblick über weitere Maßnahmenkataloge Funke, Timing and Sequencing of Reforms: Competing Views and the Role of Credibility: Kyklos 46(1993) 340. 16 So schlägt etwa Dornbusch vor, das Institutionensystem der Niederlande oder Finnlands heranzuziehen. Ähnlich pragmatisch argumentieren Fischer/Gelb. Vgl. Dornbusch (oben N. 15) 169-183 und Fischer/Gelb (obenN. 15) 184-201.

institutionelle Problem so „gelöst“ wurde, konzentriert sich die Analyse anschlie­ ßend auf die oben ausgeführten Maßnahmen. Sie basieren auf den Erkenntnissen neoklassischer Mikroökonomik und neuklassischer Makroökonomik, auf deren universale Anwendbarkeit und Wirksamkeit vertraut wird. Das Ergebnis sind mehr oder weniger gleichartige Politikempfehlungen für alle Transformationsländer. Es ist diese universelle Anwendung des wirtschaftspolitischen Instrumentariums ohne Berücksichtigung der unterschiedlichen, nationalen institutioneilen Ausgangssitua­ tionen und der Glaube an die weitgehende Planbarkeit des Ordnungswechsels, die in erster Linie kritisiert werden17. 18 Ein Kritiker dieser Herangehensweise an Trans­ formationsprozesse formuliert es so: „Mix macroeconomic Stabilisation with microeconomic regulation and the conventional wisdom for economic transfor­ mation emerges rather easily“18. In zunehmendem Maße wird jedoch auch von Vertretern des „Washington Consensus“ die Bedeutung betont, die einer Berück­ sichtigung der unterschiedlichen nationalen Ausgangssituationen zukommt19. Während Vertreter einer am „Washington Consensus“ orientierten Transforma­ tionspolitik ihr Hauptaugenmerk neben der allgemeinen Deregulierung der Wirt­ schaft auf die Herstellung von Privateigentum richten20, wird aus ordnungs- und institutionenökonomischer Sicht ein weiterer Aspekt betont: Privateigentum ist zwar eine notwendige, jedoch keine hinreichende Voraussetzung für ein marktwirt­ schaftliches System. Notwendig sind ebenfalls externe Institutionen, die die Privatautonomie der wirtschaftlichen Akteure konstituieren. Es bedarf einer spezi­ fischen Wirtschaftsverfassung. Den mit ihr zu schaffenden institutioneilen Voraus­ setzungen wird aus ordnungs- und institutionenökonomischer Sicht eine große Bedeutung zugemessen21. Im Kem geht es darum, für den Wirtschaftsablauf wie für alle übrigen Beziehungen zwischen den Bürgern eine privatrechtliche Grund­ lage zu schaffen. Eine derartige Privatrechtsgesellschaft setzt einen Rahmen exter­ ner Institutionen voraus, der bestimmte funktionale Anforderungen erfüllen sollte. Die für den Wirtschaftsablauf relevanten Regeln sollen dazu beitragen, Selbst­ koordination durch Markttransaktionen und Selbstkontrolle durch Wettbewerb zu erleichtern bzw. zu sichern. Sie müssen dabei so ausgestaltet sein, daß die Hand­ lungsfreiheit der ökonomischen Akteure gewährleistet und ihr Wissensbedarf 17 Vgl. Boettke^ The Reform Trap in Economics and Politics in the Former Communist Economies: Journal des Economistes et des Etudes Humaines 5 (1994) 281 ff.; Murrell, The Transition According to Cambridge, Mass.: The Journal of Economic Literature 33 (1995) 173. 18 Boettke (obenN. 17)285. 19 Vgl. Bruno (oben N. 8) 46; World Bank, From Plan to Market, World Development Report (1996) 143. 20 „[Privatization] is probably the single most formidable obstacle facing Eastem Europe in its transition to capitalism". Blanchard/Froot/Sachs, Introduction, in: dies., The Transition in Eastem Europe, Vol. 1: Country Studies (1994) 12. 21 Vgl. z.B. Gutmann (oben N. 3) 63-71; Kloten (oben N. 3) 99-127; ders., Die Transformation von Wirtschaftsordnungen: theoretische, phänotypische und politische Aspekte, Walter Eucken Institut (1991); Schüller (oben N. 3); ders., Ansätze einer Theorie der Transformation: ORDO 43 (1992)35-63.

reduziert wird. Die Institutionen, mit denen dies gewährleistet werden soll, hat Eucken mit „Privateigentum, Vertragsfreiheit und Haftung“ als drei seiner „konstituierenden Prinzipien“ abgedeckt22. Die Herstellung einer entsprechenden Wirtschaftsverfassung erfordert umfassende Reformen des Zivilrechts, aber auch die Einführung einer marktwirtschaftliche Rahmenbedingungen gewährleistenden Insolvenz- und Wettbewerbsgesetzgebung. Hier bestehen in den meisten Trans­ formationsökonomien nach wie vor Lücken23. Aber auch Ökonomen, die sich nicht vorrangig ordnungsökonomischen Analy­ sen widmen, betonen die Bedeutung von Institutionen für ein Gelingen der Trans­ formation und kritisieren vor allem die Vernachlässigung institutioneller und politisch-ökonomischer Wechselbeziehungen in der bisherigen Transformations­ analyse24. Ursache hierfür ist, daß sich die Erwartungen der Vertreter traditioneller Reformansätze, die zunächst hinsichtlich des Reformtempos und der wirtschaft­ lichen Auswirkungen im allgemeinen gehegt wurden, länderübergreifend nicht erfüllt haben. Folgende ausgewählte Befunde dürften dies belegen25: 22 Eucken, Grundsätze der Wirtschaftspolitik6 (1990) 254 ff.; Erstausgabe 1952. Insofern war es nicht verwunderlich, daß Walter Euckens konstituierende Prinzipien für ein marktwirtschaft­ liches System sowie die auf den Rechtsstaat zielenden Überlegungen von Franz Böhm (1966) direkt und indirekt im Zusammenhang mit dem Transformationsproblem eine Renaissance erfuhren. (Vgl. zu einem Überblick sowie zu einer Prüfung, inwieweit neuere Entwicklungen, die vor allem mit Friedrich A. von Hayek verbunden sind, integriert werden können, bei: Streit, Wirtschaftsordnung, Privatrecht und Wirtschaftspolitik - Perspektiven der „Freiburger Schule“, aus dem Englischen übertragen in ders., Freiburger Beiträge zur Ordnungsökonomik, 1995, 71-104.) Weitere grundlegende Arbeiten zu marktkonformen Institutionen, die auch der Interdependenz der Teilordnungen Rechnung tragen, sind bei Hayek (1973) sowie Mestmäcker (1975) zu finden. Auch neue institutionentheoretische Ansätze (Furubotn/Richter 1991) einschließlich der Theorie der Eigentumsrechte (Alchian 1965; Furubotn/Pejovich 1972) zielen auf die Emergenz, Funktionalität und Legitimität von Regeln. Sie sind nicht zuletzt geeignet, mögliche Grenzen einer Setzung systemkonstituierender Institutionen aufzuzeigen. Vgl. Alchian, Some Economics of Property Rights: II Politico 30 (1965) 816-29, wieder abgedr. in: ders., Economic Forces at Work (1977) 127-149; Böhm, Privatrechtsgesellschaft und Marktwirtschaft: ORDO 17 (1966) 75-151; Furubotn/ Pejovich, Property Rights and Economic Theory: Journal of Economic Literature 10 (1972) 1137­ 1162; Furubotn/Richter, The New Institutional Economics: An Assessment, in: dies., The New Institutional Economics. A Collection of Articles from the Journal of Institutional and Theoretical Economics (1991); Hayek, Law, Legislation and Liberty, Vol. 1: Rules and Order (1973); Mestmäcker, Wirtschaftsordnung und Staatsverfassung, FS Franz Böhm (1975); wiederabgedr. in: ders., Recht und ökonomisches Gesetz (1978) 29-64. 23 Vgl. Brunner, Die Rechtssysteme der Länder Ostmitteleuropas: Forschung und Lehre 6 (1996) 317-319; Engerer, Privateigentum, Privatisierung und Transformation: Vierteljahreshefte zur Wirtschaftsforschung 65 (1996) 22 ff. 24 Vgl. z.B. Murrell (obenN. 17) 173. 25 Vgl. Blanchard/Froot/Sachs (oben N. 8) 3-6; Brezinski, Der Stand der wirtschaftlichen Transformation, in: Politische und ökonomische Transformation in Osteuropa, hrsg. von Brunner (1996) 131-161; Koop/Nunnenkamp, Die Transformationskrise in Mittel- und Osteuropa, Ursachen und Auswege: Die Weltwirtschaft 1 (1994) 67; Lösch, Der Weg zur Marktwirtschaft - Strategie­ diskussion im Lichte der transformationspolitischen Erfahrungen, in: Von der Planwirtschaft zur Marktwirtschaft, hrsg. von Kaminski (1996) 37-40; Portes, Transformation Traps: The Economic

— Der Rückgang in der Produktion dieser Länder überstieg die Erwartungen bei weitem, und dies sowohl hinsichtlich seines Ausmaßes als auch seiner Persistenz. — Der Inflationsschub nach der Preisfreigabe wurde wesentlich unterschätzt. Bei den makroökonomischen Stabilisierungsversuchen ist es nicht gelungen, die Inflationsraten auf einstellige Jahreszahlraten zu reduzieren. — Die Anlagebereitschaft ausländischer Investoren wurde überschätzt. — Der Privatisierungsprozeß kam in vielen Transformationsländern zunächst nur langsam in Gang. Vor allem die Privatisierung von Großunternehmen zeitigte bislang nur begrenzte Erfolge. Im Zusammenhang mit diesen Befunden wird von einer „Transformationskrise“ gesprochen26. Als eine Ursache für die diagnostizierte Krise wird ein „institutio­ nelles Vakuum“ identifiziert. Es ist insofern entstanden, als die bisherigen plan­ wirtschaftlichen Institutionen zwar weggefallen, aber neue marktwirtschaftliche Institutionen noch nicht in ausreichendem Maße an ihre Stelle getreten sind27. Die Ursachen hierfür werden insbesondere im politischen Prozeß ausgemacht28. Es bestehen somit grundlegende institutionelle und politisch-ökonomische Probleme, die der Systemtransformation inhärent sind. Welcher Art diese Probleme im einzelnen sind, soll im folgenden ausgeführt werden.

III. Grundprobleme der Systemtransformation 1.

Institutioneller Wandel

In einem Wirtschaftssystem, in dem die Individuen selbstgesetzte Ziele eigen­ verantwortlich verfolgen können, ist das Einhalten von Verhaltensregeln eine notwendige Bedingung für erfolgreiche spontane Koordination. Entsprechend beeinflußt die institutioneile Struktur das Verhalten der wirtschaftlichen Akteure in Journal 104 (1994) 1182; Schmieding, From Plan to Market: On the Nature of the Transformation Crisis: Weltwirtschaftliches Archiv 129 (1993) 216-219. 26 Falk/Funke, Zur Sequenz von Reformschritten, Erste Erfahrungen aus dem Transforma­ tionsprozeß in Mittel- und Osteuropa: Die Weltwirtschaft 2 (1993) 186-206; Koop/Nunnenkamp (oben N. 25) 67-92; Schmieding, (vorige N.) 216-253. 27 Vgl. Funke (oben N. 15) 337-362; Koop/Nunnenkamp (oben N. 25) 67-92; Schmieding, From Socialism to an Institutional Void, Notes on the Nature of the Transformation Crisis: Kiel Working Paper 480 (1991); ders., From Plan to Market, On the Nature of the Transformation Crisis: Weltwirtschaftliches Archiv 129 (1993) 216-253. 28 Vgl. z.B. Wagener (Hrsg.), The Political Economy of Transformation, Studies in Contemporary Economics (1993); ders., Zur politischen Ökonomie der Transformation: Marktwirt­ schaft als Aufgabe (1994) 643-656; Krug, Die Transformation der sozialistischen Volkswirtschaf­ ten in Zentraleuropa, Ein Beitrag der Vergleichenden Ökonomischen Theorie von Institutionen, in: Anpassung durch Wandel. Evolution und Transformation von Wirtschaftssystemen, hrsg. von Wagener, Schriften des Vereins für Socialpolitik N.F. 206 (1991) 39-60.

systematischer Weise. Es geht jedoch nicht allein um die Frage der Gestaltung der neu zu setzenden Institutionen. Bereits bei der Einschätzung der wirtschaftlichen Ausgangssituation in den Transformationsländern sind Institutionen zu berück­ sichtigen, da Transformation nicht bei Null beginnt, sondern das Vorhandene die weitere Entwicklung entscheidend mitprägt (vgl. Abschnitt V 2). Die institutioneile Erneuerung wird - wie ausgeführt - in einigen transforma­ tionspolitischen Analysen nicht als grundlegendes Problem betrachtet. Einer der bekanntesten transformationspolitischen Berater, Jeffrey Sachs, der auch das polni­ sche Reformprogramm entscheidend mitgestaltete, hielt es für möglich, daß die institutioneilen Grundlagen für ein marktwirtschaftliches System innerhalb eines Jahres etabliert werden können29. Diese Auffassung ist durchaus repräsentativ für den unbefangenen Umgang konventionell orientierter Ökonomen mit der institu­ tioneilen Dimension der Transformation30. Grundlegende institutionelle Probleme werden vernachlässigt. Dies gilt auch für den bereits oben erwähnten Vorschlag, Teile des externen Institutionensystems von marktwirtschaftlichen Ländern auf Transformationsländer zu übertragen31. Einmal kann es zu Inkonsistenzen zwischen den übernommenen und den noch zu transformierenden externen Institu­ tionen kommen. Zum anderen ist die Vereinbarkeit der übernommenen externen mit den überlieferten internen Institutionen nicht notwendig gewährleistet. Ein Konflikt zwischen Werten und Verhaltensregeln der ehemaligen sozialistischen Gesellschaft und solchen einer politisch wie ökonomisch offenen Gesellschaft kann die Lösung des Institutionenproblems in Transformationsländern zumindest sehr erschweren32. So kann die alleinige Kopie des Privat- und Wirtschaftsprivat­ 29 „The economic and political complexities of the transition to a market economy argue strongly for a decisive and comprehensive approach, such as the new Polish economic program, introduced on January 1, 1990. Poland’s goal is to establish the economic, legal, and institutional basis for a private-sector market economy in just one year.“ Sachsy Poland and Eastem Europe: What Is To Be Done?, in: Foreign Economic Liberalization, Transformations in Socialist and Market Economies, hrsg. von Köves/Marer (1991) 236. 30 Zu den Ausnahmen dürften Auffassungen wie die von Freeman 1994 gehören: „economics does not have sufficiently compelling theory or empirical knowledge to answer questions about the institutional design of advanced capitalist economies, much less economies in transition.“ Freeman, What Direction for Labor Market Institutions in Eastem and Central Europe?, in: The Transition in Eastem Europe, Vol. 2: Restructuring, hrsg. von Blanchard/Froot/Sachs (1994) 18. 31 Vgl. Dornbusch (oben N. 15) 169-183. 32 Es gibt Anhaltspunkte dafür, daß Überzeugungen, die Privateigentum, Vertragsfreiheit und Haftung begünstigen, aber auch positive Einstellungen zu individueller Verantwortung, Risiko und Wettbewerb in den verschiedenen Ländern Mittel- und Osteuropas sehr unterschiedlich ausgeprägt sind. Vgl. z.B. Montias, National Values and Economic Reforms in Socialist Economies: World Development 17 (1989) 1433-1442; Voigt, Values, Norms, Institutions and the Prospects for Economic Growth in Central and Eastem Europe: Journal des Economistes et des Etudes Humaines 4 (1993) 495-529. Diese Einschätzung wird durch eine 1992 durchgeführte Umfrage der Ungari­ schen Akademie der Wissenschaften gestützt: Dreißig Wirtschafts-, Gesellschafts- und Sozial­ wissenschaftler wurden gebeten, auszuführen, was ihrer Meinung nach die größten Probleme in den Transformationsprozessen sind. Die Hälfte dieser Autoren betrachtete die menschlich­

rechts eines marktwirtschaftlich orientierten Landes - analog zu einem Transplan­ tat - ungünstige „Immunreaktionen“ auslösen: Damit ordnungskonforme Regeln weithin akzeptiert werden und deshalb wenig Durchsetzungsprobleme aufwerfen, müssen diese Regeln die moralischen Überzeugungen einer überwiegenden Zahl der Gesellschaftsmitglieder reflektieren33. Besteht dagegen ein Widerspruch zwischen den durch das System externer Institutionen ausgeschlossenen und den von den Individuen für rechtmäßig erachteten Verhaltensweisen, so kann eine Erosion der externen Institutionen die Folge sein. Auf jeden Fall müssen aber höhere Kosten für eine Durchsetzung der externen Institutionen aufgewendet werden34. Derartige „Immunreaktionen“ ließen sich zwar grundsätzlich durch die Rechtsprechung aufgreifen und - wo angebracht - in die Rechtsfortschreibung einbringen. Damit wird jedoch lediglich auf ein weiteres transformationstypisches Defizit verwiesen. Auch die Herausbildung einer Rechtsprechung, in deren Verlauf das übernommene Privatrecht angepaßt würde, erfordert ein entsprechendes RechtsVerständnis, das jedoch nicht ohne weiteres vorausgesetzt werden kann. Im Falle der Transformationspolitik ist im Hinblick auf die institutionelle Immunreaktion zu fragen, wie lange sich in den Transformationsländern interne Institutionen halten werden, die das Ergebnis der Sozialisation unter einem plan­ wirtschaftlichen Institutionensystem sind. Ferner ist zu prüfen, welches die Bedin­ gungen für einen Wandel der Einstellungen gegenüber dem neuen, marktwirt­ schaftlichen Institutionensystem sind. Wo die Überzeugungen und Einstellungen weitgehend fehlen, welche die Herausbildung eines Privatrechtssystems begünsti­ gen, dürften Transformationsversuche kaum erfolgreich sein. In diesem Falle wäre eine bloße Übernahme des Privatrechts eines anderen Staates mit Skepsis zu beur­ teilen. Institutioneile Akkommodationsprobleme mit negativen Anreizwirkungen kön­ nen auch deshalb auftreten, weil zwischen dem Institutionensystem und den Prozessen des Wissenserwerbs durch die individuellen Akteure ein Zusammen­ hang besteht. Institutionen reduzieren für ein Individuum die Komplexität seiner gesellschaftlichen Umwelt. Ihr Informationsgehalt besteht vor allem darin, daß sie dem Individuum signalisieren, mit welchen Handlungen es bei anderen nicht rech­ nen muß. Damit beeinflussen die Institutionen auch die aktive Suche nach hand­ lungsrelevanten Informationen. Institutionen haben somit Einfluß darauf, welches Wissen die Individuen erwerben35. Infolgedessen wird das erworbene Wissen durch einen grundlegenden Austausch der Institutionen in hohem Maße entwertet. Die Folgen sind eine Destabilisierung von Erwartungen und erhebliche Kosten beim Erlernen des neuen Institutionensystems. Das Erlernen selbst besteht nicht habituelle Komponente als ein Hauptproblem der Transformation. Vgl. Debate on the Transition of Post-Communist Economies to a Market Economy: Acta Oeconomica 44 (1992). 33 Vgl. Hayek, Law, Legislation and Liberty (1973) 72 ff. 34 Vgl. North, Theorie des institutioneilen Wandels, Eine neue Sicht der Wirtschaftsgeschichte (1988) 54 f. 35 Vgl. North, Institutions, Institutional Change, and Economic Performance (1990) 74 ff.

nur aus dem Erwerb von Kenntnissen über die neuen Spielregeln, sondern vor allem aus dem - häufig unreflektierten - Einüben dieser Regeln. Allerdings gibt es auch Grund für die Vermutung, daß die marktwirtschaftlichen Spielregeln in den Transformationsländern nicht völlig unbekannt sind. Es ist nämlich zu berücksich­ tigen, daß die schwerwiegenden Koordinationsdefizite sozialistischer Systeme schattenwirtschaftliche Aktivitäten auslösten, die durchaus Marktelemente und entsprechende Regeln enthielten. Ferner wurde in den meisten sozialistischen Ländern ein beträchtlicher Teil der landwirtschaftlichen Produktion und Distribu­ tion der Privatinitiative überlassen. Inwieweit das auf diese Weise gewonnene institutionelle Vorwissen den Transformationsprozeß begünstigt, ist offen.

2. Politisch-ökonomische Prozesse Wie ausgeführt, sind externe Institutionen das Ergebnis von politischen Entschei­ dungsprozessen. Diese politischen Prozesse werden jedoch von den ökonomischen Entwicklungen auf der Marktprozeßebene beeinflußt. Aus einer politisch-ökono­ mischen Perspektive sind die externen Institutionen Gegenstände politischen Wett­ bewerbs. Dies unterscheidet Transformationsökonomien nicht grundlegend von etablierten marktwirtschaftlichen Ökonomien. Bei Transformationsprozessen kommen jedoch erschwerende Aspekte hinzu. Transformation bedeutet in erster Linie die Setzung neuer Regeln. Es geht dabei um die Setzung einer Wirtschaftsverfassung, welche die Entstehung einer sponta­ nen Ordnung auf der Ebene ökonomischer Wahlhandlungen ermöglicht. Die Einführung marktwirtschaftlicher Spielregeln ist jedoch gerade wegen deren Universalisierbarkeit sowie des Schutzes und der Förderung der Wettbewerbsfrei­ heit36 mit einem fundamentalen Problem verbunden. Marktwirtschaftliche Regeln mögen mit dem Blick auf die Gesellschaft durchaus vorteilhaft sein. Gleichzeitig gibt es Gründe dafür, daß Individuen und Gruppen sich gerade Vorteile davon versprechen, wenn ihnen Ausnahmen von diesen Regeln gewährt werden. Beispiele hierfür sind Ausnahmen vom Kartellverbot oder staatliche Wettbewerbs­ beschränkungen als Folge von Subventionen. Aus diesem Spannungsverhältnis resultiert ein Transformationsdilemma: Viele der Individuen und Gruppen, die eine Transformation wünschen, werden zugleich versuchen, Ausnahmen von den neuen, marktwirtschaftlichen Regeln zu erhalten. Somit stellen nicht nur die ehemaligen Eliten ein Hindernis für den Transformationsprozeß dar. Nun ließe sich argumentieren, daß das Transformationsdilemma durch einen „starken Staat“37 überwindbar wäre. Seine politischen Repräsentanten und die Verwaltung müßten willens und in der Lage sein, die ein marktwirtschaftliches System konstituieren­ 36 Vgl. hierzu z.B. Streit, Wirtschaftsordnung, Privatrecht und Wirtschaftspolitik - Perspek­ tiven der „Freiburger Schule“, aus dem Englischen übertragen in: ders., Freiburger Beiträge zur Ordnungsökonomik (1995) 81 f. 37 Eucken, Grundsätze der Wirtschaftspolitik6 (1990) 325 ff., Erstausgabe 1952.

den Prinzipien institutionell und administrativ konsequent durchzusetzen. Die Frage ist jedoch, unter welchen Bedingungen sich in den Transformationsprozes­ sen ein „starker“ Staat herausbilden kann. Denn hinsichtlich der Einigung der Individuen über einen solchen „starken Staat“ besteht die gleiche Grundproble­ matik, die auch für die Einführung marktwirtschaftlicher Regeln generell gilt, d.h. es liegt ein gesellschaftliches Dilemma vor. Entsprechend können auch gegenüber der Realisierbarkeit eines „starken“ Staates im Sinne Euckens im Rahmen einer demokratisch-politischen Ordnung berechtigte Zweifel angemeldet werden38. Diese Zweifel hinsichtlich der Realisierbarkeit einer wettbewerblichen Wirt­ schaftsverfassung werden in der Transformationsdiskussion gelegentlich in einem „Unmöglichkeitstheorem “39 formuliert: Die gleichzeitige Einführung einer demo­ kratischen politischen Ordnung und einer durch Privatautonomie und Wettbewerb geprägten marktwirtschaftlichen Ordnung gilt als schwierig, wenn nicht gar unmöglich. Auch auf der nachkonstitutionellen Ebene bestehen besondere Probleme: Sie ergeben sich daraus, wie die Transformation von den Betroffenen wahrgenommen und in ihren Folgen beurteilt wird. Der Transformationsprozeß bringt eine verwir­ rende Mischung von Merkmalen des alten Systems, von spezifischen Übergangs­ phänomenen sowie von zunächst unverbundenen Anzeichen der zukünftigen Gesellschaftsordnung hervor. Vor allem die als negativ erfahrenen Primäreffekte des unvermeidlichen strukturellen Umbruchs, aber auch die Folgen politischer Fehler in der Transformation werden nur zu leicht als Fehler und Nachteile einer marktwirtschaftlichen Ordnung überhaupt mißdeutet. Dies bietet Interessen­ gruppen und Politikern die Möglichkeit, ihre Ziele im Zusammenspiel von Stim­ menfang und Rentensuche zu verwirklichen. Das zu erwartende Ergebnis ist ein Hinauszögem des Transformationsprozesses40. 38 Vgl. z.B. Schwarz, Marktwirtschaftliche Reform und Demokratie - Eine Haßliebe?: ORDO 43(1992) 65-90. 39 Elster, The Necessity and Impossibility of Simultaneous Economic and Political Reform, mimeo, University of Chicago (1991). 40 Das Beispiel Tschechiens verdeutlicht die Problematik: Als Vaclav Klaus zu Beginn des Transformationsprozesses in der vormaligen Tschechoslowakei erklärte, daß als Ziel nur die Setzung strikt marktwirtschaftlicher Regeln in Frage komme, war dies - verglichen mit den übrigen mittel- und osteuropäischen Ländern - ohne Parallele. Seine „Marktwirtschaft ohne Adjektiv“ war zugleich eine Absage an die wirtschaftspolitische Konzeption der „Sozialen Marktwirtschaft“, die in Deutschland immer noch als Leitbild der Politik hervorgehoben wird. Klaus begründete dies mit Argumenten, wie sie dem Befund des „schleichenden Sozialismus“ (Weede 1988) zugrundeliegen, der sich auf Entwicklungstendenzen in westlichen Demokratien mit einem zumindest im Kem marktwirtschaftlichen System bezieht. Vgl. Weede, „Schleichender Sozialismus“, Marktvermachtung und Wirtschaftliche Stagnation: Politische Vierteljahresschrift, Sonderheft 19 (1988) 88-114. Die bisherige Entwicklung in Tschechien ist in starkem Maße durch die erklärten ordnungspoliti­ schen Absichten geprägt. Die erhofften Erfolge haben sich - folgt man den üblichen Indikatoren eingestellt. Aber auch die Opposition, die sich von der Betonung der sozialen Gerechtigkeit Chancen erhofft, hat - ganz im Sinne von Mustern im Parteienspektrum in westlichen Demokratien - an Boden gewonnen. Auch kann bei einer Bewertung der Durchsetzungsbedingungen die Sezes­

Vertreter eines im wesentlichen auf die Ebene ökonomischer Wahlhandlungen fixierten Transformationsansatzes könnten die mangelnde Realisierung institutio­ neller Reformen auf Unzulänglichkeiten der „politischen Märkte“ zurückfuhren. Nicht die verwendeten Theorien wären danach unzureichend, sondern den als exogen angesehenen Rahmenbedingungen wären die Entwicklungen zuzurechnen. Eine transformationsorientierte Ökonomik sollte jedoch die grundlegenden Eigen­ schaften von Transformationsprozessen berücksichtigen. Dazu gehört ohne Zweifel die Interdependenz von politischem und ökonomischem Systemwechsel. Eine Berücksichtigung dieser Interdependenz hat vor allem Auswirkungen auf die wirt­ schaftspolitische Vorgehensweise: Im Zusammenhang mit transformationspoliti ­ schen Reformen können politische ex ante- und ex post-Beschränkungen unter­ schieden werden. Ex ante-Beschränkungen sind Widerstände, die vor der Durch­ führung von Reformen bestehen und ihre Durchsetzbarkeit politisch gefährden, wenn nicht gar verhindern. Solche Widerstände können z.B. daraus erwachsen, daß die Gewinner einer Reform im vorhinein nicht bestimmbar sind41. 42 Dies 43 kann dazu fuhren, daß Reformen, die für eine Mehrheit ex post durchaus akzeptabel wären, ex ante abgelehnt werden („Status quo bias"42). Ex post-Beschränkungen sind dagegen Widerstände, die erst nach der Durchführung von Reformen entstehen und dann die Rücknahme der Reformen zur Folge haben können. Beide Formen von Hindernissen bedingen unterschiedliche politische Handlungsspielräume. So ist es z.B. denkbar, daß zwar keine ex ante-Beschränkungen für eine transformations­ politische Reform bestehen, wohl aber damit gerechnet werden muß, daß sich ex post-Widerstände einstellen. Für die politisch Handelnden ergibt sich aus dieser Konstellation ein „window of opportunity"43. Es kommt dann darauf an, spätere Widerstände zu unterbinden, indem die Kosten der Rücknahme einer solchen Reform erhöht werden. Das ist möglich, wenn die Gewinner der Reform mobili­ siert werden können oder selbst in der Lage sind, die Schwierigkeiten bei der Formierung einer Lobby zu überwinden. Bei hohen ex ante-Widerständen wäre

sion der Slowakei nicht unberücksichtigt bleiben. Da die Slowakei vergleichsweise stärker von den Folgen des mit dem Transformationsprozeß verbundenen Strukturwandels betroffen war, ist zu vermuten, daß mit dem Ausscheiden der Slowakei die Reformwiderstände, denen sich die Regie­ rung Klaus gegenübersah, erheblich reduziert wurden. Hinzu kommt, daß in einer Reihe von Berei­ chen Reformen unterlassen oder nur zögerlich in Angriff genommen wurden, wo auch in Tschechien mit Widerstand zu rechnen war. Vgl. OECD Economic Surveys - The Czech and Slowak Republics (1994) 67, 134 ff. Ob jedoch auch in Zukunft für die bislang verfolgte derartige Politik die politischen Mehrheiten hinreichend rekrutierbar sein werden, ist nach dem Ergebnis der Wahlen im Juni 1996 zweifelhaft. 41 Vgl. Rodrik, The Positive Economics of Policy Reform: American Economic Review 83 (1991)356-361. 42 Fernandez/Rodrik, Resistance to Reform, Status Quo Bias in the Presence of IndividualSpecific Uncertainty: American Economic Review 81 (1992) 1146-1155. 43 Roland, The Role of Political Constraints in Transition Strategies: Economics of Transition 2(1994) 29.

von den politisch Handelnden z.B. zu prüfen, ob ein Reformpaket „aufgeschnürt“ oder „umgepackt“ werden kann. Allerdings wäre es vermutlich eine verkürzte Interpretation der politischen Willensbildung im Transformationsprozeß, wenn lediglich auf Phänomene wie rent-seeking und Stimmenfang abgestellt würde. Wenn im politischen Diskurs die „Kälte des Kapitalismus“ bemüht wird, so dürfte damit zumindest auch ein gene­ relles Problem von Großgesellschaften reflektiert oder unreflektiert angesprochen werden. Die alte sozialistische Ordnung wurde mit der Verfolgung von Zielen begründet, die an Vorstellungen appellierten, wie sie für Kleingruppen durchaus realisierbar sind. So werden Solidarität und Gerechtigkeit, die sich an Verdienst und Bedarf orientieren sollen, beispielsweise in der Familie erfolgreich praktiziert. Eine Übertragung solcher Vorstellungen auf ganze Gesellschaften kann jedoch nicht gelingen. Im Falle der sozialistischen Ordnung wurden aber besondere Kleingruppenerfahrungen gemacht. Funktionsdefizite dieser Ordnung ließen soziale Beziehungen etwa in der Form gegenseitiger Hilfe und persönlichen Infor­ mationsaustauschs über Möglichkeiten der Güterbeschaffung entstehen. Mit dem Übergang zur Marktwirtschaft werden solche Kleingruppenerfahrungen seltener. An ihre Stelle tritt die relativ unpersönliche, aber äußerst wirksame Koordinationsund Kontrolleistung der Märkte. Was vorher zur Bewältigung der Funktionsdefi­ zite des Systems an sozialen Beziehungen unerläßlich war und als selbstverständ­ lich galt, muß nun anders und völlig neu begründet werden. Der Klage über die „Kälte des Kapitalismus“ liegt insofern eine falsche Ursachenzurechnung zu­ grunde. Allerdings signalisiert die Klage einen andersartigen, wohlbekannten Konflikt, der in Transformationsländern neu erfahren wird. Er ist Ausdruck dessen, was Popper44 als „strain of civilization“ kennzeichnete. Seine Unausweichlichkeit hat Hayek45 wie folgt beschrieben: „Part of our difficulty is that we must constantly adjust our lives, our thoughts and our emotions, in order to live simultaneously within different kinds of Orders according to different rules. If we were to apply the unmodified, uncurbed, rules of the micro-cosmos (i.e., of the small band or troop, or of, say, our families) to the macro-cosmos (our wider civilisation), as our instincts and sentimental yeamings often make us wish to do, we y^ould destroy it. Yet if we were always to apply the rules of the extended order to our more intimate groupings, we would crush them. So we must leam to live in two sorts of world at once.“

Der aufgezeigte Konflikt dürfte auch das Wiederaufleben der Diskussion um einen „dritten Weg“ erklären helfen. Alte Vorschläge, wie der eines Marktsozialismus, gewinnen neuen Glanz46. Der Glanz müßte eigentlich schnell verblassen, wenn die

44 Popper, The Open Society and its Enemies - The Spell of Plato (1962) 176 f. 45 Hayek, The Fatal Conceit - The Errors of Socialism (1988) 18. 46 Vgl. Bardhan/Roemer, Market socialism, A Case for Rejuvenation: Journal of Economic Perspectives 6 (1992) 101-116; Przeworski, Democracy and the Market (1991).

Ergebnisse der sogenannten „Kalkulationsdebatte44 sowie der Property-RightsTheory ernst genommen würden. Das Ausmaß an Mißverständnissen und Verdrän­ gungen, das die erneute Diskussion kennzeichnet, kann nur verwundern47.

IV. Zwischenfazit

Die bisherigen Ausführungen haben gezeigt, daß Transformation in erster Linie wirtschaftspolitische Gestaltung auf der Regelebene und nur mittelbar auf der Handlungsebene bedeutet. In transformationspolitischen Ansätzen, in denen dezi­ diert Position zu makroökonomischer Stabilisierung, Strukturanpassung und Libe­ ralisierung bezogen wird, gilt häufig die Einführung marktwirtschaftlicher Institu­ tionen als wenig problematisch. Aus einer ordnungs- und institutionenökono­ mischen Sicht wird dagegen die Bedeutung und die Komplexität des Prozesses der Veränderung von Institutionen betont. Zusätzlich haben die hinter den Erwartun­ gen zurückgebliebenen Entwicklungen in den Transformationsprozessen die Bedeutung institutioneller Faktoren in den Vordergrund rücken lassen. Aus der politisch-ökonomischen und ordnungs-ökonomischen Theorie lassen sich Ursa­ chen dafür ableiten, daß institutioneller Wandel in Transformationsprozessen mit grundlegenden Problemen verbunden ist. In den folgenden Ausführungen soll dargelegt werden, inwiefern die zuvor identifizierten und beschriebenen institutioneilen sowie politisch-ökonomischen Probleme auch in einem besonderen Transformationsfall - der Transformation des Systems der vormaligen DDR im Verlauf der deutschen Vereinigung - von Bedeutung sind. Dabei gilt die Aufmerksamkeit vorwiegend einem Ausschnitt aus diesem Transformationsprozeß, der deutschen Währungsunion.

V. Institutionelle und politisch-ökonomische Probleme der deutschen Währungsunion

Die deutsche Währungsunion als Teil der Wirtschafts-, Währungs- und Sozial­ union hat im Vergleich zu den übrigen Transformationsfallen besondere Eigen­ schaften. Zu Beginn des Transformationsprozesses ergaben sie sich aus den Spezifika der deutsch-deutschen Beziehungen. Ökonomische Reformen in den Transformationsländern werden von der nationalen Legislative beschlossen und der nationalen Regierung durchgeführt. Im Falle Deutschlands sollte dagegen zunächst eine Währungsunion zwischen zwei souveränen Staaten geschlossen werden. Die Initiative für die mit der Währungsunion verbundenen grundlegenden Reformen ging von der Bundesregierung aus. Nachdem auch die Regierung der 47 Vgl. hierzu Wohlgemuth, Market Socialism - The Debate Goes On, Some Austrian Queries60 60 Years After the Calculation Debate, Diskussionsbeitrag 04-96, Max-Planck-Institut zur Erfor­ schung von Wirtschaftssystemen (1996).

DDR in eine gemeinsame Währungsunion einwilligte, gab es zwei politische Akteure mit durchaus unterschiedlichen Zielsetzungen48. Die Bundesregierung wollte mit einer Währungsunion einen Prozeß beschleunigen bzw. unumkehrbar machen, an dessen Ende die deutsche Einigung stehen sollte. Für die Regierung der DDR bildete die Währungsunion dagegen in erster Linie ein Mittel der staatli­ chen Selbsterhaltung, mit dem politische Widerstände besänftigt, ökonomische Reformen erleichtert, vor allem aber die Migration von Ost- nach Westdeutschland verringert werden sollte. Eine weitere Besonderheit ergab sich dadurch, daß eine Währungsunion nur erfolgreich sein konnte, wenn zugleich die Wirtschaftsverfassung der DDR in ihren wesentlichen Bestandteilen transformiert würde. Das für Transformationsökono­ mien grundlegende Problem einer souveränen Wahl von Institutionen, die für ein marktwirtschaftliches System konstitutiv sind, erledigte sich dann dadurch, daß mit der vereinbarten Wirtschafts-, Währungs- und Sozialunion das System externer Institutionen Westdeutschlands nahezu vollständig übernommen wurde49. Somit handelte es sich bei der deutschen Wirtschafts-, Währungs- und Sozialunion um ein Transformationsprogramm, das dem Grundtypus einer Schocktherapie sehr nahe kam. Ein weiteres Spezifikum des ostdeutschen Transformationsprozesses bildet der auch gegenwärtig noch anhaltende Strom beträchtlicher Transferzahlungen von West- nach Ostdeutschland zum Aufbau einer Infrastruktur und zur Abfederung der unmittelbaren Verteilungswirkungen der Transformation. Hinzu kommt - mehr

48 So stellte z.B. die Regierungserklärung Modrows vom 17.11.1989 lediglich eine ungeord­ nete Sammlung von verschiedenen Zielen und Mitteln dar, geprägt durch marktsozialistische Vorstellungen. Das Ausmaß der notwendigen Reformen wurde ebenfalls sehr unterschätzt: Eine Umgestaltung der Wirtschaft sollte in nur drei Jahren möglich sein. Vgl. Fischer, Politische versus ökonomische Vernunft, Wirtschafts- und währungspolitische Entscheidungen im deutschen Einigungsprozeß, in: Von der Arbeiterbewegung zum modernen Sozialstaat, FS Gerhard A. Ritter zum 65. Geburtstag, hrsg. von Kocka/Puhle/Tenfelde (1994) 811 f. 49 Mit Inkrafttreten des Staatsvertrages über die Wirtschafts-, Währungs- und Sozialunion am 1.7.1990 ging die währungs- und geldpolitische Kompetenz auf die Deutsche Bundesbank über, und die Deutsche Mark wurde alleiniges gesetzliches Zahlungsmittel in der DDR. Das Bank-, Kapitalverkehrs- und Wertpapierrecht der Bundesrepublik galt nun auch in der DDR. Entsprechend unterstanden die Kreditinstitute der DDR dem Kreditwesengesetz und damit auch der Aufsicht des Bundesaufsichtsamts für das Kreditwesen. Genauso wurden eine allgemeine Vertrags-, Gewerbe-, Niederlassungs- und Berufsfreiheit, wie auch die wichtigsten Wirtschaftsgesetze der Bundesrepu­ blik (erstes bis drittes Buch des HGB, §§ 705 ff. BGB, GmbHG, AktG, GenG, GWB und andere) eingeführt. Die Vorschriften der DDR wurden entsprechend angepaßt bzw. entgegenstehende Vorschriften der DDR sollten - ohne im einzelnen genannt zu sein - nicht mehr angewendet werden dürfen. Die Form der allgemeinen Rechtsanpassung wurde in den Anlagen II, III, IV, VI sowie IX zum Staatsvertrag bestimmt. In diesen wurden die bis zum Inkrafttreten des Vertrages umzusetzenden, aufzuhebenden oder zu ändernden und neu zu erlassenden Rechtsvorschriften sowie Regelungen aufgeführt, die in der DDR im weiteren Verlauf anzustreben waren. Die endgül­ tige institutioneile Transformation vollzog sich schließlich mit dem Beitritt der DDR zum Staats­ gebiet der Bundesrepublik am 3.10.1990.

oder weniger ungewollt - die Notwendigkeit, die negativen Nebenwirkungen einer Lohnpolitik von Gewerkschaften und Arbeitgebern zu kompensieren, die auf Angleichung an westdeutsche Entgelte abstellte und die ostdeutschen realwirt­ schaftlichen Möglichkeiten weitgehend vernachlässigte50. Vergleichbares gibt es in den übrigen Transformationsländern offensichtlich nicht. Aber die Transferzahlun­ gen liefern Anhaltspunkte für das Ressourcenproblem, das in Transformationslän­ dern entstünde, wenn sie sich verstärkt an einer „Marktwirtschaft mit Adjektiv“ orientierten und zugleich Anstrengungen unternähmen, die heruntergewirtschaftete Infrastruktur energisch zu modernisieren und auszubauen. Trotz dieser Besonderheiten lassen sich jedoch einige der Grundprobleme der Systemtransformation, die im vorangegangenen Teil aufgezeigt wurden, an Hand der deutschen Währungsunion exemplifizieren. Die folgenden Ausführungen sollen nicht dazu dienen, der umfangreichen Diskussion über die monetären Aus­ wirkungen der deutschen Währungsunion einen weiteren Beitrag hinzuzufügen51. Ziel ist es allein, die Bedeutung institutioneller und politisch-ökonomischer Pro­ blemstellungen in Transformationsprozessen am Beispiel der Währungsunion herauszuarbeiten.

1. Rentensuche durch organisierte Interessen

In Abschnitt III 2 wurde dargelegt, warum die Entstehung eines funktionsfähigen, konsistenten, marktwirtschaftlichen Regelsystems nicht ohne weiteres gewährlei­ stet ist. Die Entwicklungen in anderen osteuropäischen Staaten, wie z.B. in Rußland, machen deutlich, welche Schwierigkeiten mit der Herausbildung der marktwirtschaftlichen Spielregeln verbunden sein können. Diese Probleme be­ standen für Ostdeutschland - wie gezeigt - nicht. Mit der weitgehenden Über­ nahme des westdeutschen Institutionensystems wurde es nicht erforderlich, sich auf der konstitutionellen Ebene über grundsätzliche Regeln einigen zu müssen. Die Gefahr, auf dieser Regelebene in ein Transformationsdilemma zu geraten, wurde vermieden. Während es einzelnen Akteuren oder Interessengruppen auf der konstitutionel­ len Ebene somit nicht möglich war, Renten generierende Sonderbehandlungen zu erlangen, war dies auf der nichtkonstitutionellen Ebene anders: Als Konsequenz

50 Vgl. G. Sinn/H.-W. Sinn, Kaltstart, Volkswirtschaftliche Aspekte der deutschen Vereinigung (1991) 150 ff.; Wissenschaftlicher Beirat beim Bundesministerium für Wirtschaft, Lohn- und Arbeitsmarktprobleme in den neuen Bundesländern, in: BMWi Studienreihe 75 (1991) 20 ff. 51 Vgl. dazu z.B. Fro^en/Hölscher (Hrsg.), The German Currency Union of 1990 - A Critical Assessment (1996); Thieme, Währungsunion in Deutschland: Konsequenzen für die Geldpolitik, in: Ökonomische Erfolge und Mißerfolge der deutschen Vereinigung - Eine Zwischenbilanz, hrsg. von Gutmann/Wagner (1994) 131-158.

der institutionellen Veränderungen52 zum 1.4.1990 hatte die Staatsbank der DDR ihre Geschäftsbankfunktion zusammen mit allen Zweigstellen an die neu gegrün­ dete Deutsche Kreditbank AG übertragen. Deren Aktien befanden sich allerdings weiterhin im Staatseigentum. Der Deutschen und der Dresdner Bank gelang es, mit der Deutschen Kreditbank AG zwei Joint Ventures zu schließen. Beide westdeut­ schen Kreditinstitute übernahmen damit sowohl das Personal als auch das dichte Filialnetz der Staatsbank der DDR sowie die damit verbundenen Kundenbeziehun­ gen zur staatseigenen Wirtschaft. Durch die Joint Ventures war es ihnen möglich, erhebliche Vorteile beim Aufbau des Filialnetzes gegenüber anderen westdeut­ schen Geschäftsbanken zu. erlangen, nicht zuletzt auch deshalb, weil für Banken geeignete Immobilien zu dieser Zeit extrem knapp waren53. Dieser Wettbewerbs­ vorteil im Sinne einer Marktzutrittsbarriere dürfte gegenüber ausländischen Banken noch größer gewesen sein. Hinzu kam, daß beide Banken dadurch, daß das komplette Firmengeschäft von der Deutschen Kreditbank auf die Joint Ventures überging, die Möglichkeit bekamen, weitere Renten zu erzielen. Sie übernahmen an Stelle der Staatsbank bzw. der Deutschen Kreditbank die Liquiditätsversorgung der ostdeutschen Wirt­ schaft. Die damit verbundene Kreditvergabe erfolgte jedoch ohne jegliches Risiko, weil die Liquiditätskredite durch die Treuhandanstalt staatlich verbürgt wurden. Da diese Kredite gleichzeitig hoch verzinslich waren, kamen die Banken in den Genuß umfangreicher Renten. Dazu wird im Bericht des Untersuchungsausschusses „Treuhandanstalt6 festgestellt: „Dem Untersuchungsausschuß wurde vorgetragen, daß die sog. 'englische Buchungsmethode' (Ausleihung von Geldern zu Konto­ korrent-Konditionen und Wiederanlage nicht benötigter Mittel zu Festgeldsätzen) den beteiligten Banken schon in den ersten Monaten - völlig risikolos (Global-

52 Erste institutioneile Veränderungen vollzogen sich schon vor dem 1.7.1990: Am 1.4. trat das von der Volkskammer am 8.3.1990 verabschiedete „Gesetz zur Änderung des Gesetzes über die Staatsbank der DDR aus dem Jahre 1974“ in Kraft. Damit sollte das einstufige Bankensystem in ein zweistufiges umgestaltet werden: Geschäftsbank- und Zentralbankfunktion der Staatsbank wurden voneinander getrennt. Gleichzeitig wurde den ostdeutschen Kreditinstituten die Möglichkeit eröff­ net, alle Bankgeschäfte zu betreiben. Allerdings war mit diesem Gesetz noch nicht die Einführung einer freien Marktwirtschaft im Kreditsektor verbunden. Es existierte weiterhin keine Niederlas­ sungsfreiheit für ausländische - d.h. auch für westdeutsche - Kreditinstitute. Ausländische Kredit­ institute durften lediglich Repräsentanzen errichten, die allerdings nicht das Recht zur Kreditver­ gabe besaßen. Vgl. Gaddum, Die Markt- und Wettbewerbssituation des Bankensektors in den neuen Bundesländern, in: Wirtschaftspolitische Probleme der Integration der ehemaligen DDR in die Bundesrepublik, hrsg. von Gröner/Kantzenbach/Mayer, Schriften des Vereins für Socialpolitik N.F. 212 (1991) 192. 53 Aufgrund der gebildeten Joint Ventures verfügte die Dresdner Bank bereits im Juli 1990 über 62 und die Deutsche Bank über 119 Filialen. Vgl. Dennig, Die Finanzstruktur in den neuen Bundesländern: Wirtschaftsdienst 71 (1991) 129.

bürgschaf des Bundes) - Zinsgewinne in zweistelliger Millionenhöhe ver­ schaffte“54. Es gelang somit einigen wenigen wirtschaftlichen Akteuren, ein staatliches Organ dazu zu bewegen, ihnen einen zentralen strategischen Wettbewerbsvorteil zu gewähren sowie eine einträgliche Sonderaufgabe zu übertragen. Später ver­ schmolzen die Joint Ventures wieder mit ihren Mutteruntemehmen55.

2. Vernachlässigung der bisherigen externen Institutionen Wie in Abschnitt III 1 ausgeführt, ist in Transformationsprozessen nicht nur die Frage nach der Gestaltung neuer marktwirtschaftlicher Institutionen relevant. Vielmehr ist auch Wissen um das bisherige Institutionenset und dessen ökonomi­ sche Wirkungen für die Transformationspolitik eine Erfolgsvoraussetzung. Diesem Erfordernis wurde im Fall der deutschen Währungsunion nur unzureichend entsprochen.

a) Irrtümer in der Umtauschdebatte Nachdem die Entscheidung für eine Währungsunion gefallen war, stellte sich die Frage nach deren Ausgestaltung. Im Vordergrund stand insbesondere die Diskus­ sion über den „richtigen“ Umstellungssatz. Da kein freier Wechselkurs zwischen den beiden Währungen existierte, bestand das Problem, auf welcher Basis ein Umstellungskurs ermittelt werden sollte. Eine Möglichkeit wäre gewesen, sich an den Wechselkursen zu orientieren, die auf den Schwarzmärkten für DM galten. Grundsätzlich kann die Aussagekraft dieser Kurse bezweifelt werden, da sie aus sehr spezifischen Transaktionen auf weitgehend isolierten Teilmärkten hervorgin­ gen. Auch der Sortenkurs, der viele Jahre in den Westberliner Wechselstuben und Banken angeboten worden war, kam aufgrund der für Bürger der DDR im illegalen Umtausch gehandelten Risikoabschläge sowie der wenig repräsentativen Trans­ aktionen nicht als Umstellungskurs in Frage. Das gleiche Argument gilt für eine Verwendung der Devisenertragskennziffern der DDR zur Ermittlung eines „reali­ stischen“ Umtauschkurses56.

54 Beschlußempfehlung und Bericht des 2. Untersuchungsausschusses „Treuhandanstalt“ nach Art. 44 des Grundgesetzes: Deutscher Bundestag, 12. Wahlperiode, Drucksache 12/8484, 31.8. 1994, S. 485. 55 Der damalige Präsident der Deutschen Kreditbank AG, Edgar Most, wurde in der Folge dritter Direktor der Deutschen Bank in Berlin. 56 Die Devisenertragskennziffern zeigten an, wieviel Einheiten einer Devise je eingesetzter Ostmark im Westhandel erlöst werden konnten. 1989 lag der Durchschnittswert bei 23%, d.h. ein außenhandelsbezogener Warenkorb, der in Preisen der DDR einen „Wert“ von 100 Ostmark hatte, konnte im Westen nur einen Erlös von DM 23 erzielen.

In der Diskussion vor und nach der Währungsunion ist immer wieder versucht worden, aus der Ermittlung von Kaufkraftparitäten eine Annäherung an einen realistischen Umtauschkurs zu erreichen57. Eine Berechnung des Umtauschkurses aufgrund von Kaufkraftparitäten war jedoch ebenfalls mit grundlegenden, letztlich unlösbaren Problemen verbunden58. Eine Voraussetzung für die Gültigkeit der Kaufkraftparitätentheorie sind integrierte und kompetitive Märkte. Diese setzen jedoch ein bestimmtes Set externer Institutionen voraus, das im Fall der DDR definitiv nicht vorhanden war. Als Folge sind weder die Preise der DDR mit Marktpreisen gleichzusetzen, noch war die Struktur der gehandelten Güter und Dienstleistungen auf marktwirtschaftliche Bedingungen zurückzuführen. Das bedeutete auch, daß die Warenkörbe in Ost- und Westdeutschland systematisch voneinander abwichen und für einen Kaufkraftparitätenvergleich völlig ungeeignet waren. Bereits 1920 wies Mises daraufhin, daß eine wirkliche Wertrechnung in Geldeinheiten in einem sozialistischen System a priori unmöglich ist. Ohne freie Märkte kann es keinen funktionsfähigen Preismechanismus geben. Marktpreise setzen den privatautonomen Austausch von Eigentumsrechten voraus. Wenn kein Privateigentum an Produktionsmitteln besteht, können sich auch keine knapp­ heitsorientierten Austauschverhältnisse für diese bilden. Außerdem existieren in einem zentralverwaltungswirtschaftlichen System keinerlei Anreize für unterneh­ merisches Verhalten. Ferner wird das Konsumverhalten von den Zwängen und Zufälligkeiten der Rationierung bzw. den Folgen von Fehlplanungen geprägt, wie sie für sozialistische Systeme charakteristisch sind. Das Verhalten der wirtschaft­ lichen Akteure ist somit ein vollkommen anderes als in einer marktwirtschaftlichen Umgebung59. Aus diesen Gründen hätte auch eine Freigabe der Preise in der DDR vor einer Währungsunion nicht zu einer besseren Einschätzung der Kaufkraftpari­ täten geführt. Die Ermittlung eines Umtauschkurses konnte sich somit aus ökonomischen Gründen nicht an den Preisrelationen der DDR orientieren. Letztlich mußte jeder

57 Vgl. z.B. G. Sinn/H.-W. Sinn (oben N. 50) 36 ff. 58 Auf die fundamentalen methodologischen Probleme, die in der Diskussion negiert wurden, weisen auch Bofinger (1990) und Neumann (1992) hin. Vgl. Bofinger, The German Monetary Unification (Gmu), Converting Marks to D-Marks: Federal Reserve Bank of St. Louis, July/August (1990) 17-36; Neumann, German Unification: Economic Problems and Consequences: CarnegieRochester Conference Series on Public Policy 36 (1992) 163-210. 59 Mises, Economic Calculation in the Socialist Commonwealth (1970), wieder abgedruckt in: Classics in Austrian Economics - A Sampling in the History of a Tradition, Vol. III: The Age of Mises and Hayek, hrsg. von Kirzner 1994. Die Schlußfolgerung daraus ist für Mises, daß eine ökonomisch-rationale Kalkulation in einem sozialistischen System unmöglich ist. Mit diesem Unmöglichkeitstheorem wurde eine umfangreiche Kontroverse über die Möglichkeit, Marktpro­ zesse durch zentrale Planung substituieren zu können, ausgelöst. Die unwiderlegte Relevanz des Misesschen Theorems sowie der grundsätzliche Unterschied zwischen sozialistischer und markt­ wirtschaftlicher Geldordnung wird von Wentzel (1995) im Kontext der Transformation heraus­ gearbeitet. Vgl. Wentzel, Geldordnung und System-Transformation (1995) 32 ff. bzw. 6 ff.

Umtauschkurs willkürlich sein. Das bedeutete zugleich beachtlichen Spielraum für politischen Opportunismus bei der Wahl des Umtauschkurses.

b) Fehleinschätzungen des Schuldenproblems Obwohl die Diskussion um den Umtauschkurs in der Öffentlichkeit dominierte, wurde dessen Bedeutung für den Reformprozeß überschätzt. Massive Anpassungs­ prozesse wären auch bei anderen Umstellungssätzen als dem gewählten zu erwar­ ten gewesen. Eine wesentlich größere Bedeutung hatte dagegen die Frage nach der Umstellung der Vermögensbilanz der DDR. Gerade darüber fand jedoch eine öffentliche Diskussion kaum statt. In der Diskussion um die Umstellung der Schulden und Spareinlagen, die die wirtschaftlichen Akteure innerhalb des planwirtschaftlichen Systems der DDR angesammelt hatten, wurden die institutioneilen Bedingungen, unter denen diese zustande gekommen waren, fast gänzlich ignoriert. Finanzierungsmaßnahmen der Betriebe der DDR waren nicht das Ergebnis privatautonomer Entscheidungen, basierend auf einem individuellen Kosten-Nutzen-Kalkül. Vielmehr wurde nach dem Prinzip der „Einheit von materieller und finanzieller Planung“ versucht, die materielle Planung mit Kreditzuweisungen an die Betriebe durchzusetzen60. Darüber hinaus dienten die Kredite auch häufig der Realisierung betriebsfremder Aufgaben61. Gleichzeitig zogen die Betriebe aus den kreditfinanzierten Investitio­ nen keine eigenen Erträge, da eine allgemeine Gewinnabführungspflicht an den Staat zur Sicherung der Planung durch Kreditzuweisung bestand. Die Verschul­ dung der Betriebe der DDR stellte somit im wesentlichen einen Teil der Staatsver­ schuldung der DDR dar. Entsprechend hätte sie mit der Währungsunion in Staats­ schulden umgewandelt und den Betrieben erlassen werden müssen. Analog hätte auch ein Großteil der Spareinlagen behandelt werden müssen: Die in der DDR gezahlten Einkommen entsprachen selbst unter Zugrundelegung der administrier­ ten Preise nicht den wirklichen Produktivitäten. Die Entlohnung des Produktions­ faktors Arbeit wurde somit in hohem Maße subventioniert. Faktisch fand also eine Umverteilung statt: während den Betrieben Überschüsse entzogen und sie zu einer Kreditfinanzierung gezwungen wurden, erhielten die Arbeitnehmer einen Teil dieser Mittel in Form von verdeckten Lohnsubventionen. Gegen eine Streichung, zumindest aber drastische Kürzung der Spareinlagen ließe sich anfuhren, daß die Bürger der DDR über ihre Sparguthaben indirekt Gläubiger des „Volkseigentums“ der DDR waren. Eine vollständige Umwandlung der Ost-Mark-Ersparnisse in DM-Ersparnisse würde die impliziten Ansprüche der Sparer gegen den DDR-Staat erhalten. Eine weitgehende Streichung der Sparein­ 60 Vgl. Mummert, Informelle Institutionen in ökonomischen Transformationsprozessen: Contributiones Jenenses 2 (1995) 75 ff. 61 So war es z.B. üblich, daß die Landwirtschaftlichen Produktionsgenossenschaften (LPGs) kommunale Infrastruktureinrichtungen errichten mußten.

lagen hätte dagegen die Möglichkeiten einer Übertragung von Realvermögen aus staatlichem Besitz an Private beschnitten62. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, daß dieses Vermögen zu großen Teilen gar nicht mehr vorhanden war. Der Kapital­ Stock der volkseigenen Betriebe war in hohem Maße abgenutzt. Im Oktober 1989 kam eine Arbeitsgruppe unter Leitung des Vorsitzenden der Staatlichen Plankom­ mission, Gerhard Schürer, in einer geheimen Studie zu dem Schluß, daß 1988 der Verschleißgrad des Kapitalstocks in den verschiedenen Sektoren zwischen 52 und 67 Prozent lag63. Unabhängig davon ist aber vor allem zu berücksichtigen, daß sowohl die Struktur des Kapitalstocks als auch die damit produzierten Erzeugnisse den Test weltwirtschaftlichen Wettbewerbs nicht bestehen mußten. Die internatio­ nal gehandelten Güter waren entweder Teil staatlicher Lieferverpflichtungen im Rahmen des RGW oder sie wurden auf westlichen Märkten als Devisenbringer um nahezu jeden Preis abgesetzt, ohne daß dies Rückwirkungen auf interne Wirt­ schaftlichkeitsüberlegungen haben konnte. Der Kapitalstock der DDR war also nicht nur zu mehr als der Hälfte abgenutzt, sondern vor allem von zweifelhafter Wertproduktivität. Den akkumulierten Spareinlagen stand daher zu großen Teilen kein Volksvermögen gegenüber, an dem die Bürger der DDR Eigentum hätten erwerben können64. Die Ersparnisse der Bürger in der DDR hatte sich bereits das politische Regime der DDR angeeignet und zu einem großen Teil für nicht-produktive Zwecke verwendet. Eine derartige Einschätzung wäre jedoch weder vor der Währungs­ union noch zu einem späteren Zeitpunkt vermittelbar gewesen. Dazu fehlte es auch an Kenntnissen über die tatsächliche Situation in der DDR. Sowohl die Entschei­ dungsträger als auch die Öffentlichkeit in der Bundesrepublik waren in einem 62 Wissenschafllicher Beirat beim Bundesministerium für Wirtschaft (1990): Gutachten vom Juni 1987 bis März 1990, Göttingen (1990) 1495. 63 Schürer, Analyse der ökonomischen Lage der DDR mit Schlußfolgerungen, GVS b51155/89 vom 27.10.1989, abgedruckt in: Orientierungen 64 (1995) 15-23. 64 Dies zeigt auch das Ergebnis der Privatisierungstätigkeit der Treuhandanstalt: Von den nach Entflechtung und Aufspaltung in ihrer Hand befindlichen Betrieben konnten bis 1994 nur knapp 50% privatisiert und etwa 13% reprivatisiert (d.h. an Alteigentümer zurückgegeben) werden. Zusätzlich konnte diese Privatisierung nur unter großen Subventionsleistungen erfolgen. Rechnet man die an sich schon geringen Privatisierungserlöse gegen die Zahlungen auf, die für den Ausgleich von Startverlusten, den Erlaß von Altkrediten, die Übernahme von Bürgschaften, die Gewährleistung der Finanzierung einer Beseitigung von ökologischen Altlasten etc. erbracht bzw. vereinbart wurden, so kommt man zu dem Schluß, daß im Durchschnitt aller Verträge die Kauf­ preise negativ waren. Vgl. Priewe, Die Folgen der schnellen Privatisierung der Treuhandanstalt, Eine vorläufige Schlußbilanz, in: Aus Politik und Zeitgeschichte, Beilage zur Wochenzeitung Das Parlament 28.10.1994, Nr. B 43-44/94, 23. Insgesamt ist laut Jahresabschluß der Treuhandanstalt für 1994 ein Defizit von 256,4 Mrd. DM aufgelaufen. Vgl. Kreditanstalt für Wiederaufbau, Mit der DM zur Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion und zur deutschen Einheit, Eine Dokumentation (1996) 179. Um den Ansprüchen der DDR-Bürger gegenüber dem Staat gerecht zu werden, hätte unbeschadet aller praktischen Probleme - grundsätzlich eine Streichung der Spareinlagen jedoch durchaus mit einer kostenlosen Verteilung des Kapitalbestandes auf die Bürger der Ex-DDR gekoppelt werden können. Vgl. den Vorschlag von G. Sinn/H.-W. Sinn (oben N. 50) 110 ff.

durchaus vermeidbaren Maße fehlinformiert. Diese Fehlinformation war nicht ausschließlich das Ergebnis erfolgreicher Propaganda der DDR. Wären die Ergeb­ nisse der Diskussion über die Unmöglichkeit ökonomisch-rationaler Kalkulation unter den institutionellen Bedingungen eines sozialistischen Systems ernst genommen worden, wäre auch der Blick für die Lage des „real existierenden Sozialismus“ geschärft worden65. Eine mit der Währungsunion verbundene Streichung der Spareinlagen hätte massive Widerstände unter der Bevölkerung der DDR hervorgerufen. Bereits eine Stellungnahme des Zentralbankrates vom 29.3.1990, in der sich dieser für eine generelle Umstellung aller Verbindlichkeiten im Verhältnis von 2:1 ausgesprochen hatte, sorgte für Protestkundgebungen, in denen ein Umstellungssatz von 1:1 gefordert wurde66. Eine Streichung der Spareinlagen hätte vermutlich das „window of opportunity" sehr schnell geschlossen, so daß eine baldige Währungsunion nicht mehr durchsetzbar gewesen wäre. Insofern ist die Anerkennung und Umstellung der Spareinlagen als verteilungspolitisch motivierte Maßnahme zur Reduzierung von ex ante-Widerständen zu werten. Dies ist jedoch noch kein Argument dafür, mit den Altschulden der DDRBetriebe analog zu verfahren. Eine Streichung der Altschulden hätte erfordert, die damit entstehenden Bilanzlücken der DDR-Banken durch eine Zuteilung staatli­ cher Ausgleichsforderungen zu schließen. Allerdings wäre damit ein erheblicher Kostenfaktor der Währungsunion und letztlich der deutschen Einigung offen­ kundig geworden. Auch dies hätte Widerstände gegenüber einer Währungsunion, insbesondere in der Bundesrepublik, auslösen können. Anstelle einer Offenlegung der währungsunionbedingten staatlichen Neuverschuldung entschied man sich dafür, die Kredite zum gleichen Satz wie die Spareinlagen umzustellen67. 65 Symptomatisch für eine verzerrte Wahrnehmung der Realitäten sind die vom Deutschen Institut für Wirtschaftsforschung erstellten statistischen Materialien, die zugleich wesentliche Informationsgrundlage der Bundesregierung bei den Verhandlungen mit der DDR über den Einigungsvertrag waren (Bundesministerium für innerdeutsche Beziehungen, Materialien zum Bericht zur Lage der Nation im geteilten Deutschland 1987, Teil B). Weder wurden Zweifel an der Korrektheit der offiziellen Angaben der DDR zugelassen noch die Unvergleichbarkeit planwirt­ schaftlicher und marktwirtschaftlicher Wertrechnung hinreichend berücksichtigt. Aber selbst bei der Analyse der physischen Angaben, so wie sie vorlagen, erschließen sich klare Hinweise auf den desolaten Zustand, in dem sich die Wirtschaft der DDR befand. Vgl. von der Lippe, Materialien zum Bericht zur Lage der Nation im geteilten Deutschland 1987 als statistische Grundlage für die Staatsverträge mit der ehemaligen DDR, in: Ökonomische Erfolge und Mißerfolge der deutschen Vereinigung - eine Zwischenbilanz, hrsg. von Gutmann/Wagner (1994) 3-35. 66 Vgl. Tietmeyer, Erinnerungen an die Vertrags Verhandlungen: Tage, die Deutschland und die Welt veränderten, Vom Mauerfall zum Kaukasus, Die deutsche Währungsunion, hrsg. von Waigel/Schell (\994) 64. 67 Der generelle Umstellungssatz für Guthaben und Verbindlichkeiten betrug 2 Mark der DDR zu 1 Deutschen Mark. Abweichend davon galt ein bevorzugter Umstellungssatz von 1 Mark der DDR zu 1 Deutschen Mark: bis zu 2.000 Mark für Personen, die nach dem 1.7.1976 geboren sind; bis zu 4.000 Mark für die zwischen dem 2.7.1931 und dem 1.7.1976 sowie bis zu 6.000 Mark für die vor dem 2.7.1931 Geborenen. Guthaben von Personen mit Wohnsitz außerhalb der DDR, die

Diese Entscheidung wurde auch mit dem Beitritt der DDR zum Staatsgebiet der Bundesrepublik nicht korrigiert. Als Konsequenz sind erhebliche zusätzliche Kosten entstanden, die vermeidbar gewesen wären: Die Staatsbank der DDR war Hauptgläubiger der staatseigenen Wirtschaft der DDR. Wie ausgeführt, ging zum 1.4. 1990 das Altschuldengeschäft nahezu vollständig an die neugegründete, aber ebenfalls im Staatseigentum befindliche Deutsche Kreditbank AG über68. Mit dem Beitritt der DDR wechselte die Deutsche Kreditbank in den Besitz der Treu­ handanstalt. Dadurch wurde die Treuhandanstalt bzw. der Bund sowohl zum Eigentümer als auch zum Hauptgläubiger der ehemals staatseigenen Betriebe. Den Schuldendienst für die Altkredite leistete dementsprechend ein Mutteruntemehmen - die Treuhandanstalt - an ihre Tochter, die Deutsche Kreditbank AG. Infolge dieser Umstrukturierungen verfugte die Deutsche Kreditbank über Forderungen, die sich im wesentlichen aus den Altkrediten an Treuhandunter­ nehmen und staatlichen Wohnungsbaukrediten zusammensetzten. Auf der Passiv­ seite standen den Forderungen Verbindlichkeiten der Staatsbank Berlin gegenüber. Zum Zeitpunkt der Währungsunion waren diese Forderungen an die Deutsche Kreditbank wiederum bei der Staatsbank Berlin vor allem durch die Einlagen der Sparkassen und Genossenschaftsbanken gedeckt. Die Spareinlagen wurden jedoch nach der Währungsunion in beträchtlichem Maße aufgelöst69. Allein im 3. Vierteljahr 1990 entstanden hieraus Liquiditätsabflüsse in Höhe von rd. 25 Mrd. DM oder etwa 1/4 des zu refinanzierenden Schuldenbestandes der Deutschen Kreditbank. Folge dieser Entwicklungen war ein erheblicher Mittelabfluß bei der Staats­ bank. Da die Staatsbank ihre Forderungen gegenüber der Deutschen Kreditbank und anfangs der Berliner Stadtbank AG sowie der Genossenschaftsbank Berlin nicht kurzfristig abrufen konnte, wurden die entstandenen Lücken durch eine Kreditaufnahme am Kapitalmarkt geschlossen70. Bis Ende 1991 machte die vor dem 31.12.1989 entstanden waren, wurden im Verhältnis 2:1 umgestellt, danach entstandene zum Kurs von 3:1. 68 Nach der Währungsunion war die Deutsche Kreditbank mit 87 Mrd. DM Hauptgläubiger der ehemaligen DDR-Betriebe. Es folgten die Genossenschaftsbank Berlin, die von der westdeutschen Deutschen Genossenschaftsbank übernommen wurde, mit etwa 8 Mrd. DM, die Berliner Stadtbank AG, die heute im Eigentum der Berliner Bank AG ist, mit rund 4,5 Mrd. DM und sonstige Institute mit kleineren Anteilen an den restlichen Altschulden in Höhe von 2,5 Mrd. DM. Vgl. Cloes, Altschulden belasten Treuhand mehr als nötig: Die Bank 12 (1991) 659. 69 Dies war auf verschiedene Entwicklungen zurückzuführen: Eine wesentliche Ursache bildeten die zeitweilig verstärkten Verfügungen der Bevölkerung über ihre Ersparnisse zur Erfül­ lung langgehegter Konsumwünsche, zum Erwerb von höher verzinsten Wertpapieren und zur Geldanlage bei anderen Banken. Aber auch die einlagenstarken Institute waren zunehmend daran interessiert, ihre Mittel in höherverzinslichen Anlageformen anzulegen. Hinzu kamen organisatori­ sche Veränderungen bei den Sparkassen sowie den Volks- und Raiffeisenbanken, für die nun anstelle der Staatsbank - die Deutsche Girozentrale bzw. die DG Bank die Liquiditätshalterfunk­ tion übernahmen. 70 Zuvor war es im 3. Quartal 1990 zu einem Stillhalteabkommen mit den Sparkassen gekom­ men, um der Staatsbank kurzfristig Luft zu verschaffen.

Kreditaufnahme am Kapitalmarkt bereits 97,4 Mrd. DM aus71. Zu einem großen Teil erfolgte diese Kreditaufnahme über „Floater“, also in Form kurzfristiger Anleihen, die zum Geldmarktsatz verzinst wurden. Dies stellte angesichts der damaligen inversen Zinsstruktur die teuerste Form der Finanzierung dar72. Darüber hinaus verursachte die Finanzierung über die Staatsbank Berlin zusätzliche Kosten, denn diese stellte der Deutschen Kreditbank für ihre Finanzierungsaktivitäten eine Marge in Rechnung. Auch kam die Staatsbank nicht in den Genuß der für Staats­ anleihen am Kapitalmarkt vergleichsweise günstigeren Konditionen. Eine Refinan­ zierung der Deutschen Kreditbank bei der Treuhandanstalt hätte sie dagegen in den Genuß der Vorzugskonditionen kommen lassen können. (Voraussetzung dafür wäre allerdings eine Erweiterung des Kreditrahmens der Treuhandanstalt gewe­ sen.) Gleiches hätte mit einer Übernahme der Altschulden durch die Treuhand­ anstalt und Tilgung bei der Deutschen Kreditbank erreicht werden können. Auch eine Verschmelzung von Deutscher Kreditbank und Staatsbank Berlin hätte die Kosten senken können73. Die Nichtstreichung der Altschulden und das damit verbundene Refinanzierungskarussel hat also zusätzliche Finanzierungsaufwen­ dungen verursacht, die vermeidbar gewesen wären. Nach Berechnungen von Cloes (1991) hätten sich die Refinanzierungskosten bei einem Refinanzierungsvolumen von 102 Mrd. DM bereits um 510 Millionen DM vermindert, wenn man die Refinanzierungsmarge nur um ein halbes Prozent gesenkt hätte74. Daß die Refinanzierungskosten nicht gering waren, bestätigte auch die frühere Präsidentin der Treuhandanstalt, Birgit Breuel, in einer Aussage in anderem Zusammenhang vor dem Treuhanduntersuchungsausschuß: „Dann die Altkredite: Wir haben von den etwa 100 Mrd. Altkrediten bei uns etwa 80 Mrd., darauf kommen 27 Mrd. Zinsen. Das sind 107 Mrd. Das ist auch eine interes­ sante Größe, die vergessen wird, wenn unser Schuldenberg so riesig gemacht wird. Dann kommen sonstige Ausgaben. Das sind wiederum in erheblichen Teilen Zinsen, weil wir uns ja am Kapitalmarkt finanziert und selber verzinst haben.“75

71 Vgl. Kadoyv, Die Staatsbank wickelte die DDR-Altschulden ab: Börsen-Zeitung 27.5.1993, Nr. 99, S. 20. 72 So kamen beispielsweise im November 1991 fast zeitgleich Anleihen von Staatsbank und Bund in Höhe von jeweils rund 4 Mrd. DM auf den Markt. Die Staatsbank bot eine zinsvariable Anleihe an, der Bund dagegen vierjährige Schatzanweisungen. Während der Zinssatz für die Emission der Staatsbank rund 9,3% ausmachte, betrug der Zinssatz des Bundes dagegen nur 8,84%. Bei 4 Mrd. DM summiert sich die Differenz auf 20 Millionen DM jährlich (Die teure Finanzierung der Altkredite von Ost-Betrieben: Süddeutsche Zeitung 29.11.1991, Nr. 275). Bis Ende 1992 betrug das Volumen konsortialgeführter Anleihen und Kredite 74,5 Mrd. DM. Vgl. Kadow (oben N. 71) 20. Hochgerechnet käme man somit auf etwa 372 Millionen DM an unnötig gezahlten Zinsen. 73 Vgl. Cloes (oben N. 68) 659 ff. 74 Vgl. Cloes (oben N. 68) 659. 75 Birgit Breuel, zitiert nach: Beschlußempfehlung und Bericht des 2. Untersuchungsaus­ Schusses „Treuhandanstalt“ nach Artikel 44 des Grundgesetzes: Deutscher Bundestag, 12. Wahl­ periode, Drucksache 12/8484, 31.8.1994, S. 252.

Neben den zusätzlichen Kosten führte der komplizierte Finanzierungskreislauf dazu, daß die Bilanzen unnötig und nicht der Wirklichkeit entsprechend aufgebläht wurden. All das legt die Vermutung nahe, daß diese Finanzierungskonstruktion dazu dienen sollte, die wirklichen finanziellen Lasten der deutschen Einigung zu verschleiern mit dem Ziel, politische ex ante- und ex post-Widerstände gegenüber einer Währungsunion und der deutschen Einheit zu reduzieren. Die Umwandlung planwirtschaftlicher Finanzierungszuweisungen in marktwirt­ schaftliche Kredite hat jedoch nicht nur höhere Kosten für die Steuerzahler verur­ sacht, sondern darüber hinaus den Handlungsspielraum privatisierter Betriebe eingeschränkt. Zwar wurde im Zeitablauf ein Großteil der Betriebe von der Treu­ handanstalt vor einer Veräußerung entschuldet, die Konsequenz war aber eine erhebliche Ungleichbehandlung der ehemaligen DDR-Betriebe. Während Betriebe zu einem späteren Zeitpunkt von diesen Lasten entbunden wurden, mußten früh privatisierte Betriebe für ihre DDR-Verbindlichkeiten einstehen und deshalb mit teilweise erheblichen Schulden in die Marktwirtschaft starten. Es ist zwar zu erwarten, daß die übernommenen Schulden den Kaufpreis entsprechend gemindert haben. Jedoch kann nur unter unrealistischen Annahmen davon ausgegangen werden, daß dieses Zusatzrisiko perfekt im Kaufpreis an die Verkäuferin - die Treuhandanstalt - überwälzt wurde. Insofern läßt sich argumentieren, daß die getroffene Schuldenregelung im Vergleich zu einer generellen Übernahme durch den Bund vermeidbare Unternehmensrisiken hat entstehen lassen. Diejenigen von der Treuhandanstalt nicht bzw. nur teilweise entschuldeten Betriebe, die trotz der Altschuldenbelastung überlebt haben, haben faktisch einen Teil der Staatsver­ schuldung der DDR getilgt. Mit diesen Betrieben dürften damit gerade solche „besteuert“ worden sein, die sich als besonders findig und fähig erwiesen.76

76 Problematisch ist ebenfalls, daß auch westdeutsche Kreditinstitute Forderungen aus DDRAltschulden erworben haben. In besonders hohem Maße war dies im landwirtschaftlichen Bereich der Fall: Die Kreditvergabe an die volkseigenen Betriebe, Kombinate und kooperativen Einrich­ tungen in der Land-, Forst- und Nahrungsgüterwirtschaft erfolgte in der DDR durch die Bank für Landwirtschaft und Nahrungsgüterwirtschaft. Vgl. Ehlert/Joswig/ Luchterhand/Stiemerling (Hrsg.), Wörterbuch der Ökonomie, Sozialimus7 (1989) 116 f. Als ihr Rechtsnachfolger entstand zum 1.4.1990 die Genossenschaftsbank Berlin. Diese wurde schließlich nach dem Beitritt der DDR von der Deutschen Genossenschaftsbank übernommen, der auch die Altforderungen in Höhe von 8 Mrd. DM übertragen wurden. Die Übertragung der Kredite auf westdeutsche private Banken führte zu zusätzlichen Problemen für die Altschuldner. War in der DDR die Zinsbelastung für die Kredite, die aufgenommen werden mußten, sehr gering, so änderte sich dies mit der Währungsunion. Die Zinsbelastungen wurden plötzlich zur gewichtigen Belastung. Dabei trugen die neuen Gläubiger dieser Kredite keinerlei Risiko, da sie sich in jedem Fall beim Ausgleichsfonds Währungsumstel­ lung des Bundes schadlos halten konnten. Darüber hinaus wurden von den LPGs Infrastruktur­ einrichtungen, die sie in der DDR aufbauen und über eine Kreditaufnahme finanzieren mußten, an die Kommunen übertragen. Es kam somit zu einem Abfluß von Betriebsvermögen, ohne daß dem im gleichen Maße eine Entlastung bei den Altschulden gegenübergestanden hätte. Vgl. Beschlußempfehlung und Bericht des 2. Untersuchungsausschusses „Treuhandanstalt“ nach Artikel 44 des Grundgesetzes, Deutscher Bundestag, 12. Wahlperiode, Drucks. 12/8484, 31.8.1994, S. 471.

3. Übernahme gewachsener externer Institutionen

Die in Abschnitt III 2 beschriebenen Probleme der Regelsetzung wurden durch die Übernahme bundesrepublikanischer Institutionen zwar vermieden, es kann aller­ dings gefragt werden, ob Institutionen, die das Ergebnis eines vierzigjährigen Entwicklungsprozesses in den alten Bundesländern sind, den Transformations­ prozeß, in dem ökonomische Veränderungen möglichst reibungsarm erfolgen sollten, besonders begünstigen. Was für die übrigen westlichen Demokratien mit im Kem marktwirtschaftlichen Systemen gilt, trifft auch für die Bundesrepublik zu. Auch hier hat sich das System externer Institutionen im Zeitablauf in einem Prozeß verändert, der durch Stimmenfang politischer Anbieter und Rentensuche von Verteilungskoalitionen geprägt ist. Die Rentensuche zielt in der Regel auf staatlichen Schutz vor Wettbewerb oder auf Kompensationen für Wettbewerbs­ wirkungen. Erfolgreiche Rentensuche bewirkt, daß der Anreiz bzw. der Druck verringert wird, Wettbewerbshandlungen überhaupt vorzunehmen. Zu den entspre­ chenden staatlichen Maßnahmen gehören z.B. Erhaltungssubventionen ebenso wie Eingriffe in die Vertragsfreiheit zugunsten besonders schutzbedürftiger Parteien. Als Systemfolge ergibt sich eine Verringerung der Anpassungs- und Entwick­ lungsanreize, die von Wettbewerbsprozessen ausgehen können. Die Übertragung westdeutscher externer Institutionen bedeutete infolgedessen auch, daß der Transformationsprozeß in Ostdeutschland unter den Bedingungen der Systemverkrustung ablaufen muß, die inzwischen politisch unter dem Thema „Standort Deutschland“ diskutiert werden. Dabei wäre es in vielen Bereichen nicht zuletzt die Arbeitsmarktverfassung, die ohnehin durch die EU-Kommission angemahnte Deregulierung der Bereichsausnahmen im Gesetz gegen Wett­ bewerbsbeschränkungen und die rigiden Verwaltungsverfahren - durchaus möglich gewesen, Reformen zu wagen, die in Westdeutschland schon lange als dringlich gelten77. Allerdings hätte dies erfordert, dem Druck westdeutscher Inter­ essenverbände zu widerstehen, denen überhaupt nichts an einer Erleichterung für potentielle Wettbewerber aus Ostdeutschland gelegen sein konnte. Im Vergleich zu anderen Transformationsfallen ergibt sich aus diesem „Politikversagen“ eine interessante Besonderheit. Während die übrigen Transfor­ mationsländer beim Übergang zu einem neuen Institutionensystem zwar zugleich mit Problemen der Rentensuche nicht zuletzt im Namen der sozialen Gerechtigkeit konfrontiert sind, hatte Ostdeutschland die Folgen eines jahrzehntelangen Prozes­ ses der Verkrustung, als Teil der Schocktherapie, sofort und in Gänze mit zu über­ nehmen. Infolgedessen dürften Kosten der Transformation entstanden sein, die bei

77 Vgl. hierzu z.B. Apolte/Cassei/Cichy, Die Vereinigung: Verpaßte ordnungspolitische Chancen, in: Ökonomische Erfolge und Mißerfolge der deutschen Vereinigung - Eine Zwischen­ bilanz, hrsg. von Gutmann/Wagner (1994) 105-128; Streit, Ordnungspolitische Defizite der deutschen Vereinigung, wiederabgedruckt in ders., Freiburger Beiträge zur Ordnungsökonomik (1995) 342-3575.

einem Vorgriff auf ohnehin überfällige Reformen der gewachsenen externen Institutionen Westdeutschlands hätten vermieden werden können. Im engeren Bereich der Währungsunion bedeutete die Übernahme der gewach­ senen Institutionen auch, daß sich Konsequenzen der wettbewerbsdämpfenden Rahmenbedingungen des Bankensektors bemerkbar machten78. Alle ehemaligen Banken der DDR wurden von westdeutschen Banken oder Organisationen über­ nommen79. Dies zeichnete sich bereits in der Frühphase der Währungsunion durch eine Übernahme westdeutscher Verbands- und Organisationsstrukturen ab. Darüber hinaus stellt der Abschlußbericht des Treuhanduntersuchungsausschusses fest, daß „deutliche Belege für eine faktische Zugangsbeschränkung für ausländi­ sche Institute ... in den Ausschußmaterialien66 vorliegen80. Die verkrustete oligo­ polistische Marktstruktur des westdeutschen Bankensektors wurde somit nahezu vollständig auf Ostdeutschland übertragen.

4. Akkommodation der wirtschaftlichen Akteure

Im Abschnitt III 1 wurde auf die institutioneilen Akkommodationsprobleme hingewiesen, die mit der Übernahme eines externen Institutionensystems verbun­ den sein können. Diese resultieren zum einen aus möglichen Konflikten zwischen den neuen externen Institutionen und den überlieferten internen Institutionen, zum anderen aus der grundlegenden Entwertung von Wissen, die mit einem kompletten Wandel der externen Institutionen verbunden ist. Die Akteure müssen erst lernen, die Orientierungsleistung der neuen Institutionen zu nutzen, um ihre ökonomische Umwelt zu „entziffern66. Für Ostdeutschland liegen keine systematischen Hinweise auf einen Konflikt zwischen den neuen marktwirtschaftlichen externen Institutionen und internen Institutionen und Einstellungen vor. 1993 wurde durch das Centre for the Study of Public Policy (Glasgow) eine Erhebung durchgeführt, bei der 1966 Personen aus den alten Bundesländern und 1117 aus den neuen Bundesländern befragt wurden. Gegenstand war unter anderem die Einschätzung des jeweiligen ökonomischen Systems. Es stellte sich heraus, daß die Befragten aus den neuen Bundesländern das marktwirtschaftliche System sogar positiver einschätzten als die Befragten aus den alten Bundesländern81. Der Einstellung entspricht auch, daß die Zahl der 78 Vgl. Möschei, Banken und Wettbewerb, in: Unternehmen, Recht und Wirtschaftsordnung, FS Peter Raisch, hrsg. von Schmidt/Schwark (1994) 477 ff. 79 Vgl. Dennig (oben N. 53) 128 ff.; Gawel, Die deutsch-deutsche Währungsunion (1994) 200. 80 Beschlußempfehlung und Bericht des 2. Untersuchungsausschusses „Treuhandanstalt“ nach Artikel 44 des Grundgesetzes: Deutscher Bundestag, 12. Wahlperiode, Drucks. 12/8484, 31.8.1994, S. 485. 81 Rose/Zapf/Seifert/Page, Germans in Comparative Perspective: Centre for the Study of Public Policy, University of Strathclyde, Studies in Public Policy 218 (1993). Interessanterweise bestan­ den hier signifikante Unterschiede zu gleichen Erhebungen in anderen osteuropäischen Ländern.

Gewerbeanmeldungen in den neuen Bundesländern - für sich genommen - unter­ nehmerische Dynamik signalisiert. Allerdings ist zugleich die Zahl der Gewerbe­ abmeldungen kontinuierlich gestiegen. Die Zahl der jährlichen Insolvenzverfahren erhöhte sich im Zeitraum von 1991 bis 1994 von 328 auf 1779. Nach Unter­ suchungen des ifo-Instituts liegen die Ursachen hierfür zu einem großen Teil in den für junge Betriebe in Ostdeutschland typischen Ausgangsbedingungen wie geringe Eigenkapitalquoten, mangelnde Liquidität und unzureichende Möglichkeit der Besicherung von Kreditzwischenfinanzierungen bei gleichzeitig hohen aus­ stehenden Forderungen. Dem wurde allerdings mit umfangreichen Programmen zur Eigenkapitalbereitstellung für ostdeutsche Unternehmensneugründungen ent­ gegenzusteuern versucht. Die Bedeutung des dargelegten Wissensproblems wird durch eine weitere, vom ifo-Institut identifizierte Ursache für Insolvenzen belegt: Ein Teil der wirtschaft­ lichen Schwierigkeiten ist auf ungeeignetes Kreditmanagement der Unternehmen selbst zurückzuführen, das seinerseits auf fehlendem betriebswirtschaftlichem und kaufmännischem Fachwissen beruht82. Dies wird auch an einem anderen Phäno­ men deutlich: die nur geringe Verwendung der Finanzierungsinstrumente des Wechsels sowie des Wechseldiskontkredits zur Liquidierung ausstehender Forde­ rungen83. Zugleich verdeutlicht dieses Phänomen aber auch nochmals Probleme, die aus der Übertragung der verkrusteten Bankenstruktur Westdeutschland auf die neuen Bundesländer resultieren: Die Kreditinstitute hatten wenig Anreize, ihre Firmen­ kunden über diese Finanzierungsmöglichkeit, die in der DDR nicht möglich war, zu informieren. Kontokorrentkredite sind wesentlich ertragreicher als Wechseldis­ kontkredite, wenngleich ihr Vergleichs- und konkursrechtlicher Status ungünstiger ist. Die Bundesbank versuchte zwar durch die Reservierung eines bestimmten Anteils der Refinanzierungskontingente allein für den Wechselrediskont den Banken Anreize zu bieten, die Verwendung dieses Finanzierungsinstrumentes zu fordern. Später wurde auf diese Kontingentierung jedoch wieder verzichtet, da sie kaum in Anspruch genommen wurde. Das Wechseldiskontgeschäft blieb weiterhin hinter dem westdeutschen Niveau zurück. Es deutet somit zumindest einiges darauf hin, daß weniger der Konflikt zwischen den externen und internen Institutionen im ostdeutschen Transforma­ tionsprozeß ein Problem darstellt, als vielmehr die Entwertung des bisherigen wirt­ schaftlich relevanten Wissens und die dadurch notwendigen umfangreichen Lern­ prozesse. Daß auch fast sechs Jahre nach Beginn des ostdeutschen Transforma­ tionsprozesses kaufmännisches bzw. betriebswirtschaftliches Fachwissen einen Engpaß darstellt, macht deutlich, welche Schwierigkeiten mit dem Einüben der Die Befragten in diesen Ländern schätzten das vormalige planwirtschaftliche System erheblich positiver ein (ebenda). 82 Ifo-Schnelldienst, Finanzierungsprobleme des industriellen Mittelstandes in den neuen Ländern, 21/94, S. 6-8. 83 Mummert (oben N. 60) 130 f.

neuen Regeln in Transformationsprozessen verbunden sind. Darüber hinaus wird deutlich, daß die Zeit, die für diese Lernprozesse benötigt wird, auch von den jeweiligen Marktstrukturen abhängt. Intensiver Wettbewerb fordert die Ausbrei­ tung von Wissen.

VI. Schlußbemerkungen Systemtransformation bedeutet primär die Gestaltung eines neuen Rahmens exter­ ner Institutionen. Hierbei sind jedoch die jeweiligen institutionellen Ausgangs­ bedingungen zu berücksichtigen. Sie stehen einer undifferenzierten Übertragung marktwirtschaftlicher Verfassungen etablierter Wirtschaftssysteme auf Transfor­ mationsökonomien entgegen. Zu dem komplexen institutionellen Gestaltungs­ problem gesellt sich ein weiteres: Die Ebene der Regelsetzung und die Ebene ökonomischer Wahlhandlungen innerhalb von Regeln sind über den politischen Prozeß miteinander verknüpft. Diese Verbindung birgt beträchtliche Risiken für das Gelingen einer Systemtransformation in sich. Der ostdeutsche Transformationsprozeß, der durch die Wirtschafts-, Währungsund Sozialunion gekennzeichnet ist, lief zwar unter spezifischen Bedingungen ab. Dennoch stellt er insofern keinen Sonderfall dar, als auch hier die dargelegten institutionellen und politisch-ökonomischen Probleme bestanden: Beträchtliche Kosten wären vermeidbar gewesen, wenn Kenntnisse über die Funktionsweise sozialistischer Systeme bei der Bestandsaufnahme genutzt worden wären, die für die gesamte Umstellung der monetären Verfassung entscheidend war. Es ist aller­ dings zu vermuten, daß die politisch Handelnden einige der vermeidbaren Kosten bewußt in Kauf genommen und auch teilweise verschleiert haben, um ex antesowie ex post-Widerstände gegenüber der Wirtschafts-, Währungs- und Sozial­ union zu vermeiden bzw. abzubauen. Entsprechend den theoretischen Über­ legungen zur Rentensuche in Transformationsprozessen ist es auch im Fall der Währungsunion organisierten Interessen gelungen, zusätzliche Renten und strate­ gische Wettbewerbsvorteile zu erzielen. Darüber hinaus hat die Übernahme der wettbewerbsdämpfenden Institutionen des westdeutschen Kreditsystems mit seiner oligopolistischen Marktstruktur dazu geführt, daß Anpassungsprozesse verzögert wurden. Die aus theoretischer Perspektive identifizierten und im Anwendungsfall der Währungsunion auch teilweise empirisch dokumentierten Grundprobleme können als wesentliche Ursachen für die hinter den Erwartungen zurückgebliebenen Entwicklungen in den Transformationsökonomien angesehen werden. Der Prozeß der Systemtransformation ist nach wie vor nicht beendet. Daher ist zu fragen, inwieweit die hier gewonnenen Erkenntnisse bei der Gestaltung wirtschaftspoli­ tischer Reformprogramme in anderen Ländern berücksichtigt werden können. Die Berücksichtigung der jeweiligen politischen und institutioneilen Ausgangssituation kann eine andere wirtschaftspolitische Vorgehensweise nahelegen als dies eine

überwiegend auf die Ebene ökonomischer Wahlhandlungen konzentrierte Analyse implizieren würde. Bei dieser Vorgehensweise ist eher noch mehr von Bedeutung, daß die politisch Verantwortlichen den Willen zur Herstellung einer wettbewerb­ lichen Ordnung haben. Wenn Politiker dem Drängen rentensuchender Interessen­ gruppen erliegen, ist zu befurchten, daß die Transformationsländer den Entwick­ lungsländern nachfolgen werden. Dort haben rentensuchende Aktivitäten teilweise über lange Zeit die ökonomische Unterentwicklung festgeschrieben. In einer solchen Situation vermag die ökonomische Theorie der Politik kaum mehr, als das Phänomen zu identifizieren. Versuchen, von außen in die Politik dieser Länder im Sinne von als erforderlich erachteten wirtschaftspolitischen Reformen einzuwir­ ken, steht nicht nur die nationalstaatliche Souveränität entgegen. Sie sind auch in der Regel zum Scheitern verurteilt. Dies zeigen die Erfahrungen mit den Struktur­ anpassungsprogrammen des Internationalen Währungsfonds in den frühen acht­ ziger Jahren, die in vielen Ländern nur zu halbherzigen Reformbemühungen führten84. Die Skepsis gegenüber einem Gelingen der Systemtransformation läßt sich allerdings mildem, wenn das Phänomen des Wettbewerbs der institutioneilen Systeme berücksichtigt wird85. Mit dem Zusammenbruch des Sozialismus hat der Staatenpluralismus zugenommen. Wie die bisherigen marktwirtschaftlich orientier­ ten Länder konkurrieren auch die Transformationsländer weltweit um mobile Produktionsfaktoren. Hieraus erwächst ein Druck zur Korrektur der institutioneilen Systeme. Wie alle realen Wettbewerbsphänomene enthält auch der Wettbewerb der Systeme viele Elemente der Spontanität. So gesehen könnte er durchaus ein evolu­ tionskonformer Verstärker von internen Prozessen institutionellen Wandels in Transformationsländern sein. Allerdings folgt daraus kein uneingeschränkter Wettbewerbsoptimismus. Die Geschichte liefert auch genügend Beispiele dafür, daß Nationen in diesem Wettbewerb in evolutorische Sackgassen geraten86. Der gerade erlebte Ausgang der Konfrontation zweier Systemtypen in diesem Jahrhun­ dert belegt dies auf dramatische Weise.

84 85 Sicht: 86

Vgl. Edwards (oben N. 11) 17 ff. Vgl. z.B. Streit, Dimensionen des Wettbewerbs - Systemwandel aus ordnungsökonomischer Zeitschrift für Wirtschaftspolitik 44 (1995) 113-134. Vgl. North (oben N. 35) 107 ff.

Transfer of Legal Systems from the Point of View of the “Export Countries” By Gianmaria Ajani, Turin*

The Play of Offer and Demand of Legal Models 1. Chance and Prestige as the Main Factors Influencing Legal Borrowings 2. Law, Politics and Economics 3. Readopting Commercial Law 4. “Path Dependence” and “Legal Change” 5. Dishomogeneity as a Rule? II. The Supply of New Models 1. Indirect Influence Through the Action of International Organizations 2. “Integration Through the Law” and the EU: Again Optimistic Normativism? III. Conclusion

I.

I. The Play of Offer and Demand of Legal Models 1.

Chance and Prestige as the Main Factors Influencing Legal Borrowings

The prestige of models having originated both in Continental Europe and in AngloAmerican law has experienced an enormous rise in Russia and in post-socialist Europe after the demise of socialist law. Initially, both Eastem and Western jurists probably over-emphasized the needs of an “international traffic of legal ideas”. This emphasis was deeply connected with the widely accepted belief that with the introduction of the formal elements of democracy and of the legal pillars of market economies a fast transition would follow. Foreign and local jurists cooperating in the law reform process then entered a second stage, which is marked by a more critical approach towards “paper laws” and by a more conscious attitude towards the “ Anglo-American thinking” of legal advisers and international financial institutions.1 Nevertheless, the dissemination of new models has remained relevant, and it affects an immense area. Prof. Dr. jur., University of Turin. 1 The suitability of Anglo-American models for legal reforms in the Community of Indepen­ dent States (CIS) as well as in Central and Eastem Europe has been explained by having recourse to several factors, such as more flexibility (e.g. in relation to bankruptcy law), or more indepen-

As a matter of fact, the changing legal Systems of Central and Eastem Europe today do not look as homogeneous as they had been assumed to be for decades. Possibly the reception of new models is weakening the cultural links that used to tie the legal cultures of these countries to Continental influences (scholarly, and statutory) that in some cases were French, in other areas German, Italian or Austrian. Moreover, it is certainly true that today, in contrast to the past, reception takes place not only on the initiative of those adopting the new models, but also on the initiative of those proposing them. In this sense, one can speak of an offer of legal models, which interferes with the demand of legal reformers. The birth (or re-birth) of new States, where the jurists, as a part of the intellectual dass, are often animated by a polemic spirit against the scholarly and statutory model that previously had been dominant, poses new questions for them. While the adoption of commercial law rules has been an easy game to play in all legal Systems, due to the lack of such rules under the planning System, the restyling of civil codes has been influenced by contradictory opinions. On the one hand, the assumed "neutrality"2 of the core elements of private law has slowed down the efforts of drafting new legislation, on the other hand, the pressure of external legal advice has generated dishomogeneous legal transplants into the System of civil law. In Order to understand the future effects of these transplants, it is useful to investigate which models the Polish, Ukrainian, Estonian, Armenian, Slovakian, or Russian jurists nowadays feel related to. The division between the rules of positive law and the discourse of scholars and judges is a common phenomenon in many European countries. What is more peculiar to Central and Eastem European as well as the Community of Independent States (CIS) is the random adoption of common law Solutions into a body of law having Continental style and structure, which is due to the insistence of proponents and commentators who are more familiär with such Solutions.2 3

dency of private law rules from public law. See, for instance, Popa, Bankruptcy reorganization and the Death of Communism: Survey of East European Law 1994 No. 4, at 3. An original, although provocative, thesis, has been sustained by Paul Rubin, arguing that “at least a temporary use of common law principles" in the post-communist countries would be useful, saving the costs implied by the shortage of skilled lawyers and practitioners, and the slowness of legislature’s work; vgl. Rubin, Growing a Legal System in the Post-Communist Economies: Cornell Int. L.J. 27 (1994) 1; for a critical assessment of the role of foreign legal advisors in the drafting of new rules for the markets see: Seidman, Ann/Seidman, Robert, Drafting Legislation for Development: Lessons from a Chinese Project: Am. J. Comp. L. 44 (1996) 1. 2 “Es erben sich Gesetz* und Rechte wie eine ew’ge Krankheit fort, sie schleppen von Geschlecht sich zum Geschlechte und rücken sacht von Ort zu Ort”, Goethe, Faust I 4, 449; see Watson, Legal Transplants. An Approach to Comparative Law (1974) 7 ff. 3 Cf. the Russian Federal Law on Joint-Stock Companies, January 1, 1996, which is widely based on the American model of corporate law, or the Ukrainian Law on the Stock Exchange; applying such enactments, the Interpreter is bound to connect definitions that are now and then borrowed from Anglo-American ideas, now and again from Continental models.

It then appears clear that, mainly due to the large demand for new models, today’s Situation has a completely new character. A comparison with the post-war period, when the Solutions of bourgeois law were repudiated and the Soviet model was adopted, would not capture its significance. Formerly, new models were contained within the statutory and scholarly corpus of the Soviet law. Nowadays, the new models under assimilation are spread in national and supra-national sources that differ in origin and kind, in uniformity of legislation, as well as in ideas elaborated by legal scholarship and practice. Moreover, besides the so-called "official" demand, there is a spontaneous demand, that in some cases follows traditional academic channels and depends on the accident of personal relationships, and in other cases is organized in other ways.

2. Law, Politics and Economics Even though Karl Marx may be considered the first economist scholar having made avail of a “law and economics” approach, subsequent evolutions of socialist law have stressed the supremacy of politics over the objective needs of economic regulations in shaping the contents of rules. Today, an example of cultural continuity between the socialist and the post­ socialist era can be found in the fact that all countries in the area have maintained a strong sense of “optimistic normativism”, that is to say a belief in the use of the law as an instrument of “social engineering". In particular, the new codifications, as well as various enactments on privatization, were thought to be a prerequisite for the creation of a free market. This "political belief’ was shared both by the subjects providing legal assistance to the governments of the area, and by those involved in the process of legal reform work in the different countries. This belief gave preference to the recodification of civil law. Before the developments of the late 1980s in Eastem Europe, the international civil law community shared the opinion that stability in civil codification was of paramount importance.4 With the collapse of the socialist System and the emergence of a new demand for civil codes, local scholars and foreign experts were confronted with a dramatic choice between developing transitional civil codes or more permanent legal texts. The choice between these two alternatives was difficult because a transitional text, grounded on the current conditions of the post­ socialist economy, would not have met the Standards of a classical codification and would have contradicted the accepted thesis that civil codification has to be stable. In contrast, more modern codes that, for example, incorporate rules favoring consumers’ protection and at the same time weakening the classical principles of freedom of contract, could raise serious questions in respect of the connection between “new legal models” and the current needs of the post-socialist economies. 4 For this reason the development of new legislation in many civil law countries has been pursued outside the Civil Code frame.

Their effectiveness would - at least in the first period - be doubtful.5 At the same time one has to consider that jurists called to formulate a new civil or commercial codification necessarily have to adopt a comparative perspective, in Order to overcome the domestic, socialist-grounded, models. They cannot, therefore, avoid the temptations embodied in a wide set of "foreign" models: entirely new civil codes have recently made their appearance (in the Netherlands, in Quebec); “classical models” have been renewed by ad hoc legislation in almost all fields covered by a civil code; amendments to the traditional rules (on contracts as well as on torts) have also been carried out with respect to EU legislation, and uniform legislation increasingly influences the attitude of State legislators. When broadening the analysis towards the practical side of legal reforms, however, one may see that, beyond the scholarly Statements in favor of the restora­ tion of “classical” private law rules embodied in the codifications of Western Europe, the distinctiveness of the post-socialist experience - that is, the project of creating the rule and the market at the same time - makes the relationship between economic change and institutional change particularly complex. The peculiarities of the "pre-market" Situation may call for the adaptation of the rules, which have been worked out in a developed market context, to this new Situation. As an example one can consider the shortage of liquidity in the recently created equity markets in all post-socialist countries as a result of large privatizations. This structural element changes the way Investors can operate, and affects, in practice, both the choices of institutional Investors and of those drafting financial and commercial legislation.56 Today, Central and Eastem European countries seek to integrate into modern Europe. Closer economic and financial ties commend that any new civil code reflect EU law and new laws, rules and regulations that have emerged under the auspices of the EU. As mentioned above, the economic implications of all imported legal models should be taken into account before their adoption. The adoption of traditional Roman and Continental models is not problematic, but alternative Solutions, or “new” models may provide unanticipated problems for post-socialist countries in their transitional period. The problem, then, is to strike a workable balance between the desire to modernize and the area’s still limited ability to digest the products of the avant-garde of “foreign” legal cultures.

3. Readopting Commercial Law The reintroduction of Company law in the post-socialist States has been one of the first concems of the lawmakers. As compared to the restoration of civil law, 5 See, more generally, Langenfeld/Blitzer, Is Competition Policy the Last Thing Central and Eastem Europe Need?: Am. U.J. Int. L. & Pol. 6 (1991) 347. 6 It is evident that in a scarcely liquid market, investors’ opportunities to choose between selling out their interest, or acting for a change of corporate behavior are reduced.

however, the reforming of pre-socialist commercial codification, or adoption of new laws or new codes has proved to be a smoother phenomenon. Basically, in Russia and in the other former republics of the Soviet Union, the revival of commercial laws has been marked by some common traits, such as: — the lack of a pre-socialist background, due to the early invalidation of Czarist laws in 1917-1918, and to the weak state of Imperial Russian commercial laws before 1917;7 8 — the maintenance of the "unity of civil law” principle,8 which means that the main set of rules applicable to commercial entities is contained in the civil code, and that there is no differentiation between commercial contracts and civil law contracts.9 Looking at the experience of Central and Eastem European States, the Situation is quite different. Besides the formal continuity between pre-socialist legislation and the socialist one, to a certain extent maintained by Poland, Czechoslovakia, Romania, and Hungary after World War II, one should also consider that in some countries the process of emancipating individual entrepreneurship from state monopoly was rooted in times anterior to the 1980 reforms. In Poland as well as in Hungary and Romania, the foreign involvement in direct Investment through the creation of joint ventures was already accepted in the late 1970s. In particular, in Poland and in Hungary, already during the 1970s and the 1980s some laws were enacted which not only legalized some aspects of the unplanned economy, but also redrafted the Status of the state enterprise. The result was a model inclined towards the Yugoslavian or German framework for self-management and workers control. However, the emphasis laid by domestic legal scholarship and foreign advice on the need of rewriting the sources of commercial law has resulted in a wide action of renewing these laws, in Order to make them meet those requirements for the harmonization of commercial laws which had been set up by the European Union for the process of the Central and Eastem European countries entering into a relationship of association. In fact, the renewal of commercial laws was also meant to offer a conceptual framework to the scattered legislation adopted during the starting times of privatization.10

7 Owen, The Corporation under Russian Law. A Study in Tsarist Economic Policy (1991) 55 ff. 8 Dozortsev, One Code or Two?: Parker Sch. J. of East Eur. L. 2 (1995) 29. 9 In the past, this principle was shared by all lawmakers in the Soviet Republics. Today it still applies to the Russian federation, but it has lost its monopoly: in Estonia, for instance, the emancipation from Soviet law meant a retum to the pre-socialist distinction between civil and commercial codifications; in Ukraine a draf of a commercial code inspired by the German pattem has been prepared. See Palmer, Privatization in Ukraine: Economics, Law, and Politics: Yale J. Int. L. 16 (1991) 453, at 514. 10 For instance, in many legal Systems, such as Albania, the Czech Republic, the Slovak Republic, Poland, Hungary, the one-partner limited liability Company, which was not recognized by the pre-socialist legislations, has been recognized in the post-socialist laws, as it covered the specific

For example, today, within the area divided between the Czech Republic and Slovakia, pragmatism prevailed over concems for systematic consistency. In January of 1992, a new Commercial Code (Obchodn zkonk) came into force. It absorbed several areas of the law of obligations, that had traditionally belonged to the Civil Code11 (see paragraphs 261-408). The Commercial Code came into effect on 1 January 1992; the Code is divided into four Sections: Section 1 contains provisions on the concept of enterprises, commercial names, entrepreneurial activities, the commercial register, and economic competition; Section 2 contains provisions on commercial Companies (stock Companies, limited liability Compa­ nies, public commercial Companies, and limited partnership) and cooperatives; Section 3 contains provisions related to the law of contracts and obligations in international trade; Section 4 contains interim and final provisions. The pattem for the management of Companies is derived from the Czech Commercial Code from 1863, and the Slovak one from 1875, at their tum pattemed on the Austrian Handelsgesetzbuch. The new Czech enactment restores traditional rules and concepts: it has, consequently, eliminated quantitative and qualitative limitations to the exercise of property rights, protected possessory rights, and minor rights ad rem, These enactments also recognize the great importance of uniform models. Provisions of the Vienna Convention on the International Sale of Goods from 1980 have been incorporated in those parts of the revised Civil Code conceming the formation and breach of contract, and into those of the new Commercial Code conceming the delivery of goods and the obligations of the vendor (paragraphs 412 following).12 The Czechoslovakian Commercial Code was also an important Step for the reorganization of the sources of law. It repealed both its “socialist” predecessors, the Economic Code and the International Trade Code of 1964. It also repealed enactments from the transitional period (such as the Law on Stock Companies, borrowed from a German model, enforced in 1990 and now arranged within the second book of the Code, the Law on Companies with Foreign Stake from 1988, and the Law on Economic Relations with Foreign Subjects from the same year). In Hungary, the Law VI from 1988 on Economic Associations (as amended in 199113) has provided for a wide ränge of Company types: the general partnership, needs of privatization in all cases when the Fiscus acts as the only founder of new commercial units, and because the pattem was contained in the EU model. 11 It was not by chance that Czechoslovakia was the first country to recodify its commercial law; the early civil codification from 1950 (favored due to the existence of a not-enforced model dating from the immediate pre-war period) induced a new, more clearly “socialist” codification in 1964; the (substantial, but also formal) inadequacy of this last codification in coping with the new economic order that the country entered into after 1989 can explain the pragmatic choice adopted in 1992. 12 Compare, for instance, Art. 30 of the Vienna Convention with par. 411 of the Czech Commercial Code, Art. 31 with par. 412, Art. 32 with par. 32, and so forth. 13 Törveny a Gazdasägi Tärsasägokröl: Hatlyos magyar jogszabälyok/Geltende Ungarische Rechtsnormen/Hungarian Rules of Law in Force 1992 no. 3-4, 167 ff.

which may consist of any combination of legal persons and natural persons; the limited partnership, in which at least one member, the general partner, bears an unlimited liability, while at least one other member, the limited partner, is liable to the extent of his contribution to the partnership; the joint venture, whose members are legal persons liable for the venture’s obligations to the extent of their Capital contribution; the limited liability Company, which is analogous to the German Gesellschaft mit beschänkter Haftung (GmbH); and the stock Company. In Bulgaria, the old Commercial Code from 1897 (repealed in 1951) has been superseded by a new Law on Commerce dated 1991;14 here the commercial entities are treated in detail in nine Chapters, mainly devoted to the stock Company, the partnership limited by shares and the limited liability Company. In Albania, the result of a technical assistance project with foreign govern­ mental agencies led in 1992 to the adoption of a Law on Business Associations15 as well as of the first part of a Commercial Code16. The proposed model was based on the French droit des societes. More precisely, the parts related to Company law are inspired by the French Loi sur les societes commerciales from 1966, whereas the draf of the First Book of the Commercial Code restores part of the content of the Albanian Commercial Code from 1932, based on a draft of C. Vivante, an Italian jurist. The foundation of the commercial register follows the German model. Besides unlimited partnership, the Law on Business Associations provides for two further types of Companies: the limited liability Company, and the stock Company, having relinquished the partnership limited by shares, which was included in the pre-socialist Commercial Code of 1932.17 A survey of commercial legislation of Central and Eastem Europe shows that many lawmakers have chosen a two-tiered goveming structure for the Companies, along the lines of the German pattem. The choice has been driven by the prestige of the model. Moreover, the approximation of legal rules does not mean an auto­ matical approximation of their functioning^ the evolution of privatizations and of Capital markets may result in a diffused ownership in some of the countries in transition, in others in a concentration of control in the hands of a few investment funds, yet in others in a mixture of the two Solutions. Whether these possible Solutions will all get along with the "German-oriented legal borrowing”, thus duplicating the scenario that has produced those mies, is yet to be seen.

14 Türgovski zakon, Durzhaven Vestnik, 1991 no.48. 15 Law no. 7638 “Per shoperite tregtare", Fletorja Zyrtare e Republikes se Shqiperise 1992 no. 8,409. 16 Law no. 7632 “Per dispozitat qe rregullojne pjesn e pare t Kodit Tregtar”, Fletorja Zyrtare e Republikes se Shqiperise 1992 no. 8,405. 17 Boglia, The New Albanian Act on Business Associations: Ongoing Legal Reforms in Commercial and Private Law: Review of Central and East European Law 20 (1994), 673.

4. “Path Dependence” and “Legal Change” There is no need to prove that during the first decade of "sovietisation" of Central and Eastem Europe (1945-1955) the socialist model of civil and economic law reduced the particularities of national legal Systems. Already beginning in the late 1950s,however, the influence of Soviet scholarship and legislation, which promoted uniformity, began to interact with other forces leading to diversity, some of which were inspired by pre-socialist Solutions of the different Central and Eastem European States. These Solutions, eventually, were rooted in the different cultural links that jurists in the different countries had cultivated with German, Austrian, and French legal thought. Between 1964 and 1975, civil law was recodified in many countries, including the fifteen Soviet Union republics, Poland, Czechoslovakia and finally (1975), the German Democratic Republic, where the local jurists at last freed themselves from a troubled thirty years of confrontation with the scholarly model contained in the German Civil Code (BGB). When the commissions of codification in the different countries had finished their work, the Stalinist age of forced homogeneity was over. The jurists who prepared the drafts could then name the models they were influenced by, acknowledging pre-socialist influences, as well as occasionally referring to “international and foreign models”. If the existence of national substrata, protected by the jurists, can explain the emergence of heterogeneity of civil law codifications, the existence of national attempts to reform the command economy explains the emergence of alternative (though still labeled as socialist) models to the Soviet one in the field of economic law. Here, Western law had always had a great influence. In international trade, for instance, the socialist countries had used “traditional” models of commercial law, including industrial law and private international law. Such models were sometimes disguised as socialist. They were incorporated in sources that in some cases were very important, such as the Czechoslovakian International Commercial Code from 1964, and in other cases were marginal. It was not until the early 1970s, however, that in some socialist countries the relaxation of central planning and the acceptance of a (partial) pluralism of produc­ ers began to induce a break with legislation based on the Soviet model. It began covertly, became more and more open, reaching its completion during the last period of the Soviet experience. The legislation of the age called perestroyka was greatly influenced by scholarly and legislative proposals elaborated especially in Hungary since the end of the 1960s, and in Poland since the beginning of the 1980s. The economic reforms of the Soviet System during the second half of the 1980s were thus grounded in a body of enactments, including economic and labor law, previously tested in other socialist Systems. The peculiarity of these models was the attempt, one that proved to be ephemeral, of reconciling well-rooted dogmas of socialist law with the new options of

economic policy, an attempt captured by the slogan "making of a socialist market”. In this way models that until then had been weak, such as the managerial independence of business enterprises, became strong. Poland experienced, since 1980, the working out of new Solutions in the sphere of workers’ control of management, of enterprise title over goods, and of the Organization of the relation­ ship between enterprise and ministerial apparatus. These Solutions became successful, once the ideology changed, for they were able to reconcile the “classical” principle of collective ownership of the means of production with the new principle of active workers' participation in production. The Polish model inspired the Soviet, and finally Czechoslovakian acts on Company law, or on economic activity (Bulgaria), or on enterprises (USSR) that from 1987 to 1989 marked the end of the inflexible model of planning. A similar event affected another weak model: the cooperative. Under socialist law, the requirement of spontaneity of formation had been abandoned, and the cooperative had been transformed into a body subject to the will of the planning authorities. However, the cooperative gained a new relevance as soon as Socialist legislators at first tolerated and then accepted the development of a private sector. Moreover, the Hungarian (1971) and Polish (1982) Acts on Cooperatives, that restored the basic principles of Organization of the cooperative, became models for the Soviet legislator at the end of the 1980s. The monodirectional flow that had spread, ratione imperii, from the Soviet East towards other European socialist countries, progressively changed its direction. The limited influence of alternative models from socialist countries, which were supposed to be consistent with the socialist ideology, weis a brief prelude to today’s wider circulation of Western models. The focus on the formal aspects of legal change has stressed the aspects of discontinuity between the socialist past and the transitional times. Such an empha­ sis conceals the fact that in some legal Systems of the area (Hungary, Poland) the dismantling of the planning System had started before 1989. More relevantly, in many countries the liberalization of the legal Status of the state enterprises had occured before the privatization process was started. In the Soviet Union, follow­ ing the project of creating a legal habitat for coexistence of public and individual initiative, the legislators (both Federal and Republicans) of the period of "restructuring" (perestroyka) enacted, between 1986 and 1991,18 a set of rules which released the state enterprises from their subjugation to the ministerial apparatus and the state planning agencies.19 A partial liberalization of the entrepre­ neurial activity also resulted, at the end of the 1980s, in the creation of new cooperatives and other entities. The lack of liberalization in the System of the 18 Feldbrugge, Russian Law. The End of the Soviet System and the Role of Law (1993) 49 ff. and 262 ff. 19 Law of the USSR "O gosudarstvennom predprijatii (obedinenii)", WS SSSR 1987 no. 26 pos. 385; Law of the USSR “O predprijatijach v SSSR” in: Izvestija 12 June 1990, 2-3; Law of the RSFSR “O predprijatijach i predprinimatelskoj dejatelnosti” WS RSFSR 1990 no. 30 pos. 418.

allocation of fundamental goods, however, forced these entities to enter industrial Cooperation arrangements with large state entities. Not rarely the state enterprises themselves created separate entities, in order to maximize the profitability of certain activities, leaving the losses on the public side, or in order to deal better with foreign partners. The Organization of such cooperations between large groups and small entities by means of contractual ties did not, in a formal sense, contradict the (fading) principle of state ownership of the fundamental means of production. These contacts, however, along with the increasing recognition of wider managing powers of workers' collectives and enterprise directors, influenced the development of the privatization process. The “legal change” made in the last years of Soviet socialism as a result of partial economic reforms are, perhaps, the less recognised factor of influence over post-socialist transformations. Other “past factors”, affecting the pace of transition today, are the result of the interplay between “pre-socialist economic conditions” and the related strategies adopted by the socialist rulers after World War II. Slovakia, for instance, was underindustrialized and underdeveloped at the time of World War II, and received a massive Stalinist-type industrialization after the war. The structural imbalances that resulted from this choice have made the process of reorienting its economy difficult up to this day, and in such a Situation privatiza­ tion can only be partially successful in creating a real, pluralistic, market economy. On the other hand, past patterns of economic Organization can help today’s trans­ formation. One example is Poland, where the lesser degree of nationalization of agriculture (if compared to all other countries in the area) helped private producers to maintain a certain level of income, and indirectly helped the government to launch a harsh financial therapy for the transition period.

5. Dishomogeneity as a Rule? The history of the evolution of civil law and economic law during the last phase of the socialist regimes helps us to understand that, in spite of a common core of Problems, inherited from the previous Organization of the economy (such as the monopolistic structure of enterprises, the lack of financial markets, the weakness of domestic Capital to be used as a means for divesting state property), dishomoge­ neity of legal styles and legal Solutions is the rule. Variety, of course, is primarily determined by different economic policies subscribed to by the governments and by political impact that the reform of the economies produced in the region. Here, a simple analysis of the formal side of legal changes can be highly misleading, due to the attempt of policy-makers to bring the respectation of adjustment policies of international organizations and the desires of donor agencies on the one hand into line with the avoidance of facing internal resistance towards “shock therapies” on the other hand. Therefore, one can assume that the original profile of the privatization programs has been seriously modified by sub-legal enactments in the process of implementation.

Secondly, variety is also determined by the different backgrounds (both legal and political) of the countries. As mentioned above, labor law choices taken during the 1980s in Poland, or partial reforms adopted in Russia in the late 1980s, have significantly hampered the action of privatization agencies in those countries in the 1990s. Thirdly, variety is a result of the institutional framework. The evolution of constitutional debates in the Russian Federation, in Ukraine, as well as in Poland, Albania, and Lithuania, in the recent years has shown that the post-socialist Orientation towards an "imperfect presidentialism" (inspired rather by the French than the US model) can lead to the recognition (one would better term it the appro­ priation) of wide powers in the hands of the head of state and the council of ministers, using the need for rapid improvement of national economic conditions as the stronger argument in support of a transformation led in a centralist männer. The picture becomes even more complex if one considers the changes in the “constitutional rules of the game” experienced by many countries between 1991 and 1994. In the Russian Federation, for instance, the first phase of impasse between the executive and legislative branches (with a growing attitude of the latter of changing the privatization plan in the course of its implementation) ended by the by-passing of parliamentary Jurisdiction and the adoption (December 1993) of a new Constitution by means of a referendum. In the new text the partition of lawmaking powers is unbalanced in favor of the executive and the president.20 The development of the privatization plans, undertaken after the adoption of the Constitution, seems to reflect this change of rules. In other countries the “war of laws” between the legislature and the executive is also affected by electoral laws: fears of a new concentration of powers in the hands of one or two political parties led political leaders after 1989 to agree to give preference to the System of proportional representation rather than to a majority vote System. Faced with the double task of ensuring govemability and legitimacy, the drafters of the new electoral laws in the post-socialist States eventually adopted a mixed System by combining elements of a System of proportional representation with some techniques peculiar to a majority vote System.21 This has influenced the dynamics of lawmaking and the relationship between the executive power and the parliament. Faced with the confrontation between the highest bodies of the state, new constitutional courts set up after 1989 in some countries have taken the stage, issuing decisions which, while affecting the regulatory role of the state in the

20 Following Article 90 of the 1993 Russian Constitution, “The President of the Russian Federation issues edicts and resolutions. Edicts and resolutions of the President of the Russian Federation are mandatory to be abided throughout the territory of the Russian Federation”. The same Article States in a vague formulation that those enactments may not contravene the Constitu­ tion of the Russian Federation and federal laws. 21 Holmes, Designing Electoral Regimes: East Eur. Constitutional Rev. 3 (1994) Spring, 39.

process of creation of the market,22 can also be understood as the beginning process of a System of checks and balances. Basically, the entire process contains elements of “transition”; following the consolidation of the economic and legal Orders, and the total renovation of the constitutional Charters,23 one may expect that the relationships between the parliaments and the executives will be govemed by a more predictable pattem.

II. The Supply of New Models 1. Indirect Influence Through the Action of International Organizations

Immediately after 1989, the legal Systems of Central and Eastem Europe were influenced by a heterogeneous set of persons and organizations making proposals as a part of their programs for technical or legal assistance. In some cases, these activities were a part of a larger program, traditionally devoted to developing and emerging countries.24 More frequently, they were due to ad hoc initiatives, in some cases induced by requests of Central and East European governments, and in other cases from outside the area. In certain cases the adoption of a proposal merely depended on the prestige of the proposed model or of its proponents. In other cases further variables came into play. Initiatives proposing new legal enactments have taken different forms: assistance is given by national bodies, such as the German Technical Cooperation Governmental Office (GTZ), or the French Interministerial Mission for Central and Eastem Europe (MICECO), or the Dutch Government’s Center for the Cooperation with Eastem Europe; assistance is also provided by international organizations, such as the EU, the Council of Europe, the EFTA, the UNCITRAL25, the European Bank for Reconstruction and Development, the World Bank, the International Monetary Fund, the OECD; finally, assistance is given by private organizations and foundations, such as the Deutsche Stiftung für internationale rechtliche Zusammenarbeit e.V. (supported by the Federal Ministry of Justice), the Adenauer 22 See, for instance, Decision 21/994 of 16 April 1994 of the Hungarian Constitutional Court on the “Freedom of enterprise”, Magyar Közlöny 1994 No. 40. 23 One should bear in mind that the adoption of a new Constitution has been delayed in many countries (such as Poland, Ukraine, Albania) by the lack of a political agreement on defining the jurisdictions and the prerogatives of state organs. The maintenance of old Charters has produced, notwithstanding their amendments, perverse effects on political behaviors, as the members of the parliaments are inclined to take the rules seriously, which date back to the Soviet times, proclaiming the assembly to be the “highest body of the state power”. 24 One can think of the activity of the UN's bodies like ILO, UNIDROIT, the United Nations Development Program, but also of the United States Agency for International Development. 25 Among the several models elaborated by UNCITRAL and followed by post-socialist legis­ lators one could mention, for instance, the “Model Public Procurement Code”, approved by the UN in July 1993. The model has inspired the Polish Public Procurement Law; on its contents see: East Eur. Bus. L. 4 (1994) no. 94, 6 ff.

Stiftung, the Soros Foundation, the American Bar Association, but also by big law firms and research centers of multinational Companies, and assistance given by university centers. The type of assistance given affects not only the geographical extent of its influence, but also its chances of success. To locate the areas where these proposals have the greatest chances to end in reception, it is useful to consider two types of international organizations: firstly, the international banking and credit organi­ zations, such as the International Monetary Fund, the World Bank, the European Bank for Reconstruction and Development, and secondly the European Union (in particular, the Commission of the European Union). Membership in the IMF, obtained by all the countries of the area in the early 1990s, was in many cases preceded or accompanied by formal demands for techni­ cal assistance in the preparation of statutory texts. The IMF, and particularly its Legal Department, encouraged the development of laws dealing with financial matters such as banking legislation, regulations on the activity of the central banks, monetary Orders for almost all of the CIS member States, for the three Baltic republics, for Albania, Bulgaria, Poland and Romania. The Legal Department of the World Bank intervened in order to propose drafts on tax law and foreign Investments protection in the same countries. In certain, highly technical sectors, the presence of a single proponent can promote uniformity.26 The fact that the proponent also grants credits and other economic aids may guarantee the adoption of the proposed model. However, when the assistance involves enactments of great importance (for example, parts of Commercial Codes, or Company laws), the casualness variable may concur with the “prestige factor” in the determination of the model to be transplanted. In these cases the organizations commit decisions to foreign experts and to jurists who work on the preparation of legislation, which is done in the ministries, rather than at the faculties of law. However, experience shows that bad communication between foreign and local experts, cultural misunderstandings in the fields that are to be covered by the new legislation, and, last but not least, a weak translation can heavily influence both the choice and the drafting of new rules. Furthermore, the way the project team acts is in some cases reminiscent of the procedures adopted when drafting uniform laws or international conventions. Conflicting opinions (both at the political and technical level) may generate vague formulae. Therefore, to determine the Organization that provides assistance does not always determine with certainty the origin of the model. Chance and prestige concur to blur the marks of the new map of post-socialist legal Systems that is being drawn up by locating uniform technical models.

26 Similarly, in the field of intellectual property protection, for example, uniform new rules are developed by following the Standards prepared by the World Intellectual Property Organization (WIPO). See the Hungarian Laws on Utility Models and Software Protection, Nos. XXXVIII e XIX, in force since the Ist January 1992.

The picture becomes more complex, if we consider that some proponents do not limit their activity to the assistance in drafting legislation, but also train legal personnel and suggest changes in the System of legal education. The division between the rules of positive law and the discourse of scholars and judges is a common phenomenon in many European countries. What is more peculiar in the case of Central and Eastem Europe and CIS States is the random adoption of common law Solutions, because of the insistence of proponents and commentators who are more familiär with such Solutions, into a body of law of Continental style and structure.

2. “Integration Through the Law” and the EU: Again Optimistic Normativism?

A more direct harmonization process is happening, being related to the project of a future accession of the Central and Eastem European (as well as Baltic) States to the European Union. Examples are those Central and East European countries that from 1991 on signed “European Agreements” of association with the European Union. They have a Status similar to the one the EFTA countries enjoyed in the past in relation to the EU member States. The Association Agreements impose duties to adapt positive law27 and collateral technical regulations. These duties have to be combined with the engagements already made by the national legislators by enforcing antitrust acts based on the EU model.28 The direct approximation is

27 The point is made explicit in the texts of the Agreements. Sections 67-69 of the Agreement with Hungary, for instance, States that: “The Contracting Parties acknowledge that the major precondition for Hungary’s Integration into the Community is the approximation of that country’s existing and future legislation to that of the Community. Hungary shall act to ensure that future legislation is compatible with Community legislation as far as possible” (Art. 67). “The approximation of laws shall extend to the following areas in particular: customs law, Company law, banking law, Company accounts and taxes, intellectual property, protection of workers at the workplace, financial Services, rules on competition, protection of health and life of humans, animals and plants, food legislation, consumer protection including product liability, indirect taxation, technical rules and Standards, transport and the environment" (Art. 68). “The Community shall provide Hungary with technical assistance for the implementation of these measures which may include: - the exchange of experts; - the Provision of information; Organization of seminars; - training activities; - aid for the translation of Community legislation in the relevant sectors” (Art. 69). 28 The Association Agreements provide for the activity of Association Councils to which the task of harmonizing antitrust rules is committed. See: Competition Policy in Transition. CSFR, Hungary and Poland: East Eur. Bus. L. 10 (1992) No. 7-8; New Ukrainian Competition Act: East Eur. Bus. L. 15 (1992) No. 4. The EU level of protection of intellectual and industrial property rights, ex Article 36 of the Treaty of Rome, will be reached in 1997. In particular, the Agreement with Poland cites the directives 89/104 on trade, 87/54 and 91/250 on softwares as models.

supported by a strong awareness, in the countries concemed, of the importance of making domestic legal Systems compatible with the one worked out by the European legislator: even before signing the European Agreements both Poland and Hungary had created special offices, entrusted with the task of assisting their Parliaments and Governments in their efforts to harmonize and coordinate the process of adaptation of legislation to EU requirements. More recently, the EU “White Paper” on the preparation of Central and Eastem Europe for integration into the internal market of the Union provides for the establishment of stable institutions, such as a “Technical Assistance Information Exchange Office” to be located in Brussels and supported through a multi-country PHARE program. The assistance offered by the Office aims to provide technical advice on EU and members States legislation to associated countries’ drafters, and to avoid a duplication of consultancy projects.29 If one considers the “common sentiment in Eastem Europe that less regulation and more managerial freedom are acceptable when a country is moving toward a market economy”, the effects of the European Agreements will foster an opposite understanding of the needs of strict Standards of control over commercial and financial activities.30 When considering the matter of the implementation of the Association Agree­ ments, a substantially new approach towards legal harmonization has been set forward by the Commission in 1995 by the adoption of a “White Paper” which sets both the general frame for the harmonization of the Associated Countries’ legislation and the timing of the legal reforms.31 The main characteristics of this document are pervasiveness and uniformity: while focusing on the legislation which is meant to be essential for the functioning of the internal market, the “White Paper” also describes the administrative and organizational structures which are required in each sector in order to implement effectively the new (or amended) legislation: “Although every piece of Commu­ nity legislation is important in principle [...] the Commission considers it as appropriate in the pre-accession phase to propose an appropriate sequence in which the associated countries could take over the legislation for each major area.” Having set aside the formal approach which had marked the major part of proposals for the In a unilateral Statement, Poland committed itself to the enforcement of the European Conven­ tion on Patterns and to the Nice Agreement on Trade Marks Classification by the end of 1997, as well as to enter the Bem Convention on Copyrights (Paris 1971) and to the Madrid Protocol on Trade Marks Registration. 29 Breskovski, Director's Duty of Care in Eastem Europe: Int. Lawyer 29 (1995) 78. 30 On the positive influence of the Proposal for a Fifth Directive on the fiduciary duties of corporate directors, see op. ult. cit. 80 ff. 31 White Paper on the Preparation of the Associated Countries of Central and Eastem Europe for Integration into the Internal Market, EC-Doc. COM (95) 163 def., p. la (3.16). It must be considered, however, that “the criteria used for establishing the recommended sequence for approximation within each area are based on a coherent approach to the legislation itself, without reference to the economic costs or benefits of its adoption”, op. cit. 3.20.

dissemination of legal models, the Commission has recognized, in its White Paper, that "resources for the approximation exercise are limited in both the Community and the Associated countries, whether in terms of legal or technical expertise, Parliamentary time, or the availability of training. These resources should be focused on areas where they will have the greatest effect. The Commission has therefore presented the legislation for each area in a way that distinguishes ‘key measures’ from the total number of measures applicable and which then proposes a further breakdown of key measures into two stages”.32 III. Conclusion

In the most recent years it has become widely recognized that both Comparative Law and Law and Economics have been unable to play their cards in the game of transferring legal Systems from West to East.33 Several factors, that can be roughly reduced to lack of time and poor coordination among the donors of legal models, explain such a failure. The “White Paper on the Accession Strategy” seems to offer a better consideration of the suggestions set forward by the scholars active in the fields of comparative law and EAL. After years of “blind reception”, both donors and recipients today seem more conscious of the “path dependence” Problems and of the dangers implied in a hasty drafting of sensitive regulations (such as, for instance, those related to financial markets).34 This awareness will certainly delay the process of carrying out legal harmoniza­ tion, but it will also increase the chances of the new legislation to last, and to receive the authority within the recipient countries which it requires to become effective.

32 White Paper, cit. 4.1. 33 Ajani, By Chance and Prestige: Legal Transplants in Russia and Eastem Europe: Am. J. Comp. L. 43 (1995) 93. 34 “In the field of financial Services, internal market legislation strengthens prudential requirements and leads to more deregulated markets. Such a regulatory change made too soon could seriously weaken financial entities in Central and Eastem Europe, since most of them still have to cope with a legacy of bad Ioans”, White Paper cit. 4.11.

Western Support of Law-Reform and Codification Efforts of the Countries of the Former Socialist Bloc as Seen from the United States' Viewpoint By Richard M. BUXBAUM, Berkeley*

Introduction The US Activities in their Historical Context 1. The Official Beginnings 2. Categories and Quantities a) Financial Volume b) The Range of Law-Related Support Activities c) Rule-of-Law Activities III. International Activities 1. International Monetary Fund (IMF) 2. The World Bank (IBRD) 3. International Coordination

I. II.

I.

Introduction

The variety and volume of offers of assistance in the creation of the legal and institutional components of the transformation process, the evaluation of which is the subject of this book, are enormous. The assistance is offered by actors at national, regional, and supranational level; by governmental, private, and thirdsector (sc. Non-Governmental Organizations) actors; for comprehensive, sectoral, and particularized reform efforts; for motives ranging from the most generalized good will to the most specific reciprocal expectations; and with consequences ranging from the unequivocally positive and beneficial, through the harmless, inane, and ludicrous, to the harmful.1 Above all, the assistance scene is marked by * Prof. Dr. iur. h.c., Dean, University of California. 1 “The potential prestige and long-term advantages of being involved in this historic process have proven irresistible to numerous Western law firms, government bodies, international agencies and academic institutions. Unfortunately, a general lack of knowledge, skills and training after decades of Soviet rule has left the republics ill-equipped to deal with an onslaught of ideas, concepts and legislative drafts from lawyers eager to provide them with assistance”. Waelde/Gunderson, Legislative Reform in Transition Economies: Western Transplants A Shortcut to Social Market Economy Status?: Int. Comp. L.Q. 43 (1994) 347, 348.

a bewildering variety of efforts, by an understandable but regrettable lack of coordination among the providers and to a lesser extent among the recipients,2 and by an equally regrettable lack of follow-up and evaluation processes. This paper is largely a factual one and a characterization exercise; indeed, its larger part is concemed with laying the groundwork for a more evaluative consideration of the process. Its recommendations for future Cooperation among provid­ ers, and between providers and recipients, are rather based on assumptions and anecdotal evidence than on a comprehensive and fieldwork-grounded examination of the past and present Situation.3 Finally, it principally views the assistance provided at the American level and to a lesser extent that provided at a supra­ national level; it leaves an account and analysis of the Western European assistance to other, more competent observers and authors in this book.4

II. The US Activities in their Historical Context 1. The Official Beginnings

The first legislative recognition of the need and reasonableness of providing a legal component for the support of imminent transitions in Socialist-bloc countries is the “Support for East European Democracy Act from 1989” (SEED), signed on November 28 of that year. It appropriated almost half a billion dollars for that pending fiscal year, in addition to almost a quarter billion dollars in the form of credit guaranty authorizations; and it authorized, subject to annual appropriation bills, almost three-quarters of a billion dollars of SEED funding for two subsequent fiscal years (1990-92).5 While the bulk of these funds were destined for Poland and Hungary (reminiscent of the PHARE program of the EC), and even though the major part was spent on everything from agricultural surplus shipments to pollu­

2 See F.A.Z., Wettbewerb der Verwaltungs- und Rechtssysteme in Osteuropa: Oct. 12, 1992. 3 For a rare presentation of field experience and know-how - a form of technology transfer to (not from) Service providers, see Sunshine, Managing Technical Assistance - A Practitioner’s Handbook (Honolulu 1995). In the context of other theses developed below, Sunshine’s own experience with the “transfer” of experience gained from work in the law-reform sector of Third World countries and economies to later work on “Rule of Law” projects of the Newly Independent States described below is itself worth mentioning. 4 For a recent US view, see Linarelli, The European Bank of Reconstruction and Development and the Post-Cold War Era: U. Pa. J. Int. Bus.L. 16 (1995) 373.1 also do not report on the involvement of the OECD in this work; see, e.g., its periodical “Trends and Policies in Privatisation, and the recurrent meetings of its Advisory Group on Privatisation (AGP)”, at which experts from OECD and “receiving” countries review their experiences and policies. 5 See US General Accounting Office, Eastem Europe - Status of US Assistance Efforts (GAO/NSIAD-91-110, February 1991) 2.

tion-control devices, infrastructure-development and -support programs including legal infrastructure also were included. Right from the beginning, agency competition has characterized this and later programs. The mentioned February 1991 governmental audit of the first cycle of the SEED Program makes this the centerpiece of the critical section of its commentary,6 and the story of intra-agency coordination problems continues to this day.7 However, at this point notice is to be given to the fact that there is recog­ nition of this problem of competition and coordination at high levels of govemment, and that some serious efforts at creating coordination procedures are being made. Possibly the best example can be found in the State Department. There the head of the Newly Independent States (NIS) Bureau holds at the same time the rank of the Special Adviser to the President and that of the Secretary of State for NIS Assistance and, in this capacity, exercises some persuasive and some directive power over the various activities of such major agencies as AID, the Department of the Treasury, and OPIC.8

2. Categories and Quantities a) Financial Volume In order to provide a context for the importance of this effort, a few figures will be useful, though the specific legal-assistance components are not yet disaggregated at this stage.9 Non-credit (i.e., non-contingent) obligations of all US agencies operating in the field of NIS support increased from $ 19 million in the 1990 fiscal year to almost two and a quarter billion dollars in the 1994 fiscal year (though the partial figures available for 1995 indicate a substantial drop to perhaps half of this figure). During the first quarter of 1995 a total of almost five and a half billion dollars were committed to these programs. Of these sums, more than half was

6 "AID’s [the US Agency for International Development] objectives in Eastem Europe are to promote open market economies and democratic societies. AID officials said they worked closely with congressional committees in drafting the SEED legislation. ... However, ... when the legislation passed, it contained specific congressional directives (in the form of earmarks) to the administration, rather than general program descriptions. Thus, although SEED funding is being made through foreign assistance appropriations, the funds were specifically allocated by the Congress to the ... implementing [agencies; i.e., rather than to AID].” GAO Report, supra n. 5 at 23. 7 See GAO, Former Soviet Union: US Bilateral Program Lacks Effective Coordination (GAO/NSIAD-95-10, February 7, 1995; with Update, NSIAD-96-16). 8 The Overseas Private Investment Corporation, a government agency that largely guarantees credits given by the private financial sector to US exporters and, to a smaller extent, investments by business firms in certain countries. 9 The following data is taken from GAO, Former Soviet Union - Information on US Bilateral Program Funding (GAO/NSIAD-96-37, December 1995).

assigned to the Budget-Function Classification No. 150 (International Affairs generally);10 in contrast, only $ 119 million were assigned to No. 750 (Justice). This, however, does not signify a lot for the Identification of the actual programs, since legal affairs may not only show up in both the large and general International Affairs as well as of course in the Justice Classification, but also in otherwise innocuous line items such as Health, Natural Resources, and even Defense. In terms of agency involvement, AID heads the list, closely followed by the Department of Agriculture and the Department of Defense as a substantial but distant third. Incidentally, the list is completed by the assignment of $ 34 million to the Securities and Exchange Commission, whose role exactly hits the topic of this book.

b) The Range of Law-Related Support Activities

A focus on law-related governmental support activities is first of all an exercise in defmition. I define them in a broad sense including such items as assistance in the implementation and execution of laws (both in the sense of implementing regulations and actual enforcement), training of legal cadres in NIS and Eastem Euro­ pean government positions, and legal education and training. USAID, being a major contributor, both in terms of financing and implemen­ tation of assistance, primarily focuses on encouraging the adoption of those business and commercial laws that are a prerequisite to the follow-through of the process of privatization. In addition, pilot activities dealing with privatization Investment funds, securities trading, share registration and transfer, and corporate governance have yielded further proposals for legal reform at a national level. In this context, American initiatives have been supported by the strong interest of host-country counterparts in those legal reforms that might break up monopolies, articulate and implement corporate and commercial laws, determine land rights, promote competition, and generally enable the development of private ownership and the free exchange of goods and Services.11

10 The Office of Management and Budget of the White House has the responsibility of creating the line-item Classification of the federal budget; it is from this table that these classifications were taken. In other words, these classifications do not identify governmental departments or agencies, but budgetary lines for specific expenditures by purpose. 11 See US Assistance and Related Programs for the Newly Independent States of the Former Soviet Union: 1994 Annual Report. Illustrative of these collaborations is the work of US technical advisors with the Commission appointed to draft the new Russian Civil Code. Part I of the Code, which focuses primarily on such issues as sales, negotiable Instruments, letters of credit, and secured transactions, was passed by the Duma in December of 1994; Part II, which continues with transfer-of-property issues, and includes leasing, banking and financing transactions as well as new forms of ownership, was passed by the Duma in December of 1995.

