Staatliches Engagement im Stiftungswesen zwischen Formenwahlfreiheit und Formenmissbrauch [1 ed.] 9783428512713, 9783428112715

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 941

Staatliches Engagement im Stiftungswesen zwischen Formenwahlfreiheit und Formenmissbrauch

Von

Albrecht Fiedler

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

ALBRECHT FIEDLER

Staatliches Engagement im Stiftungswesen zwischen Formenwahlfreiheit und Formenmissbrauch

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 941

Staatliches Engagement im Stiftungswesen zwischen Formenwahlfreiheit und Formenmissbrauch

Von

Albrecht Fiedler

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Technischen Universität Dresden hat diese Arbeit im Jahre 2002/2003 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information Der Deutschen Bibliothek Die Deutsche Bibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2004 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Klaus-Dieter Voigt, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 3-428-11271-7 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Durch die Diskussion um die Modernisierung des Bundesstiftungsrechts ist der Stiftungssektor in den letzten Jahren zwar wieder verstärkt in das Bewusstsein von Öffentlichkeit und Wissenschaft gerückt. Trotzdem führen die Stiftungen der öffentlichen Hand ein Schattendasein innerhalb der wissenschaftlichen Auseinandersetzung. Die vorliegende Untersuchung wurde im Wintersemester 2002/2003 von der Juristischen Fakultät der Technischen Universität Dresden als Dissertation angenommen. Sie beruht auf einer Anregung meines Doktorvaters, Herrn Prof. Dr. Martin Schulte, der damit zugleich mein Interesse für Fragen des Stiftungs- und Verfassungsrechts geweckt hat. Darüber hinaus hat er mir durch Vorträge, Veröffentlichungen und die Arbeit an dem von ihm geleiteten Lehrstuhl die Möglichkeit gegeben, auf interessante Weise meinen Horizont zu erweitern. Dafür bin ich ihm sehr dankbar. Mein Dank gilt auch Herrn Prof. Dr. Hartmut Bauer und Herrn Prof. Dr. Michael Kilian für die jeweils sehr schnelle Erstellung des Zweit- bzw. Drittgutachtens. Bedanken möchte ich mich auch bei allen Mitarbeitern des Lehrstuhls von Prof. Dr. Martin Schulte für die schöne gemeinsame Zeit. Schließlich wäre die Arbeit ohne die Unterstützung durch meine Eltern und meine Freundin, die zudem die lästige und nicht immer einfache Aufgabe des Korrekturlesens auf sich nahm, nicht in dieser Form entstanden. Ihnen gilt mein besonderer Dank. Dresden, im Juni 2003

Albrecht Fiedler

Inhaltsverzeichnis Einführung 1. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17 2. Ziele der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 3. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 Erster Teil Gegenstandsbereich der Untersuchung und geschichtliche Entwicklung Erster Abschnitt Gegenstandsbereich der Untersuchung I.

II.

Stiftungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Stiftungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Differenzierung nach dem Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Differenzierung nach dem Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Differenzierung nach der Rechtsform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Differenzierung nach der staatsorganisatorischen Zuordnung . . . . . . . . . 6. Differenzierung nach dem räumlichen Wirkungsbereich. . . . . . . . . . . . . . 7. Differenzierung nach der Vermögensorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8. Differenzierung nach Art der Förderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22 . . . . . . . . . .

Zweiter Abschnitt Geschichtliche Entwicklung des Stiftungsrechts I. II. III. IV. V. VI.

Antike. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Mittelalter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Reformation und Aufklärung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das 19. Jahrhundert. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Das 20. Jahrhundert. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Staat und Stiftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

22 22 23 24 26 27 27 28 29 30

30 . . . . . .

31 32 33 34 35 36

Zweiter Teil Staatlicher Formenmissbrauch durch die Wahl der Rechtsform Stiftung Erster Abschnitt Begriff und Bedeutung

39

8

Inhaltsverzeichnis Zweiter Abschnitt Abgrenzung der Stiftung von Körperschaft und Anstalt

44

Dritter Abschnitt Öffentliche Stiftungen als Träger der öffentlichen Verwaltung

47

Vierter Abschnitt Formenwahlfreiheit der Verwaltung

51

Fünfter Abschnitt Ist eine staatliche Beteiligung überhaupt zulässig?

55

I.

Zulässigkeit nach dem Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 1. Öffentlich-rechtliche Stiftungen des Bundes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 2. Privatrechtliche Stiftungen des Bundes. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61

II.

Zulässigkeit nach den Landesverfassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63

III. Zulässigkeit nach dem BGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Mögliche Stifter im Sinne der §§ 80 ff. BGB. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zulässige Förderung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Fremdnützigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Widerspruch zum Stiftungsgedanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Juristische Person als Gründer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Fehlender Überlebenseffekt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Fazit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . . . .

64 65 67 68 71 71 72 72

IV. Zulässigkeit nach den Landesstiftungsgesetzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Öffentlich-rechtliche Stiftungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . .

73 73 74 75

V.

Fazit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 Sechster Abschnitt Welche rechtlichen Anforderungen bestehen bezüglich staatlicher Beteiligung an Stiftungen?

76

I.

Anforderungen des Europarechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76

II.

Anforderungen des Verfassungsrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Kompetenz zur Errichtung und Förderung von Stiftungen . . . . . . . . . . . . . a) Verbandskompetenz bezüglich der Gründung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Regel-Ausnahme-Verhältnis privatrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Organisation von Verwaltungseinheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verbandskompetenz bezüglich der Förderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Fazit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorbehalt des Gesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

80 80 81 91 92 97 98

Inhaltsverzeichnis

9

3. Demokratieprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Demokratische Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Funktionell-institutionelle Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Organisatorisch-personelle Legitimation. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Sachlich-inhaltliche Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Legitimationsniveau . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Demokratische Legitimation von Stiftungen der öffentlichen Hand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Staatliche Stiftungsaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Inhalt und Umfang der Stiftungsaufsicht . . . . . . . . . . . . . (b) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Interne Stiftungsaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Genehmigungs- und Auswahlvorbehalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Haushaltsrechtliche Einwirkungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . (a) Anwendbarkeit von Bundes- und Landeshaushaltsrecht (b) Budgetbewilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Haushaltskontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Personalrechtliche Einwirkungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . (6) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bindung nachfolgender politischer Mehrheiten. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Umwandlung von Stiftungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Umwandlung privatrechtlicher Stiftungen durch die Stiftungsorgane . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Umwandlung privatrechtlicher Stiftungen durch die zuständige Behörde. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Umwandlung öffentlich-rechtlicher Stiftungen . . . . . . . . . . . . . bb) Zusammenlegung von Stiftungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Aufhebung von Stiftungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Bewertung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Haushaltsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verstoß gegen das Vollständigkeits- und Einheitsprinzip des Haushalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Finanzierungsanspruch. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Funktionsvorbehalt gemäß Art. 33 Abs. 4 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Aufgabenbezogene Verselbstständigungsgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Anforderungen des Gesetzesrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. § 65 Abs. 1 BHO/LHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. §§ 23, 44 BHO/LHO, § 14 HGrG. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. § 26 Abs. 3 BHO/LHO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . .

105 106 108 109 111 115 121 121 122 128 133 136 140 140 141 146 156 157 163 165 166 166 168 169 170 171 173 176 177 183 186 190 193 194 194 195

IV. Zusammenfassung der Anforderungen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195

10

Inhaltsverzeichnis Siebenter Abschnitt Lassen sich die Anforderungen an das staatliche Engagement im Stiftungswesen realisieren?

199

I. Stiftungserrichtung ohne satzungsmäßige Einwirkungsrechte . . . . . . . . . . . . . 199 II. Stiftungserrichtung mit satzungsmäßigen Einwirkungsrechten . . . . . . . . . . . . 200 III. Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 Achter Abschnitt Konsequenzen I. II.

212

Verstoß gegen das Demokratie- und das Rechtsstaatsprinzip. . . . . . . . . . . . . . 212 Formenmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 213 Dritter Teil Rechtsfolgen Erster Abschnitt Formenmissbrauch

I. Lehre vom Formenmissbrauch. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gesellschaftsrechtlicher Rechtsformzwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. „Stiftungen“ des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anwendung des Rechts der öffentlich-rechtlichen Anstalten . . . . . . . b) Anwendung des Rechts der öffentlich-rechtlichen Stiftungen . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. „Stiftungen“ des privaten Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) §§ 2210 S. 3, 2163 Abs. 2 BGB analog. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufrechterhaltung als öffentlich-rechtliche Stiftung. . . . . . . . . . . . . . .

I. II.

216 . . . . . . . . . .

216 217 219 220 220 221 221 222 222 223

Zweiter Abschnitt Verfassungswidrigkeit

224

Dritter Abschnitt Ergebnis

230

Verwaltungsgerichtliche Geltendmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verfassungsgerichtliche Geltendmachung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Konkrete Normenkontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Abstrakte Normenkontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verfassungsbeschwerde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

. . . . . .

230 232 232 232 233 234

Zusammenfassung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 240 Sachwortregister . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 278

Abkürzungsverzeichnis A a. A. a. F. AbfG ABl. Abs. AcP AfK AfP AG AGBGB AktG Alt. Anm. AO AöR ArbPlSchG Art. AtG AVStiftG AZG B-W BAföG BAnz BAT BAT-O Bay BayObLG BayVBl. BayVerfGH BayVGHE

BB BBankG

Euro anderer Ansicht alte Fassung Abfallbeseitigungsgesetz Amtsblatt Absatz Archiv für die civilistische Praxis Archiv für Kommunalwissenschaften Archiv für Presserecht Aktiengesellschaft Die Aktiengesellschaft Ausführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Aktiengesetz Alternative Anmerkung Abgabenordnung Archiv des öffentlichen Rechts Arbeitsplatzschutzgesetz Artikel Atomgesetz Ausführungsverordnung zum Stiftungsgesetz Allgemeines Zuständigkeitsgesetz Baden-Württemberg Bundesausbildungsförderungsgesetz Bundesanzeiger Bundes-Angestelltentarifvertrag Bundes-Angestelltentarifvertrag-Ost Bayern Bayerisches Oberstes Landesgericht Bayerische Verwaltungsblätter Bayerischer Verfassungsgerichtshofs Sammlung von Entscheidungen des Bayerischen Verwaltungsgerichtshofs mit Entscheidungen des Bayerischen Verfassungsgerichtshofs, des Bayerischen Dienststrafhofs und des Bayerischen Gerichtshofs für Kompetenzkonflikte Der Betriebs-Berater Gesetz über die Deutsche Bundesbank

12 BBG Bdb BDSG BG BGB BGBl. BGH BGHZ BHO Bl BNV BR-Drs. BRD Bre BROG BRRG BT BT-Drs. Buchst. BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE bzw. ca. ChE d. h. DB DDR ders. DGO dies. DJZ DM DÖV DVBl. e. V. ebd. EG EGV EGZGB Einf

Abkürzungsverzeichnis Bundesbeamtengesetz Brandenburg Bundesdatenschutzgesetz Beamtengesetz Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Bundeshaushaltsordnung Berlin Bundesnebentätigkeitsverordnung Drucksachen des Bundesrates Bundesrepublik Deutschland Bremen Raumordnungsgesetz des Bundes Beamtenrechtsrahmengesetz Deutscher Bundestag Drucksachen des Deutschen Bundestages Buchstabe Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts beziehungsweise circa Entwurf des Verfassungskonvents auf Herrenchiemsee das heißt Der Betrieb Deutsche Demokratische Republik derselbe Deutsche Gemeindeordnung dieselbe/n Deutsche Juristenzeitung Deutsche Mark Die Öffentliche Verwaltung Deutsches Verwaltungsblatt eingetragener Verein ebenda Europäische Gemeinschaften Vertrag zur Gründung einer Europäischen Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch Einführung

Abkürzungsverzeichnis EU EuG EuGH EuGRZ EUV EuZW EV EWG EWGV EWS f. FAZ FDP ff. Fn. GBl. GbR GemH GemO GenG GG gGmbH GmbH GmbHG GMBl. GVBl. GVOBl. Hbg He HGB HGrG HIV HIVHG Hrsg. HS i. d. F. i. e. S. i.V. m. i. w. S. JA JöR JR

13

Europäische Union Europäisches Gericht erster Instanz Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Europäische Grundrechte-Zeitschrift Vertrag über die Europäische Union Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Einigungsvertrag Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag zur Gründung der Europäischen Wirtschaftsgemeinschaft Europäisches Wirtschafts- und Steuerrecht folgende Frankfurter Allgemeine Zeitung Freie Demokratische Partei folgende Fußnote Gesetzblatt Gesellschaft bürgerlichen Rechts Der Gemeindehaushalt Gemeindeordnung Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften Grundgesetz gemeinnützige Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung Gemeinsames Ministerialblatt Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz- und Verordnungsblatt Hamburg Hessen Handelsgesetzbuch Haushaltsgrundsätzegesetz human immunodeficiency virus Gesetz über die humanitäre Hilfe für durch Blutprodukte HIV-infizierte Personen Herausgeber Halbsatz in der Fassung im engeren Sinne in Verbindung mit im weiteren Sinne Juristische Arbeitsblätter Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart Juristische Rundschau

14 Jura JuS JZ KG KJ KritV KrW-/AbfG KStG LBG LHO LKV LM LOG LT-Drs. LVwG m. w. N. M-V MDR Mio. MittRhNotK Mrd. MTArb MTArb-O n. Chr. n. F. Nds NdsVBl. NJW NJW-RR Nr. NRW NuR NVwZ NVwZ-RR NWVBl. NZG o. Ä. oHG OLG OVG

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Abkürzungsverzeichnis OVGE

PAR Rdnr. RGBl. RGRK RGZ Rh-Pf S. S-A Sa Saar Sächs. SächsVBl. S-H Slg. sog. Sp. StAnpG StGB StiftG Th ThürVBl. Tz. u. a. u. U. v v. Var. VBlBW Verf VerfGH VerwArch VG VGH vgl. Vor Vorb Vorbem. VR VV

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16 VVDStRL VwGO VwVfG WissR WiVerw WM WRV z. B. ZBR ZEV ZG ZGB ZGR ZHR ZögU ZParl ZPO ZRP

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Einführung 1. Problemaufriss „(Wir) brauchen . . . neben staatlichem Handeln, das gleiche Lebenschancen für alle fördert, das am Gemeinwohl orientierte Engagement möglichst vieler Bürgerinnen und Bürger für soziale, humanitäre, kulturelle und ökologische Aufgaben. Dafür sollen vielfältige Gelegenheiten geschaffen und Wege geebnet werden. Dazu gehört . . ., dass das . . . Gemeinnützigkeits- und Stiftungsrecht entsprechend gestaltet sind. Wir brauchen ,Stifter‘, die mit Geld oder mit Zeit gemeinnütziges Engagement fördern.“ Mit diesen Worten unterstrichen Bundespräsident Johannes Rau und die drei ehemaligen Bundespräsidenten Roman Herzog, Richard von Weizsäcker und Walter Scheel in einer gemeinsamen Erklärung anlässlich der 50. Wiederkehr der Wahl des ersten Bundespräsidenten am 12. September 1949 die Notwendigkeit einer Reform des Stiftungsrechts. Eine Intention der erfolgten Modernisierung des Stiftungsprivatrechts1 war es, das Stiftungswesen von der „Vormundschaft“ des Staates zu befreien. Die Neuregelungen sollten zugleich Ausdruck eines generellen Paradigmenwechsels in der Gesellschaft sein.2 Seit jeher sind Stiftungen unentbehrliche Institutionen, die als Bindeglieder zwischen der privaten und staatlichen Sphäre im öffentlichen Bereich Aufgaben erfüllen, die weder vom Einzelnen, noch vom Staat wahrgenommen werden.3 Sie bilden damit einen bedeutenden Teil des „Dritten Sektors“. Diese Bezeichnung ist aus der Einsicht heraus entstanden, dass es Organisationen gibt, die sich weder dem Staat (Erster Sektor) noch dem gewinnorientierten Markt (Zweiter Sektor) zurechnen lassen.4 Darüber hinaus 1

BT-Drs. 14/8277; BR-Drs. 359/02; BGBl. I 2002, S. 2634. So Strachwitz, Rupert Graf während der Öffentlichen Anhörung der FDP-Bundestagsfraktion zum Stiftungsrechtsreformgesetz im Bundestag am 22.03.1999. 3 Andrick, Bernd, Stiftungsrecht und Staatsaufsicht unter besonderer Berücksichtigung der nordrhein-westfälischen Verhältnisse, S. 104 f.; Karpen, Ulrich, Gemeinnützige Stiftungen im pluralistischen Rechtsstaat, S. 13. 4 Reichard, Christoph, DÖV 1988, S. 363. Dieser Begriff hat sich in den USA in den 70er Jahren etabliert. Vgl. z. B. Etzioni, Amitai, PAR 1973, S. 314 ff. Die Organisationen dieses Sektors sind verschiedenartiger Natur, weshalb ausschließlich eine negative Abgrenzung gegenüber den anderen Sektoren möglich ist. Sie haben eines gemeinsam: Sie gehören weder zur unmittelbaren Staatsverwaltung noch zu den markt- und gewinnorientierten Privatunternehmen. Die Institutionen des Dritten Sek2

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ergänzen Stiftungen in vielen Bereichen der Gesellschaft staatliche Aktivitäten, wirken bei der Schaffung neuer Arbeitsplätze mit und leisten einen Beitrag zur finanziellen Umverteilung in der Gesellschaft. Sie übernehmen damit in erheblichem Umfang wichtige gesellschaftspolitische Aufgaben und entlasten somit staatliche Träger.5 Im Gegensatz zu den „staatsbefreienden“ Bestrebungen der Stiftungsrechtsreform ist jedoch zu konstatieren, dass sich Bund und Länder vor allem mit dem Ziel, neue Einnahmequellen für öffentliche Aufgaben zu erschließen und staatliche Leistungsdefizite durch private Stiftungsmittel zu kompensieren, zur Erfüllung ihrer Interessen der Rechtsform „Stiftung“ bedienen.6 Dies geschieht durch Errichtung und Unterstützung zahlreicher Stiftungen des öffentlichen und privaten Rechts. Grund dafür ist, dass der für alles sorgende, alles regelnde Staat ersichtlich an die Grenzen seiner, insbesondere ökonomischen, Leistungsfähigkeit gestoßen ist. Er muss dennoch trotz der dauernd angespannten Haushaltslage seine grundgesetzlichen Verpflichtungen im kulturellen, sozialen und wissenschaftlichen Sektor erfüllen.7 Daneben sind Stiftungen in der Lage, den Pluralismus und die gesellschaftliche Initiative zu fördern, wodurch sie Identifikationsprobleme der Bürger mit dem Staat verringern. Trotzdem bedarf auch das staatliche Engagement im Stiftungswesen, dass sich für den deutschen Zentralstaat bis zum Jahr 1872 zurückverfolgen lässt8, einer rechtlichen Legitimation. Die Gründung von Stiftungen durch den Staat und deren häufige finanzielle Abhängigkeit werden im stiftungstors sind hinreichend autonom gegenüber externen Einflüssen, nicht auf Gewinn, sondern auf die Erreichung bestimmter Sachziele ausgerichtet, und weisen Momente freiwilligen Engagements auf. Sie lassen sich als verselbstständigte öffentliche, staatsergänzende, konventionelle gemeinnützige oder alternative Einrichtungen typisieren. Vgl. Reichard, Christoph, DÖV 1988, S. 363 (365 f.). Vgl. auch ders., ZögU 11 (1988), S. 75 (76 ff.). 5 Gesetzesantrag des Landes Baden-Württemberg zur Verbesserung des Stiftungsrechts und des Stiftungssteuerrechts, BR-Drs. 629/99, S. 1. 6 Im Vordergrund steht dabei das private Geldvermögen. Der FDP-Entwurf eines Gesetzes zur Reform des Stiftungsrechts beziffert das private Geldvermögen in der Bundesrepublik Deutschland auf 5200 Mrd. DM. Die ebenfalls an dieser Stelle veröffentlichte Schätzung, dass jährlich etwa 250 Mrd. DM vererbt werden, verdeutlicht das finanzielle Potenzial, wenn ein Teil dieser Mittel im Stiftungssektor nutzbar gemacht werden könnte. Vgl. BT-Drs. 14/336, S. 2. Ipsen, Jörn, NdsVBl. 2000, S. 240 (242 f.); König, Dominik Freiherr von, in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Stiftungen als Träger von Kultureinrichtungen, S. 7 (13) und Strachwitz, Rupert Graf, Stiftungen – nutzen, führen und errichten: ein Handbuch, S. 79 f. sind jedoch skeptisch, ob die vage Hoffnung, dass infolge der Stiftungsform vermehrt Zustiftungen durch Private erfolgen, in Erfüllung geht. Dies sei nur unter Beteiligung begabter Akquisiteure zu erwarten. 7 Gesetzesentwurf der FDP zur Reform des Stiftungsrechts, BT-Drs. 14/336, S. 1; Gesetzesantrag des Landes Hessen zur Reform des Stiftungsrechts, BR-Drs. 752/99, S. 1.

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rechtlichen Schrifttum mit den Schlagworten einer „Denaturierung“9 bzw. „Perversion10 des Stiftungsgedankens“, der „Bindung nachfolgender politischer Mehrheiten“11 oder der „Flucht aus dem Budget“12 kritisiert. Eine Konkretisierung dieser Topoi findet jedoch zumeist nicht statt. Ungeachtet der Bedeutung von staatlich gegründeten und unterstützten Stiftungen in der wirtschaftlichen und sozialen Wirklichkeit und der enormen Höhe der dafür aufgewandten Finanzmittel durch die öffentliche Hand, hat eine rechtswissenschaftliche Durchdringung des Problemkreises von Staat und Stiftung bisher nur teilweise stattgefunden.13 2. Ziele der Untersuchung Ziel der vorliegenden Untersuchung ist die Klärung der Fragen, ob sich das staatliche Engagement im Stiftungswesen als Formenmissbrauch14 darstellt und welche rechtlichen Wirkungen ein solcher für die staatlichen Handlungen und die betroffenen Stiftungen haben würde. Die Betrachtung des staatlichen Engagements umfasst sowohl die Gründung von Stiftungen als auch in einem weiteren Sinne deren Ausstattung mit finanziellen, sachlichen und personellen Mitteln durch Bund und Länder. Rechtsfragen der Betätigung von Kommunen im Stiftungswesen werden nicht thematisiert.15 8 Kaiser-Wilhelm-Stiftung für die Angehörigen der deutschen Reichs-Postverwaltung, Gesetz vom 20.6.1872, RGBl. 1872, S. 210, aufgelöst durch Art. 13 § 4 Abs. 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation, BGBl. I 1994, S. 2325 (2396). 9 Thomsen, Renate, Probleme „staatsnaher“ Stiftungen unter besonderer Berücksichtigung ihrer Autonomie, S. 23; Totenhöfer-Just, Gerald, Öffentliche Stiftungen, S. 67. Rawert, Peter, in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Stiftungen als Träger von Kultureinrichtungen, S. 48 (59) und Turner, zitiert in: Kemmerer, Alexandra, FAZ, Nr. 113 vom 16.5.2001, S. 56 verwenden den Begriff „Mogelpackung“. 10 v. Campenhausen, zitiert in: Schmid, Klaus-Peter, Die Zeit, Nr. 23 vom 31.5.2000, S. 26. 11 Dewald, Stephan, Die privatrechtliche Stiftung als Instrument zur Wahrnehmung öffentlicher Zwecke, S. 84, 90; Reuter, Dieter, in: Münchener Kommentar, BGB, Vor § 80 Rdnr. 61. 12 Totenhöfer-Just, Gerald, Öffentliche Stiftungen, S. 145. 13 Vor allem Dewald, Stephan, Die privatrechtliche Stiftung als Instrument zur Wahrnehmung öffentlicher Zwecke; Gölz, Heide, Der Staat als Stifter; Schulte, Martin, Staat und Stiftung; Thomsen, Renate, Probleme „staatsnaher“ Stiftungen unter besonderer Berücksichtigung ihrer Autonomie; Totenhöfer-Just, Gerald, Öffentliche Stiftungen. 14 Im Anschluss an Pestalozza, Christian, „Formenmißbrauch“ des Staates wird Formenmissbrauch als ein über die Feststellung der Rechtswidrigkeit staatlichen Handelns hinausgehendes Verdikt verstanden. 15 Siehe hierzu Twehues, Margit, Rechtsfragen kommunaler Stiftungen.

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Ausgehend vom Grundsatz der Wahlfreiheit der Organisationsformen durch den Staat besteht unabhängig von der Ausgestaltung als öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Stiftung die Bindung staatlicher Tätigkeit an vielfältige rechtliche Schranken, die sich aus Europa-, Bundes- oder Landesrecht ergeben können. Fraglich ist, ob Bund und Länder als juristische Personen des öffentlichen Rechts berechtigt sind, Stiftungen des bürgerlichen Rechts zu gründen. Das BGB geht, wie die Regelungen der §§ 81, 83 BGB (Stiftungsgeschäft unter Lebenden bzw. von Todes wegen) zeigen, von einer natürlichen, sterblichen Person als Stifter aus. Die weitaus meisten staatlichen Stiftungen erhalten zudem kein ausreichendes Grundstockvermögen, sondern Zuschüsse und Zuwendungen aus dem Bundes- bzw. Landeshaushalt nach Maßgabe des Bundes- bzw. Landeshaushaltsplanes.16 Dieser begründet jedoch gemäß § 3 Abs. 2 BHO/LHO keine Rechtsansprüche. Indes ist eine rechtsfähige Stiftung, deren Vermögen zur Erfüllung des Stiftungszweckes nicht ausreicht, unzulässig17. Damit sollen sogenannte „Känguru-Stiftungen“ („große Sprünge mit leerem Beutel“) schon an ihrer Entstehung gehindert werden. Deshalb ist zweifelhaft, ob Einkommensstiftungen, die ihre Handlungsfähigkeit regelmäßigen finanziellen Hilfen verdanken, anerkennungsfähig sind. Die Problematik spitzt sich weiter dadurch zu, dass Stiftungen, die durch Gesetz errichtet werden, keiner staatlichen Anerkennung bedürfen18, weshalb die Stiftungsbehörden in diesen Fällen keine Möglichkeit besitzen, die „Lebensfähigkeit“ dieser Stiftungen zu prüfen. Daneben sind vor allem Fragen verfassungsrechtlicher Art zu nennen. Diese betreffen die Geltung der Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern hinsichtlich der Gründung von Stiftungen sowie die Existenz eines Gesetzesvorbehaltes für diese Maßnahmen. Aufgrund des nichtkorporativen Charakters der Stiftung und des Fehlens von Kapitalanteilen wie bei der GmbH oder der AG bestehen keine gesellschaftsrechtlichen Einflussmöglichkeiten von Hoheitsträgern auf eine Stiftung. Dies stellt die demokrati16 Dittmann, Armin, Die Bundesverwaltung, S. 140; Kilian, Michael, in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Ein modernes Stiftungsprivatrecht zur Förderung und zum Schutz des Stiftungsgedankens, S. 71 (92 f.). 17 Die Anerkennung ist für die Entstehung einer rechtsfähigen Stiftung gemäß § 80 Abs. 1 BGB erforderlich. Nach bisheriger Rechtslage war die Genehmigung (§ 80 BGB a. F.) z. B. nach § 16 Abs. 1 Buchst. b StiftG DDR zu versagen, „wenn die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks insbesondere wegen unzureichender Mittel nicht gewährleistet ist und auch weitere ausreichende Zuwendungen nicht mit Sicherheit zu erwarten sind“. Diese Voraussetzung wurde durch das Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts (BT-Drs. 14/8277; BGBl. I 2002, S. 2634) in § 80 Abs. 2 2. Var. BGB n. F. bundeseinheitlich festgeschrieben. 18 Vgl. für das Genehmigungserfordernis gemäß § 80 BGB a. F. § 18 Abs. 1 S. 2 StiftG B-W; Art. 4 S. 2 StiftG Bay; § 10 Abs. 1 StiftG Rh-Pf.

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sche Legitimation des Handelns der Stiftungen in Frage und könnte wegen der eng begrenzten Auflösungsmöglichkeiten einer Stiftung zu einer Bindung nachfolgender politischer Mehrheiten führen. Des Weiteren kann eine sachliche, personelle und vor allem finanzielle Unterstützung von Stiftungen durch Bund und Länder geeignet sein, Vermögen der öffentlichen Hand und seine Verwendung der Kontrolle durch die Parlamente und der Prüfung durch die dazu berufenen Stellen (Rechnungsprüfungsämter, Rechnungshöfe) zu entziehen. Außerdem besteht die Gefahr der Entstehung von Schattenhaushalten, die den Prinzipien der Einheit und Vollständigkeit des Haushalts zuwiderläuft. 3. Gang der Untersuchung Zu Beginn ist es erforderlich, sich über den Stiftungsbegriff sowie die verschiedenen Erscheinungsformen von Stiftungen Klarheit zu verschaffen und den Gegenstandsbereich der Untersuchung abzustecken. Im Rahmen der rechtsdogmatischen Analyse des Stiftungsrechts dürfen aufgrund der langen Tradition dieser Organisationsform historische Entwicklungen nicht unberücksichtigt bleiben. Deshalb folgt im Anschluss an die terminologischen Abgrenzungen ein Überblick über die Geschichte des Stiftungswesens, der auch das staatliche Engagement in diesem Bereich berücksichtigt (Erster Teil). Den Hauptteil der Arbeit bildet die Untersuchung, ob das staatliche Engagement im Stiftungswesen als Formenmissbrauch zu qualifizieren ist (Zweiter Teil). An erster Stelle sind dabei Begriff und Bedeutung des Formenmissbrauchs zu klären (Erster Abschnitt). Der erste Schwerpunkt der Prüfung geht vom Grundsatz der Rechtsformenwahlfreiheit des Staates in Bezug auf die Organisation der Verwaltung aus (Dritter und Vierter Abschnitt) und beschäftigt sich mit den Fragen, ob nach der bestehenden stiftungsrechtlichen Gesetzeslage ein staatliches Engagement überhaupt zulässig ist (Fünfter Abschnitt), welche rechtlichen Anforderungen aus dem Europa-, Bundes- und Landesrecht dafür bestehen (Sechster Abschnitt) und ob sich diese Anforderungen bei Stiftungen realisieren lassen (Siebenter Abschnitt). Im Mittelpunkt stehen dabei verfassungsrechtliche Fragen, vor allem des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips. Im Anschluss daran werden die rechtlichen Gestaltungsmöglichkeiten des Staates auf ihre Qualifikation als Formenmissbrauch geprüft (Achter Abschnitt). Einen zweiten Schwerpunkt bildet die rechtliche Behandlung einer formenmissbräuchlichen staatlichen Handlung (Dritter Teil). Die Arbeit schließt mit einer Zusammenfassung der Ergebnisse.

Erster Teil

Gegenstandsbereich der Untersuchung und geschichtliche Entwicklung Erster Abschnitt

Gegenstandsbereich der Untersuchung Gegenstand dieser Arbeit sind ausschließlich Stiftungsformen, die vom Staat gegründet oder unterstützt werden und den genannten Gefahren in besonderer Weise ausgesetzt sind.

I. Stiftungen 1. Stiftungsbegriff Im allgemeinen Sprachgebrauch werden sowohl das Rechtsinstitut an sich, der Vorgang seiner Entstehung (Stiftungsgeschäft und staatliche Anerkennung), der Akt der freiwilligen Entäußerung von Vermögensgegenständen und darüber hinaus bestimmte Institutionen als „Stiftung“ bezeichnet.1 Eine einheitliche bundesgesetzliche Kodifikation des Stiftungsrechts und damit des Stiftungsbegriffs besteht nicht, da der historische Gesetzgeber des BGB aufgrund der verfassungsrechtlichen Kompetenzverteilung zwischen Reich und Bundesstaaten lediglich von einer gesamtstaatlichen Zuständigkeit für privatrechtliche Aspekte des Stiftungsrechts ausging.2 Deshalb regeln die §§ 80 ff. BGB ausschließlich die rechtsfähige Stiftung des Privatrechts, während die ihrem Inhalt nach öffentlich-rechtlichen Fragen den Landesgesetzgebern vorbehalten bleiben.3 Ebenso wie das BGB setzen die Landesstiftungsgesetze4 den allgemeinen Stiftungsbegriff voraus und um1

Neuhoff, Klaus, in: Soergel, BGB, Vor § 80 Rdnr. 2. Achilles, Alexander/Gebhard, Albert/Spahn, Martin (Hrsg.), Protokolle der Kommission für die Zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Band I, S. 596. Daran hat auch das Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts (BT-Drs. 14/8277; BR-Drs. 359/02; BGBl. I 2002, S. 2634) nichts geändert. 3 Campenhausen, Axel Freiherr von, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 1 Rdnr. 4. 2

1. Abschn.: Gegenstandsbereich der Untersuchung

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schreiben lediglich ihren Anwendungsbereich.5 Begriffserklärungen in Landesgesetzen beziehen sich ausnahmslos auf besondere Stiftungsformen.6 Aus verschiedenen Gesetzen und Verordnungen7 sowie aus Rechtsprechung und Rechtslehre ergeben sich eine Reihe von Merkmalen, die eine Stiftung kennzeichnen. Eine Stiftung ist danach die vom Stifter geschaffene Institution, welche die Aufgabe hat, mithilfe des der Stiftung gewidmeten Vermögens den festgelegten Stiftungszweck dauernd zu verfolgen.8 Die wesentlichen Elemente des Stiftungsbegriffs sind demzufolge Stiftungszweck9, Stiftungsvermögen und Stiftungsorganisation. 2. Differenzierung nach dem Zweck Die Wirkungsfelder von Stiftungen sind mannigfaltig und reichen von der Wahrnehmung sozialer Aufgaben über die Förderung von Bildung, Erziehung, Gesundheitsvorsorge, Sport, Kunst, Kultur, Wissenschaft und Forschung bis zur Unterstützung des Umweltschutzes, der Völkerverständi4 StiftG B-W vom 4.10.1977 (GBl. 1977, S. 408); StiftG Bay i. d. F. vom 19.12.2001 (GVBl. 2002, S. 10); StiftG Bl i. d. F. vom 11.12.1997 (GVBl. 1997, S. 674); StiftG Bdb vom 27.6.1995 (GVBl. I 1995, S. 198); StiftG Bre vom 7.3.1989 (GBl. 1989, S. 163); StiftG DDR vom 13.9.1990 (GBl. I 1990, S. 1483) mit Maßgaben nach Art. 3 Nr. 5 der Vereinbarung vom 18.9.1990 (BGBl. II 1990, S. 1239, 1240); AGBGB Hbg i. d. F. vom 1.7.1958 (GVBl. 1958, S. 195); StiftG He vom 4.4.1966 (GVBl. I 1966, S. 77); StiftG M-V vom 24.2.1993 (GVOBl. 1993, S. 104); StiftG Nds vom 24.7.1968 (GVBl. 1968, S. 119); StiftG NRW vom 21.6.1977 (GVBl. 1977, S. 274); StiftG Rh-Pf vom 22.4.1966 (GVBl. 1966, S. 95); StiftG Saar vom 11.7.1984 (ABl. 1984, S. 889); StiftG S-A i. d. F. vom 1.1.1997 (GVBl. 1997, S. 144); StiftG S-H i. d. F. vom 2.3.2000 (GVOBl. 2000, S. 208); StiftG Th i. d. F. der Bekanntmachung vom 2.10.1998 (GVBl. 1998, S. 361). 5 Twehues, Margit, Rechtsfragen kommunaler Stiftungen, S. 3. 6 So z. B. § 22 StiftG B-W; Art. 1, 29, 30 StiftG Bay; § 10 StiftG Bl; § 4 StiftG Bdb; §§ 16, 17 StiftG Bre; §§ 24, 25, 26, 28 StiftG DDR; § 14 Abs. 2 AGBGB Hbg; §§ 2, 18, 20, 21 StiftG He; §§ 25 ff. StiftG M-V; §§ 19, 20 StiftG Nds; § 2 StiftG NRW; §§ 2, 39, 41 StiftG Rh-Pf; §§ 19, 20 StiftG Saar; §§ 24, 25, 26, 28 StiftG S-A; §§ 17 ff. StiftG S-H; §§ 24, 25, 26, 28 StiftG Th. 7 Ausschließlich § 1 der Verordnung zur Ausführung des bayerischen Stiftungsgesetzes vom 22.8.1958, GVBl. 1958, S. 238 enthält eine Definition der rechtsfähigen Stiftung. Danach ist eine rechtsfähige Stiftung eine „durch den Willensakt des Stifters für einen bestimmten Zweck gewidmete Vermögensmasse, die durch staatlichen Hoheitsakt als juristische Person auf unbeschränkte Dauer rechtliche Selbständigkeit erlangt hat“. 8 Campenhausen, Axel Freiherr von, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 1 Rdnr. 6. Von diesem Begriffsverständnis ging auch der Bundesgesetzgeber für das Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts aus. Vgl. BT-Drs. 14/8277, S. 7. 9 Die Stiftung ist Sklavin des Stiftungszwecks. Vgl. Schmidt, Karsten, DB 1987, S. 261; Trops, Fritz, AG 1970, S. 367.

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1. Teil: Gegenstandsbereich und geschichtliche Entwicklung

gung, Entwicklungshilfe oder der Förderung des demokratischen Staatswesens. Schwerpunkte der rechtsfähigen Stiftungen des Bundes sind die deutsche Geschichte, Wissenschaft und Forschung und soziale Belange.10 Je nachdem, ob der Stiftungszweck ausschließlich eine private Zielsetzung hat oder der Verwirklichung öffentlicher Zwecke dient, lassen sich Stiftungen als private oder öffentliche qualifizieren. Der Prototyp einer privaten oder privatnützigen Stiftung ist die Familienstiftung, deren Begriff das BGB nicht kennt. Es handelt sich dabei um eine Stiftung, die ganz oder in erster Linie dem Wohl einer Familie oder mehrerer bestimmter Familien dient.11 Die Familienstiftung ist eine Stiftung „für“ eine Familie. Ob sie auch „von“ einer Familie errichtet, kontrolliert oder beeinflusst wird, ist unerheblich. 3. Differenzierung nach dem Rechtsträger Mit dieser von der Zwecksetzung ausgehenden Unterscheidung nicht zu verwechseln ist die beim Rechtsträger ansetzende Trennung zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Stiftungen. Diese Aufteilung entstand erst mit der ausschließlichen Regelung der privatrechtlichen Stiftungen im BGB.12 Sowohl für privatrechtliche wie für öffentlich-rechtliche Stiftungen sind die Merkmale Stiftungszweck, Stiftungsorganisation und Stiftungsvermögen bestimmend. Im Unterschied zu den Stiftungen des Privatrechts haben die Stiftungen des öffentlichen Rechts aber zusätzliche, besondere Kennzeichen, die ihnen den öffentlich-rechtlichen Charakter verleihen. Allerdings rechtfertigt allein die Verfolgung öffentlicher Zwecke durch eine Stiftung ebensowenig die Annahme einer öffentlich-rechtlichen Stiftung wie schlechthin die Unterstellung unter die staatliche Stiftungsaufsicht. Andererseits wird eine besondere Deklaration als öffentlich-rechtlich im Errichtungsakt jedenfalls für überkommene Stiftungen nicht vorausgesetzt.13 Ebenfalls muss es sich nicht um eine daseinsnotwendige Einrichtung han10 Vgl. Kilian, Michael, in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Ein modernes Stiftungsprivatrecht zur Förderung und zum Schutz des Stiftungsgedankens, S. 71 (93) und die Übersichten über Bundesstiftungen bei Gölz, Heide, Der Staat als Stifter, S. 41 ff., 54 ff. und Kilian, Michael, in: Bellezza, Enrico/Kilian, Michael/ Vogel, Klaus, Der Staat als Stifter, S. 11 (108 ff.). 11 Campenhausen, Axel Freiherr von, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 2 Rdnr. 12; so auch die Definition in § 10 Abs. 1 StiftG Bl; § 4 Abs. 3 StiftG Bdb; § 14 Abs. 2 AGBGB Hbg; § 21 StiftG He; § 27 Abs. 1 StiftG M-V; § 2 Abs. 5 StiftG NRW; § 19 S. 1 StiftG S-H. 12 BayVerfGH, BayVBl. 1974, S. 405 (406). § 89 BGB erwähnt im Gegensatz zu den §§ 80–88 BGB rechtsfähige Stiftungen des öffentlichen Rechts als eine von mehreren juristischen Personen des öffentlichen Rechts. 13 BayVerfGH, BayVBl. 1974, S. 405 (406); Ebersbach, Harry, Die Stiftung des öffentlichen Rechts, S. 41.