In the light of the above, the official United States programs run directly by USAID (which, as mentioned above, is not the only game in town) may be outlined as follows: (1) Political Process. Within this category, USAID contracts with non-govern­ mental organizations such as the Free Trade Union Institute, the National Demo­ cratic [Party] Institute, the International Republican [Party] Institute, the Inter­ national Foundation for Electoral Systems, and even the German Marshall Fund of the United States in order to support activities such as the development of independent trade unions, voter education, election monitoring and more generally citizens’ interest in the democratic process. Government officials, central election commissions and civic organizations cooperate with USAID on the rewriting of electoral laws, the training of poll workers, and the conduct of other electionrelated activities. In relation to this, assistance to Russia was aimed at the administering of the 1995 parliamentary elections and the 1996 presidential election. In advancing the development of political parties, assistance focuses on training parliamentarians to function more effectively as members of these parties, and more generally on the improvement of party structures (even including such essentially internal issues as coalition-building in parliament). Moreover, USAID endorses the efforts of target-country NGOs to address issues of ethnic relations. By means of interagency transfers, USAID also Supports the Congressional Research Service's (CRS) programs for the parliaments of Russia and the Ukraine.12 CRS’s programs focus on creating and expanding legislative informa­ tion, research, and analytic Services, as well as developing the capacity of parliamentarians and their staffs for a more efficient utilization of these Services. CRS is cooperating with parliamentary committees on procedural issues and policy oversight; the programs provide technical assistance and training, automation equipment and networking, as well as library materials, and serial subscriptions to the parliaments. (2) Media'. I shall not deal with this category in detail at this point, except for mentioning that the media-law reform, a critical issue in many countries, is supported under this item; this rubric also coincides in some parts with the political process initiatives (e.g. freedom of speech, freedom of the press, etc.). (3) Local Government: This is essentially technical support, especially in respect of municipal finance and tax collection; however, some support of inter­ governmental (though intra-state) legal arrangements is covered here. USAID assists municipal governments in becoming more transparent, accountable and responsive; and a consortium led by the Research Triangle Institute is continuing with the implementation of an NIS-wide program of helping municipal governments in several selected cities with the introduction of new management and financial practices and the upgrading of their municipal Services.13

12 See supra n. 9. 13 See supra n. 9.

The creation of a set of regulations, and the adaptation thereof to specifics of municipalities remain a primary concem. (4) Civil Society and NGO Support: This category comprises some indirect support of law reform in the sense that some of the supported local agencies have the awareness of legal rights, the creation of channels for the enforcement of rights, etc., on their agenda. (5) Rule of Law: This of course is the principal rubric for the type of activity discussed in this paper, and deserves a more detailed treatment. The following still is a description of the USAID-supported activities;14 other governmental and private efforts are described further below.

c) Rule-of-Law Activities Most Rule-of-Law (ROL) activities have been carried out by a couple of major contractors, such as the American Bar Association through its Central and Eastem Europe Legal Initiative (CEELI) section, and the private non-profit consortium of ARD/Checchi. The former is a public Service project of the ABA, designed to advance the rule of law by supporting the law reform process underway in the identified areas. Its mission is composed of both political and economic aspects of law; that is, of democracy and markets; its vision is to link the two as parts of a whole. While CEELI’s own mission Statements mention its open attitude towards “Solutions” emanating from Civil- and not only Common Law sources, not surprisingly it primarily falls back on the latter, and more particularly on quite specific American models and examples. This is most perceptible at the level of economic regulation (e.g., Capital market law, other regulation on securities and Company law, bankruptcy, commercial law in general) but also is evident in less commercially grounded fields such as general civil and constitutional law and civil litigation. CEELI States that its methods of assistance include: (1) locally resident US nationals who act as liaison officers between the host agency’s demand for and the home agency’s supply of legal assistance; (2) technical legal assistance workshops of short duration on subjects ranging from general discussion of comparative legal traditions to assistance in the drafting of specific legislation; (3) legal assessments of draft legislation, ranging from constitutions to exportsubsidy laws, circulated to home-country experts, as well as of more general concept papers discussing issues that require coverage by proposed but not-yetdrafted legislation; 14 Recall that USAID argues that all appropriations within the international-affairs budget category should fall into its coordinating jurisdiction, though actual appropriations often are earmarked for direct spending by other government agencies.

(4) the reform of legal education, by means of both placement activities and a general sister-school program; (5) training activities in the host country and the US, principally in commercial law matters, occasionally, however, including judicial training; (6) the establishment of commercial law centers with specialized libraries and computer/communication facilities and the hosting of experts for consultations (in Bulgaria, Poland, and Lithuania); and (7) an environmental public advocacy center in the Ukraine. CEELI receives a small amount of funding from other US governmental agencies, mainly subagencies that either are funded by USAID themselves or, which is more often the case, fall under the already mentioned “International Affairs” budget category that AID attempts to coordinate - e.g., government agencies like the United States Information Agency (USIA) and private, but governmentally supported groups like the National Endowment for Democracy. It occasionally has also received private funds, from sources ranging from family foundations to Soros groups; indeed, it even has received some funding from the European Bank for Reconstruction and Development (EBRD). In the fiscal year 1994 the total contributions to CEELI amounted to something over $ 5 million,15 the lion’s share coming from USAID. A few major CEELI programs make use of full-time Professional staff, but the institution’s substantial reliance on volunteer and pro-bono participants has resulted in a heavy emphasis on short-term flying visits of little depth or impact, and more than a fair share of shallow non-contextual advice, whether given directly in seminars or by means of written analysis of legal documents and draft legislation.16 As far as coordination with other countries’ efforts is concemed, occasionally (though only occasionally) a bi- or multinational team of experts is involved under the CEELI umbrella.17 Direct USAID implementation of Rule-of-Law activities is primarily effected through the Rule of Law Consortium, which began its activities in early 1994, and which closely associates with CEELI. The mission of the ROL Consortium generally resembles that of CEELI; however, it is not limited to the methods of assistance listed above. For example, the Consortium solicited proposals for smallgrant programs for US and local NGOs working on legal reforms and human rights; the first grants were awarded in February 1995. Other ROL Consortium

15 See 1994 Annual Report 31. 16 CEELI, CEELI's Cumulative Program List (as of March 30, 1996). 17 The US Agency for International Development from time to time makes available Cumula­ tive Program Lists which are organized by categories of law-related activities (e.g., one-week training program conceming letters of credit and shipping documents, Lithuania, provided by an American attorney and a member of the Deutsche Bank legal staff). CEELI participation in a program initiated by other countries’ aid organizations are another, equally occasional matter; see, id. at 17 [CEELI participation in a German GTZ (Deutsche Gesellschaft für Technische Zusam­ menarbeit GmbH) training program on commercial law in Albania].

activities include a program to help law school facilities in Russia and the Ukraine to design new law curricula, as well as a program for establishing an electronic database to provide Russian NGOs with legal information in the fields of environ­ mental law, labor and consumer rights, and human and civil rights. The other major legal-service providers are non-profit corporations specializing in foreign, not necessarily legal, assistance. While the Harvard Institute of Inter­ national Development (HIID) has historically been the best-known provider in the field of institutional support of economic development (e.g. monetary and fiscal policies and their institutional expressions, including laws and regulations), it is a joint venture (ARD/Checchi) that has received the bulk of the recent AID contracts for the Provision of legal-reform related assistance to the countries of the former Soviet Union, in particular to Russia. Its work has been somewhat controversial, which is rather due to doubts about its quality than to any arguments of a political nature; however, this judgment (given by auditors from the General Accounting Office),18 was mitigated by the recognition that there had not been an adequate program design by the granting agency and that the multi-faceted “Rule of Law” program was too ambitious for the size of the program’s budget. In addition, an important role in the implementation of ROL initiatives is played by the United States Information Agency (USIA), which has a long history in providing information on the structure and functions of American law and government19 (though only on American law and government). Generously funded, at least until the change of political leadership in the Congress after 1994, USIA has the opportunity of implementing ROL initiatives on a considerable scale, although its principal role has been to facilitate the reception of the American legal System in the respective host countries (according to my judgment, at an excessively broad and non-differentiated level). While at times the use of European law as a possible model has been suggested in certain circumstances, USIA initiatives generally advocate the American law tradition. USIA is also active on the institutional as opposed to the substantive side of American legal assistance. Together with the Judicial Administration Division of the American Bar Association it instituted a new working project directed at developing sister-court and mentorship projects, specifically aimed at emerging democracies.20 The goal of this new project is to fester long-term Professional relationships between American judges and their judicial colleagues in a twin town. The program is a natural extension of the ROL program in Central and

18 GAO report, supra n. 5. 19 In assessing ROL's significance, USIA promotes a position that: “[t]he Rule of Law program has always been at the core of USIA’s broader responsibility for promoting democracy around the globe. As former communist and totalitarian governments struggle to build the foundations of democracy, USIA assists these newly emerging democracies through a number of USIA-sponsored programs.” See USIA Rule of Law Program Fact Sheet (1993). 20 Sister Court and Mentorship Project, USIA News Release (July 15, 1994).

Eastem Europe.21 Another intriguing example of these types of USIA assistance programs is the bankruptcy clinic conducted in Russia in November 1993, just a few months after bankruptcy legislation had been enacted there. The US judiciary has also been directly involved in legal-assistance programs. In 1993, the Judicial Conference of the United States established a Committee on International Judicial Relations to “promote internationally the rule of law and administration of justice”.22 One of the examples of the committee’s contribution to ROL assistance is a workshop in which Russian judges were instructed on the American jury System (implementing Russian efforts to introduce lay juries in the Icriminal-procedure System).23 Another direct US-government initiative is carried out through the involvement of the Administrative Conference of the United States (ACUS), which is an independent government agency entrusted with the task of acting as a central Institution for expertise on administrative law. An ACUS-selected team visited Ukraine in March 1993 for a cooperative project with the Ukrainian Institute of Public Administration, which is a graduate-level facility for the training of government officials. Understandably, the subject of this visit and of the coopera­ tive project was American administrative law and the government process, with key topics such as the public involvement in “notice-and-comment rulemaking", the use of administrative-law judges, and court review of the administrative process.24 In February 1990 the Federal Bar Assocation, like the ABA a non-governmental Professional group, organized the Democracy Development Initiative (DDI) to “promote the rule of law by assisting countries in reforming their governmental and legal Systems in accordance with democratic principles such as the protection of due process and civil rights”.25 One of its major activities was the live, videolinked Conference between Washington and Moscow on the draft of the Russian Constitution, with Russian and American constitutional experts. DDI is restricted to focusing on the development of laws and public institutions, not on promoting commercial projects; furthering its objectives DDI developed a volunteer talent bank consisting of lawyers from academic, as well as from public and private sectors. Any presentation of the US assistance to NIS, Eastem, and Central European law reform and codification efforts would be incomplete without at least mention­ ing the initiatives of private law firms, especially of those engaging in Professional

21 Lawrence, Are we exporting our legal System?: Federal Bar News & J. (November/ December 1994). 22 Mihm, Strengthening International Judicial Relations: 7 The Third Branch 26 (July 1994). 23 As a result of this program, 29 Russian jurists retumed to the United States in September 1994 for further training on jury-trial procedures. See supra n. 19. 24 See VII Administrative Conference News 3, at 7 (Summer, 1993). 25 See supra n. 19.

legal activities in the region.26 Of particular interest for this discussion are the efforts of law firms in drafting legislation for specific sectors of the growing economy (e.g. oil and gas laws, private housing laws, mortgage legislation, intellectual property legislation, etc.) The proposals for such legislation occasion­ ally are a byproduct of client-related work of a law firm, and not mere altruism. There is, however, an element of public Service in these endeavors; whether legislation drafted by a law firm originates in the needs of a specific client or not, once enacted it becomes another stone in the "facilitative-law" arch being constructed by all these public and private efforts, coordinated or not. Whilst introducing the efforts of government, public and private organizations, we have touched on a number of issues that deal with civil or civil-related legisla­ tion. Western support of law reform and codification is not limited to those areas, however. Recognizing that the rise of crime in Eastem Europe and the NIS poses dangers both for the course of the law reform and the international community in general, US authorities have devised a package of programs that support the development of new techniques and measures to cope with crime. This interagency effort follows two primary directions: training and technical assistance for law enforcement agencies, and technical assistance for the reform of the criminal justice System. Agencies participating in the effort include USAID, the Department of Justice, and USIA; the programs ränge from expansion of the Russianjury trial initiative,27 to the training of prosecutors and technical assistance for procecution training institutions, to assistance in drafting and reviewing criminal Codes. While the variety and volume of assistance offered by the US to the transfor­ mation process are substantial, most of these efforts have not been as helpful as they could have been, which is partly due to the lack of coordination among the participants and partly to a dysfunctional ignorance of the legal-cultural particularities of each particular country. The process of transplanting Statutes or institu­ tions cannot succeed if totally out of context,28 pace Watson29. That American efforts, conducted in the American missionary tradition which does not have

26 The competition and jousting of American and European law firms in organizing branch Offices in these countries is a story in itself. For a country-by-country review, see the constantly updated “Overviews” of the International Centre for Commercial Law available on the Internet site http://www.link.org/CZE[e.g.]OVERV.HTM as well as the Professional cards in the Foreign Law Office volume of the Martindale-Hubbell Law Directory. One fmds the expected omnipresent players, such as Baker & McKenzie; White & Case; Pünder, Vollhard, Weber & Axster; Allen & Overy, etc.; but also aggressive US-regional firms such as Squire Sanders & Dempsey (originally of Cleveland, Ohio) in the Czech Republic, Hungary, and Ukraine; and sector-specific firms (oil) in Kazakhstan and Uzbekistan. 27 See Thaman, The Resurrection of Trial by Jury in Russia: Stanford J. Int. L. 31 (1995) 61. 28 For a recent overview effort, see Symposium, Methodology and Cultural Traits - Financing Privatisation in Eastem Europe: Bost. U. Int. L.J. 13 (1995) 367. 29 See in particular Watson, Legal Transplants and Law Reform: L. Quart. Rev. 92 (1976) 79.

regard to cultural peculiarities,30 have their problems will surprise no one acquainted with the tradition or with these recent efforts.31 Nonetheless, the US influence on the legal domain of modern economy is a fact of life in the second half of this Century32 and cannot be denied in this particular arena. One small case study may demonstrate that reality. The Committee on Technical Assistance to Emerging Economies of the Section of Business Law of the American Bar Association is a more focused counterpart of the ABA's CEELI Project; after half a decade of disdainful rejection of CEELI’s “amateurism”,33 it now has established a delicate modus vivendi with the latter. The Committee’s principal project is identified in the title of a Draft Report issued in June of 1996: “Developing Securities Markets - Key Elements of a Legal Regime: A Work in Progress”. That Report arose out of the growing concem that some general policies needed to be developed for the number of Central and Eastem European Capital market development projects a number of US govemment agencies were funding and supporting, as noted above.34 As the Committee stated, “[t]he diverse and sometimes contradictory advice given by various Consultants and by Consulting firms was too often counter­ productive and served neither the policy of the funding agency [n]or the country the advice was designed to assist”.35 The Draft Report identifies thirteen major issues that any systematic set of Capital market laws has got to consider, and it provides brief arguments for and against the principal substantive decisions that a legislator has to make in the process of considering the adoption of such laws: (1) Scope (especially in respect of defmition of Instruments covered) (2) Regulation of Private Issuers — Protection of Public Shareholders and Debt Holders — Security holders’ Voting Procedures — Financial Statements and Periodic Reporting — Public Offerings (especially by affiliates of an issuer) — Issuer (and Insider) Transactions in Own Shares (3) Special Problems of (Debt Securities) of Governmental Issuers (4) The Regulation of Securities Markets 30 For current examples, see e.g., Burke, The Economic Basis of Law As Demonstrated by the Reformation of NIS Legal Systems: Loyola of LA Int. & Comp. L. J. 18 (1996) 207. 31 For current critical reactions among legal Professionals, see, e.g., Chen, The American Ideology: Vanderbilt Law Rev. 48 (1995) 809. 32 See Wiegand, The Reception of American Law in Europe: Am. J. Comp. L. 39 (1991) 229. For an important Statement of the need to bring this entire subject under a sociological lens, see Friedman, On the Emerging Sociology of Transnational Law: Stanford J. Int. L. 32 (1996) 65. 33 And problems with CEELI's conflict-of-interests regulations. 34 See also, e.g., Brown, Order from Disorder: The Development of the Russian Securities Markets: U.Pa.J.Int.L. 16 (1995) 509. 35 ABA Section of Business Law, Report of the Committee on Technical Assistance to Emerging Economies, July 22, 1996,6.

— Tender Offers — Manipulation — Options and Derivatives Trading (5) Securities Registration and Custody36 (6) Clearance and Settlement Procedures (7) Collective Investment Vehicles (8) Regulation of Market Participants (Underwriters, Brokers) (9) Office of Securities Regulation: Administrative Law (10) Self-Regulatory Organizations (11) Abusive Practices (12) Sanctions and Remedies (13) Insurance Funds (for Investor Reimbursement) The narrative accompanying this agenda provides, for the first time in my experience with this kind of prospectus, a Professional, sophisticated, and thorough review of the organizational and substantive issues that are to be considered for the drafting of a modern capital-markets law. It is, to be sure, an American model, but given the subject matter it is one that can be transplanted into, or adapted to, a variety of more or less sophisticated institutional settings; indeed, it can be varied by the insertion of modern European models of securities regulation without doing damage to the comprehensiveness and feasibility of legislation based on this scheine.37 To be sure, the question whether the transforming societies and economies should equate economic development with liberal economic theory is a political, though hardly an unconstrained choice.38 Once that choice has been made, once basic civil and commercial Codes (of whatever provenance) are in place,39 these second-stage models of economic regulation and facilitation will represent a useful example of national assistance in identifying and providing models and experience in this law-providing context.

36 Even here, however, the US "bias" shows up: "Bearer shares should be prohibited." 37 For two compatible if hardly identical views, see Black/Kraakman, A Self-Enforcing Model of Corporate Law: Harv. L. Rev. 109 (1996) 1911, and Baev, Is There a Niche for the State in Corporate Governance: Houston J. Int. L. 18 (1995) 1. 38 For a tendentious Version of this argument, see Klaudt, Hungary After the Revolution: Privatisation, Economic Ideology and the False Promise of the Free Market: Law & Inequality J. 13 (1995) 303. The name of the second major piece of US’ legislation is a lesson in itself: “The Freedom for Russia and Eurasian Economies and Open Market Support Act of 1992”, P.L. No. 102-511, See. 101 (1992). 39 See Buxbaum, Modemization, Codification, and Harmonization: The Influence of the Economic Law of the European Union on Law Reform in the Former Socialist Bloc: European and Business Law 125 (Buxbaum/Hrtig/Hirsch/Hopt, eds, 1996).

III. International Activities 1. International Monetary Fund (IMF) The International Monetary Fund is involved in the provision of advice and support in the field of law in consequence of its two principal missions: technical assistance in the fields of central banking, banking, deposit Insurance and related legislation; and technical assistance in the field of fiscal and tax legislation. Indeed, approximately one-third of the IMF legal department is involved in these catego­ ries. This of course has been a long-standing mission of the IMF, in fact since its formation; and the assistance provided to the former Socialist-bloc countries is not different in kind, though it probably is in degree and some subject areas, than the assistance given to other countries. Less well-known, however, are its more recent and more minor sorties into traditional law-reform and law-drafting assistance, ranging from Underwriting and providing of expert Consultants and drafters for the preparation of an entire Civil Code (Albania) to specific commercial-code provisions and work on specialized but important ancillary fields such as laws goveming secured lending.40

2. The World Bank (IBRD) By far the most interesting international agency operations are those conducted by the World Bank. Most of its law-related Ioan and grant support has of course been a part of the parcel of particular project or sector Investment Ioans (e.g., an agricultural-credit project including the abolition and revision of relevant laws). In addition, the Bank gradually institutionalized the funding of technical-assistance projects which focused on institution-capacity building, a funding that more and more often included the development of local capacities for the drafting and reviewing of proposed legislation on various economy-related measures. 40 As stated in the IMF’s 1994 Annual Report (at p. 183), “[T]he Legal Department ... has recently expanded its work to include bankruptcy and foreign Investment law ... The work in bankruptcy law results from requests for this essential element of commercial law for economies in transition. The work on foreign Investment law has related to both foreign direct investment and extemal debt.” - “To function effectively, a legal System must include not only adequate legislation but also an efficient institutional infrastructure for the administration of the law, including, for. instance, a competent and independent judiciary, qualified legal practitioners, and registers for Companies, banking licenses, collateral rights, and judgments. Accordingly ... increasing attention is given to the need to extend legal assistance beyond the drafting of [banking, fiscal, and foreign exchange] legislation to the establishment of institutions and procedures that can ensure the proper functioning of the legislation. The need for such extended legal assistance is particularly feit in the economies in transition. The Legal Department addresses these areas of need in close consultation with the legal staffs of other international organizations ... in order to arrive at a reasonable division of technical assistance tasks and avoid duplication of work.”

Of especial interest for our purposes, however, is the Bank’s new policy that the requests of countries to develop their “soft infrastructure” (i.e., the legal and insti­ tutional framework) for economic development are as eligible for Ioan credits as are infrastructure project proposals that more directly generate the revenues permitting repayment of credits for them.41 Indeed, not only has this policy change received official sanction in the form of an opinion of the General Counsel that even freestanding requests to fund judicial reform tout court are legitimate,42 but it also has found an institutional expression in the creation of the new position of an Assistant General Counsel for Legal Reform and Advisory Services. Given the recent date of this change, there is not yet sufficient experience with actual programs permitting an evaluation,43 but the tendency is noteworthy and calls for further attention in the future. The policy context of this new field of activity has not yet been spelled out in detail. At most, the Bank seems to note the indirect relationship of law or justice reform proposals to economic developments and distributional justice (i.e., not only to the private-investment sector); and it seems to check whether it is better to pursue a law-related proposal as a component of a sectoral or project proposal, or whether as the subject of a free-standing technical assistance or institution-building Ioan (or grant)44 Overall, the number of both types of support, through both Ioan and (less often) grant channels, is impressive: Presently there are more than 250 projects in 88 countries,45 and more are in the pipeline, including significant programs in Albania, Azerbaijan, Belarus, Croatia, and ambitious judicial-reform projects in Poland and Russia 46

3. International Coordination As far as international agency coordination is concemed, its sporadic discussion especially by the OECD and the EBRD has neither led to any action, nor is it either likely or appropriate that this be attempted. Any effort to establish oneself as the "king of the hill" in this field, even by a central Service provider such as the World

41 See The World Bank [Legal Department], The World Bank and Legal Technical Assistance: Initial Lessons, January 1995. 42 Id. at 18. 43 The first experiment was the Judiciary Infrastructure project in Venezuela, for which the Bank is providing assistance in the “institutional strengthening of the constitutional body in Charge of the administration of the judiciary; modemization of the System of courtroom training; training programs for judges; and [!] rehabilitation and upgrading of court buildings.” Id. at 16. Similar support has been provided for arbitral institutions and their rules. Ibid. 44 Id. at 17. 45 Id., Annex I (pp. 29 ff). 46 Information about planned and current projects is provided by the World Bank Information Service (http://www.worldbank.o...et/pic/pid).

Bank, would predictably lead to dysfunctional and energy-dissipating turf battles among the various contenders. At a less ambitious level, however, some progress can be reported. One of the more interesting outcomes of the World Bank’s 1995 “Initial Lessons” paper is its emphasis on the desirability of finding, or even of helping to create, a “one-stop” unit within the receiving governments for the purpose of coordinating assistance programs.47 Beyond this, not much can yet be said about the story of legal assistance from an evaluative frame of reference. “Competition among carpet baggers" still is a fair assessment of much of the effort; competition among altruists who are satisfied with immaterial income also remains a strong motive for the providing of this assistance. The larger and better-funded projects do provide for some degree of evaluation, and from the narrow perspective of accountancy the General Account­ ing Office reports for the US Congress are useful. Except for the EC Commission's “White Paper” from 1995, however, and the already cited “Lessons Learned” paper of the World Bank, little evidence of project evaluation or even of the construction of evaluation criteria is noticeable.48

47 “In several countries undergoing large and rapid changes in the legal framework, governments established separate agencies, legal reform units (LRU), within the executive branches and charged them with overall coordination of the legal reform process. The LRUs that ‘own’ the legal reform process are one of the recipients of legal assistance, but mainly act as a coordination point.” See “Initial Lessons”, supra n. 41, at 20. 48 “Für die Bewertung der praktischen Tragweite dieses Wandels ist es ... noch zu früh” (It still is too early ... for an assessment of the practical implications of this change) Kranjc, Probleme der Übernahme ausländischer Rechtssätze in nationale Rechtssysteme: WiRO 2 (1993) 409,412.

Transfer of Legal Systems as Seen by the “Import Countries” A View from Warsaw By Stanislaw Soltysinski, Pozna/Warsaw"

Introduction Risks and Difficulties Associated with “Transplants” of Legal Institutions in the Field of Economic Law 1. Sequencing of the Harmonization Steps 2. Conflict Between Liberalization and New Forms of Regulation III. The Sources of Legal Inspiration 1. The Choice Between the Common Law and the Civilian Legal Traditions 2. Search for the Most Appropriate European “Transplants” IV. The Institutional Aspects of the Law Reform Process in Poland and Tentative Conclusions

I. II.

I.

Introduction

The aim of this note is three-fold: (i) To discuss briefly general aspects of "transplantation" of Western legal institutions in Poland, (ii) to analyze a few examples of "importation" of foreign legal concepts into the Polish legal System and (iii) to describe institutional aspects of the law reform process in Poland. The conclusions and generalisations relating to each sub-topic will be illustrated by “positive” and “negative” examples mainly in the field of banking, securities regulation and secured transactions. One of the most remarkable developments of the past decade has been the express recognition of the superiority of the liberal economic order by the posttotalitarian societies not only in Central and Eastem Europe (C/E) but all over the world. While it is doubtful whether the recent events can be described as the “end of history” and that the present form of liberal democracy constitutes the “end point of mankind's ideological evolution” or the final form of human government,1 Fukuyama’s description of the success of the worldwide liberal revolution is not far from reality. The process of “Wholesale” reception of the Western legal institutions by the post-totalitarian States constitutes a vivid Illustration of this trend. Thus, for instance, the postulate of approximation of economic laws of the association * LL.M (Colum.), Prof. Dr. jur., A. Mickiewicz University Poznan. 1 Fukuyama, The End of History and the Law Man (1992), at xi.

countries of C/E Europe, which aspire to become full-fledged members of the Union, with those of the EU is not only an economic necessity but has been transformed into an internationally binding Obligation.2 Although the Obligation of importation of the legal institutions of the European Center into the legal framework of the association countries seems to be at odds with the traditional concepts of political and cultural sovereignty, it cannot be questioned that it is a precondition of economic integration of the C/E "provinces" into the New Roman Empire. In the majority of the C/E countries, there is an overwhelming consensus regarding the benefits resulting from such integration. The “transplantation” of Western legal institutions is much easier in those C/E countries which were always constituent parts of the civil law jurisdictions. The gap between the legal Systems of Western Europe and the laws of such countries as Poland, Hungary, Slovenia or Croatia was never dramatically deep even during the Communist era because they have managed to retain classic institutions of civil law and withstand pressures to adopt more radical Soviet innovations. Therefore, after 1989, Poland was able to "clean up” the basic civil law institutions by “purging” relatively few socialist concepts from the Civil Code and the Code of Civil Procedure which represent the “state of the European legal art” of the 1930s vintage.3 At the same time, the never-repealed Commercial Code, pattemed mainly after German and Austrian models, has become a prominent element of the present legal framework. Although proximity of the legal traditions of Western and C/E countries mitigates the pains of legal “transplants”, it would be an overstatement to conclude that the processes of liberalization and harmonization are easy and without problems. Typical difficulties which have emerged in Poland in this regard are described below.

II. Risks and Difficulties Associated with “Transplants” of Legal Institutions in the Field of Economic Law 1. Sequencing of the Harmonization Steps

Focusing on those branches of law which constitute the special subject-matter of this book, it is worth stressing that banking, securities regulation and secured transactions represent the most modern aspects of economic law, and that they 2 See Articles 67 and 68 of the Agreement between the European Community and its Member States and Poland (1992). Similar provisions appear in the “twin” treaties of the EC with other C/E countries. 3 A similar Situation exists in Hungary. Vks observed that the Hungarian Civil Code of 1960 “needed only small amendments in order that it may become the legal background for the creation of a free economy market”. Vekas, The New Institutional and Theoretical Economics: Journal of Institutional and Theoretical Economics 152 (1996) 50.

contain a substantial component of “regulation”. The threshold issue in this regard is the sequencing of the harmonization steps. While in principle the associated countries are free to choose their priorities, both the Europe Agreement and other international agreements force C/E countries to deal first with matters which serve primarily the interests of the “exporting” countries. Unfortunately, the economies in transition are obliged to introduce first of all modern intellectual property laws, foreign investment incentives and guarantees and refrain from those industrial policy measures4 which may distort competition in foreign trade. While some of these forced priorities make sense also from the recipient countries' point of view, others are dictated almost solely by the interests of the exporting countries.5 The issue of proper sequencing of the legal reform steps in our field has yet another dimension. The establishment of a modern framework of economic laws within a short period of time is hampered because of the existence of two conflicting goals. On the one hand, the success of the economic reforms largely depends upon re-establishing the concept of freedom of contract and "unmuzzling" the economic actors from the constant supervision of the State. On the other hand, several branches of modern laws to be imported from the West are marked by elements of state or semi-autonomous regulation of stock-exchanges, compulsory chambers of commerce, etc. Given the fact that the "laissez faire” model existed in the free-market economy countries for many decades and was refined by intro­ ducing regulatory components only recently and gradually, the almost simultaneous re-establishment of the "freedom-of-contract" concept, along with regulatory institutions in the field of securities law, antitrust, banking, etc. creates a plethora of adverse consequences. At first it restricts spontaneous economic activity by "muzzling" the freedom of action of both domestic and foreign economic actors. In Poland, for instance, the time of Rockefellers and similar go-getters discovering “gold from the grass roots up” without governmental control has lasted very shortly. The importation of the Western institutions of securities regulation, antitrust control and banking regulation has produced mixed results: the economic activity has become more civilized but the pace of privatization has slowed down and the 4 See Article 60, 63.3 and 66 of the EC-Poland Association Agreement, cf. supra n. 2. 5 A vivid illustration of this problem is the issue of intellectual property protection where the importing countries have been required to adopt the highest Standards of protection and promptly ratify several international conventions to which even some EC countries are not signatories. At the same time, the European Agreements, as interpreted by the European Commission, do not grant the associated countries the benefit of the freedom of parallel imports or direct application of the treaty competition rules which could protect weaker economic “actors” from the importing countries against the widespread practices of using intellectual property rights to isolate their home markets and impose restrictive terms and conditions on local licensees and distributors. See further Soltysinski, International Exhaustion of Intellectual Property Rights under the TRIPS, the EC Law and the Europe Agreements: GRUR Int. 45 (1996) 316 et seq. and Govaere, The Impact of Intellectual Property Protection on Technology Transfer between the EC and the Central and Eastem European Countries: Journal of World Trade 25 (1991) 58 et seq.

costs of doing business are on the increase. A good illustration of the problem is the current stage of the implementation of the Polish Mass Privatization Programme. The preparation of the National Investment Fund Law6 was delayed not only by political controversies but also by its authors’ desire to equip it with all Western-style regulatory aspects assuring transparency of the programme, eliminating economic speculation, violation of competition and using the Stock­ Exchange as a "levelling place” for trading the shares of the funds and their port­ folio Companies. Unfortunately, because of such overregulation, the Programme has been dubbed “Mess Privatization”.7 By contrast, the relative success of the first phases of the less sophisticated Czech Coupon privatization programme, which was introduced without any securities regulation, special antitrust Controls or strictly regimented investment funds, indicated that not only overregulation, but also premature introduction of highly sophisticated regulatory schemes may stifle the pace of privatization. However, despite the apparent overregulation and the slow process of its implementation, the majority of the Polish national investment funds managed by Professional management firms, once established, achieved a degree of success. More than eighteen million Poles acquired share certificates which can be exchanged for shares in the investment firnds of their choice once these Compa­ nies are listed on the Warsaw Stock Exchange in 1997. Surprisingly, the trade in share certificates has been booming and in September 1996 their market price exceeded the value of their acquisition by 800 percent. So far, despite widely publicized disputes between two national investment funds and their management firms, the Polish mass privatization is free from misappropriation scandals largely due to its sophisticated regulatory mechanisms.8 By contrast, the consecutive phases of the Czech privatization programme seem to be less spectacular. Critics stress that the Coupon privatization resulted in subjecting the “privatized” Compa­ nies to State-owned banks and a few private investment banks. Furthermore, only recently those financial intermediaries have been subjected to the rigours of modern securities laws. The experience of the Polish and Czech mass privatization Programmes demon­ strate that the economies in transition cannot afford to wait too long for the intro­ duction of modern regulatory mechanisms. The problem consists in timing their introduction and in the appropriateness of the adopted Solutions. However, the demand for rapid importation of ten complex regulatory institutions of the modern economic infrastructure is caused by political resentments against members of the

6 As published in Dziennek Ustaw (Dz. U) No. 44, item 202 (1993). 7 As one of the co-drafters of the draft NFJ Law, I am jointly and severally liable for some of its deficiencies. 8 See further Soltysinski, Polish Law on National Investment Funds and their Privatization (1993): An Overview, in: European Economic and Business Law, Legal and Economic Analyses on Integration and Harmonization, ed. by Buxbaum/Hertig/Hirsch/Hopt (1996) 136-145 (herein­ after "Vitznau Conference”).

old elites9 and the growing new bureaucracies composed to a large extent of less successful politicians who are afraid to withstand the risks associated with conducting economic activity. To sum up: The economies in transition require, first of all, revival of the free­ dom of contract concept, perfection of the law of obligations, privatization and effective protection of private ownership, strengthening of enforcement of patrimonial rights, a modern and stable tax System, as well as friendly foreign invest­ ment laws. Laws regulating banking, securities market and secured transactions belong to the agenda of the next phases of the reform process.10

2. Conflict Between Liberalization and New Forms of Regulation While it is true that the early process of liberalization dubbed “spontaneous” privatization was marked by scandals of major proportions such as, for instance, the collapse of some unregulated investment funds and fortunes created "overnight" by importers of alcoholic beverages and electronic equipment, the style of doing business of the Contemporary Polish “go-getters” does not substantially differ from the early history of the Rockefellers or the Kennedys. It is too early to evaluate the overall social effects of such spontaneous economic activity. The fact remains that the introduction of the regulatory schemes stifles privatiza­ tion and increases the costs of domestic and foreign investment. Paradoxically, the importation of Western legal regulatory institutions has fostered, after a short “laissez faire, laissez passer” period, the revival of the administrative interference with private activity. Indeed, today’s interference of the regulatory bodies is softer than during the communist past and subject to the judicial review, but the cost of enforcing the legal rights of a businessman are often prohibitively high. Besides, the results of legal action are uncertain because of the imperfection of the new laws, absence of well-established precedents, not to mention the lack of experienced judges and of a solid administrative infrastructure. For these and other reasons, businessmen often resign from challenging adverse administrative rulings and resort to “paralegal” Solutions or prefer to conduct business under the condi­ tions of the so-called “hidden economy”. The overabundance of the imperfect regulatory institutions may lead to the revival of some features of the command economy. A few examples of such overregulation and too early importation of EC legal institutions are worth mentioning. In the field of securities law, as early as in 1991, 9 The so-called "nomenklatura". 10 A similar argument was raised by Buxbaum. In his opinion, many regulatory aspects of modern securities law, environment and antitrust law may be in conflict with liberalization. Buxbaum, Modemization, Codification and Harmonization: The Influence of the Economic Law of the European Union on Law Reform in the Former Socialist Bloc, Vitznau Conference (cf. supra n. 8) 126, 131-133.

Poland adopted a comprehensive Law on Securities and Investment Funds which, subject to a few exceptions, requires all issuers of securities to be introduced to public trading11 to obtain a permit of the Securities Commission. While the basic rationale behind the Statute is sound, the scope of its application is too broad and the costs of its functioning seem to be too high for the present stage of the devel­ opment of the Polish economy. Soon after its introduction, Parliament had to amend the Securities Law by expanding the list of transactions which have been exempted from its jurisdiction and allowing the Council of Ministers to add new transactions in securities which do not require a permit from the Securities Commission. The social costs of the pertinent regulation consist, inter alia, in preparing and Publishing prospectus and mandatory intermediation of the certified brokerage firms. Unlike in the US and some EC countries, where there are differ­ ent types of prospectuses depending upon the type or scale of given securities, the Polish Securities Law requires, in principle, the issuers of every category of securities to prepare and publish one type of a comprehensive and costly prospec­ tus. The Securities Commission has been granted sweeping powers pattemed after the recent French takeover regulation. Thus, for instance, the Securities Law provides for mandatory bid Obligation in the event of Crossing 33% of the votes in a public Company by a single investor or by related Companies, anti-merger vetoes of the Commission at the level of 25%, 33% and 50% of the votes in the Share­ holders’ meeting of target Company, notification requirements in the event of acquisition of shares representing 5% or 10% of the votes in a public Company, strict insiders’ trading sanctions, and regulation goveming the admission of securi­ ties to public trading. The application of the public tender rules to the Companies in the process of privatization has sifted the process of finding Strategie investors for large Polish Companies.12 The Banking Law grants equally sweeping powers to the President of the National Bank of Poland (NBP). Apart from prudential rules providing, inter alia, that amendments to the Statutes of a bank are subject to the approval of the Presi­ dent of NBP and the Minister of Finance, the former Controls every acquisition of shares whereby an acquirer crosses the level of 10%, 20%, 33%, 50%, 66% or 75% of the votes in the general assembly of the Shareholders in a bank. The question arises in this context whether countries in transition should adopt the most detailed and difficult to apply regulatory schemes imported from advanced economies equipped with financial and human resources, as well as administrative structures, which countries like Poland are simply lacking or cannot afford.

11 “Public trading of securities”, hereinafter referred to as “public trading”, shall mean proposing the acquisition or transferring of, or acquiring or transferring, rights in securities issued in series, offered through the mass media or otherwise, where the proposal for acquisition or transfer is addressed to more than 300 persons or to an unspecified addressee". Art. 1 § 1 of the Polish Securities Law of 1991, as amended; Dz.U. No. 58, item 239 (1994). 12 Cf. infra III.2.

Some of the recent legal changes in Poland clearly introduce the kind of administrative Controls which are difficult to reconcile with free market principles and European economic integration. Since 1920, foreigners could not acquire ownership of land in Poland without a permit. However, this requirement applied only to transactions involving immoveables. Until recently, by acquiring a major­ ity of shares in a commercial Company, foreigners could indirectly control realties owned by the acquired Company. In 1996, the Polish Parliament closed the alleged “loophole” by introducing a new requirement of a permit for the acquisition of shares of a Company which owns land if it becomes foreign-controlled (i.e. when a majority of the company’s shares belongs to foreigners).13 In addition, all foreigndominated Companies in Poland which on the day of entry into force of the new law have not had permits for their realties must "legalize" their ownership of land by filing a pertinent application to the Ministry of Internal Affairs. The new legis­ lation initiated by the Peasant Party creates yet another redundant and often impossible to enforce administrative bürden in the field of securities law and foreign investment. In many situations, for instance, when shares of a public Company listed on the Warsaw Stock Exchange are widely dispersed, it is virtually impossible to establish whether acquisition of a few shares in a public Company will make the target entity “foreign-controlled” and whether the purchase thereof requires a permit. There is no register to establish it, except when large tranches of shares (above 5%) are registered by the Company. But even then only large blocks of shares subject to notification are registered by the target Company and it is impossible to verify if the entity is controlled by foreigners. Besides, the Situation may change everyday with every transaction taking place on the Stock Exchange or over-the-counter. The new Polish law on acquisition of realties by foreigners violates the stand­ still Obligation under the EC-Poland Europe Agreement (Article 44 II 2) pursuant to which Poland promised not to introduce any new restrictions affecting the conditions of doing business by the EC citizens and undertakings in the field of freedom of establishment. The new law clearly discriminates the Community investors, and the requirement of "legalization" of the present holdings of realties by Companies which have become foreign-controlled as a result of acquisition of their shares by foreigners before the entry into force of the new law amounts to a retroactive discriminatory measure against European Union citizens and under­ takings. Unrealistically low statutory thresholds for merger notice Obligation introduced in 1995 have added yet another dimension to the nightmare of the existing plethora of administrative permits. The Polish Anti-Monopoly Law14 requires, for instance, that any plan (intent) of acquisition of shares Crossing the thresholds of 10%, 25%, 33% or 50% of the votes in the Shareholders’ assembly of a target Company 13 The Law on Acquisition of Immoveables by Foreigners of March 24, 1920, as amended in 1996 (Dz.U. No. 45, item 198). 14 As published in Dz.U. No. 80, item 405 (1955).

requires a merger notification to be filed with the Anti-Monopoly Office, if the total yearly volume of the combined sales of the target Company and the acquiring Company exceeds 5 million ECU. The mandatory notification also covers an intent to acquire "organised assets” of a Company the value of which exceeds only 2 million ECU.15 Thus, the majority of foreign investment transactions are subject to merger notice Obligation. As a result of the race for new powers of economic control by the regulators, for instance, anti-merger/concentration regulations are found in at least four Statutes (i.e. Anti-Monopoly Law, Securities Law, Banking Law and National Investment Fund Law). It is interesting to note that for each of the largely overlapping antitrust institutions, except for the National Investment Fund Law, there is a source of Inspiration (model) in the EU countries. To illustrate the scale of the problem of "red-tape", it is worth mentioning that in some transactions involving acquisition of shares or restructuring of banks with participation of foreign Companies, the parties must procure up to five or six permits. At the same time, it is fair to say that the required permits are granted in more than 90% of cases even in the sensitive area of acquisition of land by foreigners. Furthermore, the performance of the regulators in the field of admini­ stration of such laws is slightly better than one could expect given their modest experience and the incoherent mosaic of such imperfect laws. Nevertheless, the delays and other costs of functioning of such overregulation are staggering.

III. The Sources of Legal Inspiration

1. The Choice Between the Common Law and the Civilian Legal Traditions The proliferation of legal assistance groups and experts financed by the British Know-How Fund and numerous US Programmes in Central and Eastem Europe, especially during the first stage of the economic reforms in Poland, raised the question whether C/E countries may soon become new common-law jurisdictions. Despite the dominance of the US and English legal experts in Warsaw in the fields ranging from constitutional law to securities law, and the leading role of the law firms from common law jurisdictions, their impact on legislation has been very modest so far. Indeed, except for certain aspects of intellectual property reform and a Draft of Law on Secured Transactions,16 there are no conspicuous examples of a successful importation of numerous "ready-made" draft Statutes prepared by common law lawyers for Polish legislative consumption. This results from a combination of political, cultural and socio-economic factors. First, foreign draft­ ers and advisors are rarely familiär with the legal tradition of the importing 15 Art. 11.2.1-3 of the Anti-Monopoly Law. 16 The latter draft was elaborated by Polish lawyers in close Cooperation with US and British scholars supported from the Central and Eastem European Legal Initiatives (“CEELI”).

country. The resistance against "tailor-made" foreign legislative drafts seems to be stronger in countries like Poland, Hungary or the Czech Republic, which have preserved their legal civilian tradition, than in some post-Soviet States, including Russia, where in the wake of the reform period there were many "empty areas” (e.g. in the field of Company law or secured transactions) which had to be promptly filled with new legal institutions. Wholesale importation of foreign legal concepts in the latter jurisdictions seems to entail less tensions than in the countries of Central Europe.17 A successful transplantation of common-law institutions would require a very solid comparative background on the part of the “importers” and the “exporters” of legal know-how. Both sides seem to be short of such specialists. Furthermore, the interface links between the “importers” and the “exporters” are “jammed” because of the absence of a neutral language of communication. To be approved by the Parliament, the legal drafts must be prepared in the local civilian parlance which is markedly different from that of the British or US legislative style. Finally, once the progress of harmonization of Polish laws with those of the EU had become one of the important criteria of an early membership of the Commu­ nity, both the Executive and Legislative branches of the Polish Government had to pay more attention to the European than the common law legal Standards. While the approximation of Polish laws with the EU Standards eliminates the prospects of Poland becoming a new common law country, the flurry of govern­ mental and private UK and US initiatives has had a very positive impact on the Polish legal profession. By leaming "hornbook" aspects of American commercial and business law, Polish lawyers are better equipped not only to do business with common law clients but they are now better prepared to select Western European legal institutions which are to be adopted in this country. The common law "missionaries" in Warsaw accomplished miracles in the field of transnational practice of law. Within a few years, English has become lingua franca for almost all transborder transactions, including contracts between Polish and the proud French “entrepreneurs”. “Framework contracts”, “letters of intent”, “heads of agreement”, “put” and “sale” options and "shareholders agreements” have become familiär parts of the Warsaw lawyers' everyday legal menu.

17 Butler’s account of how a group of English legal experts managed to prepare within a week (!) a draft of the presidential edict on Organisational Measures Regarding Transformation of State Enterprises (1992), incorporating the Anglo-American concept of trust in Russian law, which was immediately adopted by a Yeltsin’s fiat, illustrates the special features of the law-making process in the CIS countries. Butler, Trust Ownership in Russia: Toward a Legislative History: Parker Sch. J. of East Eur. L. 1 (1994) 301-326. See in contrast the problems encountered by the Draft Law on Secured Transactions in Poland, where despite all efforts of foreign experts and their local legal "escorts", the project still awaits the Diet’s approval because of numerous genuine conflicts between the draft based on common-law and the inherited civilian tradition of the importing country.

2. Search for the Most Appropriate European “Transplants”

The EC-Poland Europe Agreement grants the associated country a considerable discretion in the field of harmonization of her laws with the acquis communautaire. Apart from implementation of the “acquis”, Poland is obliged to introduce typical legal Standards existing in the laws of the EU Member States. The selection of the latter legal institutions presents a real challenge. But how should appropriateness of a given “transplant” be measured? By the relative proximity of the legal tradi­ tions? By the impact of the imported Institution on foreign investment in the association country? Or by Poland’s scale of economic Cooperation with the I“exporting” country? Or other considerations? There is no doubt that Polish law is largely pattemed after German and Austrian legal traditions. For instance, the Code of Civil Procedure represents a successful transplant of the Austrian Code of Civil Procedure of the 1920s vintage. The Commercial Code can be described as a "slavish" imitation of key parts of the German Handelsgesetzbuch and the German pre-war Statutes on limited liability Companies and joint stock Companies.18 The impact of French law has gradually diminished but remained visible in some chapters of the Civil Code (e.g. in the field of the law of torts). After 1989, the French legal influence has gained its momentum in the field of stock exchange and securities regulation. While the Constitution of the Warsaw Stock Exchange modelled after the Stock Exchange in Lille is viewed as an exam­ ple of a successful legal “transplant”, the other aspects of the securities regulation inspired largely by the Contemporary French and Belgian laws received less enthu­ siastic reception. First, as already mentioned, the securities regulation scheme seems to be too restrictive and too costly for this stage of development of the Polish financial markets. Second, the “transplant” was badly tailored by its Polish drafters creating numerous frictions with the existing Civil Code and the Commer­ cial Code. The issue of coherence of modern foreign “transplants” with the preexisting codes should be one of the most important criterions for selection of legal “imports”.19 Horizontal tensions between the Securities Law on the one hand, and the Commercial Code and the Civil Code on the other hand illustrate the problem. Thus, for instance, the requirements of prospectus provided by the Commercial

18 Throughout the communist period, German commentaries enjoyed more authority in Poland than Soviet legal writings, which were only “duly” included in the bibliographical notes of legal treaties of former socialist countries to demonstrate that a given author appreciates the leading role of the Soviet juridical Science. 19 As rightly observed by Buxbaum, the copying of basic Codes is a simpler task than the copying of a large number of incoordinated specific acts prepared by various teams of legal experts: “only with luck do the specific acts form a coherent mosaic; most of them resemble a jumble of jigsaw pieces that cannot be rationally assembled because they have been cut by different jigsaws from different models”. In: supra n. 10, 131-32.

Code in case of public subscription of shares overlap and partially conflict with the rules applicable to the parallel prospectus and the "mini-prospectus" mandated by the Securities Law. The latter Statute also provides that shares of the Companies listed on the Warsaw Stock Exchange shall be deposited with the Central Deposit of Securities while pursuant to the Commercial Code the right to obtain a sharecertificate from the Company represents an important shareholder’s right. The premature "importation" of the mandatory public bid concept, which requires the Investor to offer an exit to all the remaining Shareholders in case of acquisition of larger blocks of shares above the 33% threshold of the votes in a target Company, was inspired by the EC Draf Regulation on Takeover Bids (1989) and - to a large extent - also pattemed after the French takeover regulation.20 The transplantation of the most strict Western regulatory scheme of control of take­ overs into the economy in transition struggling with the privatization process has tumed out to be a mistake. The rules establishing mandatory bids have developed slowly in Western Europe. In many countries, they are administered by stock exchanges and are subject to many exemptions. The pertinent Polish provisions provide only one statutory exemption from the application of the mandatory bid, viz. Article 87 of the Securities Law does not apply when an Investor acquires shares from the State Treasury (Article 88). But the latter Provision has been badly drafted. Recently, a controversy emerged when the Securities Commission announced its Interpretation according to which the mandatory bid rule does not apply to situations when an Investor increases his shareholding above the 33 percent threshold as a result of performing a share purchase agreement with the Treasury imposing upon the acquirer a contractual Obligation to increase the Capital of a newly privatized public Company. By subscribing to new shares in the just privatized Company, the Investor increases his shareholding, but if performance of such Investment obligations, which are negotiated in the context of privatization contracts, would trigger the mandatory bid Obligation, the Government would often be unable to impose such additional Investment obligations upon the purchasers of Treasury shares. Unfortunately, Article 88 of the Securities Law is unclear as to 20 The pertinent Polish Version of the public bid concept reads as follows: Art. 87: (1) Any person who becomes a holder of shares representing more than 33% of the votes available to be cast at a company's general meeting of Shareholders shall announce, prior to exercising any voting rights with respect thereto, an invitation to subscribe for sale or exchange of the remaining shares of this Company. (2) The price offered in the public offer referred to in Paragraph (1) may not be lower than the highest price paid by such person for such shares during the past 12 months or, in the absence of such a price, the average market price during the 30 days before the announcement of the invitation. The price shall also be considered the value of things and rights that the inviting person intends to provide in exchange for such shares. Art. 88: The provisions of this Chapter, except for Article 72, shall not apply to acquisition of shares from the State Treasury. On August 21, 1997, the Parliament has passed amendments to the Securities Law which incorporated the aforementioned interpretation. In addition, the benchmark for mandatory tender offer has been increased to 50% of the votes in the General Assembly.

whether the public bid rule applies to a Situation when an Investor first acquires shares from the Treasury (e.g. a block of shares representing 32% of the votes) and, subsequently, subscribes to newly issued shares of the Company, thus Cross­ ing the statutory level of 33% of the votes in the general assembly thereof. But should it matter whether the Investor buys shares first from the Treasury and then from a private party or vice-versa for the purpose of counting the acquisition of the shares from the State in the context of the mandatory takeover rule? In Order to make privatization easier, shares acquired from the Treasury should be disregarded when calculating whether a Strategie Investor has crossed the 33 percent threshold. In 1996, the functional interpretation of the Securities Commission, aimed at a liberal construction of the exemption found in Article 88 of the Securities Law, was challenged before the Constitutional Court by an Organisation of brokerage firms which, naturally, have a vested interest in offering their mandatory and monopolistic Services to the Investors subject to the mandatory public tender rule. Of course, the investor must make the public bid via a licensed broker. The plaintiff also challenged the Securities' Commission powers to publish its interpretation. The Constitutional Court ruled that the Commission does not have the power to publish its binding interpretation of Article 87 of the Securities Law which - in the Court’s opinion - operated as a quasi-implementing regulation but refused to rule on the validity of the interpretation.21 The difficulties associated with the introduction of the mandatory public bid Obligation result not only from bad drafting but from an overzealous implementa­ tion of the most rigid Version of the takeover bid known in the EC. First, Polish Securities Law adopted the lowest European threshold triggering the bid Obligation (33%). Second, the rule applies regardless of whether the shares are acquired at a price above the market price or not.22 Third, Article 88 seems to apply to every consecutive acquisition of shares above the 33% level (e.g. from 33% to 34%), regardless of whether there is any change in de facto or de iure control over the Company. Fourth, the Polish takeover bid rules do not provide for any of the exceptions found in the abortive 13th EC Draf of Company Directive on Takeover Bid Procedures of 1989 (e.g. the increase of the votes by an investor in the event of redemption of shares). Strikingly enough, while the Draf of the EC Takeover Bid Directive was dramatically liberalized in 1996 as a result of criticism of the Member States, the Commission had to abandon the concept of mandatory statu­ tory thresholds triggering the bid Obligation leaving the measures of protecting the

21 So far, the interpretation of Art. 87 by the Commission has not been challenged. The controversy has been superseded by the legislative amendments referred to in note 20 above. 22 In Belgium, for instance, the full takeover bid is compulsory only if the shares are acquired at a price above the market price. See Bruyneel, Les offres publiques d’aequisition: Journal des Tribunaux 109 (1990) 141-160, 165-182, at 152.

minority Shareholders’ interest to Member States.23 Polish Securities Law still retains the most rigid model of regulatory control of this issue and an effort by the Securities Commission to relax the pertinent rules for the purpose of advancing privatization, is being challenged before the Constitutional Court. Unlike some of its Western European equivalents, the Polish Securities Commission does not have the power of granting individuals exemptions in this field. Furthermore, the public bid requirement for all the remaining shares of the Company was drafted in such a männer that the linguistic interpretation implies that it is applicable not only to public Companies listed on the Stock Exchange but to all commercial Companies, which is sheer nonsense. Finally, it is worth mentioning that a careful search for an appropriate legal solution in this field would reveal that even a milder Version of the Belgian “offres publiques d’aequisition” introduced in 1989, stirred controversies and caused complaints of business leaders who argued that the restrictive effects of the rule made transactions more difficult, especially restructurisation and privatization transactions. It is interesting to note that, as a result of the application of the take­ over rule, the Belgian State has not been able to privatize its shares in Socit Nationale de Credit because prospective private acquires declared that the price for bidding for 100% of the shares of the Company was too expensive.24 The foregoing lesson has not been properly studied in Poland prior to the adoption of the French/Belgian takeover bid model.

IV. The Institutional Aspects of the Law Reform Process in Poland and Tentative Conclusions

The responsibility for drafting new laws rests mainly with ministries and central state administrative organs. The Council of Ministers is responsible for establish­ ing priorities of the legislative process. The quality of the legislative product is poor and its pace of preparation is slow due to the following factors: (i) draf laws often reflect sectorial (ministerial) perspective rather than a broader public interest, (ii) the process of inter-ministerial evaluation of draf laws is time consuming and inefficient, (iii) neither the Executive nor Parliament have strong, well-staffed cadres of legislative specialists, (iv) Parliament has partially lost its reforming vigour, (v) constant frictions between the Government and the President in the past resulted in vetoing numerous bills,25 (vi) new laws are often poorly drafted and 23 See Streamlined Proposal for Takeover Bid Directive of February 7th, 1996. The new draf stresses the fact that Member States would not have to adopt the mandatory bid method and they can introduce alternative means of protecting minority Shareholders. 24 Wymeersch, Comparative Corporate Governance, in: Materials of the Vitznau Conference, August 31-September 4, 1993, Part II, at 284 (unpublished). 25 This constitutional problem has disappeared after Lech Wal^sa's defeat in the 1995 presidential election.

incoordinated, (vii) activist ministers and regulators often seek too much powers of control which results in overregulation and overlapping competencies of adminis­ trative agencies. Despite these shortcomings, a meaningful progress has been made in the field of modemization of the Polish legal infrastructure during the past six years. Legal and institutional "transplants" are probably more difficult to make than genuine “transplants”. The resistance of the indigenous legal, political and cultural traditions is often underestimated by reformers and international organisations entrusted with the task of supporting the reforms. While the general direction of the institutional reforms in C/E Europe seems to have been decided by the Europe Agreements and our future Integration with the EU, the approximation of Polish laws and the practices of our regulatory agencies with those of the Union requires adaptation of acquis communautaire to the local conditions. The latter postulate seems to be in line with the Community principle of "subsidiarity" which may acquire new dimensions in the event of further enlargement of the European Community.26

26 See generally Demaret, A Short Walk in the Realm of Subsidiarity, cf. “Vitznau Conference”, (supran. 8) 13-31.

Juristischer Systemtransfer aus Sicht der Tschechischen Republik Von JI Zemänek, Prag*

I. II. III. IV.

Einleitende Bemerkungen System Veränderungen ließen sich weder von oben aufdrängen noch von außen importieren Inwieweit ist die tschechische Verfassung wirtschaftspolitisch neutral? Bewältigung der Vergangenheit durch Rechtsstaatlichkeit

I.

Einleitende Bemerkungen

Vorweg möchte ich aus dem festlichen Anlaß des Institutsjubiläums daran erin­ nern, daß das Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht in Hamburg einen eigenständigen Beitrag zum Systemwechsel in Mittel- und Ost­ europa geleistet hat. Verdienste der Mitarbeiter dieses Instituts liegen nicht nur im Bereich eines Transfers rechtsvergleichender Kenntnisse - hier gilt das Institut seit Jahren weltweit als Mekka juristischer Grundlagenforschung -, sondern auch darin, daß sie darüber hinaus immer bereit waren, Fachkollegen aus Mittel- und Ost­ europa durch großzügige Einladungen im Reformdenken und bei Reformvorhaben zu unterstützen und zu ermutigen. Im Rahmen der vier folgenden Fragenkomplexe beschränke ich mich auf einige meiner Meinung nach besonders wichtige, übergreifende Schwerpunkte der Thematik. Manches muß dabei ausgeklammert bleiben.

II. Systemveränderungen ließen sich weder von oben aufdrängen noch von außen importieren1 Das Transformationskonzept mußte ein klares Bekenntnis zu Freiheitsrechten anschaulich machen, bei seiner praktischen Anwendung aber auch die politische und soziale Erträglichkeit für Unselbständige und Nichterwerbstätige in Betracht * Prof. Dr.jur., Prodekan der Juristischen Fakultät der Karls-Universität, Prag. 1 Ministerpräsident Vaclav Klaus im Festvortrag bei Verleihung der Ehrendoktorwürde der Universität Passau am 13.5.1996: Passauer Nachrichten vom 14.5.1996,25.

ziehen, um innenpolitisch eine langfristige Stabilität und außenpolitisch eine berechenbare Position des Landes zu sichern. Die laufende tiefgreifende Systemtransformation in der Tschechischen Republik und die Rechtsreform als ihr Teilaspekt mußten einerseits zur Verwirklichung des angestrebten Ziels - der Schaffung von Rahmenbedingungen für eine freie Marktwirtschaft westlicher Prägung, demokratische Rechtsstaatlichkeit und Teil­ habe am europäischen Integrationsprozeß - beitragen. Zum anderen haben die Entwicklungen in allen mittel- und osteuropäischen Ländern die Notwendigkeit aufgezeigt, bei dieser Umgestaltung ein Instrumentarium von abgestuften Maß­ nahmen und Übergangsregelungen einzusetzen, damit die transformationsbeding­ ten wirtschaftlichen und sozialen Lösungsansätze auf gesellschaftliche Akzeptanz stoßen können. Der Stereotyp „sorglose (beschränkt realsozialistische) Wohlfahrt statt Freiheit“, wie er seinerzeit im „Kuhhandel“ mit der totalitären Macht galt, ist nicht von bleibendem Wert. Es gibt keine umgekehrte sozial-psychologische Beharrlichkeit. Der pact social hat sich während des politischen Umbruchs 1989 im Unterschied zur (bundes)deutschen Nachkriegsgeschichte - qualitativ anders gestaltet. Die neuen Machthaber hatten kaum Spielraum für politische Entschei­ dungen, die der Bevölkerung in ihren wirtschaftlichen und sozialen Erwartungen noch mehr Geduld abverlangt hätten2. Der Herausforderung eines „Imports von außen“ sah sich auch die Tschechi­ sche Republik (bis Ende 1992: die Tschechoslowakei) gegenübergestellt. Einzelne Reformschritte konnte man deshalb nicht als eine einfache Übung aus der klassi­ schen liberalen marktwirtschaftlichen Lehre verstehen, sondern nur im Spannungs­ feld der unterschiedlichen Interessenlagen pragmatisch unternehmen. Die Tren­ nung der staatlichen Verwaltung von der Marktmacht war dabei ein brisantes Angebot. Die Transformationsstrategie, die in einem Reformszenario nach zum Teil kon­ troversen Diskussionen formuliert und Ende August 1990 durch die Regierung der föderalen Tschechoslowakei verabschiedet wurde, hat ein Paket von kurz- bzw. mittelfristig stabilitätsorientierten, die Unumkehrbarkeit des Prozesses garantie­ renden, überwiegend makroökonomischen (als magisches Viereck bezeichneten) Grundpfeilern erkämpft: — die Freigabe der Preise für die große Mehrheit der Güter und Dienstleistungen (ohne Produkte des Grundbedarfs), die Entstaatlichung (Entflechtung, Kom­ merzialisierung) der Unternehmen, den Aufbau eines dominierenden Privat­ sektors (durch Privatisierung und Restitution); — eine primär auf die Inflationsbekämpfung zielende globale Geldmengen-, Fiskal-, Haushalts-, und Lohnpolitik (einschließlich Vermeidung einer über­ mäßigen Staatsverschuldung); — eine auf sozialen Konsens ausgerichtete Beschäftigungspolitik; 2 Das durchschnittliche Lohnniveau der Arbeitnehmer beläuft sich noch heute auf etwa ein Achtel des westeuropäischen Standards. Die gesamte Steuerbelastung ist relativ hoch und beträgt rund 40%.

— die Liberalisierung im außenwirtschaftlichen Bereich (einschließlich einer langfristig haltbaren Zahlungsbilanz und vertrauensbildender Währungsmaß­ nahmen nach außen). Die konsequente Verwirklichung der liberalen Strategie „so viel Freiheit wie möglich, so wenig staatliche Eingriffe wie unbedingt notwendig" ist am Anfang auf die Schwäche der Wettbewerbskontrolle gestoßen (auf das schwankende Konzept der Demonopolisierung im Laufe der Privatisierung und eine teilweise ungenügende Anwendung der Konkurs- und Vergleichsordnung). Auch die ausweichende Haltung zur Vorbeugung von money laundering und insider trading könnte mittel- bzw. langfristig eine zügige Entwicklung verzögern. In der Tschechischen Republik hat sich die liberale Substanz der Transforma­ tion in den wichtigsten Wirtschaftsgesetzen und Regelwerken niedergeschlagen. Dennoch stellte sich die Frage, auf welcher Grundlage der juristische Systemtrans­ fer erfolgen sollte. Die Berücksichtigung der Lösungsmodelle anderer Rechtsord­ nungen bis hin zu einer Rezeption fremden Rechts und Rechtsharmonisierung ist ein allgemein verbreitetes Phänomen. Eine einfache Übernahme ist jedoch nie unproblematisch, denn es besteht die Gefahr eines Kohärenzverlustes der eigenen Rechtsordnung. Erforderlich ist eine sorgfältige Prüfung des jeweiligen Rechts­ textes einschließlich seiner Auslegung und Anwendung durch Gerichte bzw. seine Anpassung an die Grundsätze des nationalen Rechts3. Die mechanische Über­ nahme ausländischer Modelle ist auch insofern nicht geeignet, als sie entweder zu kompliziert oder zum Teil schon nicht mehr modern sind oder wirtschaftlich, sozial und politisch nicht gegebene Umstände voraussetzen.

III. Inwieweit ist die tschechische Verfassung wirtschaftspolitisch neutral?

Im Hinblick auf die rechtliche Ausgangslage der Tschechischen Republik gehörte eine gründliche Deregulierung und Schaffung verfassungsrechtlich garantierter Freiräume für private unternehmerische Tätigkeit zu den vordringlichen Aufgaben. Die Einführung eines Katalogs von Menschenrechten und Grundfreiheiten in die tschechische Verfassungsordnung im Jahre 1991 hat neben der Proklamation eines auf demokratische Werte gegründeten rechtsstaatlichen Gemeinwesens durch Art. 2 und einer allgemeinen Rechtfertigung für ausnahmsweise Grundrechtsein­ griffe u.a. auch die Eigentumsgarantie (Art. 11) - Erforderlichkeit und Verhältnis­ mäßigkeit bei Beeinträchtigungen -, das Recht auf freie Berufswahl und unterneh­ merische Betätigung (Art. 26), die Vereinigungs- und Koalitionsfreiheit (Art. 27) und die Prinzipien des Grundrechtsschutzes (Art. 36) einbezogen4. 3 Herrnfeld, Recht europäisch, Rechtsreform und Rechtsangleichung in den Visegräd-Staaten (1995) 17. 4 Gesetz Nr. 2/1993 Sb. „über die Charta der Grundrechte und -freiheiten" als Bestandteil der Verfassungsordnung der Tschechischen Republik.

Darüber hinaus sind nach Art. 10 der tschechischen Verfassung ratifizierte und verkündete internationale Menschenrechtsabkommen, an die die Tschechische Republik gebunden ist, unmittelbar geltendes Recht und haben Vorrang vor dem Gesetz5. Abgesehen von wenigen, auch in etablierten Marktwirtschaften vorkommenden Abweichungen (inländischer Wohnsitz nach der Gewerbeordnung, besonderer Genehmigungsvorbehalt für die Ausübung von Bank- oder Versicherungstätigkeit, Grundstückserwerb, Zulassung von Ausländem auf dem Arbeitsmarkt) ist die unternehmerische Betätigung von unselbständigen Niederlassungen im Ausland ansässiger Unternehmen auf dem Gebiet der Tschechischen Republik grundsätz­ lich ohne Einschränkung zulässig (§21 HGB)6. Dem Grundsatz der Gleich­ behandlung entsprechend gab es auch keine nennenswerte Furcht vor Überfrem­ dung bei der Privatisierung im großen Maßstab - dies offensichtlich unter dem realistisch eingeschätzten Aspekt einheimischer Kapitalknappheit (wie u.a. die Fälle Skoda/VW und SPT/Telecom zeigen). Die tschechische Verfassungsordnung beinhaltet keine an der Förderung des öffentlichen Wohlstands, des wirtschaftlichen Wachstums oder der Gewährleistung sozialer Gerechtigkeit orientierten Gebote für den Staat. Programmatisch gibt es nur den Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb ohne zielbewußte, langfristige industriepolitische Ausrichtung, nur wenige Struktur­ fonds und eine verhältnismäßig zurückhaltende Subventionsstruktur. Dagegen umgab das invisible-hand-Theorem eine anfängliche Aura von Omnipotenz, die zuweilen den Eindruck erweckte, als glaubten einige federführende Reformer, allein durch Verabschiedung neuer liberaler Deregulierungsgesetze eine marktwirtschaftliche Entwicklung hervorbringen zu können. Man erkannte nicht klar genug, daß man den Gefahren, die eine Umgestaltung in sich birgt, nur begeg­ nen kann, wenn man die neu freigesetzten Kräfte bändigt. Zur Durchführung neuer Grundsätze, die in der bisherigen Praxis keine ordnungsgemäße Umsetzung erfahren konnten, und um der Gefahr vorzubeugen, im Rechtsbewußtsein der Bürger eine Haltung zu perpetuieren, die auf einer in vergangener Zeit leidvoll entwickelten Erkenntnis beruht, mußte man auch passende neue Strukturen im Bereich der Wirtschaftsverwaltung und Justiz schaf­ fen. Diese sollten in der Lage sein, die Effektivität der neugeschaffenen Rechts­ normen zu gewährleisten, beispielsweise durch die Bereitstellung von geeigneten Verfahren zur Durchsetzung von Rechtsansprüchen, Fortbildung der Verwaltungs­ beamten und Angehörigen der Justiz.

5 Verfassung der Tschechischen Republik Nr. 1/1993 Sb. 6 Gesetz Nr. 513/1991 Sb.; deutsche Übersetzung des Handelsgesetzbuches vom 5.11.1991 in: Tschechische Wirtschaftsgesetze, Aktuelle Gesetzestexte in deutscher Übersetzung (1997) 119 ff.

IV. Bewältigung der Vergangenheit durch Rechtsstaatlichkeit Trotz ihrer revolutionären Substanz ließ sich die Systemtransformation grundsätz­ lich unter Achtung des Prinzips der Kontinuität des Rechtssystems und Anerken­ nung des rechtlichen Besitzstandes der Bürger mit nur wenigen Ausnahmen (Anwendung des acquired-rights-Theorem) legitimieren unter dem Vorbehalt, daß die „ratio legis" auch unter den neuen gesellschaftlichen Verhältnissen noch virulent sein kann. Altlasten wie eine rechtsnihilistische Indolenz, eine ideolo­ gisierte Auffassung des Rechts, fehlendes Vertrauen in die gesellschaftlichen Insti­ tutionen und eine nicht zeitgemäße Streitbeilegung führten dazu, daß ein relativ tiefer Konflikt zwischen lex und ius, d.h. zwischen gesetztem Recht und Gerech­ tigkeit, vor dem Hintergrund der moralischen Grundwerte besteht. Es ist nicht einfach, eine Trennlinie zwischen der (wirtschaftsbezogenen) Ermessensfreiheit der für politische Entscheidungen zuständigen Staatsorgane und ihrer Einbindung in die gesetzlichen Verpflichtungen zu ziehen oder eine Verrechtlichung der Politik zu vollziehen (siehe den Verzicht des Gesetzgebers auf jedwede Rechtskontrolle bei den Beschlüssen zur Privatisierung). Die Spaltung der Tschechoslowakei zur Jahreswende 1992/93 wurde im Einklang mit den üblichen Regeln für die (innere und äußere) Staatennachfolge vertragsmäßig vollzogen, ohne daß dadurch besondere juristische Probleme ent­ standen. Dabei mußte man unterscheiden, ob eine kontextbezogene, neue Auslegung bzw. Revitalisierung der in Kraft gebliebenen früheren Rechtsvorschriften genügte oder eine Novellierung durch Änderungsgesetze bzw. eine Verabschiedung neuer Gesetze erforderlich war. Ausgangspunkt war die Bestimmung des Reformbedarfs. Dabei wandte man sich zunächst den eigenen, noch nicht ganz verschütteten Rechtstraditionen zu, bevor man die Einschätzung des Phänomens einer Bereitstellung und autonomen Rezeption (angepaßter) fremder - meistens kontinentaleuropäischer bzw. inter­ nationaler (Europarat, UN, Unidroit u.a.) - Verhaltensmodelle oder Regelungs­ werke durch Gesetzgebung und Rechtsprechung vornahm. So könnte beispiels­ weise dem deutschen und dem österreichischen Handels- und Gesellschaftsrecht eine Modellfunktion beigemessen werden. In diesem Zusammenhang stellen sich weitere Fragen wie z.B. diese: Ist die Europäisierung der tschechischen Marktordnung, d.h. ein Rechtsangleichungs­ bedarf nach dem Europa-Abkommen ein besonderer oder ein typischer Fall? Wird die gemeinschaftsrechtliche Kompatibilitätsprüfung und „disziplinierte“ Verfol­ gung von maßgebenden Wegweisern (wie dem Weißbuch) zur Übernahme von EU-Standards (acquis communautaire) führen und eine schrittweise Erfüllung der Beitrittskriterien bedeuten? Der immense Zeitdruck macht es erforderlich, Priori­ täten zu setzen.

Eine Reihe weiterer rechtspolitischer Thesen spielt ebenfalls eine Rolle, so — die Befreiung des Privatrechts von nicht systemkonformen Elementen öffent­ lich-rechtlicher Natur (Rekodifizierung des Privatrechts, der Zivilprozeßord­ nung und des Arbeitsgesetzbuches); — wieviel Solidarität ist bei der Neugestaltung der sozial- und umweltrechtlichen Gesetzgebung zulässig, um die Wettbewerbsfähigkeit der Produzenten auf dem Markt nicht zu unterbinden? — welches Grundkonzept muß für die noch bevorstehende Verwaltungsreform erarbeitet werden? Zusammenfassend ist festzuhalten, daß fundamental neue Inhalte der tschechi­ schen Wirtschaftsordnung noch die Ausformung entsprechender Rechtsinstitute erfordern. Die Richtschnur für diese Wandlungsprozesse wird durch die marktwirt­ schaftstreue makro-ökonomische Grundhaltung bestimmt. Der juristische System­ transfer ist nicht von rechtsnationalistischen, sondern eher von ordoliberalen Stellenwerten geprägt worden.

Systemtransformationen im Spiegel der Rechtstheorie Von Ernst-Joachim Mestmäcker, Hamburg*

I.

II.

III. IV. V. VI. VII.

Ausgangspunkte 1. Deutsche Erfahrungen 2. Der Verlust institutioneller Entlastungen 3. Theorien des positiven Rechts Demokratie, Marktwirtschaft, Gewaltenteilung 1. Ordnungspolitische Bindungen des Gesetzgebers in der Marktwirtschaft 2. Gewaltenteilung Systemtransformationen im Spiegel des Rechts Recht als Organisation der Volkswirtschaft Der Systembezug von Individual- und Freiheitsrechten Arten der Rationalität Der Wettbewerb als Institution

I. Ausgangspunkte

Die Systemtransformationen, die hier betrachtet werden, lassen sich rechtstatsäch­ lich einfach kennzeichnen. Es handelt sich um die Aufgabe, Volkswirtschaften in Mittel- und Osteuropa, die zu Beginn des Transformationsprozesses sozialistische Planwirtschaften waren, in marktwirtschaftliche Ordnungen zu überfuhren. Der Eindruck, daß wir es dabei mit weitgehend ähnlichen Problemen zu tun haben, wird durch die Geschichte nahegelegt. Er wird verstärkt durch die in internatio­ nalen Verträgen und Deklarationen gefestigte Formel, wonach das Ziel der Trans­ formation in der Herstellung von Demokratie und Marktwirtschaft besteht. Gleichwohl weisen die Transformationsprozesse in den einzelnen Staaten weitrei­ chende und zum Teil auch grundsätzliche Unterschiede auf. Gemeinsam ist den * Prof. Dr. Dr. rer. pol. h.c., ehern. Direktor am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht. 1 Eine Bestandsaufnahme geben Ebke/Vagts (Hrsg.), Demokratie, Marktwirtschaft und Recht. Rechtliche, wirtschaftliche und politische Probleme des Übergangs zur Demokratie (1995); auch Weidenfeld (Hrsg.), Demokratie und Marktwirtschaft in Osteuropa. Strategien und Optionen für Europa (1993); Analyse der einzelnen Länder 175-335. Einen Überblick über die amerikanische Literatur zur Systemtransformation in Mittel- und Osteuropa gibt Murreil, The Transition according to Cambridge Mass., Journal of Economic Literature 33 (1995) 164-178.

damit in den Bezug genommenen Prozessen jedoch, daß sie sich nicht in einem rechtsfreien Raum vollziehen, dem Recht vielmehr eine zwar verschiedene, aber doch überall maßgebliche Rolle zukommt. Ein Vergleich der deutschen Erfahrun­ gen mit dem Übergang von der Kriegswirtschaft zur Marktwirtschaft 1948 und dem Übergang von der Planwirtschaft zur Marktwirtschaft 1990 gibt erste vorläu­ fige Hinweise.

1. Deutsche Erfahrungen

Ausgelöst wurden die Transformationen in beiden Fällen durch währungspolitische Entscheidungen: 1948 durch die Währungsreform, 1990 durch den ersten Staats­ vertrag der Bundesrepublik Deutschland mit der Deutschen Demokratischen Republik vom 18.5.1990, mit dem die Mark der DDR mit Wirkung zum 1.7.1990 durch die D-Mark ersetzt wurde. Auf dieser Grundlage wurde mit dem Einigungs­ vertrag vom 31.8.1990 die staatliche Einigung vollzogen. Auch in der Begrenzung auf die Währungspolitik bestehen im Vergleich von 1948 und 1990 wesentliche Unterschiede. 1948 fand die neu gegründete Notenbank, die Bank Deutscher Länder, ein gegliedertes privates Bankensystem vor. In der DDR war die Staats­ bank, die alle Bankfunktionen in sich vereinigte, zunächst auf die Tätigkeit einer Notenbank zu begrenzen, ehe ihre Aufgaben von der Bundesbank übernommen wurden. Damit verbunden war die Aufgabe, ein zweistufiges Banksystem zu schaf­ fen2. Die politisch und wirtschaftlich ganz im Mittelpunkt stehende Frage des Umtauschkurses bleibt hier ebenso außer Betracht wie die Vielfalt der rechtstech­ nischen Fragen, die mit der Einführung eines neuen gesetzlichen Zahlungsmittels verbunden sind. Näher zu betrachten sind vielmehr die grundlegenden Unter­ schiede, die das rechtliche Substrat der Wirtschaftsordnungen betreffen, insbeson­ dere die Eigentumsordnung und die mit ihr verbundenen gesellschaftlichen und staatlichen Institutionen. Die nationalsozialistische Kriegswirtschaft ließ das Eigentum an Produktions­ mitteln formell ebenso unverändert wie die Privatrechtsordnung. Die Umwandlung der Wirtschaftsordnung vollzog sich schrittweise. Die privatnützigen Funktionen der Rechtsinstitute wurden fortschreitend ersetzt durch die rechtliche Bindung der Haushalte und Unternehmen an die Zwecke der Planwirtschaft. Das Gesetz über den ständischen Aufbau der deutschen Wirtschaft von 1935 bereitete die Indienstnahme der Kartelle und Verbände als Schaltstellen der Planwirtschaft vor.

2 Näher Kloten, Transformation einer zentralverwalteten Wirtschaft in eine Marktwirtschaft Die Erfahrungen mit der DDR, Deutsche Bundesbank, Frankfurt a. M. (4.1.1991); ders.. Die DDRWirtschaft im Systemwandel, Schwäbische Gesellschaft, Schriftenreihe 4 (1990); ders.. Die Trans­ formation von Wirtschaftsordnungen (1991), bes. 26 ff. (Walter-Eucken-Institut, Vorträge und Aufsätze, Bd. 32); ders., .Der theoretische Hintergrund der deutsch-deutschen Währungsunion, in: Streissler (Hrsg.), Studien zur Entwicklung der ökonomischen Theorie XVI (1997) 171-232.

Die freien Gewerkschaften wurden verboten, der private Verbrauch wurde durch Preisstop und Bezugsscheine für Konsumgüter reguliert. Unter diesen Umständen bestand der Übergang zur Marktwirtschaft 1948 darin, daß gleichzeitig mit der Währungsreform die Bewirtschaftungs- und Rationie­ rungsvorschriften aufgehoben wurden. Damit ließen sich die privatnützigen Funk­ tionen des Eigentums und der formell in Kraft gebliebenen Privatrechtsordnung wiederherstellen. An die Stelle staatlicher Lenkung und Planung von Produktion und Verbrauch traten schrittweise Konsumfreiheit und Wettbewerb. Die deutsche Wiedervereinigung 1990 war von der Kontroverse begleitet, inwieweit die Situation der von 1948 ähnlich sei. Der grundlegende Unterschied ergab sich daraus, daß in der DDR die Rechtsordnung, insbesondere die Eigen­ tumsordnung mit dem gesellschaftlichen Eigentum an Produktionsmitteln sowie die Wirtschaftsstrukturen von der sozialistischen Wirtschaftsverfassung geprägt waren. Hier bedeutete die im Einigungsvertrag getroffene Entscheidung zur Einführung der Marktwirtschaft nur den Beginn eines schmerzhaften Prozesses, der mit den radikalen Veränderungen der Rechts- und Wirtschaftordnung nur unzulänglich beschrieben ist. Die Institutionentheorie Arnold Gehlens ist geeignet, die gesellschaftlichen Umbrüche zu kennzeichnen, die mit diesen Veränderungen einhergehen und die für den Alltag der einzelnen Menschen bestimmend sind.

2. Der Verlust institutioneller Entlastungen

In seiner philosophischen Anthropologie erstreckt Arnold Gehlen den Begriff der Institution vom Staat und anderen öffentlich-rechtlichen Organisationen auf das rational und vertraglich nicht ableitbare, aber gleichwohl regelhafte Zusammen­ wirken der Menschen3. Grundlegend sei der Befund, daß Menschen auf Dauer nichts gemeinsam tun könnten, ohne es nach Regeln zu tun. Aus den abgehobenen Regeln gegenseitigen Verhaltens ergebe sich der Grundriß einer Institution. Erst solche stabilisierten Verhaltensmuster machten das gegenseitige Handeln bere­ chenbar und zeitneutral. Die „entlastende Wirkung der Institutionen“ erspare den Einzelnen die fallweise Improvisation von Entscheidungen und einen Affektauf­ wand, wie er mit Unberechenbarkeiten auf lebenswichtigen Gebieten verbunden sei. Mit dem Übergang von der Planwirtschaft zur Marktwirtschaft und von der sozialistischen Diktatur zur Demokratie werden lebenswichtige Bereiche für die Menschen zunächst subjektiv unberechenbar. Der Verfall oder Wegfall von Insti­ tutionen wirkt für die Einzelnen desorientierend, unabhängig davon, ob die stabili­ sierten Verhaltenserwartungen von Partei und Staat für ihre Zwecke gefordert oder mißbraucht wurden. Wenn die Institutionen einer Gesellschaft, zu denen selbstver-

3 Gehlen, Philosophische Anthropologie, in: ders.. Philosophische Anthropologie und Hand­ lungslehre, Gesamtausgabe Bd. 4 (1983) 216, 244.

stündlich die Rechts- und Produktionsformen gehören, die Ausdrucksform sind, in denen sich die Menschen unweigerlich bewegen müssen4, dann wird deutlich, warum der Zusammenbruch eines vierzig Jahre alten Systems selbst dann auch als Verlust wahrgenommen wird, wenn es sich um ein System des Mangels und der politischen Unfreiheit handelte. Der Schock des institutioneilen Wandels wird noch dadurch verstärkt, daß es zum Programm des Sozialismus gehörte, den ganzen Menschen zu erfassen und in Dienst zu nehmen. In freien Gemeinwesen gehört es dagegen zu den Aufgaben des Rechts, den Einzelnen in seiner Individualität und Selbständigkeit gegen Übergriffe von Staat und Gesellschaft zu schützen. Aber auch die neuen Freiheiten, die durch Demo­ kratie und Marktwirtschaft gewährleistet werden sollen, können als Bedrohung wahrgenommen werden, weil sie die ihnen vorausliegenden institutioneilen Bedingtheiten gesellschaftlicher Existenz radikal verändern. Arnold Gehlen fragt nicht nach den Gründen, aus denen es gerechtfertigt sein kann, die Lasten des Zerfalls von Institutionen in Kauf zu nehmen. Er verweist vielmehr auf die Gefah­ ren solchen Verfalls, wenn „die Gewißheit des Geltenden und Selbstverständlichen gestrandet ist“5. Der Systemwandel in Europa vollzieht sich dagegen unter dem Eindruck von Erfahrungen, die diese Gesellschaften mit den dekretierten Gewiß­ heiten sozialistischer Planwirtschaften gesammelt haben. Diese Feststellung bedeutet keine Absage an den Erkenntniswert der Gehlenschen Institutionen­ theorie, wohl aber den Hinweis auf ihre Grenzen. Sie erklären sich wesentlich daraus, daß Gehlen das Spannungsverhältnis von Institution und Individuum zwar thematisiert, Gefährdungen aber primär für die Stabilität der Institutionen, nicht für die Selbständigkeit der Einzelnen erkennt. Helmut Schelsky hat es demgegenüber als Aufgabe einer soziologischen Theorie der Institution bezeichnet, „in Zukunft sowohl die Freiheit der Subjekti­ vität des Einzelnen wie den sozialen Wandel der Institutionen, auch gegen ihre Funktionalität, als institutionelle Prozesse zu erfassen“6. In dieser Perspektive begegnen sich soziologische und rechtstheoretische Fragestellungen. Obwohl Rechtstheorien nicht entwickelt wurden, um Transformationsprozesse zu erklären, ist es legitim, nach ihrem Erklärungswert für diese Prozesse zu fragen, die in wesentlichen Teilen durch Rechtsnormen bewirkt werden und auf eine Transfor­ mation auch der Rechtsordnungen gerichtet sind.

4 Gehlen 136. 5 Gehlen 244. 6 Schelsky, Die Soziologen und das Recht (1980) 231; dazu Mestmäcker, Schelskys Theorie der Institutionen und des Rechts, in: Recht und Institution - Helmut Schelsky, Gedächtnissym­ posium, Münster (1985), hrsg. von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Münster (1985) 19-31.

3. Theorien des positiven Rechts Folgt man den Lehren des Rechtspositivismus, so ist der erste Schritt der Erklä­ rung schon der letzte. Zu ermitteln wäre danach der vor, während oder nach der Transformation zuständige Gesetzgeber. Das Recht besteht in den Normen, die von den zuständigen Gesetzgebern in Kraft gesetzt werden. Den Normen ist gemein­ sam, daß sie sich auf einen Befehl zurückfuhren lassen, dessen Befolgung erzwun­ gen werden kann. In der Befolgung der Normen, sei es der erzwungenen oder der tatsächlichen Befolgung, liegt zugleich der Prüfstein für ihren Rechtscharakter. Diese Positivierung trennt das Recht von Moral und Politik, auch von rivalisie­ renden Interessen der Wirtschaftsteilnehmer und den wirtschaftlichen Eigeninter­ essen des Staates. Das Recht hat es in dieser Tradition stets mit dem Recht eines bestimmten Staates zu tun. Der Staat wird als eine soziale Zwangsordnung verstanden, die mit der Rechtsordnung identisch sein muß, da es dieselben Zwangsakte sind, die beide charakterisieren, und nicht ein und dieselbe soziale Gemeinschaft von zwei verschiedenen Ordnungen konstituiert werden kann7. Das positivistische Verständnis von Staat und Recht kann auf eine lange Tradi­ tion zurückblicken. Repräsentativ und die weitere Entwicklung bestimmend ist die Definition des Rechts bei Thomas Hobbes: „Civil Law, is to every subject, those rules, which the Commonwealth hath commanded him, by word, writing, or other sufficient sign of the will, to make use of, for the distinction of right, and wrong; that is to say, of what is contrary, and what is not contrary to the rule“8. Die Frei­ heit, heißt es an anderer Stelle, verdanken die Bürger dem Schweigen des Rechts9. Es besteht kein Unterschied zwischen dem Schweigen der Gesetze und dem Schweigen des Rechts, weil es andere Rechtsquellen als die des jeweils zuständi­ gen Gesetzgebers nicht gibt. Wenn das Recht in dieser Weise im Gegensatz zur Freiheit gedacht wird, die es doch bewahren soll, dann verwirklicht sich gesell­ schaftliche Freiheit, auch wirtschaftliche Freiheit, primär außerhalb der Rechtsord­ nung. Dies kennzeichnet die bis heute einflußreichen Theorien des Rechtspositivis­ mus, die in der Regel auf Austin zurückgeführt werden10. Auf der Grundlage dieser Theorie des Rechts als sanktioniertem Befehl unterscheidet Hart zwischen primär verpflichtenden Regeln (primary rules of Obligation) und den Regeln, die Auskunf darüber geben, ob solche primär verpflichtenden Normen bestehen und ob sie 7 Kelsen, Reine Rechtslehre - Einleitung in die rechtswissenschaftliche Problematik (1934) 117. 8 Hobbes, Leviathan, or the Matter, Form and Power of a Commonwealth, Ecclesiastical and Civil, Edition Molesworth, Vol. III 251. 9 Hobbes 206. 10 Austin, The Province of Jurisprudence Determined, London (1835, Neudruck 1965) 292 f.; auch er definiert Recht als Befehl einer souveränen Person an die Mitglieder eines politischen Gemeinwesens, in dem diese Person der Inhaber der höchsten Gewalt ist. James Boyle wendet sich gegen den Vorrang von Austin vor Thomas Hobbes: Thomas Hobbes and the Invented Tradition of Positivism: Reflexions on Language, Power and Essentialism, U.Pa.L.Rev. 135 (1987) 383-426.

anwendbar sind (rules of recognition). Erst dieses Zusammenspiel von primären und sekundären Regeln erkläre die Grundlagen des modernen Rechtssystems11. In ihrer einfachsten Form erklären „rules of recognition“ die Hierarchie der Normen innerhalb einer Rechtsordnung. Grundsätzlich betreffen sie die Kriterien, nach denen darüber entschieden wird, ob eine primäre Regel wirksam erlassen wurde12. Auch diese Kriterien sind der jeweils geltenden staatlichen Rechtsordnung zu entnehmen. In dieser Tradition wird die Geltung von Rechtsnormen strikt unterschieden von ihrem Inhalt, insbesondere von den Geboten der Moral. Ebenso unerheblich für die Geltung und Auslegung der Normen sollen die gesellschaftlichen und wirtschaft­ lichen Wirkungen sein, die von ihnen ausgehen. Die prinzipielle Blindheit des Rechts gegenüber Interessen und damit Interessenkonflikten gilt als wichtigste Gewähr der Wissenschaftlichkeit der Rechtstheorie. Ein Zugang zu den Fragen der Systemtransformation ist auf diesem Weg mithin nicht zu gewinnen. Diese Fest­ stellung impliziert keine pauschale Kritik an positivistischer Rechtstheorie; viel­ mehr ist abgrenzend auf die Besonderheiten hinzuweisen, die schon mit der Frage nach einem spezifisch rechtlichen Verständnis der Systemtransformation verbun­ den sind. Um sie zu erfassen, wird es darauf ankommen, die Zusammenhänge zu klären, die zwischen den verschiedenen an der Transformation beteiligten Gesamt­ systemen und den für sie charakteristischen Rechtsverhältnissen bestehen. Das besondere Augenmerk gilt der Rolle, die den Einzelnen als Rechtssubjekten in dem Gesamtsystem zukommt.

II. Demokratie, Marktwirtschaft, Gewaltenteilung

1. Ordnungspolitische Bindungen des Gesetzgebers in der Marktwirtschaft Die planwirtschaftlichen Systeme des Sozialismus sollen durch Demokratie und Marktwirtschaft ersetzt werden. In diesem Zielbündel wird die Harmonie des poli­ tischen und des wirtschaftlichen Systems vorausgesetzt oder doch postuliert. Gleichwohl handelt es sich um ein durch vielfältige Spannungen gekennzeichnetes Verhältnis. Es gehörte zum Programm der neukantischen nichtrevolutionären Sozialisten in Deutschland und Österreich, die Marktwirtschaft mit Hilfe einer demokratisch legitimierten Systemtransformation in eine sozialistische Gemein­ wirtschaft zu überfuhren13. Dieses Programm der Gemeinwirtschaft ist als solches obsolet geworden. Nicht obsolet geworden ist jedoch die grundlegende These, daß der demokratisch legitimierte Gesetzgeber in seinen Entscheidungen über die Gestalt der Wirtschaftsordnung möglichst frei sein sollte. Unabhängig von dieser 11 Hart, The Concept of Law (1961) 97. 12 Hart 144. 13 Dazu Mestmäcker, Organisationen in spontanen Ordnungen, Freiburg (1992), auch in: ders. Recht in der offenen Gesellschaft (1993) 74-98 (90 ff.).

Grundsatzfrage zeigt die Erfahrung, daß auch in Demokratien mit grundsätzlich marktwirtschaftlicher Ordnung nachhaltige Konflikte zwischen demokratisch legi­ timierten politischen Entscheidungen und den Prinzipien marktwirtschaftlicher Ordnung entstehen können. Deshalb werden bestimmte Regelsysteme oder Institu­ tionen geschaffen, die dem kurzfristigen politischen Einfluß entzogen sind. Die weitaus wichtigsten Beispiele für solche Vorkehrungen zeigt die Währungs- und Geldpolitik. Friedrich von Hayek hat in der Verfügung des Staates über das Geldschöp­ fungsmonopol unabhängig von der institutioneilen Ausgestaltung im einzelnen die Quelle der Inflation und der wirtschaftspolitischen Mißbräuche des Staates gese­ hen. Er hat deshalb ein System von konkurrierenden Parallelwährungen vorge­ schlagen. In dem sich daraus ergebenden Wettbewerb werde sich die stabilste Währung durchsetzen14. Das Bundesverfassungsgericht, das dem Gedanken einer Wirtschaftsverfassung sonst eher fern steht, hat im Maastricht-Urteil, das ganz auf das Demokratieprinzip des Grundgesetzes gestützt ist, die Besonderheit einer unabhängigen europäischen Zentralbank wie folgt gekennzeichnet: „Ein wesentlicher Politikbereich, der mit dem Geldwert die individuelle Freiheit stützt und mit der Geldmenge auch das öffentliche Finanzwesen und die davon abhängigen Politikbereiche bestimmt, wird der Weisungsbefugnis von Hoheits­ trägem und - außerhalb einer Vertragsänderung - zugleich der gesetzgeberischen Kontrolle von Aufgabenbereichen und Handlungsmitteln entzogen. Die Verselbstän­ digung der meisten Aufgaben der Währungspolitik bei einer unabhängigen Zentral­ bank löst staatliche Hoheitsgewalt aus unmittelbarer staatlicher oder supranationaler parlamentarischer Verantwortlichkeit, um das Währungswesen dem Zugriff von Interessentengruppen und der an einer Wiederwahl interessierten politischen Man­ datsträger zu entziehen“15.

Diese Modifikation des Demokratieprinzips im Dienste der Sicherung des in eine Währung gesetzten Einlösungsvertrauens sei vertretbar, weil sie der in der deut­ schen Rechtsordnung erprobten und auch aus wissenschaftlicher Sicht bewährten Besonderheit Rechnung trage, daß eine unabhängige Zentralbank den Geldwert und damit die allgemeine ökonomische Grundlage für die staatliche Haushalts­ politik und für private Planungen und Dispositionen bei der Wahrnehmung wirt­ schaftlicher Freiheitsrechte eher sichere als Hoheitsorgane, die ihrerseits in ihren Handlungsmöglichkeiten und Handlungsmitteln wesentlich von Geldmenge und Geldwert abhingen und auf die kurzfristige Zustimmung politischer Kräfte ange­ wiesen seien16. Diese Hinweise bestätigen die zentrale Rolle, die der Geldwertstabilität in jeder marktwirtschaftlichen Ordnung zukommt. Sie zeigen zugleich, daß sich die rechtstheoretischen Fragen der Transformation von Wirtschaftsordnungen nicht demokratietheoretisch beantworten lassen. Es ist vielmehr unerläßlich, die Bezüge 14 von Hayek, Entnationalisierung des Geldes (1977). 15 BVerfG 12.10.1993, BVerfGE 89, 155, 208. 16 Vorige Note 208/209.

zum Recht und zur Rechtstheorie in Auseinandersetzung mit den verschiedenen Wirtschaftssystemen zu ermitteln.

2. Gewaltenteilung

Die Teilung der Staatsgewalt zwischen Gesetzgebung, Rechtsprechung und Verwaltung gilt seit Montesquieu als notwendige Bedingung der bürgerlichen Freiheiten. Wörtlich heißt es: „Wenn in derselben Person oder der gleichen obrigkeitlichen Körperschaft die gesetzgebende Gewalt mit der vollziehenden vereinigt ist, gibt es keine Freiheit; ... Es gibt ferner keine Freiheit, wenn die richterliche Gewalt nicht von der gesetz­ gebenden und vollziehenden getrennt ist. Ist sie mit der gesetzgebenden Gewalt verbunden, so wäre die Macht über Leben und Freiheit der Bürger willkürlich, weil der Richter Gesetzgeber wäre. Wäre sie mit der vollziehenden Gewalt verknüpft, so würde der Richter die Macht eines Unterdrückers haben“17.

Montesquieu fugt jedoch hinzu, und dies ist in der staatswissenschaftlichen Lite­ ratur nur wenig beachtet worden, daß es nicht genügt, von der politischen Freiheit in ihrer Beziehung zur Verfassung zu handeln. Man müsse vielmehr die Freiheit auch in ihrer Beziehung zum Bürger sichtbar machen18. Dazu gehören die bürger­ lichen Gesetze und insbesondere die Eigentumsordnung, modern gesagt: die Wirt­ schaftsordnung. Zur Gewaltenteilung in einem Rechtsstaat gehört die Trennung der gesetz­ gebenden und exekutiven Gewalt des Staates von der Verfügung über die Produk­ tionsmittel. Sozialistischen Planwirtschaften ist gemeinsam, daß sie zwischen dem sozialistischen und dem persönlichen Eigentum unterscheiden. Im Ergebnis wird damit das Privatrecht im ganzen in seinen gesamtwirtschaftlich und gesamtgesell­ schaftlich wichtigen Funktionen außer Kraft gesetzt. Damit entfallt aber die Grundlage des Rechtsstaates im Verhältnis des Staates zum Bürger ebenso wie im Verhältnis der Bürger untereinander. Sie entfallt im Verhältnis zum Staat, weil es keine subjektiven Rechte, insbesondere kein Privateigentum an den Produktions­ mitteln gibt, die vor staatlichen Eingriffen geschützt sind; sie entfallt im Verhältnis der Bürger zueinander, weil sie sich nur noch als Funktionäre des Plans und nicht mehr als selbständig handelnde Rechtssubjekte begegnen. Die Entwicklung von Grundsätzen des Verwaltungsrechts für die Kontrolle der Wirtschaftsplanung scheitert daran, daß es keine Teilung der Staatsgewalten gibt und es sich als unmöglich erwiesen hat, justitiable Maßstäbe für die Richtigkeit der Planung und für die Anpassung der Planung an veränderte Verhältnisse zu entwickeln. Auch außerhalb sozialistischer Planwirtschaften führt die Begründung von staatlichen Hoheitsrechten für unternehmerische Funktionen zu Strukturen, die mit 17 Montesquieu, Vom Geist der Gesetze2 (Neudruck 1992, übersetzt von Forsthoff) Bd. 1,215. 18 Montesquieu 237.

den wirtschaftlichen Freiheitsrechten der Bürger unvereinbar sind. Hoheitliche und unternehmerische Funktionen können als Teil der Staatsverwaltung verbunden oder auf selbständige Anstalten oder Körperschaften übertragen werden. Solche staatlichen Produktions-, Dienstleistungs- und Handelsmonopole entziehen sich der Disziplin der internationalen, auf Freihandel gerichteten Weltwirtschaftsord­ nung; sie sind mit den Freiheitsgewährleistungen des EG-Vertrages grundsätzlich unvereinbar, und sie bilden einen nur durch Reformgesetzgebung zu beseitigenden Fremdkörper in marktwirtschaftlichen Ordnungen. Das Weltwirtschaftsrecht verpflichtet die Staaten, ihre Monopole so zu betreiben, als ob sie privatwirtschaft­ liche Unternehmen wären. Die Verifizierung dieser Pflichten begegnet jedoch großen praktischen Schwierigkeiten. In der Europäischen Gemeinschaft verstoßen besondere und ausschließliche Rechte, welche die Mitgliedstaaten ihren Unter­ nehmen verleihen, häufig gegen Gemeinschaftsrecht. Auf der Ebene der Mitglied­ staaten hat diese Rechtslage Maßnahmen der Deregulierung erzwungen oder doch ermöglicht19. Eine hier zu erwähnende, aber nicht abschließend zu beantwortende Frage betrifft die Bedeutung des Staatseigentums an Produktionsmitteln nach formeller Aufhebung der Planwirtschaft. Soweit eine Privatisierung - aus welchen Gründen auch immer - unterbleibt, bestehen öffentliche Unternehmen, die von dem öffent­ lichen Muttergemeinwesen als Eigentümer möglichst effektiv betrieben werden sollen. Der holländische Wirtschaftswissenschaftler Zij Istra hat die Bedeutung der öffentlichen Sektoren für marktwirtschaftliche Ordnungen im Auftrage der EG untersucht. Seine wesentlichen Ergebnisse sind bis heute nicht überholt: die Zentralverwaltungswirtschaft (wird) in Wirklichkeit nicht dadurch charakte­ risiert, daß alle Produktionsmittel in den Händen der Gemeinschaft sind, sondern nur der überwiegende Teil. Dieser Teil ist so beschaffen, daß der Ablauf des Wirt­ schaftsprozesses im privaten Sektor gänzlich oder großenteils eine Funktion des Ablaufs des Wirtschaftsprozesses im öffentlichen Sektor darstellt, mit anderen Worten, daß er vom letzteren bestimmt wird. Ausgehend von der Wahl einer Wirt­ schaftsordnung, in der die Grundzüge der freien Verkehrswirtschaft vorherrschen, muß der Umfang des öffentlichen Sektors dementsprechend notwendigerweise so begrenzt bleiben, daß der Verlauf des Wirtschaftsprozesses im öffentlichen Sektor ganz oder größtenteils eine Funktion des Ablaufs des Wirtschaftsprozesses im priva­ ten Sektor darstellt. Anders ausgedrückt: Man kann den Umfang des öffentlichen Sektors nicht ungestraft immer weiter ausdehnen, sonst gelangt man allmählich in die »Grenzgebiete’, in denen die Hauptzüge der zentralen Verwaltungswirtschaft zu dominieren beginnen“20.

Dieser Zustand sei erreicht, wenn sich der öffentliche Sektor quantitativ auf die strategischen Punkte im Erzeugungsprozeß der Volkswirtschaft erstrecke. Wenn

19 Näher dazu Mestmäcker, in: Immenga/Mestmäcker, Europäisches Wettbewerbsrecht, Kom­ mentar (1997) Erläuterungen zu Art. 90; im Druck. 20 Wirtschaftspolitik und Wettbewerbsproblematik in der EWG und ihren Mitgliedstaaten, Reihe Wettbewerb, Nr. 2, Brüssel (1966).

dies zutreffe, so sei es unvermeidlich, daß sich der Staat mit den Belangen der von ihm beherrschten oder mitbeherrschten Unternehmen identifiziere. Der dann noch vorhandene Wettbewerb im Wirtschaftsleben werde vom Staat so gelenkt werden, daß von einer Unterminierung der Stellung der staatlichen Unternehmen mittels des Wettbewerbs keine Rede mehr sein könne21.

III. Systemtransformationen im Spiegel des Rechts

Betrachtet man historische Systemtransformationen unter dem Gesichtspunkt, welche Rolle dem Recht dabei zugeschrieben wird, so zeigen sich weitreichende und grundsätzliche Unterschiede. Sie lassen sich unter dem Gesichtspunkt von Spiegeltheorien, sogenannten „mirror theories", zusammenfassen 22. Wenn sich im Recht die Gesellschaftsverhältnisse spiegeln, dann sind wir für seine Rolle im Falle der Systemtransformation darauf verwiesen, die Veränderung der sozialen und wirtschaftlichen Verhältnisse mit den Mitteln der Sozialwissenschaften zu ermit­ teln. Die Rechtswissenschaft wird zur Sozialwissenschaft. Mag das Recht die Instrumente für soziale Veränderungen zur Verfügung stellen, es tut dies im Dien­ ste von Kräften und Ursachen, die außerhalb seines Herrschaftsbereichs liegen. Eine eigenständige Bedeutung für die Systementwicklung käme dem Recht dann nicht zu. Der wichtigste Vertreter dieser und ähnlicher „Spiegeltheorien“ war Karl Marx. Ohne auf ihren ideengeschichtlichen Hintergrund einzugehen, helfen diese Theo­ rien, unsere Fragestellung zu präzisieren. Karl Marx hat sich den Übergang vom Kapitalismus zum Sozialismus als Systemmutation vorgestellt. Unter dem Überbau von Staat und Recht wachse die sozialistische Gesellschaft heran, weil sich die Planungsinstrumente des Kapitalismus (Vertrag, Eigentum, Kapitalgesellschaften) zu faktisch sozialistischen Institutionen häuteten. Die sozialistischen Planwirt­ schaften sind indessen nicht durch solche qualitativen Entwicklungssprünge entstanden. Maßgeblich waren politische, in Staatsverfassungen aufgenommene Entscheidungen über das System der Planung und Lenkung der Volkswirtschaft und der Vergesellschaftung des Eigentums an den Produktionsmitteln. Über den formalen Rechtscharakter dieser Wirtschaftsverfassungen hat es aus naheliegenden Gründen keine Meinungsverschiedenheiten gegeben. Der Rechts- und Verfassungscharakter marktwirtschaftlicher Systeme ist dage­ gen nur schrittweise in das rechtswissenschaftliche Bewußtsein getreten. Franz 21 ZijIstra, vorige Note 50 f. 22 Den Begriff übernehme ich von Edward William, Comparative Jurisprudence (II), The Logic of Legal Transplants: Am.J.Comp.L. 43 (1995) 489, 492, der seinerseits Friedman, A History of American Law2 (1985) zitiert: „As long as the country endures, so will its System of law, co-extensive with society, reflecting its wishes and needs, in all their irrationality, ambiguity and inconsistency. It will follow every twist and tum of development, the law is a mirror held up against life. “

Böhm hat für die Einführung der Marktwirtschaft den Begriff der Verfassung einer freien Verkehrswirtschaft geprägt23. Eine solche Verfassungsentscheidung hat er in der gesetzlichen Einführung der Gewerbefreiheit gesehen. Damit war zum ersten Mal eine Gegenposition gegen das Verständnis der Marktwirtschaft als eines rechtsfreien, wenn nicht rechtsfeindlichen Systems formuliert. Zu den Prinzipien marktwirtschaftlicher Ordnungen gehören außer der Gewerbefreiheit das durch Vertragsfreiheit und Privateigentum repräsentierte wirt­ schaftlich erhebliche Privatrecht sowie der gegen Beschränkungen geschützte Wettbewerb. Wer gegenwärtig nach positivrechtlichen Bestätigungen für den Rechtscharakter marktwirtschaftlicher Systeme sucht, wird schnell fündig. Offene Märkte und freier Wettbewerb finden sich im Vertrag über die Einigung Deutsch­ lands24; in Art. 3 a des Maastricht-Vertrages; in den Assoziationsverträgen der Europäischen Union mit den Staaten in Mittel- und Osteuropa. Schließlich wurden in die KSZE Marktwirtschaft und Demokratie als Zielgrößen aufgenommen. Für das rechtstheoretische Verständnis sind damit jedoch nur erste Anhaltspunkte gewonnen.

IV. Recht als Organisation der Volkswirtschaft

Das übergreifende Prinzip der sozialistischen Planwirtschaft ist das der Organisa­ tion. Friedrich Engels hat dies in erhellender, die spätere Entwicklung nachhaltig beeinflussender Weise formuliert: „Die Anarchie der gesellschaftlichen Produktion wird ersetzt durch planmäßige bewußte Organisation“25.

Das Postulat der bewußten, umfassenden Organisation soll für die Volkswirtschaft im Ganzen gelten. Daraus folgt das Prinzip, daß alle Beteiligten an den Organisa­ tionszweck gebunden sind und in ihrer Rechts- und Handlungsfähigkeit auf die ihnen zugewiesenen Funktionen begrenzt werden. Dies führt zu der Frage, wie sich ein solches Verständnis von Recht zu der Theorie vom Absterben des Rechts im Sozialismus verhält. Als Frage einer allgemeinen Rechtslehre ist sie vor allem von Eugen Paschukanis untersucht worden26. Paschukanis orientierte sich nicht nur an den kanonisierten Texten, so wichtig sie selbstverständlich waren, sondern ebenso 23 Böhm, Wettbewerb und Monopolkampf - Eine Untersuchung zur Frage des wirtschaftlichen Kampfrechts und zur Frage der rechtlichen Struktur der geltenden Wirtschaftsordnung (1933, unveränderter Nachdruck 1964) 211. 24 Vertrag über die Schaffung einer Währungs-, Wirtschafts- und Sozialunion zwischen der BRD und der DDR v. 18.5.1990, BGBl. II 537; dazu Horn, Markt und Recht, Der Übergang der DDR in die Marktwirtschaft (1991). 25 Engels in: Marx-Engels-Gesamtausgabe Bd. 20 (1962) 255. 26 Paschukanis, Allgemeine Rechtslehre und Marxismus (Neudruck 1991); in russischer Sprache zuerst 1924, in deutscher Übersetzung 1929.

an der Entwicklung des Rechts im realen Sozialismus der Sowjetunion. Im Mittel­ punkt der Theorie steht die Beziehung von Rechtsverhältnis und Normen, von Recht als Instrument der Organisation und Recht als Grundlage von Rechten und Pflichten im Gegenseitigkeitsverhältnis der Bürger. Wörtlich heißt es zu der Auseinandersetzung über das Verhältnis von objektivem und subjektivem Recht: „Gleichzeitig ist das Recht in einem Aspekt die Form der äußeren autoritären Rege­ lung, im anderen die Form der subjektiven privaten Autonomie. In einem Falle ist das Kennzeichen des unbedingt Verpflichtenden, der unbedingten äußeren Zwangs­ mäßigkeit grundlegend und wesentlich, im anderen das Kennzeichen der innerhalb bestimmter Grenzen gesicherten und einerkannten Freiheit. Das Recht tritt bald als Prinzip der gesellschaftlichen Organisation, bald als Mittel auf, damit sich die Indivi­ duen ‘in der Gesellschaft absondem’ können. In dem einen Falle verschmilzt das Recht sozusagen ganz mit der äußeren Autorität, in dem anderen Fall setzt es sich ebenso ganz jeder es nicht anerkennenden äußeren Autorität entgegen“27.

Das Rechtsverhältnis, das Rechte und nicht nur Pflichten kennt, wird dem einsei­ tigen Befehl gegenübergestellt. Es sei leicht zu beweisen, daß die Idee der unbe­ dingten Unterwerfung unter eine äußere normsetzende Autorität mit der Rechts­ form (dem Rechtsverhältnis) nicht das Geringste zu tun habe. Als Beispiele nennt Paschukanis den militärischen Exerzierplatz und den Jesuitenorden28. 29 Soweit sich das Wirtschaftsleben auf dem Prinzip der unabhängigen Vereinbarung zwischen unabhängigen Willen aufbaue, werde jede gesellschaftliche Funktion auf die eine oder andere reflektierte Weise Rechtscharakter annehmen29. Denke man aber eine gesellschaftliche Funktion einfach als eine solche und die Normen einfach als organisatorische Regel, so bedeute dies den Tod der Rechtsformen. Was folgt aus dieser Theorie für das Absterben des Rechts im Sozialismus? Paschukanis zieht sich hier zunächst auf die vertraute Formel zurück, daß eine solche Aufhebung einen Zustand der Gesellschaft voraussetze, in dem der Wider­ streit zwischen individuellen und gesellschaftlichen Interessen überwunden sei30. Solange dieser Zustand nicht erreicht sei, bediene sich die Planwirtschaft der Rechtsform, wenn sie Austauschverhältnisse zulasse. Der wesentliche Unterschied zum Kapitalismus folge daraus, daß es sich um eine bloß instrumentale Verwen­ dung handele, die immer unter dem Vorbehalt der Übereinstimmung mit der Planung stehe. Mit umfassender Planung, und damit schließt sich der Ring der Theorie, entfalle der Rechtscharakter des Systems. Paschukanis sieht also den Kem des Rechtsverhältnisses im exakten Gegensatz zur Theorie des Rechtspositivismus nicht in Befehl und Gehorsam, in Überordnung und Unterordnung, sondern im Austauschverhältnis zwischen gleichberechtigten Rechtssubjekten. Für das rechtstheoretische Verständnis der Systemtransformation sind damit wichtige Grundlagen gewonnen. Die sozialistische Planwirtschaft führt zum 27 28 29 30

Paschukanis 90/91. Paschukanis 96. Paschukanis 99. Paschukanis 100.

Absterben des Rechts, wenn das System der Arbeitsteilung vom rechtsgeschäftli­ chen Willen der Wirtschaftsteilnehmer unabhängig geworden ist. Gesamtwirt­ schaftliche Funktionen und Recht stehen nicht im Gegensatz zueinander, sondern bedingen sich gegenseitig. Zwischen der planmäßigen Organisation der Volkswirt­ schaft und der systembestimmenden Funktion des Privatrechts besteht ein struktu­ reller Gegensatz. Organisationen mit Zwangscharakter verdrängen in ihrem Geltungsbereich das Recht als Grundlage der Beziehungen zwischen gleichberech­ tigten Bürgern. Paschukanis erkennt den prinzipiellen Unterschied zwischen den Prinzipien der Organisation und denen zweckfreier Regeln, die mit dem Rechtsverhältnis identifi­ ziert werden. Hervorgehoben wird ferner, daß sich aus dem ungeplanten spontanen Zusammenwirken der Rechtssubjekte übergreifende Systeme ergeben, die ihrer­ seits rechtserheblich sind. Paschukanis spricht von einem grundlegenden juristi­ schen Gewebe, das für die durch Rechtsverhältnisse geprägte Gesellschaft kenn­ zeichnend sei31. Der Markt, auf dem man die Rechtsverhältnisse vorfindet, ist jedoch bei Paschukanis ebenso wie bei Marx das Schlachtfeld eines erbitterten Klassenkampfes32. Recht und Rechtsverhältnisse lassen zwar gesamtwirtschaft­ liche Funktionen erkennen, aber sie gewährleisten hiernach keine Freiheit. Nicht nur in dieser Rechtstheorie hat der rechtlich geordnete Wettbewerb keinen Platz.

V. Der Systembezug von Individual- und Freiheitsrechten Die These, daß Freiheitsrechte in marktwirtschaftlichen Systemen in Gefahr seien, der Effizienz des Wettbewerbs untergeordnet zu werden, gehört zu einer besonders verbreiteten, auch rechtstheoretisch begründeten Systemkritik. Repräsentativ ist die These von Knut Wolfgang Nörr, mit der ökonomischen Begründung für den insti­ tutioneilen Schutz des Wettbewerbs bleibe bei Franz Böhm das subjektive Frei­ heitsrecht auf der Strecke. Es werde zum bloßen „objektiven Ordnungselement“33. Diese Position sei mit dem Freiheitsverständnis von Immanuel Kant unvereinbar. Ich will diese für den Rechts- und Freiheitscharakter marktwirtschaftlicher Ordnungen zentrale Frage erneut aufgreifen, und zwar im Lichte der Rechtstheorie von Kant34. Es wird sich zeigen, daß Kant nicht für den Gegensatz von Freiheits­ recht und Systembezug in Anspruch genommen werden kann. Grundlegend ist zunächst das Verhältnis von Individualrecht und Rechtssystem. Freiheit, heißt es in der Metaphysik der Sitten, ist dieses einzige, ursprüngliche, jedem Menschen kraft

31 Paschukanis 94. 32 Paschukanis 158. 33 Nörr, Die Leiden des Privatrechts (1993) 124. 34 Im Anschluß an Mestmäcker, Das Privatrecht vor den Herausforderungen der wirtschaft­ lichen Macht, RabelsZ 60 (1996) 58-71; ders., Bausteine zu einer Wirtschaftsverfassung, Franz Böhm in Jena, Lectiones Jenenses (1996).

seiner Menschheit zustehende Recht35. Dieses Recht, das auf der angeborenen Gleichheit beruht, hat, wie es Kant formuliert, nur das „innere Mein und Dein“ zum Gegenstand. Dieses Recht ist keineswegs inhaltslos. Dazu gehört zuerst die Qualität des Menschen, sein eigener Herr zu sein. Dieses Recht gibt aber als solches keine Auskunft darüber, wie Rechtsverhältnisse systematisch zu erfassen sind. Deshalb wird es „in die Prolegomena" geworfen36. Das heißt: Die Rechts­ fähigkeit ist angeboren. Sie ist die Voraussetzung für alle Rechtsverhältnisse, die mit der gleichen Freiheit vereinbar sind. Aber anhand der Freiheit eines juristi­ schen Robinson läßt sich keine Systematik für eine Rechtstheorie entwickeln. Die Rechtslehre hat vielmehr das „äußere Mein und Dein“ zum Gegenstand. Dabei ist einem Mißverständnis vorzubeugen. In Bezug genommen wird damit die Gesamt­ heit der durch Recht geregelten interpersonalen Beziehungen (intelligibler Besitz) und nicht etwa nur das Eigentum im technischen Sinne. Die Definition des Rechts bei Kant lautet sodann: „Das Recht ist also der Inbegriff der Bedingungen, unter denen die Willkür des einen mit der Willkür des anderen nach einem allgemeinen Gesetz der Freiheit zusammen vereinigt werden kann“37.

Diese Definition bedeutet keine Wendung zum Naturrecht, sondern dessen Über­ windung. Es handelt sich um die Konkretisierung des Rechts als notwendiger Bedingung jeder Gesellschaft, in der die ursprünglich gleiche Freiheit anerkannt ist. Zwar bestehen neben der Rechtsordnung andere Regelsysteme, die für das Verständnis realer Gesellschaftsordnungen notwendig sind, aber auch das Recht als solches ist durch seinen durchgängigen Bezug auf eine „Gesellschaft von Menschen“ gekennzeichnet. Das ist eine Vereinigung von Menschen, die für sich selbst verantwortlich sind und ihre Selbstbestimmung nach Rechtsregeln verwirk­ lichen. Mit dem durchgängigen Bezug der Kantischen Rechtslehre auf eine „Gesellschaft von Menschen“ wird, wie Volker Gerhard überzeugend zeigt, die grundlegende Bedeutung auch ökonomischer Beziehungen anerkannt und voraus­ gesetzt38. Rechtsverhältnisse entstehen aus freien, d.h. rechtlich zurechenbaren Handlungen, durch welche die Beteiligten ihr äußeres Verhältnis zueinander regeln. Das „äußere Verhältnis“ kennzeichnet einmal die wechselseitige tatsäch­ liche Einwirkung auf die Rechtssphären. Die entstehende Ordnung ist jedoch dadurch definiert, daß sie es mit den individuellen Motiven, Zielen oder Plänen der Beteiligten nur insoweit zu tun hat, als sie unmittelbar zum Gegenstand der Rechtsbeziehungen gemacht werden. Der wechselseitige rechtsgeschäftliche Wille ist zu unterscheiden von den Plänen, Wünschen und Bedürfnissen der Beteiligten, weil die Regeln, die sich die Beteiligten geben oder die gesetzlich gelten, unab­ 35 Kant, Die Metaphysik der Sitten, Akademieausgabe Bd. 6,237. 36 Kant 238.

37 Kant (oben N. 35) 230. 38 Gerhard, Immanuel Kants Entwurf zum ewigen Frieden - Eine Theorie der Politik (1995) 52 f. und öfter.

hängig sein müssen von den Zwecken, welche jeder für sich erreichen will, auch unabhängig von dem Erfolg, den sie für sich erwarten. Nur so sind Kooperationen zwischen unabhängigen Rechtssubjekten mit je eigenen Zielen und Plänen möglich. Es bereitet wenig Schwierigkeiten, diese auf hoher Abstraktionsebene formu­ lierten Prinzipien anhand des Privatrechts zu konkretisieren. Ihre grundsätzliche Bedeutung geht darüber noch hinaus. Es handelt sich um notwendige Eigenschaf­ ten von Rechtsregeln für eine arbeitsteilige Großgesellschaft. Die hier anhand von Kant entwickelte Eigenart zweckunabhängiger Regeln, die für die Kooperation sich selbst bestimmender Rechtssubjekte unerläßlich sind, entspricht weitgehend der Unterscheidung von Rechtsordnung und Handelnsord­ nung bei von Hayek39. Die aus der Ausübung von Freiheitsrechten entstehende Handelnsordnung ist bei Kant eine Gesellschaft des durchgängigen Antagonismus. Seine Ursache ist die natürliche Triebfeder der vergleichenden Selbstliebe. Sie ist zugleich die Quelle der Zwietracht und allen kulturellen Fortschritts40. Regeln gerechten Verhaltens bestimmen nicht für sich allein und nicht direkt eine Handelnsordnung. Das bestätigt ein Blick auf die Vielfalt gesellschaftlichen Handelns mit Hilfe derselben Rechtsregeln. Sie ermöglichen vielmehr dem Einzel­ nen, im Rahmen einer Ordnung, die als ganzes für ihn unübersehbar ist, eigene Pläne zu verwirklichen und sich wechselnden Umständen anzupassen. Die tatsäch­ liche Gesamtordnung entsteht aus den Handlungen, die außer durch Rechtsregeln auch durch andere Regelsysteme mitbestimmt werden. Solche Ordnungen, die nicht auf Anordnungen zurückzuführen sind und nicht als Ergebnis bewußter Organisation entstehen, nennt von Hayek spontane Ordnungen. Darin kommt zum Ausdruck, daß sie im Unterschied zu Organisationen unabhängig von bestimmten Zwecken zu definieren sind. Auf dieser Grundlage lassen sich Planwirtschaften und Marktwirtschaften rechtstheoretisch danach unterscheiden, welche Rolle den Rechtssubjekten und ihrem rechtsgeschäftlichen Willen für die Gesamtordnung zukommt. Das Prinzip „der Plan ist Gesetz46 impliziert, daß der rechtsgeschäftliche Wille der Bürger nur insoweit in Betracht kommt, als er mit dem Plan übereinstimmt. Als rechtstech­ nisches Mittel der Planverwirklichung kommt selbst die Einschränkung der Rechtsfähigkeit in Betracht. Marktwirtschaftliche Ordnungen als spontane Ord­ nungen beruhen dagegen auf Rechtsverhältnissen, deren Rechtmäßigkeit primär von ihrer Übereinstimmung mit zweckunabhängigen Regeln abhängt. Einen die Rechtssubjekte erfassenden übergreifenden rechtsverbindlichen Zweck der Ge­ samtordnung gibt es nicht.

39 von Hayek, Rechtsordnung und Handelnsordnung, Freiburger Studien (1969) 161-198. 40 Kant, Idee zu einer allgemeinen Geschichte in weltbürgerlicher Absicht, Akademieausgabe Bd. 8,20 ff.

VI. Arten der Rationalität Die These, daß in einer spontanen Ordnung Regeln zweckunabhängig sein müssen, steht im Widerspruch zu einer ganzen Reihe scheinbar selbstverständlicher Erfor­ dernisse der Rationalität. In der Tat stehen sich beim Übergang der Planwirtschaft zur Marktwirtschaft gegensätzliche Arten der gesellschaftlichen Rationalität gegenüber. Es ist ein Erbe der Aufklärung, daß rationales Handeln mit den Postu­ laten der Freiheit und der Moralität vereinbar sein soll. Auf dem Hintergrund der Bienenfabel von Mandeville vergleicht Karl Marx die individuelle Arbeit, deren Zweck und deren Ergebnis vorausgedacht sind, mit dem naturwüchsigen Arbeits­ prozeß unter den Bedingungen des Kapitalismus41. Eine Biene beschäme durch den Bau ihrer Wachszellen manchen menschlichen Baumeister. Was aber von vornherein den schlechtesten Baumeister vor der besten Biene auszeichne, sei, „daß er die Zellen in seinem Kopf gebaut hat, bevor er sie in Wachs baut“. In Auseinandersetzung mit der Natur werde ein Zweck verwirklicht, den der arbei­ tende Mensch wisse, der die Art und Weise seines Tuns als Gesetz bestimme und dem er seinen Willen unterordnen müsse. Der in diesem Sinne zweckmäßige Wille unterscheide die selbständige von der durch den arbeitsteiligen Prozeß entfremde­ ten Arbeit. Auf diese Weise wird die planende Vernunft zum Kriterium rationaler und menschlicher Ordnung. Demgegenüber ist auf die Phänomene zu verweisen, die ungeplante Ergebnisse menschlicher Handlungen sind, aber gleichwohl zu „spontanen Ordnungen“ fuhren42. Sie sind für das Verständnis marktwirtschaftlicher Ordnungen ebenso grundlegend wie für das Verständnis der für diese Ordnungen kennzeichnenden zweckunabhängigen Regeln. 1. Regeln, die spontane Ordnungen konstituieren, können grundsätzlich nicht an die gesamtgesellschaftlichen oder gesamtwirtschaftlichen Wirkungen der zu beurteilenden Handlungen anknüpfen. Das gilt insbesondere für die Auslegung und Anwendung von Geboten der Gleichbehandlung. Die Regeln sollen gleiche Chancen gewährleisten, nicht gleiche Ergebnisse garantieren oder nachträglich herstellen. Hier zeigt sich der tendenzielle Gleichlauf von Rechtstheorie und der ihr zugrundeliegenden Idee der Gerechtigkeit. Sie ist nicht durch die Gleichheit von Einkommen und Vermögen gekennzeichnet, sondern durch die Gleichheit vor dem Gesetz, d.h. die Gleichheit der Ausgangsbedingungen. 2. Regeln in spontanen Ordnungen ist ferner gemeinsam, daß sie grundsätzlich verbietend sind, ohne bestimmte Handlungen positiv vorzuschreiben. Zu den verbietenden Normen gehören auch rechtliche Freiheitsgewährleistungen, insbesondere die Grundrechte. Sie begrenzen die dem Gesetzgeber zur Verfü­ 41 Marx, Das Kapital, Kritik der politischen Ökonomie, in Marx-Engels-Gesamtausgabe Bd. 23 (1962) 193. 42 Grundlegend von Hayek, Ordnung als Ergebnis menschlichen Handelns, aber nicht mensch­ lichen Entwurfs, in: ders., Freiburger Studien (1969) 96-107.

gung stehenden Mittel, ohne damit aber zugleich die Verfolgung bestimmter politischer Zwecke auszuschließen. Wenn das Wachstums- und Stabilitäts­ gesetz die Regierung ermächtigt, Preisstabilität und Vollbeschäftigung zu gewährleisten, dann ist sie gleichwohl nicht befugt, in die grundrechtlich garantierte Tarifautonomie einzugreifen. Andere legitime Mittel zu diesem Zweck werden damit nicht ausgeschlossen. 3. Der Befund, daß die Regeln gerechten Verhaltens unempfindlich sind für die daraus hervorgehenden gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Wirkungen, hat die Theorien über das Verhältnis von Staat und Gesellschaft nachhaltig beein­ flußt. Die notwendige Differenz zwischen den durch Freiheit und allgemeine Regeln legitimierten individuellen Handlungen und den von ihnen ausgehen­ den gesellschaftlichen Wirkungen bildet die Grundlage für die Hegelsche Kritik an der in voller Wirksamkeit befindlichen bürgerlichen Gesellschaft43. Mit dem System der Bedürfnisse nimmt er zwar die Theorien der englischen ökonomischen Klassik in Bezug44, gleichzeitig wird es jedoch zur Aufgabe des Staates, die aus dem Wettbewerb hervorgehenden Unterschiede von Reichtum und Macht zu korrigieren. Die Gegenüberstellung von Not- und Verstandes­ staat auf der einen Seite, und dem Staat als der Wirklichkeit der sittlichen Idee, in dem Freiheit erst zu ihrer Bestimmung gelangen kann, hat sich auf das Verhältnis von Privatrecht und öffentlichem Recht nachhaltig ausgewirkt. Die Identifikation des öffentlichen Rechts mit dem öffentlichen Interesse und die des Privatrechts mit dem bloßen Privatinteresse hat hier eine ihrer Ursachen.

VII. Der Wettbewerb als Institution

Die Rechtstheorie hat den Wettbewerb als eine zentrale Institution der Marktwirt­ schaft lange Zeit außer acht gelassen. Die Gründe sind vielfältig. Ideengeschicht­ lich wurde der Wettbewerb nicht der Rechtsordnung, sondern dem Naturzustand, dem Kampf aller gegen alle und dem Reich der ungezügelten Freiheit zugeord­ net45. Rechtswissenschaftlich waren und sind es die mit Hilfe des Vertragsrechts und des Rechts der unerlaubten Handlungen nicht erfaßbaren Eigenarten des Wett­ bewerbs, die seiner zutreffenden Beurteilung entgegenstehen. Das Wettbewerbs­ verhältnis entsteht nicht durch Willenserklärung und nicht durch Weisung. Es entsteht spontan aus der Ausübung wirtschaftlicher Freiheitsrechte. Wettbewerbs­ handlungen sind grundsätzlich motivunempfindlich. Es ist dies der zutreffende juristische Hintergrund, den Mandeville in der Bienenfabel zum Entsetzen der Moralisten aller Art formuliert hat: daß der Allerschlechteste sogar für das Allge­ 43 Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts4, hrsg. von Hoffmeister (1955) § 243. 44 Hegel § 189. 45 Die große, zu wenig beachtete Ausnahme bildet die Rechtstheorie von Adam Smith. Dazu Mestmäcker, Die wirksame Hand des Rechts, in: ders., Recht und ökonomisches Gesetz2 (1984) 104 ff.

meinwohl tätig war. Und doch wird im Wettbewerb über Erfolg und Mißerfolg, über die Verteilung von Macht und Reichtum entschieden. Die Prinzipien, nach denen der Wettbewerb als eine Institution der Marktwirt­ schaft rechtlich zu ordnen und vor Beschränkungen zu schützen ist, folgen aus der bereits dargestellten Rolle zweckunabhängiger Regeln in spontanen Ordnungen. Die Eckpunkte für das Verständnis des Problems lassen sich schlagwortartig kenn­ zeichnen: Mit dem Wettbewerb als Entdeckungsverfahren im Anschluß an von Hayek und dem Wettbewerb als dem „genialsten Entmachtungsinstrument der Geschichte“ im Anschluß an Franz Böhm46. Im Ausgangspunkt sind auch hier Rechtsordnung und Handelnsordnung zu unterscheiden. Diese Unterscheidung scheint deshalb besondere Schwierigkeiten zu bereiten, weil die Handelnsordnung als solche Gegenstand der Wirtschaftswissenschaften ist. Die Eigengesetzlichkeit des Wettbewerbs, die Vielfalt gesamtwirtschaftlicher Funktionen, insbesondere die Funktion von Marktpreisen als Knappheitsindikator scheinen keinen Raum für eine eigenständige, spezifisch rechtliche Regelbildung zu lassen. Der häufigste Ausweg aus dem scheinbaren Dilemma besteht darin, das Problem für nur politisch lösbar zu erklären und Behörden zu Interventionen im öffentlichen Interesse zu ermächti­ gen. Es sind jedoch gerade die Eigenarten des Wettbewerbs als eines wirtschaftli­ chen Regelsystems, die es ermöglichen, rechtliche Spielregeln für die Ausübung der wirtschaftlichen Freiheitsrechte zu normieren. Normen gegen Wettbewerbs­ beschränkungen sind unerläßlich, um die kollektive und individuelle Monopolisie­ rung der Märkte zu verhindern. Die für eine solche Gesetzgebung geeigneten Kriterien müssen anhand der Eigenart des Wettbewerbs als eines Koordinationsund Entdeckungsverfahrens ermittelt werden. Daraus folgt als wesentliches Krite­ rium für eine Gesetzgebung gegen Wettbewerbsbeschränkungen, daß sie darauf gerichtet sein sollte, Voraussetzungen zu erhalten oder herzustellen, bei dem mit wirksamem Wettbewerb zu rechnen ist. Mit dem Wettbewerb als Entdeckungs­ verfahren in der Regel unvereinbar sind dagegen solche Maßstäbe, die sich an den Marktergebnissen orientieren. Ein solcher Maßstab setzt ein Wissen voraus, das durch den Wettbewerb erst gewonnen werden muß.

46 von Hayek, Der Wettbewerb als Entdeckungsverfahren, in: Freiburger Studien (1969) 249­ 265; Böhm, Demokratie und ökonomische Macht, in: Kartelle und Monopole im modernen Recht, Beiträge zum übernationalen und nationalen europäischen und amerikanischen Recht, hrsg. vom Institut für ausländisches und internationales Wirtschaftsrecht an der Johann Wolfgang GoetheUniversität, Frankfurt am Main (1961) 1-25 (22): Der Wettbewerb sei der Streikbrecher ökonomi­ scher Machtbildung; als solcher sollte er von Gesetz und Regierung unbedenklich eingesetzt werden, möge er sich mitunter auch, was seine volkswirtschaftliche Steuerungskraft betreffe, in etwas holperigen und unorthodoxen Formen bewegen.

B. Banken und Börsen

Aktien und Kredite als Mittel der Unternehmensfinanzierung und Unternehmenskontrolle in Transformationsländern - Ein vergleichender Überblick Von Katharina Pistor, Cambridge, MA*

I. Einleitung II. Funktionale Analyse III. Aktien und Kredite als Finanz- und Kontrollinstrumente 1. Aktien 2. Kredite IV. Die Bedeutung verschiedener Finanzinstrumente im Ländervergleich V. Aktien und Kredite als Instrumente der Unternehmensfinanzierung und Unternehmenskontrolle in den Transformationsländern

VI.

Rechtliche Rahmenbedingungen für Aktienmärkte in Transformationsländern

1. Zugangsbeschränkungen 2. Information 3. Infrastruktur VII. Rechtliche Ausgestaltung der Aktionärsrechte in Transformationsländern

1.

Teilhaberecht

2.

Verfügungsrechte

3. VIII. Schluß

Zusammenfassung

I.

Einleitung

Der vorliegende Beitrag analysiert die Funktion von Aktien und Krediten in ihrer Doppelrolle als Finanzmittel und als Instrumente der Untemehmensfuhrungskontrolle in Transformationsländern. Ein wesentliches Merkmal des Transformations­ prozesses ist die Notwendigkeit umfassender Umstrukturierungsmaßnahmen der * Research Associate, Harvard Institute for International Development (HIID), Cambridge, MA. Abgekürzt werden zitiert: Black/Kraakman, Self-Enforcing Model of Corporate Law: Harvard L. Rev. 109 (1996) 1911-1981; Drabek, The Capital Markets in Central Europe: CERGE-EI Working Paper Series No. 43 (1993); Stiglitz, Financial Markets and Development: Oxford Review of Economic Policy 5 (1990) No. 4, 55-68.

ehemaligen Staatsbetriebe, was einen hohen Bedarf an Kapital mit sich bringt. Dieser Kapitalbedarf läßt sich nur unzureichend durch Eigenmittel der Unterneh­ men decken. Darüber hinaus ist mit der Einführung von Wirtschaftsreformen, insbesondere nach erfolgter Umsetzung von Privatisierungsmaßnahmen, der Rück­ griff auf staatliche Ressourcen weitgehend ausgeschlossen. Damit verbleibt der private Kapitalmarkt mit den wesentlichen Finanzmitteln von Aktien und Krediten. Welches dieser beiden Finanzierungsmittel unter den Bedingungen des Transfor­ mationsprozesses vorteilhaft ist, stellt eine Kernfrage dieser Arbeit dar. Aufgrund theoretischer Überlegungen sowie vergleichender Daten zur Unternehmensfinan­ zierung in Schwellenländern ist davon auszugehen, daß im Vergleich zu Krediten den Aktien sowohl aus Sicht der Investoren als auch aus Sicht der Unternehmen eine bedeutendere Rolle bei der Unternehmensfinanzierung zukommen sollte. Dennoch ist eine lebhafte Entwicklung der Aktienmärkte in Transformations­ ländern bisher weitgehend ausgeblieben. Der Schwerpunkt der Darstellung liegt daher auf einer Analyse der hierfür denkbaren Ursachen. II. Funktionale Analyse

Der Wert einer vergleichenden Analyse hängt davon ab, ob es gelingt, Kriterien aufzustellen, die einen sinnvollen Vergleich erlauben. Ein möglicher Ansatzpunkt ist ein Vergleich der Transformationsländer mit existierenden marktwirtschaftli­ chen Systemen. In dem Umfang, in dem diese Länder typische marktwirtschaft­ liche Institutionen eingeführt, ihre Rechtsordnung entsprechend reformiert haben und es jedenfalls Ansatzpunkte für eine Umsetzung dieser Reformen in die Praxis gibt, würden die Reformen als erfolgreich bewertet. Bei genauerem Hinsehen erweist sich dieser Ansatz jedoch als problematisch. Existierende marktwirtschaftliche Systeme ähneln sich zwar in vielerlei Hinsicht, denn Privateigentum ist die bestimmende Eigentumsform, Transaktionen basieren überwiegend auf freiwillig geschlossenen Verträgen, und es besteht weitgehende Gründungsfreiheit von Unternehmen - um nur einige wesentliche Kriterien zu nennen. Marktwirtschaftliche Systeme unterscheiden sich jedoch zum Teil erheb­ lich in der Funktionsweise von Institutionen. Die Rolle von Banken und Börsen in den USA auf der einen Seite und in Deutschland auf der anderen Seite ist ein Beispiel für die unterschiedliche Ausgestaltung von Institutionen, die eine Schlüsselrolle in marktwirtschaftlichen Systemen spielen1. Dies gilt insbesondere für die Rolle dieser Institutionen bei der Unternehmensführungskontrolle (corporate governance). In den USA spielt ein liquider Aktienmarkt mit der Möglichkeit der Unternehmensübernahme (take over) eine entscheidende Rolle für die Kontrolle der Unternehmensführung. Banken sind prinzipiell von der Rolle als 1 Für einen umfassenden Vergleich der Rolle von Banken in den USA einerseits und in Deutschland sowie Japan andererseits siehe Roe, Some Differences in Corporate Structure in Germany, Japan, and the United States: Yale L.J. 102 (1993) 1927-1997.

Unternehmenseigentümer ausgeschlossen2. In Deutschland gehören Banken dem­ gegenüber zu wichtigen (Groß-)Aktionären und gelten insbesondere in ihrer Doppelrolle als Kreditgeber und Aktionäre als wesentliche Stütze der Untemehmensfuhrungskontrolle3. Welches dieser beiden Modelle des marktwirtschaftlichen Systems vorzugs­ würdig ist und daher den Vergleichsmaßstab für die Transformationsländer stellen soll, ist schwer zu sagen. Ein wesentliches Ergebnis der vergleichenden Analyse der Unternehmensführungskontrolle in verschiedenen Ländern ist, daß die Bewer­ tung unterschiedlicher Modelle erheblich von den Tagesereignissen bzw. Wirt­ schaftszyklen abhängt, ohne daß jedoch bisher ein direkter Zusammenhang zwischen der Effektivität der Unternehmensführungskontrolle und der allgemeinen Wirtschaftsentwicklung nachgewiesen werden konnte4. Während bis in die frühen 90er Jahre das deutsche, aber auch das japanische Modell als dem amerikanischen Kapitalmarktmodell überlegen angesehen wurde, hat sich die Einschätzung in den letzten zwei bis drei Jahren verändert. Dies liegt zu einem nicht geringen Teil an der gegenläufigen gesamtwirtschaftlichen Entwicklung in den fraglichen Ländern, mit deutlichen Aufwärtstrends in den LISA und deutlichen Anzeichen von Wirt­ schaftskrisen in Deutschland und Japan. Debakel in der Unternehmensführungs­ kontrolle in Deutschland, wie beispielsweise der Fall der Metallgesellschaft, haben die Skepsis an der Überlegenheit des deutschen Systems verstärkt. Darüber hinaus deutet die Entwicklung auf den internationalen Kapitalmärkten daraufhin, daß der Wert eines in sich geschlossenen nationalen Systems an Bedeutung verliert und der Adaptations- sowie der Integrationsfähigkeit einer Wirtschaft in das weltweite Wirtschaftssystem immer größeres Gewicht zukommt5. Für eine sinnvolle Analyse des Transformationsprozesses gilt es deshalb Krite­ rien zu finden, die nicht vorgefaßten Modellen verhaftet sind. Sie müssen der Komplexität des Transformationsprozesses Rechnung tragen, ohne den Blick für

2 Diese rechtliche Regelung wurde 1933 mit dem sogenannten „Glass Steagall Act“ eingeführt. Zum politischen und historischen Hintergrund dieser Regelung siehe Roe, Strong Managers, Weak Owners, The Political Roots of American Corporate Finance (1994), Kap. 5, 54 ff. 3 Für einen Vergleich des deutschen, japanischen und amerikanischen Systems siehe Roe (oben N. 1). Siehe aber auch Edwards/Fischer, Banks, Finance and Investment in Germany (1994), die zeigen, daß empirische Daten die unterstellte Rolle der Banken in Deutschland als Schlüsselfiguren der Unternehmensführungskontrolle nicht bestätigen. 4 Ein solcher Nachweis ist selbst für den Zusammenhang zwischen Unternehmensführungs­ kontrolle und Erfolgsparametern auf Unternehmensebene bisher nicht eindeutig geführt worden. Für einen Überblick über empirische Untersuchungen zu den Auswirkungen von corporate governance Mechanismen auf die Wettbewerbsfähigkeit von Unternehmen siehe Hawley/Williams, Corporate Governance in the United States: The Rise of Fiduciary Capitalism - A Review of the Literature: Working Paper Saint Mary's College of California School of Economics and Business Administration (1996) 37-48. 5 So offensichtlich auch Gilson mit einer bisher unveröffentlichten Arbeit (Corporate Governance and Economic Efficiency: When do Institutions Matter?), zitiert in Hawley/Williams (obenN. 4)37.

eine gemeinsame Bewertungsgrundlage zu verlieren. Hierfür erscheint ein pragmatischer Ansatz, der davon ausgeht, daß die gleiche wirtschaftliche Funktion durch verschiedene institutionelle Arrangements verwirklicht werden kann, am besten geeignet. Die Fragestellung verlagert sich dann von einem Vergleich spezi­ fischer Institutionen, wie z.B. von Banken und Börsen in Osteuropa mit Banken und Börsen in Deutschland oder Amerika, auf eine Analyse funktionaler Äquiva­ lente dieser Institutionen unter den Rahmenbedingungen des Transformationspro­ zesses6. Zu diesen Rahmenbedingungen gehört nicht zuletzt die Rechtsordnung, die erheblichen Einfluß auf die mit der Kapitalbildung, der Kapitalallokation und der Kontrolle der Kapitalnutzung verbundenen Transaktionskosten hat.

III. Aktien und Kredite als Finanz- und Kontrollinstrumente

Aus funktionaler Sicht bilden Banken und Börsen den Transmissionsriemen zwischen den Ersparnissen der einzelnen Haushalte und der Nutzung von Kapital für Produktionszwecke. In den Wirtschaftswissenschaften ist die Bedeutung der Kapitalakkumulation für den Entwicklungsprozeß seit langem anerkaimt7. Kapital­ bildung ist eine notwendige, jedoch keine hinreichende Voraussetzung für wirt­ schaftlichen Erfolg. Die Lehren aus dem Entwicklungsprozeß zeigen, daß die Kapitalallokation mindestens ebenso wichtig ist8. Sobald der Blick von der Kapi­ talakkumulation auf die Allokation von Kapital gelenkt wird, gewinnen Kriterien an Bedeutung, die zuvor wenig Beachtung gefunden haben. Hierzu gehört insbe­ sondere die Rolle von Information und die Kosten der Informationsbeschaffung und Informationsverarbeitung, einschließlich der institutionellen Rahmenbedin­ gungen, die es ermöglichen, auf die gewonnenen Informationen zu reagieren. Konkret: begrenzte Ressourcen sollen möglichst so zugeordnet werden, daß der größtmögliche wirtschaftliche Nutzen erzielt werden kann. Um dies zu erreichen, müssen Informationen über alternative Investitionsobjekte zugänglich sein. Recht­ liche Vorschriften können den Umfang der Informationen, die Unternehmen nicht nur ihren Aktionären, sondern der Allgemeinheit gegenüber offenbaren müssen, beeinflussen. Darüber hinaus setzen sie die Rahmenbedingungen für die Entste­ hung und Funktionsweise von Institutionen, die bei der Informationsbeschaffung und -bewertung beteiligt sind. Banken, Investmentfonds, aber auch Aktienmärkte und ihre Institutionen wie Börsen, Börsenmakler sowie Börsenaufsichtsbehörden sind typische Beispiele derartiger Institutionen. Schließlich bestimmen rechtliche

6 Ebenso Norton, Law and Economic Development in the Emerging C.E.E. Economies - the Case of Securities Regulation, A New Frontier of Challenges for Applied Comparative Law Methodology, in: Demokratie, Marktwirtschaft und Recht, Rechtliche, wirtschaftliche und politi­ sche Probleme des Übergangs zur Demokratie, hrsg. von Ebke/Vagts (1994). 7 Siehe McKinnon, Money and Capital in Economic Development (1973). 8 Stiglitz 55.

Vorschriften die Voraussetzungen, unter denen Kapital entzogen werden kann und damit zu anderweitiger Nutzung frei wird. Kapital kann in vielerlei Form zur Verfügung gestellt werden. Zu den beiden wichtigsten Finanzierungsinstrumenten gehören Aktien einerseits und Kredite andererseits9. Jedes dieser Instrumente bietet unterschiedliche Möglichkeiten der Kapitalkontrolle. 1. Aktien

Aktien vermitteln Investoren ein Eigentumsrecht am Unternehmen. Das Risiko gemeinschaftlicher Produktion und Investition kann auf diese Weise auf eine Viel­ zahl von Investoren verteilt werden. Diese Form der Kapitalaufnahme ist relativ risikoneutral für das Unternehmen. Im Unterschied zu Krediten kann das Kapital dem Unternehmen nicht kurzfristig entzogen werden. Wenn Aktionäre ihre Aktien veräußern, hat dies zwar Auswirkungen auf den Aktienpreis und damit auf die Kosten künftiger Kapitalbeschaffung, nicht jedoch unmittelbar auf den gegenwär­ tigen Kapitalbestand. Bleiben Profite aus, so hat dies ebenfalls keine unmittelbaren Konsequenzen für den Kapitalbestand des Unternehmens. Die Gesellschaft wird keine Dividenden ausschütten. Das Verlustrisiko wird somit auf die Aktionäre abgewälzt. Aktionäre werden für dieses Risiko jedoch dadurch kompensiert, daß sie - anders als Kreditgeber - an den Gewinnen des Unternehmens teilhaben. Unter dem Gesichtspunkt der Kapitalkontrolle werfen Aktien allerdings eine Reihe von Problemen auf. Die Entscheidungsgewalt über Unternehmensstrategien sowie die Kontrolle über Informationen, die für Investitionsentscheidungen von Bedeutung sind, liegt bei der Unternehmensführung. Fehlentscheidungen bzw. das Unterdrücken von Informationen können nicht unmittelbar durch eine Rückforde­ rung des Kapitals geahndet werden. Den Aktionären verbleibt lediglich der Rück­ zug aus dem Unternehmen durch Ausübung ihrer Verfügungsrechte, d.h. die „Exit" -Option, oder der Versuch, durch die „Voice"-Option an der internen Meinungsbildung im Unternehmen mitzuwirken sowie auf die Zusammensetzung der Unternehmensführung Einfluß zu nehmen10. In welchem Maße „Exit“ oder „Voice“ Investoren effektiven Schutz für ihre Kapitalanlage gewähren, hängt maßgeblich von den rechtlichen Rahmenbedingun­ gen ab11. Dies ist besonders deutlich im Hinblick auf die „Voice“-Option, also die

9 Stiglitz (oben N. 8) hebt daneben noch die Rolle von Obligationen (bonds) hervor, die eine Mittelstellung zwischen Aktien und Krediten einnehmen. Aus Gründen der Einfachheit soll hier von einer weiteren Differenzierung Abstand genommen werden. 10 Die Gegenüberstellung von „exit“ (Austritt) auf der einen Seite und „voice“ (Einfluß­ nahme) auf der anderen Seite geht auf Hirschman zurück. Siehe Hirschman, Exit, Voice and Loyalty (1970). 11 In welchem Umfang Recht tatsächlich eine Rolle spielt oder Produktmärkte sowie Arbeits­ märkte für Unternehmensmanager wichtiger sind, ist umstritten. Für eine skeptische Bewertung der

aktive Einflußnahme auf Unternehmensstrategien. So bestimmen das Verfahren für die Wahl der Unternehmensführung sowie interne Kontrollmechanismen und externe justitiable Kontrollrechte den möglichen Handlungsspielraum der Aktio­ näre, und Schutzvorschriften für Minderheitsaktionäre beeinflussen den Wert von Minderheitspositionen12. Rechtliche Rahmenbedingungen sind jedoch ebenfalls von Bedeutung für die „Exit“-Option. Die rechtlichen Voraussetzungen für eine wirksame Verfügung über Aktien haben maßgeblichen Einfluß auf die Kosten derartiger Transaktionen. Darüber hinaus haben rechtlich definierte Informati­ onspflichten einschließlich Regelungen und Standardisierungen von Buchhal­ tungsgrundsätzen erheblichen Einfluß auf den Umfang und die Qualität von Infor­ mationen, die gegenwärtigen und potentiellen Investoren zur Verfügung stehen. Das Pendant zur „Exit"-Option ist „Entry", d.h. die Möglichkeit, sich in ein Unternehmen einzukaufen. Rechtsnormen, die die Voraussetzungen des Ankaufs von Aktien sowie die Übernahme eines Unternehmens regeln, haben Auswirkun­ gen sowohl auf potentielle Aquisiteure als auch auf Aktionäre in dem aquirierten Unternehmen. Der Aufkauf eines Unternehmens stellt eine Gefahr für Minder­ heitsaktionäre dar, die keinen Einfluß auf künftige Unternehmensstrategien haben und deren Position wegen des geringen Einflusses, den sie vermittelt, schwer zu veräußern ist. Der typischerweise geringere Preis, der für diese Aktien durch den Aquisiteur bzw. den Markt geboten wird, reflektiert diese Position der Schwäche. Für den Wert von Minderheitspositionen und damit das Risiko von Kleininvesto­ ren generell ist daher die Regelung der Rechte von Minderheitsaktionären in einer Übernahme-(take over)-Situation bereits ex ante von erheblicher Bedeutung. 2. Kredite Im Vergleich zu Aktien vermitteln Kredite Investoren effektivere Kontrollrechte13. Als Schuldner müssen Unternehmen Zinsen zahlen unabhängig davon, ob tatsäch­ lich Gewinne erwirtschaftet werden. Im Falle des Verzuges droht die Rückforde­ rung des gesamten Kredites bzw. kann die Refinanzierung oder Vergabe neuer Kredite gefährdet sein. Wie der Aktienmarkt, ist der Markt für Kredite in hohem Maße auf Informationstransparenz angewiesen. Die Vergabe von Krediten bestimmt sich nämlich nicht lediglich nach der Höhe der Zinsen, die ein Schuldner zu zahlen bereit ist. Entscheidend ist vielmehr das Risiko, das der Gläubiger mit der Vergabe des Kredites eingeht, und der Umfang dieses Risikos hängt vor allem von der künftigen Zahlungsfähigkeit des Schuldners ab. Dieses Risiko kann dadurch gemindert werden, daß der Gläubiger Sicherheiten für Kredite verlangt. Rolle des Gesellschaftsrechts siehe Black, Is Corporate Law Trivial?: Northwestern U. L.Rev. 34 (1990) 542-597, sowie Easterbrook/Fischel, The Economic Structure of Corporate Law (1991). 12 Für einen Überblick über verschiedene Modelle für die Ausgestaltung von Aktionärsrechten siehe Black/Kraakman 1930 ff. 13 Stiglitz 58.

Jedoch sind Kreditsicherheiten oft mit erheblichen Transaktionskosten verbunden. Darüber hinaus erweisen sich derartige Mittel dann als ein relativ stumpfes Schwert, wenn ein Unternehmen sich bereits in erheblichen Schwierigkeiten befin­ det. Wenn ohnehin schon (fast) alles verloren ist, wächst in der Regel die Neigung auf Seiten der Unternehmensführung, höhere Risiken einzugehen. Die stärkeren Kontrollmöglichkeiten, die Kredite vermitteln, können sich daher als Nachteil erweisen: Der Druck kreiert unerwünschte Anreize für risikoträchtiges Verhalten der Unternehmensführung.

IV. Die Bedeutung verschiedener Finanzinstrumente im Ländervergleich Um die Bedeutung von Krediten einerseits und Aktien andererseits als Mittel der Unternehmensfinanzierung einschätzen zu können, ist es hilfreich, sich einen Überblick über deren tatsächliche Nutzung in verschiedenen Ländern zu verschaf­ fen. Tabelle 1: (Netto-)Finanzierung von Investitionen in Produktionsunternehmen Entwickelte Industrieländer 1970-1989 (in Prozent)

Deutschland Externe Ressourcen

Japan

Großbritannien

USA

19,4

30,7

10,8

17,4

0,9 11,0 -0,6 7,5

3,7 30,5 4,7 -3,5

-10,4 19,4 3,5 1,7

-8,8 16,6 17,1 9,6

80,6

69,3

97,3

91,3

davon Aktien Bankkredite Obligationen Andere Interne Ressourcen

Quelle: Corbett/Jenkinson, The Financing of Industry, 1970-89: An International Comparison, Center for Economic Policy Research Discussion Paper Series, No. 948, Mai 1994, S. 11.

Wie aus Tabelle 1 ersichtlich, spielen in entwickelten Industrieländern interne Ressourcen der Unternehmen, d.h. nicht ausgeschüttete Gewinne, die bedeutendste Rolle bei der Kapitalisierung von Neuinvestitionen. Danach folgen langfristige Kredite. Aktien und Schuldverschreibungen waren demgegenüber weitaus seltener. Das überraschende Ergebnis, daß in den USA und in Großbritannien, den beiden Ländern, die als Hauptvertreter des Aktienmarktmodells gelten, Aktien jedenfalls seit den achtziger Jahren eine vernachlässigenswerte Position für die Finanzierung von Neuinvestitionen innehatten (bzw. deren Anteil sogar negativ war), liegt vor

allem an der Welle der sogenannten leveraged buy-outs (LBO) bzw. der manage­ ment buy-outs (MBO) in diesem Zeitraum14. Selbst wenn man diese Besonderhei­ ten außer Acht läßt und sich langfristige Trends ansieht, bleibt der Eindruck, daß die Emission von Aktien in entwickelten Industrieländern nur eine relativ geringe Rolle bei der Unternehmensfinanzierung spielt. So lag in den USA im Zeitraum von 1940 bis 1980 der Anteil der Aktien durchschnittlich bei nur etwa 4%15. Diese Zahlen werden oft als Argument dafür herangezogen, daß Aktienmärkte im Entwicklungsprozeß generell und in Transformationsländern insbesondere von untergeordneter Bedeutung sind16. Dieser Schluß ist jedoch voreilig. Interessan­ terweise lag der Anteil der Unternehmensfinanzierung durch Aktien in den USA in den ersten vier Jahrzehnten dieses Jahrhunderts deutlich höher als in den darauf­ folgenden Jahrzehnten, nämlich bei durchschnittlich 15,75%17. Dies deutet auf einen Funktionswandel von Aktienmärkten bei der Unternehmensfinanzierung im Entwicklungsprozeß hin. Dieser Verdacht wird durch jüngste Untersuchungen von Unternehmensfinanzierung in sogenannten Schwellenländern bestätigt (siehe die nachstehende Aufstellung)18.

14 In Rahmen von LBOs bzw. MBOs werden Aktien eines Unternehmens von einer kleinen Gruppe von Aquisiteuren (wie z.B. Managern im Falle der MBOs) aufgekauft. Dies kann mit einer Umwandlung der zuvor offen gehandelten Aktiengesellschaften in eine geschlossene Aktiengesell­ schaft - eine Art GmbH - einhergehen, muß aber nicht der Fall sein. Die Transaktion wird oft durch umfangreiche Kreditaufnahmen finanziert - daher der Terminus „leveraged buy-out“. 15 Taggart, Secular Patterns in the Financing of U.S. Corporation, in: Corporate Capital Structure in the United States, hrsg. von Friedman (1985) Tabelle 1.4 S. 26 sowie die Diskussion S. 27. 16 Stiglitz 61; für die Transformationsländer siehe Pohl/Jedrzejczak/Anderson, Creating Capital Markets in Central and Eastem Europe: World Bank Technical Paper No. 295 (1995). 17 Taggart (oben N. 15). 18 Als Schwellenländer gelten Länder, die aufgrund ihrer wirtschaftlichen Entwicklung am Übergang zu entwickelten industrialisierten marktwirtschaftlichen Systemen stehen.

Tabelle 2: Finanzierung von Investitionen in Produktionsunternehmen Schwellenländer 1980-1990 (in Prozent) Interne Ressourcen

Externe Ressourcen Aktien

Externe Ressourcen Kredite

Südkorea Pakistan Jordanien Thailand Mexiko Indien Türkei Malaysia Simbabwe Brasilien

15,8 67,5 54,8 14,7 23,1 38,1 13,4 29,7 57,0 46,0

46,9 5,2 25,5 (-) 64,7 16,3 66,6 48,0 43,5 37,2

30,4 23,9 5,8 (-) 1,0 38,9 16,9 12,0 0,0 5,6

Durchschnitt

32,0

41,13

16,0

Quelle: Singh, Corporate Financial Patterns in Industrializing Economies, International Finance Corporation Technical Paper No. 2, The World Bank, Washington, D.C. (1995), Tabelle C2, S. 51. Die Daten beziehen sich auf die 50-100 größten Unternehmen, die an den Börsen der jeweiligen Länder geführt wurden. Siehe Singh, S. 9 ff., für eine detaillierte Beschreibung der Stichproben.

Wie aus Tabelle 2 ersichtlich, wurden zwischen 1980 und 1990 in diesen Ländern durchschnittlich 41,13% der Neuinvestitionen durch Kapitalerhebung auf dem Aktienmarkt finanziert. Das übersteigt bei weitem die Rolle von Aktien­ märkten in entwickelten Industrieländern. In Schwellenländern sind Aktien während des vergangenen Jahrzehnts das bedeutendste Finanzierungsinstrument für Unternehmensinvestitionen gewesen. Mögliche Gründe hierfür liegen in der Natur des Entwicklungsprozesses. So leuchtet es intuitiv ein, daß neu gegründete Unternehmen stärker auf externe Ressourcen angewiesen sind als Unternehmen, die aufgrund ihres Alters die Möglichkeit hatten, bereits Unternehmensprofite zu erwirtschaften. Darüber hinaus scheint die Internationalisierung der Kapitalmärkte erheblich zum Wachstum der Aktienmärkte in Schwellenländern beigetragen zu haben19. Durch den Zufluß ausländischen Kapitals standen Unternehmen neue Ressourcen in bisher nicht gekanntem Maße zur Kapitalerhebung zur Verfügung,

19 Siehe die Untersuchung von Levine/Zervos, Capital Control Liberalization and Stock Market Development: World Bank Research Paper (1995). Leider unterscheiden Levine und Zervos nicht zwischen entwickelten Marktwirtschaften und Schwellenländern. Ihre Untersuchung schließt insgesamt 26 Länder mit ein, die alle neue Aktienmärkte haben. Gesamtwirtschaftlich unterschei­ den sich diese Länder jedoch erheblich: Die Länder, die in die Untersuchung mit einbezogen wurden, sind Argentinien, Australien, Brasilien, Chile, Columbien, Finnland, Frankreich, Indien, Indonesien, Italien, Jordanien, Korea, Malaysia, Mexiko, Niederlande, Norwegen, Österreich, Pakistan, Philippinen, Portugal, Schweden, Spanien, Taiwan, Thailand, Türkei und Venezuela.

die sie für ihre Investitionszwecke nutzten. Diese Ergebnisse bestätigen, daß ein einfacher Vergleich von Transformationsländern mit entwickelten Marktwirt­ schaften kurzsichtig ist. Sowohl die internationale wirtschaftliche Integration als auch der Entwicklungs- bzw. Transformationsprozeß selbst bieten neue Möglich­ keiten, die unerkannt bleiben, verläßt man sich bei der Analyse allein auf bekannte Modelle.

V.

Aktien und Kredite als Instrumente der Unternehmensfinanzierung und Untemehmenskontrolle in den Transformationsländern

In den Transformationsländern steht die Bildung von Kapitalmärkten in direktem Zusammenhang mit den nach Zusammenbruch des sozialistischen Systems einge­ leiteten Wirtschaftsreformen. Der Staat ist nicht mehr alleiniger Kapitalgeber. Vielmehr besteht jetzt die Möglichkeit, Kapital auf dem privaten Markt zu erhe­ ben. Es stellt sich daher die Frage, in welcher Form Unternehmen unter den in den Transformationsländern vorherrschenden Bedingungen Kapital zur Verfügung gestellt wird. Ein grundsätzliches Problem für die Entwicklung von Kapitalmärkten ist die dem Transformationsprozeß inhärente Ungewißheit. Kennzeichen dieser Unge­ wißheit ist das Fehlen relevanter Informationen über die Vergangenheit von Unter­ nehmen sowie über deren gegenwärtige wirtschaftliche Situation. Folglich sind Voraussagen über deren künftige Entwicklung erheblich erschwert. Die Ursachen hierfür liegen zum Teil in der Organisation und Darstellung betriebswirtschaftli ­ cher Daten und der mangelnden Offenlegung dieser Informationen für Investoren. Aus diesem Grund konzentrieren sich Reformbemühungen in vielen Transformati­ onsländern darauf, die Buchführungsgrundsätze entscheidend zu verbessern. Dabei wird jedoch vielfach übersehen, daß marktwirtschaftliche Regeln über die Buch­ führung notwendige, jedoch keine hinreichenden Voraussetzungen sind, um das bestehende Informationsdefizit bzw. -chaos zu überwinden. Informationen, die in diesen Daten enthalten sind, gewinnen erst dann an Bedeutung, wenn die ökono­ mischen Rahmenbedingungen Kalkulationen und Vorhersagen auf der Grundlage rationaler Buchführung erlauben20. Hieran fehlt es nach wie vor in einer großen Zahl von Tranformationsländem21. Der Mangel an verläßlichen betriebswirtschaftlichen Informationen beeinträch­ tigt die Kapitalerhebung von Unternehmen in Transformationsländem22 sowohl in

20 Siehe Bailey, Accounting in Transition in the Transitional Economy: The European Accounting Rev. 4 (1995) No. 4, 595-623, für eine Kritik der gängigen Argumentation bezüglich betriebswirtschaftlicher Buchführung in den ehemals sozialistischen Ländern. 21 Bailey (obenN. 20) 602. 22 So auch Cornelli/Portes/Schaffer, The Capital Structure of Firms in Central and Eastem Europe: CEPR Discussion Paper No. 1392 (März 1996) 10 ff.

der Form von Aktien als auch in der Form von Krediten. Dies belegen Daten über die Kreditvergabe sowie zur Entwicklung von Aktienmärkten. Was zunächst den Kreditmarkt betrifft, so ist zu Beginn der Wirtschaftsrefor­ men die Vergabe von Krediten in den meisten Ländern drastisch zurückgegangen. Kredite wurden regelmäßig als kurzfristige Darlehen vergeben, die sich somit nicht als Finanzierungsmittel für umfangreiche Investitionen in Umstrukturierungsmaß­ nahmen eignen. So bilden in mehreren Ländern Kredite mit einer Laufzeit von unter einem Jahr bis zu 80% des gesamten Kreditvolumens23. Unternehmen, in denen Kredite eine bedeutende Rolle in der Kapitalstruktur spielen, sind zumeist Unternehmen, denen es besonders schlecht geht, während Unternehmen, die sich als relativ erfolgversprechend gezeigt haben, eine erheblich geringere Quote an neuen Krediten aufweisen24. Der Umstand, daß selbst relativ erfolgreiche Unter­ nehmen nicht in der Lage sind, Neukredite in großem Umfang aufzunehmen, deutet auf strukturelle Probleme des Kreditmarktes hin. Dabei ist insbesondere auf die nur unterentwickelten institutionellen Rahmenbedingungen zur Durchsetzung von Rückzahlungsansprüchen hinzuweisen. Hierzu zählen neben einem funktions­ fähigen Vollstreckungs- und Konkursrecht u.a. qualifizierte Richter und Gerichts­ vollzieher sowie effektive Systeme zur Registrierung und Überwachung von Kreditsicherheiten25. Darüber hinaus sind potentielle Kreditgeber, darunter vor allem Banken, bis heute oft nicht in der Lage, die Nutzung von Krediten und deren ordnungsgemäße Rückzahlung zu überwachen. Ein Blick auf die Entwicklung des Aktienmarktes bezeugt, daß auch die Kapi­ talaufnahme in der Form von Aktien während des Transformationsprozesses kein einfach gangbarer Weg ist. Die Attraktivität von Aktien im Gegensatz zu Krediten liegt darin, daß unter den Voraussetzungen des Transformationsprozesses Aktien risikoneutraler sind als Kredite. Zwar bieten sie, wie oben (III 1) ausgeführt, weni­ ger effektive Kontrollmöglichkeiten, um die Nutzung des zur Verfügung gestellten Kapitals zu überwachen. Ihr entscheidender Vorteil liegt jedoch darin, daß sie Investoren an den Gewinnen des Unternehmens beteiligen. Sie sind daher als 23 Siehe EBRD Transitionreport (1995) 94. Für eine umfassende Analyse von Verbindlich­ keiten als Mittel der Unternehmensführungskontrolle im Transformationsprozeß basierend auf Daten aus Polen und Ungarn siehe Baer/Gray, Debt as a Control Device in Transitional Economies: The Experiences of Hungary and Poland, in: Corporate Governance in Central Europe and Russia, hrsg. von Gray/Frydman/Rapaczynski (1996) Bd. I, 68 ff. Für ähnliche Daten in Tschechien siehe Desai, Large Bank Finance and the Limits of Mass Privatization in Eastem Europe: The Case of the Czech Republic: CFIA Working Papers Series, Harvard University (1996), Tabelle 3 S. 45. 24 Cornelli/Portes/Schaffer (oben N. 22) 18 ff. Die Unterscheidung von Alt- und Neukrediten, die die Autoren vornehmen, ist zu begrüßen. Die Tatsache, daß Unternehmen Schulden ererbt haben, ist für die Finanzierung von Unternehmensinvestitionen während des Transformations­ prozesses nämlich von geringer Bedeutung. Hierfür kommt es entscheidend auf die Aufnahmen neuer Kredite an. 25 Zur Bedeutung dieser institutioneilen Rahmenbedingungen siehe Die Weltbank, World Development Report, From Plan to Market (1996) 85 ff.

Anlageobjekte mit mittel- bzw. langfristigen Gewinnchancen (oder auch schlicht als Spekulationsobjekte) attraktiv. Dies gilt insbesondere vor dem Hintergrund der Tatsache, daß Unternehmen vor allem in Massenprivatisierungsverfahren oftmals weit unter ihrem Wert veräußert wurden26. Die Angleichung der Preise an den wirtschaftlichen Wert eines Unternehmens birgt daher erhebliche Gewinnmöglich­ keiten. Trotz der genannten Vorteile haben sich Aktienmärkte in Transformations­ ländem nur zögerlich entwickelt. Der Großteil der Verfügungen über Aktien findet außerhalb organisierter Märkte in oftmals geheimgehaltenen Transaktionen statt, bei denen erst nach Abschluß der Transaktion der Umfang der neuen Eigentums­ position offengelegt wird27. Darüber hinaus sind sekundäre Emissionen auf dem Aktienmarkt bisher weitgehend ausgeblieben. Tabelle 3 gibt einen Überblick über die Kapitalisierung der Börsen in verschiedenen Transformationsländem. Tabelle 3: Aktienmärkte in Transformationsländern Polen Zahl der AGs Kapitalisierung Transaktionwert

1991

1992

9 144 28

16 222 167

Tschechien Zahl der AGs Kapitalisierung Transaktionswert Ungarn Zahl der AGs Kapitalisierung Transaktionswert

Rußland Zahl der AGs Kapitalisierung Transaktionswert

1993

1994

1995

22 2706 2.179

44 3507 5.134

65 4564 2.770

1.024

1.635 5.938 1.328

15.664 3.630

21 505 117

23 562 38

28 812 99

40 1.604 270

42 2.399 355

43

54

90 30.000

145 15.863 308

170 465

Alle Wertangaben in Millionen US-Dollar. Quelle: IFC Emerging Markets Factbook, 1996. 26 Das Kernproblem liegt selbstverständlich in der Feststellung des tatsächlichen Wertes des Unternehmens, ein angesichts fehlender Marktpreise schwieriges Unterfangen. Jedoch läßt sich auf der Grundlage von Vergleichen mit ähnlichen Betrieben in anderen Ländern ein ungefährer Marktwert ermitteln. Zu der Unterbewertung von russischen Unternehmen im Privatisierungsver­ fahren siehe Boycko/Sleifer/Vishny, Privatizing Russia (1995) 117 ff. 27 Lehrreich ist insbesondere die take over-Welle in Tschechien seit Ende 1995. Binnen weniger Monate gelang es einer kleinen, von einem bekannten Wall Street raider (Herausforderer in einer take over-Situation) geführten Firma, Aktienpakete in der Größenordnung von 20%-67% mit Hilfe eines Investmentfonds (HC&C) in sechs großen tschechischen Unternehmen zu erwer­ ben. Siehe Bericht in: Euromoney Central Europe, 11.1.1996, Lexis/Nexis World Library, Allwld file.

Wie aus den Angaben ersichtlich, ist die Anzahl der an der Börse geführten Unternehmen in drei der Länder nach wie vor recht niedrig. Die weit höhere Zahl in Tschechien erklärt sich daraus, daß Unternehmen, die am Massenprivatisie­ rungsverfahren beteiligt waren, automatisch an der Börse gemeldet wurden. Diese Zahlen spiegeln daher nicht unbedingt eine größere Nutzung der Börse als Finanz­ quelle wider. Bezugnehmend auf diese Daten stellt sich erneut die Frage, auf welche Weise Unternehmen in Transformationsländem Kapital erheben. Daten hierfür sind rar. Die zur Verfügung stehenden Informationen legen den Schluß nahe, daß die wesentlichen Finanzquellen von Unternehmen im Transformationsprozeß interne Ressourcen sowie - vor allem in Rußland, jedenfalls bis Ende 1994 - staatliche Zuwendungen sind28. Diese Daten bestätigen, daß die Erhebung externen privaten Kapitals für die meisten Unternehmen in Transformationsländem nach wie vor mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden ist. Auf einige mögliche Ursachen, insbe­ sondere auf den Mangel an Information und die dem Transformationsprozeß inhärente Unsicherheit, ist bereits hingewiesen worden. Doch ist diese Antwort wenig befriedigend. Zu fragen ist vielmehr, ob es möglich ist, selbst unter den genannten Rahmenbedingungen die Voraussetzungen für eine günstigere Kapital­ marktentwicklung zu schaffen, und wenn ja, in welchem Umfang diese Möglich­ keiten in verschiedenen Transformationsländem genutzt wurden. Die folgende Diskussion konzentriert sich auf die rechtlichen und institutionellen Rahmenbedin­ gungen für die Entwicklung von Aktienmärkten als Mittel der Unternehmensfinan­ zierung. Der Grund hierfür liegt in der aus den oben genannten Gründen größeren Attraktivität von Aktien im Vergleich zu Krediten im Transformationsprozeß. VI.

Rechtliche Rahmenbedingungen für Aktienmärkte in Transformationsländem

Rechtliche Rahmenbedingungen sind von entscheidender Bedeutung für die Entwicklung von Aktien- und Kreditmärkten. Dabei soll nicht verkannt werden, daß sie allein nicht genügen. Solange die wirtschaftlichen oder politischen Rahmenbedingungen eine wirtschaftlich sinnvolle Kapitalallokation unmöglich machen, kann selbst die qualitativ beste rechtliche Regelung wenig Veränderungen herbeiführen. Unter günstigen sonstigen Voraussetzungen haben die rechtlichen und institutioneilen Rahmenbedingungen jedoch entscheidenden Einfluß darauf, zu welchen Kosten und in welchem Umfang Kapital zur Verfügung gestellt wird. Die Grundlagen für die Entwicklung von Börsenmärkten sind in einer Reihe von Transformationsländem bereits geschaffen worden. Mittlerweile sind Börsen eingerichtet bzw. wieder geöffnet und jedenfalls Grundregeln für den Handel mit Aktien und anderen Wertpapieren eingeführt worden. In Budapest wurde bereits 1990 die Börse wieder eröffnet, in Warschau im Juli 1991 und in Prag im April 28 Siehe EBRD Transitionreport (1995) 94 für Rußland, Tschechien und Rumänien.

1993. In Rußland entstanden eine Reihe regionaler Börsen als Nachfolger der Warenbörsen, die in den frühen 90er Jahren gegründet worden waren29. Mittler­ weile gibt es über sechzig lizenzierte Börsen in Rußland, wobei die Börsen mit den größten Umsätzen die Moskauer und die St. Petersburger Börse sind30. Um einen ordnungsgemäßen Wertpapierhandel zu gewährleisten, wurden in einer Reihe von Transformationsländem staatliche Stellen eingerichtet, die mit der Börsenaufsicht betraut sind. Der regulative Ansatz und die Struktur der Börsenauf­ sicht unterscheiden sich erheblich von Land zu Land. In einigen Ländern hat man sich ganz bewußt für eine reaktive Politik entschieden, in der staatliche Interven­ tion und Regulierung auf ein Minimum beschränkt sind. Dies gilt insbesondere für Tschechien und Rußland, die beiden Länder, die am stärksten auf eine spontane Entwicklung von Aktienmärkten im Anschluß an die in diesen Ländern durchge­ führte Massenprivatisierung vertraut haben31. Andere Länder wie Polen, aber auch Estland haben mehr Gewicht auf die Entwicklung rechtlicher Rahmenbedingungen bereits vor Entstehung des Marktes gelegt. Die Marktentwicklung ist auch in diesen Ländern zögerlich verlaufen, war jedoch mit weniger (publizierten) Skandalen behaftet. Auch ist der Unabhängigkeit der mit der Börsenaufsicht betrauten Organe von Land zu Land ein anderer Stellenwert eingeräumt worden. Das Spektrum reicht von relativ unabhängigen Organen mit eigener Führungs­ struktur, die weitgehend von politischen Tagesereignissen losgelöst ist, bis hin zur Börsenaufsicht als Verwaltungsaufgabe der weisungsgebundenen Exekutive, wie beispielsweise in Ländern, die diese Aufgabe Spezialabteilungen im Finanz­ ministerium zugewiesen haben32. Der derzeitige Entwicklungsstand der Märkte erlaubt es nicht, die Marktentwicklung in Transformationsländem auf diese unter­ schiedlichen Regelungen und Strukturen zurückzuführen. Vielmehr läßt die gleichermaßen zögerliche Entwicklung der Aktienmärkte trotz unterschiedlicher Gestaltung dieser Rahmenbedingungen darauf schließen, daß die eigentlichen Probleme anderswo liegen. Mögliche Strukturprobleme können sich aus Marktzu­ gangsbeschränkungen, aus dem Mangel an Information sowie aus der defizitären Infrastruktur der jungen Kapitalmärkte ergeben. 29 Für einen Überblick über die Geschichte der Warenbörsen in Rußland siehe Frye, Contracting in the Shadow of the State, in: The Rule of Law and Economic Reform in Russia, hrsg. von Sachs/Pistor (1997). 30 Howell, Investing in Emerging Markets: Euromoney Books (1994) 437 ff. 31 Für Tschechien siehe Drabek. Für Rußland siehe Leeds/Harman, Securities Market Development and Privatization, in: Creating Private Enterprises and Efficient Markets, hrsg. von Lieberman/Nellis (1994); Morgenstern in: Liebermann/Nellis. 32 Für einen Überblick über die Struktur verschiedener Börsenaufsichten siehe die Länder­ berichte für Bulgarien, Tschechien, Ungarn, Polen, Rumänien, Slowakei, Estland, Lettland, Litauen, Kirgisistan, Moldau und Rußland in: Securities and Exchange Commission/International Institute for Securities Market Development, Konferenzmaterialien (April 1995) Band 3, Länder­ berichte. In einigen Ländern werden derzeit Strukturänderungen vorgenommen. So soll in Rußland, wo zunächst eine von Ministerien unabhängige Börsenaufsicht gegründet wurde, diese nunmehr dem Finanzministerium unterstellt werden.

1. Zugangsbeschränkungen Beschränkungen können in zweierlei Form vorkommen. Zunächst kann Unterneh­ men, die Zugang zum Aktienmarkt als Kapitalquelle suchen, der Zutritt zum Markt erschwert werden. Darüber hinaus können potentielle Investoren vom Aktienmarkt ausgeschlossen werden. Eine vergleichende Untersuchung junger Aktienmärkte in Schwellenländern hat ergeben, daß Liberalisierungsmaßnahmen, die den Zugang von Investoren zum Markt betrafen, einen signifikanten Einfluß auf die Entwick­ lung von Kapitalmärkten hatten. So legen statistische Analysen nahe, daß Reformmaßnahmen, die den Aktienmarkt für ausländische Investoren öffnen und Kontrollen für die Ein- und Ausfuhr von Kapital reduzieren, positive Auswirkun­ gen auf die Kapitalisierung, die Liquidität sowie den Wert des Transaktionsvolu­ mens von Börsen haben33. In Transformationsländem wurde der Zugang für ausländische Investoren meistens relativ liberal gehandhabt34. Zwar können in einigen Ländern Ausländer nur über eine inländische juristische Person investieren (wie beispielsweise in Polen), doch ist ausländischen Investoren in keinem Land prinzipiell der Zugang zu den Aktienmärkten verschlossen. Ähnliches gilt für Zugangsbeschränkungen für kapitalsuchende Unternehmen. Derartige Beschränkungen können direkter oder indirekter Natur sein. Zu direkten Zugangsbeschränkungen gehören aufschiebende materielle Bedingungen, die Unternehmen erfüllen müssen, um eine Genehmigung für die Emission von Aktien an die Allgemeinheit zu erhalten oder um für den Handel an der Börse zugelassen zu werden. Kennzeichnend für indirekte Zugangsbeschränkungen ist, daß an die Zulassung zur Aktienemission bzw. zum Börsenhandel keine hohen Anforderun­ gen gestellt werden, daß damit jedoch zugleich Pflichten - insbesondere Informati­ onspflichten - verbunden sind, die aus Sicht des Unternehmens die Kosten dieser Maßnahme erhöhen. Die meisten Transformationsländer stellen keine hohen Anforderungen an die wirtschaftliche oder finanzielle Lage von Unternehmen, die Aktien emittieren wollen bzw. deren Aktien an der Börse gehandelt werden sollen. Die Transforma­ tionsländer folgen vielmehr dem anglo-amerikanischen Ansatz, der darauf beruht, Investoren durch das Offenlegen von Unternehmensdaten in die Lage zu versetzen, informierte Investitionsentscheidungen zu treffen. Zu den wenigen Zugangsbedin­ gungen zum Börsenhandel, die in Transformationsländem bestehen, gehören Mindestkapitalanforderungen für Unternehmen und - in einigen Ländern - daß das Unternehmen schon eine bestimmte Zeit lang existiert35. Im Vergleich dazu gibt es 33 Siehe Levine/Zervos (oben N. 19). Allerdings ist anzumerken, daß diese Studie einige methodische Probleme aufweist. Insbesondere sind „Liberalisierungsmaßnahmen“ nur vage definiert und beruhen ausschließlich auf Angaben in internen Berichten von Angestellten der Welt­ bank sowie des IWF. 34 Regelungen bezüglich des Kapitaltransfers und Auswirkungen der fehlenden vollen Konver­ tibilität der Währung in einigen Ländern bedürften einer näheren Untersuchung. 35 Für Tschechien siehe Drabek 21 ff.

in einigen asiatischen Ländern, so beispielsweise in Japan und Taiwan, wesentlich umfassendere rechtlich festgelegte Bedingungen, die den Zugang von Unterneh­ men zum Markt regulieren (sogenannte merit requirements oder Güteregelungen). Hierzu zählt beispielsweise der Nachweis von Nettoprofiten und Dividendenaus­ schüttungen in einer gesetzlich festgelegten Mindesthöhe36. Ob diese Vorausset­ zungen letztlich den Schutz von Anlegern verbessern oder lediglich zu einer Verlängerung des Verwaltungsprozesses bis zur Anmeldung der Unternehmen fuhren, ist nicht geklärt. Für die Transformationsländer wäre ein solcher Ansatz problematisch gewesen. Insbesondere hätten derartige Restriktionen die Emission von Aktien durch ehemalige Staatsbetriebe und damit insbesondere die Massenpri­ vatisierung unmöglich gemacht. Darüber hinaus war eine staatliche Kontrolle der Kapitalerhebung durch private Unternehmen nicht erwünscht. Schließlich boten sich kaum Kriterien an, die eine sinnvolle Kontrolle unter den Rahmenbedingun­ gen der Transformationsländer ermöglicht hätten37. 2. Information Mit der Absage an staatliche Kontrollen für den Zugang von Unternehmen zum Kapitalmarkt gewann die rechtliche Pflicht zur Offenlegung von Unternehmens­ informationen besondere Bedeutung. Ob - wie zum Teil argumentiert wird Unternehmen unter den Bedingungen freien Wettbewerbs die für Investoren relevanten Informationen von selbst offenlegen, um Investoren zu gewinnen, kann hier dahingestellt bleiben38. In den Transformationsländem stellen neue Eigen­ tümer eine Gefahr für die Unternehmensführung dar, die die Bereitschaft, Infor­ mationen offenzulegen, um Kapital auf dem Markt zu erheben, unterminiert. Relevante Informationen werden daher oftmals geheim gehalten. Wie die meisten entwickelten Marktwirtschaften hat der Großteil der Transfor­ mationsländer rechtliche Regelungen aufgestellt, die bestimmen, wie häufig Unternehmen ihre Finanzverhältnisse offenlegen müssen. Die jeweiligen Vor­ schriften reichen von jährlichen Finanzberichten an die Aktionäre bis hin zu 36 Siehe Beller/Terai/Levine, Looks can be Deceiving - A Comparison of Initial Public Offering Procedures under Japanese and US Securities Laws: Law & Contemporary Problems 55 (1994) 77-118 für Japan; Semkow, Taiwan's Capital Market Reform,The Financial and Legal Issues (1994) Kap. 5 und 6 für Taiwan. 37 Mindestanforderungen an das Alter eines Unternehmens, dessen Profitbilanz oder ähnliche Vorschriften wären aufgrund der erst kürzlich überwundenen Planwirtschaft wenig sinnvoll gewe­ sen. 38 Grundlegend zur Diskussion in den USA, ob Offenlegungsverpflichtungen staatlich geregelt werden sollten, und zu den Erfahrungen mit den Kapitalmarktgesetzen von 1933 und 1934 siehe die Beiträge in: Posner/Scott, Economics of Corporation Law and Securities Regulation (1980); Seligman, The Historical Need for a Mandatory Corporate Disclosure System: J. of Corporation L. 9 (1983) No. 1, 1-61 sowie Coffee, Market Failure and the Economic Case for a Mandatory Disclosure System: Virginia L. Rev. 70 (1984) 717-753.

vierteljährlichen oder monatlichen Veröffentlichungen der Unternehmen, die an der Börse gehandelt werden39. Setzt man voraus, daß diese Vorschriften tatsächlich befolgt werden40, stellt sich das Problem der Qualität der Daten. Hierfür ist die Standardisierung aussagekräftiger Buchführungsgrundsätze von großer Wichtig­ keit. Nur dann, wenn vergleichbare Informationen über verschiedene Investiti­ onsobjekte erhältlich sind, lassen sich rationale Anlageentscheidungen treffen. Allerdings gilt hier wiederum, daß solange die wirtschaftlichen Rahmenbedingun­ gen für rationale betriebswirtschaftliche Entscheidungen nicht vorliegen, die gesetzliche Einführung solcher Buchhaltungsgrundsätze nicht ausreicht, um ein Höchstmaß an transparenten Informationen bereitzustellen41. Der einfache Zugang zu vergleichbaren Informationen über eine Vielzahl von Unternehmen ist von ebenso großer Bedeutung für Investoren wie der Inhalt und die Qualität der Informationen einzelner Unternehmen. Eine wesentliche Funktion von Börsen ist es, Informationen zu zentralisieren. Professionelle Finanzmittler und Investoren verarbeiten diese Informationen und treffen Investitionsentschei­ dungen, die zugleich Signale für andere Investoren senden42. In den Transformati­ onsländem findet der Großteil der Verfügungen über Aktien jedoch nicht an den offiziellen Börsen oder den offiziellen „over-the-counter" (OTC) Märkten statt. Vielmehr werden Aktien in weit größerem Umfang dezentral durch Maklerhäuser oder durch Direktverkauf zwischen Investoren veräußert. Mehrere Gründe können für diese Entwicklung angeführt werden. Erstens ziehen es viele Unternehmen vor, Aktienpakete an ausgewählte Investoren zu veräußern. Aus Sicht des Unter­ nehmensmanagements ist die Kapitalerhebung auf dem freien Markt nicht nur mit den durch die Offenlegungspflichten sowie das Führen von Aktionärsregistern entstehenden Kosten verbunden. Sie birgt zugleich die Gefahr einer feindlichen Übernahme (hostile takeover) und damit einer direkten Gefährdung der Untemehmensführung. Die Zentralisierung von Informationen kann jedoch auch aus der Sicht der Investoren von Nachteil sein. Da verläßliche Informationen aufgrund der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen allein durch die Zentralisierung von Trans­ aktionen nicht erhältlich sind, muß erheblich darin investiert werden, relevante Informationen zu erlangen. Investoren sind folglich wenig daran interessiert, diese Informationen mit Dritten, die sich an den Kosten der Datenerhebung nicht betei­

39 Für einen vergleichenden Überblick über die Offenlegungsvorschriften in Polen, Tschechien und Ungarn siehe Drabek 13 ff. Für Rußland siehe Art. 97 ZGB sowie Art. 92 AktG vom 1.1.1996. 40 Für viele Länder muß diesbezüglich erhebliche Skepsis angemeldet werden. Zu den Schwie­ rigkeiten russischer Privatisierungsfonds beim Zugang zu Informationen selbst in Unternehmen, in denen sie Aktionäre sind, siehe Frydman/Pistor/Rapaczynski, Investing in Insider Dominated Firms - A Survey of Russian Voucher Privatization Funds, in: Corporate Governance in Central Europe and Russia (oben N. 23) 204 ff. 41 Siehe Bailey (oben N. 20) insbesondere S. 611 zur Bedeutung der Buchführung für Aktienmärkte und ausländische Investitionen. 42 Zusammenfassend hierzu siehe Gilson/Kraakman, The Mechanisms of Market Efficiency: Virginia L. Rev. 70 (1984) No. 4, 549-643.

ligt haben, zu teilen43. Dies wäre jedoch eine automatische Folge des Handels auf zentralisierten Märkten, da damit anderen Marktteilnehmern Signale über den Wert von Aktien gegeben werden. Hinzu kommt, daß viele Mittelsmänner ein starkes Eigeninteresse daran haben, Transaktionen außerhalb offizieller Kanäle zu vermit­ teln. Insbesondere in Rußland haben Aktienmakler oft lukrative Monopole über bestimmte Unternehmen bzw. Regionen44, die durch eine Zentralisierung des Aktienhandels gefährdet würden. Darüber hinaus haben Mittelsmänner in Anbe­ tracht der hohen Steuersätze oftmals wenig Interesse daran, das Volumen ihrer Transaktionen offenzulegen45. Sie ziehen daher dezentrale Verfügungen dem zen­ tralisierten Handel an der Börse bzw. dem OTC vor.

3. Infrastruktur Funktionsfähige zentrale Kapitalmärkte wie Börsen stellen hohe Anforderungen an die technische Infrastruktur dieser Märkte. Die Entwicklung der notwendigen Infrastruktur hat in vielen Transformationsländem deutliche Fortschritte gemacht. In anderen Ländern fehlt es dagegen an Grundvoraussetzungen wie einem funkti­ onsfähigen Depositar- oder Aktienregistrierungssystem 46. Selbst in den Ländern, in denen eine relativ reibungslose Verfügung über Aktien möglich ist, bestehen nach wie vor Probleme hinsichtlich des Transfers der Gegenleistung durch ein funkti­ onsfähiges Clearing and settlement-System. Angesichts geringer Börsenaktivitäten sind die Grenzen selbst unterentwickelter Aktienmärkte bisher kaum getestet worden. Auch zeigt das Beispiel des technisch relativ entwickelten Aktienmarktes in Tschechien, daß dies allein keine hinreichende Voraussetzung für die Entwick­ lung eines liquiden und hoch kapitalisierten Aktienmarktes ist.

VII. Rechtliche Ausgestaltung der Aktionärsrechte in Transformationsländem Neben den rechtlichen Rahmenbedingungen für den Wertpapierhandel bestimmen gesellschaftsrechtliche Vorschriften über die Rechte von Aktionären die Rahmen­ bedingungen für Aktien als Investitionsobjekte. Investoren können das Risiko ihrer 43 Siehe auch Morgenstern (oben N. 31) 93 ff., die darauf hinweist, daß in Rußland viele Finanzmittler sich als Vertreter der Unternehmen und nicht der Investoren verstehen. 44 Siehe hierzu Morgenstern (oben N. 31) 94. 45 So hinsichtlich der Warenbörsen Frye (oben N. 29). 46 In Rußland sind verschiedene Versuche, die Kontrolle über Aktienregister von den Unter­ nehmen auf unabhängige Dritte zu übertragen, bisher gescheitert. Siehe näher hierzu Pistor, Company Law and Corporate Governance, in: The Rule of Law and Economic Reform in Russia (oben N. 29). Erhebliche Fortschritte wurden im letzten Jahr bei der Entwicklung regionaler und nationaler Aktienregistrierungssysteme gemacht. Siehe hierzu näher Leeds/Harman (oben N. 31) 117 ff.

Geldanlage durch aktive Überwachung minimieren, sofern die Rechtsordnungen sie hierzu befähigen. Alternativ können sie sich auf die „Exit“-Option, d.h. die Möglichkeit, ihre Eigentumsposition im Unternehmen nach Belieben zu liquidie­ ren, verlassen. Letztere Option hängt nicht nur von der Liquidität des Marktes, sondern auch von der rechtlichen Ausgestaltung der Verfügungsrechte an Aktien ab. Um einen Eindruck von dem Entwicklungsstand des Gesellschaftsrechts in verschiedenen Transformationsländem zu gewinnen, wird im folgenden ein Abriß des polnischen, russischen, tschechischen sowie des ungarischen Gesellschafts­ rechts gegeben, soweit diese die materiellen und prozessualen Rechte von Aktionä­ ren regeln47. 1. Teilhaberecht Teilhaberechte von Aktionären sind nach den Aktiengesetzen der meisten Trans­ formationsländer relativ schwach ausgebildet. Diesbezüglich haben erst jüngste Rechtsreformen wie die Inkraftsetzung des neuen russischen Aktiengesetzes zu Beginn des Jahres 1996 entscheidende Verbesserungen gebracht.

a) Kontrollstruktur

Die Schwächen der rechtlichen Rahmenbedingungen für Teilhabe (voice) lassen sich zunächst an der internen Struktur der Aktiengesellschaft, insbesondere dem Recht, die Unternehmensführung der Gesellschaft zu ernennen und auch wieder abzusetzen, darlegen. Obwohl viele osteuropäische Aktienrechte in Anlehnung an das deutsche Recht eine mehrgliedrige Organstruktur der Gesellschaft vorsehen (Vorstand und Aufsichtsrat), wurde die hierdurch potentiell angelegte Kontroll­ struktur in mehreren Ländern dadurch unterminiert, daß nicht dem Aufsichtsrat als dem Vertretungsorgan der Aktionäre, sondern der Hauptversammlung das Recht zur Bestimmung der Unternehmensführung eingeräumt wurde. Dies gilt sowohl für Rußland als auch für Tschechien und Ungarn48. Zwar bieten beispielsweise die Aktienrechte Tschechiens und Rußlands die Möglichkeit einer Abänderung in einzelnen Gesellschaftsstatuten. Maßgeblich ist jedoch die Regelung, die die Rechtsordnung als Modellfall vorsieht, da sie immer dann anwendbar ist, wenn Aktionäre sich über keine andere Verteilung der Rechte einigen können. Empiri-

47 In Polen ist das Recht der Aktiengesellschaften in Abschnitt XII des Handelsgesetzbuches enthalten; in Tschechien in Kap. V des Handelsgesetzbuches; in Rußland in dem Gesetz über Aktiengesellschaften sowie in Ungarn in dem Gesetz über die Wirtschaftsgesellschaften in der Neufassung vom Jahre 1991. 48 Für Rußland: Art. 48 Nr. 4 AktG; Tschechien: Art. 194 HGB; Ungarn: § 285 Abs. 3 GWG.

sehe Ergebnisse zeigen, daß in der Praxis nur zögernd von dem Recht, die gesetz­ liche Modellregelung zu modifizieren, Gebrauch gemacht wurde49. Die direkte Wahl der Unternehmensführung durch die Vollversammlung ist aus mehreren Gründen problematisch. Erstens ist eine effektive Kontrolle durch eine Vielzahl von Aktionären wesentlich schwerer als eine Kontrolle durch einige wenige Repräsentanten. Zweitens bedarf es für das Eingreifen der Aktionäre der Einberufung einer Vollversammlung, was nicht nur zeitaufwendig ist, sondern auch der Unterstützung von in der Regel mindestens 5 bis 10% aller Aktionäre bedarf. Drittens unterminiert diese Verteilung der Kontrollrechte die Rolle des Gesellschaftsorgans, in dem die Repräsentanten der Aktionäre vertreten sind. Die Rolle dieses Gesellschaftsorgans reduziert sich damit auf die eines Ratgebers. Die Kontroll- und Informationsrechte bestehen zwar auf dem Papier; ohne die implizite Drohung von Konsequenzen für die Unternehmensführung, sollte diese ihren Pflichten nicht nachkommen, sind diese Rechte jedoch wenig effektiv50. b) Wahlverfahren

Die Ausgestaltung des Wahlverfahrens kann die Einflußmöglichkeiten von Aktio­ nären, die über keinen Mehrheitsanteil verfugen, beeinflussen. Der Versuch, Minderheitsaktionären durch die Ausgestaltung des Wahlverfahrens einen größe­ ren Einfluß im Unternehmen zu sichern, ist bisher nur in Rußland durch die Einführung des kumulativen Wahlrechts gemacht worden51. Das kumulative Wahlverfahren erlaubt Minderheitsaktionären, ihre Stimmen zu bündeln. Hier­ durch können sie - vor allem nach Absprachen mit anderen Minderheitsaktionären - erreichen, daß jedenfalls ein Repräsentant ihrer Wahl in ein mehrköpfiges Gremium gewählt wird. Geht es dagegen um die Wahl lediglich einer Person, z.B. des Generaldirektors eines Unternehmens (was beispielsweise in Rußland durchaus üblich ist), macht dieses Wahlverfahren wenig Sinn. Darüber hinaus ist Minder­ heitsaktionären wenig gedient, wenn sie zwar einen Repräsentanten in ein Gremium wie den Aufsichtsrat entsenden können, diesem Gremium selbst aber kaum Rechte eingeräumt sind. Nach den meisten Rechtsordnungen vermitteln grundsätzlich alle Aktien von gleichem nominalen Wert die gleiche Anzahl von Stimmen. Sofern der Nominal­ 49 Ergebnisse einer Untersuchung tschechischer Unternehmen durchgeführt von Coopers & Lybrand, siehe Reuter Textline CSTK Ecoservice, 3.8.1995, Lexis/Nexis, World Library Allwld file. 50 Für eine detaillierte Diskussion des Modells der „direkten“ gegenüber der „repräsentativen Demokratie“ für die Struktur der Aktiengesellschaft vgl. Black/Kraakman 1943 ff. 51 Siehe bereits Art. 9.10.4. des Privatisierungsprogramms für das Jahr 1994, verabschiedet durch Präsidialdekret Nr. 2284 vom 4.12.1993. Für die schwache Umsetzung dieser Vorschriften siehe jedoch Blasi/Shleifer, Corporate Governance in Russia, in: Corporate Governance in Central Europe and Russia (oben N. 23) 78-108 (100). Im neuen russischen Aktiengesetz ist das kumulative Wahlrecht in Art. 66 geregelt.

wert der stimmrechtsfähigen Aktien der gleiche ist bzw. zu sein hat, gilt daher der einfache Grundsatz: „Eine Aktie = Eine Stimme“. Einige Aktiengesetze sehen jedoch die Möglichkeit vor, daß eine Aktie eine größere Anzahl von Stimmen vermitteln kann52. Andere Rechtsordnungen ermöglichen es, die Anzahl von Stimmen, die einem Aktionär unabhängig von der Größe seines Aktienpaketes zustehen, zu begrenzen. Beide Abweichungen vom Prinzip der Stimmengleichheit sind nicht unproblematisch. Sie können die Einflußmöglichkeiten neuer Eigen­ tümer verringern, bzw. denjenigen, die - noch - einflußreich genug sind, um Satzungsänderungen herbeizufuhren (wie beispielsweise dem Management in Unternehmen mit Mehrheitsanteilen der Arbeitnehmer), auf lange Sicht größeren Einfluß einräumen, als ihrem Aktienanteil entspricht.

c) Teilnahme an der Hauptversammlung

Die Einberufung der regelmäßigen Hauptversammlung fallt grundsätzlich in die Kompetenz des mit der Unternehmensführung betrauten Organs der Gesellschaft. Dessen Entscheidungsspielraum ist dadurch eingeschränkt, daß das Aktienrecht in der Regel mindestens eine Versammlung pro Finanzjahr zwingend vorschreibt. Die Einberufung außerordentlicher Hauptversammlungen kann eine wichtige Waffe der Aktionäre gegen die Unternehmensführung sein. Die meisten Aktienrechte in Transformationsländern sehen vor, daß eine außerordentliche Vollversammlung von Aktionären beantragt werden kann, die gemeinsam über wenigstens 10% der Stimmrechte verfugen53. Interessanterweise haben selbst die Rechtsordnungen, die der Vollversammlung der Aktionäre die Kontrolle über die Unternehmensführung zugewiesen haben (wie Tschechien und Rußland), diese Grenze nicht herabgesetzt. Dies ist bedenklich, denn in Unternehmen, in denen Aktien dünn verteilt sind, ist die Ausübung einer effektiven Unternehmenskontrolle durch die mit der Organisa­ tion von Aktionären verbundenen Transaktionskosten erschwert. d) Interne Kontrollrechte

Interne Kontrollrechte sind Rechte, einschließlich Verfahrensrechte, die es Aktio­ nären ermöglichen, die Nutzung des von ihnen eingebrachten Kapitals zu kontrol­ lieren, ohne den Rechtsweg beschreiten zu müssen. Diese Rechte werden als selbst-vollziehende (self-enforcing) Rechte bezeichnet54. Sie umfassen das Wahl­ recht, Informationsrechte sowie andere Kontrollmechanismen. Die Funktion des kumulativen Wahlrechts, ein typisches Beispiel für self-enforcing rights, ist bereits

52 Dies gilt insbesondere für Polen, siehe Art. 112 HGB. 53 In Polen ist die Bestimmung des Quorums den Gesellschaftsstatuten überlassen, siehe Art. 391 HGB; siehe auch Art. 181 I tschech. HGB; Art. 273 I ung. GWG; Art. 55 Nr. 1 russ. AktG. 54 Siehe Black/Kraakman 1932-1937.

dargestellt worden. Die Ausgestaltung von Informationsrechten über die jährliche Informationspflicht hinaus ist in den meisten Aktienrechten nicht geregelt. Aufgrund der negativen Erfahrungen, die russische Aktionäre in den letzten Jahren machen mußten, sind weitergehende Informationsrechte in das russische Aktien­ recht aufgenommen worden. Dazu gehört unter anderem das Recht, im Vorfeld der Hauptversammlung wesentliche Informationen verlangen zu können, wie z.B. darüber, ob man als Neuaktionär berechtigt ist, an der Hauptversammlung teilzu­ nehmen55, bzw. über die Identität und Anschrift anderer Mitaktionäre, um ein gemeinsames Vorgehen und Wahlverhalten abzusprechen56. Interne Kontroll­ mechanismen, wie Kommissionen, die die Einhaltung des Wahlverfahrens und anderer gesellschaftsrechtlicher Bestimmungen überwachen, können ebenfalls als interne Kontrollrechte bezeichnet werden. Als Beispiel dienen die gesetzlich gere­ gelten Wahlkommissionen nach dem neuen russischen Aktienrecht57. Ebenfalls von Bedeutung für die interne Kontrolle sind Vorschriften über Inter­ essenkonflikte von Mitgliedern in den mit der Vertretung des Unternehmens betrauten Gesellschaftsorganen. Derartige Regelungen sind in den meisten Gesell­ schaftsrechten schwach ausgestaltet. Das ungarische sowie das tschechische Recht beispielsweise behandeln lediglich den wettbewerbsrechtlichen Konfliktfall, bei dem ein Unternehmensvertreter im eigenen Namen in Gebieten geschäftlich tätig wird, die sich mit den Unternehmensinteressen der Gesellschaft überschneiden58. Interessenkonflikte können jedoch auch entstehen, wenn Vertreter der Gesellschaft im Namen der Gesellschaft Geschäfte abschließen, die zugleich ihnen persönlich oder ihnen nahestehenden natürlichen bzw. mit ihnen affilierten juristischen Perso­ nen zum Vorteil gereichen können. Derartige Fälle sind nur im polnischen und im russischen Aktienrecht behandelt. Danach müssen betroffene Mitglieder der mit der Geschäftsführung betrauten Gesellschaftsorgane mögliche Interessenkonflikte offenlegen. Sie sind daraufhin von der Entscheidungsfindung über diese Geschäfte ausgeschlossen59.

e) Justitiable Kontrollrechte

Die Aktienrechte der hier besprochenen Länder sind weitgehend dem deutschen Recht nachgebildet. Wie das deutsche Recht, enthalten diese Rechtsordnungen wenig justitiable Kontrollrechte. Eine Ausnahme stellt das prozessuale Recht, Beschlüsse der Vollversammlung anzufechten, dar. Weitergehende Klagerechte der Aktionäre sind im Aktienrecht selbst - mit Ausnahme des russischen Aktien­ 55 Dies ist insbesondere von Bedeutung, wenn Aktien erst kürzlich erworben bzw. veräußert wurden, ohne daß der Erwerber bereits in das Aktionärsregister eingetragen worden wäre. 56 Nach russischem Recht steht dieses Recht Aktionären zu, die über mindestens 10% der Stimmrechte verfugen. Siehe Art. 51 AktG. 57 Art. 56, 62 russ. AktG. 58 § 290 I ung. GWG; § 194 V tschech. HGB. 59 Siehe Art. 373 poln. HGB sowie Art. 81 ff. russ. AktG.

rechts60 - nicht ausdrücklich anerkannt. Sie können sich jedoch aus dem Schadens­ ersatzrecht ergeben, sofern nach dem geltenden Prozeßrecht eine solche Klage zulässig ist. Ersatzansprüche können jedoch nur von Aktionären geltend gemacht werden, denen selbst ein Schaden entstanden ist. Anders als im anglo-amerikanisehen Recht, in dem die derivative Aktionärsklage seit langem anerkannt ist, können Aktionäre Schadensersatzanspüche der Gesellschaft gegen die Untemehmensführung nicht einklagen. 2. Verfügungsrechte Grundsätzlich haben Aktionäre in einer „offenen“ Aktiengesellschaft das Recht, ihre Aktien jederzeit frei zu veräußern. Die mit der Veräußerung bzw. dem Erwerb von Aktien verbundenen Transaktionskosten werden wesentlich von den wert­ papierrechtlichen Regelungen bestimmt. Aktien können als Inhaberpapiere ausge­ staltet sein, die durch bloße Übergabe des Aktienbriefes übertragen werden. Alter­ nativ kann eine rechtswirksame Verfügung von der Eintragung in das Aktien­ register abhängig gemacht werden. In einer Reihe von Transformationsländern hat sich die registrierte Namensaktie als gesetzlich zwingender Typus durchgesetzt61. Hierdurch soll das Fälschungsrisiko minimiert werden. Gleichzeitig kann dies die Transaktionskosten des Aktienhandels jedoch erheblich erhöhen. Dies gilt jeden­ falls dann, wenn kein zentrales computergesteuertes Aktienregister besteht62. Die zwingende Vorschrift, nur registrierte Namensaktien zu fuhren, hat sich insbeson­ dere in Rußland als problematisch erwiesen. Aktienregister stehen regelmäßig in der Kontrolle der Unternehmensführung, welche ein erhebliches Interesse daran hat, daß Kontrollrechte am Unternehmen nicht übertragen werden. Zur Verteidi­ gung ihrer Position im Unternehmen haben Manager eine Reihe von Hindernissen für die Eintragung neuer Aktionäre in die Aktienregister errichtet. Hierzu gehören beispielsweise von den Unternehmen selbst aufgestellte Formvorschriften wie die notarielle Beurkundung der Vertretungsmacht der Parteien des Kaufvertrages über Aktien, sofern diese nicht persönlich an der Eintragung der Aktien am Sitz des Unternehmens mitwirken63. Mittlerweile ist für Aktiengesellschaften mit mehr als 500 Aktionären zwingend vorgeschrieben, die Führung ihrer Aktienregister auf unabhängige Dritte zu übertragen. Darüber hinaus bestimmt das neue russische 60 Siehe Art. 49, 53, 55, 56 russ. AktG. 61 Dies gilt insbesondere für Rußland. Siehe Art. 25 russ. AktG, wonach alle Aktien zwingend Namensaktien zu sein haben. 62 Während in Tschechien ein solches Register aus der zentral organisierten Massenprivatisie­ rung hervorgegangen ist, sind in Rußland die Aktienregister bisher weitgehend in der Kontrolle der Unternehmensführung verblieben. Dies gilt selbst für Unternehmen mit mehr als 1000 Aktionären, obwohl für diese Unternehmen seit Oktober 1995 zwingend vorgeschrieben war, ihr Register auf unabhängige Firmen zu übertragen. 63 Zu Einzelheiten dieser Praxis, die in einer Erhebung des russischen Privatisierungsministe­ riums von 1994 bestätigt wurden, siehe Kommersant 23.2.1994, S. 43.

Aktienrecht, daß die Eintragungsbedingungen (einschließlich Formvorschriften, Nachweisen über die Vertretungsmacht, u.a.) nur durch gesetzliche Vorschriften geregelt werden können. Die Verabschiedung einer entsprechenden gesetzlichen Regelung steht bisher jedoch noch aus. Aktionären steht in einigen Ländern das Recht zu, bei einer Neuemission von Aktien ein Vorkaufsrecht auszuüben, um ihren relativen Anteil am Unternehmen konstant zu halten64. Mit einer solchen Vorschrift soll vermieden werden, daß der Wert der Position einzelner Aktionäre, der sich nicht zuletzt nach dem relativen Anteil am Unternehmen richtet, durch eine Neuemission relativiert werden kann. Ohne derartige Vorschriften könnte der Wert bestehender Eigentumspositionen leicht verwässert werden. Einem ähnlichen Zweck dienen Vorschriften, die die Gesellschaft verpflichten, Aktien aufzukaufen, wenn Neuemissionen gegen den Willen einzelner Aktionäre erfolgen oder der Wert der Aktien durch mergers & acquisitions beeinträchtigt werden kann. Entsprechende Vorschriften sind wie­ derum nur in dem neuen russischen Aktienrecht vorhanden. Danach muß die Gesellschaft Aktien von Aktionären, die gegen die Unternehmensübernahme gestimmt haben, zu einem angemessenen Marktpreis aufkaufen. Hier liegt selbst­ verständlich die Problematik dieser Regelung. Solange es keine verläßlichen Marktpreise für Aktien gibt, bleibt den Gesellschaftsorganen ein erheblicher Entscheidungsspielraum bei der Feststellung des „Marktpreises“65. 3. Zusammenfassung Aus diesem Überblick ergibt sich, daß zwar in den meisten Transformations­ ländern ein Aktienrecht in Grundzügen vorhanden ist, jedoch der Ausgestaltung der Aktionärsrechte sowohl in der Form von Teilhaberechten als auch in der Form von Verfügungsrechten erstaunlich wenig Beachtung geschenkt wurde. Erst das neue russische Aktienrecht hat einige wesentliche Verbesserungen gebracht, wobei jedoch erhebliche Defizite beispielsweise in der internen Kontrollstruktur bestehen geblieben sind. Entscheidend ist jedoch, daß diese Verbesserungen erst lange nach Abschluß der Massenprivatisierung eingeführt wurden und bisher noch keine Auswirkungen auf die Rechtspraxis entfalten konnten. Bis zur Verabschiedung dieses Gesetzes, das erst noch der praktischen Umsetzung bedarf66, fehlte es gänz-

64 Siehe Art. 40 russ. AktG. 65 Art. 77 russ. AktG bestimmt, daß Aktien zum Marktpreis zurückgekauft werden müssen, wobei der Marktpreis als der Preis definiert ist, zu dem ein kaufwilliger Investor zu kaufen bereit und ein verkaufswilliger Aktionär zu verkaufen bereit ist. Sofern etablierte Marktpreise wie z.B. Börsenpreise bekannt sind, sollen diese als Anhaltspunkt dienen. 66 Nach den Übergangsvorschriften sind bestehende Aktiengesellschaften gezwungen, bis zum 1.7.1996 ihre Gesellschaftsstatuten den neuen rechtlichen Vorschriften gemäß abzuändern. Siehe Art. 94 Nr. 3 russ. AktG. Diese Vorschrift ist mit Gesetz vom 17.5.1996 geändert und die Anpas­ sungsfrist bis zum 1.7.1997 verlängert worden. Hintergrund dieser Neuregelung ist, daß einige der

lieh an einer systematischen Regelung von Aktionärsrechten. Es ist daher nicht auszuschließen, daß eine wesentliche Ursache für die nur zögerliche Entwicklung der Aktienmärkte die fehlenden rechtlichen Rahmenbedingungen für einen wirk­ samen Anlegerschutz sind67. Wirksamer Anlegerschutz liegt nicht allein in effekti­ ver staatlicher Aufsicht, sondern vor allem in der Ausstattung der Aktionäre mit effektiven Selbsthilferechten. Derartige Konzepte sind den stark vom deutschen Recht beeinflußten osteuropäischen Gesellschaftsrechten weitgehend fremd. Die Gesetzgeber haben inzwischen die Bedeutung des Anlegerschutzes weitgehend erkannt. Dies ergibt sich aus den umfassenden Reformen bzw. gesetzlichen Neure­ gelungen zum Aktienrecht in Rußland, zum Kapitalmarktrecht in Tschechien und in Rußland im Frühjahr 1996 sowie den Reformbestrebungen in Polen und Ungarn68.

VIII. Schluß In den Transformationsländern ist die Erhebung von Kapital auf dem Markt erheb­ lich durch den Mangel an Informationen und die Ungewißheit des Transformati­ onsprozesses behindert. Diese Rahmenbedingungen haben sich auf die Rolle von Krediten und Aktien als Mittel der Unternehmensfinanzierung ausgewirkt. Beide Instrumente der privaten Kapitalerhebung sind bisher nur mit Zurückhaltung genutzt worden. In einer solchen Situation kommt der rechtlichen Ausgestaltung des Anlegerschutzes sowie von Institutionen, die in der Lage sind, Ansprüche von Investoren durchzusetzen, besondere Bedeutung zu. Der Überblick über die Ausgestaltung von Aktionärsrechten in mehreren Transformationsländern sowie über die Rahmenbedingungen für den Wertpapierhandel hat verdeutlicht, daß hier erhebliche rechtliche Defizite zu verzeichnen sind. Diese Defizite sind der Aufmerksamkeit der Gesetzgeber in diesen Ländern nicht entgangen und sind gerade in jüngster Zeit Gegenstand umfassender Reformen in mehreren Transfor­ mationsländern geworden. Inwieweit diese Neuregelungen das zum Teil bereits untergrabene Vertrauen von Anlegern in den Kapitalmarkt wiederherstellen bzw. politisch einflußreichen Großunternehmen entsprechende Änderungen ihrer Gesellschaftsstatuten bisher nicht vorgenommen haben. Siehe hierzu Kommersant, 11.7.1996, S. 27. 67 Bis zu diesem Zeitpunkt war das Gesellschaftsrecht in einer Reihe verschiedener Rechtsver­ ordnungen sowie Präsidialerlasse geregelt. Die entscheidenden, jedoch weitgehend unvollständigen Vorschriften waren in der Ministerratsverordnung Nr. 601 vom 25.12.1990 enthalten, die auch die Grundlage der Modellsatzung für die Umwandlung ehemaliger Staatsbetriebe in Aktiengesell­ schaften, bestätigt durch Präsidialerlaß Nr. 721 vom 1.7.1992, bildete. 68 Ein neues Kapitalmarktrecht ist in Rußland am 26.4.1995 in Kraft getreten. In Tschechien wurden im selben Monat umfassende Reformen des Wertpapierhandelsgesetzes sowie des Gesetzes über Investmentfonds und Investmentgesellschaften verabschiedet. In Ungarn und Polen sind nach Berichten der Presseagentur Reuter ebenfalls umfassende Reformbestrebungen im Gange. Siehe Bericht vom 25.4.1996 „Hungary wants to Streamline Modemise Bourse“, Lexis/Nexis, World Library Allwld file; sowie „Polish Listed Firms Want more Say on Market Issues", 5.3.1996, Lexis/Nexis, World Library Allwld file.

die Attraktivität des Kapitalmarktes sowohl für Anleger als auch für Unternehmen erhöhen werden, bleibt abzuwarten. Jedenfalls sind nunmehr die rechtlichen Rahmenbedingungen für eine erfolgversprechendere Entwicklung geschaffen worden.

Probleme der Umstrukturierung des Zentralbanksystems in den mittel- und osteuropäischen Ländern Von Ekkehard Bauer, Frankfurt am Main*

I. Ausgangslage II. Erste Reformschritte III. Gegenwärtiger Zustand und Probleme 1. Unabhängigkeit 2. Ausstattung mit währungspolitischen Befugnissen 3. Geschäftskreis und Beteiligungen 4. Staatskredit 5. Emission von Banknoten, Einführung einer neuen Währung 6. Beteiligung am Zahlungsverkehr 7. Lizenzierung und Beaufsichtigung von Banken 8. Verwaltung der Staatsschulden

I.

Ausgangslage

Lenin soll die Parole ausgegeben haben: Um die bürgerliche Gesellschaft zu zerstören, muß man ihr Geldwesen zerstören1. Dieses Zerstörungswerk wurde im Machtbereich der Leninschen Staatsreligion äußerst erfolgreich betrieben. Geld bedeutete in der Planwirtschaft nicht Kaufkraft, also Verfügungsmacht über Waren und Dienstleistungen, sondern es war nur eine Rechengröße im staatlichen Plan­ system2. Die Preise wurden staatlich festgesetzt, sie hatten keine Indikator- und daher auch keine Steuerungsfunktion. Dementsprechend war auch nicht etwa die „Sorge für die Stabilität des Geldwertes“ die Hauptaufgabe der Zentralbanken. Es bestand ein im wesentlichen eingliedriges Banksystem: Die Staatsbank war nicht nur Notenbank (Emissionsinstitut), sondern nahm auch die Geschäftsbank­ funktionen wahr, die die Planwirtschaft noch brauchte oder duldete. (Eine Aus­ nahme von dieser monolithischen Bankenstruktur bildete das ehemalige Jugosla­ wien, wo es neben der Staatsbank auch andere Banken gab, die meist von Betrie­ ben oder von gesellschaftlichen Organisationen gegründet und betrieben wurden.) * Bundesbankdirektor a.D., Frankfurt am Main. 1 Zitiert nach Fröhlich, Währungspolitische Reformen in Osteuropa (1992) 6, 2 Fröhlich (vorige Note) 10.

Im planwirtschaftlichen System stellte die Staatsbank Bargeld und Buchgeld nach den Planvorgaben zur Verfügung und verteilte aus den verschiedenen, von ihr verwalteten „Fonds“ Mittel, die als „Kredite“ bezeichnet wurden. Die Zentralbank war - jedenfalls nach westlichem Verständnis - kaum „Bank“, sondern eher Zentralbuchhaltung3. Neben der Staatsbank gab es einige (ebenfalls in Staats­ eigentum befindliche) Spezialbanken, die de facto als Außenstellen der Staatsbank geführt wurden4, und in einigen Staaten kleine Bankinstitute mit örtlichem Wirkungskreis. Da letztere außer der Annahme und Verwaltung von Spargeldern und der Weiterleitung ihnen zugeteilter Mittel nach Planvorgabe keine Bank­ geschäfte betrieben, war eine Bankenaufsicht nicht notwendig und daher nicht existent. Begriffe wie Kreditwürdigkeit, Kreditkontrolle, Rentabilität spielten weder bei Banken noch bei Kreditempfängern (die Bezeichnungen „Kunden“ oder „Kreditnehmer“ wären unangebracht gewesen) eine Rolle. Es gab fast nirgends Wertpapiere, keine Kapitalmärkte und keine Börsen. Den Banken wurden ihre „Kunden“ von der staatlichen Bürokratie zugeteilt, weder Private noch Betriebe hatten das Recht der freien Wahl ihrer Bankverbindung (deshalb wird jetzt in den neuen Bankgesetzen der mittel- und osteuropäischen Staaten das Recht auf freie Kundenwahl bzw. freie Bankenwahl stark betont). Der unbare Zahlungsverkehr wurde meist von der Staatsbank abgewickelt oder lief über sie5. Damit konnte die Verwendung der zugeteilten Mittel zusätzlich kontrolliert werden. Es gab in den meisten sozialistischen Staaten zwei weitgehend voneinander getrennte Geldkreisläufe6. Der Bargeldverkehr war beschränkt auf die Lohnzahlung durch die Betriebe und die Bezahlung der Geschäfte des täglichen Lebens durch Private. Nicht benötigtes Bargeld wurde gehortet oder bei den staat­ 3 Poenisch, The New Central Banks of Eastem Europe: Central Banking No. 4 (Spring 1991) 9 ff. 4 In der ausgehenden UdSSR und - ihrem Beispiel folgend - in einigen ihrer Nachfolgestaaten gab es neben der Gosbank als Staatsbank fünf Spezialinstitute, die je für einen Wirtschaftssektor zuständig waren, nämlich die Agroprombank für die Landwirtschaft, Promstroibank für die Industrie, Zhilsocbank für kommunale und soziale Einrichtungen, Vnesheconombank für den Außenhandel, Sberbank mit einem über das ganze Land verzweigten Filialnetz zum Einsammeln der Ersparnisse der Bevölkerung und ihrer Weiterleitung an die Gosbank. Vgl. dazu: Study of the Reconstruction Needs of the Banking System in Russia, im Auftrag der Kommission der Europäi­ schen Gemeinschaften, hrsg. von PUnion Europeenne de CIC/Anderson (Februar 1993) 10. 5 Auch hier gab es eine bemerkenswerte Ausnahme im ehemaligen Jugoslawien. Dort existierte neben der Staatsbank und den Geschäftsbanken (sowie örtlichen Sparkassen und Genossenschafts­ banken) der „Dienst der gesellschaftlichen Buchführung“, eine staatliche Einrichtung mit umfas­ sendem Aufgabenbereich. Ihm oblag der gesamte Zahlungsverkehr zwischen dem Staat, den gesellschaftlichen Einrichtungen und Betrieben (also alles außer dem privaten Zahlungsverkehr), außerdem für Staat und Betriebe die Buchhaltung und Finanzkontrolle, die Kontrolle der Plan­ erfüllung, die Erfüllung der Meldepflichten nach den verschiedenen Gesetzen, die Errechnung und Abführung aller betrieblichen Steuern (einschließlich der Lohnsteuer) und aller Beiträge zur Sozialversicherung usw. 6 Vgl. Poenisch (oben N. 3) 9; Fleming/Cole, The Evolution of Central Banking in Post­ Communist Countries: Bank of England Quarterly Bulletin 35 (1995) Nr. 1, 54.

liehen Sparbanken eingezahlt, andere Anlagemöglichkeiten existierten so gut wie nicht. Der Staat und seine Untergliederungen, alle Betriebe und die gesellschaft­ lichen Organisationen hatten sich des bargeldlosen Zahlungsverkehrs zu bedienen, alle Konten hierfür wurden bei der Staatsbank und ihren Filialen geführt. Die Abwicklung des unbaren Zahlungsverkehrs war technisch vielfach rückständig und beschränkte sich auf Überweisungen mit oft langen Laufzeiten. Moderne Zahlungsverkehrsformen (Schecks, Kreditkarten, Zahlungskarten) waren unbe­ kannt oder beschränkt auf Ausländerhotels und staatliche Devisenläden. Dement­ sprechend fehlte es an ausgebildetem Bankpersonal, das mit diesen modernen Zahlungsverkehrsinstrumenten umgehen konnte. Die Währungen der Ostblockstaaten waren reine Binnenwährungen, Ein- und Ausfuhr von Geldzeichen der jeweiligen Landeswährung war Inländern und Ausländem unter Strafandrohung verboten. Der Außenhandel fand vielfach in der Form des Naturaltauschs statt. Im übrigen vollzog er sich im Verkehr mit west­ lichen Ländern auf Dollarbasis, im Verkehr mit den sozialistischen „Bruder­ ländern“ im Rahmen des RGW (Rat für gegenseitige Wirtschaftshilfe) auf der Basis von Verrechnungskursen, die von der Hegemonialmacht UdSSR zu ihrem wirtschaftlichen Vorteil festgesetzt wurden7. 8

II. Erste Reformschritte

Ende der 80er Jahre wurden erste Schritte zur Reform des bisherigen monolithi­ schen Banksystems unternommen. Vorreiter waren Polen und Ungarn, die bereits 1987 mit Reformen begannen. Später folgten die übrigen Staaten des ehemaligen Ostblocks, allerdings mit unterschiedlicher Geschwindigkeit. Nach einer Analyse der Europäischen Bank für Wiederaufbau und Entwicklung machten, außer den schon genannten Ländern Polen und Ungarn, die baltischen Staaten, die Tschecho­ slowakei und ihre beiden Nachfolgestaaten sowie Kroatien und Slowenien relativ schnelle und große Fortschritte. Im Mittelfeld lagen neben Rußland Albanien, Bulgarien und Rumänien. Nur geringe Fortschritte wiesen neben Weißrußland und der Ukraine die kaukasischen und die zentralasiatischen Nachfolgestaaten der UdSSR auP. Das Direktkreditgeschäft der Staatsbanken wurde ausgegliedert und auf bereits bestehende oder neu gegründete Banken übertragen, wobei letztere oft aus den Regionalfilialen der Staatsbanken hervorgingen. In vielen Fällen behielt allerdings der Staat als Eigentümer oder über die Staatsbank beherrschenden Einfluß auf die neuen Geschäftsbanken. Es wurden (im Falle der UdSSR und ihrer Nachfolgestaaten erstmals) Gesetze über die Staatsbank erlassen, die deren Organisation, Aufgaben und Zuständigkei­

7 Vgl. hierzu Fröhlich (oben N. 1) 11 ff. 8 EBRD Transition Report, zitiert nach Fleming/Cole, (oben N. 6) 55.

ten festlegten. Gleichzeitig wurden Gesetze „über Banken und Bankentätigkeit“ verabschiedet, in denen die Lizenzierung von Banken und deren Voraussetzungen sowie die Grundsätze der Bankenaufsicht geregelt wurden.

III. Gegenwärtiger Zustand und Probleme 1. Unabhängigkeit Daß nur eine von Regierung und Parlament sachlich (völlig) und personell (weitgehend) unabhängige Zentralbank ihre Hauptaufgabe, nämlich für eine stabile Währung zu sorgen, zufriedenstellend erfüllen kann, wird inzwischen nirgends mehr ernsthaft bestritten. Dazu ist der empirische Befund zu deutlich: Die Länder mit den unabhängigsten Zentralbanken haben die stabilsten Währungen (die USA, Deutschland, die Niederlande, Österreich und die Schweiz). Dieser Erkenntnis konnte man sich auch in den Transformationsländern Mittel- und Osteuropas nicht verschließen. Viele der neuen Zentralbankgesetze erklären die Zentralbank zumindest auf dem Papier - für unabhängig. Zur näheren Analyse, wie weit diese Unabhängigkeit reicht, muß man nach den Modalitäten der Bestellung, der Dauer der Amtszeit und der Möglichkeit der Abberufung der Mitglieder der Entscheidungsorgane der Zentralbanken fragen. Hier findet sich eine bunte Vielfalt: Das Recht zur Ernennung des Zentralbankprä­ sidenten und der weiteren Mitglieder des Leitungsorgans liegt entweder beim Staatsoberhaupt (Präsident der Republik), dem Regierungschef (selten dem Kabi­ nett) oder beim Parlament. Dabei ist oft einem dieser Staatsorgane das Vorschlags­ recht und einem anderen das Ernennungsrecht eingeräumt. Ein Recht zur Koop­ tation neuer Mitglieder der Leitungsorgane nach erstmaliger Bestellung von außen findet sich nirgends. Am weitesten in diese Richtung geht das Zentralbankgesetz Litauens: Der Vorsitzende des Direktoriums der Zentralbank (d.h. deren Präsident) wird vom Parlament auf fünf Jahre ernannt, die übrigen Mitglieder des Direkto­ riums werden auf Vorschlag des Vorsitzenden vom Präsidenten der Republik für neun Jahre ernannt. Diese interessante (m.W. einmalige) Konstruktion sichert dem einmal ernannten Zentralbankpräsidenten auch im Falle seiner Nichtwiederbestel­ lung zumindest einen personellen Einfluß auf die Zentralbank für weitere vier Jahre. Die Dauer der Amtszeit schwankt zwischen unbestimmter Zeit und neun Jahren. Auch hier gibt die Staatspraxis Hinweise auf den Grad der Unabhängigkeit der Zentralbank. Rußland hatte zwischen 1991 und 1995 fünf Zentralbankpräsi­ denten9. Dies spricht eine deutliche Sprache. Zur Sicherung der Unabhängigkeit der Mitglieder der Leitungsorgane sollten die Gründe für eine vorzeitige Beendigung des Amtes gesetzlich festgelegt sein (etwa Amtsverzieht, dauernde Amtsunfähigkeit, Verurteilung durch ein ordentli9 Siegl, Der russische Schleudersitz, die Nationalbank: Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 4.12.1995.

ches Gericht wegen einer Straftat). Leider ist dies nur in wenigen Staaten der Fall10. Schließlich sollte man ein Auge darauf haben, wieviele Mitglieder der alten Nomenklatura auch heute noch (oder wieder) in den Leitungsorganen der Zentral­ bank sitzen. Altgedienten Kadern, die in der sozialistischen Planwirtschaft bereits leitende Funktionen innehatten, fallt es naturgemäß schwerer, von der Idee der dienenden Rolle der Staatsbank bei der Planerfüllung der staatlichen Industrie wegzukommen. Überwiegen solche Mitglieder noch heute in den Leitungsgremien, dürfte die Zentralbank eher Ziel von Einflußnahmen seitens der Regierung, des Parlaments oder von Teilen der (noch staatlichen?) Wirtschaft sein. Zur sachlichen Unabhängigkeit der Zentralbanken ist zu fragen, wer die Geld-, Kredit- und Währungspolitik im jeweiligen Staat bestimmt: die Regierung, das Parlament oder die Zentralbank oder zwei von ihnen oder alle drei in einer wie auch immer gearteten Form des Zusammenwirkens. Wenn es im Zentralbankgesetz heißt, daß die Zentralbank die Geld- oder Kreditpolitik „des Staates“ ausfuhrt, dann ist die Zentralbank nur ausführendes Organ, die Entscheidungen werden von der Regierung oder im Parlament getroffen11. In diesem Zusammenhang ist auch wichtig, was (nach dem Gesetz oder nach dem eigenen Verständnis der Leitungs­ organe) das Hauptziel der Zentralbankpolitik ist: die Stabilität des Geldwertes oder die Versorgung bestimmter Industrien oder Wirtschaftszweige mit (billigen) Krediten nach den Vorgaben der staatlichen Wirtschaftspolitik. Maßstab für den Erfolg der Zentralbankpolitik ist im ersten Fall die Inflationsrate, im letzteren Fall sind es Produktionsziffern oder Beschäftigungszahlen. Wenn in verschiedenen Zentralbankgesetzen eine Pflicht der Zentralbank zur Beratung der Regierung in wirtschafts-, finanz- und währungspolitischen Fragen vorgesehen ist12, so beeinträchtigt dies die Unabhängigkeit der Zentralbank genau­ sowenig wie eine Pflicht zur Unterstützung der allgemeinen Wirtschaftspolitik der Regierung13. Unschädlich sind auch Teilnahmerechte von Mitgliedern der Regie­ rung oder des Parlaments an Sitzungen des Leitungsorgans der Zentralbank oder umgekehrt, solange den Gästen nur ein Rede- (allenfalls ein Antrags-), aber kein Stimmrecht zusteht. Hingegen machen Mitwirkungs- (z.B. Bestätigungs-)rechte von Regierung oder Parlament an Beschlüssen der Zentralbank diese abhängig. Strikt abzulehnen sind Doppelmitgliedschaften in Regierung oder Parlament einer­ seits und Entscheidungsorganen der Zentralbank andererseits. Sie machen eine

10 Eine eindeutige Regelung findet sich z.B. im Gesetz über die polnische Nationalbank. 11 So in verschiedenen Entwürfen der Zentralbankgesetze Rußlands, der Ukraine und Weiß­ rußlands. 12 So z.B. in den Zentralbankgesetzen Estlands, der Slowakei und Tschechiens. 13 Diese ist in fast allen Zentralbankgesetzen der Transformationsländer vorgesehen und findet sich auch im Gesetz über die Deutsche Bundesbank, ohne daß dies die Unabhängigkeit der Bundesbank je beeinträchtigt hätte.

unabhängige Politik der Zentralbank unmöglich und fuhren bei den betroffenen Personen zu Loyalitätskonflikten14.

2. Ausstattung mit währungspolitischen Befugnissen Bei der Ausstattung ihrer Zentralbanken mit währungspolitischen Befugnissen und Steuerungsmitteln haben die mittel- und osteuropäischen Staaten sich weitgehend an den Kanon gehalten, der sich in den Zentralbankgesetzen westlicher Länder findet. Neben der Mindestreserve (die fast überall vorgesehen ist) finden sich die klassischen Mittel der Diskont-, Lombard- und Offenmarktpolitik, daneben auch Möglichkeiten der direkten Steuerung der Kreditmärkte (Kreditplafondierung und administrative Zinsregulierung)15. In der praktischen Handhabung geht die Tendenz offenbar weg von den Mitteln der administrativen Regulierung zu den eher marktkonformen Instrumenten der indirekten Steuerung16. Dabei spielen Diskont- und Lombardgeschäfte in den meisten Ländern nur eine geringe Rolle, der Schwerpunkt der Refinanzierung der Geschäftsbanken liegt bei Offenmarktund Pensionsgeschäften17.

3. Geschäftskreis und Beteiligungen

Zentralbanken sollten sich grundsätzlich auf solche Geschäfte beschränken, die unmittelbar zur Erfüllung ihrer Aufgabe als Währungs- und Notenbank erforder­ lich sind. Bei allen anderen Geschäften sollten sich die Zentralbanken größte Zurückhaltung auferlegen. Das gilt insbesondere für das Direktkreditgeschäft mit Nichtbanken. In den Portefeuilles der Zentralbanken einiger Transformationsländer finden sich aber noch solche Direktkredite, teils als Relikte aus staatswirtschaftli­ cher Zeit, teils als Neugeschäft. Sie bedeuten eine (ordnungspolitisch uner­ wünschte) Konkurrenz zum Geschäftsbankensektor, außerdem dienen sie meist der staatlichen Wirtschaftslenkung (Kreditlenkung in bestimmte Wirtschaftssektoren, oft verbunden mit Vorzugskonditionen, fehlenden Kreditsicherheiten, unzurei­ chender Bonitätsprüfung). 14 Leider finden sich solche Doppelmitgliedschaften in manchen Zentralbankgesetzen: In einigen Nachfolgestaaten der UdSSR (nicht in Rußland) ist der Zentralbankpräsident ex officio Mitglied des Kabinetts; in Estland sind einige vom Parlament entsandte Abgeordnete Mitglieder des Zentralrates der Zentralbank. 15 Vgl. den Überblick über die verschiedenen Instrumente der Währungspolitik bei Fleming/ Cole(obQn^. 6) 56. 16 Vgl. Fleming/Cole (oben N. 6) 55 f. 17 Vgl. die Übersicht in: Handbook on Central Banks of Central and Eastem Europe, Loseblatt­ sammlung, hrsg. von Bank für Internationalen Zahlungsausgleich (Basel 1995 ff.) Comparative Section, Table 2.

Die gleichen Vorbehalte gelten gegenüber Beteiligungen von Zentralbanken an anderen Banken oder an Wirtschaftsunternehmen. Solche Beteiligungen bestehen in einigen Staaten noch aus alten planwirtschaftlichen Zeiten, insbesondere an Banken mit Staatsbeteiligung. Sie sollten so schnell wie möglich abgebaut werden, denn sie verzerren den Wettbewerb und können die Zentralbanken in politische oder wirtschaftliche Zwänge bringen, die einer unabhängigen Währungspolitik (und einer unparteiischen Bankenaufsicht) abträglich sind. Unbedenklich sind nur Beteiligungen an internationalen Banken oder wäh­ rungspolitischen Organisationen, wie etwa der Bank für Internationalen Zahlungs­ ausgleich in Basel oder dem Internationalen Währungsfonds, an innerstaatlichen oder zwischenstaatlichen Einrichtungen zur Abwicklung oder Erleichterung des Zahlungsverkehrs, wie Rechenzentren oder Clearingstellen, an Banknotendrucke­ reien, an nicht gewinnorientierten Einrichtungen zur Sammlung und Auswertung wirtschaftlich relevanter Daten und an Stützungseinrichtungen zur Sicherung der Liquidität von Banken oder zur Einlagensicherung18.

4. Staatskredit In der sozialistischen Planwirtschaft war es üblich, daß die Staatsbanken im Rahmen der Planvorgaben Kredite an den Staat gaben. Auch in westlichen Ländern fanden und finden sich direkte und indirekte Notenbankkredite als Instrument der Haushaltsfinanzierung. So sind in vielen Ländern die Zentralbanken als Hausbanken des Staates mit der Plazierung und der Kurspflege von Staatsan­ leihen betraut. Dies ist dann nicht zu bemängeln, wenn die Zentralbank dabei keine eigenen Mittel einsetzt. Anders zu bewerten ist hingegen die Geldschöpfung zum Zweck der Haushaltsfinanzierung, wenn also die Staatsbank kraft Tradition oder aufgrund gesetzlicher Verpflichtungen diejenigen Teile der Emission neuer Anlei­ hen übernimmt, die im Markt nicht untergebracht werden können. In diesen Fällen kann der Staat fest damit rechnen, Emissionen von Staatspapieren stets voll unter­ zubringen, auch wenn eine Plazierung im Markt (etwa wegen nicht marktgerechter Konditionen) nicht möglich ist. Für die Mitgliedstaaten der Europäischen Union brachte erst der Vertrag von Maastricht (BGBl. 1992 II S. 1253) ein striktes Verbot von Notenbankkrediten an den eigenen Staat. Bis zum Eintritt in die dritte Stufe der Währungsunion müssen die Zentralbankgesetze der Mitgliedstaaten entspre­ chend angepaßt werden. In den neuen Zentralbankgesetzen der Transformationsländer finden sich alle Abstufungen vom völligen Verbot des Staatskredits über zeitlich und der Höhe nach (etwa als Prozentsatz des Staatshaushalts oder des Steueraufkommens des letzten Jahres) begrenzte Kreditmöglichkeiten bis hin zur unbegrenzten Staats­ 18 Das Problem der Einlagensicherung beschäftigt Gesetzgeber und Zentralbanken in allen Transformationsländern. Einige Länder haben bereits Einlagensicherungseinrichtungen geschaffen, die jedoch größeren Bankzusammenbrüchen kaum gewachsen sein dürften.

finanzierung durch die Staatsbank. Letztere wird zum Teil dadurch verbrämt, daß zwar das Zentralbankgesetz Notenbankkredite an den Staat nicht vorsieht oder sogar verbietet, das Parlament jedoch jährlich im Haushaltsplan oder einem ande­ ren (jüngeren, also lex posterior) Gesetz die Höhe des Notenbankkredits an den Staat (und womöglich noch dessen Vorzugskonditionen) festlegt. Ein schlechtes Beispiel in dieser Hinsicht war - zumindest in den letzten Jahren - Ungarn. Die relativ hohe Staatsverschuldung bei der Nationalbank brauchte nur zu einem Vor­ zugssatz von 7 Prozent verzinst zu werden (bei einem normalen Zinssatz von 22 Prozent). Die Novelle zum Nationalbankgesetz von 1996 verbietet nunmehr Direktkredite an den Staat, sieht jedoch längere Übergangsfristen vor, weil der Staatshaushalt nach wie vor stark auf den Notenbankkredit angewiesen ist.

5. Emission von Banknoten, Einführung einer neuen Währung Zu den klassischen Aufgaben einer „Notenbank“ gehört die Ausgabe von Bank­ noten. Daran hat auch die Planwirtschaft nichts geändert, denn auch sie kam nicht ohne Bargeld aus19. Deshalb konnten die Zentralbanken derjenigen Staaten, die auch während ihrer Zugehörigkeit zum Ostblock ihre eigenen Währungen behalten hatten, ihre Emissionstätigkeit unverändert weiterfuhren. Zu diesen Staaten gehör­ ten Polen, die Tschechoslowakei, Ungarn, Rumänien und Bulgarien. Allerdings hatten und haben diese Länder zum Teil sehr hohe Inflationsraten zu verzeichnen, was die Ausgabe von Banknoten mit immer höheren Nennwerten erforderlich machte. Zentralbanken, die bei der Bekämpfung der Inflation versagen, werden durch steigende Druckkosten für neue Banknoten bestraft. Weitaus schwieriger war die Ausgangslage für diejenigen Staaten, die früher als Teil der UdSSR den Rubel oder als Teil der Jugoslawischen Föderation den jugo­ slawischen Dinar als Landeswährung hatten und nunmehr nach Erringung der staatlichen Selbständigkeit eine eigene Währung einfuhren wollten. Hier mußten sich die Zentralbanken nicht nur um technische Fragen wie Entwurf, Gestaltung und Druck neuer Banknoten kümmern. Viel schwieriger war ihre Aufgabe, Regie­ rung und Parlament hinsichtlich des richtigen Zeitpunkts der Einführung einer neuen Währung und hinsichtlich des Umtauschverhältnisses zur bisherigen Währung zu beraten20. Einige Staaten versuchten es zunächst mit Übergangswäh­ rungen (z.B. Kroatien und die Ukraine). Diese wurden schnell schwach, die Bevöl­ kerung mißtraute einer Währung, die der Staat und die ausgebende Zentralbank selbst nur als Übergang ansahen. 19 Die in den letzten Jahren zu beobachtende Zurückdrängung des Bargeldes durch alle mögli­ chen Arten von Plastikgeld nahm ihren Ausgang in den USA und breitete sich mit zunehmendem Einsatz der EDV in anderen westlichen Ländern aus. Diese Entwicklung hat die Transformations­ länder Mittel- und Osteuropas noch kaum erreicht. 20 Vgl. hierzu Fröhlich (oben N. 1); Cortes-Douglas/Abrams, Einführung neuer nationaler Währungen: Finanzierung und Entwicklung 30 (1993) Nr. 4, 26 ff.

In fast allen Transformationsländern entwerteten hohe Inflationsraten alte und neue Währungen. Der Verlust an innerer Kaufkraft schlug auch auf die Wechsel­ kurse durch: Die alten und neuen Währungen der Transformationsländer werteten gegenüber dem US-Dollar stark ab. Ob interne Währungsreformen mit Umstel­ lungsverhältnissen von 1:1000 (Kroatien) oder gar 1:10000 (Polen) längerfristig Abhilfe schaffen, bleibt abzuwarten. In manchen Ländern (z.B. in Rußland) macht sich in der Wirtschaft eine zunehmende Dollarisierung breit, und die eigene Währung stößt auf Ablehnung. Diese Tendenz geht so weit, daß in einigen GUSStaaten von offizieller Seite vorgeschlagen wurde, das Grundkapital der Staatsbank nicht mehr in der Landeswährung (damals zum Teil noch Rubel), sondern in ECU festzusetzen. Zur Begründung wurde offen gesagt, daß man damit dem Gesetz­ geber die jährliche Neufestsetzung des Grundkapitals der Staatsbank ersparen wolle. Einige Staaten haben für bankaufsichtliche Zwecke das Mindestkapital neuer Banken in ECU statt in der Landeswährung festgesetzt (z.B. Lettland, Polen und Rußland21)- Der Verfasser hat solchen Bestrebungen bei seiner Beratungs­ tätigkeit in einigen Transformationsländern stets entschieden widersprochen, nicht zuletzt unter Berufung auf den (in Deutschland oft zu Unrecht gescholtenen) § 3 des deutschen Währungsgesetzes. Wenn ein Staat in seinen Gesetzen Geldbeträge nicht in der von ihm selbst eingeführten Landeswährung ausdrückt, sondern in einer Fremdwährung oder einem Währungskorb, dann gibt er damit deutlich zu erkennen, daß er von seiner eigenen Währung nichts hält und seiner Zentralbank keine wirksame Anti-Inflationspolitik zutraut oder gestattet. Ein Sonderfall soll nicht unerwähnt bleiben: Estland hat sich bei Einführung der Eesti Kroon als Landeswährung im Jahre 1992 für ein sog. Currency Board System entschieden. In einem solchen System wird die Landeswährung nicht von der Zentralbank gesteuert, sondern muß zu 100 Prozent durch Gold und Devisen gedeckt sein. Alle natürlichen und juristischen Personen in Estland müssen Gold und Devisenwerte der Nationalbank anbieten (sie tun es offenbar auch, zumindest in ausreichendem Umfang). Die Geldmenge richtet sich allein nach der Höhe der Währungsreserven. Mit dieser Regelung und mit der starren Anbindung des Außenwertes der Eesti Kroon an die Deutsche Mark im Verhältnis 8:1 ist Estland bisher offenbar gut gefahren.

6. Beteiligung am Zahlungsverkehr Die Zentralbanken aller Staaten sind in irgendeiner Form am Zahlungsverkehr beteiligt. So weist z.B. § 3 des Gesetzes über die Deutsche Bundesbank dieser ausdrücklich die Aufgabe zu, „für die bankmäßige Abwicklung des Zahlungsver­ kehrs im Inland und mit dem Ausland“ zu sorgen. Ein schneller und zuverlässiger

21 Handbook on Central Banks of Central and Eastern Europe (oben N. 17) Comparative Section, Table 6, Banking Supervision.

Zahlungsverkehr hat nicht nur technische Bedeutung, er ist auch ein Transmissi­ onsriemen für die praktische Umsetzung der Geldpolitik der Zentralbank. Schließ­ lich dient ein effizientes Zahlungsverkehrssystem auch der Sicherheit im Rechts­ verkehr: Es sorgt für die schnelle Weiterleitung und Verbuchung von Zahlungen mit Erfüllungswirkung für die Geldseite von Schuldverhältnissen. Wenn Zentralbanken selbst Abrechnungsstellen oder ähnliche Clearingsysteme betreiben und dabei Zahlungsaufträge anderer Teilnehmer ohne vorherige Deckung ausführen, dann alimentieren sie den Markt bis zum Abrechnungsschluß mit einem Notenbankkredit, ohne dafür Sicherheiten oder eine Verzinsung zu verlangen. Sie stellen außerdem ihr inländisches Filialnetz und ihre Auslandsverbindungen (zu anderen Notenbanken oder auch zu ausländischen Geschäftsbanken) zur Verfü­ gung und ermöglichen es so auch kleineren inländischen Banken ohne eigenes Filialnetz und ohne Auslandsverbindungen, am inländischen und am grenzüber­ schreitenden Zahlungsverkehr teilzunehmen. Ohne diese Hilfestellung wären kleinere Bankinstitute benachteiligt, sie müßten ihre Zahlungen über die (größeren) Netze konkurrierender Banken leiten. Somit bewirkt die Beteiligung der Zentral­ banken am Zahlungsverkehr auch ein Stück Wettbewerbsgleichheit zwischen den Banken. Die Zentralbanken der Transformationsländer haben ihr früher meist bestehen­ des Monopol auf dem Gebiet des Zahlungsverkehrs fast durchweg aufgegeben. Sie beteiligen sich nunmehr am Zahlungsverkehr in verschiedenen Formen des Zusammenwirkens mit den Geschäftsbanken. In Bulgarien ist die Teilnahme an der gemeinsam mit der Nationalbank betriebenen Zahlungsverkehrsgesellschaft obli­ gatorisch für alle Banken im Lande. Die aus dem jugoslawischen Staatsverband ausgeschiedenen Nachfolgestaaten Kroatien und Slowenien konnten die auf ihrem jeweiligen Gebiet liegenden Teile des „Dienstes der gesellschaftlichen Buchfüh­ rung“ mit relativ gut ausgebildetem Personal und einem verhältnismäßig modernen EDV-System übernehmen22. In vielen Ländern Osteuropas, insbesondere in den Nachfolgestaaten der UdSSR, ist das Zahlungsverkehrssystem noch recht rückständig. Es mangelt insbe­ sondere an moderner EDV-Ausrüstung, den dazugehörigen Programmen und an geschultem Bedienungspersonal. Viele westliche Zentralbanken, aber auch Ge­ schäftsbanken, Wirtschaftsprüfungsgesellschaften und Beratungsunternehmen aus westlichen Ländern bieten auf diesem Gebiet Hilfe an. Diese Angebote sind nicht immer ganz uneigennützig, oft werden mit der Hilfe auch die EDV-Einrichtungen und -Programme der jeweiligen nationalen Herstellerfirmen (mit der Hoffnung auf Anschlußaufträge) angeboten.

22 Vgl. oben N. 5.

7. Lizenzierung und Beaufsichtigung von Banken

Die Lizenzierung und Beaufsichtigung von Banken ist in fast allen Transforma­ tionsländern - wie in den meisten westlichen Ländern - den Zentralbanken über­ tragen. Eine Ausnahme gibt es nur in Ungarn, das eine eigene Bankaufsichts­ behörde errichtet hat, die der Regierung untersteht. (Ungarn hat auch als einziges osteuropäisches Land ein Trennbanksystem nach amerikanischem Vorbild einge­ führt: Es gibt Banken und Wertpapierhäuser). Die Betrauung der Zentralbanken mit der Bankenaufsicht beruht auf praktischen Erwägungen: Die Zentralbanken stehen im Zahlungsverkehr und wegen der Refinanzierung ohnehin im täglichen Kontakt mit den Geschäftsbanken, außerdem ist bei ihnen das (oft wenige) Fach­ wissen in Bankdingen konzentriert, das es im Lande überhaupt gibt. Bei der Bankenaufsicht gibt es noch erhebliche Defizite. Das gilt weniger für die gesetzlichen und untergesetzlichen (regulatorischen) Grundlagen, die weitge­ hend dem neuesten Standard entsprechen. Fast alle Staaten haben die EG-Normen über die Zulassung zum Bankgeschäft übernommen (ausreichendes Startkapital, mindestens zwei qualifizierte und zuverlässige Geschäftsleiter). Auch die vom Baseler Ausschuß vorgeschlagene Mindestquote von 8 Prozent für das haftende Eigenkapital im Verhältnis zu dem nach Risikoaspekten gewichteten Kreditvolu­ men ist meist rezipiert worden - zumindest als anzustrebende Zielgröße, oft aller­ dings mit längeren Übergangsfristen23. Beim Studium der Bankengesetze fällt auf, daß in einigen Ländern neben der Lizenzierung (Erteilung der Erlaubnis zum Betreiben von Bankgeschäften) minde­ stens ebensoviel Aufmerksamkeit der „Registrierung“ von Banken zugewendet wird, die in westlichen Ländern Sache des Handelsregisters oder einer ähnlichen Einrichtung ist. Dabei prüft die Zentralbank die Satzungen der Banken und deren ordnungsgemäßes Zustandekommen sowie die Einhaltung aller Regularien bei Gesellschafterversammlungen, der Bestellung von Vorstandsmitgliedern oder der Erteilung von Vertretungsbefugnissen usw. Dies wird damit erklärt, daß es in vielen ehemaligen Ostblockstaaten noch kein zureichendes Registerwesen gibt oder daß man den besonders heiklen Bankensektor nicht dem allgemeinen Register und seinen Unzulänglichkeiten überlassen will. Außerdem enthalten manche Bankengesetze eine Reihe von Vorschriften, die in westlichen Ländern Teil des Zivilrechts sind (etwa über Bankgeschäfte Minderjähriger, Vollmachten und Verfügungsberechtigung, Vererbung von Kontoguthaben usw.). Hier fehlt es offenbar an einschlägigen zivilrechtlichen Vorschriften. In der bankaufsichtlichen Praxis finden sich vielfach erhebliche Mängel, das Bankwesen einiger Länder ist in einem bedenklichen Zustand:

23 Vgl. Transition Report 1995. Investment and Enterprise Development. Economic Transition in Eastem Europe and the Former Soviet Union, hrsg. von European Bank for Reconstruction and Development (1995) Table 10.1; Report on Banking Supervision in Central and Eastem European Countries, hrsg. von Bankfür Internationalen Zahlungsausgleich (Basel 1995).

a) fast überall fehlt es bei Banken und Bankaufsehern an ausgebildetem Personal, an Kenntnissen und Erfahrungen im praktischen Bankgeschäft und an internen Kontrollen; b) in den Nachfolgestaaten der UdSSR (ausgenommen die drei baltischen Repu­ bliken) fehlt es an wichtigen Rechtsgrundlagen für das Kreditgeschäft der Banken (kein Privateigentum an Grund und Boden und an Produktionsmitteln, daher keine ausreichenden Kreditsicherheiten, keine oder unzulängliche Grundbücher, keine Grundpfandrechte, kein rechtlich geordnetes Voll­ streckungswesen usw.); c) viele neu gegründete Banken waren von Anfang an unterkapitalisiert oder haben ihr Eigenkapital nicht entsprechend der Geschäftsentwicklung aufge­ stockt; d) in den Bankbilanzen findet sich eine große Zahl „fauler“ Kredite aus alter Zeit, deren Bereinigung durch Wertberichtigungen mangels ausreichender Erträge kaum möglich ist; e) in manchen Ländern sind die neuen Banken regional stark beschränkt oder sektoral auf bestimmte Wirtschaftszweige spezialisiert, was sie abhängig und anfällig macht; f) es bestehen teilweise enge Verbindungen zwischen Wirtschaftsunternehmen und von ihnen abhängigen Banken; negative Beispiele sind die „Zero-Banks“ genannten Institute, bei denen Anteilseigner und Hauptkreditnehmer identisch sind (Bankgründungen durch Wirtschaftsunternehmen zur Erreichung „wei­ cher“ Kreditkonditionen). Die genannten Mängel haben dazu geführt, daß in vielen Ländern nach einer Welle von Neugründungen zu Anfang der neunziger Jahre die Zahl der Banken sehr bald durch (mehr oder weniger) freiwillige Fusionen, durch Zusammenbrüche oder Zwangsschließungen stark zurückging. Die Möglichkeiten zur Sanierung schwacher Banken sind beschränkt: Am ehesten bietet sich eine Hilfe des Staates an, nämlich durch Übernahme schwacher Kredite in staatliche Konsolidierungsfonds gegen Gewährung von (verbrieften oder unverbrieften) Ausgleichsforderungen. Solche Maßnahmen hat es in einigen Ländern gegeben; sie gehen letzten Endes zu Lasten der Steuerzahler. Eine andere Möglichkeit der Sanierung geht zu Lasten der Bankkunden: hohe Margen zwischen Aktiv- und Passivgeschäft der Banken und entsprechende Gewinne, die zur Wertberichtigung fauler Forderungen verwendet werden. Ein Verzicht auf Gewinnausschüttungen geht außerdem zu Lasten der Anteilseigner. 8. Verwaltung der Staatsschulden Ein weiteres Problemfeld ist die Verwaltung der Staatsschulden durch die Staats­ banken. Unter Verwaltung wird hier oft genug auch die Bedienung der Staatsschul­ den verstanden, bei der die Staatsbank mangels ausreichender Haushaltsmittel mit eigenen Mitteln (d.h. mit Krediten an den Staat) einspringen muß.

Transformation of the Banking System in Poland in Comparative Perspective By Jan KRYSZTOF SOLARZ, Warsaw’

I. II. III. IV.

Introduction Activities Undertaken to Reform the Banking System in Poland The Quest for the Model of a Financial System for Poland Conclusions

I.

Introduction

Over the last years, Poland has fundamentally reformed the banking sector. In a comparative perspective, Polish experiences in framing a market-oriented banking System are not fully representative of Central and East European countries.1 This is easy to comprehend using two criteria for comparison. The first criterion is the right to issue own currency at the time of old command economy. The second one is the ränge and depth of reforms in the Socialist banking System. The countries have embarked on transition from very different starting points. All transition economies face similar obstacles in building Strong, active financial Systems, but they have approached them in very different ways.2 This paper aims at presenting two factors, which in practice have an impact on the specific Polish way of achieving a market oriented banking System. In the first part, I will give an overview of the transformation of central and commercial banking in Poland in conformity with international Standards. In the second part I make an effort to discuss the importance of a model financial System in Poland for the depth and rate of this transformation.

* Adviser to the President of the National Bank of Poland. 1 Comparative description in: F.A.Z. Frankfurt (Hrsg.), Kapitalmärkte in Mittel- und Osteuropa [Capital markets in Central and Eastem Europe], Die Entwicklung des Bankwesens in Mitteleuropa [The Development of the Banking System in Central Europe] (1994) 144. 2 On the transition from plan to market System see: World Development Report 1996 (New York 1996).

II.

Activities Undertaken to Reform the Banking System in Poland

In the early 80s there was an experiment to unite the logic of the "planned economy” and the logic of the market economy to form a mixed economy called the "triple-S reform": seif government, self-dependence, self-financing in running the state-owned firms. It assumed that banks would discipline state-owned enterprises in terms of raising wages and evaluation of their credit Standing.3 Even this minor margin in economical rationalization of enterprises envisaged by the reform, required the participation of the National Bank of Poland (NBP) and led to the passage of the Act on Banking of 19824 as well as the National Bank of Poland Act.5 As new fields were added to improve the defective planing mechanisms, institutional changes became necessary. In 1986, the first bank not owned by the state, an export development bank,6 was established. The “Program for strengthening the currency”, which was worked out in 1987, introduced the two-tier structure of the Polish banking sector. Universal banks in the form of joint-stock Companies were meant to be at the bottom of the structure, subject to the super­ vision of the central bank,7 which would protect the value of the national currency. The first step on this evolutionary way was the act separating the State Savings Bank8 from the structure of the NBP.9 In the second step, the National Bank of Poland Act10 and the Polish Banking Act,11 were implemented in January 1989. These laws transformed the old central bank, which had served as the state conduit of credit to enterprises in the command economy, into an independent central bank with responsibilities for macro­ economic policies and for the supervision of banks.12 In the third step, on the Ist of February 1989 the regional branches of the original central bank were transformed into nine new state-owned commercial

3 Hein (Hrsg.), Bankensysteme in Ostmitteleuropa [Banking Systems in Central and Eastem Europe] (1995) 45. 4 Prawo bankowe [Act of Banking Law] Dz.U. 1982 No. 7 Pos. 56. 5 Ustawa o statucie Narodowego Banku Polskiego [National Bank of Poland Act] Dz.U. 1982 No. 7 Pos. 57. 6 Bank Rozwoju Exportu, BRE S.A. [Export Development Bank], Hein (cf. supra n. 3) 46. 7 Hein (cf. supra n. 3) 46. 8 Powszechna Kasa Oszczdnoci Bank Panstwowy, PKO BP [State Savings Bank]. 9 The reform of the Polish banking System is described in: Wyczanski^ Polish Banking System 1990-1992; Friedrich-Ebert Foundation, Economic and Social Policy Series No. 32, Warsaw (1993); Golajewska, Polski System Bankowy 1990-1995 [Polish Banking System]2 (Warsaw 1996). 10 Ustawa o Narodowym Banku Polskim [National Bank of Poland Act] Dz.U. 1989 No. 4 Pos. 22, amended Dz.U. 1989 No. 74 Pos. 439, Dz.U. 1992 No. 20 Pos. 78/79. 11 Prawo bankowe [Polish Banking Act] Dz.U. 1989 No. 4 Pos. 21. 12 Handbuch WiRO Polen 3; Hein (cf. supra n. 3).

banks, four of which have since been privatized.13 The study by Hans-Holger Hermfeld presents an excellent overview of other steps needed for the "approxi­ mation” of the Polish banking laws to European Community regulations.14 It seems that the democratic will to introduce reforms of the political System was verbalized only after a series of measures were undertaken in order to bring the banking sector in Poland closer to the market economy. Thanks to the reforms of the banking System in the 1980s, although they were inefficient and doomed to failure from the very beginning, we succeeded in shifting the banking sector on to the track of market economy and democracy. Since the reform process began in Central and Eastem Europe, Poland has undertaken some of the most dramatic economic reforms in the region. Poland’s experience in Converting to a market-oriented System offers some lessons that could be of interest to countries such as Ukraine and Belarus. Two such lessons involve Poland’s early efforts to stabilize and liberalize the economy. The first is that the coupling of tough reform measures with consistent macroeconomic policy over several years are vital to a country's economic recovery. The second is that by creation of the basic operating features of a market economy, Poland effectively sets the stage for further economic restructuring and Integration into the world economy.15

III. The Quest for the Model of a Financial System for Poland

Fundamental changes in our political System between 1989 and 1991 created a unique chance to choose a new financial System for Poland.16 The autonomy of the Central Bank in Poland, resulting from the evolutionary process described in part one, allowed the President of NBP an independence which in effect is greater than the legal norms indicate. The President of the NBP supported by an apparatus of almost six thousand people fulfills all functions of the central bank in a market economy: — establishing monetary and parity policies, — issuing banknotes and coins, — clearance of accounts within a banking sector,

13 Wenzeier, Das polnische Bankwesen im Übergang von der Plan- zur Marktwirtschaft [Polish Banking System in the Process of Transition from Plan to Market Economy]: Kreditwesen 1997, 222. 14 Herrnfeld, Legal Reform and Approximation of Law in the Visegrad Countries (Gütersloh 1996). 15 Poland. Economic Restructuring and Donor Assistance. GAO Report to Congressional Committees (Washington 1995). 16 Solarz, What Model of Banking System should be functioning in the Period of Integration with the European Union?, in: The Role of the Banking System in the Economic Transformation of Central European Countries (Warsaw 1995).

— servicing the national budget and the government, — crediting commercial banks, — monitoring banks in order to ensure the security and stability of the financial System of the country, — taking care of an internal and external value of the Polish Zloty.17 The appointment of the President of NBP for a definite 6-year-term facilitates an autonomy of the NBP which is comparable to the criteria of the Maastricht Treaty. The Draft of the new Constitution stipulates the autonomy of the NBP and provides for the appointment of a Council for Monetary Policy. It would consist of competent experts representative of various political Orientations. The independ­ ence of the NBP and the two-tier banking System are beyond discussion in Poland. The main topic of debate is which model to follow, bank-oriented or stock exchange-oriented. Foreign experts providing international technical aid to finan­ cial institutions tried to persuade Poland to imitate either: — the state controlled French banking System in cooperative banks,18 — the American System of small and very competitive banks,19 or — the Japanese System of a surplus of the 1960s development credits.20 In addition, our native experts and legislators could not agree upon a financial model System that would best fulfill Poland’s ambitions to integrate with the Western structures. Initially, it was thought that more banks would be the better market economy. This led to a liberalization of license-policy and to the establish­ ment of 69 new commercial banks with little Capital between 1989 and 1992. The license policy was later radically restricted.21 Then, it was believed that the development of the Capital market would be instrumental in striving for critical mass and the permanence of the financial System. The Warsaw Stock Exchange pattemed on the French System is overbooking. As a result one third of equity consists of bank Stocks. After 40 years of socialism it is difficult to find Capital capable of taking over control and proprietor duties before the banks in the country. In practice, creating the stock exchangeoriented financial System proved more difficult than one had expected. A new wave of regulations showed that the best model for a financial System for Poland is the German one. The financial restructuring of enterprises and the func-

17 Kern (Hrsg.), Bankensysteme in Osteuropa [Banking Systems in Eastem Europe] (Wien 1996) 81; Hein (cf. supra n. 3) 46; Wenzeier (cf. supra n. 13) 222. 18 Bonneau, Droit bancaire [Banking Law] (Paris 1994); Dekeuwer-Defossez, Droit bancaire [Banking Law] (Paris 1987). 19 Cecco, Alternative Models of Financial Organization in Financial Reform in Socialistic Economics (Washington 1989); Malloy, Banking Law and Regulation (Boston 1994); Pollard/Ellis, Banking Law in the United States (Salem 1992). 20 Hoshi, Kashyap and Loveman, Financial System Reform in Poland, Lessons from Japanese Main Bank System, in: The Japanese Main Bank System (New York 1994); Feldman, Japanese Financial Markets, Deficits, Dilemas and Deregulation (Cambridge 1992). 21 Wenzeier (cf. supra n. 13) 222.

tioning of the Banks Act22 resulted in a Japanese-German model23 under which banks are closely related to industrial groups. High debt Companies are supposed to be changed to joint stock Companies.24 Restructuring co-operative banks and the Food Economy Bank Act25 profited from Austrian, French and German banks contributions. Its main benefit is the creation of means for restructuring the financing System for farmers.26 An act on merging and grouping similar banking stock Companies is aimed at speeding up the consolidation of the banking System. Beyond any doubt these Acts constitute public acknowledgment of the inefficiency of the state Treasury as an owner of the core of the Polish banking sector. Since the budget is not capable of supplying state-owned banks with sufficient Capital to meet the credit needs of the economy, the banks have to be privatized in such a way that the equity would allow for the reform of a social security System. By these means Poland has covered the distance from an American to a German type of market economy within six years. The evolution indicates that the question of which financing System we shall adopt still remains open. The lack of a solid theoretical basis for introducing a new System leads to incoherent and hybrid Solutions. It is a proof of the failures to foresee the changes necessary and to understand the specifics of competition in financial markets.

IV. Conclusions

While creating a market-oriented banking System in Poland we shall use comparative scientific Output and theories of institutional changes in market economics. This will help us to find the answer to the question which financial System best fits the European Union. 2. Progress in adaptation of law to international Standards is recognized, but it is not enough to build an efficient banking sector in Poland. 3. A strengthening of the bank-oriented System increases tendency to save up. This is our priority in developing a financial System for Poland.

1.

22 Ustawa o rekunstruktruryzacji finansowej przedsibiorstw i bankw oraz o zmianie niektörych ustaw [Financial Restructuring of Enterprises and Banks Act] Dz.U. 1993 No. 18 Pos. 82. 23 Fischer/Klanten, Bankrecht [Bank Law] (1996) 2; Schneider/Hellwig/Kingsman, The German Banking System (1986) 4. 24 Wenzeier (cf. supra n. 13) 226. 25 Ustawa o restrukturyzacji banköw spötdzielczych i Banku Gospodarki ywnociowej oraz o zmianie niektörych ustaw [Restructuring of co-operative Banks and the Food Economy Bank Act] Dz.U. 1994 No. 80 Pos. 369. 26 Description of the development of co-operative banking associations in Poland, in: Zabinski, Banki spdzielcze w Polsce w swietle prawa spdzielczego i bankowege [Co-operative Banks in Poland in perspective of co-operative and banking law] (Warsaw 1978).

4. Institutional innovations targeted toward creating bank groups, holdings and financial conglomerates are key issues on the way to successful adjustment to EU.

Problems of the Reconstruction of the Banking System in Hungary By Lajos BOKROS, Budapest*

I. II. III. IV. V. VI. VII.

Introduction The Importance of Opening the Market Economic Shock and Consolidation The Advantages of Privatization Concerning the Relationship Between Privatization and Consolidation Necessity of Legal Transplantation Conclusion

I.

Introduction

Banking is one of the areas where we can see the most interesting developments in Eastem Europe. Some countries, e.g. Poland, Hungary and Yugoslavia, were more fortunate than others, because they started the banking reform comparatively early, even before the political transformation. This was basically explained by the fact that both Poland and Hungary had a more liberal System, which wanted to solve the problems of the mounting debt and of channelling more and more resources to the enterprise sector without necessarily relying on the government budget. This was one of the main reasons why the Hungarian authorities at the time wanted to restructure the banking System, because it was thought that the banking System could constitute a good device to increase the financial savings of the people at large and then to channel these savings to the enterprise sector and to rely much less on foreign borrowing, which had grown very high not only in Poland, but also in Hungary. We were able to Start this banking reform as early as in 1987, when the so-called two-tier banking System was formally established, two years before the political changes. This was a very important step, not only because of the Sepa­ ration of commercial banking functions from those of the central bank, but it was even more important in both countries that the authorities at the time decided to have the element of competition injected into the System. Many other countries sooner or later made reforms of the same kind, whereby new commercial banking Prof. Dr., Former Hungarian Minister of Finance. The form of the lecture was retained.

institutions were established. Such was the case even in China, which had at that time a much more rigid System, but had no competition, because they established an industrial bank, an agricultural bank, a construction bank, a foreign trade bank etc. Fortunately, in some of the smaller countries in Eastem Europe, there has never been any attempt to create banks along sectoral lines. Although some banks show something like a branch inclination, e.g. in Rumania you still have banks called ‘‘Agricultural Bank”, “Industrial Bank” etc., the Rumanian Government has never attempted to restrict the activity of those banks to the corresponding sectors. And what is even more important, these banks were never subjected to any rigid bureaucratic type of regulation conceming credits, interest rates, deposit taking and so on. Therefore it was possible to set interest rates according to the level of Inflation, according to the level which they thought would be necessary to attract financial savings, and the banks were absolutely free to Charge interest rates for their credits and to give those credits to whatever enterprise they chose. This is also very important, because at that time even in some of the Western countries basically in Spain, Portugal, Latin America and in many others - the bureaucratic type of bank management and bank regulation was still in force as a heritage of the state-interventionist past. On the contrary, some of the Eastem European countries, even before the political changes, made a big step to the right direction in the sense that they injected a fair amount of competition, which was really a very good transplant of institutions, legal or not legal alike.

II. The Importance of Opening the Market The second important aspect of this development was, that in some countries once again I would like to point out Poland and Hungary - the regulation has also become very liberal conceming the entry of new participants into the market, which in my view is even more important from the viewpoint of competition, because the old banks - I mean the state-owned big institutions - may or may not create cartel-type agreements among themselves, even in the most liberal System. This was a tendency in Hungary as well, but when the threat to new entrance into the market became obvious, it was best to destroy that kind of cartelization amongst the existing state-owned big lame ducks, if I may just lable them in that way, having been a chief executive in one of them. In Hungary the entry regulation was so liberal that within four to five years more foreign entities were established than state-owned banks had been in existence; therefore the bulk of the business was gradually, slowly but without any interruption going to the newly-established foreign banks. Because the foreign banks wäre able to pay much higher wages, they could import state-of-the-art technology, recruit very good people and train them according to their corporate identity and philosophy, and at the end of the day it was a great shock for the government to see that we had to privatize very quickly

because otherwise there wouldn’t have been anything lef to be privatized. This was indeed a very important Step for the politicians to realize what was at stäke. III. Economic Shock and Consolidation The third element I would like to mention is that about two to three years after the political systemic changes, there was a great economic shock in Central and Eastem Europe when the consequences of the collapse of the Comecon were feit and when the real basics and fundamentals of the market economy were implemented. Hungary at that time lost more than twenty percent of its gross national product, and tens of thousands of Companies went bankrupt. In this context it is worth mentioning that Hungary adopted at that time a new bankruptcy law which was extremely harsh even by Western Standards. Some of the Hungarian politi­ cians critized this and wanted to preserve more of the gross national product for privatization and for future development, but according to my personal view this kind of shock-therapy treatment from the legal side was really very important, because it introduced the concept of Capitalism in the hearts and minds of the people. More than 10.000 Companies, not only state-owned, but also newly estab­ lished, small and medium-size ventures went bankrupt and were liquidated. Thus people leamt quickly that it is not enough to establish a venture, but it is even more important to manage it along market-orientated lines. This was also a good lesson for most of the banks, because before that they were inclined to provide almost unlimited amounts of financial means for the big state-owned institutions, some were also very brave in venturing into the area of the small and medium-size enterprise sector, and soon the bad-loan problem began to emerge and the problem of the inefficient corporate sector was reflected on the balance sheet of the banks, at least on the asset side, and it became quickly obvious that some of the banks could not avoid the fate of most of the enterprises, that is, either to go through a substantial re-structuring or to go under. Therefore before privatization, the government had to restructure most of the Hungarian state-owned banks. This consolidation, as we have called it, was not an all-out success, because neither the previous nor the actual government realized what was actually at stäke and what a bank should look like after consolidation. The right method is not just to inject a huge amount of Capital into the bank, because one can easily spend all the money over night and then once again ask for another big influx of new Capital; instead we have to really re-organize the banks in such a way that they should behave like banks along Westem-orientated lines.

IV. The Advantages of Privatization

The biggest problem in my personal opinion is that the State is a very bad owner, not in the sense that it is too strong and intervenes too often, but that it is too weak,

in so far as it cannot formulate proper banking strategies. Furthermore, even if it can formulate a strategy, it cannot pursue and implement it in an environment that is changing very fast, where more and more competition is being generated on the part of the foreign banks and the strategy of today may not be the adequate strategy for tomorrow, especially if you have a new entrance and many privatizations at the same time. Hungary was probably a unique case in the sense that we have never opted for a free distributional (voucher) type of privatization. I don’t want to evaluate whether this was good or not. Probably it was good in the sense that most of the Companies which were privatized at least received some good corporate governance, and that privatization was always a practical exercise rather than ideologically directed, and the aim was not only to have something formally pri­ vatized, but on the contrary to inject new Capital, new management, new marketing and all those things into the bank and into the System in Order to function in a much more efficient way. So, corporate re-structuring was the notion behind any kind of restructuring, consolidation, privatization etc. I think that this männer of privatization of the Hungarian banking sector was very important in the sense that those banks, which had previously been Consoli­ dated, now have been given a firm hand to lead them through the rest of re-struc­ turing and consolidation.

V. Conceming the Relationship Between Privatization and Consolidation Five years ago, at many Conferences the adademic question was whether to privat­ ize first and consolidate and restructure afterwards, or vice versa. I think the point is, that whichever you choose first, you have to do the other very quickly and very soon afterwards. Under certain circumstances you may, e.g., have a good partner who is interested in buying even a bad bank, because it has a great potential and the partner has the money, the courage and is willing to take the risk. In such a Situation, you can even seil a bank for nothing or you can just give it to him. Another possibility is a dilution of state ownership by issuing new shares, having a Capital increase in Order to attract more funds into the bank, and then the restruc­ turing is taking place within the framework of privatization itself. Conversely, there are other examples where consolidation absolutely had to be undertaken first, because nobody was interested in buying the institutions. In those cases, the government only had the choice either to save the bank or the financial Institution with the tax-payer’s money or to let it go under, which at some stages would have been even more expensive, because there was an ocean of small deposits which had been guaranteed by the government under certain schemes, so that the cost of bankruptcy and liquidation would have been higher than that of the consolidation itself. This also shows, that a case-by-case approach is necessary, even though one should never forget that the name of the game is “corporate restructuring”. By

means of this, we have to undertake quick privatization as well. Taken together, competition and privatization are probably the most important features for reconstruction. In this context it is appropriate to make a comment on the regulation, which to me seems to be the fourth important aspect. VI. Necessity of Legal Transplantation

Talking of legal transplantation it is often said that we have an over-regulation. In the area of banking, however, much more regulation is needed, and it is important to find out which kind, because there are different types of regulation. If it just stimulates further competition, it is a good regulation. If the regulation stimulates further dissemination of Information, it is very important, even unavoidable. If it strengthens the confidence of the investing public, it is really useful, because it helps to increase the propensity to save. Therefore I believe in all kinds of regulations which would strengthen these aspects not only in the field of banking, but also of Capital markets. The reconstruction of the banking System is far from over. There will be new entries in this area, and there will be new bankruptcies. One should not even be afraid of that. There will be further consolidation, not necessarily supported by government money, but maybe at a certain stage it can be said that some of the bad banks will be eaten up by the already existing good successful ones.

VII. Conclusion

There will certainly be a concentration of banking all over Central and Eastem Europe. In Hungary, there are currently 42 banks which have a commercial bank­ ing licence. For a country of 10 million people and a GDP-level of 4.000/ 5.000/6.000 per capita, depending on whether you use the World Bank or other sources this is simply too much, so the cake must be smaller, and of course all banking institutions want to have their fair slice of the same cake. Therefore, I don’t believe anyone could really prevent the re-concentration of the banking busi­ ness, at least at the level of the universal and commercial banks, because the small banks can always decide to enter into a niche-market and remain as specialized financial institutions, which was not the case at the very beginning of the develop­ ment of the banking sector. Many small banks which were established in Hungary about six years ago wanted to become universal banks and commercial banks at the same time, which was a dead-end Street, and now we have the reverse tendency, which is a painful process, because there is a huge amount of loss involved in just getting rid of certain parts of the business that have not proved to be successful. The Czech Republic and Hungary are already members of the OECD, and such we are obliged, and also willing to pass very liberal regulations which will be intro­ duced in due course and then not only full-fledged banks, but also branches of

foreign banking institutions will be established. In my opinion this will at the same time strengthen the competition and help the development of the already privatized banks. We may end up with a somewhat frightening Situation, having no more domestically-owned banks in Central and Eastem Europe. In Hungary, more than 28 out of the 36 actually functioning banks are already dominated by foreigners. In my view, this is not a bad perspective, especially if you want to have a quick development and rapid economic growth. In this Situation, you don’t have the patience to wait until the domestic Capital has been accumulated to such an extent that there are domestically-owned big financial institutions that can provide the same kind of financing to the multinationals that have already arrived in the country as the Western counterparts. This really is a great challenge for the future, and I think that at last in the small countries it has to be addressed in such a way that there should not be any political and ideological backlash, al least for the foreseeable future.

Entwicklung des Bankensystems der Russischen Föderation Rechtliche Rahmenbedingungen* Von Hermann Schmitt/Irina Dmitriewa, Moskau**

Einführung Allgemeine Regelungen 1. Banksystem, Kreditinstitut und Bank 2. Bankgeschäfte 3. Vereinigungen und Holdinggesellschaften 4. Filialen und Repräsentanzen von Kreditinstituten III. Registrierungs- und Zulassungsvorschriften, Zwangsliquidation 1. Registrierungs- und Zulassungsvorschriften 2. Zwangsliquidation eines Kreditinstituts IV. Kartellregelungen V. Ausländische Kreditinstitute VI. Bankenaufsicht 1. Verbindliche Richtwerte 2. Bildung von Rückstellungen 3. Mindestreserven 4. Offene Devisenposten 5. Berichtspflichten und Wirtschaftsprüfung 6. Bankgeheimnis 7. Werbung

I. II.

8.

Informationsanspruch Dritter

Refinanzierung von Kreditinstituten 1. Rediskontierung von Wechseln 2. Monatliche Kreditauktionen 3. Lombardkredite der Zentralbank 4. Überbrückungskredite der Zentralbank 5. Ein-Tag-Verrechnungskredite 6. Stabilisierungskredit 7. Termineinlagen bei der Zentralbank VIII. Einzelne Bankgeschäfte IX. Spargeschäfte X. Staatshaftung, Einlagensicherung

VII.

Der Bericht gibt den Stand von Februar 1997 wider. ** Dr. Hermann Schmitt ist Rechtsanwalt, Irina Dmitriewa Ökonomin bei der Sozietät Pünder, Volhard, Weber & Axster (Moskau).

I. Einführung Das Gesetz „Über Änderungen und Ergänzungen des Gesetzes der RSFSR Über Banken und Banktätigkeit in der RSFSR“41 von 1996 (BankänderungsG) enthält in Art. 1 eine komplette Revision2 des Gesetzes „Über Banken und Banktätigkeit in der RSFSR“3 aus dem Jahre 1990 (BankG), das den heutigen Gegebenheiten in vielen Punkten nicht mehr entsprach. Mit dem Inkrafttreten des BankG sind die rechtlichen Grundlagen des russischen Banksystems jetzt weitgehend vervollstän­ digt worden. Hierzu zählen neben dem BankG vor allem das Gesetz „Über die Zentralbank der Russischen Föderation444, die Verfassung der Russischen Födera­ tion5 sowie andere föderale Gesetze, insbesondere Teil II (Vertragsrecht) des neuen Zivilgesetzbuches der Russischen Föderation (ZGB)6, der einige bankspezifische Vertragstypen regelt, und nicht zuletzt Rechtsvorschriften der Zentralbank7. Die Verabschiedung des BankänderungsG verlief nicht reibungslos. Nachdem die Staatsduma (1. Kammer des Parlaments) das Gesetz am 7. Juli 1995 verab­ schiedet und der Föderationsrat (2. Kammer des Parlaments) am 21. Juli 1995 zugestimmt hatte, erfolgte die Unterzeichnung durch Präsident Jelzin erst mehr als ein halbes Jahr später, am 3. Februar 1996, woraufhin das Gesetz mit seiner Veröf­ fentlichung am 10. Februar 1996 in Kraft trat. Über den Grund dieser Verzögerung ist viel spekuliert worden. Wahrscheinlich hat die Präsidialverwaltung Bedenken gehabt, weil das BankG dem Präsidenten nunmehr kein unmittelbares Recht mehr einräumt, durch Präsidialerlasse ergänzende Regelungen (Rechtsverordnungen nach deutschem Verständnis) zu erlassen. Angesichts der Bedeutung von Präsi­ dialerlassen im russischen Rechtssystem sind diese Bedenken verständlich. Vor allem galten seit dem 1. Januar 1996 die aufgrund von zeitlich befristeten Präsi­ dialerlassen bestehenden Einschränkungen für die Tätigkeit ausländischer Banken auf dem russischen Markt8 nicht mehr, und konnten nach Inkraftsetzung des BankG auch nicht mehr auf sicherer Ermächtigungsgrundlage durch den Präsiden­ ten verlängert werden. Die dadurch geschaffene „Gleichberechtigung44 von auslän­ dischen und inländischen Banken, die auch in der russischen Presse kontrovers diskutiert wurde, ist zum Hauptargument vieler Aufforderungen russischer Bankenvertreter an den Präsidenten geworden, das BankänderungsG in dieser

1 Federalnyj zakon (FZ) Nr. 17 vom 3.2.1996, Sobranie zakonodatelstva Rossijskoj Federacii (SZ RF) 1996 Nr. 6 Pos. 492 (im folgenden BankänderungsG). 2 Im folgenden BankG. 3 Gesetz der RSFSR Nr. 359-1 vom 2.12.1990, Vedomosti Sezda narodnych deputatov RSFSR i Verchovnogo Soveta RSFSR (WS) 1960 Nr. 27 Pos. 357 (im folgenden BankG (a.F.). 4 Vom Obersten Sowjet der RSFSR im Jahre 1990 verabschiedet und durch FZ Nr. 65 vom 26.4.1995 geändert, SZ RF 1995 Nr. 18 Pos. 1593 (im folgenden ZBankG). 5 Verfassung der Russischen Föderation vom 12.12.1993, Rossijskaja Gazeta (RG) 25.12.1993. 6 FZ Nr. 15 vom 26.1.1996 Nr. 5 Pos. 411. 7 Grundlegend sind insbesondere die Instruktionen Nr. 1, Nr. 49 und Nr. 8. 8 Näher dazu unten sub V.

Form nicht zu unterzeichnen. Von dem Gesetz hatten sie im Gegenteil erwartet, daß es in erster Linie das aus Sicht der russischen Banken bestehende „Rechts­ vakuum“ im Hinblick auf die ausländischen Banken ausfüllt. Dies ist nicht geschehen.

II. Allgemeine Regelungen 1. Banksystem, Kreditinstitut und Bank Das BankG enthält wesentlich verbesserte Definitionen des Banksystems, des Kreditinstituts und der Bank. Nach Art. 2 BankG bilden die Zentralbank, die Kreditinstitute sowie „Filialen und Vertretungen ausländischer Banken“ (die Erwähnung ausländischer Banken an dieser Stelle ist als im politischen Sinne bedeutende Neuerung anzusehen) das Banksystem der Russischen Föderation. Die Zentralbank übt - nach der Intention des Gesetzgebers - weitgehend unabhängig von Regierung und Parlament die Aufsicht über die Kreditinstitute aus und regu­ liert den Geldumlauf. Sie betreibt (außer in Fällen, in denen die Versorgung der Bevölkerung mit Bankdienstleistungen nicht gewährleistet ist) selbst keine Bank­ geschäfte. Eine gesonderte Bankaufsichtsbehörde (wie in Deutschland das Bundes­ aufsichtsamt für das Kreditwesen) gibt es nicht. Laut Art. 111 BankG ist ein Kreditinstitut ein Unternehmen, das „zur Gewinnerzielung als Hauptziel seiner Tätigkeit die durch das BankG vorgesehenen Bankoperationen durchfuhrt“. Das BankG verwendet zumeist den Begriff „Kreditinstitut“, wofür im BankG (alt) der Begriff „Bank“ stand. Das BankG bestimmt bezüglich der zulässigen Rechtsform, daß ein Kreditinstitut als juristische Person, und zwar als Gesellschaft privaten Rechts (Aktiengesellschaft, Gesellschaft mit beschränkter Haftung oder Gesell­ schaft mit zusätzlicher Haftung) errichtet werden muß. Natürliche Personen und öffentlich-rechtliche Rechtsträger sind also nicht mehr vorgesehen. Banken sind nach Art. 1 II BankG nur die Kreditinstitute, die über das Recht verfugen, das Einlagen-, Kredit- und Kontoführungsgeschäft, also die klassischen Bankge­ schäfte, durchzufuhren. Die Bezeichnungen „Bank“ und „Kreditinstitut“ dürfen gemäß Art. 7 BankG nur geführt werden, wenn eine entsprechende Bankzulassung im Sinne des BankG - eine Lizenz der Zentralbank - vorliegt. „Kreditinstitut“ ist also der Oberbegriff, „Bank“ der Unterbegriff, so daß im folgenden, wie auch im BankG, zumeist von „Kreditinstitut“ gesprochen wird, es sei denn, es ist speziell die Rede von Banken im Sinne des Art. 1 BankG.