1. Abschn.: Gegenstandsbereich der Untersuchung

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deln.14 Als gesichert ist die Zuordnung einer Stiftung zum öffentlichen Recht dagegen dann anzusehen, wenn eine solche normative Aussage vorliegt. Darüber hinaus wird es allgemein für ausreichend erachtet, dass sich bei Fehlen einer ausdrücklichen Entscheidung des Gesetzgebers die Einordnung der betreffenden Organisation in das staatliche Verwaltungssystem aus dem Gesamtzusammenhang der getroffenen Regelung erkennen lässt.15 Die Legaldefinition des Art. 1 Abs. 2 StiftG Bay, wonach eine Stiftung des öffentlichen Rechts vorliegt, wenn die Stiftung ausschließlich öffentliche Zwecke verfolgt und mit einer sonstigen Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts in einem organischen Zusammenhang steht, der die Stiftung selbst zu einer öffentlichen Einrichtung macht, kann deshalb als eine im Wesentlichen den allgemeinen Vorstellungen über den Begriff der Stiftung des öffentlichen Rechts entsprechende Auffassung angesehen werden.16 Eine öffentlich-rechtliche Stiftung ist folglich begriffsnotwendig zugleich eine öffentliche Stiftung. Schwierigkeiten bereitet die Abgrenzung trotz dieser Präzisierung weiterhin bei älteren Stiftungen und soweit der öffentlich-rechtliche Status nicht durch Gesetz oder Verwaltungsakt verliehen wurde. Die Charakterisierung als öffentlich-rechtlich ist dann möglich, wenn der erforderliche Zusammenhang mit der öffentlichen Verwaltung nachgewiesen werden kann. Erforderlich ist dafür eine Gesamtschau aller Indizien. Dazu gehören die Ausstattung mit öffentlichen Strukturmerkmalen und die Einbeziehung in den Bereich der öffentlichen Ordnung17 ebenso wie die Interpretation des Gründungsvorganges18. Allerdings ist zu beachten, dass grundsätzlich auch privatrechtliche Stiftungen öffentlich-rechtliche Befugnisse ausüben können.19 Ebenso ist die Person des Gründers kein verlässliches Merkmal. Zwar wurde in der Vergangenheit der überwiegende Teil der öffentlichrechtlichen Stiftungen durch die öffentliche Hand gegründet. Jedoch ist es prinzipiell möglich, dass ebenfalls Private Stiftungen des öffentlichen 14

BVerfGE 15, S. 46 (67). BayVGHE 47, S. 33 (34); Ebersbach, Harry, Die Stiftung des öffentlichen Rechts, S. 41. 16 BVerfGE 15, S. 46 (66). Ähnliche Definition in § 24 StiftG DDR; § 2 Abs. 1 StiftG He; § 2 Abs. 4 StiftG Rh-Pf; § 24 StiftG S-A; § 24 StiftG Th. Abweichend die Begriffsbestimmung in § 46 Abs. 1 LVwG S-H, wo die Einbindung in die mittelbare Staatsverwaltung im Vordergrund steht. 17 BVerfGE 15, S. 46 (66 ff.); Campenhausen, Axel Freiherr von, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 16 Rdnr. 5. 18 Diesen Aspekt stellen vor allem Forsthoff, Ernst, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 508 und Schulte, Martin, Staat und Stiftung, S. 12 f. in den Vordergrund. Vgl. dazu aber auch Campenhausen, Axel Freiherr von, ebd., § 16 Rdnr. 9. 19 Der Unterschied besteht jedoch darin, dass Stiftungen des Privatrechts einer ausdrücklichen Beleihung mit öffentlich-rechtlicher Handlungsmacht bedürfen. 15

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1. Teil: Gegenstandsbereich und geschichtliche Entwicklung

Rechts gründen.20 Auch die staatliche Verwaltung einer Stiftung macht diese nicht zu einer öffentlich-rechtlichen, wie der Blick auf die Vorschrift des § 86 BGB zeigt.21 Außer der ausdrücklichen Kennzeichnung im Errichtungsakt bestehen somit keine weiteren eindeutigen Zuordnungsmerkmale. 4. Differenzierung nach der Rechtsform Des Weiteren lassen sich die Rechtsformen der rechtsfähigen (selbstständigen) und nichtrechtsfähigen (unselbstständigen, treuhänderischen, fiduziarischen) Stiftung des öffentlichen oder privaten Rechts unterscheiden. Zur Entstehung einer selbstständigen Stiftung sind nach § 80 Abs. 1 BGB das Stiftungsgeschäft und die Anerkennung der zuständigen Behörde erforderlich. Unselbstständige Stiftungen sind Zuwendungen von Vermögenswerten durch einen Stifter an eine natürliche oder juristische Person mit der Maßgabe, die übertragenen Werte dauerhaft zur Verfolgung eines vom Stifter festgelegten Zwecks zu nutzen.22 Dabei geht das Vermögen des Stifters in das Eigentum der empfangenden Person über und bleibt dort als Sondervermögen vom übrigen Vermögen getrennt erhalten. Die Unterscheidung zwischen rechtsfähigen und nichtrechtsfähigen Stiftungen ist zum einen deshalb relevant, da nach herrschender Meinung die Vorschriften der §§ 80 ff. BGB ausschließlich auf rechtsfähige Stiftungen (des Privatrechts) anwendbar sind.23 Zum anderen gelten die Regelungen der Landesstiftungsgesetze 20 Dies bestätigt Twehues, Margit, Rechtsfragen kommunaler Stiftungen, S. 53 Fn. 186 für den Bereich der rechtsfähigen kommunalen Stiftungen öffentlichen Rechts. Diese Auffassung lag schon den Beratungen zum Entwurf des BGB zugrunde. Vgl. dazu Achilles, Alexander/Gebhard, Albert/Spahn, Martin (Hrsg.), Protokolle der Kommission für die Zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Band I, S. 585. 21 Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 9 Rdnr. 12; Rawert, Peter, in: Staudinger, BGB, § 86 Rdnr. 20. 22 OLG Hamburg, NJW-RR 1986, S. 1305; RGZ 88, S. 335 (339); Campenhausen, Axel Freiherr von, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 2 Rdnr. 4; Neuhoff, Klaus, in: Soergel, BGB, Vor § 80 Rdnr. 21; Rawert, Peter, ebd., Vorbem. zu §§ 80 ff. Rdnr. 151; Reuter, Dieter, in: Münchener Kommentar, BGB, Vor § 80 Rdnr. 84. 23 RGZ 105, S. 305 (306); Ebersbach, Harry, Handbuch des deutschen Stiftungsrechts, S. 23. Gegen eine Analogie von § 87 BGB auf unselbstständige Stiftungen sprechen sich RGZ 105, S. 305 (306); Dewald, Stephan, Die privatrechtliche Stiftung als Instrument zur Wahrnehmung öffentlicher Zwecke, S. 23; Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 11 Rdnr. 56, § 36 Rdnr. 126; Löffler, Martin/Faut, Eberhard, BB 1974, S. 329 (330); Steffen, Erich, in: RGRK, BGB, Vor § 80 Rdnr. 5, § 87 Rdnr. 2 aus. Rawert, Peter, ebd., Vorbem. zu §§ 80 ff. Rdnr. 171 weist darauf hin, dass der historische Gesetzgeber die Rechtsverhältnisse der unselbstständigen Stiftung bewusst

1. Abschn.: Gegenstandsbereich der Untersuchung

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mit Ausnahme des StiftG DDR, StiftG NRW, StiftG S-A und des StiftG Th24 ebenfalls nur für selbstständige Stiftungen.25 Zur Entstehung einer nichtrechtsfähigen Stiftung ist im Gegensatz zur Gründung einer rechtsfähigen Stiftung keine staatliche Anerkennung erforderlich. Ebensowenig unterliegt eine fiduziarische Stiftung einer Stiftungsaufsicht. Im Unterschied zur rechtsfähigen Stiftung, die ein von der Rechtsordnung anerkanntes selbstständiges Rechtssubjekt mit eigener Rechtspersönlichkeit darstellt, ist die nichtrechtsfähige Stiftung keine juristische Person und bedarf eines rechtsfähigen Trägers, der im Rechtsverkehr für sie handelt.26 Das Verhältnis des Stiftungsträgers gegenüber dem Stifter ist schuldrechtlicher oder erbrechtlicher Natur.27 5. Differenzierung nach der staatsorganisatorischen Zuordnung Kirchliche Stiftungen grenzen sich von weltlichen Stiftungen dadurch ab, dass ihre Zwecke ausschließlich oder überwiegend kirchlichen Aufgaben dienen und sie eine besondere organisatorische Bindung zu einer Kirche aufweisen.28 Außerdem ist die Anerkennung der Stiftung durch die zuständige kirchliche Behörde erforderlich. Für die Rechtsverhältnisse der kirchlichen Stiftungen ist in erster Linie das Kirchenrecht maßgeblich. Soweit jedoch lediglich die Teilnahme kirchlicher Stiftungen am allgemeinen weltlichen Rechtsverkehr betroffen ist, gilt weltliches (Stiftungs-)Recht. 6. Differenzierung nach dem räumlichen Wirkungsbereich Anhand des räumlichen Wirkungskreises ist eine Trennung zwischen allgemeinen und kommunalen Stiftungen29 möglich. Kommunale oder örtden Vorschriften des Schuld- und Erbrechts unterstellt hat. Für eine Analogie: Erb, Gerald, Sammelvermögen und Stiftung S. 211 f.; Heinrichs, Helmut, in: Palandt, BGB, Vorb v § 80 Rdnr. 6; Neuhoff, Klaus, ebd., Vor § 80 Rdnr. 30; Westermann, Harm Peter, in: Erman, BGB, Vor § 80 Rdnr. 3. 24 § 28 StiftG DDR; § 1 StiftG NRW; § 28 StiftG S-A; § 28 StiftG Th. 25 § 1 StiftG B-W; Art. 1 Abs. 1 StiftG Bay; § 1 StiftG Bl; § 1 StiftG Bdb; § 1 StiftG Bre; § 1 StiftG He; § 1 StiftG M-V; § 1 StiftG Nds; § 1 Abs. 1 StiftG Rh-Pf; § 1 StiftG Saar; § 1 StiftG S-H. 26 Schulte, Martin, Staat und Stiftung, S. 13 f. 27 Campenhausen, Axel Freiherr von, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 2 Rdnr. 5. 28 § 22 StiftG B-W; Art. 30 StiftG Bay; § 4 Abs. 1 StiftG Bdb; § 16 Abs. 1 StiftG Bre; § 26 Abs. 1 StiftG DDR; § 20 Abs. 1 StiftG He; § 26 Abs. 1 StiftG M-V; § 20 Abs. 1 StiftG Nds; § 2 Abs. 4 S. 1 StiftG NRW; § 41 StiftG Rh-Pf; § 19 Abs. 1 StiftG Saar; § 26 Abs. 1 StiftG S-A; § 18 Abs. 1 StiftG S-H; § 26 Abs. 1 StiftG Th.

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1. Teil: Gegenstandsbereich und geschichtliche Entwicklung

liche Stiftungen sind einer kommunalen Gebietskörperschaft zugeordnet, ihre Zweckbestimmungen liegen im Rahmen der öffentlichen Aufgaben dieser Kommune und sie werden in der Regel durch die Organe der Körperschaft verwaltet.30 7. Differenzierung nach der Vermögensorganisation Nach der Art ihrer Vermögensorganisation lassen sich mehrere Stiftungsarten unterscheiden. Während die Vermögensstiftung (Kapital- oder Hauptgeldstiftung) ihren Zweck mithilfe der aus dem Grundstockvermögen erwirtschafteten Erträge finanziert31, erreicht die Anstaltsstiftung ihren Zweck unmittelbar durch Einsatz des Stiftungsvermögens, z. B. eines Krankenhauses.32 Die Einkommensstiftung verfolgt den Stiftungszweck nicht mit den Erträgen aus dem (unzureichenden) Stiftungsvermögen, sondern erhält dafür jährlich die Mittel in Form von Zuschüssen, Zuwendungen o.Ä. Im Regelfall verfügen Stiftungen der öffentlichen Hand über ein geringes Stiftungskapital und werden von jährlichen Zuwendungen aus dem Bundes- bzw. Landeshaushalt finanziert.33 Bekannte Beispiele für Einkommensstiftungen sind die Alexander von Humboldt-Stiftung und die Stiftung „Preußischer Kulturbesitz“, die jeweils mit einem Stiftungskapital von 5000 DM gegründet wurden und jedes Jahr finanzielle Unterstützung in Millionenhöhe erhalten.34 Ist ein Unternehmen oder eine Beteiligung an einem Unternehmen Bestandteil des Vermögens einer Stiftung, wird diese als Unternehmens29

Ausführlich dazu Twehues, Margit, Rechtsfragen kommunaler Stiftungen. Campenhausen, Axel Freiherr von, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 30 Rdnr. 7; Ebersbach, Harry, Handbuch des deutschen Stiftungsrechts, S. 219 f.; Rawert, Peter, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 80 ff. Rdnr. 147; Schulte, Martin, Staat und Stiftung, S. 19. Auf das Merkmal der Zuordnung der Stiftung zur Gemeinde verzichtend Twehues, Margit, Rechtsfragen kommunaler Stiftungen, S. 41 f. 31 Nach Dewald, Stephan, Die privatrechtliche Stiftung als Instrument zur Wahrnehmung öffentlicher Zwecke, S. 32 und Thomsen, Renate, Probleme „staatsnaher“ Stiftungen unter besonderer Berücksichtigung ihrer Autonomie, S. 21 entspricht die Vermögensstiftung „der Idee einer aufgrund ihres sich rentierenden Vermögens unabhängigen Institution“. 32 Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 8 Rdnr. 28, 31; Schulte, Martin, Staat und Stiftung, S. 20. 33 Kilian, Michael, Nebenhaushalte des Bundes, S. 775. 34 Ders., ebd., S. 512, 693; ders., in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Ein modernes Stiftungsprivatrecht zur Förderung und zum Schutz des Stiftungsgedankens, S. 71 (92); ders., in: Bellezza, Enrico/Kilian, Michael/Vogel, Klaus, Der Staat als Stifter, S. 11 (57 f.). Zur Alexander von Humboldt-Stiftung Berberich, Thomas, in: Flämig, Christian/Kimminich, Otto/Krüger, Hartmut/Meusel, Ernst-Joachim/Rupp, Hans Heinrich/Scheven, Dieter/Schuster, Hermann Josef/ 30

1. Abschn.: Gegenstandsbereich der Untersuchung

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bzw. Unternehmensträgerstiftung bezeichnet.35 Daneben erfolgt im Schrifttum vereinzelt eine Differenzierung zwischen öffentlich und privat finanzierten Stiftungen. Danach bestehen öffentlich finanzierte Stiftungen, wenn der Zuwendungsbedarf mindestens zu 50% von Bund bzw. Ländern gedeckt wird.36 8. Differenzierung nach Art der Förderung Die Palette der Möglichkeiten, wie der Staat bestehende Stiftungen fördern kann, ist weit gefächert. Zum einen können mehrere Mittel finanzieller Unterstützung unterschieden werden. Zustiftungen sind Vermögenswerte, die nicht der unmittelbaren, laufenden Finanzierung der Zweckverwirklichung der Stiftung dienen, sondern den Grundstock der Stiftung vergrößern sollen, um so langfristig höhere Erträge für die laufende Aufgabenerledigung zu erzielen. Zustiftungen erhält die Stiftung nur durch Zuführung fremden Vermögens, die der Stifter oder Dritte der Stiftung zukommen lassen.37 Spenden sind demgegenüber Zuwendungen, die in Erfüllung der Stiftungszwecke zum zeitnahen Verbrauch bestimmt sind und nicht dem Grundstock zufließen sollen.38 Zum anderen ist auch eine personelle Förderung von Stiftungen möglich. Der Stifter kann die Verwaltung einer rechtsfähigen Stiftung einer öffentlichen Behörde übertragen. Im Gegensatz zur öffentlich-rechtlichen Stiftung wird eine privatrechtliche Stiftung allein dadurch jedoch nicht selbst Teil der öffentlichen Verwaltung, sondern nur organisatorisch mit ihr verbunden, wodurch eine Gemengelage zwischen allgemeinem Stiftungsrecht und öffentlichem Organisationsrecht entsteht, dem das BGB durch die Vorschrift des § 86 BGB Rechnung trägt. Davon zu unterscheiden ist der Fall, dass die Stiftungssatzung lediglich den Inhaber eines bestimmten behördlichen Amtes als Stiftungsorgan bestimmt oder der Stifter einer Behörde nur das Recht zur Bestellung der Organpersonen einräumt.39 Stenbock-Fermor, Friedrich Graf (Hrsg.), Handbuch des Wissenschaftsrechts, Band 2, S. 1409 ff.; Flämig, Christian, WissR 8 (1975), S. 159 ff. jeweils m. w. N. 35 Campenhausen, Axel Freiherr von, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 2 Rdnr. 16; Rawert, Peter, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 80 ff. Rdnr. 83 ff. 36 Totenhöfer-Just, Gerald, Öffentliche Stiftungen, S. 25 ff. 37 Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 10 Rdnr. 9. 38 Ders., ebd., § 10 Rdnr. 10. 39 Andrick, Bernd, Stiftungsrecht und Staatsaufsicht unter besonderer Berücksichtigung der nordrhein-westfälischen Verhältnisse, S. 59; Ebersbach, Harry, Handbuch des deutschen Stiftungsrechts, S. 134; Rawert, Peter, in: Staudinger, BGB, § 86 Rdnr. 21; Reuter, Dieter, in: Münchener Kommentar, BGB, § 86 Rdnr. 1.

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1. Teil: Gegenstandsbereich und geschichtliche Entwicklung

II. Ergebnis Nach den vorstehenden terminologischen Abgrenzungen lässt sich der Gegenstandsbereich dieser Untersuchung skizzieren. Unselbstständige Stiftungen stellen nur Sondervermögen ihrer Rechtsträger dar. Sie weisen deshalb keine hinreichende Autonomie gegenüber dem Staat auf. Zudem bedürfen sie keiner Anerkennung. Ferner entfallen die Problemstellungen des Demokratieprinzips. Da der Staat ausschließlich dazu berufen ist, dem Gemeinwohl zu dienen40, ist es ihm verwehrt, sich privatnütziger Zwecke anzunehmen. Deshalb kann er zulässigerweise keine privaten Stiftungen gründen bzw. fördern.41 Im Folgenden werden deshalb ausschließlich rechtsfähige öffentliche Stiftungen des öffentlichen und privaten Rechts betrachtet, die von Bund oder Ländern gegründet, finanziert oder ausgestattet werden. Zweiter Abschnitt

Geschichtliche Entwicklung des Stiftungsrechts Eine rechtsdogmatische Analyse des staatlichen Engagements im Stiftungswesen bleibt unvollständig, wenn nicht die historische Entwicklung Berücksichtigung findet.42 Das Stiftungswesen ist ein besonders eindrucksvolles Beispiel dafür, wie heutige Rechtsanwendung und geschichtliche Entwicklung miteinander verknüpft sein können. Grund dafür ist, dass das Rechtsinstitut Stiftung seine Ursprünge bereits in der Antike hat und Stiftungen an den Willen des Stifters auch über dessen Tod hinaus gebunden sind. Sie unterliegen deshalb im Laufe der Zeit vielfachen Wandlungen, zumal sich der heutige Stiftungsbegriff und damit die rechtliche Einordnung der Institution, die wir als Stiftung bezeichnen, erst im vorletzten Jahrhundert ausgebildet hat.43 Da die Geschichte des Stiftungsrechts im 40 Danwitz, Thomas von, AöR 120 (1995), S. 595 (598); Ehlers, Dirk, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 124; Isensee, Josef, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 57 Rdnr. 8. 41 Denn auch für die staatliche Förderung ist die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private die erforderliche verfassungsrechtliche Legitimation. Isensee, Josef, ebd., § 57 Rdnr. 173. Vgl. für öffentlich-rechtliche Stiftungen § 22 Abs. 2 StiftG M-V. 42 Ebersbach, Harry, Die Stiftung des öffentlichen Rechts, S. 3; Schulte, Martin, Staat und Stiftung, S. 23. 43 Schulze, Reiner, Stiftungsrecht, in: Erler, Adalbert/Kaufmann, Ekkehard (Hrsg.), Handwörterbuch zur Deutschen Rechtsgeschichte, IV. Band, Sp. 1980; Siegmund-Schultze, Gerhard, DÖV 1994, S. 1017.

2. Abschn.: Geschichtliche Entwicklung des Stiftungsrechts

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Vergleich zu anderen Rechtsinstituten gut erforscht ist, soll im Folgenden nur ein kurzer Überblick über die historische Entwicklung des Stiftungswesens gegeben werden, der auch das staatliche Engagement in diesem Bereich berücksichtigt.

I. Antike Die Ursprünge des Stiftungswesens liegen in der Antike begründet. Zu jener Zeit gab es Stiftungen bzw. stiftungsähnliche Rechtsgebilde, die dem Totenkult und dem Andenken an Verstorbene dienten.44 Die klassischen römischen Juristen haben sich jedoch mit den Fragen dieser Stiftungsgeschäfte nicht beschäftigt. Das Stiftungsrecht hat als Teil des sogenannten Vulgarrechts damit keinen unmittelbaren Zusammenhang mit der Entwicklung unseres Stiftungsrechts.45 Eine Rechtstradition, deren Wirkungszusammenhang noch bis in das heute geltende Recht hineinreicht, beginnt erst mit dem Recht der christlichen Kaiserzeit. Mit der Christianisierung war der alte Totenkult verschwunden. Im Codex des byzantinischen Kaisers Justinian (530 n. Chr.) finden sich einige, wenn auch unvollständige, stiftungsrechtliche Bestimmungen. Der Codex Justinians enthielt Vorschriften, wonach ein Christ einen Teil seiner Güter durch Verfügung von Todes wegen für kirchlich-soziale Zwecke (sog. „Sohnesteil Christi“) hinterlassen konnte, um so für das Heil der eigenen unsterblichen Seele zu sorgen (pro salute animae).46 Die rechtlichen Regelungen sollten entsprechende Rechtsgeschäfte erleichtern und Widersprüche zum römischen Erbrecht beseitigen. Bereits im Codex wurden derartige Verfügungen mit dem für die weitere Entwicklung des Stiftungswesens maßgebenden Terminus der „piae causae“ bezeichnet.47 Der Erblasser konnte ferner durch Stiftung von Todes wegen oder durch Schenkung ein Heim für Kranke, Alte oder sonstige Bedürfnisse gründen und dessen Verwaltung organisieren. Diese Einrichtungen unterstanden ebenso der Aufsicht durch die Ortsbischöfe wie die Ausführung letztwilliger Verfügungen.48

44 Coing, Helmut, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 5 Rdnr. 2; Liermann, Hans, Handbuch des Stiftungsrechts, I. Band, S. 1 ff.; Rawert, Peter, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 80 ff. Rdnr. 29. 45 Coing, Helmut, ebd., § 5 Rdnr. 3. 46 Ders., ebd., § 5 Rdnr. 5. 47 Ders., ebd., § 5 Rdnr. 6. 48 Ders., ebd., § 5 Rdnr. 7.

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1. Teil: Gegenstandsbereich und geschichtliche Entwicklung

II. Mittelalter Die römisch-katholische Kirche hielt an dem Gedanken der Notwendigkeit der Verfügung pro salute animae fest. Ihr gelang es im Laufe der Zeit, derartige testamentarische Verfügungen gegenüber den überlieferten Anschauungen der Germanen, nach denen das Erbe der Familie verfangen war, durchzusetzen.49 Da die mittelalterliche Kirche nach römischem Recht lebte, blieben die justinianischen Rechtsregelungen über die „piae causae“ erhalten und wurden im sich bildenden kanonischen Recht ausgebaut.50 Die Durchführung von letztwilligen Verfügungen oblag in großem Umfang der Zuständigkeit der Kirche.51 Das ältere gemeine Recht beruhte auf dem römischen und kanonischen Recht und galt in Deutschland vom 15. bis zum Ende des 18. Jahrhunderts subsidiär gegenüber sonstigem Reichs-, Landes- und Stadtrecht.52 Im justinianischen Codex war keine systematische, zusammenfassende Regelung der „piae causae“ enthalten. Legisten und Kanonisten überarbeiteten das rechtliche Material mit dem Ergebnis, wie es im Ius Commune erscheint.53 Durch Verfügung ad pias causas konnte auch ein selbstständiges Institut, z. B. ein Hospital, errichtet werden. Eine solche Einrichtung wurde nach der allgemeinen Theorie der „universitas“ beurteilt. Damit wurde der Personenverband beschrieben, dem die Gesamtheit von Sachen (universitas rerum) gegenüberstand. Die universitas ist von den einzelnen Menschen gesondert und wie eine von diesen verschiedene persona anzusehen, ist unabhängig vom Wechsel der einzelnen Mitglieder, hat ein eigenes Vermögen, handelt durch Organe und kann sich eigene Statuten geben.54 Die Theorie des 19. Jahrhunderts hat die Einordnung der selbstständigen Stiftungen als universitas damit erklärt, dass das ältere gemeine Recht den Begriff der juristischen Person mit dem der Korporation gleichgesetzt habe.55 Konsequenz dieser Einordnung war, dass sie nur mit staatlicher Genehmigung errichtet werden durfte und nur mit dieser Rechtspersönlichkeit erwerben konnte. Während sich bis zum Hochmittelalter das Stiftungsrecht im Wesentlichen im Rahmen des kirchlichen und römischen Rechts entwickelte, ent49

Ders., ebd., § 5 Rdnr. 8 f. Ders., ebd., § 5 Rdnr. 11. 51 Ders., ebd., § 5 Rdnr. 10. Diese Zuwendungen fungierten als – allerdings erst später so bezeichnete – unselbstständige Stiftungen. 52 Ders., ebd., § 5 Rdnr. 13. 53 Ders., ebd., § 5 Rdnr. 16 ff. 54 Ders., ebd., § 5 Rdnr. 22 ff. 55 Ders., ebd., § 5 Rdnr. 28; demgegenüber unterstanden die im heutigen Sinne unselbstständigen Stiftungen neben den Regeln über die piae causae vor allem den einschlägigen Bestimmungen des Erbrechts. 50

2. Abschn.: Geschichtliche Entwicklung des Stiftungsrechts

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stand seit dem 13. Jahrhundert ein Stiftungswesen außerhalb der Kirche. Die Stifter übertrugen ihre Güter nicht mehr unmittelbar an die Kirche, sondern ernannten Testamentsvollstrecker und setzten für Spitäler eine eigene Verwaltung ein. Die Städte beaufsichtigten die Ausführung.56 In einigen Städten erfolgte schon im Spätmittelalter die Übertragung der Administration aller Stiftungen auf eine städtische Behörde.57 Diese Veränderung fand ausschließlich in der Praxis statt, hatte jedoch keinen Einfluss auf die Gesetzgebung. Die Stiftungen waren trotz dieser Verweltlichung des Stiftungswesens Stiftungen für piae causae.58

III. Reformation und Aufklärung Diese Verweltlichungstendenz wurde dadurch beschleunigt, dass die Landesherren der sich bildenden Territorialstaaten versuchten, die Stiftungsaufsicht an sich zu ziehen und vorhandene Stiftungen zusammenzufassen. Insbesondere in protestantischen Ländern wurden zahlreiche kirchliche Stiftungen, deren Zweck mit dem Protestantismus nicht mehr vereinbar erschien, umgewidmet oder liquidiert. Das Stiftungsrecht wechselte damit aus dem kirchlichen, dem ius canonicum, in das weltliche Recht, das Verwaltungsrecht des Staates, über. Vorschriften des kanonischen Rechts wurden in das weltliche Stiftungsrecht übertragen, soweit sich die Regelungen der piae causae, welche selbst Teil des staatlichen Rechts wurden, darauf stützten.59 Die staatlichen Behörden übernahmen die Befugnisse der Kirche, wodurch eine staatliche Aufsicht entstand.60 Nachdem bisher ausschließlich eine Verweltlichung des Stiftungsrechts stattgefunden hatte, Stiftungen jedoch weiterhin im Wesentlichen der Förderung religiöser Zwecke dienten, traten mit der Aufklärung weltliche Zwecke in den Vordergrund. Im Zuge der Aufklärung setzte sich die Auffassung durch, wonach die Sorge um das gemeinsame Wohl Staatsaufgabe sei.61 Die Bindung der lebenden Generation an den Willen verstorbener Stifter, an die sogenannte „tote Hand“, erschien wider die Vernunft. In Stiftungen, die der Förderung des gemeinen Wohls dienten, wurden deshalb Einrichtungen gesehen, welche die Verwirklichung staatlicher Gemeinwohl56

Ders., ebd., § 5 Rdnr. 31. Z. B. in Florenz (Statuten von 1415). Liermann, Hans, Handbuch des Stiftungsrechts, I. Band, S. 127. 58 Coing, Helmut, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 5 Rdnr. 32. 59 Ders., ebd., § 5 Rdnr. 34. 60 Für das Deutsche Reich in der Reichspolizeiordnung von 1577 festgelegt. 61 Coing, Helmut, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 5 Rdnr. 36. 57

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1. Teil: Gegenstandsbereich und geschichtliche Entwicklung

vorstellungen beeinflussen könnten.62 Deshalb bedurften selbstständige Stiftungen einer staatlichen Genehmigung (Privileg), die regelmäßig auch die Organisation der Stiftung festlegte und sie einer straffen staatlichen Aufsicht unterwarfen. Im 18. Jahrhundert trat der Staat den Stiftungen sogar mit polizeistaatlichen Methoden gegenüber.63

IV. Das 19. Jahrhundert Mit dem 19. Jahrhundert begann ein großer sozialer und ökonomischer Umwandlungsprozess, der wieder zu einer allgemeinen Anerkennung der Stiftung und einem deutlichen Anstieg der Stiftungsgründungen und -vermögen führte. Der Städel-Fall64 löste eine wissenschaftliche Diskussion um das Stiftungswesen aus, die mit der Anerkennung der Allzweckstiftung endete. Dies bedeutet, dass alle nicht gegen Gesetze verstoßenden Zwecke als Stiftungszwecke zulässig sind, was eine vermehrte Förderung von Kunst, Kultur, Wissenschaft und Bildung durch Stiftungen zum Ergebnis hatte.65 Die rechtsdogmatischen Erörterungen in der Wissenschaft führten in der Folgezeit zur Herausarbeitung des Unterschiedes zwischen Stiftungen und Korporationen66, die eine Abkehr von der Wissenschaft des älteren gemeinen Rechts bedeutete. Die deutsche Privatrechtswissenschaft stellte jetzt die Stiftung als eigenständige juristische Person der Korporation gegenüber. Dies schlug sich ebenfalls in der landesstaatlichen Gesetzgebung des 19. Jahrhunderts nieder67 und wurde auch in die §§ 80 ff. BGB übernommen.

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Reuter, Dieter, in: Münchener Kommentar, BGB, Vor § 80 Rdnr. 3. Toepke, Utz-Peter, Staatsaufsicht über Stiftungen im deutschen und anglo-amerikanischen Recht, S. 50. 64 Der Rechtsstreit entstand durch die Gründung der Stiftung Städelsches Kunstinstitut im Jahre 1816 aufgrund des Testaments von Johann Friedrich Städel vom 15.3.1815 und betraf die Frage, ob die Errichtung einer reinen Kulturstiftung rechtlich zulässig sei. Vgl. zum Städel-Fall Becker, Hans-Jürgen, in: Baumgärtel, Gottfried/Becker, Hans-Jürgen/Klingmüller, Ernst/Wacke, Andreas (Hrsg.), Festschrift für Heinz Hübner zum 70. Geburtstag am 7. November 1984, S. 21 ff. 65 Schulte, Martin, Staat und Stiftung, S. 30. 66 Im Anschluss an Heise, Arnold, Grundriss eines Systems des gemeinen Civilrechts zum Behuf von Pandecten-Vorlesungen Savigny, Friedrich Carl von, System des heutigen Römischen Rechts, II. Band, S. 243 f. 67 Z. B. Sächsisches Gesetz, die juristischen Personen betreffend, vom 15.6.1868 (GVBl. für das Königreich Sachsen 1868, S. 315); Badisches Gesetz, die Rechtsverhältnisse und die Verwaltung der Stiftungen betreffend, vom 14.5.1870 (GVBl. für das Großherzogtum Baden 1870, S. 399). 63

2. Abschn.: Geschichtliche Entwicklung des Stiftungsrechts

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V. Das 20. Jahrhundert Das 20. Jahrhundert begann mit einem erneuten großen Stiftungssterben, das seinen Grund in dem Verlust vieler Stiftungsvermögen als Folge der Inflation nach dem Ersten Weltkrieg hatte.68 Ein weiterer bedeutender Einschnitt stellte § 66 DGO dar, durch welchen den Gemeinden 1935 die Verwaltung aller örtlichen Stiftungen übertragen und die Verwaltung dieser Stiftungen den Regelungen der Gemeindeordnung unterstellt wurde. Die dadurch entstandene Möglichkeit der Umwandlung oder Aufhebung von Stiftungen wurde während der Zeit des Nationalsozialismus insbesondere dazu genutzt, Stiftungen an nationalsozialistischen Zwecken auszurichten.69 Die Entwicklung des Stiftungsrechts im geteilten Deutschland nach Ende des Zweiten Weltkrieges verlief in der Bundesrepublik Deutschland und der Deutschen Demokratischen Republik unterschiedlich. Die Währungsreform in der BRD 1948 führte wegen der damit verbundenen Geldentwertung zu einem zweiten Stiftungssterben im letzten Jahrhundert. Grundlage für das spätere rasche Wiederaufblühen der Stiftungslandschaft waren neben dem wirtschaftlichen Aufschwung die stiftungsrechtlichen Regelungen auf Landesebene, wozu vor allem die seit den fünfziger Jahren verabschiedeten Landesstiftungsgesetze gehören. Sie sorgten für Rechtssicherheit im Stiftungswesen und stellten Investitionen in diesem Bereich auf ein rechtlich gesichertes Fundament. Dabei vollzog sich eine Wandlung des Verständnisses von Staat und Stiftung von obrigkeitlicher Einflussnahme hin zu staatlichem Schutz für das Rechtsinstitut Stiftung. In den sechziger und siebziger Jahren gab es einige Vorschläge zur Reform des Stiftungsrechts, die jedoch zu keiner gesetzlichen Änderung führten.70 Erst Ende des Jahrhunderts wurde diese Thematik wieder ernsthaft aufgegriffen und führte im Jahr 2002 zu einer Modernisierung des Stiftungsprivatrechts.71 In der DDR galten zunächst die Regelungen des BGB und des früheren Landesrechts bis zur Einführung des Zivilgesetzbuches72 am 68

Schulte, Martin, Staat und Stiftung, S. 28. Andrick, Bernd, Stiftungsrecht und Staatsaufsicht unter besonderer Berücksichtigung der nordrhein-westfälischen Verhältnisse, S. 31; Liermann, Hans, Handbuch des Stiftungsrechts, I. Band, S. 286 f. 70 Siehe vor allem die Diskussion auf dem 44. Deutschen Juristentag 1962 in Hannover mit den Gutachten von Ballerstedt, Kurt und Salzwedel, Jürgen, in: Ständige Deputation des Deutschen Juristentages (Hrsg.), Verhandlungen des 44. Deutschen Juristentages Hannover 1962, Band I, 5. Teil, und Band II, Teil G; sowie: Studienkommission des Deutschen Juristentages, Vorschläge zur Reform des Stiftungsrechts; Interministerielle Arbeitsgruppe „Stiftungsrecht“, in: Hauer, Rolf/Pilgram, Hans/Pölnitz-Egloffstein, Winfried Freiherr von (Hrsg.), Deutsches Stiftungswesen 1966–1976, S. 359 ff.; Seifart, Werner, ZRP 1978, S. 144. 69

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1. Teil: Gegenstandsbereich und geschichtliche Entwicklung

1.1.1976 weiter. Das ZGB sah die Stiftung als juristische Person nicht mehr vor.73 § 9 EGZGB74 enthielt eine Regelung, die eine erhebliche staatliche Einflussnahme auf bestehende Stiftungen ermöglichte. Da der sozialistische Staat einen selbstständigen Wirkungskreis privater Gemeinwohlpflege nicht zuließ, enteignete er viele Stiftungen.75 Nur wenige Stiftungen überstanden diese Zeit. Erst kurz vor der Wiedervereinigung verabschiedete die Volkskammer der DDR ein Stiftungsgesetz76, das nach der Vereinigung am 3.10.1990 als Landesrecht in den neuen Bundesländern mit Ausnahme von Berlin weiter galt77 und inhaltlich die Rechtslage den westdeutschen Ländern anglich.

VI. Staat und Stiftung Schon in der Antike bestand das Problem der Sicherung des Stiftungszwecks über den Tod des Stifters hinaus. Um dies zu gewährleisten, wurde diese Funktion „unsterblichen Personen“, z. B. im griechisch-römischen Rechtskreis der Polis, d. h. dem Staat in Form der Stadtgemeinde, übertragen.78 Aus dieser Zeit sind schon Fälle bekannt, in denen eine Stadt selbst als Stifterin fungierte.79 Seit dem 13. Jahrhundert entstanden bürgerliche Spitäler, die zwar weiterhin einem Spitalheiligen gewidmet waren, deren Stiftungsträger jedoch die Bürgergemeinde war. Der Staat der Renaissance strebte nach Totalität und erweiterte seinen Tätigkeitsbereich vielfältig. Das in den kirchlichen Stiftungen enthaltene Vermögen eröffnete Finanzierungsmöglichkeiten.80 Einer zentralen Überwachung folg71 Gesetzesentwürfe: BT-Drs. 13/9320, 14/336, 14/2029, BR-Drs. 629/99, 752/ 99. In der Folge: BT-Drs. 14/5811, 14/8277, BR-Drs. 359/02. 72 Zivilgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik vom 19.6.1975 (GBl. I 1975, S. 465). 73 Mit Ausnahme der Stiftung „Neue Synagoge Berlin – Centrum Judaicum“ (Verordnung über die Errichtung einer Stiftung „Neue Synagoge Berlin – Centrum Judaicum“, GBl. I 1988, S. 145) wurde in der DDR keine Stiftung errichtet, zumal für privatrechtliche Stiftungen bereits die Rechtsgrundlage fehlte. 74 Einführungsgesetz zum Zivilgesetzbuch der Deutschen Demokratischen Republik vom 19.6.1975 (GBl. I 1975, S. 517). 75 Rawert, Peter, BB 1991, Beilage 6, S. 13. 76 Stiftungsgesetz vom 13. September 1990, GBl. I 1990, S. 1483. 77 Mittlerweile haben Brandenburg, Mecklenburg-Vorpommern, Sachsen-Anhalt und Thüringen jeweils ein eigenes Stiftungsgesetz erlassen, so dass die Regelungen des StiftG DDR nur noch in Sachsen weiter gelten. 78 Liermann, Hans, Handbuch des Stiftungsrechts, I. Band, S. 7. 79 Ders., ebd., S. 7 unter Hinweis auf Laum, Bernhard, Stiftungen in der griechischen und römischen Antike, II. Band, S. 116. Die Ölspende, für die ein bestimmter Betrag aus den städtischen Einkünften ausgeschieden wurde, würde man nach Ansicht Liermanns heute als unselbstständige Stiftung ansehen.