2. Bankgeschäfte Art. 5 BankG unterscheidet bei der Aufzählung der Geschäftsarten eines Kreditin­ stituts zwischen den eigentlichen Bankgeschäften, die durch die Zentralbank

namentlich genehmigt werden müssen, und den sonstigen Operationen, die ein Kreditinstitut außerdem ausüben darf, wenn es eine Zentralbanklizenz hat, gleich­ viel welche der eigentlichen Bankgeschäfte darin genehmigt sind. Die eigentlichen Bankgeschäfte sind: a) das Einlagengeschäft; b) das Kreditgeschäft; c) das Kontoführungsgeschäft; d) das Girogeschäft; e) das Inkassogeschäft und die Bargeldausgabe an natürliche und juristische Personen; f) der bargeldmäßige und bargeldlose Devisenhandel; g) die Erteilung von Garantien; h) die Annahme von Edelmetallen als Einlagen und deren Begebung (Edel­ metallgeschäft). Die nicht eigentlichen, genehmigungsfreien sonstigen Operationen sind: a) die Übernahme von Bürgschaften; b) der Erwerb von Forderungen; c) die treuhänderische Verwaltung von Geldmitteln und von sonstigem Ver­ mögen; d) Geschäfte mit Edelmetallen in Übereinstimmung mit der Gesetzgebung der RF; e) die Vermietung speziell eingerichteter Räumlichkeiten oder der sich darin befindlichen Bankfächer zur Verwahrung von Dokumenten und Wertgegen­ ständen; f) die Leasingfinanzierung; g) die Erbringung von Beratungs- und Informationsdienstleistungen. Ausdrücklich verboten ist die Ausübung von Produktions-, Handels- und Versi­ cherungstätigkeiten. Eingeschränkt wurde die bisher ohne besondere Lizenz zulässige Tätigkeit der Kreditinstitute auf dem Wertpapiermarkt. Nach Art. 6 BankG darf eine Bank auf Grund der Banklizenz Wertpapieroperationen - Emission, Ankauf, Verkauf, Verwahrung, treuhänderische Verwaltung etc. - nur mehr mit solchen Wertpapie­ ren tätigen, die entweder Zahlungsdokumente sind, Bankeinlagen verbriefen oder ohne besondere Lizenz gehandelt werden dürfen. Durch das föderale Gesetz „Über den Wertpapiermarkt“9 wurden Kreditinstitute den sonstigen Beteiligten am Wertpapiermarkt gleichgestellt (vgl. Art. 2 WertpapierG). Das Inkrafttreten der Lizenzpflichtigkeit der Kreditinstitute für das Wertpapiergeschäft wurde allerdings bis Mai 1997 verschoben. Die föderale Wert­ papierkommission10 ist ermächtigt, diese Frist um ein weiteres Jahr zu verlän­

9 FZ Nr. 39 vom 22.4.1996, SZ RF 1996 Nr. 17 Pos. 1918 (im folgenden Wertpapiere). 10 Die föderale Wertpapierkommission ist das föderale Organ der Aufsicht über den Wert­ papiermarkt und seine Beteiligten.

gern.11 Bis dahin dürfen Kreditinstitute aufgrund der Banklizenz ihre Wertpapier­ geschäfte noch kraft Gesetzes praktisch uneingeschänkt durchfuhren. Sodann müssen Kreditinstitute für das Wertpapiergeschäft gesonderte Lizenzen beantra­ gen. Nach dem Wertpapiere wird auch für sie insofern die Wertpapierkommission zuständig sein. Damit ist der Zentralbank die Kompetenz für die Erteilung von Lizenzen für den Wertpapiermarkt zunächst entzogen. Ob es dabei bleibt, ist aller­ dings fraglich.

3. Vereinigungen und Holdinggesellschaften Art. 3 BankG paßt die Vorschriften über Vereinigungen von Kreditinstituten an das neue ZGB an. Danach dürfen Vereinigungen von Kreditinstituten grundsätz­ lich nur zum Zweck der Interessenvertretung, der Koordinierung ihrer Tätigkeit und ähnlicher Tätigkeiten und nur in nichtkommerziellen Organisationsformen gegründet werden. Tätigkeiten mit Gewinnerzielungsabsicht oder die Durchfüh­ rung von Bankgeschäften sind diesen Vereinigungen von Kreditinstituten aus­ drücklich verboten. Die Zentralbank ist innerhalb eines Monats nach der Gründung einer Vereinigung hierüber in Kenntnis zu setzen. Es bestehen indes zwei Ausnahmen. Durch den Abschluß eines Vertrages über die gemeinsame Durchführung von Bankgeschäften können zwei oder mehrere Banken eine sog. Gruppe von Kreditinstituten bilden. Das BankG gibt keine Defi­ nition der Gruppe. Gemeint sind möglicherweise die bereits gesetzlich geregelten Finanz-Industrie-Gruppen, die gemäß dem Gesetz „Über die Finanz-IndustrieGruppen“12 unter Beteiligung von Industrie- und Dienstleistungsunternehmen sowie Kreditinstituten gebildet werden können. Die andere Form des Zusammen­ schlusses zu kommerziellen Zwecken ist die sog. Holding der Kreditinstitute. Nach Art. 4 BankG kann mit Genehmigung der Zentralbank eine Bank-Holding im Wege der Übernahme einer überwiegenden Beteiligung an einem Kreditinstitut durch ein anderes Kreditinstitut oder im Wege des Erlangens eines Bestimmungs­ rechts kraft Vertrages bei Entscheidungen, die ein Kreditinstitut trifft, durch ein anderes Kreditinstitut gebildet werden.

4. Filialen und Repräsentanzen von Kreditinstituten Die Vorschriften des BankG über Repräsentanzen und Filialen von Kreditinstituten wurden ebenfalls an das neue ZGB angepaßt. In Art. 22 III BankG werden Reprä­ sentanzen und Filialen als Einrichtungen ohne die Eigenschaft juristischer Perso­ nen bezeichnet. Aufgrund der Änderung der VerfahrensVorschriften für die Eröff­ 11 Art. 52 Wertpapiere. 12 Gesetz Nr. 190 vom 30.11.1995, SZ RF 1995 Nr. 49 Pos. 4697.

nung einer Filiale ist hierfür jetzt nur noch eine einfache Benachrichtigung der Zentralbank erforderlich. Die Filiale eines Kreditinstituts ist berechtigt, im Namen des Kreditinstituts und aufgrund von dessen Banklizenz wahlweise alle oder einige dem Kreditinstitut genehmigte Bankgeschäfte durchzufuhren (Art. 22 BankG). Eine Repräsentanz hingegen darf grundsätzlich keine Bankgeschäfte durchfuhren, sondern nur Hilfsfunktionen ausüben, die indes nicht näher definiert sind. Für die Entgegennahme einer Benachrichtigung über die Eröffnung einer Filiale erhebt die Zentralbank gemäß Art. 22 BankG und dem Brief der Zentralbank Nr. 251 vom 14. März 199613 eine Registrierungsgebühr in Höhe von derzeit bis zum 1.000­ fachen des gesetzlich festgelegten Mindestlohns (z.Z. ca. USD 14, also bis zu ca. USD 14.000). Das gilt nur für inländische Filialen und Repräsentanzen inlän­ discher Kreditinstitute. Für die Eröffnung einer ausländischen Repräsentanz eines inländischen Kredit­ instituts ist eine vorläufige Benachrichtigung der Zentralbank erforderlich. Die Eröffnung einer ausländischen Filiale oder Tochtergesellschaft bedarf einer Genehmigung der Zentralbank, die gemäß Art. 35 BankG unterschiedliche Anfor­ derungen festsetzen kann. Die Genehmigung kann nur für Kreditinstitute erteilt werden, die über eine Generallizenz oder über eine erweiterte Devisenlizenz verfügen und mindestens zwei Jahre aktives Bankgeschäft betreiben. Die Eröff­ nung von Filialen in sog. Offshore-Zonen, auf die sich die Hoheitsbefugnisse der Zentralbank nicht erstrecken, ist ausdrücklich verboten14.

III. Registrierungs- und Zulassungsvorschriften, Zwangsliquidation

1. Registrierungs- und Zulassungsvorschriften

Staatliches Aufsichtsorgan, und damit auch zuständig für die Registrierung der Kreditinstitute, ist die Zentralbank (Art. 12 BankG). Sie ist nach dem BankG berechtigt, eine Registrierungsgebühr in Höhe von bis zu 1% des Satzungskapitals des zu registrierenden Kreditinstituts zu erheben15. Bankgeschäfte im Sinne von Art. 5 BankG dürfen erst nach erfolgter staatlicher Registrierung und Erteilung der Lizenz aufgenommen werden. Die Lizenz wird unbefristet erteilt. Sie bezieht sich auf bestimmte Bankgeschäfte und legt fest, ob das Kreditinstitut zur Abwicklung von Fremdwährungsoperationen berechtigt ist (Art. 13 BankG). Gemäß Art. 15 13 Brief der Zentralbank Nr. 251 vom 14.3.1996 Über die Festlegung der Höhe von Gebühren für die Registrierung von Kreditinstituten und Eröffnung von Filialen. 14 Z. 3.1 der Ordnung Nr. 38 vom 4.4.1996 Über die Erteilung von Genehmigungen für russi­ sche bevollmächtigte Banken zur Beteiligung am Satzungskapital ausländischer Banken und sonstiger Kreditinstitute sowie zur Eröffnung ausländischer Filialen, bestätigt durch den Brief der Zentralbank Nr. 267 vom 4.4.1996. 15 Die Erhebung der Registrierungsgebühr in Höhe von 1% wurde durch den Brief der Zentralbank Nr. 251 vom 14.3.1996 bekräftigt.

BankG hat die Zentralbank die Entscheidung über die Zulassung innerhalb von 6 Monaten - früher betrug die Frist drei Monate - nach Eingang des Antrags zu treffen. Art. 14 BankG zählt die zur Registrierung einzureichenden Dokumente wie folgt abschließend auf: a) Gesuch auf staatliche Registrierung und Zulassungserteilung; b) Gründungsvertrag; c) Satzung; d) Protokoll der Gründungsversammlung über die Bestätigung der Satzung und Benennung der Geschäftsführer und des Hauptbuchhalters; Ie) Beleg über die Einzahlung der Registrierungsgebühr; f) Nachweise über die berufliche Qualifikation der Geschäftsleiter; g) Registrierungsurkunden, Wirtschaftsprüfertestate und Nachweise über die Erfüllung der Steuerpflicht der Gründungsgesellschafter im vorangegangenen Geschäftsjahr, bzw. im Falle von natürlichen Personen als Gründungsgesell­ schafter deren letzte persönliche Einkommensteuererklärung. Ausländische Gründer haben gemäß Art. 17 BankG folgende Unterlagen vorzu­ legen: a) Beschluß über die Beteiligung an der Gründung eines Kreditinstituts bzw. über die Eröffnung einer Filiale; b) Gesellschaftsvertrag bzw. Satzung des Gründers; c) Jahresabschlüsse mit Wirtschaftsprüfungsvermerken für die vorangegangenen Geschäftsjahre; d) Zustimmungserklärung der Aufsichtsbehörde des Sitzstaates zur Beteiligung an einem russischen Kreditinstitut bzw. zur Eröffnung einer Filiale. Dem eigentlichen Antragsverfahren geht allerdings ein gesetzlich nicht gere­ geltes Vorverfahren voraus, in dem weitere Unterlagen einzureichen sind. Die neue Fassung des BankG fordert nicht mehr, daß bei der Gründung eines Kreditinstituts mindestens drei Gesellschafter beteiligt sind. Neu eingeführt ist allerdings die Regelung, daß Gründungsgesellschafter innerhalb der ersten drei Jahre nach der Gründung nicht aus dem Kreis der Gesellschafter ausscheiden dürfen (Art. 11 BankG). Das BankG beseitigt frühere uneinheitliche Bestimmun­ gen über die Frist und über das Verfahren der Aufbringung des Satzungskapitals. So ist das Satzungskapital unabhängig von der Rechtsform nunmehr zwingend innerhalb eines Monats nach Registrierung und positiver Entscheidung über die Erteilung der Lizenz vollständig einzuzahlen (Art. 15 BankG). Erst danach erfolgt die Aushändigung der Banklizenz.

2. Zwangsliquidation eines Kreditinstituts

Ein Kreditinstitut kann nur im Wege einer Entscheidung eines staatlichen Arbi­ tragegerichts auf entsprechende Klage der Zentralbank hin zwangsliquidiert werden (Art. 20 BankG). Der Erhebung der Klage soll der Widerruf der Lizenz

durch die Zentralbank vorausgehen. Art. 20 BankG zählt die möglichen Wider­ rufsgründe abschließend auf: a) Feststellung der Unrichtigkeit der Angaben, aufgrund derer die Lizenz erteilt wurde; b) Nichtaufnahme der Geschäfte innerhalb des ersten Jahres nach Erteilung der Lizenz; c) Feststellung der Unrichtigkeit der Daten der Berichterstattung; d) Durchführung von Geschäften, die von der Lizenz nicht umfaßt sind16; e) Verletzung von föderalen Gesetzen oder von Vorschriften der Zentralbank; f) unbefriedigende Finanzlage des Kreditinstituts und insbesondere Nichterfül­ lung von Verpflichtungen gegenüber Kunden, sofern deshalb Konkursantrag beim Arbitragegericht gestellt ist.

IV. Kartellregelungen

Nach Art. 11 BankG i.V.m. Art. 60 ZGB muß beim Erwerb von 5% der Aktien bzw. Anteile eines Kreditinstituts die Zentralbank benachrichtigt werden. Der Erwerb von 20% der Aktien bzw. Anteile bedarf einer Zustimmung der Zentral­ bank, die in bestimmten Fällen verweigert werden kann. Das Verfahren regelt die Instruktion der Zentralbank Nr. 49 vom 27. September 199617, durch welche die Zentralbank die Prüfungskompetenz auf diesem Sachgebiet ihren Gebietsverwal­ tungen übertragen hat. Gemäß Z.[iffer] 11 dieser Instruktion unterliegt auch der Erwerb eines Anteils von mindestens 20% im Zuge der Gründung eines Kreditin­ stituts einem besonderen kartellrechtlichen Zustimmungserfordernis der Zentral­ bank. Ferner ist das allgemeine Wettbewerbsrecht zu beachten (Art. 32 BankG).

V. Ausländische Kreditinstitute Die in Art. 2 BankG enthaltene Einbeziehung von Filialen und Vertretungen ausländischer Kreditinstitute in das russische Banksystem ist, wie erwähnt, als ein großer Fortschritt im Verhältnis des russischen Gesetzgebers zu ausländischen Kreditinstituten zu bewerten. Zwar hatte die Zentralbank noch in den Jahren 1992 und 1993 (also in der Amtszeit des Zentralbankpräsidenten Viktor Geraschtschenko) die Gründung von Tochtergesellschaften und Niederlassungen einiger großer ausländischer Banken genehmigt, so daß Ende März 1994 bereits 13 ausländische Kreditinstitute über eine russische Bankzulassung verfügten (heute sind es 19), jedoch wurde eine 16 Dabei ist die nur einmalige Durchführung schon als Widerrufsgrund ausreichend. 17 Instruktion Nr. 49 vom 27.9.1996 Über die Ordnung der Registrierung von Kreditinstituten und der Lizenzierung von Bankgeschäften, bestätigt durch die Anweisung der Zentralbank Nr. 02­ 368 vom 27.9.1996 (im folgenden Instruktion Nr. 49).

prinzipielle Einschränkung der Beteiligung von ausländischem Kapital im russischen Banksystem dann durch Z.8 des Briefes der Zentralbank Nr. 14 vom 8. April 199318 eingeführt. Danach werden weitere ausländische Beteiligungen nur solange genehmigt, wie die Summe sämtlicher ausländischer Beteiligungen an russischen Kreditinstituten eine von der Zentralbank zu bestimmende Höchst­ grenze nicht übersteigt. Die Höchstgrenze wurde 1993 durch den Direktorenrat der Zentralbank auf 12% vom Eigenkapital aller russischer Kreditinstitute festge­ setzt19. Laut offizieller Zahlen für 1995 lag der ausländische Anteil am Eigenkapi­ tal der russischen Kreditwirtschaft bei ca. 8%, was trotz der geringen Kapitalaus­ stattung der russischen Kreditinstitute im Vergleich zu Westeuropa (10%) und den USA (20%) im oder eher unter dem international üblichen Rahmen liegt. Das neue BankG übernimmt in Art. 18 die dargestellte Begrenzung des auslän­ dischen Anteils. Die Höchstgrenze soll nunmehr jeweils durch föderales Gesetz20 auf Vorschlag der russischen Regierung in Abstimmung mit der Zentralbank fest­ gelegt werden. Eine vorläufige Genehmigung durch die Zentralbank erfordert gemäß Art. 18 BankG auch jede Erhöhung des Satzungskapitals eines russischen Kreditinstituts durch Nichtresidenten, sowie die Übertragung von Aktien an Nichtresidenten. Die Zentralbank darf diese Rechtsgeschäfte verbieten, wenn sonst die Höchstgrenze überschritten würde. Die Aufrechterhaltung des 12%-Limits ist der Russischen Föderation durch das Abkommen über „Partnerschaft und Zusam­ menarbeit mit den EG-Ländern" vom 24. Juni 199421 nur noch bis zum 1. Januar 1999 gestattet. Danach soll eine Anpassung an die neuen wirtschaftlichen Verhält­ nisse erfolgen. Durch den Präsidialerlaß Nr. 1942 vom 17. November 199322 wurde zunächst bis zum 1. Januar 1996 allen ausländischen Kreditinstituten23 untersagt, Geschäfte mit inländischen Kunden abzuwickeln. Dieses Moratorium wurde jedoch durch den Präsidialerlaß Nr. 1184 vom 10. Juni 199424 insoweit aufgehoben, als es für die bis zu diesem Zeitpunkt bereits genehmigten Kreditinstitute nicht mehr gilt, falls das jeweilige Herkunftsland ein Abkommen mit der Russischen Föderation über die Förderung und den Schutz ausländischer Investitionen abgeschlossen hat. 18 Brief der Zentralbank Nr. 14 vom 8.4.1993 Über die Voraussetzungen der Eröffnung von Banken unter Beteiligung ausländischer Investoren auf dem Gebiet der Russischen Föderation. 19 Entscheidung des Direktorenrates der Zentralbank vom 29.3.1993, Protokoll Nr. 13. 20 Ein solches Gesetz wurde jedoch bis heute noch nicht erlassen. 21 Anlage 7 zum Abkommen über Partnerschaft und Zusammenarbeit vom 24.6.1994 (im weiteren Partnerschaftsabkommen); das Partnerschaftsabkommen wurde November 1996 bereits durch die Russische Föderation ratifiziert, Finansovye Isvestija vom 21.11.1996. 22 Präsidialerlaß Nr. 1924 vom 17.11.1993 Über die Tätigkeit ausländischer Banken und Banken mit ausländischer Beteiligung auf dem Territorium der Russischen Föderation, RG vom 1.12.1993. 23 Unter „ausländischen Kreditinstituten“ sind Banken mit einer ausländischen Beteiligung von mehr als 50% und Filialen ausländischer Banken zu verstehen. 24 Präsidialerlaß Nr. 1184 vom 10.6.1994 Über die Vervollständigung der Arbeit des Bank­ systems der Russischen Föderation, SZ RF 1994 Nr. 7 Pos. 696.

Das Verbot der Abwicklung von Bankgeschäften mit inländischen Kunden für ausländische Banken bis zum 1. Januar 1996 wurde zwar in Art. 3 BankG über­ nommen, es hat sich aber dadurch von Anfang an erledigt, daß das Bankände­ rungsG erst am 10. Februar 1996 in Kraft getreten ist. Es besteht daher seit dem 1. Januar 1996 kein generelles Verbot für ausländische Kreditinstitute, Bankge­ schäfte mit inländischen Kunden einzugehen. Eine Wiedereinführung des Verbots oder die Einführung neuer Einschränkungen für Kreditinstitute aus EU-Herkunfts­ ländern ist nunmehr durch das Partnerschaftsabkommen25 endgültig ausgeschlos­ sen. Art. 18 BankG ermächtigt die Zentralbank, in Abstimmung mit der Regierung die Tätigkeit ausländischer Banken in dem Maß einzuschränken, wie in den Vertragsstaaten die Geschäftstätigkeit russischer Banken eingeschränkt wird. Ferner ermächtigt Art. 18 BankG die Zentralbank, zusätzliche Anforderungen an Kreditinstitute mit ausländischer Beteiligung sowie an Filialen ausländischer Banken hinsichtlich (1) verbindlicher Richtwerte, (2) Berichterstattung, (3) Benen­ nung der Geschäftsleiter, (4) Anzahl genehmigter Bankoperationen und (5) Mindesthöhe des Satzungskapitals zu stellen. So dürfen folgende früher einge­ führte Beschränkungen in Übereinstimmung mit dem BankG weiter angewandt werden: Das Satzungskapital eines Kreditinstituts mit ausländischer Beteiligung muß mindestens 34,5 Mrd. Rubel (RUR) (ca. DM 10 Mio.) und die Satzungskapi­ taleinlage eines Ausländers eines zu gründenden Kreditinstituts muß mindestens RUR 10 Mrd. (ca. DM 3 Mio.)26 betragen. Eine neu zu gründende Filiale eines ausländischen Kreditinstituts muß mit einem Mindestkapital in Höhe von USD 5 Mio. ausgestattet werden27. Nach den mehrfachen Aussagen des Vorsitzenden des Duma-Ausschusses für Banken, Medwedew, sollen die Geschäfte ausländischer Banken mit Spareinlagen natürlicher Personen eingeschränkt werden. Dazu ist die Russische Föderation gemäß Anlage 7 zum Partnerschaftsabkommen28 ebenfalls ermächtigt, jedoch dürfen die Einlagen natürlicher Personen bei Banken mit Betei­ ligung von EU-Banken von mehr als 50% nur insofern Sonderregelungen unter­ worfen werden, als der Betrag von ECU 55.000 pro Person unterschritten wird. Ferner müssen die Sonderregelungen bis zum 1.1.1999 befristet sein.

VI. Bankenaufsicht Nach Art. 55 des Gesetzes über die Zentralbank Rußlands (ZBankG) ist die Zentralbank das Regulierungs- und Aufsichtsorgan der Kreditinstitute. Diese 25 Vgl. oben N. 21. 26 Telegramm der Zentralbank Nr. 1-97 vom 5.1.1996. 27 Z. 4 und 6.2 des Briefes der Zentralbank Nr. 14 vom 8.4.1993 Über die Bedingungen der Gründung von Banken mit ausländischer Beteiligung auf dem Territorium der Russischen Födera­ tion. 28 Vgl. N. oben 21.

Funktionen kann die Zentralbank unmittelbar oder durch ein von ihr gebildetes Organ ausüben. Bisher fuhrt das Bankenaufsichtsdepartement, eine Abteilung der Zentralbank, die Aufsicht durch. Die Hauptinstrumente der Aufsicht sind, neben Prüfungen bei der Registrierung und Lizenzierung der Kreditinstitute, die Festle­ gung und Überwachung von verschiedenen an EU-Vorschriften orientierten Richtwerten über Mindestziffern, der Erlaß von sonstigen Rechtsverordnungen und Rechtmäßigkeitskontrollen bei Bankoperationen. Art. 24 BankG verpflichtet die Kreditinstitute ferner zur Einrichtung eines eigenen internen Kontrollsystems. Die Festlegung entsprechender detaillierter Regelungen über die internen Kontrollsysteme der Kreditinstitute erfolgt gemäß Art. 56 ZBankG durch die Zentralbank.

1.

Verbindliche Richtwerte

Art. 61 ZBankG ermächtigt die Zentralbank, als wesentliches Steuerungsmittel im Rahmen der Aufsicht über die Kreditinstitute folgende verbindliche Richtwerte festzulegen: a) Mindestbetrag des Satzungskapitals und des Eigenkapitals der Kreditinstitute; b) Begrenzung der Einbringung von Sacheinlagen in das Satzungskapital; c) Höchstbetrag des Risikos je Darlehensnehmer einschließlich verbundener Darlehensnehmer; d) Höchstbetrag von Großkreditrisiken; e) Höchstbetrag des Risikos je Darlehensgeber (Einzahler); f) Liquiditätsgrundsätze; g) angemessene Eigenkapitalquote; h) Höchstbetrag der Einlagen von Privatkunden; i) Umfang von Devisen-, Zins- und anderen Risiken; j) Mindestbetrag der Reserven für hochriskante Anlagen; k) Verwendung von Eigenkapital zum Erwerb von Gesellschaftsanteilen (Ak­ tien); 1) Höchstbetrag von Darlehen, Garantien und Zusicherungen zugunsten der Ge­ sellschafter des Kreditinstituts. Dieser Katalog entspricht im wesentlichen den Steuerungsmitteln, die auch in westlichen Ländern Anwendung finden29.

a) Eigenkapitalausstattung

Die Zentralbank legt für Kreditinstitute die Mindesthöhe des einzubringenden Satzungskapitals fest, die sowohl bei einer Neugründung als auch beim Erlangen einer Lizenz zur Durchführung von Devisenoperationen nachzuweisen ist. Anfang 29 Für Deutschland vgl. §§10 und 13-20 Kreditwesengesetz.

1991 - zu Beginn der rasanten Entwicklung des russischen Bankwesens - betrug der Mindestbetrag des Satzungskapitals RUR 5 Mio. für Banken in Rechtsform einer geschlossenen Aktiengesellschaft und RUR 25 Mio. für die offene Aktien­ gesellschaft. Später wurden die Beträge wiederholt der Inflationsrate angepaßt. Seit einem Beschluß des Direktorenrats der Zentralbank aus dem Jahr 199430 erfolgt nunmehr eine Festlegung in ECU unter vierteljährlicher Neuberechnung des entsprechenden RUR-Betrags. So galt seit dem 1. März 1994 für Banken mit gene­ reller Banklizenz grundsätzlich ein Mindestbetrag in Höhe von ECU 1 Mio., während Banken mit einer auf einzelne Bankgeschäfte beschränkten Lizenz, welche die Führung von Verrechnungskonten und laufenden Konten sowie die Annahme von auf ein Jahr begrenzten Einlagen natürlicher und juristischer Perso­ nen (außer Banken) nicht mit einschließt, lediglich über ein Kapital in Höhe von ECU 250.000 verfügen müssen. Die Banken haben dafür Sorge zu tragen, daß das Eigenkapital bis zum 1. Januar 1999 entsprechend auf ECU 5 Mio. bzw. ECU 1 Mio. erhöht wird. Zum 1. Januar 1997 wurde der Mindestbetrag des Satzungskapitals einer neu zu registrierenden Bank auf RUR 20,7 Mrd. (ca. ECU 3,2 Mio.) und einer Bank mit ausländischer Beteiligung in Höhe von mehr als 50% auf RUR 34,5 Mrd erhöht. Die Angabe des Eigenkapitals in Höhe von RUR 34,5 Mrd. (ca. ECU 5,3 Mio.) in ausländischer Währung bedarf einer besonderen Devisenlizenz31, die ebenfalls von der Zentralbank erteilt wird. Der Zentralbank ist es durch das BankG zwar verbo­ ten, von bereits bestehenden Kreditinstituten eine entsprechende Anpassung des Satzungskapitals zu fordern, sie kann aber faktisch dadurch erzwungen werden, daß diese Mindestbeträge zur Bedingung für die Erteilung einer - gegebenenfalls noch nicht vorhandenen - Lizenz zur Durchführung von Devisenoperationen vorgesehen werden, die für eine erfolgreiche Geschäftstätigkeit unabdingbar ist. Die Bildung des Satzungskapitals mit immateriellen Vermögensgegenständen und Wertpapieren ist seit Anfang 1995 generell untersagt32. Die Zentralbank verlangt ferner, daß die Geschäftsräume der Kreditinstitute entweder in deren Eigentum stehen (wobei der Anteil der Sacheinlage in den ersten zwei Jahren 20%, in den folgenden Jahren 10% des Satzungskapitals nicht übersteigen darf33) oder zumindest unmittelbar vom Eigentümer gemietet sind, also nicht lediglich ein Untermietverhältnis besteht.

30 Telegramm der Zentralbank Nr. 47-94 vom 21.2.1994 Über Maßnahmen zur Verstärkung der Kapitalausstattung kommerzieller Banken auf dem Gebiet der Russischen Föderation. 31 Telegramm der Zentralbank Nr. 1-97 vom 5.1.1997. 32 Telegramm der Zentralbank Nr. 145 vom 17.2.1995, jetzt geregelt in Z. 7 der Instruktion der Zentralbank Nr. 49 vom 27.9.1996 , vgl. oben N. 17. 33 Insoweit enthält Z. 8 der Instruktion Nr. 49 eine Änderung gegenüber früher geltendem Recht, festgelegt durch das Telegramm der Zentralbank Nr. 47-94 vom 21.2.1994 Über Maßnah­ men zur Stärkung der Kapitalreserven kommerzieller Banken auf dem Territorium der Russischen Föderation, nach dem die Begrenzung der Sacheinlagen für Bankgebäude nicht galt.

Das BankG verbietet die Einbringung von Mitteln, die von Gesellschaftern im Wege des Kredits aufgenommen wurden, ferner von Mitteln aus föderalen Haus­ halten, dem staatlichen Versicherungsfonds oder den Haushalten von Subjekten der Föderation, es sei denn, dies ist durch ein föderales Gesetz oder einen wirk­ samen Beschluß des jeweiligen Subjektes der Föderation vorgesehen.

b) Eigenkapital- und Liquiditätsgrundsätze Nach Art. 24 BankG i.V.m. der Instruktion der Zentralbank Nr. 1 vom 30. Januar 199634 sind die Kreditinstitute verpflichtet, gemäß den von der Zentralbank fest­ zulegenden Vorgaben das jeweils „erforderliche Liquiditätsniveau“ aufrechtzuer­ halten. Als Bemessungsgrundlage für eine Reihe verbindlicher Richtwerte (sog. Wirtschaftsnormen) dient laut Z. 2 der Instruktion Nr. 1 das Eigenkapital, das sich zwecks Berechnung der verbindlichen Richtwerte aus eingezahltem Kapital, Rücklagen, Reingewinn abzüglich Kapitalinvestitionen, Forderungen mit einer Laufzeit von über 30 Tagen, Einlagen in eigene Aktien und Verlusten zusammen­ setzt. Die Einhaltung der verbindlichen Richtwerte wird anhand monatlicher Bilanzen und Berichte des Kreditinstituts kontrolliert. Der Richtsatz der Angemes­ senheit des Eigenkapitals (angemessene Eigenkapitalquote: Normativ 1) begrenzt den nach Risiko gewichteten Wert der Aktiva auf das 16,7fache des Eigenkapitals (bzw. auf das 12,5fache ab dem 1. Februar 1999)35. Der Wert der Aktiva wird fest­ gestellt, indem auf sechs verschiedene Risikogruppen bestimmte Koeffizienten angewendet werden, nämlich:

(1)

Gruppe 1

mit

0%:

(2)

Gruppe 2

mit

10%:

(3)

Gruppe 3

mit

20% :

(4)

Gruppe 4

mit

70%:

(5) (6)

Gruppe 5 Gruppe 6

mit mit

100% : 50% :

Barmittel, Guthaben bei der Zentralbank, Staatsanleihen; durch Bürgschaften der Regierung Rußlands, Staatsanleihen oder Edelmetalle gesicherte Darlehen; Kommunalanleihen, Guthaben bei Korrespondenzbanken in OECDLändern; Guthaben bei inländischen Korrespondenzbanken und Korrespondenzbanken aus Nicht-OECD-Ländern;

sonstige Aktiva; übernommene Bürgschaften36.

34 Instruktion der Zentralbank Nr. 1 vom 30.1.1996 Über die Ordnung der Regulierung von Geschäften von Kreditinstituten (im folgenden Instruktion Nr. 1). 35 Z. 3.2. Instruktion Nr. 1. 36 Z. 3.1. Instruktion Nr. 1.

Für die Sicherstellung des erforderlichen Liquiditätsniveaus sind folgende Richtwerte verbindlich: (1) Liquide Aktiva müssen mindestens 30% (bzw. 70% ab dem 1. Februar 1999) der Verbindlichkeiten aus den Sicht- und aus den für 30 Tage angenommenen Einlagen betragen (Normativ 2)37; (2) hochliquide Aktiva müssen mindestens 20% der Verbindlichkeiten aus den Sichteinlagen betragen (Normativ 3)38; (3) auf die Dauer von länger als 1 Jahr vergebene Darlehen dürfen insgesamt 120% des Eigenkapitals und der auf mehr als 1 Jahr angenommenen Einlagen nicht überschreiten (Normativ 4)39; (4) liquide Aktiva müssen mindestens 20% des Werts der gesamten Aktiva (Nor­ mativ 5)40 37betragen. 38 39

c) Begrenzung von Großkrediten Der Risikohöchstbetrag je Darlehensnehmer (Normativ 6) berechnet sich aus dem Verhältnis des Gesamtbetrags der dem Darlehensnehmer gewährten Kredite (gemessen nach Sicherungsarten), einschließlich 50% der übernommenen Bürg­ schaften, und dem Eigenkapital und darf 40% (bzw. 25% ab dem 1. Februar 1998) nicht übersteigen41. Ein „Großkredit“ liegt gemäß Art. 64 ZBankG i.V.m. Z. 6 der Instruktion Nr. 1 vor, wenn der Gesamtbetrag der zugunsten eines Darlehensnehmers vergebenen Kredite und übernommenen Garantien 5% des Eigenkapitals des Kreditinstituts überschreitet. Die Vergabe von Großkrediten bedarf eines Beschlusses des Bank­ direktoriums oder eines besonderen Kreditausschusses der Bank. Für die Vergabe und Tilgung von Großkrediten gilt eine Meldepflicht. Die Gesamtsumme aller Großkredite (Normativ 7) darf 1997 das lOfache und 1998 das 8fache des Eigen­ kapitals nicht übersteigen42.

d) Höchstbetrag von Darlehen, Garantien und Zusicherungen zugunsten der Gesellschafter und anderer Insider In Art. 72 ZBankG ist eine Begrenzung für Darlehen, Garantien und Zusicherun­ gen zugunsten eines Gesellschafters in Höhe von 20% des Eigenkapitals des Kreditinstituts vorgesehen. Gemäß Z. 8.1 der Instruktion Nr. 1 soll dieser Grenz­

37 Z. 4.1. Instruktion Nr. 1 38 39 40 41 42

Z. 4.2. Instruktion Nr. 1 Z. 4.3. Instruktion Nr. 1 Z. 4.4. Instruktion Nr. 1 Z. 5 Instruktion Nr. 1. Z. 6 Instruktion Nr. 1.

wert bereits seit dem 1. Januar 1997 eingehalten werden (Normativ 9). Dabei ist die Gesamtsumme aller Darlehen, Garantien und Zusicherungen zugunsten von Gesellschaftern ab dem 1. Januar 1998 auf 50% des Eigenkapitals beschränkt (Nor­ mativ 9.1). Der Höchstbetrag der Darlehen und Garantien zugunsten eines Insiders43 (Nor­ mativ 10) ist auf derzeit 10% und ab dem 1. Juli 1997 auf 2% des Eigenkapitals des Kreditinstituts begrenzt. Der Betrag aller an Insider gewährten Kredite darf ab dem 1.7.1997 3% des Eigenkapitals des Kreditinstituts nicht überschreiten44.

e) Höchstbetrag von Einlagen

Der Risikohöchstbetrag je Einleger (Normativ 8) ist in Höhe von 40% (bzw. 25% ab dem 1. Februar 1998) festgelegt und wird aus dem Verhältnis der angenomme­ nen Einlagen, Kredite oder Garantien zum Eigenkapital berechnet45. Banken mit 100%iger ausländischer Beteiligung sind jedoch seit dem 1. Dezember 1996 von der Einhaltung dieses Richtwertes in Bezug auf ihre Muttergesellschaften mit Sitz in OECD-Ländern befreit46.

f) Höchstbetrag der Einlagen von Privatkunden Der Gesamtbetrag der Einlagen von Privatkunden (Normativ 11) darf zum 1. Januar 1999 den Betrag des Eigenkapitals der Bank nicht überschreiten47.

g) Verwendung von Eigenkapital zum Erwerb von Anteilen an Unternehmen Gemäß Art. 69 ZBankG darf ein Kreditinstitut höchstens 25% seines Eigenkapitals in Aktien und Anteile investieren (Normativ 12). Dieser Höchstsatz soll erst zum 1. Januar 1997 schrittweise, über 45% zum 1. Juli 1996 und 35% zum 1. Oktober 1996, erreicht werden. Dabei sind Beteiligungen an einer Gesellschaft auf 10% des Eigenkapitals des Kreditinstituts beschränkt (Normativ 12.1 )48.

43 Zu „Insidern“ im Sinne der Instruktion Nr. 1 zählen natürliche Personen, die Gesellschafter mit einer Beteiligung von mehr als 5% am Satzungskapital sind, Direktoren, Aufsichtsratsmitglie­ der, Kreditausschußmitglieder, Geschäftsführer der Mutter- und Tochtergesellschaften, ferner andere Personen, die die Kreditgewährung beeinflussen können, deren Verwandte und frühere Insider. 44 Z. 8.2. Instruktion Nr. 1. 45 Z. 7 Instruktion Nr. 1. 46 Brief der Zentralbank Nr. 358 vom 10.11.1996, Finansovaja Gazeta Nr. 49 vom Dezember 1996. 47 Z. 9 Instruktion Nr. 1. 48 Z. 10 Instruktion Nr. 1.

h) Höchstbetrag des Risikos aus eigenen Wechseln

Mit dem Brief der Zentralbank Nr. 315 vom 20. August 1996 wurde die Ausstel­ lung eigener Wechsel und die Übernahme von Wechselverbindlichkeiten ab dem 1. März 1997 auf die Höhe des Eigenkapitals des Kreditinstituts eingeschränkt (Normativ 13).

2. Bildung von Rückstellungen

Nach Art. 24 BankG hat ein Kreditinstitut zur Sicherstellung seiner finanziellen Stabilität Rückstellungen zu bilden. Die Festlegung der Höhe und des Verfahrens der Rückstellungen ist der Zentralbank überlassen. Die Abzugsfähigkeit der Zufüh­ rungen für Rückstellungen von dem zu versteuernden Gewinn wird der föderalen Steuergesetzgebung überlassen. Derzeit haben Kreditinstitute Rückstellungen für ungewisse Verluste aus gewährten Darlehen und Rückstellungen für die Entwer­ tung von Wertpapieren zu bilden.

3. Mindestreserven

Gemäß Art. 25 BankG sind zur Sicherung des Banksystems alle Kreditinstitute verpflichtet, Mindestreserven bei der Zentralbank zu hinterlegen. Die Mindest­ reserven sind nach Art. 35 ZBankG ein Instrument der Geldpolitik der Zentral­ bank. Der Höchstbetrag der Mindestreserven ist gemäß Art. 38 ZBankG auf maxi­ mal 20% der Verbindlichkeiten des Kreditinstituts beschränkt. Die Bestimmung der Höhe und des Verfahrens der Hinterlegung obliegt dem Direktorenrat der Zentralbank. Seit dem 1. November 1996 gelten folgende Mindestreservesätze: a) für Sichteinlagen und Termineinlagen auf 30 Tage, b) für Termineinlagen ab 31 bis zu 90 Tagen, c) für Termineinlagen ab 91 Tagen, d) für alle Einlagen in Devisen49. Gemäß der Ordnung der Zentralbank Nr. 37 vom 30. September 199650 sind von der Reservepflicht Darlehen von anderen Kreditinstituten, von der Zentralbank für bestimmte Programme der Regierung zur Verfügung gestellte Mittel, auszu­ zahlende Zinsen und Dividenden, Obligationsanleihen sowie kumulierte Einzah­ lungen zu Satzungskapitaleinlagen ausgenommen.

49 Telegramm der Zentralbank Nr. 131-96 vom 25.10.1996 Über die Festlegung der Mindest­ reservesätze für Kreditinstitute. 50 Ordnung der Zentralbank Nr. 37 vom 30.9.1996 Über die Mindestreserven von Kreditinsti­ tuten, die bei der Zentralbank zu hinterlegen sind, bestätigt durch die Anweisung der Zentralbank Nr. 02-77 vom 30.9.1996.

4. Offene Devisenposten Nach Art. 71 ZBankG und Art. 24 BankG kann die Zentralbank Maßnahmen zur Begrenzung von Devisen-, Zins-, Kurs- und anderen finanziellen Risiken treffen. Durch die Instruktion Nr. 41 vom 22. Mai 199651 hat die Zentralbank die Rechts­ grundlage zur Regulierung der offenen Devisenposten bei zu Devisengeschäften zugelassenen Kreditinstituten geschaffen. Unter „offenen Devisenposten“ ist die Differenz zwischen den in Devisen ausgedrückten Aktiva- und Passivaposten zu verstehen. Der Differenzbetrag ist täglich neu zu berechnen. Er ist gemäß Z. 10 der Instruktion Nr. 41 auf 30% des Eigenkapitals für den Gesamtdifferenzbetrag aller Währungen bzw. auf 15% des Eigenkapitals für den Differenzbetrag jeder einzel­ nen Währung limitiert. Zur Prüfung der Einhaltung der festgelegten Grenzwerte haben laut Z. 18 und 19 der Instruktion Nr. 41 Banken mit einem Eigenkapital von bis zu ECU 6 Mio. wöchentliche und Banken mit einem Eigenkapital von über ECU 6 Mio. tägliche Berichte vorzulegen. Ferner kontrolliert die Zentralbank im Rahmen der Liquiditätsüberwachung des inneren Devisenmarkts die täglichen Konvertierungsgeschäfte von bestimmten Banken, die als „Großoperateure“ erhebliche Anteile am Interbankendevisenmarkt haben.

5. Berichtspflichten und Wirtschaftsprüfung

Die Aufsichtstätigkeit der Zentralbank stützt sich insbesondere auf die ihr von den Kreditinstituten regelmäßig vorzulegenden Bilanzen und Rechnungsabschlüsse, aus denen sich die wirtschaftliche Situation des jeweiligen Kreditinstituts ergeben muß. Seit Juni 1995 müssen Kreditinstitute monatlich gesonderte Berichte über die Geschäfte mit natürlichen Personen erstatten. Die Zentralbank kann jederzeit und unter Einsichtnahme sämtlicher Geschäftsunterlagen umfassende oder auch stich­ probenhafte Prüfungen durchführen, um sich von der Richtigkeit der eingereichten Abschlüsse und sonstigen Informationen zu überzeugen. Nach Art. 42 BankG unterliegt jedes Kreditinstitut der jährlichen Wirtschafts­ prüfung durch einen in der Russischen Föderation zugelassenen Wirtschaftsprüfer mit einer besonderen Lizenz für die Prüfung von Kreditinstituten. Der Prüfungsbe­ richt soll der Zentralbank innerhalb von drei Monaten nach Abgabe der Jahresbi­ lanz vorgelegt werden. Der Jahresbericht einschließlich Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung sowie Wirtschaftsprüferbericht ist in der Presse zu veröffentlichen (Art. 43 BankG). Die Zentralbank kann von einem Kreditinstitut, das an einem 51 Instruktion der Zentralbank Nr. 41 vom 22.5.1996 Über die Festlegung der Grenzwerte der offenen Devisenposten und die Kontrolle ihrer Einhaltung durch die bevollmächtigten Banken der Russischen Föderation, bestätigt durch die Anweisung der Zentralbank Nr. 02-171 vom 22.5.1996 (im folgenden Instruktion Nr. 41).

anderen Kreditinstitut zu mehr als 50% beteiligt ist, die Erstellung einer Konsoli­ dierungsbilanz anfordern.

6. Bankgeheimnis

Von einem Bankgeheimnis kann in der Russischen Föderation nur in einem sehr eingeschränkten Sinn gesprochen werden. Gemäß Art. 26 BankG sind die Banken zwar verpflichtet, die Vertraulichkeit der Operationen und Konten ihrer Kunden und Korrespondenten zu wahren, jedoch bestehen andererseits auch weitreichende Mitwirkungs- und Auskunftspflichten zum Nachteil der Kunden. Zunächst muß den Steuerbehörden die Eröffnung von Verrechnungskonten unter Angabe des Namens des Kunden und der Kontonummer mitgeteilt werden. Sofern Devisen aus dem oder in das Land transferiert werden, sind die Banken als Mandantare der Zentralbank als Aufsichts- und Prüfungsorgane tätig und der Zentralbank gegen­ über berichtspflichtig. Devisenoperationen, die im Zusammenhang mit einem sog. Kapitaltransfer stehen, sind darüber hinaus genehmigungspflichtig. Auch wenn auf die Genehmigung ein Rechtsanspruch besteht, ist so doch eine Geheimhaltung nicht möglich. Das Finanzamt wird durch Art. 7 Z. 9 des Gesetzes „Über den staatlichen Steuerdienst der RSFSR“52 zum direkten Zugriff - ohne gerichtliche Verfügung auf Konten der Steuerpflichtigen ermächtigt. Die Steuerinspektion als Organ des staatlichen Steuerdienstes ist auch ausdrücklich berechtigt, Steuerrückstände und Strafen von juristischen Personen ohne gerichtliches Verfahren einzutreiben. Dies wurde indes im Hinblick auf die Steuerstrafen nunmehr als verfassungswidrig erkannt53. Gemäß Art. 18 BankG (a.F.) konnte Banken, die sich weigerten, bloßen Anord­ nungen des Steuerdienstes ohne gerichtlichen Vollstreckungstitel gegen den Kontoinhaber oder die Bank bei der Eintreibung von Steuerrückständen ohne Streitverfahren Folge zu leisten, die Lizenz entzogen werden.

7. Werbung Auf dem russischen Kapitalmarkt wird aggressiv um die Gunst der Anleger geworben. Ein Großteil der Werbung auf Plakatflächen sowie im Fernsehen und im Radio wird von Banken und Investmentfonds in Anspruch genommen, wobei insbesondere in der Anfangsphase der in finanziellen Dingen weitgehend unerfah­ renen Bevölkerung illusorische Renditen versprochen wurden. Teilweise wurden 52 Gesetz Nr. 943-1 vom 21.3.1991 Über den staatlichen Steuerdienst der RSFSR, WS RF 1991 Nr. 15 Pos. 492. 53 Entscheidung des Verfassungsgerichts vom 17.12.1996, Ekonomika i Zizn 1997 H. 20, S.5 ff.

diese Renditen auch für eine gewisse Zeit gezahlt, indem vermutlich nach dem Schneeballsystem die Einlagen neuer Kunden zur Bedienung der Dividenden vorhandener Anleger verwendet wurden. Aufsehen erregte der sogenannte MMMSkandal, bei dem Tausende kleiner Anleger ihr eingesetztes Kapital verloren. Als Folge des MMM-Skandals erging am 10. Juni 1994 der Präsidialerlaß Nr. 1183 54, mit dem speziell Banken, Versicherungen sowie Finanz- und Invest­ mentgesellschaften zur Einhaltung bestimmter Regeln verpflichtet wurden: Beim Werben um Einlagen muß der monatlich bzw. vierteljährlich erzielte Zinsertrag konkret beziffert werden; für Wertpapiere kann nur unter Angabe der Registrie­ rungsnummer geworben werden; Garantien, Versprechungen oder Spekulationen über die künftige Profitabilität der Aktivitäten dürfen nicht abgegeben werden; ein Leistungsvergleich mit Wettbewerbern ist auf solche statistische Daten beschränkt, die unmittelbar von einer durch einen Wirtschaftsprüfer geprüften Bilanz abgeleitet werden können. Weder das ZBankG noch das BankG enthalten Regelungen über Werbemaß­ nahmen von Banken. Am 18. Juli 1995 ist ein föderales Gesetz „Über die Wer­ bung“55 in Kraft getreten, das gemäß seinem Art. 1 I ausdrücklich auch die Werbung von Banken, Versicherungen und anderen mit der „Nutzung von Geld­ mitteln von Bürgern und juristischen Personen“ sowie mit Wertpapieren verbun­ dene Tätigkeiten betrifft. Es verbietet generell unfaire, unethische und wissentlich falsche Werbung und enthält teilweise Bestimmungen für die gleichen Sachver­ halte, ohne den vorgenannten Präsidialerlaß sowie weitere Bestimmungen im Range unterhalb von Gesetzen über Werbung auf dem Banken- und Kapitalmarkt außer Kraft zu setzen. Ausdrücklich untersagt sind die Garantie einer Dividende auf Stammaktien und die Werbung für Wertpapiere vor ihrer staatlichen Registrie­ rung und der Herausgabe eines Prospekts. Garantien oder Schätzungen im Hinblick auf die Profitabilität einer Investition sowie die selektive Werbung für einzelne Vertragsbedingungen sind gleichfalls unzulässig.

8. Informationsanspruch Dritter Zu den zahlreichen Maßnahmen zum Schutz der Bankkunden gehört auch die Einführung eines Informationsanspruches. Laut Art. 8 BankG ist jedes Kreditin­ stitut verpflichtet, auf Anfrage natürlicher und juristischer Personen seine Lizenz, die Bilanz samt Gewinn- und Verlustrechnung des Vorjahres, den Wirtschaftsprü­ ferbericht sowie Monatsabschlüsse des laufenden Jahres vorzulegen. Das Kreditin­ stitut haftet im Fall der Nichtvorlage bzw. bei Vorlage unrichtiger oder unvollstän­ diger Informationen.

54 Präsidialerlaß Nr. 1183 vom 10.6.1994 Über den Schutz des Verbrauchers vor unlauterer Werbung, SZ RF 1994 Nr. 7 Pos. 6951. 55 Gesetz Nr. 108 vom 18.7.1995 Über die Werbung, SZ RF 1995 Nr. 30 Pos. 2864.

VII. Refinanzierung von Kreditinstituten

Nach Art. 40 ZBankG kann die Zentralbank den Geschäftsbanken Darlehen zum Zweck der Refinanzierung gewähren, insbesondere durch die Diskontierung und Rediskontierung von Wechseln. Der gegenwärtige Refinanzierungssatz beträgt gemäß Telegramm der Zentralbank Nr. 142-96 vom 29. November 199656 48% p.a., was angesichts einer Inflationsrate von derzeit monatlich ca. 2% (ca. 24% p.a.) extrem hoch erscheint.

1. Rediskontierung von Wechseln Die Wechselordnung der UdSSR vom 7. August 1937 mit darauf beruhenden Rechtsverordnungen stellt noch immer die geltende Grundlage des Wechselrechts dar. Ebenso wie anderes Recht der UdSSR gilt die Wechselordnung solange fort, bis ein neues Gesetz sie außer Kraft setzt oder ihr widerspricht. Durch den Brief Nr. 14-3/30 vom 9. September 199157 hat die Zentralbank ihre Auffassung zum Ausdruck gebracht, daß die Wechselordnung fortgilt. Nach den zeitweiligen Richtlinien über die Rediskontierung von Wechseln von Unternehmen durch die Zentralbank58 wurden die Grundlagen für die Rediskontierung von Wechseln durch die Zentralbank festgelegt. Rediskontfähig sind demnach nur Solawechsel mit einer Restlaufzeit von höchstens 90 Tagen. Die Geschäftsbank soll als Zahlungs­ empfänger angegeben werden. Der Wechsel muß von einem zahlungsfähigen Lieferanten ausgestellt werden, der bei der rediskontierenden Bank ein Verrech­ nungskonto unterhält. Die Bank ist dazu verpflichtet, die Warendeckung des Wechsels nachzuprüfen. Der Mindestbetrag des zinslosen Wechsels beträgt RUR 100 Mio., das Fälligkeitsdatum ist anzugeben. Ein Wechselprotest ist ausgeschlos­ sen. Aufgrund dieser Anforderungen spielen Wechsel bei der Refinanzierung der Banken faktisch keine Rolle.

2. Monatliche Kreditauktionen

Eine Alternative zur Diskontierung von Wechseln und eine der wichtigsten Finan­ zierungsquellen der Kreditinstitute sind die monatlichen Kreditauktionen der Zentralbank, bei denen Finanzmittel zu Marktkonditionen vergeben werden. Rechtsgrundlage ist die provisorische Ordnung „Über die Kreditauktionen der

56 Telegramm der Zentralbank Nr. 142-96 vom 29.11.1996 Über die Festsetzung des Refmanzierungssatzes. 57 Brief der Zentralbank Nr. 14-3/30 vom 9.9.1991 Über Bankoperationen mit Wechseln. 58 Brief der Zentralbank Nr. 183-9 vom 4.10.1994 Über die vorläufigen grundlegenden Bestimmungen über die Rediskontierung von Unternehmenswechseln durch die Zentralbank.

Zentralbank der RF"59. Danach sind nur solche Banken zugelassen, die alle Normative der Zentralbank erfüllen. Der Kredit soll mit einem Pfandrecht gesi­ chert werden. An Auktionen beteiligte Banken haben grundsätzlich Zinssätze vorzugeben, die nicht unter dem Refinanzierungszinssatz liegen dürfen. Nach dem Analysebericht der Zentralbank vom 20. Januar 199559 60 wurden 1994 insgesamt 10 Kreditauktionen durchgeführt. Dabei wurden RUR 1.420 Mrd. ange­ boten und davon RUR 829 Mrd. (bzw. 58,4%) in Anspruch genommen.

3. Lombardkredite der Zentralbank

Seit Anfang 1995 werden von der Zentralbank Lombardkredite an Geschäftsban­ ken gegen Verpfandung liquider staatlicher Wertpapiere mit einer Laufzeit von bis zu 30 Tagen gewährt (Z. 1.2-L4 der Ordnung der Zentralbank Nr. 36 vom 13.Märzl99661). Nach Z. 3.1 der Ordnung Nr. 36 werden Lombardkredite nur gewährt, wenn die Banken die Normative der Zentralbank erfüllen, keine fälligen Schulden bei der Zentralbank haben und die zu verpfändenden Wertpapiere bei einem durch die Zentralbank bestimmten Depositar hinterlegt werden. Durch die Wertpapierver­ pfandung sind der Kreditbetrag und die für die gesamte Laufzeit des Kredites berechneten Zinsen zu sichern (Z. 1.4. der Anlage 4 zur Ordnung Nr. 36). Der Wert der Verpfandung wird anhand des Marktwertes der Wertpapiere unter Berücksichtigung des durch die Zentralbank festzulegenden sog. „Korrektur­ Koeffizienten“ (derzeit 0,8) bestimmt62. Die Vergabe von Lombardkrediten erfolgt entweder auf Antrag der Bank zu einem durch die Zentralbank bestimmten Lombardzinssatz oder im Wege einer Auktion zu einem Marktzins (Z. 1.2. der Ordnung Nr. 36). Der durch die Zentral­ bank bestimmte Lombardzinssatz beträgt seit dem 2. Dezember 1996 24% p.a. für eine Laufzeit von 7 Tagen, 36% p.a. für eine Laufzeit von 14 Tagen und 48% p.a. für eine Laufzeit von 29 Tagen. Nach Abschluß des Lombardkreditvertrags wird der Betrag des Lombardkredits dem Konto der Bank gutgeschrieben. Bei nicht rechtzeitiger Rückzahlung darf die Zentralbank die gepfändeten Wert­ papiere veräußern (Z. 4.1 der Anlage 4 zur Ordnung Nr. 36) und tägliche Verzugs­ zinsen in Höhe von 0,3% des Refinanzierungszinssatzes berechnen (Z. 1.7 der Ordnung Nr. 36). 59 Provisorische Ordnung der Zentralbank Über die Kreditauktionen der Zentralbank der Russischen Föderation, bestätigt durch den Brief der Zentralbank Nr. 13-1/191 vom 15.2.1994. 60 Analysebericht der Zentralbank vom 20.1.1995 Über die Praxis der Durchführung von Kreditauktionen und Kreditgewährung für unaufschiebbare Zwecke. 61 Ordnung der Zentralbank Nr. 36 vom 13.3.1996 Über die Gewährung von Lombardkrediten an Banken durch die Bank Rußlands, bestätigt durch die Anweisung der Zentralbank Nr. 02-63 vom 13.3.1996. 62 Telegramm der Zentralbank Nr. 259 vom 21.9.1996.

4. Überbrückungskredite der Zentralbank

Durch den Brief der Zentralbank Nr. 214 vom 13. Dezember 199563 64 wurde es den Banken ermöglicht, bei Geldmittelknappheit auf dem Korrespondenzkonto beim Verrechnungszentrum der Zentralbank einen Zentralbankkredit in Höhe von 25% der hinterlegten Mindestreserven zu erhalten. Der Kredit soll durch die Verpfan­ dung hochliquider Aktiva gesichert werden, und er wird zum geltenden Refinan­ zierungszinssatz der Zentralbank verzinst. Bei nicht rechtzeitiger Rückzahlung verliert die Bank für die nächsten 180 Tage nach der Rückzahlung das Recht auf die erneute Aufnahme eines solchen Kredits.

5. Ein-Tag-Verrechnungskredite

Aufgrund einer Anweisung der Zentralbank wurde es Banken, die den Status des sog. „primären Dealers“ auf dem Markt kurzfristiger staatlicher Obligationen besitzen, ermöglicht, einen Kontokorrentkredit zu einem Zinssatz in Höhe von 1,3% des Refinanzierungssatzes für einen Tag bei der Zentralbank zu erhalten. Der Kontokorrentkredit wird in der Weise gewährt, daß die Bank zur Begleichung ihrer Überweisungsaufträge ihr Konto bei der Zentralbank bis zu einem Limit von zur Zeit RUR 50 Mrd. überziehen darf. Der Kredit wird am nächsten Tag um 16 Uhr fällig (Z. 3.4 der Ordnung Nr. 296 vom 9. Juli 199664). Im Falle einer verspäteten Tilgung werden gemäß Z. 1.10 dieser Ordnung Verzugszinsen in Höhe von 0,5% des Refinanzierungszinssatzes pro Tag erhoben. Ferner ist der Bank innerhalb der nächsten drei Monate ein erneuter Verrechnungskredit verwehrt. Für das Recht auf Inanspruchnahme des Verrechnungskredits haben die Banken eine monatliche Gebühr in Höhe von 0,1% des Kreditlimits zu entrichten (Z. 1.4 der Ordnung Nr. 296).

6. Stabilisierungskredit Mit dem Telegramm Nr. 9-96 vom 16. Januar 199665 hat die Zentralbank angekün­ digt, daß Rechtsverordnungen über Stabilisierungskredite für Banken in Vorberei­ tung sind. 63 Brief der Zentralbank Nr. 214 vom 13.12.1995 Über die Einfügung von Änderungen in die Verordnung über die Durchführung von Transaktionen zur Bezahlung von Verrechnungsdoku­ menten von Korrespondenzkonten bei kommerziellen Banken. 64 Ordnung der Zentralbank Nr. 296 vom 9.7.1996 Über die Gewährung von Kontokorrentkre­ diten für einen Tag durch die Zentralbank, bestätigt durch die Anweisung der Zentralbank Nr. 02­ 230 vom 9.7.1996, Biznes i Banki Nr. 37 (307) September 1996. 65 Telegramm der Zentralbank Nr. 9-96 vom 16.1.1996 Über den Entwurf einer Verordnung zum Verfahren der Gewährung von Stabilisierungsdarlehen an Kreditinstitute.

7. Termineinlagen bei der Zentralbank

Zur Liquiditätsregelung kann die Zentralbank gemäß der Anweisung der Zentral­ bank Nr. 02-22 vom 30. Januar 1996 „Über die Bestätigung der Verordnung ,Über die Durchführungsordnung von Termineinlagengeschäften durch die Zentralbank der RF mit inländischen Banken4“ i.V.m. Art. 45 ZBankG Termineinlagen von Banken entgegennehmen.

VIII. Einzelne Bankgeschäfte

Das BankG enthält lediglich allgemeine Grundsätze für Bankgeschäfte. Art. 28 BankG gestattet die Durchführung aller Arten von Bankoperationen zwischen den Kreditinstituten. Der Zahlungsverkehr zwischen den Kreditinstituten ist entweder durch Verrechnungszentren oder durch gegenseitig eröffnete Korrespondenzkonten abzuwickeln. Die Kreditinstitute sind jetzt aber gesetzlich verpflichtet, die Zentral­ bank über im In- und Ausland eröffnete Korrespondenzkonten in Kenntnis zu setzen (Art. 28 BankG). Art. 29 BankG enthält an das Zivilgesetzbuch angepaßte Regelungen über Bankzinsen und Provisionen. Die entsprechenden Sätze können zwischen den Kreditinstituten und den Kunden vertraglich frei vereinbart werden, soweit dadurch nicht gegen föderale Gesetze verstoßen wird. Eine einseitige Änderung der Zinssätze durch das Kreditinstitut ist nicht möglich, es sei denn, föderale Gesetze oder der Vertrag lassen dies ausnahmsweise zu. Das BankG regelt nunmehr auch die Gestaltung der Verträge zwischen der Zentralbank, den Kreditinstituten sowie zwischen diesen und den Kunden. Gemäß Art. 30 BankG sind in dem jeweiligen Vertrag zwischen dem Kreditinstitut und Kunden Zinssätze für Darlehen und Einlagen, Provisionen für Bankdienstleistun ­ gen, Erfüllungsfristen und Bearbeitungsfristen von Zahlungsdokumenten, Haf­ tungsregeln, Verfahren der Vertragsaufkündigung und weitere wesentliche Ver­ tragsbedingungen aufzunehmen. Eine Begrenzung der Zahl von Bankkonten eines Unternehmens besteht nicht mehr. Art. 30 BankG sieht nunmehr ausdrücklich vor, daß juristische Personen eine beliebige Anzahl von Bankkonten jeder Art und in jeder Währung einrichten können. Eine entsprechende Regelung für natürliche Personen findet sich in Art. 37 BankG. Die Stellung der Kunden wurde auch insoweit gestärkt, als Kreditinstitute nunmehr verpflichtet sind, Überweisungen und Gutschriften spätestens am Tag nach dem Erhalt der entsprechenden Zahlungsdokumente durchzuführen. Andern­ falls werden entsprechende Zinsen fällig. Dies gilt nach Art. 31 BankG ebenfalls bei Zahlungsabwicklungen durch die Zentralbank. Andererseits sind die Kreditin­ stitute ausdrücklich berechtigt, an ihre Kunden vergebene Darlehen durch Verpfandung von unbeweglichem oder beweglichem Vermögen, einschließlich

Wertpapiere, sowie durch Bankgarantien oder auf andere Weise zu sichern (Art. 33 BankG).

IX.

Spargeschäfte

Bedenkt man, daß etwa 70% aller Einlagen bei Banken von natürlichen Personen stammen, ist die Bedeutung des Spargeschäftes nicht zu unterschätzen. Das BankG verschärft die Regelungen über Spareinlagen. Grundsätzlich dürfen Spareinlagen nur von durch die Zentralbank zugelassenen Banken angenommen werden. Diese Lizenzen werden nur Banken erteilt, die mindestens zwei Jahre ohne Beanstandun­ gen aktiv tätig waren. Dieses Erfordernis gilt nicht für Banken, die vor Inkrafttre­ ten des Gesetzes das Spargeschäft bereits aufgenommen hatten (Art. 6 BankänderungsG). Spareinlagen sind zinspflichtig, und sie sind dem Kunden auf seine Anforderung unter Berücksichtigung der gesetzlichen Fristen zurückzuzahlen.

X.

Staatshaftung, Einlagensicherung

Gemäß Art. 36 BankG haftet der Staat für die Rückzahlung von Spareinlagen nicht nur bei der „Sberegatelnyj Bank“ (Russische Sparkasse bzw. „Sparbank“), sondern immer, wenn er mit mehr als 50% der Stimmrechte an einer Bank beteiligt ist. Die Banken haben nach Art. 36 BankG die Unversehrtheit der Spareinlagen und die rechtzeitige Erfüllung ihrer Verpflichtungen gegenüber den Sparern zu gewährleisten. Dazu sowie zur Auszahlung der Entschädigung für „verlorene Einlagen“ soll ein föderaler Fonds zur Sicherung der Spareinlagen gebildet werden. Die Zentralbank und Banken, die Einlagen natürlicher Personen entgegen­ nehmen, sind zur Teilnahme verpflichtet. Art. 4 BankänderungsG schreibt der Regierung und der Zentralbank vor, ein Gesetz über die obligatorische Einlagensicherung von Bürgern vorzubereiten66. Banken sind außerdem berechtigt, weitere Fonds zur freiwilligen Versicherung von Spareinlagen zu errichten oder sich an ihnen zu beteiligen (Art. 39 BankG). Gewinnerzielung aus solchen Einrichtungen ist ausdrücklich verboten.

66 Inzwischen wurde dieses Gesetz von der Staatsduma angenommen. Banken, die Einlagen natürlicher Personen annehmen, sind danach verpflichtet, einen einmaligen Beitrag in Höhe von 0,5% aus den Eigenmitteln sowie regelmäßige jährliche Beiträge in Höhe von 3% der Einlagen an den Fonds zu entrichten.

Zur Rolle der Entwicklungsbanken und der Entwicklung des Geschäftsbankensystems in Mittel- und Osteuropa* Von Stephan Breidenbach, Frankfurt (Oder)**

I.

Entwicklungsbanken 1. Einleitende Bemerkungen 2. Zur Entwicklungspolitik im Sinne einer politisch-wirtschaftlichen Anleitungsfunktion 3.

II.

Zur Vorbildfunktion im Finanzsektor

4. Zur Bewertung der Tätigkeit der Europäischen Bank für Wiederaufbau und Entwicklung Die Entwicklung des Geschäftsbankensystems 1. Banken im Reformprozeß 2. Zur Bankenaufsicht

I. Entwicklungsbanken 1. Einleitende Bemerkungen Von den am Transformationsprozeß in Mittel- und Osteuropa beteiligten Entwicklungsinstitutionen - Weltbank, Internationaler Währungsfonds, Europäi­ sche Bank für Wiederaufbau und Entwicklung und nationale Institutionen wie etwa die Deutsche Kreditanstalt für Wiederaufbau - soll beispielhaft nur die Europäi­ sche Bank für Wiederaufbau und Entwicklung (European Bank for Reconstruction and Development, EBRD) vorgestellt werden. Die Kritik an dieser Einrichtung ist bekannt. Soweit es um die Unverhältnismäßigkeit von repräsentativen Ausgaben für Büros, Ausstattung etc. im Verhältnis zum aktiven Geschäft geht, soll sie hier nicht weiter verfolgt werden. Ich möchte bei der Frage ansetzen, was eine Institu­ tion wie die EBRD überhaupt bewirken kann. Das ist gleichzeitig eine Rückbesin­ nung auf die Steuerungs- und Mitwirkungsmechanismen, die in Entwicklungspro­ zessen überhaupt zur Verfügung stehen. Die Ausgangslage ist geprägt von dem gigantischen Transformationsprozeß in den mittel- und osteuropäischen Volkswirtschaften und von einem ohnehin drama­ tisch beschleunigten Strukturwandel in der politischen und wirtschaftlichen Ent­

* Überarbeitete Fassung des mündlichen Referats. ** Professor Dr. jur.

Wicklung weltweit. Solche Verläufe, wie sie hier im Extrem vorliegen, sind durch zwei Komponenten gekennzeichnet: a) sie sind nichtlinear, b) insbesondere das Zeitmoment spielt eine dominierende Rolle. Aussicht auf Erfolg haben daher nur autokatalytische Prozesse der Entwicklung, Mechanismen der Selbstverstärkung, da jedes direkte Lenkungsmanöver, wenn überhaupt in der Sache erfolgreich, an den nicht intendierten Konsequenzen scheitern würde. Folglich sind erfolgversprechende Maßnahmen vor allem die Ausbildung von Kristallisationspunkten, von Mustern erwünschter Strukturen für selbstverstärkende Entwicklungsprozesse. Da die Phasen eines solchermaßen beschleunigten Strukturwandels vor allem zeitkritische Prozesse sind, müssen der Entwicklungsprozeß und die Auswirkungen getroffener Maßnahmen kontinuierlich beobachtet werden, um durch korrigierendes oder verstärkendes Eingreifen den Ablauf zu bremsen oder zu beschleunigen. Daraus folgt für eine Institution wie die Europäische Bank für Wiederaufbau und Entwicklung eine Beschränkung auf zwei Funktionen: a) Sie kann in dem geschilderten Prozeß eine beratende (An-)Leitungsfunktion innehaben; b) sie kann in einzelnen Projekten im Finanzbereich frühzeitig Risiken über­ nehmen und kunstgerecht abwickeln, damit eine Vorbildfunktion erfüllen und so einen Kristallisationspunkt bilden. Dieser Aufteilung entsprach zumindest strukturell die frühere organisatorische Teilung der EBRD in Development Banking und Merchant Banking.

2. Zur Entwicklungspolitik im Sinne einer politisch-wirtschaftlichen Anleitungsfunktion Die Hindernisse für eine Institution wie die Europäische Bank für Wiederaufbau und Entwicklung sind fast überwältigend: a) sie hat keine politischen Befugnisse in den betreffenden Ländern; b) ihre Arbeits- und Gesprächspartner sind vorwiegend exkommunistische Beamte, deren berufliches Leben bisher ausschließlich von der Planwirtschaft geprägt war und deren Selbstverständnis daher das krasse Gegenteil vorher geschilderter Einwirkungsmöglichkeiten auf dynamische, evolutionäre Pro­ zesse vorsieht; c) alle herkömmlichen Planungen wirken daher tendenziell verstärkend im Sinne alten Denkens. Das bedeutet für die Rolle der EBRD: Schon die Größe der Operation bedingt, daß nur an wenigen Punkten angesetzt werden kann. Dabei handelt es sich insbeson­ dere um die Mithilfe bei der Identifizierung und Formulierung von erwünschten Strukturbildungsprozessen und um die Beratung bei der Ablösung des Planungs­ gedankens durch Entwicklungssteuerung im geschilderten Sinne. Schließlich kann

eine solche Organisation auch bei der Ausbildung und Beobachtung der Kristalli­ sationspunkte mitwirken.

3. Zur Vorbildfunktion im Finanzsektor Bei der Größe der ökonomischen Aufgaben sind die Mittel der Europäischen Bank für Wiederaufbau und Entwicklung nur der buchstäbliche Tropfen auf einem heißen Stein. Soweit diese Mittel für die bloße Finanzierung großer Infrastruktur­ projekte - vom Staudamm bis zur Autobahn - verwendet werden, haben sie nur begrenzte Auswirkungen auf die Volkswirtschaft; dennoch müssen die Steuer­ zahler der Zielländer sie in den nächsten Jahren zurückzahlen. Die politische Nach­ frage nach diesen Geldern ist allerdings trotzdem enorm groß, da sich damit insbe­ sondere Wahlkämpfe beeinflussen lassen. Eine breitere Wirkung kann durch ein vorbildlich aufbereitetes und abge­ wickeltes industrielles Finanzierungsvorhaben erzielt werden. Der beste Knowhow-Transfer ist ein Musterprojekt, in das einheimische Fachkräfte und insbeson­ dere zukünftige Führungskräfte von Anfang an mit einbezogen sind. Auch hier wird - um im Bild zu bleiben - von wenigen Kristallisationspunkten in Form von erfolgreichen Musterprojekten ein autokatalytischer Prozeß eingeleitet, der besten­ falls flächendeckende Auswirkungen hat. Nicht die Zahl der Projekte oder ihr Finanzierungsvolumen entscheidet in solchem Fall über den Erfolg, sondern die geschickte Auswahl der Sektoren und Institutionen, bei denen die Hebelwirkung der Selbstverstärkung am größten ist.

4. Zur Bewertung der Tätigkeit der Europäischen Bank für Wiederaufbau und Entwicklung Es ist äußerst schwer, in nichtlinearen Prozessen den Erfolg von Maßnahmen zu messen, wenn er gerade auf dem Ingangsetzen von sich selbst verstärkenden Prozessen beruht. Eine Entwicklungspolitik, wie sie hier (oben I 1) beschrieben wurde, bedeutet, sich in jedem Fall neu entscheiden zu müssen, ob man auf Personen oder Institu­ tionen setzt und an welchen Stellen die größtmögliche Hebelwirkung erzielt werden kann. Die geschilderten begrenzten Einwirkungsmöglichkeiten als Berater in derartigen Entwicklungsprozessen sollten deutlich machen, daß eine Kritik an der Arbeit einer solchen Institution sehr viel mehr ins Detail gehen muß, als dies in der Öffentlichkeit geschieht, bzw. wie es hier in der Kürze der Zeit möglich ist. Daß es sich bei der EBRD um eine Entwicklungsbank handelt, ist begrifflich irreführend und führt oft zu einer falschen Bewertung ihrer Tätigkeit: Die genann­ ten Funktionen haben nur wenig Ähnlichkeit mit denen einer Geschäftsbank. Der Zusatz Bank’ ist als ein notwendiges Entree für die osteuropäischen politischen und wirtschaftlichen Entscheidungseliten zu verstehen. Daher sollte die Tätigkeit

der EBRD nicht an den Erfolgsfaktoren einer Geschäftsbank gemessen werden, sondern müßte im Wege einer „impact analysis" beim In-Gang-Setzen autokataly­ tischer Prozesse ansetzen.

II. Die Entwicklung des Geschäftsbankensystems

Zumindest das grobe Ziel der Umstrukturierung des Bankensystems1 war vorge­ geben: der Übergang von der zentralen Planwirtschaft, in der eine einzige Staats­ bank sowohl Funktionen einer Zentralbank als auch auf die Planwirtschaft reduzierte Funktionen einer Geschäftsbank ausübte, zum zweispurigen System von getrennten Zentralbank- und Geschäftsbankfunktionen. Während im alten System die „Verteilung“ von Kreditmitteln entsprechend den Planvorgaben im Vorder­ grund stand, müssen jetzt Anreize geschaffen werden, die Kreditmittel an der Stelle zu plazieren, an der sie den höchsten Gewinn versprechen. 1. Banken im Reformprozeß Damit sind gleichzeitig die beiden zentralen Funktionen von Banken im Trans­ formationsprozeß angesprochen: a) sie sind Dienstleister und vor allem gewinnorientierte Finanziers der Unter­ nehmen und üben damit gleichzeitig eine enorm wichtige Kontrollfunktion über deren Finanzmanagement aus2; b) sie mobilisieren Sparkapital der Bevölkerung und setzen diese Mittel mög­ lichst effizient ein. Die Ausgangslage für den gewaltigen Transformationsprozeß war in mehrfacher Hinsicht mit Schwierigkeiten verbunden. Denn ebenso wie die Banken den Trans­ formationsprozeß beeinflussen und wesentlich mitgestalten, sind sie selbst Gegen­ stand der Umwandlung von Staatsunternehmen in marktwirtschaftliche Unter­ nehmen und damit des Reformprozesses3. Auch mußten Altkredite enorme Wert­ verluste hinnehmen, da die „kreditnehmenden“ Staatsbetriebe aufgrund der wegbrechenden Märkte der Region und der schockartigen Liberalisierung etc.

1 Der beste Überblick zur Reform der Finanzinstitutionen findet sich in: European Bank for Reconstruction and Development (Hrsg.), Transition Report 1995, Kap. 10: Developing Financial Institutions and Markets, 153 ff, wobei insbesondere die unterschiedlichen Rekapitalisierungs- und Privatisierungsansätze beschrieben werden (157 ff.). 2 Neben der „Umsetzung einer neuen Finanzdisziplin auf Unternehmensebene" spielen für Schröder/Pieper, Osteuropas Bankensystem: Problematische Sanierung und Privatisierung der Staatsbanken (1996) 9, Banken in der Transformation noch eine besondere Rolle bei: (1) Beschleunigung des Reformprozesses; (2) Veränderung der Produktionsstrukturen und (3) Finan­ zierung ,moderneren4 Wachstums. 3 Schröder/Pieper (vorherige N.) 9.

erheblich belastet waren. Die Folge für die Banken war und ist, daß sie ,faule4 Kredite als Altlasten in ihren Büchern mittragen4.

Hierzu These 1 : Der Prozeß der Überführung von Staatsbanken in marktwirtschaftlich orientierte Geschäftsbanken hat in der Regel an einer Aufgabenüberfrach­ tung gelitten: Einerseits mußten die Kernkompetenzen einer Bank, insbe­ sondere das Kreditgeschäft, entwickelt werden. Andererseits wurde diese Entwicklung durch die zusätzlichen Aufgaben der Mitverantwortung für die Sanierung oder Abwicklung maroder Staatsunternehmen in der Privati­ sierung nicht nur gehemmt, sondern völlig entgegengesetzten Anreizen ausgesetzt. Zur näheren Erläuterung ist nochmals auf die Eingangsbemerkungen zurückzu­ kommen. In nichtlinearen Umbruchsprozessen können Strukturen nicht verordnet, sondern nur durch die Entwicklung von Anreizsystemen, die Schaffung von Kristallisationspunkten und eine konsequente ständige Neuformulierung von Maß­ nahmen aus einem Beobachtungsprozeß heraus beeinflußt werden. Unabhängig von unterschiedlichen Ansätzen bei der Rekapitalisierung und Privatisierung der Staatsbanken blieben im Transformationsprozeß die Bindungen zu den maroden Staatsfirmen und die Verantwortung für deren Erhalt und damit auch den Erhalt der Arbeitsplätze bei den gleichen Bankmanagern, von denen die Impulse für Effizienz und finanzielle Disziplin erwartet wurden und werden. Eine an sich sinnvolle Verlagerung von Aufgaben auf spezielle Konsolidierungsbanken wie etwa in der ehemaligen Tschechoslowakei5 blieb nur Stückwerk. Dieses Versäumnis erschwert eine klare Neuorientierung, denn es bleibt somit bei einem in sich widersprüchlichen Mix von Anreizen für die verantwortlichen Bank­ manager zwischen der Teilnahme am Überlebenskampf der ihnen immer schon verbundenen Staatsunternehmen in der Privatisierung einerseits, und dem Aufbau eines Kreditgeschäfts mit ihrer neuen privatwirtschaftlichen Klientel andererseits. Eine klare, zumindest organisatorische Trennung dieser Bereiche würde die Bildung von neuorientierten Kompetenzzentren unterstützen, wozu es jedoch kaum gekommen ist. Daß die Banken Spiegel der Situation der von ihnen betreuten Unternehmen sind, zeigt auch die Erfahrung bei der Vergabe von Neukrediten. Die Bewertung von Unternehmen und Kreditrisiken ist dann besonders schwierig, wenn diese Kunst erst in den Banken als bisher nicht erforderliche Kernkompetenz entwickelt 4 Zu den Konsequenzen der „Altkredite“ für Unternehmen und Banken vgl. insbesondere Schröder/Pieper (oben N. 2) 19 f. 5 Vgl. zur Konsolidani banka Fries/Diederich, Das tschechische Bankensystem, in: Banken­ systeme in Osteuropa, hrsg. von Hein (1995) 147-176, (166 ff.); zum Vergleich des tschechischen und des polnischen Ansatzes Mortimer, Banking Privatization Policy in Poland and Czechoslovakia, in: Banking Reform in Central Europe and the Former Soviet Union, hrsg. von Rostowski (1995) 89-112.

werden muß, diese Bewertung dann aber zu allem Überfluß auf den Zahlen der Unternehmen beruht, die selbst erst den Übergang von der Planerfüllung (mit einem programmierten festen sogenannten „Gewinn“) zu einem Rechnungswesen, das den aktuellen Finanzstatus des Unternehmens widerspiegelt, vollziehen müssen. Trotz der mittlerweile vorhandenen Rechnungslegungsvorschriften sieht die Praxis des Zahlenwerks der Unternehmen eher düster aus. Daß die Bewertung von Risiken durch die schwierige wirtschaftliche Entwicklung noch erschwert wird, versteht sich von selbst. Dazu kommt auch, daß die Besicherung von Krediten durch unklare rechtliche Rahmenbedingungen und vor allem auch durch die Schwierigkeit in der Zwangsvollstreckung wegen der Überlastung der Gerichte erheblich behindert wird. 2. Zur Bankenaufsicht

In einer dritten Stufe ist die Bankenaufsicht von der unzureichenden Information auf Unternehmensebene und den sich erst entwickelnden Informationssystemen auf der Geschäftsbankenebene betroffen. Dabei ergeben sich insbesondere drei Schwierigkeiten: a) inadäquate rechtliche Rahmenbedingungen für Bankgeschäfte; b) das Fehlen von ausgebildeten Prüfern sowie c) die bereits dargestellten einander verstärkenden Informationsprobleme. An dieser Stelle soll ein Aspekt der rechtlichen Rahmenbedingungen hervorge­ hoben werden, der auch in anderen Gebieten häufig gerade von Westexperten übersehen wird. These 2 : Die Regulierung von Bankgeschäften muß der Geschwindigkeit und dem Stand des Entwicklungsprozesses angepaßt sein. Zu strenge Vorschriften werden schlicht mißachtet, während beispielsweise die anfänglichen Regu­ lierungsdefizite bei Privatbanken zu erheblichen Problemen führten.

Auch hier zeigt sich wieder, daß Entwicklungsprozesse in Umbruchssituationen nicht durch - in unserem Beispiel - Übernahme kompletter Bankenregulierungs­ systeme westlichen Standards gesteuert werden können. Vielmehr muß sorgfältig der Regulierungsbedarf einerseits und der Handlungsspielraum für die Kreditver­ gabe in Zeiten größerer Risiken andererseits abgewogen werden. Das zeigt sich gerade bei den Privatbanken: Die neu gegründeten Privatbanken waren zumindest insoweit im Vorteil, als sie unbelastet von der überfordernden Rolle alter Verant­ wortlichkeiten als Kristallisationspunkte eines unbelasteten Neukreditgeschäfts agieren konnten, was entscheidende Impulse für die Entwicklung des Banken­ marktes lieferte. Niedrige Eintrittsbarrieren hatten die Gründung von Privatbanken vor allem in Rußland, aber auch in der ehemaligen Tschechoslowakei und in Polen begünstigt. Andererseits gibt es natürlich auch hier zu wenige erfahrene Kredit­

fachleute6. Zusammen mit einer eher geringen Kapitalisierung und hohen Risiken der eingegangenen Geschäfte, sowie vor dem Hintergrund der gesamtwirtschaft­ lichen Entwicklung hat dies bereits zu erheblichen Zusammenbrüchen geführt. In der Tschechischen Republik und in Polen gilt eine der Hauptsorgen der Konsoli­ dierung der gefährdeten Privatbanken, obwohl ihr Marktanteil ohnehin noch klein ist. Damit ist das Dilemma der Regulierung des Bankensystems aufgezeigt: Auf der einen Seite müssen Anreize für die Kreditvergabe auf der Basis von marktwirt­ schaftlichen Prinzipien geschaffen werden, was Handlungsspielräume erfordert67, während auf der anderen Seite durch Regulierungsmaßnahmen eine dem Entwick­ lungszeitraum angepaßte Disziplinierung erfolgen muß.

6 Vgl. z.B. zur extremen Situation in Rußland Holger Müller, Spontane Ordnungen in der Kreditwirtschaft Rußlands (1995) 45 f. 7 Das Beispiel Rußlands zeigt die Schattenseiten der Handlungsspielräume - Kriminalität und Korruption, vgl. Zhilin, Transition Bd. 6 Nr. 11-12 (November-December 1995) 9 f. und Holger Müller (vorherige N.) 44 f.

Reflections on the Development of Capital Markets, Stock Exchanges and Securities Regulations in Central and Eastern Europe by Joseph J. Norton, London'

I.

II.

Tribute to the Max-Planck-Institut für Ausländisches und Internationales Privatrecht (the “Institut”) General Observations 1. Chance 2. Coherence 3.

Sequencing

4. Evaluation 5. Interconnection III. Overview of Capital Market and Stock Exchange Development in the Central and Eastern European Countries (CEECs) 1. The First Tier: “The Visegrad Three" 2. The Second Tier: The Other E.U. Accession Candidates 3. The Third Tier: The "Wannabees" 4. Russia: A Special Case? IV. Role of the Financial System and Capital Markets in the CEECs 1. The Nature and Function of Capital Markets 2. The Role of Capital and Securities Markets in the CEECs 3. Critical Importance of a Stock Exchange V. The Search for International Standards: The EC System of Securities Regulation as an Appropriate Model for the CEECs 1. The Next Stage of Development for CEEC Capital Markets 2. The EC Framework for the CEECs 3. The EC System of Securities Regulation: The Creation of a Common Market in Investment Services 4. The Appropriateness of the E.U. Model for the CEECs VI. Concluding Observations: Systemic Problems Facing the Financial Systems of the CEECs 1. Potentially Systemic Problems Facing the CEECs

* S.J.D. (Mich.), D.Phil. Sir (Oxon) John Lubbock, Professor of Banking Law, Centre for Commercial Law Studies, University of London and Director of the London Institute of Interna­ tional Finance and Development Law; Director of SMU NAFTA Law Centre (Dallas, Texas); James L. Walsh, Distinguished Faculty Fellow in Financial Institutions Law and Professor of Law, SMU School of Law Dallas, Texas. The author expresses his appreciation for the substantial research assistance of Douglas Amer, J.D., LL.M., Research Fellow in Emerging Capital Markets Law at the Centre for Commercial Law Studies (University of London). This chapter was originally presented in June 1996 and speaks as of November 1996.

2. The Future of Development of the CEEC Capital Markets 3. The Therapeutic Value of a Formal Stock Exchange 4. The Inescapable "Interconnectedness" of National, Regional and International Law Reform Effbrts

I. Tribute to the Max-Planck-Institut für Ausländisches und Internationales Privatrecht (the “Institut”)

This volume is a most fitting and appropriate focus for a wonderful and meaningful 70th birthday celebration for the Institut. During these seven decades, the Institut has served as a critical academic "bridge" in terms of the transmission of high quality legal research and publications in comparative and international private law. In this respect the Institut has been without peer. Equally important over these past 70 years, the Institut has provided a stimulating intellectual haven and environment by opening its doors, hospitality and worlddass library to countless thousands of legal scholars and visitors from around the world. The past challenges mastered by the Institut in preserving and revitalising the integrity of legal structures through several fundamental transformations of Europe (including, in particular, the post-War efforts towards Western European Coopera­ tion and unity) have been most remarkable. Now, as Europe moves into the 2 Ist Century, the allure of “European Union”, of a “Wider Europe” and of a “transformed” Middle and Eastern Europe is most compelling, but also is most fragile. It is in this future context of a new Europe rooted in viable legal structures that the Institut may well serve its greatest role as an academic, legal “bridge”. While these new challenges facing the Institut will be many and great, it must be remembered that the Institut is only 70 years “young”, with the next 70 years of maturation offering enormous prospects and possibilities. A most sincere and warm “happy birthday” and best wishes for the future.

II. General Observations

This chapter offers selective reflections into one limited, but crucial aspect in the development of a New and Wider European Order: the role of Capital market, stock exchange and securities regulations in the Middle and Eastern European countries. In approaching this subject-matter, other authors in this volume have offered key insights, as embodied in the following five words: “chance”, “coherence”, “sequencing”, "evaluation", and "interconnection".

1. Chance Gianmaria Ajani speaks of “chance”.1 While academic analysis perhaps can catergorise the development of the Central and Eastern European countries in different tiers and groupings, the analysis indicates the law reform experience of each coun­ try is sui generis and should be treated as such. Elements of chance have certainly been present in numerous country situations; but, the broader lesson is that each country presents an individual setting for law reform. Quite simply, there is no universal model!

2. Coherence Richard Buxbaum raises the issue of “coherence”.2 He postulates that a country may not need to adopt one total System, but often should “pick and choose” as it appears to be best in defined situations. However, such an amalgam should be a “mosaic”, which implies coordination and coherence. Uncoordinated, piecemeal adaptations may, in the long-term, be counterproductive.

3. Sequencing Stanislaw Sotysiski emphasises “sequencing” and its importance in law reform efforts, drawing upon graphic lessons from the Polish experience.3 In fact, the “European Union model” is based on this concept.4 However, sequencing is not a mechanical process, but should be customised and "fine-tuned" on a country-bycountry basis. Marek Wierzbowski recommends the need to approach law reform from a “made to Order” and not from a “ready made” perspective.5

4. Evaluation Several of the authors6 suggest the need for ongoing “evaluation”. Clearly, economic law reform efforts to date have been largely unscientific processes, with little or no built in procedures to ensure accountability, monitoring and reevaluation. Such evaluation is in fact one important function that publications such as this can provide. 1 2 3 4 5 6

See Ajani, 37 et seqq., this volume. See Buxbaum, 53 et seqq., this volume. See Soltystinski, 69 et seqq., this volume. See infra, Section V. See Wierzbowski, 261 et seqq., this volume. E.g. Pistor, 109 et seqq., this volume.

5. Interconnection

Klaus J. Hopt has repeatedly stressed the inextricably necessary ‘‘interconnection” of the various areas of law reform (e.g., banking with securities law reform). The need for interconnection of related and interlinked areas of law reform cannot be understated, although it is sometimes neglected, even in the "developed" world. In all events, it appears economic law reform efforts have national, regional and international dimensions which must be evaluated and meshed together in any final reform “package”. The national experiences should be perceived as sui generis, reflecting particular historical, cultural, social, legal, and political factors. The European Union with its sundry Europe Agreements and its vision of a Wider Europe creates a directive for the countries of Central and Eastern Europe to assimilate the elements and aspirations of the E.U. process. This is one example of the importance of the regional dimension.7 Intemationally, developments, efforts, and agenda respecting the International Organization of Securities Commissions (IOSCO), the Basie Committee on Banking Supervision, international financial and monetary institutions such as the International Monetary Fund (IMF), World Bank, and European Bank for Reconstruction and Development (EBRD), and even of international accounting organisations such as the International Accounting Standards Board (IASB) are of increasing importance to the concept and the creation of international Standards in the financial sectors of individual States. It is within this “sea” of concepts that the remainder of this chapter seeks to make a few comments on the development of Capital markets, stock exchanges and securities regulation in the countries of Central and Eastern Europe. Since 1989, the Central and Eastern European countries (CEECs) have made substantial progress in the process of transition from centrally planned economies to market economies. This transformation, however, has progressed at different rates and along different paths across the region. Most importantly, while the results have been impressive so far, much remains to be done before these countries are fully integrated into the international financial system.8 As part of the transition process, most CEECs have established, or are in the process of establishing, a basic legal framework for the Operation of securities markets and stock exchanges in the context of creating functioning Capital markets. Across the region, however, the financial sector remains fragile, and securities 7 For another example, consider the Situation in the Western Hemisphere with the development of NAFTA/Mercosur. See generally, Norton/Bloodworth (eds.), NAFTA and Beyond: A New Framework for Doing Business in the Americas (1995). 8 For purposes of this presentation “Middle and Eastern Europe” or “Central and Eastern Europe” will include the following countries: Albania; Bulgaria; Croatia; the Czech Republic; Estonia; FYR Macedonia; Hungary; Latvia; Lithuania; Poland; Romania; Russia; Slovenia; the Slovak Republic; and Ukraine. Estonia, Latvia, and Lithuania are commonly referred to jointly as “the Baltic Republics" and technically are considered part of Eastern Europe. Russia and Ukraine, while they may not technically fall within the strict gambit of the Symposium, are included for two Principal reasons: (1) their importance to the region; and (2) for illustrative purposes.

markets continue to be thin and volatile. Moreover, problems of insider dominance of Companies with traded stock, corruption, and even fraud, which in the mature Western economies have been largely contained, are widespread. Insider dealing, lack of transparency in shareholdings and trades, concentrated ownership, often in the hands of banks and corporate insiders, with only a small proportion of the stock actually traded, price manipulation, problems in corporate governance and owner­ ship structures, and lack of any active market for corporate control are all endemic. Although historically many of these problems have also been prevalent in Western European equity markets, there the strength of insider lenders, i.e. banks sitting on the board of enterprises, has compensated for the limited role of equity market forces. To instill the requisite confidence upon which the growth and continuing success of securities markets, and in tum Capital markets, fundamentally depends, CEECs will need to address the threats of manipulation, insider dominance and securities fraud which commonly plague emergent securities markets. Given the unique problems of transition from state planned to market Systems, the early development of functional securities markets can play a major role in the formation of efficient business structures and Capital markets in the CEECs. As there is no universally accepted model for securities regulation, but rather regula­ tory Systems tend to vary from jurisdiction to jurisdiction, each CEEC is free to choose from a broad spectrum of policy Solutions. In this context, however, the experience of the leading Western economies can provide invaluable insight into the implications of different regulatory options and suggest practical ways of dealing with specific problems, especially securities fraud and insider dominance. Thus, CEECs might choose to rely more on "self-regulation" (following the tradition, e.g., of the United Kingdom) or to adopt formal layers of statutory and administrative regulation (in the mold, e.g., of the United States). In practice, however, most CEECs may be expected to follow the example of other Continental countries by placing particular emphasis on the role of the stock exchange and its internal "rulemaking". Fürther, as most of the CEECs desire to join, or otherwise to become economically associated with, the European Union (E.U.), European Community (EC) law, to the extent that it regulates financial service-related matters, unavoidably presents the CEECs with a framework of minimum Standards for securities regulation and the establishment of stock exchanges. Nonetheless, the mere adoption of EC-inspired legal rules will not of itself be sufficient, since the CEECs are still lacking experience with the practical Operation of a market economy. This means that the formidable difficulties that are bound to be faced in the attempt to increase market width and depth and to introduce effective administrative and enforcement processes must also be taken into account. Overall, the development of securities markets in the CEECs should respond to three overriding requirements: (1) the need to expand the size and increase the depth and liquidity of securities markets; (2) the desire of many of these countries

to join or be associated with the E.U. and the necessity of revising domestic finan­ cial legislation as a means of achieving consistency with EC Standards; and (3) the aspiration of these countries to become more integrated into the world financial system. More fundamentally, legislation and implementation must ensure stability and confidence, since these are the primary factors upon which the success of every financial system depends. After offering a brief overview of the current position regarding the attempts of the CEECs to develop functioning securities markets and of the importance of the role of developed Capital markets for their future economic development, this chapter suggests that, in view of the economic and political Situation of these countries and their regional context, the European Community (EC) corpus of securities and stock exchange regulation provides a suitable, but incomplete, framework that could be utilised in the creation of viable domestic securities market Systems compatible with international practices and expectations (although, as to certain aspects of this developmental process the United States’ model, espe­ cially in the areas of remedies and self-enforcing mechanisms, might be preferable as a point of reference9). In pursuing this thesis, the substantive content of the EC model, as well as potential policy dilemmas and perceived difficulties that may face the CEECs in their attempt to implement this model in stages, in accordance with the suggestions of the European Commission, will be discussed. The article concludes with observations on the pervasive and overarching problems of securi­ ties fraud (including insider dealing) and of economic corruption that can plague, retard and ultimately destroy the Capital market development process, and the crucial contribution that a formal stock exchange can make in containing such problems.

III. Overview of Capital Market and Stock Exchange Development in the Central and Eastern European Countries (CEECs) As a heuristic analytical device, the CEECs can loosely be categorised into three “tiers” of financial system development, with Russia in a fourth category by itself. Under this analysis, a “First Tier” would comprise those States that have pro­ gressed furthest in all aspects of the transition to a market economy, including the establishment of functioning securities markets, viz., the Czech Republic, Poland and Hungary. Significantly, each of these countries have signed detailed agree­ ments of association with the E.U. (Europe Agreements) (E.A.s) as a first Step towards possible accession in the future.10 A “Second Tier” would comprise the 9 See generally Steinberg, Emerging Securities Markets - A View of Intemationalisation from the U.S., in: Norton/Andenas (eds.), Emerging Financial Markets and the Role of International Financial Organizations (1996) at 429-50. 10 Agreements with Hungary, Poland, and Czechoslovakia were signed on 16 December 1991. For texts of the Europe Agreements with Hungary and Poland, see O.J. L 347/2 and L 348/2

remaining CEECs which have signed Europe Agreements with the E.U. and are candidates for eventual accession,11 have made considerable progress in the transi­ tion from a state-owned, centralised economy towards a functioning market econ­ omy, and have initiated the development of securities markets and/or stock exchanges. On the basis of these general criteria, the Second Tier would include: Bulgaria, the three Baltic Republics (i.e., Estonia, Latvia and Lithuania), Romania, the Slovak Republic,12 and Slovenia. A “Third Tier” would comprise States which are not presently candidates for E.U. membership, suffer from chronic political instability, face particularly severe adjustment problems, and/or either experience serious dysfunction in their Capital markets or are lacking operational Capital markets, viz.: Albania,13 Belarus, Croatia, the Former Yugoslavian Republic (FYR) of Macedonia, Moldova, the Federal Republic of Yugoslavia (Serbia and Montenegro), and Ukraine.

(1993). The agreement originally signed with Czechoslovakia was subsequently renegotiated separately with the Czech Republic and the Slovak Republic, and E.A.s were signed with these two countries on 4 October 1993, see O.J. L 360/2 and L 359/2 (1994). For a full discussion of the development of these agreements, see generally Maresceau/Montaguti, The Relations Between the European Union and Central and Eastern Europe: A Legal Appraisal: Common Mkt. L. Rev. 32 (1995)1327. 11 In 1993, the Community signed E.A.s with Romania and Bulgaria, see O.J. L 357/2 and 358/3 (1994). Agreements with the three Baltic Republics were signed on 12 June 1995, see “EU: Signing of the Europe Association Agreements with Estonia, Latvia and Lithuania,” (95/06/12), Reuter Textline RAPID, 13 July 1995. Finally, an E.A. was signed between the E.U. and Slovenia on 10 June 1996, and was approved by the European Parliament on 24 October 1996, See “EU: EP/ Slovenia - Parliament’s Assent for the Europe Agreement,” Agence Europe, Oct. 25, 1996. 12 Together with the Czech Republic, the Slovak Republic was part of Czechoslovakia (CSFR) until the CSFR split up into the Czech Republic and the Slovak Republic at the end of 1992. Prior to that time, the CSFR along with Poland and Hungary were the most developed of the CEECs. For that reason, the Slovak Republic, with a population of 5.3 million and a gross national product (GNP) per capita at purchasing power parity (PPP) exchange rates of US dollar 6660 at the end of 1994, arguably belongs in the First Tier of transition and development, and its general economic Situation reflects its overall progress: gross domestic product (GDP) grew by approximately 7 percent in 1995 and is forecast to grow by 6 percent in 1996, while inflation was approximately 7 percent and expected to remain constant in 1996. Estimated level of 1989 real GDP in 1995 was 85 percent and is forecast to increase to 90 percent in 1996. Since the split of the CSFR, however, transition in the Slovak Republic has not progressed at the same rate as the rest of the First Tier, principally due to problems of political stability and political will. Privatisation has slowed, although as of the end of 1995, private sector share of GDP was approximately 60 percent. Fürther, Capital market development has progressed quite well, but political factors and questions of insider dominance have reduced foreign investor interest. See European Bank for Reconstruction and Development, Transition Report Update: Assessing Progress in Economies in Transition (Apr. 1996) (“1996 Update”). 13 Albania is, however, negotiating an agreement with the E.U. substantially similar to the Europe Agreements signed by the First and Second Tiers, but without any possibility for eventual accession. See “EU: EU Presents Guidelines for New Agreement with Albania,” Agence Europe (Jan. 31, 1996).

While in terms of its economic development Russia might properly be catego­ rised somewhere in the Second Tier, it is singled out due to the immense amount of financial activity taking place in the country, the idiosyncratic nature of its transi­ tion and the unique "systemic-type" problems which plague it, and also to the fact that it has neither entered into any agreement directed towards accession to the E.U., nor is it expected to do so in the foreseeable future.14 In particular, inherent problems with corruption and crime and the extensive inefficiencies of its legal and financial infrastructure militate against including Russia within one of the three general categories of transitional development.

1. The First Tier: “The Visegrad Three”15

From the very first days of the transition process, the Czech Republic, Hungary and Poland have been considered the most likely to achieve a smooth and effective transition to a market economy. Historical factors point to a successful transition, as until the Second World War each of these countries was characterised by fully functional market economies, as well as developed domestic legal Systems. Moreover, these three nations have deep traditional ties to Western Europe, which have been renewed following the collapse of communism: since then they have received far and above the most Western attention (both from advisors and Inves­ tors) of all CEECs - with the possible exception of Russia.16 Perhaps most impor­ tantly, the governments of these countries - especially that of the Czech Republic have pursued structural adjustment programs with considerable consistency. For 14 In December 1989, the EC signed a trade and Cooperation agreement with the USSR. See O.J. L 68/3 (1990). Due to the rapid and dramatic changes which occurred soon thereafter in the USSR, viz. the breakup into the Commonwealth of Independent States (CIS), a new agreement was subsequently signed with Russia on 17 July 1995. See O.J. L 247/1 (1995). This agreement and similar agreements signed with Ukraine, Moldova, Belarus, and the non-European former republics of the USSR can be more generally classified as a “Partnership and Cooperation Agreement” (PCA). See The Relations between the European Union and Central and Eastern Europe: A Legal Appraisal: Common Mkt. L. Rev. 32 (1995) 1327, 1328, 1338-43 (analysing the PCAs governing the legal relationships between the EU and the CEECs). 15 Following an early meeting in Visegrad between Czechoslovakia (CSFR), Poland and Hungary and representatives from the EU regarding future accession, the three States have often been referred to as the “Visegrad Three”. After the split of the CSFR into the Czech Republic and Slovakia in 1992, the four States have sometimes been viewed as the “Visegrad Four”; however, problems with political instability and a consequent slowing of the transition process has put Slovakia somewhat behind the “Visegrad Three” of the Czech Republic, Poland, and Hungary. For purposes of this paper, the Czech Republic and the Slovak Republic will be treated separately. 16 See 1996 Update, supra n. 12, at 12. In 1995, Hungary attracted foreign direct investment (FDI) inflows of about U.S. dollar 4.5 billion, up from U.S. dollar 1.1 billion in 1994. FDI flows into the Czech Republic rose to U.S. dollar 2.5 billion in 1995 from U.S. dollar 0.8 billion in 1994. In Poland, the figures for 1995 and 1994 were U.S. dollar 0.5 billion and U.S. dollar 0.9 billion, while the figures in Russia were U.S. dollar 1 billion in 1994 and U.S. dollar 1.5 billion in 1995. Id.

these reasons, these countries are the most likely to be accepted as members of the E.U. relatively soon, once they have reestablished their domestic market econo­ mies and have fully stabilised their political Systems. In comparison to other CEECs, the financial markets in these three countries appear to be functioning relatively well, although specific problems remain, espe­ cially in the banking area. The focus of these nations has moved beyond the level of initial development, and has now turned to addressing problems of corporate governance (especially with regard to institutional Investors);17 18 to increasing domestic savings and market capitalisation and participation;18 to pursuing inter­ national Integration, especially with the E.U.; and to coming in terms with, and adjusting to, a high degree of foreign participation in the domestic financial system. Hungary serves as a good example of the general Situation of the First Tier.19 Hungary has almost returned to estimates of its 1989 level of economic activity: the estimated gross domestic product (GDP) in 1995 was 86 percent of the 1989 level, and is predicted to reach 88 percent of the 1989 level in 1996.20 Significant privatisation has taken place with private sector share of GDP at the end of 1995 approximating 60 percent.21 Economic prospects in Hungary appear to be improving: GDP grew by approximately 2 percent in 1995 and is expected to increase by

17 Institutional investors in CEECs that have undertaken privatisation through some form of mass or voucher system have a somewhat unique role: they have been entrusted with the value of the state, developed over the past 50 or more years, which they control ostensibly for the interests of the citizens to whom the assets have been transferred. While arguably this may not be so very different from pension funds in many other countries, the amount of assets transferred in a very short time, often without any adequate legal framework in place, poses significant dangers for the interests of both the citizens of the CEECs and for the legitimacy of the transition process itself. Note in this context the very real danger that one set of oppressors may simply be exchanged for another. Cf. Latin America. See generally Carrasco, Law, Hierarchy, and Vulnerable Groups in Latin America: Towards a Communal Model of Development in a Neoliberal World: Stanford J. Int. L. 30(1994) 221. 18 Increasing capitalisation and participation through mobilisation of Capital through increases in savings and investment, along with the broadening and deepening of available investment opportunities, must be considered the principal goal of Capital market development. Regulation of Capital markets facilitates this process through maintaining and instilling confidence in the financial markets and especially in the Capital markets. 19 The population of Hungary at the end of 1995 was 10.3 million and 1994 GDP per capita at purchasing power parity (PPP) exchange rates was U.S. dollar 6310. 1996 Update, supra n. 12, at 197. Under the PPP computation, the country’s nominal GNP was divided by the PPP, defined as the number of units of the country’s currency required to buy the same amount of goods and Services in the domestic market as one dollar would buy in the United States. Id. Obviously, this is a rough figure, but it is instructive in a general comparative sense. 20 Id.at22. 21 European Bank for Reconstruction and Development, Transition Report 1995: Investment and Enterprise Development (Oct. 1995) (“EBRD 1995”), at 44.

2 percent in 1996, while inflation averaged 28 percent and is projected to decrease to 22 percent in 1996.22 In the context of Capital market development, Hungary’s securities markets have progressed beyond the initial stages of development, and work is underway on new securities laws to deal with the increasingly volatile and complex nature of the markets 23 While the fundamental progress in Hungary appears quite strong, ques­ tions remain especially with regard to insider dominance of the sale-based privati­ sation scheme, especially given the strong influence of former Communist bureaucrats in the present government as well as throughout the emerging private sector.

a) Banking System A two-tier banking system was introduced in 1989. The 1991 Banking Act (operative since January 1992) imposed the Basie Committee Standards of Capital adequacy on Hungarian banks, although temporary exemptions were granted to the large state-owned banks.24 In autumn 1992, the government launched a "consolidation scheme” covering banks that were partly state-owned and had a Capital adequacy ratio below 7.25 percent.25 Following these initiatives, Capital adequacy as measured in the official audited balance sheets exceeded 8 percent in all the large banks by the end of 1994 26 Privatisation of the banking system is also progressing. In terms of legislation, the 1991 Banking Act requires a reduction in state ownership in all banks (except the National Savings Bank) to less than 25 percent by the end of 1997. The most highly capitalised former state-owned bank, the Foreign Trade Bank, was privatised in 1994.27 As of August 1995, three other of the four largest banks remained state-owned; however, the privatisation of the main household bank, the National Savings Bank (NSB) began in July 1995, with about 25 percent of shares sold to

22 1996 Update, supra n. 12, at 34. 23 See “Bills on Money and Capital Markets in Parliament”: MTI Econews, Sept. 24, 1996. 24 An 8 percent weighted asset risk reserve ratio was set to be reached by the end of 1994. EBRD 1995, supra n. 21, at 155. 25 European Bank for Reconstruction and Development, Transition Report October 1994: Economic Transition in Eastern Europe and the Former Soviet Union (Oct. 1994) (“EBRD 1994”), at 26. In the first round of the scheme (March 1993), banks exchanged non-performing Ioans for 20-year state bonds carrying a face value equivalent to 2.9 percent of 1993 GDP. In the second round (December 1993), a state-financed Capital injection of 20-year bonds approximating the equivalent of 3.4 percent of 1993 GDP was combined with the purchase by the state of bank Claims for state bonds worth 1.7 percent of 1993 GDP to bring Capital adequacy to zero in the large stateowned banks. Another injection of about Hungarian forints 30 billion (approximately U.S. dollar 209 million) in May 1994 (0.8 percent of GDP) aimed to raise the ratio to 4 percent. Id. 26 EBRD 1995, supra n. 21, at 44. 27 EBRD 1994, supra n. 25, at 26.

private investors during that month.28 Fürther, beyond privatisation of state banks, a substantial number of smaller private banks exist, many with foreign participa­ tion.29 Hungary has also taken serious Steps in entering into the international financial system. The forint (the Hungarian currency unit; hereafter: “Ft”) became fully convertible for current account purposes (although some restrictions on Capital account transactions remain in place) on 1 January 1996, and the new currency law is expected to meet IMF conditions for Article VIII Status and OECD requirements for membership.30 Finally, Hungary has formerly applied to join the E.U.31 and was recently accepted as a member of the OECD.32

b) Securities Markets (1) Non-bankfinancial intermediaries

Domestic insurance Companies were among the first to be privatised; further, foreign Companies have successfully established themselves in the Hungarian insurance sector. A law enacted in 1993 enabled the first non-state pension funds to be established. The Law on Investment Funds was enacted in 1991, and in late 1994 there were 21 investment funds with the combined Capital of US dollar 240 million. Social security funds, however, pose a problem: these funds are in deficit and have been borrowers rather than investors in domestic Capital markets.33

(2) Stock exchanges and markets

A Commodities and Stock Exchange first opened in Budapest in 1864 and continued in Operation until 1948. Indeed, before World War II, Budapest was one of the major financial centres of Central and Eastern Europe.34 In June 1990, the Buda­

28 EBRD 1995, supra n. 21, at 44. 29 EBRD 1994, supra n. 25, at 26. 30 “Forint to be Fully Convertible for Current Account Transactions,” Eastern Eur. Rep. (BNA) 5 (Nov. 20, 1995) 852. 31 See “EU: EU/Enlargement - The Commission Sends Questionnaires to CEECs Candidates for Accession,” Agence Europe (May 1, 1996). At present, all of the First and Second Tiers have officially applied for accession. 32 See Lynn, Focus: EBRD Told to “Look East” as Star Reformers Make Grade: Reuters (Apr. 16, 1996). 33 EBRD 1995, supra n. 21, at 44. 34 Denyer/Wegen, Developing Markets and Exchanges in Central and Eastem Europe: Butterworth’s J. Int. Bnkg & Fin. L. (July-Aug. 1995) 322, 324, at 322.

pest Stock Exchange was reopened as a formalised stock exchange, and became subject to a new regulatory framework.35 The Budapest Stock Exchange is a self-regulating, non-profit Organisation, following the “open outcry" trading system.36 The Council of the Stock Exchange, the executive body of the stock exchange, manages the business, formulates the rules, and creates and Controls the structures of the market under the supervision of the Supervisory Board of Securities.37 Disputes arising between brokers and issuers in relation to securities govemed by the Securities and Stock Exchange Act are to be settled by arbitration, with the arbitrators being appointed by the stock exchange.38 As of the end of 1993 there were 47 (mainly Western-based) brokers operating in Hungary.39 40 Since 1993, the Budapest Stock Exchange has been moving up steadily. From a low of 700 in mid-1993, its index moved up strongly to reach 1257 by the end of 1993 and stood at 1692 on 6 September 1994 and at 2903 on 10 May 1996.40 As of the end of 1993, the average turnover was approximately US dollar 20 million per month;41 with 60 percent of tumover being accounted for by foreign investors.42 43 As of the end of 1994, about 40 Stocks were listed and capitalisation was roughly US dollar 1.5 billion, about twice the level in 1993.43 By May 1996, 41 Stocks were listed with a total capitalisation of approximately Ft 510 billion (US dollar 3.45 billion), and tumover in the first quarter of 1996 averaged Ft 1.47 billion per day (about US dollar 10 million).44 Even by the end of 1995, however, stock tum­ over was still dwarfed by the volume of trade in state-issued securities.45

35 The regulatory framework comprises: the Act on Economic Associations, the Securities Act, and the Act on Mutual Funds. EBRD 1994, supra n. 25, at 26. 36 EBRD 1995, supra n. 21, at 44. 37 Id. 38 Denyer/Wegen, supra n. 34, at 325. 39 Id. 40 "Getting the Message on Budapest,” Financial Times (May 13, 1996) ("Getting the Message”). In dollar terms, the market has risen by more than 70 percent so far in 1996 as compared with a decline of approximately 15 percent in 1995. Id. 41 Denyer/Wegen, supra n. 34, at 325. 42 “Trading in Hungary’s Small Market Picks Up After Lacklustre Beginning," Euromoney Central European (Oct. 1994). 43 EBRD 1995, supra n. 21, at 44. 44 “Getting the Message”, supra n. 40. Recent privatisations have attracted strong interest, but there are still only a few Companies with a capitalisation of U.S. dollar 100 million or more. Id. See also “Hungary Wants to Streamline, Modemise Bourse,” Reuters (Apr. 25, 1996) (“Hungary Wants to Streamline”). 45 In 1995, government securities still represented 63 percent of total tumover. “Budapest BSE Capitalisation, Tumover Up in 1995,” Reuters (Feb. 10, 1996).

The success, both domestically and intemationally,46 of the Hungarian markets is encouraging. On the other hand, international Capital flows to Hungary certainly create dangers as well as benefits: for example, the Budapest exchange was strongly affected by the Mexican Peso Crisis in 1995.47 The increase in tumover and the increasing international influence in the Hungarian securities markets are among the driving factors behind proposed regulatory changes 48

c) Securities laws The Securities and Stock Exchange Act, enacted in 1990 (and repealed in 199649), had as its objectives of endeavouring (1) to fester Capital flow, (2) to promote the securities market, and (3) to safeguard investors. The Act contained sections detailing the establishment of a Supervisory Board of Securities (the “Board”), Suspension of listing, requirements for brokers, available sanctions, prospectus requirements, membership of the stock exchange, trading, and prohibitions on insider dealing. Under the Act, the Board was a "State-administration" body authorised to supervise public issues and brokerage of securities and stock exchange transactions. The Board, operating under the supervision of the Minister of Finance (who defines its structure and rules of procedure), reviewed the commercial activities of the stock exchange and the activities of the stock exchange’s related bodies.50 While Hungarian securities laws were a huge leap for a transitional country at the time of their creation, their provisions had fallen behind the needs of Hungary’s emerging Capital market, and for that reason efforts were being made, albeit slow efforts, to reform the laws to be more in tune with the needs of a more advanced financial system.51 Therefore, a number of reforms to the Hungarian securities laws were being considered, including securities paper,52 the broker system,53 disclo­

46 Many Hungarian Companies are listed on West European markets, and one on the U.S. National Association of Securities Dealers Automated Quotations (NASDAQ). 47 “Getting the Message”, supra n. 40. Foreign investors, who tend to be highly sensitive to changes both domestically and intemationally, account for approximately three-quarters of the equity market. Id. 48 See “Budapest Exchange Considers Rules Changes to Prevent Fraud, Bolster Regulatory Effectiveness,” Int. See. Reg. Rep. 9 (Jan. 30, 1996). 49 See: Act CXI of 1996 on the Offering of Securities, Investment Services and on the Stock Exchange (Magyar Közlöny 1996 No. 109, p. 6105). For German and English translations of the new act see: Hatälyos magyar jogszabälyok/Geltende Ungarische Rechtsnormen/Hungarian Rules of Law in Force VIII (1997) No. 6-7, p. 411. 50 Denyer/Wegen, supra n. 34, at 325. 51 See “Hungary: Flawed But Functional Laws,” Euromoney, Sept. 30, 1996. 52 Questions concern the treatment of dematerialised shares v. a central depository system. “Hungary Wants to Streamline”, supra n. 44.

sure,54 Investor compensation,55 and Settlement Systems.56 53In 54general, 55 these efforts were directed towards increasing Investor protection and international linkages in an effort to gain greater access to both domestic and foreign Capital, as well as Controlling the impact of the greater capitalisation and liquidity that goes along with expansion.57 Moreover, these efforts must be seen as directed towards Hungarian goals of accession to the E.U. As a result of this discussion, the Hungarian parliament passed a new Law on the offering of Securities, Investment Services and on the Stock Exchange on November 26, 1996 (see n. 49).

d) Privatisation

By October 1994, of the nearly 2000 large Companies slated for privatisation, 569 were fully privately owned, another 167 had only minority state ownership, while more than 400 had been liquidated.58 Fürther, small-scale privatisation was almost entirely completed by that time. To date, most privatisation in Hungary has followed either the liquidation or joint-venture/strategic-investor model, but has been criticised due to strong insider influences in pricing and choice of Investors, with many enterprises being sold for very low prices to former bureaucrats and/or Communist party insiders.59 Nonetheless, subsequent privatisation plans will probably continue to follow the general System of tender offers involving Strategie Investors.60 53 The focus is on capitalisation and brokerage activities, with a focus on eliminating marginal firms. Broker capitalisation levels were set before massive devaluations in the forint, so levels are likely to be greatly increased. Id. 54 American-style laws are being considered due to the need to increase investor protection, but insider are against full disclosure. Id. 55 The financial Services industry is looking at providing an insurance pool in line with E.U. norms. Id. 56 The bulk of Hungarian shares are traded outside Hungary, at least in part because Hungary has no effective clearance System, and the Hungarian Stock Exchange wants a national clearance and depository in Order to encourage domestic trading and to build international linkages. Id. 57 See “Budapest Exchange Considers Rules Changes to Prevent Fraud, Bolster Regulatory Effectiveness", Int. See. Reg. L. Rep. 9 (Jan. 30, 1996). 58 EBRD 1994, supra n. 25, at 26. 59 See generally, Klaudt, Hungary After the Revolution: Privatization, Economic Ideology and the False Promise of the Free Market: Law & Inequality J. 13 (1995) 303 (describing the effects of, and problems with, Hungarian reforms). 60 “Capital Markets,” Euromoney Central European (Dec. 1994/ Jan. 1995) (“Capital Markets”). 50 percent will be sold to Strategie Investors while the remaining 50 percent will be floated on domestic and international markets. Id. Foreign investment has played a major role in privatisation in Hungary. EBRD 1995, supra n. 21, at 44. Government cash revenues from privati­ sation dropped in 1994 to Ft 22 billion (.22 percent of GDP) from Ft 43 billion in 1993 and Ft 63 billion in 1992. Id. As a result of this discussion, the Hungarian parliament passed a new Law on the Offering of Securities and on the Stock Exchange on November 26, 1996. See n. 48.

Among the 1862 Companies that have been managed by the State Property Agency (SPA), state ownership had been reduced to less than 50 percent in 902 Companies by April 1995 (up from 736 in June 1994), and about 542 of the origi­ nal Companies were in liquidation.61 62 Among the 210 Companies handled by the State Holding Company, state ownership had been reduced to less than 50 percent in 28 by March 1995.62 On 9 May 1995, a new Privatisation Law was adopted by parliament. The law merges the two main privatisation agencies (the State Property Agency and the State Holding Company) into the State Privatisation and Asset Management Company, and is intended to further privatise large-scale Hungarian enterprises.63 As one aspect of this new program, in December 1995, the Hungarian government implemented a major round of sales to foreign Strategie investors of shares, mainly in infrastructure Companies, e.g., telecoms, electricity, and gas distribution, bring­ ing in record levels of foreign investment.64

2. The Second Tier: The Other E.U. Accession Candidates Overall, the Second Tier countries are not as economically healthy, not as far along in the process of privatisation, and not as advanced in the development of their legal infrastructure and financial markets and institutions as those of the First Tier. Significantly, however, despite the continuing economic and other difficulties, foreign investors are beginning to become more interested in these countries as local development progresses. The nations of the Second Tier also suffer from greater political instability and weaker historical Connections to Western Europe. Nonetheless, all the countries in this group have signed Europe Agreements aiming at eventual accession to the E.U.

61 EBRD 1995, supra n. 21, at 44. These Companies represented 55-60 percent of the asset value of all the Companies under SPA administration. Id. 62 These Companies represented about 35 percent of the asset value of all the Companies under its administration. Id. 63 EBRD 1995, supra n. 21, at 44. According to intentions stated in the new law, 46 Companies will remain fully state-owned, including the postal Service and the railways. Id. The state will maintain majority stakes in the electrical grid and the country’s only nuclear powerplant, and 25 percent ownership in large banks. Id. The number of Companies with majority state ownership will eventually fall to 161, compared to 252 under the previous privatisation law. Id. The government plans to seil minority stakes in the main oil and gas Company (MOL), the main electricity Company (MVM), and five regional gas Companies, and a 10 percent stäke in the telephone Company (MATAV), which is already partly privatised. Id. 64 1996 Update, supra n. 12, at 10.

For the Second Tier countries, E.U. membership is only a medium-term prospect. However, their candidacy for membership increases the relevance of the E.U. model for their prospective development.65 At the same time, as the nations of the First Tier were the first in the area to undertake the transition process, the nations of the Second Tier can leam much from the lessons drawn regarding the reform paths pioneered by the First Tier. Beyond addressing the problems conceming the regulation of institutional inves­ tors and the mobilisation of domestic Capital that they share in common with the First Tier, the countries of the Second Tier should focus principally on creating confidence and legitimacy in their markets by improving and consolidating their basic financial and legal Systems. The example of Bulgaria is fairly representative of the current level of financial development in the countries of the Second Tier. In overall terms, Bulgaria clearly has not progressed as far in the transition process as the First Tier, although economic prospects are improving and should encourage the process.66 Privatisa­ tion, however, has progressed more slowly and as of the end of 1995, private sector share of GDP was approximately 45 percent.67 Generally speaking, the legal and financial infrastructure remain fragile, and along with questions of insider dominance and political instability, these factors are slowing development of domestic Capital markets.68

a) Banking System A two-tier banking System was introduced in 1989, but a legal framework for this System only came in 1992.69 In terms of dealing with the debt problems inherited from the previous System, some progress has been made, but the problem is still 65 See European Commission, White Paper: Preparation of the Associated Countries of Central and Eastem Europe for Integration into the Internal Market of the Union, Com(5) 163 final (3 April 1995). 66 Bulgaria has a population of approximately 8.4 million and PPP-GNP per capita in 1993 was U.S. dollar 4100. EBRD 1995, supra n. 21, at 21. GDP grew by approximately 3 percent in 1995, while inflation was approximately 33 percent and projected to be approximately 30 percent. 1996 Update, supra n. 12, at 23. Estimated level of 1989 GDP in 1995 was 75 percent. Id. at 22. 67 EBRD 1995, supra n. 21, at 37. 68 French experts suggest that a national Capital market may begin operating within a year, despite the significant problems currently being experienced. “Hopes for Revival of Capital Market,” BTA News Agency, Sofia, Oct. 11, 1996, reported in BBC Summary of World Broad­ casts, Oct. 17, 1996. 69 EBRD 1995, supra n. 21, at 37. Legislation to recapitalise state banks was adopted in December 1993, and specifies that compensation is to be provided to banks for Ioans that became non-performing before December 1990, with the state buying the Ioans through the Provision of state bonds. Id. These long-term and low yielding so-called ZUNK bonds with a total value of U.S. dollar 2.7 billion had been injected into the banks by December 1994 to offset the impact on bank balance sheets of provisioning against pre-1991 bad Claims. Id.

severe. During 1993, a Bank Consolidation Company (BCC) became sole holder of state shares in banks, and some progress was made in consolidating the banking sector, with 53 financially weak state banks being merged into five groups. Few foreign banks operate in Bulgaria, and the domestically owned banks (only one of which has been privatised) are going through a severe liquidity crisis, although at first no particular bank was formally declared insolvent.70 Plans for bank privatisa­ tion have recently been adopted by parliament, and the BCC has initiated sales of minority stakes in private banks.71 Banking supervision has developed slowly, although new rules on Capital adequacy and liquidity were introduced in 1993 ;72 however, these remain deficient and poorly enforced.73 Stricter lending criteria were linked to the consolidation through issuance of ZUNK bonds (including ceilings on credits to the largest loss-making enterprises), but still 75 percent of Ioans of the 10 large state banks were classified at the end of 1994, and Capital adequacy ratios were negative if Ioan loss provisions were properly taken into account.74 In mid-1995, two of the largest banks (Economic Bank and Mineral Bank) were given additional state-financed support through the replacement of low-yield recapitalisation bonds in the amount of US dollar 25 million.75 As of October 1994, the “already weak banking System” had continued to deteriorate with the underlying problems affecting the state sector (liquidity and the debt overhang) increasingly affecting the private sector.76 Poor lending habits, over-expansion, and corruption, combined with lax supervision and regulation, and the general failure of Companies to Service their debts has essentially resulted in the general insolvency of the Bulgarian banking System.77 As a result, banks have

70 EBRD 1994, supra n. 25, at 21. In 1994, there were 23 private banks which accounted for 18 percent of total bank assets. Id. By the same date, there were 2 foreign banks and 3 branches of foreign banks. Id. 71 EBRD 1995, supra n. 21, at 37. 72 Capital adequacy ratios are set at 8 percent Standard for the ratio of total Capital to riskweighted assets and a 4 percent ratio for core Capital. Id. at 155. 73 Id. at 37-38. The EBRD in August 1995 rated the progress in transition of the Bulgarian banking System as 2 out of 4* (indicated the level of advanced industrial countries), defined as significant liberalisation of interest rates and credit allocation, and limited use of directed credit or interest rate ceilings. Id. at 11-13. 74 Id.at38 75 Id. 76 Stewart, Bulgarian Companies Take Advantage of Development of Market Economy: Euromoney Central European (Oct. 1994) (“Bulgarian Companies”). 77 ""Surveying Bulgaria Red Army,” The Economist (Apr. 20, 1996), at 66. Only a third of Bulgaria's banks are solvent, the sector has a negative net worth of approximately U.S. dollar 1.5 billion, banks made a collective loss of close to U.S. dollar 1 billion in 1995 (out of an annual GDP of U.S. dollar 10 billion), and as much as three-quarters of banks’ outstanding Ioans may prove irrecoverable. Id.

virtually stopped making Ioans to third parties, and the Bulgarian National Bank (BNB) has stopped granting licenses and plans to toughen supervision.78 79

b) Securities Markets

(1) Non-bankfinancial intermediaries New pension fund institutions have been formed, but according to the EBRD “operate in a legal vacuum and remain weak.” A law regulating investment funds was adopted in June 1995, and Privatisation Investment Funds have begun operat­ ing under the Mass Privatisation Scheme launched in 1996. Since the passage of the new law, six investment funds have been authorised by the Bulgarian Stock Exchange and Securities Commission (SSEC) as of May 1996.79 Under the new law, the funds in their first 20 months may only deal in shares of the newly priva­ tised firms and government securities. Further, funds cannot acquire more than 34 percent of the voting shares in any given Company, cannot buy back their own shares for the first five years of their existence, and no shareholder may hold more than 10 percent of any given fund. The legislation provides for penalties of up to 5 million Ievas for the abuse of a variety of licensing restrictions.80 Private insurance is developing partly with support from the European Bank for Reconstruction and Development (EBRD).81 82 A law on insurance was adopted in September 1996.82

(2) Stock Markets and Exchanges

In 1994 there were two main functioning stock exchanges: the First Bulgarian Stock Exchange (FBSE) and the Sofia Stock Exchange (SSE). While these are the main exchanges, the actual number of exchanges has varied widely.83 In 1994, the First Bulgarian Stock Exchange had two weekly auctions with widely varying

78 Id. Estimates, however, indicate that raising banks’ Capital adequacy ratios to international levels would cost U.S. dollar 3 billion. Moreover, the previous efforts to recapitalise through ZUNK bonds have failed. Id. 79 EBRD 1995, supra n. 21, at 38. 80 Of approximately 45 applications received as of early May, 30 had been retumed for clarification of investment policy and risk management strategies. See “Bulgaria Licenses Two New Privatisation Funds,” Reuters (May 16, 1996). 81 Id. 82 Durzhaven Vestnik 1996 No. 86.

83 As of October 1994, the total number of exchanges, including the two principal exchanges, had fluctuated between 12 to 16, with the EBRD indicating the existence of 14 stock exchanges and a large number of Commodities exchanges being in Operation since 1992. EBRD 1995, supra n. 21, at 38. Further, only the SSE and the FBSE had enacted by-laws in line with Western practices and Standards. See “Bulgarian Companies,” supra n. 76.

tumover and traded mainly in shares of financial institutions, while the Sofia Stock Exchange had weekly auctions with a small volume of transactions.84 As of Octo­ ber 1994, approximately 80 Stocks traded in Bulgaria, of which 32 were shares of commercial banks.85 A full ränge of 3, 6, and 9-month T-bills have been issued since 1993, as well as longer-term treasury bonds (with maturities up to 10 years), and trading in the secondary interbank market for government securities reached 523 million Ieva (approx. US dollar 10 billion) in 1994.86 87 Overall, trading of shares is thin because of the limited progress with privatisation so far, and daily tumover in share-trading in 1995 was the equivalent of about US dollar 50,000.87 A law on securities and stock exchanges was adopted in July 1995 and is likely to lead to a significant consolidation of stock exchanges.88 Nonetheless, as of January 1995, the Bulgarian securities markets were described as in decline, both in terms of price and tumover, due to two principal factors: (1) restrictive measures imposed by the Bulgarian National Bank which reduced currency liquidity, thereby reducing volume; and (2) Capital being withdrawn due to rumours of spreading pyramid share schemes.89 Recently, the Bulgarian Securities and Stock Exchange Commission has suspended trading in all 19 quoted after they failed to meet legal requirements.90 While this seems like a very negative development, it may in fact portend well for development in the future as respect for the regulators and their role in market confidence increases.

(3) Securities Laws In July 1995, the securities act of Bulgaria, the Securities, Stock Exchanges and Investment Companies Act (SSEICA) was adopted, and is intended to "take into consideration” the major E.U. securities legislation.91 Specifically, the introductory report of the Minister of Justice to the Cabinet refers to a number of direc-

84 EBRD 1994, supra n. 25, at 20. 85 Id. 86 EBRD 1995, supra n. 21, at 38. 87 Id. 88 Id. As described, prior to this time, liquidity was and continues to be very low, prices are used simply as a reference point for the "over-the-counter" market, and the market was thought unattractive to investors without the acceleration of privatisation and the passage of securities laws. Id. 89 “Capital Markets,” Euromoney Central European (Dec. 1994/ Jan. 1995). 90 “Bulgaria’s Securities and Stock Exchange Commission,” Financial Times, Oct. 25,1996, at 2. 91 Spasov, Starting From Ground Zero: The New Bulgarian Securities Act, in: Norton/ Andenas, supra n. 8, at 473,478. Bulgaria’s “Europe Agreement”, the Treaty for Association of the Republic of Bulgaria to the European Communities, 1 Feb. 1995, provides for a 10 year transitional period for harmonisation of laws and regulations. See O.J. L 358/3 (1994).

tives,92 which according to Prof. Spasov, “is by itself a precedent in Bulgarian law-making procedures.”93 While this certainly does not mean the E.U. legislation was in fact implemented, it does show that this framework is directly relevant to Bulgaria and to the other Europe Agreement signatories. Beyond the importance of its reference to the E.U. framework for the purposes of this chapter, the Securities, Stock Exchanges and Investment Companies Act itself is very important legislation in the context of the effort to develop the Bulgarian securities markets.94 Among its provisions, it defines securities, includ­ ing traded securities,95 dematerialised securities, investment contracts,96 and public offerings; provides provisions dealing with corporate control, including transfers,97 proxy issues, and tender offers; establishes stock exchange licensing mechanism and responsibilities; regulates investment intermediaries, including banks;98 prohibits insider dealing; and establishes the Commission on Securities and Stock Exchanges, which is to be responsible for both market regulation and development. The Commission is especially important since it is responsible for monitoring, Controlling and promoting the securities markets, and for maintaining market integrity and effectiveness.99 As part of this function, the Commission licenses and monitors all Professionals acting therein, and works closely with the Bulgarian National Bank, the regulator of the money market.100 101 Moreover, the Securities, Stock Exchanges and Investment Companies Act provides certain self-enforcing remedies to investors due to violations of certain securities laws, and that these remedies are in addition to traditional criminal penalties, administrative enforcement efforts, and stock exchange mechanisms.101

92 The report refers to the following directives: the Listing Particulars Directive, the Public Prospectus Directive, the UCITS Directive, the Major Holdings Directive, the Investment Services Directive, and the Insider Dealing Directive. See Spasov, supra n. 91, at 478. 93 Id. at479. 94 See generally Spasov, supra n. 91, at 479-92. 95 SSEICA, s. 2. 96 Id., s. 3. 97 Any acquisition or disposal of 10 % or more of the shares or votes of a publicly traded Company by one person, or more if acting in concert, brings a duty to inform the Company, the Commission, and the stock exchange if the shares are traded on an exchange. 98 Unlike banks in the U.S., all banks in Bulgaria are organised as universal banks, and there is no prohibition on their operations in securities markets, provided that general requirements as to solvency, liquidity, prudential Standards, etc. are in fact met. Spasov, supra n. 91, at 487. In this regard, to some extentthe EC rules for investment firm regulation have been adopted. Id. at 488. 99 Spasov, supra n. 91, at 483. 100 Id. 101 See Spasov, supra n. 91, at 490-92. Offer

c) Privatisation Large and small scale privatisation efforts had been minimal as of October 1994, mainly due to significant resistance to privatisation from line Ministry officials and management, although a mass privatisation scheme has since been presented to Parliament.102 By June 1995, only 63 large-scale enterprises had been privatised by the Privatisation Agency (PA)103 104 and 280 procedures opened.104 Total cumulative sales proceeds by mid-1995 were 7.5 billion Ieva, of which 4.1 billion Ieva were in the form of bonds, mainly Brady Bonds.105 106 Bulgaria, however, has recently taken Steps to effect a form of mass privatisa­ tion, combining voucher privatisation with direct sales to investors. The first round of a mass privatisation scheme was originally intended to encompass some 200 large enterprises with around US dollar 1.5 billion in fixed assets, but has since been expanded.106 Payment is to be 70 percent in vouchers (distributed to the population) - primarily through the intermediation of Privatisation Investment Funds - and cash/bonds (30 percent).107 Additional shares are to be offered to investors for cash. The mass privatisation scheme has been moving forward, with vouchers begin­ ning to be distributed to the population in early January 1996 and the registration period scheduled to end on 8 April.108 Beginning [Ende] June 1996, vouchers can be exchanged for shares in 1063 Companies, or approximately one-third of all state-owned enterprises; however, only a minority of the Companies’ Capital will be privatised, with the government initially retaining either a majority stäke or a blocking minority in most of the privatised Companies.109

102 1996 Update, supra n. 12, at 9. 103 The PA is responsible for the approximately 1200 enterprises whose book value of fixed assets exceeds U.S. dollar 1 million. EBRD 1995, supra n. 21, at 55. 104 Id. 105 Id. It has been possible since November 1994 to use Brady Bonds and domestic bad-Ioan bonds (ZUNKs) as payment assets in the context of privatisation. Id. This has provided a shortterm boost to privatisation; however, severe restrictions have been placed on the transfer abroad of Profits and Capital from Brady-privatisations and no more than 50 percent of the shares in individ­ ual Companies can be purchased with Bradies. Id. 106 Regulations were adopted in August 1995. Id. 107 Id. 108 1 996 Update, supra n. 12, at 9. Management and employees can bid for up to 20 percent of shares on preferential terms (with a 50 percent discount). EBRD 1995, supra n. 21, at 55. Important sectors (including energy) are to remain excluded from privatisation, although the privatisation process is open to foreigners. Id. 109 Id.

3. The Third Tier: The "Wannabees" For a variety of reasons, the nations here referred to as the Third Tier (Albania, Belarus, Croatia, FYR Macedonia, Moldova, the Federal Republic of Yugoslavia, and Ukraine)110 lag behind in the transition process. They are generally characterised by embryonic Capital and securities markets, weak banking Systems, limited privatisation and/or very imperfect Integration in the international trading System, and traditionally little contact with the West. In particular, political instability plays a fundamentally destructive role in this area. Thus, Albania, Croatia, FYR Macedonia and the FR Yugoslavia were all closely involved with, or affected by, the Bosnian conflict, while developments in the other countries in the group are overshadowed by the Russian influence. In addition, Ukraine suffers from the insider/criminal dominance and widespread corruption generally associated with Russia. Finally, none of these nations has yet developed close relationships with the E.U. The Third Tier countries are characterised by lack of effectively functioning Capital markets and lack of foreign investor interest in the rudimentary Capital market structures created to date. These countries are in need of designing and implementing basic infrastructure Systems in Order to seek the potential benefits generally thought to lie in Capital market development.

4. Russia: A Special Case? Russia is a special case: its economy is immense and relatively wealthy,111 112 but 113 the 114 decline in production and living Standards following the collapse of Communism has been dramatic;112 moreover, the country’s problems with internal corruption, organised crime, and insider dominance are rampant.113 Nonetheless, recently the state of the Russian economy appears to be improving, although still sporadically and unevenly.114

110 This Section also may generally refer to most of the former US SR. 111 The population of Russia was 148.2 million and GNP per capita at PPP exchange rates was U.S. dollar 5260 at the end of 1994.1996 Update, supra n. 12, at 42. 112 Estimated level of 1989 real GDP in 1995 was 55 percent and is expected to increase to 56 percent in 1996. 1996 Update, supra n. 12, at 22. 113 See Prepared Testimony of Ariel Cohen, Ph.D., Before the House International Affairs Committee, “Crime and Corruption in Russia and the New Independent States: Threats to Markets, Democracy and International Security, Federal News Service” (Jan. 31, 1996) (discussing the incredible pervasiveness of organised crime and corruption in Russia and the CIS). 114 GDP shrank by 4 percent in 1995 and is expected to increase 3 percent in 1996, while inflation approximated 131 percent, although this is expected to decrease to 45 percent in 1996. 1996 Update, supra n. 12, at 22-23.