2. Abschn.: Geschichtliche Entwicklung des Stiftungsrechts

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ten eine spätere institutionelle Zentralisierung und anschließende Säkularisierung, die dadurch erleichtert wurde, dass die Stiftung durch ihre rechtliche Konstruktion als sich selbst gehörende Vermögensmasse der Gefahr eines Zugriffs von außen in höherem Maße ausgesetzt war als das von natürlichen Personen geschützte Korporationsvermögen.81 Mit der Idee der Aufklärung setzte sich die Ansicht durch, dass der Staat die Freiheit haben müsse, Stiftungen „nach dem Bedürfnisse der Zeit einzurichten“.82 Durch den Rousseauschen contract social war dem Staat vom Volk alle Gewalt übertragen. Damit standen alle juristischen Personen in der Rangordnung unter dem Staat, der dementsprechend auch das Obereigentum an ihrem Vermögen hatte und über Leben und Tod seiner juristischen Personen befinden konnte.83 In der gemeinrechtlichen Wissenschaft wurde die juristische Person als minderjährig betrachtet. Vormund war ihr Verwalter, Obervormund war der Staat. Seit dem 16. Jahrhundert unterstanden gemeinnützige Stiftungen einer besonderen staatlichen „Obhut“. Das Deutsche Reich errichtete 1872 seine erste öffentlich-rechtliche Stiftung.84 Nach dem Ersten Weltkrieg gründete das Deutsche Reich 1925 mit der Vorgängerin der heutigen Alexander von Humboldt-Stiftung85 und 1931 mit der heute noch bestehenden Stiftung für Forschung im Wohnungs- und Siedlungswesen die ersten Stiftungen bürgerlichen Rechts. Mit Beginn der nationalsozialistischen Herrschaft im Jahr 1933 wurde der „Führergedanke“ auch im Stiftungswesen durchgesetzt. Den Stiftungen wurde ein aus einer Person bestehender Vorstand vorgeschrieben, der leichter zu beeinflussen war als ein mehrgliedriger Stiftungsvorstand.86 Nach dem Ende des Zweiten Weltkrieges gründeten und unterstützten Bund und Länder in 80

Liermann, Hans, ebd., S. 125 f. Ders., ebd., S. 128. 82 Kant, Immanuel, Metaphysische Anfangsgründe der Rechtslehre, S. 181. 83 Liermann, Hans, Handbuch des Stiftungsrechts, I. Band, S. 176 f. Zum Verhältnis von „Staat und Stiftung im preußisch-absolutistischen Wohlfahrtsstaat“ Thomsen, Renate, Probleme „staatsnaher“ Stiftungen unter besonderer Berücksichtigung ihrer Autonomie, S. 4 ff. 84 Kaiser-Wilhelm-Stiftung für die Angehörigen der deutschen Reichs-Postverwaltung, Gesetz vom 20.6.1872, RGBl. 1872, S. 210; aufgelöst durch Art. 13 § 4 Abs. 1 des Gesetzes zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation, BGBl. I 1994, S. 2325 (2396). 85 Alexander von Humboldt-Stiftung (Hrsg.), Alexander von Humboldt-Stiftung 1953–1983, S. 234 mit Hinweis auf die bereits 1859/60 errichtete preußische Alexander von Humboldt-Stiftung für Naturforschung und Reisen. Vgl. auch Berberich, Thomas, in: Flämig, Christian/Kimminich, Otto/Krüger, Hartmut/Meusel, Ernst-Joachim/Rupp, Hans Heinrich/Scheven, Dieter/Schuster, Hermann Josef/Stenbock-Fermor, Friedrich Graf (Hrsg.), Handbuch des Wissenschaftsrechts, Band 2, S. 1409 (1409 f.); Flämig, Christian, WissR 8 (1975), S. 159 (159 f.). 86 Liermann, Hans, Handbuch des Stiftungsrechts, I. Band, S. 288. 81

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1. Teil: Gegenstandsbereich und geschichtliche Entwicklung

verstärktem Umfang Stiftungen des privaten und öffentlichen Rechts.87 Es stellt sich allerdings die Frage, ob sich das staatliche Engagement im Stiftungswesen als Formenmissbrauch darstellt. Zuvor erfolgt eine Erläuterung des Begriffes und der Bedeutung des Formenmissbrauchs.

87 Überblick über die vom Bund gegründeten und finanzierten Stiftungen bei Gölz, Heide, Der Staat als Stifter, S. 41 ff. und Kilian, Michael, in: Bellezza, Enrico/Kilian, Michael/Vogel, Klaus, Der Staat als Stifter, S. 11 (108 ff., 119 ff.).

Zweiter Teil

Staatlicher Formenmissbrauch durch die Wahl der Rechtsform Stiftung Erster Abschnitt

Begriff und Bedeutung Mit dem Missbrauch von Formen und Gestaltungsmöglichkeiten beschäftigte sich schon frühzeitig die Steuerrechtswissenschaft.1 Aufmerksamkeit auf die Erscheinung des Formenmissbrauchs lenkte jedoch erst die Staatsrechtslehre der Weimarer Republik. Sie erkannte, dass auch der Staat als Teil der Rechtsordnung an die vorgegebene Formenauswahl gebunden ist und nur in deren Grenzen formschöpferisch tätig werden kann.2 Den Begriff „Formenmissbrauch“ führte Erich Kaufmann3 als erster in die staatsrechtliche Terminologie ein.4 Hauptsächlich die Problematik des formellen Gesetzes5, aber auch die Verfassungsänderung ohne Änderung des Verfassungstextes (Art. 76 WRV)6 und die Notbefugnisse des Reichspräsidenten (Art. 48 WRV)7 wurden mit dem Schlagwort des Formenmissbrauchs von zahlreichen Autoren angeprangert. Die Diskussion um dieses Institut hatte 1 Vgl. § 5 AO vom 13.12.1919, RGBl. 1919, S. 1993 (1994); § 10 AO vom 22.5.1931, RGBl. I 1931, S. 161 (162); § 6 StAnpG vom 16.10.1934, RGBl. I 1934, S. 925 (926). 2 Pestalozza, Christian, „Formenmißbrauch“ des Staates, S. 4. 3 In seiner Schrift „Untersuchungsausschuß und Staatsgerichtshof“ befasste er sich mit der Einsetzung eines Untersuchungsausschusses (Art. 34 WRV) und dem Entwurf eines Gesetzes über die Errichtung eines Staatsgerichtshofes zur Klärung der Kriegsschuldfrage. Kaufmann war der Ansicht, dass der Reichstag die Form des Art. 34 WRV missbrauche, da er die Schranken der Ausschusstätigkeit missachte. 4 Pestalozza, Christian, „Formenmißbrauch“ des Staates, S. 10. 5 Heller, Hermann, VVDStRL 4 (1928), S. 98 ff.; Kelsen, Hans, VVDStRL 4 (1928), S. 168 (176); Tartarin-Tarnheyden, Edgar, VVDStRL 4 (1928), S. 183 f. 6 Jacobi, Erwin, VVDStRL 1 (1924), S. 105 (118); Preuß, Hugo, DJZ 1924, Sp. 649 (653); Schmitt, Carl, VVDStRL 1 (1924), S. 63 (98); Triepel, Heinrich, in: Verhandlungen des 33. Deutschen Juristentages, S. 45 (48); ders., DJZ 1926, Sp. 845 (846, 848 f., 850); in der Sache ebenso, jedoch unter dem Stichwort der Verfassungsumgehung Bilfinger, Carl, AöR n. F. 11 (1926), S. 163 (173 ff.) bzw. Funktionenvertauschung Heckel, Johannes, AöR n. F. 22 (1932), S. 257 (289, 291).

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

zwar dessen terminologischen Durchbruch zur Folge, begann sich dadurch allerdings in Einzeldebatten zu verlieren und durch vielfältige Ausdehnungen auf weitere Bereiche zu verwässern.8 Nur Smend forderte eine zusammenhängende Behandlung des Problems des staatsrechtlichen Formenmissbrauchs9, die er selbst jedoch nicht erbrachte. Er war der Ansicht, dass „kein staatlicher Akt, keine staatliche Institution über gewisse Grenzen hinaus“, die sich aus ihren „sachlichen Kerngedanken“ ergäben, „zu ihrer Bestimmung fremden Zwecken verwandt werden“ dürfe. Dann trete das Problem des Formenmissbrauchs ein.10 Dem lag der Gedanke zugrunde, dass eine beliebig ausfüllbare Form nicht missbraucht werden könne. Ein Missbrauch werde erst möglich, wenn eine Form an einen Inhalt gebunden ist und dieses Verhältnis gelöst wird. Unter der Geltung des Grundgesetzes charakterisierten sowohl Teile der Lehre als auch der Rechtsprechung diverse Maßnahmen von Legislative und Exekutive als formenmissbräuchlich.11 Als Beispiele seien hier die Nutzung privatrechtlicher Formen durch die Verwaltung12 und der Erlass von Steuern durch den Gesetzgeber, die nicht auf die Erzielung von Einnahmen, sondern auf die Zerstörung der Steuerquelle gerichtet sind („Erdrosselungssteuern“)13, genannt. Bis zu Pestalozzas Monographie „,Formenmißbrauch‘ des Staates“ wurde die Vokabel des Formenmissbrauchs häufig verwendet, ohne sich mit Tatbestand und Rechtsfolgen dieses Institutes eingehend auseinanderzusetzen. Insbesondere die Frage, wann der Gebrauch der Form in einen Missbrauch umschlägt, wurde nicht anhand eines einheitlichen Maßstabes beantwortet. Einige Autoren ließen jedoch erkennen, dass sie von der Autonomie dieser Figur überzeugt waren.14 Die Rechtsfolgen eines Formenmissbrauchs wurden ebenfalls sehr unterschiedlich beurteilt. Das Verhalten des Staates wurde teilweise als „unzulässig“, „rechtswidrig“, „verfassungswidrig“ oder „nichtig“ eingeordnet. Verschie7

Heckel, Johannes, in: Anschütz, Gerhard/Thoma, Richard (Hrsg.), Handbuch des Deutschen Staatsrechts, II. Band, § 89 I; Schmitt, Carl, VVDStRL 1 (1924), S. 63 ff. 8 Ausführlich Pestalozza, Christian, „Formenmißbrauch“ des Staates, S. 10 ff. 9 Smend, Rudolf, Verfassung und Verfassungsrecht, S. 156 f. 10 Ders., ebd., S. 105, 157. 11 Ausführlich dazu Pestalozza, Christian, „Formenmißbrauch“ des Staates, S. 16 ff. 12 Rupp, Hans Heinrich, in: Bachof, Otto/Heigl, Ludwig/Redeker, Konrad (Hrsg.), Verwaltungsrecht zwischen Freiheit, Teilhabe und Bindung, S. 539. 13 BVerfGE 16, S. 147 (161). 14 Dazu Pestalozza, Christian, „Formenmißbrauch“ des Staates, S. 32 mit Verweis auf Krüger, Hildegard, DVBl. 1955, S. 791 (791, 793 f.); Lerche, Peter, Verfassungsfragen um Sozialhilfe und Jugendwohlfahrt, S. 130; Neumann, Peter, Wirtschaftslenkende Verwaltung, S. 25, 75.

1. Abschn.: Begriff und Bedeutung

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dentlich wurde auch gefordert, dass der Staat aus seinem Formgebrauch keine Vorteile ziehen dürfe, die ihm bei formgerechtem Vorgehen nicht zuständen.15 Erst Pestalozzas Arbeit lieferte eine ausführliche Auseinandersetzung mit diesem Institut. Er definiert Formenmissbrauch als Subsumtionsversuch des Missbrauchenden, der deshalb fehlschlägt, weil der maßgebliche Rechtsanwender (der endgültig entscheidende Richter) ihn nicht gelten lässt.16 Formenmissbrauch ist Rechtsmissbrauch.17 Der Missbrauch ist ein Fehlgebrauch, unabhängig davon, ob er bewusst (schuldhaft) oder unbewusst geschieht.18 Sowohl Handlungen der Exekutive als auch der Legislative können einen Formenmissbrauch darstellen. Als Gründe für das Missbrauchsurteil nennt Pestalozza19 zum ersten die Überschreitung der „Funktionsgrenze der Form“, d. h. wenn die teleologische Auslegung ergibt, dass der Zweck der Form ihre Verwendung im fraglichen Fall verbietet20 und zum zweiten die Missachtung des „Formzwanges“, d. h. wenn die Rechtsordnung eine bestimmte Form verlangt. Dritter Grund sei die Überschreitung der „Disponibilitätsgrenzen“ der Form. Diese seien erreicht, wenn die Form zwar ihrer immanenten Funktion nach zur Verfügung steht, aber systematische Einschränkungen „von außen“ ihrer Verwendung entgegenstehen. Als weitere Begrenzungen führt Pestalozza die Gesichtspunkte der „Systemgerechtigkeit“ und der „Gesamtheit der Rechtsordnung“ an. Pestalozza hat zu Recht herausgestellt, dass sich die Rechtsverletzung als Formverstoß erweist, für den formelle Mängel allerdings nicht ausreichend sind. Ebenso hat die subjektive Komponente einer Rechtsformverwendung keinen Einfluss auf die Qualifikation als Formenmissbrauch, weshalb die Gründe für eine Verselbstständigung und Privatisierung von Verwaltungseinheiten21 dafür unbeachtlich sind. Vielmehr liegt in der Formenwahl ein 15

Ausführlich dazu Pestalozza, Christian, ebd., S. 34 ff. Ders., ebd., S. 63, 66. 17 Ders., ebd., S. 1. 18 Ders., ebd., S. 63 f., 67; zustimmend Schulz-Schaeffer, Helmut, DVBl. 1974, S. 734 (734). 19 Pestalozza, Christian, ebd., S. 164 ff. 20 Als Beispiele nennt ders., ebd., S. 164 das Verbot eines Untersuchungsausschusses zu richten und das Verbot eines Richters zu legisferieren. 21 Verallgemeinernd lässt sich sagen, dass die Wahl der Organisationsform von Verwaltungseinheiten häufig danach erfolgt, welche unerwünschten Konsequenzen anderer Rechtsformen gemieden werden sollen. Daneben orientieren sich viele Entscheidungen an Tradition und Gewohnheit. Nicht zu vernachlässigen sind politische Motive und das Image von Organisationen. So werden z. B. Stiftungen überwiegend mit Freigiebigkeit und Altruismus assoziiert. Vgl. Ipsen, Jörn, NdsVBl. 2000, S. 240 (241). Bei der Auswahl der geeigneten Organisationsform spielen aber auch verwaltungswissenschaftliche Erkenntnisse eine Rolle. Ferner entscheiden der Zufall, der Einfluss gesellschaftlicher Gruppen oder mitunter der nationale Stil über die Entscheidung. Die Motive für Organisationswahlentscheidungen sind folglich zwischen 16

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

Formenmissbrauch, sofern sie materielles Recht – Strukturprinzipien, Befugnisse, subjektive Rechte – antastet. Die gewählte Gestaltungsform hat materielle Folgen22, die einer Rechtfertigung nicht fähig sind. Ein Formenmissbrauch ist demgemäß nur gegeben, wenn ein materieller Verstoß durch die Form eintritt. Dieser muss sich jedoch aus materiellem Recht ergeben.23 Sofern keine andere als die gewählte Rechtsgrundlage den angestrebten Erden Eckpunkten Vermeidungswünsche, Gewohnheit, Gewöhnung und Rechtsgefühl zu suchen. Vgl. Loeser, Roman, Das Bundes-Organisationsgesetz, S. 315; ders., System des Verwaltungsrechts, Band 2, § 10 Rdnr. 85; Müller, Nikolaus, Rechtsformenwahl bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben (Institutional choice), S. 155 ff. Zu den Gründen für die Verselbstständigung von Verwaltungseinheiten: Dreier, Horst, Hierarchische Verwaltung im demokratischen Staat, S. 270 ff.; Kirchhof, Paul, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 59 Rdnr. 96 ff.; Krebs, Walter, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 69 Rdnr. 18; Loeser, Roman, Das Bundes-Organisationsgesetz, S. 220; Müller, Nikolaus, ebd., S. 160; Schuppert, Gunnar Folke, DÖV 1981, S. 153 (157). Vgl. zu den Beweggründen aus haushaltsrechtlicher Sicht Kilian, Michael, Nebenhaushalte des Bundes, S. 354 ff. Zu den Motiven und Funktionen staatlicher Stiftungen ders., in: Bellezza, Enrico/Kilian, Michael/Vogel, Klaus, Der Staat als Stifter, S. 11 (47 ff.). Im Vordergrund einer privatrechtlichen Organisation der Verwaltung stehen betriebswirtschaftlich-organisatorische Gründe. Vgl. dazu Altenmüller, Reinhard, VBlBW 1984, S. 61 (61 f.); Ehlers, Dirk, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 334 ff., 350; Häuselmann, Holger, VBlBW 1983, S. 230 (235); Krebs, Walter, ebd., § 69 Rdnr. 18; Loeser, Roman, ebd., S. 51; Ossenbühl, Fritz, DÖV 1971, S. 513 (519); Schoch, Friedrich, DVBl. 1994, S. 1 (3 f.); Wochner, Georg, MittRhNotK 1994, S. 89 (90); Wolff, Hans Julius/Bachof, Otto/Stober, Rolf, Verwaltungsrecht II, § 104a III 1, Rdnr. 13; Zezschwitz, Friedrich von, NJW 1983, S. 1873 (1875); kritisch Totenhöfer-Just, Gerald, Öffentliche Stiftungen, S. 14. Für den Fall der Gründung einer Stiftung des privaten Rechts: Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 7 Rdnr. 6; König, Dominik Freiherr von, in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Stiftungen als Träger von Kultureinrichtungen, S. 5; Ossenbühl, Fritz, in: Classen, Claus Dieter/Dittmann, Armin/Fechner, Frank/Gassner, Ulrich M./Kilian, Michael (Hrsg.), „In einem vereinten Europa dem Frieden der Welt zu dienen . . .“, S. 841 (843 f.); Schlip, Harry, in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Ein modernes Stiftungsprivatrecht zur Förderung und zum Schutz des Stiftungsgedankens, S. 123 (126 ff.). Allerdings ist den meisten Motivanalysen ihr spekulativer Charakter vorzuhalten. Gölz, Heide, Der Staat als Stifter, S. 74 ff. untersucht für den Bund als Stifter Presseverlautbarungen und Stiftungsgesetze darauf, welche Gründe für die Wahl der Rechtsform oder für die Verselbstständigung genannt werden. Eine Überprüfung der genannten Motive auf ihre Stichhaltigkeit hin findet durch Ehlers, Dirk, ebd., S. 293 ff. und Erbguth, Wilfried/Stollmann, Frank, DÖV 1993, S. 798 ff. statt. Kritisch gegenüber dem häufigen Argument, mit einer Verselbstständigung öffentliches (Haushalts-)Recht umgehen zu wollen Kilian, Michael, ebd., S. 392 f., 873. 22 Z. B. eine Rechtsschutzverkürzung als Verstoß gegen Individualrechte und richterliche Befugnisse. 23 Goerlich, Helmut, DÖV 1985, S. 945 (948 f.); Pestalozza, Christian, „Formenmißbrauch“ des Staates, S. 108. Der Formenmissbrauch betrifft die formelle

1. Abschn.: Begriff und Bedeutung

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folg absichern kann, stellt sich die Frage, welche Rechtsfolgen der Formenmissbrauch nach sich zieht. Pestalozza rezipiert diesbezüglich, wie schon hinsichtlich des Missbrauchsbegriffs24, das Privatrecht. Er gelangt dabei zu dem Ergebnis, dass ein Rechtsverstoß weder im Privatrecht noch im öffentlichen Recht automatisch zur Nichtigkeit des Handelns führt. Soweit ein Subsumtionsfehlschlag reparabel sei, müsse die adäquate Rechtsform nach dem Schutzinteresse des Betroffenen fingiert werden. An die Stelle der fälschlich angerufenen Norm trete der „richtige“ Obersatz, dem zugleich die Rechtsfolge zu entnehmen sei. Diese Norm werde durch Sachverhaltsund Normauslegung bzw. analogisch ermittelt.25 Im Ergebnis führe die Analogie zur Fiktion der adäquaten Rechtsform bis zur Grenze der „Gleichstellung“, d. h. der Betroffene wird so gestellt, als sei die angemessene Rechtsform gewählt worden. Nach Pestalozzas Auseinandersetzung mit dem Formenmissbrauch wurden weitgehend seine Ergebnisse, insbesondere bezüglich des Tatbestandes, in der weiteren Verwendung dieses Institutes benutzt. Dies soll auch im Verlauf dieser Arbeit geschehen. Ein Formenmissbrauch liegt somit dann vor, wenn ein an sich legaler Zweck mit einem dafür nicht vorgesehenen materiell-rechtlichen, kompetenz-rechtlichen oder justiziellen Instrumentarium verfolgt wird26 bzw. eine Diskrepanz zwischen äußerer Verwendung und sachlichem Gehalt einer Rechtsform besteht27 und dadurch materielles Recht verletzt wird. Zu beachten ist jedoch, dass eine Klärung des Formbegriffes bisher nicht erreicht wurde.28 Allgemein anerkannt ist zumindest, dass sich diesem Oberbegriff die Unterbegriffe „Handlungsform“ und „Organisationsform“ zuordnen lassen. Über die einzelnen Handlungs- und Organisationsformen gibt es allerdings annähernd Gewissheit.29 Diese Formenlehre geht auf Otto Mayers 1895/96 veröffentlichtes „Deutsches Verwaltungsrecht“ zurück. Seite des Staatsaktes und zunächst nicht das materielle Resultat kraft seines materiellen Regelungsgehaltes in der Sache. 24 Dazu Pestalozza, Christian, ebd., S. 68 ff. 25 Ders., ebd., S. 107 ff. 26 Rupp, Hans Heinrich, NJW 1968, S. 569; Scholz, Rupert/Aulehner, Josef, BB 1991, S. 73 (80); Schwarz, Kyrill-Alexander, NVwZ 1997, S. 237 (239). 27 Kloepfer, Michael/Follmann, Werner, DÖV 1988, S. 573 (583); BGHZ 45, S. 204 (208) (missbräuchliche Rechtsausübung besteht, wenn sie Ziele und Zwecke verfolgt, für die diese Rechtsform nicht bestimmt ist oder wenn sie den allgemeinen Rechtsverkehr oder einzelne Personen täuscht) und Wolff, Hans Julius/Bachof, Otto/ Stober, Rolf, Verwaltungsrecht Band 1, § 23 II 4, Rdnr. 14 (Formenmissbrauch liegt vor, wenn eine Form oder ein Institut gewählt wird, die für den verfolgten Zweck nicht bestimmt ist). 28 Kempen, Bernhard, Die Formenwahlfreiheit der Verwaltung, S. 93 mit Verweis auf Pestalozza, Christian, „Formenmißbrauch“ des Staates, S. 25, 128. 29 Kempen, Bernhard, ebd., S. 93.

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

Fraglich ist, ob sich die rechtsfähige Stiftung von anderen Rechtsformen unterscheiden lässt, d. h., ob ihr ein spezifischer Inhalt innewohnt, weil nur dann von der Organisationsform „Stiftung“ gesprochen und diese durch ein Lösen des Verhältnisses von Form und Inhalt missbraucht werden kann.

Zweiter Abschnitt

Abgrenzung der Stiftung von Körperschaft und Anstalt Die Körperschaft wird intern vom Willen der jeweiligen Mitglieder getragen. Demgegenüber verselbstständigt sich die Stiftung mit ihrer Gründung vom Stifter. Sie ist eine prinzipiell unsterbliche Verwaltungsinstitution, die keine Mitglieder hat. Auch die Destinatäre, d. h. die von der Stiftung begünstigten Personen, haben als Nutznießer des Stiftungsvermögens nicht die Rechtsstellung von Mitgliedern.30 Diese nichtverbandsmäßige Struktur teilt die Stiftung mit der Anstalt, die sich dadurch ebenfalls von der Körperschaft unterscheidet. Bis zur Entwicklung der Anstalt als Organisationsform im 19. Jahrhundert erfüllten die Stiftungen Aufgaben, die heute der öffentlichen Anstalt zugefallen sind.31 Die nahe Verwandtschaft zwischen Stiftung und Anstalt zeigt sich ebenfalls darin, dass sich ältere Stiftungen vereinzelt als Anstalt bezeichnen. Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts unterfallen dem Oberbegriff der herrschaftlich verfassten Organisation.32 Aufgrund der Unzulässigkeit privatrechtlicher Anstalten33 stellen sich die Abgrenzungsprobleme zwischen Anstalt und Stiftung ausschließlich im Bereich des öffentlichen Rechts. Neben Otto von Gierke, für den die Stiftung eine als Person anerkannte Anstalt darstellte, behandelten auch Fritz Fleiner und Otto Mayer die Stiftungen in den Erläuterungen der öffentlichen Anstalt.34 Sie waren der Ansicht, dass der Terminus „Stiftung“ dem Privat30 Campenhausen, Axel Freiherr von, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 1 Rdnr. 7; Rawert, Peter, in: Staudinger, BGB, § 85 Rdnr. 10 ff. BGHZ 99, S. 344 (350) weist darauf hin, dass das BGB den Destinatären weder eine mitgliedschaftsähnliche noch aufsichtsmäßige Rechtsposition einräumt. 31 Wolff, Hans Julius/Bachof, Otto/Stober, Rolf, Verwaltungsrecht II, § 102 II 1 c), Rdnr. 3. 32 Campenhausen, Axel Freiherr von, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 16 Rdnr. 11. 33 Berg, Wilfried, NJW 1985, S. 2294 (2296); Mayer, Otto, Deutsches Verwaltungsrecht, II. Band, § 56, S. 598 f.; Reuter, Dieter, in: Münchener Kommentar, BGB, Vor § 80 Rdnr. 16. 34 Fleiner, Fritz, Institutionen des deutschen Verwaltungsrechts, S. 107 Fn. 26; Gierke, Otto von, Deutsches Privatrecht, I. Band, S. 645, 647; Mayer, Otto, Deut-

2. Abschn.: Abgrenzung der Stiftung von Körperschaft und Anstalt

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recht vorbehalten werden soll. Demgegenüber tritt heute der überwiegende Teil der Literatur für eine Selbstständigkeit der öffentlich-rechtlichen Stiftung gegenüber der Anstalt des öffentlichen Rechts ein.35 Mehrere Autoren haben sich mit der Abgrenzungsproblematik von Stiftung und Anstalt des öffentlichen Rechts beschäftigt.36 Der geeignetste Unterscheidungsversuch geht auf Hans Julius Wolff zurück, der eine Stiftung des öffentlichen Rechts von der öffentlich-rechtlichen Anstalt dadurch unterschied, „daß ihr fremdnütziger Zweck, ihre Verfassung, ihre Vermögensverwaltung und -verwendung durch den Träger (den Stifter) im Stiftungsgeschäft bzw. Stiftungsakt mit dauernder Wirkung bestimmt wird, während Zweckbestimmung, Organisation und Fortbestand einer Anstalt der andauernden Dispositionsgewalt des Trägers unterworfen bleiben“37. Allerdings ist die Existenz von Mischtypen zu beachten. Von atypischen Anstalten spricht man, wenn der Einfluss des Trägers nach der Errichtung auf ein Mindestmaß beschränkt ist, da die geringe Einwirkungsmöglichkeit ein charakteristisches Merkmal der Stiftungen ist.38 Atypische Stiftungen zeichnen sich demgegenüber durch unmittelbare Einflussnahmemöglichkeiten der Stifter auf die laufende Stiftungsverwaltung aus.39 Später versuchte Wolff seine Abgrenzung dadurch zu präzisieren, dass der Anstaltsträger in der Regel auf die sches Verwaltungsrecht, II. Band, § 56, S. 599 f.; ähnlich Breuer, Rüdiger, VVDStRL 44 (1986), S. 211 (221, 231, 246). 35 Campenhausen, Axel Freiherr von, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 16 Rdnr. 11; Forsthoff, Ernst, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 506; Lange, Klaus, VVDStRL 44 (1986), S. 169 (203 insbesondere Fn. 94); Weber, Werner, Die Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, S. 40 f.; Wolff, Hans Julius/Bachof, Otto/Stober, Rolf, Verwaltungsrecht II, § 98 I 3 a), b), Rdnr. 13 f. 36 Nach Fleiner, Fritz, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, S. 107 Fn. 26 handelt es sich um eine Anstalt, soweit bei der Widmung eines Vermögens zu einem bestimmten Zweck die wirtschaftliche Grundlage in äußeren Einrichtungen in Erscheinung tritt, im entgegengesetzten Fall um eine Stiftung. Nach Ansicht von Heymann, Wilhelm, Wesen und Notwendigkeit der öffentlichen Anstalt, S. 91 ist das Stiftungsvermögen eine beharrende Substanz, die durch eine einmalige Kapitalzuwendung finanziert wird, während die Anstalt vom Muttergemeinwesen in ständiger Wiederkehr unterhalten wird. Jecht, Hans, Die öffentliche Anstalt, S. 32 sieht als entscheidendes Abgrenzungsmerkmal für die Stiftung die Verwaltung einer vorhandenen Vermögensmasse nach der Zweckbindung durch den Stiftungsakt als ausschlaggebend an, während sich eine Anstalt durch die dauernde Einbringung von Sachleistungen auszeichnet. 37 Wolff, Hans Julius, Verwaltungsrecht II, § 102 I a) 3. 38 Z. B. Deutsche Bundesbank (§§ 12, 13 BBankG), Öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten (Art. 5 Abs. 1 GG). 39 Hauptbeispiel sind Stiftungen, die auf laufende Zuwendungen ihres Stifters angewiesen sind, z. B. die Stiftung „Preußischer Kulturbesitz“ (§§ 6, 11 des Gesetzes zur Errichtung einer Stiftung „Preußischer Kulturbesitz“ vom 25.7.1957, BGBl. I 1957, S. 841).

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

Anstalt deshalb Einfluss ausübe, weil er durch diese Organisation eigene Aufgaben erfülle, während die Stiftung einen fremdnützigen Zweck verfolge, weshalb sich der Einfluss des Muttergemeinwesens auf den Stiftungsakt beschränke.40 Da jedoch auch die Erfüllung eigener Aufgaben fremdnützigen Zwecken dienen kann, muss dieser Konkretisierungsversuch als unbrauchbar eingestuft werden. Aus diesem Grund soll die ursprüngliche Grundunterscheidung Wolffs nach dem Einfluss des Trägers beibehalten werden.41 Ein weiterer Unterschied besteht darin, dass eine Stiftung des öffentlichen Rechts im Gegensatz zu einer Anstalt des öffentlichen Rechts von Privatpersonen gegründet werden kann.42 Des Weiteren ist eine Stiftung nur unter eng begrenzten Voraussetzungen aufhebbar43, während eine Anstalt durch eine andere Organisationsform ersetzt werden kann, sofern der Anstaltsträger nicht rechtlich zur Erfüllung der durch die Anstalt wahrgenommenen Aufgabe verpflichtet ist.44 Die Bindung des Trägers einer öffentlich-rechtlichen Stiftung unterscheidet sich damit von der eines Anstaltsträgers. Trotz einiger inhaltlicher Abgrenzungsschwierigkeiten in der Praxis bleibt festzuhalten, dass der Form Stiftung des öffentlichen Rechts ein bestimmter Inhalt in Abgrenzung zur Anstalt des öffentlichen Rechts zugeordnet ist. Dieser besteht darin, dass sich eine Stiftung durch Unabhängigkeit von Mitgliedern und Stiftern auszeichnet, während Zweckbildung, Organisation, Fortbestand und Verwaltung der Anstalt stets der Beherrschung des Anstaltsträgers ausgesetzt bleiben.45 Folglich ist das Rechtsinstitut Stiftung eine selbstständige Organisationsform. Zu Recht spricht Pestalozza auch den Missbrauch von Organisationsformen an.46 Dazu zählen unter anderem die juristischen Personen des öffent40 Wolff, Hans Julius, AfK 1963, S. 149 (154); ebenso Rawert, Peter, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 80 ff. Rdnr. 182; Thode, Bernd/Peres, Holger, BB 1997, S. 1749 (1750). 41 So auch Knopp, Werner, in: Wilke, Dieter (Hrsg.), Festschrift zum 125jährigen Bestehen der Juristischen Gesellschaft zu Berlin, S. 331 (336 f.); Rotberg, Konrad Freiherr von, Stiftungsgesetz für Baden-Württemberg, § 17 Anm. 4; Schulte, Martin, Staat und Stiftung, S. 9 f.; Strickrodt, Georg, Stiftungsrecht, I. 9. d) (2), S. 144. 42 Errichter einer Anstalt und damit Anstaltsträger ist immer eine Gebietskörperschaft. Vgl. Bull, Hans Peter, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rdnr. 170. 43 § 87 BGB nennt nur Unmöglichkeit der Zweckerfüllung oder Gefährdung des Gemeinwohls. 44 Campenhausen, Axel Freiherr von, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 16 Rdnr. 13; Kilian, Michael, in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Ein modernes Stiftungsprivatrecht zur Förderung und zum Schutz des Stiftungsgedankens, S. 71 (102). 45 Kilian, Michael, ebd., S. 71 (102); Wolff, Hans Julius/Bachof, Otto/Stober, Rolf, Verwaltungsrecht II, § 102 II 1 c), Rdnr. 3; zweifelnd Strickrodt, Georg, JZ 1961, S. 111 (112). 46 Pestalozza, Christian, „Formenmißbrauch“ des Staates, S. 163 f.

3. Abschn.: Öffentliche Stiftungen als Träger der öffentlichen Verwaltung

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lichen Rechts.47 Der Missbrauch von Organisationsformen ist dadurch gekennzeichnet, dass ein soziales Substrat besteht, welches durch eine Subsumtionskorrektur nicht beseitigt werden kann. Nach Pestalozza bedarf es deshalb einer rechtlichen Umdeutung, soweit es die betroffenen Interessen fordern. Die Entscheidung werde nicht der tatsächlich gewählten, sondern der angemessenen Form entnommen.48 Die Klärung der tatbestandlichen Voraussetzungen des Formenmissbrauchs hat gezeigt, dass subjektive Aspekte einer Formenwahl für eine Qualifizierung als formenmissbräuchlich unbeachtlich sind. Deshalb soll im Weiteren lediglich untersucht werden, inwieweit die Wahl des Instituts Stiftung durch die öffentliche Hand materielles Recht verletzt.

Dritter Abschnitt

Öffentliche Stiftungen als Träger der öffentlichen Verwaltung Ausgehend von der Organisationsgewalt, der Personal- und Finanzhoheit wird das Prinzip der organisatorischen Wahlfreiheit der öffentlichen Verwaltung gefolgert. Die herrschende Meinung gesteht der Verwaltung die Möglichkeit zu, sich innerhalb bestimmter Grenzen nach freiem Ermessen der Handlungs- und Organisationsformen des öffentlichen und privaten Rechts zu bedienen.49 Die Erstreckung dieser Ansicht auf die von der öf47 Daneben in einem weiteren Sinn institutionalisierte und organisatorisch verfestigte Rechtsverhältnisse, wie z. B. das Beamtenverhältnis. 48 Pestalozza, Christian, „Formenmißbrauch“ des Staates, S. 164. 49 Aus der Rechtsprechung: BGHZ 9, S. 145 (147); BGHZ 38, S. 49 (50); BGHZ 41, S. 264 (267); BGHZ 48, S. 98 (103); BGHZ 61, S. 296 (299); BGHZ 63, S. 119 (121); BGHZ 91, S. 84 (86, 95 f.); BGHZ 115, S. 311 (313); BGH, DVBl. 1978, S. 108; BGH, DVBl. 1979, S. 778 (779); BGH, NJW 1998, S. 1874 (1875); BVerwGE 5, S. 325 (326 ff.); BVerwGE 35, S. 103 (105); BVerwGE 41, S. 127 (130); BVerwGE 47, S. 247 (250); BVerwGE 71, S. 1 (3); BVerwGE 94, S. 229 (231 f.); BVerwG, DVBl. 1969, S. 552 (553); BVerwG, MDR 1976, S. 874; BVerwG, NJW 1990, S. 134; BVerwG, NJW 1993, S. 2695 (2697); BVerwG, NJW 1994, S. 1169. Aus der Literatur: Bachof, Otto, in: Bachof, Otto/Heigl, Ludwig/Redeker, Konrad (Hrsg.), Verwaltungsrecht zwischen Freiheit, Teilhabe und Bindung, S. 1 (5); Bethge, Herbert, Die Verwaltung 10 (1977), S. 313 (322); Bettermann, Karl August, DVBl. 1977, S. 180 (181); Boujong, Karlheinz, WiVerw 1979, S. 48; Dittmann, Armin, Die Bundesverwaltung, S. 87; Ehlers, Dirk, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 109 ff., 172 ff.; Emmerich, Volker, Das Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, S. 87; Erichsen, Hans-Uwe, Jura 1982, S. 537 (543 f.); ders., Jura 1986, S. 148 (150), 196 (198); ders., Kommunalrecht des Landes NordrheinWestfalen, § 10 C; Forsthoff, Ernst, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 410; Gerke, Jürgen, Jura 1985, S. 349 (354); Gries, Berthold/Willebrand, Elmar, JuS 1990,

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

fentlichen Hand gegründeten und geförderten öffentlichen Stiftungen des öffentlichen und privaten Rechts setzt voraus, dass es sich bei diesen um Teile der öffentlichen Verwaltung handelt. Erscheinungen von Staatlichkeit unter dem Grundgesetz sind funktional und organisatorisch Äußerungen entweder der rechtsetzenden, vollziehenden oder rechtsprechenden Gewalt. Da es daneben oder außerhalb dessen nichts gibt, was Ausfluss von Staatsgewalt sein könnte oder dem Staat zurechenbar wäre, ist eine Abspaltung anderer, nicht der Dreiheit von Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung zuordnungsfähiger „Teilstaatsgewalten“, ausgeschlossen.50 Fraglich ist allerdings, was unter den Begriffen der „vollziehenden Gewalt“ bzw. „Verwaltung“ zu verstehen ist. Ein in jeder Hinsicht brauchbarer Begriff der öffentlichen Verwaltung wurde bisher nicht gefunden.51 Lange Zeit wurde in der Verwaltungsrechtslehre mit einer negativen Abgrenzung der drei Gewalten operiert.52 Danach ist Verwaltung dasjenige, was nicht zur Sphäre der Gesetzgebung oder der Gerichtsbarkeit gehört.53 Diese Herangehensweise wurde jedoch als unbefriedigend empfunden54, weshalb sich die Versuche mehrten, eine positive S. 103 ff.; Gröttrup, Hendrik, Die kommunale Leistungsverwaltung, S. 100 f.; Hauser, Werner, Die Wahl der Organisationsform kommunaler Einrichtungen, S. 3 ff.; Klein, Matthias, Die Betätigung der öffentlichen Hand als Aktionärin, S. 8 ff.; Knemeyer, Franz-Ludwig/Kempen, Bernhard, in: Achterberg, Norbert/Püttner, Günter/ Würtenberger, Thomas (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, Band II, § 17 Rdnr. 104 ff.; Lange, Klaus, JuS 1982, S. 500; Lässig, Lutz, NVwZ 1983, S. 18 (19); Maurer, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 3 Rdnr. 9; Ossenbühl, Fritz, DÖV 1971, S. 513 (518); ders., ZGR 1996, S. 504 (513); Pietzcker, Jost, Der Staatsauftrag als Instrument des Verwaltungshandelns, S. 362 f.; Plagemann, Jürgen, Die erwerbswirtschaftliche Betätigung der Deutschen Bundespost durch Eigengesellschaften, S. 103; Püttner, Günter, DVBl. 1975, S. 353; ders., Die öffentlichen Unternehmen, S. 81 f.; Rüfner, Wolfgang, Formen öffentlicher Verwaltung im Bereich der Wirtschaft, S. 235, 370; ders., in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 80 Rdnr. 59; Schmidt, Reiner, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Allgemeiner Teil, § 10 II 8; ders., ZGR 1996, S. 345 (349); Schmidt-Aßmann, Eberhard, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 19 Abs. 4 Rdnr. 60; Stober, Rolf, NJW 1984, S. 449 (452 f.); Tettinger, Peter J., DÖV 1996, S. 764 (768); Zuleeg, Manfred, VerwArch 73 (1982), S. 384 (393). 50 Burmeister, Joachim, in: Prütting, Hanns (Hrsg.), Recht und Gesetz im Dialog III, S. 1 (4). 51 Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band II, § 41 I 1. Wolff, Hans Julius/Bachof, Otto/Stober, Rolf, Verwaltungsrecht Band 1, § 2 I 1, Rdnr. 2 nennt als Grund dafür die Entwicklungsoffenheit des Begriffes für neue Erscheinungsformen. 52 Die von Montesquieu begründete Lehre ging davon, dass es sich bei der Verwaltung hauptsächlich um die Vollziehung der Gesetze handelt und stellte daher den pouvoirs législatif und judiciaire das pouvoir exécutif gegenüber. Die neuere Wissenschaft erkannte diese Auffassung als zu eng und spricht statt von der vollziehenden Gewalt von dem pouvoir administratif oder der Verwaltung.