In an almost unregulated environment, the securities markets have developed spectacularly in terms of volume, market participants,115 the available ränge of instruments,116 and sophistication.117 115The 116first Russian stock exchanges opened in the summer of 1991, and as of 1995 there were approximately 70 authorised stock exchanges (and 1000 commodity exchanges with stock exchange departments).118 119 The securities markets were govemed by a large number of often conflicting and overlapping laws and decrees, with enforcement efforts directed through at various times four or five different regulatory authorities.119 Despite recent developments in the area of securities regulation, the Russian securities markets still must be described as in a state of disarray and confusion. The equity market started to develop in eamest following voucher privatisa­ tion.120 There is a liquid market for about 50 Company shares, with about 90

115 Beyond the impact of the banks, huge numbers of investment funds have been formed in Russia. Following the enactment of enabling legislation in 1992, about 650 investment funds have been created. EBRD 1995, supra n. 20, at 56. Such funds played an important intermediary role in the voucher privatisation scheme by collecting vouchers and investing them in enterprise shares. Id. Subsequently, some of the financial Companies, including the pyramid schemes (such as MMM), have collapsed, prompting a renewed push for basic regulation. Id. In mid-1995, a new legal framework for mutual funds was launched. Id. Beyond the banks and the privatisation funds, other players abound. There are around 2700 insurance Companies but only 20-30 of these are adequately capitalised. Id. The two main state insurance Companies have gradually lost their leading position in the market. Id. Foreigners are not allowed to hold majority stakes in insurance Companies. Id. There are about 6000 private pension funds. Id. 116 Government bonds of different maturities, gold certificates, hard currency bonds, currency futures, and corporate and bank shares, along with other securities, are traded in increasing volumes. EBRD 1995, supra n. 21, at 56. The securities market is still largely unregulated and segmented and has been dominated by trade in 3-6 month T-bills, gold certificates and privatisation vouchers (although trade in the latter ceased in mid-1994). The ränge of traded paper is widening; it includes shares in commercial banks and investment funds (of which there were approximately 650 in 1994) and shares and bonds issued by a growing number of privatised Companies, promis­ sory notes, currency futures, and hard currency-denominated CDs. So far, the dominating instru­ ment has been the 3 month T-bill launched in May 1993 with more than 60 auctions to its name by mid-1995. Id. 117 Id. 118 Id. 119 This may be beginning to change, however, with the adoption of the new Federal Law No. 39-FZ, “On the Securities Market”, which became effective upon its publication on 25 April 1996. See Practical Implications of the Joint Stock Company Law and the Law on the Securities Market: East/West Executive Guide, Oct. 1, 1996. 120 EBRD 1995, supra n. 21 at 56. Voucher privatisation has so far in Russia favoured management and employees and has resulted in a predominance of insider ownership. Id. at 55. According to estimates based on recent surveys, 43 percent of shares (including 20 percent of the non-voting shares) in privatised Companies are owned by workers, 17 percent by management and 11 percent by the state, while 29 percent is dispersed among Outsiders, primarily investment funds, foreigners, and domestic individual investors. Id. Since workers and to some extent even the state

percent of the transactions carried out on the Over-the-Counter (OTC) market.121 Share prices are very volatile (equity prices which more than halved between September 1994 and February 1995, had recovered strongly by July).122 Market capitalisation, based on an index covering roughly the 200 most actively traded firms, stood at US dollar 22 billion in June 1995.123 Russian investors as well as international investment banks and funds are increasingly active in the market, which was originally dominated by Western hedge funds.124 Risks and transaction costs are unusually high, partly reflecting the still rudimentary market infrastruc­ ture.125 Overall, the Russian securities markets have had serious problems in the past, which continue to linger despite the adoption of more coherent legislation, includ­ ing: minimal disclosure and lack of transparency; insider dealing, price manipula­ tion, fraud, and false advertising; a lack of adequate regulation and supervision; a lack of effective legal recourse and uncertainty about key regulatory, accounting and tax issues; and a lack of clear rules on the accountability of directors and officers or the rights and remedies of Shareholders. Further, Russian law does not adequately address the creation of various debt, equity and derivative instruments.126 Lack of effective custody and Settlement arrangements are also major problems.127 Finally, banks play a critical role in the financial System in Russia, but are volatile and practically unregulated.128 This has led to significant questions are typically passive in exercising their ownership rights, enterprise management often enjoys effective control of the enterprises. Id. 121 Id. at56. 122 Id. 123 Id. 124 Id. 125 Id. 126 Starr, Comment Int. Fin. L. Rev. 8 (1995) 14. 127 “Capital Markets,” supra n. 60; see also Templeton Russia Fund, Inc., SEC No-Action Letter (April 18, 1995), available in LEXIS at 1995 SEC No-Act. LEXIS 467 (discussing general problems of Russian securities markets). 128 A two-tier banking System was created in 1987 as part of the Perestroika reforms. In December 1991, independent laws on, respectively, the central bank and commercial banking activities were adopted, although new draft banking laws have since been prepared. Due to very liberal prudential regulation and weak supervision, the number of commercial banks has increased sharply. EBRD 1995, supra n. 21, at 56. As of 1 June 1995, there were 2561 commercial banks (either spin-offs of former sectoral banks or new banks), out of which 1050 had a charter Capital of less than 500 million roubles. Id. A revised Version of the Law on Banking and Banking Activities, providing among other things for stricter banking regulations, was adopted by the parliament in mid-1995 and entered into force with ist publication on February 10, 1996. Id. According to the EBRD, prudential regulations have been very liberal. Minimum Capital requirements for new banks were raised to 2 billion roubles (approximately U.S. dollar 410,000) in March 1994 and will be raised gradually to reach ECU 5 million (approximately U.S. dollar 4 million) (this target is specifically set in ECU rather than roubles) in 1999. Existing banks have to reach the Capital level of 2 billion roubles by early January 1995. Banking supervision remains

of corporate governance and insider dominance,129 as well as to outright fraud and market manipulation. Banks have become very important owners in Russian Companies - in some cases having a majority stäke when combined with that of management.130 While significant privatisation has taken place,131 132 the process is reported to have been heavily infiltrated by organised crime, former Communist government officials and industrial bosses, and by banks involving all three.132 Further, the weak and poorly enforced. In 1992-93 about 20 small banks were closed by the banking authorities; however, a reform program aims to create a core group of 30-40 banks that would be capable of complying with international prudential Standards and which would in retum become eligible for certain Privileges. Privatisation of banks is to proceed gradually in parallel with the privatisation of enterprises. 129 Pohl, Banking Reforms in Russia and Eastem Europe: Butterworth’s J. Int. Bnkg. & Fin. L. (Oct. 1995) 432, 434. On average, workers and managers obtained 65 percent of the share, with 8 percent held by managers. Obviously, however, the share of workers is often dominated by the interests of management, giving wide scope for insider dominance and self-dealing problems. See generally, Frydman/Gray/Rapaczynski (eds.), Insiders and the State, Corporate Governance in Central Europe and Russia (1996) 2. 130 Pohl, supra n. 129, at 434. Surveys indicate that about one-half of all privatised firms have blockholders with the average blockholder stäke about 20 percent. Little, however, is known about the identities of blockholders. Id. 131 As of the end of 1994, private sector share of GDP was estimated to be approximately 50 percent. EBRD 1995, supra n. 21, at 55. By July 1994, 15,062 medium and large-scale enterprises, employing more than 80 percent of the industrial workforce, had been privatised in a voucherbased scheme. Id. A second wave of privatisation involving cash sales to Strategie investors was launched by presidential decree in July 1994, after having been twice rejected by Parliament. Id. The implementation of the Programme came to a practical halt in late 1994, and the Programme was redesigned and scheduled to be fully reactivated from September 1995. Id. State shares in 140 key industries are to be sold before the end of 1995; however, the original target to raise over 9000 billion roubles in privatisation revenue in 1995 is likely to be missed by a wide margin. Id. Enter­ prises are to receive 14 percent of cash privatisation revenues, while the rest will be shared between federal and state governments, and in the second stage of privatisation, enterprises will be able to buy the land and buildings with which they are associated. Id. For 3054 “Strategie enterprises”, including mainly large energy, defense, and utility Companies, majority state ownership is to be retained for at least two to three years. Id. By mid-1994, more than 70 percent of state-owned small-scale businesses had been privatised, although only about 5 percent of agricultural land had been privatised by the same date. 132 In this regard, a recent example is appropriate. Among the measures introduced in the fourth quarter of 1995 was the loan-for-shares scheme. 1996 Update, supra n. 12, at 9. Under this scheme, financial institutions can bid in auctions for the right to hold shares in selected Companies in trust for 1-3 years, depending on the exact terms of the contract. Id. Payment for this right is made in the form of a low interest Ioan to the government, and the bids concem the size of these Ioans. Id. Effectively, the successful bidder obtains shares in the Company with an Obligation to seil those shares on the market at the expiry of the contract terms, and the incentive for participation from the perspective of the bidder is the potential for Capital gains on the holdings, with the successful bidder being entitled to 30 percent of such gains, with the rest accruing to the govemment. Id. The idea therefore is that the holder will have an incentive to use any control to ensure that good performance drives up the share price. Id. According to the EBRD, a number of high­

country lacks an appropriate legal infrastructure, able to address the needs of a market economy. Although a detailed discussion of Russia is outside the scope of this chapter, it is suggested that self-regulatory enforcement of a framework of relatively simple mandatory rules, by providing the right incentives and thus utilising the simple self-interest of the market participants, might be the most appropriate solution (although not immediate) to the profound problems of Russia’s Capital markets, especially given the general regulatory confusion in the country as a whole.133 Importantly in this regard, Russia has adopted both a comprehensive Company law and a securities law recently; however, their effec­ tiveness remains to be seen.134

IV. Role of the Financial System and Capital Markets in the CEECs

1. The Nature and Function of Capital Markets Capital markets are the main source of long-term funding for enterprises and government within any capitalist System. Capital markets (i.e. markets for longer maturity financial assets, including equity, long-term debt and derivative instru­ ments) can be subdivided on the basis of the different legal relationships and forms of legal Claims represented by the traded securities. At the most basic level, one could distinguish between equity markets, which focus on the issuance of, and trading in, Instruments representing ownership participations in business enter­ prises and creating residual Claims on their assets, and long-term debt markets, which deal in Instruments documenting fixed nominal-value, interest-bearing Claims on such enterprises. In general terms, a Capital market is composed of the interactions of two elements: the supply of Capital and the demand for Capital.135 As a subset of Capital markets, then, equity markets are composed of the supply of equities and demand for equity ownership. The supply of equity can be viewed as a portion of the demand for Capital, while the demand for equity can be viewed as related to the supply of Capital. In the context of the CEECs, a strong demand for Capital, and thus a large untapped supply of securities, is guaranteed by the fmancing needs of commercial enterprises and the privatisation efforts of governments. Supply of

profile sales have been undertaken under this scheme, but the circumstances of the auctions have in some cases been the source of significant controversy. Id. 133 See generally Black/Kraakman/Hay, Corporate Law from Scratch, in: Frydman/Gray/ Rapaczynski, supra n. 129, vol. 2, at 245-302. 134 See, e.g., Regulations on Mutual Funds Issued by Securities Commission: World See. L. Rep. (BNA) 1 (Dec. 1995) no. 12 at 8. 135 See Philbrick, The Paving of Wall Street in Eastem Europe: Establishing the Infrastructure for Stock Markets in the Formerly Centrally Planned Economies: Law Pol. Int. Bus. (1994/2) 25, 565, at 576.

Capital can be seen as potentially coming from two sources: domestic and foreign. Domestic Capital formation is a function of domestic savings, whether privately motivated or government mandated (i.e., through mandatory pension schemes). Foreign Capital comes from a number of potential sources, including institutional and private investment, whether for portfolio or speculative purposes, direct financing by international financial institutions or by venture capitalists and Strate­ gie investors, and (potentially quite important in some cases) repatriation of flight Capital.136 Developing market capitalisation requires an expansion of both the supply of and the demand for securities. In the CEECs, the availability of funds for long-term investment in the region is very limited and their allocation not always efficient. Accordingly, the primary policy concem is the rationalisation of securi­ ties markets with a view to encouraging participation by foreign and domestic investors and increasing the overall demand for securities, and in particular equity Instruments In a capitalist economy, equity markets serve the needs of both investors and corporations in several basic ways.137 First, equity markets are a conduit for the acquisition by Companies of Capital for the permanent financing of their business activities. Fundamentally, in equity markets Companies seek to acquire long-term funds to be used for fixed investment purposes by selling portions of their owner­ ship to investors. Through this mechanism, an enterprise may obtain needed Capital for expansion or modernisation. Second, secondary trading in equity markets provides a continuous valuation mechanism, because the price of traded securities reflects the perceived underlying value of the issuing enterprise, thereby facilitating a proper allocation of resources among enterprises competing for scarce Capital resources. Equity markets provide a means for collecting voluntarily generated new savings and allocating these savings to their most efficient uses, as determined by the expected retum of alternative securities and the investors’ preferences for risk.138 This is a fundamental function of any financial market, but in equity markets it becomes particularly important, because of the central role of this market in long-term resource allocation to productive uses. Third, equity markets ensure the liquidity of equity instruments. Liquidity is a function of the amount of shares available for trading and investors’ preferences for trading (as opposed to holding) shares. Secondary trading of securities enables investors to dispose of existing holdings and shif their resources from Company to Company for the purpose of maximising their rate of retum. In this männer, however, resources tend to be eventually placed with those Companies offering the highest expected bene136 See id. 137 See generally, Fabozzi/Modiglianni, Capital Markets: Institutions and Instruments (1992) at 223-64. 138 This is a function traditionally fulfilled by banks in an economy. See generally, Kaufinan, The U.S. Financial Systems (1995). As discussed, infra, however, the circumstances of the CEECs indicate that the use of equity markets in this role is important because of the problems with domestic banks and because of the nature of the privatisation Systems in several of the CEECs.

fits at the desired levels of risk. Fourth, the continuous valuation of Companies in equity markets provides a mechanism for evaluating the performance of enterprises and their management. In this männer, an equity market System can help monitor the use of savings in physical, financial, and human assets and can "discipline" the managers of such savings (if the results they attain are considered inadequate) by precipitating the replacement of management by Shareholders or by making eco­ nomically compelling changes of ownership through mergers, take-overs and amalgamations.139 These last two functions, viz. the promotion of liquidity and more effective corporate governance, should guide policy choices relating to the development of the financial Systems in the various CEECs. As factors determining policy, liquid­ ity and corporate governance, while both valuable for different reasons, may in fact point to divergent Solutions:139 140 in highly liquid markets, control tends to be dispersed, thus reducing the governance functions of the equity market.141 On the other hand, when control is concentrated, thus facilitating corporate governance by larger stockholders, conflicts of interest between different types of Shareholders may arise and liquidity tends to be lacking.142 To some extent, however, with the globally growing significance of institutional investors, such as pension and mutual funds, as major Shareholders of corporations and users of the equity markets, this traditional dichotomy of market forms may be gradually losing some of its importance, to the extent that these institutional investors desire not only liquidity, but also some measure of control over management and impact on enter­ prise decisions.143 144 Nonetheless, the choice of a model of corporate governance and its relationship to corporate finance in a given country is very important from the standpoint of policymakers.

2. The Role of Capital and Securities Markets in the CEECs

While specific market and corporate governance structures have become entrenched in each developed Western economy as a result of its particular histori­ cal experience,144 the CEECs are in a position to select their developmental path 139 See Steinherr, The New European Financial Market Place 254 (1992). 140 See Steil, The European Equity Markets (1996) at 147-84. 141 This has traditionally been the case in markets characterised by broad-based equity owner­ ship, viz. the U.S. and the U.K. See id. at 1-58. 142 This Situation has traditionally been the case in markets characterised by dominant financial institutions, such as banks, with a large role in both enterprise funding and control. See id. at 147­ 84. 143 Seeid. 144 For a discussion of the historical developmental pattem of equity markets, corporate governance, and corporate finance in the context of the U.S., See Roe, Strong Managers, Weak Owners: The Political Roots of American Corporate Finance (1994); Seligman, The Transforma­

relatively unconcerned about established structures and to leam from the experiences and mistakes of the both developed and developing economies. It is worth noting in this context that during almost two decades of rapid postWorld War II growth and modernisation two successful capitalist nations, France and Japan, relied on financial Systems that did not allocate Capital in an open market simply or even essentially by price.145 This may indicate that a System based on valuation and resource allocation through open Capital markets is possibly not a conditio sine qua non of development. On the other hand, the role of Capital and securities markets in the developmental process, while traditionally ignored, has recently become the focus of attention of governments and intergov­ ernmental organisations, and is now thought to be of considerable importance as an instrument of development.146 Moreover, for the transitional economies of the CEECs the creation of a formal Capital market System, including equity markets and stock exchanges, can serve several important economic roles in addition to the basic functions already described. In particular, the creation of Capital markets, especially in the form of equity markets, in these countries can serve as a facilitation device for privatisation, as a vehicle for foreign investment, and as a possible method of "outflanking" inher­ ited problems in the banking Systems of the CEECs. Due to the importance of these potential benefits, a short discussion of each is in order.

a) Privatisation The privatisation of state-owned enterprises is intimately linked to the develop­ ment of supportive regulatory-based infrastructures, such as stock markets.147 According to at least one commentator, the governments of the formerly centrallyplanned economies are dependent on their respective “voucher” and mass privati­

tion of Wall Street: A History of the Securities and Exchange Commission and Modem Corporate Finance (1982). 145 See generally Cohen, et al., Congress of the United States, Credit Policy and Industrial Policy in France, Monetary Policy, Selective Credit Policy, and Industrial Policy in France, Britain, West Germany, and Sweden, Staff Paper Prepared for the Use of the Joint Economic Committee, Congress of the United States, U.S. GPO No. 77-744 O (1981); See also Zysman, Governments, Markets, And Growth (1983). 146 Levine/Zevros, Policy, Stock Market Development and Long-Run Growth: World Bank, Feb. 1995; King/Levine, Finance, Entrepreneurship, and Growth: Theory and Evidence: J. Mone­ tary Econ. 32 (Dec. 1993). 147 See Warren, Global Harmonization of Securities Laws: The Achievements of the European Communities: Harv. Int. L. J. 31 (1990) 185, at 194 & n. 50 (explaining the importance of securi­ ties regulation in the context of expanding European securities market participation); See also Chuppe/Haworth/Watkins, The Securities Markets in the 1980's: A Global Perspective (1989) 28 (“SEC 1989 Study").

sation Programmes for the creation of Capital markets.148 While this is perhaps an overstatement, privatisation is certainly the central force underlying the develop­ ment of equity markets in Central and Eastem Europe at this time.149 A key element for the economic success of these privatisation Programmes and for the growth of market-oriented economies in these countries is the involvement of the domestic population as the primary investors in privatised enterprises.150 151 In this context, it is evident that an equity market, probably centred on a formal stock exchange, facilitates this process by providing citizens with a forum in which to buy and seil the portions of the accumulated state wealth transferred to them, either directly or for cash, as part of the privatisation process. Overall, without the estab­ lishment of sound securities markets, privatisation efforts may be significantly retarded.151 Several problems, however, have arisen in connection to the privatisation Programmes and the related attempts to increase domestic investor participation. In particular, reliable material information about privatised enterprises is rarely avail­ able to potential investors, even though the latter need such information as a basis for their investment decisions.152 *Financial data conceming the profits, losses, and outstanding indebtedness of enterprises were simply unavailable in the days of central planning, and even today the existing data tend to be unreliable.153 In addi­ tion, under central planning, enterprises did not face hard budget constraints but were allowed to continue in existence even if they were accumulating losses. As a 148 See Philbrick, The Task of Regulating Investment Funds in the Formerly Centrally Planned Economies: Emory Int. L. Rev. 8 (1994) 539, at 557. 149 Privatisation is at the heart of the need for stock exchange development in the CEECs, and an understanding of the various efforts to date is helpful in gauging the domestic Capital markets. While privatisation of small enterprises (“small-scale privatisation”) is extremely important for the creation of the economic base of the CEECs (and probably for the later deepening and widening of Capital markets as certain of these Companies grow), it is not so important for the first stage of Capital market development that is still the principle focus in these nations. For that reäson, privatisation of the large state-owned enterprises (SOEs) (“large-scale privatisation”) is more important for present purposes. Generally speaking, three major models of large-scale privatisation (and to some extent for small-scale privatisation as well) have been used: (1) liquidation (East Germany, Hungary); (2) sell-off to a Strategie investor (usually a Western Company) (used to some extent everywhere, but prevalent in East Germany and Hungary); and (3) mass privatisation (Poland, CSFR, Russia). Mass privatisation usually takes the form of voucher distribution or sale to employees, management and the general population, and has been undertaken in two essential forms: (1) restructure the Compa­ nies before privatisation (Poland); or (2) privatise and allow the market to restructure the Compa­ nies (CSFR, Russia). Outside of the nations of the first tier, nations of the second and third tiers have generally followed one of these models. 150 See generally Philbrick, supra n. 148. 151 See Guislain, World Bank Technical Paper No. 186: Divestiture of State Enterprises: An Overview of the Legal Framework (1992) 26-27. 152 Philbrick, supra n. 148, at 557. 152 Id.

result, they were neither efficient nor profitable in any normal economic sense. Most of these firms, whether state-owned or privatised, still remain unprofitable, especially in Russia: this makes generating investor interest and confidence much more difficult.154 Moreover, the lack of liquidity that characterises the stock of privatised enterprises discourages those investors, such as venture Capital providers and portfolio-type investors, whether domestic or foreign, who place a premium on the existence of an economic escape route such as an organised and liquid market, which makes exit from the market feasible.154 155

b) Foreign investment While there is no question that Capital is essential for the economic development of the CEECs, the volume of Capital required for this purpose vastly exceeds the supply of domestic savings and retained profits available in their economies.156 In this context, domestic equity markets are thought to provide an alternative point of entry for foreign Capital into the transitional economies,157 and in this capacity perform a function of growing significance, as extemal commercial lending to

154 See generally "Challenges Facing Eastem European Markets,” East European Markets, Apr. 29, 1994, available in LEXIS, Europe Library, ALLEUR file. 155 See Mordacq, Capital Markets in the Transition Countries and the EBRD’s Experience: Address to the IOSCO Round Table on Emerging Markets, in: Materials from IOSCO XX Annual Conference (July 11, 1995). This may be alleviated to some extent through the creation of mutual funds to hold diversified holdings of formerly state-owned Companies. Philbrick, supra n. 148, at 558-59. 156 Figures from the 1993 EBRD Annual Economic Review are instructive in this regard. See EBRD, EBRD Economic Review: Annual Economic Outlook (Sept. 1993) at 6-30. 157 Foreign Capital typically comes in three forms: grants, Ioans, and equity investment. See Philbrick, supra n. 135, at 565. In tum, each of these sorts of Capital can come from a variety of investors, including governments, international financial institutions (IFIs) such as the World Bank, banks, and private individuals. While certain forms of investors are inclined to provide certain forms of finance (i.e., banks generally provide Ioans, but very rarely if ever provide grants), no one form of investment is inextricably linked to any one type of investor. All of these forms of finance have their own drawbacks; however, this presentation argues that equity finance has an important role in the transition process. While grants have the advantage of not having to be repaid, it has the drawbacks of being quite finite, susceptible to political variances, and often misallocated, whether to enterprises lacking the ability to effectively use such funds or to officials acting in their own corrupt self-interest. Moreover, grants more than fostering develop­ ment, arguably foster dependency. See id. See also, Riddell, Foreign Aid Reconsidered: John Hopkins Studies in Development (1987) at 85-127 (analysing the negative consequences of foreign aid). Borrowing, as well, can have significant disadvantages, as demonstrated very clearly by the Third World Debt Crisis, starting in 1982 and arguably still impacting many economies in Latin America and Africa today. See generally, MacMillan, The Next Sovereign Debt Crisis, Stanford J. Int. L.31 (1995)305.

these economies becomes more limited.158 While generally commercial lending has declined in importance as a source of Capital for emerging economies, equity investment from foreign investors, whether in the form of foreign direct investment or of portfolio investment, continues to increase.159 While an analysis of foreign direct investment in the CEECs would be beyond the scope of this presentation, it should be emphasised that the existence of functioning domestic equity markets can encourage foreign investment in a number of ways. Such markets provide a channel for extemal portfolio Investment.160 Foreign investors, especially institu­ tional investors,161 are much more likely to invest in countries where effective securities laws and well-disciplined stock exchanges provide them with the infra­ structure and the information necessary to analyse and implement prospective Investments. Evidently, this ensures additional Capital for domestic enterprises. Given the volatility of portfolio-type investment, however, this may not be so important a benefit as once thought.162 In addition, securities markets permit the eventual “exit” of foreign venture Capital,163 since venture Capital providers typi­ cally do not wish to stay involved with an enterprise for the long term, but prefer to exit and take their profits. Even in the case of “Strategie investors”, who are brought in for the purpose of exercising permanent, or at least longer-term, control of an enterprise, the possibility of potential disengagement can make involvement more attractive. Accordingly, such investors require a mechanism which makes possible the eventual liquidation of their holdings. This mechanism can be pro158 In this regard, the annual average net Ioans made to developing countries has dropped from U.S. dollar 42.3 billion in 1977-82 to only U.S. dollar 3.6 billion in 1993. See World Bank, Global Economic Prospects and Developing Countries (1995) 12. 159 For example, annual average net private portfolio equity flows to developing countries increased from U.S. dollar 1.3 billion during 1983-90 to U.S. dollar 39.5 billion in only 1994. See World Bank, Global Economic Prospects and Developing Countries (1995), at 12. 160 These sorts of investment are increasingly important as a source of Capital for developing economies in general, with annual net private portfolio investment in developing countries increased from an annual average of U.S. dollar 1.3 billion in 1983-90 to U.S. dollar 39.5 billion in 1994. See Global Economic Prospects, at 12. The fact that such investment is nonetheless a scarce resource provides further incentive to the CEECs to provide stable and transparent market structures capable of competing on an international level. 161 For a discussion of the increasing role of institutional investors in the international financial System, See Steil, supra n. 140, at 147-84. 162 See Amer, The Implications of the Mexican Peso Crisis for Regulation of Financial Markets, NAFTA: L. & Bus. Rev. of the Americas (Autumn 1996) (discussing the implications of large Capital inflows and outflows to developing countries and to the international financial Systems). See also IMF, World Economic Outlook (Oct. 1995), ch. V (discussing the policy challenges posed by large Capital inflows in the context of transition countries); IMF, World Economic Outlook (May 1995), ch. III (discussing same in the context of developing countries). 163 Venture Capital may generally be described as investment in promising business ventures at an early stage, generally before the Company involved becomes listed on a stock exchange. The intention is to provide "seed" Capital, then seil off the interest once the Company becomes successful.

vided through the creation of functioning equity markets and stock exchanges, which for this reason encourage primary Capital investment by private investors, and possibly even by international financial institutions (such as the International Finance Corporation and the European Bank for Reconstruction and Develop­ ment).164

c) Possible method of outflanking bank System problems

Despite significant problems with the banking Systems in the CEECs, in the longrun the development of the CEECs will probably depend on the emergence of stable and efficient banking Systems, consistently with the historical experience of the development of the world’s leading economies.165 In general, banking insti­ tutions in a market economy provide basic payment, Clearing and settlement Serv­ ices; serve as the main conduit for the mobilisation of private savings and other Capital resources and for their employment in productive uses, in the form of Ioans to commercial and industrial enterprises; and have a vital function in the creation of the money supply upon which the growth of an economy depends.166 For these reasons, banks and securities markets are not only complementary in that both serve to mobilise savings and allocate investment, thereby increasing the size of the total financial market,167 but also competitors in that both seek to attract the same resources (viz. scarce savings) and direct such resources to their most effi­ cient uses, earning their profits from the Provision of their respective financial intermediation mechanisms. 164 See Mordacq, supra n. 155, at 2. 165 Hadjiemmanuil, Central Bankers’ ‘Club’ Law and Transitional Economies: Banking Reform and the Reception of the Basie Standards of Prudential Supervision in Eastem Europe and the Former Soviet Union, in: Norton/Andenas, supra n. 9, at 180. In this context, it can be argued that the focus of the CEECs should be on the long-run development of their banking Systems, rather than on the immediate adoption of Western-style banking regulation as promulgated both by the Basie Committee on Banking Supervision and by the EC, the basic point being that it is in fact unclear whether these sorts of Standards in fact address the developmental needs facing the banking Systems of Central and Eastem Europe. See id. at 180-81, 202 (“[T]he development of policies aiming at the construction of a functioning financial System from scratch has never been pursued by either the Basie Committee or the EC, since all the participating countries have already firmly in place developed payment, banking and financial structures”). In general terms, the Basie Standards as presented in the Basie Accord set a minimum ratio of total Capital to risk-weighted assets on a Consolidated basis at 8 percent, although national Supervisors are left free to impose higher requirements. Id. at 191. See Basie Committee, International Convergence of Capital Measurement and Capital Standards (July 1988) (the “Basie Accord”), esp. Pt. III. See generally, Norton, Devising International Bank Supervisory Standards (1995) (discussing the development of the Basie Committee and its Standards, as well as those of the EC). 166 Hadjiemmanuil, supra n. 165, at 179. See generally Kaujinan, The U.S. Financial Systems (1995). 167 See Kaufman, supra n. 138, at 37-57 (discussing the function of financial intermediaries in the expansion of the money supply).

In the CEECs, problems with the domestic banking Systems are common for a variety of reasons.168 In essence, the malfunctions of banking Systems in the CEECs can be attributed to the carry-over effects of the previous "monobank" Systems of the centrally planned economies, to a general lack of financial "knowhow” and experience, and to the continuing poor practices that characterise the banking business throughout the region.169 All of the CEE nations have already established basic “two-tier” banking Systems, with a central bank exercising monetary and other regulatory responsi­ bilities and commercial banks acting as intermediaries; however, significant prob­ lems remain.170 The major problem in the banking System and the financial System is a low level of domestic savings171 and a general lack of Capital within the bank­ ing System.172 The general lack of Capital is a serious problem which underlines the need for encouraging the development of domestic equity markets, both as a means of mobilising domestic resources and as an entry for foreign Capital. The second major problem facing the banking Systems of the CEECs is a severe debt overhang, created initially by excessive state lending to state enterprises through state banks, without any real prospect of repayment and exacerbated by continuing poor lending habits. While various efforts have been made to recapitalise the banks in certain countries,173 this process in fact carries its own drawbacks, viz. the threat of “moral hazard" resulting from banks’ belief that the government will bail them out whenever they accumulate a portfolio of “bad” debts, thereby encouraging bank­ ers to take risks that they would not have taken under prudent business practices.174 Finally, and perhaps most importantly for the present Situation in the CEECs, many, if not most, banks in the region continue to engage in poor banking practices for a number of reasons. Banks in the area are often intimately linked to and/or overexposed to large, formerly or presently state-owned industrial Companies as a 168 For a full discussion of the problems prevalent in the banking Systems of the CEECs, see generally, Hadjiemmanuil, supra n. 164, at 179-214; Rostowski, ed., Banking Reform in Central Europe and the Former Soviet Union (1995). 169 See generally Dittus, Corporate Governance in Central Europe: The Role of Banks: BIS Economic Paper No. 42 (Aug. 1994). 170 1 996 Update, supra n. 12, at 5. 171 1996 Update, supra n. 12, at 20. This, however, is not the case in Russia as Russians tend to save approximately 30 percent of their income. 172 The only exception to this general rule is Russia, which has immense gold, foreign currency and oil reserves within the country, as well as significant flight Capital outside (mainly in London banks), as well as a very high level of domestic savings. 173 See generally EBRD 1995, supra n. 21, at 33-64 174 See Hadjiemmanuil, supra n. 165, at 206: "[SJimple recapitalisation of ailing banks by the state is not of itself sufficient for the emergence of a functional banking System, and can even prove counterproductive: as it confirms the banks’ belief that their perverse lending would sooner or later be validated by the state, recapitalisation can become a source of severe moral hazard problems, inducing a new cycle of unsound banking practices and leading to the quick dissipation of the Capital injection." Id.

result of historical linkages under the System of central planning. To a large extent, these linkages continue through the debt overhang created under the previous System, and as such, Bankers are encouraged to continue lending to such enter­ prises out of the threat of their large exposures to these enterprises, as well as by the political needs of governments who would prefer not to increase unemployment as a result of the downsizing and/or liquidation of such enterprises. As a result of these close interlinkages and overconcentrated lending, banks are very reluctant to declare default, as such an action would not only disrupt the businesses of their close associates and major customers, but also put the solvency of the banks themselves clearly into question. For this reason, the universal banking model with close linkages to enterprises and interlinked ownership structures common in Germany are arguably inappropriate for the transitional needs of the CEECs, despite the probability that it will in fact be adopted by many, if not most, nations in the region.175 Given the serious and perhaps long-term nature of the problems afflicting banking Systems and the perversity of the continuing incentives that bankers are presented with in the CEECs, some market reformers hope that securities markets will provide alternative sources of financial intermediation and Capital allocation to those provided by banks, especially since banks as allocators of Capital created by the amalgamation of domestic savings have largely failed to supply sufficient investment Capital during the early stages of economic transition.176 Within this context, the creation of domestic securities markets may serve as an alternative outlet for domestic savings. Beyond the developmental implications of securities markets as a potential alternative to certain traditional functions of the banking System, such a develop­ ment could be beneficial to savers as an Option for savings, given that negative interest rates on deposits are common in some countries and have prevailed for a period of time in most countries. Well-functioning securities markets may also help to build confidence in the financial System, something that banks may be unable to create at this stage due to their significant structural weaknesses.

175 See generally Frydman/Gray/Rapaczynski, Corporate Governance in Central Europe and Russia: Banks, Funds, and Foreign Investors (1996), vol. 1 (analysing this question in great detail and from varying points of view). 176 See Slay, The Postcommunist Economic Transition: Barriers and Progress, RFE/RL Research Report, Oct. 1, 1993, at 40. Under the old System, banks were not actually financial intermediaries in the traditional sense, but rather passive suppliers of credit and agents of the government for supervising enterprise compliance with production. As such, banks in the CEECs have little experience assessing creditworthiness of credit risks, and have balance sheets burdened with bad assets. Id. at 40-42.

3. Critical Importance of a Stock Exchange

In order to make any decisions in regard to the regulation of stock exchanges in the CEECs, one must first have an understanding of the role of the stock exchange in a market economy.177 178 A “stock exchange” may be defined as “a body that provides a centralised forum in which stock trades are undertaken. "178 As such, a stock exchange provides the means by which the market prices of Stocks can be openly established and through which price information can be produced and disseminated to users of the market.179 180 Over-the-counter markets are traditionally distinguished from organised stock exchanges. An “over-the-counter” market traditionally refers to trading done off the floor of an organised stock exchange; however, as technol­ ogy has developed, the distinction between stock exchanges and “over-the­ counter” securities markets has become blurred.180 While many observers seem to view stock exchanges as Philanthropie institutions organised to act in the public interest, this is not in fact the case.181 Instead, stock exchanges are self-interested economic organisations which supply Services to Companies listing their securities in exchange for fees, which typically come in the form of an initial listing fee and an annual fee.182 Firms are not required to have their shares listed on an exchange, but firms with publicly traded stock have shown a strong interest in having their shares traded on an exchange, thus indicating that exchanges in fact offer some­ thing of value to listing firms in exchange for the fees charged.183 As a concept, “listing” may be "unbundled" into four component Services that organised exchanges provide to listing Companies: liquidity;184 monitoring of 177 See Macey/Kanda, The Stock Exchange as a Firm: The Emergence of Close Substitutes for the New York and Tokyo Stock Exchanges: Cornell L. Rev. 75 (1990) 1007, 1008 (analysing the economic underpinnings of organised stock exchanges). 178 Id. at 1008 n. 5. 179 Id. 180 Id. In the U.S., the “over-the-counter” markets have increasingly come to resemble the securities exchanges, especially as prices of securities are increasingly quoted and traded on various electronic exchanges, such as the NASDAQ. But see Poser, Restructuring the Stock Markets: A Critical Look at the SEC’s National Market System: N.Y.U. L. Rev. 56 (1981) 883, 895 (suggesting that an important difference between the stock exchanges and the “over-the-counter” markets is that exchanges provide a central place for trading where "‘all customers’ buy and seil Orders that meet and the highest buy order is matched against the lowest seil order in an auctiontype process”). This is also an increasingly important development in the E.U. 181 Macey/Kanda, supra n. 177, at 1009. 182 Id. See, e.g., New York Stock Exchange, Listing Standards and Procedures for Domestic Corporations. 183 Macey/Kanda, supra n. 177, at 1009. 184 This is the traditionally understood function of a stock exchange. See generally Hamilton, Fundamental of Modem Business (1989) 417; Robbins, The Securities Markets: Operations and Issues (1966) 33. Historically, exchanges have been the dominant forum for securities trading, principally because Communications technology was too primitive to allow securities transactions to take place without face-to-face contact; however, as technology advances, this Situation is

exchange trading; Standard form, off-the-rack rules to reduce transactions costs; and a signalling function that serves to inform investors that the issuing Companies' stock is of high quality.185 Liquidity is a market characteristic that assures investors that they can promptly purchase or dispose of stock at a price closely related to the market best estimate of the present value of the future income stream that the stock will generate for Investors.185 186 Liquidity then is comprised of three elements: (1) investors must be able to buy or seil a stock promptly; (2) the price at which investors seil their shares must be rationally related to the market’s existing estimation of the firm’s eamings prospects; and (3) the information on stock prices must be produced and disseminated at low cost.187 Discussions of liquidity are often based today on the Efficient Capital Markets Hypothesis (ECMH). Under the ECMH, current price movements are said to reflect fully all publicly available information about the underlying Companies.188 Investors value liquidity for two reasons. First, market liquidity implies that investors can dispose of shares quickly: this also implies that the transactions costs related to holding such shares are low, thereby increasing the value of liquid assets to investors. Second, liquidity reduces information costs for market participants because competition among market Professionals under the ECMH assures inves­ tors that prices reflect all the publicly available information about a given secu rity.189 190 For these reasons, investors will generally select the secondary trading market that is most likely to provide liquidity for their shares. The actual liquidity of a given security, however, is determined by exogenous factors such as information available, number of shares outstanding, and investor preferences in a number of different areas.190 Overall, the result is that "undeveloped, illiquid, thinly traded changing rapidly. Macey/Haddock, Shirking at the SEC: The Failure of the National Market System: U. 111. L. Rev. 1985 (1985) 315, 317. While these technological developments have not made organised exchanges obsolete, these non-face-to-face markets are increasingly acting as substitute liquidity providers for securities transactions. Id. at 347-50. Further, these substitute markets have deprived organised exchanges of any significant market power over listing firms. See Sanger/McConnell, Stock Exchange Listings, Firm Value and Security Market Efficiency: The Impact of NASDAQ: J. Fin. Quant. Anal. 21 (1986) 1, 22 (noting that the introduction of NASDAQ in the “over-the-counter” market has reduced the liquidity advantage provided by the New York Stock Exchange). 185 Macey/Kanda, supra n. 177 at 1009-10. 186 Id. at 1012. 187 Id. 188 See generally Gilson/Kraakman, Note, The Efficient Capital Market Hypothesis, Economic Theory and the Regulation of the Securities Industry: Stanford L. Rev. 29 (1977) 1031. 189 Macey/Kanda, supra n. 176, at 1013; Macey/Haddock, supra n. 183, at 325. 190 See Kripke, A Search for a Meaningful Disclosure Policy: Bus. Law. 31 (1975) 293, 301 (use of weighted variables by accountants in advising potential investors illustrate the various kinds of information that affect the value of shares); See also Gordon/Kornhauser, Efficient Markets, Costly Information, and Securities Research: N.Y.U. L. Rev. 60 (1985) 761, 787 (the ECMH

securities markets tend to be inefficient, while highly developed, liquid, thickly traded markets tend to be efficient.”191 Two by-products result from the continu­ ous competition among market Professionals for information: such activities under the ECMH tend to drive share prices to their efficient levels, and these activities provide liquidity by providing a continuous stream of purchasers and sellers for a firm’s stock.192 Besides the activities of market Professionals, certain investment firms provide liquidity for many firms, especially when there is little volume or interest or, on the other hand, in the case of extremely large Orders.193 In both cases, issuers and investors are willing to pay for the liquidity Services provided by the investment firm.194 Interestingly, an organised stock exchange is not necessary for the Provision of either source of liquidity, but rather depends for its existence on the benefits to the investment firms involved in the organised exchange.195 As such, exchanges pro­ vide a central forum for the production and distribution of information, especially in listed securities, because exchanges generally prohibit trading in exchange-listed securities outside of the exchange.196 As providers of a centralised location for secondary market trading, organised exchanges are well suited to provide informa­ tion about recent trades, and this Provision of accurate, up-to-date information about trading activity may be the single most important function of an exchange.197 The result of the existence of a single centralised forum for trading is then both a should be embedded in a general model that simultaneously explains both investors’ decisions to acquire information and the process of market aggregation of information held by investors). 191 Macey/Kanda, supra n. 177, at 1014. The idea is that the same elements which cause a market to be efficient also cause a market to be liquid, as purchasing and selling by relatively wellinformed traders causes securities prices to adjust because trading produces and transmits informa­ tion about future eamings prospects to the market. Scholes, The Market for Securities: Substitution versus Prices, Pressure and the Effects of Information on Share Prices: J. Bus. 45 (1972) 179, 183. The result is that competition among well-informed market Professionals causes rapid assimilation of information accessible to the community of investment analysts into share prices at low cost to investors. See Gilson/Kraakman, supra n. 188, at 571-72. Further, large firms tend to continually disseminate large amounts of information to the market, which in tum is used in pricing their shares. See generally Graham, Graham and Dodd's Security Analysis 95-100 (5th ed. 1988) (discussing information sources used by analysts). 192 Macey/Kanda, supra n. 177, at 1016. 193 This functions is generally termed “market making”. 194 In the case of initial public offerings, issuers are willing to pay for liquidity in order to increase the offering price of their shares. See Macey/Kanda, supra n. 177, at 1017. In the case of large trades, traders are willing to pay for the Services of the investment firm in providing a stable price for the sale of a large block of securities. See Steil, supra n. 140, at 113-47. 195 In the case of information, investment firms profit from the acquisition of information; in the case of liquidity Provision, firms are paid explicitly for their intermediary Services. See Macey/Kanda, supra n. 177, at 1018. 196 See Macey/Haddock, supra n. 184, at 332-37 (discussing the off-board trading rules of the New York Stock Exchange). 197 See Macey/Kanda, supra n. 177, at 1018-19. See Fischel, Organized Exchanges and the Regulation of Dual Class Common Stock: U. Chi. L. Rev. 54 (1987) 119, 121.

reduction in Information search costs and an increase in liquidity.198 Overall, the important realisation is that the liquidity benefits of stock exchanges result solely from their Provision of a centralised trading location - historically a necessary reality. With the rapid advance in Computer and telecommunications technology, these benefits are likely to increasingly decline.198 199 Stock exchanges also traditionally provide a monitoring function for investors through the various rules and regulations imposed and enforced by the exchanges themselves,200 as well as reducing the agency costs associated with the Separation of ownership and control within large, publicly held firms by lowering the costs of monitoring certain breaches of fiduciary duty by corporate insiders.201 This moni­ toring function is especially important in the context of providing an effective forum for the monitoring of insider trading and price manipulation by market Professionals 202 Beyond increasing investor confidence and Company share prices through the monitoring function, there are also significant economies of scale associated with centralised monitoring of stock trading through specialised stock­ watch programs, rather than having individual firms acquire the technology and the expertise necessary to monitor stock trading.203 Fürther, stock exchanges provide off-the-rack rules for contracting, including matters seemingly unrelated to secondary market trading, such as requirements concerning auditing and composition of directors.204 These requirements both reduce search costs for investors and serve to increase confidence in the value of the listing itself, and hence increase listing Company share prices. Finally, stock exchanges provide a source of reputational Capital to listing firms, informing investors that listed securities are of a certain quality 205 Beyond purely 198 Secondary market liquidity is enhanced for three reasons: (1) exchanges facilitate the market’s ability to produce trading information by forcing all trading to a central location; (2) exchanges lower the costs of disseminating information about recent trades to market participants, thereby lowering the costs of following exchange-listed Stocks; and (3) the fixed location of stock exchanges lowers the transactions costs of those wishing to consummate trades, by providing a known location for buyers and sellers to meet. Macey/Kanda, supra n. 177, at 1019-20. 199 See Macey/Kanda, supra n. 177, at 1020 (discussing the impact of NASDAQ on U.S. markets); See also Steil, et al, at 1-59 (discussing the impact of electronic trading forums on E.U. securities markets). 200 Macey, From Fairness to Contract: The New Direction of the Rules Against Insider Trading: Hofstra L. Rev. 13 (1984) 9, 58-63. 201 See Jensen/Meckling, Theory of the Firm: Managerial Behavior, Agency Costs and Owner­ ship Structure: J. Fin. Econ. 3 (1976) 305 (describing the nature of agency costs within the publicly held firm). 202 See Macey, supra n. 200, at 58-63. See also Macey/Kanday supra n. 177, at 1021-22. 203 Id. at 59. 204 See, e.g., New York Stock Exchange Listing Standards, supra n. 182, at 6-7. 205 In this context, the New York Stock Exchange was formed in 1792 and has developed since that time a certain cache as well as served as a certain guarantee of minimum Standards of quality of listed firms. Macey/Kanda, supra n. 177, at 1023. Evidence of the value of a New York Stock Exchange listing can be seen from the lengths that Daimler-Benz, a German Company, was willing

reputational implications, stock exchanges also require that listed firms meet both initial and ongoing listing requirements, including a minimum aggregate net market value and minimum numbers of shareholders, which provide investors with certain minimum levels of information regarding listed firms.206 207 208

4. Other Preliminary Requirements

In the overall process of Capital market development, the establishment of the basic legal and financial infrastructure necessary for the functioning of a market economy should precede attempts to create Capital and equities markets. As one commentator has observed:207 [C]apital markets are sophisticated institutions, sometimes fragile and always crucially dependent upon the general economic and political climate. The transition countries rightly want to set up these institutions as quickly as possible. However, it is essential first to create all the institutional conditions necessary for them to operate efficiently and transparently and to put in place the macroeconomic framework without which they cannot thrive. The basic institutional and technical conditions necessary for the development of Capital markets should respond to three requirements. First, as a fundamental and evident precondition, the basic development of Capital markets in the CEECs requires a macroeconomic framework that promotes fiscal and monetary stabil' ity.208 Second, a legal and institutional framework that promotes permanence, transparency, simplicity, ease of enforcement, and respect for the "rule of law” is essential.209 Third, this legal and institutional framework must be generally understood and effectively enforced; without enforcement, even the best legal infra­ structure is non-credible and practically useless.210 As part of the second requirement, the development of Capital markets depends on the existence of a body of effective Company law covering, at the very least, the regulation of corporate structures, protection of minority shareholders, and sound policies of corporate governance. At a more detailed level, the creation of stock markets requires, as necessary prerequisites, limited liability of shareholders, free

to go to see its shares listed on the New York Stock Exchange. See Gonzalez/Olive, Foreign Issuer Disclosure and Accounting Compliance in U.S. Public Offerings and Securities Listings: 1 NAFTA: L. & Bus. Rev. of the Americas (1995) 39. 206 See Macey/Kanda, supra n. 177, at 1024; See, e.g. New York Stock Exchange Listing Standards, supra n. 182, at 3-5. 207 Mordacq, supra n. 155, at 1. 208 See IMF, World Economic Outlook (May 1996), ch. V. 209 See Mordacq, supra n. 155, at 3. 210 See Norton/Sarie-Eldin, Securities Law Models in Emerging Economies, in: Norton/ Andenas, supra n. 10, at 335-50.

transferability of shares, and accountable structures of corporate governance.211 Beyond formal rules of Company law, some form of functioning, reliable, and transparent accounting System is critical, not only for the Operation of Capital markets, but also as a fundamental aspect of any meaningful corporate business structure. Moreover, well-trained management capable of adequately understand­ ing and fulfilling its responsibilities is essential. Beyond the mere legal infrastructure, the creation of a viable, if not fully efficient, banking System could greatly facilitate attempts to create securities markets. Capital markets require a functional banking System to provide basic payment and settlement Services and financial intermediation.212 In Order to foster properly functioning financial intermediaries, regulation and “codes of conduct” will be needed, whether they are effected through self-regula­ tion or through state mechanisms. This is one area where EC financial servicesrelated legislation can be especially helpful for developing a comprehensive and coherent framework. In view of these necessary preconditions for the development of functioning Capital markets, the policy discussion should focus on the determination of the most appropriate path for their achievement.

V. The Search for International Standards: The EC System of Securities Regulation as an Appropriate Model for the CEECs

In general terms, a Capital market is composed of the interactions of two elements: the supply of Capital and the demand for Capital.213 As a subset of Capital markets, then, equity markets are composed of the supply of equities and demand for equity ownership. The supply of equity can be viewed as a portion of the demand for Capital, while the demand for equity can be viewed as related to the supply of Capital. For the purposes of equity markets in the CEECs, supply of equities results from two sources: first, the needs of enterprises, and second, privatisation efforts. Supply of Capital can be seen as potentially being provided by two general sources: domestic and foreign. The formation of domestic Capital is a function of domestic savings, whether privately motivated or government mandated (i.e., pension funds). Foreign Capital comes from a number of potential sources, including the repatriation of domestic flight Capital,214 institutional and private Investment, whether for portfolio or speculative purposes, international financial institutions, and venture capitalists and Strategie investors. With this as a framework, develop211 See Cooke, Corporation, Trust and Company: An Essay in Legal History (1950) (describing the importance of these three factors in the development of “modern” Company law in the U.K.). 212 See generally, Hadjiemmanuil, supra n. 165. 213 See Philbrick, supra n. 135, at 576. 214 See id. at 602-04.

ing market capitalisation in the CEECs requires an expansion of both the supply of and the demand for equity securities.

1. The Next Stage of Development for CEEC Capital Markets

The developmental Status of CEE financial markets as a whole is viewed favourably by some analysts.215 The markets in at least some States have the basic legal and organisational structure necessary for the creation of viable securities markets, and most markets certainly have the potential to expand their activities.215 216 Even with basic macro-economic and legal infrastructure in place, CEE securities market development will need to focus on two overall goals: first, maintaining and increasing confidence in the Capital markets and the financial System as a whole; and second, on increasing market capitalisation and participation through expanding the savings base and broadening and deepening the investment opportunities available. Fürther, given the aspirations of the CEECs to become Member States of the E.U., these goals are also interrelated aspects in the process of bring­ ing the Capital markets of the CEECs into the European and international financial Systems. As part of this overall convergence process, a critical understanding of and receptivity to the minimum framework for the international market in invest­ ment Services provided by the E.U. (as to which many of the CEECs have already contracted to become aligned) and to broader international Standards being promoted through the International Organization of Securities Commissions (IOSCO) and the relevant international accounting bodies (e.g., the International Accounting Standards Committee (IASC)). This understanding and receptivity will need to focus on the following dimensions: (1) expansion of investment opportunities through development of the legal and financial infrastructure necessary to support businesses and new investment vehicles; (2) increasing the quality and availability of information (“trans­ parency”); (3) minimisation of conflicts of interest in and insider dominance of securities and corporate governance markets; (4) regulation of institutional investors, most especially the privatisation funds and investment funds now existing in many CEECs; and (5) prevention and punishment of economic fraud and corruption.

215 Budzen/Frankowska, Prohibitions Against Insider Trading in the United States and the European Community: Providing Guidance for Legislatures of Eastem Europe: Boston U. Int. L. J. 12 (1994) 92, at n. 283 (arguing that the EC insider trading scheme as established by the Insider Trading Directive is an appropriate minimum model for the CEECs, with an emphasis on Poland); See also “Polish Securities: Sizing Up the Market,” The Warsaw Voice, June 13, 1993, at 3 (quoting Strahota, a Securities and Exchange Commission attorney advising the Polish Securities Commission). 216 In some of the CEECs, the level of market development may even compare favourably to certain countries traditionally viewed as “developed”.

2. The EC Framework for the CEECs

The EC framework for investment services provides minimum Standards for secu­ rities regulation, stock exchange regulation, Company law, and regulation of insti­ tutional investors. It should be bome in mind, however, that this framework is not complete: since its purpose is to ensure the harmonisation of the laws of the Member States insofar as this is necessary for the achievement of a single market and to fill gaps relating to cross-border activities, it builds on the existing national Systems of Company and securities laws rather than trying to replace them by a complete new System. The purpose of this chapter is not to evaluate the specific provisions of the laws of individual CEECs against the EC framework; however, a general appreciation of the key elements of the EC framework may be most important for the CEECs to make their own initial and subsequent evaluations respecting an eventual alignment with the EC framework. The CEECs as signatories of the various Europe Agreements desire to become full Member States of the E.U.217 In the context of the various Europe Agreements the ultimate objective for the CEECs is eventually to obtain full E.U. membership, and attainment of this goal imposes various obligations on the aspiring States. 218 Under the existing Europe Agreements aimed towards eventual accession a primary Obligation of the aspiring State is the approximation of existing and future state legislation in the financial services sector to that of the EC 219 Moreover, under the existing Europe Agreements with the various CEECs, it is agreed that EC financial Companies shall have the right to set up operations in the territory of the respective CEEC by the end of the transition period at the latest220 Such a Situation implies that by the end of the relevant transition period, the aspiring CEECs will need to have in place a fully EC compatible System of banking and financial services regulation. As an aid to this process of approximation and alignment, in April 1995, the European Commission issued a “White Paper” addressing the key measures in each sector of the internal market. This 1995 White Paper suggested a sequence under which the CEECs should seek to approximate their domestic legislation to 217 See generally Maresceau/Montaguti, supra n. 10. 218 See, e.g., Europe Agreement with Poland, O.J. L 114 (1992). For an analysis of these obligations in the context of Poland, see Frankowska, The Association Agreement Between the Republic of Poland and the European Community: An Economic and Political Analysis: U. Miami Y.B. Int. L. (Winter 1994). 219 See, e.g., Agreement with Poland, Article 68. In the case of Poland, the time period provided to implement the Association Agreement is up to ten years. Id., Article 6(1). As such, Poland also has ten years to completely harmonise its legislation with EC law and to adopt EC legal Standards. See Brzezinski, The EC-Poland Association Agreement: Harmonization of an Aspiring Member State’s Company Law: Harv. Int. L. J. 34 (1993) 105, 134-35 (discussing Poland's efforts to harmonise domestic law with EC Company law). 220 Clarotti, The E.U. as a Model for Financial Market Reform, in: Norton/Andenas, supra n. 9, at25.

that of the EC221. The Paper proposes that the Community legislation in, inter alia, the financial services area should be adopted in two stages: the first involves the introduction of the basic principles for the establishment of financial institutions, and the second (although some elements are important for the first stage) aims to strengthen prudential supervision of investment firms in order to bring them up to international Standards.222 Under this 1995 White Paper, which is addressed to the ten CEECs which already had association agreements with the E.U.,223 224 each such country is directed to establish its own priorities and to determine its own timetable in light of its own domestic conditions. In the investment services (securities) field,224 the following EC directives would have to be transposed or substantially implemented in the internal law of the CEECs as part of the suggested first stage: (1) the Public Offer Prospectus Direc­ tive;225 (2) the Stock Exchange Listing Particulars Directive;226 (3) the Directive on Notification of Major Holdings;227 (4) the Insider Dealing Directive;228 (5) the UCITS Directive;229 and (6) the Money Laundering Directive.230 221 “White Paper on the Preparation of the Associated Countries of Central and Eastem Europe for Integration into the Internal Market of the Union,” COM(95) 163 final 2. 222 Clarotti, supra n. 210, at 24-26. 223 Poland, Hungary, the Czech Republic, Slovakia, Bulgaria, Romania, the Baltic Republics, and Slovenia. Id. at 26. 224 In the area credit institutions, four directives should be adopted as part of the first stage: (1) the First Banking Directive, First Council Directive 77/780/EEC of 12 December 1977 on the co­ ordination of laws, regulations and administrative provisions relating to the taking up and pursuit of the business of credit institutions, O.J. L 322 (1977); (2) the Own Funds Directive, Council Direc­ tive 89/299/EEC of 17 April 1989 on the own funds of credit institutions, O.J. L 124 (1989); (3) the Solvency Ratio Directive, Council Directive 89/647/EEC of 18 December 1989 on a solvency ratio for credit institutions, O.J. L 386 (1989); and (4) the Deposit Guarantee Directive, Directive of the European Parliament and of the Council 94/19/EC of 30 May 1994 on deposit guarantee schemes, O.J. L 135 (1994). 225 Council Directive 89/298/EEC of 17 April 1989 co-ordinating the requirements for the drawing up, scrutiny and distribution of the prospectus to be published when transferable securities are offered to the public, O.J. L 124 (1989). The Public Offer Prospectus Directive applies to secu­ rities which are offered to the public for subscription or sale for the first time in a Member State. The prospectus must include all information needed to make an informed financial assessment of the securities. A competent authority must be designated to apply private scrutiny to the prospectus. 226 Council Directive 79/279/EEC of 17 March 1979 co-ordinating the conditions for admis­ sion of securities to official stock exchange listing, O.J. L 66 (1979). The Listing Particulars Direc­ tive provides that securities which are admitted or are the subject of an application for admission to official listing on a stock exchange must comply with the conditions and fulfill the obligations set out in the annex to the Directive. Member States may require issuers of securities to publish infor­ mation regularly on their financial position and on the general course of their business. A compe­ tent authority to decide on the admission of securities and the application of the directive must be designated for the purposes of the Directive. 227 Council Directive 88/627/EEC of 12 December 1988 on the information to be published when a major holding in a listed Company is acquired or disposed of, O.J. L 348 (1988). The Major Holdings Directive is meant to give investors adequate information on persons who acquire or

The second stage of the Commission framework for the CEECs focuses on the various EC provisions for freedom of Capital and services in the financial sphere. The following directives, therefore, would be relevant to the second stage in the securities area:231 228 (1) 229the 230Investment Services Directive;232 and (2) the Capital Adequacy Directive 233

3. The EC System of Securities Regulation: The Creation of a Common Market in Investment Services

The EC legislative framework for financial markets seems to be grounded in a concept that can be thought of as a search for equivalence among disparate regu­ latory and legal Systems, while taking into account the continuing reality of sepa­ rate and distinct national legal and regulatory regimes as the basis of any overall

dispose of major holdings in listed Companies. When the voting rights of holdings held by one person exceed or fall below certain thresholds the Directive requires the Company and the public to be notified. 228 Council Directive 89/592/EEC of 13 November 1989 co-ordinating regulations on insider dealing, O.J. L 334 (1989). The main purpose of the Insider Dealing Directive is to protect inves- . tors against improper use of insider information. This directive is also helpful in creating confi­ dence in the marketplace. 229 Council Directive 85/611/EEC of 20 December 1985 on the co-ordination of laws, regula­ tions and administrative provisions relating to undertakings for collective investment in transfer­ able securities, O.J. L 375 (1985). The UCITS Directive provides principles for authorisation of “open ended” investment funds; rules for sale and repurchase of their units; and obligations concerning management, investment, depositories, and prospectuses. 230 Council Directive 91/308/EEC of 10 June 1991 on prevention of the use of the financial System for the purpose of money laundering. The Money Laundering Directive is a horizontal effort covering credit institutions, financial institutions, and Insurance Companies. 231 Five directives dealing with credit institutions should be implemented during the second stage: (1) the Second Banking Directive, Second Council Directive 89/646/EEC of 15 December 1989 on the co-ordination of laws, regulations and administrative provisions relating to the taking up and pursuit of the business of credit institutions, O.J. L 386 (1989) (“2BCD”), amending Directive 77/780/EEC; (2) the Annual Accounts and Consolidated Accounts Directive, Council Directive 86/63 5/EEC of 8 December 1986 on the annual accounts and Consolidated accounts of banks and other financial institutions, O.J. L 372 (1986), which must be read together with the Fourth and Seventh Company Law Directives; (3) the Capital Adequacy Directive, discussed infra\ (4) the Large Exposures Directive, Council Directive 92/121/EEC of 21 December 1992 on the monitoring and control of large exposures of credit institutions, O.J. L 29 (1993); and (5) the Consolidated Accounts Directive, Council Directive 92/30/EEC of 6 April 1992 on the supervision of credit institutions on a Consolidated basis, O.J. L 110 (1992). See Clarotti, at 25-26. 232 Council Directive 93/22/EEC of 10 May 1993 on investment services in the securities field, O.J. L 141 (1993). 233 Council Directive 93/6/EEC of 15 March 1993 on the Capital adequacy of investment firms and credit institutions, O.J. L 141 (1993).

EC initiatives.234 The key principle outlined in the Commission’s 1985 White Paper235 implementing the common internal market supporting competition among rules is that of “mutual recognition." According to this principle, all Member States agree to recognize the validity of one another's laws, regulations, and Stan­ dards, thereby facilitating free trade in goods and services without the need for prior harmonisation.236 A second major principle enshrined in the 1985 White Paper is “harmonisation of essential minimum Standards.” This principle acts to limit the scope for competition among rules by mandating Member State conformity with a "floor" of essential minimum EC-wide requirements.237 As such, investment services regulation in the EC seeks to avoid the problem of competitive deregulation and regulatory arbitrage that may undermine the legitimacy and efficiency of financial markets.238

a) The EC Company Law Framework for the CEECs

As a general matter, the EC System of securities regulation rests on the EC Company Law Directives. Securities law and Company law are intimately interre­ lated, and in fact without Company law, securities law is probably not possible at all. Fürther, many areas traditionally considered in the U.S. as matters of securities law rather than corporate law are covered under the Company law framework in Europe and elsewhere. E.C. Company law is based on the prohibition of discrimination within the EC based on the nationality of an entity organised within a Member State under Arti­ cle 7 of the Treaty of Rome.239 Companies organised under the laws of one Member State have the right to establish branches in other Member States.240 Fürther, regulation for the protection of shareholders, employees, and creditors must be equivalent throughout the E.U 241 As a result of the political impossibility 234 Steil, supra n. 140, at 113 (1996). 235 "Completing the Internal Market” (White Paper from the Commission to the European Council, Milan, 28-29 June 1985), COM (85) 310 final (Brussels, 14 June 1985) (the " 1985 White Paper”). 236 Id. This principle underlies the 2BCD as well as the Investment Services Directive. Id. 237 Id. at 114. According to commentators, the Commission has recently followed the mutual recognition principle to a much greater extent than the harmonisation principle. Id. at 115; see generally Global Harmonization, supra n. 147. 238 For a general discussion of the difficulties of international regulation, particularly in the area of the availability of information to investors and different Standards of disclosure, see Karmel, Can Regulators of International Capital Markets Strike a Balance Between Competing Interests? Bost. U. Int. L. J. 4 (1986) 105. 239 Treaty Establishing the European Economic Community, Mar. 25, 1957, 298 U.N.T.S. 11 (“Treaty of Rome”) Article 7. 240 Id., Article 58. 241 Id., Article 54(3)(g).

of achieving strict harmonisation in this very diverse area,242 the EC began to propose directives which prescribed only basic, essential principles, with a requirement of mutual recognition among the Member States.243 Companies are organisations which are created and administered according to legal requirements, and involve different categories of persons - shareholders, employees, creditors, and third parties - who are all concemed in some way with the activity of the undertaking.244 245 The first objective of the approximation or harmonisation of Company law at the Community level is to ensure an equivalent degree of protection for the interests of these various constituencies.245 While the White Paper does not require the establishment of regulatory structures such as private or public sector bodies or other administrative agencies for the approxima­ tion of Company, it does presuppose the existence of certain requirements as pre­ requisites.246 Given the adequate Provision of these prerequisites, the White Paper creates a two stage framework for the harmonisation of Company law, with no additional infrastructure necessary for the implementation of the second stage.247 The first stage includes the First Company Law Directive,248 and the Second Company Law 242 See Warren, supra n. 147, at 197-98 (discussing development of EC Company law). 243 Id. 244 White Paper, supra n. 235, Annex, at 308. 245 Id. The basic legal approach to harmonisation of Company law has a two-fold aim: (1) to remove obstacles to Companies' freedom of establishment in order to expand and improve market competitivity; and (2) to establish an equivalent degree of protection throughout the Community for the various constituencies. Id. at 309. See Treaty of Rome, supra n. 239, Article 54, s. 3g. The second approach is to allow enterprises to create new or combine existing cross-border operations on the basis of EC rather than national laws. White Paper, supra n. 235, Annex, at 309. See Treaty of Rome, arts. 235, 100A. 246 These requirements include: (1) designation of a register for undertakings and a national gazette for the publication of certain information, such as the company’s Organisation, financial details, and System of Publicity to third parties; (2) designation of an administrative or judicial authority which will ensure the control of incorporation and the legality of certain acts; (3) desig­ nation of independent experts who will evaluate the financial Situation of the Company in different stages of its existence; and (4) training of modern business administrators. White Paper, supra n. 234, Annex, at 309. Needless to say, the most difficult of these requirements for the CEECs will be the Provision of trained administrators. 247 Id., Annex, at 312. 248 First Council directive of 9 March 1968 on co-ordination of safeguards which, for the protection of the interests of members and others, are required by Member States Companies within the meaning of the second paragraph of Article 58 of the Treaty, with a view to making such safe­ guards equivalent throughout the Community, 68/151/EEC, O.J. No. L 65 (1968). According to the White Paper, the First Company Law Directive is included because it contains (1) restrictions on the reasons for the annulment of Companies, (2) requirements on the disclosure of information (both of which are necessary for the protection of creditors), and (3) provisions which determine the validity of obligations entered into by a Company indispensable for the protection of any third party contracting with the Company. White Paper, supra n. 235, Annex, at 311.

Directive.249 For present purposes, the First Directive is important because it defines a System of public disclosure applicable to all Companies - an area covered more by the Securities Laws in the U.S. The Second Directive deals with the raising, maintenance, and alteration of the Capital of public limited Companies (PLCs) - once again, essential for the present discussion.250 Stage two includes the following measures: (1) the Third Company Law Direc­ tive,251 introducing a common procedure for mergers; (2) the Eleventh Company Law Directive,252 providing for Consolidated reporting; (3) the Twelfth Company Law Directive,253 dealing with single-member limited liability Companies; and (4) the Regulation on the European Economic Interest Grouping (EEIG),254 creating a Community level Instrument permitting Cooperation of undertakings from different Member State jurisdictions. The remaining non-key measures are in general proposed measures, and not presently part of the actual EC corpus.255 249 Second Council Directive of 13 December 1976 on co-ordination of safeguards which, for the protection of the interests of members and others, are required by Member States of Companies within the meaning of the second paragraph of Article 58 of the Treaty, in respect of the formation of public limited liablity Companies and the maintenance and alteration of their Capital, with a view to making such safeguards equivalent, 77/91/EEC, O.J. No. L 26 (1977), as amended by 92/101/EEC, O.J. No. L 347 (1992). According to the White Paper, the Second Company Law Directive is included because it contains: (1) important provisions concerning the maintainence of the PLC's Capital, viz. non­ distribution of dividends without profit, non-acquisition of company’s own shares, and interdiction of financial assistance; and (2) provisions concerning increase and reduction of Capital, which aim to avoid an alteration of the shareholders’ position in a Company without their previous agreement. White Paper, supra n. 235, Annex, at 311. 250 Most specifically, the minimum subscribed Capital of a PLC must be at least ECU 25,000. This is decidedly different from U.S. law, under which no minimum Capital is generally prescribed. See Steil, supra n. 140, at 225-58. 251 Third Council Directive of 9 October 1978 based on Article 54(3)(g) of the Treaty concerning mergers of public limited liablity Companies, 78/885/EEC, O.J. No. L 295 (1978). 252 Eleventh Council Directive of 21 December 1989 concerning disclosure requirements in respect of branches opened in a Member State by certain types of Companies govemed by the law of another Member State, 89/666/EEC, O.J. No. L 395 (1989). 253 Twelfth Council Directive of 21 December 1989 concerning single member private limited Companies, 89/667/EEC, O.J. No. L 395 (1989). 254 Council Regulation (EEC) on the European Economic Interest Grouping (EEIG), Reg. 2137/85, O.J.L 199(1985). 255 The Sixth Company Law Directive, Sixth Council Directive (82/891/EEC) of 17 December 1982 based on Article 54 (3) of the Treaty, concerning the division of public limited liability Companies, O.J. No. L 378 (1982), is the only exception. The other measures are: (1) the proposed Fifth Company Law Directive, Amended proposal for a Fifth Council Directive founded on Article 54(3)(g) of the EEC Treaty concerning the structure of public limited liability Companies, O.J. No. C240 (1983); (2) the proposed Tenth Company Law Directive, Proposal for a Tenth Council Directive based on Article 54(3)(g) of the Treaty concering cross-border mergers of public limited Companies , O.J. No. C 23 (1985); (3) the proposed Thirteenth Company Law Directive, Amended proposal for a Thirteenth Council Directive on Company law concerning take-over and other general bids, O.J. No. C 240 (1990); and (4) the proposed European Company Statute, Amended

Overall, the impact of policy choices in the area of Company law must be viewed as absolutely fundamental to the development of equity markets. The basic choices in the Company law area to a large extent determine the ultimate nature of a given country’s corporate governance structure, thereby determining the nature and role that equity markets will play in both the corporate governance process and in the Capital allocation process.256

b) Harmonisation ofAccounting Standards in the E. U.

The EC has undertaken a number of initiatives to improve financial reporting among the Member States from both a qualitative and a quantitative standpoint. Accounting harmonisation is part of the Company law harmonisation program aimed at furthering freedom of establishment, and as such, is aimed not only toward the equivalent protection of all investors, but of all third parties dealing with Member States’ Companies.257 While the accounting directives contain options for both Member States and Companies, an analysis of the implications of these choices is beyond the scope of this paper. Under the 1995 White Paper, legislative harmonisation in the accounting field presupposes the existence of a national accounting System258 - historically, at least, a significant problem for any of the CEECs. Because the CEECs in general have instituted accounting legislation modelled on the E.U. Accounting Directives, this is no longer a barrier; however, given the general lack of accounting training and experience in the CEECs, such training is absolutely essential for implementation of the legislation 259 Moreover, such training is a prerequisite to any meaningful financial disclosure necessary for investment decisions in the securities markets. As in other areas, the White Paper lays down a two stage framework for the implementation of the EC accounting directives.260 Beyond the prerequisites discussed above, implementation of the accounting directives requires the imple­ mentation of the First Company Law Directive, discussed above.261 Stage one requires the implementation of legislation consistent with three directives: (1) the Fourth Company Law Directive;262 (2) the Eighth Company Law Directive;263 and proposal for a Council Regulation (EEC) on the Statute for a European Company, O.J. No. C 176 (1991). See White Paper, supra n. 234, Annex, at 314. 256 See Steil, supra n. 140, at 147-84 (describing the various "models" in this area and their impact on financial System structure). 257 White Paper, supra n. 235, Annex, at 315. 258 Id. These include: a register for undertakings and the scope of undertakings concemed, and rules of accounting, auditing, and publication. 259 Id. 260 See id. at 316-24. 261 Id.at317. 262 Fourth Council Directive (78/660/EEC) of 25 July 1978 based on Article 54(3)(g) of the Treaty on the annual accounts of certain types of Companies, O.J. No. L 222 (1978), as amended by

(3) the Insurance Accounting Directive.263 264 The second stage then requires the implementation of two directives: the Seventh Company Law Directive,265 and the Bank Accounting Directive.266 As Insurance and banking matters are beyond the scope of the present discussion, the two directives dealing with specific accounting procedures in these areas will not be discussed.

c) The EC Framework ofSecurities Regulation for the CEECs The basic EC framework for disclosure and listing requirements is rather straightforward, although not as comprehensive as the U.S. System. Overall, it provides an appropriate basis for the establishment of minimum disclosure Standards necessary for creating investor confidence in and providing sufficient information for the effective Operation of equity markets in the CEECs. In fact, the recent growth of domestic Western European exchanges and securities markets suggests that such efforts are directly beneficial for the development of such markets.267 The basic framework for the EC securities regulatory regime is founded upon a series of directives known as the Stock Exchange Directives268 269 (enacted prior to the 1986 Single European Act), as well as directives dealing with collective investment schemes (or mutual funds in American parlance),269 prospectuses,270 and insider dealing,271 Fürther, money laundering272 legislation, while not strictly speaking covered under the general view of securities regulation, has become very important in the EC financial services framework. As with the Company law direc-

Directive 84/569/EEC, O.J. No. L 314 (1984), Directive 90/604/EEC, O.J. No. L 317 (1990), Directive 90/605/EEC, O.J. No. L 317 (1990), and Directive 94/8/E.C., O.J. No. L 82 (1994). 263 Eighth Council Directive (84/253/EEC) of 10 April 1984 based on Article 54(3)(g) of the Treaty on the approval of persons responsible for carrying out the statutory audits of accounting documents, O.J. No. L 126 (1984). 264 Council Directive (91/674/EEC) of 19 December 1991 on the annual accounts and Consoli­ dated accounts of insurance undertakings, O.J. No. L 374 (1991). Insurance matters are beyond the scope of the present discussion of financial services. 265 Seventh Council Directive (83/349/EEC) of 13 June 1983 based on Article 54(3)(g) of the Treaty on Consolidated accounts, O.J. No. L 193 (1993). 266 Council Directive (86/635/EEC) of 8 December 1986 on the annual accounts and Consoli­ dated accounts of banks and other financial institutions, O.J. No. L 372 (1986). 267 SeeSteil, supra n. 140, at 1-58. 268 The Stock Exchange Directives include: the Admission Directive, the Listing Particulars Directive, and the Interim Reports Directive. Interestingly, only the Listing Particulars Directive is addressed in the 1995 White Paper. 269 See supra n. 229. 270 See supra n. 225. 271 See supra n. 228. 272 See supra n. 230.

tives, these securities law directives reflect the EC’s general philosophy of manda­ tory disclosure as promulgated in various Commission Recommendations.273 The overall objective of these Directives is to provide a set of minimum Stan­ dards capable of operating on a uniform basis throughout the E.U. and in a way which removes some of the barriers which would otherwise result from the exis­ tence of conflicting requirements in a number of different markets, so as to permit greater flexibility of access to the E.U. Capital markets than might otherwise have been the case. The second level of EC investment services regulation deals with the estab­ lishment of a single market in financial services, based on the common minimum framework provided by the earlier directives. This level centres principally around the Investment Services Directive273 274 and the Capital Adequacy Directive.275 To put this in a broader perspective, the single market is rooted in basic tenets of the Treaty of Rome respecting the free movement of Capital, establishment and services, and is manifested in the various single “passport” directives.276 Under the concept of the “single” passport, an EC firm authorised in one Member State (its “home state”) and wishing to operate in other Member States (“host States”) will generally be able to choose to supply services through branches or to supply services on a cross-border basis without having a permanent physical presence in the host state 277 The intended benefit of the passport is that it should increase competition by opening markets to a wider ränge of participants and by allowing

273 The EC’s securities disclosure philosophy was set forth in a 1977 Commission Recommen­ dation. See European Code of Conduct Relating to Transactions in Transferable Securities, 20 O.J. L 212( 37 (1977). The European Code of Conduct, annexed to the recommendation, set forth the following general principle: Information should be available which is fair, accurate, clear, adequate and which is given in good time. This information should be provided in such a way that its significance and intent can be easily understood. Any person, who by virtue of his profession or duties has the duty or the means of informing the public, is under a special Obligation to ensure that it is kept properly informed, and that no particular dass of persons attains a privileged position. Id. The European Code of Conduct also outlined additional or "supplementary" principles, including safeguarding against conflicts of interest based on possession of non-public information, prohibiting insider trading, assuring market transparency through disclosure of price and trading volume, requiring periodic disclosure, and mandating publication of prospectuses in Connection with public offerings of securities. Id. Most of these principles have been implemented in the secu­ rities law directives either adopted or proposed since that time. 274 See supra n. 232. 275 See supra n. 231. 276 The passport directives in the financial services area include: (1) the First and Second Banking Coordination Directives (1BCD and 2BCD) (banking); (2) the Investment Services Direc­ tive (ISD) (investment firms and securities markets); (3) the UCITS Directive (collective invest­ ment schemes); (4) the First, Second and Third Life Assurance Directives (life assurance); (5) the First, Second and Third Non-Life Insurance Directives (non-life insurance); and (6) the proposed First Pension Funds Directive (pension funds). 277 See “The EC single market in financial services,” BEQB 92 (Feb. 1993).

firms to choose the most cost-effective means of supplying services to a particular market.278 The passport directives in the financial services area have a number of common aspects: each defines its scope in terms of the type of institution and the activities that it will cany out (though perhaps with reference to particular instruments); each requires firms to be authorised and sets out the conditions a firm must satisfy for initial and continuing authorisation; each sets the division of responsibility between the home state and the host state in various areas;279 and each addresses the issue of relations with non-E.U. Member States.280 The most relevant of the passport directives (for present purposes) is the Investment Services Directive (ISD),281 adopted in 1993. It is intended to provide a “single passport” for E.U. securities firms to conduct cross-border operations anywhere in the E.U. based on a license issued by their respective home States.282 283 As originally proposed, the ISD was designed to achieve the goal of breaking down the various EC Member States’ protectionist, non-tariff barriers to domestic market entry. Overall, this Directive did not become controversial until the French proposed amendments dealing with market transparency Standards, concentration requirements, and direct access for universal banks to stock exchange member ship.283 The choices left to EC Member States as a result of this controversy are of some importance to CEE legislators attempting to implement the provisions of the ISD in their own countries. Beyond its impact on bank regulation, the major provisions of the ISD are intended to provide: (1) common minimum authorisation or licensing requirements among the EC Member States;284 (2) mutual recognition of the license granted in the home state by all other Member States or “host States”;285 (3) prudential rules establishing common minimum financial soundness Standards among the Member States;286 (4) certain guiding principles for adoption of conduct-of-business rules 278 Id. 279 As a general rule, the home state will have responsibility for the prudential supervision of a firm and all its branches as well as the "fitness and properness" of its managers and major share­ holders, while the host state will be responsible for the conduct of a firm's business with its customers in the host state. Id. at 93. 280 Id. 281 Council Directive 93//22 on Investment Services in the Securities Field, 1993 O.J. (L 141) 27, cort. at 1993 O.J. (L 170) 32 and (L 194) 27. 282 Warren, The European Union’s Investment Services Directive: U. Pa. J. Int. Bus. L. 15 (1994) 181. The ISD is intended to establish a level playing field amongst banks and securities firms in the E.U., and especially to prevent banks from having a comparative advantage over secu­ rities firms as a result of the single passport of the 2BCD. See EC single market in financial services, at 95. 283 See id. at 193 (discussing the opposing camps). 284 Investment Services Directive, Article 3. 285 Id, Article 14(1), (2). 286 Id, Article 10.

by the host States;287 (5) direct access to each Member State’s domestic stock exchange for both outside investment firms and banks;288 (6) requirements for concentration of securities trading in regulated markets which preserve investor choice to trade in less regulated markets;289 (7) minimum transparency rules for regulated markets; and (8) reciprocity for non-E.U. firms to participate in the newly integrated marketplace.290 Combined with the basic framework established in the Company law and secu­ rities directives and the Capital Standards of the Capital Adequacy Directive (CAD), the ISD establishes the framework for a comprehensive European System of securities regulation.

4. The Appropriateness of the E.U. Model for the CEECs Strong arguments exist that the CEECs should adopt the EC investment services regulatory framework in a step-by-step implementation process, with the initial requirements necessary to ensure investor protection and market confidence being adopted first.291 Only once the basic structures necessary to the proper functioning of the securities markets are in place should the CEECs move on to adopt the deregulatory Programme of the EC System.292 This sequenced formulation has in fact been suggested by the Commission in its 1995 White Paper. While the E.U. contains both the oldest stock exchange293 and the world’s largest international financial centre,294 widespread individual ownership of securities is a relatively recent phenomenon in Western Europe.295 Several explanations have been advanced for this historic phenomena including: the major economic disloca­ tions resulting from two World Wars and other armed conflicts; exchange and Capital market Controls imposed by European governments; the predominance of bank lending over securities offerings in corporate finance; the relatively small number of listed Companies in Continental Europe, each with only a minority of shares available in the open market; relatively high transaction costs; insufficient or non-existent transparency and liquidity in European securities markets; the absence of regulation affording investor protection; lack of public confidence in and understanding of securities markets; and populär aversion to the risks of secu-

287 288 289 290 291 292 293 294 295

Id., Article 11. Id., Article 15. Id., Article 14(3), (4). Id., Article 7. See id. at 576-77. Id. Amsterdam Stock Exchange, Euromoney (Supp.), May 1985, at 16. Viz. London. See Steil, supra n. 140, at 2. See id. at 1-58.

rities investment.296 Importantly for purposes of the application of the EC frame­ work to the CEECs, wider individual participation in securities markets in Europe has become an objective of national policy in a number of E.U. Member States, due in large part to the privatisation of many state-owned enterprises.297 In order to encourage broad-based securities ownership, Strategie considerations mandate an effective investor protection scheme in order to maintain public confi­ dence in any retail securities market.298 As a result of practical governmental needs (combined with the forces of harmonisation, access deregulation, and prudential reregulation inherent in the process of opening developing the “Maastricht” principal of free movement of Capital), national securities regulation in Western Europe has begun to expand in recent years.299 Historically, however, securities regulation in Western Europe had been virtually non-existent outside of the United Kingdom.300 Although Company law was well-developed across Western Europe, European stock exchanges have been historically self-regulating, with little or no direct oversight by national governments.301 Moreover, European States have not historically mandated full disclosure Systems for the distribution or trading of secu­ rities,302 nor have they prohibited insider trading or other market manipulative practices long prohibited by the United States.303 In sum, the CEECs have committed politically and economically to draw closer to the E.U., and (as such) to more closely converge their financial markets. In addition, with the CEECs still in the early stages of Capital market development, so also most of the EC Member States (apart from the UK) have only recently moved to develop broad-based equity markets. In all events, the present state of E.U. financial services markets is still absent any comprehensive and consistent regulation and enforcement as in the U.S. While the envisioned EC System will be complex, it is still not so complex as that of the U.S. (though the EC System is designed as a comprehensive and coherent regulatory System). For all these reasons, the CEECs’ approximation of the EC model (given necessary national

296 Warren, supra n. 147, at 194. 297 Id. 298 Id. at 194; SEC 1989 Study at 28. 299 Warren, supra n. 146, at 194. 300 Id. 301 Id. 302 When the Public Offers Prospectus Directive was proposed in 1981, only five members of the EC required prospectus disclosure to investors in public offerings of securities, viz.: Belgium, France, Ireland, Luxembourg, and the United Kingdom. 1980-1981 Eur. Pari. Doc. (Com. No. 893) (1980), O.J. C 355, explanatory memorandum, para. 6 (1981). As of 1990, West Germany still imposed no prospectus upon issuers in connection with public offers of securities not listed on an exchange. Warren, supra n. 147, at 195 n. 54. 303 See Ruiz, European Community on Insider Dealing: A Model for Effective Enforcement of Prohibitions on Insider Trading in International Securities Markets: Colum. J. Transnat. L. 1 (1995) 217.

differences) should prove an appropriate, and in some cases necessary, strategy and, moreover, an effective course of action.

VI. Concluding Observations: Systemic Problems Pacing the Financial Systems of the CEECs At least eight interrelated problems inherited from the previous System of central planning continue to plague the financial Systems of CEECs, impeding the transi­ tion to a market economy: (1) general entrepreneurial inexperience, brought about by four decades of Communist rule; (2) a general shortage of Companies able to survive the competitive pressures of a market economy, due to the distorted incen­ tives and productive inefficiencies of the old System; (3) a deficiency in the mobi­ lisation of domestic Capital resources, due to a lack of domestic savings and the inherited "bad Ioan” problems of the banking System; (4) political instability, resulting in an uncertain business environment which discourages investment; (5) a lack of a market-orientated culture in the relationships between labour, suppliers, manufacturers, and consumers; (6) a lack of meaningful and reliable accounting or valuation Systems; (7) low productivity, due to the inefficient allocation of resources and poor working habits developed under state planning; and (8) small national markets and broken international linkages.304 Leaving aside the massive confusion prevalent in the financial markets of Russia and the threat of criminal dominance there, which could spill over to other parts of the CEE (and potentially to Western Europe as well), overall problems likely to continue to effect the financial Systems in the CEECs for the near future include: the weakness of banking institutions, the prevalence of corruption and securities fraud, the lack of effective and consistent regulatory enforcement, the lack of sophisticated and efficient judicial mechanisms for the resolution of finan­ cial disputes, the inexperience of market participants, and the shortage of domestic savings. At a more fundamental level, the inefficiencies of general corporate law and of investment firm regulation, and in particular the absence of appropriate Solutions to questions of conflicts of interests and insider dominance in corporate governance and securities activities, are likely to impede the smooth and rapid maturation of financial Systems.

304 See generally Cohen/Schwartz, The Tunnel at the End of the Light: Privatization in Eastem Europe: Transnat. Law. 7 (1994) 7 (discussing the significance of these problems in Eastem Europe and concluding that the state is likely to remain the most significant economic player in these markets for the foreseeable future, if not as owner then as regulator).

1. Potentially Systemic Problems Pacing the CEECs The following reflect some of the significant systemic problems facing individual CEECs.

a) Securities Fraud and Corruption

Russia and the Ukraine suffer from severe political instability, accompanied by what appears to be deeply imbedded corruption and criminality. Beyond posing a direct threat to the economies and societies of these nations, this Situation raises with increasing intention transnational questions, since it is feared that the prob­ lems may in fact be exported to other CEECs, and perhaps to the Western Europe as well, as the domestically-grown criminal syndicates become more sophisticated and expand their predations into other potentially vulnerable financial Systems.

b) The Banking System Generally Estonia, Latvia and Lithuania have all suffered serious bank collapses, due not only to the “bad Ioan” problems resulting from the traditional “monobank” prac­ tices (in particular, the funding of state enterprises’ current expenditure and losses in the form of bank “Ioans”, which, although carried on the books, were extremely unlikely ever to be repaid), but also to the rapid creation of new banks, followed by subsequent restructuring.305 Several other CEECs, especially those of the Second and Third Tiers and in particular Russia, could face in the near future similar banking disturbances, and even fully-fledged banking crises.305 306

c) Problems with Investment Funds The Capital markets in the Czech Republic are dominated by a few large mutual funds created as part of the privatisation process. These funds are, in tum, domi­ nated by a few large banks. The same banks are the principal creditors of the underlying enterprises. This potentially poses a corporate governance problem.307 In any event, the Situation certainly raises questions of confidence in the Capital market system as it presently operates in the Czech Republic.308 305 See generally Rostowski, supra n. 168. 306 Russia has in fact been faced with a severe liquidity crisis in the past year. See 1996 Update, supra n. 12, at 11. 307 See Steil, supra n. 140, at 147-84. 308 Recent initiatives, however, are aimed at curbing investment fund abuses, "Czechs to Bolster Owners’ Rights, Supervision over Investment Funds”: 1 World Sees. L. Rep. (BNA), no. 12 at 8-9 (Dec. 1995), especially following allegations of recent market abuses. See "Flurry of

d) Bureaucratic/Insider Dominance Throughout the CEECs, the old power structures set in place under the previous regime of central planning and Communist party dominance have often remained in place, albeit under slightly different guises. For example, businesses have often been acquired by former state enterprise managers or former or present bureaucrats, in many cases at prices which do not reflect their true value. This Situation undermines confidence (both domestic and international) in the entire process of transition, but most especially in the legitimacy of the privatisation process.

2.

The Future of Development of the CEEC Capital Markets

Overall, it appears that the CEECs must accomplish three Steps simultaneously which the developed Western democracies have achieved in consecutive Steps involving more than a Century or more of development, viz.: the generation of a market economy; the establishment of the rule of law; and the institutionalisation of democratic rule.309 Beyond these three essential Steps, the CEECs will need to strengthen their financial Systems in general, and given the particular characteristics of the CEECs, their Capital markets, and especially their equity markets. In thinking to the future, three predominant characteristics will likely predominate in the CEEC Capital markets in the next few years.310 First, weak financial infrastructures will lag behind dynamic market forces, as the emerging markets in these countries attempt to meet the demands of investors and Companies. Second, in the medium term, the strengthening of financial intermediaries, both banks and securi­ ties firms, should do much to improve the functioning of the respective Capital markets. Third, in the longer term, the successful mobilisation (or failure thereof) of Capital should have the greatest influence on Stabilisation and the development of markets. With these predictions in mind, to solve the sorts of problems outlined herein different nations need to adopt Solutions corresponding to their different levels of development, especially in the area of stock exchange and equity market. In this context, according to Paolo Clarotti, Head of Banking and Financial Institutions at the Commission, three elements are necessary in order to develop a properly functioning financial sector: (1) trained and reputable personnel; (2) appropriate legislation; and (3) effective supervisory bodies to ensure that the financial institutions respect the laws and regulations under which they work.311 While these

Secret Takeovers Alarming Czech Regulators,” Eastem Eur. Rep. 5 (BNA) (Nov. 20, 1995) 854­ 55. 309 Reuss, The Politics of Constitution-Making: L. Pol. 13 (1991) 107, 111-12. 310 Mordacq, supra n. 155 at 5. 311 Clarotti, supra n. 210, at 22

are indeed the goals to place at the forefront, the needs of individual nations must be paid close attention. The nations of the First Tier generally have the basic infrastructure in place and are beginning to focus on compatibility with EC legislation and more advanced concems such as increasing liquidity, regulation of institutional investors, and matters of specific concem which develop as the system develops (e.g., insider trading, securities fraud and speculative pressures). In this vein, it must be noted that the developed Capital markets of the U.S., the UK, and the EC have developed through a gradual process of regulatory development to fit individual needs of the countries involved. While the First Tier have done much to encourage the process of equity market development, these nations must reevaluate their efforts as development and consequent needs change over time. This can be seen to be occurring in Hungary at the present time, as legislation is added and amended to deal with the changing needs of developing Capital markets. The nations of the Second Tier are generally still in the process of putting their infrastructure in place. Their needs focus on design of the stock exchange as well as more general but probably more important areas such as Company law and corporate governance. Like the First Tier, however, the Second Tier needs to increase capitalisation and participation, and to deal with possible abuses by insti­ tutional investors. The experience in Bulgaria with the new stock market laws and the needs of advancing privatisation are indicative of the needs these countries are facing and will continue to face. The nations of the Third Tier are still generally in the first phase of development (i.e., designing the general financial and regulatory framework necessary to create Capital markets and stock exchanges). These countries are attempting to put in place the necessary infrastructure for market development and in all likelihood, their needs will grow as the transition process continues to progress. Russia Stands alone in this area: it is by far the largest market, but also by far the most chaotic. This may be inherent in the development of Capital markets in a large market, and in fact has been the case in the U.S.312 and seems to be the Situation in China at the present time.313 The state of Capital markets in the formerly centrally planned economies warrants specific comprehensive regulation of securities and stock exchanges in order to prevent fraud and to discourage market manipulation and insider dealing. Yet, these nations also need to attract foreign investment Capital. Overly restrictive regulations will most likely undermine the attraction of the new CEEC markets if investors find restrictions burdensome from a cost-benefit analysis. Of course, investors will also be searching for environments that afford adequate investor protection. Consequently, strictly enforced comprehensive disclosure obligations 312 See generally Seligman, supra n. 144. 313 See generally Siegel, The Long Walk to a Market Economy: An Examination of the New Company and Securities Laws of the People’s Republic of China, in: Norton/Andenas, supra n. 9, at 497-512.

will most likely attract investment Capital and to build confidence in the emerging markets of the CEECs.

3. The Therapeutic Value of a Formal Stock Exchange

Stock exchanges principally serve as a mechanism for allowing governments and firms to raise needed funds for development through the Capital market. As the necessary counterpart to this function, stock exchanges serve an enabling function in the mobilisation of domestic and foreign savings and in the allocation of such savings to the most efficient usages at proper prices. Stock exchanges also serve to add legitimacy to the process by serving as ein additional source of regulation and by providing a source of reputational Capital for listed firms in order to encourage investment. Finally, stock exchanges allow the privatisation of state-owned enter­ prises and the shif of former state assets to private citizens. As such, they form an essential part of creating both legitimacy and confidence in (1) the financial system as a whole, and (2) in the transition process generally. Stock exchanges, beyond their importance in privatisation and financial system development generally, may be used advantageously to combat certain of the present financial problems facing the CEECs. First, a stock exchange is a regu­ latory authority. The stock exchange may provide for close oversight of the actual market in shares, and so may be closer to the action, so to speak, than a bureaucratic authority. For this reason, disclosure requirements of a stock exchange can be more effective than general requirements of disclosure enforced through a traditional bureaucratic authority. Note in this context that the new Bulgarian secu­ rities law provides that the stock exchange is in fact to set up an arbitral court of its own to deal with exchange rule violations.314 Second, a stock exchange is generally organised as a business. As such, it has an incentive to encourage market develop­ ment, but at the same time has an incentive to maintain its reputational Capital. Third, a stock exchange is a somewhat more appealing institution than perhaps a governmental regulatory authority. For that reason, a stock exchange may be able to draw more qualified personnel than would a bureaucratic authority. Securities markets and stock exchanges can also serve as a therapeutic symbol of progress for countries in transition. Stock exchanges are visible Symbols of the economic development of a capitalist system. They serve the symbolic purpose of indicating that formerly centrally-planned economies are making progress towards the Western capitalist model. For that reason, their presence may be politically important to CEEC governments and citizens (especially if their essential role in the privatisation process is taken into account). Needless to say, stock exchanges present their own problems, with the most serious perhaps being the danger of insider dealing. While insider dealing regula­ 314 See Spasov, supra n. 91, at 491 -92.

tion as a general matter is somewhat problematic for nations at an early stage of Capital market development, trading by stock exchange insiders poses a serious risk to systemic confidence in Capital markets. Unlike insider dealing generally, however, insider dealing involving stock exchange personnel is relatively easy to guard against through rules and oversight by a bureaucratic authority. As such, the stock exchange can serve an important enforcement and monitoring role in the process of the prohibition of securities fraud and corruption, and especially of insider dealing by stock exchange personnel. In addition to the basic functions of stock exchanges discussed above, it should be remembered that mass or voucher privatisation (as practiced to date in several of the CEECs)315 dictates the formation of a stock exchange, as a means of increasing asset liquidity, providing a means of Company valuation, and perhaps enhance corporate governance. For these reasons, the creation of a functional stock exchange should be viewed as an integral part of a broader nexus of securities regulation and Company law necessary to the creation of viable equity markets and functioning Capital markets.

4. The Inescapable "Interconnectedness" of National, Regional and International Law Reform Efforts As can clearly be seen from the preceding pages, law reform cannot be looked at solely in terms of the municipal Situation and needs of any given state, whether in the countries in transition of Central and Eastem Europe or in the "" developed” economies of the West and the Far East. Today, investment flows to and from all comers of the world with amazing speed and with sometimes dangerous results.316 In order to acquire the Capital necessary for development, countries must look to what can only be described as an international market for Capital. On a general level, law reform efforts in the CEECs and elsewhere must now be seen in terms of a large number of interconnected factors, loosely broken down into national, regional and international factors.317 On a domestic level, countries must look to lessons from a large number of policy choices and experiences else­ where in attempting to find the path that best suits their particular Situation and needs. Experience shows that no one single “model” or piece of legislation is appropriate for every Situation or every individual state. On a regional level, efforts such as those of the European Union, the North American Free Trade Agreement (NAFTA) countries, Mercosur, and the AsianPacific-Economic-Cooperation Group (APEC) now have an increasing signifi­ cance for those countries wishing to become involved with these various sorts of 315 See EBRD 1995, supra n. 21, at 33-64. See also supra n. 149. 316 See generally Amer, supra n. 162. 317 For analysis of the development of banking supervision in terms of this sort of develop­ mental model, see Norton, supra n. 165.

regional efforts. For the CEECs especially the regional models promulgated by the EC are of increasing importance, given the strong desires of many of these countries to become associated with the E.U. and perhaps even eventually Member States of the E.U. These sorts of regional factors, then, cannot be ignored in the process of domestic law reform. On an international level, the efforts of organisations such as the Basie Committee on Banking Supervision, the International Organisation of Securities Commissions and the International Accounting Standards Committee are increas­ ingly active and Interactive in the study and promulgation of “international Standards” in the area of financial market regulation and disclosure. These efforts, although technically a form of “soft law”,318 are becoming ingrained into both domestic and regional financial market law reform efforts in developed and devel­ oping countries alike. While these Standards do not necessarily represent the “final word” in international best practices for financial market law reform, they are certainly of great importance in encouraging international Standards in the CEECs and in the overall process of integrating the financial Systems of these countries into the international financial system.

318 See id. at 255-62 (describing the impact of “soft law” Standard in the area of banking supervision).

Unterstützung bei der Abfassung von Kapitalmarktregulierungen für einen osteuropäischen Staat Von Eddy Wymeersch, Gent*

I.

Grundlagen 1. Vorbemerkung 2. Historische Faktoren 3. Marktentwicklungen II. Verfahrensweise III. Das bulgarische Gesetz über Wertpapiere, Wertpapierbörsen und Investmentgesellschaften im Überblick 1. Allgemeine Bemerkungen 2. Die Regulierung der Börsen 3. Effektenmakler 4. Öffentliche Emission von Wertpapieren 5. Insiderhandel - Investmentgesellschaften 6. Aufsicht IV. Rückblick

I. Grundlagen 1.

Vorbemerkung

Dieser Beitrag hat zum Zweck, einige Informationen zusammenzustellen, die der Autor bei der Leistung von Beistand gegenüber Behörden einer Wirtschaft im Umbruch erfahren hat. Diese Hilfe bezog sich auf das Vorhaben bestimmter ost­ europäischer Staaten, ihren Ordnungsrahmen den Erfordernissen für die Organisa­ tion und Aufsicht eines funktionstüchtigen Wertpapiermarktes entsprechend zu gestalten. Neben einer eher beschränkten Erfahrung in bezug auf Polen bezieht sich die nachfolgende Analyse hauptsächlich auf die Entwicklung in Bulgarien1. Im folgenden werden die Ereignisse und Entwicklung skizziert, die zum bulgarischen * Prof. Dr., University of Ghent, Director Financial Law Institute, Member of the “Regenten­ raad” Belgian National Bank. 1 Für eine detaillierte Erörterung der heutigen Gesetzgebung und ihrer Vorgeschichte siehe Breskovski, Bulgaria's Nascent Securities Markets Keep on Moving: Survey of East European Law 7 (1996) Nr. 1.

Gesetz vom 29.6.1995 über die Wertpapiere, Wertpapierbörsen und Investment­ gesellschaften geführt haben2.

2. Historische Faktoren Die Organisation von Wertpapiermärkten zugunsten von privaten Anlegern in einem Wirtschaftssystem, das vorher auf Kollektiveigentum an den Produktions­ mitteln beruhte, wirft zunächst die allgemeine Frage nach der Rechtsstellung des Privateigentums an Produktionsmitteln auf. In mehreren Staaten Ost- und Mittel­ europas war es notwendig, die Gesetzgebung - im Falle Polens das Zivilgesetz­ buch - anzupassen, um das Privateigentum an Produktionsmitteln überhaupt erst möglich zu machen. Dieses Problem ist auch für die Regulierung des Wertpapier­ systems von Bedeutung, denn auch für Kreditgeschäfte, und insbesondere für Kreditsicherheiten, wurde das Fehlen von einschlägigen Regelungen als richtig­ gehendes Hemmnis betrachtet. Im Sozialismus hatten Sicherheiten, unter anderem für Verbrauchergeschäfte, angesichts des beschränkten Angebots an dauerhaften Konsumgütem keine wirtschaftliche Bedeutung. Die Ausgangslage wurde ferner auch durch die beschränkte Erfahrung der Ein­ wohner dieser Staaten mit einem Wertpapiersystem charakterisiert. Einigermaßen bekannt waren Wertpapiere und ähnliche Instrumente vor allem in Kreisen, die öfter mit internationalen Ein- oder Ausfuhrgeschäften zu tun hatten. Die entspre­ chenden rechtlichen Regelungen aus der Vorkriegszeit waren zumindest offiziell nie aufgehoben, sondern nur in der Praxis nicht mehr angewandt worden. Das zunehmende Vertrautmachen breiter Schichten der Bevölkerung mit den finan­ ziellen Techniken ist eine Frage der Information und Ausbildung. Dieser Lernpro­ zeß hat sich offenbar sehr rasch vollzogen, jedenfalls unter den aktiveren Schichten der Bevölkerung3. Vergleichbare Probleme stellten sich im Hinblick auf die Verwendung der verschiedenen Gesellschaftsformen. Der juristische Status der Aktiengesellschaft mit ihrer eigenartigen Verwaltungsstruktur konnte, nach einer Ruhepause von ungefähr 50 Jahren, wiedererweckt werden. Die frühere Gesetzgebung, die in Bulgarien in starkem Maße auf der deutschen basierte, enthielt alle Institutionen und Grundbegriffe, die Voraussetzung für ein gut strukturiertes Wertpapiersystem sind. AG und GmbH konnten als bekannte Rechtsformen unmittelbar angewandt werden, und Begriffe wie Kapitalaufbringung bzw. -bildung, Inhaberaktien, Vorstand und Aufsichtsrat gehörten zum vertrauten Denkmuster. Die Aktualisie­ rung mußte sich dagegen vor allem auf das Rechnungswesen und die Kontrolltech­ niken sowie auf die Bekanntmachung finanzieller Informationen beziehen.

2 Därzaven Vestnik 1995 Nr. 63. 3 Vgl. auch Landjev, The New Bulgarian Commercial Law, An Overview: Review of Central and East-European Law 18 (1992) 353-366.

3. Marktentwicklungen

Anfang der 90er Jahre haben sich die Kapitalmärkte in den meisten osteuropäi­ schen Staaten spontan entwickelt. Einige private Wertpapiere, vor allem aber öffentliche Papiere waren so Gegenstand eines regen Handels. Neben den bereits bestehenden Staatsbanken entstanden zahllose neue Banken, darunter auch Wert­ papierbanken. Sie sind sowohl am Geldhandel als auch am Effektenhandel betei­ ligt. Effektenmärkte und Börsen sind aus einem unmittelbaren Bedürfnis der Teil­ nehmer am Markt heraus geboren. In Bulgarien waren auf diese Weise zu einem bestimmten Zeitpunkt siebzehn Effektenbörsen tätig, von denen mindestens zwei, in der Hauptstadt Sofia, eine wichtige Rolle spielten. Wertpapiere wurden sozu­ sagen auf der Straße gehandelt zwischen Geschäftsleuten, die nicht immer die erforderliche berufliche Kompetenz, und zwar manchmal ein Übermaß an Erfah­ rung, aber nicht in den Bereichen besaßen, die für das Funktionieren eines Wert­ papiermarktes von Nutzen sind. Gegenstand des Handels waren neben öffentlichen Papieren auch Aktien und Obligationen von Gesellschaften. Die Umsätze waren durchaus beträchtlich. So wurde 1994-95 ein wöchentlicher Umsatz von 714.000 US-Dollar realisiert, u.a. in zwanzig Aktien vor allem von Banken und Hotels. Die Krise vom Jahre 1995 hatte jedoch einen Zusammenbruch des Marktes zur Folge, in dessen Verlauf der Umsatz bis auf 100.000 US-Dollar sank. Breskovski zufolge dürfte der Markt eher symbolisch bleiben, es sei denn er bekäme neue Impulse durch Privatisierungen4. Bis heute hat sich sein Pessimismus bewahrheitet. Diese deutlich zentralisierte Marktstruktur war spontan auf lokaler Ebene gewachsen: in jeder größeren Stadt fühlte man das Bedürfnis, eine Börse zu orga­ nisieren. Die beschränkten Kommunikationsmittel verhinderten die Organisation einer mehr integrierten Marktstruktur, während die Verhandlungen über die Fest­ legung einer Aufsichtsstruktur durch den Wettbewerb zwischen den Marktzentren erschwert wurden. Das Vorhandensein mehrerer Marktzentren führte u.a. zu Meinungsunterschieden bezüglich der Notwendigkeit einer Regulierung. Vertreter bestimmter Marktsegmente, offensichtlich inspiriert von der Chicago School, vertraten die Ansicht, der Effektenmarkt solle sich völlig frei von Regulierung entwickeln können; es genüge eine gewisse Selbstregulierung. Andere meinten, das System wäre nicht glaubwürdig ohne einen regulatorischen Rahmen. Sie bezo­ gen sich dabei auch auf das Europarecht. Der Wettbewerb dieser beiden Auffas­ sungen führte sogar zur Vorlage zweiter Vorschläge, der eine vom amerikanischen, der andere vom europäischen Modell inspiriert. Dabei war zwar der amerikanische Vorschlag weniger, der europäische dagegen stärker regulierend konzipiert. Dem Inhalt nach waren die Unterschiede auf diesem Gebiet aber nicht so groß. Die Wahl zwischen beiden Konzepten erfolgte letztlich aus den nachfolgend erörterten politischen Gründen.

4 Vgl. oben N. 1

Der Auftrag, die bevorstehende Privatisierung in die Organisationsstruktur des Effektensystems einzupassen, bereitete den Behörden erhebliche Schwierigkeiten5. Zielsetzungen, Form, Umfang und Modalitäten der Privatisierung waren ja noch unbestimmt, und auch die zeitliche Planung blieb zunächst ungewiß. Erst vor kurzem hat die Durchführung begonnen. Die Gesetzgebung enthält unter anderem Strukturen für kollektive Anlagegesellschaften. Inwieweit Anpassungen im Hinblick auf die Privatisierung notwendig sein werden, läßt sich gegenwärtig noch nicht absehen. Ein wichtiges Element bei der Wahl der Regelungsstruktur war die Bitte der bulgarischen Gesprächspartner, die europäische Regulierung, und vor allem die Harmonisierungsrichtlinien zum Wertpapierhandel zu berücksichtigen. Zwar berühren diese nur einen begrenzten Teil des Effektenwesens. Sie können aber trotzdem als ein brauchbares Muster für die Integration von Märkten mit stark divergierenden Strukturen und Merkmalen gelten. Diese Wahl wurde ferner auch von politischen Motiven bestimmt. Bulgarien ist ja bestrebt, sich dauerhaft an die Europäische Union anzuschließen, und dafür ist es wichtig, daß die bulgarische Regelung zumindest stufenweise in das europäische Effekenwesen eingepaßt werden kann. Die von Vertretern der amerikanischen Rechtsordnungen vorgeleg­ ten Vorschläge waren nicht nur weit entfernt von den juristischen Traditionen der europäischen Staaten; sie waren auch kaum vereinbar mit dem bulgarischen Rechtssystem, sowohl was die Gesetzgebungstechnik betrifft, als auch im Hinblick auf das Zusammenspiel mit Rechtsregeln aus dem Vertrags-, Straf- und Verwal­ tungsrecht. Die endgültige Fassung des Gesetzes ist deshalb hauptsächlich von der europäischen Regelung geprägt, sie enthält aber auch einige Merkmale des ameri­ kanischen Systems. Auf institutioneller Ebene ist die Regulierung aus einem Dialog zwischen den Finanzbehörden (Finanz- und Justizministerium), verschiedenen anderen Ministe­ rien und der Zentralbank (u.a. was Clearing und Settlement betrifft) hervorgegan­ gen, unter Einräumung eines breiten Mitspracherechts an die bestehenden Staats­ banken und die Märkte. Einige Hauptdiskussionspunkte bezogen sich auf die Organisation der Aufsichtsbehörde, der späteren Kommission für Wertpapiere und Effektenbörsen. Nach Vorlage der unterschiedlichen regulatorischen Schemata bei den bulgarischen Sachverständigen und Darstellung der Möglichkeiten, die ein System der Selbstregulierung gegenüber einem System der staatlichen Kontrolle bietet, gab man in Bulgarien einem System mit einer staatlichen Behörde, finan­ ziert aus staatlichen Mitteln und zusätzlich mit Mitteln aus der Aufsichtstätigkeit, den Vorzug. Bezüglich der Organisation der Börsen, die als selbständige Einheiten in der Form einer Kapitalgesellschaft eigene Aufsichtskompetenzen haben, wurde Raum für ein bestimmtes Maß an Selbstregulierung gelassen.

5 Siehe dazu Mendelson, Strategie Considerations for Privatising Central-Eastern Europe: Journal of International Securities Markets 6 (1992) 25-49.

II. Verfahrensweise

Das bulgarische Wertpapiergesetz vom 29.6.1995 ist das Ergebnis eines Dialogs und regulatorischen Prozesses, der sich über ungefähr drei Jahre erstreckt hat. Dabei ist der Beitrag der ausländischen Ratgeber von demjenigen der bulgarischen Behörden deutlich zu unterscheiden. In einer ersten Phase galt es, den damaligen Stand der Entwicklung der Wertpapiermärkte in Bulgarien zu klären; ferner mußte ermittelt werden, welche spezifischen Techniken sich herausgebildet hatten. Außerdem wurden die aus den Begleitfaktoren resultierenden Beschränkungen wie z.B. der Stand der Telekommunikation oder die Möglichkeit, ein Clearinginstitut zu errichten, erörtert. Von Seiten der ausländischen Ratgeber wurden verschiedene Regulierungs­ modelle vorgeschlagen und abgewogen. Dabei wurden die amerikanische und die europäische Regelung und die Erfahrung mit ihrer Umsetzung in den verschiede­ nen Rechtsordnungen miteinander verglichen und diskutiert. Es wurden Entwürfe erstellt, von denen die einen sich eher an die europäischen Richtlinien anschlossen, während andere von amerikanischen Auffassungen geprägt waren. In manchen Bereichen war der Stand der Entwicklung der Märkte zu berück­ sichtigen und mußte der Regulierungsvorschlag den konkreten Bedürfnissen des bulgarischen Effektenwesens angepaßt werden. Eine Anpassung der Gesetzgebung wird auch künftig unerläßlich sein, um spätere Entwicklungen im Bereich des Effektenwesens zu berücksichtigen, vor allem nach der Privatisierung. Die Texte der bulgarischen Gesetzgebung im Bereich der Wertpapiere sind das Ergebnis bulgarischer Arbeitsgruppen: Sowohl die Prioritäten als auch die Vor­ gehensweise und Formulierung wurden von bulgarischen Sachverständigen fest­ gelegt. Die ausländischen Experten wurden herangezogen, um die Entwürfe zu kommentieren oder bei bestimmten Detailpunkten Verdeutlichungen vorzuschla­ gen. Das bulgarische Wertpapiergesetz ist unverkennbar eine lex bulgarica und keine lex europea. Es ist bemerkenswert, daß es einem Staat, der mit dem Wertpapier­ system vorher kaum vertraut war, innerhalb eines so kurzen Zeitraums gelungen ist, mit Hilfe sehr sachkundiger und zuverlässiger einheimischer Sachverständiger eine umfassende Gesetzgebung zu entwickeln.

III. Das bulgarische Gesetz über Wertpapiere, Wertpapierbörsen und Investmentgesellschaften im Überblick

1. Allgemeine Bemerkungen Das Gesetz über die Wertpapiere, Effektenbörsen und Investmentgesellschaften enthält einen breiten Rahmen, innerhalb dessen das bulgarische Effektenwesen geregelt werden soll. Das Gesetz bildet den Rahmen für spezifische Durchfuhrungsmaßnahmen, die noch folgen werden. Die Begriffe „Wertpapier“ und

„öffentlich“ wurden dahingehend definiert, daß der erstere auch Anlageverträge6 umfaßt, während der letztere auf Angebote an mehr als 50 Personen abzielt.

2. Die Regulierung der Börsen Angesichts der Vielzahl von Einrichtungen, die sich selbst als Börse bezeichneten, bestand ein dringendes Bedürfnis, die Institution „Börse“ strengeren Bedingungen zu unterwerfen. Die Börsen wurden als Aktiengesellschaften organisiert, deren Aktien zu mindestens 2/3 von Banken, Effektenmaklern, Finanzhäusern und Versicherungs­ gesellschaften gehalten werden (vgl. Art. 19 I). Alle Investmentgesellschaften können Mitglied werden, aber jeweils nur von einer Börse (Art. 31 II). Kein Aktionär darf mehr als 5 Prozent der Aktien einer Börse besitzen (Art. 19 II). Die Börsen verfugen über weitgehende regulatorische Befugnisse, die sie unter Auf­ sicht der Kommission ausüben.

3. Effektenmakler Investmentgesellschaften haben als einzige das Recht, Handel mit Wertpapieren für sich selbst auf Rechnung Dritter zu treiben. Diese Makler benötigen eine Zulas­ sung der Kommission. Banken dagegen sind von Rechts wegen zugelassen. Anfor­ derungen betreffend ein bestimmtes Mindestkapital können von der Kommission oder, wenn es um Banken geht, von der Zentralbank auferlegt werden. Investmentgesellschaften müssen bestimmte Verhaltens Vorschriften einhalten. Manche dieser Pflichten sind auf die ISD-Richtlinie zurückzufuhren (Handeln im Interesse der Anleger; Trennung von Portfolios; Auskunftspflichten für Geschäfte auf eigene Rechnung, aber auch Geheimhaltungspflichten).

4. Öffentliche Emission von Wertpapieren Ein von der Kommission gebilligter Prospekt ist erforderlich für jede Wertpapier­ emission. Fehlt dieser Prospekt, so kann der Anleger die Nichtigerklärung des Geschäfts verlangen. Emittenten sind verpflichtet, der Kommission Jahres- und Halbjahresberichte vorzulegen und ihr ad-hoc-Informationen zu erteilen (vgl. Art. 78 ff.). Diese sorgt dann für die Bekanntmachung. Die mit einem Prospekt emittierten Wertpapiere können ohne weiteres gehandelt werden an jeder Börse, 6 Das sind Verträge, bei denen jemand einem anderen Geld oder andere Vermögensrechte übergibt zum Zweck der Anlage in ein Unternehmen gegen ein Gewinnversprechen (Art. 3 II Wertpapiergesetz). Diese Definition ähnelt derjenigen des amerikanischen „investment contract" und zielt u.a. darauf ab, dem pyramidalen Anlagesystem Zügel anzulegen.

die sie zugelassen hat. Es wurde ein System der zentralisierten Verwahrung organisiert, aber ohne verbindliche Hinterlegung der Wertpapiere bei dieser Depot­ zentrale. Aktionäre, die 10 oder mehr Prozent aller Aktien einer börsennotierten Gesell­ schaft besitzen, sind verpflichtet, ihr Interesse offenzulegen (Art. 92). Weiter gilt die Verpflichtung zur Abgabe eines öffentlichen Pflichtangebots bei Erwerb von 25 oder mehr Prozent der Aktien einer notierten Gesellschaft. Es ist dem Vorstand der Zielgesellschaft untersagt, Abwehrmaßnahmen zu ergreifen.

5. Insiderhandel - Investmentgesellschaften Das Gesetz enthält ein ausdrückliches Verbot des Insiderhandels (Art. 108). Es gilt für primäre Insider, für den 10-Prozent-Aktionär und für Personen, die von Berufs wegen mit einem primären Insider in Verbindung stehen (Art. 107). Investmentgesellschaften haben eine besondere Bedeutung angesichts der jetzt anlaufenden Privatisierungsmaßnahmen. Es sind sowohl geschlossene als auch offene Investmentgesellschaften zulässig. Die letzteren sind verpflichtet, eine Börsennotierung zu beantragen.

6. Aufsicht Die behördliche Aufsicht über die Anwendung des Gesetzes liegt bei der Kommis­ sion für Wertpapiere und Effektenbörsen, einer staatlichen Behörde, deren Aufgabe es ist, den Anlegerschutz zu gewährleisten und die Entwicklung der Märkte zu fordern. Die Kommission verfugt über weitreichende Aufsichts- und Untersuchungskompetenzen. Darüber hinaus kann sie unter dem Vorbehalt der Billigung durch den Ministerrat Verordnungen erlassen.

IV. Rückblick

Die Tätigkeit eines Beraters der bulgarischen Behörden kann als reizvoller gegen­ seitiger Lernprozeß betrachtet werden. Auch die westeuropäischen Sachverständi­ gen7 haben die Herausforderungen, die ein vollkommen neu zu organisierender Wertpapiermarkt mit sich bringt, mit Interesse zur Kenntnis genommen. Dabei 7 An dem Projekt beteiligt waren, außer dem Verfasser dieses Beitrags, Prof. Dr. Dr. K. J. Hopt (Max-Planck-Institut in Hamburg) und die Herren H. J. Schwarze und G. Dreyling sowie Prof. G. Ries (Erlangen) als Koordinator. Die Arbeitsgruppe wurde von Frau V. Stancheva (Stellvertretende Vorsitzende der Kommission für Wertpapiere und Effektenbörsen) geleitet. Das Vorhaben wurde von der Weltbank und vom Harvard University Program on International Finance Systems gefordert.

sind originelle Probleme aufgetaucht und Lösungen, die in der eigenen Rechtsord­ nung wie selbstverständlich galten, bedurften einer neuen Verantwortung und Untermauerung, die neue und erfinderische Lösungen erforderlich gemacht haben. Die zur Verfügung gestellte Erfahrung war vielfältig. Die Gruppe ausländischer Sachverständiger bestand aus namhaften Experten auf dem Gebiet des Börsen­ wesens, die infolge jahrelanger Erfahrung die Probleme, Schwächen und Mängel eines regulatorischen Apparats vermitteln konnten. Darüber hinaus lieferte das Expertenteam Auskünfte über die rechtsverglei­ chende Forschung zu den regulatorischen Mustern in den meisten westeuropäi­ schen Staaten. Daraus ergab sich ein vergleichender Überblick über die verschie­ denen Systeme, der den bulgarischen Experten Gelegenheit gab, die Vor- und Nachteile bestimmter Lösungen und die Vereinbarkeit dieser Lösungen mit der bulgarischen Rechtsordnung zu prüfen.

Securities Regulation in Poland and the Warsaw Stock Exchange By Marek Wierzbowski, Warsaw*

Introduction The Comerstones of the System 1. The Duty to Obtain a Permit for the Public Offering of Securities 2. The Principle of Dematerializing Trading 3. The Principle of Concentration of Trading 4. The Principle of Trading only with the Assistance of Licensed Brokerage Houses 5. The Principle of Transparency of the Market III. Special Regulation Relating to Shares and Debt Securities IV. The Warsaw Stock Exchange V. Acquisition of Major Portfolios of Shares VI. The New Securities Law

I. II.

I.

Introduction

The Warsaw Stock Exchange (WSE) was re-opened on April 16, 1991, 52 years after its closure, in its new location, the former Polish Communist Party headquar­ ters. The opening of the Stock Exchange, a symbol of capitalism, manifested the end of the Socialist economic System.1 Prior to 1939 Poland had seven stock exchanges.2 The Warsaw Exchange, originally founded in 1817, accounted for 90% of public trading in Poland.3 In rebuilding the Warsaw stock market it was decided, from the beginning, to adopt the most up-to-date methods of legal regulation and Organization. A critical element in the creation of the Polish Capital market was its legal regulation which needed to be established at a pre-operational stage. Following extensive international Consulting, the Act on Public Trading in Securities and * Prof. Dr. jur. hab. at Warsaw University, vice-chairman of the Supervisory Board of Warsaw Stock Exchange; partner Weil, Gotshal & Manges.. 1 Männicke, Die Emerging Markets in Mittel- und Osteuropa als neue Investitionschance: WiRO 4 (1995) 3. 2 Kohlhoff/Skorulski, Die Warschauer Börse: Kreditwesen 1991, 992 (993). 3 Dz.U. 1924 No. 114 Pos. 1019; Kruczalak, Prawo handlowe [Commercial Law], Warsaw (1994) 494.

Trust Funds (the Securities Law) was adopted by the Polish Parliament on March 22, 1991.4 This Law provided the basis for the main components of a Capital market and set out legislative guidelines for the functioning of brokerage houses, exchanges, trust funds and a Securities Commission as the organ of governmental control responsible for the promotion of the Capital market.5

II. The Comerstones of the System The System of “public trading” of securities in Poland was founded on the follow­ ing basic principles: (1) the duty to obtain a permit from the Securities Commission for the public offering of securities; (2) dematerialization of the trading; (3) concentration of the trading; (4) trading only with the assistance of licensed brokerage houses; (5) transparency of the market.6

1. The Duty to Obtain a Permit for the Public Offering of Securities The Polish Securities Law does not regulate the private placement of securities. The duty to obtain a permit relates only to “public trading” in securities.7 The “public trading”, a “public offering” in fact, is defined as a proposal for the acqui­ sition or transferring of securities issued in series, offered through the use of mass media or otherwise, where the proposal for acquisition or transfer is addressed to more than 300 persons or unspecified addressees.8 However, there are a number of exceptions concerning: — the offering by the Government of shares of privatized Companies to the employees of these Companies; trading between employees of these Companies and the so-called “national investment funds” (these are 15 funds set up by the government to manage approximately 500 privatized Companies); — the offering of shares of privatized Companies in portfolios not smaller than 10 percent of all stock issued;

4 Prawo o publicznym obrocie papierami wartociowymi i funduszach powierniczych, Dz.U. 1991 No. 35 Pos. 155; German translation in: WOS, Poland VIII2 b. 5 Komisja Papierow Wartociowych Articles6-13 Securities Law; Mojak/Opolski, Publiczny obrot papierami wartosciowymi [Public Trading of Securities]: PiP 1991 No. 12, 51. 6 Mojak, Prawo papierw wartociowych [Securities Law]5 Lublin (1995) 39; Kruczalak (supra n. 3). 7 Mojak (supra n. 6) 39; Seibel (ed.), Business Law Guide to Poland (1996) 272. 8 Art. 1 § 1 definito legis; Mojak/Opolski (supra n. 5) 51 (52).

— the offering of shares to shareholders of a Company who are exercising their preemptive right; — the offering of promissory notes; — the offering of deposit certificates issued by banks. Also, permits are not required for offering securities to the public with maturity dates of less than one year and for government bonds, however, the Securities Commission must be notified in advance about such issue. To obtain a permit, a prospectus (or an Information memorandum if the securi­ ties are not going to be listed on the Stock Exchange) must be submitted to the Securities Commission with the application.9 In practice, the Polish Commission examines the prospectus more thoroughly than is customarily done in other countries. Once the permit has been granted the securities concemed are admitted to public trading and the other principles of the Securities Law apply. The securities can not be sold freely on the open market (sic), but only on the Stock Exchange.10 Once a Company has an issue of shares admitted to public trading, it must introduce any later issue to public trading.11

2. The Principle of Dematerializing Trading Securities which have been admitted to public trading shall be dematerialized and traded through the paperless System of book entries.12 For that purpose, a computerized System has been developed which includes the National Depositary of Secu­ rities13, Stock Exchange, computerized OTC market named CETO (Central Board of Offers), Clearing bank and brokerage houses, and Custodian banks. The global certificate representing the entire issue of securities is placed with the National Depository of Securities, and certificates are no longer issued by the issuer. The National Depositary holds accounts for brokerage houses and custodian banks and some other financial institutions. Brokerage houses open accounts for their clients. The sale or purchase of securities is reflected by the changes in the accounts at the National Depositary and brokerage houses. Because of the principle of concentration of trading, transactions are easily executed and settled.

9 Mojak (supra n. 6) 44. 10 Mojak (supra n. 6) 44. 11 Mojak (supra n. 6) 45. 12 Mojak/Opolski (supra n. 5) 51 (52). 13 Krajowy Depozyt Papierw Wartociowych, Statute in: Mojak (supra n. 6) 484,

3. The Principle of Concentration of Trading

With a few limited exceptions, the trading of securities admitted to public trading must be done at the WSE14 or CETO. The CETO is still underdevloped OTC market with very little trading. This is required pursuant to a Statute and by the fact that only one stock exchange has been established, currently constituting almost a trading monopoly. There are a few exceptions to the requirement to trade securities admitted to public trading on the WSE. These include transactions between individuals (which are subject to 2 percent stamp duty), and transactions between a parent Company and an affiliate.15 The Securities Commission has granted to few brokerage houses a permit to trade government bonds on the interbank market (this means that only banks can be the clients) or shares of some privatized Companies, usually of minor significance and small volume of trading. The results of the principle of concentration of trading are enormous. Securities holders who do not fall into one of the exceptions may introduce the sale only at the WSE. This means that unless it is a huge off-the-floor transaction, the sale is done at the current price at WSE, with the necessity of immediate full payment. In case of an unbalanced market on that day, the volume of securities traded can be lowered in comparison to the order. Other transactions, such as the exercise of manager’s options (the sale at a price stipulated several years ago), the transfer of shares as collateral requires a separate permit from the Securities Commission. As a result of concentration of trading the price published by the WSE is a price reflecting the real market value of the securities.16 More information concerning trading on WSE is included in a separate chapter below.

4. The Principle of Trading only with the Assistance of Licensed Brokerage Houses The Securities Law requires that all transactions regarding securities admitted to public trading be done with the assistance of licensed brokerage houses.17 Therefore, even if a buyer and a seller of securities agree on a transaction, the execution of the transaction requires a licensed brokerage house. To some extent this is because of dematerialization and the System of trading through book entries.

14 Mojak (supra n. 6) 45. 15 Dz.U. No. 81 Pos. 407. 16 Schönle, Bank- und Börsenrecht (1971) 411. 17 Przedsibiorstwo maklerskie/Dom maklerski, Business Law Guide to Poland (supra n. 7) 273, 288; Kruczalak (supra n. 3) 495/496; exception from the intermediary of brokerage houses see Articles 49 § 4, 54 § 3.

Changes in ownership must be noted on the accounts at brokerage houses and with the National Depositary. There is a strict regulation concerning brokerage houses, which may not undertake any other activity than that prescribed in the license. The Securities Commis­ sion has delineated detailed rules concerning the Operation of brokerage houses, their financial Standing, the number of licensed brokers and licensed advisors they must employ upon the expansion of their licenses.18 The Securities Commission keeps a close eye on all brokerage houses. The Commission may suspend or revoke the entire or part of the brokerage license or impose a fine in case of any violation of the rules by the brokerage house.

5. The Principle of Transparency of the Market Pursuant to the Securities Law, all information which may substantially influence the price of securities must be made public. There are strict rules on what informa­ tion must be published concerning the issuers. Violation of these rules would expose the issuer and its officers to substantial penalties. The Securities Commis­ sion actively investigates any suspicion of insider trading or hiding of information which may be important from the investor’s point of view.19 The Securities Law also requires publication of information concerning the percentage of votes of major shareholders (min. 5 percent of votes) at the company’s shareholders meeting. The number of votes which belong to a parent Company or to an affiliate of the Company is added together when calculating the percentage of votes.

III. Special Regulation Relating to Shares and Debt Securities The Commercial Code of 193420 still rules the issuance of shares and rights of shareholders. Currently all the shares traded on the WSE are bearer shares.21 For that reason the Company does not know who are its shareholders, except for the major share­ holders who must publicize information on their respective shareholdings. Share­ holders must register with the Company before the shareholders meeting to be admitted to the meeting. With new issues of shares the Commercial Code requires a substantial payment to be made before registration with the registration court and the subsequent r8 Art. 24 Banking Brokerage Company Statute; Sasiak, Bankowe przedsi^biorstwo maklerskie (Banking Brokerage Company): PUG 1997 No. 2, 2. 19 Art. 7. 20 Kodeks handlowy, Dz.U. 1934 No. 57 Pos. 502. 21 Kruczalak (supra n. 3) 179.

issue.22 The procedure for new issues is quite lengthy because a number of Steps must be taken before the newly issued shares can be traded on the WSE. These Steps are: — the investor places an Order with the brokerage house during the subscription period, which is accompanied by payment for the shares in most instances; — the shares are allotted by the Company; — the Company registers the new issue with the registration court; — the global certificate is placed with the National Depositary of Securities, and the shares are credited to the investor’s accounts; — the shares are admitted to listing on the WSE, and the date of first trading is selected. All these steps may take a number of weeks, from the time of full payment for the shares to the first day trading may commence. Because of the high risk of price changes issues are usually not underwritten. The Commercial Code forbids Polish Companies from purchasing their own stock (unless the Company wants to redeem it). Bonds are subject to the 1995 Statute on Bonds23, which relates to bonds issued by Companies and municipal bonds. This Statute does not apply to bonds issued by the central government of Poland. The Statute sets up requirements for secured/ unsecured bonds, bonds which are going to be privately traded and bonds which are to be admitted to public trading. In the last instance such bonds are also subject to the Securities Law.

IV. The Warsaw Stock Exchange

The WSE is established as a joint stock Company. Currently the government of Poland is still the major shareholder of the WSE; every brokerage house trading at the WSE is a shareholder of the WSE having a small portfolio of its shares. The WSE is managed by a five-person management board composed of officers who are full time employees of the WSE. The management board is supervised by the Supervisory Board which is called the Board of the Stock Exchange. This body is also the authority which decides on listings on the WSE, and on the admission of brokerage houses to trade on the WSE. The trading System on the WSE can be described as order driven, dematerial­ ized and centralized. Trading is entirely screen-based. During trading sessions a key role is played by the brokerage firms acting as specialists, who must ensure an orderly market. All issues of treasury bonds are traded in a continuous trading System known as the lot market. The lot market is at this stage for the use of larger Investors. 22 Kruczalak (supra n. 3) 179. 23 Ustawa o obligacjach, Dz.U. 1995 No. 83 Pos. 420; former Statute on Bonds (Ustawa o obligacjach, Dz.U. 1988 No. 34 pos. 254).

The settlement System is on a delivery versus payment and T+3 basis. The process of accounting, preparation of data for settlement and registration is computerized and since the System went into Operation no substantial trade failures have been recorded. Brokerage commissions are not fixed by the WSE. Most commonly, the rates ränge between 0.3%-1.2%, depending on the size of the transaction. For bonds, the Commission is half of that for shares. By the end of September 1997, after six years of Operation, about 40 brokerage houses were registered as trading members of the WSE. Shares of over 100 Companies were listed on the WSE, together with a number of government bond issues.

V. Acquisition of Major Portfolios of Shares Shareholders entitled to 5% or more of votes at a shareholders meeting must make notifications required by Securities Law. The Securities Law further requires that persons intending to purchase shares giving voting rights above 25%, 33% or 50% of votes at the shareholders meeting must notify the Securities Commission. The intention to purchase shares by a controlled party shall be deemed to be the inten­ tion of a Controlling party. If the Securities Commission does not object to the purchase, it discloses the information on the intention to purchase shares to the press agency. The acquisition within less than 90 days of shares admitted into public trading in an amount of 10% or more of the total number of votes may only be made through a public invitation to seil or exchange shares. The entity requesting the sale or exchange of shares must deposit with a bank or other Institution security in the amount of 50% of the value of the proposed transaction. An investor who acquires shares of a Company representing 33% of the total number of votes, must announce an invitation to subscribe for the sale or exchange of the remaining shares in such a Company prior to exercising any voting rights arising with respect thereto.

VI. The New Securities Law

During the summer of 1997 the Parliament of the Republic of Poland passed a new Securities Law. The new law introduces many changes, however all the basic principles shall remain the comerstones of the System.

Vermögensbildung, Anlegerschutz und Börsenaufsicht im polnischen Kapitalmarktrecht Ausgewählte juristische und praktische Fragen Von Miroslaw Baczyk, Toru*

Juristischer und organisatorisch-funktioneller Aufbau der Wertpapierbörse in Polen 1. Juristische Grundlagen der Wertpapierbörse 2. Börsengesellschaften und Anleger 3. Maklergesellschaften. Gegenwärtiger und künftiger Status 4. Börsenmärkte 5. Börsengängige Wertpapiere 6. Termingeschäfte II. Die Entwicklung des Kapitalmarktes und die Möglichkeiten der Anleger zur Kapital­ vermehrung - Allgemeine Betrachtungen 1. Die passiven und marktfördernden Investitionsmodelle 2. Die Erwartungen ausländischer Investoren 3. Der Beginn des Investmentbankings 4. Obligationen der polnischen Börsengesellschaften 5. Streit um die ersten polnischen „commercial papers“ III. Investitionsrisiko und die Problematik des Kapitalanlegerschutzes 1. Der Kapitalanlegerschutz im polnischen Recht. Rechtsprechung und Lehre 2. Garantiefonds der Anlagekonten 3. V ollständige Entmaterialisierung 4. Das Abrechnungssystem bei Börsengeschäften. Konsensual-Prinzip oder „delivery-versuspayment“? 5. Garantiefonds im Falle eines Konkurses des Maklerunternehmens und Zahlungs- und Wertpapierübergabe-Garantiefonds 6. Der Streit um die Reichweite des Maklergeheimnisses IV. Suche nach dem Modell für die Börsenaufsicht 1. Gesamt- oder sektorale Aufsicht? 2. Überwachung der Warenbörse 3. Neue Formen der staatlichen Börsenüberwachung - Besondere Überwachung

L

* Prof. Dr. jur., Juristische Fakultät der Kopernikus-Universität.

I. Juristischer und organisatorisch-funktioneller Aufbau der Wertpapierbörse in Polen

1. Juristische Grundlagen der Wertpapierbörse Die rechtlichen Grundlagen und die Tätigkeit der Wertpapierbörse in Polen werden durch das Gesetz „über den öffentlichen Wertpapierhandel und die Treuhand­ fonds“ vom 22.3.1991 geregelt. In den Jahren 1992-1995 wurde dieses Gesetz mehrmals novelliert. Bis 1995 haben diese Änderungen wegen der Bedürfnisse des sich entwickelnden Kapitalmarktes einen vorläufigen Charakter gehabt; im Jahre 1996 wurden dann weitgehende Gesetzesänderungen unter dem Leitgedanken der Entwicklung des Kapitalmarktes vorbereitet. Man hört oft die Meinung, daß die in dem Gesetz aus dem Jahre 1991 enthaltenen Lösungen sowie die Ausführungsvor­ schriften leichter lesbar und weniger kompliziert seien als beispielsweise die entsprechenden tschechischen. Es läßt sich sagen, daß die ausgearbeitete Gesetzes­ novelle gleichsam den zweiten Bauabschnitt der Rechtsgrundlagen für den polni­ schen Kapitalmarkt einleitet. In Deutschland wird die Ansicht vertreten, daß das (deutsche) Zweite Finanz­ forderungsgesetz vom 26.7.1994 das seit 100 Jahren wichtigste Gesetz des Börsen­ rechts darstelle. Dieses Gesetz enthält bereits diejenigen Strukturelemente, die der 1996 in Polen ausgearbeitete „revolutionäre“ Entwurf einer Novelle zum Gesetz von 1991 aufweist1.

2. Börsengesellschaften und Anleger

An der Effektenbörse in Warschau treten in Erscheinung Börsenanleger, Emitten­ ten und Vermittler für den Wertpapierhandel (Maklergesellschaften). Auf zwei Märkten (Primär- und Sekundärmarkt, s. unten 4.) werden Aktien von mehr als siebzig Gesellschaften gehandelt und notiert, also so viele wie an der Börse von Helsinki. Die Mehrzahl davon bilden die Bankaktiengesellschaften (12), dagegen sind die Industrieunternehmen aufgrund später Restrukturierung und Privatisierung unterrepräsentiert. Wie man sieht, ist die sogenannte Warenbörsen­ breite in Polen nicht sehr imponierend. Zu beachten ist, daß dies das Ergebnis einer strengen Zulassungspolitik von Aktien zum öffentlichen Handel ist. Dieser öffentliche Handel wurde anfangs durch den Wertpapierausschuß (s. unten IV) geleitet. Der Vorstand des Börsenauf­ sichtsrates hat in einem der letzten Interviews geäußert, daß die Effektenbörse 1 Vgl. jüngst z.B. Socha, Konstytucja rynku papierami wartosciowymi [Die Verfassung des Wertpapiermarktes], in: Nowa Europa vom 8.1.1997, 13 (Besprechung des Entwurfes); Rolucki, Okres probny Giedy Warszawskiej konczy si [Die Schonfrist der Warschauer Börse geht zu Ende], in: Rzeczpospolita vom 27.1.1997, 7 (zur Transformation der Warschauer Börse aus euro­ päischer Sicht).

zunächst wie ein „Geschäft mit besten Artikeln und nicht wie ein Shopping­ Center“ ausgestaltet werden sollte2. Jetzt wird eine umfassende Liberalisierung der Zulassungspolitik von Aktien zum Börsenhandel im Zusammenhang mit Änderun­ gen des Börsenrechts angekündigt. Das große Interesse ausländischer Investoren an der Warschauer Börse wird aufmerksam verfolgt. Deren Anteil wird auf ca. 20-30% des Wertes aller Gesell­ schaften (Kapitalanteil an diesen Gesellschaften) geschätzt. Gleichzeitig wird eine schwache Teilnahme der sogenannten institutionellen Investoren - es bestehen lediglich einige wenige Investmentfonds - unterstrichen. Auf diesem Gebiet wird die polnische Börse durch die Budapester Börse deutlich übertroffen. In Polen fehlt bisher eine Regelung für geschlossene Investmentfonds, obwohl die Arbeiten daran schon seit einigen Jahren andauern und ein erster Entwurf bereits 1993 ausgearbeitet worden war. Die sich hinziehenden Arbeiten können auf das Fehlen einer Konzeption für diese Fonds hinweisen3. Die Börsenanleger haben in den Maklerbüros über eine Million Anlegerkonten (Wertpapier- und Geldkon­ ten) eröffnet. Diese Konten werden in Rechtsprechung und Lehre rechtlich unter­ schiedlich qualifiziert. Daraus resultieren viele praktische Probleme, wie z.B. die Frage nach der Deckung der Konten durch das gesetzliche Garantiesystem, das durch das Gesetz über Bankgarantiefonds von 1995 geschaffen worden ist.

3. Maklergesellschaften. Gegenwärtiger und künftiger Status

Vermittler auf dem Wertpapiermarkt sind bankinterne und unabhängige Makler­ büros. Die Banken können auch gemeinsame Maklergesellschaften bilden; einige Banken besitzen Anteile an unabhängigen Maklergesellschaften. Seit einigen Jahren wird über die Trennung der Maklergesellschaften von den Banken diskutiert. Die Notwendigkeit einer Beschleunigung dieses Prozesses hat sich aus der Praxis ergeben. Im Zusammenhang mit dem Widerruf einer Bank­ lizenz wegen drohender Zahlungsunfähigkeit einer Privatbank durch den Vorstand der Zentralbank in Übereinstimmung mit Art. 108 des Bankgesetzes sind juristi­ sche Verwicklungen eingetreten. Unterschiedliche juristische Beurteilungen der Rechtsbeziehungen zwischen den anlegenden Banken und deren Kunden haben einen „Krieg der Aufsichten“ zwischen der Bankenaufsicht in Gestalt der Zentral­ bank und dem für die Börsenaufsicht zuständigen Wertpapierausschuß ausgelöst. Während die Bankenaufsicht die Interessen aller Vertragsparteien betont hat, hat die Börsenaufsicht das Erfordernis des Anlegerschutzes für den Fall eines vertrau­ enswürdig erscheinenden Maklers einer schlecht geführten Bank unterstrichen. Mit wenigen Worten lassen sich die Standpunkte beider Aufsichtsorgane nicht 2 Nowa Europa vom 12.4.1996. 3 Die letzte Entwurfsfassung stammt vom Februar 1997; für eine detaillierte Beschreibung dieser Fassung und der dort vorgesehenen Investmentfonds vgl. Cwiek, Fundusze inwestycyjne w Polsce [Investmentfonds in Polen], in: Rzeczpospolita vom 5.11.1997, 8.

darstellen4. Zur Zeit wird vor den Zivilgerichten gestritten. Allgemein läßt sich jedoch feststellen, daß die juristischen Lösungen von der Praxis - wie so oft überholt worden sind. Dies wird auch deutlich an den strukturellen Unterschieden zwischen dem Gesetz über Bankgarantiefonds von 1995 und dem Gesetz über den öffentlichen Wertpapierhandel. Eine Trennung der Maklergesellschaften von den Banken ist nicht von einem Tag auf den anderen zu bewerkstelligen. Zur Zeit unterhalten nur einige größere Privatbanken rechtlich getrennte Maklerbüros in der Rechtsform einer GmbH. Der Wertpapierausschuß hat im Mai 1996 den Beschluß über „die Regeln für eine finanzielle und organisatorische Trennung der Maklerbüros von den Banken“ verabschiedet. Im Gesetzentwurf über den öffentlichen Wertpapierhandel von 1996 wird eine endgültige juristische Trennung der Maklerbüros bis 1999 vorgeschla­ gen. Erwähnt sei noch, daß an der polnischen Effektenbörse sogenannte Fernmit­ glieder (ausländische Maklerfirmen) noch gänzlich fehlen.

4. Börsenmärkte Die Warschauer Börse hat sich für das allgemeinere Modell „mehrerer getrennter Glieder“ (Märkte) entschieden. Die größte Bedeutung besitzt der Primärmarkt (mit ca. 80 Gesellschaften im März 1997) und der Sekundärmarkt (mit einigen Gesell­ schaften im März 1997). Seit Mitte 1994 erwägt man die Eröffnung eines freien (dritten) Marktes, der für polnische Gesellschaften mit erhöhtem Risikofaktor vorgesehen ist. Es sollen hier liberale Zulassungsregeln (im Hinblick auf die Zulassung zum öffentlichen Wertpapierhandel, Emissionsprospekt, Empfehlung eines Maklerbüros bzw. Börsenmitgliedes) gelten. Die Warschauer Börsenaufsicht entscheidet in Übereinstimmung mit den Bestimmungen des Börsenreglements über die Börsenzulassung einer Gesellschaft zum Primär- oder Sekundärmarkt5.

5. Börsengängige Wertpapiere An der polnischen Börse werden bisher nur relativ geringe Wertpapiermengen gehandelt. Hauptsächlich handelt es sich hier um Aktien, Obligationen (in der Regel Staatsobligationen) und sogenannte Aktienbezugsrechte. Aktien sind jedoch 4 In dieser Streitfrage hat ein Zivilgericht zugunsten des Wertpapierausschusses entschieden. Hinsichtlich der Urteilsbegründung bestehen jedoch weiterhin Bedenken. 5 Einige Gesellschaften haben Ende 1996 die Arbeit am dritten (sog. freien) Markt aufgenom­ men. Gehandelt werden hauptsächlich Aktien, Obligationen (in der Regel Obligationen des Fiskus), Aktienbezugsrechte und auch Aktienzertifikate des Nationalen Investmentfonds NFL Vgl. dazu Grabowski, Publiczny handel papierami wartosciowymi. Struktury prawne i postpowanie [Der öffentliche Wertpapierhandel. Rechtliche Strukturen und Verfahren], Warschau (1997) 14-28. Andere Wertpapiere werden zur Zeit vorbereitet.

dominierend. Andere Wertpapiere, wie z.B. Aktienzertifikate des Nationalen Investmentfonds (NFI), sind zur Zeit in Vorbereitung. Voraussetzung für einen effektiven Börsenhandel ist aber die sog. Entmaterialisierung der Wertpapiere (nach französischem Vorbild). Ein bedeutend reicheres Angebot an Wertpapier­ arten und Anlagemöglichkeiten findet man dagegen an den Börsen in Budapest und Prag vor. So werden in Budapest auch Termingeschäfte abgewickelt. Noch wichtiger ist, daß die Aktien ungarischer Gesellschaften auch an den Börsen in Wien, Deutschland und London notiert werden. Für Anleger in Budapest ist dies ein zusätzliches Kriterium für die Bewertung einer Gesellschaft. An der polnischen Börse werden keine Pfandbriefe gehandelt, da in Polen bisher eine entsprechende gesetzliche Regelung über Pfandbriefe und über die Tätigkeit der Hypothekenbanken fehlt. Im Jahre 1996 wurde ein entsprechender Gesetzentwurf vorgelegt. Diskutiert wird das Problem, ob man zuerst die Ent­ wicklung des Immobilienmarktes in Polen fördern sollte (dieser Markt ist derzeit ohne Rechtsgrundlagen und daher recht „chaotisch“) und erst danach ein Gesetz über den Hypothekenmarkt verabschieden sollte oder umgekehrt6.

6. Termingeschäfte

Die Notwendigkeit der Einführung von Termingeschäften wird immer häufiger betont. Es ist aber noch zu früh, über alle Aufbaudetails dieses Marktes zu sprechen. Jedenfalls handelt es sich hier um eine für den Anleger sehr riskante Anlagemöglichkeit. Symptomatisch ist hier die Ungeduld einiger Banken aufgrund des Mangels an konkreten rechtlichen Regelungen und organisatorischen Lösun­ gen in diesem Bereich. Beispielsweise wollte 1995 die Maklergesellschaft einer größeren Bank einige Arten von Termingeschäften (verbunden mit dem Index der Warschauer Börse) einführen. Der Wertpapierausschuß (s. unten IV.) sieht es aber zunächst als notwendig an, entsprechende juristische Regelungen auszuarbeiten. Neuerdings gibt es zwischen dem Ausschuß und der Börsenaufsicht über die Art und Weise einer solchen Regelung (z.B. zur Berücksichtigung im Börsenregle­ ment) ernste Meinungsverschiedenheiten7. Zu erwähnen ist, daß in der polnischen Literatur noch keine dogmatisch befriedigende juristische Monographie über die sog. Derivate vorhanden ist. Regelmäßig beschränkt man sich auf die technisch­ wirtschaftliche Beschreibung dieser Anlagemöglichkeit nach dem Vorbild anderer

6 Vgl. u.a. Bqczyk, Banki hipoteczne i listy zastawne w przyszlym prawie polskim [Hypo­ thekenbanken und Pfandbriefe im zukünftigen polnischen Recht], in: Prawo Bankowe 1996 Heft 4, 71-75. 7 Die Diskussion über die Rechtsgrundlage von Termingeschäften im polnischen Recht wird dargestellt von Pietrzak, Wojna o rynek, ktöry jeszcze nie funkcjonuje [Der Krieg um den Markt, der bereits jetzt nicht funktioniert], in: Rzeczpospolita vom 17.2.1997, 8.