3. Abschn.: Öffentliche Stiftungen als Träger der öffentlichen Verwaltung

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Definition zu entwickeln.55 Diese Begriffsbestimmungen weisen allerdings in der Regel einen hohen Abstraktionsgrad auf und laufen deshalb Gefahr, substanzarm zu werden und an Aussagekraft zu verlieren.56 Stiftungen des öffentlichen Rechts sind dadurch gekennzeichnet, dass sie ausschließlich öffentliche Zwecke verfolgen und in das staatliche System eingegliedert sind. Das gilt unabhängig davon, ob sie von natürlichen oder juristischen Personen des öffentlichen oder privaten Rechts gegründet werden.57 Dabei sind unter dem unbestimmten Rechtsbegriff des öffentlichen Zwecks alle das Leben der Allgemeinheit fördernden Zielsetzungen zu verstehen.58 Da sich überdies die Tätigkeit von Stiftungen des öffentlichen Rechts nicht Rechtsprechung oder Gesetzgebung zuordnen lässt, handelt es 53

Laband, Paul, Das Staatsrecht des Deutschen Reiches, 2. Band, S. 163 ff. Diese negative Definition der öffentlichen Verwaltung wurde im Verwaltungsrecht vor allem durch Mayer, Otto, Deutsches Verwaltungsrecht, I. Band, § 1, S. 2 ff. heimisch gemacht. 54 Dieser „Subtraktionsdefinition“ wurde vorgeworfen, dass sie nichts über den Kerngehalt von Verwaltung aussagt. So z. B. Forsthoff, Ernst, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, S. 1 mit Fn. 1; Peters, Hans, Lehrbuch der Verwaltung, S. 4 f. 55 Peters, Hans, Lehrbuch der Verwaltung, S. 5 ff. war bereits 1949 bestrebt, das Typische der Verwaltung herauszuarbeiten. Forsthoff, Ernst, ebd., S. 6 versuchte, die Verwaltung durch Beschreibung ihrer Tätigkeiten zu kennzeichnen. Am anspruchsvollsten ist der dreifache Verwaltungsbegriff von Wolff, Hans Julius, Verwaltungsrecht I, 1. Auflage, § 2 II, III der zwischen der Verwaltung im organisatorischen, formellen und materiellen Sinn unterscheidet. Wolff, Hans Julius/Bachof, Otto/Stober, Rolf definiert Verwaltung im organisatorischen Sinn als „die Gesamtheit derjenigen Glieder und Organe . . . der inneren staatlichen Organisation, die in der Hauptsache zur öffentlichen Verwaltung im materiellen Sinne bestellt sind“ (Verwaltungsrecht Band 1, § 2 III 1, Rdnr. 29). Verwaltung im formellen Sinne dagegen „ist nur, aber auch alle Tätigkeit, die von den in der Hauptsache zur Verwaltung im materiellen Sinne berufenen Organen eines Gemeinwesens wahrgenommen wird. Das gilt unabhängig davon, ob sie materiell verwaltend, regierend, gesetzgebend oder auch rechtsprechend ist“ (ebd., § 2 III 2, Rdnr. 30). Unter öffentlicher Verwaltung im materiellen Sinne wird „die mannigfaltige, konditional oder nur zweckbestimmte, also insofern fremdbestimmte, nur teilplanende, selbstbeteiligt entscheidend ausführende und gestaltende Wahrnehmung der Angelegenheiten von Gemeinwesen und ihrer Mitglieder als solcher durch die dafür bestellten Sachwalter des Gemeinwesens“ verstanden (ebd., § 2 II 2 c), Rdnr. 19). 56 So zu Recht Achterberg, Norbert, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 1 I 2, Rdnr. 7 ff.; Ehlers, Dirk, in: Erichsen, Hans-Uwe (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 1 I 2 a), Rdnr. 6; Peine, Franz-Joseph, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 2 Rdnr. 12; Schröder, Meinhard, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 67 Rdnr. 20; Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band II, § 41 I 3 b). 57 Campenhausen, Axel Freiherr von, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 18 Rdnr. 2. 58 Diese Definition deckt sich mit der Regelung des Art. 1 Abs. 3 S. 2 StiftG Bay, die als öffentliche Zwecke nur exemplarisch gemeinwohlbezogene Tätigkeiten aufzählt und ansonsten auf die dem „Gemeinwohl dienenden Zwecke“ verweist.

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

sich bei diesen Stiftungen nach allen Definitionsansätzen um Teile der öffentlichen Verwaltung.59 Verwaltung als die Wahrnehmung der Angelegenheiten des Gemeinwesens ist jedoch eine so allgemeine Tätigkeit, dass sie von jedermann verrichtet werden kann.60 Organisationen sind deshalb nur dann Teile der öffentlichen Verwaltung, wenn sie dem Bereich des Staatlichen zugerechnet werden können.61 Für privatrechtliche Stiftungen stellt sich deshalb die Frage, wann ein solcher Zurechnungszusammenhang besteht. Privatrechtssubjekte können Verwaltungsträger nur dann sein, wenn sie unter hinreichendem staatlichen Einfluss stehen und die von ihnen wahrgenommene Aufgabe sich als Verwaltungsaufgabe darstellt.62 Öffentliche Stiftungen des Privatrechts verfolgen ebenso wie öffentlich-rechtliche Stiftungen der Allgemeinheit dienende Zwecke. Des Weiteren üben sie keine Rechtsprechung oder Gesetzgebung aus, sondern nehmen statt dessen Verwaltungsaufgaben war. Die staatliche Einflussnahme auf privatrechtliche Organisationen reicht von kaum nennenswerten Steuerungsimpulsen bis zu ihrer vollständigen Beherrschung.63 Ehlers hat die organisatorischen Gestaltungsformen nach Beteiligung, externer Einflusssicherung und einer Verbindung beider Einflussmöglichkeiten systematisiert.64 Der Begriff der „Beteiligung“ umfasst neben dem Zustand des Beteiligtseins auch den Vorgang des Sich-Beteiligens, der in der Gründung einer privatrechtlichen Organisation besteht.65 Eine „externe Einflusssicherung“ liegt dann vor, wenn die öffentliche Hand in der Lage ist, durch Einwirkung von außen einen beherrschenden Einfluss auf die Organisation auszuüben. Allerdings reicht das Gebrauchmachen allgemeiner Aufsichtsbefugnisse nicht aus.66 Zur Ausübung eines beherrschenden Einflusses ist der Staat dann in der Lage, wenn er die Macht hat, die Richtlinien des Handelns der Privatrechtsperson zu bestimmen. Ob er seine Einflussmöglichkeiten tatsächlich ausnutzt, ist unerheblich.67 Die EinwirVgl. auch Dewald, Stephan, Die privatrechtliche Stiftung als Instrument zur Wahrnehmung öffentlicher Zwecke, S. 41 ff. 59 Maurer, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rdnr. 55; Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band II, § 41 IV 10 c); Wolff, Hans Julius/Bachof, Otto/Stober, Rolf, Verwaltungsrecht Band 1, § 4 I 2, Rdnr. 2 f. 60 Stern, Klaus, ebd., § 41 I 3 c) a). 61 Krebs, Walter, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 69 Rdnr. 5; Stern, Klaus, ebd., § 41 I 3 c) a). 62 BGHZ 91, S. 84 (97 f.); BVerfGE 45, S. 63 (80); Krebs, Walter, ebd., § 69 Rdnr. 38. 63 Ders., ebd., § 69 Rdnr. 8. 64 Ehlers, Dirk, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 7 ff. 65 Ders., ebd., S. 7. 66 Ders., ebd., S. 11.

4. Abschn.: Formenwahlfreiheit der Verwaltung

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kungsmöglichkeit besteht, wenn die öffentliche Hand regelmäßig mehr als die Hälfte des finanziellen Unterhalts der privatrechtlichen Organisation trägt, dem Staat durch Satzung, Vertrag oder in sonstiger Weise besondere Ingerenzbefugnisse eingeräumt sind oder Personal des öffentlichen Dienstes (vor allem hauptberuflich) Organen dieser Institution zugewiesen wird.68 Aufgrund des nichtkorporativen Charakters der Stiftung ist zwar eine mitgliedschaftliche Beteiligung an Stiftungen nicht möglich. Bei staatlich gegründeten bzw. finanziell, sachlich und personell unterstützten Stiftungen bestehen jedoch hinreichend starke Einflussmöglichkeiten der öffentlichen Hand im Sinne der oben gezeigten Anforderungen, weshalb auch die untersuchten öffentlichen Stiftungen des Privatrechts als Verwaltungsträger zu klassifizieren sind. Somit unterfallen die rechtsfähigen öffentlichen Stiftungen des privaten und öffentlichen Rechts, sofern sie, wie im Rahmen dieser Arbeit, dem Einfluss der öffentlichen Hand unterliegen, dem Begriff „Verwaltungsträger“. Vierter Abschnitt

Formenwahlfreiheit der Verwaltung Die Grenzen der Rechtsformenwahlfreiheit hält die herrschende Meinung dann für erreicht, wenn die Rechtsordnung der Verwaltung die Verwendung eines Rechtsregimes vorschreibt69 oder „die in Frage stehende Tätigkeit nur im Verhältnis der Über- und Unterordnung ausgeübt werden kann“.70 Trotz der weitreichenden Bedeutung dieser Auffassung wird eine Begründung oder Herleitung der Wahlfreiheit selten unternommen.71 Im Schrift67

Ders., ebd., S. 12 f. Ders., ebd., S. 11 f. Traumann, Dodo, Die Organisationsgewalt im Bereich der bundeseigenen Verwaltung, S. 298 hält es für entscheidend, dass über 50% des Stiftungskapitals aus Mitteln der öffentlichen Hand stammen. 69 Bestimmungen, welche die Wahrnehmung der Aufgaben ausschließlich durch öffentlich-rechtlich organisierte Verwaltungsträger vorschreiben, sind z. B. in § 3 Abs. 2 S. 1 AbfG a. F., § 15 KrW-/AbfG, §§ 40, 40a BAföG oder § 2 BBankG enthalten. 70 BGHZ 9, S. 145 (147); BGHZ 91, S. 84 (96). 71 Battis, Ulrich, Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 53 unterstellt die Wahlfreiheit ohne nähere Begründung. Frotscher, Werner, Die Ausgestaltung kommunaler Nutzungsverhältnisse bei Anschluß- und Benutzungszwang, S. 11 bezeichnet die Wahlfreiheit als abgeleiteten Rechtssatz, der eine Ausnahmebestimmung zu der Regel bilde, dass die öffentliche Verwaltung grundsätzlich in Formen des für sie geltenden Sonderrechts, also dem öffentlichen Recht, zu erfolgen habe. OVG Lüneburg, NJW 1977, S. 450; Erichsen, Hans-Uwe, Gemeinde und Private im wirtschaftlichen Wettbewerb, S. 13 und Stern, Klaus, in: Dolzer, Rudolf/Vogel, Klaus/Graßhof, Karin 68

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

tum wird deshalb von zahlreichen Autoren das dogmatische Defizit dieser Begründungsansätze beklagt.72 Im Folgenden wird jedoch nicht der Versuch unternommen, diese Dogmatik auf eine neue Grundlage zu stellen. Vielmehr soll das Augenmerk darauf gelenkt werden, dass die Verwaltung als Teil der Staatsgewalt (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG) durch das Grundgesetz bzw. die Landesverfassungen konstituiert wird, weshalb jede Verwaltungstätigkeit und damit auch die privatrechtliche Organisation der Verwaltung nicht der verfassungsmäßigen Ordnung widersprechen darf.73 Der Wortlaut des Grundgesetzes gibt mit Ausnahme von Art. 87d, 87e, 87f und Art. 135 GG keinerlei Anhaltspunkte für die Zulässigkeit der Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch verwaltungsbeherrschte juristische Personen des privaten Rechts. Weil auch in diesen Fällen die öffentlichen Aufgaben weiterhin durch die öffentliche Hand erledigt werden, ist dem Subsidiaritätsprinzip ebenfalls keine Antwort auf die Frage der Legitimität der Wahlfreiheit zu entnehmen. Gemäß Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG wird die Staatsgewalt u. a. durch besondere „Organe“ der vollziehenden Gewalt ausgeübt. Bei der Bestimmung des Begriffes „Organ“ ist die Vorschrift im Zusammenhang mit dem Demokratieprinzip zu sehen, weshalb der Begriff nicht in dem engen Sinn verstanden werden darf, wonach nur öffentlich-rechtliche Organe zulässig sind. Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG sind somit keine Regelungen der Organisationsstruktur und Rechtsform zu entnehmen.74 Daneben kann eine Wahlfreiheit auch durch einfachrechtliche Grenzen eingeschränkt werden. Bestimmungen, welche die Wahrnehmung der Aufgaben ausschließlich durch öffentlich-rechtlich organisierte Verwaltungsträger vorschreiben, sind z. B. in §§ 40, 40a BAföG, § 2 BBankG oder § 15 KrW-/AbfG enthalten. Demgegenüber sollen sich Bund und Länder gemäß § 65 Abs. 1 BHO/ LHO75 „an der Gründung eines Unternehmens in einer privatrechtlichen (Hrsg.), Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 28 Rdnr. 161 sehen die Wahlfreiheit als Ausfluss der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie oder als Annex zur kommunalen Organisationsgewalt. 72 Berkemann, Jörg, Die staatliche Kapitalbeteiligung an Aktiengesellschaften, S. 28; Bethge, Herbert, JR 1972, S. 139 ff.; Bosse, Wolfgang, Der subordinationsrechtliche Verwaltungsvertrag als Handlungsform öffentlicher Verwaltung, S. 24 f.; Ehlers, Dirk, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 66 ff.; Kempen, Bernhard, Die Formenwahlfreiheit der Verwaltung, S. 39 f.; Ossenbühl, Fritz, in: Püttner, Günter (Hrsg.), Handbuch der kommunalen Wissenschaft und Praxis, Band 1, § 23 II 4; Renck, Ludwig, BayVBl. 1986, S. 273 f.; Rupp, Hans Heinrich, in: Bachof, Otto/ Heigl, Ludwig/Redeker, Konrad (Hrsg.), Verwaltungsrecht zwischen Freiheit, Teilhabe und Bindung, S. 539 ff. 73 BGHZ 91, S. 84 (95 ff.); Erbguth, Wilfried/Stollmann, Frank, DÖV 1993, S. 798 (799). 74 Dies., ebd., S. 798 (800); Ossenbühl, Fritz, VVDStRL 29 (1971), S. 137 (159 f.); Peine, Franz-Joseph, DÖV 1997, S. 353 (356). 75 Die Haushaltsordnungen von Bund und Ländern enthalten gleichlautende Vorschriften.

4. Abschn.: Formenwahlfreiheit der Verwaltung

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Form oder an einem Unternehmen in einer solchen Rechtsform nur beteiligen“, wenn bestimmte Anforderungen erfüllt sind. Gesetzliche Normierungen für die Beteiligung der öffentlichen Hand an juristischen Personen des privaten Rechts finden sich ebenfalls z. B. in den §§ 394 f. AktG, § 53 HGrG, § 4 Abs. 3 BROG, § 2 Abs. 3 S. 1 BDSG. Auch die Gemeindeordnungen der Länder befassen sich mit der Errichtung und Beteiligung von Unternehmen in Privatrechtsform.76 Ungeklärt bleibt allerdings, ob es sich dabei um Ausnahmen von der Regel der Unzulässigkeit der Wahlfreiheit oder nur um Wiederholungen der grundsätzlichen Zulässigkeit privatrechtlich organisierter Verwaltung handelt.77 Als Ergebnis kann hervorgehoben werden, dass der Verwaltung grundsätzlich die Handlungs- und Organisationsformen des privaten Rechts nicht ausdrücklich verboten sind.78 Einige alternative Ansätze versuchen, die Frage der Zulässigkeit der Formenwahlfreiheit neu zu beantworten. Nach der Lehre von der zwingenden Geltung des öffentlichen Rechts soll das Privatrecht wegen des zwingenden Charakters des öffentlichen Rechts nur dann anwendbar sein, wenn es an einer öffentlich-rechtlichen Vorschrift zur Regelung eines Sachverhaltes mangelt.79 Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass das öffentliche Recht keineswegs nur aus zwingenden Rechtssätzen besteht.80 Die Kompetenzlehre81, nach der die Wahl der Privatrechtsform nur wirksam ist, wenn sie ausdrücklich durch den Gesetzgeber oder die Verwaltung vorgenommen wird, führt praktisch zu keiner Einschränkung der Formenwahl. Eine andere Ansicht knüpft die Privatrechtsfähigkeit des Staates an die Grundrechtsfähigkeit.82 Mangels Grundrechtsfähigkeit des Staates dürfte es nach dieser Auffassung allerdings kein privatrechtliches Verwaltungshandeln geben. Die sog. Hoheitstheorie83 untersagt dem Hoheitsträger den Übergang zum Privatrecht nicht, betrachtet ihn aber als Ausnahmefall. Deshalb bedarf eine derartige Ermessensentscheidung eines sachlichen Grundes, der einer Güterund Interessenabwägung mit dem „Verrechtlichungsgebot“84 unterliegt.85 Ungeklärt bleibt allerdings, welche „sachlichen Gründe“ in der Abwägung 76

Z. B. §§ 95 ff. Sächs. GemO. So auch Koch, Thorsten, Der rechtliche Status kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, S. 28. 78 Unruh, Peter von, DÖV 1997, S. 653 (661); Wolff, Hans Julius/Bachof, Otto/ Stober, Rolf, Verwaltungsrecht Band 1, § 23 II 2 a), Rdnr. 5. 79 Pestalozza, Christian, „Formenmißbrauch“ des Staates, S. 170 ff. 80 Ehlers, Dirk, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 72; Unruh, Peter von, DÖV 1997, S. 653 (661). 81 Gern, Alfons, ZRP 1985, S. 56 (60 f.). 82 Kempen, Bernhard, Die Formenwahlfreiheit der Verwaltung, S. 122 ff. 83 Zuleeg, Manfred, VerwArch 73 (1982), S. 384 (393 ff.). 84 Das Verrechtlichungsgebot ergibt sich nach ders., ebd., S. 384 (396) aus dem Rechtsstaatsprinzip in Verbindung mit Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG und verlangt die 77

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

eine Rolle spielen.86 Wegen der aufgezeigten Defizite können diese Auffassungen der Lehre von der Wahlfreiheit nicht entgegengehalten werden. Die Lehre von der Formenwahlfreiheit wird allerdings selten konsequent vertreten. Hintergrund der befürworteten Einschränkungen ist, dass die herrschende Meinung der Verwaltung gestattet, sich in erheblichem Umfang dem eigens zu ihrer Disziplinierung geschaffenen Rechtsregime des öffentlichen Rechts zu entziehen.87 Zur Verhinderung einer „Flucht ins Privatrecht“88 wird die Möglichkeit der Formenwahl zumindest dadurch wieder relativiert, dass die privatrechtlich organisierten Verwaltungsträger öffentlich-rechtlichen Bindungen unterliegen sollen89, deren Umfang jedoch unklar ist. In erster Linie berufen sich die Vertreter dieser Ansicht auf deren traditionelle Anerkennung.90 Vor Inkrafttreten des Grundgesetzes war die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch juristische Personen des Privatrechts Teil der gängigen Verwaltungspraxis. Hätte der Verfassungsgeber dies für die Zukunft unterbinden wollen, hätte er dies im Grundgesetz ausdrücklich zum Ausdruck bringen können. Zum anderen werden die Vorteile privatrechtlicher Formen hervorgehoben, die einen Verzicht auf diese Art der Organisation ausschließen würden. Zudem weisen die Gegenansätze erhebliche dogmatische Probleme auf, die von deren Vertretern nicht gelöst werden. öffentlich-rechtliche Einbindung der Ausübung öffentlicher Gewalt, weil privatrechtliche Bindungen nicht ausreichen. 85 Ders., ebd., S. 384 (398). 86 Zu Recht kritisch Ehlers, Dirk, in: Erichsen, Hans-Uwe (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 2 III 3, Rdnr. 41; Kempen, Bernhard, Die Formenwahlfreiheit der Verwaltung, S. 117 ff. 87 Die Anwendung der Verwaltungsverfahrensgesetze und Staatshaftungsregelungen wird ausgeschlossen und über die gerichtliche Kontrollzuständigkeit (Begründung der Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte und Ausschluss der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte) wird disponiert. 88 Dieser Ausdruck stammt von Fleiner, Fritz, Institutionen des Deutschen Verwaltungsrechts, S. 326. 89 Nach der Lehre vom Verwaltungsprivatrecht kommt eine Anwendung öffentlichen Rechts auf das dem Privatrecht zuzuordnende Handeln der Verwaltung nur in Betracht, wenn (unmittelbar) öffentliche Aufgaben erfüllt werden, während dies bei allenfalls „mittelbar“ der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienenden Tätigkeiten eines Verwaltungsträgers nicht der Fall sein soll. Siehe dazu BGHZ 29, S. 76 (80); BGHZ 33, S. 230 (233); BGHZ 36, S. 91 (95 f.); BGHZ 65, S. 284 (287); BGHZ 93, S. 372 (381); Badura, Peter, in: Münch, Ingo von (Hrsg.), Staatsrecht, Völkerrecht, Europarecht, S. 3 (11); ders., in: Schmidt-Aßmann, Eberhard (Hrsg.), Besonderes Verwaltungsrecht, 3. Abschnitt III 2 a), Rdnr. 72; Bayerlein, Walter M. M., Die dogmatische Grundlegung des Verwaltungsprivatrechts, S. 21 f., 50; Krüger, Herbert, DVBl. 1955, S. 380 (384); Wolff, Hans Julius/Bachof, Otto/Stober, Rolf, Verwaltungsrecht Band 1, § 23 V 2, Rdnr. 29 ff. 90 Z. B. Stober, Rolf, NJW 1984, S. 449 (452).

5. Abschn.: Ist eine staatliche Beteiligung überhaupt zulässig?

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Deshalb soll im Folgenden vom Boden der herrschenden Meinung aus der Lehre von der Wahlfreiheit der Verwaltung gefolgt werden. Allerdings besagt die allgemeine Zulässigkeit der Wahl der Organisationsform durch die Verwaltung nichts über die Rechtmäßigkeit der Formenwahl im konkreten Fall. Die Entscheidung für die Verwendung der Rechtsform Stiftung des öffentlichen oder privaten Rechts bedarf deshalb der Überprüfung, ob ihr Vorschriften des öffentlichen oder privaten Rechts entgegenstehen. Die zumeist wenigen und inhaltsarmen Begründungen anlässlich der Errichtungen von Stiftungen durch den Staat91 verdeutlichen dessen Selbstverständnis, wonach der Staat von der Zulässigkeit seiner Beteiligung an Stiftungen ausgeht. Im Anschluss wird deshalb geprüft, ob nach der bestehenden stiftungsrechtlichen Gesetzeslage ein staatliches Engagement überhaupt zulässig ist (Fünfter Abschnitt), welche rechtlichen Anforderungen aus dem Europa-, Bundes- und Landesrecht dafür bestehen (Sechster Abschnitt) und ob sich diese Anforderungen bei Stiftungen realisieren lassen (Siebenter Abschnitt).

Fünfter Abschnitt

Ist eine staatliche Beteiligung überhaupt zulässig? Die Zulässigkeit staatlicher Beteiligung an Stiftungen muss sich zuerst an den organisationsrechtlichen Normen von Grundgesetz (I.) und Landesverfassungen (II.) messen lassen. Im Anschluss daran werden mögliche Einwände aus den stiftungsspezifischen Regelungen des BGB (III.) und den Landesstiftungsgesetzen (IV.) auf ihre Stichhaltigkeit überprüft.

I. Zulässigkeit nach dem Grundgesetz 1. Öffentlich-rechtliche Stiftungen des Bundes Die Rechtsform der Stiftung des öffentlichen Rechts ist im Grundgesetz als mögliche Organisationsform der Bundesverwaltung nicht genannt.92 Dies ist deshalb besonders auffällig, weil das Grundgesetz in Art. 86 und 91 Für die vom Bund gegründeten Stiftungen zusammengestellt von Gölz, Heide, Der Staat als Stifter, S. 74 ff. 92 Diese Aussage bezieht sich ausschließlich auf die weltlichen Stiftungen öffentlichen Rechts. Nach Art. 140 GG i.V. m. Art. 137 Abs. 3 WRV ordnet und verwaltet jede Religionsgesellschaft ihre Angelegenheiten innerhalb der Schranken der für alle geltenden Gesetze selbstständig. Art. 140 GG i.V. m. Art. 138 Abs. 2 WRV

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

Art. 87 Abs. 3 S. 1 2. Alt. GG ausdrücklich die Zulässigkeit von „bundesunmittelbaren Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechtes“ regelt, zu Stiftungen des öffentlichen Rechts jedoch schweigt, obwohl die Reichsverwaltung diese Organisationsform genutzt hat und sie zu einem festen Bestandteil der Staatspraxis geworden war.93 Trotzdem sieht sich der Bund dadurch nicht daran gehindert, vereinzelt auch die Rechtsform der Stiftung des öffentlichen Rechts zu wählen.94 Dies steht in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung, die davon ausgeht, dass die öffentlich-rechtlichen Bundesstiftungen in Art. 86 und 87 Abs. 3 S. 1 GG mitgemeint sind.95 Fraglich ist allerdings, wie sich dies entgegen dem Wortlaut rechtfertigen lässt. Es ist kein Grund ersichtlich, warum die Formulierung „bundesunmittelbare Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechtes“ in Art. 86 GG einen anderen Sinn haben soll als in Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG. Deshalb ist von einer übereinstimmenden Bedeutung auszugehen.96 Eine Ausdehnung dieser Begriffe über ihren in der Organisationslehre üblichen Begriffsinhalt hinaus vermag nicht zu überzeugen. Einer weiten Auslegung des Begriffes gewährleistet darüber hinaus die Rechte der Religionsgesellschaften an ihren Stiftungen. 93 Dittmann, Armin, Die Bundesverwaltung, S. 86. 94 Der Bund stützte sich bei der Errichtung der Stiftungen „Mutter und Kind – Schutz des ungeborenen Lebens“ (Gesetz vom 13.7.1984, BGBl. I 1984, S. 880) und „Humanitäre Hilfe für durch Blutprodukte HIV-infizierte Personen“ (Gesetz vom 24.7.1995, BGBl. I 1995, S. 972) ausdrücklich auf Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG. Vgl. BT-Drs. 10/1369, S. 5; BT-Drs. 10/3935, S. 27; BR-Drs. 100/84, S. 9 f.; BT-Drs. 13/1298, S. 8. 95 Blümel, Willi, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 101 Rdnr. 86 f.; Burgi, Martin, in: Mangoldt, Hermann von/ Klein, Friedrich/Starck, Christian (Hrsg.), GG, Band 3, Art. 86 Rdnr. 54, Art. 87 Rdnr. 121; Hermes, Georg, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band III, Art. 86 Rdnr. 32, Art. 87 Rdnr. 79; Krebs, Walter, JuS 1989, S. 745 (747 f.); ders., in: Isensee, Josef/ Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 69 Rdnr. 56; Lerche, Peter, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 86 Rdnr. 87, Art. 87 Rdnr. 191; Merten, Detlef, in: Merten, Detlef/Schmidt, Reiner/Stettner, Rupert (Hrsg.), Der Verwaltungsstaat im Wandel, S. 219 (228); Pieroth, Bodo, in: Jarass, Hans D./Pieroth, Bodo, GG, Art. 86 Rdnr. 1; Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band II, § 41 VII 7 b) a); Weber, Werner, in: Pleyer, Klemens/Schultz, Dietrich/Schwinge, Erich (Hrsg.), Festschrift für Rudolf Reinhard zum 70. Geburtstag am 7.6.1972, S. 499 (500, 504); a. A. Faber, Heiko, Verwaltungsrecht, § 9 II, der die privatrechtliche Stiftung als Regelform für den Staat und die öffentlichrechtliche Stiftung als Ausnahme betrachtet. Der Vorteil letzterer liege lediglich darin, dass sie Dienstherrenfähigkeit erhalten könne und einer Anerkennung nach § 80 Abs. 1 BGB nicht bedürfe. Allerdings beruht diese Auffassung allein auf rein pragmatischen Überlegungen. 96 So auch Burgi, Martin, ebd., Art. 86 Rdnr. 70; Lerche, Peter, ebd., Art. 87 Rdnr. 191.

5. Abschn.: Ist eine staatliche Beteiligung überhaupt zulässig?

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„Körperschaft“97, wie sie in Art. 34 GG erfolgt98, bedarf es deshalb nicht, weil Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG ausdrücklich in Abgrenzung zur Körperschaft die Rechtsform der Anstalt erwähnt99. Für eine auch Stiftungen umfassende Interpretation des Anstaltsbegriffes spricht zwar die historische Entwicklung beider Begriffe.100 Jedoch hatte sich bis Mitte des 20. Jahrhunderts durch ihre Verwendung in der Verwaltungspraxis eine Trennung der Rechtsinstitute herauskristallisiert. Trotzdem konnten bis heute nicht alle Abgrenzungsschwierigkeiten beseitigt werden. Einen Aufschluss darüber, wie der Begriff der Anstalt im Verfassungsgebungsprozess verstanden wurde, können lediglich die Materialien zum Grundgesetz geben. Diesen ist jedoch eine deutliche Aussage über den Bedeutungsgehalt der Begriffe des heutigen Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG nicht zu entnehmen.101 In Art. 116 Abs. 2 ChE war nur die erste Alternative des Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG vorgesehen.102 Die Fassung der zweiten Alternative wurde erst im Parlamentarischen Rat gefunden. War in der vom Hauptausschuss in erster Lesung angenommenen Fassung vom 10. Dezember 1948 noch von „Selbstverwaltungskörperschaften“ die Rede103, wurde diese Formulierung in der Stellungnahme des Allgemeinen Redaktionsausschusses vom 16. Dezember 1948104 in „bundesunmittelbare Körperschaften des öffentlichen Rechts“ geändert. Auf Antrag Laforets wurde der Wortlaut des Art. 116 Abs. 3 ChE in der Zweiten Lesung des Hauptausschusses in „bundesunmittelbare Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts“ modifiziert.105 97 Dazu Gölz, Heide, Der Staat als Stifter, S. 196. Nach Winands, Günter, Deutsche Stiftungen 3/2001, S. 108 (110) unterfällt dem Körperschaftsbegriff des Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG die öffentlich-rechtliche Bundesstiftung „Jüdisches Museum Berlin“. 98 Dort werden unter dem Begriff „Körperschaft“ Kreise, Gemeinden und sonstige Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts verstanden. Ausreichend sind Verwaltungseinheiten mit eigenem Vermögen. Erforderlich ist jedoch die Dienstherreneigenschaft. Dem Körperschaftsbegriff des Art. 34 GG unterfallen auch Kirchen. Ausführlich dazu Dagtoglou, Prodromos, in: Dolzer, Rudolf/ Vogel, Klaus/Graßhof, Karin (Hrsg.), Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 34 Rdnr. 232 ff. 99 Krebs, Walter, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 69 Rdnr. 33. 100 Siehe oben Zweiter Teil Zweiter Abschnitt. 101 Dem heutigen Art. 87 GG entsprach Art. 116 ChE. 102 Deutscher Bundestag/Bundesarchiv (Hrsg.), Der Parlamentarische Rat 1948– 1949. Akten und Protokolle, Band 2, S. 504 ff. (606). 103 Deutscher Bundestag/Bundesarchiv (Hrsg.), Der Parlamentarische Rat 1948– 1949. Akten und Protokolle, Band 7, S. 91 ff. (119). 104 Deutscher Bundestag/Bundesarchiv (Hrsg.), ebd., S. 133 ff. (179). 105 Vgl. Burmeister, Günter Cornelius, Herkunft, Inhalt und Stellung des institutionellen Gesetzesvorbehalts, S. 155.

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

Während der Unterausschuss II des Herrenchiemseer Verfassungskonventes in seinem Bericht auf die Gefahr der Aushöhlung des grundsätzlichen Vollzuges des Bundesrechts mittels Landesbehörden durch die Übertragung von Bundesaufgaben auf Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts hinwies106, hob der Unterausschuss III hervor, dass eine Art der Ausführung von Bundesgesetzen eine „in unserem Jahrhundert sehr wichtig gewordene Form“ sei, nämlich „diejenige durch bundesunmittelbare Selbstverwaltungen“107. Dem Bericht des Verfassungsausschusses der Ministerpräsidentenkonferenz der westlichen Besatzungszonen über den Verfassungskonvent auf Herrenchiemsee vom 10. bis 23. August 1948 ist deshalb auch zu entnehmen, dass eine Variante des Vollzuges von Bundesgesetzen die Ausführung in Selbstverwaltung sei. Eine solche Dezentralisierung könne „durch Übertragung oder Überlassung öffentlicher (staatlicher) Verwaltungsaufgaben . . . auf Körperschaften, Anstalten oder auch Stiftungen des öffentlichen Rechts, die unter Aufsicht des Bundes stehen“, erreicht werden.108 Trotzdem den Verfassern des Grundgesetzes die Bedeutung von Stiftungen des öffentlichen Rechts und ihre Unterscheidung zu Anstalten und Körperschaften bewusst war, wurde diese Formulierung weder im Entwurf des Verfassungskonventes auf Herrenchiemsee, noch in späteren Entwürfen des Grundgesetzes übernommen. Dies gilt ebenso für den Vorschlag der 1973 vom Bundestag eingesetzten Enquete-Kommission Verfassungsreform, der die Ersetzung der Begriffe „Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechtes“ durch den auch Stiftungen des öffentlichen Rechts umfassenden Terminus „juristische Personen des öffentlichen Rechts“ vorsah.109 Der Begriff der „bundesunmittelbaren Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechtes“ ließe sich jedoch als Oberbegriff für alle öffentlichrechtlichen Rechtsträger der bundesmittelbaren Verwaltung verstehen, der Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts nur als typische Erscheinungsformen der mittelbaren Bundesverwaltung herausstellt.110 Dafür 106 Deutscher Bundestag/Bundesarchiv (Hrsg.), Der Parlamentarische Rat 1948– 1949. Akten und Protokolle, Band 2, S. 243 ff. (259). 107 Deutscher Bundestag/Bundesarchiv (Hrsg.), ebd., S. 279 ff. (306 f.). 108 Deutscher Bundestag/Bundesarchiv (Hrsg.), ebd., S. 504 ff. (561). 109 BT-Drs. 7/5924, S. 144. 110 So Andrick, Bernd/Suerbaum, Joachim, Stiftung und Aufsicht, § 5 Rdnr. 44; Blümel, Willi, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 101 Rdnr. 87; Dittmann, Armin, Die Bundesverwaltung, S. 254; Erichsen, Hans-Uwe/Knoke, Ulrich, DÖV 1985, S. 53 (57); Hermes, Georg, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band III, Art. 86 Rdnr. 32, Art. 87 Rdnr. 79; Krebs, Walter, JuS 1989, S. 745 (748); ders., in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 69 Rdnr. 56; Lerche, Peter, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 86 Rdnr. 87, Art. 87 Rdnr. 191; Ossenbühl, Fritz, in: Classen, Claus Dieter/Dittmann, Armin/Fechner, Frank/Gassner, Ulrich M./Kilian, Michael

5. Abschn.: Ist eine staatliche Beteiligung überhaupt zulässig?

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spricht neben der unkommentierten Nichterwähnung trotz Kenntnis der Bedeutung der Stiftungen des öffentlichen Rechts auch ihre Existenz in der Verwaltung der Weimarer Republik.111 Es hätte aus diesem Grund nahegelegen, dass sich der Verfassungsgeber mit dieser Tradition auseinandersetzt und eine Abweichung davon deutlich zum Ausdruck bringt.112 Dies ist jedoch gerade nicht geschehen, was deshalb nicht verwundert, weil weder der Verfassungskonvent auf Herrenchiemsee noch der Parlamentarische Rat dem Bund die Möglichkeit der Verwendung von Stiftungen des öffentlichen Rechts nehmen wollte. Für eine auch öffentlich-rechtliche Stiftungen umfassende Auslegung von Art. 86 und 87 Abs. 3 S. 1 GG spricht zudem, dass diese Normen für Stiftungen des öffentlichen Rechts sinnvolle Regelungsgehalte beinhalten. Ratio des Art. 87 Abs. 3 GG ist die Verhinderung eines eigenen Behördenunterbaus für den Bund, ohne damit zugleich die Rechtsformen der Verwaltung beschränken zu wollen.113 Diese Gefahr besteht jedoch nicht nur durch die Errichtung von Körperschaften und rechtsfähigen Anstalten des öffentlichen Rechts durch den Bund, sondern ebenso bei der Gründung öffentlichrechtlicher Stiftungen. Darüber hinaus erstreckt sich Art. 87 Abs. 3 GG nicht nur auf den Vollzug von Bundesgesetzen, sondern auch auf den Bereich der sogenannten „gesetzesfreien“ Verwaltung. Grund dafür ist, dass diese Vorschrift als eine andere Regelung im Sinne der Art. 30, 83 GG anzusehen ist und Art. 30 GG auch für die nicht-gesetzesvollziehende Verwaltung Relevanz besitzt.114 Zudem lässt sich die Kompetenz des Art. 87 (Hrsg.), „In einem vereinten Europa dem Frieden der Welt zu dienen . . .“, S. 841 (845); Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band II, § 41 VII 7 b) a). Merten, Detlef, in: Merten, Detlef/Schmidt, Reiner/Stettner, Rupert (Hrsg.), Der Verwaltungsstaat im Wandel, S. 219 (228) gelangt zu diesem Ergebnis mithilfe einer teleologischen Interpretation der Begriffe „bundesunmittelbare Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechtes“. Sachs, Michael, in: Sachs, Michael (Hrsg.), GG, Art. 87 Rdnr. 67, 70 plädiert dagegen nur für eine analoge Anwendung von Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG auf Stiftungen des öffentlichen Rechts. 111 Einen Überblick darüber vermittelt Weber, Werner, Die Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts. 112 So auch Achterberg, Norbert, JA 1985, S. 503 (506). 113 Betrachtet man die Vorschriften der Art. 83 ff. GG im Zusammenhang mit Art. 30, 70 ff. GG, so wird erkennbar, dass in den Art. 83 ff. GG lediglich eine Aufteilung der Verwaltungskompetenzen erfolgen soll. Art. 87 Abs. 3 GG bildet keine Ausnahme in diesem System. Vgl. Boergen, Rüdiger, DVBl. 1971, S. 869 (876) unter Hinweis auf BVerfGE 14, S. 197 (210, 214). Ebenso Achterberg, Norbert, JA 1985, S. 503 (506) und Ehlers, Dirk, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 116 mit Bezugnahme auf BVerfG, DVBl. 1983, S. 539 (541, 543). Vgl. auch Köttgen, Arnold, JöR n. F. 3 (1954), S. 67 (74). 114 Art. 30 GG gilt auch für die „gesetzesfreie“ Verwaltung, weil anderenfalls die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern in weiten Bereichen zuungunsten der Länder durchbrochen wäre. BVerfGE 12, S. 205 (246); BVerfGE 22, S. 180

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

Abs. 3 S. 1 GG, die unter der Schranke der Erforderlichkeit eines Bundesgesetzes zur Errichtung der mittelbaren Bundesverwaltung steht, verfassungspolitisch als Mittelweg zwischen den vergleichbaren Regelungen der Reichsverfassung 1871 und der Weimarer Reichsverfassung begreifen, die Stiftungen des öffentlichen Rechts umfassten.115 Aufgrund dieser Argumente ist die Errichtung von Stiftungen des öffentlichen Rechts durch den Bund unter den Voraussetzungen des Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG trotz Nichterwähnung in dieser Norm gerechtfertigt.116 Dem kann auch nicht entgegengehalten werden, dass bei einer Stiftung Vermögen und Zweckbindung im Vordergrund stehen117, während von Verwaltungseinrichtungen ein schnelles und flexibles Reagieren auf gesellschaftliche Veränderungen erwartet wird118. Deshalb stellt die Form der öffentlich-rechtlichen (217); Boergen, Rüdiger, ebd., S. 869 (876) m. w. N.; Ehlers, Dirk, ebd., S. 113 ff.; Erichsen, Hans-Uwe/Knoke, Ulrich, DÖV 1985, S. 53 (57). Wie sich schon aus der Überschrift des 8. Kapitels des Grundgesetzes ergibt („Die Ausführung der Bundesgesetze und die Bundesverwaltung“), setzt die Errichtung einer bundeseigenen Stiftung nach Art. 87 Abs. 3 GG nicht voraus, dass durch sie ein Bundesgesetz ausgeführt werden soll. Vgl. Andrick, Bernd/Suerbaum, Joachim, Stiftung und Aufsicht, § 5 Rdnr. 41; Blümel, Willi, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 101 Rdnr. 7; Broß, Siegfried, in: Münch, Ingo von/Kunig, Philip (Hrsg.), GG, Band 3, Art. 83 Rdnr. 5; Kölble, Josef, DVBl. 1962, S. 658 (659). 115 Vgl. Dittmann, Armin, Die Bundesverwaltung, S. 251 f.; Kölble, Josef, ebd., S. 658 (658); Lerche, Peter, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 87 Rdnr. 169. Burmeister, Günter Cornelius, Herkunft, Inhalt und Stellung des institutionellen Gesetzesvorbehalts, S. 149 sieht in Art. 87 Abs. 3 GG die verfassungshistorische Antwort auf die Erfahrungen mit Art. 14 WRV. Der Grundsatz der Ausführung der Reichsgesetze durch Landesbehörden war schon in Art. 4 Reichsverfassung 1871 vorgesehen. Eine Abweichung davon war nur durch verfassungsänderndes Gesetz möglich. Vgl. Anschütz, Gerhard, Die Verfassung des Deutschen Reiches vom 11. August 1919, Art. 14 Anm. 1. Art. 14 HS 2 WRV eröffnete demgegenüber die Möglichkeit der Übertragung des Vollzugs von Reichsgesetzen an Reichsbehörden. Dafür war jedoch ein einfaches Reichsgesetz ausreichend. 116 In diesem Zusammenhang ist auf die Sonderstellung der Stiftung „Preußischer Kulturbesitz“ (Gesetz zur Errichtung einer Stiftung „Preußischer Kulturbesitz“ und zur Übertragung von Vermögenswerten des ehemaligen Landes Preußen auf die Stiftung vom 25.7.1957, BGBl. I 1957, S. 841) hinzuweisen, die nicht auf Grundlage von Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG errichtet wurde, sondern auf Art. 135 Abs. 4 GG beruht. Vgl. BVerfGE 10, S. 20 (35 ff., 45 ff.). Vgl. zur Stiftung „Preußischer Kulturbesitz“ Hofmann, Peter, Die Verwaltung 21 (1988), S. 63; Knopp, Werner, in: Wilke, Dieter (Hrsg.), Festschrift zum 125jährigen Bestehen der Juristischen Gesellschaft zu Berlin, S. 331; Wormit, Hans-Georg, DVBl. 1981, S. 752. 117 Nach Weber, Werner, Die Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, S. 41 erscheint die mit dem Stiftungsvermögen verknüpfte hoheitliche Verwaltungstätigkeit öffentlich-rechtlicher Stiftungen „im Gegensatz zu den Anstalten mehr als eine Zutat von untergeordnetem Range“. 118 Gölz, Heide, Der Staat als Stifter, S. 198.

5. Abschn.: Ist eine staatliche Beteiligung überhaupt zulässig?

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Stiftung oftmals eine ungeeignete Organisationsform für eine Verwaltungseinheit dar. Zum einen besteht jedoch ein Organisationsspielraum für die zuständigen Organe des Bundes über die organisatorische Ausgestaltung von Verwaltungseinrichtungen.119 Zum anderen sind durchaus Aufgabengebiete denkbar, die auch über einen längeren Zeitraum keiner Änderung ihrer Erfüllung bedürfen. Aus diesem Grunde führt die vielfach mangelnde Eignung der öffentlich-rechtlichen Stiftung nicht dazu, sie nicht unter den Oberbegriff der öffentlich-rechtlichen Rechtsträger der bundesmittelbaren Verwaltung subsumieren zu können.120 2. Privatrechtliche Stiftungen des Bundes Mit den aufgezeigten Begründungen ist allerdings noch nichts über die Zulässigkeit der Gründung privatrechtlicher Stiftungen durch den Bund gesagt. Eine Erstreckung des Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG auf privatrechtliche Stiftungen des Bundes scheint aufgrund der Formulierung „des öffentlichen Rechtes“ ausgeschlossen.121 Zum einen ist jedoch auch in diesem Zusammenhang zu beachten, dass die Art. 83 ff. GG keinen abschließenden Katalog von Organisationsformen vorschreiben, sondern den zuständigen Organen des Bundes diesbezüglich einen Organisationsspielraum belassen. Zum anderen ist dem Grundgesetz kein ausdrückliches Verbot der privatrechtlichen Organisation der Bundesverwaltung zu entnehmen.122 Die Art. 134, 135 GG regeln vielmehr die Rechtsnachfolge in das Reichsvermögen, dem auch privatrechtliche Unternehmen angehörten.123 Explizit ist die privatrechtliche Organisationsform der Verwaltung sogar in den Spezialvorschriften der Art. 87d Abs. 1 S. 2, 87e Abs. 3 S. 1, 87f Abs. 2 S. 1 GG genannt. Im Umkehrschluss daraus ein Verbot privatrechtlich organisierter Bundesverwaltung zu folgern, ginge indes zu weit. Für die Zulässigkeit privatrechtlich strukturierter Verwaltungseinheiten spricht die staatsrechtliche Tradition in Deutschland, Teile der hoheitlichen Verwaltung auf Private zu übertragen.124 Dies zeigt sich vor al119 BVerfGE 63, S. 1 (34, 40 f.); BVerfGE 97, S. 198 (217); BVerfG, DVBl. 1983, S. 539 (541, 543); Achterberg, Norbert, JA 1985, S. 503 (506); Ehlers, Dirk, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 116; Pieroth, Bodo, in: Jarass, Hans D./Pieroth, Bodo, GG, Art. 87 Rdnr. 13. 120 Im Ergebnis ebenso Lerche, Peter, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 87 Rdnr. 191 Fn. 113. 121 Unter Hinweis auf dieses Wortlautargument Reuß, Wilhelm, DVBl. 1953, S. 684 (685 f.); ders., DVBl. 1976, S. 927 (930); Sachs, Michael, NJW 1987, S. 2338 (2341); ders., in: Sachs, Michael (Hrsg.), GG, Art. 87 Rdnr. 70. 122 Zu Recht Unruh, Peter von, DÖV 1997, S. 653 (661). 123 Den Übergang der Beteiligung an solchen Unternehmen des Landes Preußen auf den Bund regelt ausdrücklich Art. 135 Abs. 6 S. 1 GG.

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

lem in Art. 156 Abs. 1 S. 2 WRV, der die Beteiligung von Reich, Ländern und Gemeinden an wirtschaftlichen Unternehmen ermöglichte. Im Übrigen kann in diesem Zusammenhang Art. 14 WRV herangezogen werden. Der Terminus Landes„behörden“ wurde in einem untechnischen Sinne dahingehend verstanden, dass ihm neben öffentlich-rechtlichen ebenfalls privatrechtliche Organisationsformen unterfielen.125 Angesichts dieser gängigen Staats- und Verwaltungspraxis hätte der Verfassungsgeber eine gewünschte Distanzierung davon unzweifelhaft zum Ausdruck bringen müssen.126 Dies könnte dadurch erfolgt sein, dass Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG nur Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts erwähnt. Die Entstehungsgeschichte der Norm zeigt jedoch, dass der Verfassungsgeber keine Eingrenzung auf juristische Personen des öffentlichen Rechts beabsichtigte, sondern privatrechtlich strukturierte Verwaltungsträger ebenfalls mit einbeziehen wollte.127 Eine Anwendung des Gesetzesvorbehalts des Art. 87 Abs. 3 GG auch auf die Gründung juristischer Personen des Privatrechts durch den Bund verhindert zudem eine Umgehung dieser Vorschrift. Dadurch wird der Kompetenzbereich der Länder wirkungsvoller geschützt als ohne das Erfordernis eines Gesetzes.128 124 Ossenbühl, Fritz, VVDStRL 29 (1971), S. 137 (163). Lassar, Gerhard, JöR XIV (1926), S. 1 (48) konstatierte schon 1926, dass das Reich sich in steigendem Umfang privatrechtlicher Organisationsformen bedient. Ausgangspunkt dieser Entwicklung war der umfangreiche Einsatz privatrechtlicher Organisationsformen, vor allem auf dem Gebiet der Kriegswirtschaftsverwaltung, während des Ersten Weltkrieges, der sich in der Weimarer Republik auf alle Bereiche der Verwaltung ausdehnte. Vgl. Ehlers, Dirk, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 116; Hermes, Georg, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band III, Art. 87 Rdnr. 5. 125 Achterberg, Norbert, JA 1985, S. 503 (505) unter Hinweis auf Huber, ErnstRudolf, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Band I, S. 540 f. Ebenso Ehlers, Dirk, ebd., S. 116. 126 Achterberg, Norbert, ebd., S. 503 (506); Ehlers, Dirk, ebd., S. 116; Hermes, Georg, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band III, Art. 86 Rdnr. 47; Ossenbühl, Fritz, VVDStRL 29 (1971), S. 137 (163 f.); Schmidt, Reiner, in: Badura, Peter/Scholz, Rupert (Hrsg.), Wege und Verfahren des Verfassungslebens, S. 965 (972); Stober, Rolf, NJW 1984, S. 449 (452). 127 So Burmeister, Günter Cornelius, Herkunft, Inhalt und Stellung des institutionellen Gesetzesvorbehalts, S. 155 unter Bezugnahme auf die Äußerungen Laforets in der Zweiten Lesung des Hauptausschusses. Nach Burmeister handelt es sich bei der Formulierung „des öffentlichen Rechtes“ nur um einen „zweckbestimmenden (nicht organisationsfestlegenden) Zusatz“. Lerche, Peter, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 87 Rdnr. 32 Fn. 55 weist jedoch zutreffend darauf hin, dass der Verfassungsgeber schon seinerzeit zwischen „öffentlichen“ Aufgaben und „öffentlich-rechtlichen“ Befugnissen hätte unterscheiden können und sollen. 128 Ehlers, Dirk, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 154 erstreckt den Gesetzesvorbehalt des Art. 87 Abs. 3 GG nur auf die Fälle privatrechtlichen Auftretens des Bundes, die geeignet sind, den Organisations- oder Kompetenzraum der Länder zu betreffen. Nach Lerche, Peter, ebd., GG, Art. 86 Rdnr. 88, Art. 87 Rdnr. 203

5. Abschn.: Ist eine staatliche Beteiligung überhaupt zulässig?

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Der Begriff der „bundesunmittelbaren Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechtes“ in Art. 86 und 87 Abs. 3 S. 1 GG ist daher nicht nur als Oberbegriff für alle öffentlich-rechtlichen Rechtsträger der bundesmittelbaren Verwaltung zu verstehen, sondern erfasst auch privatrechtlich organisierte Verwaltungseinheiten des Bundes.129 Das Grundgesetz steht folglich der Gründung von öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Stiftungen durch den Bund grundsätzlich nicht entgegen. Da die organisationsrechtlichen Vorschriften der Art. 83 ff. GG ausschließlich für das Handeln des Bundes gelten, ist fraglich, wie die Fragestellung für die Stiftungen der Länder beantwortet werden kann.

II. Zulässigkeit nach den Landesverfassungen Bei der Gründung von Stiftungen müssen Gesetzgebung und Verwaltung der Länder das jeweilige Landesverfassungsrecht beachten. Den Landesverfassungen sind keine über das Grundgesetz hinausgehenden Einschränkungen zur Wahl öffentlich-rechtlicher Stiftungen zu entnehmen. Deshalb stehen der Gründung von Stiftungen des öffentlichen Rechts durch die Länder Fn. 149 stellen Privatrechtspersonen (trotz der Entstehungsgeschichte der Normen) keinen Teil der bundesmittelbaren Verwaltung dar, da in Art. 86 und 87 GG ausdrücklich von Rechtspersonen des öffentlichen Rechts die Rede ist. Allerdings könne Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG analog angewendet werden, wenn die privatrechtlichen Verwaltungsträger so organisiert seien, dass sie sich dem Oberbegriff der bundesausschließlichen Verwaltung einfügen. 129 Boergen, Rüdiger, DVBl. 1971, S. 869 (876); Dittmann, Armin, Die Bundesverwaltung, S. 87 f., 254; Erichsen, Hans-Uwe/Knoke, Ulrich, DÖV 1985, S. 53 (57); Hermes, Georg, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band III, Art. 86 Rdnr. 40, 44, 46 f., Art. 87 Rdnr. 79; Krebs, Walter, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 69 Rdnr. 57; Pieroth, Bodo, in: Jarass, Hans D./Pieroth, Bodo, GG, Art. 87 Rdnr. 13; Stober, Rolf, NJW 1984, S. 449 (452). Im Ergebnis ähnlich Ossenbühl, Fritz, VVDStRL 29 (1971), S. 137 (166 f.), der zusätzlich auf die (begrenzt zulässige) Vertauschbarkeit öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Rechtsformen abstellt und das Resultat daneben auf seine Anerkennung als Verfassungsgewohnheitsrecht stützt. Dagegen ist allerdings einzuwenden, dass ein Erstarken zum Verfassungsgewohnheitsrecht der Anerkennung der beteiligten Verkehrskreise bedarf. Davon kann jedoch aufgrund der Diskussion um die Zulässigkeit privatrechtsförmiger Verwaltungsorganisation seit Entstehung des Grundgesetzes nicht gesprochen werden. Blümel, Willi, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 101 Rdnr. 89 ff. weist auf die Rechtsprechung des BVerfG hin, wonach auch innerhalb der bundeseigenen Verwaltung nach Art. 87 Abs. 1 S. 1 GG die Wahl privatrechtlicher Organisationsformen zulässig sein soll, wenn erstens ein sachlicher Grund für die Wahl vorliegt, zweitens der privatrechtliche Verwaltungsträger nur für abgrenzbare Teilaufgaben des jeweiligen Bereichs der bundeseigenen Verwaltung, nicht jedoch für einen einzelnen Teilbereich als solchen, zuständig sein soll und drittens die Anbindung an den Staat gewährleistet ist.

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

die Normen der Landesverfassungen nicht entgegen. Dieses Ergebnis wird noch dadurch untermauert, dass in einigen Landesverfassungen ausdrücklich Stiftungen des öffentlichen Rechts genannt werden.130 Ein ausdrückliches Privatisierungsverbot, welches zur Unzulässigkeit privatrechtlicher Stiftungen der Länder führen würde, ist in den Verfassungstexten nicht enthalten.131 Auch in diesem Fall können die zur rechtlichen Situation unter Geltung des Grundgesetzes angestellten Erwägungen entsprechend angewandt werden. Dies bedeutet, dass der öffentlichen Hand auch die Gründung von Stiftungen des privaten Rechts nicht untersagt ist. Obwohl nach der bisherigen Prüfung die Gründung von Stiftungen des öffentlichen und privaten Rechts durch die öffentliche Hand nach den verfassungsrechtlichen Vorschriften nicht verboten ist, bedeutet das noch nicht endgültig die Zulässigkeit dieser Vorhaben. Das Handeln des Staates muss neben den verfassungsrechtlichen Anforderungen ebenso den stiftungsspezifischen Normen von BGB und Landesstiftungsgesetzen genügen.

III. Zulässigkeit nach dem BGB Zweifel können sich deshalb ergeben, weil das BGB nach dem Wortlaut der §§ 81, 83 BGB vom Stiftungsgeschäft unter Lebenden bzw. von Todes wegen spricht und folglich an natürliche Personen und nicht juristische Personen als Stifter denkt. Die Unterstützung von Stiftungen durch die öffentliche Hand wird ebenfalls nicht angesprochen. Weiterhin ist fraglich, ob dem Stiftungsrecht das Erfordernis der Fremdnützigkeit von Stiftungen zu entnehmen ist. Dies würde die staatliche Beteiligung an Stiftungen deswegen problematisch machen, weil die öffentliche Hand in der Regel wegen der angespannten Haushaltslage eigene Aufgaben auf die Stiftungen überträgt, um sich selbst zu entlasten. Außerdem könnte sich ein Widerspruch zum Stiftungsgedanken daraus ergeben, dass es sich bei dem Staat um eine „unsterbliche“ juristische Person handelt. Diese bedarf im Gegensatz zu einer natürlichen Person keiner Organisation, die über ihren Tod hinaus nach ihrem Willen tätig wird.

130 Z. B. nennt Art. 82 Abs. 3 Verf Sa öffentlich-rechtliche Stiftungen als Träger der Selbstverwaltung. Vgl. auch Art. 55 Nr. 5 S. 2 Verf Bay. 131 Mayen, Thomas, DÖV 2001, S. 110 (111); Peine, Franz-Joseph, DÖV 1997, S. 353 (355); Schoch, Friedrich, DVBl. 1994, S. 962 (969). Eine Ausnahme bildet in diesem Zusammenhang Art. 111a Abs. 2 S. 1 Verf Bay, der vorschreibt, dass der Rundfunk in öffentlicher Verantwortung und in öffentlich-rechtlicher Trägerschaft betrieben wird.

5. Abschn.: Ist eine staatliche Beteiligung überhaupt zulässig?

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1. Mögliche Stifter im Sinne der §§ 80 ff. BGB Der Wortlaut der §§ 80 ff. BGB erwähnt Bund und Länder bzw. juristische Personen als Stifter nicht. Allerdings enthalten sie auch kein ausdrückliches Verbot für Hoheitsträger, stiftend tätig zu werden. Die Beteiligung des Staates ist vielmehr nur in Form von Anerkennungs- und Aufsichtsbehörden mit Ordnungs-, Kontroll- und Notfunktionen132 vorgesehen. Zudem können Stiftungen durch öffentliche Behörden verwaltet werden.133 Demgegenüber regelt das BGB in § 81 BGB das „Stiftungsgeschäft unter Lebenden“ und in §§ 83, 84 BGB die „Stiftung von Todes wegen“ bzw. die „Anerkennung nach Tod des Stifters“. Das Bürgerliche Gesetzbuch geht somit erkennbar von einer natürlichen Person als Stifter aus. Eine Ausnahme bildet lediglich § 89 BGB, der die Haftung juristischer Personen des öffentlichen Rechts für das Handeln ihrer Organe regelt und neben Fiskus, Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts auch öffentlich-rechtliche Stiftungen nennt. In diesen Fällen liegt der Gedanke an den Staat als Stifter nahe.134 Ein Blick auf die Entstehungsgeschichte des BGB ist wenig ergiebig. Den Protokollen der Kommission für die Zweite Lesung des Entwurfs des BGB ist zu entnehmen, dass unter ihren Mitgliedern Unklarheit über die Abgrenzung zwischen privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Stiftungen herrschte.135 Es wurde vorgebracht, dass weder der Zweck noch die Verwaltung der Stiftung durch Organe, die durch Gesetz verordnet bzw. vom Staat eingesetzt sind, ausschlaggebend sein könnten. Und auch eine mögliche Trennung anhand des Entstehungsgrundes durch Staatsakt oder rechtsgeschäftliche Verfügung wurde kritisiert. Letztlich sah jedoch die Mehrheit diejenige als privatrechtliche Stiftung an, „welche auf einem Privatrechtsgeschäft beruhe, es müßte denn sein, daß sie nach ihrer besonderen Beschaffenheit dem Organismus des Staates oder der Kirche dergestalt eingefügt sei, daß sie aus diesem Grunde unter die Kategorie der öffentlich-rechtlichen Stiftungen falle“.136 Zwar war schon damals die Stiftungsgründung durch Staatsakt, somit durch eine Körperschaft des öffentlichen Rechts, nicht unbekannt.137 Ein privatrechtliches Rechtsgeschäft durch den Staat zur Gründung einer privatrechtlichen Stiftung wurde aber 132

§§ 80 S. 1, 81 Abs. 2, 82 S. 2, 83, 84, 87 BGB. § 86 Abs. 2 BGB. 134 So auch Gölz, Heide, Der Staat als Stifter, S. 11. 135 Achilles, Alexander/Gebhard, Albert/Spahn, Martin (Hrsg.), Protokolle der Kommission für die Zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Band I, S. 585 f. 136 Achilles, Alexander/Gebhard, Albert/Spahn, Martin (Hrsg.), Protokolle der Kommission für die Zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Band I, S. 586. 133

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

erkennbar nicht in Betracht gezogen. Dies könnte seinen Grund darin haben, dass der deutsche Gesamtstaat erst viel später die erste privatrechtliche Stiftung gründete.138 Daraus ein Verbot des Staates abzuleiten, sich privatrechtlicher Organisationsformen zu bedienen, ginge jedoch zu weit. Zum einen basieren die Regelungen des BGB auf dem Prinzip der Privatautonomie. Sie sind aus diesem Grund nicht abschließend und enthalten deshalb Gestaltungsspielräume. Gerade im Stiftungsrecht wird diese Ausfüllungsbedürftigkeit deutlich, da schon dem Gesetzgeber das Erfordernis weitergehender (öffentlich-rechtlicher) Bestimmungen bewusst war, er jedoch aus Angst vor der Überschreitung seiner Gesetzgebungszuständigkeiten von einer Normierung absah und sie den Landesgesetzgebern überließ. Zum anderen sprechen die Motive der Ersten Kommission davon, dass das auf die Begründung einer Stiftung gerichtete Rechtsgeschäft ein rein privatrechtlicher Vorgang sei und sich die Fähigkeit zur Vornahme eines auf die Begründung einer Stiftung gerichteten Rechtsgeschäftes unter Lebenden nach allgemeinen Grundsätzen richte.139 Folglich muss sich die Stiftereigenschaft juristischer Personen an der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre messen lassen. Juristische stehen natürlichen Personen im Umfang ihrer Rechtsfähigkeit insoweit gleich, als nicht die einzelne Rechtsstellung die menschliche Natur für die Trägerschaft voraussetzt.140 Ausgeschlossen ist damit zunächst nur die Errichtung einer Stiftung von Todes wegen durch juristische Personen. Zudem stellt das Stiftungsgeschäft kein höchstpersönliches Rechtsgeschäft dar.141 Deshalb ist seine Vornahme auch durch einen Stellvertreter des Stifters möglich. Verfassungsmäßig berufene Vertreter juristischer Personen sind ihre Organe. Somit lassen sich der Rechtsgeschäftslehre keine Hindernisse für die Eignung juristischer Personen als Stifter entnehmen. Fraglich ist allerdings, ob diesbezüglich eine Differenzierung zwischen juristischen Personen des Privatrechts und juristischen Personen des öffent137 § 62 Abs. 1 des erste Entwurfs eines bürgerlichen Gesetzbuches für das Deutsche Reich lautete: „Die landesrechtlichen Vorschriften, nach welchen die Errichtung einer Stiftung von noch anderen Erfordernissen als dem in § 58 Satz 1 und im § 59 bezeichneten Erfordernissen abhängt, sowie diejenigen, welche sich auf die Errichtung einer Stiftung mittels Staatsaktes und auf das Erlöschen der Stiftungen beziehen, bleiben unberührt.“ Vgl. Jakobs, Horst Heinrich/Schubert, Werner (Hrsg.), Die Beratung des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Allgemeiner Teil, 1. Teilband, S. 389. 138 Dies war 1925 die Vorgängerin der heutigen Alexander von Humboldt-Stiftung. 139 Mugdan, Benno (Hrsg.), Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, I. Band, S. 417 f. 140 Hadding, Walther, in: Soergel, BGB, Vor § 21 Rdnr. 22; Heinrichs, Helmut, in: Palandt, BGB, Einf v § 21 Rdnr. 8. 141 Steffen, Erich, in: RGRK, BGB, § 80 Rdnr. 1.

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lichen Rechts erforderlich ist. Seit der Zeit der Entstehung des BGB hat sich das Verhältnis von Staat und Privatrechtssektor dahingehend verändert, dass der Staat in vielen Bereichen als gleichgestellter Teilnehmer und Partner im pluralistischen System auftritt. Aus diesem Grund darf aus der Tatsache, dass bei der Entstehung des BGB die Gründung von selbstständigen privatrechtlichen Stiftungen durch die öffentliche Hand nicht in Betracht gezogen wurde, nicht auf ihre heutige Unzulässigkeit geschlossen werden. Dafür spricht auch der Umstand, dass der Bundesgesetzgeber im Jahr 2002 im Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts Stiftungen der öffentlichen Hand nicht geregelt hat, obwohl mittlerweile eine Reihe von privatrechtlichen Stiftungen durch Bund und Länder errichtet wurde. Es ist deshalb festzuhalten, dass die Vorschriften des BGB keine Schranke für die Gründung selbstständiger privatrechtlicher Stiftungen durch juristische Personen des privaten und öffentlichen Rechts enthalten.142 Gestützt wird dieses Ergebnis durch die Erfordernisse der Praxis. Ein Verbot der Gründung privatrechtlicher Stiftungen durch juristische Personen des öffentlichen Rechts würde die staatlichen Aktivitäten kaum eingrenzen. Zwar wären Bund und Länder gehindert, selbst privatrechtliche Stiftungen zu gründen. Dieses Verbot ließe sich jedoch dadurch leicht umgehen, dass Privatpersonen oder juristische Personen des privaten Rechts eine entsprechende Stiftung in Absprache mit Regierung, Parlament und Verwaltung gründen, während die Finanzierung aus dem Bundes- bzw. Landeshaushalt erfolgt.143 Durch diese „Strohmanngründungen“144 wäre zwar einem Gründungsverbot genügt. Allerdings würde dadurch die Problematik nur auf die Frage der Zulässigkeit der Finanzierung verschoben werden. 2. Zulässige Förderung Die Termini „Unterstützung“, „Förderung“ und „Finanzierung“ von Stiftungen werden in den §§ 80 ff. BGB nicht erwähnt. Allerdings kann eine 142 Dewald, Stephan, Die privatrechtliche Stiftung als Instrument zur Wahrnehmung öffentlicher Zwecke, S. 54; Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 7 Rdnr. 5 f.; Neuhoff, Klaus, in: Soergel, BGB, § 81 Rdnr. 2; Rawert, Peter, in: Staudinger, BGB, § 80 Rdnr. 3; Reuter, Dieter, in: Münchener Kommentar, BGB, § 80 Rdnr. 3. 143 Zu denken ist dabei vor allem an Personen aus Regierung, Parlament und Verwaltung oder finanziell vom Staat abhängige Vereine. Gölz, Heide, Der Staat als Stifter, S. 61 f. nennt als Beispiele auf Bundesebene die Deutsche Stiftung für internationale Entwicklung und die Stiftung Wissenschaft und Politik. 144 So zu Recht die Bezeichnung bei Boergen, Rüdiger, DVBl. 1971, S. 869 (878), der für diesen Begriff voraussetzt, dass die scheinbare Distanz zum Staat (aufgrund der staatlichen Finanzierung) nicht von Dauer ist; ähnlich Gölz, Heide, ebd., S. 61.

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

Klärung der Begriffe145 weiterhelfen. Zustiftungen sind selbst Stiftungen und müssen deshalb den Anforderungen an ein Stiftungsgeschäft genügen. Wie soeben ausgeführt, ist aber die Vornahme eines solchen durch Bund und Länder nach den Vorschriften des BGB nicht untersagt. Die Verwaltung einer Stiftung durch eine Behörde ist ausdrücklich in § 86 BGB vorgesehen. Darüber hinaus enthält das BGB keinerlei Aussage über die Unterstützung von Stiftungen. Dies gilt unabhängig von der Person des Förderers und davon, worin die Hilfe besteht. Folglich ist eine finanzielle und personelle Unterstützung von Stiftungen durch Bund und Länder nach den stiftungsrechtlichen Vorschriften des BGB zulässig. 3. Fremdnützigkeit Eine öffentliche Stiftung nimmt Angelegenheiten wahr, deren Erfüllung Aufgabe des Staates ist. Dies kann dadurch erfolgen, dass ihr die Erledigung der Funktion vollständig übertragen wird oder dass sie zumindest einen Teil dessen übernimmt und Bund und Länder somit entlastet. Wird eine öffentliche Stiftung durch die öffentliche Hand gegründet, dient sie folglich ihrem Stifter. Demgegenüber wird in der Literatur überwiegend die Zulässigkeit einer Stiftung verneint, die nur den Zweck verfolgt, sich selbst oder den Stifter zu fördern.146 Fraglich ist allerdings, ob ein solches Fremdnützigkeitsprinzip dem Stiftungsrecht immanent ist und was es gegebenenfalls beinhaltet. Ausdrücklich ist dem BGB und den Landesstiftungsgesetzen ein derartiges Erfordernis nicht zu entnehmen. Die Darstellung der geschichtlichen Entwicklung hat gezeigt, dass bereits bei Entstehung des Stiftungswesens die Verfügung über das eigene Vermögen für kirchlich-soziale und somit uneigennützige Zwecke erfolgte. Zudem enthalten etliche Stiftungsgesetze der Länder147 145

Siehe oben Erster Teil Erster Abschnitt I 8. Campenhausen, Axel Freiherr von, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 1 Rdnr. 9; Flume, Werner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil, § 4 V. 1., Fn. 146; Neuhoff, Klaus, ZögU 11 (1988), S. 329 (333); ders., in: Soergel, BGB, Vor § 80 Rdnr. 8, 70; Rawert, Peter, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 80 ff. Rdnr. 9; Reuter, Dieter, in: Münchener Kommentar, BGB, Vor § 80 Rdnr. 8; Schmidt, Karsten, DB 1987, S. 261; Wolff, Hans Julius/Bachof, Otto/Stober, Rolf, Verwaltungsrecht II, § 102 II 1 a), Rdnr. 3; dies., Verwaltungsrecht Band 1, § 34 I 3, Rdnr. 6; Wochner, Georg, MittRhNotK 1994, S. 89 (91, 93); a. A.: Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 8 Rdnr. 54 f., 71. 147 Durch das Verbot, dem Grundstockvermögen grundsätzlich keine Erträge zuzuführen, soll die Erfüllung der Stiftungszwecke sichergestellt werden. Dies regeln z. B. § 10 Abs. 1 StiftG Bdb, § 7 Abs. 3 S. 1 StiftG Bre, § 10 Abs. 1 StiftG M-V, § 6 Abs. 2 S. 1 StiftG Nds, § 8 Abs. 1 StiftG NRW, § 15 Abs. 1 StiftG Rh-Pf, § 6 146

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und die AO148 Admassierungs- oder Thesaurierungsverbote, welche eine Selbstbegünstigung der Stiftung verhindern. Ebenfalls scheidet eine Förderung von Mitgliedern bei einer Stiftung aufgrund ihres nichtkorporativen Charakters aus. Allenfalls die Destinatäre werden im Rahmen des Stiftungszweckes mittelbar oder unmittelbar unterstützt. Allerdings muss beachtet werden, dass die Gründung von Stiftungen einigen Stiftern zugleich der Herstellung eines positiven Ansehens der eigenen Person, zumal in der Regel über ihren Tod hinaus oder sogar „bis in alle Ewigkeit“, dient. Hier wird deutlich, dass mitunter eine Differenz zwischen dem Stiftungszweck und den Motiven des Stifters besteht. Konstitutiv für die Stiftung ist neben Stiftungsvermögen und -organisation der Stiftungszweck. Deswegen knüpfen sich Rechtsfolgen allein an den in der Stiftungssatzung zum Ausdruck kommenden Stiftungszweck.149 Die Motive des Stifters können allenfalls in Zweifelsfällen als Auslegungshilfe für die Zweckbestimmung herangezogen werden.150 Eine derartige Unterscheidung zwischen Stiftungszweck und Motiven151 bietet sich auch deshalb an, weil die Beweggründe des Stifters in vielen Fällen nicht beweisbar sind und die Komplexität der Gesamtmotivationslage des Stifters eine Ermittlung fast unmöglich macht. Mit dieser Trennung wird zugleich der Praxis entsprochen, die „fremdnütziger“ Stiftungen trotz „eigennütziger“ Motive des Stifters bedarf. Die Gleichstellung hinsichtlich der Eignung von natürlichen und juristischen Personen des privaten und öffentlichen Rechts als Stifter macht ebenfalls eine Gleichbehandlung bezüglich der Trennung von Motiv und Zweck erforderlich. Deshalb muss sich ausschließlich der Stiftungszweck der von der öffentlichen Hand gegründeten Stiftungen am Fremdnützigkeitsprinzip messen lassen. Das Fremdnützigkeitsprinzip gestattet keine Zwecksetzung zugunsten der Stiftung selbst. Obwohl es sich bei der stiftenden Gebietskörperschaft und der selbstständigen Stiftung formal um verschiedene juristische Personen Abs. 2 S. 1 StiftG Saar. Ausnahmen von diesem Grundsatz sind u. a. in § 10 Abs. 2 StiftG Bdb, § 7 Abs. 3 S. 2 StiftG Bre, § 10 Abs. 2 StiftG M-V, § 6 Abs. 2 S. 2 StiftG Nds, § 8 Abs. 2 StiftG NRW, § 15 Abs. 2 StiftG Rh-Pf, § 6 Abs. 2 S. 2 StiftG Saar vorgesehen. 148 Das steuerrechtliche Admassierungsverbot betrifft nur gemeinnützige Stiftungen. Obwohl es nicht ausdrücklich normiert ist, wird seine Geltung aus dem Zusammenspiel der §§ 55, 56, 57 und 58 AO geschlossen. Dazu Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 10 Rdnr. 85. 149 BayVGHE 13, S. 14 (19 f.). 150 So auch Dewald, Stephan, Die privatrechtliche Stiftung als Instrument zur Wahrnehmung öffentlicher Zwecke, S. 60. 151 So auch Dewald, Stephan, ebd., S. 59 ff.; Goerdeler, Reinhard/Ulmer, Peter, AG 1963, S. 298.

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handelt, ist eine direkte Förderung des Stifters durch die Stiftung ebenfalls nicht uneigennützig.152 Demgegenüber ist die Situation anders zu beurteilen, wenn eine Stiftung Projekte oder Zwecke unterstützt, die auch im Interesse der stiftenden Körperschaft liegen. In diesen Fällen handelt es sich allenfalls um eine mittelbare bzw. faktische Förderung des Stifters. Denn auch dann ist Stiftungszweck die Unterstützung der Destinatäre, während sich die Entlastung der zuständigen Körperschaft nur im Sinne der oben erläuterten Unterscheidung als Motiv darstellt und deshalb zulässig ist. Ein Beispiel dafür bildet die Stiftung „Humanitäre Hilfe für durch Blutprodukte HIV-infizierte Personen“153. Deren Aufgabe ist es gemäß § 4 HIVHG, die Zwecksetzungen des § 1 HIVHG durch Auszahlung der Leistungen an die anspruchsberechtigten Personen zu erfüllen. Zugleich führt eine Leistungserbringung durch die Stiftung dazu, dass Ansprüche gegen den Bund und die anderen Stifter erlöschen (§ 20 Abs. 1 HIVHG) und diese damit entlasten. Allerdings könnte die Verwaltung einer Stiftung durch eine Gebietskörperschaft gegen das Fremdnützigkeitsprinzip verstoßen. Zwar wird das Handeln der verwaltenden Behörde allein der selbstständigen Stiftung als juristischer Person zugerechnet. Die Behörde könnte jedoch bestimmen, dass aus dem Kreis der u. U. weitgesteckten Stiftungszwecke vornehmlich jene durch die Stiftung verfolgt werden, die eine größtmögliche Entlastung der eigenen Körperschaft mit sich bringen. Doch auch in diesen Fällen muss zwischen Stiftungszweck und Motivation der Verwaltung unterschieden werden. Solange sich die Leistungen der Stiftung innerhalb des Stiftungszweckes bewegen und nicht direkt im oben genannten Sinn an Stifter oder Stiftungsverwaltung erfolgen, widerspricht dies nicht dem Fremdnützigkeitsprinzip.154 Für dieses Ergebnis spricht auch § 86 BGB, der die Fremdverwaltung einer Stiftung durch eine öffentliche Behörde ausdrücklich erwähnt. Auf den Fall der Verwaltung durch gewählte oder delegierte Behördenvertreter findet § 86 BGB keine Anwendung, solange sie nicht als Vertreter der verwaltenden Behörde tätig werden, sondern eigenverantwortlich – als berufsunabhängige (Neben-) Tätigkeit – ihre Aufgaben als Stiftungsorgane erfüllen.155 Aus dieser Eigenverantwortlichkeit folgt die Weisungsunabhängigkeit der Behördenvertreter, weshalb sich ihre Entscheidungen – auch zum Nutzen ihres eigenen Dienstherrn – rechtlich als eigenständige, fremdnützige Handlungen der Stiftung darstellen. 152 Neuhoff, Klaus, in: Soergel, BGB, Vor § 80 Rdnr. 8. Dewald, Stephan, ebd., S. 62 nennt in diesem Zusammenhang das Beispiel, dass Kapitalerträge einer staatlichen Stiftung zur Verringerung von Haushaltsdefiziten an Kassen der öffentlichen Hand ausgeschüttet werden. 153 BT-Drs. 13/1298; BGBl. I 1995, S. 972. 154 So auch Dewald, Stephan, Die privatrechtliche Stiftung als Instrument zur Wahrnehmung öffentlicher Zwecke, S. 63 f. 155 Rawert, Peter, in: Staudinger, BGB, § 86 Rdnr. 21.

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Im Ergebnis ist festzustellen, dass eine Stiftung eine fremdnützige Zwecksetzung beinhaltet, solange der Stiftungszweck nicht eine direkte Förderung der Stiftung selbst oder des Stifters verlangt. Dies gilt auch für juristische Personen des öffentlichen Rechts, die selbstständige öffentliche Stiftungen errichten. Der damit beabsichtigte Entlastungserfolg stellt bezüglich der Fremdnützigkeit der Stiftung nur ein unbeachtliches Motiv dar. 4. Widerspruch zum Stiftungsgedanken Zum einen könnte ein Widerspruch zum Stiftungsgedanken darin bestehen, dass eine juristische Person des öffentlichen Rechts Stiftungen gründet, während die Stiftungsgeschichte zeigt, dass sich das Institut der Stiftung aus der Vermögenshingabe natürlicher Personen für kirchlich-soziale Zwecke entwickelt hat (a). Zum anderen könnte sich ein Einwand daraus ergeben, dass natürliche Personen u. a. deshalb Stiftungen gründen, um über ihren Tod hinaus einen bestimmten Zweck zu verfolgen. Im Gegensatz zu juristischen Personen des Privatrechts, bei welchen die Gefahr des Erlöschens besteht, haben die Gebietskörperschaften Bund und Länder einen „Ewigkeitsanspruch“. Dieser fehlende Überlebenseffekt könnte dem Stiftungsgedanken und damit der Zulässigkeit der Stiftungserrichtung durch Bund und Länder widersprechen (b). a) Im Altertum hinterließen Menschen von Todes wegen einen Teil ihrer Güter für überwiegend kirchliche und soziale Zwecke. Der historischen Entwicklung des Stiftungswesens ist jedoch zu entnehmen, dass sich bereits im Mittelalter neben kirchlichen auch weltliche Stiftungen herausbildeten. Diese verstärkte Einmischung der Städte in das Stiftungswesen setzte sich später fort. Zur Zeit der Entstehung des Bürgerlichen Gesetzbuches war anerkannt, dass (zumindest) öffentlich-rechtliche Stiftungen durch Reich oder Länder errichtet werden können. Damit ging die Verselbstständigung der Stiftung als juristische Person einher. Die Entwicklung hat somit von einer „Verkirchlichung“, über eine „Verweltlichung“ bis zur „Verstaatlichung“ des Stiftungswesens geführt.156 Damit ist zu konstatieren, dass sich das Institut Stiftung schon lange von seiner ursprünglichen Vorstellung entfernt hat. Dies hatte zur Folge, dass sich gleichzeitig der Stiftungsgedanke der veränderten Praxis angepasst hat. Zwar ist auch weiterhin vor allem die privatrechtliche Stiftung für das Engagement der Bürger gedacht. Allein daraus kann jedoch keine Sperrwirkung für staatliche Tätigkeit im privatrechtlichen Stiftungssektor abgeleitet werden. 156 Flämig, Christian, WissR 34 (2001), S. 148 (149); Schiller, Theo, Stiftungen im gesellschaftlichen Prozeß, S. 200; Totenhöfer-Just, Gerald, Öffentliche Stiftungen, S. 34.

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b) Für den Staat als „unvergängliche“ juristische Person ist es nicht erforderlich, sich einer ebenfalls „ewigen“ Rechtsform wie der Stiftung zu bedienen. Damit stellt sich die Frage, ob es wesensnotwendig für eine Stiftung ist, dass sie darauf abzielt, ihren Gründer zu überleben. Definitionsbedingt ist eine Stiftung grundsätzlich auf unbegrenzte Dauer angelegt157, worunter die h. M. die Beständigkeit des Stiftungszweckes gegenüber dem Wandel der Verhältnisse versteht158. Dauerhaftigkeit wird jedoch nicht mit Ewigkeit gleichgesetzt, weshalb auch ein zeitlich begrenzter Zweck für die Errichtung einer Stiftung ausreichen kann. Um eine Stiftung von einer Spende oder einem Sammelvermögen unterscheiden zu können, ist es allerdings erforderlich, dass das Stiftungsvermögen über eine gewisse Zeitspanne erhalten bleibt und der Stiftungszweck somit nicht durch die einmalige Hingabe oder den bloßen Verbrauch des Stiftungsvermögens erfüllt wird.159 Damit ist es durchaus möglich, dass eine Stiftung ihren Stifter nicht überlebt. Der Überlebenseffekt der Stiftung, welcher durch die Widmung auf Dauer hervorgerufen und in den §§ 81, 83 BGB noch einmal betont wird, ist deshalb nur als Hauptanwendungsfall und nicht als notwendiges Stiftungsmerkmal anzusehen.160 Im Ergebnis widerspricht die Gründung rechtsfähiger privatrechtlicher Stiftungen durch die öffentliche Hand nicht dem Stiftungsgedanken. 5. Fazit Es bleibt festzuhalten, dass die §§ 80 ff. BGB kein generelles Verbot der Gründung von selbstständigen privatrechtlichen Stiftungen durch Hoheitsträger enthalten. Allerdings sind diese Stiftungen dann unzulässig, wenn sie 157 Campenhausen, Axel Freiherr von, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 1 Rdnr. 6; Heinrichs, Helmut, in: Palandt, BGB, Vorb v § 80 Rdnr. 2; Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 7 Rdnr. 32; Neuhoff, Klaus, in: Soergel, BGB, Vor § 80 Rdnr. 13; Rawert, Peter, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 80 ff. Rdnr. 8; Reuter, Dieter, in: Münchener Kommentar, BGB, Vor § 80 Rdnr. 15. 158 Davon abweichend versteht Reuter, Dieter, ebd., Vor § 80 Rdnr. 16 unter Dauerhaftigkeit das Verbot der Disposition von Stiftungsorganen oder -trägern über den Stiftungszweck. 159 Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 7 Rdnr. 32; Rawert, Peter, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 80 ff. Rdnr. 8. Problematisch sind aus diesem Grund Verbrauchsstiftungen. 160 So zu Recht Dewald, Stephan, Die privatrechtliche Stiftung als Instrument zur Wahrnehmung öffentlicher Zwecke, S. 55; Thomsen, Renate, Probleme „staatsnaher“ Stiftungen unter besonderer Berücksichtigung ihrer Autonomie, S. 154.

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gegen das Fremdnützigkeitsprinzip verstoßen, indem ihr Stiftungszweck eine direkte Förderung der Stiftung selbst oder des Stifters vorsieht.