Rechtsordnungen8. An den polnischen Warenbörsen werden Termingeschäfte bereits seit einigen Jahren praktiziert. Neben der Frage nach der rechtlichen Ausge­ staltung der Termingeschäfte ist noch völlig unklar, nach welchem Marktmodell Termingeschäfte abgewickelt werden sollen. Die erste Alternative besteht darin, entweder einen breiten oder einen (beispielsweise auf einige Börsengesellschaften) begrenzten Handel einzufuhren. Zweitens stellt man sich die Frage, ob zwei getrennte (parallele) Börsen entstehen sollten oder ob es besser wäre, zwei Vertriebssysteme in derselben Börse für Effektenhandel und Termingeschäfte zu bilden. Der Gesetzentwurf über den öffentlichen Wertpapierhandel von 1996 geht von der zweiten Lösung aus. Hier­ über läßt sich noch diskutieren9.

II. Die Entwicklung des Kapitalmarktes und die Möglichkeiten der Anleger zur Kapitalvermehrung - Allgemeine Betrachtungen

1. Die passiven und marktfördernden Investitionsmodelle In der ökonomischen und juristischen Literatur wird hervorgehoben, daß die polni­ schen Kapitalanleger ein passives Investitionsverhalten bevorzugen, und zwar neben Bankeinlagen zunehmend auch Termineinlagen. Wir sind somit weit entfernt von westlichem Anlageverhalten. Die Spezialisten sehen eine Chance zur Änderung dieser Situation allgemein in der Entwicklung des Kapitalmarktes und speziell in der damit verbundenen Entwicklung der Treuhandfonds (s. oben I 2.).

2. Die Erwartungen ausländischer Investoren

In der polnischen Presse werden die Erwartungen der ausländischen Investoren sehr sorgfältig beobachtet, und dies insbesondere, wenn sie in bedeutenden west­ lichen Finanzzentren geäußert werden und eine bereits aktive Börse betreffen. Dabei wird u. a. die Möglichkeit zur Auswahl eines der vielen Maklerbüros hervorgehoben. Nicht jedes Büro besitzt jedoch die sogenannte „volle Zustimmung des Ausschusses“ (sie umfaßt z.B. die Verwaltung eines Fremdaktienbestandes

8 Vgl. z.B. SoroczynskHStacho^icz, Transakcje terminowe i opcyjne [Futures und Optionsver­ träge], Krakau (1994). 9 Nach langen und lebhaften Diskussionen erließ der Vorsitzende des Wertpapierausschusses die Verordnung vom 10.2.1997 über Optionen und Termingeschäfte, welche die rechtliche Grund­ lage für diese Materie bildet (Monitor Polski 1997 Nr. 11 Pos. 77). Die neuen Geschäftsmöglich­ keiten sollen im Herbst 1997 und an der Warschauer Warenbörse möglicherweise bereits etwas früher eingeführt werden. Zur Zeit ist noch völlig unklar, ob der Handel mit diesen Papieren zentralisiert auf einem Markt oder dezentralisiert auf mehreren Märkten stattfinden soll. Es besteht großes Interesse, den Handel mit diesen Papieren aufzunehmen.

und eine professionelle Beratung). Die kritischen Stimmen betreffen die Analysen der Börsengesellschaften (nicht hinreichend eindeutige Formulierung der Anträge und Beschlüsse). Die Teilnehmer des polnischen Börsenmarktes werden für ihre Offenheit und ihre Bereitschaft gelobt, bewährte Techniken zu übernehmen, z.B. das sog. buy-back, d.h. die öffentliche Bekanntmachung, daß die Gesellschaft den Kauf eigener Aktien beabsichtigt, um ihren Börsenwert zu steigern.

3. Der Beginn des Investmentbankings Zu berücksichtigen ist, daß man kaum von einem entwickelten Kapitalmarkt in Polen sprechen kann. Es existieren immer noch keine Banken, die man als Invest­ mentbanken bezeichnen könnte. In der Mehrzahl handelt es sich um Deposit- und Kreditbanken, die ihre Mittel traditionell in Schatzbriefen und Interbankgeschäften anlegen und sich nach angelsächsischem oder kontinentalem Verständnis nicht auf dem eigentlichen Gebiet des Investmentbankings betätigen. Dies bedeutet einen Mangel an geeigneten Institutionen am polnischen Kapitalmarkt, den für diesen Markt charakteristischen Operationen und den aus dieser Tatsache sich ergebenden Grenzen für eine Entwicklung der Wirtschaft durch Kapitalbildung. Einige polnische Banken beschäftigen sich tatsächlich mit Bankgeschäften, die im Bereich des Investmentbankings liegen. Hierzu rechnet beispielsweise die Tätigkeit als Emissionsgarant und das sog. Underwriting. Diese Tätigkeit ist aber fragmentarisch, und es fehlt hier anscheinend an einer klaren Zukunftsvision für die Entwicklung dieser Finanzdienstleistungen. Darüber hinaus ist zu berücksichtigen, daß in Polen die mit der Investitions­ tätigkeit verbundenen Aktivitäten ohne entsprechende rechtliche Beratung vorge­ nommen werden. Diese Frage mag vielleicht von zweitrangiger Bedeutung sein, weil das Investmentbanking naturgemäß schneller abgewickelt wird, als seine juristische Bewertung erfolgt. Es entstehen dabei aber Rechtsprobleme von Gewicht. So stellt sich die Frage, wie eine Rechtsinstitution geregelt werden soll, wenn die Praxis keine entsprechenden Standards liefert. Als Beispiel kann der Begriff „Börsenwesen“ im Gesetz über Warenbörsen von 1996 dienen. Hier stellt sich die Frage, was unter dem Begriff zu verstehen ist, wenn die einschlägige Praxis in Polen sich erst zu entwickeln beginnt. Bis jetzt ist die Konzeption für die rechtliche Regelung des Bankwesens selbst in Polen unklar. Es werden verschiedene Vorschläge unterbreitet und diskutiert. Hierzu zählt auch die Idee eines „Gesetzes über Investmentbanken“10. Unter­ schiedlich werden auch die Anforderungen an die Organisationsstruktur des Bankwesens definiert. Zumeist wird es aber als notwendig angesehen, zunächst die Maklertätigkeit von den Banken zu trennen. Dies fuhrt zur Frage, ob man ein eige­

10 Sogar neben dem Bankrechtsgesetz. In Polen wird darüber besonders intensiv diskutiert, weil das neue Bankrechtsgesetz zur Verabschiedung ansteht (vgl. den Entwurf vom Februar 1997).

nes landesspezifisches (d.h. ein polnisches) Modell des Investmentbankings aufbauen oder die existierenden Standards des angelsächsischen oder kontinentalen Bankwesens übernehmen soll11.

4. Obligationen der polnischen Börsengesellschaften

Polnische Börsengesellschaften (und auch andere Teilnehmer des Wirtschaftsver­ kehrs) nutzen im Regelfall kaum die Möglichkeit der Emission einfacher Obliga­ tionen. Gründe dafür sind u.a. eine hohe Inflationsrate und die Konkurrenz seitens des Fiskus12. Einige Kommunen haben dagegen mit beträchtlicher organisatori­ scher Unterstützung der Banken Kommunalobligationen ausgegeben. Insgesamt aber läßt sich sagen, daß der Markt längerfristig von der Aktie dominiert werden wird. Seit einiger Zeit läßt sich ein verstärktes Interesse der Börsengesellschaften an Wandelanleihen und an Obligationen mit Erstaktienübernahmerecht feststellen. Emissionsprospekte für diese Wertpapiere sind bereits entworfen. Anscheinend sind bisher jedoch solche Wertpapiere auch auf den anderen osteuropäischen Märkten nicht weit verbreitet. In der Literatur werden die erheblichen ökonomi­ schen und rechtlichen Vorteile solcher Finanzinstrumente unterstrichen. Auch merkt man dem Gesetz über Obligationen vom 29.6.199513 - insbesondere im Vergleich mit gesetzgeberischen Lösungen auf anderen Gebieten - die Unzuläng­ lichkeit der rechtlichen Regelung dieser Wertpapiere an. Beispielsweise ist in dem Gesetz die Möglichkeit der Kapitalbildung für spezielle Zwecke (sog. bedingtes Kapital) nicht vorgesehen. Auch fehlt ein hinreichender Schutz gegenüber der emittierenden Gesellschaft14.

5. Streit um die ersten polnischen „commercial papers“

Die Entwicklung des polnischen Kapitalmarktes trifft selbstverständlich auf erheb­ liche rechtliche Beschränkungen. Viel wichtiger ist aber, daß es aufgrund des Vor­ schlags, polnische Börsengesellschaften sollten in Polen noch nicht bekannte neue Finanzinstrumente emittieren, Versuche gibt, solche Barrieren zu überwinden. Viele Emotionen und gegensätzliche rechtliche Bewertungen wecken z.B. polni­ sche „commercial papers“, die im einzelnen uneinheitlich bezeichnet werden. Diese Papiere weisen unterschiedliche rechtliche Strukturen auf, die von dem 11 Vgl. dazu jüngst Konieczny, Inwestycyjne operacje bankowe w Polsce i na swiecie [Investmentbanking in Polen und in der Welt], Warschau (1996) 153-184. 12 Vgl. Lasocki, Czas na obligacje spek gieldowych [Die Zeit für Obligationen von Börsen­ gesellschaften], in: Gazeta Gieldowa vom 21.2.1997, 8-9. 13 Dz.U. 1995 Nr. 83 Pos. 420. 14 Vgl. zu den Details z.B. Soltysinski, Kodeks handlowy, Komentarz, Tom 2 [Handelsgesetz­ buch, Kommentar, Bd. II], Warschau (1996) 943-948.

Emittenten und der die Emission abwickelnden Bank abhängen (es handelt sich um eine Art „Handelswechsel“ sui generis bzw. um kurz- und mittelfristige Obligatio­ nen der Banken). Denjenigen, die diese Instrumente befürworten, ist aus verschie­ denen Bankemissionsprogrammen sicherlich bewußt, daß im polnischen Recht entsprechende Lösungen fehlen. Wenn sie sich dabei auf internationale Standards berufen, ist das ein Versuch, auf den Gesetzgeber Druck auszuüben. Den größten Vorbehalten begegnet dabei die Ansicht, die „commercial papers“ stellten eine besondere Art des Wechsels dar. Das polnische Wechselrecht gehört (ähnlich wie z.B. das deutsche Recht) dem kontinentalen System an; deshalb ist ihm die den angelsächsischen Rechtskreis kennzeichnende Liberalisierung fremd. Dies wird im Schrifttum kritisch hervorgehoben15. Einige wollen diese Papiere gar nicht den Wertpapieren zuordnen16. Andere wiederum unterstreichen die rechtliche Unzuläs­ sigkeit solcher Wertpapiere, weil es aufgrund des im Wertpapierrecht geltenden (aber unterschiedlich interpretierten) „numerus-clausus-Prinzips“ an einer entspre­ chenden Rechtsgrundlage fehle. Die Haltung der Zentralbank zu dieser Frage ist dem Verfasser - mit Ausnahme von inoffiziellen Äußerungen ihrer Mitarbeiter unbekannt. Gemäß Art. 38 Abs. 2 des Bankgesetzes von 1989 kann der Vorsit­ zende der Polnischen Nationalbank (NBP) entscheiden, in welchen Fällen die Zustimmung der NBP für die Emission von Bankwertpapieren notwendig ist. Dem Verfasser erscheint jedoch eine andere Frage wichtiger als die nach der Rechtmäßigkeit und der juristischen Konstruktion von „polish commercial papers“. Es geht nämlich darum, daß aus vielerlei Gründen ein Finanzinstrument geschaffen wird, daß den Kapitalmarkt nachhaltig anspricht und Entwicklungs­ möglichkeiten bietet. Sicherlich können solche Wertpapiere nicht nur dem Emit­ tenten, sondern auch dem (meist großen) Anleger auch für den Fall von Nutzen sein, daß der Wertpapier- und Obligationenmarkt eine Abschwungphase erlebt. Dem Emittenten steht im Vergleich zum Bankkredit eine günstigere Finanzie­ rungsquelle zur Verfügung; die Emission kann zügig durchgeführt werden, und die Papiere sind mit den Schatzbriefen durchaus konkurrenzfähig. Weil aber das hier besprochene Wertpapier nicht durch eine Emissionsgarantie gesichert wird, müßten etwaige Sicherungsmechanismen unverbindlich bleiben. Es geht nämlich um die durch den Emissionsagenten zu treffende richtige Auswahl eines zukünfti­ gen Emittenten, z.B. eines Unternehmens mit solider finanzieller Basis, das durch den Wertpapierausschuß zum öffentlichen Wertpapierhandel zugelassen und zur regelmäßigen Veröffentlichung von Finanzberichten verpflichtet ist. Gemäß Art. 21 des Gesetzes von 1991 benötigen Maklerbüros, die nicht zum öffentlichen Wertpapierhandel zugelassen sind, der Zustimmung des Ausschusses für den 15 Vgl. z.B. Jakubek / Mojak, Prawo papierw wartosciowych [Wertpapiergesetz], Lublin (1996) 35-36. Anders dagegen z.B. Dobosiewicz, Podstawy bankowoci [Grundlagen des Bank­ wesens], Warschau (1997) 163-164, der Vorteile der „commercial papers“ im Vergleich zu „einfachen Obligationen“ sieht. 16 Vgl. z.B. Chenze, Kupony handlowe [Handelswertmarken], in: Rzeczpospolita vom 5.4.1996, 10.

Handel mit „commercial papers“. Diese kurzfristigen Kapitalmarktpapiere werden am Primärmarkt versteigert. Einige Bankmaklerbüros haben die Zustimmung des Ausschusses für den Aufbau des Sekundärmarktes erhalten, der dem organisierten Handel außerhalb der Börse dienen soll. Angekündigt wird auch die Emission von sogenannten „Müllwertmarken mit erhöhter Rentabilität”, einer Art von "polish junk commercial papers“.

III. Investitionsrisiko und die Problematik des Kapitalanlegerschutzes 1.

Der Kapitalanlegerschutz im polnischen Recht. Rechtsprechung und Lehre

Das System des polnischen Börsenrechtes (von der Börsenstruktur bis hin zu einzelnen Börsenoperationen) wird zwar unter Berücksichtigung eines wirksamen Kapitalanlegerschutzes aufgebaut. Es ist aber nicht eindeutig festzustellen, ob das Prinzip des Anlegerschutzes die strategische Entwicklungsrichtung des polnischen Börsenrechtes abgeben wird. Dieser Rechtsgedanke wird nicht in ausreichendem Maße von der polnischen Rechtswissenschaft getragen. Man kann also kaum von einem Anlegerschutzprinzip sprechen, das z.B. mit dem deutschen Recht ver­ gleichbar wäre17. Bisher hat sich das Interesse der polnischen Dogmatik auf einzelne Aspekte des Anlegerschutzes konzentriert (z.B. auf den Aktionärsschutz in Vorschriften des Handelsgesetzbuches von 1934 und den Gläubigerschutz des Obligationsemittenten gemäß dem Obligationengesetz von 1995). Größeres Inter­ esse ruft in letzter Zeit das Problem des Bankdeponentenschutzes hervor, nachdem das Gesetz über Bankgarantiefonds von 1995 in Kraft getreten und die frühere Staatsgarantie für Spareinlagen aufgehoben worden ist. Bei den wenigen bisher ergangenen Gerichtsurteilen ist ein deutlicher Inter­ essenkonflikt zwischen einzelnen Anlegergruppen (z.B. zwischen den Aktionären und den Deponenten einer stillgelegten Bank) zum Vorschein gekommen. Dabei entstanden auch Probleme bei den Kompetenzen der Treuhandverwaltung der still­ gelegten Bank und der Prozedur bei Beschlüssen, die von dieser Verwaltung anstelle der Aktionärsversammlung getroffen werden (Art. 105 des Bankgesetzes von 1989)18. Der Versuch, die Problematik des Anlegerschutzes allgemein und analytisch zu aufzuarbeiten, ist in Polen notwendig und möglich. Es gibt hier viele ähnliche Themen wie z.B. Kapitalanlageformen, Prospekthaftung, insider trading, Veröffentlichung von Daten. In dieser Übersicht möchte der Verfasser nur einige ausgewählte Punkte der in Polen in letzter Zeit diskutierten Risikobereiche des Kapitalanlegers und seiner Rechtsschutzmöglichkeiten vorstellen.

17 Vgl. z.B. Hopt, Anlegerschutz, in: Handwörterbuch des Bank- und Finanzwesens (1995) 67­ 78.

18 Urteil des Obersten Gerichts vom 22.7.1994, III CZP/94, in: Panstwo i Prawo 1996 Heft 3, 115-119.

2. Garantiefonds der Anlagekonten Das grundsätzliche Risiko des Kapitalanlegers besteht darin, daß der Makler den Verpflichtungen nicht oder nicht ordentlich nachkommt, insbesondere im Falle seiner Zahlungsunfähigkeit (sog. „Systemrisiko“). Das entsprechende Garantie­ system (Versicherungsfonds für die Haftung, die gemäß Art. 71e des Gesetzes von 1991 durch abgeschlossene Geschäfte entsteht) soll das Risiko erträglich machen. Dieser Fonds wird aus den Beiträgen der Teilnehmer gebildet und wird von einer Depositinstitution verwaltet (Krajowy Depozyt Papierow Wartosciowych S.A.). Die Fondsmittel gewährleisten z.B. die ordnungsgemäße Erfüllung der Leistungs­ pflichten aus einem Börsengeschäft. Im Grundsatz geht es hier um die Zahlungs­ verpflichtung des Käufers und die Übergabeverpflichtung des Verkäufers. Die für den Fonds aufzubringenden Beiträge sind derzeit ziemlich hoch, was kritisiert wird; die aktuelle ‘Rechtsprechung sieht jedoch im Falle des Konkurses eines Fondsteilnehmers keine Präferenzen für die übrigen Fondsteilnehmer vor (es gelten die allgemeinen Bedingungen der Gläubigerbefriedigung aus der Konkursmasse). In dem Gesetzentwurf über den öffentlichen Wertpapierhandel von 1996 ist eine neue Formel für den „Garantiefonds“ enthalten (Art. 105-110 des Entwurfes). In seiner Konstruktion ähnelt er sehr dem Bankdepositgarantiefonds, der im Gesetz über Bankgarantiefonds von 1995 vorgesehen ist. Der Garantiefonds soll „dem Besitzer von Wertpapier- und Geldkonten im Falle des Konkurses der Gesellschaft die Auszahlung von Mitteln sichern, die sich auf einem Konto des Maklerunter­ nehmers befinden“. Die Fondsverwaltung wurde an die Wirtschaftskammer der Maklerunternehmen übertragen. Viele grundlegende und Detailfragen können sicher Anlaß zu Zweifeln geben (z.B. die Höhe der Garantieauszahlungen - sie sind für polnische Verhältnisse zu niedrig und sogar für sogenannte „mittlere Kapitalanleger“ ungenügend - wie auch die Struktur der Garantiehaftung). Der Entwurf einer Neuregelung des „Garantiefonds“ sollte unter Berücksichtigung der ersten Streitigkeiten über die Auslegung und der praktischen Erfahrungen bei der Anwendung des Gesetzes über Bankgarantiefonds vorbereitet werden. Bei der Ausarbeitung von Änderungsvorschlägen zum Gesetz von 1991 sollte man auch die aktuelle Gesetzgebung berücksichtigen, wenn es darum geht, die Geld- und Wertpapierkonten der Anleger (d.h. der Kunden der Maklerbüros) in das Garantiesystem zu integrieren. Problematisch wird es, wenn eine der Privatbanken, die ein Maklerunternehmen betrieben hat, in Konkurs gegangen ist. In diesem Fall ist fraglich, ob die von dieser Bank geführten sog. Geldkonten der Anleger durch das System des Bankdepositgarantiefonds, das in dem Gesetz über Bankgarantie­ fonds vorgesehen ist, gesichert werden. Die Meinungen dazu sind geteilt. Nach Ansicht des Verfassers ist diese Frage zu bejahen, obwohl die Bankgarantiefonds selbst anderer Ansicht sind. In jedem Fall haben wir es mit Problemstellungen zu tun, die für die Transformationsperiode charakteristisch sind. Die Bankgarantie­ fonds stellen eine neue Institution im polnischen Bankensystem dar. Hinzu kommt noch, daß 1996 eine weitreichende Ergänzung des Fondsgesetzes vorbereitet

worden ist19. Angesichts der Interpretationsstreitigkeiten wird verständlich, warum die Börsenaufsicht und die Zentralbank zu einer Trennung von Maklerbüros und Banken tendieren.

3. Vollständige Entmaterialisierung Obwohl die Entmaterialisierung der im öffentlichen Handel vorhandenen Wert­ papiere zu den grundlegenden Prinzipien der in der Aufbauphase befindlichen Börse gehört, sehen erst die 1996 geplanten Änderungen eine vollständige Entma­ terialisierung der Wertpapiere vor. Das System des öffentlichen Wertpapierhandels wird dadurch viel sicherer. In Zukunft sollen die beispielsweise bei Terminge­ schäften in großen Mengen gehandelten Wertpapiere und anderen Finanzinstru­ mente ausschließlich in Gestalt von Computeraufzeichnungen fixiert werden und sozusagen als elektronischer „corpus“ existent sein.

4. Das Abrechnungssystem bei Börsengeschäften. Konsensual-Prinzip oder „delivery-versus-payment" ?

Unabhängig von rechtlichen und praktischen Detailproblemen, welche die Ent­ materialisierung des Wertpapierhandels nach sich zieht (beispielsweise bei der Bestellung von Pfandrechten an Aktien wie auch Probleme der zeitlichen Abstim­ mung mit den allgemeinen Vorschriften über Pfandrechte an Rechten), entstehen auch Schwierigkeiten bei der Gestaltung eines für die Abwicklung des An- und Verkaufs von entmaterialisierten Wertpapieren geeigneten Abrechnungssystems. Dies ist wahrscheinlich eines der am häufigsten diskutierten Themen auf dem Gebiet des Börsenrechts in Polen. Hinzu kommt noch, daß nach 5 Jahren nunmehr eine Änderung des bisher geltenden französischen Modells vorbereitet wird. Diese Problematik ist von der Lehre - wie die meisten Fragestellungen im Börsenrecht nur unzureichend aufgearbeitet worden. In dieser Darstellung geht es dem Verfasser vorrangig um den Aspekt des Kapitalanlegerschutzes. Nach polnischem Recht werden (ebenso wie in der ungarischen Praxis) die Rechte an Aktien bereits mit Abschluß des Geschäfts auf den Käufer übertragen und nicht erst im Zeitpunkt der Rechnungsstellung. Es gilt das Prinzip der konsensualen Wertpapierüber­ tragung nach französischem Muster. Immer wieder wird auf rechtliche und praktische Unzulänglichkeiten dieses Systems hingewiesen. So besteht darüber Streit, welche juristische Funktion eine sogenannte Depositbescheinigung erfüllt, die an den Anlegeraktionär ausgegeben wird und die Menge der erworbenen Papiere bestätigt. Dabei geht es um die Frage, ob eine solche Bescheinigung zum Beweis des Eigentums an den Wertpapieren geeignet ist, da die Bescheinigung 19 Novellierung vom 21.2.1997.

Gegenstand eines Kaufvertrages sein kann, obwohl dieser Vertrag noch keine Spuren in Form entsprechender Aufzeichnungen auf den Konten des Käufers und des Verkäufers hinterlassen hat. Nach einer Ansicht könnte es auf diese Weise dazu kommen, daß an einer Hauptversammlung Personen teilnehmen, ohne dazu berechtigt zu sein, weil sie eine Depositbescheinigung vorgelegen konnten. Dies bedeute eine Gefahr für die Gültigkeit der von der Hauptversammlung gefaßten Beschlüsse. Aus der Rechnung allein ergebe sich nicht immer zuverlässig, wer zum Verkauf der Wertpapiere berechtigt sei20. Daher wird vorgeschlagen, das bereits . an anderen Börsen praktizierte Prinzip des „delivery-versus-payment“ einzufuhren. Die Eigentums­ rechte werden erst dann auf den Käufer übertragen, wenn aufgrund seiner Zahlung die Gutschrift auf dem Konto des Verkäufers erfolgt. Dies gilt unabhängig davon, ob das Geschäft auf dem regulierten Markt oder im sog. privaten Handel abgewickelt worden ist. Das bedeutet nicht, daß der Vertrag über den An- und Verkauf von Wertpapieren an Bedeutung verlieren wird, da die Möglichkeit besteht, weitere Verträge abzuschließen, bevor über das Geschäft abgerechnet wird. Bei dem Streit um das Abrechnungsmodell spielen sowohl finanzielle Gesichts­ punkte, wie die sehr hohen Kosten für Maklerbüros, als auch praktische der Ände­ rung von dem Kapitalanleger seit fünf Jahren bekannten Regeln sowie juristische Gesichtspunkte eine Rolle. Es ist schwierig, alle praktischen und rechtlichen Komplikationen, mit denen wir in Zukunft zu tun haben könnten, bereits heute vorauszusehen. Dabei sind die rechtlichen Vorbehalte nicht völlig grundlos. Auf jeden Fall scheint das Prinzip des „delivery-versus-payment“ weiter verbreitet zu sein als das Konsensual-Prinzip. Es wird ja auch in Frankreich stufenweise auf dem sog. freien Börsenmarkt einge­ führt. Die Einführung dieses Systems in Polen könnte die letzten Widerstände bei ausländischen und insbesondere amerikanischen Kapitalanlegern beseitigen.

5. Garantiefonds im Falle eines Konkurses des Maklerunternehmens und Zahlungs- und Wertpapierübergabe-Garantiefonds Hervorzuheben ist, daß die Einführung des Prinzips „delivery-versus-payment“ Änderungen bei der Anlegergarantie zur Folge hätte. Die größte Bedeutung hätte der Garantiefonds im Falle der Zahlungsunfähigkeit des Maklerunternehmens (s. III 2). Das zahlungsunfähige Maklerunternehmen könnte mangels Zahlung keine Wertpapiere erwerben. Die Zahlung an den Verkäufer wäre durch den von den Maklerunternehmen gegründeten Garantiefonds sichergestellt. Die Lieferung der

20 Vgl. z.B. Pustola, Projekt nowego prawa publicznego handlu papierami wartosciowymi [Entwurf des neuen Rechts zum öffentlichen Wertpapierhandel], in: Rzeczpospolita 1996 Nr. 108, 17.

Wertpapiere würde auch einer Garantie unterliegen21. Offen bliebe dann immer noch die Frage nach der zeitlichen Abstimmung der Garantie im Falle des Konkur­ ses des Maklerunternehmens mit den Vorschriften über Konkurse von 1934.

6. Der Streit um die Reichweite des Maklergeheimnisses

Sofern das Maklerbüro von einer Bank betrieben wird, unterliegt es dem Bank­ geheimnis (Art. 48 des Bankgesetzes von 1989), das um das Maklergeheimniss ergänzt wird (Art. 10 und 17 des Gesetzes von 1991). Die neuesten Änderungsvor­ schläge über einen direkten Zugriff der Steuerbehörden, und zwar des Leiters der untersten Stufe in der Struktur der Steuerverwaltung, auf Informationen, die dem Bankgeheimnis unterliegen, könnten Investoren verunsichern. Die vorgeschlage­ nen Änderungen sind nach Ansicht des Verfassers zu weitreichend. Der Zugriff auf Informationen, die dem Maklergeheimnis unterliegen, sollte nicht auch der unter­ sten Steuerbehörde offenstehen. Weiterhin ist als Rechtmäßigkeitsvoraussetzung der Informationsweitergabe statt eines Gerichtsverfahrens lediglich ein Verwal­ tungsverfahren vorgesehen. Und nicht zuletzt werden die Vertragsparteien der Banken bzw. Maklerbüros nur unzureichend geschützt. Die Änderungsvorschläge hat im April 1996 auch der polnische Bürgerrechts­ sprecher (Ombudsmann) negativ beurteilt. Im Rahmen dieses kurzen Beitrages können die Einzelheiten des juristischen Streits über die Konstruktion des Maklerund Bankgeheimnisses im polnischen Recht nur im Grundsatz dargestellt werden. Jedenfalls scheint der von der Finanzverwaltung ausgeübte Druck groß zu sein. Dies ergibt sich auch aus der Zweispurigkeit des juristischen Verfahrens in dieser Sache. Nach dem Entwurf für das Gesetz über den öffentlichen Wertpapierhandel von 1996 soll es hinsichtlich des Makler- und Bankgeheimnisses bei der jetzigen Rechtslage bleiben. Hier wird die Übereinstimmung mit dem Bankgesetz von 1989 deutlich sichtbar. Dagegen schlägt der Finanzminister vor, die geplanten Änderun­ gen anläßlich der Änderungen des Gesetzes über Steuerverbindlichkeiten von 1980 umzusetzen.

IV. Suche nach dem Modell für die Börsenaufsicht

1. Gesamt- oder sektorale Aufsicht?

In Polen wird über die Bildung einer organisatorisch einheitlichen Aufsicht für die drei Bereiche Bank, Versicherung und Kapitalmarkt und damit über die sog. konsolidierte Aufsicht nachgedacht. Bisher wird diese Aufgabe von drei verschie­ denen, den genannten Finanzdienstleistungen jeweils zugeordneten Aufsichts­

21 Zu den Details vgl. Pustola (vorige N.).

gremien erfüllt. Man kann hier also organisatorisch, funktionell und kompetenz­ mäßig von einer getrennten Aufsicht für das Bank-, Versicherungs- und Börsen­ wesen sprechen. Der Wertpapierausschuß ist als die zentrale Stelle der Staatsverwaltung auf dem Gebiet des öffentlichen Wertpapierhandels anzusehen. Der Premierminister übt die Aufsicht über den Wertpapierausschuß aus. Der Ausschuß ist mit weitreichenden Kompetenzen ausgestattet, von denen er oft Gebrauch macht. Deshalb wird viel­ fach die Meinung vertreten, daß eine Begrenzung dieser Kompetenzen notwendig sei. Dem Ausschuß wird häufig vorgehalten, daß das ihm eingeräumte freie Ermes­ sen im Ergebnis eher zu einer formal-juristischen als zu einer ökonomisch-prag­ matischen Sichtweise genutzt werde. Die Verfahren vor dem Ausschuß haben den Charakter eines Verwaltungsverfahrens. Dem Ausschußvorsitzenden kommt auf dem Gebiet des öffentlichen Wertpapierhandels die Stellung eines Staatsanwalts in Zivilprozeß zu. Wenn der Ausschuß seine Zustimmung zur Einführung von Wertpapieren in den öffentlichen Handel erteilt hat, dann entscheidet der „Rada Nadzorcza Gieldy Warszawskiej S.A." („Aufsichtsrat der Warschauer Börse AG“) über die Zulassung dieser Papiere zum Börsenhandel. Dabei kommt der Börsen­ satzung und dem Börsenreglement eine besondere Bedeutung zu. Ähnlich wie in anderen Ländern existiert hier also ein System von zwei „Filtern“: Während der Ausschuß aufgrund formeller Kriterien über die generelle Zulassung zum öffentli­ chen Handel entscheidet, beurteilt die Börsenaufsicht nach börsenspezifischen materiellen Kriterien die Zulassung zum Börsenhandel. Ein wichtiges Problem bildet noch die Privatisierung der Börse in Warschau, die den Status einer separaten Aktiengesellschaft hat. Die derzeitige Regelung, nach der die Börse zu 100 % dem Staat gehört und gleichzeitig durch die Staats­ verwaltung in Gestalt eines Ausschusses überwacht wird, gilt als unbefriedigend. Neben der Privatisierung ist in Zukunft auch eine größere Selbständigkeit der Börse nötig.

2. Überwachung der Warenbörse Im Zusammenhang mit den Arbeiten am Gesetzentwurf von 1996 war noch die Frage nach der Warenbörsenaufsicht zu klären. In Polen existieren schon heute mehrere Warenbörsen. Hier wurde die Bildung eines autonomen Kontrollorgans in Gestalt eines Warenbörsenausschusses als eigenständiges Organ der Staatsverwal­ tung vorgeschlagen. Die Mitwirkung des Wertpapierausschusses soll danach auf die „Gesetzgebung über das Verfahren und die Voraussetzungen für die Zulassung zum Börsenhandel“ beschränkt werden. Nach anderer - wohl überwiegend vertre­ tener - Ansicht soll der Wertpapierausschuß auch die Aufsicht über die Waren­

börse ausüben. Dies hat an den bereits existierenden Warenbörsen Befürchtungen hervorgerufen22.

3. Neue Formen der staatlichen Börsenüberwachung - Besondere Überwachung

Es muß darauf hingewiesen werden, daß in letzter Zeit der Innenminister nicht nur de facto, sondern auch de jure aufgrund der Änderungen des Gesetzes vom 15.2.1920 über den Immobilienkauf durch Ausländer23 als neues Kontrollorgan in Erscheinung getreten ist. Dieses Gesetz legalisiert - nach Meinung einiger ohne Grund - die bisherige Überwachungspraxis der Staatsverwaltung. Ausländer bedürfen zum Erwerb von Aktien einer Gesellschaft, die Eigentümerin von Immo­ bilien ist, der Zustimmung des Innenministers, sofern diese Gesellschaft von Ausländem - wie es im Gesetz heißt - „kontrolliert" wird. Für ausländische Inve­ storen, die Aktien solcher an Börsen gehandelter Gesellschaften erwerben, kann somit ein zusätzliches Risiko dadurch entstehen, daß der Aktienkauf an der Börse für unwirksam erklärt wird. Die Grenze von 50 % des Unternehmenskapitals kann praktisch bei jeder Börsensitzung überschritten werden, ohne daß der Investor davon wissen muß. Fraglich ist hier, wann und unter welchen Umständen man beim Innenminister einen Antrag auf Zustimmung zum Aktienkauf stellen soll. Hier werden unterschiedliche Auffassungen vertreten, die im Ergebnis den auslän­ dischen Investoren einen störungsfreien Börsenhandel ermöglichen sollen. Auch der Wertpapierausschuß tendiert in diese Richtung. Vorgeschlagen wird auch eine sogenannte Formularzustimmung. Man kann nur hoffen, daß die Aktivitäten der ausländischen Investoren an der polnischen Börse nicht durch die Bürokratie lahmgelegt werden. Die Konsequenzen der geplanten Novellierung lassen sich heute noch nicht abschätzen. Die Gesetzgebung in der Tschechischen Republik und Ungarn scheint auf diesem Gebiet liberaler zu sein.

22 Diese Konzeption ist jetzt im Entwurf eines Gesetzes über Warenbörsen und Lagerunter­ nehmen vom 22.1.1997 zu finden. 23 Gesetz v. 15.3.1996, Dz.U. 1996 Nr. 45 Pos. 198.

Aktuelle Kapitalmarktprobleme in Mittel- und Osteuropa - die deutsche Sicht Von Rüdiger von Rosen, Frankfurt a.M.*

Einführung Voraussetzungen für den Aufbau eines effizienten Kapitalmarktes im einzelnen 1. Neue gesetzliche Grundlagen; Deregulierung; Rechtsdurchsetzung 2. Schutz der Aktionärsrechte; Managementkontrolle 3. Information der Anleger 4. MonetäreVoraussetzungen 5. Rolle der Geschäftsbanken 6. Zweckmäßigkeit des Universalbankensystems 7. Regulierung und Kontrolle der Investmentfonds 8. Vorzüge des Börsenhandels 9 Gestaffelte rechtliche Regelung; staatliche Börsenaufsicht 10. Durchführung der Wertpapiergeschäfte 11. Wirtschaftsprüfer und Finanzanalysten III. Ausblick

I. II.

I.

Einführung

Die jahrzehntelangen Erfahrungen mit der sozialistischen Wirtschaftsordnung in den Ländern Mittel- und Osteuropas haben unter Beweis gestellt, daß frei agierende Marktkräfte weitaus besser in der Lage sind, Produktions-, Finanzierungs- und Verteilungsprobleme zu lösen, als eine zentrale staatliche Planungs­ behörde. Nach dem Fall des Eisernen Vorhangs standen diese Staaten vor der elementaren Aufgabe, ihren Volkswirtschaften marktwirtschaftliche Strukturen zu geben und sie in die Weltwirtschaft zu integrieren. Neben der makroökonomischen Stabilisierung kam es bei den Reformbemühungen vor allen Dingen darauf an, monopolistische Strukturen zu beseitigen, Staatsunternehmen zu privatisieren und den Staatseinfluß in Wirtschaft und Industrie zurückzudrängen, um dem Erfin­ dungsreichtum privater Initiative und der Schöpfungskraft des Wettbewerbs umge­ hend den Weg zu ebnen.

* Dr. rer. pol., Geschäftsführendes Vorstandsmitglied des Deutschen Aktieninstituts e.V. Frankfurt am Main.

Die Erfolge in den Ländern Mittel- und Osteuropas bei der Transformation ihrer Volkswirtschaften differieren dabei in ganz beträchtlichem Maße. Einige Länder wie Polen, die Tschechische Republik, Slowenien oder Ungarn haben sehr respek­ table Fortschritte erzielt und können bereits die ersten Früchte des vielfach schmerzhaften Anpassungsprozesses ernten. Andere Staaten wie z.B. Rußland haben demgegenüber noch erheblichen Reformbedarf vor sich oder stehen, wie beispielsweise Rumänien oder die Ukraine, erst am Anfang einer wirtschaftlichen Umstrukturierung1. Für den Erfolg der Systemtransformation in den Ländern Mittel- und Ost­ europas kommt dem Aufbau eines funktionsfähigen und effizienten Kapitalmarktes eine entscheidende Bedeutung zu. Die volkswirtschaftliche Funktion des Kapital­ marktes ist es, Finanzmittel ihrer produktivsten, d.h. rentabelsten Verwendung zuzufuhren. Er wird diese Funktion nur dann erfüllen, wenn die Anleger die zur Auswahl stehenden Investitionsprojekte ausreichend bewerten können und durch Kontroll- und Anreizmechanismen sichergestellt ist, daß Anlagemittel auch im Interesse des Anlegers verwendet werden. Eine der wichtigsten Aufgaben im Zuge des Transformationsprozesses ist es, die staatlichen Unternehmen rasch in privates Eigentum zu überfuhren und sie auf diese Weise dem staatlichen Einfluß zu entziehen. Dies setzt allerdings voraus, daß die privatisierten Unternehmen auch wirtschaftliche Entscheidungsfreiheit erhal­ ten. Massenprivatisierungsprogramme2, bei denen die Bevölkerung Anteilsscheine gegen eine geringe Zahlung oder unentgeltlich erhält, haben sich als das beste Verfahren erwiesen, um diese Ziele zu erreichen. Da es sich bei den Unternehmen zumeist um größere Einheiten handelt, bietet sich die Aktiengesellschaft in der Vielzahl der Fälle als geeignete Rechtsform an. Dem Aktienmarkt kommt somit als Markt für Eigentumsrechte an Unternehmen eine besondere Rolle in diesen Ländern zu. Auch wenn die Primärmarktfunktion des Kapitalmarktes, d.h. die Kapital­ beschaffung durch die Plazierung von neuen Wertpapieren, im Vergleich zum Wertpapierhandel zunächst nur eine untergeordnete Rolle spielt, darf ihre zukünf­ tige Bedeutung für die Unternehmensfinanzierung nicht unterschätzt werden. Der Transformationsprozeß eröffnet neue Spielräume für unternehmerisches Handeln. Investitionen in neue Produkte, Produktionsverfahren und Märkte setzen eine ausreichend dimensionierte Ausstattung mit Eigen- und Fremdkapital voraus. Dies betrifft nicht nur die privatisierten ehemaligen Staatsbetriebe, sondern auch die zahlreichen neugegründeten Unternehmen. Beispielsweise war 1995 in Rußland die Zahl von Kleinunternehmen - definiert als Betriebe mit weniger als 200 Beschäftigten - auf 900.000 mit einer Beschäftigtenzahl von insgesamt 8,8 Millio­

1 Vgl. hierzu von Rosen/Bürger, Kapitalmarkt MOE - Der Börsenaufbau in Mittel- und Ost­ europa: Internationale Politik 50 (1996) Nr. 6,21-26. 2 Zum Erfolg der Privatisierungsprogramme in verschiedenen Staaten Mittel- und Osteuropas vgl. Krupp, Ohne echte Privatisierung keine Transformation: Börsen-Zeitung vom 27.1.1996 S. 16.

nen angewachsen3. Es sind erfahrungsgemäß gerade die kleinen und mittleren Unternehmen, die für die Dynamik einer Volkswirtschaft verantwortlich sind. Um auch diesem Kreis die Finanzierung ihres Wachstums zu ermöglichen und ihm weit gefächerte Betätigungsfelder zu eröffnen, sind funktionsfähige Kapitalmärkte erforderlich. Die inländischen Investoren sind heute praktisch in keinem Land Mittel- und Osteuropas in der Lage, die erforderlichen Kapitalbeträge allein aus eigener Kraft aufzubringen. Das verfügbare Einkommen der Bevölkerung ist zu gering, als daß die realistisch zu erwartende Ersparnis zur Deckung des Kapitalbedarfs ausreichen könnte. Deshalb müssen ausländische institutioneile Investoren gewonnen werden, die das erforderliche Eigen- und Fremdkapital zur Verfügung stellen können und wollen. Je schneller und besser es gelingt, diese Finanzströme in die eigene Volkswirtschaft zu lenken, um so stärker wird die wirtschaftliche Dynamik ausfallen. Gerade für ausländische Anleger ist ein funktionierender und trans­ parenter Kapitalmarkt aber eine entscheidende Voraussetzung für die Bereitschaft, in einem bestimmten Land zu investieren. Wer damit rechnen muß, sein einge­ setztes Kapital aufgrund politischer Unzuverlässigkeit, ungenügender rechtlicher Rahmenbedingungen oder mangelnder Durchsetzbarkeit begründeter Ansprüche zu verlieren, wird entweder ein anderes Anlageziel suchen oder sein Risiko durch entsprechend höhere Zinsforderungen kompensieren. Gleiches gilt, wenn Anleger die wirtschaftlichen Perspektiven einer Investition aufgrund fehlender Informatio­ nen nicht beurteilen können. Beides hätte aber erhebliche negative Auswirkungen auf die Wirtschaft eines im ökonomischen und politischen Umbruch befindlichen Reformlandes. Als zentrale Voraussetzung für die Funktionsfähigkeit und Effizienz eines Kapitalmarktes kristallisiert sich ein einziger Begriff heraus: Vertrauen. Die Anbieter von Kapital müssen Vertrauen in die Emittenten und in die Organisation des Kapitalmarktes haben, denn sonst stellen sie keine Finanzmittel zur Verfügung. Umgekehrt müssen die Nachfrager von Kapital ihrerseits Vertrauen in die Finanz­ intermediäre und Investoren besitzen, denn sonst werden sie die sich ihnen bieten­ den Finanzierungsmöglichkeiten nicht wahrnehmen. Die entscheidenden Fragen sind nun: Wie schafft man bei den inländischen Anlegern und Emittenten das notwendige Vertrauen in einen Markt mit seinen Instrumenten und Usancen, der für sie praktisch noch immer Neuland darstellt, und wie schafft man im Ausland Vertrauen in einen Markt, der bislang nur in Ansätzen die Standards der westlichen Länder aufweisen kann?

3 Vgl. o.V.: Quietly does it, in: The Economist vom 18.5.1996 S. 66.

II. Voraussetzungen für den Aufbau eines effizienten Kapitalmarktes im einzelnen Es läßt sich hierzu ein Katalog von notwendigen Maßnahmen aufstellen, der in manchen Reformländern schon teilweise umgesetzt worden ist. An dieser Stelle kann keine Analyse für einzelne Länder erfolgen. Statt dessen sollen hier nur ohne Anspruch auf Vollständigkeit und ohne Gewichtung - einige der grundsätz­ lichen Voraussetzungen aufgezählt werden, die für den Aufbau eines effizienten Kapitalmarktes von Bedeutung sind.

1. Neue gesetzliche Grundlagen; Deregulierung; Rechtsdurchsetzung Die Schaffung der gesetzlichen Grundlagen steht am Anfang jeder Kapitalmarkt­ politik. Sie sollen Fairneß, Effizienz und Transparenz auf dem Kapitalmarkt gewährleisten. Ziel muß es dabei sein, so wenig wie möglich in das freie Spiel der Marktteilnehmer einzugreifen, gleichzeitig aber auch die Anleger wirksam vor Betrug und Übervorteilung zu schützen. Die Rolle des Staates sollte sich im Kapi­ talmarktbereich auf die Schaffung des rechtlichen Gerüstes und die Wahrnehmung von Überwachungsaufgaben beschränken. Die konkrete Ausgestaltung des Wert­ papierhandels sollte dagegen der Börse als sogenannter „seif regulatory Organiza­ tion“ überlassen bleiben, die aufgrund ihrer Marktnähe besser in der Lage ist, für einen reibungslosen Handel zu sorgen. Grundsätzlich gilt dabei für die Staaten Mittel- und Osteuropas, daß weniger neue Gesetze geschaffen, als vielmehr alte, hemmende Vorschriften abgebaut werden müssen. Der politische Wille zur Deregulierung und Liberalisierung ist die Grundvoraussetzung für die Schaffung eines effizienten Kapitalmarktes. Gleichzeitig muß der Staat sicherstellen, daß die Kapitalmärkte wirksam kontrolliert und Gesetzesverstöße konsequent und streng geahndet werden. In der Regel besteht das Problem der Kapitalmärkte Mittel- und Osteuropas nicht in einer unzureichenden Regulierung, sondern in einer fehlenden Durchsetzung der Bestimmungen.

2. Schutz der Aktionärsrechte; Managementkontrolle

Ähnliche Probleme gelten im Unternehmensrecht, insbesondere hinsichtlich der Aktionärsrechte und Managementkontrolle. Versuche von Unternehmensleitungen, kritischen Aktionären grundlegende Aktionärsrechte wie die Teilnahme an einer Hauptversammlung zu verweigern, sind nach wie vor verbreitet4. Neue Gesetze können nur wenig bewirken, wenn ihre Einhaltung aufgrund einer unzureichenden Zivilgerichtsbarkeit und einer ineffizienten oder korrumpierbaren Verwaltung nicht

4 Vgl. o.V.: Do not disturb, in: The Economist vom 23.12.1995 S. 95.

gewährleistet ist. Verschärfend kommt vielfach hinzu, daß auch die Belegschaft in den Unternehmen reformunwillige Manager stützt, obwohl sie sich damit die Aussicht auf zukunftsträchtige Arbeitsplätze verbaut.

3. Information der Anleger

Die Unternehmensführungen müssen erkennen, daß das Vertrauen der Anleger einen Wert an sich darstellt. Dieses Vertrauen kann insbesondere durch eine über die gesetzlichen Mindeststandards hinausgehende Informationspolitik gestärkt werden. Der Kapitalmarkt honoriert jede Öffnung der Unternehmen gegenüber ihren Eigentümern mit einer niedrigeren Risikoprämie. Offenheit und Glaub­ würdigkeit zahlen sich mittelfristig durch geringere Kapitalkosten und leichtere Kapitalbeschaffung aus. Wie auch in den entwickelten westlichen Kapitalmärkten, gewinnen daher die „Investor Relations" an den mittel- und osteuropäischen Kapitalmärkten immer mehr an Bedeutung.

4. MonetäreVoraussetzungen Dem Bankensystem kommt ebenfalls eine entscheidende Bedeutung bei der Stabi­ lisierung der politischen und ökonomischen Verhältnisse zu. Die Zentralbank trägt die Verantwortung für die monetäre Stabilität, die für das langfristige Wohlergehen der Volkswirtschaft unverzichtbar ist. Nicht ohne Grund weisen die Länder mit den größten Produktionsfortschritten regelmäßig auch deutlich niedrigere Infla­ tionsraten auf. Unabhängigkeit bei der Ausgestaltung der Geldpolitik sowie ein Verbot der Defizitfinanzierung durch die Notenbank sind dabei unabdingbare Voraussetzungen für die Stabilität des Preisniveaus. Weiterhin ist die Konvertier­ barkeit der Währung herzustellen sowie ein Abbau von Kapitalverkehrskontrollen in die Wege zu leiten, um den Kapitalmarkt für ausländische Anleger attraktiv zu machen.

5. Rolle der Geschäftsbanken Solide und zuverlässige Geschäftsbanken festigen das Vertrauen in das Bankwesen und die Geldwirtschaft und leisten bei der Abwicklung von Wertpapiergeschäften sowie bei der Wertpapierberatung wichtige Dienste für den Kapitalmarkt. Voraus­ setzung ist, daß die Banken von Fachleuten geführt werden, daß sie über eine ausreichende Eigenkapitalausstattung verfügen und daß vorgegebene Auflagen bei der Kreditvergabe hinsichtlich der Fristenkongruenz und einer ausreichenden Diversifizierung im Kreditportfolio beachtet werden. Eines der größten Hinder­ nisse der mittel- und osteuropäischen Kapitalmärkte ist nach wie vor, daß die

Kreditinstitute - meist auf staatliche Anweisung - Finanzmittel an nicht mehr lebensfähige Unternehmen vergeben und damit die Finanzierungsmöglichkeiten für aufstrebende Unternehmen beschränken5.

6. Zweckmäßigkeit des Universalbankensystems

Es stellt sich auch die Frage, ob sich Banken in den Staaten Mittel- und Osteuropas an Unternehmen aus dem Nichtbankenbereich beteiligen dürfen. Dahinter verbirgt sich die Diskussion um die Vorteile des deutschen Universalbankensystems, in dem Kreditinstitute über nennenswerten Beteiligungsbesitz verfugen und von daher eine erhebliche Kontrollfunktion ausüben können, gegenüber dem angel­ sächsischen Trennbankensystem, das Industriebesitz für Banken verbietet und den Finanzmärkten die Rolle als Kontrollinstanz zuweist. Beide Systeme haben durch­ aus ihre Vorzüge, so daß eine eindeutige Überlegenheit eines Systems nicht gegeben ist6. Mittel- und osteuropäische Kreditinstitute können daher durchaus die Möglichkeit erhalten, sich an Industrieunternehmen zu beteiligen, sofern sie vorgegebene Auflagen und Treuhänderpflichten gegenüber ihren Depotkunden beachten.

7. Regulierung und Kontrolle der Investmentfonds In den Ländern Mittel- und Osteuropas, die Massenprivatisierungen durchgeführ haben, ist mit den Investmentfonds gleichzeitig auch eine wichtige inländische Anlegergruppe entstanden. Die Fonds verwalten heute einen erheblichen Teil der an die Bevölkerung ausgehändigten Anteilsscheine, die die Anleger gegen Fonds­ anteile getauscht haben7. Fonds unterstützen die Entwicklung der Kapitalmärkte in dreifacher Hinsicht. Sie bieten den privaten Anlegern eine Beteiligung an einem diversifizierten und damit risikoärmeren Aktienportefeuille und fördern auf diese Weise die Anlagebereitschaft in Aktien. Fonds sind weitaus besser in der Lage, Informationen aus den Unternehmen zu beschaffen und auszuwerten. Die daraus resultierenden Anlageentscheidungen - der Kauf unterbewerteter und der Verkauf überbewerteter Unternehmen - hilft, den Aktienkurs und die wirtschaftlichen Perspektiven eines Unternehmens in Übereinstimmung zu bringen, und fördert auf diese Weise die Effizienz des Kapitalmarktes. Schließlich haben institutionelle Investoren deutlich bessere Kontrollmöglichkeiten und können im Interesse der Anleger direkt ihren Einfluß auf die Unternehmen geltend machen. Es stellt sich 5 Pohl/Jedrzejczak/Anderson, Creating Capital Markets in Central and Eastem Europe: The World Bank-C.E.E.P.N.-Paper (April 1995, Washington D.C.) 6. 6 So beispielsweise auch Watts, There is room for both - the German and the Anglo-Saxon model: Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen 48 (1995) Nr. 23, 25-28. 7 Vgl. von Rosen, Börsen und Kapitalmärkte in Rußland: Die Bank 1993 Nr. 5, 279-282.

dabei die Frage nach einer Regulierung und Kontrolle der Fonds und ihrer Mana­ ger. Um eine ausreichend diversifizierte Anlagepolitik zu gewährleisten und gleichzeitig Machtkonzentrationen entgegenzuwirken, könnten beispielsweise Höchstgrenzen für eine Beteiligung an einem einzelnen Unternehmen oder mehre­ ren Unternehmen einer Branche vorgeschrieben werden. Ebenso sollten die Fonds regelmäßigen Melde- und Informationspflichten hinsichtlich der Zusammen­ setzung des Fondsportefeuilles unterliegen. Schließlich müssen die Fonds sicher­ stellen, daß ihre Mitarbeiter allein dem Anlegerinteresse verpflichtet sind und ihr Wissen nicht zu Insidergeschäften oder zum Frontrunning mißbrauchen.

8. Vorzüge des Börsenhandels Börsen haben sich mit Ausnahme des Blockhandels als die überlegene Marktform für Wertpapiertransaktionen erwiesen8. Die Konzentration von Angebot und Nach­ frage an einem Markt schafft höchstmögliche Liquidität. Je unkomplizierter und risikoloser man sich von seinem Investment trennen kann, desto größer wird auch die Investitionsbereitschaft sein. Die Existenz einer Börse senkt Transaktions­ kosten, weil Suchkosten nach einem Marktpartner und Verhandlungskosten über den Marktpreis praktisch wegfallen. Garantierte und bekannte Regeln sowie Mindestanforderungen an die zugelassenen Wertpapiere und Marktteilnehmer beseitigen Unsicherheiten und senken damit Risikokosten. Schließlich erleichtert eine Börsennotierung dem Unternehmen die Kapitalbeschaffung bei ausländischen Investoren. Bei der Wahl des geeigneten Handelsalgorithmus kann angesichts der engen und damit volatilen Aktienmärkte Mittel- und Osteuropas nur ein Auktionsmarkt in Frage kommen, weil er im Gegensatz zum Market-MakerSystem eine größere Anzahl von Orders in den Preisfindungsprozeß einbezieht. Es ist darüber hinaus fraglich, ob sich Market Maker mit einer ausreichenden Kapital­ ausstattung finden lassen, die bereit sind, auch in kritischen Börsenphasen liquidi­ tätsfördernde Geld-/Brief-Spaimen zu stellen.

9. Gestaffelte rechtliche Regelung; staatliche Börsenaufsicht Von der Qualität der Handelsregeln an der Börse hängt die Qualität des Marktes ganz entscheidend ab. International ist dabei eine Aufteilung der Kompetenzen üblich. In einem Börsengesetz stehen die wesentlichen Leitlinien für den Wert­ papierhandel und die Zulassung. Unter Beachtung dieser Vorgaben liegt es dann bei der Börse, die Handelsregeln und Zulassungsvoraussetzungen konkret festzu­ legen, beispielsweise in Form einer Börsenordnung. Gesetze und Regelungen können nicht verhindern, daß einzelne Marktteilnehmer versuchen, sie zu umgehen 8 Vgl. Pohl/Jedrzejczak/Anderson, (oben N. 5) 8.

oder in unzulässiger Weise zu ihrem eigenen Vorteil zu nutzen. Daher sind staat­ liche Aufsichtsinstitutionen über den Kapitalmarkt erforderlich, die mit wirksamen Kontrollmöglichkeiten und abschreckenden Sanktionsbefugnissen ausgestattet sind.

10. Durchführung der Wertpapiergeschäfte Unverzichtbar sind auch Regeln und Institutionen für die Abwicklung von Wert­ papiergeschäften. Ohne einen funktionierenden Transfer von Geld und Wertpapie­ ren sowie eine sichere Verwahrung von Wertpapieren kann keine Börse ihre Funk­ tionen erfüllen. Die Börse muß in ihrem eigenen Interesse sicherstellen, daß an ihr abgeschlossene Geschäfte innerhalb kurzer Zeit nach dem Prinzip „Lieferung gegen Zahlung“ auch erfüllt werden.

11. Wirtschaftsprüfer und Finanzanalysten

Rationale Anlageentscheidungen erfordern eine kontinuierliche Bereitstellung von aktuellen und selbstverständlich zutreffenden Informationen durch die kapital­ suchenden Unternehmen und ihre kritische Überprüfung durch unternehmens­ fremde Institutionen. Ohne die Bestätigung der Jahresabschlüsse durch unabhän­ gige und fachkundige Wirtschaftsprüfer werden die Investoren kein Vertrauen in die Unternehmen eines Landes gewinnen können. Die Verankerung der Ausbil­ dung, der Kompetenzen und vor allem auch der Pflichten der Wirtschaftsprüfer gehört daher zu den vordringlichen Aufgaben des Gesetzgebers bei der Schaffung der institutioneilen Rahmenbedingungen eines Finanzplatzes. Voranzutreiben ist darüber hinaus die Ausbildung von qualifizierten Finanzanalysten, die in der Lage sind, die bereitgestellten Informationen auszuwerten und die Perspektiven der Emittenten in Form von seriösen Anlageempfehlungen zu beurteilen. Weiterhin gehört zu einem modernen Finanzplatz eine unabhängige Wirtschaftspresse, die in der Lage ist, Nachrichten und Berichte in verständlicher Form aufzubereiten und kritisch zu kommentieren.

III. Ausblick Die Anforderungen an einen funktionierenden Kapitalmarkt in den Ländern Mittel­ und Osteuropas unterscheiden sich nicht wesentlich von den Anforderungen in den entwickelteren Ländern. Unterschiedlich sind allein die rechtlichen, politischen und wirtschaftlichen Voraussetzungen, von denen jedes einzelne Land ausgehen und seinen Weg suchen muß. Die Staaten Mittel- und Osteuropas haben es hierbei besonders schwer, denn sie müssen praktisch alle Voraussetzungen mehr oder

weniger gleichzeitig schaffen. Bei der Umsetzung empfiehlt sich dabei eine Orien­ tierung an den verschiedenen Richtlinien der Europäischen Union, nicht zuletzt weil in zahlreichen Ländern mittel- bis langfristig die Aufnahme in die EU ange­ strebt wird. Gerade wir Deutsche haben ein Interesse daran, unsere mittel- und osteuropäi­ schen Nachbarn bei ihren Bemühungen zur Etablierung eines funktionsfähigen Marktes zu beraten und zu unterstützen. Wir ziehen damit keine Konkurrenz für unsere Finanzplätze groß, sondern schaffen enge Verbindungen zu aufstrebenden Volkswirtschaften und tragen letztlich zur Sicherung von Frieden und Freiheit in Europa bei.

C. Kreditsicherheiten

Kreditsicherheiten im sozialistischen System Von Attila

HARMATHY,

Budapest*

Die für das Recht der Kreditsicherheiten grundlegenden Elemente des sozialistischen Systems 1. Systemvergleich 2. Die Kemperiode des sozialistischen Rechts 3. Wesentliche Merkmale des sozialistischen Zivilrechts 4. Die Planung 5. Das Kreditsystem 6. Das sowjetische System in den ersten Jahrzehnten des 20. Jahrhunderts im europäischen Vergleich II. Die für das Funktionieren der Kreditsicherheiten grundlegenden Rechtsinstitutionen des sozialistischen Systems 1. Eigentumsrecht 2. Staatsuntemehmen III. Zivilrechtliche Regelung der dinglichen Kreditsicherheiten IV. Zur neuen ungarischen Regelung der dinglichen Kreditsicherheiten

I.

I.

Die für das Recht der Kreditsicherheiten grundlegenden Elemente des sozialistischen Systems 1.

Systemvergleich

Der Zusammenbruch des sozialistischen Systems in Ost- und Mitteleuropa liegt schon fast zehn Jahre zurück. Die Erfahrungen dieser Jahre haben gezeigt, daß die Systemwende kein rasch und leicht ablaufender Prozeß ist. Zu Beginn gab es noch keine passende Theorie hierfür, und die betroffenen Staaten liefen Gefahr, daß der spontane Ablauf zum Chaos fuhren würde1. Noch immer ist es nicht gelungen, ein allgemein akzeptiertes Konzept für den Umwandlungsprozeß zu erarbeiten. Ökonomen und Politiker haben viel über „Big bang versus Gradualismus“ disku­ tiert. Auch hat man in der juristischen Literatur die Veränderung des Rechts-

* Prof. Dr. jur., Eötvös Loränd-Universität. 1 Donges/Engels/Hamm/Möschel/Sievert, Zur Wirtschaftsreform in Osteuropa (1992) 7-8

Systems analysiert, mehr oder weniger radikale Lösungen vorgeschlagen und die Möglichkeiten der Übernahme von Rechtsinstitutionen anderer Staaten erörtert2. Unter diesen Umständen hat die Rechtsvergleichung große praktische Bedeu­ tung erlangt, denn die mittel- und osteuropäischen Staaten wollen sich die Erfah­ rungen der entwickelten Länder zunutze machen und sich aufgrund vergleichender Überlegungen an solchen Lösungen und Rechtsinstitutionen aus dem Ausland orientieren, die den eigenen, halb vergessenen Rechtstraditionen am ehesten entsprechen. Freilich muß diese Aufgabe mit Umsicht und Überlegung angegangen werden, weil die im Ausland entwickelten Institutionen nicht immer (oder nur mit Veränderungen) auf das zur Rezeption bereite Land übertragbar sind3. Die Probleme der Systemwende zeigen, daß der Sozialismus noch immer nicht restlos überwunden und das sozialistische Recht nicht zum rechtsgeschichtlichen Thema geworden ist. Vielmehr wirken verschiedene Elemente der früheren gesell­ schaftlichen und wirtschaftlichen Ordnung und des bisherigen Rechtssystems nach und beeinflussen die Entwicklung noch immer4. Zwar haben die verschiedenen europäischen postsozialistischen Staaten jeweils ihre eigene Rechtsgeschichte, und ihre Verhältnisse unterscheiden sich wesentlich voneinander. Trotzdem gibt es Übereinstimmungen in ihrer Entwicklung, die Folgen des sozialistischen Systems sind. In vielen Fragen kann man die Besonderheiten (und Möglichkeiten) der Übergangsperiode überhaupt nur vor dem Hintergrund dieses Systems richtig ver­ stehen5. Die rechtliche Regelung der Kreditsicherheiten bedarf einer komplexen Vorbe­ reitung nicht nur im Vertrags-, sondern auch im Sachen-, Konkurs- und Zwangs­ vollstreckungsrecht 6. Diese Gebiete waren mehr oder weniger eng mit dem soziali­ stischen System verbunden. Deshalb ist zu untersuchen, welche Wechselbeziehun­ gen zwischen diesem und der rechtlichen Regelung der Kreditsicherheiten festge­ stellt werden können. Erst danach können Überlegungen zur Übernahme und Anwendung ausländischer Rechtsinstitutionen angestellt werden.

2 Als Beispiele werden die folgenden Beiträge erwähnt: Rubin, Growing a Legal System in the Post-Communist Economies: Cornell Int.L.J. 27 (1994) 1-47 (7-11); Ajani, By Chance and Prestige: Legal Transplants in Russia and Eastem Europe: Am.J.Comp.L. 43 (1995) 93-117 (Hö­ ll 7); ders., La circulation de modales juridiques dans le droit post-socialiste: Rev.int.dr.comp.46 (1994) 1087-1105(1103-1105). 3 Zweigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung3 (1996) 15-16, 60. 4 Ajani/Dallago/Grancielli, Introduction, in: Privatization and Entrepreneurship in Post­ Socialist Countries, hrsg. von Dallago/Ajani/Grancielli (London 1992) 1-27 (10-11). 5 In diesem Sinn Gelb, Direktor des World Development Report, in dem folgenden Interview: From Plan to Market, A Twenty-Eight Country Adventure: Transition 7 (1996) 1-3, siehe ferner Harmathy, Systemwende, Rechtssystemveränderung in den Mittel- und Ost-Europäischen Staaten, in: FS Mestmäcker (1996) 167-175 (167 f.). 6 Von der umfangreichen Rechtsliteratur möchte ich hier nur beispielhaft einen vor kurzem erschienenen Artikel erwähnen: Drobnig, Die Verwertung von Mobiliarsicherheiten in einigen Ländern der Europäischen Union: RabelsZ 60 (1996) 40-57.

2. Die Kemperiode des sozialistischen Rechts

Wenn man über wesentliche Merkmale des sozialistischen Rechts spricht, ist es natürlich, daß dabei das sowjetische Recht und die sowjetische Rechtsentwicklung im Vordergrund stehen. Damit ist nicht etwa gemeint, daß die Rechtsvorschriften der Sowjetunion in den anderen sozialistischen Staaten angewendet worden wären, daß also diese anderen Staaten kein eigenes Recht gehabt hätten. Einige Prinzipien und charakteristischen Lösungen des sowjetischen Rechts waren aber auch für das Recht der anderen mittel- und osteuropäischen Staaten von entscheidender Bedeu­ tung. Das sowjetische Recht war durchaus auch Änderungen unterworfen. Viele typische Merkmale haben sich jedoch bereits in den ersten Jahren des Bestehens des sowjetischen Systems herausgebildet7. Obwohl die Rechtsvorschriften sehr oft geändert und immer neue Institutionen entwickelt wurden, hatten daher bestimmte grundlegende Strukturen und Konzeptionen ihren Ursprung in den ersten zehn bis fünfzehn Jahren des sowjetischen Rechts. Von besonderer Bedeutung war dabei die Epoche des Kriegskommunismus. Schon zu Beginn des sowjetischen Rechts kamen gegensätzliche Tendenzen zur Geltung, die auch später nicht verschwunden sind, deren Rolle aber nicht mehr so klar erkennbar war. Derartige, für unser Thema wesentliche, widersprüchliche Tendenzen waren zum einen die Unterschätzung des Rechts und die Auffassung, die Gerichte müßten nicht vom Gesetz, sondern von der Stimme des revolutionären Gewissens geleitet werden und die juristische Ausbildung sei abzuschaffen8, und zum anderen die Forderung nach Verstärkung der Rolle der zentralisierten, bis ins Detail gehenden, zwingenden Rechtsnormen. Andere Stimmen befürworteten die Ablehnung des Rechts der Bourgeoisie (besonders des Zivilrechts) und Entwick­ lung eines revolutionären Rechts; wieder andere forderten die Übernahme einiger Bestandteile verschiedener westeuropäischer Theorien (z.B. von Renner, Duguit usw.; vgl. dazu unten I 6), weil die kommunistischen Theoretiker vor der Revolu­ tion nicht viel über das sozialistische Recht nachgedacht hatten9. Der Einfluß dieser verschiedenen Meinungen änderte sich ständig.

7 Joffe, Razvitie civilistideskoj mysli v SSSR [Die Entwicklung des zivilistischen Gedankens in der UdSSR] 1(1975) 30-34. 8 Kuricyn, Lenin über das sowjetische Zivilgesetzbuch: NJ (1976) 367-369 (368); Ratner/Tadevosjan, Institut Gosudarstva i Prava Akademii Nauk sa 50 let [50 Jahre Institut für Staat und Recht der Akademie der Wissenschaften] (1976) 8-17,29. 9 Gincburg, Stanovlenie nauki gradanskogo prava v SSSR (1917-1920 gg.) [Die Entstehung der Theorie des Zivilrechts in der UdSSR]: Pravovedenie 1974 Nr. 3, 82-90.

3. Wesentliche Merkmale des sozialistischen Zivilrechts

Die politische Ordnung, die zentralisierte politische Macht und ihre Ziele waren wichtige Merkmale des sozialistischen und damit auch des sowjetischen Systems. Es ist klar, daß dabei die marxistische Ideologie eine wesentliche Rolle spielte. Die marxistischen Postulate im Bereich der Wirtschaft können als bekannt voraus­ gesetzt werden. Unter der Herrschaft des Sozialismus wurde die Systembezogenheit der Rechtsinstitutionen und ihre Prägung durch die politische, soziale und wirtschaftliche Ordnung oftmals betont10. Grundlagen des sozialistischen Zivil­ rechts waren das sozialistische Eigentum (in den meisten Ländern Staatseigentum und auf bestimmten Gebieten Eigentum der Produktionsgenossenschaften) an den Produktionsmitteln und die aktive Rolle des Staates im Wirtschaftsleben in Gestalt einer umfassenden sozialistischen Planwirtschaft11. Es ist nicht Aufgabe dieses Berichts, alle Merkmale des sozialistischen Zivil­ rechts herauszuarbeiten, sondern es sollen nur diejenigen Aspekte behandelt werden, die für das gewählte Thema erheblich sind. Man kann feststellen, daß sowohl das politische als auch das Eigentums- und das Planungssystem für die rechtliche Regelung und das Funktionieren der Kreditsicherheiten eine wichtige Rolle spielten. Daneben gab es auch andere Faktoren, von denen an dieser Stelle die wirtschaftliche Entwicklung und die sozialen und kulturellen Gegebenheiten genannt und berücksichtigt werden sollen12.

4. Die Planung

Die zentralisierte Planwirtschaft war von Anfang an ein charakteristisches Merk­ mal der sozialistischen Wirtschaft mit entscheidendem Einfluß auch auf das Rechtssystem. Vor der Russischen Oktoberrevolution hatten die kommunistischen Klassiker keine Theorie der Entwicklung der sozialistischen Wirtschaft ausgear­ beitet. Die Politik hat sich an der tatsächlichen Lage Rußlands zu jener Zeit aus­ gerichtet, und die Theorie wurde entwickelt angesichts der Kriegssituation und des Elends während der ersten Jahre nach der Revolution. Unter diesen Verhältnissen mußte die neue sowjetische Regierung die Produktion der wichtigsten Lebens­ mittel, Kriegsmaterialien und Waffen, ferner die Verteilung der nur beschränkt zur Verfügung stehenden Ressourcen detailliert organisieren. In diesem Existenzkampf konnte die Sowjetmacht nicht auf die Unterstützung der Industrieunternehmen und der Banken rechnen. Immer mehr Unternehmen wurden nationalisiert. Anschlie­ ßend wurden sie zentral durch die Abteilungen des Obersten Volkswirtschaftsrates 10 So z.B. Szabo, Theoretical Questions of Comparative Law, in: A Socialist Approach to Comparative Law, hrsg. von Szabö/Peteri (Leyden/Budapest 1977) 9-44 (12-14, 30-33). 11 So z.B. Eörsi, Comparative Civil (Private) Law (Budapest 1979) 62-63. 12 Ähnlich Bornstein, The Comparison of Economic Systems, in: Comparative Economic Systems6, hrsg. von Bornstein (Homwood, Boston 1989) 3-17 (5-7).

gelenkt, erhielten Produktionsaufträge und dementsprechende Zuweisungen an Rohstoffen, Energie, Arbeitskräften usw. Diese Tätigkeit wurde als wesentlicher Teil der Planung verstanden, die (besonders während der Epoche des sogenannten Kriegskommunismus) direkt in Naturalien und nicht in Geldwert erfolgte. Im Jahre 1921 wurde das Staatliche Plankomitee (Gosplari) als spezialisiertes Planungs­ organ gegründet. Die Auffassung vom Plan ist aber dadurch nicht verändert worden13. Wichtige Konsequenzen dieser Periode waren unter anderem die Unter­ schätzung der Rolle von Geld und Preis und die Ausbildung der vertikalen Bezie­ hungen von Verwaltung zu Unternehmen anstatt der horizontalen Beziehungen von Unternehmen zu Unternehmen. Die wirtschaftswissenschaftliche Literatur auf dem Gebiet der Planung hat Folgerungen aus dieser geschichtlichen Entwicklung gezogen. Ein wohlbekannter Vertreter der sozialistischen Planungstheorie, Oskar Lange, hat in einem einschlä­ gigen Artikel der ersten Periode des sozialistischen Systems große Aufmerksam­ keit gewidmet. Er hat festgestellt, daß die direkte Intervention des Staates, die administrativen Methoden bei der Verteilung von Rohstoffen, Energie, Lebens­ mitteln, Arbeitskraft, Geldressourcen usw. sowie die administrative, direkte Wirt­ schaftslenkung nicht nur in der Sowjetunion herrschten, sondern daß dieselben Erscheinungen in vielen nicht-sozialistischen Staaten während der Kriegs- und Nachkriegszeit zu bemerken waren. Sozialistische Planung ist aber mehr als nur die Anwendung der Methoden der Kriegszeit, bei knappen Ressourcen. Sie wird durch das Ziel der Liquidation der kapitalistischen Produktionsverhältnisse und der Kontrolle der noch nicht sozialistischen Sektoren der Wirtschaft charakterisiert. Zur Verwirklichung dieser Zielsetzung bedarf es der politischen Macht. Die Zentralisierung der Macht und die direkten, administrativen Methoden haben folgerichtig während der Übergangsperiode vom Kapitalismus zum Sozialismus in allen sozialistischen Staaten eine besonders große Rolle gespielt. Nach Auffassung von Lange sollten zentrale Entscheidungen und direkte Methoden der Planerfül­ lung auch später in allen Planungsstadien zur Anwendung gelangen14. Seine Fest­ stellung ist durch die Geschichte des sozialistischen Systems bestätigt worden, denn die zentralen Entscheidungen und die (je nach Stand der Wirtschaftsreform in dem betreffenden Land mehr oder weniger breit angewandten) direkten Leitungs­

13 Bajbakov, Predislovie k protokolam Prezidiuma Gosplana za 1921-1922 gg. [Vorwort zu den Protokollen des Präsidiums des Staatlichen Plankomitees aus den Jahren 1921-1922], in: Protokoly Prezidiuma Gosplana za 1921-1922 gg. I (1979) 5-16 (6-10); Istorija socialistiöeskoj ekonomiki SSSR [Geschichte der sozialistischen Wirtschaft der UdSSR], Red. Gladkov I (1976) 52-57, 143-144, 151-156, 246-248,270. 14 The Role of Planning in a Socialist Economy, in: Lange, Papers in Economics and Sociology (Oxford, New York, Warszawa 1970) 100-105.

methoden bei der Verwirklichung der Planziele waren bis zu dessen Ende vorhan­ den15.

5. Das Kreditsystem Das Kreditsystem wurde in Abhängigkeit vom Wirtschaftssystem, insbesondere von der Lenkungsmethode ausgestaltet. Natürlich bestand ein enger Zusammen­ hang mit dem Banksystem. Der erste Schritt zur völligen Veränderung des Bank­ systems wurde durch das Dekret vom 14.12.1917 getan. Darin wurde die Nationa­ lisierung der Banken, die Vereinigung der bestehenden privaten Bank-Aktien­ gesellschaften und Bankkontore mit der Reichsbank, also die Schaffung einer einzigen Volksbank der RSFSR, ferner das staatliche Monopol für das Bankwesen verordnet bzw. erklärt. Das Dekret vom 28.1.1928 hat darüber hinaus die Konfis­ kation der Aktien der ehemaligen Privatbanken proklamiert. Im Sommer 1918 begann die systematische Nationalisierung der anderen Bereiche der Wirtschaft, und die neuen, nationalisierten Unternehmen sollten einheitlich finanziert werden. Deshalb wurden sie verpflichtet, ihre freien Mittel ausschließlich bei der Volks­ bank zu deponieren16. In der Epoche des Kriegskommunismus wurden administrative Methoden der Wirtschaftslenkung angewendet; eine Marktwirtschaft gab es nicht. Zu jener Zeit herrschte die Auffassung vor, daß die gesamte (nationalisierte) Volkswirtschaft wie ein einziges Unternehmen funktionieren sollte. Unter derartigen Verhältnissen hatten die Banken und die Kredite eine vollkommen andere Rolle inne als in einer kapitalistischen Wirtschaft. Folgerichtig verordnete das Dekret vom 19.1.1919 die Abschaffung der Volksbank, die Organisation einer Zentral Verwaltung zur Verwaltung des Staatshaushalts im Rahmen des Volkskommissariats für Finanzen und die Eingliederung der Bankinstitute in die Finanzämter und Finanzabteilungen bei den örtlichen Exekutivkomitees. Die wirtschaftlichen Einheiten wurden aus dem Staatshaushalt finanziert, und Aufgabe des Banksystems blieb lediglich die Kontoführung und Verrechnung17. Im März 1921 setzte eine neue Periode ein: die Neue Ökonomische Politik (NEP), mit einer teilweisen Rückkehr zur Marktwirtschaft. Es entwickelte sich ein Handel, und die Ausübung privater wirtschaftlicher Betätigung wurde genehmigt. Die rechtlichen Regelungen mußten dieser Art des Wirtschaftens angepaßt werden. Deshalb erhielten die Staatsunternehmen ein bestimmtes Maß an Selbständigkeit; zugleich wurden aber nach wie vor administrative Lenkungsmethoden angewen­ 15 Vgl. Planirovanie i upravlenie narodnym chozjajstvom v stranach socializma na sovremennom etape [Planung und Lenkung der Volkswirtschaft in Ländern des Sozialismus in der gegen­ wärtigen Periode], Red. Laptev/Topornin (1976). 16 Wohl, Nationalisierung der Bankaktiengesellschaften in Sowjetrußland und ihre Rechtswir­ kung im Ausland: Ostrecht 1 (1925) 26-72 (36-43). 17 Piskotin, Sovetskoe bjudietnoe pravo [Sowjetisches Haushaltsrecht] (1971) 35-36.

det18. Dieses Mischsystem aus die Marktwirtschaft bejahenden und verneinenden Methoden kam gleichzeitig auf vielen Gebieten zur Anwendung. So wurden die Staatsuntemehmen nicht mehr aus dem Staatshaushalt finanziert, und es war den Staatsorganen verboten, diesen Unternehmen unentgeltliche Warenlieferungen oder Leistungen aufzutragen. Jedoch hatten die Staatsaufgaben bzw. Aufträge ihre Bedeutung und ihren zwingenden Charakter nicht verloren, und der größte Teil der Preise waren keine Marktpreise, sondern wurde von Staatsorganen festgelegt. Als die relative Selbständigkeit der Unternehmen zunahm, wurde eine Art selbstän­ diger Rechnungslegung eingeführt, das sogenannte „chozrasot", gleichzeitig wurde aber auch der Stellenwert der Planung stärker zur Geltung gebracht19. Infolge der Anwendung der Marktkategorien brauchte man wieder Banken im alten Sinne und nicht nur Finanzämter. Im Jahre 1922 wurde deshalb die zentrale Staatsbank (Gosbank) organisiert. Jedoch wurde die Gosbank dem Kommissariat für Finanzen (Narkomfin) unterstellt und hatte nur einen beschränkten Aufgaben­ kreis. Einige andere, im Jahre 1923 gegründete spezialisierte Banken, die ebenfalls Staatsbanken waren, waren von der Gosbank unabhängig. Damit begann ein Kampf zwischen der Gosbank und den übrigen Banken, der mit dem Sieg der Gosbank endete. Die letztere wurde durch Gesetz als die Bank anerkannt, die für das gesamte Kreditwesen verantwortlich war. Der Wert dieses Sieges wird nur dadurch geschmälert, daß er in einer Periode erreicht wurde, als die Stellung der Finanzorgane (Narkomfin und Banken) insgesamt schwächer wurde und Kredite eine untergeordnete Rolle spielten20. Auf einer anderen Ebene gab es nämlich noch einen weiteren Machtkampf, und zwar zwischen dem Kommissariat für Finanzen einerseits und den zentralen Orga­ nen der Wirtschaftslenkung, hauptsächlich dem Planungsorgan (Gosplan), anderer­ seits. In den 20er Jahren herrschte eine starke Inflation, und die Finanzorgane (Narkomfin und Gosbank) befürworteten eine restriktive Kreditpolitik unter Berücksichtigung der Gesetze der Ökonomie. Dagegen strebten ihre Gegner eine Wachstumspolitik an. Ende der 20er Jahre hatten die Vertreter der Wachstums­ politik endgültig gesiegt; die Finanzorgane verloren ihre Bedeutung und wurden zu technisch-administrativen Büros21. Der Kampf enthielt nicht nur macht- und wirtschaftspolitische Elemente, sondern auch nichtpolitische Aspekte, die wichtige Konsequenzen für die Rolle des Kreditsystems hatten. Zum Beispiel wurde die Rolle von Marktkategorien wie Preis und Privateigentum kontrovers diskutiert. Die Bedeutung der Planung wuchs 18 Novickij, Istorija sovetskogo gradanskogo prava [Die Geschichte des sowjetischen Zivil­ rechts] (1957) 98-136. 19 Venediktov, Organizacija socialistiCeskoj promylennosti v SSSR 1921-1924 [Organisation der sozialistischen Industrie in der UdSSR] II (1961) 14-21; Sobcak, Pravovye problemy chozraseta [Rechtsprobleme der ökonomischen Rechnungslegung] (1980) 12-14. 20 Carr/Davies, Foundations of Planned Economy, 1926-1929 (London 1969) 725-726, 779­ 784. 21 Carr/Davies (vorige N.) 351, 720-722, 785.

ständig. Jedoch war eine Planung in Preiskategorien in der Periode der Inflation wenig zuverlässig. Aus diesem Grund wurden im Gossnab (dem Staatskomitee für materiell-technische Versorgung) seit 1926 Bilanzen für einige Rohstoffe und Produkte ausgearbeitet. Diese Bilanzen wurden zumeist in kritischen Mangelsitua­ tionen angewendet, weil die Verteilung der knappen Ressourcen mit ihrer Hilfe durchgeführt wurde. Die Bilanzen enthielten Angaben in Naturalien und nicht in Form von Preisen und trugen damit zur Anwendung der direkten staatlichen Inter­ vention, zum Zurückdrängen der Marktkategorien und zur Schwächung der Stel­ lung der Finanzorgane bei. Die finanziellen Aspekte wurden zunehmend den Erfordernissen der Industrialisierung, den Zielsetzungen der Wachtstumspolitik und Planung untergeordnet22. Im Prinzip wurden Bilanzen sowohl in Geld als auch in Naturalien ausgearbei­ tet, und der Plan umfaßte beide. Die harmonisierten Bilanzen sind aber erst im Zeitalter der Computer und damit in der Endphase des Sozialismus bedeutsam geworden23 und konnten die Strukturen nicht mehr verändern. Die sowjetische Rechtsliteratur hat demzufolge auch nicht bestritten, daß die Finanzpläne auf den Produktionsplänen basierten24. Die geringe Bedeutung der finanziellen Aspekte in den zentralen Entscheidun­ gen war nicht nur für die Planung charakteristisch; nicht nur die Produktionspläne gingen den finanziellen Plänen voran, sondern die Finanzierung diente ganz allge­ mein den Interessen der Produktion und der Entwicklungspläne. Im System der umfassenden Planung spielten die Kredite eine technische Rolle. Die Reform­ bestrebungen, besonders seit den 60er Jahren, welche Methoden und Charakter der Planung verändern wollten, haben den Stellenwert der verschiedenen Marktkate­ gorien, darunter auch der Kredite, geringfügig vergrößert, ohne aber die entschei­ dende Bedeutung der Planung anzutasten25.

6. Das sowjetische System in den ersten Jahrzehnten des 20. Jahrhunderts im europäischen Vergleich

Wie bereits erwähnt (oben I 4), hatte die kommunistische Theorie keine fertigen Lösungen für die Zeit nach der Revolution erarbeitet, so daß der neue kommunisti­ sche Staat unterschiedliche westeuropäische Lösungen und Theorien übernahm oder zumindest mit auswertete. Z.B. war die Idee der Anwendung kriegswirt­ schaftlicher Methoden und der zentral gelenkten Wirtschaft keine Eigenheit des 22 Zaleski, Stalinist Planning for Economic Growth, 1933-1952, (Chapel Hill 1980) 94, 97; Carr/Davies (oben N. 20) 829-834. 23 Lange, Planning and Economic Theory, in: Lange (oben N. 14) 553-554. 24 Soviet Finance: Principles, Operation, hrsg. von Zlobin (Moskau 1975) 36. 25 Zur veränderten Rolle der Kredite und der Planung siehe die Länderberichte in: Innerstaat­ liches und internationales Finanzrecht der RGW-Länder und der SFRJ, hrsg. von Spiller (Halle 1984).

sowjetischen Systems. Einige ihrer ideologischen Gründe waren auch in anderen europäischen Staaten bekannt. Umgekehrt wurde die ideologische Begründung des sowjetischen Systems nicht nur von den kommunistischen Parteien anerkannt, wie die folgenden Beispiele zeigen. Das Streben nach einem planwirtschaftlichen System konnte man auch in Deutschland beobachten. Ende des Ersten Weltkriegs erschienen von Neurath ein Buch mit dem Titel: Durch die Kriegswirtschaft zur Naturalwirtschaft, und von Wissel (Reichswirtschaftsminister) ein Aufsatz betitelt: Die Planwirtschaft. Ihnen gemeinsam war die Idee einer Verteilung der Güter in natura, unter Ausschaltung von Preisen, der Rationierung des Konsums als Vorstufe der haushaltsmäßigen Planwirtschaft und der Verwirklichung einer Verwaltungswirtschaft26. Weiter ist hier die sozialdemokratische Konzeption einer Transformation und Lenkung der Wirtschaft zu nennen. Nach dem Ersten Weltkrieg trachteten die sozialistischen Parteien in verschiedenen europäischen Staaten danach, das Eigen­ tum zu sozialisieren und Teile der Industrie durch den Staat zu kontrollieren. Diese Fragen wurden insbesondere in Österreich diskutiert. So sprach sich Otto Bauer in seinem einflußreichen Werk: Weg zum Sozialismus, für eine Notwendigkeit der Nationalisierung und Zentralisierung der Banken aus und meinte, der Verwaltungs­ rat einer einzigen, alle Finanzinstitutionen umfassenden Bank werde das oberste Wirtschaftsorgan des Staates sein27. Aus der juristischen Literatur hatte die auf den Werken von Marx über das Eigentum im Kapitalismus, den Funktionswandel des Eigentums, Sozialisierung und Eigentum und über die die privatrechtlichen Insti­ tutionen durchdringenden öffentlich-rechtlichen Institutionen basierende Theorie von Karl Renner großen Einfluß. Nachweislich kannten Juristen wie Stutschka und Gojchbarg, die in den ersten Jahren der sowjetischen Rechtsentwicklung eine bedeutende Rolle spielten, die Werke von Renner und Duguit28. Die erwähnten Theorien und Ideologien standen in Beziehung zu Erscheinungen in verschiedenen Staaten, die Zeichen einer starken staatlichen wirtschaftlichen Intervention waren. Zwar war diese Intervention in Westeuropa nicht so ausgeprägt wie im nachrevolutionären Rußland. Sie zeigt jedoch, daß die Stoßrichtung des sowjetischen Staates in keine ganz unbekannte Richtung führte. Hayek hat die staatliche Intervention analysiert und generell kritisiert. Er verwarf die Konzeption, derzufolge die staatliche Intervention in der Wirtschaft nur eine Rückkehr zur Tätigkeitsweise des Staates sei, die vor der industriellen Revolution üblich war.

26 Siehe dazu Weber, Wirtschaft und Gesellschaft5 (besorgt von Winckelmann) 60-61 und Hayek: The Nature and History of the Problem, in: Collectivist Economic Planning, hrsg. von Hayek (London 1935, 6. Aufl. 1963) 30-31, 34. 27 Vgl. den in deutscher Sprache 1920 veröffentlichten Aufsatz von von Mises, später auch in englischer Sprache unter dem Titel „Economic Calculation in the Socialist Commonwealth“ publi­ ziert in: Hayek (oben N. 26) 122-123. 28 An dieser Stelle ist auf eine mit Einleitung von Kahn-Freund erschienene Ausgabe des Werkes hinzuweisen, die Renner 1928 beendet hat: Renner, Die Rechtsinstitute des Privatrechts (1965) 187-206. Siehe ferner Gincburg (oben N. 9) 88-90.

Ferner protestierte er gegen die Beschränkung der Freiheit des Individuums und hatte eine sehr schlechte Meinung von der Staatsaktivität, die er mit den Worten kennzeichnete: „The world of today is just interventionist chaos.“ Hayek hat auch die Planung als eine Form der staatlichen Intervention erforscht und dabei zwei Erscheinungsformen unterschieden. Grundlage der einen ist die Privatinitiative, die lediglich durch die Schaffung von Rahmenbedingungen bzw. durch indirekte Mittel beeinflußt wird. Bei der anderen Variante entscheidet die autoritäre Macht allein und läßt praktisch keinen Raum für Privatinitiative (so die sowjetische Planung)29. Die aktive Rolle des Staates in der Wirtschaft hat die Aufmerksamkeit der wissenschaftlichen Analyse zu einer früheren Periode der aktiven Staatstätigkeit, dem Merkantilismus zurückgeführt. Heckscher, der berühmte Kenner der Geschichte des Merkantilismus, hatte eine ähnliche Meinung über die sowjetische staatliche Intervention in der Wirtschaft wie Hayek. Er hat darauf hingewiesen, daß beide, Merkantilisten wie Bolschewiken, eine Warenherstellung losgelöst von den Interessen der Verbraucher bevorzugten, im übrigen aber nichts gemein hatten. Die Priorität der Produktion ist auch aus unserer Sicht ein wesentliches Element des Systems. Charakteristisch ist nach Meinung von Heckscher das Primat des staat­ lichen Interesses, die allumfassende wirtschaftliche Betätigung des Staates, die zentralisierte Staatsmacht30. Nach allem ist festzustellen, daß während des Ersten Weltkriegs und danach, in Krisensituationen der massive Staatsinterventionismus im Interesse des Krieges, die Rationierung, die Verwaltungswirtschaft in Europa durchaus bekannt waren. Damit wird aber der Unterschied zwischen den in westeuropäischen Staaten ange­ wandten Methoden und der sowjetischen Planwirtschaft nicht eliminiert.

II. Die für das Funktionieren der Kreditsicherheiten grundlegenden Rechtsinstitutionen des sozialistischen Systems

Der allgemeine Rahmen für das Kreditwesen ergab sich, direkt oder indirekt, aus dem herrschenden politischen und wirtschaftlichen System und der damit verbun­ denen rechtlichen Ordnung. Im folgenden werden einige Rechtsinstitutionen behandelt, die für das Funktionieren der dinglichen Kreditsicherheiten besonders wichtig waren, unter besonderer Berücksichtigung der Frühzeit.

29 Hayek (oben N. 26) 21-24. 30 Heckscher, Mercantilism II (London, New York 1935, korr. Neuauflage 1994) 337-339.

1. Eigentumsrecht

Die Konzeption des Eigentumsrechts war in mehrfacher Hinsicht von entscheiden­ der Bedeutung für die dinglichen Kreditsicherheiten. Zum einen ist das Eigentum die Hauptinstitution des Sachenrechts, und die diesbezügliche Konzeption beein­ flußt notwendigerweise auch die mit dem Sachenrecht verbundenen Rechtsinstitu­ tionen wie Hypothek und Pfandrecht. Zum anderen hängt auch die Regelung der Gegenstände der dinglichen Kreditsicherheiten von der Konzeption des Eigen­ tumsrechts ab. Von Bedeutung war ferner auch die Regelung des Staatseigentums, weil die Produktionsmittel überwiegend im Staatseigentum standen. a)Nach der Oktoberrevolution wurden die ersten umfassenden russischen Regeln im Zivilgesetzbuch der RSFSR vom 31.10.1922 formuliert. Dieses Gesetz fiel in die Periode der Neuen Ökonomischen Politik und damit in eine Zeit, in welcher eine gewisse Rückkehr zur Marktwirtschaft erfolgte und die Marktkatego­ rien zum Teil wieder angewendet wurden. Sowohl die Zulässigkeit als auch die Grenzen des Privateigentums wie auch der privatwirtschaftlichen Betätigung im allgemeinen werden im russischen Zivilgesetzbuch vom Jahre 1922 widergespie­ gelt. Dieses blieb, wenngleich mit zahlreichen Änderungen, vier Jahrzehnte in Kraft. Die Grenzen der Marktwirtschaft wurden in allgemeiner Form in Art. 1 ZGB 1922 umrissen. Danach werden die bürgerlichen Rechte geschützt, soweit ihre Ausübung nicht ihrer sozial-wirtschaftlichen Bestimmung zuwiderläuft. Die dies­ bezügliche Kommentierung von Gojchbarg und Agoston verdeutlicht die Eigen­ tumskonzeption des sowjetischen Gesetzgebers. Danach kann dem Eigentümer das Eigentum entzogen werden, wenn er Produktionsgüter nicht im Interesse der Pro­ duktion benutzt oder Konsumgüter in spekulativer Absicht sammelt. Das Produk­ tionsinteresse erhält auf diese Weise den Vorzug vor dem Konsumtionsinteresse31. Die Relativität der Rechte kommt auch in Art. 4 ZGB 1922 zum Ausdruck, demzu­ folge der Staat den Bürgern die Rechtsfähigkeit nur zum Zwecke der Entwicklung der Produktivkräfte des Landes gewährt. Die erwähnten Prinzipien waren nicht lediglich Produkt der revolutionären Transformationsperiode. Man konnte sie in leicht veränderter Formulierung auch im russischen Zivilgesetzbuch vom 11.6.1964 finden. Es fallt auf, daß der ZGBKommentar von 1982 im Zusammenhang mit den Grenzen der Rechtsausübung und der Rechtsfähigkeit auf das Eigentum der Bürger bzw. auf die private Wirt­ schaftstätigkeit hingewiesen hat32. Dies impliziert, daß seit dem Jahre 1922 keine wesentliche Veränderung der entsprechenden Grundprinzipien stattgefunden hat. Unter solchen Verhältnissen war die Konzeption des sowjetischen Eigentumsrechts

31 Graidanskij Kodeks RSFSR [Zivilgesetzbuch der RSFSR], Red. Gojchbarg/Pereterskij/ Tettenborn I (1924) 22-24. 32 Kommentarij k Gradanskomu Kodeksu RSFSR3 [Kommentar zum Zivilgesetzbuch der RSFSR] Red. Bratus/Sadikov (Moskau 1982) 19-20,29-30.

von derjenigen des marktwirtschaftlichen Systems verschieden. In der Praxis waren die dinglichen Kreditsicherheiten für den Gläubiger von fraglichem Wert. b) Die Nationalisierung bedeutete nicht einfach einen Eigentümerwechsel. Viele Güter mutierten nicht nur zu Gegenständen des Staatseigentums, sondern wurden auch dem Warenverkehr entzogen. Vor allem gilt dies für den Grund und Boden. Nach Art. 21 ZGB 1922 gehörte dieser zum Staatsvermögen, so daß anderen Rechtssubjekten lediglich ein Nutzungsrecht zustehen konnte. Die Konsequenz dieser Regelung wurde in der offiziellen Anmerkung zu Art. 21 gezogen, derzu­ folge die Unterscheidung zwischen beweglichen und unbeweglichen Sachen gegenstandslos geworden war. Es war nun nicht mehr möglich, eine Hypothek an einem Grundstück zu erwer­ ben. Gemäß Art. 79 ZGB 1922 konnte zwar das Erbbaurecht verpfändet werden, jedoch war die praktische Bedeutung dieser Kreditsicherheit gering, weil die zuläs­ sige Dauer eines Erbbaurechts auf 20 bzw. 49 Jahre begrenzt war (Art. 71 ZGB 1922). Die Vorschrift über das Erbbaurecht wurde im Jahre 1949 außer Kraft gesetzt33. Dagegen blieb die rechtliche Position von Grund und Boden auch im russischen ZGB von 1964 unverändert bestehen (vgl. dessen Art. 95 II). Das sozialistische Wirtschaftssystem und die zugehörige rechtliche Regelung hatten also zur Folge, daß der Kreis der möglichen Gegenstände von dinglichen Kredit­ sicherheiten klein geworden war. c) Die Auffassung vom Staatseigentum hat auch das Funktionieren der Rege­ lung der dinglichen Kreditsicherheiten beeinflußt. Vom Anfang des Systems bis zu seinem Untergang war es eine zentrale politische, wirtschaftliche und rechtliche Frage, was Staatseigentum bedeutet, welche Rechte dem Staat und seinen Organen und welche den Staatsunternehmen zustehen. Hierüber gab es viele Theorien. Die Beantwortung dieser Grundfrage war schwierig nicht nur wegen ihrer Komplexität und über das Eigentumsrecht weit hinaus reichenden Konsequenzen, sondern auch deshalb, weil sie sowohl mit allgemeinen ideologischen Prinzipien als auch mit konkreten, die Position zahlreicher führender Politiker berührenden Lösungen für die Praxis verbunden war. Deshalb gab es von Land zu Land und für die verschie­ denen Entwicklungsphasen unterschiedliche Lösungsvarianten, die jedoch (mit Ausnahme von Jugoslawien) eine gemeinsame Grundlage hatten, nämlich die Ein­ heit des Staatseigentums. Das Prinzip der Einheit des Staatseigentums kann man verstehen, wenn man die ersten Etappen der sowjetischen Geschichte studiert. Während der Periode des Kriegskommunismus war der Sowjetstaat als eine Wirtschaftseinheit tätig. Nach Einführung der Neuen Ökonomischen Politik wurden die Organisationen zur Aus­ übung von Produktion, Handel usw. in bestimmter Weise vom Staat bzw. Fiskus abgesondert. Diese Trennung war jedoch relativ, denn die zentralen Staatsorgane behielten das Verfügungsrecht über die Gegenstände des Staatseigentums34. Die 33 Sovetskoe graidanskoe pravo [Sowjetisches Zivilrecht], Red. Bratus (Moskau 1950) 223. 34 Braginsky, The Soviet State as a Subject of Civil Law (Moskau 1988) 8-10; Karass, Sovetskoe promylennoe pravo [Sowjetisches Industrierecht] (Leningrad 1925) 47-48.

später in einigen Staaten wie insbesondere Polen und Ungarn durchgeführten Wirt­ schaftsreformen haben die Rechte der Staatsunternehmen verstärkt, doch blieb es eine schwer zu beantwortende Frage, ob die für die Wirtschaftstätigkeit der Staats­ unternehmen wichtigen Gegenstände ohne Genehmigung der zentralen Staats­ organe veräußert werden konnten. Der Grund für diese Unklarheit und die Treue zum Prinzip der Einheit des Staatseigentums wurden in der sowjetischen Rechts­ literatur noch Ende der 70er Jahre erläutert. Betont wurde, daß das Staatseigentum mit anderen Eigentumsformen des Zivilrechts nicht identisch sei; vielmehr sei im Staatseigentum immer das Element der Staatsmacht präsent35. Aufgrund dieser Vorstellung vom Staatseigentum war kaum oder gar nicht zu ermitteln, welche praktische Funktion die Sicherheitsrechte an den Gegenständen des Staatseigentums hatten und ob der Gläubiger sein Geld auf dem Wege der Ver­ äußerung (Zwangsvollstreckung) von Maschinen und anderen wertvollen Gütern der Staatsunternehmen zurückerhalten konnte.

2. Staatsunternehmen

Die Konzeption des Staatseigentums war von entscheidender Bedeutung für die Rechtsstellung der Staatsunternehmen, die wiederum einen wesentlichen Einfluß auf die dinglichen Kreditsicherheiten hatte. An dieser Stelle sollen nur solche Aspekte der Staatsunternehmen angesprochen werden, die für die dinglichen Kreditsicherheiten wichtig waren. Es sind dies die rechtliche Position, die Finan­ zierung und Kreditierung der Staatsunternehmen. a) Im Sozialismus wurde die Wirtschaftstätigkeit hauptsächlich von den Staats­ unternehmen ausgeübt. Dabei war zunächst unklar, was ein Unternehmen ist und ob die Organisation, die Unternehmen genannt wurde, eine selbständige juristische Person darstellte. Erschwerend fiel ins Gewicht, daß die Staatsunternehmen von Zeit zu Zeit umorganisiert, größere oder kleinere Einheiten geschaffen und wech­ selnde Bezeichnungen für sie verwendet wurden. Die Staatsunternehmen waren nicht den Marktverhältnissen entsprechend ausgestaltet und entwickelt worden. Ihre Entstehung und Größe folgten nicht den Prinzipien, welche die Theorie für die Marktwirtschaft ausgearbeitet hat36. Während der Epoche des Kriegskommunismus funktionierte die nationalisierte Wirtschaft wie eine Einheit. Nach Einführung der Neuen Ökonomischen Politik erhielten die Trusts, die als Unternehmen betrachtet wurden, eine gewisse Selb­ ständigkeit. Diese Entscheidung hatte politischen und keinen marktwirtschaftlichen Charakter. Die Unternehmen waren Teil der Staatsorganisation, ihre Angestellten 35 Gosudarstvennoe upravlenie socialistiöeskoj obestvennoj sobstvennostju [Staatliche Lenkung des gesellschaftlichen Eigentums], Red. Kozlov (1983) 10-17; mit einer anderen Formulierung Chalfina, State Property in the USSR (Moskau 1980) 34, 61. 36 So z.B. Williamson, The Economic Institutions of Capitalism (New York, London 1985) 133-140; Buchanan, The Economics of Corporate Enterprise (New York 1940) 14.

Beamte und ihre Vertragspartner, die vertragliche Pflichten nicht erfüllten, waren ebenso strafrechtlich verantwortlich wie bei Verträgen mit Staatsorganen37. Die rechtliche Position der Staatsunternehmen änderte sich seit Beginn der 60er Jahre durch die Wirtschaftsreformen. Ihre Selbständigkeit wuchs, und die Wirk­ samkeit der Unternehmenstätigkeit rückte in den Vordergrund, jedoch gab es in kritischen Fällen keinen Zweifel daran, daß die Staatsunternehmen zum Staat gehörten. Auch blieben einige Gebiete übrig, wo die Wirtschaftsreformen nur wenige wesentliche Veränderungen erbrachten. Dazu gehörten das Finanzwesen im allgemeinen und die Finanzierung der Staatsunternehmen im besonderen. Die Konsequenzen hieraus werden alle früheren sozialistischen Staaten im Verlauf der Systemwende und Privatisierung erfahren. b) Zuerst hatten die Unternehmen keine eigenen Finanzmittel und wurden vom Staatshaushalt finanziert. Alle Mittel, mit denen die Unternehmen ihre Wirt­ schaftstätigkeit ausübten, gehörten dem einheitlichen Staatsfonds. Dieses Finanzie­ rungssystem wurde erst im Jahre 1923 verändert, als das Prinzip des „chozrasot" eingeführt wurde, welches den Beginn der Kreditierung der Staatsunternehmen markiert38 (vgl. auch oben I 5). Die Finanzen der Staatsunternehmen gehörten auch nach Einführung des chozrascot zum System des Staatshaushalts. Und zwar mußten die Staatsunter­ nehmen ihre Gewinne an den Staatshaushalt abführen, wobei die rechtliche Form dieser Verpflichtung unterschiedlich ausgestaltet war. Die Einnahmen in den Staatshaushalt stammten ganz überwiegend (z.B. im Jahre 1940 zu 88,8% und im Jahre 1971 zu 90,8%) aus dem sozialistischen Sektor. Die von der Bevölkerung bezahlten Steuern bildeten dagegen nur einen kleinen Teil der Einnahmen des Staates, was darauf zurückzuführen ist, daß die Löhne im allgemeinen auf einem relativ niedrigen Niveau gehalten wurden. Anstatt der Bevölkerung Lohnsteuern aufzuerlegen, bezahlte der Staat also geringere Löhne. Die Zentralisierung der Unternehmenseinnahmen im Staatshaushalt bedeutete, daß die Unternehmen auch dann noch finanziell vom Staat abhängig waren, als sie formalrechtlich Selbstän­ digkeit erlangt hatten. Einnahmen und Gewinne hingen aber nicht nur von der Abschöpfung, sondern auch vom Preissystem ab. (Um nur ein Beispiel zu geben: In der Zeit der Industrialisierung änderten sich sowohl die Preise der Produktions­ güter als auch die den Industrieunternehmen zur Verfügung gestellten Finanz­ mittel.) So war die Dezentralisierung der Einnahmen und die Transformation des Preissystems eine wichtige Voraussetzung für die tatsächliche Selbständigkeit der Staatsunternehmen, die jedoch trotz der Wirtschaftsreformen in keinem sozialisti­ schen Staat wirklich erreicht wurde39. c) Der Staatshaushalt war der Finanzplan des Staates, der auf Grund des Fünf­ jahresplans ausgearbeitet wurde. Zum Finanzplan des Staates gehörten der Kredit­ plan der Staatsbank, die Finanzpläne der Ministerien, der anderen zentralen Staats­ 37 Grazdanskij Kodeks I (oben N. 31) 53; Venediktov (oben N. 19). 38 Piskotin (oben N. 17) 33-37. 39 Piskotin (oben N. 17) 4-5, 9,26; Venediktov II (oben N. 19) 337.

organe und der Organe des staatlichen Versicherungswesens. In diesem System fungierten die Banken nicht als Unternehmen, sondern als Organe der Staatsver­ waltung, die jedoch eine wirtschaftliche Tätigkeit ausübten und infolgedessen vom Prinzip des chozrascot erfaßt wurden. Die Banken schlossen Verträge mit ihren Partnern, und diese Vertragsverhältnisse waren zivilrechtlicher Natur (eine umstrittene Konstruktion, die nicht in allen Ländern befolgt wurde). Doch hatten die Banken selbst dann, wenn sie mit Staatsunternehmen Verträge schlossen, eine verwaltungsrechtliche Position inne, weil sie nämlich berechtigt (und verpflichtet) waren, ihre Partner zu kontrollieren und ihnen Sanktionen bzw. Strafen aufzuer­ legen40. Bis zum Jahre 1931 waren die Staatsunternehmen prinzipiell berechtigt, ihren Geschäftspartnern Kredite zu gewähren; dann wurde ein neues System eingeführt. Danach durften die Unternehmen Konten nur bei einer bestimmten Bank haben, die sie noch dazu nicht selbst auswählen konnten. Es wurde ein einstufiges Bank­ system eingeführt. Die Staatsbanken erhielten das Monopol der Kreditvergabe, und jegliche Kreditgewährung durch Staatsunternehmen wurde verboten. Die Ausar­ beitung der Kreditpläne der Banken war Teil des Prozesses der Ausarbeitung der Volkswirtschaftspläne. Nach erfolgter Bestätigung des Kreditplans waren die Banken verpflichtet, dem Plan entsprechende Kreditverträge abzuschließen. Direkte Vorgaben und administrative Methoden fanden besonders in Fällen der Investitionsfinanzierung Anwendung41. Die Spezialisierung der Banken bedeutete, daß nicht nur die juristischen Perso­ nen, sondern auch die Bürger nur mit jeweils einer Bank in Vertragsbeziehungen stehen konnten. Die Sparkassen hatten die Aufgabe, Konten für die Bevölkerung zu führen und den Bürgern Kredite zu gewähren. Die von der Bevölkerung bei der Sparkasse deponierten Ersparnisse wurden an den staatlichen zentralen Kreditfonds überwiesen42. Diese Regeln waren in fast allen Ländern, ausgenommen z.B. Ungarn, bis zum Zusammenbruch des Systems in Kraft.

III. Zivilrechtliche Regelung der dinglichen Kreditsicherheiten

Auf der Ebene der zivilrechtlichen Regelungen in den verschiedenen sozialisti­ schen Ländern waren die einheitlichen Charakteristika oft nicht zu erkennen. Während das System im ganzen überall auf identische Weise funktionierte, folgten nämlich die nicht systembezogenen Regelungen den Traditionen der einzelnen Länder oder wurden den Besonderheiten der Länder entsprechend gestaltet. Deshalb können die zivilrechtlichen Regelungen für die dinglichen Kreditsicher­ 40 Sovetskoe finansovoe pravo [Sowjetisches Finanzrecht], Red. Rovinskij (1978) 74-75, 242­ 244, 280, 304. . 41 Rovinskij (vorige N.) 280-285,296; Sovetskoe finansovoe pravo [Sowjetisches Finanzrecht], Red. Voronova/Chimiceva (Moskau 1987) 16-17, 236, 388, 404. 42 Rovinskij (oben N. 40) 204-205.

heiten in der Sowjetunion nicht als Muster für das Recht der anderen europäischen sozialistischen Länder abgehandelt werden. Aus diesem Grund werden hier nur einige Tendenzen der zivilrechtlichen Konstruktion angedeutet, die die Wirkung des Systems widerspiegeln und so eine allgemeinere Bedeutung haben. a) In den sozialistischen Staaten wurden Kredite typischerweise durch Banken gewährt. Den Privatleuten war es zwar nicht verboten, Kredite zu vergeben, doch war es nicht erlaubt, eine solche Tätigkeit fortlaufend auszuüben und Gewinne ohne Arbeit zu erzielen. Typischerweise waren also die Banken die Gläubiger, jedoch konnten auch Privatleute Gläubiger sein. In der Schuldnerposition fanden sich sowohl Staatsunternehmen und Genossenschaften als auch Bürger. Der Warenkredit war kaum verbreitet, wenngleich er in den Vertragsbeziehungen von natürlichen Personen untereinander nicht verboten war. b) Das sowjetische Zivilrecht kannte lediglich akzessorische dingliche Kredit­ sicherheiten. Das russische Zivilgesetzbuch vom Jahre 1922 hielt insoweit (Art. 58) den früheren Rechtszustand aufrecht. Dabei war das russische Recht der dinglichen Kreditsicherheiten anfangs des 20. Jahrhunderts bereits aus damaliger Sicht als rückständig bezeichnet worden43. Die Ablehnung der Grundschuld und der abstrakten Kreditsicherheiten nach der Revolution war also keine sozialistische Besonderheit, sondern eine Folge der russischen Tradition. Sie entsprach aber auch dem neuen System, das die Marktverhältnisse nach Möglichkeit eliminieren wollte und die Veräußerung von abstrakten Rechten in einer Planwirtschaft für unzulässig hielt. c) Es gab spezielle Regeln für die dinglichen Sicherheitsrechte der Banken, die bei der Verwertung vorrangig behandelt wurden und überdies ein besitzloses Pfandrecht an beweglichen Sachen innehaben konnten (Art. 100, 105 a ZGB 1922). Diese Regelung entsprach der privilegierten Stellung des Staatseigentums (schließlich gehörten die Banken zum Staatshaushalt) und gleichzeitig auch den Erfordernissen der Wirtschaft, weil sie den Besitz an der Pfandsache dem Schuld­ ner beließen, der sie im Interesse von Produktion oder Handel benutzen konnte. Diese Fälle des besitzlosen Pfandrechts haben zu keinen Problemen geführt, weil die spezialisierten Banken die einzig möglichen Gläubiger waren, die Kredite gewähren und Pfandrechte innehaben konnten. Im Rahmen des organisierten und kontrollierten Warenverkehrs war die Gefahr gering, daß der Schuldner die ver­ pfändeten Güter verkaufen würde. d) Das System der dinglichen Kreditsicherheiten funktionierte fast gar nicht. Es kam sehr selten vor, daß die Banken ihre Rechte mit Hilfe der Kreditsicherheiten durchsetzten44. Die üblichen Pfander konnten in Ermangelung eines funktionsfähi­ gen Marktes nur unter großen Schwierigkeiten veräußert werden. Daher war es verständlich, daß die Banken keine marktwirtschaftlichen, sondern verwaltungs­ rechtliche Methoden ergriffen, d.h. sich an die übergeordneten Organe des Schuld­ 43 Sersenevic, UCebnik russkogo graanskogo prava [Lehrbuch des russischen Zivilrechts]9 (Moskau 1911)347-348,350. 44 Bratus (oben N. 33) 309-311,484-487; Kommentarij (oben N. 32) 228.

ners wandten. Infolgedessen erhielten die Staatsunternehmen mit Liquiditätspro­ blemen Kredite nur mit einer Garantie des übergeordneten Staatsorgans45. Die Hypothek besaß, soweit es sie überhaupt gab, keinen besonderen Wert, weil ihr Gegenstand schwer absetzbar war oder das Registrierungssystem nicht oder nicht richtig funktionierte. Diese praktischen Probleme wirken bis heute nach46.

IV.

Zur neuen ungarischen Regelung der dinglichen Kreditsicherheiten

Bis zum Jahre 1959 besaß Ungarn kein kodifiziertes Zivilrecht. Das in jenem Jahr verabschiedete Zivilgesetzbuch war in der Epoche des Sozialismus ausgearbeitet worden, und seine Regeln über die dinglichen Kreditsicherheiten wurden durch diesen Umstand geprägt. Seither gab es zahlreiche Änderungen. Eine vergleichs­ weise radikale Wirtschaftsreform wurde im Jahre 1968 eingeführt, die Reform des Banksystems begann 1984 usw. Die Systemtransformation verlief so in einzelnen Schritten. Jedoch hat die politische Systemwende erst mit den Wahlen vom Jahre 1990 eingesetzt. 1996 wurden endlich Maßnahmen zur Entwicklung der Kredit­ wirtschaft getroffen. Das Gesetz XXVI vom 19.4.199647 hat die Regeln des Zivil­ gesetzbuchs über die dinglichen Kreditsicherheiten novelliert. Im folgenden sollen die wesentlichen Neuerungen skizziert werden48. Das erwähnte Gesetz ändert das Zivilgesetzbuch und paßt sich deshalb dessen Konzeptionen und Strukturen an. Das Modellgesetz über Kreditsicherheiten der Europäischen Bank für Wiederaufbau und Entwicklung wurde gleichzeitig mit dem ungarischen Entwurf ausgearbeitet und hat die ungarischen Gesetzgebungs­ arbeiten beeinflußt. Die Absicht war, den Entwurf zusammen mit dem Entwurf eines Gesetzes über Hypothekenbanken und Pfandbriefe dem Parlament vorzule­ gen. Es ist aber nicht gelungen, ein einheitliches Paket zusammenzustellen, denn die Arbeiten an dem anderen Projekt wurden erst kürzlich49 abgeschlossen. Die ZGB-Novelle beruht nicht allein auf dem Modellgesetz, sondern auch auf rechtsvergleichenden Studien und einer Analyse des ungarischen Zivil- und Handelsrechts vom Ende des 19. Jahrhunderts bis zum Ende des Zweiten Welt­ kriegs. Sie enthält eine einheitliche Regelung von Pfandrecht und Hypothek. Bei den Sicherheitsrechten unterscheidet man solche mit bzw. ohne Besitz am Siche­ 45 Voronova/Chimiceva (oben N. 40) 394-395. 46 Medvedev, Rossijskij zakon o zaloge [Das russische Gesetz über das Pfandrecht], Pravovedenie (1992) Nr. 5, 13-21 (20). 47 Magyar Közlöny 1996 Nr. 31, S. 1802. 48 The EBRD Model Law and the Hungarian Law, Bericht auf der Konferenz in London Oktober 1995; Das Recht der Mobiliarsicherheiten - Kontinuität und Entwicklung, Länderbericht auf der Tagung der Gesellschaft für Rechtsvergleichung in Jena 1996; Kreditsicherheiten im ungarischen Recht, Bericht auf der Konferenz in Köln 1996. Über die allgemeinen Fragen der Kodifikation siehe: General Problems of Civil Law Codification in the CMEA Countries, hrsg. von Harmathy/Nemeth (Budapest 1990) 52-66. 49 Vgl. das Gesetz Nr. XXX/1997, Magyar Közlöny 1997 Nr. 39, 2637.

rungsgut. Die bisherige Einteilung in bewegliche oder unbewegliche Sachen wurde aufgegeben. Die besitzlosen Sicherheiten erlangen Publizität durch Aufnahme in die notariellen Register. Dagegen werden die Sicherheiten an Grund und Boden auch künftig in das Grundbuch eingetragen. Das notarielle Register wird in einer Regierungsverordnung geregelt50. Bis Mai 1997 soll für dieses Register ein Computemetz aufgebaut sein. Die typische Form der Kreditvergabe ist der Geldkredit, und die wichtigsten Gläubiger sind die Banken. Nachdem bereits die allgemeine Regelung der Novelle den typischen Erfordernissen des Bankkredits Rechnung trägt, wurden die Spezial­ vorschriften über den Bankkredit aufgehoben. Eine Kommerzialisierung der Regelung läßt sich auch daran ablesen, daß sowohl die abstrakte Kreditsicherung als auch die Floating Charge ausdrücklich anerkannt werden. Die Verwertung des Sicherungsgutes ist in der Regel nicht Aufgabe des Gläubi­ gers (abgesehen von den Fällen einer Garantie gegen Mißbrauch), sondern erfolgt durch den Gerichtsvollzieher. Die Ausnahmen betreffen Fallgruppen, wie sie auch in westeuropäischen Rechten bekannt sind. Das Gesetz kann den Markt nicht funktionsfähig machen. Es wurde aber versucht, die gesetzliche Regelung besser an die Erfordernisse des Marktes anzu­ passen. Die Neuerungen im Bereich der dinglichen Kreditsicherheiten, die im alten ungarischen Recht enthalten, zwischenzeitlich jedoch in Vergessenheit geraten waren (besonders die Floating Charge und das abstrakte Sicherungsrecht), müssen auf Grund der Erfahrungen nach einigen Jahren überprüft werden. Bis zum Aufbau und Funktionieren der Infrastruktur (insbesondere Registrierung und Verwertung) ist mit Schwierigkeiten zu rechnen und bedarf es der Geduld. Diese Situation ist aber typisch für die Gesetzgebung der Übergangszeit.

50 Magyar Közlöny 1997 Nr. 7, 617.

Zum Aufbau von Strukturen zur Immobilienfinanzierung in den Reformländern und den dabei auftretenden Schwierigkeiten des Know-how-Transfers Von Otmar Stöcker, Bonn'

I. II. III. IV.

Einführung Zeitaufwendiger Know-how-Transfer Volks- und betriebswirtschaftliche Zusammenhänge Grundsätzliche Probleme des Hypothekenrechts in den Reformländern

V. Schwierigkeiten beim Know-how-Transfer VI. Strategie des Verbandes deutscher Hypothekenbanken

I.

Einführung

Seit Jahren ist in den Reformländern Mittel- und Osteuropas eines der drängend­ sten politischen Probleme die nicht ausreichende Versorgung der Bevölkerung mit Wohnraum. Daher ist der Bau von Wohnungen dringend erforderlich. Zum Aufbau der Wirtschaft bedarf es auch der Bereitstellung von ausreichend gewerblich nutz­ baren Immobilien. Da der Staat die dafür erforderlichen finanziellen Mittel nicht aufbringen kann, müssen die Finanzierungen durch Banken bereitgestellt werden. Die staatlichen Banken sind mittlerweile weitgehend privatisiert worden. Als marktwirtschaftlich ausgerichtete Banken müssen sie einen Ertrag erwirtschaften. Dafür ist es erforderlich, die Risiken bei der Kreditvergabe zu minimieren, was die Heranziehung von Kreditsicherheiten unverzichtbar macht. Für Immobilienfinan­ zierungen ist die Immobiliarhypothek die charakteristische Kreditsicherheit. Auf Immobilienfinanzierungen spezialisiert sind die Hypothekenbanken, die sich durch den Verkauf von Pfandbriefen auf dem Kapitalmarkt refinanzieren. Dieses System der Hypothekenbanken und des Pfandbriefs ist das Ergebnis einer europäischen Entwicklung und damit ein europäisches Finanzprodukt par excellence. Mit Wurzeln in der griechischen Hypothek und in der italienischen Schuld­ verschreibung, lagen die Meilensteine in den niederländischen Kolonialbriefen und der „Schlesischen Landschaft“ des 18. Jahrhunderts. Der Pfandbrief wurde in * Dr.jur., Verband deutscher Hypothekenbanken e.V.

unterschiedlicher Ausgestaltung in vielen europäischen Ländern eingeführt, vom Westen bis in den Osten. In einer langjährigen wechselseitigen Befruchtung wurde daraus ein System der Hypothekenbanken entwickelt, wie es z.B. in Deutschland im Jahr 1899 gesetzlich festgelegt wurde und sich im wesentlichen bis heute erhalten hat.

II. Zeitaufwendiger Know-how-Transfer

Als die Reformländer vor einigen Jahren darangingen, über den Aufbau von Strukturen zur Immobilienfinanzierung nachzudenken, lag es nahe, sich zum einen auf die eigene Tradition zu besinnen und zum anderen die Finanzierungssysteme der westlichen Länder zu betrachten. Der Europäische Hypothekenverband in Brüssel griff einige Anfragen auf und lud Vertreter von Ministerien und Banken aus Polen, Tschechien, der Slowakei und Ungarn im Dezember 1992 zu einem Gespräch über Fragen der künftigen Zusammenarbeit ein. Bei diesem Treffen appellierten die Reformländer an die westeuropäischen Hypothekenbanken, sie beim Aufbau von Hypothekenbanken und entsprechenden Finanzierungssystemen zu unterstützen, da ohne langfristige Refinanzierungsmittel nicht die für den Bau und die Sanierung von Wohnungen und Gewerbeobjekten dringend erforderlichen langfristigen Kredite verfügbar gemacht werden können. Der Verband deutscher Hypothekenbanken (VdH) hat im Anschluß an die Gesprächsrunde Vertretern dieser vier Reformländer eine Fülle von Informationen über die Hypothekenbanken und die Immobilienfinanzierung übersandt sowie das Angebot zur Unterstützung des Wiederaufbaus der erforderlichen Strukturen unterbreitet. Eine Antwort erhielt der VdH nur von polnischer und tschechischer Seite. In Tschechien führte dies dazu, daß bereits im April 1993 eine Diskussions­ runde mit der tschechischen Nationalbank und tschechischen Bankpraktikern in Prag stattfand, bei der über einen vom VdH verfaßten Vorentwurf eines tschechi­ schen Hypothekenbankgesetzes im Detail diskutiert werden konnte. Daraus ent­ wickelte die Nationalbank einen konkreten Gesetzentwurf, wobei deutsche Exper­ ten in zahlreichen Einzelgesprächen zur Erläuterung von Detailfragen mitwirkten. Als dieser Gesetzentwurf fertiggestellt war, wurde er aufgrund von Kompetenz­ streitigkeiten zwischen Nationalbank und Finanzministerium jedoch vom Minister­ rat nicht angenommen. Vielmehr wurde er abgelehnt und das Finanzministerium beauftragt, das bereits bestehende Gesetz über die Emission von Schuldverschrei­ bungen zu einem Pfandbrief-Gesetz weiterzuentwickeln. Auch an diesen Arbeiten, die dann praktisch wieder von vorne begannen, wirkten Experten des VdH intensiv mit. Am 1.7.1995 traten diese Gesetzesänderungen in Kraft1. Zwar wurde eine Reihe von Banklizenzen zur Emission von Pfandbriefen vergeben. Zunächst hat es 1 Den Inhalt dieses Gesetzes beschreiben Neubauer/Stöcker, Der neue Pfandbrief in der Tschechischen Republik: DLK 1995, 398 ff.

jedoch noch keine Emission gegeben, da eine ganze Reihe von bürokratischen Hindernissen zu beseitigen ist2. Auch hierbei leistet der VdH mit seinen Mit­ gliedsinstituten in Form von Seminaren, Praktika und Einzelgesprächen Unterstüt­ zung. Die Reaktionen aus Polen kamen von Seiten der Hypothekenstiftung, in der sowohl Ministerialbeamte als auch Bankfachleute repräsentiert waren. Diese Kontakte führten zu einem dreitägigen Symposium, das im November 1993 in Bonn stattfand und an dem vier Mitglieder des polnischen Parlaments sowie acht­ zehn Vertreter des Finanzministeriums, des Bauministeriums, des Justizministeri­ ums, der Nationalbank und von anderen Banken teilnahmen. In Zusammenarbeit mit der Bundesnotarkammer, der Universität Köln und der Fördergesellschaft für Börsen und Finanzmärkte in Mittel- und Osteuropa wurde von Seiten des VdH das System der Hypothekenbanken und des Pfandbriefs erläutert, von der geschicht­ lichen Entwicklung über Fragen des Bankrechts, des Immobilienmarktes und des Kapitalmarktes bis hin zu Details der Vollstreckung. Die im Anschluß an diese Veranstaltung eintretende „Funkstille“ war nicht auf ein mangelndes Interesse an dieser Thematik zurückzufuhren, sondern im Gegenteil auf einen intensiven Prozeß des Recherchierens und Nachdenkens in Polen über die künftige Ausrich­ tung hinsichtlich der Strukturierung der Immobilienfinanzierung. Dies wiederum führte im November 1994 zu einem Seminar, das der VdH mit dem polnischen Bankenverband in Warschau zur Thematik der Hypothekenbanken und des Pfand­ briefs durchführte. Im Anschluß daran wurden viele Anfragen an die deutsche Seite mit dem Wunsch nach intensiverer Kooperation gerichtet. Aufgrund einiger Strategiegespräche des VdH mit Staatssekretären des Finanzministeriums und des Bauministeriums in Warschau im Juli 1995 wurde im September 1995 eine inter­ ministerielle Arbeitsgruppe eingesetzt, die die Aufgabe hatte, den Entwurf eines Gesetzes über Hypothekenbanken und Pfandbriefe zu erarbeiten. Die Mitglieder dieser Arbeitsgruppe setzten sich aus Vertretern der maßgeblichen Ministerien, der Nationalbank, des Bankenverbandes und Experten des VdH zusammen. Um die Arbeiten konkreter zu gestalten und zu beschleunigen, verfaßte der VdH eine Reihe von Argumentationshilfen und Vorentwürfen, zu denen die Mitglieder der Arbeitsgruppe Stellungnahmen abgaben. Auf deren Grundlage erarbeitete das polnische Finanzministerium einen Vorentwurf bis Ende März 1996, der dann den Ressorts zur offiziellen Stellungnahme übermittelt wurde. Die derzeit eintreffenden Antworten sollen in den nächsten Monaten analysiert und in den Vorentwurf eingearbeitet werden3.

2 Im August 1996 erfolgte die erste Pfandbrief-Emission durch die Vereinsbank Prag. Im September und Dezember 1996 hat die Böhmisch-Mährische Hypothekenbank zwei Pfandbrief­ Emissionen getätigt. 3 Zum Entwurf des Gesetzes über Pfandbriefe und Hypothekenbanken vgl. unten S. 352, N. 13. Bereits am 7.6.1997 ist das neue Hypothekenbankgesetz in Ungarn in Kraft getreten; vgl. hierzu Neubauer/Stöcker, Neues Hypothekenbankgesetz in Ungarn: DLK 1997, 483 ff.

Diese Aktivitäten des VdH in Polen und Tschechien zeigen, daß die Beratungs­ tätigkeit in den Reformländern einen langen Atem erfordert. Sie verdeutlichen aber auch, daß eine kontinuierliche und sachliche Kooperation zu greifbaren Ergebnis­ sen fuhren kann. III. Volks- und betriebswirtschaftliche Zusammenhänge Es zeigte sich und zeigt sich noch heute immer wieder, daß bei den Diskussionen über die Modernisierung des Hypothekenkredits eine Fülle von Mißverständnissen beseitigt werden müssen. Dies gilt insbesondere für die volks- und betriebswirt­ schaftlichen Zusammenhänge, die sich am Beispiel der Hypothekenbanken deut­ lich machen lassen, da sie als Emittenten von Pfandbriefen auf dem Kapitalmarkt und als Kreditgeber auf dem Hypothekenmarkt auftreten. Es gilt auch heute noch, in den Reformländern die Illusion zu berichtigten, daß durch ein Gesetz über Hypothekenbanken alle Probleme der Wohnungsnot schnell gelöst werden könnten. Ein Gesetz ist nämlich kein Wundermittel. Ein damit zusammenhängendes grundlegendes Mißverständnis besteht darin, daß die Hypothekenbanken und der Pfandbrief meist aus der Sicht der Wohnungs­ finanzierung betrachtet werden und nicht erkannt wird, daß die Besonderheit der Hypothekenbanken darin liegt, daß sie sich über die Ausgabe von Pfandbriefen refinanzieren, so daß dieses gesamte System aus der Sicht der Käufer von Pfand­ briefen zu betrachten ist und damit der Anlegerschutz eine wesentliche Rolle spielt. Daher wird auch die Bedeutung der mangelhaften Ausgestaltung des Hypo­ theken-, Grundbuch- und Vollstreckungsrechts für die Realisierbarkeit eines Hypothekenbanksystems, d.h. für die Sicherheit des Pfandbriefs unterschätzt. Zwar sind sich viele Fachleute in den Reformländern einig, daß ihr Hypothe­ kenrecht marktwirtschaftlichen Anforderungen nicht gerecht wird. Daß das Vertrauen der Anleger, die die langfristigen Pfandbriefe kaufen sollen, jedoch untrennbar mit einer funktionsfähigen Hypothek als Kreditsicherheit zusammen­ hängt, ist vor allem den politischen Entscheidungsträgem nicht deutlich genug bewußt. Denn das Vertrauen der Sparer muß erst gewonnen werden, bevor sie einer Bank ihr Kapital über einen längeren Zeitraum hinweg anvertrauen. Erst wenn diese Zusammenhänge erkannt werden, können die Grundlagen für das Funktionieren eines marktwirtschaftlich ausgerichteten Hypothekenbank­ systems geschaffen werden. Zielrichtung muß immer sein, gesetzliche Regelungen zu finden, die von den Marktteilnehmern angewendet werden können.

IV. Grundsätzliche Probleme des Hypothekenrechts in den Reformländem

In vielen mitteleuropäischen Reformländem finden wir ein detailliert geregeltes Immobilienrecht, insbesondere Vorschriften über das Privateigentum an Grund­

stücken, das Grundbuch und die Hypothek. In einigen Rechtsordnungen wird das Privateigentum jedoch durch Restitutionsansprüche belastet. Die Grundbücher sind oftmals nicht auf dem aktuellen Stand und Eintragungsverfahren dauern sehr lange. Und in allen Reformländem bietet die Hypothek kaum eine Sicherheit, da die Vollstreckungsverfahren sehr langwierig sind und der Rang der Hypothek dabei sehr schlecht ausgestaltet ist. Da die Banken staatlich waren, benötigten sie keine Hypotheken als Kredit­ sicherheiten. Vielmehr war die Hypothek auf das Kreditgeschäft zwischen Privatpersonen zurückgedrängt worden, das von Seiten des Staates unerwünscht war. Die rechtlichen Vorschriften sind daher weitgehend so verändert worden, daß die Hypothek für Banken kein brauchbares Kreditsicherungsinstrument mehr war und z. T. noch immer nicht ist. Dabei ist die Hypothek über viele Jahrzehnte hinweg als ein „kapitalistisches Folterinstrument“ verteufelt worden. Ihr Ansehen in weiten Bevölkerungskreisen ist daher sehr negativ, was eine Verbesserung der Hypothekengesetzgebung nicht gerade fordert, da sich die Grundeigentümer dann einer geschärften Waffe gegenübersehen. Der schlechte Rang der Hypothek zeigt sich vor allem darin, daß der Staat seine Steuerforderungen im Vollstreckungsfall vorrangig vor den Hypotheken bedienen läßt, wie z.B. im tschechischen, slowakischen und im polnischen Recht. So stehen nach Art. 1025 der polnischen Zivilprozeßordnung hypothekarisch gesicherte Forderungen an 6. Stelle, und zwar nach den Verfahrenskosten, Unterhaltsansprü­ chen, Arbeitnehmerforderungen, Steuerverbindlichkeiten, Sozialversicherungsbei­ trägen und Forderungen aus Bankkrediten. Für einen deutschen Juristen besonders befremdlich wirkt es, daß Bankforde­ rungen aufgrund von Kreditgeschäften nach polnischem Recht ganz generell, auch wenn sie nicht hypothekarisch gesichert sind, einer Hypothekenforderung vorge­ hen. Dies ist eine Erblast aus der sozialistischen Zeit, die sich bis heute erhalten hat. Denn damals gab es - wie schon oben erwähnt - nur staatliche Banken, die auf das Sicherungsinstrument der Hypothek nicht angewiesen waren. Bei den heutigen Bemühungen, die Banken zu privatisieren und zu marktwirtschaftlich orientierten, ertragsfähigen Unternehmen auszugestalten, stellt diese Einordnung der Hypothek einen Fremdkörper dar. Als polnische Banken damit begannen, Immobilien zu finanzieren und sich als Sicherheit eine Immobiliarhypothek bestellen zu lassen, trat bald die Frage auf, wie hypothekarisch gesicherte Bankforderungen zu behandeln sind. Bestehen mehrere Bankforderungen, werden diese anteilig befriedigt. Hypothekarisch gesicherte Forderungen werden entsprechend der zeitlichen Reihenfolge ihrer Eintragung im Grundbuch berücksichtigt. Bei hypothekarisch gesicherten Bankforderungen fuhren diese Bestimmungen zu einer Kollision zwischen dem Prioritätsprinzip und dem Proportionalitätsgrundsatz. Das Oberste Gericht hat im Jahr 1993 entschieden, daß hypothekarisch gesicherte Bankforderungen ebenso wie und zusammen mit

ungesicherten Bankforderungen nach dem Proportionalitätsgrundsatz pro rata zu befriedigen sind4. Dies hat zwar zur Folge, daß Hypothekenforderungen nun nicht mehr schlechter gestellt werden als ungesicherte Bankforderungen. Allerdings fuhrt dies dazu, daß unter Banken der Zeitpunkt der Eintragung und folglich auch der Rang einer Hypothek im Grundbuch im Ergebnis keine Rolle spielt. Damit wird nicht nur die Hypothek, sondern auch das Grundbuch entwertet5. Zur Lösung dieser Problematik im Bereich der Hypothekenbanken wurde auf Art. 6 des portugiesischen Pfandbriefgesetzes aus dem Jahr 1990 zurückgegriffen. Dort wird den Hypothekenforderungen, die zur Sicherung der Pfandbriefe dienen, der Vorrang vor solchen Vorrechten gegeben, die einer normalen Hypothek im Rang vorgehen. Ähnliche Bestimmungen wurden in die tschechische und die slowakische Pfandbriefgesetzgebung aufgenommen. Einen entsprechenden Vor­ schlag enthält auch der bereits erwähnte Vorentwurf des polnischen Finanzministe­ riums für ein Gesetz über Pfandbriefe und Hypothekenbanken. Darüber ist mitt­ lerweile ein Streit entbrannt, wobei zwei sehr unterschiedliche Gegner dieses Vor­ schlags auszumachen sind: Die einen möchten diese Stellung der Hypothek ganz allgemein durchsetzen, damit sie jeder Bank zugute kommen kann. Die anderen möchten an den bisherigen Vorrechten auch für den Fall einer Deckungshypothek für Pfandbriefe festhalten. Eine generelle Beseitigung der Vorrechte, die einer Hypothek vorgehen, wäre sicherlich wünschenswert und zumindest hinsichtlich der betragsmäßig unkalkulierbaren Vorrechte dringend erforderlich. Zur Zeit erscheint eine derartige Lösung jedoch politisch kaum durchsetzbar. Daher sollte die kleine Lösung, nämlich die Beseitigung der Vorrechte für die Deckungshypo­ theken der Pfandbriefe, als eine Art „Speerspitze“ durchgesetzt und zu einem spä­ teren Zeitpunkt allgemein ausgedehnt werden. Ein großer, in den verschiedenen Reformländem allerdings unterschiedlicher Modernisierungsbedarf besteht auch in den Rahmenbedingungen für die Hypothek. So müssen die Grundstückskataster vervollständigt und die Grundbücher aktuali­ siert werden. Die Gerichtsverfahren sollten beschleunigt und insbesondere die Dauer der Vollstreckungsverfahren verkürzt werden. Auch die Gebührensätze gilt es zu überarbeiten. Die Notare als wichtige Funktionsträger im Bereich der Immo­ bilieninvestitionen und -finanzierungen sollten - bei entsprechender Ausbildung und Qualifikation - als objektive Berater in den Geschäftsablauf einbezogen werden. Und aus ökonomischer Sicht ist es sehr wichtig, die erforderlichen Vor­ schriften und Standesregeln zu schaffen, damit die Immobilienbewerter die für langfristige Finanzierungen erforderlichen, möglichst nachhaltigen Beleihungs­ werte ermitteln. 4 Beschluß des Obersten Gerichts vom 28.5.1993. Aktenzeichen III CZP 67/93, veröffentlicht in „Orzecznictwo Sdu Najwyiszego Izba Cywilna oraz Izba Administracyjna i Ubezpieczeh Spolecznych“ Nr. 1/1994, Pos. 8. 5 Durch eine Gesetzesänderung wird der Vorrang der ungesicherten Bankforderungen vor Hypotheken zum 1.1.1998 aufgehoben.

In den Reformländem existieren weitgehend nur akzessorische Hypotheken­ arten. Die Grundschuld gibt es nicht. Die Einführung nicht-akzessorischer Grund­ pfandrechte erscheint derzeit nicht als lebensnotwendig, wenn auch sehr forderlich und wünschenswert. Ansätze zur Entwicklung nicht-akzessorischer Grundpfand­ rechte gibt es z.B. in Ungarn, wo jedoch versucht wird, ein nicht-akzessorisches Pfandrecht (einschließlich der Grundschuld) durch eine einzige Vorschrift einzu­ fuhren, ohne daß eine geschlossene Regelung geschaffen wird. Fragen nach dem Sicherungsvertrag und Rückgewähransprüche bleiben unbeantwortet. Die Betrachtung aller dieser Details führt jedoch immer wieder zu dem etwas überraschenden Ergebnis, daß an sich keine fundamentalen rechtlichen Probleme bei der Hypothek ersichtlich sind, mit Ausnahme der Rangwirkung im Voll­ streckungsverfahren. Dies bedeutet, daß eine Regelung wie Art. 1025 der polni­ schen Zivilprozeßordnung so schwerwiegend ist, daß allein dadurch langfristige Immobilienfinanzierungen praktisch verhindert werden. Um so erstaunlicher ist es, daß diese relativ leicht bestimmbaren Hindernisse nicht schon längst beseitigt worden sind. Zusammenfassend läßt sich sagen, daß neben dem großen Problem des Rangs der Hypothek in der Vollstreckung noch viele Detailfragen zu diskutieren und kleinere Probleme zu lösen sind, vor allem technischer Art, hier eingeschlossen die Ausbildung des Personals der Gerichte und Grundbuchämter. Auch hierfür ist der Know-how-Transfer aus dem Westen dringend erforderlich. V. Schwierigkeiten beim Know-how-Transfer Mittlerweile haben viele Fachleute und auch einige Politiker in den Reformländem erkannt, daß die Modernisierung des Hypothekenrechts als eines zentralen Bereichs des Immobilienrechts dringend erforderlich ist. Bei diesen gesetzgeberi­ schen Arbeiten und insbesondere bei der hierbei geleisteten Unterstützung westli­ cher Berater gibt es eine Vielzahl von Schwierigkeiten: — Fundierte Analysen der rechtlichen und wirtschaftlichen Grundlagen fehlen meist. — Die Beratungsleistungen werden von den einzelnen Reformländem kaum koordiniert. — Die Beratungsleistungen der westlichen Berater werden - global gesehen überhaupt nicht koordiniert. Selbst von deutscher Seite geschieht es relativ häufig, daß verschiedene Institutionen in demselben Reformland und in dem­ selben Fachbereich beratend tätig werden. — Gerade die großen Beratungsprojekte sind sehr teuer, inflexibel und benötigen so lange Vorlaufzeiten, daß sie in vielen Fällen bis zu ihrer Realisierungsreife überholt sind oder zumindest nicht mehr zum richtigen Zeitpunkt greifen können. Es fehlt die Beratungsleistung auf Zuruf (on demand). — Die Behörden in den Reformländem sind oftmals völlig überfordert. Ange­ sichts geringer Beamtengehälter sind gute und engagierte Fachkräfte im

Behördenapparat (einschließlich der gesetzgebenden Gremien) eher die Aus­ nahme. Zwar ist es verständlich, daß Unternehmen, wie z.B. Banken, bewährte Ministerialbeamte abwerben. Sie begehen dadurch jedoch den strategisch fatalen Fehler, daß sie den die Gesetze vorbereitenden Gremien das dafür erforderliche Know-how entziehen. Und anstatt diese Lücke über einen sachli­ chen Lobbyismus ihrer Verbände auszufüllen, womit viele rechtliche Hinder­ nisse längst hätten beseitigt werden können, behindern sie die Gesetzesent­ wicklung durch ein voreiliges und kurzsichtiges Konkurrenzdenken. Der VdH ist auch auf diesem Gebiet bemüht, das Verständnis für die Funktion und Tragweite einer seriösen Beratung der gesetzgebenden Gremien durch Bankenverbände zu fördern. — Westliche Beratungsleistungen erfolgen oft nur als Einzelveranstaltungen und sind nicht langfristig ausgerichtet. — Westliche Unternehmen denken meist nur an ihre Geschäftsmöglichkeiten und tragen nicht zur Gesetzgebung bei, die für die Systemtransformation maßgeb­ lich ist. VI. Strategie des Verbandes deutscher Hypothekenbanken Aus den bisherigen Erfahrungen mit der Beratungstätigkeit in den Reformländem hat der VdH die Strategie entwickelt, — nie mit einer Institution allein zusammenzuarbeiten, sondern immer darauf zu drängen, daß auch andere Interessenten teilnehmen können, so z.B. alle maß­ geblichen Ministerien, die Nationalbank und die Banken, wenn es um das Thema Hypothekenbanken geht; — die Tätigkeit nicht geheim zu halten, sondern öffentlich zu gestalten, z.B. über Konferenzen, Seminare und Presseartikel, damit sich alle interessierten Kreise beteiligen können; — bei Einladungen nach Deutschland einen finanziellen Beitrag der Gäste aus den Reformländem zu verlangen, z.B. die Übernahme der Flugkosten, und die Besuche als straff organisierte Arbeitsaufenthalte zu strukturieren, damit die Auswahl der Besucher nach fachlichen Gesichtspunkten erfolgen kann; — keine fertigen Konzepte zu präsentieren, sondern nur Diskussions- und Vor­ entwürfe, und dann die zuständigen Fachleute bei der Erarbeitung konkreter Gesetzentwürfe zu unterstützen; — nicht nur deutsches Recht vorzustellen, sondern auch die Lösungen aus ande­ ren Rechtsordnungen, und offen über die Vor- und Nachteile der verschiede­ nen Varianten zu diskutieren, und — mit allen Beratern zusammenzuarbeiten, die sich im Bereich der Immobilien­ finanzierung oder des Kapitalmarktes bewegen, wofür der VdH immer wieder zu Koordinierungsgesprächen nach Bonn einlädt.