IV. Zulässigkeit nach den Landesstiftungsgesetzen Zum einen liegt bei öffentlich-rechtlichen Stiftungen der Gedanke an den Staat als Stifter nahe. Zum anderen könnten sich aus dem Wortlaut der Landesstiftungsgesetze Anhaltspunkte für die Zulässigkeit staatlichen Engagements im Stiftungswesen ergeben. 1. Öffentlich-rechtliche Stiftungen Der Anwendungsbereich der einzelnen Stiftungsgesetze ist unterschiedlich. Während ein Teil der Landesgesetze auf öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Stiftungen anwendbar ist161, gilt ein anderer Teil nur für privatrechtliche Stiftungen162. In den letztgenannten Fällen finden auf die öffentlich-rechtlichen Stiftungen die für die öffentliche Verwaltung geltenden Vorschriften Anwendung.163 Gemäß der Definitionen der öffentlich-rechtlichen Stiftung in den Landesgesetzen ist neben der Verfolgung öffentlicher Zwecke ein Zusammenhang mit einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft erforderlich.164 Es kommt somit darauf an, ob eine Stiftung in das staatliche Verwaltungssystem eingegliedert ist. Zur Klärung dieser Frage bedarf es einer Gesamtschau der verschiedenen Indizien. Dazu zählen z. B. die Person des Stifters, die Verleihung obrigkeitlicher Befugnisse oder die Verwaltung der Stiftung durch eine Behörde. Allerdings ermöglicht keines dieser Merkmale für sich allein die Charakterisierung als öffentlich-rechtliche Stiftung.165 Dies gilt ebenso für die ausschließlich staatliche finanzielle För161 So die Stiftungsgesetze von Baden-Württemberg, Bayern, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Rheinland-Pfalz, Sachsen-Anhalt, Thüringen und der ehemaligen DDR. Vgl. § 1 StiftG B-W; Art. 1 Abs. 1 StiftG Bay; § 1 Abs. 1 StiftG DDR; § 1 StiftG He; § 1 StiftG M-V; § 2 Abs. 1 StiftG Rh-Pf; § 1 Abs. 1 StiftG S-A; § 1 Abs. 1 StiftG Th. 162 So die Stiftungsgesetze von Berlin, Brandenburg, Bremen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Saarland und Schleswig-Holstein. Vgl. § 1 StiftG Bl; § 1 StiftG Bdb; § 1 StiftG Bre; § 1 StiftG Nds; § 1 i.V. m. § 2 Abs. 2 StiftG NRW; § 1 StiftG Saar; § 1 StiftG S-H. 163 §§ 28 ff. AZG Bl; § 20 i.V. m. §§ 17 ff. LOG Bdb; § 21 i.V. m. §§ 18 ff. LOG NRW; § 21 i.V. m. §§ 18 ff. LOG Saar; §§ 46 ff. LVwG S-H. 164 Art. 1 Abs. 2 StiftG Bay; § 24 Abs. 1 StiftG DDR; § 2 Abs. 1 StiftG He; § 2 Abs. 4 StiftG Rh-Pf; § 24 Abs. 1 StiftG S-A; § 24 Abs. 1 StiftG Th. 165 Dies wird zum einen dadurch deutlich, dass die öffentliche Hand Stiftungen errichtet, die sie als Stiftungen des bürgerlichen Rechts deklariert. Zum anderen können auch juristischen Personen des Privatrechts Hoheitsbefugnisse verliehen

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derung einer Stiftung. Zwar führt das zu deren wirtschaftlichen Abhängigkeit. Damit ist jedoch, soweit der öffentlichen Hand als Gegenleistung keinerlei Einwirkungsrechte eingeräumt werden, keine Eingliederung in den Verwaltungssektor verbunden. 2. Wortlaut Die Regelungen der Landesstiftungsgesetze bezüglich der Zulässigkeit der Länder als Stifter differieren sehr stark. In den Landesstiftungsgesetzen wird die Rolle des Staates als Förderer überhaupt nicht und als Errichter von Stiftungen zumeist nicht erwähnt.166 § 14 Abs. 1 des hamburgischen Ausführungsgesetzes zum BGB enthält eine Regelung für den Fall, dass der Stifter eine natürliche Person ist. Im Umkehrschluss ist daraus zu folgern, dass dieses Landesgesetz auch von der Stiftereigenschaft juristischer Personen ausgeht, da es ansonsten dieser Norm nicht bedurft hätte. Damit ist aber noch nichts über die Zulässigkeit juristischer Personen des öffentlichen Rechts als Stifter gesagt. In anderen Landesstiftungsgesetzen wird der Staat als Stifter oder Mitstifter explizit genannt.167 Allerdings ist nicht immer klar erkennbar, ob das Gesetz von der Zulässigkeit hinsichtlich der Gründung privatrechtlicher oder öffentlich-rechtlicher Stiftungen ausgeht.168 Zumeist ergibt sich dies jedoch aus dem Geltungsbereich des Stiftungsgesetzes169 oder aus dem Zusammenhang, in dem die Nennung des Staates als werden. Außerdem zeigt die Regelung des § 86 BGB, dass die Verwaltung einer privatrechtlichen Stiftung durch staatliche Behörden nichts an ihrer Eigenschaft als Privatrechtssubjekt ändert. 166 So die Stiftungsgesetze von Brandenburg, Berlin, Bremen, Hamburg, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Nordrhein-Westfalen, Saarland, Sachsen-Anhalt und Thüringen. 167 Nach Art. 4 S. 2 StiftG Bay entfällt das Erfordernis der Anerkennung einer öffentlich-rechtlichen Stiftung, wenn die Stiftung durch Gesetz errichtet wird oder der Freistaat Stifter oder Mitstifter ist. 168 So auch Gölz, Heide, Der Staat als Stifter, S. 207. Während § 18 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 S. 2 StiftG B-W im Kapitel der „Stiftungen des öffentlichen Rechts“ steht, ist der Regelungsgehalt des § 3 Abs. 3 S. 1 StiftG B-W, der zu den „Allgemeinen Bestimmungen“ zählt, nicht ganz eindeutig. Da sich der Regelungsgehalt des badenwürttembergischen Stiftungsgesetzes sowohl auf Stiftungen des öffentlichen als auch privaten Rechts erstreckt, könnte mit der Vorschrift des § 3 Abs. 3 S. 1 StiftG B-W das Gesetz auch von der Zulässigkeit des Landes als Gründer privatrechtlicher Stiftungen ausgehen. 169 Das niedersächsische Stiftungsgesetz gilt gemäß § 1 für rechtsfähige Stiftungen des bürgerlichen Rechts und geht in § 18 Abs. 1 S. 1 von der Zulässigkeit des Staates als Stifter aus. Das Stiftungsgesetz Schleswig-Holsteins enthält in § 2 Abs. 2 StiftG S-H eine Regelung für den Fall, dass das Land Stifter oder Mitstifter ist. Gemäß § 1 StiftG S-H gilt das Gesetz nur für rechtsfähige Stiftungen des privaten Rechts.

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Stifter oder Mitstifter steht170. Abgesehen von diesen expliziten Aussagen stehen die Vorschriften der Landesstiftungsgesetze weder nach Wortlaut und Systematik noch nach Sinn und Zweck im Widerspruch zur Zulässigkeit von durch Hoheitsträger gegründeten oder geförderten rechtsfähigen Stiftungen des privaten oder öffentlichen Rechts.171 3. Ergebnis Ähnlich wie das BGB stehen die Vorschriften der Landesstiftungsgesetze der Stiftereigenschaft der öffentlichen Hand nicht entgegen. Vielmehr ist das Land in einigen Landesgesetzen als Stifter vorgesehen. Des Weiteren kann die Vornahme des Stiftungsgeschäftes durch einen Hoheitsträger eines von mehreren Indizien für die Eingliederung in das staatliche Verwaltungssystem sein, wodurch eine Stiftung als öffentlich-rechtlich qualifiziert wird. Auch die Förderung von Stiftungen durch die öffentliche Hand wird durch die Landesstiftungsgesetze nicht beschränkt.

V. Fazit Die Analyse der bestehenden gesetzlichen Regelungen hat gezeigt, dass diese Normen einem staatlichen Engagement im Stiftungswesen nicht entgegenstehen. Dabei wurde bereits deutlich, dass die Vorschriften mitunter an die Gründung und Förderung von Stiftungen bestimmte Anforderungen stellen. Diese sollen im Folgenden untersucht werden.

170 Nach § 24 Abs. 2 S. 1 StiftG DDR, § 24 Abs. 2 S. 1 StiftG S-A und § 24 Abs. 2 S. 1 StiftG Th entsteht eine öffentlich-rechtliche Stiftung durch Stiftungsakt eines Trägers hoheitlicher Gewalt. Gemäß § 10 Abs. 1 StiftG Rh-Pf wird eine Stiftung öffentlichen Rechts durch Gesetz, aufgrund eines Gesetzes oder durch die Landesregierung geschaffen. Nach Art. 4 S. 2 StiftG Bay entfällt das Erfordernis der Anerkennung einer öffentlich-rechtlichen Stiftung, wenn die Stiftung durch Gesetz errichtet wird oder der Freistaat Stifter oder Mitstifter ist. 171 So auch Dewald, Stephan, Die privatrechtliche Stiftung als Instrument zur Wahrnehmung öffentlicher Zwecke, S. 99 für die Rechtslage in Schleswig-Holstein.

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

Sechster Abschnitt

Welche rechtlichen Anforderungen bestehen bezüglich staatlicher Beteiligung an Stiftungen? Vorgaben an das staatliche Engagement im Stiftungswesen können sich aus europäischem Recht (I.), Verfassungsrecht (II.) sowie Bundes- und Landesrecht (III.) ergeben.

I. Anforderungen des Europarechts Ungeachtet unterschiedlicher dogmatischer Begründungen in Wissenschaft und Rechtsprechung besteht Einigkeit über den Vorrang des Gemeinschaftsrechts gegenüber dem nationalen Recht172. Allerdings enthalten weder das Primär- noch das Sekundärrecht auf europäischer Ebene stiftungsspezifische Regelungen. Deshalb kommt nur eine Anwendung allgemeiner Bestimmungen des EG-Rechts auf staatlich gegründete bzw. unterstützte Stiftungen in Betracht. Nach Art. 295 EGV bleibt die Ausgestaltung der Eigentumsordnung der Mitgliedsstaaten in deren Zuständigkeit. Daraus folgt zum einen, dass öffentliches Eigentum und öffentliche Wirtschaft vom EG-Vertrag anerkannt werden und zum anderen, dass die staatlichen Rechtsordnungen selbst über Voraussetzungen und Modalitäten von Privatisierungen entscheiden können.173 Folglich ist Bund und Ländern die Gründung von Stiftungen, auch solchen des privaten Rechts, nicht untersagt. Allerdings können sich die Mitgliedsstaaten nicht unter Berufung auf Art. 295 EGV der Anwendung der bestehenden gemeinschaftsrechtlichen Vorschriften, insbesondere der Schutzmechanismen für die Freiheiten des Gemeinsamen Marktes und des freien Wettbewerbs, entziehen.174 Vor dem Hintergrund der vor allem finanziellen Unterstützung von Stiftungen durch die öffentliche Hand stellt sich deshalb die Frage, ob es sich dabei um gemeinschaftswidrige Beihilfen im 172 Einen Überblick über den Meinungsstand geben Bleckmann, Albert, Europarecht, Rdnr. 1070 ff.; Oppermann, Thomas, Europarecht, Rdnr. 615 ff.; Streinz, Rudolf, Europarecht, Rdnr. 168 ff. 173 Faber, Angela, DVBl. 1992, S. 1346 (1349); Geiger, Rudolf, EG-Vertrag, Art. 222 Rdnr. 1; Hochbaum, Ingfried F., in: Groeben, Hans von der/Thiesing, Jochen/Ehlermann, Claus Dieter (Hrsg.), Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Art. 222 Rdnr. 5; Müller, Nikolaus, Rechtsformenwahl bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben (Institutional choice), S. 215; Thode, Bernd/Peres, Holger, BB 1997, S. 1749 (1752). 174 Geiger, Rudolf, ebd., Art. 222 Rdnr. 2; Hochbaum, Ingfried F., ebd., Art. 222 Rdnr. 6 f.

6. Abschn.: Rechtliche Anforderungen

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Sinne von Art. 87 ff. EGV handelt. Diese Vorschriften gelten gemäß Art. 86 Abs. 1 und 2 EGV ebenfalls für öffentliche Unternehmen und Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind. Die Problemstellung spitzt sich gerade im Hinblick auf Einkommensstiftungen zu, die ausschließlich durch regelmäßige Zuwendungen lebensfähig sind. Schon der Wortlaut von Art. 86 und 87 EGV weist darauf hin, dass Empfänger der Beihilfen175 Unternehmen sein müssen176, weil die Regelungen den Wettbewerb innerhalb der Europäischen Gemeinschaft schützen wollen. Der im EGV nicht definierte Begriff des „Unternehmens“ hat in Art. 87 EGV den selben Inhalt wie in Art. 81 und 82 EGV.177 Ein Unternehmen liegt dann vor, wenn es sich um eine einheitliche Organisation personeller, materieller und immaterieller Faktoren handelt, mit der auf Dauer ein bestimmter wirtschaftlicher Zweck angestrebt wird. Nicht erfasst werden deshalb soziale Organisationen und Forschungseinrichtungen, die keinen wirtschaftlichen Zweck verfolgen. Die Rechtsform und Art der Finanzierung spielen für die Qualifikation als „Unternehmen“ keine Rolle.178 175 Beihilfen sind alle Begünstigungen von Unternehmen oder Produktionszweigen, soweit sie nicht durch eine entsprechende marktgerechte Gegenleistung des Begünstigten kompensiert werden (EuGH, Slg. 1961, S. 43 ff.). Zuwendungen an öffentliche Unternehmen durch den (öffentlich-rechtlichen) Eigentümer sind Beihilfen, wenn ein privater Gesellschafter in einer gleichartigen Situation unter Rentabilitätsgesichtspunkten und unabhängig von allen sozialpolitischen oder regionalpolitischen Erwägungen einer sektoralbezogenen Politik eine solche Kapitalbeihilfe gewährt hätte. Auch die staatliche Kapitalbeteiligung an öffentlichen oder privaten Unternehmen kann eine Beihilfe im Sinne von Art. 87 Abs. 1 EGV darstellen (EuGH, Slg. 1984, S. 3809 ff.). Vgl. Geiger, Rudolf, ebd., Art. 92 Rdnr. 10 ff. 176 Nach Art. 86 EGV gelten die Wettbewerbsvorschriften für öffentliche Unternehmen, Unternehmen, denen die Mitgliedsstaaten besondere ausschließliche Rechte gewährt haben, Unternehmen, die mit Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse betraut sind oder den Charakter eines Finanzmonopols haben. Art. 87 EGV erklärt Beihilfen an Unternehmen und Produktionszweige unter bestimmten Voraussetzungen mit dem EGV für unvereinbar. 177 Die Beihilfevorschriften bilden mit Art. 81 und 82 EGV im VI. Titel des EGV ein gemeinsames Kapitel und verfolgen gemeinsame Zielsetzung, weshalb sie übereinstimmend zu interpretieren sind. Vgl. Behrens, Antje, Kultur in der Europäischen Union, S. 254; Grill, Gerhard, in: Lenz, Carl Otto (Hrsg.), EG-Vertrag, Vorbem. Art. 81–86 Rdnr. 32; Mederer, Wolfgang, in: Groeben, Hans von der/ Thiesing, Jochen/Ehlermann, Claus Dieter (Hrsg.), Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Art. 92 Rdnr. 21. 178 EuGH, Slg. 1962, S. 750; EuGH, Slg. 1991, I-1979, Rdnr. 21; EuG, Slg. 1992, II-757, Rdnr. 311; Faber, Angela, DVBl. 1992, S. 1346 (1350); Grill, Gerhard, ebd., Vorbem. Art. 81–86 Rdnr. 32; Magiera, Siegfried, in: Hailbronner, Kay/ Klein, Eckart/Magiera, Siegfried/Müller-Graff, Peter-Christian (Hrsg.), Handkommentar zum Vertrag über die Europäische Union (EUV/EGV), Art. 92 Rdnr. 22; Mederer, Wolfgang, ebd., Art. 92 Rdnr. 21.

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

Öffentliche Unternehmen sind Unternehmen, auf welche „die öffentliche Hand aufgrund Eigentums, finanzieller Beteiligung, Satzung oder sonstiger Bestimmungen, die die Tätigkeit des Unternehmens regeln, unmittelbar oder mittelbar einen beherrschenden Einfluss ausüben kann“.179 Zwar wird der überwiegende Teil der von der öffentlichen Hand gegründeten und unterstützten Stiftungen fördernd tätig.180 Jedoch können Stiftungen auch Träger wirtschaftlich ausgerichteter Organisationen sein.181 Entscheidend ist nur, dass Leistungen erbracht werden, die gewerblich verwertet werden. Eine Gewinnerzielungsabsicht ist dagegen nicht erforderlich. In Betracht kommen deshalb z. B. auch Einrichtungen wie Krankenhäuser, Museen, Galerien, Opernhäuser oder Theater, da in diesen Fällen Leistungen entgeltlich erbracht werden.182 Die Unternehmenseigenschaft entfällt selbst bei einem nicht kostendeckenden Betrieb bei gleichzeitig geringer Ertragsaussicht nicht183, wie es wohl die Mehrzahl der kulturellen Einrichtungen darstellt. Gemäß Art. 87 Abs. 1 EGV sind aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen184, die den Wettbewerb zu verfälschen drohen, nur dann mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar, wenn sie den Handel zwischen den Mitgliedsstaaten beeinträchtigen.185 Allerdings sind die Ausnahmetatbestände der Art. 87 Abs. 2, 3 EGV und darüber hinaus für öffentliche Unternehmen 179 So die Definition in Art. 2 Transparenzrichtlinie vom 25.6.1980, 80/723/ EWG, ABl. 1980 Nr. L 195/35. In dieser Vorschrift wird zugleich die öffentliche Hand als „Staat sowie andere Gebietskörperschaften“ bestimmt. 180 Nach einer Untersuchung des Bundesverbandes Deutscher Stiftungen sind 60,9% aller deutschen Stiftungen fördernd, weitere 17,3% fördernd und operativ und 21,8% operativ tätig. Vgl. Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Verzeichnis Deutscher Stiftungen 2000, S. A34 ff. 181 Vgl. Grill, Gerhard, in: Lenz, Carl Otto (Hrsg.), EG-Vertrag, Vorbem. Art. 81– 86 Rdnr. 32; Stockenhuber, Peter, in: Grabitz, Eberhard/Hilf, Meinhard (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Band I, Art. 81 Rdnr. 53. Dies wird in den Entscheidungen der Kommission vom 13.4.1994, 94/272/EG, ABl. 1994 Nr. L 117/30 (33 Nr. 19) und vom 29.11.1995, 95/551/EG, ABl. 1995 Nr. L 312/79 (83 Nr. 17) deutlich, in der die Kommission die Stichting Certificatie Kraanverhuurbedrijf, eine Stiftung niederländischen Rechts, als Unternehmen im Sinne von Art. 81 (ex-85) EGV qualifiziert. 182 Behrens, Antje, Kultur in der Europäischen Union, S. 255; Koenig, Christian/ Kühling, Jürgen, EuZW 2000, S. 197 (199 f.); Kruse, Eberhard, EWS 1996, S. 113 (116). 183 Koenig, Christian/Kühling, Jürgen, ebd., S. 197 (199 f.) unter Hinweis auf die Entscheidung der Kommission Nr. N 494/98 vom 22.12.1998 (Erlebnis-Salzbergwerk Hallstatt). 184 Der Begriff „aus staatlichen Mitteln gewährte Beihilfen“ ist dabei weiter als der Terminus „staatliche Beihilfen“. Wallenberg, Gabriela von, in: Grabitz, Eberhard/Hilf, Meinhard (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Altband I, Art. 87 (ex-92) Rdnr. 12.

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Art. 86 Abs. 2 S. 1 HS 2 EGV zu beachten. Als Beihilfegeber kommen neben der öffentlichen Hand186 auch private oder öffentliche Einrichtungen in Betracht, wenn sie vom Staat zu diesem Zweck errichtet oder beauftragt wurden und Einflussnahmemöglichkeiten der öffentlichen Hand bestehen.187 In diesem Zusammenhang ist vor allem die Förderung von Kultureinrichtungen in Stiftungsform und die Kulturförderung durch staatliche Stiftungen relevant.188 Diese Maßnahmen lösen das Beihilfeverfahren nach Art. 88 EGV aus, wenn der grenzüberschreitende Wettbewerb kultureller Dienstleistungsunternehmen berührt wird. Die Mehrzahl der Theater, Orchester und Museen hat jedoch nur eine regional begrenzte Ausstrahlungskraft. Allenfalls große Opernhäuser oder Orchester, die ausgedehnte Gastspiele in anderen Mitgliedsstaaten unternehmen, wetteifern um das Publikum. Daneben findet zugleich ein Wettbewerb um namhafte Solisten oder Dirigenten statt. Ein Beispiel dafür ist das weltbekannte Orchester „Berliner Philharmoniker“, dass zum 1. Januar 2002 in eine Stiftung des öffentlichen Rechts umgewandelt wurde und aufgrund eines Vertrages mit dem Land Berlin zwischen 2002 und 2005 57 Mio. A von diesem erhält. Staatliche Zuwendungen sind allerdings nur dann unzulässig, wenn es sich um gezielte Maßnahmen handelt, weshalb die allgemeine staatliche Kultur- und Denkmalschutzförderung diesen Bereich nicht betrifft. Die Kommission kann „Beihilfen für Förderung von Kultur und der Erhaltung des kulturellen Erbes“ mit dem Gemeinsamen Markt gemäß Art. 87 Abs. 3 d) EGV für vereinbar erklären, „soweit sie die Handels- und Wettbewerbsbedingungen in der Gemeinschaft nicht in einem Maß beeinträchtigen, das dem gemeinsamen Interesse zuwiderläuft“. Bei der Prüfung dieses Ausnahmetatbestandes muss die Kommission Art. 151 EGV beachten, der als eine Aufgabe der Gemeinschaft die Entfaltung der Kulturen der Mitgliedsstaaten hervorhebt.189 185 Eine Verfälschung des Wettbewerbs liegt dann vor, wenn der Ablauf des Wettbewerbs durch die Beihilfe verändert wird. Dies., ebd., Art. 87 (ex-92) Rdnr. 24. Eine „Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedsstaaten“ bedeutet, dass die Ein- und Ausfuhr durch die Beihilfe erschwert bzw. erleichtert wird. Dabei umfasst der Begriff des „Handels“ den gesamten Wirtschaftsverkehr zwischen den Mitgliedsstaaten, also den Waren- und Dienstleistungsverkehr. Mederer, Wolfgang, in: Groeben, Hans von der/Thiesing, Jochen/Ehlermann, Claus Dieter (Hrsg.), Kommentar zum EU-/EG-Vertrag, Art. 92 Rdnr. 37; Wallenberg, Gabriela von, ebd., Art. 87 (ex-92) Rdnr. 28. 186 Adressaten dieser Regelung sind neben dem Bund auch die Länder und Gemeinden. So auch Faber, Angela, DVBl. 1992, S. 1346 (1347); Kruse, Eberhard, EWS 1996, S. 113 (115). 187 Wallenberg, Gabriela von, in: Grabitz, Eberhard/Hilf, Meinhard (Hrsg.), Das Recht der Europäischen Union, Altband I, Art. 87 (ex-92) Rdnr. 17. 188 Dazu Behrens, Antje, Kultur in der Europäischen Union; Koenig, Christian/ Kühling, Jürgen, EuZW 2000, S. 197 ff.; Kruse, Eberhard, EWS 1996, S. 113 ff.

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Stellen sich Unterstützungen von Stiftungen durch Bund oder Länder als Beihilfen im Sinne von Art. 87 EGV bzw. Art. 86, 87 EGV dar, ohne dass ein Ausnahmetatbestand eingreift, hat dies die Unzulässigkeit der Fördermaßnahmen zur Konsequenz. Eine entsprechende Feststellung der Kommission führt gemäß Art. 88 Abs. 2, 3 EGV dazu, dass die geplante Maßnahme nicht durchgeführt werden darf bzw. dass die Beihilfe aufzuheben ist. Darüber hinausgehende Einschränkungen enthält das Europarecht nicht. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass die Unterstützung von Stiftungen durch die öffentliche Hand, vor allem in ihrer deutlichsten Form als Einkommensstiftungen, aus europarechtlicher Sicht nicht per se, sondern nur dann verboten ist, wenn sich diese Maßnahmen des Staates als unerlaubte Beihilfen gemäß Art. 87 EGV charakterisieren lassen.

II. Anforderungen des Verfassungsrechts Aufgrund der Einordnung rechtsfähiger öffentlicher Stiftungen des öffentlichen und privaten Rechts in den Bereich der mittelbaren Staatsverwaltung190 sind ihre Errichtung und Förderung den allgemein für die Verwaltung geltenden Vorschriften der Verfassung unterworfen. 1. Kompetenz zur Errichtung und Förderung von Stiftungen Für die Beurteilung der Zulässigkeit der Gründung öffentlicher Stiftungen durch Bund und Länder ist zunächst die verfassungsrechtliche Verteilung der Verbandskompetenzen maßgeblich (a). Damit ist noch nichts darüber gesagt, ob dem Verfassungsrecht ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Organisation von Verwaltungseinheiten zu entnehmen ist (b). Daneben müssen finanzielle Unterstützungen die Anforderungen der bundesstaatlichen Finanzverfassung beachten (c). 189

Vgl. zur Freistellung kultureller Beihilfen Behrens, Antje, ebd., S. 259 ff. Die öffentliche Stiftung des privaten Rechts der mittelbaren Staatsverwaltung zurechnend Becker, Bernd, Öffentliche Verwaltung, S. 315 ff.; Dittmann, Armin, Die Bundesverwaltung, S. 86; Ehlers, Dirk, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 119; Erichsen, Hans-Uwe/Knoke, Ulrich, DÖV 1985, S. 53 (57); Krebs, Walter, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 69 Rdnr. 17; Ossenbühl, Fritz, VVDStRL 29 (1971), S. 137 ff.; Reuter, Dieter, in: Hopt, Klaus J./Reuter, Dieter (Hrsg.), Stiftungsrecht in Europa, S. 139 (157); Schulte, Martin, Staat und Stiftung, S. 67 ff.; ablehnend Lerche, Peter, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 86 Rdnr. 57, 88; Pohley, Hanns G., BayVBl. 1977, S. 592 (594); differenzierend Gölz, Heide, Der Staat als Stifter, S. 252 ff. 190

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a) Die Organisation der Verwaltung stellt nur ein Mittel zur Erfüllung ihrer Aufgaben dar. Deshalb darf das Organisationsverhalten eines Rechtsträgers nicht den Rahmen seiner Verbandskompetenz überschreiten.191 Das gilt sowohl für die Errichtung als auch für die Förderung von Stiftungen, weil in beiden Fällen eine Auswahl der Organisationsformen erfolgt, in der eine öffentliche Aufgabe wahrgenommen wird. In den Art. 30, 70 ff. und 83 ff. GG werden Kompetenzabgrenzungen zwischen Bund und Ländern getroffen, damit ein Hoheitsträger nicht in den Zuständigkeitsbereich eines anderen Hoheitsträgers eingreift. Bund und Länder können daher nur Stiftungen mit Zwecken errichten und fördern, die in ihren jeweiligen Kompetenzbereich fallen. Nach Art. 30 GG ist „die Ausübung der staatlichen Befugnisse und die Erfüllung der staatlichen Aufgaben“ grundsätzliche „Sache der Länder“. Dies gilt auch im Bereich des Vollzuges von Bundesgesetzen (Art. 83 GG). Die in den Art. 86 ff. GG geregelten Ausnahmen dazu bilden die bundeseigene Verwaltung (im engeren Sinne)192 und die mittelbare Bundesverwaltung.193 Im Fall der unmittelbaren bundeseigenen Verwaltung nimmt der Bund die Aufgaben selbst durch Organisationsformen wahr, die nicht verselbstständigt und deshalb einer umfassenden Steuerung durch den zuständigen Minister unterworfen sind.194 Durch die Gegenüberstellung von unmittelbarer und mittelbarer Bundesverwaltung in Art. 86 S. 1 GG bringt die Verfassung deren klare Trennung zum Ausdruck. Deshalb zählen zum Bereich der mittelbaren Bundesverwaltung alle mit zumindest Teilrechtsfähigkeit ausgestatteten Rechtssubjekte, die Aufgaben der Verwaltung wahrnehmen.195 Des Weiteren ergibt sich aus der Differenzierung im Wortlaut des Art. 86 S. 1 GG, dass dem Bund die Wahl von Rechtsformen der mittelbaren Bundesverwaltung, und damit auch von rechtsfähigen Stiftungen, untersagt ist, wenn das Grundgesetz für ein Teilgebiet von Verwaltungsaufgaben bundeseigene Verwaltung vorsieht.196 Dies gilt ebenso für die im Wortlaut 191 Andrick, Bernd/Suerbaum, Joachim, Stiftung und Aufsicht, § 5 Rdnr. 4, 41; Campenhausen, Axel Freiherr von, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 15 Rdnr. 6; Ehlers, Dirk, ebd., S. 113. 192 In Gegenüberstellung zur mittelbaren Bundesverwaltung wird die bundeseigene Verwaltung (im engeren Sinne) auch als unmittelbare Bundesverwaltung bezeichnet. 193 Sofern Errichtung oder Förderung von Stiftungen nicht in den Kompetenzbereich des Bundes fallen, richten sich die Anforderungen an diese Maßnahmen des Landes nach seinem jeweiligen Verfassungsrecht. 194 Hermes, Georg, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band III, Art. 86 Rdnr. 25. 195 Ders., ebd., Art. 86 Rdnr. 31; Ipsen, Jörn, Staatsrecht I, Rdnr. 567; Lerche, Peter, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 83 Rdnr. 13, Art. 86 Rdnr. 44, 84. 196 So auch Dittmann, Armin, Die Verwaltung 8 (1975), S. 431 (434 f.); ders., Die Bundesverwaltung, S. 88 ff.; Ehlers, Dirk, Verwaltung in Privatrechtsform,

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

von Art. 86 GG nicht erwähnte privatrechtlich organisierte mittelbare Bundesverwaltung, um eine Umgehung dieses Verbotes zu verhindern.197 Allerdings bedarf es aufgrund der Allgemeinheit von Art. 86 GG einer speziellen Verfassungsnorm, welche die Errichtung von Trägern der mittelbaren Bundesverwaltung und damit auch von rechtsfähigen öffentlichen Stiftungen regelt.198 Einschlägig sind insofern Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG und Art. 135 Abs. 4 GG.199 Ein Blick auf die vom Bund errichteten Stiftungen zeigt jedoch, dass er zum Teil den Boden der geschriebenen Verwaltungskompetenzen verlassen hat.200 Die Überschreitung dieser Grenzen ist nur dann gerechtfertigt, wenn sich der Bund auf ungeschriebene Verwaltungszuständigkeiten stützen kann. In Rechtsprechung und Schrifttum werden sowohl für die gesetzesgebundene als auch die gesetzesfreie Verwaltung ungeschriebene Kompetenzen des Bundes kraft Natur der Sache und kraft Sachzusammenhangs anerkannt.201 Nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts ist grundsätzlich „davon auszugehen, daß das Grundgesetz bei der in Art. 30, 83 ff. getroffenen Regelung eine reibungslose und vollständige ,Ausführung‘ der Bundesgesetze unterstellt. Nur dann, wenn diese vollständige Ausführung durch Landesverwaltung nicht erreicht werden kann, könnte man annehmen, daß S. 119; a. A. Campenhausen, Axel Freiherr von, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 15 Rdnr. 7; Fromm, Günter, DVBl. 1982, S. 288 (292 ff.). 197 BVerfGE 12, S. 205 (244 ff.); Ehlers, Dirk, ebd., S. 119; Krebs, Walter, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 69 Rdnr. 63; Lerche, Peter, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 83 Rdnr. 42; Ossenbühl, Fritz, VVDStRL 29 (1971), S. 137 (167 ff.). 198 Hermes, Georg, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band III, Art. 86 Rdnr. 10. 199 Campenhausen, Axel Freiherr von, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 15 Rdnr. 7; Schulte, Martin, Staat und Stiftung, S. 61; Wolff, Hans Julius/Bachof, Otto/Stober, Rolf, Verwaltungsrecht II, § 103 I, Rdnr. 1. 200 Dem ist sich der Bund durchaus bewusst, wie aus den Begründungen der Errichtungsgesetze hervorgeht. Vgl. Begründung des Entwurfes eines Gesetzes zur Errichtung einer Stiftung „Reichspräsident-Friedrich-Ebert-Gedenkstätte“, BT-Drs. 10/ 6215, S. 4; Begründung des Entwurfes eines Gesetzes zur Errichtung einer Stiftung „Haus der Geschichte der Bundesrepublik Deutschland“, BT-Drs. 11/2583, S. 8; Begründung des Entwurfes eines Gesetzes zur Errichtung einer Stiftung „Bundespräsident-Theodor-Heuss-Haus“, BT-Drs. 12/5916, S. 4; Begründung des Entwurfes eines Gesetzes zur Errichtung einer „Bundeskanzler-Willy-Brandt-Stiftung“, BT-Drs. 12/7880, S. 4; Begründung des Entwurfes eines Gesetzes zur Errichtung einer „Stiftung zur Aufarbeitung der SED-Diktatur“, BT-Drs. 13/9870, S. 5. 201 Arnim, Hans Herbert von, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 103 Rdnr. 55 ff.; Blümel, Willi, in: Isensee, Josef/ Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 101 Rdnr. 116; ablehnend Broß, Siegfried, in: Münch, Ingo von/Kunig, Philip (Hrsg.), GG, Band 3, Art. 83 Rdnr. 9 ff.

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das Grundgesetz eine andere Regelung zuläßt, nämlich die, daß die Ausführung dem Bund übertragen ist. Der Umstand, daß im Einzelfall eine Ausführung durch den Bund zweckmäßig wäre, kann nicht als Argument dafür dienen, daß das Grundgesetz stillschweigend etwas anderes zuläßt.“202 Das Gericht erkennt solche Maßnahmen als kraft Natur der Sache dem Bund zugehörig an, die, ohne dass es einer ausdrücklichen Regelung bedarf, der partikularen Zuständigkeit a priori entrückte Angelegenheiten des Bundes darstellen und die ihrer Art nach begriffsnotwendig unter Ausschluss anderer Möglichkeiten sachgerechter Lösung nur vom Bund wahrgenommen werden können.203 Überregionalität oder ein Bedürfnis nach bundeseinheitlicher Regelung rechtfertigen für sich genommen noch keine Bundeszuständigkeit.204 Des Weiteren ist zu beachten, dass es sich bei der Zuständigkeit des Bundes kraft Natur der Sache um eine Ausschließliche handelt.205 Eine Bundeskompetenz kraft Sachzusammenhangs besteht, wenn „eine dem Bund ausdrücklich zugewiesene Materie verständigerweise nicht geregelt werden kann, ohne daß zugleich eine nicht ausdrücklich zugewiesene Materie mitgeregelt wird, wenn also ein Übergreifen in nicht ausdrücklich zugewiesene Materien unerläßliche Voraussetzung ist für die Regelung einer der Bundesgesetzgebung zugewiesenen Materie“.206 Darin wird ein Grundsatz des deutschen Verfassungsrechts deutlich, nach dem die Verwaltungskompetenz des Bundes seine Grenze in der Gesetzgebungskompetenz findet.207 Allerdings ist fraglich, ob daran auch im Bereich der gesetzesfreien Verwaltung208 festgehalten werden soll, da in diesen Fällen in der Regel keine Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes besteht. Dies würde dazu führen, dass dem Bund auf diesen Gebieten keine ungeschriebene Verwaltungskompe202

BVerfGE 11, S. 6 (17 f.); BVerfGE 22, S. 180 (216 f.). BVerfGE 22, S. 180 (217). 204 BVerfGE 12, S. 205 (251 f.); Hense, Ansgar, DVBl. 2000, S. 376 (378) m. w. N.; Schulze-Fielitz, Helmuth, NJW 1991, S. 2456 (2457). Dies verkennt Winands, Günter, Deutsche Stiftungen 3/2001, S. 108 (110 f.), nach dem die (Neu-) Errichtung der ehemals zum Land Berlin gehörenden Stiftung „Jüdisches Museum Berlin“ von der Bundeskulturkompetenz kraft Natur der Sache gedeckt sei. Nach seiner Ansicht ist die Darstellung und Vermittlung von Kenntnissen über die zwei Jahrtausende alte Kultur der Juden in Deutschland nur auf bundesstaatlicher Ebene denkbar. 205 Kunig, Philip, in: Münch, Ingo von/Kunig, Philip (Hrsg.), GG, Band 3, Art. 70 Rdnr. 27; Pieroth, Bodo, in: Jarass, Hans D./Pieroth, Bodo, GG, Art. 70 Rdnr. 8; Rozek, Jochen, in: Mangoldt, Hermann von/Klein, Friedrich/Starck, Christian (Hrsg.), GG, Band 2, Art. 70 Rdnr. 38; Schulze-Fielitz, Helmuth, NJW 1991, S. 2456 (2457). 206 BVerfGE 3, S. 407 (421). 207 BVerfGE 12, S. 205 (229). 208 Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG findet auch im Bereich der gesetzesfreien Verwaltung Anwendung. Vgl. Lerche, Peter, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 87 Rdnr. 182. 203

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tenz zukommen kann. Eine andere Lösung des Problems bestünde darin, eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes zu konstruieren. Dadurch würde jedoch noch weiter in die Materie der Länder vorgedrungen.209 Deshalb bedarf es entgegen dem Grundsatz, dass die Gesetzgebungskompetenz die Grenze der Verwaltungszuständigkeit des Bundes bildet, im Bereich der gesetzesfreien Verwaltung einer Durchbrechung dieses Prinzips dahingehend, dass in diesen Fällen eine Verwaltungszuständigkeit ohne korrespondierende Gesetzgebungskompetenz existieren kann. Diese Fragestellung relativiert sich allerdings im Rahmen der Errichtungskompetenz von Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG, weil nach dessen Wortlaut bundesmittelbare juristische Personen nur für Angelegenheiten errichtet werden dürfen, für die dem Bund die Gesetzgebung zusteht. Ausreichend sind dafür ebenfalls ungeschriebene Gesetzgebungskompetenzen, die kraft Natur der Sache bzw. kraft Sachzusammenhangs bestehen können.210 Trotz der Rechtsprechung des BVerfG können gewisse Unschärfen bei der Abgrenzung der Kompetenzbereiche nicht verhindert werden. Im Rahmen der Finanzreform 1969 wurde eine möglichst genaue Klärung der ungeschriebenen Finanzierungszuständigkeit des Bundes angestrebt, die sich gemäß Art. 104a Abs. 1 GG nach der Verwaltungszuständigkeit richtet. Zu diesem Zweck sollten Bund und Länder ihre Auffassung über den Umfang dieser Kompetenzen in einer gemeinsamen Verwaltungsvereinbarung niederlegen. Zwar ist es zu einer Unterzeichnung dieses „Flurbereinigungsabkommens“ nicht gekommen. In der Praxis spielt dieser Entwurf indes eine wichtige Orientierungshilfe. Der erste Entwurf der Kommission für die Finanzreform enthielt einen Katalog von sieben Aufgabengruppen, für die der Bund kraft Natur der Sache oder Sachzusammenhangs eine ungeschriebene Verwaltungskompetenz besitzen sollte.211 Trotz Überarbeitung des Entwurfs212 kam auch später keine Vereinbarung zwischen Bund und Ländern 209 So auch Arnim, Hans Herbert von, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 103 Rdnr. 58; Bullinger, Martin, DÖV 1970, S. 761 (771); Müller-Volbehr, Jörg, Fonds- und Investitionshilfekompetenz des Bundes, S. 109 f. 210 Lerche, Peter, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 87 Rdnr. 178. 211 Dazu gehören: 1. Gesamtstaatliche Repräsentation, 2. Nationale Repräsentation, 3. Internationale Repräsentation, 4. Gesamtdeutsche Aufgaben, 5. Großforschung, 6. Gesamtstaatliche Wirtschaftsförderung, 7. Zentrale Organisationen. 212 Abdruck des Entwurfs vom 7.6.1971 bei Frowein, Jochen Abr., VVDStRL 31 (1973), S. 13 (38 Fn. 95). Gemäß § 1 Abs. 1 wird von der Verwaltungs- und Finanzierungskompetenz des Bundes umfasst: 1. Wahrnehmung der Befugnisse und Verpflichtungen, die im bundesstaatlichen Gesamtverband ihrem Wesen nach dem Bund eigentümlich sind (Gesamtstaatliche Repräsentation), 2. Förderung von bundeswichtigen Auslandsbeziehungen, insbesondere zu nichtstaatlichen internationalen und ausländischen Organisationen und Einrichtungen (Auslandsbeziehungen), 3. Förderung der Beziehungen im geteilten Deutschland und von Maßnahmen, die

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zu Stande. Zudem könnte ein derartiges Abkommen nicht die grundgesetzliche Verteilung der Verwaltungs- und Finanzierungszuständigkeiten verändern. Es bleibt deshalb dabei, dass die jeweils in Anspruch genommene ungeschriebene Kompetenz anhand der Formulierungen des Bundesverfassungsgerichtes kontrolliert werden muss. Ob die Museumsstiftung „Post und Telekommunikation“ dieser Überprüfung standhält, ist indes fraglich. Ihre Errichtung213 erfolgte im Zusammenhang mit der Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation, für die dem Bund gemäß Art. 73 Nr. 7 GG die ausschließliche Gesetzgebungskompetenz zusteht. Das Museum ist jedoch eher dem kulturellen Sektor zuzuordnen. Für diesen Bereich fehlt dem Bund allerdings grundsätzlich die Gesetzgebungs- und Verwaltungskompetenz.214 Eine extensive Auslegung der bestehenden Ausnahmen von Bundeszuständigkeiten auf diesem Gebiet verbietet sich aber deshalb, weil dem Bundesstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 1, 79 Abs. 3 GG zu entnehmen ist, dass den Ländern kompakte Materien eigener und dauerhafter Gesetzgebungszuständigkeit zugeordnet sein müssen. Dazu gehört vor allem die Kulturhoheit.215 Sofern bei einem Museum allerdings die wissenschaftliche Forschung im Vordergrund steht, lässt sich dessen Errichtung durch den Bund nach Art. 73 Nr. 13, 91b S. 1 GG erforderlich sind, um den Auswirkungen der Teilung Deutschlands zu begegnen (Gesamtdeutsche Aufgaben), 4. Vorhaben der wissenschaftlichen Großforschung vornehmlich im Bereich der Kern-, Weltraum-, Luftfahrt- und Meeresforschung sowie auf dem Gebiet der Datenverarbeitung. Zur Großforschung gehören Vorhaben, die wegen ihrer besonderen wissenschaftlichen Bedeutung und ihres außerordentlichen finanziellen Aufwandes sinnvollerweise nur vom Gesamtstaat gefördert werden können (Großforschung). 5. Maßnahmen der Wirtschaftsförderung, die sich auf das Wirtschaftsgebiet des Bundes als Ganzes beziehen und ihrer Art nach nicht durch ein Land allein wirksam wahrgenommen werden können (gesamtstaatliche Wirtschaftsförderung), 6. Förderung zentraler Einrichtungen und Veranstaltungen nichtstaatlicher Organisationen im Bereich der Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes, die für das Bundesgebiet als Ganzes von Bedeutung sind und deren Bestrebungen ihrer Art nach nicht durch ein Land wirksam gefördert werden können (nichtstaatliche zentrale Organisationen), 7. Nach Art. 1 Abs. 2 bleibt die Befugnis des Bundes, Maßnahmen zu finanzieren, die zur sachgemäßen Erfüllung von Aufgaben der Bundesbehörden notwendig sind (ressortzugehörige Funktionen), unberührt. 213 Das Gesetz zur Errichtung einer Museumsstiftung „Post und Telekommunikation“ ist Art. 10 des Gesetzes zur Neuordnung des Postwesens und der Telekommunikation (Postneuordnungsgesetz), BGBl. I 1994, S. 2382. 214 Ausnahmen bilden die auswärtige Kulturkompetenz gemäß Art. 32 GG i.V. m. Art. 73 Nr. 1 GG oder die Förderung der wissenschaftlichen Forschung nach Art. 74 Nr. 13 GG. In den kulturellen Bereich fällt auch die Stiftung „Preußischer Kulturbesitz“, die Kulturgüter des ehemaligen Landes Preußen verwaltet und deren Errichtung auf Art. 135 Abs. 4 GG beruht. Vgl. Hense, Ansgar, DVBl. 2000, S. 376 (378); Schulze-Fielitz, Helmuth, NJW 1991, S. 2456 (2457). Weitergehender Mahrenholz, Ernst Gottfried, DVBl. 2002, S. 857 ff. 215 Heintzen, Markus, DVBl. 1997, S. 689 (692) m. w. N.

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rechtfertigen.216 Dafür gibt es jedoch bei der Museumsstiftung „Post und Telekommunikation“ keinerlei Anhaltspunkte. Des Weiteren ist nicht ersichtlich, weshalb eine Museumsstiftung im Bereich von Post und Telekommunikation nur vom Bund und nicht auch von einem Land oder mehreren Ländern gegründet werden konnte. Die Länder haben in der Vergangenheit bewiesen, dass sie eine gesamtstaatliche Repräsentation durch Museen effektiv gestalten können.217 Zwar stammt das Stiftungskapital aus Teilsondervermögen der Deutschen Bundespost. Dies allein rechtfertigt jedoch nicht die in Anspruch genommene Errichtungskompetenz. Des Weiteren hätte es im Rahmen der Privatisierung von Postdienst, Telekom und Postbank der Gründung der Stiftung nicht bedurft, war also nicht „unerlässliche Voraussetzung“ der Regelung. Eine Kompetenz des Bundes kraft Natur der Sache oder kraft Sachzusammenhangs scheidet folglich aus. Mit der Errichtung der Kulturstiftung des Bundes im Jahr 2002 könnte die Bundesregierung ebenfalls ihre Zuständigkeiten im Kultursektor überschritten haben. Diese rechtsfähige Stiftung des privaten Rechts verwirklicht die Idee einer „Deutschen Nationalstiftung für Kunst und Kultur“, die bereits unter der sozial-liberalen Koalition in den 70er Jahren als öffentlichrechtliche Stiftung realisiert werden sollte, aber am Widerstand der Länder scheiterte.218 Obwohl sich an den verfassungsrechtlichen Rahmenbedingungen nichts geändert hat, konnte sich der Bund diesmal durchsetzen.219 Allerdings bestimmt § 2 Abs. 1 der Satzung, dass die Stiftung anders als die geplante Nationalstiftung Kunst und Kultur220 lediglich „im Rahmen der Zuständigkeit des Bundes“ tätig wird. Solange der Bund diese Grenzen nicht überschreitet, besteht kein Verstoß gegen die grundgesetzlich festgelegten Verbandskompetenzen.221 Bund und Länder können in Form rechtsfähiger Stiftungen public-privatepartnerships mit Privaten eingehen.222 Ein Beispiel dafür bildet das bekannte Deutsche Hygiene-Museum Dresden, welches zum 1. Juli 1999 in 216

Köstlin, Thomas, DVBl. 1986, S. 219 (220). Ders., ebd., S. 219 (222). 218 Vgl. die Regierungserklärungen von Brandt und Schmidt BT-Plenarprotokoll 7/7, S. 121 (130/C), BT-Plenarprotokoll 8/5, S. 31 (46/C); Hieronymus, Hanns E., WissR 8 (1975), S. 203 ff. m. w. N. 219 Ebenso wie die geplante Nationalstiftung 1975 soll die Kulturstiftung des Bundes 2002 mit einem Stiftungskapital von rund 25 Mio. DM ausgestattet werden. Vgl. BT-Drs. 7/3704, S. 5. 220 Vgl. BT-Drs. 7/3704, S. 3 f. 221 Aufgrund eines sehr weiten Kompetenzverständnisses des Bundes auf dem Gebiet der Kultur Mahrenholz, Ernst Gottfried, DVBl. 2002, S. 857 ff. 222 Eingehender zu public private partnership Budäus, Dietrich/Eichhorn, Peter (Hrsg.), Public Private Partnership; Mehde, Veith, VerwArch 91 (2000), S. 540 ff.; Tettinger, Peter J., DÖV 1996, S. 764 ff. 217

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eine Stiftung bürgerlichen Rechts umgewandelt wurde und durch Mittel des Freistaates Sachsen, der Landeshauptstadt Dresden, des Bundes und der Deutschen Krankenversicherung AG unterstützt wird.223 Wie sich im Gegenschluss aus Art. 130 Abs. 3 GG ergibt, können Stiftungen auch von mehreren Ländern gemeinsam errichtet bzw. gefördert werden.224 Demgegenüber erscheint ein kooperatives Zusammenwirken von Bund und Ländern bei der Bildung und Unterstützung von öffentlichen Stiftungen vor dem Hintergrund der scheinbar strikten Trennung der Verwaltungsbereiche von Bund und Ländern im Hinblick auf das Verbot der sogenannten „Mischverwaltung“225 nicht unbedenklich. Allerdings hat das Bundesverfassungsgericht zu Recht festgestellt, dass die Verwendung des Begriffs „Mischverwaltung“ zur klassifizierenden Kennzeichnung einer bestimmten Art verwaltungsorganisatorischer Erscheinungsformen sinnvoll sein mag, ohne dass sich daraus etwas für die Prüfung der Zulässigkeit eines Zusammenwirkens von Bundes- und Landesbehörden ergibt. Denn die Art einer Verwaltungsorganisation „ist nicht deshalb verfassungswidrig, weil sie als Mischverwaltung einzuordnen ist, sondern nur, wenn ihr zwingende Kompetenz- oder Organisationsnormen oder sonstige Vorschriften des Verfassungsrechts entgegenstehen“.226 Von den in den Art. 83 ff. GG geregelten Verwaltungszuständigkeiten von Bund und Ländern kann selbst mit Zustimmung der Beteiligten nicht abgewichen werden.227 Dies gilt ebenso für eine möglicherweise gegebene ungeschriebene Bundeskompetenz. Allerdings kennt auch das Grundgesetz Formen zulässiger „Mischverwaltung“. Der in Art. 108 GG geregelte Behördenaufbau der Finanzverwaltung228 und die Gemeinschaftsaufgaben nach Art. 91a, 91b GG gehören in diesen Be223 Nees, Albin/Schwarz, Axel, SächsVBl. 1999, S. 284 f.; Vogel, Klaus, in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Stiftungen als Träger von Kultureinrichtungen, S. 68 ff. 224 Andrick, Bernd/Suerbaum, Joachim, Stiftung und Aufsicht, § 5 Rdnr. 80; Campenhausen, Axel Freiherr von, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 15 Rdnr. 9; Hermes, Georg, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band III, Art. 130 Rdnr. 17; Schulte, Martin, Staat und Stiftung, S. 61; Sachs, Michael, in: Sachs, Michael (Hrsg.), GG, Art. 130 Rdnr. 11 (analoge Anwendung von Art. 130 Abs. 3 GG auf Stiftungen des öffentlichen Rechts). 225 Ausführlich dazu Hermes, Georg, ebd., Art. 83 Rdnr. 47 ff.; Lerche, Peter, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 83 Rdnr. 85 ff.; Loeser, Roman, Theorie und Praxis der Mischverwaltung; Ronellenfitsch, Michael, Die Mischverwaltung im Bundesstaat. 226 BVerfGE 63, S. 1 (38). 227 BVerfGE 32, S. 145 (156); BVerfGE 39, S. 96 (109); BVerfGE 41, S. 291 (311); BVerfGE 63, S. 1 (39); Lerche, Peter, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 83 Rdnr. 84. 228 Die danach zulässige Oberfinanzdirektion ist gleichzeitig Bundes- und Landesbehörde.

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

reich.229 Der in Art. 91a und b GG jeweils genannte Aufgabenkatalog ist abschließend. Die Errichtung einer Stiftung des Bundes unter Berufung auf Art. 91a GG scheidet allerdings schon deshalb aus, weil diese Norm die Mitwirkung des Bundes an der Erfüllung von Landesaufgaben vorsieht. Mit der Durchführung eines Gesetzes nach Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG macht der Bundesgesetzgeber daraus eine Verwaltungsaufgabe des Bundes, wodurch der Anwendungsbereich von Art. 91a GG verschlossen wird.230 Die gemeinsame Gründung einer Stiftung durch Bund und Länder ist nach Art. 91a Abs. 1 GG dann zulässig, wenn dies in den Bereichen des Ausund Neubaus von Hochschulen einschließlich der Hochschulkliniken, der Verbesserung der regionalen Wirtschaftsstruktur und der Verbesserung der Agrarstruktur und des Küstenschutzes erfolgt, der Erfüllung von für die Gesamtheit bedeutsamen Aufgaben dient und die Mitwirkung des Bundes zur Verbesserung der Lebensverhältnisse erforderlich ist. Bisher ist es jedoch in diesen Materien nicht zu einer Kooperation von Bund und Ländern in Form von Stiftungen gekommen. Demgegenüber ist es nicht ausgeschlossen, dass Stiftungen zur Durchführung von Gemeinschaftsaufgaben nach Art. 91b GG herangezogen werden.231 Es muss sich dabei entweder um die Bildungsplanung oder die Förderung von Einrichtungen und Vorhaben der wissenschaftlichen Forschung von überregionaler Bedeutung handeln, wobei für die Gründung von Stiftungen vor allem die zweite Alternative Relevanz erlangt. Wissenschaftliche Forschung wird in Anlehnung an Art. 74 Abs. 1 Nr. 13 GG als eine auf Gewinnung neuer Erkenntnisse gerichtete Tätigkeit, die nach wissenschaftlichen Grundsätzen und mit wissenschaftlichen Mitteln erfolgt, verstanden. Sie erlangt dann überregionale Bedeutung, wenn das Vorhaben oder die Einrichtung für den Gesamtstaat oder für mindestens zwei Länder wichtig ist.232 Als Beispiel ist in diesem Bereich die Stiftung Deutsches Krebsforschungszentrum233 in Heidelberg zu nennen, die 1964 vom Land Baden-Württemberg errichtet wurde.234 Abgesehen von Großforschungseinrichtungen235, die sich jedoch im Bereich der Ressort- und In229 Daneben kommen spezielle Kooperationsformen in Sonderlagen in Betracht. Vgl. Art. 35, 91 GG. 230 Maunz, Theodor, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 91a Rdnr. 8. 231 Totenhöfer-Just, Gerald, Öffentliche Stiftungen, S. 94 ff., 101. 232 Vgl. nur Heun, Werner, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band III, Art. 91b Rdnr. 11 m. w. N. 233 Bekanntmachung über die Errichtung der Stiftung Deutsches Krebsforschungszentrum vom 28.1.1964, GVBl. B-W 1964, S. 64. 234 In der Begründung des Finanzreformgesetzes, welches zur Einfügung von Art. 91a, b GG in das GG führte, wurde die Stiftung Deutsches Krebsforschungszentrum ebenfalls als Beispiel für die wissenschaftliche Forschung von überregionaler Bedeutung genannt. Vgl. BT-Drs. V/2861, Tz. 107. 235 Als Stiftungen in diesem Bereich sind neben der Stiftung Deutsches Krebsforschungszentrum die Stiftung Alfred-Wegener-Institut für Polar- und Meeresfor-

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dustrieforschung nicht auf Art. 91b GG stützen lassen236, bietet Art. 91b GG keine geeignete Rechtsgrundlage für die gemeinsame Gründung von Stiftungen durch Bund und Länder. In diesen Fällen müssen sich deshalb die entsprechenden Handlungen an den allgemeinen Kompetenzvorschriften messen lassen. Für den Bund bedeutet dies, dass Art. 87 Abs. 3 GG zum einen die Errichtung von Stiftungen eröffnet und zum anderen zugleich die Grenzen dieses Handelns bestimmt. Aus dem Verhältnis von Art. 87 Abs. 3 S. 1 und 2 GG folgt, dass Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG nur für Aufgabenbereiche Anwendung findet, die für das ganze Bundesgebiet ohne bundeseigene Mittel- und Unterbehörden zentral wahrgenommen werden können.237 Dies erklärt sich aus der Regelungsintention von Art. 87 Abs. 3 S. 2 GG, welcher die Etablierung eines eigenen Verwaltungsunterbaus wegen des damit verbundenen erheblichen Einbruchs in die grundsätzliche Länderzuständigkeit erschweren soll.238 Zwar spricht der Wortlaut des Art. 87 Abs. 3 S. 2 GG im Gegensatz zu S. 1 („Bundesoberbehörden“) nur von Mittel- und Unterbehörden. Wie sich jedoch aus dem Zusammenhang mit Art. 86 S. 1 GG ergibt, ist damit die bundeseigene Verwaltung gemeint. Zudem ist die föderale Schutzrichtung der Norm zu beachten, die dadurch umgangen würde, wenn der Gegensatz von zentraler und dezentraler Aufgabenwahrnehmung nur für den Bereich der unmittelbaschung, das GeoForschungsZentrum Potsdam und das Deutsche Elektronen-Synchrotron (DESY) zu nennen. Gölz, Heide, Der Staat als Stifter, S. 108 führt daneben noch das Max-Delbrück-Centrum für molekulare Medizin an. 236 Vgl. Heun, Werner, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band III, Art. 91b Rdnr. 11; Mager, Ute, in: Münch, Ingo von/Kunig, Philip (Hrsg.), GG, Band 3, Art. 91b Rdnr. 21. In Übereinstimmung mit dieser Rechtslage haben Bund und Länder durch Protokollnotiz zu Art. 2 Abs. 1 der Rahmenvereinbarung Forschungsförderung (BAnz Nr. 240 vom 30.12.1975) die Ressort- und Industrieforschung von deren Anwendungsbereich ausgenommen. 237 Andrick, Bernd/Suerbaum, Joachim, Stiftung und Aufsicht, § 5 Rdnr. 48; Burgi, Martin, in: Mangoldt, Hermann von/Klein, Friedrich/Starck, Christian (Hrsg.), GG, Band 3, Art. 87 Rdnr. 123; Hermes, Georg, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band III, Art. 87 Rdnr. 85. Dies bestätigt auch die Kreditwesengesetz-Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts, BVerfGE 14, S. 197 (211), in der es ausgeführt hat: „Art. 87 Abs. 3 GG zieht der Verwaltungsinitiative des Bundes zugleich auch insofern eine Grenze, als sich nur bestimmte Sachaufgaben zur zentralen Erledigung eignen. Für Aufgaben, die eines Verwaltungsunterbaus bedürfen, der die Verwaltungszuständigkeit der Länder in erheblichem Umfang verdrängt, kann hingegen eine bundeseigene Verwaltung nur durch Zustimmungsgesetz begründet werden.“ 238 Während eine Errichtung von Verwaltungsbehörden gemäß Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG schon dann zulässig ist, wenn sie aufgrund eines Bundesgesetzes erfolgt und dem Bund in diesem Bereich die Gesetzgebung zusteht, verlangt Art. 87 Abs. 3 S. 2 GG zusätzlich, dass dem Bund neue Aufgaben in diesem Bereich erwachsen, ein dringender Bedarf für die Errichtung bundeseigener Mittel- und Unterbehörden besteht und dass neben einer qualifizierten Mehrheit des Bundestages auch der Bundesrat dem Errichtungsgesetz zustimmt.

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

ren Bundesverwaltung gilt. Dies würde es dem Bund ermöglichen, juristische Personen zu errichten, die für ihre Aufgabenerfüllung eines Verwaltungsunterbaus bedürfen. Zur Verhinderung dieser Umgehungsmöglichkeit allein durch die Wahl einer anderen Organisationsform der Verwaltung ist der Anwendungsbereich von Art. 87 Abs. 3 S. 2 GG auch auf die Errichtung von selbstständigen Verwaltungsträgern zu erstrecken, deren Aufgaben sich nicht zentral erledigen lassen.239 Im Umkehrschluss folgt daraus, dass sich der Bund bei der Errichtung von Stiftungen nur dann auf Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG stützen darf, wenn die Aufgabe für das ganze Bundesgebiet ohne bundeseigene Mittel- und Unterbehörden zentral wahrgenommen werden kann. Relevant wird diese Schranke bei der 1984 errichteten Bundesstiftung „Mutter und Kind – Schutz des ungeborenen Lebens“240, bei dem sich der Bund ausdrücklich auf die Kompetenznorm des Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG berief.241 Diese Stiftung des öffentlichen Rechts wurde gegründet, um werdenden Müttern, die sich in einer Konfliktsituation an eine anerkannte Beratungsstelle nach § 219 StGB wenden, durch wirtschaftliche Unterstützung die Fortführung der Schwangerschaft zu erleichtern. Erreicht wird der Stiftungszweck dadurch, dass die Stiftung den entsprechenden Einrichtungen der Länder Finanzmittel in bestimmter Höhe zur Verfügung stellt, über deren Vergabe diese selbstständig entscheiden. Die Mittelbereitstellung erfolgt somit zentral für alle Länder durch die Stiftung. Allerdings wird die eigentliche Aufgabe der Stiftung, die finanzielle Unterstützung der werdenden Mütter, von den Ländern durchgeführt. Deren Schwangerschaftsberatungsstellen entscheiden aufgrund von Gesprächen mit den Betroffenen über die Mittelvergabe. Damit wird deutlich, dass es sich um eine Aufgabe handelt, deren Erledigung nur dezentral möglich ist. Zwar können zentrale, das gesamte Bundesgebiet betreffende Angelegenheiten durch Bundesoberbehörden wahrgenommen werden, während die übrige Verwaltung bei den Landesbehörden verbleibt. Diese aufgeteilte Verwaltung überschreitet jedoch dann die Schwelle zur unzulässigen Mischverwaltung, wenn über die Bundesbehörden das Verwaltungshandeln der Landesbehörden rechtlich determiniert wird.242 Die entsprechenden Beratungseinrichtungen der Länder sind 239 Borchmann, Michael, DÖV 1984, S. 881 (882 f.); Köttgen, Arnold, JöR n. F. 3 (1954), S. 67 (116); Lerche, Peter, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 87 Rdnr. 211; Schulte, Martin, Staat und Stiftung, S. 63. 240 Gesetz zur Errichtung einer Stiftung „Mutter und Kind – Schutz des ungeborenen Lebens“ vom 13.7.1984, BGBl. I 1984, S. 880 in der Neufassung des Gesetzes, BGBl. I 1993, S. 407. 241 Vgl. BT-Drs. 10/1369, S. 5; BT-Drs. 10/3935, S. 27; BR-Drs. 100/84, S. 9 f. 242 Ansonsten wären die Landesbehörden nur Teil eines Instanzenzuges, der gerade nicht entstehen soll. Vgl. Lerche, Peter, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 83 Rdnr. 87; Ossenbühl, Fritz, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz,

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bei ihren Entscheidungen an das bundesrechtliche Stiftungsgesetz, gemäß § 4 Abs. 3 des Stiftungsgesetzes an die Richtlinien des Stiftungsrates und daneben an die Verwaltungsvorschriften zu § 44 BHO gebunden.243 Da sich die Bundesstiftung „Mutter und Kind“ somit nicht als Bestandteil einer zulässigen aufgeteilten Verwaltung verstehen lässt und Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG entgegen der Auffassung des Bundes nicht als Kompetenzgrundlage für die Stiftungsgründung herangezogen werden konnte, ist die Errichtung der Stiftung verfassungswidrig.244 b) Ein Teil der Rechtslehre gewinnt aus dem Umstand, dass die Art. 83 ff. GG in ihrem Wortlaut auf Behörden, Zentralstellen, Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts, nicht jedoch auf Privatrechtsträger Bezug nehmen, dahingehend ein Regel-Ausnahme-Verhältnis, dass die staatliche Aufgabenerfüllung in der Regel durch öffentlich-rechtliche Träger und nur ausnahmsweise durch privatrechtliche Organisationseinheiten erfolgen darf.245 Dem muss allerdings die Entstehungsgeschichte von Art. 86, 87 GG entgegengehalten werden. Als Begründung für die Ersetzung der Begriffe „Selbstverwaltungseinrichtung“ und „Selbstverwaltungskörperschaften“ in Art. 116 Abs. 3 ChE durch „Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts“ führte Laforet an, dass anderenfalls darunter nur juristische Personen des öffentlichen Rechts gefasst würden.246 Entgegen dem Wortlaut des Grundgesetzes bringt das den Willen zu einer gleichrangigen Verwendung von öffentlich-rechtlich und privatrechtlich strukturierten Verwaltungsträgern zum Ausdruck. Zwar enthält Art. 83 GG ein doppeltes Regel-Ausnahme-Verhältnis. Dieses besagt indes lediglich, dass die Ausführung von Bundesgesetzen grundsätzlich den Ländern zusteht und dass die S. 373 f. Das Bundesverfassungsgericht, BVerfGE 63, S. 1 (41) spricht im Anschluss an Grawert, Rolf, Verwaltungsabkommen zwischen Bund und Ländern in der Bundesrepublik Deutschland, S. 195 vom „Grundsatz eigenverantwortlicher Aufgabenwahrnehmung“. Andrick, Bernd/Suerbaum, Joachim, Stiftung und Aufsicht, § 5 Rdnr. 84 f. halten die rechtliche Gestaltung der Stiftung „Humanitäre Hilfe für durch Blutprodukte HIV-infizierte Personen“ für verfassungsrechtlich bedenklich, weil die Stiftung im Wege der Organleihe für die Länder tätig wird (§ 22 HIVHG). Dies steht auch im Gegensatz zur Regelung der Beaufsichtigung, die nicht wie im Regelfall dem Entleihenden, als demjenigen, dem das Handeln des Entliehenen zugerechnet wird, zusteht, sondern gemäß § 11 Abs. 1 HIVHG ausnahmslos dem Bundesministerium für Gesundheit zusteht. 243 BT-Drs. 10/3935, S. 8. Vgl. auch Kilian, Michael, Nebenhaushalte des Bundes, S. 654. 244 So auch Borchmann, Michael, DÖV 1984, S. 881 (884); Schulte, Martin, Staat und Stiftung, S. 64. 245 Burgi, Martin, in: Mangoldt, Hermann von/Klein, Friedrich/Starck, Christian (Hrsg.), GG, Band 3, Art. 87 Rdnr. 125; Ehlers, Dirk, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 117, 119 f.; Schulte, Martin, ebd., S. 67 f. 246 Siehe oben Zweiter Teil Fünfter Abschnitt I. 2.

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

landeseigene Verwaltung der regelmäßige Verwaltungstyp ist, wenn die Ausführung den Ländern zusteht.247 Denkbar wäre somit, dass der Ausführung von Bundesgesetzen in landeseigener Verwaltung ein Regel-Ausnahme-Verhältnis zugunsten der öffentlich-rechtlich organisierten Verwaltung immanent ist. Erforderlich ist jedoch nur, dass die Ausführung in verwaltungsmäßiger Weise erfolgt.248 Dem steht eine Übertragung des Vollzuges an selbstständige Rechtspersonen nicht entgegen.249 Dies gilt unabhängig davon, ob es sich um privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich organisierte Verwaltungsträger handelt.250 Deshalb lässt sich die rechtstatsächliche Feststellung, dass der Großteil der Verwaltung öffentlich-rechtlich strukturiert ist, nicht als ein Regel-Ausnahme-Verhältnis dahingehend verstehen, dass die Gesetzesausführung in der Regel durch öffentlich-rechtliche Verwaltungsträger zu erfolgen hätte. Es sind auch keine Gründe ersichtlich, die einer Erstreckung dieses Befundes auf das Gebiet der gesetzesfreien Verwaltung entgegenstehen. c) Die finanziellen Unterstützungsleistungen von Bund und Ländern müssen sich im Rahmen der bundesstaatlichen Finanzverfassung halten. Deren Bestimmungen in den Art. 104a–108 GG sind „einer der tragenden Eckpfeiler der bundesstaatlichen Ordnung des Grundgesetzes“251 und sollen Bund und Länder im Rahmen der verfügbaren Gesamteinnahmen in die Lage versetzen, ihre Aufgaben zu erfüllen und ihnen dabei Eigenverantwortlichkeit und Unabhängigkeit sichern.252 Art. 104a Abs. 1 GG geht vom Grundsatz der gesonderten Ausgabentragung aus, d. h. Bund und Länder tragen die Kosten für die Erfüllung ihrer jeweiligen Ausgaben. Nach diesem Konnexitätsprinzip knüpft die Ausgabenverantwortung an die verfassungsrechtlich zugewiesene Verwaltungszuständigkeit an. Diese Lastenverteilungsregel gilt sowohl für die gesetzesfreie und gesetzesgebundene Verwaltung, als auch für die unmittelbare und mittelbare Bundes- und Landesverwaltung253, folglich auch für die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch Stiftungen. Art. 104a Abs. 1 GG betrifft dabei 247 Art. 83 GG stellt sich somit als Konkretisierung von Art. 30 GG dar. Vgl. Hermes, Georg, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band III, Art. 83 Rdnr. 19; Lerche, Peter, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 83 Rdnr. 52; Pieroth, Bodo, in: Jarass, Hans D./Pieroth, Bodo, GG, Art. 83 Rdnr. 9. 248 BVerfGE 6, S. 309 (329); BVerfGE 8, S. 122 (130 f.); BVerfGE 11, S. 6 (15). 249 Lerche, Peter, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 83 Rdnr. 68, 77. 250 Broß, Siegfried, in: Münch, Ingo von/Kunig, Philip (Hrsg.), GG, Band 3, Art. 83 Rdnr. 5; Hermes, Georg, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band III, Art. 83 Rdnr. 32. 251 BVerfGE 55, S. 274 (300). 252 Degenhart, Christoph, Staatsrecht I, Rdnr. 193. 253 Fischer-Menshausen, Herbert, in: Münch, Ingo von/Kunig, Philip (Hrsg.), GG, Band 3, Art. 104a Rdnr. 3.

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nicht nur die Verteilung der Finanzlast, sondern ebenso die der Finanzierungsbefugnis. Bund und Länder können somit alle Stiftungen unterstützen, die sie zulässigerweise gegründet haben. Ein Blick in den Bundeshaushaltsplan zeigt jedoch, dass der Bund im Jahr 2000 56 Stiftungen finanziell unterstützt hat, obwohl er lediglich bei etwa der Hälfte dieser Stiftungen Stifter254 war. Die zugewendeten Finanzmittel erreichten zwar nur ca. 0,3% des gesamten Haushaltsvolumens des Bundes. Dies bedeutet allerdings, dass allein der Bund im Jahr 2000 Stiftungen mit über 1,5 Mrd. DM gefördert hat.255 Die Schwerpunkte dieser Stiftungen liegen vor allem im kulturellen und geschichtlichen Bereich. Fraglich ist aber, wie diese Förderung verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden kann. Dem Bund stehen im Sachbereich Kultur eine Reihe unmittelbarer oder mittelbarer geschriebener Kompetenzen zu. Dazu gehört u. a. die Zuständigkeit für die auswärtige Kulturpolitik und die damit verknüpften Organisationen.256 Dies wird z. B. bei der Förderung der Kulturstiftung der deutschen Vertriebenen, der Ostpreußischen Kulturstiftung, der Stiftung Kulturwerk Schlesien oder der Stiftung Haus Oberschlesien relevant. Darüber hinaus ist eine Unterstützung von kulturellen Stiftungen durch den Bund durch keine rechtfertigende Verwaltungsund daran anknüpfende Finanzierungskompetenz gedeckt. Die praktizierte finanzielle Förderung von Stiftungen, die als Zweck die Erhaltung von Denkmälern verfolgen, obliegt als Aufgabe des Denkmalschutzes ebenfalls den Ländern und kann sich somit gleichfalls auf keine Finanzierungskompetenz des Bundes stützen.257 Abweichungen vom Grundsatz des Art. 104a Abs. 1 GG und damit die Möglichkeit einer Mitfinanzierung von Landesaufgaben durch den Bund sind nur dann zulässig, wenn das Grundgesetz etwas anderes regelt. In Be254 Eine Aufzählung der vom Bund gegründeten Stiftungen mit Stand 1999 findet sich bei Gölz, Heide, Der Staat als Stifter, S. 47 f. 255 Vgl. Kilian, Michael, in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Ein modernes Stiftungsprivatrecht zur Förderung und zum Schutz des Stiftungsgedankens, S. 71 (80 ff.). 256 Die Kompetenz, auf deren Grundlage im stiftungsfernen Bereich die GoetheInstitute gegründet wurden, ergibt sich aus Art. 73 Nr. 1 GG i.V. m. Art. 32 GG bzw. Art. 87 Abs. 1 S. 1 GG. Des Weiteren besteht eine geschriebene Bundeskompetenz zur Schaffung national bedeutsamer Archive oder Bibliotheken zur Förderung wissenschaftlicher Forschung nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 13 2. Var. GG. Ferner ist in diesem Zusammenhang die Rahmenkompetenz des Bundes gemäß Art. 75 Abs. 1 Nr. 6 GG für den Schutz deutschen Kulturgutes gegen Abwanderung ins Ausland zu nennen. Vgl. Hense, Ansgar, DVBl. 2000, S. 376 (378) m. w. N.; Mahrenholz, Ernst Gottfried, DVBl. 2002, S. 857 (858 f.); Schulze-Fielitz, Helmuth, NJW 1991, S. 2456 (2457). 257 Hönes, Ernst-Rainer, BayVBl. 2000, S. 169 (173); ders., NuR 2000, S. 426 (430).

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tracht kommen in diesem Zusammenhang Art. 91a Abs. 4, 91b S. 2, 120 Abs. 1, 135 Abs. 4258 und 104a Abs. 2–4 GG. Allerdings finden diese Ausnahmevorschriften nur auf Zweckausgaben Anwendung, wie Art. 104a Abs. 5 GG klarstellt. Die aufzuwendenden Verwaltungsausgaben259 trägt nach Art. 104a Abs. 5 GG der jeweilige Verwaltungsträger. Art. 91a Abs. 4 GG besitzt bezüglich der Förderung von Stiftungen (bisher) keine Relevanz, da keine geförderte Stiftung eine der in Art. 91a Abs. 1 GG genannten Gemeinschaftsaufgaben wahrnimmt, was jedoch Voraussetzung für eine Finanzierung aufgrund dieser Vorschrift wäre. Beispiele für die finanzielle Unterstützung nach Art. 91b GG sind die Stiftung Deutsches Krebsforschungszentrum, die Stiftung Alfred-Wegener-Institut für Polar- und Meeresforschung, das GeoForschungsZentrum Potsdam und das Deutsche Elektronen-Synchrotron (DESY).260 Für die Aufgabenwahrnehmung im Rahmen der Bundesauftragsverwaltung trägt der Bund gemäß Art. 104a Abs. 2 GG die sich ergebenden Ausgaben. Des Weiteren gestattet Art. 104a Abs. 3 GG die finanzielle Unterstützung der Länder durch den Bund, wenn diese Bundesgesetze ausführen, die Geldleistungen gewähren. Im Fall der Stiftung „Mutter und Kind – Schutz des ungeborenen Lebens“ hätte die Unterstützung der Schwangeren statt durch die Mittelvergabe der Stiftung an die Länder im Wege der Bundesauftragsverwaltung gemäß Art. 104a Abs. 3 S. 2 GG realisiert werden können.261 Darüber hinaus ermöglicht Art. 104a Abs. 4 GG dem Bund Finanzhilfen für bestimmte Investitionen der Länder. Die Finanzhilfen müssen der Abwehr einer Störung des gesamtwirtschaftlichen Gleichgewichts, der Ausgleichung unterschiedlicher Wirtschaftskraft oder der Förderung des wirtschaftlichen Wachstums dienen. Fraglich bleibt damit aber, wie die vielfach vorgenommene finanzielle Unterstützung von Landesstiftungen, deren Zwecke im kulturellen Bereich liegen, verfassungsrechtlich gerechtfertigt werden kann. In Betracht könnte die zweite und dritte Variante von Art. 104a 258 Diese Norm wird nur für die Errichtung und Finanzierung der Stiftung „Preußischer Kulturbesitz“ relevant. Vgl. § 11 des Gesetzes zur Errichtung der Stiftung „Preußischer Kulturbesitz“ vom 25.7.1957, BGBl. I 1957, S. 841. 259 Zweckausgaben sind die Kosten, die bei der Erfüllung der eigentlichen Sachaufgaben, der Verwirklichung des Verwaltungszwecks, entstehen. Demgegenüber sind Verwaltungsausgaben die Kosten für die Unterhaltung des administrativen Apparates. Vgl. BT-Drs. V/2861, Tz. 292, 301; Fischer-Menshausen, Herbert, in: Münch, Ingo von/Kunig, Philip (Hrsg.), GG, Band 3, Art. 104a Rdnr. 6, 40; Heun, Werner, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band III, Art. 104a Rdnr. 14 ff., 47 ff. 260 Zu Recht stellt dies auch der Bund im Bundeshaushaltsplan heraus. Vgl. Kilian, Michael, in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Ein modernes Stiftungsprivatrecht zur Förderung und zum Schutz des Stiftungsgedankens, S. 71 (86) m. w. N. 261 So auch Borchmann, Michael, DÖV 1984, S. 881 (884); Schulte, Martin, Staat und Stiftung, S. 64.

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Abs. 4 S. 1 GG kommen. Beide Fälle betreffen jedoch wirtschaftsbezogene Investitionen.262 Dies ergibt sich sowohl aus dem Wortlaut der Vorschrift als auch aus deren Entstehungsgeschichte. Während die ursprünglich vom Bundestag beschlossene Fassung Finanzhilfen des Bundes für alle besonders bedeutsamen Investitionen der Länder und Gemeinden, die zur Wahrung der Einheitlichkeit der Lebensverhältnisse im Bundesgebiet erforderlich waren, zuließ, wurde diese Generalklausel vom Bundesrat abgelehnt. Grund dafür war, dass sie auch Investitionen des Bundes im Kultur- und Bildungsbereich ermöglicht hätte. Der Vermittlungsausschuss schlug deshalb den jetzigen Wortlaut vor. Daher werden von Art. 104a Abs. 4 GG nur solche Investitionen erfasst, die noch einen engen Bezug zum Wirtschaftsleben haben.263 Dies wird auch dem Ausnahmecharakter dieser Vorschrift gerecht. Damit sind zwar z. B. Investitionen in der sozialen Infrastruktur nicht ausgeschlossen. Finanzhilfen des Bundes im Kultur- und Bildungsbereich bleibt die verfassungsrechtliche Rechtfertigung jedoch versagt.264 Dieses Gebiet fällt somit in die Ausgabenverantwortung der Länder. Etwas anderes könnte sich aus ungeschriebenen Finanzierungstatbeständen ergeben. Bei ihnen handelt es sich in Wirklichkeit um ungeschriebene Verwaltungszuständigkeiten, aus denen sich gemäß Art. 104a Abs. 1 GG Finanzierungskompetenzen ergeben.265 In Betracht käme in diesem Zusammenhang eine Finanzierung kultureller Einrichtungen Berlins als Hauptstadt der Bundesrepublik Deutschlands kraft „Natur der Sache“ für die Selbstdarstellung des Bundes.266 Damit ist jedoch zugleich die Grenze der Fördermaßnahmen aufgezeigt.267 Die Reklamation einer Verwaltungskompetenz 262 Brockmeyer, Hans Bernhard, in: Schmidt-Bleibtreu, Bruno/Klein, Franz (Hrsg.), GG, Art. 104a Rdnr. 22; Fischer-Menshausen, Herbert, in: Münch, Ingo von/Kunig, Philip (Hrsg.), GG, Band 3, Art. 104a Rdnr. 31. 263 So auch Brockmeyer, Hans Bernhard, ebd., Art. 104a Rdnr. 22; Oppermann, Thomas, DÖV 1972, S. 591 (606). 264 So auch Brockmeyer, Hans Bernhard, ebd., Art. 104a Rdnr. 22; Maunz, Theodor, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 104a Rdnr. 51; in diese Richtung Heun, Werner, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band III, Art. 104a Rdnr. 42; a. A. Fischer-Menshausen, Herbert, in: Münch, Ingo von/Kunig, Philip (Hrsg.), GG, Band 3, Art. 104a Rdnr. 31, 33. 265 So zu Recht Klein, Franz, in: Klein, Franz (Hrsg.), Öffentliches Finanzrecht, I. Rdnr. 65; Maunz, Theodor, ebd., Art. 104a Rdnr. 16; ablehnend Henneke, HansGünter, Öffentliches Finanzwesen, Finanzverfassung, § 7 Rdnr. 277 ff. 266 Allerdings muss auch hier beachtet werden, dass eine ungeschriebene Kompetenz des Bundes nur eine ausschließliche Bundeszuständigkeit sein kann. Vgl. Hönes, Ernst-Rainer, NuR 2000, S. 426 (430); Schulze-Fielitz, Helmuth, NJW 1991, S. 2456 (2459). 267 Die Grenze der ungeschriebenen Verwaltungs- und damit Finanzierungskompetenzen hält der Bund nicht immer ein. Klein, Franz, in: Klein, Franz (Hrsg.), Öffentliches Finanzrecht, I. Rdnr. 70 nennt in diesem Zusammenhang die Förderung von Naturparks und Landschaftsschutzgebieten und die Förderung von Baudenkmä-

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des Bundes für Vorhaben von besonderer nationaler kultureller Bedeutung ist nicht hinnehmbar. Der Bund repräsentiert weder einzelne Länder, noch die Gesamtheit der Länder oder das römische Reich noch das Heilige Römische Reich deutscher Nation.268 Außerdem zeigt die Streichung der Zuständigkeit des Bundes für die „nationale Repräsentation“ im Entwurf des „Flurbereinigungsabkommens“, dass die Länder eine solche Kompetenz nie anerkannt haben. Zudem liegt es gerade in der deutschen Verfassungstradition, dass vor allem die Länder die Repräsentation des Gesamtstaates wahrnehmen.269 Eine Sondersituation könnte bezüglich der Stiftungen mit kultureller Zwecksetzung in den neuen Bundesländern bestehen. Art. 35 Abs. 4 S. 2 des Einigungsvertrages spricht davon, dass eine Mitfinanzierung kultureller Einrichtungen, deren Trägerschaft auf die Länder übergegangen ist, durch den Bund in Ausnahmefällen nicht ausgeschlossen ist. Darüber hinaus eröffnet Art. 35 Abs. 7 EV ausdrücklich dem Bund die Möglichkeit, einzelne kulturelle Maßnahmen und Einrichtungen in den neuen Bundesländern mitzufinanzieren, soweit diese übergangsweise270 Förderung dem Ausgleich von Auswirkungen der Teilung Deutschlands dient. In der Protokollnotiz 14 zu Art. 35 EV wurde die besondere Verantwortung des Staates für die Bewahrung und Fortentwicklung der sorbischen Kultur und Tradition festgeschrieben. Art. 35 Abs. 7 EV ermöglicht dem Bund deshalb sowohl die Förderung der kulturellen Infrastruktur in den neuen Bundesländern als auch im speziellen Fall die Unterstützung der „Stiftung für das sorbische Volk“.271 Allerdings betrifft der verfassungsändernde Charakter des Einigungsvertrages nicht das Kapitel VIII, zu welchem Art. 35 EV gehört.272 lern. Zu Letzterem auch Hönes, Ernst-Rainer, ebd., S. 426 (430 f.). Schulze-Fielitz, Helmuth, ebd., S. 2456 (2457 Fn. 18) führt als kritikwürdige Beispiele die Förderung von Forschungsinstituten und Museen außerhalb von Art. 91b GG, Subventionen zum Erhalt von Baudenkmälern, Zuschüsse an Festspiele und Orchester und die kulturelle Filmförderung des Bundes über die Bundesfilmpreise hinaus an. Vgl. auch Arnim, Hans Herbert von, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 103 Rdnr. 62; Maunz, Theodor, in: Maunz, Theodor/ Dürig, Günter, GG, Art. 104a Rdnr. 18; Steiner, Udo, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 86 Rdnr. 18 f. 268 So zu Recht Hönes, Ernst-Rainer, ebd., S. 426 (430). 269 Dies ist auch deshalb relevant, weil bei der Auslegung von Kompetenzen neben Art. 30 GG dem „Herkömmlichen“ und „Traditionellen“ Bedeutung zukommt. Vgl. BVerfGE 61, S. 149 (175 f.); BVerfGE 65, S. 1 (39). 270 Die in Art. 35 Abs. 7 EV genannte Übergangsperiode ist zeitlich nicht definiert. Vgl. BT-Drs. 12/8296, S. 13. 271 Als rechtsfähige Stiftung des öffentlichen Rechts wurde die „Stiftung für das sorbische Volk“ durch Staatsvertrag vom 28.8.1998 zwischen dem Land Brandenburg und dem Freistaat Sachsen gegründet (GVBl. Sa 1998, S. 630). Vorher bestand sie seit 1991 als nichtrechtsfähige Stiftung des öffentlichen Rechts.