Möge ein offener und fruchtbarer Meinungs- und Erfahrungsaustausch dazu fuhren, den Reformländem zu einer zügigen Modernisierung ihrer Gesetzgebungen und einem schnellen Aufbau ihrer Wirtschaftsordnungen zu verhelfen.

Kreditsicherung durch Rechte an Liegenschaften nach dem neuen kroatischen Recht Von Nikola Gavella, Zagreb*

Das geltende kroatische Sachenrecht im Überblick 1. Gründe für die Neuregelung 2. Zum geltenden Sachenrecht II. Sicherung von Forderungen durch Pfandrecht an Liegenschaften (Hypothek) III. Sicherung von Forderungen durch Eigentumsvorbehalt an bzw. Sicherungsübereignung von Liegenschaften 1. Vorbehalt des Liegenschaftseigentums 2. Eigentumsübertragung zwecks Sicherung IV. Belastung der Liegenschaft mit einer Reallast V. Schlußbemerkung

I.

I. Das geltende kroatische Sachenrecht im Überblick 1.

Gründe für die Neuregelung

Die Republik Kroatien löste ihre staatsrechtlichen Verbindungen mit der damali­ gen Sozialistischen Föderativen Republik Jugoslawien im Jahre 1991 auf1, nach­ dem sie bereits 1990 eine eigene Verfassung2 verabschiedet hatte, durch welche die frühere Verfassung aus der kommunistischen Zeit3 ersetzt worden war. Zum Zeit­ punkt der Erlangung der Unabhängigkeit hatte Kroatien nur eine unvollkommene eigene Gesetzgebung, da bis dahin die Gesetzgebungskompetenz auf die jugosla­ wische Föderation einerseits und ihre Teilrepubliken bzw. Provinzen andererseits aufgeteilt gewesen war. Dabei waren gerade die für das Thema dieser Arbeit wich* Prof. Dr. jur. Universität Zagreb. 1 Den Beschluß über die Auflösung der staatsrechtlichen Verbindung, aufgrund welcher Kroatien zusammen mit den übrigen Teilrepubliken und Provinzen die damalige SFR Jugoslawien bildete, faßte der Sabor (das Parlament) der Republik Kroatien am 8.10.1991 mit der Maßgabe, daß dieser Beschluß am selben Tag in Kraft tritt (Narodne Novine [N.N] Nr. 53/91). 2 Die Verfassung der Republik Kroatien wurde am 21.12.1990 verabschiedet und in N.N. Nr. 56/90 veröffentlicht. 3 Die Verfassung der Sozialistischen Republik Kroatien vom 22.2.1974 wurde in N.N. Nr. 8/74 veröffentlicht.

tigen Gesetze - nämlich diejenigen zur Regelung des Sachen- und des Schuld­ rechts sowie der Verfahren bei Zwangsvollstreckung, Sicherung und Konkurs Bundesgesetze, d.h. sie galten für ganz Jugoslawien. Da es unmöglich war, sofort neue eigene Regelungen zu erlassen, übernahm die Republik Kroatien gleichzeitig mit der Verkündung ihrer Unabhängigkeit die einschlägigen Bundesgesetze als eigenes Recht4. Dabei wurden diese Gesetze in einem ersten Schritt nur soweit angepaßt, wie es zum Zwecke der Vereinbarkeit mit der neuen Verfassung der Republik Kroatien unbedingt erforderlich war. Später wurden weitere notdürftige Anpassungen vorgenommen5. Die Bestimmungen der Verfassung der Republik Kroatien vom Jahre 1990, die der gesamten kroatischen Rechtsordnung zugrunde liegen sollen, erfordern ein Rechtssystem, das sich von demjenigen, welches die Republik Kroatien von der ehemaligen SFR Jugoslawien und der Sozialistischen Republik Kroatien „geerbt“ hat, unterscheidet. Das Privatrecht bildet hier keine Ausnahme. Ganz im Gegenteil: die Verfassung der Republik Kroatien vom Jahre 1990 verkündet in Art. 3 die Unverletzbarkeit des Eigentums als einen der größten Werte der Verfassungs­ ordnung der Republik Kroatien, und in Art. 48 wird das Eigentumsrecht - als Grundfreiheit und eines der Menschen- und Bürgerrechte - gewährleistet (Abs. 1), allerdings sozial gebunden (Abs. 2) und zum Wohl der Allgemeinheit beschränkt (Art. 50-52). All dies entspricht der zeitgemäßen Lehre und Praxis in Rechtsord­ nungen von Staaten, die für gewöhnlich als westeuropäische Länder bezeichnet werden. Im Vergleich zum Stand nach der früheren Verfassung der SR Kroatien von 19746 stellt dies eine wesentliche Änderung in qualitativer Hinsicht dar. Die Eigentumsgarantie in der kroatischen Verfassung von 1990 verlangt zusammen mit der Verfassungsbestimmung, nach der „die Unternehmer- und Marktfreiheit die

4 Aus diesem Grund wurden Übernahmegesetze im Hinblick auf die folgenden Vorschriften verabschiedet: Gesetz über die grundlegenden eigentumsrechtlichen Verhältnisse, Gesetz über die Schuldverhältnisse, Gesetz über das Zwangsvollstreckungsverfahren und Gesetz über Zwangsver­ gleich, Konkurs und Liquidation (alle vom 26.6.1991 und in N.N. Nr. 53/91 veröffentlicht). 5 So wurde auch das übernommene Gesetz über die Schuldverhältnisse geändert und ergänzt, und zwar durch Änderungsgesetze vom 29.12.1991 (N.N. Nr. 73/91), vom 30.12.1993 (N.N. Nr. 3/94) und vom 17.1.1996 (N.N. Nr. 7/96). 6 Die kroatische Verfassung von 1974 sprach - nach dem Vorbild der Verfassung der SFR Jugoslawien aus demselben Jahr - in den Art. 109-121 über das Eigentum, doch nicht als Freiheit und Recht der Menschen und Bürger, sondern als einem völlig nebensächlichen Segment der sog. „gesellschaftlich-wirtschaftlichen Ordnung“. Die Bestimmungen der Art. 109-121 der Verfassung der SR Kroatien von 1974 lehnten sich an die entsprechenden Bestimmungen der Art. 78-86 der Verfassung der SFR Jugoslawien vom selben Jahr an. Dominierend war das gesellschaftliche Eigentum, ein sonderbares, kollektivistisch konzipiertes Rechtsinstitut, das in mancher Hinsicht an das Regime von Sachen im Gemeingebrauch oder mehr noch an das Regime des allgemeinen Guts erinnert. Dieses Regime hatte bestimmten juristischen Personen einige spezifische Nutzungsrechte an den im gesellschaftlichen Eigentum stehenden Sache zugestanden, die den traditionellen bürgerlich-rechtlichen Ordnungen unbekannt sind; vgl. in diesem Zusammenhang Boric, Eigentum und Privatisierung in Kroatien und Ungarn (1996) 64-81.

Grundlage ... der Wirtschaftsordnung der Republik“ (Art. 49) bildet, naturgemäß auch ein entsprechendes Privatrecht7. Das gleiche Problem ist in allen Rechtsordnungen aufgetreten, die sich für das Verlassen des sozialistischen und die Wiedereingliederung in den kontinentaleuro­ päischen Rechtskreis entschlossen haben, jedoch war es in den betreffenden Rechtsordnungen nicht einfach und schnell zu lösen. In der Bundesrepublik Deutschland gibt es ein Privatrecht, dem das BGB und andere dementsprechende Gesetze zugrunde liegen. Als die DDR in die Bundesrepublik eingegliedert wurde, mußte man lediglich die Wirkung der Rechtsordnung der Bundesrepublik Deutschland auch auf die neuen deutschen Bundesländer erstrecken. So geschah es auch, und zwar mit einer entsprechenden Übergangsregelung. Auch das war natürlich nicht leicht durchführbar, da sich die Rechtsordnung der DDR in diesen vielen Jahren von der Rechtsordnung der Bundesrepublik entfernt hatte. In Kroatien war die Situation jedoch noch weitaus schwieriger, da die bestehende Rechtsordnung aufzulösen und jene, welche die entstandene Lücke ausfüllen sollte, erst noch zu schaffen war. Es mußte ein neues, an die Verfassung vom Jahre 1990 angepaßtes Privatrecht der Republik Kroatien ausgearbeitet werden. Die Erkenntnis, daß das unabhängige Kroatien eine eigene, neue privatwirt­ schaftliche Ordnung benötigte, regte bereits im Jahre 1990 wissenschaftliche Forschungsarbeiten über die Art und Weise der Anpassung der bestehenden Ordnung an die neuen Bedürfnisse und Bestrebungen an8. Diese zeigten alle Abänderungen, Verunstaltungen und Mißbildungen des Privatrechts in Kroatien in der Zeit auf, in der die gesamte kroatische Rechtsordnung als Teil der Rechts­ ordnung der ehemaligen SFR Jugoslawien in den sozialistischen Rechtskreis eingegliedert war. Dies ermöglichte Schlußfolgerungen darüber, was alles zu veranlassen war, um die kroatische Rechtsordnung, genauer gesagt: deren privat­ rechtliches Segment an das, was unter dem kontinentaleuropäischen Standard verstanden wird, anzupassen9. Die Situation auf dem Gebiet des Sachenrechts erwies sich als besonders schwierig. Dieses war in der Zeit der Geltung der früheren Verfassung der SR Kroatien von 1974 durch das Bestehen des gesellschaftlichen Eigentums als domi­ nante Form der Zugehörigkeit von Sachen zu Subjekten gekennzeichnet. Wenn­ gleich nach der Verabschiedung der neuen Verfassung von 1990 das gesellschaft­ liche Eigentum schrittweise aufgehoben wurde, war die Frage des Sachenrechts hiermit keineswegs gelöst. Die Hauptquelle des Sachenrechts in Kroatien war noch 7 Dazu Boric (vorige Note) 134-137. 8 Die Forschung wurde in der Zeit von 1990 bis 1993 vom Institut für bürgerlich-rechtliche Wissenschaften der Rechtswissenschaftlichen Fakultät in Zagreb unter der Leitung des Verfassers durchgeführt. Der Ergebnisse sind veröffentlicht in: Gavella/Alincic/Klaric/Sajko/Tumbri/ Stipkovic/Josipovic/Gliha, Hrvatsko gradansko-pravno uredenje i kontinentalnoeuropski pravni krug [Kroatische bürgerlich-rechtliche Ordnung und der kontinentaleuropäische Rechtskreis]2 (Zagreb 1995). 9 Näher dazu: Gavella, in: Gavella u.a. (vorige Note) 88-96, 180-186.

immer das Gesetz über die grundlegenden eigentumsrechtlichen Verhältnisse (Zakon o osnovnim vlasnickopravnim odnosima, ZOVO), das aus der früheren Rechtsordnung stammte10. Dort hatte es die Aufgabe, ein bescheidenes Gebiet der sachenrechtlichen Verhältnisse zu regeln, und zwar jenes, das der unmittelbaren Wirkung der - sonst in jeder Hinsicht dominierenden - Regeln über das gesell­ schaftliche Eigentum nicht gänzlich unterworfen war. Zusammen mit anderen Vor­ schriften, die gleichfalls Rückstände aus dem früheren, noch auf der Verfassung der SR Kroatien von 1974 aufgebauten System waren, wie z.B. das Gesetz betref­ fend die Baugrundstücke, das Gesetz über das Eigentum an Gebäudeteilen, das Gesetz über den Verkehr mit Grundstücken und Gebäuden u.a., blieb das Gesetz über die grundlegenden eigentumsrechtlichen Verhältnisse auch weiterhin die Quelle des kroatischen Sachenrechts, obgleich es ganz erheblich geändert werden mußte, um an die neue Verfassung der Republik Kroatien von 1990 angepaßt zu werden11. Dem Sachenrecht war nach der Verabschiedung der neuen Verfassung eine vollkommen andere Rolle zugedacht. Dem waren jedoch weder das Gesetz über die grundlegenden eigentumsrechtlichen Verhältnisse noch die anderen über­ kommenen Gesetze gewachsen12. Das liegt vor allem an der völlig verschiedenen grundlegenden Konzeption und darüber hinaus auch am ungenügenden Inhalt des Gesetzes über die grundlegenden eigentumsrechtlichen Verhältnisse. Kurz gesagt war dieses unzureichend, um der Schwierigkeit der Aufgabe, welche die auf der Freiheit des Eigentums sowie der Unternehmer- und Marktfreiheit beruhenden Rechtsordnungen dem Sachenrecht stellen, Genüge zu tun. Das Problem belastete die gesamte kroatische Rechtsordnung sowie das gesellschaftliche und ökonomi­ sche System13 und mußte daher so schnell wie möglich gelöst werden.

10 Vgl. Boric (oben N. 6) 51-56, 101-104 und 138-142. 11 Das Gesetz über die grundlegenden eigentumsrechtlichen Verhältnisse wurde im Jahre 1980 als jugoslawisches Gesetz erlassen (Slubeni list SFRJ Nr. 6/80 und 36/90) und durch das Gesetz über die Übernahme des Gesetzes über die grundlegenden eigentumsrechtlichen Verhältnisse (N.N. Nr. 53/91) in die Rechtsordnung der Republik Kroatien mit einigen, keineswegs genügenden Änderungen und Ergänzungen übernommen. 12 Näheres über einige Fragen des Sachenrechts in der Übergangszeit bei: Zuvela, Gradanskopravni reimi nekretnina u prijelaznim razdoblju [Bürgerlich-rechtliche Liegenschafts­ regime in der Übergangszeit]; GodiSnjak 1, Aktualnosti hrvatskog zakonodavstva i pravne prakse [Jahrbuch 1, Aktualitäten der kroatischen Gesetzgebung und Rechtspraxis] (Zagreb 1994) 1-28 und Gavella, Die Beseitigung bzw. Verringerung der Eingriffe ins Eigentum und deren Folgen - Mit besonderer Berücksichtigung der Entwicklung in der Republik Kroatien: ZfRvgl. 34 (1993) 100­ 115. 13 Siehe Gavella, Die Regelung des gesellschaftlichen Eigentums und des Sachenrechts in Kroatien, in: Boric/Posch, Privatisierung in Ungarn, Kroatien und Slowenien im Rechtsvergleich (1993) 13-24.

2. Zum geltenden Sachenrecht Die Regierung hat im Jahre 1992 mit den Arbeiten am Entwurf des Gesetzes über das Eigentum und andere dingliche Rechte (Zakon o vlasnistvu i drugim stvarnim pravima, ZV) und im Jahre 1994 mit dem Entwurf des Grundbuchgesetzes (Zakon o zemljisnim knjigama, ZZK) begonnen14. Bei der Abfassung dieser Texte15 war man bemüht, der kroatischen Rechtstradition aus der vorkommunistischen Zeit Rechnung zu tragen, der das rezipierte und tief eingewurzelte österreichische ABGB zugrunde lag, welches zugleich das kroatische Bürgerliche Gesetzbuch war16. Dabei bemühte man sich jedoch - von dieser Tradition nicht allzu sehr abweichend -, die Errungenschaften der Rechtslehre sowie die seit der Verab­ schiedung des ABGB bis zur heutigen Zeit erlangten Erfahrungen verwandter Gesetzgeber zu berücksichtigen. Man war bestrebt, die kroatische sachenrechtliche Regelung an die entsprechenden Einrichtungen der mitteleuropäischen Unter­ gruppe des kontinentaleuropäischen Rechtskreises (Österreich, Deutschland, die Schweiz) anzupassen, insbesondere hinsichtlich jener Bereiche, in denen das kroatische Sachenrecht sich - in der Zeit, in der das kroatische Recht in den Kreis der sozialistischen Rechtssysteme eingegliedert war - von diesen Rechtsordnungen am weitesten entfernt hatte oder ihnen nicht gefolgt ist. Gleichzeitig wurden auch die Entwürfe der neuen Gesetze über die Denationalisierung, die Zwangsvoll­ streckung und den Konkurs vorbereitet. An all diesen Entwürfen wurde sehr intensiv und parallel gearbeitet, da das Bedürfnis nach einer Neuregelung dieses Teils der Rechtsordnung dringend war. Die Arbeit blieb nicht ergebnislos. Der Sabor der Republik Kroatien hat im Laufe des Jahres 1996 jeweils auf Vorschlag der Regierung die folgenden Rechtsvorschriften verabschiedet: Gesetz über das Eigentum und andere dingliche Rechte und Grundbuchgesetz, beide vom 2.10.1996 (Narodne Novine 1996 Nr. 91), Gesetz über Ersatz für das in der Zeit nach der jugoslawischen kommunistischen Herrschaft enteignete Vermögen vom 14 Wenngleich die Frage der Denationalisierung schwer von der der Anpassung des kroatischen Sachenrechts an die kontinentaleuropäischen Ordnungen zu trennen ist, verlief die Arbeit am Entwurf des Gesetzes über die Entschädigung für das enteignete Vermögen leider völlig unabhängig von diesen Anpassungsbemühungen. Dennoch versuchte man, im Entwurf des Gesetzes über das Eigentum und andere dingliche Rechte wenigstens etwas Raum für die Durch­ führung der Denationalisierung freizulassen; vgl. Art. 359 IV: „Das Eigentum und andere dingliche Rechte, die gemäß den Bestimmungen dieses Gesetzes über die Umwandlung des Verwaltungs-, Nutzungs- und Verfügungsrechts an Sachen im gesellschaftlichen Eigentum sowie über die Umwandlung des Nutzungsrechts am Baugrundstück im gesellschaftlichen Eigentum erworben werden, gelten als erworben, sofern sie den Rechten, die anderen Personen an diesen früher gesellschaftlichen Sachen auf Grund der Vorschrift über die Denationalisierung zustehen, nicht entgegenstehen.“ Zur Denationalisierung siehe Crnic, Kako vratiti oduzeto nacionalizacijom, konfiskacijom [Wie kann das durch Nationalisierung und Konfiszierung Enteignete zurückgegeben werden] (1991). Über die Denationalisierung in Kroatien siehe Boric (oben N. 6) 223-230. 15 Zu den Verfassern dieser Entwürfe siehe vorige Note, Anm. Nr. 772 und 775. 16 Vgl. Gavella, Die Rolle des ABGB in der Rechtsordnung Kroatiens: Zeitschrift für Europäi­ sches Privatrecht 1994, 603-623.

11.10.1996 (N.N. 1996 Nr. 92), Zwangsvollstreckungsgesetz vom 28.6.1996 (N.N. 1996 Nr. 57) und Konkursgesetz vom 17.5.1996 (N.N. 1996 Nr. 44). Dieselben Motive, die der intensiven Arbeit an der Verabschiedung dieser Gesetze zugrunde lagen, bewirkten auch das Festsetzen von kurzen Fristen für ihr Inkrafttreten bald nach ihrer Veröffentlichung. Das Zwangsvollstreckungsgesetz trat bereits am 12.8.1996 in Kraft, die übrigen Gesetze folgten am 1.1.1997. Dem Gesetz über das Eigentum und andere dingliche Rechte wurde die Rolle der grundlegenden Rechtsquelle des kroatischen Sachenrechts zuerkannt17. Es enthält zahlreiche Neuerungen im Vergleich zum bisherigen Gesetz über die grundlegenden eigentumsrechtlichen Verhältnisse. Diese sind naturgemäß nicht alle gleich wichtig. Vom Standpunkt der Schaffung eines mit der kroatischen Verfassung von 1990 in Einklang stehenden Sachenrechts und der Bemühungen der Republik Kroatien, sich wieder unter die Länder mit einer Marktwirtschaft einzureihen, sind vier Punkte als wesentlich zu betrachten: Erstens, die Wiederher­ stellung der Einheit des Eigentums. In der kroatischen Rechtsordnung besteht nur noch eine einzige Eigentumsart, und zwar das Privateigentum (Art. 1 II ZV). Zweitens, die Wiederherstellung der rechtlichen Einheit von Liegenschaften. Die Liegenschaft umfaßt das Grundstück mit allem, was mit ihm auf der Oberfläche oder darunter dauerhaft verbunden ist (Art. 9 I ZV). Drittens, die Herstellung des Vertrauensschutzes im Verkehr, insbesondere durch den Schutz des Vertrauens auf die Grundbücher (Art. 122-125 ZV)18. Und schließlich viertens, die Ermöglichung einer effizienten dinglichen, gegen alle wirkenden Sicherung von Forderungen (Art. 34, 246-279 und 297-353 ZV). Obgleich dies keineswegs die einzigen Neuerungen sind, handelt es sich doch um jene, die für das Erreichen des wahren Zwecks des Aufbaus unserer sachenrechtlichen Ordnung unentbehrlich sind19. Um eine neue sachenrechtliche Ordnung hinsichtlich der Liegenschaften herstellen zu können, war es erforderlich, das System der Grundbücher neu zu regeln. Deswegen folgte das Grundbuchgesetz dem neuen Eigentumsrecht. Die Evidenz von Liegenschaften und Rechten an ihnen besteht in Kroatien schon lange und ist in einer Weise aufgebaut, die als österreichisches Grundbuchmodell bezeichnet werden kann20. Allerdings war sie nach dem Zweiten Weltkrieg bis zur 17 Zum Entwurf siehe Boric (oben N. 6) 142-153. 18 Dennoch wurde wegen des nicht hinreichend geordneten Zustandes der Grundbuchein­ tragungen über die im gesellschaftlichen Eigentum stehenden Liegenschaften die Anwendung der Regel über den Schutz des Vertrauens auf die Richtigkeit und Vollständigkeit der Grundbücher ausgesetzt. Diese Regel wird zugunsten von Erwerben, die innerhalb von 5 Jahren nach Verab­ schiedung des Gesetzes über das Eigentum und andere dingliche Rechte erfolgen, nicht angewandt, wenn sie Liegenschaften betreffen, an welchen zur Zeit des Inkrafttretens des Gesetzes am 1.1.1997 das gesellschaftliche Eigentum eingetragen war (Art. 388 IV ZV). 19 Dazu Gavella, O nekim novinama u stvarnopravnom uredenju [Über einige Neuerungen im Sachenrecht], in: Zbomik radova XXXIV susret pravnika u gospodarstvu (Opatija 1996) 3-17. 20 Mitte des 19. Jahrhunderts (1855) wurde speziell für Kroatien (damaliges Königreich Kroatien und Slawonien) eine Grundbuchordnung erlassen, als Vorläufer einer Regelung für die gesamte Habsburger Monarchie. Die spätere Gesetzgebung betreffend die Grundbücher baute

heutigen Zeit in jeder Hinsicht vernachlässigt worden, und dies sowohl auf der normativen als auch auf der faktischen Ebene. Sie wurde zwar nicht aufgehoben und existierte weiterhin, doch wurde sie beiseite geschoben und hatte an Bedeu­ tung verloren hinsichtlich des Erwerbs, der Beendigung und Änderung von Rech­ ten an Liegenschaften und infolgedessen auch hinsichtlich des Nachweises dieser Rechte. Faktisch war die Evidenz auf einen Stand abgesunken, auf dem keine zuverlässigen Erkenntnisse über die Rechtslage einer Liegenschaft mehr möglich waren, und somit auch kein Schutz von Personen im Rechtsverkehr21. Das Grund­ buchgesetz ist bestrebt, den Grundbüchern wieder den Charakter einer zuverlässi­ gen Evidenz von Liegenschaften und Rechten an ihnen zu verleihen, wobei diese auch weiterhin auf dem österreichischen Modell gründen22. Man will dabei einen angemessenen Vertrauensschutz in die Richtigkeit und Vollständigkeit dieser Bücher gewährleisten23. Zur wirksamen dinglichen Kreditsicherung mittels Rechten an Liegenschaften tragen auch die Bestimmungen des neuen Zwangsvollstreckungsgesetzes (Ovrsni zakon, OZ) bei, die so konzipiert sind, daß die Gläubiger die Zwangsvollstreckung bzw. die richterliche Sicherung ihrer Forderungen erfolgreicher und schneller als früher erwirken können24. Die Möglichkeit einer effizienten dinglichen Kredit­ sicherung im Konkursfall beruht auf den Bestimmungen des neuen Konkursge­

darauf auf. Daran änderte sich auch dann nichts, als Kroatien im Jahre 1918 die Staatsverbindung mit Österreich-Ungam auflöste und Teil eines neuen Staates, des späteren Jugoslawien wurde. Das Königreich Jugoslawien hat nämlich zwar im Jahre 1930 eigene Gesetzesvorschriften über Grund­ bücher erlassen, die jedoch mit den entsprechenden Gesetzen, durch welche das Grundbuchrecht in Österreich geregelt war, inhaltlich nahezu übereinstimmten. Diese Vorschriften von 1930 verloren nach 1945 ihren Status als Gesetze, doch wurden sie mehr oder minder auch weiterhin als Rechtsregel angewandt und bildeten somit eine subsidiäre Rechtsquelle. Nach Verabschiedung der Verfassung der Republik Kroatien vom Jahre 1990 ist die Anwendung dieser Rechtsregel zunächst fortgesetzt worden, und zwar aufgrund des Gesetzes über die Anwendungsweise von Rechtsvor­ schriften, die vor dem 6.4.1941 erlassen wurden, vom 29.12.1990 (N.N. Nr. 73/91). Das Grund­ buchrecht wird nunmehr durch das Grundbuchgesetz vom 2.10.1996 (N.N. Nr. 91/96) geregelt, das ab dem 1.1.1997 angewandt wird. 21 Über das Schicksal des Grundbuchrechtes und der Grundbücher siehe Josipovic, Zemlj iSnoknjiino pravo u doba ukljuenosti u socijalistiöki pravni krug [Grundbuchrecht in der Zeit der Eingliederung in den sozialistischen Rechtskreis], in: Gavella u.a. (oben N. 8) 118-132. 22 Vorgesehen ist auch eine Modernisierung der Grundbuchführung, deren Umstellung auf elektronische Datenverarbeitung und eine gemeinsame Datenbank für die Grundbücher und den Kataster, ebenfalls in der Tradition des österreichischen Modells des Grundbuchrechts. 23 Siehe Josipovic, Novine u uredenju zemljinih knjiga [Neuerungen in der Einrichtung der Grundbücher], in: Zbomik radova (oben N. 19) 63-79. 24 Über das neue kroatische Zwangsvollstreckungsrecht siehe Dika, Novo ovrno pravo - neki temeljni instituti [Neues Zwangsvollstreckungsrecht - einige grundlegende Institute] in: Novo ovrno i steajno pravo [Neues Zwangsvollstreckungs- und Konkursrecht] (Zagreb 1996) 1-36.

setzes (Stecajni zakon, SZ), das nach dem Vorbild der neuen deutschen Insolvenz­ ordnung ausgearbeitet wurde25. Somit ermöglicht die gegenwärtige kroatische Rechtsordnung zumindest auf der normativen Ebene (von der Ebene einer praktischen Anwendung kann noch nicht gesprochen werden) eine wirksame Sicherung von Forderungen durch dingliche Rechte an Liegenschaften. Diesem Zweck dient, aufbauend auf dem Privateigen­ tum, insbesondere die Möglichkeit a) der Forderungssicherung durch das Pfand­ recht an Liegenschaften (Hypothek), b) eines bedingten Eigentumsvorbehalts bzw. einer bedingten Übertragung des Eigentumsrechts an Liegenschaften zwecks Sicherung von Forderungen und c) der Belastung von Liegenschaften mit einer Reallast. Diese drei Varianten werden nachstehend kurz dargestellt.

II. Sicherung von Forderungen durch Pfandrecht an Liegenschaften (Hypothek) Die Bestimmungen des Gesetzes über das Eigentum und andere dingliche Rechte gewähren die Möglichkeit, Liegenschaften zur Sicherung von Geldforderungen zu belasten, und zwar durch dingliche Rechte, die ihre Träger gegen jedermann berechtigen, sich im Falle des Verzugs aus dem Wert der belasteten Liegenschaft zu befriedigen. Es handelt sich hier um eine Hypothek, also um ein Pfandrecht, das die Liegenschaft belastet, dem Träger jedoch nicht das Recht auf den Besitz dieser Liegenschaft gewährt. An dieser Stelle ist zu betonen, daß in der Zeit, in der das kroatische Recht, als Teil des jugoslawischen, in den sozialistischen Rechtskreis eingegliedert war, die Möglichkeit der Forderungssicherung durch Verpfändung von Liegenschaften aus­ gesprochen selten in Anspruch genommen wurde. Pfandrechte an Liegenschaften im gesellschaftlichen Eigentum waren generell untersagt. Erst nach langer Zeit und vielen Kämpfen kam es zu einer Änderung26. Aber auch die Sicherung von Forde­ rungen durch Hypotheken an Liegenschaften, die sich nicht im gesellschaftlichen Eigentum befanden, wurde kaum praktiziert27. Dies ist auch verständlich. In 25 Siehe Dika, Razlozi za reformu hrvatskog insolvencijskog prava i neke temeljne novine tog prava [Gründe für die Reform des kroatischen Insolvenzrechts und einige grundlegende Neuerun­ gen dieses Rechts], in: Novo ovrno i steajno pravo (vorige N.) 203-227. 26 Die Bestimmungen des früheren Gesetzes über die grundlegenden eigentumsrechtlichen Verhältnisse, denen zufolge die bereits bestehenden Hypotheken erloschen, sobald die Liegenschaft in das gesellschaftliche Eigentum überging (Art. 68 I Z. 3 und Abs. 4 und 5 ZOVO) wurden erst im Jahre 1990 durch das Gesetz über die Änderungen und Ergänzungen des ZOVO vom 29.6.1990 aufgehoben, und zwar noch bevor das ZOVO als kroatisches Gesetz übernommen wurde. Über den Einfluß der Zugehörigkeit von Sachen zum gesellschaftlichen Eigentum auf deren Möglichkeit, Objekt des Pfandrechts zu sein, siehe Gavella, Zalono pravo [Pfandrecht] (Zagreb 1992) 79-83. 27 Wie bekannt, blieb im ehemaligen Jugoslawien, und damit auch in Kroatien, trotz zahlrei­ cher Maßnahmen der „Vergesellschaftlichung" eine verhältnismäßig große Zahl von Liegenschaf­ ten, und zwar von nicht geringem Wert, in privaten Händen. Wie wenig von der Verpfändung von

Lebens- und Erwerbsverhältnissen, die sich nicht nach Regeln der Marktwirtschaft richteten, war es nicht notwendig, Forderungen durch Pfandrechte an Liegen­ schaften zu sichern. Nachdem sich jetzt die Situation grundlegend geändert hat, weil Kroatien den Weg der Marktwirtschaft eingeschlagen hat, ist zu erwarten, daß die Sicherung von Forderungen durch den Wert von Liegenschaften so oft im Gebrauch sein wird, wie es in anderen Ländern mit Marktwirtschaft der Fall ist28. Die Regeln über die Forderungssicherung durch Pfandrechte (Art. 297-353 ZV) sind der Tradition des kroatischen Rechts treu geblieben. Damit sind die Regeln gemeint, die in das kroatische Recht durch die einstige Rezeption des österreichi­ schen ABGB aufgenommen worden waren. Im Einklang mit dieser Tradition ist man bemüht, das Pfandrecht, wo immer dies möglich ist, als ein einheitliches Institut zu betrachten ohne Rücksicht darauf, ob es sich um Pfandrechte an Liegen­ schaften oder an anderen Objekten handelt, und ohne Rücksicht darauf, ob dem Pfandrecht ein Rechtsgeschäft, eine behördliche Entscheidung oder das Gesetz zugrunde liegt. Naturgemäß kann es keine lückenlose Einheit dieses Instituts, ohne besondere Normen für seine einzelnen Teilbereiche geben. Im kroatischen Recht wurde das überkommene Akzessorietätsprinzip für das Pfandrecht beibehalten, wenngleich es im Vorfeld der Reform Überlegungen gab, auch einige Formen von Forderungssicherungen einzuführen, welche die deutsche Grundschuld zum Vorbild haben. Ebenso tauchte die Idee auf, die Verkehrshypothek zuzulassen, und zwar sowohl die Buch- als auch die Briefhypothek, doch wurde sie rasch wieder fallengelassen. So ist für die Forderungssicherung durch Pfandrechte an Liegen­ schaften nur eine Hypothek vorgesehen, die der deutschen Sicherungshypothek entspricht. Es handelt sich daher um eine klassische Hypothek an Liegenschaften mit sämtlichen Merkmalen einer solchen. Eine Hypothek ist nach kroatischem Recht ein beschränktes dingliches Recht, das zur Befriedigung einer Forderung berechtigt und zu dieser akzessorisch ist29. Grundsätzlich kann jede im Verkehr befindliche Liegenschaft mit einer Hypothek belastet werden. Dies gilt auch für den ideellen Teil einer Liegenschaft sowie für

Liegenschaften in der Praxis Gebrauch gemacht wurde, ist wohl am besten daran zu ersehen, daß in der halboffiziellen „Übersicht der Gerichtsentscheidungen“ (Pregled sudskih odluka) die als Anlage zur Zeitschrift Naa zakonitost herausgegeben wurde, in der gesamten Zeit der Herausgabe dieser Entscheidungssammlung (1975-1992) nur sieben die Hypotheken betreffende Entschei­ dungen veröffentlicht wurden. 28 Über Schwierigkeiten, die eine breitere Anwendung der Hypothek noch immer beeinträchti­ gen, siehe Gavella, Uloga hipoteke u osiguravanju vjerovnika i aktiviranju vrijednosti duinikove imovine [Die Rolle der Hypothek in der Gläubigersicherung und die Aktivierung des Wertes des Vermögens des Schuldners], in: Zbomik radova Susreta pravnika u gospodarstvu „Opatija ‘95" (Zagreb 1995) 32-51. 29 Die Hypothek kann auch zur Sicherung einer bedingten oder befristeten Forderung begrün­ det werden.

andere, einer Liegenschaft gleichgestellte Rechte (Baurecht, Hypothek)30, sofem die Zwangsvollstreckung in sie erfolgen kann31. Die Hypothek kann nur auf einer bestimmten Liegenschaft lasten und nur zur Sicherung einer Forderung dienen, die bestimmt ist32. Die Hypothek ist nicht teilbar und kann nicht von ihrem Objekt getrennt werden; sie ist verkehrsfähig (daher kann sie veräußert und belastet werden) und vererbbar. Neu in der Ausgestaltung der Hypothek ist in erster Linie ihre genaue Regelung im Gesetz über das Eigentum und andere dingliche Rechte, die der zu erwartenden Rolle bei der Forderungssicherung unter den Verhältnissen des freien Marktes angemessen ist (im Unterschied zu den Bestimmungen über die Hypothek nach dem früheren Eigentumsrecht)33. Dies bedeutet einen großen Unterschied im Verhältnis zum bisherigen, in dieser Hinsicht keinesfalls zufrie­ denstellenden Stand der Dinge34. Die Hypothek kann als freiwilliges, als gerichtliches oder aber - ausnahmsweise als gesetzliches Pfandrecht begründet werden. Die freiwillige Hypothek entsteht aufgrund eines Hypothekenvertrages, durch den sich der Eigentümer verpflichtet, die Eintragung der Hypothek zu Lasten seiner Liegenschaft zu bewilligen35. Dieser 30 Simonetti, Hipotekarno zalaganje nekretnina i prava gradenja [Hypothekarische Verpfan­ dung von Liegenschaften und Baurechten] in: Zbomik radova sa savjetovanja Zatita vjerovnika [Jahrbuch der Beratung über den Gläubigerschutz] (Zagreb-Rijeka 1994) 1-16. 31 Die Vorschriften des Zwangsvollstreckungsgesetzes sind in dieser Hinsicht sehr freizügig, und das insbesondere hinsichtlich der Möglichkeit einer Vollstreckung in Liegenschaften. Davon ausgeschlossen sind nur die Liegenschaften eines Landwirts, insoweit sie seiner Lebensführung und dem Lebensunterhalt seiner Familie und anderer Personen, die er kraft Gesetzes zu unterhalten hat, dienen, sowie das Haus, in dem sie wohnen, samt Hof. Doch auch dieser Ausschluß von der Zwangsvollstreckung gilt nur für das gerichtliche Zwangspfandrecht. Folglich können auch diese Liegenschaften freiwillig mit Hyotheken belastet werden; sollte die so gesicherte Schuld nicht rechtzeitig gezahlt werden, hat der Gläubiger die Möglichkeit, sich im Wege der Zwangsvoll­ streckung auch aus dem Wert solcher Liegenschaften zu befriedigen (Art. 72 OZ). 32 Eine Hypothek kann auch zur Sicherung einer Forderung begründet werden, die noch nicht endgültig bestimmt ist, sofem der gesicherte Höchstbetrag festgelegt ist. 33 Das frühere Gesetz über die grundlegenden eigentumsrechtlichen Verhältnisse regelte das Pfandrecht in lediglich neun Artikeln (Art. 61-69), von denen sich acht auf das Pfandrecht an Liegenschaften beziehen. 34 Über Schwierigkeiten, die sich bei der hypothekarischen Kreditsicherung aus dem jetzigen Grundbuchstand ergeben, siehe Gavella, Uloga hipoteke u osiguravanju vjerovnika i aktiviranju vrijednosti dunikove imovine [Die Rolle der Hypothek bei der Sicherung von Gläubigem und der Aktivierung der Vermögenswerte des Schuldners] 40-42. 35 Im Ausnahmefall kann die Hypothek auch dann bestellt werden, wenn der Hypothekenver­ trag von einer Person abgeschlossen wird, die fälschlicherweise als Eigentümer der zu belastenden Liegenschaft in das Grundbuch eingetragen ist. In diesem Falle entsteht die Hypothek nur, wenn das Vertrauen ihres Erwerbers auf die Richtigkeit des Grundbuchs geschützt ist. Wie auch im öster­ reichischen Recht ist das nur dann der Fall, wenn er beim Erwerb gutgläubig war und wenn der wahre Eigentümer nicht mehr berechtigt ist, die Löschung der unrichtigen Eintragung betreffend jene Person, mit welcher der Erwerber den Hypothekenvertrag abgeschlossen hat, in das Grund­ buch zu beantragen. (Das Recht des wahren Eigentümers, die Löschung dieser unrichtigen Eintra­ gung zu beantragen, endet drei Jahre nach Vollzug der Eintragung in das Grundbuch.)

Vertrag ist, wie jeder andere Vertrag betreffend die Verfügungen über Liegen­ schaften, nur dann wirksam, wenn er in schriftlicher Form abgefaßt ist36; er kann dabei auch, obgleich dies nicht zwingend vorgeschrieben ist, durch einen Notar abgefaßt werden37. Die gerichtliche Hypothek wird auch gegen den Willen des Eigentümers der Liegenschaft bestellt, und zwar aufgrund einer im Verfahren der zwangsweisen Sicherung der Forderung getroffenen Entscheidung des Gerichts. Dieses Verfahren wird nach den Bestimmungen des Zwangsvollstreckungsgesetzes geführt. Es gibt aber auch die Möglichkeit der Bestellung einer freiwilligen gerichtlichen Hypothek aufgrund eines Hypothekenvertrages mit dem Liegen­ schaftseigentümer. Dieser Vertrag wird vor Gericht (bzw. vor dem Notar) im Wege eines Sicherungsverfahrens unter Zugrundelegung der besonderen Bestimmungen des Zwangsvollstreckungsgesetzes betreffend diese Art der Forderungssicherung abgeschlossen und hat die Rechtswirkung eines gerichtlichen Vergleichs38. Nach den genannten rechtlichen Grundlagen wird sowohl die freiwillige als auch die gerichtliche Hypothek durch „Einverleibung“, d.h. Eintragung in das Grundbuch begründet39. Gesetzliche Hypotheken können nur durch besonderes Gesetz vorge­ sehen werden. In diesem Fall entsteht die Hypothek unter den durch das Gesetz bestimmten Voraussetzungen. An derselben Liegenschaft können mehrere Hypotheken existieren. Sollte dies der Fall sein, so richtet sich ihr gegenseitiges Verhältnis nach ihrem Rang. Diesen Rang bekommt die Hypothek bei der Begründung, d.h. zum Zeitpunkt, an welchem der Antrag auf Eintragung beim Grundbuchgericht eingeht. In diese Rangordnung wird, ebenfalls entsprechend dem Zeitpunkt der Begründung, auch das Recht auf zwangsweise Begleichung einer Geldforderung eingereiht, die zwar nicht durch ein Pfandrecht an dieser Liegenschaft gesichert war, hinsichtlich derer 36 Um aufgrund eines Hypothekenvertrags die Eintragung der Hypothek in das Grundbuch erwirken zu können, genügt es nicht, daß der Vertrag in Schriftform abgeschlossen wurde. Er muß vielmehr auch alle sonstigen Eigenschaften besitzen, welche die Regeln des Grundbuchrechts von einer für die Eintragung in das Grundbuch bestimmten Urkunde verlangen. Andernfalls kann auf Grund des Hypothekenvertrags vom anderen Teil verlangt werden, eine den Anforderungen entsprechende Urkunde auszustellen. Notfalls kann sie durch eine gerichtliche Entscheidung ersetzt werden. 37 Die Teilnahme des Notars an der Abfassung dieses Vertrages kann für eine spätere leichtere Durchsetzung der Forderung von Nutzen sein, sofem nämlich in den Vertrag die clausula exequendi eingefügt wird, wovon anschließend die Rede sein wird. 38 Die Bestellung des freiwilligen gerichtlichen Pfandrechts wird in den Vorschriften des Zwangsvollstreckungsgesetzes über die Forderungssicherung geregelt. Dazu Dika, Sudsko osiguranje potraivanja na temelju sporazuma stranaka, Zatita vjerovnika [Gerichtliche Sicherung von Forderungen aufgrund einer Vereinbarung zwischen den Parteien, Gläubigerschutz] (ZagrebRijeka 1994) 17-25. 39 Die Voraussetzungen für die Einverleibung werden im Grundbuchgesetz geregelt. Ist die Eintragung der Hypothek beantragt worden, bevor alle Voraussetzungen erfüllt sind, so wird die Hypothek durch Vormerkung begründet (wenn sämtliche im Grundbuchrecht vorgesehenen Voraussetzungen für Vormerkungen erfüllt sind), womit die Hypothek unter der Bedingung einer nachträglichen Rechtfertigung dieser Eintragung begründet wird.

jedoch der Gläubiger im Zwangsvollstreckungsverfahren erwirkt hat, daß sie zwangsweise gerade aus dem Wert dieser Liegenschaft befriedigt wird. Der Rang kann abgetreten werden. Hierfür gelten die einschlägigen Vorschriften des Grund­ buchgesetzes. Wenn eine Hypothek erlischt (durch Erfüllung der gesicherten Forderung oder auf andere Weise), rücken die anderen im Rang nach. Allerdings wird dem Eigentümer - ebenso wie im österreichischen Recht - als Ausnahme die Möglichkeit gewährt, über die freie Rangstelle zu verfügen, da die Hypothek erst durch ihre Löschung endet, auch wenn die Forderung nicht mehr besteht (dies ist eine Ausnahme vom Grundsatz der Akzessorietät), bzw. wenn der Eigentümer der belasteten Liegenschaft in die Rolle des Gläubigers der Forderung, die er durch die Hypothek gesichert hat, gelangt. In diesem Zusammenhang - gleichfalls nach dem Vorbild des österreichischen Rechts - gewährt das Gesetz über das Eigentum und andere dingliche Rechte dem Eigentümer die Möglichkeit, sich für den Fall des Erlöschens einer bereits eingetragenen Hypothekenforderung deren Rangstelle für die Eintragung einer neuen Hypothekenforderung vorzubehalten, und zwar unter der Bedingung, daß die neue innerhalb eines Jahres nach Erlöschen der vorherigen Forderung eingetragen wird. Das Gesetz sieht also zwar keine Eigentümerhypo­ thek vor, wie sie im deutschen Recht besteht, doch werden durch diese Regeln Möglichkeiten geboten, die jenen der Eigentümerhypothek ähnlich sind. Die Hypothek belastet die gesamte Liegenschaft (bzw. einen ideellen Mit­ eigentumsanteil an der Liegenschaft oder das Baurecht) mit Einschluß allen Zube­ hörs. Wird die Liegenschaft geteilt, so belastet die Hypothek ihre sämtlichen Teile weiter. Nach Untergang der Liegenschaft belastet die Hypothek jene Rechte, die daraus entstanden sind (Ersatzanspruch, Anspruch aus der Versicherung). Dieselbe Hypothek kann auch an mehreren Liegenschaften bestehen, welche dann solida­ risch mit ihrem Wert für die durch diese Hypothek gesicherten Forderungen haften (Gesamthypothek). Die Hypothek kann nach den Regeln, die für ihre Bestellung gelten, von einem Berechtigten auf den anderen übertragen werden. Da die Hypothek ein Akzessorium der gesicherten Forderung darstellt, geht sie auf den neuen Eigentümer mit dem bloßen Übergang der gesicherten Forderung über; dieser Übergang bedarf keiner abermaligen Eintragung in das Grundbuch40. Die Hypothek kann (zusam­

40 Wird eine Hypothek an einer Liegenschaft bestellt, welche nicht in die Grundbücher eingetragen ist, so wird die Einverleibung durch eine gerichtliche Hinterlegung der Urkunde ersetzt, aufgrund derer der Eigentümer der Liegenschaft die Einverleibung der Hypothek an dieser Liegenschaft zuläßt. Der Zessionar, auf den die Hypothek zusammen mit der abgetretenen Forderung übergegangen ist, kann die derart erworbene Hypothek auf seinen Namen eintragen. Unterläßt er dies, so setzt er sich der Gefahr aus, daß der Zedent über die Hypothek verfügt, obgleich sie ihm nicht mehr gehört, und daß derjenige, zu dessen Gunsten er verfugte, nach den Regeln über den Erwerb aufgrund des Vertrauens auf die Richtigkeit der Grundbücher geschützt ist. Außerdem besteht die Gefahr, daß bei Durchführung einer Zwangsvollstreckung oder eines Konkurses über das Vermögen des Zedenten angenommen wird, daß dieses Vermögen auch die nicht gelöschte Hypothek umfaßt, obwohl sie in das Vermögen eines anderen übergegangen ist.

men mit der durch sie gesicherten Forderung) zur Sicherung einer anderen Forde­ rung mit einer weiteren Forderung belastet werden (Afterhypothek). Als dingliches Recht wird die Hypothek gegen jedermann geschützt41. Sollte der Eigentümer der belasteten Liegenschaft in Konkurs gehen, so steht dem Gläubiger, dessen Forderung durch die Hypothek gesichert ist, nach den Regeln des Konkursrechts ein Absonderungsrecht zu, nämlich das Recht auf abgesonderte Befriedigung einer derart gesicherten Forderung42. Eine hypothekarisch gesicherte Forderung wird aus dem Wert der Liegenschaft befriedigt, die vom Gericht auf einer mündlichen und öffentlichen Versteigerung veräußert wird43. Um die Befrie­ digung seiner Forderung im Gerichtswege erwirken zu können, muß der Gläubiger über einen Vollstreckungstitel verfugen. Solche Titel sind - nach den Vorschriften des Zwangsvollstreckungsgesetzes - in erster Linie die Vollstreckungsurkunden, d.h. vollstreckbare gerichtliche Entscheidungen und gerichtliche Vergleiche, aber auch einige andere Urkunden, die in dieser Hinsicht den Vollstreckungsurkunden gleichgestellt sind (vollstreckbare Urkunden)44. Verfugt der Gläubiger über keine Vollstreckungs- oder vollstreckbare Urkunden, so muß er, um seine Forderung aus dem Wert der verpfändeten Liegenschaft zu befriedigen, gegen den Eigentümer dieser Liegenschaft aus der Hypothek klagen und ein Urteil erlangen, kraft welchem der Eigentümer verpflichtet wird, die Befriedigung aus seiner Liegen­ schaft zu dulden. Das rechtskräftige und vollstreckbare Urteil stellt einen Titel dar, aus dem die Zwangsvollstreckung betrieben werden kann. Dieser mühselige Weg kann auf zwei verschiedene Weisen verkürzt werden. Zum einen kann eine Hypothek im Wege eines dafür vorgesehenen Sicherungsver­ fahrens als freiwillige gerichtliche Hypothek bestellt werden (Art. 261-268 OZ). In diesem Fall verfaßt das Gericht eine Partei Vereinbarung über die Bestellung einer Hypothek in Form einer gerichtlichen Niederschrift. Diese Niederschrift hat die Kraft eines gerichtlichen Vergleichs, und der vollstreckbare gerichtliche Vergleich

41 Eine Hypothek, die nicht in das Grundbuch eingetragen ist (das kann nur eine gesetzliche Hypothek sein, da nur diese ohne Eintragung entstehen kann), wird nicht geschützt gegen eine Person, welche eine mit einer solchen nicht eingetragenen Hypothek belastete Liegenschaft in gutem Glauben erwirbt, ohne Kenntnis vom Bestehen der Hypothek zu haben. Ihre Rechte werden nämlich durch die Regeln über den Schutz des Vertrauens auf die Vollständigkeit der Grundbücher geschützt. 42 Aufgrund des Konkursgesetzes enden mit der Konkurseröffnung nur jene gerichtlichen Hypotheken, die ohne Willen des Liegenschaftseigentümers in den letzten 30 Tagen vor Eröffnung des Konkursverfahrens entstanden sind. 43 Die Fälle, in denen eine Liegenschaft auch ohne Versteigerung durch Verkauf verwertet werden kann, werden in Art. 92 OZ bestimmt. Die Möglichkeit der Befriedigung aus dem Wert der Früchte der verpfändeten Liegenschaft durch Herstellung einer vorläufigen Verwaltung regelt Art. 336 VII ZV. 44 Nach Art. 28 OZ sind vollstreckbare Urkunden: Rechnungen, protestierte Wechsel und Schecks, Auszüge aus beglaubigten Geschäftsbüchern, beglaubigte Privaturkunden sowie Urkunden, denen durch besondere Vorschriften die Eigenschaft öffentlicher Urkunden zuerkannt wird.

stellt einen Rechtstitel für die Durchführung der Zwangsvollstreckung dar. Zum andern kann aber auch anstelle des Gerichts der öffentliche Notar tätig werden (Art. 269-272 OZ). Auch dann wird eine entsprechende Urkunde verfaßt, welche die Erklärung des Schuldners enthält, daß er sich der sofortigen Zwangsvoll­ streckung aufgrund dieser Urkunde unterwirft (clausula exequendi), wobei der Notar zumindest die Unterschrift des Schuldners zu beglaubigen hat (in der Regel erfolgt dies auf derselben Urkunde, auf welcher der Vertrag über die Bestellung der Hypothek festgehalten wird). Nach Art. 47 des Gesetzes über das Notariat kann auf dieser Grundlage ohne vorheriges Streitverfahren vollstreckt werden45. Die Befriedigung des Gläubigers erfolgt aus dem Versteigerungserlös. Der Rang bestimmt sich in der Regel nach der zeitlichen Reihenfolge der Begründung der einzelnen Pfandrechte ohne Rücksicht darauf, ob sie als freiwilliges, gerichtli­ ches oder gesetzliches Pfandrecht bestellt wurden. Jedoch werden einige Forderun­ gen aufgrund besonderer Vorschrift vorrangig befriedigt, wodurch die Möglichkeit der Befriedigung des Hypothekengläubigers in Frage gestellt werden kann46. III. Sicherung von Forderungen durch Eigentumsvorbehalt an bzw. Sicherungsübereignung von Liegenschaften Eine Forderung kann auch durch Eigentumsvorbehalt bzw. durch bedingte Über­ tragung des Liegenschaftseigentums gesichert werden. Das Gesetz über das Eigentum und andere dingliche Rechte enthält eine allgemeine Regel, nach welcher der Eigentümer sein Eigentumsrecht durch für ihn verbindliche Bedingun­ gen und Fristen beschränken kann, die auch gegenüber Dritten wirken, wenn sie in das Grundbuch oder ein öffentliches Register eingetragen sind, das jene Sachen oder Rechte erfaßt, die nur durch Eintragung in ein besonderes Register erworben werden können (Art. 34 ZV)47. Diese allgemeine Regel und auch einige besondere Regeln des genannten Gesetzes, ferner auch des Grundbuch- und des Zwangsvoll­ streckungsgesetzes unterstützen die reale Sicherung von Forderungen durch eine bedingte Eigentumsübertragung. Um Umgehungen zu verhindern, wurde der 45 Art. 47 des Gesetzes über das Notariat (N.N. Nr. 78/93 und 29/94). 46 Den Vorrang bei der Befriedigung haben: 1) die Kosten der Zwangsvollstreckung, 2) Steu­ ern und andere Gebühren (öffentlich-rechtliche dingliche Lasten), welche die veräußerte Liegen­ schaft belasten, sofem sie im letzten Jahr fällig geworden sind, und 3) die im letzten Jahr vor der Beschlußfassung über die Veräußerung der Liegenschaft an den Käufer fälligen: a) Forderungen auf gesetzlichen Unterhalt, b) Schadensersatzansprüche auf den wegen Todes des Verpflichteten entgangenen Unterhalt, c) Schadensersatzansprüche wegen Gesundheitsschäden oder verminderter Arbeitsfähigkeit, d) Forderungen der Arbeitnehmer und e) Forderungen aus der Kranken- und Rentenversicherung (Art. 106 I OZ). Allerdings werden die genannten Forderungen nur dann aus dem Versteigerungserlös beglichen, wenn sie spätestens im Termin für die Teilung dieses Erlöses angemeldet und mit einer Vollstreckungsurkunde nachgewiesen werden (Art. 106 III OZ). 47 In Art. 34 ZV wird ausdrücklich die Möglichkeit vorgesehen, das Eigentum durch eine Bedingung oder Frist zu beschränken, was im Verhältnis zur sachenrechtlichen Regelung nach dem ZOVO eine Neuerung darstellt.

Grundsatz festgelegt, nach dem die Bestimmungen für das Pfandrecht auf die Sicherungsübereignung sowie auf jede andere Sicherung von Forderungen durch Sachen oder Rechte des Schuldners oder eines Dritten entsprechend anzuwenden sind, sofem das Gesetz nichts anderes bestimmt (Art. 297 II ZV).

1. Vorbehalt des Liegenschaftseigentums Der Vorbehalt des Liegenschaftseigentums kann durch bedingte Einwilligung zur Übertragung der Liegenschaft auf den Käufer erwirkt werden. Dafür gibt es zwei Möglichkeiten. Der eine Weg ist die Bedingtheit der Eigentumsübertragung durch Verweigerung der Eintragungsbewilligung. Der andere ist die Eigentumsübertra­ gung zu einem Anfangstermin oder unter einer aufschiebenden Bedingung. Um aufgrund des Kaufvertrags (oder eines anderen Rechtsgeschäfts) das Liegenschaftseigentum bedingungslos zu erwerben, ist es notwendig, das Eigen­ tumsrecht des Erwerbers dem Grundbuch „einzuverleiben“ (Art. 120 I ZV). Die kroatische Terminologie entspricht insofern dem österreichischen Sprachgebrauch. Für die Einverleibung ist unter anderem auch die Bewilligung des Eigentümers der Liegenschaft, also des Verkäufers erforderlich (Art. 54 I ZZK), Der Verkäufer kann seine Eintragungsbewilligung auch unter der Bedingung der Zahlung des geschuldeten Kaufpreises erteilen. Wird die Eintragung des Rechts des Käufers von einer solchen Bedingung abhängig gemacht, so kann das Recht im Grundbuch lediglich vorgemerkt werden (Art. 56 II ZZK)48. Die Wirkung dieser Eintragung besteht in einem aufschiebend bedingten Eigentumserwerb bis zur „Recht­ fertigung“ der Vormerkung (Art. 122 II ZV); die Vormerkung kann nur durch die Zahlung des Kaufpreises gerechtfertigt werden49. Als Folge der Kaufpreiszahlung geht das Eigentum auf den Käufer über, und zwar gerechnet vom Zeitpunkt der Beantragung der Vormerkung an; gleichzeitig endet das Eigentumsrecht des Verkäufers50. Die beschriebene Sicherung der Zahlung des Kaufpreises durch die bedingte Eigentumsübertragung kann jedoch den Gläubiger nur dann wirksam schützen, wenn durch strikte Anwendung der Regeln des Eigentums- und des 48 Über die Vormerkung siehe Josipovic, Uloga i uredenje zemljiSnih knjiga [Rolle und Einrichtung der Grundbücher], in: Gavella u.a., Odabrane teme iz stvamog prava [Ausgewählte Themen des Sachenrechts] 107-202. 49 Der Verkäufer bleibt Eigentümer der Liegenschaft, solange die Bedingung nicht erfüllt, d.h. die Vormerkung nicht gerechtfertigt wird (für ihn ist das eine auflösende Bedingung). 50 Dem Käufer steht das Anwartschaftsrecht zu, und er kann darüber frei verfugen. Sämtliche Verfügungen über dieses Recht verlieren ihren bedingten Charakter, sobald die Vormerkung gerechtfertigt und damit in eine Einverleibung umgewandelt wird. Das Anwartschaftsrecht des Käufers ist Teil seines Vermögens, so daß sich seine Gläubiger aus dem Wert dieses Rechtes befriedigen können; gerät der Träger dieses Rechts in Konkurs, so gehört das Recht zur Konkurs­ masse. Naturgemäß gilt all dies entsprechend auch für das Eigentumsrecht des Verkäufers, das seit dem Zeitpunkt, zu dem der Käufer die Eintragung der Vormerkung beantragt hat, auflösend bedingt war.

Grundbuchrechts verhindert wird, daß das sog. außergrundbuchliche Liegen­ schaftseigentum - das eigentlich lediglich einen Liegenschaftsbesitz beinhaltet die Rolle des Liegenschaftseigentums einnimmt51. Der Veräußerer kann sich das Eigentumsrecht auch in der Weise vorbehalten, daß er den Eigentumsübergang auf den Erwerber durch einen Anfangstermin bzw. eine aufschiebende Bedingung beschränkt (Art. 34 III-VI ZV), denn er ist allgemein dazu berechtigt, sein Eigentumsrecht zu befristen oder zu bedingen und das „zu jedem Zweck, der nicht verboten ist" (Art. 341 ZV). Macht der Veräußerer von dieser Möglichkeit Gebrauch, so bleibt er auch weiterhin Eigentümer der Liegenschaft, bis der Termin eintritt bzw. die Bedingung erfüllt wird („vorheriger Eigentümer“). Bis dahin bleibt der Erwerber „nachfolgender Eigentümer“, dem während der Zeit des Wartens auf den Fristablauf oder die Erfüllung der Bedingung nur das Anwartschaftsrecht zusteht, diese Liegenschaft zu erwerben. Um gegenüber Dritten wirken zu können, muß die Befristung oder Bedingtheit des Eigentumsübergangs, wie bereits erwähnt, in das Grundbuch eingetragen werden52.

2. Eigentumsübertragung zwecks Sicherung

Die Forderung kann auch durch die bedingte Übertragung des Liegenschafts­ eigentums des Schuldners (bzw. eines Dritten) gesichert werden (Art. 34 III-VI ZV). Durch eine solche Übertragung erwirbt der Gläubiger zwar die Liegenschaft des Schuldners, doch nur zur Sicherung der Forderung53. Der Gläubiger erwirbt daher das Eigentum an der Liegenschaft lediglich für die Dauer des Bestehens seiner Forderung; dem Schuldner steht dagegen das Anwartschaftsrecht zu, wieder Eigentümer der Liegenschaft zu werden, wenn nämlich die Verpflichtung erlischt, zu deren Sicherung er die Liegenschaft auf den Gläubiger übertragen hat. Der 51 Die aktuelle Rechtsprechung ermöglicht dem außergrundbuchlichen Eigentum, diese Rolle zu spielen, was angesicht des Zustands, in dem sich die grundbuchliche Evidenz noch immer befindet, verständlich ist. 52 Die Eintragung (Einverleibung, Vormerkung) des Eigentumsrechts mit diesen spezifischen Beschränkungen hat auch einen spezifischen Inhalt. Es wird nicht nur das bedingte und befristete Eigentumsrecht zugunsten des Erwerbers unter genauer Angabe der Bedingung bzw. der Frist für den Erwerb eingetragen, sondern darüber hinaus auch das Eigentum des Erwerbers als späteres Eigentum angegeben. Die Eintragung des nachfolgenden Eigentums wirkt als dessen Vormerkung, wobei diese Eintragung gerechtfertigt werden kann, wenn die Frist abläuft oder die Bedingung für den Erwerb erfüllt wird. Das bedeutet folgendes: Ist das nachfolgende Eigentum einverleibt, so erwirbt der nachfolgende Eigentümer das Eigentum erst dann, wenn er die Eintragung so recht­ fertigt, wie auch die Vormerkung zu rechtfertigen wäre. Ist jedoch das nachfolgende Eigentum nur vorgemerkt, so benötigt der spätere Eigentümer eine doppelte Rechtfertigung: zum einen diejenige, durch welche seiner Vormerkung der Charakter einer Einverleibung verliehen wird, zum anderen auch die Rechtfertigung, durch welche der nachfolgende Eigentümer die Einverleibung rechtfertigt. 53 Die Eintragung des Rechts zugunsten des Erwerbers (Gläubigers) erfolgt unter Angabe des Eigentums des Erwerbers als vorheriges Eigentum und des Eigentums des Veräußerers (des Schuldners) als nachfolgendes Eigentum.

Gläubiger hat an der Liegenschaft die Nutzungsbefugnisse eines Nießbrauchers, ist aber verpflichtet, die Liegenschaft bei Eintritt der Bedingung, also nach Erfüllung der Verpflichtung oder ihrem anderweitigen Erlöschen, zurückzugeben. Bei Schuldnerverzug ist der Gläubiger berechtigt, sich gemäß den für die Befriedigung des Pfandgläubigers geltenden Regeln aus dem Wert der Liegen­ schaft zu befriedigen. Die Eigentumsübertragung zwecks Forderungssicherung ist auch in einer besonderen gerichtlichen oder notariellen Form möglich54. Auch in diesem Fall steht die Eigentumsübertragung auf den Gläubiger unter der auflösenden Bedin­ gung, daß ihm eine bestimmte Forderung erfüllt wird. Dies dient ebenfalls der realen Sicherung der Forderung, doch sind im Interesse einer möglichst effektiven Rechtsdurchsetzung zahlreiche Besonderheiten vorgesehen, und zwar sowohl hinsichtlich der Begründung des Sicherungsrechts als auch hinsichtlich seiner Wirkung. Einschlägig ist das Zwangsvollstreckungsgesetz mit seinen Vorschriften über „gerichtliche und notarielle Sicherung durch Übertragung des Eigentums an Sachen und die Übertragung von Rechten“ (Art. 273-279 OZ). Diese Spezialre­ gelung weicht in zahlreichen Einzelheiten von der allgemeinen Regelung ab. Das Sicherungsrecht wird durch einen vor Gericht oder dem Notar in Form eines Gerichtsprotokolls, eines notariellen Akts oder einer amtlich bestätigten („solemnisierten") Privaturkunde abgeschlossenen Vertrag begründet. Aufgrund eines derart geschlossenen Vertrages geht das Eigentumsrecht auf den Gläubiger (Antragsteller) zwecks Sicherung seiner Forderung55 über. Das Eigentum des Gläubigers wird in das Grundbuch eingetragen mit dem Vermerk, daß die Über­ tragung zwecks Sicherung vollzogen wurde56. Wird die gesicherte Forderung dem Sicherungsnehmer (Gläubiger) bei Fälligkeit nicht erfüllt, so ist er berechtigt, sich aus dem Sicherungsgut zu befriedigen. Zwar erfolgt die Befriedigung im Normal­ fall aus dem Verkaufserlös, jedoch stellen die Spezialvorschriften über die gericht­ liche und notarielle Forderungssicherung durch Eigentumsübertragung in erster Linie auf die Variante ab, daß der Schuldner dazu bereit ist, die Sache dem Gläubiger als Ersatz für die Erfüllung der Forderung (datio in solutum) zu geben, und der Gläubiger damit einverstanden ist, und legen einige diesbezügliche Vermutungen fest (Art. 277 I-VII). Bei fehlender Einigung über den dauerhaften Verbleib des Sicherungsgutes beim Gläubiger kann dieser sich durch Verkauf der Sache befriedigen, ohne das Gericht einschalten zu müssen. Er kann die Sache 54 Siehe Barbict Sudsko i javnobiljeniko osiguranje prijenosom vlasnitva na stvari i prijenosom prava, in: Nono ovrno i steöajno pravo [Gerichtliche und notarielle Sicherung durch Übertragung des Eigentums an Sachen und Übertragung von Rechten, Neues Zwangsvoll­ streckungs- und Konkursrecht] (Zagreb 1996) 99-104. 55 Es handelt sich im Prinzip um eine Geldforderung, doch kommt auch eine nicht auf Geld gerichtete Forderung in Betracht, deren Gegenwert in Geld festgesetzt ist (Art. 274 II OZ). 56 Da es sich hier lediglich um eine Eigentumsübertragung zwecks Sicherung handelt, unter­ liegt weder die Übertragung des Eigentums an den Gläubiger noch die Rückgabe des Eigentums an den Schuldner der Grundverkehrssteuer (Art. 275 VII OZ).

nämlich auch von einem Notar oder von Personen, die zum Verkauf von Sachen befugt sind, verkaufen lassen (Art. 277 VIII OZ). In diesem Zusammenhang ist er verpflichtet, mit der Sorgfalt eines guten Geschäftsherren zu verfahren und dem Schuldner über den Verkauf Rechenschaft abzulegen. IV. Belastung der Liegenschaft mit einer Reallast

Eine Liegenschaft kann mit einer Reallast zugunsten einer Person oder einer Liegenschaft belastet werden (Art. 246-279 ZV)57. Obgleich die Reallasten gegen­ wärtig nirgendwo in der Praxis eine so bedeutende Rolle spielen, wie es einst der Fall war, wollte man durch das Einfugen einschlägiger Bestimmungen in das Gesetz über das Eigentum und andere dingliche Rechte auch diese Möglichkeit der Forderungssicherung anbieten. Reallasten an Liegenschaften sind für die Sicherung wiederkehrender Leistungen wie z.B. Geldrentenforderungen, aber auch von Schenkungen auf den Todesfall und ähnliche geeignet. Wird eine Liegenschaft58 mit einer Reallast59 belastet, entweder zugunsten einer Person oder aber zugunsten einer Liegenschaft (d.h. des jeweiligen Liegen­ schaftseigentümers), so entsteht ein beschränktes dingliches Recht an der Liegen­ schaft. Es berechtigt seinen Inhaber60 zu verlangen, daß ihm der jeweilige Eigen­ tümer der belasteten Liegenschaft dauerhaft (d.h. wiederholt) dasjenige gibt und/oder tut, was Inhalt der Last ist61. Bei Verzug kann sich der Inhaber aus dem Wert des belasteten Vermögens befriedigen. Die Reallast wirkt gegenüber jeder­ mann, kann von der Liegenschaft nicht getrennt werden und wird im Rechtsver­ kehr zusammen mit dieser übertragen (Art. 251 und 255 I ZV)62. Die Reallast hat

57 Die Regeln über die Reallasten im Gesetz über das Eigentum und andere dingliche Rechte wurden entsprechend der Auffassung der Rechtslehre, den Erfahrungen der Praxis in Kroatien und Österreich und unter Berücksichtigung der Lösungen der deutschen Gesetzgebung ausgearbeitet. 58 Mit einer Reallast kann eine Liegenschaft und ein ideeller Teil einer solchen belastet werden. 59 Die Liegenschaft wird mit einer privatrechtlichen Reallast aufgrund eines Rechtsgeschäfts oder einer gerichtlichen Entscheidung (Art. 261 I ZV) und durch Einverleibung (bzw. Vormerkung) in das Grundbuch belastet (Art. 263 I-II ZV). Wird die Last zugunsten des jeweiligen Eigentümers einer Liegenschaft bestellt, so wird das Recht zugunsten des herrschenden Grundstücks einverleibt (bzw. vorgemerkt). 60 Der Berechtigte kann eine bestimmte Person oder der jeweilige Eigentümer einer benach­ barten oder einer anderen Liegenschaft sein. 61 Das Recht, das die Reallast gewährt, kann den Begünstigten, als Nebensache zu einer wiederkehrenden Leistung, auch zu einer einmaligen, positiven Leistung, die nicht wiederkehrend ist, berechtigen. 62 Die Reallast kann privatrechtlichen (bei einer freiwilligen oder gerichtlichen Reallast) oder öffentlich-rechtlichen Charakter haben.

dinglichen Charakter und ist grundsätzlich dauerhaft63, unverjährbar und unüber­ tragbar (Art. 255 I ZV)64. Aus dem Stammrecht des Inhabers der Reallast bzw. aus der komplementären Grundpflicht des Eigentümers der belasteten Liegenschaft ergeben sich die Einzel­ forderungen bzw. -Verpflichtungen des Gebens und/oder Tuns, so wie sie zur Erfüllung fällig werden (Art. 252-254 ZV). Im Gegensatz zum Anspruch als solchem sind die einzelnen Forderungen und Verpflichtungen grundsätzlich über­ tragbar65 und verjährbar. Jede einzelne verjährt innerhalb von drei Jahren nach Fälligkeit. Für die einzelnen Forderungen haftet, bis zu ihrer Verjährung, der Eigentümer mit dem Wert der belasteten Liegenschaft (Art. 254 I ZV). Wer zum Zeitpunkt der Fälligkeit der einzelnen Verpflichtung Liegenschaftseigentümer ist bzw. war, haftet für diese Verpflichtung gesamtschuldnerisch und persönlich66, also mit seinem gesamten Vermögen (Art. 253 I ZV)67. V.

Schlußbemerkung

Die gesamte kroatische Rechtsordnung wird an die aktuellen Bedürfnisse und Bestrebungen angepaßt. Ziel der Transformation ist die Eingliederung in den Kreis der kontinentaleuropäischen Rechtssysteme mit allem, was dies im Sinne der Zivilisation und Kultur überhaupt mit sich bringt. Der Verwirklichung dieses Zieles dient auch das neue Sachenrecht, das von den Merkmalen der sozialisti­ schen Vergangenheit befreit und den Bedürfnissen des modernen Lebens und der Wirtschaft angepaßt worden ist. Dies war aus zahlreichen Gründen unumgänglich, namentlich auch im Interesse einer effizienten realen Kreditsicherung. Ohne ein festes System dinglicher Rechte, gegründet auf das Privateigentum, und ohne zuverlässige Evidenz von Liegenschaften und Rechten an ihnen ist keine erfolg­ reiche Kreditsicherung durch Rechte an Liegenschaften möglich, die ihrerseits Voraussetzung für eine moderne Wirtschaft ist. Neue einschlägige Gesetze sind in Kraft getreten. Sie bieten beachtliche Möglichkeiten für eine effiziente Kredit­ sicherung mittels Rechten an Liegenschaften. Wir sind davon überzeugt, daß sowohl die Geschäfts- als auch die Rechtspraxis hiervon Gebrauch machen wird.

63 Es kann durch eine Bedingung oder eine Frist beschränkt sein, sofem dies ausdrücklich bestimmt ist. 64 Das Stammrecht aus der zugunsten einer Person begründeten Reallast kann bei Fehlen einer abweichenden Regelung nicht vom Berechtigten auf eine andere Person übertragen werden; das Stammrecht aus der zugunsten des jeweiligen Liegenschaftseigentümers bestellten Reallast kann nur zusammen mit dem Eigentum an dieser Liegenschaft übertragen werden. 65 Sie sind übertragbar, wenn nichts anderes bestimmt ist. 66 Im Unterschied zu § 1108 I des deutschen BGB sehen die Bestimmungen des ZV keine Möglichkeit des Ausschlusses der persönlichen Haftung vor. 67 Anstelle des Eigentümers haftet mit seinem Vermögen jener Dritte, der die belastete Liegen­ schaft selbständig verwaltet, bzw. der Nießbraucher dieser Liegenschaft (Art. 253 II und III ZV).

Hauptrichtungen der Änderungen in den polnischen Vorschriften über die Grundbücher und die Hypothek Von Tomasz

I. II. III. IV.

V.

STAWECKI,

Warschau’

Genesis der heutigen Regelung Grundsätzliche Prinzipien des Rechtes für die Grundbücher und die Hypothek Die Hauptschwächen des Grundbuchsystems in den Jahren 1982-1996 Entwurf der Änderungen des Gesetzes über die Grundbücher und die Hypothek 1. Änderungen im Bereich des Zivilprozeßverfahrens 2. Änderungen im Bereich der Hypotheken Resümee

In den meisten Ländern Mittel- und Osteuropas, darunter auch in Polen, sind die Rechtssysteme gegenwärtig tiefgreifenden Umwandlungen unterworfen. Es ist für alle selbstverständlich, daß die Umwandlung der Wirtschaft vom sozialistischen Modell zur Marktwirtschaft vor allem zahlreiche Änderungen des Rechts aufzwingt. Nicht immer sind wir uns jedoch der Tatsache bewußt, daß Änderungen von grundsätzlicher Bedeutung in vielen Fällen darauf zurückzufuhren sind, daß sehr detaillierte und offensichtlich in hohem Maße technische Lösungen sie erfor­ derlich machen. Die gegenwärtig in Polen vorbereiteten Änderungen der Vorschriften über die Grundbücher und die Hypothek sind ein Beispiel dieses Prozesses.

I.

Genesis der heutigen Regelung

Als Polen 1918 die Souveränität wiedererlangte, galten dort fünf verschiedene Rechtssysteme nebeneinander: das österreichische, das deutsche, das französische, das russische und das ungarische Recht. Bis zum Ausbruch des Zweiten Welt­ kriegs im Jahre 1939 führten polnische Juristen eine umfangreiche Rechtsverein­ heitlichung durch. Im Bereich des Privatrechts wurden u.a. verabschiedet: das Gesetzbuch über Obligationen1, das Handelsgesetzbuch (mit Vorschriften über den

* Dr.jur., Rechtsanwalt in Warschau. 1 Kodeks zobowiazah (Anm. d. Übersetzers).

Kaufmann, über Gesellschaften sowie über Rechtsgeschäfte), das Konkursrecht und weitere Gesetze. Es gelang zwar, das Sachenrecht mit den Vorschriften zur Regelung des Eigentumsrechts sowie die Vorschriften über die sog. beschränkten dinglichen Rechte (ius in rem oder iura in re in aliena) wie z.B. Nießbrauch, Grunddienstbarkeiten, Pfand und Hypothek vorzubereiten, es kam jedoch nicht zu einer Verabschiedung. Der Entwurf wurde nach der Beendigung des Krieges in Gestalt des 1946 erlassenen Dekrets über das Sachenrecht benutzt (im weiteren Dekret von 1946 genannt)2. Das Dekret von 1946 paßte nicht in die neu entstehende politische Ordnung, den Kommunismus. Es knüpfte im Gegenteil sehr eindeutig an damalige deutsche Lösungen an, ohne diese vollen Umfangs zu kopieren. In dem Dekret wurden die Grundprinzipien des Sachenrechts formuliert, die den Kommunismus überdauert haben und bis heute gelten. Es enthält die Prämisse, daß die durch die Gerichte geführten Grundbücher das grundlegende Dokument zur Eintragung der Rechte der natürlichen und juristischen Personen an Grundstücken sein werden3. 4In den Grundbüchern werden Angaben zur Bestimmung des Grundstückseigentümers sowie alle das jeweilige Grundstück belastenden Rechte unter Einschluß der Hypotheken offengelegt. Die Vorschriften des Dekrets von 1946 galten ohne nennenswerte Änderungen bis 1964, d.h. bis zur Verabschiedung des Zivilgesetzbuches. Ein Großteil der Vor­ schriften des Dekrets von 1946 über das Eigentum, den Nießbrauch, die Dienstbar­ keit und das Pfandrecht wurde damals in das Zivilgesetzbuch als Zweites Buch unter der Überschrift: Eigentum und andere dingliche Rechte (Art. 126-352) übernommen. In das Gesetzbuch nicht übernommen wurden jedoch die Vorschrif­ ten über die Grundbücher sowie über die Hypothek. Unter dem Einfluß der dama­ ligen politischen Ideologie war man seinerzeit der Meinung, daß das private Grundstückseigentum ein Anachronismus sei und unter dem Einfluß des Sozialis­ mus allmählich an Bedeutung verlieren werde. Das Zivilgesetzbuch sollte daher nicht mit Vorschriften gefüllt werden, die „zur historischen Niederlage verurteilt“ sind. Deswegen wurden die Vorschriften des Dekrets von 1946 über Grundstücke und die mit ihnen verbundenen Rechte in Kraft belassen, und sie galten bis 1982. In diesem Jahr wurde das Gesetz vom 6.7.1982 über die Grundbücher und die Hypothek (künftig Gesetz von 1982)4 verabschiedet, das bis heute gilt.

2 Dziennik Ustaw (Dz.U.) 1946 Nr. 57 Pos. 319 mit späteren Änderungen. 3 In diesem Beitrag bezieht sich der Begriff „Grundbuch“ auf das durch dasjenige Bezirks­ gericht geführte Dokument, in dessen Bezirk sich das Grundbuch befindet. Dieses Dokument enthält die grundsätzlichen rechtlichen Informationen über das Grundstück. Es ist anzumerken, daß in Polen neben den Grundbüchern auch der sog. Kataster (rejestr gruntw) geführt wird, für den gemäß dem Gesetz vom 17.5.1989 über das Geodäsie- und Kartographierecht (Dz.U. 1989 Nr. 30 Pos. 163) die örtliche Verwaltung zuständig ist und der vor allem die geodätischen Informationen enthält. 4 Dz.U. 1982 Nr. 19 Pos. 147 mit späteren Änderungen von 1991 und 1994.

Das Dekret von 1946 sowie das Gesetz von 1982 bestimmten die fundamen­ talen Grundsätze des polnischen Liegenschaftsrechts.

II. Grundsätzliche Prinzipien des Rechtes für die Grundbücher und die Hypothek

Die Grundbücher werden zwecks Festlegung der Rechtslage an Grundstücken geführt. Wenn man die Bedeutung des Begriffes „Grundstück“5 berücksichtigt, die in Art. 46 des Zivilgesetzbuches erläutert wird, kann ein Grundbuch für bebaute Ioder nicht bebaute Grundstücke sowie für Gebäude oder Teile davon (z.B. einzelne Wohn- oder gewerblich genutzte Räume) angelegt werden, wenn diese Gebäude oder Teile davon aufgrund besonderer Vorschriften ein vom Grundstück getrennter Gegenstand des Eigentums sein können. Eine wesentliche Erweiterung dieser Praxis führt Art. 241 des Gesetzes von 1982 ein, der 1991 eingefügt wurde. Diese Vorschrift sieht die Möglichkeit vor, ein Grundbuch für ein beschränktes dingliches Recht anzulegen, aber nicht für das Grundstück. Das Zivilgesetzbuch bestimmt nämlich im Art. 244, daß beschränkte dingliche Rechte unter anderem sind: das Wohnungseigentumsrecht, das genossen­ schaftliche Recht an gewerblichem Raum sowie das Recht an einem Einfamilien­ haus in einer Wohngenossenschaft6. Die praktische Folge des Art. 241 des Gesetzes von 1982 und der geänderten Vorschriften des Genossenschaftsrechts ist, daß diese beschränkten dinglichen Rechte, für die die Grundbücher bestehen, nicht nur veräußert, sondern an ihnen auch Hypotheken bestellt werden können. Dem deutschen Juristen könnte das polnische Grundbuch bekannt Vorkommen. Es umfaßt vier Arten,von Informationen in vier (und nicht drei) Abteilungen: Eintragungen zur Bezeichnung des Grundstücks (Fläche, Flurstücksaufteilung, Bebauung, Nutzungsart: Abteilung I), Eintragungen über den Eigentümer (Abtei­ lung II), Eintragungen bezüglich anderer Rechte als Eigentum und Hypothek (z.B. Dienstbarkeiten) und der verschiedenen Verfügungsbeschränkungen (Abteilung III) sowie die Eintragungen von Hypotheken (Abteilung IV). Im Unterschied zum deutschen Recht wurde jedoch das Prinzip eingeführt, daß die Eintragung in das Grundbuch nur deklaratorischen und nicht konstitutiven Charakter hat. Dies bedeutet, daß der Erwerber des Grundstücks das Eigentum bereits bei Vertragsabschluß erwirbt und nicht erst mit der Eintragung in Abteilung II, die durch das Gericht aufgrund des Vertrages erfolgt. Die Eintragung in das 5 Polnisch: nieruchomo. 6 Neben den drei genannten Rechten sind beschränkte dingliche Rechte auch Nießbrauch, Grunddienstbarkeiten, Pfandrecht und Hypothek. Im Zivilgesetzbuch selbst sind nur der Nieß­ brauch, die Dienstbarkeiten und das Pfandrecht geregelt. Das Wohnungseigentumsrecht, das genossenschaftliche Recht an Gewerberaum sowie an einem Einfamilienhaus in der Wohngenos­ senschaft sind ausführlich im mehrmals geänderten Gesetz vom 16.9.1982 über das Genossen­ schaftsrecht geregelt.

Grundbuch bestätigt (deklariert) lediglich den wirksamen Erwerb des Rechts. Dieser Grundsatz wird ausnahmsweise durchbrochen. So hat die Eintragung der Hypothek aufgrund des Vertrages zwischen den Parteien konstitutiven Charakter. Die vertragliche Hypothek kann ohne die Eintragung in das Grundbuch nicht entstehen7. Die Führung der Grundbücher stützt sich auch auf das formelle und materielle Prinzip der Öffentlichkeit der Grundbücher. Dies bedeutet, daß jeder das Recht hat, jedes beliebige Grundbuch unter Aufsicht eines Gerichtsbediensteten einzusehen. Man muß sich hierfür weder auf ein „rechtliches Interesse“ noch auf einen anderen Grund berufen, aus dem man das Grundbuch einsehen will, und solche Gründe werden durch das Gericht auch nicht überprüft. Außerdem wird angenommen, daß niemand sich darauf berufen kann, solche Eintragungen im Grundbuch sowie Vormerkungen nicht zu kennen. Die Schlußfolgerung, die aus diesem Prinzip folgt, ist: Der Erwerber eines Grundstücks ist vor Vertragsabschluß praktisch verpflichtet, das entsprechende Grundbuch einzusehen. Er kann sich nicht darauf berufen, keine Kenntnis darüber gehabt zu haben, welche Personen als Eigentümer eingetragen sind oder welche Hypotheken und anderen Rechte Dritter auf dem Grundstück lasten. Die Kenntnisnahme des Inhalts des Grundbuches erfolgt selten persönlich, ein Notar wird jedoch keinen Vertrag über einen Grundstückskauf oder über die Bestellung einer Hypothek anfertigen, wenn ihm die aktuelle Abschrift aus dem Grundbuch, die vom Gericht ausgestellt wird, nicht vorliegt. Die weitere Folge des Prinzips der Öffentlichkeit der Grundbücher ist die recht­ liche Vermutung (praesumptio iuris), daß ein Recht, das im Grundbuch offengelegt wird, in Übereinstimmung mit der tatsächlichen rechtlichen Lage eingetragen ist. Wenn jemand in der Abteilung II des Grundbuches als Eigentümer eingetragen ist, braucht er keine zusätzlichen Beweise dafür vorzulegen, daß ihm das Eigentums­ recht tatsächlich zusteht. Dieser Vermutung aus der Eintragung gegenüber kann man sich nicht ohne weiteres darauf berufen, das Grundstück gehöre einer anderen Person. Um die Änderung einer Eintragung herbeizuführen, muß man vor Gericht nachweisen, daß das Eigentumsrecht einer anderen Person als der in das Grund­ buch eingetragenen zusteht. Ähnlich verhält es sich, wenn in Abteilung IV des Grundbuches eine Hypothek zugunsten eines bestimmten Gläubigers eingetragen

7 Andere Fälle, die auch konstitutiven Charaker haben, sind: a) die Entstehung und die Über­ tragung des vertraglichen sog. Erbnießbrauches bzw. Erbbaurechts, d.h. des langfristigen (40 bis 99 Jahre) Nießbrauches an einem Grundstück des Fiskus durch eine private natürliche oder juristische Person; b) die Bestellung eines separaten Eigentums an Wohnraum, der Teil des einer anderen Person gehörenden Gebäudes ist; c) die Übertragung eines beschränkten dinglichen Rechtes, das im Grundbuch eingetragen ist, auf eine andere Person wie auch der Verzicht auf dieses Recht; d) der Vorbehalt des Ranges eines beschränkten dinglichen Rechts, das in das Grundbuch eingetra­ gen ist, oder die Änderung dieses Ranges. Siehe Rudnicki: Komentarz do ustawy o ksigach wieczystych i hipotece (1996) 11.

ist. Dann muß der Gläubiger nicht nachweisen, daß diese Forderung ihm tatsäch­ lich zusteht und z.B. der Schuldner bisher die Schuld nicht zurückzahlte8. Die Vermutung der Übereinstimmung der tatsächlichen Rechtslage mit dem Inhalt des Grundbuches kann zu einer Kollision zwischen der Sicherheit der an Grundstückstransaktionen beteiligten Personen und den Interessen derjenigen führen, deren Rechte im Grundbuch nicht oder nicht gemäß der tatsächlichen Rechtslage registriert sind. Im polnischen Recht wird angenommen, daß dem Prin­ zip der Verkehrssicherheit Vorrang eingeräumt wird. Danach sind in erster Reihe die Personen zu schützen, die Grundbucheintragungen vertrauen. Diese Lösung wird meistens als das Prinzip des öffentlichen Glaubens (publica fides) der Grund­ bücher bezeichnet. Dies besagt für den Fall einer Unstimmigkeit zwischen der im Grundbuch offengelegten Rechtslage des Grundstücks und der tatsächlichen Rechtslage, daß der Inhalt des Grundbuchs zugunsten derjenigen Person entschei­ dend ist, die durch ein Rechtsgeschäft mit der nach dem Grundbuch berechtigten Person das Eigentum oder ein anderes dingliches Recht erworben hat. Das Dekret von 1946 und das Gesetz von 1982 gehen davon aus, daß das Hauptrecht zur Sicherung von Gläubigerrechten am Grundstück die Hypothek ist. Als grundlegend wird das Prinzip der Akzessorietät der Hypothek angesehen und damit eine enge Verbindung der Hypothek mit der Forderung angenommen. Die einfache Hypothek kann nicht ohne Forderung entstehen, sie kann nicht ohne die Forderung übertragen werden und erlischt mit dem Untergang der Forderung. Die Vorschriften des polnischen Rechts sehen jedoch eine Ausnahme vom Akzesso­ rietätsprinzip vor. Sie lassen nämlich die Möglichkeit zu, eine sog. „Kautions-“ bzw. Höchstbetragshypothek zu bestellen. Die Höchstbetragshypothek kann eine Forderung von nicht festgelegter Höhe sichern, und zwar sowohl eine bereits bestehende Forderung, die aus einem Kredit von variabler Höhe (revolving facility) folgt, wie auch eine künftige oder eine bedingte Forderung. Diese Forde­ rung wird bis zu einem bestimmten Höchstbetrag gesichert. Die sog. Kautions­ hypothek ist jedoch keine ganz abstrakte Hypothek, die eine beliebige Forderung sichert. Die polnische Rechtsdoktrin nimmt an, daß die künftige Forderung aus einem eng bestimmten Rechtsverhältnis abzuleiten sein muß, das zum Zeitpunkt der Bestellung der Hypothek dem Rechtsgrund nach nicht, aber der Höhe nach bereits besteht. Unabhängig davon kann gemäß Art. 109-112 des Gesetzes von 1982 eine Zwangshypothek bestellt werden, die weder durch einen Vertrag zwischen dem Gläubiger und dem Schuldner noch aufgrund einer einseitigen Erklärung des Schuldners entsteht. Sie wird vielmehr in das Grundbuch aufgrund eines entspre­ chenden Titels eingetragen, der als Vollstreckungstitel bezeichnet wird9. Von 8 Diese Vermutung bezieht sich nur auf die sog. einfache Hypothek, sie bezieht sich aber nicht auf die sog. Kautions- bzw. Höchstbetragshypothek. 9 Nach Art. 777 des Zivilprozeßgesetzbuches von 1964 sind folgende Vollstreckungstitel zu nennen: a) Entscheidungen der ordentlichen Gerichte, wenn diese rechtskräftig und sofort voll­ streckbar sind; b) gerichtliche Vergleiche; c) Urteile von Schiedsgerichten oder schiedsgerichtliche

dieser Möglichkeit wird meistens Gebrauch gemacht, wenn das Recht des Gläubi­ gers auf die Geltendmachung eines bestimmten Betrags nicht fraglich ist und der Gläubiger gleichzeitig befurchtet, daß der Schuldner seine Verbindlichkeit nicht erfüllt oder daß der Schuldner das Grundstück veräußert, um die Vollstreckung zu vereiteln. In den Vorschriften des Dekrets von 1946 wurde auch die sog. Hypothek an hypothekarischer Forderung (subintabulat bzw. sog. Afterhypothek) geregelt. Sie wird in der Umgangssprache als „Hypothek an der Hypothek“ bezeichnet, obwohl diese Bezeichnung nicht richtig ist, weil diese Hypothek die Forderung belastet, zu deren Sicherung ein Dritter (Schuldner des Schuldners) die Hypothek bestellte. Diese Hypothek wurde in das polnische Recht im Jahre 1991 durch eine Novelle zum Gesetz von 198210 wiedereingeführt. Hervorzuheben ist, daß neben den europäischen Juristen vertrauten Regelungen im Gesetz von 1982 sowie in anderen besonderen Vorschriften für Grundstücke weniger selbstverständliche Lösungen zu finden sind, die eine praktische Bedeu­ tung haben. Im Gesetz von 1982 und insbesondere im Gesetz über Steuerverbind­ lichkeiten, das seit 1980 bis zum heutigen Tag gilt, wurden die Rechte des Fiskus11 gegenüber den Grundstückseigentümern stark ausgeweitet. Diese Vorschriften führten zwei Grundsätze von fundamentaler Bedeutung ein. Erstens können gesetzliche Hypotheken zugunsten des Fiskus ohne Willen und sogar ohne Wissen des Grundstückseigentümers lediglich aufgrund steuerbehördlichen Bescheides entstehen. Zweitens ist die Eintragung im Grundbuch für die Entstehung der gesetzlichen Hypothek nicht erforderlich. Die gesetzliche Hypothek entsteht mit der Zustellung des rechtskräftigen Bescheides über das Bestehen einer Steuer­ schuld. Die Eintragung ist zulässig, sie hat aber deklaratorischen und nicht konsti­ tutiven Charakter. Da es verbreitete Praxis der Steuerbehörden ist, die gesetzlichen Hypotheken nicht einzutragen, werden sie in der Umgangssprache als „geheime Hypotheken“ bezeichnet. Kein Gläubiger kann aufgrund des Grundbuches fest­ stellen, ob das Grundstück des Schuldners mit Rechten des Fiskus belastet ist oder nicht. Die gesetzlichen Hypotheken bedeuten ein wichtiges Privileg des Fiskus, obwohl bisher selten davon Gebrauch gemacht wird. Dies aus folgendem Grund: Wenn ein Gläubiger ein Vollstreckungsverfahren gegen einen säumigen Schuldner

Vergleiche; d) notarielle Urkunden, in denen sich der Schuldner freiwillig der Vollstreckung unterwirft, wenn aus dieser Urkunde die Pflicht der Zahlung eines bestimmten Betrags oder der Herausgabe von bestimmten Sachen zu einem festgelegten Termin folgen; e) andere Entscheidun­ gen und Urkunden, die kraft besonderer Vorschriften der Ausführung durch gerichtliche Voll­ streckung unterliegen. 10 Das Gesetz von 1982 führte im Vergleich zum Dekret von 1946 auch andere negative Änderungen ein. Diese Abweichungen vom Modell von 1946 wurden jedoch in den Jahren 1990­ 1994 zurückgenommen. Beispielsweise wurden die Grundbücher in den Jahren 1964-1990 durch staatliche Notarbüros geführt, nicht jedoch durch die Gerichte. 11 Polnisch: Skarb pahstwowy.

einleitete, wurde die für das Grundstück zuständige Steuerbehörde kraft Gesetzes12 über das Verfahren benachrichtigt und konnte ihre Forderungen anmelden. Nach durchgeführter Vollstreckung befriedigte der Gerichtsvollzieher die Gläubiger gemäß der Reihenfolge, die in Art. 1025 des Zivilprozeßgesetzbuches von 1964 bestimmt ist. Diese Vorschrift gewährte aber dem Fiskus und auch anderen Insti­ tutionen (wie z.B. den Sozialversicherungen „Zakad Ubezpieczeh Spoecznych") einen eindeutigen Vorrang bei der Befriedigung vor dem mit einer Hypothek gesicherten Gläubiger. Im Ergebnis erhielt der Hypothekengläubiger aus der Voll­ streckung sehr wenig oder nichts.

III. Die Hauptschwächen des Grundbuchsystems in den Jahren 1982-1996

Die Analyse der grundlegenden Prinzipien der gegenwärtig geltenden Vorschriften zeigt auf, daß das polnische Grundbuch- und Hypothekensystem viele Merkmale enthält, die den Lösungen anderer Länder ähnlich sind. Das System funktioniert darüber hinaus ununterbrochen seit Anfang des 20. Jahrhunderts und wird als ein traditioneller Teil des polnischen Rechts angesehen. In der Praxis funktioniert das Grundbuchwesen jedoch in vielen Bereichen unvollkommen. Vor allem führte die wirtschaftliche Belebung in den letzten sieben Jahren dazu, daß eine sehr große Zahl von Anträgen bei den Gerichten eingereicht wurde, welche die Grundbücher führen. Dies verlängerte die Zeit bis zur Eintragung einer Hypothek, und zwar bei manchen Gerichten wie z.B. in Warschau um vier bis sechs Wochen und im Fall von Eigentumseintragungen sogar um Monate. Dies ist natürlich kaum zu akzeptieren. Für diese Verzögerungen gibt es mehrere Gründe. So müssen die Richter die meisten der mit den Eintragungen in die Grundbücher verbundenen Handlungen selbst vornehmen, und gleichzeitig ist die Zahl der Richter beschränkt. Diese Aufgaben können andere Mitarbeiter von Gerichten nicht ausführen. Nach den geltenden Vorschriften ist das Gericht, das die Grundbücher führt, an ein arbeits­ und zeitaufwendiges Verfahren gebunden. Das Gericht ist beispielsweise verpflichtet, nicht nur gemäß den Anträgen der Parteien vorzugehen, sondern auch die Parteien zu belehren, wenn die Anträge nicht komplett oder nicht ordnungs­ gemäß eingereicht sind. Außerdem werden die Grundbücher in Polen immer noch auf eine für das Ende des 19. Jahrhunderts typische Art und Weise geführt. Sehr lang ist die Liste der Benachrichtigungen über eingereichte Anträge und erfolgte Eintragungen, die an die Parteien zu senden sind. So sind die Gerichtssekretariate mit Arbeit überlastet. Anfang der neunziger Jahre versuchte das Justizministerium, die Arbeit der die Grundbücher führenden Gerichte dadurch zu verbessern, daß computergestützte

12 Dies folgt aus Art. 954 Nr. 2 des Zivilprozeßgesetzbuches.

Datenbanken in einzelnen Gerichten eingeführt wurden. Da die Reform nicht gleichzeitig in allen Gerichten durchgeführt wurde, waren die Gerichte, welche den Aufwand der veränderten Arbeitsweise auf sich nahmen, praktisch doppelte Arbeit zu leisten gezwungen: Weiterführung des alten Grundbuches und Wiederholung der Eintragungen bei der Computereingabe. Im Computerisierungsprozeß der Grundbücher wurde darüber hinaus das Computerprogramm „Phoenix“ eingesetzt. Nach zwei Jahren erwies sich, daß dieses Programm für kleine Gerichte mit einer kleinen Zahl von Grundbüchern ausreicht, sich aber für Gerichte mit einer großen Anzahl von Grundbüchern nicht eignet. So ist sich das Justizministerium des Miß­ erfolgs in diesem Bereich bewußt und jetzt willens, die Daten aus dem Programm „Phoenix“ in ein moderneres Programm zu übertragen.

IV. Entwurf der Änderungen des Gesetzes über die Grundbücher und die Hypothek Die oben dargestellten Probleme in der polnischen Grundbuchpraxis sowie die Änderungen, die in anderen Bereichen des Rechts vorgenommen wurden, führten dazu, daß das Justizministerium die Arbeiten an der Novellierung des Gesetzes von 1982 aufnahm. Es wurde beschlossen, das Gesetz nicht völlig zu ändern, sondern nur diejenigen Teile zu modifizieren, welche die Situation verbessern können. Der Entwurf der Novelle wurde Ende 1995/Anfang 1996 vorbereitet und im Frühjahr 1996 interministeriell abgestimmt. Da der Entwurf auf keine wesentlichen Vorbe­ halte gestoßen ist, erwartet das Justizministerium, daß der Ministerrat den Entwurf alsbald an den Sejm und damit an das Parlament weiterleitet13.

1. Änderungen im Bereich des Zivilprozeßverfahrens

Der Entwurf der Novelle sieht Änderungen in einigen Bereichen der Tätigkeit der die Grundbücher führenden Gerichte vor. Die am meisten sichtbare Änderung besteht in der Streichung von mehr als 20 Vorschriften14 aus dem Gesetz von 1982, welche die Prinzipien der Anlegung der Grundbücher sowie des gerichtlichen Verfahrens regelten. Das heutige Verfahren in diesem Bereich ist im Gesetz von 1982 enthalten. Gleichzeitig mit der Streichung prozessualer Vorschriften aus dem Gesetz von 1982 wurde im Zivilprozeßgesetzbuch in das Zweite Buch unter der Überschrift Nichtstreitiges Verfahren ein neuer Abschnitt Grundbuchverfahren mit den Art. 6261-62613 eingeführt. In der Mehrheit der Fälle sind die Prinzipien des Verfahrens vor dem Gericht die gleichen wie bisher. In einigen Fällen werden jedoch die Verfahren vereinfacht und die Pflichten des Gerichts reduziert.

13 Der Entwurf ist beim Sejm im Sommer 1997 eingegangen. 14 Näherhin: Art. 37-57, Art. 58 14 sowie Art. 59-64.

Eine weitere Änderung von grundlegender Bedeutung für die Tätigkeit der Gerichte erfolgt in den Vorschriften über die Grundbuchordnung, die nicht in das Zivilgesetzbuch übertragen worden sind. Nach dem heutigen Art. 35 des Gesetzes von 1982 ist der Eigentümer verpflichtet, sein Recht durch entsprechende Eintra­ gung im bestehenden Grundbuch offenzulegen. Wenn der neue Eigentümer eine Eintragung seines Rechts nicht beantragte, sollte das Gericht den Eigentümer hierzu anhalten. Das Gericht kann Handlungen des Eigentümers nur durch Aufer­ legung von Geldbußen beschleunigen. Andere Sanktionen bestehen nicht. Diese Vorschrift ist jedoch praktisch obsolet, weil die Geldbußen sehr niedrig sind. Auch bemühen sich die Gerichte, die eine Menge Arbeit zu bewältigen haben, keine anderen Aufgaben als diejenigen zu erledigen, die aus den beim Gericht einge­ reichten Anträgen folgen. Da die Erwerber der Grundstücke sich oft nicht darum kümmerten, ihre Rechte eintragen zu lassen, und die Eintragung des Eigentums­ rechtes einen deklaratorischen und nicht konstitutiven Charakter hat, führte dies in vielen Grundbüchern zu Divergenzen zwischen der tatsächlichen Rechtslage und dem im Grundbuch eingetragenen Rechtszustand. Nach dem Entwurf der Novelle soll die bisherige Sanktion in Form von Geldbußen durch eine zivilrechtliche Haftung ersetzt werden. Der vorgeschlagene neue Art. 35 sieht für den Fall eines Schadenseintritts bei einem Dritten aufgrund unterbliebener Eintragung vor, daß der Eigentümer für den infolge der Nichterfüllung der Pflicht oder der Säumnis entstandenen Schaden haftet. Ein Beispiel für die geplante Vereinfachung des Grundbuchverfahrens ist die Neuregelung der Pflicht des Gerichts gegenüber den Parteien, Eintragungen in das Grundbuch zu begründen. Nach Art. 49 des Gesetzes von 1982 ist die Eintragung in das Grundbuch eine Gerichtsentscheidung. Die Entscheidungen und Verfügun­ gen des Gerichtes, die anfechtbar sind, hat das Gericht von Amts wegen zu begründen und mit der Begründung den betroffenen Parteien zuzustellen. Der Entwurf der Novelle sieht in Art. 6268 § 3 vor, daß die Eintragung keine Begrün­ dung erfordert. Ähnlich verhält es sich nach den geltenden Vorschriften des Gesetzes von 1982 (Art. 48 II), wenn das Gericht nach der Einreichung des Antrags das Bestehen eines Hindernisses gegen die Eintragung feststellt (z.B. fehlende Urkunden zur Bestätigung des Grundstückserwerbs aufgrund Erbfolge). Dann setzt es dem Antragsteller eine Frist, das Hindernis zu beseitigen. Erst nach erfolglosem Verstreichen dieser Frist kann das Gericht die Eintragung ablehnen. Die einschlä­ gige Praxis steht meist im Widerspruch zum Buchstaben des gesetzten Rechts, weil die Gerichte die Anträge nicht abweisen und das Verfahren dann tatsächlich Monate dauert. Nach der jetzt vorgeschlagenen Neuregelung wird das Gericht den Antrag ohne weiteres abweisen, weil es das Vorhandensein eines Hindernisses feststellt, und die Beseitigung des Hindernisses wird Aufgabe der Antragsteller sein. Eine andere interessante Modifizierung des Eintragungsverfahrens ist das im Entwurf der Novelle enthaltene Prinzip, daß die Anträge auf Eintragung auf einem

vereinheitlichten Formblatt einzureichen sind. Das Muster dieses Formulars wird der Justizminister durch Verordnung bestimmen. Durch die Einführung der Formulare könnten die bisherigen Unklarheiten hinsichtlich des Verfahrens und des Inhalts des Antrags vermieden werden. Der für die Eintragung zuständige Richter wird nicht überlegen müssen, welche Intentionen die Parteien in Wirklich­ keit hatten. Die Einführung eines einheitlichen Formulars für den Antrag auf Eintragung wird gleichzeitig eine volle Computerisierung der Grundbücher vorbe­ reiten. Dann wird die Dateneingabe nicht auf Daten beruhen, die der Richter zusammenstellt, nachdem er den Antrag gelesen und ausgelegt hat; sie wird sich dann auf eine routinemäßige Übertragung der Informationen in bestimmte Felder (Fenster) im computerisierten Grundbuch durch einen Gerichtsbediensteten be­ schränken. Darüber hinaus sieht der Entwurf vor, die Pflichten der Notare bei Einreichung der Anträge auf Eintragung in das Grundbuch zu erweitern. Bereits jetzt ist der Notar für die Durchführung vieler Handlungen im Immobilienverkehr unentbehr­ lich, und die Praxis zeigt, daß eine entsprechende professionelle Dienstleistung die Qualität der bei den Gerichten eingereichten Anträge verbessert. Nach der Novelle werden die Notare verpflichtet sein, alle Gebühren und Steuern beim Antragsteller zu erheben und diese an das Gericht weiterzuleiten. Bisher waren die Richter verpflichtet, die Gebühren zu berechnen. In der Regel erledigte dies der Vorsit­ zende der Grundbuchabteilung des jeweiligen Gerichts. Der Entwurf sieht für die Gebühren jeweils einen Festbetrag (Pauschale) vor. Gegenwärtig hängt die Höhe dieser Gebühren vom Wert des im Grundbuch einge­ tragenen Rechts ab. Dies hat eine wesentliche Bedeutung sowohl für den Eigen­ tumserwerb durch minderbemittelte Erben, die oft auf die Eintragung verzichten, weil sie die hohen Gebühren nicht aufbringen können, als auch für die Bestellung von Hypotheken. Die endgültige Festlegung der Gebührenhöhe wird der Justiz­ minister vornehmen. Wichtig wird dabei die Haltung des Finanzministers sein. Gegenwärtig kann man nur hoffen, daß er nicht versuchen wird, die Haushaltslage durch die Erhöhung der Gerichtsgebühren zu verbessern. Im Zusammenhang mit der Einführung fester Gebühren für die Eintragungen in das Grundbuch ist auch vorgesehen, das sog. Armenrecht in diesem Bereich zu streichen und damit das Recht des Antragstellers, sich um eine Befreiung von den Gerichtskosten zu bemühen (Art. 113 § 3 des Zivilprozeßgesetzbuches). Dieses Recht wurde oft durch die Antragsteller mißbraucht. So sind Beispiele von Gesell­ schaften bekannt, die einen großen Geschäftsbetrieb führten und gleichwohl Gebührenbefreiung beantragten. Darüber hinaus verlängerte das Bestehen des Armenrechts die Verfahrensdauer übermäßig.

2. Änderungen im Bereich der Hypotheken Hinsichtlich der Hypotheken sieht der Entwurf der Novelle nur verhältnismäßig geringe Änderungen vor. Die wichtigste besteht in der Wiedereinführung der vertraglichen Gesamthypothek in das polnische Recht. Nach dem heutigen Art. 76 des Gesetzes von 1982 kann die Gesamthypothek (d.h. eine Hypothek, die mehrere Grundstücke belastet) nur bei der Teilung eines früher mit einer Hypothek belasteten Grundstücks entstehen. In diesem Fall kann der Gläubiger die Befriedi­ gung seiner Forderungen aus jedem Grundstück einzeln, aus einigen oder aus allen Grundstücken insgesamt fordern. Die Eigentümer solcher neuen Grundstücke, die infolge der Teilung abgetrennt worden sind, haften hinsichtlich der Hypothek solidarisch. Diese Regelung hat sehr nachteilige Folgen. Wenn z.B. eine Gruppe von Investoren mittels hypothekarisch gesicherter Bankkredite ein Haus mit mehreren Wohnungen baut und diese dann in Wohnungseigentum umwandelt, haftet jeder einzelne Eigentümer einer Wohnung für die gesamte Schuld, die oft den mehrfachen Wert seiner Wohnung ausmacht. Zur Abhilfe führt der Entwurf der Novelle teilweise die früher aus dem Dekret von 1946 bekannte und 1982 aufgehobene Regelung wieder ein, nach der zur Sicherung einer Forderung eine vertragliche Gesamthypothek an mehreren Grund­ stücken bestellt werden kann. Gleichzeitig wird das Prinzip der solidarischen Haftung der Eigentümer geteilter Grundstücke nicht angewendet, wenn die Hypo­ thek zur Sicherung von Darlehen für den Wohnungsbau bestellt wurde. In diesem Fall wird die Hypothek nach den Bestimmungen des Kreditvertrages aufgeteilt, d.h. sie kann z.B. proportional zu der Größe oder zu dem Wert der einzelnen Wohnungen aufgeteilt werden. Es ist jedoch zu bedauern, daß sich die Verfasser des Entwurfes nicht dafür entschieden haben, die vertragliche Gesamthypothek für jede Art von Investition wiederherzustellen. Eine solche Regelung wäre für Kredite an die Wirtschaft sehr nützlich. Im Falle der Hypotheken führten die Verfasser des Entwurfs zur Novelle auch eine Änderung hinsichtlich der oben erwähnten gesetzlichen Hypotheken zur Sicherung von Forderungen des Fiskus ein. Die Änderung besteht in der Strei­ chung von Art. 66 des Gesetzes von 1982. Diese Vorschrift sieht vor, daß eine gesetzliche Hypothek kraft besonderer Rechtsvorschriften entstehen kann. Leider ist jedoch festzustellen, daß diese Änderung nur symbolischen Charakter hat. Solange die Vorschriften des Gesetzes über die Steuerverbindlichkeiten aus dem Jahre 1980 oder die Vorschriften des gegenwärtig im Sejm diskutierten Steuer­ gesetzes gelten, kann die gesetzliche Hypothek ungeachtet einer Streichung von Art. 66 des Gesetzes von 1982 unter den bisherigen Bedingungen entstehen. Die steuerrechtlichen Vorschriften über die gesetzliche Hypothek bilden eine lex specialis gegenüber den Vorschriften über die Grundbücher und die Hypothek und sichern dadurch dem Fiskus eine ausreichende Rechtsgrundlage für seine Privile­ gien.

V. Resümee Aus den dargelegten Vorschriften geht klar hervor, daß das Justizministerium mit seinem Entwurf für eine Novellierung des Gesetzes von 1982 keine revolutionären Änderungen im Bereich der Grundbücher und der Hypothek beabsichtigt. Für die Praxis bedeutet dies, daß sich die gerichtliche Grundbuchführung etwas verbessern dürfte. Das ganze System wird sich auf die gleichen fundamentalen Prinzipien stützen, die tief in unserer rechtlichen Tradition verwurzelt und im allgemeinen in Polen bekannt sind. Vielleicht besteht der Wert des Grundbuchsystems eben darin, daß diese Bücher „ewig“15 sind, d.h. ungeachtet der neuen Generation von Grund­ stückseigentümern nicht oft verändert wurden. Andererseits hat die Stabilität der Vorschriften in unserem Bereich auch ihre negative Seite. Der Justizminister entschied sich nicht dafür, neue Lösungen einzu­ fuhren, etwa die in Deutschland weit verbreitete Grundschuld oder eine Erleichte­ rung der Übertragung der mit einer einfachen Hypothek gesicherten Forderung auf eine andere Person. Gegenwärtig ist der Verkehr mit Forderungen beispielsweise aus Bankkrediten wegen der Notwendigkeit minimal, jedes Mal eine Eintragung des neuen gesicherten Gläubigers im Grundbuch vorzunehmen. Darüber hinaus wird sich der Wert der Hypothek als Sicherheit trotz des Inkrafttretens des Entwur­ fes nicht wesentlich ändern. Die Privilegien des Fiskus bei Steuerforderungen erschüttern den wirtschaftlichen Sinn der Hypotheken. Ein Gläubiger kann nie sicher sein, ob seine Rechte in der Zukunft nicht durch die Vorrechte des Fiskus erschüttert werden. Niemand bezweifelt, daß diese Problematik in den Diskussio­ nen über die rechtliche Regelung des Immobilienverkehrs wieder auftauchen wird. Ein Gesetz über Pfandbriefe und Hypothekenbanken wird vorbereitet. Legislative Vorarbeiten laufen auch hinsichtlich der Einrichtung einer Zentralstelle für Gerichtsregister (Centralny Osrodek Rejeströw Sadowych - CORS), die in der Zieletappe unter anderem computerisierte Grundbücher umfassen und den Zugang zu rechtlichen Informationen sichern soll, und zwar unabhängig davon, in welchem Teil Polens sich das Gericht befindet. Vielleicht wird es uns anläßlich der Arbeiten an anderen Gesetzen gelingen, weitere erforderliche Schritte in Richtung auf eine verbesserte Funktionsfähigkeit der Grundbücher in Polen zu gehen.

15 Die wörtliche Übersetzung des Begriffs „Grundbuch“ aus dem Polnischen lautet „ewiges Buch“.

Thesen zur Entwicklung des Mobiliarsicherheitenrechts in Mittel- und Osteuropa* Von Stephan Breidenbach, Frankfurt (Oder)**

These 1

Unabhängig von der Regelungsdichte fuhrt die fehlende Ausformung der Rechts­ institute durch Literatur und Rechtsprechung zu Behinderungen der Kreditpraxis. These 2 Mit der Ausfüllung der Regelungslücken sind die Gerichte auf absehbare Zeit überfordert.

These 3 Der „Import“ von Konstruktionen, wie etwa von Formen des verlängerten oder erweiterten Eigentumsvorbehalts, prägt die Landschaft des Kreditsicherheiten­ rechts mit.

These 4 Die Vollstreckungs- und Verwertungsphase war zumindest in der Vergangenheit der größte Unsicherheitsfaktor bei der Besicherung. Neuere Gesetzesvorhaben versuchen, hier Verbesserungen zu schaffen.

These 5

Der Erfolg von Rechtsreformen, gerade auch im Kreditsicherheitenrecht, wird in den nächsten Jahren vor allem davon abhängen, ob die neu eingeführten Regelun­ gen dem Rechtsanwender vermittelt, von ihm verstanden und damit auch umge­ setzt werden. These 6

Die gegenwärtige Rechtsunsicherheit läßt die ohnehin schwach ausgeprägte Risikobereitschaft der Banken weiter abnehmen und trägt so dazu bei, daß eine massive Übersicherung gängige Praxis ist. * Überarbeitete Fassung des mündlichen Vortrags. ** Prof. Dr. jur.

I. Einführung Bei der Kreditvergabe, ob als Bank- oder als Lieferantenkredit, besteht das Bedürfnis, durch eine Sicherheit das Risiko der Transaktion zu senken. Ohne Kredite können keine Investitionen getätigt werden, die wiederum Grundlage für neue, wettbewerbsfähige Produkte sind. In Umbruchsituationen sind jedoch Kredite mit besonderen Risiken behaftet - von der Unsicherheit der wirtschaft­ lichen Entwicklung bis hin zur Schwierigkeit bei der Bewertung von Finanzie­ rungsvorhaben durch mangelhaftes Zahlenwerk. Das Kreditsicherheitenrecht ist daher einer der zentralen rechtlichen Mechanismen, die direkt das Investitions­ verhalten beeinflussen. Es muß insbesondere garantieren, daß die vereinbarte Sicherheit bezüglich Existenz, Rang sowie Art und Weise der Ausübung rechtlich abgesichert ist und daß sie schnell, kostengünstig und in vorhersehbarer Weise vollstreckt werden kann. Jede Unsicherheit in diesen Punkten bedingt, daß das Risiko höher eingestuft wird und damit ein Kredit nicht oder nur mit höherer Besicherung oder zu höheren Zinsen zu erlangen ist. Die folgenden Aussagen versuchen, einen Überblick zu geben und Gemeinsamkeiten in der Entwicklung festzustellen1. Sie stützen sich dabei auf die Einzelergebnisse des Forschungsprojekts CREDITOR der Viadrina in Frankfurt (Oder) zur Entwicklung des Kreditsicherheitenrechts in Polen, der Tschechischen Republik, Rußland und Ungarn. Untersucht man den gegenwärtigen Stand des Kreditsicherheitenrechts in den mittel- und osteuropäischen Staaten, so muß man sich entweder mit den Gesetzes­ texten begnügen oder versuchen, auch die Praxis durch Umfragen bei Banken, Anwälten oder Unternehmen, Analysen von allgemeinen Geschäftsbedingungen oder ähnlichem zu ermitteln. Die traditionellen weiteren Quellen - Rechtsliteratur und Gerichtsentscheidungen - helfen hier kaum weiter; darin liegt bereits eine erste Schwierigkeit des Kreditsicherheitenrechts. Die Rechtsliteratur gibt im wesentlichen, zumindest derzeit noch, nur den Gesetzesstand wieder2. Das gleiche gilt im übrigen natürlich auch für das Gros der deutschen Literatur zum osteuropäi­ schen Recht. Offene Regelungspunkte, Unbestimmtheiten oder Kollisionsfragen werden bestenfalls angesprochen, zur Klärung wird jedoch auf die künftige Recht­

1 Sie stützen sich auf die Einzelergebnisse des Forschungsprojekts CREDITOR der Viadrina in Frankfurt (Oder) zur Entwicklung des Kreditsicherheitenrechts in Polen, der Tschechischen Repu­ blik, Rußland und Ungarn. Für die polnische Literaturrecherche danke ich meinem Mitarbeiter Jörn Brockhuis. 2 Ein großer Nachholbedarf besteht insbesondere auf dem Gebiet moderner Kommentarlite­ ratur. So sind Kommentare selbst in Polen oftmals nur Leitsatzsammlungen oder nach Gesetzesvor­ schriften geordnete wissenschaftliche Abhandlungen. Wenn im folgenden kritische Anmerkungen zur polnischen Rechtssituation überwiegen, so liegt das nur an der räumlichen Nähe zu Frankfurt (Oder). Tatsächlich dürfte das polnische Rechtssystem an der Spitze der Entwicklung in Osteuropa liegen.

sprechung verwiesen3. So wird beispielsweise die Einführung des verlängerten Eigentumsvorbehalts in Form der Sicherungsabtretung der künftigen Forderung in lediglich einem Beitrag in der polnischen Literatur vorhergesagt, jedoch ohne dogmatische Vertiefung4. Höchstrichterliche Rechtsprechung fehlt naturgemäß, denn die Regelungen sind entweder noch zu neu, oder aber sie haben in den letzten Jahrzehnten für die Praxis keine Rolle gespielt5. Hinzu kommt die Schwierigkeit, daß die Gerichte überlastet sind und eventuell ergangene Entscheidungen unterer Instanzen nur außerordentlich schwer ermittelt werden können. Klare, verläßliche Quellen gibt es praktisch nicht. Grundvoraussetzung jeder Kreditsicherheit ist, daß ihre Existenz rechtlich gesi­ chert ist, daß feststeht, welchen Rang sie in bezug auf andere Sicherungsnehmer am gleichen Sicherungsobjekt einnimmt und in welcher Weise sie ausgeübt werden kann. II. Zu These 1 Zunächst seien einige Beispiele für eine geringe Regelungsdichte6 bzw. eine fehlende Regelung aufgeführt: Das deutsche Recht benötigt für die Hypothek in §§ 1113 ff. BGB immerhin 77 Vorschriften, während das tschechische BGB in §§ 151 a-g nur 7 einschlägige Vorschriften enthält, die gleichzeitig das Pfandrecht an beweglichen Sachen regeln. Hier zeigen sich Regelungslücken, die in der Rechtsanwendung zu Proble­ men führen werden. Ein anderes Beispiel ist die Sicherungsübereignung in der Tschechischen Republik, auf die später noch genauer zurückzukommen ist. In der Literatur wird die Möglichkeit der Sicherungsübereignung im tschechischen Recht grundsätzlich bejaht7, und die Auslandsbanken nehmen sie auch ganz überwiegend als Sicherungsmittel an. Die tschechischen Banken dagegen bevorzugen nach wie vor das Besitzpfandrecht, wobei sie jedoch gleichzeitig gezwungen sind, durch 3 So zum Beispiel im Falle des unbestimmten Rechtsbegriffs „erheblich ungerechtfertigter Vorteil in Art. 3852 § 1 poln. ZGB, vgl. Radwanski, Zobowizania - cz oglna [Schuldrecht Allgemeiner Teil] (1993) 155 Rz. 431. Als Auslegungshilfe wird lediglich auf die Beilage zur Richtlinie des Rates der EWG 93/13 vom 5.4.1993 verwiesen. 4 Szpunar, Zastrzezenie wasnoci rzeczy sprzedanej [Der Eigentumsvorbehalt]: Panstwo i Prawo 1993 Heft 6, 29-38 (38). 5 Vgl. nur Holger Müller, Spontane Ordnungen in der Kreditwirtschaft Rußlands (1995) 48 f. 6 Ein Beispiel fehlender Regelungsdichte in Polen ist insbesondere das in Art. 308, 312 Satz 2 ZGB geregelte Registerpfandrecht der Banken. Die fehlende Regelungsdichte hält insbesondere Ignatowicz, Prawo rzeczowe6 [Sachenrecht] (1995) 270 für einen der Hauptgründe der fehlenden Anwendung dieses Sicherungsmittels. Daher soll es durch ein Gesetz abgelöst werden, welches diese Materie in immerhin 42 Artikeln zu regeln versucht (die Änderungsartikel nicht mitgerech­ net), siehe Rzqdowy projekt ustawy o zastawie rejestrowym [Der Regierungsentwurf eines Registerpfandgesetzes]: Kwartalnik Prawa Prywatnego (1996) 121-145 (121-128). 7 Vgl. dazu demnächst Schorling, Das Kreditsicherungsrecht in der Tschechischen Republik, Teil 2 § 2 B.

rechtliche Konstruktionen das Besitzerfordernis zu umgehen8. Begründet wurde diese Praxis bei unseren Umfragen mit dem Fehlen einer gesetzlichen Regelung. Aber selbst eine größere Anzahl von Vorschriften ist noch keine Garantie dafür, daß nicht Probleme im Detail entstehen. Als Beispiel soll hier die Situation in Rußland dienen. Das russische Recht kennt zwei gesetzlich ausgeformte Mobiliar­ sicherheiten, nämlich das Pfandrecht (Art. 334 ff. ZGB und Pfandgesetz von 1992)9 und das neu eingeführte Zurückbehaltungsrecht (Art. 359 ff. ZGB), das auch ein Verwertungsrecht umfaßt. Immerhin erlaubt das russische Recht auch besitzlose Pfandrechte und kennt ein Pfandrecht an Waren im Rechtsverkehr, das in gewisser Weise der Sicherungsübereignung eines Warenlagers entspricht10. Darüber hinaus ist der Eigentumsvorbehalt gesetzlich anerkannt (Art. 491 ZGB), während das Sicherungseigentum nur vereinzelt im Schrifttum Erwähnung findet. Für das Pfandrecht fuhrt nun das Nebeneinander von ZGB und Pfandgesetz 1992, trotz oder manchmal auch wegen umfangreicher Regelungen, zu einer großen Anzahl von Fragen, von denen nur einige beispielhaft genannt werden sollen11. 1. Zum Beispiel ist nicht geklärt, ob auch künftige Forderungen gesichert werden können. Im Pfandgesetz 1992 sind entsprechende Regelungen enthalten. Dieses Gesetz ist aber nur dann anwendbar, wenn es dem ZGB nicht wider­ spricht. Das ZGB enthält jedoch überhaupt keine Regelung zu dieser Frage. 2. Es fehlt trotz der Regelungsdichte eine Regelung des Gutglaubenserwerbs am Pfandrecht, der, soweit er überhaupt in der Literatur diskutiert wird, dort strit­ tig behandelt wird. 3. Unklar ist, ob bei Abtretung gesicherter Forderungen ein automatischer Pfand­ rechtsübergang stattfindet. 4. Offen ist auch, ob ein gutgläubiger Zweiterwerb des Pfandrechts und vor allem ein gutgläubiger pfandrechtsfreier Erwerb möglich ist. 5. Die schwerwiegendsten Nachteile finden sich jedoch in der Abwicklungs­ phase: So ist hier unklar, ob die Hauptforderung auf einen leistenden Pfand­ geber übergeht, und ferner, ob eine Verwertung auch außerhalb des offiziellen Vollstreckungsverfahrens und anders als durch öffentliche Versteigerung (Art. 350 ZGB) möglich ist. Natürlich sind dies gesetzgeberische Defizite, die auf die Schwierigkeiten des Transformationsprozesses zurückzufuhren sind. Deswegen kommt der Veröffentli­

8 Diese Information beruht auf Interviews des Verfassers. 9 Vgl. dazu Masbaum, Rußland: Pfandgesetz (Gesetz über Sicherheiten): WiRO 2 (1993) 342­ 348. 10 Zu den in der Praxis dennoch hohen Risiken dieser Form der Besicherung vgl. Holger Müller (oben N. 5) 53 f.; vgl. auch Budikow (zit. nach: Holger Müller): „Man registriert ein Unternehmen; schließt einen Vertrag über die Lieferung von Waren ab; ... bei der Bank nimmt man einen Kredit unter Besicherung von Waren im Umlauf auf; kauft dafür möglichst schnell absetzbare Ware; nach dem Verkauf teilen die Gründer den Gewinn und »laufen auseinander4; in der Regel »schaffen sie es nicht4, den Kredit zurückzubezahlen oder die Steuer zu entrichten. 11 Ausführlich demnächst Juterzenka, Kreditsicherungsrecht in Rußland.

chung von Rechtsprechung und Literatur bei der Evolution von Gesetzen und Rechtsinstituten in der Transformationsphase besondere Bedeutung zu.

III. Zu These 2

Während die Literatur bei offenen Fragen meist auf die noch anstehende gericht­ liche Klärung verweist, sind die Gerichte in wohl allen mittel- und osteuropäischen Staaten völlig überlastet. Das liegt häufig daran, daß sie mit Restitutionsansprü­ chen und Verfahren im Zusammenhang mit der Privatisierung auf Jahre hinaus beschäftigt sein werden. So kann es beispielsweise in der Tschechischen Republik im Extremfall bis zu 5 Jahre dauern, bis es zu einer Verhandlung vor dem Handelsgericht in Prag kommt. Gerade westlichen Banken und Lieferanten wird daher von ihren Anwälten grundsätzlich zu Schiedsgerichtsklauseln geraten, um das Gerichtssystem zu umgehen. Die Schiedsgerichte werden daher in der nächsten Zeit häufiger über mittel- und osteuropäisches Kreditsicherheitenrecht zu entschei­ den haben, da sich, soweit bekannt, zum Beispiel tschechische Vertragsparteien zwar auf ausländische Schiedsordnungen, nicht jedoch auf ausländisches materiel­ les Recht einlassen. Den Defiziten in der Rechtsentwicklung und der bestehenden Rechtsunsicherheit wird damit jedoch nicht wirksam abgeholfen. Hinzu kommt, daß die zumeist im alten System ausgebildeten Richter (noch) nicht in der Lage sind, die ökonomischen Abhängigkeiten und Konsequenzen des Kreditsicherheitenrechts zu überblicken12. Eine Aufgabe und Verantwortung der Rechtswissenschaft wäre es hier, zum Beispiel über Kommissionen, möglichst zu einem (begründeten) Konsens für offene Fragen zu gelangen, dessen Veröffent­ lichung - ähnlich einem Restatement - für mehr Sicherheit sorgen könnte. Dabei empfiehlt sich eine internationale Zusammenarbeit, denn ein Blick auf andere Rechtsordnungen hilft, die möglichen Probleme bei bestimmten Kreditsicherheiten zu erkennen und das Spektrum der Argumente zu finden, die die verschiedenen Lösungsmuster stützen. IV. Zu These 3

Ausländische Marktteilnehmer und ihre Anwälte arbeiten in Osteuropa häufig mit ihren eigenen Vertragsformularen, die in die jeweilige Landessprache übersetzt werden. Dadurch werden ausländische Sicherungskonstruktionen quasi über Nacht in das jeweilige nationale Kreditsicherungsrecht integriert. Auch hierzu zwei Beispiele: Der Eigentumsvorbehalt ist in der Tschechischen Republik nicht spezialgesetz­ lich geregelt. Soweit ein Eigentumsvorbehalt mit Herstellerklausel vereinbart wird,

12 Zur Ausbildungsqualität in der Sowjetunion - nur vier juristische Fakultäten, größtenteils Fernstudenten - vgl. Schmidt-Häuer, Rußland im Aufruhr (1993) 180 ff.

greift dort - ebenso wie in Polen - der Import dieses Rechtsinstituts überwiegend ins Leere, weil der Verarbeitende höchstens gutgläubig Eigentum erwerben kann. Anders sieht es jedoch beim Eigentumsvorbehalt mit sicherungsweiser Zession einer künftigen Forderung aus. Dieser ist in der Tschechischen Republik in der Praxis durchaus verbreitet. Zwar schließt der Gesetzeswortlaut diese Konstruktion nicht aus, jedoch scheint die Literatur ganz überwiegend die Abtretung künftiger Forderungen mangels hinreichender Bestimmtheit abzulehnen13. Es überrascht nicht, daß die Möglichkeit der Abtretung künftiger Forderungen einzig von einem deutsch-tschechischen Autorengespann befürwortet wird. Die gängige Vertrags­ praxis dürfte auch die weitere Diskussion dieser Frage beeinflussen. Als zweites Beispiel mag die Behandlung des Sicherungseigentums in der Tschechischen Republik dienen. Während die ehemaligen Staatsbanken das an den Besitz des Sicherungsguts gebundene und deshalb in der Praxis problematische Pfandrecht bevorzugen, wurde das Sicherungseigentum, das bereits in der Zeit der deutschen Besatzung ab 1939 existierte, von deutschen Rechtsberatern - wohl erstmalig nach dem Krieg - zur Absicherung bestimmter Konstruktionen in der Privatisierung von Unternehmen eingesetzt. Auch deutsche Banken greifen häufig auf das Sicherungseigentum zurück. Anknüpfungspunkt für das Sicherungseigentum ist § 553 des tschechischen BGB, in dem die Abtretung eines Rechts geregelt ist, ohne das Eigentum ausdrücklich zu nennen. In der Literatur wird daher diskutiert, ob das Eigentum überhaupt unter diese Vorschrift fällt, doch wohl zu Recht wird dies überwiegend bejaht14. Die Änderung der bilanzrechtlichen Vorschriften in den §§ 27 k und 28 des tschechischen Einkommensteuergesetzes (Gesetz Nr. 149/1995 Sb) sieht vor, daß sicherungsübereignete bewegliche Sachen in der Bilanz des Sicherungsgebers geführt und darauf auch Abschreibungen vorgenommen werden können, womit indirekt die Existenz der Sicherungsübereignung gesetzlich anerkannt wurde. Zwar wäre eine unmittelbare gesetzliche Regelung in dieser Phase der Rechtsentwick­ lung eindeutig und damit vorzuziehen. Dennoch - und das ist in diesem Zusam­ menhang wesentlich - spricht vieles dafür, daß der Gesetzgeber hier auf das Bedürfnis einer Alternative zum Besitzpfandrecht, aber auch auf den massiven Import der Sicherungsübereignung durch die Vertragspraxis reagiert hat.

V. Zu These 4 Bei den Immobiliarsicherheiten, die hier nicht behandelt werden, ist die Verwer­ tung besonders problematisch15. Aber auch für Mobiliarsicherheiten bringen die 13 Vgl. demnächst Schorling (oben N. 7) Teil 2 § 3 B II. 14 Vgl. Scharling (oben N. 7). 15 Im polnischen Recht lassen sich zwei Hauptprobleme der Verwertung einer Hypothek ausfindig machen: Zum einen die Tatsache, daß staatliche Hypotheken ohne Eintragung wirksam entstehen (Art. 67 Abs. 2 Grundbuch- und Hypothekengesetz), so daß ein Kreditgeber dem Grund-

bisher gesetzlich vorgesehenen Verwertungsmechanismen erhebliche Schwierig­ keiten mit sich16. Auf die Einzelheiten und schrittweisen Verbesserungen in einzelnen Ländern soll an dieser Stelle nicht eingegangen werden17. Grundsätzlich gilt jedoch, daß in der Verwertungsphase entweder zur Erlangung eines Vollstreckungstitels oder zumindest für die Versteigerung ein Gericht eingeschaltet werden muß18. Das bedeutet, daß sich die Parteien auf Verfahren einlassen müssen, die bis zu drei Jahre oder gelegentlich noch länger dauern. Auch bei der Sicherungsübereignung gelangt man in der Verwertung sehr schnell an die Grenzen der Effizienz: Der sicherungsübereignete Gegenstand muß zunächst vom Sicherungsgeber herausverlangt werden. Wenn dies nicht freiwillig geschieht, ist abermals eine gerichtliche Entscheidung erforderlich. Auch bei der Verwertung des Sicherungseigentums bestehen zumindest Unsicherheiten. So vereinbaren in der Tschechischen Republik ausländische Sicherungsnehmer über­ wiegend einen freihändigen Verkauf. Dennoch gibt es Stimmen in der Literatur, die diskutieren, ob das Sicherungseigentum überhaupt ein Verwertungsrecht ent­ halte. Das mag zwar abwegig sein, trägt jedoch zur Unsicherheit bei. Was Lubihski19 an Gründen für die mangelnde Effizienz und die lange Dauer der polnischen Zwangsvollstreckung zusammenfaßt, gilt wohl für die anderen osteuropäischen Staaten in ähnlicher Weise:

buch nicht die wirkliche Belastung des Grundstücks entnehmen kann (siehe Polak/Scheuring\ Hipoteka i ksigi wieczyste [Hypothek und Grundbücher] (1995) Art. 67 Anm. 1, S. 48 f.), und zum anderen die mißglückte Erlösverteilungsvorschrift des Art. 1025 Zivilverfahrensgesetzbuch. Diese Vorschrift sieht insbesondere vor, daß Kreditforderungen von Banken, ob gesichert oder ungesichert, bei der Verteilung eines Vollstreckungserlöses aus der Zwangsversteigerung eines Grundstücks vorrangig vor hypothekarisch oder pfandrechtlich gesicherten Forderungen zu befrie­ digen sind, vgl. dazu Kuglarz/Stöcker, Die Immobiliarhypothek im polnischen Recht: Der lang­ fristige Kredit (1996) 562-567 (564); Hanisch, Dingliche Mobiliarsicherheiten in Polen zur Siche­ rung von Krediten aus dem Ausland, in: Rechtsfragen der Transformation in Polen, hrsg. von Aregger/Poczobut/Wyrzykoyvski (1995) 197-213 (198); sowie Stöcker in diesem Band 315 ff. 16 Zu neueren Gesetzesvorhaben in Ungarn und Polen, vgl. die Beiträge von Harmathy, 297 ff. und Stawecki, 345 ff. 17 Vgl. zur Situation in Rußland Holger Müller (oben N. 5) 50 ff., 61 f., der von einer aus „der Ineffizienz und Korruption von Strafverfolgung und Justiz folgenden Selbstjustiz der Kreditinsti­ tute und Kreditversicherungen (eigene Einsatztruppen) spricht. 18 So erfolgt die Befriedigung des Pfandgläubigers nach polnischem Recht gemäß den Vorschriften über das gerichtliche Vollstreckungsverfahren, vgl. Art. 312 ZGB i.V.m.Art. 864 ff. Zivilverfahrensgesetzbuch. Das Erlangen eines Vollstreckungstitels ist daher unumgängliche Voraussetzung, Ignatowicz, Prawo rzeczowe6 [Sachenrecht] (1995) 271. Im Gegensatz zum deutschen kennt das polnische Recht weder die Verwertungsart des Pfandverkaufs noch die Möglichkeit, eine andere Art der Verwertung zu vereinbaren. Allerdings enthält der Regierungs­ entwurf eines Registerpfandgesetzes (abgedruckt in: Kwartalnik Prawa Prywatnego 1996, 121-145) vergleichbare Regelungen. Zum Gesetz über das Registerpfandrecht und das Pfandrechtsregister vom 6.12.1996 vgl. den Beitrag von Stawecki (unten 367 ff.). 19 Lubihski, Zur Reformdiskussion in Polen: ZZP 105 (1992) 413-416.

Wirtschaftliche Gründe: — allgemeine wirtschaftliche Lage der Schuldner; — finanzielle, organisatorische und personelle Ausstattung der Gerichte. 2. Legislative Gründe: — komplizierte, undurchsichtige Regelung der Zwangsvollstreckung; — unzureichende gesetzgeberische Gestaltung und Organisation der Voll­ zugsorgane20. Das Bedürfnis nach einfachen, kostengünstigen und effizienten Verwertungs­ mechanismen ist also groß21, nicht zuletzt wegen der Inflation. Im tschechischen Recht wird daher als weiterer Vollstreckungstitel neben dem Urteil seit dem 1.1.1992 die Unterwerfung unter die sofortige Zwangsvoll­ streckung in notariellen Urkunden (§ 274 lit. e tschechische ZPO) zur Verfügung gestellt. Damit läßt sich immerhin eine erhebliche Zeitersparnis erzielen. Inter­ essanterweise wird jedoch in der Praxis nur selten Gebrauch davon gemacht, was zu einem erheblichen Teil der Unkenntnis der Rechtsanwender zuzuschreiben ist (vgl. hierzu den nachfolgenden Abschnitt).

1.

VI. Zu These 5 Die Rechtsreform wird gerade von ausländischen Experten als ein Top-downProzeß betrachtet. Ein Beispiel: Der Verfasser nimmt an dem wohl größten zur Zeit laufenden Rechtsberatungsprojekt der Europäischen Union teil, in dem es um die Anglei­ chung des tschechischen an das europäische Recht geht. Dabei stellen sich immer wieder detaillierte Regelungsprobleme, insbesondere in EU-relevanten Fragestel­ lungen. Aber es geht um Regelungen. Die entscheidende Frage nach deren Anwendung wird dagegen entweder nicht gestellt oder aber ignoriert. Aber gerade hier steckt das Problem. In dieser Phase der Rechtsentwicklung kann es nämlich nicht das Ziel sein, komplexe Regelungsmuster zu schaffen oder aus dem Ausland zu übernehmen. Vielmehr ist danach zu fragen, ob ein bestimmter Grad von Komplexität eine Anwendung überhaupt noch zuläßt. Rechtsreform sollte also viel mehr als bisher das Problem der Anwendung des neuen Rechts und der Ausbildung darin einbeziehen22. Soweit von ausländischen Experten Regelungen vorgeschla­ gen werden, stammen diese in der Regel aus deren eigener Rechtsordnung, für welche die Umsetzungs- und Anwendungsprobleme bereits bekannt und von Lite­

20 Daher wurde aus den Kreisen der Gerichtsvollzieher in Polen der Entwurf eines Gesetzes über die gerichtlichen Zwangsvollstreckungsorgane vorbereitet; siehe Lubihski (oben N. 19) 415. 21 Die Erforderlichkeit einer Reform des Vollstreckungsrechts in den Transformationsländern wird noch dadurch erhöht, daß die wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Änderungen zu einer drastischen Zunahme der Vollstreckungssachen geführt haben. 22 Vgl. nur Holger Müller (oben N. 5) 199 f. zur Notwendigkeit der Vermittlung von Knowhow durch umfangreiche Schulungsmaßnahmen im Land selbst.

ratur und Rechtsprechung ausführlich behandelt worden sind. Es ist nun durchaus möglich, solche ausländischen Expertenstellungnahmen für das Gesetzgebungs­ verfahren eines Reformstaates in der Weise abzufassen, daß sie gleichzeitig auch zur Erläuterung für den Rechtsanwender eingesetzt werden können. Der Prozeß der Rechtsvergleichung, der das Problembewußtsein schärft und Argumentations­ strukturen und -bandbreiten aufzeigt, sollte also bereits im Gesetzgebungs­ verfahren einsetzen. Dies soll nicht in eine unkritische Übernahme der jeweiligen Rechtsentwicklung in anderen Ländern münden, sondern lediglich den Blick für die Probleme schärfen und das Spektrum der möglichen Lösungen aufzeigen. Ein Musterbeispiel für eine Regelung, deren Erläuterung in ausbildungstaug­ licher Form direkt mitgeliefert wird, ist das Modellgesetz der European Bank for Reconstruction and Development zum Kreditsicherheitenrecht. Es hat auch deshalb Vorbildcharakter, weil es sich um eine einfache und effiziente Regelung bemüht. Auf diese Weise verbindet es den Übergang zu einem modernen Kredit­ sicherheitenrecht mit der im jetzigen Stadium in Osteuropa notwendigen Klarheit und Nachvollziehbarkeit der Regelung. Übernommen werden Kerngedanken aus diesem Modellgesetz zur Zeit in Ungarn, was an dieser Stelle jedoch nicht vertieft werden kann. VII. Zu These 6

Die Risikobereitschaft der Banken ist, was neue unternehmerische Vorhaben gerade bei kleineren und mittleren Unternehmen anbelangt, durchweg gering. Die Kreditvergabe wird vielmehr von einer - zumindest in westlichen Augen - massi­ ven Übersicherung abhängig gemacht. In Polen beispielsweise gilt das Dreifache des Kreditvolumens in Sicherungsmitteln als normal. Begründet wird dies damit, daß beispielsweise für die Verwertung von gebrauchten Maschinen noch keine Märkte und Erfahrungen existieren23. Mit der gleichen Begründung werden etwa in der Tschechischen Republik Immobilien nur zu einem geringen Teil ihres Markt­ wertes als Sicherheit akzeptiert. Ursächlich für den Mißstand ist jedoch vor allem auch, zumindest nach unseren (allerdings nicht repräsentativen) Umfragen, die Rechtsunsicherheit bei der Bestellung und Verwertung von Sicherheiten. An dieser Stelle sei angemerkt, daß das rechtliche Problem einer Übersicherung und damit Knebelung des Schuldners, soweit ersichtlich, in der Rechtsliteratur der Reform­ staaten überhaupt nicht diskutiert wird. Der Gesetzgeber hat es in der Hand, das Kreditsicherheitenrecht in einer Weise zu gestalten, die zu mehr Risikobereitschaft führt und Übersicherung entbehrlich macht. Je klarer und bestimmter sowohl die Vorgaben des Gesetzgebers als auch die Information und Ausbildung der Rechtsanwender sind, um so eher wird die Reform zum Erfolg führen. 23 Chudzik, Das polnische Bankwesen: Zeitschrift für das gesamte Bank- und Börsenwesen 1995 Heft 3 (Sonderdruck) 204-212 (209).

Neue Regelung des Registerpfandrechts in Polen*** Von Tomasz Stawecki, Warschau“

I. Die gegenwärtig (noch) geltende Regelung des Pfandrechts II. Hauptschwächen des gegenwärtigen Registerpfandrechts III. Das neue Gesetz von 1996 1. Grundlegende Regelungen des neuen Gesetzes 2. Parteien des Pfandvertrages 3. Die mit dem Registerpfandrecht gesicherte Forderung 4. Gegenstand des Registerpfandrechtes 5. Rang des Pfandrechts 6. Pfandrechtsregister 7. Befriedigung des Pfandnehmers 8. Besondere Befriedigungsverfahren der polnischen Banken IV. Zusammenfassung

Eine der wichtigsten Fragen, die sich heute Juristen in den mittel- und osteuropäi­ schen Ländern stellt, ist, in welchem Maße das bisherige Rechtssystem den Erfordernissen der Marktwirtschaft entspricht. Je mehr Vorschriften in einem Land nicht geändert werden müssen und beibehalten werden können, desto leichter wird die Reform des Rechts sein und desto schneller kann man moderne Rechtsinstitute schaffen und angemessene rechtliche Verfahren einführen. Bei der Durchführung solcher Novellen und Korrekturen des Rechts erweist es sich jedoch sehr oft, daß tiefgreifende Änderungen vorgenommen werden müssen, bei denen eine große Vorstellungskraft unentbehrlich ist. Die Gesetzgeber wissen, daß sie Vorschriften nicht für das nächste Jahr, sondern für viele Jahre entwerfen müssen. Modem sind solche rechtlichen Regelungen, die auch nach vielen Jahren noch zeitgemäß sind. Ein gutes Beispiel für solche Schwierigkeiten und Dilemmas sind die in Polen unternommenen Arbeiten zur Einführung eines allgemeinen Registerpfandrechts an Mobilien.

* Überarbeitete Fassung des mündlichen Referats. Die Überarbeitung paßt den Text an das Gesetz über das Registerpfandrecht und das Pfandrechtsregister vom 6.12.1996 an, das am 1.1.1998 in Kraft treten wird. Der Verfasser dankt Herm Professor U. Drobnig vom Max-PlanckInstitut für seine Hilfe bei der Anpassung des Referates an das neue Gesetz. ** Dr.jur., Rechtsanwalt in Warschau.

I. Die gegenwärtig (noch) geltende Regelung des Pfandrechts Es war eine charakteristische Eigenschaft des polnischen Privatrechts, insbeson­ dere des Zivilrechts, daß es trotz der Geltung in einem kommunistischen Staat viele Lösungen enthielt, die für liberal-demokratische Staaten üblich sind. Das polnische Zivilgesetzbuch wurde 1964 verabschiedet, aber unter vielen Gesichts­ punkten knüpfte es an das Gesetz über das Obligationenrecht (Kodeks zobowiazan) von 1933 sowie an das 1946 eingeführte, noch vor 1939 vorbereitete Sachenrecht an. Das Zivilgesetzbuch enthält unter anderem Vorschriften, die der Sicherung von Geldforderungen dienen1. Eine dieser Institutionen ist das Pfandrecht, das Thema dieses Beitrags ist. Es ist zu betonen, daß das polnische Recht kein allgemeines und einheitliches Instrument kennt, mit dem ein Gläubiger seine Geldforderungen durch Belastung von Vermögensgegenständen aller Art des Schuldners sichern könnte. Es gibt statt dessen besondere Lösungen, unter denen der Gläubiger die geeignetste wählen kann. Wenn Sicherungsgegenstand Maschinen oder Rohstoffvorräte sind, kann der Gläubiger entweder ein Pfandrecht oder eine Sicherungsübereignung wählen. Wenn Forderungen oder andere Rechte des Schuldners einen wesentlichen Wert haben, kann sich der Gläubiger durch ein Pfandrecht an einer Forderung, Zession (Sicherheitsabtretung), Vollmacht, Wechsel und ähnlichem absichem. Diese Vielfalt der Sicherungsformen ist für Praktiker selbstverständlich. Sie ist deswegen erwähnt worden, um zu verstehen, daß die Reform des polnischen Rechts im Bereich der dinglichen Sicherheiten nur einen Ausschnitt umfaßt, näm­ lich das Registerpfandrecht. Andere Vorschriften, wie z.B. Hypotheken, werden gesondert reformiert bzw. erfordern keine legislativen Änderungen. Das polnische Recht kennt zwei Grundtypen des Pfandrechts: das vertragliche Pfandrecht, das aus einem Vertrag zwischen Parteien entsteht, sowie das gesetz­ liche (ex lege) Pfandrecht. Das vertragliche Pfandrecht wird im ZGB vor allem in den Art. 306-335 sowie allgemein in den Art. 244-251 geregelt. Besondere Vorschriften über das vertragliche Pfandrecht kann man auch außerhalb des Zivil­ gesetzbuches finden. Das Schiffspfandrecht, in der Umgangssprache als Schiffs­ hypothek bezeichnet, wird im Seegesetzbuch von 1986 geregelt. Manche Vorschriften bezüglich des Pfandrechtes an Anteilen an einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung sowie bezüglich des Pfandrechtes an Aktien sind im

1 Das Zivilgesetzbuch regelt u.a. das Pfandrecht (Art. 306-335), den Verkauf unter Eigen­ tumsvorbehalt (Art. 589-592), die Bürgschaft (Art. 876-887), die Abtretung von Rechten (Art. 509­ 518) u.ä. Die Vorschriften über die Hypothek an Grundstücken sind dagegen in einem gesonderten Gesetz über die Grundbücher und die Hypothek vom 6.7.1982 enthalten. Die Autoren des Zivilgesetzbuches waren überzeugt, daß das Privateigentum eines Grundstücks und die mit ihm verbundenen Rechte in einem sozialistischen Staat immer mehr an Bedeutung verlieren würden und daß deshalb die für sie geltenden Vorschriften außerhalb des Gesetzbuches gelassen werden könnten.

Handelsgesetzbuch von 1934 enthalten, und die Vorschriften über das Pfandrecht an Wechseln befinden sich im Wechselgesetz von 1936. Das gesetzliche Pfandrecht, das mit der Erfüllung der im Gesetz bestimmten Voraussetzungen entsteht, ist sowohl in Vorschriften des Zivilgesetzbuches2 als auch in Vorschriften des öffentlichen Rechts geregelt. Das gesetzliche Pfandrecht zugunsten des Staatsschatzes (Fiskus) wird insbesondere in den Art. 23 und 49 des Gesetzes über die Steuerverpflichtungen von 1980 geregelt. Es steht dem Staats­ schatz für nicht gezahlte Steuerforderungen zu. Das gesetzliche Pfandrecht ist aber nicht Gegenstand dieses Beitrags. Das Wesen des vertraglichen Pfandrechtes bestimmt Art. 306 ZGB. Er besagt, daß das Pfandrecht ein Sachenrecht an einer beweglichen Sache oder einem über­ tragbaren Recht ist, das der Sicherung einer bestimmten Forderung dient. Die Sicherung besteht darin, daß der Gläubiger sich aus der Sache oder dem Recht befriedigen kann, unabhängig davon, in wessen Eigentum sie steht. Das Recht der Befriedigung steht ihm mit Vorrang vor den persönlichen Gläubigem des Eigen­ tümers der Sache zu, mit Ausnahme der Gläubiger, die kraft Gesetzes ein besonde­ res Vorrecht haben. Im Hinblick auf den Pfandgegenstand unterscheidet das Zivilgesetzbuch zwei Arten des vertraglichen Pfandrechtes: das Pfandrecht an beweglichen Sachen (Art. 306-327 ZGB) sowie das Pfandrecht an Rechten (Art. 328-335 ZGB). Für das polnische Recht ist die klare Unterscheidung zwischen dem Pfandrecht als einem Recht, das an beweglichen Sachen oder übertragbaren Rechten bestellt werden kann, und der Hypothek, die an einem Grundstück bestellt werden kann, wichtig. In den Vorschriften des Zivilgesetzbuches finden wir eine weitere wesentliche Differenzierung bezüglich des Pfandrechtes an beweglichen Sachen. Die Vor­ schriften sehen das sog. ordentliche Pfandrecht vor, im allgemeinen auch als Besitzpfand bezeichnet. Für seine Bestellung ist ein Vertrag zwischen dem Gläubi­ ger und dem Eigentümer der Sache sowie eine gleichzeitige Übertragung des Besitzes an der verpfändeten Sache auf den Gläubiger oder einen Dritten erforder­ lich (Art. 307 § 1 ZGB). In Art. 308 ZGB wird dagegen das sog. Registerpfand­ recht von Banken geregelt. Für dieses ist charakteristisch, daß ein Pfandrecht an beweglichen Sachen zur Sicherung von Bankkrediten bestellt werden kann, die im Besitz des Eigentümers (d.h. des Schuldners, der auch Pfandgeber genannt wird) oder eines Dritten belassen werden. Für eine wirksame Bestellung dieses Pfand­ rechtes ist ein schriftlicher Vertrag sowie die Eintragung dieses Vertrages in das von der Bank geführte Pfandrechtsregister erforderlich.

2 Ein Beispiel eines gesetzlichen Pfandrechts, das aufgrund der Vorschriften des Zivilgesetz­ buches entsteht, ist das Pfandrecht des Vermieters an den vom Mieter in die vermieteten Räume eingebrachten Sachen, wenn der Mieter mit der Zahlung der Miete in Verzug gerät (Art. 670-671 ZGB). Andere Fälle des gesetzlichen Pfandrechts sind u.a. geregelt in den Art. 432, 588, 686, 701, 702, 764, 773, 790, 802, 850, 857 ZGB.

II. Hauptschwächen des gegenwärtigen Registerpfandrechts Das Registerpfandrecht von Banken, das in Art. 308 ZGB geregelt ist, schien ein für die Bedürfnisse der Marktwirtschaft geeignetes Rechtsinstitut zu sein. Die Bank kann eine Sicherheit an einer beweglichen Sache erhalten, die in den Händen des Schuldners verbleibt, so daß der Gegenstand durch den Schuldner genutzt werden kann und dem Schuldner Erträge erbringt, die dann der Rückzahlung des Bankkredites dienen. Die Praxis der frühen 90er Jahre legte jedoch sehr rasch wesentliche Mängel der gegenwärtigen Regelung des Zivilgesetzbuches offen. Hauptschwächen der gegenwärtigen Regelung sind: (1) Die Beschränkung des Registerpfandrechtes auf die Sicherung von Bankforde­ rungen (diese wurden in der Praxis als Forderungen der „polnischen Banken“ verstanden), und zwar lediglich von Kreditforderungen und nicht von Forde­ rungen aus anderen Bankgeschäften. (2) Schwierigkeiten bei der Bestimmung des Gegenstandes des Pfandrechtes bei einem Inbegriff von Sachen oder einer im Verlauf der Geschäftstätigkeit des Pfandgebers zu verarbeitenden und zu veräußernden Sache. (3) Die fehlende Publizität des Pfandrechtes, da das Pfandrecht mit der Eintragung des Vertrages in das durch die Bank geführte Register entsteht, dieses Register aber für andere Personen nicht zugänglich ist. Die Banken erteilten sich auch untereinander keine Auskunft und begründeten dies mit dem Bankgeheimnis. (4) Das gerichtliche Vollstreckungsverfahren, das als Regel für die Befriedigung des Pfandnehmers aus dem Pfandgegenstand vorgeschrieben ist. Da sich dieses Verfahren in der Praxis als sehr langwierig, sehr kostspielig und in den meisten Fällen als nicht wirksam erwies, war das Hauptrecht des Pfandnehmers, die Befriedigung aus der verpfändeten Sache mit Vorrang vor anderen Gläubigem des Schuldners, ein nur scheinbares Vorrecht. Außer den vier genannten Schwächen gibt es auch noch andere Probleme: Art. 310 ZGB verstößt gegen das alte Prinzip, daß der Rang eines Rechtes von der Zeit der Entstehung der Berechtigung des Gläubigers abhängt. Die Vorschrift sieht vor, daß ein später entstandenes Pfandrecht Vorrang vor dem früher entstandenen Recht hat. Dieses Prinzip kann im Fall eines ordentlichen Pfandrechtes (Besitz­ pfandrecht) akzeptiert werden, denn der spätere Gläubiger mußte für die wirksame Entstehung des Pfandrechts auch den Besitz der Sache übernehmen. Dieses Prinzip ist aber im Falle eines Registerpfandrechtes völlig sinnlos. Schwierigkeiten bestehen auch im Zusammenhang mit Art. 311 ZGB. Nach dieser Vorschrift kann sich der Pfandgeber gegenüber dem Pfandnehmer nicht dazu verpflichten, daß er die Sache vor dem Erlöschen des Pfandrechtes nicht veräußert oder nicht belastet. Gleichzeitig gilt Art. 170 ZGB, nach dem bei der Eigentumsübertragung einer beweglichen Sache, die mit einem Recht zugunsten eines Dritten (z.B. mit einem Pfandrecht) belastet ist, das Recht mit der Übertra­ gung des Besitzes an der Sache auf den Erwerber erlischt, es sei denn, daß der Erwerber bösgläubig ist. Wenn der Schuldner die Bank betrügen möchte, dann

braucht er die Pfandsache lediglich an eine andere Person zu veräußern; denn dann erlischt das Pfandrecht in der Praxis. Der Erwerber kann nämlich ohne weiteres behaupten, daß er in gutem Glauben handelte, also von dem bestehenden Pfand­ recht nichts wußte, weil die Pfandrechtsregister der Banken nicht allgemein zugänglich sind. Die geltenden Vorschriften führten dazu, daß Anfang der 90er Jahre das Recht sehr oft mißbraucht wurde. Angesichts des fehlenden öffentlichen Pfandrechts­ registers ist es oft passiert, daß unehrliche Schuldner an einer Sache mehrere Pfandrechte zugunsten von verschiedenen Banken bestellten und der Gesamtbetrag Ider gesicherten Kredite den Wert der verpfändeten Sache überschritt. Der Hauptgrund der faktischen Unwirksamkeit des Pfandrechts aber ist die Regelung der Befriedigung der Gläubiger. Wenn die Bank das gerichtliche Voll­ streckungsverfahren einleitet, dann erzielt sie aus der Vollstreckung in die Pfand­ sache im allgemeinen nicht den gesicherten Betrag. Dies resultiert aus Art. 1025 ZPO, der die Reihenfolge der Befriedigung verschiedener Gläubiger regelt. Nach dieser Vorschrift wird der mit dem Pfandrecht gesicherte Gläubiger erst an sechster Stelle befriedigt. Vor ihm werden die Verfahrenskosten, die Forderungen aus Arbeitsverträgen und andere soziale Leistungen für die Mitarbeiter (unabhängig davon, für welchen Zeitraum diese berechnet werden), dann die Steuerforderungen des Staatsschatzes sowie andere Forderungen, auf welche die Vorschriften über die Steuerforderungen angewendet werden, z.B. obligatorische SozialVersicherungs­ beiträge, gezahlt. Diese Lösung erwies sich als folgenschwer, weil der Schuldner üblicherweise nicht nur mit dem Kredit, sondern auch mit Steuern im Verzug ist. Im angesprochenen Art. 1025 ZPO ist noch eine - man kann sagen - kuriose Lösung enthalten: „Die Kreditforderungen der Banken“ werden vor denen der Pfandrechtsgläubiger befriedigt. Weil die in der gleichen Kategorie befindlichen Gläubiger nach dem Verhältnis der Höhe ihrer Forderungen befriedigt werden, verliert das Registerpfandrecht der Banken in der Praxis seinen Sinn. Das Pfand­ recht kann ausschließlich zugunsten einer Bank für die Sicherung der Kreditforde­ rungen bestellt werden. Wenn sich aber zwei Banken im Vollstreckungsverfahren gegenüberstehen, von denen die eine durch ein Pfandrecht gesichert ist, die andere hingegen nicht, dann werden die zwei Banken gleichwohl nach dem Verhältnis der Höhe ihrer Forderungen befriedigt. Die Vorschriften, welche die Befriedigung des Gläubigers und die Voll­ streckung in die Pfandsache regeln, sind auch für den Schuldner ungünstig. Art. 312 ZGB sieht eine wesentliche Ausnahme von dem Prinzip vor, daß die Befriedigung des Pfandnehmers im gerichtlichen Vollstreckungsverfahren erfolgt. Der zweite Satz dieser Vorschrift besagt, daß die „Satzungen der Kreditinstitute ein anderes Verfahren zur Befriedigung des Pfandnehmers bestimmen können“. Dies bedeutet, daß selbst wenn der Schuldner und die Bank weder im Kreditvertrag noch im Pfandvertrag eine abweichende Verfahrensweise zur Befriedigung des Gläubigers regeln, es genügt, daß die Bank in ihrer Satzung eine besondere Regelung über die Verfahrensweise zur Befriedigung aus der Pfandsache aufge­

nommen hat. Es ist vorgekommen, daß die Banken diese Berechtigung zum Schaden der Kreditnehmer mißbraucht haben.

III. Das neue Gesetz von 1996 Die vielen Nachteile, welche die Vorschriften über das Registerpfandrecht der Banken auslösten, führten dazu, daß im Jahre 1992 Reformarbeiten begonnen wurden. Die Arbeiten führte eine Gruppe von Experten der Kommission zur Reform des Zivilrechts beim Justizminister durch. Verschiedene politische und bürokratische Gründe führten dazu, daß die Arbeiten dieses Teams beinahe drei Jahre dauerten. Erst im August 1995 wurde der Entwurf des Gesetzes über das Registerpfandrecht und das Pfandrechtsregister vom Ministerrat der unteren Kammer des polnischen Parlaments (Sejm) vorgelegt. Am 18.10.1995 fand im Sejm die erste Lesung des Gesetzes statt. Die meisten Stellungnahmen waren sehr positiv. Es wurde eine Sonderkommission für die Erörterung des Gesetzentwurfs berufen. Die Kommission holte von verschiedenen unabhängigen Experten Stellungnahmen zum Gesetzentwurf ein. Der ursprüngliche Entwurf wurde während der Kommissionsberatungen im Sommer 1996 erheblich verändert. Am 27.9.1996 nahm der Sejm das Gesetz ohne nennenswerte Änderungen an. Ende November beriet der Senat den Entwurf und änderte noch einige seiner Vorschriften. Diese Änderungen wurden am 6.12.1996 vom Sejm gebilligt. Nach der Unterzeichnung des Gesetzes durch den Staatspräsi­ denten wurde das Gesetz am 19.12.1996 veröffentlicht3. Das Gesetz wird erst am 1.1.1998 in Kraft treten (Art. 52).

1. Grundlegende Regelungen des neuen Gesetzes Vorweg ist zu bemerken, daß das Registerpfandrecht nicht im Zivilgesetzbuch, sondern in einem gesonderten Gesetz geregelt worden ist. Die gegenwärtige Fassung von Art. 308 ZGB über das Registerpfandrecht der Banken (oben I am Ende) ist aufgehoben worden. An ihre Stelle ist lediglich ein kurzer Hinweis getreten, daß eine Forderung auch durch ein Registerpfandrecht gesichert werden kann, das durch besondere Vorschriften geregelt wird. Die Kommission zur Reform des Zivilrechts war zu der Schlußfolgerung gekommen, daß es für die Einführung moderner Lösungen notwendig sei, nicht nur einige Vorschriften im Zivilgesetzbuch zu ändern, sondern eine umfassende Regelung zu verabschieden, die auch die Änderung anderer Rechtsakte erforderlich macht (z.B. der Zivil­ prozeßordnung, des Konkursrechts, des Bankengesetzes).

3 Dziennik Ustaw (Dz.U.) Nr. 149 Pos. 703. Vgl. die deutsche Übersetzung in: WiRO 6 (1997) 346-350 sowie JbOR XXXVIII/1 (1997) 173-182.

Die wesentlichen Neuerungen des Gesetzes beziehen sich auf drei Hauptpunkte: (1) Das Registerpfandrecht soll durch einen bedeutend größeren Kreis von Perso­ nen als bisher genutzt und auch auf Vermögenswerte verschiedener Art des Schuldners angewendet werden können (unten 2 und 4). (2) Voraussetzung für eine wirksame Anwendung des neuen Rechts ist die Schaf­ fung eines zentralen, landesweit und öffentlich zugänglichen Pfandrechts­ registers, in dem jeder Interessierte prüfen kann, ob und in welchem Maße das Vermögen einer bestimmten Person bereits belastet ist. Ein solches Register würde auch die Möglichkeit des gutgläubigen Erwerbs einer mit einem Pfand­ recht belasteten Sache ausschließen (unten 6). (3) Die Vorschriften über die Formen der Befriedigung des Gläubigers (des Pfandnehmers) sollen vereinfacht werden. Es war das Ziel der Kommission, eine entscheidende Erleichterung der Befriedigung einzufuhren, bei gleichzei­ tiger Wahrung eines vernünftigen Gleichgewichts zwischen den Interessen der Gläubiger und den Rechten und Pflichten der Schuldner (der Pfandgeber) (unten 7).

2. Parteien des Pfandvertrages

Nach Art. 1 des Gesetzes kann das Registerpfandrecht für die Sicherung der Forde­ rungen folgender Institutionen sowie juristischer und natürlicher Personen bestellt werden: des Staatsschatzes und anderer staatlicher juristischer Personen, Gemein­ den, Gemeindeverbände und gemeindlicher juristischer Personen; einer inlän­ dischen und einer ausländischen Bank4 und eines Kreditinstituts; einer internatio­ nalen Finanzorganisation, deren Mitglied Polen ist, oder für die Forderungen einer Person (natürliche und juristische Personen, aber auch Organisationseinheiten ohne juristische Persönlichkeit), die in Polen unternehmerisch tätig und, bei natürlichen Personen, als Gewerbetreibende registriert ist. Aus der Aufzählung des Art. 1 ergeben sich im Gegenschluß gewisse Ein­ schränkungen bezüglich der Person des Pfandnehmers (des gesicherten Gläubi­ gers). Der frühere Art. 308 ZGB ließ die Bestellung eines Registerpfandes nur zugunsten einer Bank zu. Das Gesetz erweitert die Liste der Gläubiger, die gesi­ chert werden können, erheblich. Es ist aber zu vermerken, daß eine ausländische Gesellschaft kein direkt gesicherter Gläubiger sein kann. Andererseits läßt das Gesetz zu, daß alle Personen, die eine Geschäftstätigkeit auf dem Gebiet Polens ausüben, Pfandnehmer werden können, darunter auch Gesellschaften mit ausländi­ scher Beteiligung, die in Polen nach den Vorschriften über die wirtschaftliche Tätigkeit von Ausländem gegründet worden sind. Pfandnehmer können auch

4 Nach dem Regierungsentwurf sollte das Recht auf die Sicherung ihrer Forderungen nur ausländischen Banken zustehen, „die eine Niederlassung oder eine Repräsentanz auf dem Gebiet Polens haben“.

Einzelpersonen sein, die unternehmerisch tätig sind5, wenn sie in das von der ört­ lichen Verwaltung geführte Gewerberegister eingetragen sind. Die Einschränkungen in Art. 1 bezüglich der ausländischen Personen, die keine Banken sind, werden durch die Tatsache gemildert, daß Art. 4 die Möglichkeit der Gründung von Kreditkonsortien eröffnet; Mitglieder können auch Personen sein, die kein Recht auf eine Sicherung durch ein Registerpfandrecht haben. Wenn mehrere Gläubiger zusammen einem Schuldner Kredite oder Darlehen gewähren, dann können sie einen der Gläubiger zum sog. Sicherungsvertreter (security agent) berufen. Rechtlich stellt dies eine wesentliche Einschränkung des grundlegenden Prinzips der sog. Akzessorität des Pfandrechts dar. Bisher war das Pfandrecht eng mit der Forderung verbunden. Der Gläubiger konnte das Pfandrecht nur in dem Maße erlangen, in dem ihm die Forderung zustand; danach war die Bestellung eines Sicherungsvertreters nicht möglich. Auf der Seite des Schuldners kann jede Person auftreten, unabhängig von ihrem rechtlichen Status. Das Registerpfandrecht ist nicht auf eine bestimmte Kategorie von Schuldnern beschränkt, wie z.B. auf Schuldner, die in der Rechtsform von Gesellschaften tätig sind.

3. Die mit dem Registerpfandrecht gesicherte Forderung

Der Entwurf enthält keine Einschränkungen bezüglich der Art der Forderung, die mit dem Pfandrecht gesichert werden kann. Nicht nur Forderungen aus Krediten (wie bisher), sondern auch die Forderungen aus Darlehen, Akkreditiven, Schuld­ verschreibungsemissionen, Lieferanten- oder Warenkrediten u.ä. können gesichert werden. Gemäß Art. 6 kann - wie nach Art. 306 § 2 ZGB - auch eine künftige oder bedingte Forderung durch ein Pfandrecht gesichert werden; abweichend vom Zivilgesetzbuch muß jedoch der Höchstbetrag der gesicherten Forderung im Pfandvertrag bestimmt werden.

4. Gegenstand des Registerpfandrechtes Völlig anders als bisher ist der Gegenstand des Registerpfandrechtes geregelt. Art. 7 besagt, daß Gegenstand des Registerpfandrechtes übertragbare bewegliche Sachen6 und Vermögensrechte sein können. Insbesondere können mit dem 5 Die Grundlage dafür ist das Gesetz vom 14.6.1991 (Dz.U. Nr. 60 Pos. 253, geändert am 29.3.1996). 6 Mit Ausnahme von Seeschiffen, die im Schiffsregister eingetragen sind. An diesen kann eine Schiffshypothek gemäß Art. 64 des Seegesetzbuches (Gesetz vom 1.12.1961 mit Änderungen vom 9.11.1995, Dz.U. 1996 Nr. 6 Pos. 39) bestellt werden. Hingegen können Flugzeuge mit Pfand­ rechten belastet werden.

Registerpfandrecht belastet werden: (1) eine oder mehrere ihrer Identität nach bestimmte Sachen; (2) Gattungssachen, wenn ihre Anzahl und die Kriterien ihrer Unterscheidung von anderen Sachen derselben Gattung im Pfandrechtsvertrag bestimmt sind; (3) ein Inbegriff von beweglichen Sachen oder Rechten, die eine wirtschaftliche Einheit bilden, auch wenn ihre Zusammensetzung veränderlich ist; (4) Forderungen; (5) Rechte an geistigem Eigentum sowie (6) Wertpapierrechte. Einige wesentliche Bestandteile dieser Vorschrift sind hervorzuheben. Erstens gibt der Katalog der im Gesetz enthaltenen Sachen oder Rechte nur Beispiele und keine abschließende Aufzählung, die die Belastung anderer Sachen verbietet. Es wird vorausgesetzt, daß Gläubiger und Schuldner selbst am besten wissen werden, welche Bestandteile des Vermögens sie als Sicherung nutzen wollen. Zweitens ist - anders als bei vielen ähnlichen in der Welt verwendeten Regelungen - in Art. 7 ein Pfandrecht am Unternehmen nicht vorgesehen. Das polnische Recht kennt seit 1990 den Begriff des Unternehmens als einer Samm­ lung von Sachen7. Es gibt zwei Gründe, warum die Bestellung eines Pfandrechts am Unternehmen ohne jegliche Vorbehalte und Einschränkungen nicht verwirk­ licht werden kann oder jedenfalls nicht wünschenswert wäre. Einmal umfaßt die Definition des Unternehmens auch Grundstücke. Wie bereits erwähnt (oben I), trennt das polnische Recht das Pfandrecht von der Hypothek; Grundstücke können nur hypothekarisch belastet werden. Darüber hinaus umfaßt das Unternehmen nach Art. 551 Nr. 5 ZGB auch sämtliche Schulden und Verpflichtungen, die mit dem Unternehmen verbunden sind. Die Einführung einer derartigen Vorschrift schien im Laufe der Privatisierungsprozesse in Polen notwendig zu sein, weil es 1990 und 1991 geschah, daß der Staatsschatz den Investoren die Aktiva, das heißt nur die attraktiven Bestandteile des Unternehmens, verkaufte und die Schulden und Verpflichtungen behielt. Wenn man ein Pfandrecht am Unternehmen als Einheit einfuhren würde, dann wäre es somit teilweise ein Pfandrecht an Schulden. Der Pfandnehmer, der bei der Verwertung des Unternehmenspfandes das Unternehmen als ganzes erwirbt, würde auch die Schulden des Pfandgebers miterwerben, und das Pfandrecht wäre sinnlos. Um den Begriff des Unternehmens zu ersetzen, sieht Art. 7 II Nr. 3 jedoch vor, daß Gegenstand des Pfandrechtes ein Inbegriff beweglicher Sachen und Rechte sein kann, die eine wirtschaftliche Einheit bilden, auch wenn ihre Zusammen­ setzung veränderlich ist. Dies bedeutet, daß die Parteien im Pfandrechtsvertrag einfach diese wirtschaftliche Einheit, an der das Pfandrecht bestellt werden soll, etwas ausführlicher beschreiben müssen. Dadurch erreichen sie das gleiche Ergeb­ nis wie bei der Bestellung eines Pfandrechtes am Unternehmen; zugleich vermei­ den sie die Schwierigkeiten, die mit einem Grundstück und mit den Schulden als Bestandteilen des Unternehmens verbunden sind. Nach Art. 7 III des Gesetzes kann ein Registerpfandrecht auch an Vermö­ genswerten bestellt werden, die der Pfandgeber erst in der Zukunft erwirbt. In 7 Nach Art 55* ZGB ist ein Unternehmen ein Komplex materieller und immaterieller Bestand­ teile, die der Realisierung bestimmter wirtschaftlicher Aufgaben dienen.

diesem Fall wird die Belastung dieser Sachen und Rechte mit dem Pfandrecht erst mit dem Erwerb des Eigentums durch den Pfandgeber wirksam. Diese Vorschrift ist interessant, weil sie eine Ausnahme von dem bisher üblichen Prinzip darstellt, daß das Pfandrecht ein dingliches Recht ist, das heißt, daß es an einem vorhande­ nen Recht oder einer vorhandenen Sache bestellt wird und nicht an einem künfti­ gen Recht. Aus Art. 7 ergibt sich somit die Möglichkeit, ein schwebendes (antizipiertes) Pfandrecht (floating Charge) zu bestellen. Nach Meinung der Rechtswissenschaftler kann das Pfandrecht an einem Inbegriff von Sachen mit veränderlicher Zusam­ mensetzung auch aufgrund der gegenwärtig noch geltenden Vorschriften bestellt werden. Dies bezieht sich in der Praxis jedoch nur auf gattungsmäßig bezeichnete Sachen, die durch andere Sachen derselben Art ersetzt werden (Substitutions­ prinzip). Die Praxis zeigte jedoch, daß es viele Zweifel gibt, wie das solchermaßen veränderliche Vermögen zu bezeichnen, wie ein Erlöschen des Pfandrechtes bei der Veräußerung der Sache zu vermeiden ist und wie man es erreichen kann, daß alle neu in das Unternehmen des Schuldners eingeführten Vermögensbestandteile kraft des Pfandrechtsvertrages mit dem Pfandrecht belastet werden. Das Konzept des schwebenden Pfandrechtes wird durch die Bestimmung des Art. 13 ergänzt. Diese Vorschrift sieht vor, daß die Veräußerung des Gegenstandes des Registerpfandrechtes das Erlöschen dieses Pfandrechtes verursacht, wenn: (1) der Erwerber der Sache oder des Rechtes, das mit dem Pfandrecht belastet ist, zum Zeitpunkt der Übergabe der Sache oder des Überganges des Rechtes das Bestehen des Pfandrechtes nicht kannte und bei angemessener Prüfung auch nicht kennen konnte oder (2) wenn die mit dem Registerpfandrecht belastete Sache zu den üblicherweise im normalen Geschäftsbetrieb des Pfandgebers veräußerten Waren gehört und als solche dem Erwerber übergeben wurde. Der erste Fall bezieht sich auf die Situation, in welcher der Erwerber der Sache tatsächlich das Bestehen des Pfandrechtes nicht kennen konnte. Nach den bisheri­ gen Vorschriften war es kein Problem, ein gutgläubiger Erwerber zu sein. Wenn das öffentliche Pfandrechtsregister eingerichtet ist, wird sich jedoch keiner auf die Unkenntnis der Eintragungen in dem Register berufen können. Das Pfandrecht wird nicht erlöschen, wenn der Eigentümer der Sache wechselt. Die gegenwärtig noch geltende Regelung mußte geändert werden, weil sie das Prinzip der Sicher­ heit des Rechtsverkehrs in Frage stellt, denn unter ihrer Herrschaft wird der Erwer­ ber einer Sache nie endgültig sicher sein können, ob die erworbene Sache frei von Belastungen ist. Der zweite Fall in dem angesprochenen Art. 13 bezieht sich auf die Sachen, die üblicherweise im Bereich der Geschäftstätigkeit des Pfandgebers veräußert werden. Wenn z.B. die Bank ein Pfandrecht an allen in einem Laden befindlichen Waren bestellt, kann man nicht erwarten, daß der Erwerber eines Kühlschrankes oder eines Rundfunkgerätes, das sich in dem Laden befindet, im Pfandrechtsregi­ ster nachprüft, ob der Kühlschrank oder das Rundfunkgerät mit einem Pfandrecht belastet ist und ob das Pfandrecht mit dem Eigentum auf ihn übergehen wird. Die

Vorschrift des Art. 13 Nr. 2 stellt die Situation klar. Der Kühlschrank oder das Rundfunkgerät werden als „üblicherweise im normalen Geschäftsbetrieb veräußer­ liche Sachen" ohne jegliche Belastungen durch den Käufer erworben. Wenn jemand aber von der Verkäuferin eines Lebensmittelgeschäfts eine Kühltruhe kaufen sollte, die in diesem Laden benutzt wird, dann wird der Erwerber die Kühl­ truhe mit dem darauf lastenden Pfandrecht erwerben. Auch Art. 14 des Gesetzes ist zu beachten. Hiernach kann sich der Pfandgeber gegenüber dem Pfandnehmer verpflichten, den Pfandgegenstand vor dem Erlö­ schen des Registerpfandrechtes nicht zu veräußern oder zu belasten. Diese Vorschrift ist eine eindeutige Ausnahme von dem oben unter II angesprochenen Prinzip des Art. 311 ZGB. Dadurch wird es in Polen möglich sein, das Rechts­ institut des sog. negativen Pfandrechtes (negative pledge) wirksam zu nutzen, das in manchen Ländern Westeuropas bekannt ist. Nach Art. 40 I Nr. 6 kann der Vorbehalt der Nichtveräußerung oder Nichtbelastung der verpfändeten Sachen ins Pfandrechtsregister eingetragen werden. Wenn der Pfandgeber trotz des Veräuße­ rungsverbotes die Sache veräußert oder belastet, dann ist diese Verfügung unwirk­ sam. Wenn der Pfandgegenstand gleichzeitig einem Dritten übergeben wird, haftet der Erwerber gegenüber dem Pfandnehmer bis zur Höhe des Wertes des Pfand­ gegenstandes, es sei denn, er gibt den Pfandgegenstand dem Pfandnehmer in unverändertem Zustand zurück. Dadurch hat das Pfandrecht die Chance, ein bedeutend wirksameres Recht als bisher zu werden, weil weder die Unehrlichkeit des Schuldners noch der vermutliche gute Glaube des Erwerbers dem Gläubiger die Sicherung entzieht.

5. RangdesPfandrechts Das Gesetz weicht auch von dem Grundsatz des Zivilgesetzbuches über den Rang des Pfandrechts ab. Art. 15 besagt, daß ein beschränktes Sachenrecht (z.B. Pfand­ recht, Nutzungsrecht), das nach der Eintragung eines Registerpfandes entsteht, dem früher eingetragenen Pfandrecht im Range nachgeht. Dies ist eine offensicht­ liche Ausnahme (lex specialis) von Art. 310 ZGB. Damit kehrt das Registerpfand­ recht zu dem alten Prinzip zurück, den Gläubiger, dessen Recht zuerst eingetragen war, gegenüber später entstandenen dinglichen Rechten zu schützen. Zum Rang des Pfandrechts gegenüber einigen bevorrechtigten Forderungen und gegenüber Steuerforderungen siehe unten Nr. 7.

6. Pfandrechtsregister Eine fundamentale Neuerung des Gesetzes liegt in der Einführung des Pfandrechts­ registers (Art. 36-44). Dieses Register samt den zum Register eingereichten Dokumenten ist öffentlich (Art. 37 I). Dies bedeutet, daß jeder ohne jegliche

Einschränkung prüfen kann, ob und in welchem Umfange das Vermögen einer bestimmten Person mit Pfandrechten belastet ist. Damit wird das Risiko vermie­ den, daß an einer Sache Pfandrechte zugunsten mehrerer Banken (ohne Kenntnis und Zustimmung der ersten Bank) bestellt werden. Die Eintragungen in den von den Gerichten geführten Pfandrechtsregistem genießen den Schutz des öffentlichen Glaubens. Das bedeutet, daß die Vermutung geschützt wird, daß eingetragene Rechte bestehen, und daß bei Fehlen einer Eintragung der Gegenstand frei von Belastungen ist (Art. 38). Die Pfandrechtsregister werden durch die Bezirksgerichte für den jeweiligen Bezirk geführt (Art. 36 II)8. Während der Arbeiten der Kommission wurde mehr­ mals diskutiert, ob das Pfandrechtsregister durch Gerichte geführt werden sollte (wie bei den Grundbüchern) oder ob es einer anderen Institution zu übertragen sei, z.B. einer besonderen Verwaltungsbehörde (wie das amerikanische Register oder das in England vom Industrieministerium geführte Commercial Register, in dem Pfänder - charges - offengelegt werden). Es wurde auch die Möglichkeit der Führung des Pfandrechtsregisters durch die Banken oder ein kommerzielles Unter­ nehmen in Betracht gezogen. Die Autoren des Entwurfs wählten jedoch die ordentlichen Gerichte, weil Gerichte in Polen zu den Institutionen gehören, die ein hohes Prestige besitzen und als sehr glaubwürdig angesehen werden. Bei anderen Institutionen könnte das Vertrauen auf die Eintragungen im Register viel geringer sein. Zusätzlich zu den auf Bezirksebene geführten Registern wird eine zentrale Informationsstelle beim Justizministerium eingerichtet. Sie soll ein auf elektroni­ scher Datenverarbeitung basierendes Netzwerk schaffen und führen, die Eintra­ gungen der regionalen Pfandrechtsregister sammeln und auf dieser Grundlage Auskünfte und beglaubigte Abschriften von Eintragungen sowie Bescheinigungen über den Inhalt des Registers erteilen (Art. 42 II). An dieses System sind nicht nur die Registergerichte angeschlossen; anschließen können sich vielmehr auch staatliche und private Interessenten, z.B. Behörden, Banken und Anwaltskanzleien. Alle Teilnehmer können alle Eintragungen in den Pfandrechtsregistem on-line abrufen. Da die Einrichtung des elektronischen Pfandrechtsregisters einige Zeit und Mühe kosten wird, wurde das Inkrafttreten des Gesetzes bis zum 1.1.1998 aufgeschoben.

7. Befriedigung des Pfandnehmers

Der dritte wesentliche Bereich, der im Gesetz geregelt wurde, sind die Regeln über die Befriedigung des Pfandnehmers. Wenn der Schuldner seiner Verpflichtung nicht nachkommt, ist der Gläubiger gezwungen, den Verkauf des Pfandgegenstan­

8 Während einer Übergangszeit von bis zu zwei Jahren werden jedoch nur sechs Bezirks­ gerichte das Pfandrechtsregister fuhren.

des zu veranlassen, um die ihm zustehenden Beträge zu erhalten. In diesem Bereich enthält das Gesetz einige wesentliche Änderungen. Erstens schreibt Art. 20 I des Gesetzes vor, daß eine durch Registerpfandrecht gesicherte Forderung aus dem Pfandgegenstand mit Vorrang vor anderen Forde­ rungen befriedigt wird. Die Vorschrift des früher (oben II) erwähnten Art. 1025 ZPO wird auf den mit dem Registerpfandrecht belasteten Gegenstand nicht mehr angewendet9. Dadurch gewährt das Pfandrecht dem Gläubiger ein tatsächlich wirk­ sames Vorrecht bei der Befriedigung. In der Vorschrift wird allerdings eine Ausnahme für Unterhaltsforderungen, Forderungen aus Arbeitsverhältnissen für die letzten drei Monate, Ansprüche auf Schadensersatz wegen Körperverletzung oder Tod wie auch für die Kosten der letzten Krankheit und eines Begräbnisses des Schuldners gemacht. Die Autoren des Gesetzes erkannten an, daß diese Forderun­ gen einen sozialen und keinen wirtschaftlichen Charakter haben und daß man in diesen Fällen sogar beim Pfandrecht eine Ausnahme machen kann, wenn auch Einzelheiten umstritten waren. Eine außergewöhnlich wichtige Änderung betrifft die Kollision der Forderung des Pfandnehmers mit den Steuerforderungen des Staatsschatzes. Auch bei den Forderungen des Staatsschatzes wurde das Prinzip des zeitlichen Vorrangs der eingetragenen Gläubiger verwirklicht. Art. 20 II besagt, daß das dem Staatsschatz zur Sicherung von Steuerforderungen zustehende gesetzliche Pfandrecht und das Vorrecht bei der Befriedigung aus dem Gegenstand des Registerpfandrechtes nicht ausgeübt werden können, wenn das gesetzliche Pfandrecht in dem dafür eingerichteten Register nicht vor der Bestellung des vertraglichen Registerpfand­ rechtes offengelegt wurde. In der Praxis bedeutet dies, daß eine Bank oder ein anderer Darlehensgeber, der mit dem Registerpfandrecht gesichert sein will, dem Schuldner das Geld nicht auszahlen wird, bevor das Pfandrecht zugunsten der Bank in das Pfandrechtsregister eingetragen ist und bevor der Schuldner bei der Bank eine entsprechende Bescheinigung vom Finanzamt einreicht, in der festge­ stellt wird, daß keine Steuerverpflichtungen auf dem Vermögen des Schuldners lasten. Diese Vorschrift ist der erste Fall, in dem das Recht eines Privaten Vorrang vor einer Steuerforderung des Staatschatzes erlangen kann. Die Aushandlung dieser Lösung mit dem Finanzminister, der die Interessen des Staatsschatzes verteidigte, war schwierig und zeitraubend. Wesentliche Änderungen haben die Formen der Befriedigung des Pfandnehmers erfahren. Art. 21 bestimmt, daß die Befriedigung des Pfandnehmers aus den mit einem Pfandrecht belasteten Gegenständen im gerichtlichen Vollstreckungsverfah­ ren erfolgt, soweit die Vorschriften des Gesetzes nichts anderes bestimmen. Die bisher in Art. 312 S. 2 ZGB vorgesehene Ermächtigung der Banken, in ihren Satzungen besondere Formen der Befriedigung festzulegen, ist gestrichen wor­

9 Art. 47 Nr. 3 hat in Art. 1025 § 1 ZPO die einschlägige Regel der Nr. 5 aufgehoben.

den10. Die Anzahl der Fälle, in denen diese Vorschrift mißbraucht wurde, war groß genug, um von dieser Praxis abzugehen. Die Autoren des Entwurfs hatten von Anfang an die Absicht, die Regelung besonderer Formen der Befriedigung des Gläubigers bei der Nichterfüllung der Verpflichtungen durch den Schuldner in einem wesentlichen Umfang den Parteien des Pfandrechtsvertrages zu überlassen. Es ist selbstverständlich, daß der Geld­ geber in den Verhandlungen eine stärkere Position hat als der potentielle Kredit­ nehmer. Um die „Diktatur der Banken“ zu vermeiden, wird vorgesehen, daß eine Befriedigung des Pfandnehmers nach den vertraglichen Bestimmungen nur dann zulässig ist, wenn es zwischen den Parteien keinen Streit bezüglich des Wertes des Pfandgegenstandes gibt. Dem Schuldner droht dann nicht, daß die Bank den Pfandgegenstand z.B. zu einem Viertel des Preises verkauft, um ihr Geld zurück­ zubekommen. In einem solchen Fall kann der Pfandrechtsvertrag gemäß Art. 22 vorsehen, daß sich der Pfandnehmer durch die Übertragung des Eigentums am Pfandgegenstand befriedigen kann. Neben der Übereignung des Pfandgegenstandes in dem obigen Verfahren können die Parteien nach Art. 24 im Vertrag vorsehen, daß der Verkauf des Pfand­ gegenstandes durch öffentliche Versteigerung erfolgt, die ein Notar oder Gerichts­ vollzieher innerhalb von 14 Tagen ab dem Antrag auf Versteigerung durchfuhrt. Das Verfahren dieser Versteigerung wird durch den Justizminister durch Verord­ nung bestimmt werden und viel einfacher, billiger und schneller sein als das ordentliche gerichtliche Vollstreckungsverfahren. Es ist vielleicht interessant zu wissen, daß die zitierte Vorschrift an die in Art. 509 HGB enthaltene Idee anknüpft. Diese Vorschrift galt formell bis 1964, wurde dann aber bei Erlaß des Zivilgesetzbuches aufgehoben. Nach Art. 27 können die Parteien im Pfandrechtsvertrag ferner auch bestimmen, daß die Forderung des Pfandnehmers aus dem Ertrag des Unternehmens, in dem sich der Pfandgegenstand befindet, befriedigt wird. Der Pfandnehmer kann die Übernahme der Verwaltung des Unternehmens veranlassen; der Verwalter muß im Pfandrechtsvertrag bestimmt werden. Zulässig ist auch die Verpachtung des Unternehmens, wenn dies vertraglich vereinbart ist. Dann wird die Forderung aus der Pacht des verpachteten Unternehmens befriedigt. Dies ist eine interessante Lösung, weil das Gesetz, wie oben unter Nr. 4 erwähnt, ein direktes Pfandrecht am Unternehmen nicht vorsieht.

8. Besondere Befriedigungsverfahren der polnischen Banken

Die oben dargestellten Formen der Befriedigung des Pfandnehmers wurden im allgemeinen durch die Kommentatoren des Entwurfes nicht in Frage gestellt. Viele

10 Die Aufhebung dieser Ermächtigung war im Entwurf des Gesetzes vorgesehen. Sie ist aber durch ein Gesetz vom 26.8.1996 mit Wirkung vom 1.1.1997 vorweggenommen worden.

Vorbehalte erweckten aber die im Entwurf vorgesehenen Änderungen des Banken­ gesetzes. Das jetzt geltende Bankengesetz vom 31.1.1989 erkennt (in Art. 53 II) den Banken ein Privileg zu, das eine schnellere Einziehung der Forderungen ermöglicht. Das Privileg besteht darin, daß die Bank einen Auszug aus ihren Büchern und damit ein ihre Forderung feststellendes Dokument erstellen kann. Dieses Dokument stellt einen Vollstreckungstitel dar und erlaubt es der Bank, eine gerichtliche Vollstreckung gegen den Schuldner einzuleiten. Die Durchführung dieser Vollstreckung bewirkt, daß die Bank in der Praxis zum Richter in eigener Angelegenheit wird. Die Verteidiger dieses Privilegs argumentieren, daß die Bank nicht nur ihr Interesse verteidigt, sondern auch das Interesse und Vertrauen ihrer geldanlegen­ den Kunden. Die Praxis der ersten Hälfte der 90er Jahre zeigte jedoch, daß dieses Privileg der Banken mißbraucht wurde. Aus diesem Grund ändert und ergänzt das Gesetz auch das Bankengesetz11. Die neuen Vorschriften sollen, ohne die Sonderrechte der Banken abzuschaffen, die Möglichkeiten ihres Mißbrauches einschränken. Banken können aufgrund ihrer Bücher oder Unterlagen vollstreckbare Urkunden über fällige Forderungen gegen einen Kunden ausstellen, wenn dieser sich der Vollstreckung unterwirft. Neu ist insbesondere, daß aus dieser vollstreckbaren Urkunde erst vollstreckt werden kann, wenn das Gericht eine Vollstreckungsklausel erteilt hat. Eine solche wird nur für vollstreckbare Urkunden erteilt, welche über Forderungen aus üblichen Bank­ geschäften ausgestellt worden sind, wie aus Bankkontoverträgen, Kreditverträgen, Darlehen, Bürgschaften, Akkreditiven, Bankgarantien sowie Wechsel- und Scheck­ geschäften; besonders riskante Geschäfte sind also ausgeschlossen. Die Voll­ streckung erfolgt nach den allgemeinen Regeln der Zivilprozeßordnung. Der Schuldner kann sich durch Klage gegen die Vollstreckung wenden, wenn er dartut, daß der Anspruch der Bank nicht oder jedenfalls nicht voll besteht oder daß die Bank aus anderen Gründen nicht zur Vollstreckung berechtigt ist.

IV. Zusammenfassung Das Gesetz über das Registerpfandrecht versucht, einen wesentlichen Bereich des wirtschaftlichen Lebens in Polen umfassend zu regeln. Während der Vorbereitung des Entwurfs gab es lange Streitigkeiten mit dem Finanzminister um die Steuerpri­ vilegien des Staatsschatzes, mit dem Justizminister um die Gestaltung und Prinzi­ pien der Organisation des Pfandrechtsregisters sowie mit den Vertretern der Banken, darunter mit der Narodowy Bank Polski (der Polnischen Nationalbank) um die im Bankengesetz enthaltenen Vollstreckungsprivilegien. Die Errichtung des Pfandrechtsregisters wird noch einige Zeit und Mühen kosten. Die Weltbank hat Polen Hilfe bei der Finanzierung dieses Registers angeboten, und erste Arbei­

11 Art. 48 des Gesetzes fugt vier neue Vorschriften ein, Art. 53.1-53.4.

ten in diesem Bereich wurden bereits begonnen. Es besteht die Chance, daß Polen bei der Integration mit den westeuropäischen Ländern den Partnern aus diesen Ländern ehrliche, für sie verständliche und moderne Bedingungen für die Absiche­ rung von Krediten wird anbieten können.

Mobiliarpfandrechte in der Russischen Föderation Von Eva Micheler, Wien*

L Rechtshistorischer Hintergrund II. Entwicklung der pfandrechtlichen Regelungen III. Begründung des Pfandrechts IV. Publizität - Besitzloses Pfandrecht V. Bevorrechtigte Befriedigung VI. Akzessorietät VII. Priorität VIII. Keine Spezialität IX. Pfandgegenstand X. Umfang der Haftung XI. Übertragung des Pfandrechts XII. Schuldübernahme XIII. Veräußerung des Pfandgegenstands XIV. Verwertung des Pfandgegenstands XV. Praktische Bedeutung des Pfandrechts

I.

Rechtshistorischer Hintergrund

Das zaristische Rußland hat keine Zivilrechtskodifikation hervorgebracht1. Quelle des vorrevolutionären russischen Rechts war der „Svod zakonov", der 1835 unter * Dr. jur., Referentin am Forschungsinstitut für mittel- und osteuropäisches Wirtschaftsrecht (FOWI) an der Wirtschaftsuniversität Wien; Stand des Beitrags: September 1996. Häufig zitierte Literatur: Feldbrugge, Russian Law: The End of the Soviet System and the Role of Law (1993); Kuznecov/Braginskij(-Bearbeiter), Kommentarij asti pervoj grazdanskogo kodeksa Rossijskoj Federacii dlja predprinimatelja [Kommentar des ersten Teils des Zivilkodex der Russischen Föderation für Unternehmer] (1996); Sadikov (-Bearbeiter), Kommentarij k gradanskomu kodeksu Rossijskoj Federacii [Kommentar zum Zivilkodex Teil 1] (1995); Sersenevic, Uebnik russkogo grazdanskogo prava [Lehrbuch des russischen Zivilrechts] (1907, Nachdruck 1995); Vitrjanskij, Porjadok obraenija na zalozennoe imuestvo [Verfahren der Zwangsvoll­ streckung auf verpfändetes Vermögen]: Zakon [Gesetz] 4 (1995) Heft 5; Vitrjanskij, obespeenie ispolnenija objazatelsv [Die Besicherung der Erfüllung von Verbindlichkeiten]: Chozjajstvo i pravo [Wirtschaft und Recht] 19 (1995) Heft 10, 3; Z^veigert/Kötz, Einführung in die Rechtsvergleichung auf dem Gebiete des Privatrechts I: Grundlagen2 (1984) [Die dritte Auflage von Z^eigert/Kötz enthält kein Kapitel zum sozialistischen Rechtskreis. Aus diesem Grund wird in diesem Beitrag die zweite Auflage zitiert].

Nikolaus I. verkündet wurde. Das damals geltende Recht12 wurde gesammelt, systematisiert, zusammengefaßt und schließlich in gekürzter Form verkündet3. Die Gesetzessammlung ist nach dem Institutionensystem4 gegliedert und orientiert sich stark am französischen Recht5. Sie wurde in den Jahren 1842, 1857, 1876, 1887 und 1900 um die inzwischen erlassenen Gesetze ergänzt und neuerlich heraus­ gegeben6. Der Svod wurde wegen der fehlenden Systematik, seiner Kasuistik und Widersprüchlichkeit kritisiert7. Lehrbücher der damaligen Zeit orientieren sich nicht nach dem der Gesetzessammlung zu Grunde liegenden Institutionensystem8, sondern nach dem dem deutschen BGB zu Grunde liegenden9 Pandektensystem10. Im Jahre 1882 wurde eine Kommission einberufen, die ein Zivilgesetzbuch erar­ beiten sollte11. Sie legte mehrere Entwürfe vor, die jedoch nicht mehr angenom­ men wurden12. Inhaltlich war das russische Recht unter anderem von alten slawi­ schen Rechten und Statuten und nicht zuletzt auch vom römischen Recht beein­ flußt, das über das byzantinische Recht mit der Christianisierung nach Rußland kam13. Trotz der völlig unterschiedlichen politischen Ausrichtung lassen sich im sozia­ listischen „Privatrecht“ deutliche Spuren des zaristischen Rechts nachweisen. Die Anwendung vorrevolutionärer Rechtsquellen war allerdings in der Sowjetunion verboten14. Da die alten Vorschriften ohne Rücksicht auf ihre ideologische Aus­ richtung überhaupt nicht mehr angewendet werden sollten, mußte in kurzer Zeit ein neues Rechtssystem geschaffen werden. Die Schöpfer der „neuen“ sozialisti­ schen Normen griffen auf ihnen bekannte Regelungen zurück. Zahlreiche Normen wurden aus ideologischen Gründen gestrichen oder verändert. Der Großteil der 1 Sadikov, Das neue Zivilgesetzbuch Rußlands: ZEuP 4 (1996) 259-272 (259). 2 Zur historischen Entwicklung davor vgl: Zweigert/Kötz 342 ff.; Feldbrugge 73 ff. 3 Zweigert/Kötz 345 ff.; Feldbrugge 84. 4 Zur Erläuterung des Institutionensystems (Gaius) vgl. Dernburg, System des römischen Rechts, Pandekten8, Erster Teil (1911) 13 f. 5 Sersenevic 42; Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit2 (1967) 507. 6 Sersenevic 42. 7 Sersenevic 43. 8 Für das ABGB vgl. Koziol/Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts I10 (1995) 9; Posch, Grundzüge fremder Privatrechtssysteme (1995) 5. 9 Für das BGB vgl. Posch (vorige N.) 31. 10 Sersenevic 55; ein ähnliches Phänomen ist für Österreich festzustellen. Die Lehrbücher zum österreichischen Recht folgen dem Pandektensystem, obwohl das ABGB nach dem Institutionen­ system gegliedert ist. So schon Krainz (später fortgeführt von Ehrenzyveig), System des österreichi­ schen Privatrechts I4 (1905), II4 (1907) und Wolf, Grundriß des österreichischen bürgerlichen Rechts (1923), und zum geltenden Recht, Koziol/Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts I10 (1995), II10 (1996). 11 Sersenevic 43. 12 Zweigert/Kötz 346. 13 Zyveigert/Kötz 344; Feldbrugge 80; Wieacker (oben N. 5) 506 f. 14 Feldbrugge 73.

Rechtsmaterie wurde aber in das sozialistische Recht übernommen15. Die erste Zivilrechtskodifikation war das Zivilgesetzbuch von 1922 (ZGB 1922), das zur Zeit der sog. Neuen Ökonomischen Politik (NEP-Periode) erlassen wurde. Es lehnt sich an die vorrevolutionären Entwürfe an und orientiert sich sich am Pandekten­ system16. Das Zivilgesetzbuch von 1964 ist stärker ideologisiert, folgt jedoch immer noch pandektistischer Systematik17. Mit dem Ende der Planwirtschaft begann die Anpassung der einschlägigen Rechtsquellen an das neue wirtschaftliche Umfeld. Der Gesetzgeber stand aber­ mals unter großem Zeitdruck. Während nach der Oktoberrevolution die Rechtsord­ nung ohne erkennbare Befassung mit ausländischen Regelungen umgestaltet worden war18, waren nach dem Ende des Sozialismus zahlreiche Berater, vor allem aus dem angloamerikanischen Raum, tätig. Die Spuren dieser Beratungstätigkeit sind im neuen russischen Recht nachweisbar. Sie sind besonders deutlich bei jenen Rechtsquellen, die kurz nach Beginn der „Wende“ erlassen wurden. Spätere Rechtsquellen tragen wieder deutlicher die Züge russischer bzw. sowjetischer Rechtsquellen. Das Zivilgesetzbuch von 1995 hat große Teile des Zivilgesetzbuchs von 1964 übernommen. Dies läßt sich bereits durch einen Blick auf die Gliede­ rung, die beinahe unverändert weitergeführt wurde, nachvollziehen19.

II. Entwicklung der pfandrechtlichen Regelungen Die „Russkaja Pravda“ des 11. Jahrhunderts, eine Zusammenfassung des russi­ schen Gewohnheitsrechts jener Zeit20, enthält keine pfandrechtlichen Regelungen21. Das Pfandrecht hat sich später aus der Praxis entwickelt, daß sich Gläubiger vom Schuldner zur Sicherung ihrer Verbindlichkeiten Vermögensgegenstände übergeben ließen. Die Auffassung, daß diese Übung auf die römischrechtliche fiducia zurückging, ist umstritten22. Bemerkenswert23 ist jedenfalls: Auch dem russischen Pfandrecht liegt die Idee zugrunde, daß der Gläubiger die Befriedigung 15 Feldbrugge 74 bezeichnet das „sozialistische Recht“ aus diesem Grund als ^re-incarnation^ der vorrevolutionären Regelungen. 16 Zweigert/Kötz 351; siehe auch Wieacker (oben N. 5) 508; Brendel, Die allgemeinen Grund­ sätze im neuen Zivilgesetzbuch der Russischen Föderation: JbOR XXXVI/2 (1995) 205-213 (206). 17 Zweigert/Kötz 354 f. 18 Feldbrugge 74. 19 Solotych, Das Zivilgesetzbuch der Russischen Föderation (1996) 16. 20 Zweigert/Kötz 343. 21 Sersenevic 241. 22 Sersenevic 241 f.; Pavlodskij, Osobennosti pravovogo regulirovanija zaloga po zakonodatelstvu stran SNG [Besonderheiten der rechtlichen Regelung des Pfands in der Gesetzgebung der GUS-Staaten]: Zakon [Gesetz] 4 (1995) Heft 5, 20. 23 Zu der Auffassung, daß gewisse historische Grundstadien in allen sich entwickelnden Rechtsordnungen wiederkehren, vgl. Becker-Eberhard, Die Forderungsgebundenheit der Siche­ rungsrechte (1993) 171 f. m.w.N.

seiner Forderung durch die Übergabe eines Vermögensgegenstands sichert. Sersenevic24 vergleicht das alte russische Pfandrecht mit der deutschrechtlichen Regelung der älteren Satzung, die ursprünglich wie das altrömische Recht25 nur ein reines Sachhaftungspfand ohne persönliche Haftung des Schuldners kannte26. 27 Die ersten ausführlichen pfandrechtlichen Rechtsquellen finden sich im 15.Jahrhundert27. Der „Svod zakonov“ regelt das Pfandrecht in Band X. Zu Zeiten der Planwirtschaft hatten Pfandrechte in Rußland aus systemimma­ nenten Gründen untergeordnete Bedeutung28. 29 Dennoch war das Pfandrecht in den Art. 192 bis 202 des Zivilgesetzbuches von 196429 geregelt. Bald nach Beginn der Umwandlung der sozialistischen Planwirtschaft in eine Marktwirtschaft wurde ein Pfandgesetz erlassen30. Das Gesetz Nr. 2872-1 „über das Pfand“ (künftig: PfandG)31 wurde am 29.5.1992 verabschiedet. Es geht unter anderem auf einen von englischen Juristen beratenen Vorentwurf zurück32 und läßt Einflüsse des englischen Rechts erkennen33. Am 1.1.1995 trat der erste Teil des neuen Zivilkodex bzw. Zivilgesetzbuches der Russischen Föderation (RF)34 in Kraft. Art. 334-357 dieses Gesetzbuches regeln das Pfandrecht. Ein Vergleich mit den älteren Rechtsquellen zeigt, daß der Zivilkodex von 1995 die pfandrechtlichen Bestimmungen des Zivilgesetzbuches von 1964 teilweise sogar wörtlich und weitgehend inhaltlich übernommen und um 24 Sersenevic 240. 25 Kaser, Das Römische Privatrecht, Erster Abschnitt, Das altrömische, das vorklassische und klassische Recht (1960) 126 ff. 26 Becker-Eberhard (oben N. 23) 174. 27 Sersenevic 241. 28 Vitrjanskij, Zwangsvollstreckung 82; ders., Besicherung 3; Kuznecov/Braginskij(-ders.) 293; Braginskij, Zalog i zakon o zaloge [Das Pfand und das Pfandgesetz]: Chozjajstvo i pravo 17 (1993) Heft 1,17; vgl. hierzu auch den Beitrag von Harmathy, 297 ff. in diesem Band. 29 Grazdanskij Kodeks RSFSR vom 11.6.1964, WS RSFSR 1964 Nr. 24 Pos. 406; vgl. die deutsche Übersetzung von Bank, Zivilgesetzbuch der RSFSR (Berlin 1965). 30 Die Grundlagen der Zivilgesetzgebung der UdSSR [Osnovy grazdanskogo zakonodatelstva Sojuza SSR i respublik (WS SSSR 1991 Nr. 26 Pos. 733)] vom 31.5.1991 regeln das Pfandrecht in Art. 68 nur kurz. Es werden ausgewählte Bestimmungen des ZGB 1964 wiedergegeben. 31 WS RF 1992 Nr. 23 Pos. 1239, vgl. die Übersetzungen von Waehler/Masbaum, Rußland: Pfandgesetz (Gesetz über Sicherheiten): WiRO 2 (1993) 342 (ins Deutsche) und von Simons/ Hamre, Law of the Russian Federation „on Pledge": Review of Central and East European Law 18 (1992) 578 (ins Englische). 32 Mündliche Auskunft von Professor Braginskij, der an den einschlägigen Gesetzesentwürfen maßgeblich mitgewirkt hat; vgl. auch Waehler/Masbaum (oben N. 31) 343. 33 Siehe dazu unten beim Kapitel „Keine Spezialität“. 34 Angenommen von der Staatsduma am 21.10.1994; in Kraft gesetzt durch Erlaß des Präsi­ denten der RF vom 30.11.1994: SZ RF 1994 Nr. 32 Pos. 3301; vgl. die Übersetzungen von Solotych, Das Zivilgesetzbuch der Russischen Föderation (1996) (ins Deutsche); Lenga/ Wipplinger/Rommel, in: Handbuch Wirtschaft und Recht in Osteuropa, hrsg. von Breidenbach (ins Deutsche) und Van den Berg/Simons, Review of Central and East European Law 21 (1995) 237 (ins Englische).

Regelungen des Pfandgesetzes ergänzt hat. Das geltende russische Pfandrecht hat folglich alte Regelungen mit ausländischen Erfahrungen vermengt. Rechtsquellen des geltenden russischen Pfandrechts sind der Zivilkodex und daneben noch immer das Pfandgesetz vom 29.5.1992. Durch den Zivilkodex (ZGB) wurde das PfandG nicht ausdrücklich aufgehoben. Gemäß Art. 4 des Einführungsgesetzes zum ZGB gilt das PfandG weiter, sofern es dem Zivilkodex nicht widerspricht. Im Konfliktfall gehen die Bestimmungen des ZGB den Regeln des PfandG vor; dieses gilt noch immer ergänzend35. Im Rahmen dieses Beitrags werden die das Pfandrecht kennzeichnenden Merk­ male dargestellt. Es werden nur Pfandrechte an beweglichen Vermögensgegen­ ständen behandelt. Das Pfandrecht an unbeweglichem Vermögen folgt grundsätz­ lich den gleichen Regeln (Art. 334 Z.[iffer] 2 ZGB). Die Besonderheiten des Pfandrechts an unbeweglichem Vermögen werden in dieser Arbeit nur am Rande erörtert36. III. Begründung des Pfandrechts

1. Abschluß des Pfandvertrags

Nach sowjetischem Recht entstand das Pfandrecht, wenn es übergeben werden sollte, mit der Übergabe (Art. 197 ZGB 1964). Wenn im Gesetz oder im Vertrag eine Übergabe nicht vorgesehen war, entstand es mit Vertragsabschluß (Art. 197 ZGB 1964). Eine Parteivereinbarung über den Zeitpunkt des Entstehens des Pfand­ rechts war nicht vorgesehen. Die geltende Regelung läßt mehr Raum für ParteiVereinbarungen als das sowje­ tische Recht: Ein Pfandrecht an beweglichem Vermögen entsteht gemäß Art. 341 ZGB mit Abschluß des Pfandvertrags. Der Pfandvertrag bedarf der Schriftform (Art. 339 Z. 2 Satz 1 ZGB). Die Schriftform war schon in Art. 195 II 1 ZGB 1964 angeordnet (siehe auch Art. 10 Z. 2 PfandG) und galt auch zu zaristischer Zeit37. Hypotheken und Pfandverträge, die Forderungen aus Verträgen besichem, die notariell beglaubigt werden müssen, bedürfen ebenfalls einer notariellen Beglaubi­ gung (Art. 339 Z. 2 Satz 2 ZGB). Hypotheken müssen darüber hinaus registriert werden38. Hypotheken sind Pfandrechte an unbeweglichem Vermögen, wozu auch 35 Sadikov/Micheler, Kreditsicherheiten in der Russischen Föderation: ÖBA 44 (1996) 765­ 774. 36 Vgl. dazu u.a.: Folcher/Raabe, Grundstücke als Mittel der Kreditsicherheiten in der Rußlän­ dischen Föderation: WGO-MfOR 37 (1995) 165; Conn/Ornelas-Conn, Lender’s Perspective: How Close Is Russia to Loans Collateralized by Real Property?: East/West Executive Guide 1994 Heft 3,3. 37 Sersenevic 246. 38 Zur Registrierung vgl. Gololobov, Registracija zalogovych sdelok: problemy soverenstvovanija [Die Registrierung von Pfandgeschäften: Probleme bei der Durchführung]: Chozjajstvo i pravo 19 (1995) Heft 10, 80.

Unternehmen zählen (Art. 334 Z. 2 ZGB). Eine Hypothek an einem Unternehmen wird durch Eintragung beim zuständigen Unternehmensregister begründet39. Der Pfandvertrag kann ohne Einhaltung der Formvorschriften nicht wirksam abge­ schlossen werden (Art. 339 Z. 4 ZGB). Das Pfandrecht entsteht daher ebenfalls erst mit Erfüllung der Formvorschriften. Eine Ausnahme enthält Art. 341 Z. 1 ZGB: Soll das verpfändete Vermögen nach dem Vertrag dem Pfandgläubiger übergeben werden, so entsteht das Pfand­ recht, wenn im Vertrag nichts anderes geregelt ist, mit Übergabe40. Die Übergabe ist jedoch nicht zwingende Voraussetzung für das Entstehen des Pfandrechts. Die Parteien können Abweichendes vereinbaren. Das Gesetz regelt nicht, ob die Parteien den Zeitpunkt frei bestimmen können. Der Zeitpunkt des Entstehens des Pfandrechts fällt nach allgemeinen Regeln mit dem Zeitpunkt des Vertragsab­ schlusses zusammen41. Die Parteien können in diesem Fall keine abweichende Vereinbarung treffen. Es ist wohl davon auszugehen, daß beim Faustpfand abwei­ chend von der gesetzlichen Regelung nur vereinbart werden kann, daß das Pfand­ recht mit Vertragsabschluß entsteht.

2. Inhalt des Pfandvertrags Im Pfandvertrag müssen gemäß Art. 339 Z. 1 ZGB Art, Höhe und Fälligkeit der besicherten Forderung angegeben werden42. Die Bestimmung geht auf Art. 195 I ZGB 1964 zurück und war auch in Art. 10 Z. 1 PfandG enthalten. Nicht verlangt wird, daß die Forderung bereits entstanden ist. Ein Pfandrecht kann daher auch zugunsten einer künftigen Forderung begründet werden. Voraussetzung ist, daß die genannten Angaben über die Forderung gemacht werden können. Zu klären ist, ob die Höhe und die Fälligkeit der Forderung zahlenmäßig bzw. nach Datum zu bestimmen sind, oder ob Bestimmbarkeit im Sinne der Festlegung objektiver Kriterien ausreicht. Soll beispielsweise ein Kontokorrentkredit besichert werden, so lassen sich bei Abschluß des Pfandvertrags weder die Höhe der Forde­ rung noch das Fälligkeitsdatum exakt bestimmen. Festgelegt werden die Ober­ grenze, bis zu der der Schuldner den Kreditrahmen ausnutzen kann, und die Abrechnungstermine. Bei Verzug können die Höhe der Forderung und der konkrete Fälligkeitstermin genau bestimmt werden. Bestimmbarkeit in diesem Sinne sollte ausreichend sein. Lehre und Judikatur haben zu diesem Problem aber, soweit zu sehen, bislang nicht ausdrücklich Stellung genommen. Nach allgemeinen

39 Sadikov{-Olejnik) Art. 339 Anm. 5. 40 Sadikov{-Olejnik) Art. 341 Anm. 1 vertritt die Ansicht, daß der Pfandvertrag in diesem Fall ein Realvertrag sei. 41 Ob Pfandverträge bedingt oder befristet abgeschlossen werden können, wurde bislang in der Literatur nicht problematisiert. 42 Dies war bereits in Art. 195 Z. 1 ZGB 1964 angeordnet. Art. 10 Z. 1 PfandG enthält die gleiche Regelung.

Regeln reicht jedoch Bestimmbarkeit aus43. Eine Rechtsfolge für das Fehlen dieser in Art. 339 Z. 1 ZGB genannten Angaben ist nicht ausdrücklich angeordnet. Art. 339 Z. 4 ZGB ordnet lediglich an, daß ein Pfandvertrag, der nicht schriftlich abgeschlossen wurde (Art. 339 Z. 2 ZGB), und, falls dies erforderlich ist, nicht entsprechend registriert wurde (Art. 339 Z. 2 und 3 ZGB), nichtig ist. Diese Rechtsfolge ist für das Fehlen der Angaben des Art. 339 Z. 1 ZGB nicht vorgese­ hen. Diese Wertung ist ein Argument dafür, daß es ausreicht, wenn sich Höhe und Fälligkeitstermin der besicherten Forderung anhand des Vertrags bestimmen lassen. Läßt sich die besicherte Forderung gar nicht bestimmen, so ist der Vertrag nach allgemeinen Regeln nichtig44. 3. Pfandrechtserwerb vom Nichtberechtigten? Verpfänder eines Vermögensgegenstands kann der Eigentümer oder derjenige sein, dem das sog. Recht zur wirtschaftlichen Führung zusteht (Art. 335 Z. 2 Satz 1 ZGB). Der gutgläubige Erwerb ist nicht geregelt. Art. 354 Z. 2 Satz 1 ZGB scheint den Pfandrechtserwerb vom Nichtberechtigten vorauszusetzen, da er bestimmt, daß das Pfandrecht „erlischt“, wenn der Vermögensgegenstand gemäß Art. 301 ZGB vom wirklichen Eigentümer beschlagnahmt wird. Daraus ist abzuleiten, daß das Pfandrecht vorerst entsteht, wenn Vermögen vom Nichteigentümer verpfändet wird. Eigenartig ist, daß das Pfandrecht auch entsteht, wenn der Pfandgläubiger bösgläubig war. Das Pfandrecht erlischt erst, wenn der Eigentümer den Pfand­ gegenstand gemäß Art. 301 ZGB an sich nimmt45. Es erlischt auch einem gutgläu­ bigen Pfandgläubiger gegenüber46. Ob diese Schlußfolgerungen wirklich gezogen werden können, ist zweifelhaft, da einschlägige Stellungnahmen fehlen. Insbeson­ dere wurde die analoge Anwendung der Regeln über den gutgläubigen Eigentums­ erwerb nicht problematisiert. Die Interessen des Pfandgläubigers werden dadurch geschützt, daß er gemäß Art. 354 Z. 2 Satz 2 ZGB in diesem Fall berechtigt ist, die vorzeitige Erfüllung der Verbindlichkeit zu verlangen.

IV. Publizität - Besitzloses Pfandrecht Das geltende russische Recht läßt besitzlose Pfandrechte an beweglichen Vermö­ gensgegenständen zu. Der Pfandgegenstand muß dem Pfandgläubiger nicht über­ geben werden. Der Pfandvertrag muß Angaben lediglich darüber enthalten, bei welcher der Parteien sich der Pfandgegenstand befindet (Art. 339 Z. 1 Satz 2 ZGB). Wurde nichts vereinbart, so bleibt der Pfandgegenstand im Zweifel beim 43 Sadikov{-Klejn) Art. 432 Anm. 3; zur Anwendbarkeit der allgemeinen Regeln vgl. Kuznecov/Braginskij(- Vitrjanskij) 296. 44 Vitrjanskij, Besicherung 6; Sadikov(-Klejn) Art. 432 Anm. 4. 45 Vitrjanskij, Besicherung 21. 46 Kuznezov/Braginskij{-Vitrjanskij) differenzieren diesbezüglich nicht.

Pfandbesteller (Art. 338 Z. 1 Satz 1 ZGB). Es kann vereinbart werden, daß der Pfandgegenstand verschlossen und versiegelt beim Pfandbesteller aufbewahrt wird (Art. 338 Z. 2 Satz 1 ZGB). Am Pfandgegenstand kann auch ein Zeichen, das auf die Verpfändung hinweist, angebracht werden (Art. 338 Z. 2 Satz 2 ZGB). Das russische Recht gewährt Pfandgläubiger und -besteller größtmögliche Gestaltungs­ freiheit. Sie können Übergabe, Absonderung oder Kennzeichnung beweglicher Vermögensgegenstände vereinbaren; eine Verpflichtung hierzu besteht jedoch nicht. Besitzlose Pfandrechte sind keine Erfindung des neuen russischen Rechts. Sie waren schon dem späten römischen Recht bekannt47. Das vorrevolutionäre zaristische Recht48 ordnete zwar die Übergabe beweg­ licher Vermögensgegenstände an, das Pfandrecht jedoch konnte beim Pfand­ besteller bleiben. Dies hatte den Nachteil, daß der Pfandgläubiger, wenn der Pfandschuldner den Vermögensgegenstand veräußerte oder einem anderen Pfand­ gläubiger übergab, seine Rechte verlor. Zur Wahrung der Rechte des Gläubigers bei Insolvenz des Schuldners mußte der Pfandvertrag beim Notar hinterlegt werden. Das sowjetische Recht ließ besitzlose Pfandrechte ohne weiteres zu. Art. 196 ZGB 1964 bestimmte, daß verpfändetes Vermögen dem Pfandgläubiger übergeben wird, wenn durch Gesetz oder Vertrag nichts anderes vorgesehen ist. Mangels abweichender Vereinbarung war das Pfandvermögen zu übergeben. Die Parteien konnten jedoch Abweichendes regeln. Das alte Recht war somit geringfügig stren­ ger als die derzeit geltende Regelung, da im Zweifel die Übergabe des Pfand­ gegenstands angeordnet wurde. Eine entsprechende Vereinbarung vorausgesetzt, war jedoch ein besitzloses Pfand zulässig. Besitzlose Pfandrechte haben für den Pfandschuldner den wirtschaftlichen Vorteil, daß er den Pfandgegenstand nutzen kann. Besitzlose Pfandrechte haben jedoch auch einen großen Nachteil49: Verbleibt ein verpfändeter Gegenstand beim Pfandbesteller, so besteht die Gefahr, daß spätere nicht dinglich gesicherte Gläubi­ ger des Pfandbestellers über seine Vermögenslage getäuscht werden. Der Schuld­ ner ist zwar Eigentümer des verpfändeten Gegenstands, das Vermögen ist aber belastet. Gerät der Schuldner in Zahlungsschwierigkeiten, so kann sich ein Dritter aus diesem Vermögen nicht befriedigen. Aus diesem Grund schreiben die meisten europäischen Rechtsordnungen vor, daß die Verpfändung offengelegt werden muß50. Diese Offenlegung kann wie in 47 Kaser, Das Römische Privatrecht, Zweiter Abschnitt, Die Nachklassischen Entwicklungen (1959) 226 ff.; Demelius, Das Pfandrecht an beweglichen Sachen nach österreichischem bürgerli­ chen Recht (1897) 6 f. 48 Sersenevic 246. 49 Sersenevic 246; die fehlende Pfandrechtspublizität wird als eine der großen Schwächen des späten römischen Rechts gesehen: Kaser, Das Römische Privatrecht, Zweiter Abschnitt, Die Nach­ klassischen Entwicklungen (1959) 174; Demelius (oben N. 47). 50 Coing, Europäisches Privatrecht II: 19. Jahrhundert (1989) 416.

Deutschland51 und Österreich52 beispielsweise dadurch erfolgen, daß der Pfand­ gegenstand nicht beim Verpfänder bleiben darf (Faustpfandprinzip). In beiden Ländern sind besitzlose Pfandrechte an beweglichen Gegenständen unzulässig. Dies gilt bei der Verpfandung von beweglichen Einzelgegenständen grundsätzlich für Frankreich53 und zum Teil für England54. Publizität über die Verpfändung von beweglichem Vermögen kann aber nicht nur durch Übergabe, sondern wie beispielsweise in England55auch durch staatliche Registrierung erreicht werden. Der amerikanische Uniform Commercial Code sieht vor, daß bewegliches Vermö­ gen entweder übergeben oder die Verpfändung behördlich registriert wird56. Ver­ bleibt der Pfandgegenstand beim Pfandschuldner und wird ein schriftlicher Pfand­ vertrag errichtet (unperfected security interest), so entsteht zwar das Pfandrecht (sec. 9-203 UCC), der Pfandgläubiger ist jedoch bestimmten anderen Gläubigem nachgereiht (sec. 9-301 UCC). In den Niederlanden wurde auf Publizität weitge­ hend verzichtet. Die Übergabe der Pfandsache ist zwar angeordnet, sie kann jedoch entfallen, wenn das Pfandrecht durch eine privatrechtliche Urkunde errichtet wird und diese Urkunde bei der niederländischen Steuerverwaltung registriert wird. Diese Registrierung dient lediglich der Festlegung eines Datums. Ein öffentliches Register, in dem die Verpfändung vermerkt ist, existiert nicht57. Im Entwurf zum russischen PfandG war ursprünglich ebenfalls die Registrie­ rung der Verpfändung vorgesehen. Die Registrierung sollte von Notaren durchge­ führt werden. Der entsprechende Vorschlag wurde jedoch nicht angenommen, da die erforderliche Infrastruktur fehlte58. Im PfandG wird vielmehr vorgeschrieben, daß jeder Pfandschuldner, der Unternehmer ist, ein Pfandbuch führen muß. In dieses Pfandbuch müssen Pfandrechte spätestens 10 Tage nach ihrem Entstehen eingetragen werden. Das Pfandbuch muß jeder interessierten Person zur Kenntnis­ nahme zur Verfügung gestellt werden (Art. 18 Z. 1 PfandG). Die das Pfandbuch betreffende Regelung hat kein sowjetisches Vorbild, sondern knüpft an vorrevolu­ tionäre Wurzeln an59. Seit Inkrafttreten des ZGB ist zweifelhaft, ob die Bestimmungen über das Pfandbuch weiter gelten. Das ZGB regelt die Pflichten des Pfandgläubigers aus­ 51 Baur/Stürner, Lehrbuch des Sachenrechts16 (1992) 588. 52 Koziol/Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts II10 (1996) 121. 53 Hübner/Constantinesco, Einführung in das französische Recht2 (1988) 165 f.; Sonnenberger /Schweinberger, Einführung in das französische Recht2 (1986) 84 f. 54 Triebel/Hodgson/Kellenter/Müller, Englisches Handels- und Wirtschaftsrecht2 (1995) Rz. 318 ff.; Hadding/Schneider(-Brink/Hobel), Recht der Kreditsicherheiten in europäischen Län­ dern Teil IV: England (1980) 127 ff. 55 Tribel/Hodgson/Kellenter/Müller (vorige N.); Hadding/Schneider(-Brink/Hobel) (vorige N.). 56 Treumann/Peltzer/Kuehn, US-Amerikanisches Wirtschaftsrecht2 (1990) 100 ff.; Hay, Ein­ führung in das amerikanische Recht3 (1990) 102. 57 Wessels, Pfandrecht nach niederländischem Recht: ZEuP 4 (1996) 425-443 (429 f.). 58 Braginskij, Zalog i zakon o zaloge [Das Pfand und das Pfandgesetz]: Chozjajstvo i pravo 17 (1993) Heft 1,26. 59 Braginskij (vorige N.) 26.

führlich. Eine Pflicht zur Führung des Pfandbuchs wird nicht erwähnt. Auch die Kommentare zum ZGB enthalten keine Hinweise auf ein Pfandbuch. Das PfandG gilt nach Inkraftreten des ZGB gemäß Art. 4 des Einführungsgesetzes zum ZGB weiter, soweit es dem ZGB nicht widerspricht. Die Regeln über das Pfandbuch widersprechen dem ZGB nicht; sie enthalten ergänzende Vorschriften. Sie sind zudem leges speciales, da sie nur für Unternehmer gelten. Grundsätzlich ist davon auszugehen, daß eine Kodifikation abschließende Regelungssysteme schaffen will. Bei der Anwendung älterer Vorschriften ist daher Vorsicht geboten. Ergänzende Vorschriften aus älteren Gesetzen können nur übernommen werden, wenn sie dem durch die Kodifikation geschaffenen Konzept nicht widersprechen. Die Frage, ob ein Pfandbuch weiterhin zu fuhren ist, kann mangels einschlägiger Fundstellen nicht abschließend beantwortet werden. Art. 357 Z. 3 ZGB scheint aber vorauszu­ setzen, daß das Pfandbuch nach neuer Rechtslage nicht mehr geführt wird. Er normiert, daß der Pfandbesteller von Waren im Umlauf ein Buch über den Bestand der verpfändeten Waren fuhren muß. Diese Regel war im PfandG, das das Pfand­ recht an Waren im Umlauf erstmals zuließ, nicht enthalten. Sie war wegen der allgemeinen Pflicht zu Führung eines Pfandbuchs auch nicht erforderlich. Ob die Schlußfolgerung, daß nach neuer Rechtslage ein Pfandbuch nicht mehr geführt werden muß, deswegen zulässig ist, kann mangels einschlägiger Stellungnahmen nicht mit Sicherheit beantwortet werden. Selbst wenn man aber weiterhin davon ausgeht, daß ein Pfandbuch geführt werden muß, ist die Wirkung der Eintragung ins Pfandbuch unklar. Das Pfandbuch muß zwar offengelegt werden, es ist aber nicht angeordnet, daß Eintragungen im Pfandbuch als bekannt gelten und jedem späteren Gläubiger gegenüber, unabhän­ gig davon, ob er sie tatsächlich kannte, entgegengehalten werden können (positive Publizität). Unklar ist auch, ob ein Gläubiger, der Einsicht in das Pfandbuch nimmt, im Vertrauen auf das Fehlen einer Eintragung geschützt ist (negative Publizität). Die Idee, über Buchvermerke60 die Interessen späterer Gläubiger zu schützen, ist jedenfalls eine diskussionswürdige Alternative zum Faustpfand­ prinzip61.

V. Bevorrechtigte Befriedigung 1. Allgemeines

Wichtigstes Kennzeichen des Pfandrechts ist, daß der besicherte Gläubiger bevor­ zugt befriedigt wird. Art. 334 Z. 1 ZGB definiert das Pfandrecht wie folgt:

60 Braginskij (oben N. 57) 26 vermißt Sanktionen für die fehlerhafte Führung des Pfandbuchs. 61 Die Idee, über Buch vermerke Publizität zu schaffen, kennt auch das österreichische Recht: Bei der Begründung von Pfandrechten an Forderungen reicht ein Vermerk in den Büchern des Pfandbestellers: Koziol/Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts II10 (1996) 125.

„Aufgrund eines Pfandrechts hat der Gläubiger der besicherten Forderung (Pfand­ halter) das Recht, bei Nichterfüllung durch den Schuldner dieser Forderung aus dem Wert des verpfändeten Vermögens bevorzugt vor anderen Gläubigem der Person, der das verpfändete Vermögen gehört (Pfandgeber), Befriedigung zu erhalten; Ausnah­ men werden durch Gesetz geregelt.“

Die Definition des Art. 334 Z. 1 ZGB erweckt den Eindruck, daß das Pfandrecht dem Gläubiger ein gegen jedermann wirkendes vorrangiges Befriedigungsrecht einräumt, das ihn vor allem dann schützt, wenn der Schuldner bzw. der Pfand­ besteller in Zahlungsschwierigkeiten ist. In der Insolvenz und in bestimmten Fällen im Zwangsvollstreckungsverfahren treten die Rechte von Pfandgläubigem jedoch anderen Gläubigem gegenüber zurück. Bestimmte Gläubiger sind dem Pfandgläu­ biger gegenüber bevorrechtigt. 2. Rechte bei Insolvenz Pfandgläubiger werden in Insolvenzverfahren gemäß Art. 64 ZGB an dritter Stelle befriedigt. Sie sind nach Gläubigem, die Ansprüche aufgrund von Tötung oder Körperverletzung haben, und nach den Arbeitnehmern eingereiht62. 63 Diese Reihen­ folge wurde erst durch den Zivilkodex geschaffen. Art. 29 des Gesetzes über die Insolvenz (den Bankrott) von Unternehmen vom 19.11.199263 sah ursprünglich vor, daß Pfandgläubiger „außerhalb“ des Insolvenzverfahrens befriedigt werden. Nach der alten Regelung wurden Pfandgläubiger von Unternehmen in Insolvenz vor allen anderen Gläubigem befriedigt. Die Regelung des ZGB geht jedoch der älteren Regelung im Insolvenzgesetz vor. Seit Inkrafttreten des ZGB gilt die Befriedigungsreihenfolge des Art. 64 ZGB. Die Ansprüche von Pfandgläubigem werden erst an dritter Stelle befriedigt.

3. Rechte im Zwangsvollstreckungsverfahren Auch im Zwangsvollstreckungsverfahren ist eine Rangordnung zu beachten. Ein Zwangsvollstreckungsverfahren wird aufgrund eines Vollstreckungsbefehls einge­ leitet, der von den für Wirtschaftsstreitigkeiten zuständigen Arbitragegerichten64 bzw. den Zivilgerichten für ihre jeweiligen Entscheidungen ausgestellt wird. 62 Sadikov/Micheler (oben N. 35) 765-774. 63 VSND RF 1993 Nr. 1 Pos. 6. Ein Überblick über das Gesetz findet sich bei Trunk, RIW 39 (1993) 553 ff.; siehe auch die deutsche Übersetzung von Schwartz in WiRO 2 (1993) 226 ff. 64 In Rußland existieren zwei Arten von Gerichten, Zivil- und Arbitragegerichte. Arbitrage­ gerichte sind aus der sozialistischen Staatsarbitrage entstanden und haben den deutschen Kammern für Handelssachen vergleichbare Zuständigkeiten; vgl. dazu Puseizer/Micheler, Handelsgerichts­ barkeit in Rußland, in: Doralt (Hrsg.), Arbeitspapier Nr. 15 des Forschungsinstituts für mittel- und osteuropäisches Wirtschaftsrecht; Schroeder, Gerichte und Richter in Rußland: WiRO 5 (1996) 161.

Abschnitt IV (Art. 197-209) Arbitrageprozeßkodex65 (APK) regelt die Ausstellung des Vollstreckungsbefehls für Entscheidungen von Arbitragegerichten. Art. 338­ 348 Zivilprozeßkodex (ZPK)66 regeln diese Frage für Zivilgerichtsentscheidungen. Das eigentliche Zwangsvollstreckungsverfahren ist für Entscheidungen beider Gerichte, abgesehen von den einschlägigen Bestimmungen im ZGB (Art. 348­ 351), in Abschnitt V (Art. 338-533) ZPK geregelt67. In diesem Zusammenhang ist auf folgende Besonderheit hinzuweisen: Hat ein Schuldner mehrere Gläubiger, die Entscheidungen vollstrecken, und reicht sein Vermögen nicht aus, um alle Forderungen zu befriedigen, so werden die Forderun­ gen der Gläubiger nicht nach Priorität, sondern in einer im Zivilprozeßkodex normierten Reihenfolge befriedigt. Pfandgläubiger werden unter anderem nach Gläubigem, die Unterhaltsansprüche haben, nach Arbeitnehmerforderungen und nach Forderungen der Steuerbehörden befriedigt (Art. 419-424 ZPK)68. Eine weitere Besonderheit enthält Art. 424 ZPK: Reicht das Vermögen des Schuldners nicht aus, um bevorrechtigte Gläubiger zu befriedigen, so können diese auf verpfändetes Vermögen Zugriff nehmen.

4. Unterschiedliche Reihung Pfandgläubiger sind also in der Insolvenz und im Zwangsvollstreckungsverfahren jeweils an unterschiedlichen Stellen aufgeführt. Im Zwangsvollstreckungsver­ fahren ist die Position des Pfandgläubigers vergleichsweise schlechter als im Insolvenzverfahren. Betroffene Pfandgläubiger können dem abhelfen, indem sie, wenn die entsprechenden Voraussetzungen vorliegen, einen Antrag auf Einleitung eines Insolvenzverfahrens stellen69. Gros70 vertritt darüber hinaus die Ansicht, daß die Frage der Reihenfolge der Befriedigung von Gläubigerforderungen eine Frage des materiellen Rechts sei und daher die Bestimmungen des Zivilkodex betreffs der Reihenfolge der Befriedigung auch in Zwangsvollstreckungsverfahren beachtet werden müssen. Er schlägt deswegen die analoge Anwendung der im Zivilkodex für die Insolvenz normierten Reihenfolge auch im Zwangsvollstreckungsverfahren vor. Dies würde dazu führen, 65 Arbitraznyj processualnyj kodeks RF vom 5.5.1995, SZ 1995 Nr. 19 Pos. 1709. 66 Grazdanskij processualnyi kodeks RFSFR vom 11.6.1964, WS RFSFR 1964 Nr. 24 Pos. 407. 67 Treuschnikov/Argunov, Arbitraznyj process [Arbitrageprozeß] (1995) 313; Vitrjanskij, Zwangsvollstreckung 82. 68 Sadikov^-OlejniE) Art. 349 Z. 5; Treuschnikov/Borisova, Kommentarij k GraZdanskomu processualnomu kodeksu RSFSR [Kommentar zum Zivilprozeßkodex der RFSFR] (1996) Kap. 41. 69 Vgl. dazu Micheler, Einleitung eines Insolvenzverfahrens in der Russischen Föderation: WiRO 5 (1996) 14; Verschinin/Thurner, Russisches Insolvenzrecht, in: Doralt/Schauer, Arbeits­ papier des FOWI Nr. 38 (1996). 70 Gros, Zalog: Voprosy grazdanskogo prava i grazdanskogo processa [Pfand: Fragen des Zivilrechts und des Zivilprozeßrechts]: Chozjajstvo i pravo 20 (1996) Heft 2, 69.

daß Gläubiger in der Insolvenz und im Zwangsvollstreckungsverfahren an gleicher Stelle befriedigt werden. Der Auffassung ist entgegenzuhalten, daß der Zivilpro­ zeßkodex eine eindeutige Regelung enthält und daher eine entsprechende Lücke nicht vorliegt, die durch Anwendung der Regeln des Zivilkodex zu füllen wäre. Die Auffassung ist aber, soweit zu sehen, bisher nicht durch die Rechtsprechung bestätigt worden.

5. Fazit

Befindet sich ein Schuldner in Zahlungsschwierigkeiten, so verschafft ein Pfand­ recht dem Gläubiger im russischen Recht nicht die gleiche Sicherheit wie in Deutschland oder in Österreich. Durch die Bestimmungen im Insolvenz- und im Vollstreckungsverfahren ist die Aussicht auf Befriedigung einer durch ein Pfand­ recht gesicherten Forderung verglichen mit dem deutschen oder österreichischen Recht geringer. Diese vergleichsweise Benachteiligung von Pfandgläubigem hat ihre Wurzeln im sozialistischen Recht (Art. 192 I 2 ZGB 1964)71. Das zaristische Recht kannte keine vergleichbaren Regelungen. Pfandgläubiger wurden außerhalb des Insolvenzverfahrens aus dem Erlös des Pfandgegenstands befriedigt72.

VI. Akzessorietät Das Pfandrecht ist in seinem Bestand vom Bestehen der Schuld abhängig. Es erlischt mit Erlöschen der durch den Pfandgegenstand besicherten Forderung (Art. 352 Z. 1 Sub 1 ZGB)73. Akzessorietät war schon im vorrevolutionären zaristischen Recht angeordnet und galt gemäß Art. 192 II ZGB 1964 auch im sozialistischen Recht (siehe auch Art. 201 Z. 1 ZGB 1964).

VII. Priorität Wird ein Pfandgegenstand zur Sicherung ein zweites Mal verpfändet, so geht das Recht des älteren Gläubigers dem des späteren vor (Art. 342 Z. 1 ZGB). Eine spätere Verpfandung ist jedoch nur zulässig, wenn sie nicht durch die vorherigen Pfandverträge verboten ist (Art. 342 Z. 2 ZGB). Enthält der Vertrag keine abwei­ chende Regelung, so ist die spätere Verpfandung zulässig. Der spätere Pfandgläu­ biger wird nach den früheren befriedigt.

71 Waehler/Masbaum (oben N. 31) 342. 72 Sersenevic 249. 73 Glotovij/Karcevskij, Sposoby obespeenija ispolnenija kreditnych objazatelstv juridiöeskich lic [Verfahren zur Besicherung von Kreditverbindlichkeiten juristischer Personen]: Ekonomika i izn [Wirtschaft und Leben] 1996 Nr. 27,23.

Nicht geregelt ist, ob das vertragliche Verpfändungsverbot zur Unwirksamkeit späterer Verpfändungen fuhrt. Art. 342 Z. 3 ZGB geht offenbar von der Wirksam­ keit verbotswidriger Verpfändungen aus. Er bestimmt, daß der Verpfänder alle späteren „Pfandgläubiger" über das Verpfandungsverbot informieren muß (Art. 342 Z. 3 ZGB). Er haftet für den Schaden, der den Pfandgläubigem durch Verletzung dieser Pflicht entsteht. Spätere Gläubiger, denen verbotswidrig ein Pfandrecht eingeräumt wird, werden als „Pfandgläubiger“ bezeichnet. Das setzt voraus, daß das Pfandrecht zu ihren Gunsten entstanden ist. Ob diese Schlußfolge­ rung wirklich gezogen werden kann, ist mangels einschlägiger russischer Stellung­ nahmen nicht mit Sicherheit zu beantworten. Art. 351 Z. 2 ZGB normiert, daß der Pfandgläubiger, wenn der Pfandbesteller gegen Art. 342 ZGB verstößt, die vorfristige Erfüllung der durch das Pfand besi­ cherten Verbindlichkeit fordern und, wenn die Forderung nicht befriedigt wird, die Vollstreckung in den Pfandgegenstand betreiben kann. In zaristischer Zeit war wegen der widersprüchlichen gesetzlichen Regelung zweifelhaft, ob die nochmalige Verpfandung eines bereits verpfändeten Gegen­ standes zulässig war. Die Judikatur ließ eine nochmalige Verpfändung zu. Mehrere Pfandgläubiger wurden nach zeitlicher Priorität berücksichtigt74. Das ZGB 1964 regelt die nochmalige Verpfandung nicht. Eine entsprechende Regelung ist erst in Art. 21 und 22 PfandG enthalten und wurde fast wörtlich in das ZGB 1995 über­ nommen75.

VIII. Keine Spezialität Verpfändet werden kann gemäß Art. 336 Z. 1 ZGB Jede Art von Vermögen, darunter Sachen und Vermögensrechte (Forderungen), mit Ausnahme nicht ver­ kehrsfähigen Vermögens...“. Im Gegensatz zum deutschen76 und österreichischen77 Recht läßt das russische Recht die Verpfändung von Vermögensgesamtheiten zu (Art. 340 Z. 2 ZGB). Die Möglichkeit, ein Unternehmen als Gesamtheit zu verpfänden, wurde durch das PfandG (Art. 44 PfandG) geschaffen und in den Zivilkodex 1995 übernommen. Sie war weder im ZGB 196478 noch im zaristischen Recht79 vorgesehen. Sie geht vermutlich auf englischen Einfluß zurück. Eine Hypothek auf ein Unternehmen oder eine andere Vermögensgesamtheit erstreckt sich auf das gesamte darin befindliche Vermögen, bewegliches und unbewegliches, einschließlich der Forderungen und der ausschließlichen Rechte, insbesondere der 74 Sersenevic 245. 75 Sadikov^Olejnik) Art. 342 Anm. 1. 76 Bülow, Recht der Kreditsicherheiten3 (1993); Baur/Stürner, Lehrbuch des Sachenrechts16 (1992) 587. 77 Koziol/Welser, Grundriß des bürgerlichen Rechts II10 (1996) 117. 78 Vgl. hierzu Art. 194 ZGB 1964. 79 Sersenevic 243 f.

während des Bestehens der Hypotheken begründeten, wenn durch Gesetz oder Vertrag nichts anderes vorgesehen ist (Art. 340 Z. 2 ZGB). Ein Pfandrecht kann seit dem PfandG (Art. 46 ff. PfandG) auch an Waren im Umlauf begründet werden (Art. 338 Z. 1 Satz 2 ZGB). Diesbezüglich ist eine Vereinbarung, nach der die Waren an den Pfandgläubiger übergeben werden sollen, unzulässig. Ein Pfandrecht an Waren im Umlauf liegt vor, wenn die verpfändeten Waren (Warenbestände, Rohmaterialien, Halbfabrikate, Fertig­ erzeugnisse) beim Pfandbesteller verbleiben und dieser das Recht hat, die Zusam­ mensetzung und die natürliche Form zu verändern.

IX. Pfandgegenstand 1. Allgemeines

Gegenstand des Pfandrechts kann, wie bereits erwähnt, jede Art von Vermögen sein (Art. 336 Z. 1 ZGB). Art. 336 Z. 2 ZGB normiert, daß die Verpfändung von Vermögen, in das nicht vollstreckt werden darf80, aufgrund Gesetzes verboten oder beschränkt werden kann. Aus dieser Bestimmung läßt sich ableiten, daß nicht jede Exekutionsbeschränkung die Verpfändung des betreffenden Gegenstands verbietet. Auch künftiges Vermögen kann verpfändet werden (Art. 340 Z. 6 ZGB). Der Pfandvertrag kann vorsehen, daß sich das Pfandrecht auch auf das Zubehör, die aufgrund der Nutzung erwirtschafteten Früchte, Produktion und Einnahmen erstreckt (Art. 340 Z. 1 ZGB). Dies bedarfjedoch einer vertraglichen Regelung. 2.

Rechtsfolgen des Untergangs und der Beschädigung des Pfandgegenstands

Wenn im Vertrag nichts anderes geregelt ist, trägt der Verpfänder die Gefahr des zufälligen Untergangs bzw. der Beschädigung des verpfändeten Vermögensgegen­ stands (Art. 344 Z. 1 ZGB). Er ist berechtigt, den Pfandgegenstand innerhalb angemessener Frist wiederherzustellen bzw. auszutauschen (Art. 345 Z. 2 ZGB). Das Pfandrecht erlischt gemäß Art. 352 Z. 1 Punkt 3 ZGB, wenn der Verpfänder nicht von seinem Recht Gebrauch macht, den Pfandgegenstand gemäß Art. 345 Z. 2 ZGB auszutauschen. Tauscht der Verpfänder den Gegenstand nicht aus, so kann der Pfandgläubiger die vorzeitige Erfüllung der besicherten Forderung verlangen (Art. 351 Z. 1 Punkt 3 ZGB). Gleiches gilt, wenn der Verpfänder den Vermögensgegenstand durch einen nicht gleichwertigen Vermögensgegenstand ersetzt (Art. 351 Z. 1 Punkt 2 ZGB). Art. 344 Z. 2 Satz 1 ZGB ordnet an:

80 Vgl. die in Beilage 1 des Zivilprozeßkodex der RSFSR vom 16.6.1964 enthaltene Liste.

„Der Pfandgläubiger haftet für den teilweisen oder gänzlichen Verlust oder die Beschädigung des ihm übergebenen Vermögensgegenstandes, wenn er nicht beweist, daß ihn gemäß Art. 401 ZGB keine Verantwortung trifft.“

Die Bestimmung normiert zweierlei: Sie bestimmt, in welchen Fällen der Pfand­ gläubiger für Beschädigung bzw. Untergang des Pfandgegenstands einstehen muß, und sie regelt die Beweislast in diesen Fällen. Der Pfandgläubiger haftet nur, wenn ihn gemäß Art. 401 ZGB die Verantwortung trifft. Art. 401 ZGB normiert, daß die Haftung grundsätzlich nur bei Verschulden eintritt. Verschulden liegt nicht vor, wenn er die nach der Art der Verbindlichkeit und der Verkehrssitte gebotene Sorg­ falt und Umsicht walten ließ. Handelt eine Person in Ausübung ihrer unternehme­ rischen Tätigkeit, so haftet sie auch bei Zufall81. Die Haftung entfallt nur, wenn sie beweist, daß höhere Gewalt, das sind außergewöhnliche und unter den gegebenen Bedingungen unabwendbare Umstände, vorlag82. Auffällig ist, daß der Pfandgläubiger nach dem Wortlaut der Bestimmung nur haftet, wenn ihm der Pfandgegenstand übergeben wurde. Dies ist für die Zufalls­ haftung des Unternehmers einzusehen. Nicht recht verständlich ist hingegen, aus welchem Grund der Pfandgläubiger, dem der Pfandgegenstand nicht übergeben wurde, nicht haftet, wenn er den Untergang oder die Beschädigung schuldhaft verursacht hat. In diesem Fall hat der Pfandbesteller wohl nach allgemeinen Regeln (Art. 1024 ff. ZGB) einen Schadensersatzanspruch. 3. Ersetzung

Der Pfandgegenstand ist vom Pfandbesteller bzw. vom Pfandgläubiger, je nach­ dem, bei wem er sich befindet, auf Kosten des Verpfänders zu versichern (Art. 343 Z. 1 Sub 2 ZGB). Gemäß Art. 334 Z. 1 II ZGB ist der Pfandgläubiger berechtigt, Befriedigung nicht nur aus dem Pfandgegenstand, sondern auch aus Ersatzleistun­ gen der Versicherung bei Beschädigung oder Verlust des verpfändeten Gegen­ stands zu verlangen (vgl. auch Art. 341 Z. 1 ZGB83). Ein vergleichbares Recht sah bereits Art. 200 IV ZGB 1964 vor. Eine ähnliche Bestimmung war auch in Art. 9 Z. 3 PfandG enthalten (siehe auch Art. 59 PfandG). Der Anspruch des Pfandgläu­ bigers besteht unabhängig davon, zu wessen Gunsten die Versicherung abge­ schlossen wurde (Art. 334 Z. 1 II ZGB). Der Anspruch besteht nicht, wenn der Verlust oder die Beschädigung aus Gründen eingetreten ist, die der Pfandgläubiger zu verantworten hat.

81 Sadikov{-Olejnik) Art. 344 Anm. 3 82 Sadikov{-Olejnik) Art. 344 Anm. 3 83 Vitrjanskij, Besicherung 20.

4. Austausch des Pfandgegenstands Der Pfandgegenstand kann mit Zustimmung des Pfandgläubigers ausgetauscht werden (Art. 345 Z. 1 ZGB)84. Ist der Pfandgegenstand untergegangen oder beschädigt oder ist das Eigentum oder das Recht der wirtschaftlichen Führung an ihm erloschen, so ist der Verpfänder berechtigt, ihn innerhalb angemessener Frist wiederherzustellen oder durch einen anderen gleichwertigen Gegenstand zu erset­ zen, wenn durch Vertrag nichts anderes geregelt ist.

X. Umfang der Haftung Gemäß Art. 337 ZGB sichert das Pfandrecht, wenn nichts anderes im Vertrag vorgesehen ist, die Forderung, wie sie zum Zeitpunkt der Befriedigung besteht, insbesondere die Zinsen, die Vertragsstrafe und den Anspruch auf Ersatz des Verzugsschadens, ferner die zur Erhaltung des Pfandgegenstands notwendigen Aufwendungen des Pfandgläubigers und die Kosten für die Rechtsdurchsetzung. Art. 337 ZGB geht fast wörtlich auf Art. 192 III ZGB 1964 zurück.

XI. Übertragung des Pfandrechts Ein Pfandrecht wird nach den Regeln über die Zession übertragen (Art. 355 Satz 1 ZGB). Die Abtretung des Pfandrechts ist nur unter gleichzeitiger Abtretung der besicherten Verbindlichkeit möglich85. Sie bedarf nicht der Zustimmung des Pfandbestellers (Art. 382 Z. 2 ZGB).

XII. Schuldübemahme Soll der Schuldner der besicherten Forderung ausgetauscht werden, so erlischt das Pfandrecht, wenn der Pfandbesteller der Übertragung nicht zustimmt (Art. 356 ZGB).

XIII. Veräußerung des Pfandgegenstands 1. Zulässigkeit der Veräußerung

Art. 346 ZGB ordnet an, daß der Pfandbesteller nur mit Zustimmung des Pfand­ gläubigers berechtigt ist, den Pfandgegenstand zu veräußern86. Nicht geregelt ist, 84 Für Pfandrechte an Waren im Umlauf gilt eine Sonderregel: Art. 357 Z. 1 ZGB. 85 Sadikov(-Olejnik) Art. 355 Anm. 3; Vitrjanskij, Besicherung 21; Kuznecov/Braginskij (ders.) 307. 86 Zur Ausnahme bei Waren im Umlauf vgl. Art. 357 Z. 1 ZGB.

ob die fehlende Zustimmung die Wirksamkeit der Veräußerung beeinträchtigt. Art. 353 ZGB scheint vorauszusetzen, daß die Veräußerung dennoch wirksam erfolgen kann. Art. 353 ZGB bestimmt, daß das Pfandrecht bei Veräußerung des Pfandgegenstandes auf dessen Erwerber übergeht. Die Bestimmung geht davon aus, daß ein Eigentumsübergang erfolgt. Sie differenziert nicht, ob die Zustim­ mung des Pfandgläubigers vorlag. Ob diese Schlußfolgerung zutreffend ist, kann mangels einschlägiger Stellungnahmen nicht abschließend beurteilt werden. Art. 351 Z. 2 Sub 3 ZGB schützt die Interessen des Pfandgläubigers. Dieser kann, wenn der Pfandbesteller ohne seine Zustimmung über den Pfandgegenstand verfugt, die Forderung fällig stellen und in den Pfandgegenstand vollstrecken.

2. Gutgläubiger lastenfreier Erwerb Schon im zaristischen Recht war vorgesehen, daß das Pfandrecht mit Veräußerung des Pfandgegenstands auf dessen Erwerber übergeht87. Art. 202 ZGB 1964 normierte, daß das Pfandrecht bestehen bleibt, „wenn das Eigentum ... am verpfän­ deten Vermögen auf eine andere Person übergeht“. Das geltende Recht geht davon aus, daß das Pfandrecht in bestimmten Fällen mit Übertragung des Pfandgegenstands auf den Erwerber übergeht. Die Regelung lautet im einzelnen wie folgt: „Geht das Eigentum oder das Recht der wirtschaft­ lichen Führung vom Pfandbesteller auf eine andere Person durch entgeltliche oder unentgeltliche Veräußerung des Pfandgegenstands oder im Wege der Gesamt­ rechtsnachfolge über, so bleibt das Pfandrecht bestehen“ (Art. 353 Z. 1 Satz 1 ZGB). „Der Rechtsnachfolger des Verpfänders tritt an die Stelle des Verpfänders und trägt alle Verpflichtungen des Verpfänders, wenn durch eine Vereinbarung mit dem Pfandgläubiger nichts anderes festgelegt wird“ (Art. 353 Z. 1 Satz 2 ZGB). Veräußert der Verpfänder den Pfandgegenstand, so erlischt das Pfandrecht nicht. Der Erwerber erwirbt den Vermögensgegenstand samt Pfandrecht88. Art. 353 Z. 1 ZGB enthält keine Ausnahme betreffend den gutgläubigen Erwer­ ber. Was gilt, wenn der Erwerber die Existenz des Pfandrechts weder kannte noch kennen mußte? Muß er das Pfandrecht gegen sich gelten lassen? In der russischen Lehre und Judikatur findet sich, soweit zu sehen, kein Hinweis auf das Verhältnis zum gutgläubigen Eigentumserwerb89. Der gutgläubige Eigentumserwerb ist in Art. 301 f. ZGB geregelt. Diese Bestimmungen schützen den gutgläubigen Erwerber, der vom Nichtberechtigten erworben hat. Er darf den Vermögensgegenstand behalten, wenn er ihn entgeltlich 87 Sersenevic 24Q. 88 Zur Ausnahme bei Waren im Umlauf vgl. Art. 357 Z. 2 ZGB. 89 Sadikov{-Olejnik) Art. 353; Sadikov{-Öubarov) Art. 302f.; Vitrjanskij, Besicherung 10 f. und 20; Kuznecov/Braginskij (ders.) 306; Busev, Zalog kvartiry: pravovye problemy [Pfandrecht an einer Wohnung: Rechtsprobleme]: Chozjajstvo i pravo 19 (1995) Heft 2, 122 problematisieren den gutgläubigen Eigentumserwerb an einschlägiger Stelle nicht.

und mit dem Willen des Eigentümers oder des rechtmäßigen Besitzers erworben hat. Wird der Vermögensgegenstand vom Eigentümer oder vom rechtmäßigen Besitzer veräußert, so darf der gutgläubige entgeltliche Erwerber diesen behalten90. Der Eigentümer verliert das Eigentumsrecht am Vermögen91. Gehen auch die den Vermögensgegenstand belastenden Pfandrechte unter? Das ZGB regelt diese Frage nicht ausdrücklich. Gemäß Art. 301 f. ZGB verliert der Eigentümer sein Recht, wenn sein Vermö­ gensgegenstand vom rechtmäßigen Besitzer veräußert wurde. Der Eigentümer muß das Risiko, daß eine Person, der er den Vermögensgegenstand übergibt, diesen veräußert, selbst tragen. Der Pfandgläubiger ist m.E. genauso zu behandeln92. Er trägt das Risiko, daß der Pfandbesteller oder eine andere Person, bei der er den Pfandgegenstand belassen hat, diesen veräußert. Er war mit der Aufbewahrung des Pfandgegenstands bei einer bestimmten Person einverstanden. Veräußert der Pfandbesteller oder auch ein dritter Pfandverwahrer den Pfandgegenstand, so ist der gutgläubige93 entgeltliche Erwerber zu schützen. Er erlangt unbelastetes Eigentum. Durch den gutgläubigen Eigentumserwerb erlöschen auch die Pfand­ rechte94. Ein Argument gegen eine Analogie enthält auf den ersten Blick Art. 347 Z. 1 ZGB. Er räumt dem Pfandgläubiger, der die Übergabe des Pfandgegenstands 90 Die Art. 301 f. ZGB gehen auf die Art. 151 f. ZGB 1964 zurück und differenzieren im einzelnen wie folgt: Hat der unrechtmäßige Besitzer den verpfändeten Gegenstand unentgeltlich erworben, so muß er ihn jedenfalls herausgeben (Art. 302 Z. 2 ZGB). Er muß ihn auch dann herausgeben, wenn er den Mangel der Veräußerungsberechtigung weder kannte noch kennen mußte. Hat der unrechtmäßige Besitzer den verpfändeten Gegenstand entgeltlich erworben und kannte er den Mangel der Veräußerungsberechtigung nicht und konnte er ihn nicht kennen, so kann der Eigentümer ihn herausverlangen, wenn er ihm oder dem rechtmäßigen Besitzer verlorengegan­ gen, entwendet worden oder auf sonstige Weise ohne seinen Willen abhanden gekommen ist (Art. 302 Z. 1 ZGB). Der Eigentümer kann den Gegenstand nur verlangen, wenn er ohne seinen Willen und ohne den Willen des rechtmäßigen Besitzers abhanden kam. Der Eigentümer kann den Vermögensgegenstand vom entgeltlichen gutgläubigen Erwerber nicht verlangen, wenn er oder der rechtmäßige Besitzer der Veräußerung zugestimmt hat. Die Zustimmung des rechtmäßigen Besit­ zers, der den Gegenstand beispielsweise vom Eigentümer geborgt hat und ohne dessen Einver­ ständnis veräußert, reicht aus. In diesem Fall darf der gutgläubige Eigentümer den Gegenstand behalten. - Für Geld und Inhaberpapiere gilt eine besondere Regel: Art. 302 Z. 3 ZGB bestimmt, daß der gutgläubige Erwerber von Geld und Inhaberpapieren diese Vermögensgegenstände nicht herausgeben muß. Das gilt auch dann, wenn sie unentgeltlich erworben wurden. 91 Sadikov(-Cubarov) Art. 302 Anm. 5. 92 A.A. zur in diesem Punkt nur geringfügig abweichenden alten Rechtslage Vitrjanskij, Besi­ cherung 25. 93 Jeder Pfandbesteller muß ein Pfandbuch führen, in dem alle Pfandrechte vermerkt werden müssen. Ungeregelt ist die Funktion des Pfandbuchs für den guten Glauben des Erwerbers (siehe dazu oben). 94 Diese Analogie kann nach Auffassung der Autorin gezogen werden. Sie ist aber, soweit zu sehen, bisher weder von der Lehre noch von der Rechtssprechung problematisiert geschweige denn bejaht worden. Vitrjanskij, Besicherung 25, problematisiert das Spannungsverhältnis zum gutgläu­ bigen Eigentumserwerb leider nicht.

vereinbart hat, ein Recht auf Herausgabe des Pfandgegenstands ein. Er verschafft dem Faustpfandgläubiger einen gegen jeden Dritten wirkenden Herausgabe­ anspruch. Die Bestimmung lautet: „Der Pfandgläubiger, bei dem sich der Pfandgegenstand befand oder hätte befinden sollen, ist berechtigt, den Gegenstand vom unrechtmäßigen Besitzer, insbesondere vom Pfandbesteller herauszuverlangen (Art. 301, 302, 305).“

Der Verweis auf Art. 301, 302 und 305 ZGB bedeutet, daß ein Pfandgläubiger den Herausgabeanspruch unter den dort genannten Voraussetzungen auch einem dritten gutgläubigen Erwerber gegenüber durchsetzen kann. Er kann die Herausgabe des Pfandgegenstands verlangen. Umgekehrt kann der Pfandgläubiger ebenso wie der Eigentümer die Herausgabe nicht verlangen, wenn der Dritte den Vermögens­ gegenstand gutgläubig erworben hat95. Mit dem Erlöschen des Herausgabe­ anspruchs erlischt auch die materielle Berechtigung96. Art. 347 ZGB gilt aber nur für den Pfandgläubiger, dem der Vermögensgegenstand übergeben werden soll. Was gilt für den Regelfall, in dem der Pfandgegenstand nicht übergeben wird? Läßt sich aus Art. 347 ZGB ableiten, daß der gutgläubige Erwerber nur gegenüber einem Faustpfandgläubiger geschützt werden soll97? Dieser Gegenschluß ist m.E. nicht zulässig. Der Zweck des Art. 347 ZGB ist, dem Pfandgläubiger einen Herausgabeanspruch zu geben. Dieser Anspruch wird beschränkt durch die Interes­ sen des gutgläubigen Erwerbers. Der Verweis auf Art. 301 ff. dient nur dazu, den Herausgabeanspruch zu beschränken. Es soll keine Aussage über das Schicksal des Pfandrechtes in anderen Fällen getroffen werden. Ein gutgläubiger Erwerber, der die Voraussetzungen der Art. 301 ff. erfüllt, muß das Pfandrecht nicht gegen sich gelten lassen. Durch den gutgläubigen Erwerb erlischt nicht nur das Eigentums­ recht des Verpfänders, sondern auch das Pfandrecht des Pfandgläubigers. Art. 353 Z. 1 ZGB regelt nur den Fall, daß das Recht am verpfändeten Vermö­ gen vom Verpfänder im Wege der Veräußerung oder durch Gesamtrechtsnachfolge an eine andere Person übertragen wird. Wird der Pfandgegenstand ohne Zustim­ mung des Eigentümers (Pfandbestellers) bzw. des rechtmäßigen Besitzers veräu­ ßert, so besteht gemäß Art. 301 ff. ZGB ein Herausgabeanspruch. Das gleiche Recht hat gemäß Art. 347 ZGB der Pfandgläubiger, bei dem sich der Pfandgegen­ stand befand bzw. hätte befinden sollen98. Erfolgt die Veräußerung gegen den Willen des Pfandbestellers und des rechtmäßigen Besitzers beispielsweise durch einen Dritten, der den Vermögensgegenstand gestohlen hat, so können der Eigen­ tümer bzw. der Pfandgläubiger, bei dem sich der Gegenstand befand oder hätte 95 Zur in diesem Punkt gleichen Rechtslage vor Inkrafttreten des ZGB vgl. Vitrjanskij, Besi­ cherung 25. 96 Sadikov^-Cubarov) Art. 302 Anm. 5. 97 Dies ist im Ergebnis die Auffassung von Vitrjanskij (Besicherung 25), die er zur nur gering­ fügig abweichenden alten Rechtslage vertritt. 98 Zur in diesem Punkt gleichen Rechtslage vor Inkrafttreten des ZGB vgl. Vitrjanskij, Besi­ cherung 25.

befinden sollen, den Gegenstand herausverlangen. Das Pfandrecht bleibt in diesem Fall wohl auch bestehen. Der Gesetzgeber ordnet dies allerdings nicht ausdrücklich an. Da jedoch das Eigentumsrecht des Verpfänders nicht untergeht, ist nicht einzu­ sehen, aus welchem Grund das Pfandrecht des Pfandgläubigers erlöschen sollte. Wird der Pfandgegenstand zwar gegen den Willen des Eigentümers, aber mit dem Willen des rechtmäßigen Besitzers veräußert, so kann der Eigentümer den Gegenstand nicht vom gutgläubigen entgeltlichen Erwerber herausverlangen. Der gutgläubige Erwerber ist der neue Eigentümer". Das Eigentumsrecht des Verpfän­ ders erlischt. Das Pfandrecht erlischt wohl ebenfalls. Der Verpfänder hat gemäß Art. 345 Z. 2 ZGB das Recht, den Pfandgegenstand innerhalb angemessener Frist durch einen gleichwertigen Gegenstand zu ersetzen. Tut er das nicht, so kann der Pfandgläubiger, der den Verlust des Pfandgegenstands nicht zu vertreten hat, die vorfristige Erfüllung der durch das Pfand besicherten Verbindlichkeit fordern (Art. 352 Z. 1 ZGB).

XIV. Verwertung des Pfandgegenstands Die Forderung kann in den Pfandgegenstand vollstreckt werden, wenn der Schuld­ ner seine durch das Pfand besicherte Verbindlichkeit aus Gründen, die er zu verantworten hat, nicht oder nicht gehörig erfüllt hat (Art. 348 Z. 1 ZGB). Der Pfandgläubiger kann den Pfandgegenstand nicht verwerten, wenn der Schuldner die Nichterfüllung der Verbindlichkeit nicht zu vertreten hat, ihn folglich keine Leistungspflicht trifft* 100. Wie schon oben ausgeführt, ist das Pfandrecht vom Bestehen der besicherten Forderung abhängig. Die Vollstreckung kann untersagt werden, wenn die Verletzung der durch das Pfand besicherten Verbindlichkeit äußerst geringfügig ist und die Forderungen in einem offensichtlichen Mißverhält­ nis zum Wert des verpfändeten Gegenstands stehen (Art. 348 Z. 2 ZGB)101. Gemäß Art. 28 PfandG konnte der Pfandgegenstand aufgrund einer notariellen Vollstreckungsklausel außergerichtlich verwertet werden. Diese Bestimmung wurde durch die Regelungen im ZGB verdrängt102. Hinsichtlich beweglicher Vermögensgegenstände bestimmt Art. 349 Z. 2 ZGB nunmehr, daß die Verwer­ tung gerichtlich103 durchgeführt wird. Der Vertrag zwischen Pfandbesteller und Pfandgläubiger kann Abweichendes anordnen. Hinsichtlich der Vollstreckung in bewegliche Pfandgegenstände können die Parteien grundsätzlich vereinbaren, daß

" Sadikov(-Cubarov) Art. 302 Anm. 5. 100 Vitrjanskij, Zwangsvollstreckung 83; ders., Besicherung 12. 101 Vitrjanskij, Zwangsvollstreckung 83. 102 Vitrjanskij, Zwangsvollstreckung 83; ders.y Besicherung 12. Hinsichtlich bereits bestehen­ der Vereinbarungen gelten die Übergangsvorschriften im Einführungsgesetz zum ZGB. 103 Vgl. die Beschreibung der notwendigen Verfahrensschritte bei Kikabidze, Zalogovoe zakonodatelstvo i interesy bankov [Die Pfandgesetzgebung und die Interessen der Banken]: Chozjajstvo i pravo 19 (1995) Heft 1, 122.

die Verwertung außergerichtlich erfolgt. Ausnahmen nennt Art. 359 Z. 3 ZGB. Die Vollstreckung muß gerichtlich erfolgen, wenn für den Abschluß des Pfandvertrags die Zustimmung oder Erlaubnis einer anderen Person oder eines anderen Organs notwendig war, wenn der Pfandgegenstand ein Vermögensgegenstand ist, der bedeutenden historischen, künstlerischen oder anderen kulturellen Wert für die Gesellschaft hat, und wenn der Pfandbesteller abwesend ist und sein Aufenthaltsort nicht festgestellt werden kann. Im Falle der gerichtlichen Verwertung kann der Pfandbesteller gemäß Art. 350 Z. 2 ZGB verlangen, daß die Versteigerung des Pfandgegenstandes um bis zu ein Jahr aufgeschoben wird104. Die Verwertung erfolgt auch bei außergerichtlicher Verwertung105 durch IVersteigerung (Art. 350 ZGB). Der Kommissionsverkauf ist unzulässig106. Auch der Verfall des Pfandrechts kann nicht vereinbart werden107. Das Versteigerungs­ verfahren ist, abgesehen von der Regelung in Art. 350 ZGB, in den einschlägigen Vorschriften des Prozeßrechts geregelt (Art. 350 Z. 1 ZGB). Die Rangordnung des Zivilprozeßkodex muß auch bei außergerichtlicher Verwertung beachtet werden108. Wenn die erste Versteigerung erfolglos durchgeführt wurde, können Pfandgläubi­ ger und Pfandschuldner vereinbaren, daß der Pfandgläubiger den Pfandgegenstand zu einem bestimmten Preis übernimmt und den Preis mit der Forderung aufrechnet (Art. 350 Z. 4 ZGB). Ist eine neuerliche Versteigerung erfolglos, so kann der Pfandgläubiger den Pfandgegenstand behalten. Dieser ist mit einem Betrag zu bewerten, der höchstens 10 % unter dem Mindestpreis der neuerlichen Versteige­ rung liegt. Nimmt er dieses Recht nicht wahr, so erlischt das Pfandrecht (Art. 350 Z. 4 und Art. 352 Z. 1 Sub 4 ZGB).

XV. Praktische Bedeutung des Pfandrechts Die vergleichsweise ungünstige Position von Pfandgläubigem hat in der Praxis dazu geführt, daß insbesondere ausländische Banken eine eher zögerliche Kredit­ politik verfolgen109. Nur selten werden Kredite aufgrund von verpfändetem Anlagevermögen gewährt. Üblich ist die Verpfändung von Wertpapieren oder die Verpfandung von Bankkonten im Rahmen von Exportgeschäften. Besonders russische Staatsanleihen werden als Sicherheiten akzeptiert. Rußland verfügt bei Staatsanleihen über einen liquiden Wertpapiermarkt. Eine entspre­ 104 303. 105 303. 106 107 304. 108 109 praxis.

Vitrjanskij, Zwangsvollstreckung 84; ders., Besicherung 16; Kuznecov/Braginskij(-ders.) Vitrjanskij, Zwangvollstreckung 84; ders., Besicherung 16; Kuznecov/Braginskij(-ders.) Vitrjanskij, Besicherung 16; Kuznecov/Braginskij(-ders.) 303. Vitrjanskij, Zwangsvollstreckung 85; ders., Besicherung 17; Kuznecov/Braginskij(-ders.) Sadikov(-Olejnik) Art. 349 Z. 5. Die Autorin dankt der International Moskow Bank für Hinweise auf die russische Kredit­

chende Verwertungsvereinbarung vorausgesetzt, können verpfändete Papiere leicht realisiert werden. Meist wird vereinbart, daß verpfändete Wertpapiere dem Pfand­ gläubiger übergeben werden. Die kreditierende Bank hat so die physische Kontrolle über die verpfändeten Papiere.

D. Materialanhang

Gesetzgebungs- und Schrifttumshinweise Transformation in Mittel- und Osteuropa

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Bulgarien1 I. Gesetzgebung

1. Grundlagen Verfassung der Republik Bulgarien vom 12.7.1991 (Konstitucija na Republika Bälgarija), Draven Vestnik (künftig: D.V.) 1991 Nr. 56. Deutsche Übers.: VSO Bulgarien 1.1. Handelsgesetz (Tärgovski zakon): - Erster Teil [Allgemeiner Teil] sowie Zweiter Teil [Arten von Kaufleuten] vom 14.6.1991, D.V. 1991 Nr. 48. Deutsche Übers.: WOS Bulgarien III4 a sowie Handbuch WiRO BG 300. - Dritter Teil [Handelsgeschäfte] vom 27.9.1996, D.V. 1996 Nr. 83. Deutsche Übers.: WOS Bulgarien IV 2 a (erscheint demnächst). - Vierter Teil [Konkurs] vom 2.8.1994, D.V. 1994 Nr. 63. Deutsche Übers.; WOS Bulgarien VI 5; WiRO 1995, 15-20 (Auszug) sowie Handbuch WiRO BG 300.

2. Bankrecht Gesetz über die Bulgarische Nationalbank vom 9.6.1997 (Zakon za Bälgarskata narodna banka), D.V. 1997 Nr. 46. Deutsche Übers.: WOS Bulgarien VIII 1 a (erscheint demnächst). Gesetz über die Banken vom 30.6.1997 (Zakon za bankite), D.V. 1997 Nr. 52. Deutsche Übers.: WOS Bulgarien VIII 1 (erscheint demnächst). Gesetz über den staatlichen Schutz von Einlagen und Konten bei Handelsbanken, hinsichtlich derer die Bulgarische Nationalbank die Einleitung eines Konkursverfahrens beantragt hat, vom 28.5.1996 (Zakon za dravna zatita na vlogove i smetki v tärgovski banki, za koito Bälgarskata narodna banka e poiskala otkrivane na proizvodstvo po nesastojatelnost), D.V. 1996 Nr. 46. Deutsche Übers.: WOS Bulgarien VIII 1 c.

Gesetz über die Staatsbank für Investitionen und Entwicklung vom 5.11.1996 (Zakon za Därzavnata banka za investicii i razvitie), D.V. 1996 Nr. 95. Deutsche Übers.: WOS Bulgarien VIII 1 f.

3. Wertpapier- und Börsenrecht Gesetz über die Wertpapiere, Effektenbörsen und Investmentgesellschaften vom 12.7.1995 (Zakon za cennite kniza, fondovite borsi i investicionnite druestva), D.V. 1995 Nr. 63. Deutsche Übers.: WOS Bulgarien VIII2 a.

Gesetz über die Warenbörsen und Handelsstellen vom 30.10.1996 (Zakon za stokovite borsi i tritata), D.V. 1996 Nr. 93.

4. Recht der Kreditsicherheiten Gesetz über Schuldverhältnisse und Verträge vom 14.11.1950 (Zakon za zadlenijata i dogovorite), D. V. 1950 Nr. 275. Deutsche Übers.: WOS Bulgarien IV 1 sowie Handbuch WiRO BG220. Gesetz über die besonderen Pfänder vom 19.11.1996 (Zakon za osobenite zalozi), D.V. 1996 Nr. 100. Deutsche Übers.: WOS Bulgarien IV 2 b.

1 Bearbeitet von Tania Buseva und Christian Takov, Kliment-Ochridski-Universität in Sofia.

Reglement des Justizministeriums über Aufbau und Tätigkeit des Zentralregisters der besonderen Pfänder beim Justizministerium vom 1.4.1997 (Pravilnik za ustrojstvoto i dejnostta na Centralnija registär na osobenite zalozi käm Ministerstvoto na pravosadieto), D.V. 1997 Nr. 27.

Ministerratsverordnung Nr. 128 über die Billigung des Tarifs für die staatlichen Gebühren, die vom Zentralregister der besonderen Pfänder gemäß dem Gesetz über die besonderen Pfänder erhoben werden, vom 28.3.1997 (Postanovlenie za odobrjavane na Tarifa za dravnite taksi, säbirani ot Centralnija registär na osobenite zalozi), D.V. 1997 Nr. 28. Deutsche Übers.: WOS Bulgarien IV 2 c (erscheint demnächst). Zivilprozeßordnung vom 6.2.1952 (Grazdanski procesualen kodeks), Izvestija 1952 Nr. 12.

II. Schrifttum 1. Systemtransformation Buseva, T., Die jüngste Entwicklung der bulgarischen Gesetzgebung auf dem Gebiet des Handels­ und Gesellschaftsrechts: WGO-MfOR 1996, 233-240. Djilianov, P., Umwandlung und Privatisierung staatlicher und gemeindlicher Unternehmen nach dem bulgarischen Recht (Münster 1996). Konstantinov, E., Die neue bulgarische Verfassung von 1991: ROW 1993, 35-44. Landjev, B., The New Bulgarian Commercial Code: An Overview: Review of Central and East European Law 1992, 353-366. Popov, T., Probleme und Perspektiven der Privatisierung in Bulgarien: WiRO 1993, 126-130. Schrameyer, K., Die neue bulgarische Verfassung: Osteuropa-Recht 1992, 159-180.

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Kroatien1 I. Gesetzgebung

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Gesetz über Handelsgesellschaften vom 23.11.1993 (Zakon o trgovakim drustvima), N.N. 1993 Nr. 111, Pos. 2133. Deutsche Übers.: Handbuch WiRO KRO 300 sowie in: Kroatisches Gesetz über Handelsgesellschaften, hrsg. von Philippi-Novak, S./Weiss. M./Niemann, W./Kreuder, Th., Institut für Südosteuropa (Frankfurt a. M. 1995).

2. Bankrecht Gesetz über die kroatische Nationalbank, bereinigte Fassung vom 27.4.1995 (Zakon o Narodnoj banci Hrvatske), N.N. 1995 Nr. 35, Pos. 706.

Gesetz über Banken und Sparkassen), bereinigte Fassung vom 22.4.1997 (Zakon o bankama i stedionicama), N.N. 1997 Nr. 46, Pos. 667. Gesetz über die Spar- und Kreditorganisationen vom 29.12.1989 (Zakon o Stednokreditnim organizacijama), N.N. 1989 Nr. 57, Pos. 794.

Gesetz über die Sanierung und Restrukturierung von Banken vom 25.5.1994 (Zakon o sanaciji i restrukturiranju banaka), N.N. 1994 Nr. 44, Pos. 776. Gesetz über die kroatische Kreditbank für Wiederaufbau vom 5.6.1992 (Zakon o Hrvatskoj kreditnoj banci za obnovu), N.N. 1992 Nr. 33, Pos. 816.

Gesetz über die Staatliche Agentur zur Versicherung von Spareinlagen und Sanierung von Banken vom 25.5.1994 (Zakon o Drzavnoj agencij za osiguranje tednih uloga i sanaciju banaka), N.N. 1994 Nr. 44, Pos. 777. Gesetz über die Kroatische Garantieagentur vom 24.3.1994 (Zakon o Hrvatskoj garancijskoj agenciji), N.N. 1994 Nr. 29, Pos. 507. Gesetz über Devisen- und Goldverkehr vom 7.10.1993 (Zakon o osnovama deviznog sustava, deviznog poslovanja i prometu zlata), N.N. 1993 Nr. 91 A, Pos. 1771/1. Gesetz über Kreditgeschäfte mit dem Ausland vom 17.5.1996 (Zakon o kreditnim poslovima s inozemstvom), N.N. 1996 Nr. 43, Pos. 838. Deutsche Übers.: Handbuch WiRO KRO 540.

3. Wertpapier- und Börsenrecht Gesetz über Ausgabe und Verkehr von Wertpapieren vom 14.12.1995 (Zakon o izdavanju i prometu vrijednosnih papira), N. N. 1995 Nr. 107, Pos. 1768. Gesetz über Investmentfonds vom 14.12.1995 (Zakon o investicijskim fondovima), N.N. 1995 Nr. 107, Pos. 1767, Berichtigung N.N. 1996 Nr. 12, Pos. 200.

1 Bearbeitet von Edita Culinovic-Herc, Universität Rijeka, (Wien).

und Slavica Vanovac, FOWI

Wechsel-Gesetz vom 30.9.1994 (Zakon o mjenici), N.N. 1994 Nr. 74, Pos. 1287. Scheck-Gesetz vom 6.10.1994 (Zakon o eku), N.N. 1994 Nr. 74, Pos. 1288.

4. Recht der Kreditsicherheiten Gesetz über Schuldverhältnisse vom 30. 3.1978 (Zakon o obveznim odnosima), Sl.l. SFRJ 1978 Nr. 29, Pos. 462; Übernahmegesetz vom 28. 6.1991: N.N. 1991 Nr. 53, Pos. 1305. Gesetz über das Eigentum und die anderen dinglichen Rechte vom 2.10.1996 (Zakon o vlastnitvu i drugim stvarnim pravima), N.N. 1996 Nr. 91, Pos. 1596.

Gesetz über die Grundbücher vom 2.10.1996 (Zakon o zemljinim knjigama), N.N. 1996 Nr. 91, Pos. 1597.

Insolvenzgesetz vom 17.5.1996 (Steajni zakon), N. N. 1996 Nr. 44, Pos. 852. Zy^angsvollstreckungsgesetz vom 28.6.1996 (Ovrni zakon), N.N. 1996 Nr. 57, Pos. 1158.

II. Schrifttum

L Systemtransformation Gavella u.a., Hrvatsko gradanskopravno uredenje i kontinentaleuropski pravni krug [Die kroatische zivilrechtliche Ordnung und der kontinentaleuropäische Rechtskreis] (Zagreb 1994). Luksic, B., Die Erneuerung von Rechtsstaat und Rechtswissenschaft - Beispiel Republik Kroatien: ROW 1995, 33-38. Pintaric, T., Bewertung der Rezeption des deutschen Gesellschaftsrechts in Kroatien: JbOR XXXVIII/1 (1997) 77-83. Pürner, St., Zum Stand der Reform des Wirtschaftsrechts in Kroatien: WiRO 1995, 205-211; 248­ 252. Sajko, K/Sikiric, H., Gesellschaftsrecht und ausländische Investitionen in Kroatien, hrsg. von Roth, G.: WirtschaftsRaum Mitteleuropa 5 (Wien 1996). Sla^inski, L, Die Rechtsentwicklung Kroatiens seit 1990: Österreichische Osthefte 1995 Nr. 2, 689-711.

2. Bankrecht Crnic, I., Poslovanje banaka kroz sudsku praksu [Bankgeschäfte in der Rechtsprechung]: Hrvatska gospodarska revija 1997 Nr. 4, 63-69. Curavic, M., Das kroatische Banksystem: ÖBA 1994, 361-368.

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Giunio, M., (Ne)opozivost bankarskih obveza (u svjetlu jedne odluke Viskokog trgovakog suda Hrvatske) [(Un)widerrruflichkeit der Bankverpflichtungen (im Lichte einer Entscheidung des Hohen Handelsgerichts Kroatiens]: Pravo u gospodarstvu 1994, 391-394.

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Kovacic, M., Izdavanje i promet vrijednosnim papirima [Ausgabe und Verkehr von Wertpapieren]: Raöunovodstvo, revizija i financije 1996, 390-394.

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3. Wertpapier- und Börsenrecht Gesetz über den öffentlichen Verkehr mit Wertpapieren und Treuhandfonds vom 22.3.1991 (Prawo o publicznym obrocie papierami wartosciowymi i funduszach powierniczych), Dz.U. 1991 Nr. 35 Pos.155. Deutsche Übers.: WOS Polen VIII 2b. Gesetz über Bankgarantiefonds vom 14.12.1994 (Ustawa o Bankowym Funduszu Gwarancyjnym), Dz.U. 1995 Nr. 4 Pos. 18. Gesetz über Obligationen vom 29.6.1995 (Prawo o obligacjach), Dz.U. 1995 Nr. 83 Pos. 420. Gesetz über Nationalinvestmentfonds und ihre Privatisierung vom 30.4.1993 (Ustawa o narodowych fundacjach inwestycyjnych i ich prywatyzacji), Dz.U. 1993 Pr. 44 Pos. 202. Gesetz über Zusammenführung von Banken in Form einer Aktiengesellschaft vom 14.6.1996 (Ustawa o czeniu i grupowaniu niektörych banköw w formie spki akcyjnej), Dz.U. 1996 Nr. 90 Pos. 406.

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4. Recht der Kreditsicherheiten Zivilgesetzbuch vom 23.4.1964 (Kodeks cywilny), Dz.U. 1964 Nr. 16 Pos. 93. Deutsche Übers.: WOS Polen VIII la, Handbuch WiRO PL 200.

1 Bearbeitet von Violetta J. Bessenich, Rechtsanwältin und Assistentin am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg.

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3. Wertpapier- und Börsenrecht

1

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4. Recht der Kreditsicherheiten Zivilgesetzbuch vom 26.11.1864 (Codul civil), M.Of. 1864 Nr. 271/1865 (Supplement) Nr. 7-9, 11 und 13. Deutsche Übers.: Bürgerliches Gesetzbuch für Rumänien, übersetzt von A. Baum/M. Bukov (Bukarest 1917).

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Gesetz Nr. 89 über die Billigung der Gesetzesverordnung Nr. 38/1996 zur Änderung und Ergän­ zung des Gesetzes Nr. 64/1995 über das Verfahren der gerichtlichen Reorganisation und Liquida­ tion vom 28. 5.1997 (Lege privind aprobarea Ordonantei Guvernului nr. 38/1996 pentru modificarea i completarea Legii nr. 64/1995 privind procedura reorganizärii i lichidärii judiciare), M. Of. 1997 Nr. 107.

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Russische Föderation1

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3. Wertpapier- und Börsenrecht Gesetz der RF über Warenbörsen und Börsenhandel vom 20.2.1992 (Zakon o tovamych birach i birzevoj torgovle), RG Nr. 103 vom 6.5.1992. Deutsche Übers.: WOS Rußland VIII 2a. Gesetz über den Wertpapiermarkt vom 22.4.1996 (Zakon o rynke cennych bumag), SZ RF 1996 Nr. 17 Pos. 1918. Deutsche Übers.: WOS Rußland VIII 2g.

1 Bearbeitet von Violetta J. Bessenich, Rechtsanwältin und Assistentin am Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg.

Erlaß des Präsidenten der RF über die Förderung der Interessen von Investoren vom 11.6.1994 (Ukaz Prezidenta o zaite interesov investorov), RG Nr. 115 vom 21.6.1994. Erlaß des Präsidenten der RF über die Maßnahmen für die staatliche Regulierung des Wert­ papiermarktes in der RF vom 4.11.1994 (Ukaz Prezidenta RF o merach po gosudarstvennomu regulirovaniju rynka cennych bumag), RG Nr. 217 vom 10.11.1994.

Erlaß der Regierung der RF über die Bestätigung der Lizenzordnung für die Tätigkeiten von Börsenagenten und Börsenmaklern vom 9.10.1995 (Ukaz Prezidenta RF o utverdenii porjadka licenzirovanija dejatelnosti birevych agentov i birzevych maklerov), RG Nr. 221 vom 15.11.1995. Ordnung über die Emission von Wertpapieren, den Wertpapierverkehr und die Wertpapierbörsen in der RSFSR, bestätigt durch die Verordnung der Regierung der RSFSR Nr. 78 vom 28.12.1991 (Polozenie o vypuske i obraenii cennych bumag i o fondovych birach w RSFSR), Sobranie Postanovlenij Pravitelstva RF 1992 Nr. 5 Pos. 26. Deutsche Übers.: Rüster, L.: Markt Rußland Wirtschaftsgesetzgebung, Textsammlung (Freiburg, Berlin 1993).

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1 Bearbeitet von Violetta J. Bessenich, Rechtsanwältin und Assistentin am Max-Planck-Insitut für ausländisches und internationales Privatrecht, Hamburg.

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