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Deshalb erweitert der Kulturförderauftrag des Art. 35 EV nicht die Grenzen des Grundgesetzes, sondern unterliegt ihnen. Damit bleibt das Schwergewicht der kulturellen Zuständigkeiten bei den Ländern.273 Dies unterstreicht auch Art. 35 Abs. 3 EV, nach dem „Schutz und Förderung von Kultur und Kunst den neuen Ländern und Kommunen entsprechend der Zuständigkeitsverteilung des Grundgesetzes obliegt“. Einen Ausnahmefall stellt gemäß Art. 35 Abs. 5 EV die Stiftung „Preußischer Kulturbesitz“ dar. Zudem vermag die Berufung auf die „Auswirkungen der Teilung Deutschlands“ in Art. 35 Abs. 7 EV und in der amtlichen Begründung dieser Vorschrift274, die einen Zusammenhang mit dem Zonenrandförderungsprogramm275 herstellt, zur Begründung der Finanzierungskompetenz des Bundes nicht zu überzeugen. Eine Kompetenz ähnlich dem Zonenrandförderungsprogramm kann nach der Vereinigung Deutschlands nicht mehr bestehen. Auch eine Bezugnahme auf die Auswirkungen der Teilung Deutschlands, um eine Kompetenz des Bundes kraft Natur der Sache zu begründen, muss scheitern, weil die Erfordernisse dafür nicht erfüllt sind. Zudem könnte der Bund den Ländern noch lange Zeit mit diesem „Argument“ die Zuständigkeit für innerdeutsches Handeln absprechen. Aus diesen Gründen steht Art. 35 Abs. 7 EV im Gegensatz zur grundgesetzlichen Kompetenzverteilung und ist deshalb verfassungswidrig.276 Damit ergibt sich auch für die Finanzierung von kulturellen Einrichtungen in den neuen Bundesländern keine Sondersituation. d) Als Fazit bleibt festzuhalten, dass der Bund in vielfältiger Weise die Grenzen seiner grundgesetzlich vorgeschriebenen Verwaltungs- und Finanzierungskompetenzen zuungunsten der Länder überschreitet und in deren Bereich tätig wird. Diese Verstöße gegen das Verfassungsrecht lassen sich nicht damit legitimieren, dass durch diese Praxis dem kulturellen Sektor mehr finanzielle Mittel und damit größere Bewegungsspielräume zur Verfügung stehen. Des Weiteren kann den Art. 83 ff. GG kein Regel-AusnahmeVerhältnis dahingehend entnommen werden, dass die staatliche Aufgabenerfüllung in der Regel durch öffentlich-rechtliche Träger und nur ausnahmsweise durch privatrechtliche Organisationseinheiten erfolgen darf. 272 Häberle, Peter, JöR n. F. 40 (1991/1992), S. 291 (317); Kilian, Michael, LKV 1992, S. 241 (243). 273 Hönes, Ernst-Rainer, NuR 2000, S. 426 (431); Kilian, Michael, ebd., S. 241 (244); Steiner, Udo, VVDStRL 42 (1984), S. 7 (19); ders., in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 86 Rdnr. 19 Fn. 85. 274 BT-Drs. 11/7760, S. 355 ff. 275 Der Bund stützte seine Kompetenz auf eine analoge Anwendung von Art. 32, 73 Nr. 1 GG. Dies war allerdings nicht unumstritten. Vgl. Maunz, Theodor, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 73 Rdnr. 36; Mutius, Albert von, Jura 1986, S. 498 (500). 276 So zu Recht Schulze-Fielitz, Helmuth, NJW 1991, S. 2456 (2459).

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2. Vorbehalt des Gesetzes Mit der Frage nach dem Bestehen eines Gesetzesvorbehaltes277 wird wiederum ein Kompetenzproblem aufgegriffen. Im Gegensatz zum Voranstehenden betrifft es jedoch nunmehr die Abgrenzung der Wirkungsbereiche von Gesetzgebung und Verwaltung. Den Vorbehalt des Gesetzes als solchen erwähnt das Grundgesetz nicht ausdrücklich. Weil er seine Quellen aber sowohl im Demokratie- als auch Rechtsstaatsprinzip278 hat, ist sein Verfassungsrang unbestritten279. Daneben wird er aus den Grundrechten begründet.280 Werden Sachbereiche und Gegenstände dem „Gesetz vorbehalten“, so sind sie einer autonomen Regelung der Verwaltung entzogen.281 Damit wird allerdings nur danach gefragt, welche Angelegenheiten die Exekutive aus eigener Machtvollkommenheit regeln darf und wozu sie eine gesetzliche Ermächtigung benötigt. Demgegenüber erfasst der Begriff des „Parlamentsvorbehaltes“ alle Regelungen, die ausschließlich dem Parlament vorbehalten sind und in Gestalt eines förmlichen Gesetzes getroffen werden müssen. Eine Übertragung an die Exekutive ist nicht möglich. Der Parlamentsvorbehalt lässt sich deshalb als zu einem Delegationsverbot verdichteter Gesetzesvorbehalt beschreiben.282 Dieser verstärkt sich jedoch zu keinem Totalvorbehalt283, weil die Exekutive über einen „Kernbereich exekutiver Eigenverantwortung“ verfügt284. 277 Die Begriffe „Vorbehalt des Gesetzes“ und „Gesetzesvorbehalt“ werden im Folgenden synonym verwendet. Vgl. dazu auch Hermes, Reinhard, Der Bereich des Parlamentsgesetzes, S. 14; Ossenbühl, Fritz, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 62 Rdnr. 12; Traumann, Dodo, Die Organisationsgewalt im Bereich der bundeseigenen Verwaltung, S. 398. Demgegenüber differenzierend Sachs, Michael, in: Sachs, Michael (Hrsg.), GG, Art. 20 Rdnr. 113. 278 BVerfGE 40, S. 237 (248); BVerfGE 45, S. 400 (417 f.); BVerfGE 47, S. 46 (78); BVerfGE 49, S. 89 (126); BVerfGE 58, S. 257 (278); Ossenbühl, Fritz, ebd., § 62 Rdnr. 32. Rechtsprechung und Literatur zusammenfassend Traumann, Dodo, ebd., S. 402 f. 279 Kloepfer, Michael, JZ 1984, S. 685. 280 Bethge, Herbert, NVwZ 1983, S. 577; Krebs, Walter, Jura 1979, S. 304 (305, 310). Rechtsprechung und Literatur zusammenfassend Traumann, Dodo, Die Organisationsgewalt im Bereich der bundeseigenen Verwaltung, S. 402 f. 281 Deshalb ist das Problem des Gesetzesvorbehaltes eine Frage der Gewaltenteilung. So zu Recht Ossenbühl, Fritz, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 62 Rdnr. 7. 282 Baader, Emil, JZ 1992, S. 394 (395); Böckenförde, Ernst-Wolfgang, Gesetz und gesetzgebende Gewalt, S. 393; Busch, Bernhard, Das Verhältnis des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG zum Gesetzes- und Parlamentsvorbehalt, S. 16; Erichsen, HansUwe, VerwArch 67 (1976), S. 93 (97); ders., DVBl. 1985, S. 22 (27); Krebs, Walter, Jura 1979, S. 304 (312); Ossenbühl, Fritz, ebd., § 62 Rdnr. 9 f.; Rottmann, Frank, EuGRZ 1985, S. 277 (286). 283 Befürworter eines umfassenden Totalvorbehaltes sind Jesch, Dietrich, Gesetz und Verwaltung, S. 205 und Rupp, Hans Heinrich, Grundfragen der heutigen Ver-

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Neben speziellen Gesetzesvorbehalten, die sich in einzelnen Bestimmungen des Grundgesetzes finden, besteht zusätzlich ein allgemeiner (ungeschriebener) Gesetzesvorbehalt. Verfassungsrechtliche Gesetzesvorbehalte, welche die Organisation betreffen, werden als institutionelle Gesetzesvorbehalte bezeichnet.285 Sie beruhen darauf, dass bestimmte organisatorische Einrichtungen als solche, aus politischen oder verfassungsstrukturellen Gründen, in Bildung und Errichtung dem Gesetzgeber vorbehalten bleiben.286 Der Verfassungsgeber des Grundgesetzes hat sich im Gegensatz zu den meisten Landesverfassungen287 nicht für einen umfassenden Gesetzesvorbehalt im Bereich der Bundesverwaltung entschieden. Vielmehr enthält das Grundgesetz nur für vereinzelte Regelungskomplexe Gesetzesvorbehalte, die überwiegend eine föderative Zweckrichtung besitzen.288 Ein solcher Vorbehalt besteht auf Bundesebene für die Errichtung öffentlich-rechtlicher Stiftungen, denn gemäß Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG können für Angelewaltungsrechtslehre, S. 113 ff. Vertreter eines Totalvorbehaltes im Organisationsbereich sind Ermacora, Felix, VVDStRL 16 (1957), S. 191 ff.; Hamann, Andreas, NJW 1956, S. 1 ff. und Spanner, Hans, DÖV 1957, S. 640 ff. 284 Böckenförde, Ernst-Wolfgang, NJW 1999, S. 1235 (1236); Ossenbühl, Fritz, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 62 Rdnr. 18. Das BVerfG wendet sich gerade gegen „einen aus dem Demokratieprinzip fälschlich abgeleiteten Gewaltenmonismus in Form eines allumfassenden Parlamentsvorbehalts“, weil auch die anderen Funktionen der Staatsgewalt demokratisch legitimiert sind. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut des Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG, der im Rahmen der demokratischen Legitimation der Ausübung von Staatsgewalt neben Gesetzgebung und Rechtsprechung ebenfalls die vollziehende Gewalt nennt. Vgl. BVerfGE 49, S. 89 (124 ff.); BVerfGE 68, S. 1 (87, 109). 285 Ehlers, Dirk, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 156; Köttgen, Arnold, VVDStRL 16 (1958), S. 154 (161); Krebs, Walter, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 69 Rdnr. 58; Schmidt-Aßmann, Eberhard, in: Stödter, Rolf/Thieme, Werner (Hrsg.), Hamburg, Deutschland, Europa, S. 333 (349). Ossenbühl, Fritz, ebd., § 62 Rdnr. 28 spricht von institutionell-organisatorischen Gesetzesvorbehalten. 286 Dadurch soll verhindert werden, dass die Exekutive Veränderungen in der Substanz staatlicher Hoheitsrechte, ihres eigenen verfassungsrechtlichen Status sowie des Gesamtaufbaus der politisch-sozialen Grundordnung des Gemeinwesens vornehmen kann. Vgl. Böckenförde, Ernst-Wolfgang, Die Organisationsgewalt im Bereich der Regierung, S. 95 f.; Boergen, Rüdiger, DVBl. 1971, S. 869 (877). 287 Art. 70 Abs. 1 S. 1 Verf B-W; Art. 77 Abs. 1 S. 1 Verf Bay; Art. 67 Abs. 3 Verf Bl; Art. 96 Abs. 1 S. 1 Verf Bdb; Art. 57 Verf Hbg; Art. 70 Abs. 2 S. 1 Verf M-V; Art. 56 Abs. 2 Verf Nds; Art. 77 S. 1 Verf NRW; Art. 112 S. 1 Verf Saar; Art. 83 Abs. 1 S. 1 Verf Sa; Art. 86 Abs. 2 Verf S-A; Art. 45 Abs. 2 Verf S-H; Art. 90 S. 2 Verf Th. 288 Böckenförde, Ernst-Wolfgang, Die Organisationsgewalt im Bereich der Regierung, S. 100, 130; Krebs, Walter, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Band III, § 69 Rdnr. 59; Traumann, Dodo, Die Organisationsgewalt im Bereich der bundeseigenen Verwaltung, S. 389.

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genheiten, für die dem Bund die Gesetzgebung zusteht, neue Träger der bundesmittelbaren Verwaltung durch Bundesgesetz errichtet werden.289 Unter „Errichtung“ ist nicht nur die Gründung einer Behörde zu verstehen. Vielmehr werden „Einrichtung“ und „Errichtung“ einheitlich ausgelegt.290 Grund dafür ist, dass trotz wechselndem Sprachgebrauch im Grundgesetz keine inhaltlichen Unterschiede feststellbar sind. Und auch entstehungsgeschichtlich sind keine Differenzierungen nachweisbar. Zudem ermöglicht Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG dem Bund die Errichtung „für“ bestimmte Angelegenheiten. Dies zeigt, dass eine Behördenerrichtung nur sinnvoll ist, wenn mit ihrer Bildung zugleich Sachfunktionen zugewiesen werden.291 Deshalb eröffnet Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG dem Bund die Zuständigkeit zur Regelung der Gründung, Kompetenzen und Ausgestaltung von Behörden. Zur Errichtung bedarf es eines förmlichen Gesetzes.292 Eine Ausnahme wird lediglich bezüglich der Einzelheiten der Aufgabenzuweisung gemacht, für die eine Rechtsverordnung ausreicht.293 Die Anforderungen des Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG gelten ebenfalls für die selbstständigen privatrechtlich organisierten Verwaltungseinheiten des Bundes.294 Die Vertreter der Auffassung, welche Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG auf die Errichtung der privatrechtlich organisierten mittelbaren Bundesverwaltung 289 Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG als Unterfall des institutionellen Gesetzesvorbehaltes: Lerche, Peter, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 87 Rdnr. 172. 290 Andrick, Bernd/Suerbaum, Joachim, Stiftung und Aufsicht, § 5 Rdnr. 52; Bull, Hans Peter, in: Denninger, Erhard/Hoffmann-Riem, Wolfgang/Schneider, Hans-Peter/Stein, Ekkehart (Hrsg.), GG, Art. 84 Rdnr. 7; Burmeister, Günter Cornelius, Herkunft, Inhalt und Stellung des institutionellen Gesetzesvorbehalts, S. 153 ff., 156; Dittmann, Armin, in: Sachs, Michael (Hrsg.), GG, Art. 84 Rdnr. 7; Lerche, Peter, ebd., Art. 84 Rdnr. 25 f., Art. 87 Rdnr. 172. 291 Lerche, Peter, ebd., Art. 87 Rdnr. 175. Broß, Siegfried, in: Münch, Ingo von/ Kunig, Philip (Hrsg.), GG, Band 3, Art. 84 Rdnr. 11; Dittmann, Armin, ebd., Art. 84 Rdnr. 7 und Hermes, Georg, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band III, Art. 84 Rdnr. 25 umschreiben diesen Zusammenhang unabhängig von Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG damit, dass Errichtung, Einrichtung und Aufgabenzuweisung untrennbar aufeinander bezogen sind. 292 Andrick, Bernd/Suerbaum, Joachim, Stiftung und Aufsicht, § 5 Rdnr. 45; Broß, Siegfried, ebd., Art. 87 Rdnr. 21; Bull, Hans Peter, in: Denninger, Erhard/ Hoffmann-Riem, Wolfgang/Schneider, Hans-Peter/Stein, Ekkehart (Hrsg.), GG, Art. 87 Rdnr. 29; Kloepfer, Michael, JZ 1984, S. 685 (690); Lerche, Peter, ebd., Art. 87 Rdnr. 172, 212; Pieroth, Bodo, in: Jarass, Hans D./Pieroth, Bodo, GG, Art. 87 Rdnr. 12. 293 BVerwGE 102, S. 119 (126); Andrick, Bernd/Suerbaum, Joachim, ebd., § 5 Rdnr. 45; Hermes, Georg, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band III, Art. 87 Rdnr. 84; Pieroth, Bodo, ebd., Art. 87 Rdnr. 12. Allerdings muss die Umschreibung der wahrzunehmenden Aufgabe im Parlamentsgesetz vorgenommen werden. Vgl. Bull, Hans Peter, ebd., Art. 87 Rdnr. 29; Hermes, Georg, ebd., Art. 87 Rdnr. 84; Lerche, Peter, ebd., Art. 87 Rdnr. 177. 294 Siehe oben Zweiter Teil Fünfter Abschnitt I. 2.

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nicht (analog) anwenden, bedienen sich in diesem Problembereich des allgemeinen Gesetzesvorbehaltes. Dabei wird die Wesentlichkeitstheorie, die das Bundesverfassungsgericht im grundrechtlich determinierten Staat-Bürger-Verhältnis entwickelt hat295, modifiziert auf das Organisationsrecht übertragen. Da nur das Grundgesetz selbst Anhaltspunkte dafür geben kann, welche Gegenstände „wesentlich“ sind296, ist die Erkenntnis wichtig, dass der Gesetzesvorbehalt ein verfassungsrechtliches Institut ist, welches dem Parlament seinen verfassungsgemäßen Anteil an der Staatsleitung sichern soll297. Die Wesentlichkeitstheorie wird daher dahingehend abgewandelt, dass eine Organisationsentscheidung dann „wesentlich“ ist, wenn sie wesentlich für die Wahrnehmung der Staatsleitung ist.298 Deshalb ist die bloße politische Umstrittenheit eines Themas nicht ausreichend.299 Eine bedeutsame Aufgabe der Staatsleitung ist die Steuerung und Kontrolle der Verwaltung. Eine Veränderung der zentralen Entscheidungszüge innerhalb der Verwaltungsorganisation stellt deswegen eine „wesentliche“ Organisationsentscheidung dar.300 Mit der Verselbstständigung von Verwaltungseinheiten 295

Nach der Wesentlichkeitstheorie ist der Gesetzgeber verpflichtet, in grundlegenden Bereichen, wie z. B. dem Bereich der Grundrechtsausübung, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen. Vgl. BVerfGE 34, S. 165 (192 f.); BVerfGE 45, S. 400 (417 f.); BVerfGE 47, S. 46 (78 f.); BVerfGE 49, S. 89 (126); BVerfGE 98, S. 218 (251). Zwar kann die Gestaltung der Verwaltungsorganisation Einfluss auf die grundrechtlich gewährte Freiheit haben und auch die materielle Rechtsstellung des Bürgers bedarf grundsätzlich einer entsprechenden Gestaltung der Verwaltungsorganisation. Vgl. BVerfGE 12, S. 205 (261); BVerfGE 35, S. 79 (120 ff.); BVerfGE 43, S. 242 (267 ff.); Bethge, Herbert, NJW 1982, S. 1; Ehlers, Dirk, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 151; Hesse, Konrad, EuGRZ 1978, S. 427 (434 ff.); Krebs, Walter, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 69 Rdnr. 64. Allerdings hat die Wahl der Stiftung als Organisationsform für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben keine Grundrechtsrelevanz. Vgl. Twehues, Margit, Rechtsfragen kommunaler Stiftungen, S. 135. 296 BVerfGE 47, S. 46 (79); BVerfGE 58, S. 257 (268). 297 Krebs, Walter, ebd., § 69 Rdnr. 87; Schmidt-De Caluwe, Reimund, JA 1993, S. 143 (144). 298 Krebs, Walter, ebd., § 69 Rdnr. 87; Schmidt-De Caluwe, Reimund, ebd., S. 143 (144); Thode, Bernd/Peres, Holger, BayVBl. 1999, S. 6 (7) betonen daneben noch, dass diese Entscheidung nicht der Exekutive vorbehalten sein darf. 299 BVerfGE 49, S. 89 (126); BVerfGE 98, S. 218 (251). Demgegenüber wertete der VGH NRW, NJW 1999, S. 1243 (1245) in seiner Entscheidung zur Frage der Zulässigkeit der Zusammenlegung von Justiz- und Innenministerium in NordrheinWestfalen durch Organisationserlass des Ministerpräsidenten die politische Umstrittenheit des Themas als Indiz für die „Wesentlichkeit“ im Sinne der „Wesentlichkeitstheorie“. Dem widersprechen zu Recht Böckenförde, Ernst-Wolfgang, NJW 1999, S. 1235 (1236); Brinktrine, Ralf, Jura 2000, S. 123 (129 f.); Sommermann, Karl-Peter, in: Mangoldt, Hermann von/Klein, Friedrich/Starck, Christian (Hrsg.), GG, Band 2, Art. 20 Abs. 3 Rdnr. 274. 300 Krebs, Walter, NVwZ 1985, S. 609 (614); ders., in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 69 Rdnr. 88; Loeser, Roman,

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erfolgt eine Ausgliederung aus der Behördenhierarchie. Dadurch werden die parlamentarische Verantwortlichkeit und die Kontrollmöglichkeit der Verwaltungseinheit geschwächt.301 Aus diesem Grund wird seit Otto Mayer davon ausgegangen, dass die Errichtung juristischer Personen des öffentlichen Rechts einer gesetzlichen Entscheidung bedarf.302 Mit der Übertragung von Aufgaben auf juristische Personen des privaten Rechts wird der gleiche Verselbstständigungseffekt erreicht, weshalb diese Maßnahmen ebenfalls als „wesentliche“ Organisationsentscheidungen einzustufen sind.303 Zudem darf die Möglichkeit des unmittelbar demokra-

System des Verwaltungsrechts, Band 2, § 10 Rdnr. 24; Schmidt-Aßmann, Eberhard, in: Stödter, Rolf/Thieme, Werner (Hrsg.), Hamburg, Deutschland, Europa, S. 333 (348); Stettner, Rupert, Grundfragen einer Kompetenzlehre, S. 351, 353. 301 Böckenförde, Ernst-Wolfgang, Die Organisationsgewalt im Bereich der Regierung, S. 96 f.; Boergen, Rüdiger, DVBl. 1971, S. 869 (877); Kilian, Michael, Nebenhaushalte des Bundes, S. 902 Fn. 169. Ehlers, Dirk, JZ 1990, S. 1089 (1093) stellt daneben zusätzlich auf die Schwächung der demokratischen Legitimation und der Gewährleistung für rechtsstaatliche Verhältnisse ab. 302 Berg, Wilfried, NJW 1985, S. 2294 (2296); Breuer, Rüdiger, VVDStRL 44 (1986), S. 211 (235, 246); Köttgen, Arnold, VVDStRL 16 (1958), S. 154 (172); Loeser, Roman, System des Verwaltungsrechts, Band 2, § 10 Rdnr. 24, 122; Mayer, Otto, Deutsches Verwaltungsrecht, II. Band, § 56, S. 602; Ossenbühl, Fritz, VVDStRL 29 (1971), S. 137 (173); Scheuner, Ulrich, in: Conrad, Hermann/Jahrreiß, Hermann/Mikat, Paul/Mosler, Hermann/Nipperdey, Hans Carl/Salzwedel, Jürgen (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Hans Peters, S. 797 (805); Thomsen, Renate, Probleme „staatsnaher“ Stiftungen unter besonderer Berücksichtigung ihrer Autonomie, S. 170; Totenhöfer-Just, Gerald, Öffentliche Stiftungen, S. 21; Weber, Werner, Juristische Person, in: Beckerath, Erwin von/Brinkmann, Carl/Gutenberg, Erich/Haberler, Gottfried/Jecht, Horst/Jöhr, Walter Adolf/Lütge, Friedrich/Predöhl, Andreas/Schaeder, Reinhard/Schmidt-Rimpler, Walter/Weber, Werner/Wiese, Leopold von (Hrsg.), Handwörterbuch der Sozialwissenschaften, 5. Band, S. 449 (451); ders., Die Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, S. 28 f. Nach Böckenförde, Ernst-Wolfgang, ebd., S. 97 ist entscheidend, ob mit der Errichtung bzw. Statusverleihung zugleich spezifisch hoheitliche Befugnisse außerhalb der staatlichen Exekutive begründet werden. Dazu zählt z. B. die eigene Dienstherrenfähigkeit, die auch bei Stiftungen des öffentlichen Rechts besteht. Vgl. z. B. § 3 Nr. 3 BG Bay; § 3 Abs. 1 Nr. 3 BG Sa. 303 Glauben, Paul J., ZParl 29 (1998), S. 496 (496 f.); Gölz, Heide, Der Staat als Stifter, S. 279; Krebs, Walter, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 69 Rdnr. 88; Ossenbühl, Fritz, ebd., S. 137 (173); Schmidt-De Caluwe, Reimund, JA 1993, S. 143 (145); Schoch, Friedrich, DVBl. 1994, S. 962 (970). Achterberg, Norbert, JA 1985, S. 503 (507) und Stober, Rolf, NJW 1984, S. 449 (453) gehen davon aus, dass das Demokratieprinzip bei der „Entstaatlichung durch Privatisierung“ eine parlamentarische Mitwirkung verlange, um die erforderliche demokratische Legitimation zu gewährleisten. A. A. Zezschwitz, Friedrich von, NJW 1983, S. 1873 (1879) mit dem Argument, dass mit der Ausdehnung des Grundsatzes der förmlichen gesetzlichen Ermächtigung auf alle verwaltungsprivatrechtlichen Organisations- und Handlungstechniken, nicht nur das

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tisch legitimierten Gesetzgebers, die zukunftsweisenden Entscheidungen im Gemeinwesen selbst treffen zu können, nicht durch eine gesetzesunabhängige Organisationsgewalt der Exekutive ausgehebelt werden.304 Deshalb bedürfen aufgrund der Wesentlichkeitstheorie sowohl die Errichtung, Änderung und Auflösung von selbstständigen Stiftungen des öffentlichen Rechts durch die öffentliche Hand als auch die Aufgabenübertragung auf rechtsfähige privatrechtliche Stiftungen einer gesetzlichen Entscheidung.305 Eine Ausnahme bildet lediglich die Verwaltung einer Stiftung durch eine Behörde.306 In diesem Fall wird die stiftungsinterne Willensbildung durch die Entscheidungsfindung entsprechend den öffentlich-rechtlichen Vorschriften der Verwaltungsorganisation ersetzt. Da in dieser Konstellation die Entscheidungszüge nicht verändert werden, ist eine gesetzliche Ermächtigung nicht erforderlich. Diese Auffassung von der Anwendung der Wesentlichkeitstheorie auf bundesunmittelbare juristische Personen des privaten Rechts vermag jedoch nicht zu überzeugen. Zum einen hat die Erörterung der Entstehungsgeschichte von Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG gezeigt, dass mit dem Wortlaut keine Eingrenzung auf öffentlich-rechtliche Verwaltungsträger beabsichtigt war. Zudem verlangt die Verhinderung einer Umgehung des Erfordernisses der gesetzlichen Errichtung eine Anwendung auch auf die Gründung privatrechtlicher Träger der mittelbaren Bundesverwaltung307, weil infolge des Verwaltungsprivatrecht, sondern zugleich das gesamte öffentliche Verwaltungsvertragsrecht tödlich getroffen werde. 304 Schulte, Martin, Staat und Stiftung, S. 69; Stettner, Rupert, Grundfragen einer Kompetenzlehre, S. 353. 305 Gölz, Heide, Der Staat als Stifter, S. 215, 218, 279; Schulte, Martin, ebd., S. 64 ff., 66 f., 68 f. Von diesem Grundsatz geht auch Schmidt-Aßmann, Eberhard, in: Stödter, Rolf/Thieme, Werner (Hrsg.), Hamburg, Deutschland, Europa, S. 333 (348) aus, der allerdings der Auffassung ist, dass bezüglich Stiftungen auch Fälle denkbar sind, die keiner gesetzlichen Grundlage bedürfen. Nach Rudolf, Walter, in: Erichsen, Hans-Uwe (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 52 II 2 c), Rdnr. 21 steht die Errichtung einer Stiftung nicht unter Gesetzesvorbehalt. Totenhöfer-Just, Gerald, Öffentliche Stiftungen, S. 20 vertritt die Ansicht, dass für die Errichtung bürgerlich-rechtlicher Stiftungen ein Beschluss der Exekutive ausreicht. Dafür, dass die Gründung juristischer Personen des öffentlichen und privaten Rechts einer parlamentarischen Entscheidung bedürfen: Boergen, Rüdiger, DVBl. 1971, S. 869 (870, 877); Ossenbühl, Fritz, VVDStRL 29 (1971), S. 137 (173); Tiemann, Burkhard, Der Staat 16 (1977), S. 171 (188). Die beiden letztgenannten Autoren machen jedoch eine Ausnahme bei Bagatellfällen. 306 Die Verwaltung privatrechtlicher Stiftungen durch eine Behörde ist in § 86 S. 2 BGB vorgesehen. 307 Achterberg, Norbert, JA 1985, S. 503 (507); Lerche, Peter, in: Kirchhof, Paul/ Offerhaus, Klaus/Schöberle, Horst (Hrsg.), Steuerrecht, Verfassungsrecht, Finanzpolitik, S. 527 (534); Stober, Rolf, NJW 1984, S. 449 (453); Thomsen, Renate, Probleme „staatsnaher“ Stiftungen unter besonderer Berücksichtigung ihrer Autonomie, S. 172; Wolff, Hans Julius/Bachof, Otto/Stober, Rolf, Verwaltungsrecht II, § 104a

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allgemeinen Gesetzesvorbehaltes eine entsprechende Maßnahme nicht nur durch Gesetz, sondern auch aufgrund eines Gesetzes erfolgen kann. Der durch die Wesentlichkeitstheorie geprägte institutionelle Gesetzesvorbehalt könnte allerdings im Bereich der Organisation der Landesverwaltungen Relevanz erlangen. Die Rechtslage in den Bundesländern ist uneinheitlich. Überwiegend sind im Organisationsrecht der Landesverfassungen spezielle Gesetzesvorbehalte enthalten.308 Zur Verhinderung ihrer Umgehung sind sie ebenfalls auf die Gründung von Privatrechtssubjekten anzuwenden.309 In einigen Bundesländern fehlt es an Gesetzesvorbehalten für die Errichtung der allgemeinen Verwaltung.310 Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG statuiert jedoch das Erfordernis, dass die verfassungsmäßige Ordnung in den Ländern den Grundsätzen des demokratischen Rechtsstaates im Sinne des Grundgesetzes entsprechen muss. Aufgrund der Verankerung des allgemeinen Gesetzesvorbehaltes im Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip sind die Überlegungen zum allgemeinen Gesetzesvorbehalt auf Bundesebene auch für den Bereich der Länder bedeutungsvoll311, sofern es an speziellen GeIV 2 a) aa), Rdnr. 19. Für eine (analoge) Anwendung von Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG auf die Aufgabenwahrnehmung durch Verwaltungsträger in Privatrechtsform: Boergen, Rüdiger, DVBl. 1971, S. 869 (877); Dittmann, Armin, Die Bundesverwaltung, S. 254; Ehlers, Dirk, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 154; Hermes, Georg, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band III, Art. 87 Rdnr. 79; Ossenbühl, Fritz, VVDStRL 29 (1971), S. 137 (166 f.). 308 Art. 70 Abs. 1 S. 1 Verf B-W; Art. 77 Abs. 1 S. 1 Verf Bay; Art. 67 Abs. 3 Verf Bl; Art. 96 Abs. 1 S. 1 Verf Bdb; Art. 57 Verf Hbg; Art. 70 Abs. 2 S. 1 Verf M-V; Art. 56 Abs. 2 Verf Nds; Art. 77 S. 1 Verf NRW; Art. 112 S. 1 Verf Saar; Art. 83 Abs. 1 S. 1 Verf Sa; Art. 86 Abs. 2 Verf S-A; Art. 45 Abs. 2 Verf S-H; Art. 90 S. 2 Verf Th. Der teilweise verwendete Terminus „Organisation der allgemeinen Landesverwaltung“ bezieht sich dabei auf die Abgrenzung zur Organisation der Ministerien und umfasst auch die mittelbare Staatsverwaltung. Vgl. Emde, Ernst Thomas, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, S. 70; Schweiger, Karl, in: Nawiasky, Hans/Schweiger, Karl/Knöpfle, Franz (Hrsg.), Die Verfassung des Freistaates Bayern, Art. 77 Rdnr. 4 (der allerdings Stiftungen nicht unter den Begriff der mittelbaren Staatsverwaltung subsumiert, weil sie nicht selbst verwalten, sondern verwaltet werden). 309 So auch Wolff, Hans Julius/Bachof, Otto/Stober, Rolf, Verwaltungsrecht II, § 104a IV 2 a) bb), Rdnr. 19; a. A. Ehlers, Dirk, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 155. 310 Die Verfassungen von Bremen, Hessen und Rheinland-Pfalz enthalten keinen Gesetzesvorbehalt für die Organisation der Landesverwaltung. 311 Dreier, Horst, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band II, Art. 28 Rdnr. 60; Löwer, Wolfgang, in: Münch, Ingo von/Kunig, Philip (Hrsg.), GG, Band 2, Art. 28 Rdnr. 21; Tettinger, Peter J., in: Mangoldt, Hermann von/Klein, Friedrich/Starck, Christian (Hrsg.), GG, Band 2, Art. 28 Rdnr. 57 ff. Das Bundesverfassungsgericht hat entschieden, dass es zu den rechtsstaatlichen Grundsätzen zählt, denen gemäß Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG auch die verfassungsgemäße Ordnung in den Ländern entsprechen muss, dass belastende Staatsakte einer gesetzlichen Grundlage bedürfen

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setzesvorbehalten für den Bereich der Verwaltungsorganisation fehlt. Der Regelungsgehalt von Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG gehört demgegenüber nicht zu den Grundsätzen des demokratischen Rechtsstaates, weil er seine Aufnahme in das Grundgesetz dem föderativen Staatsaufbau verdankt; ein Problem, das sich auf Landesebene nicht stellt. Somit ergibt sich ein differenziertes Bild hinsichtlich des institutionellen Gesetzesvorbehaltes in Bund und Ländern. Während der Bund rechtsfähige Stiftungen des öffentlichen und privaten Rechts wegen Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG ausschließlich durch ein Parlamentsgesetz errichten kann312, bedarf die Bildung, Ausgestaltung und Kompetenzausstattung von selbstständigen Stiftungen durch die Länder nur einer gesetzlichen Grundlage. Das bedeutet, dass sie auch aufgrund eines Gesetzes errichtet werden können.313 Dies gilt sowohl für die Länder, die ausdrücklich einen institutionellen Gesetzesvorbehalt in ihrer Verfassung verankert haben314, als auch für die Länder, in denen ein solcher fehlt. 3. Demokratieprinzip Eine Einschränkung staatlichen Engagements im Stiftungswesen könnte sich aus dem Demokratieprinzip ergeben. Das Verfassungsrecht gestaltet die Demokratie als Staats- und Regierungsform besonders aus. Sie knüpft, wie Art. 20 Abs. 1 und 2 GG zeigen, am Prinzip der Volkssouveränität an. Zugleich bekennt sich das Grundgesetz in Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG zur repräsentativen Demokratie. Vor dem Hintergrund des Demokratieprinzips stellt sich die Gründung einer Stiftung als unproblematisch dar, da die Errichtung durch einen demokratisch legitimierten Akt des Gesetzgebers oder der Verwaltung vorgenommen wird.315 Probleme könnten allerdings zum einen und die wesentlichen Entscheidungen vom Parlament zu treffen sind. Vgl. BVerfGE 90, S. 60 (85 f.). 312 Nach Ansicht von Ossenbühl, Fritz, in: Classen, Claus Dieter/Dittmann, Armin/Fechner, Frank/Gassner, Ulrich M./Kilian, Michael (Hrsg.), „In einem vereinten Europa dem Frieden der Welt zu dienen . . .“, S. 841 (846) verlangt Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG bei der Errichtung juristischer Personen des Privatrechts lediglich, dass die konkret-individuellen Errichtungsakte aufgrund vorgegebener Gesetze (BGB, AktG, GmbHG) vorgenommen werden. 313 Explizit kann dies z. B. Art. 90 S. 2 Verf Th entnommen werden. Vgl. Huber, Peter M., ThürVBl. 1997, S. 49 (51); Schweiger, Karl, in: Nawiasky, Hans/Schweiger, Karl/Knöpfle, Franz (Hrsg.), Die Verfassung des Freistaates Bayern, Art. 77 Rdnr. 4. 314 Die §§ 21, 18 LOG NRW; §§ 21, 18 LOG Saar und § 47 LVwG S-H erweisen sich insofern als Konkretisierungen der verfassungsrechtlichen Gesetzesvorbehalte. 315 Schulte, Martin, Staat und Stiftung, S. 71 f., der allerdings nicht zwischen der demokratischen Legitimation des Errichtungsvorgangs und der demokratischen

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aufgrund des nichtkorporativen Charakters der Stiftung und des Fehlens von Kapitalanteilen wie bei der GmbH oder der AG entstehen. Aus diesem Grund besitzen die stiftenden Hoheitsträger keine gesellschaftsrechtlichen Einflussmöglichkeiten auf die Stiftung, weshalb die demokratische Legitimation des Handelns der Stiftungsorgane fraglich ist. Zum anderen kann eine sachliche, personelle und vor allem finanzielle Unterstützung von Stiftungen durch Bund und Länder geeignet sein, Vermögen der öffentlichen Hand und seine Verwendung der Kontrolle durch die Parlamente und der Prüfung durch die dazu berufenen Stellen (Rechnungsprüfungsämter, Rechnungshöfe) zu entziehen (a). Zudem können die eng begrenzten Auflösungsmöglichkeiten einer Stiftung zu einer Bindung nachfolgender politischer Mehrheiten führen (b). a) Demokratische Legitimation Art. 20 Abs. 1 GG bekennt sich dazu, dass die Bundesrepublik ein demokratischer Bundesstaat ist. Eine Konkretisierung316 erfährt diese Bestimmung durch Art. 20 Abs. 2 GG, dessen Kernsatz „Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus.“ (Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG) an das Prinzip der Volkssouveränität anknüpft. Die Herrschaft von Menschen über Menschen, d. h. (zumindest) die Errichtung und Organisation der politischen Herrschaftsgewalt, bedarf deshalb einer Rechtfertigung (Legitimation), die nur vom Volk selbst ausgehen kann.317 Das Staatsvolk als Legitimationssubjekt ist die Gesamtheit der Deutschen, d. h. der deutschen Staatsangehörigen und der ihnen nach Art. 116 Abs. 1 GG gleichgestellten Personen.318 Legitimationsgegenstand ist nach dem Wortlaut des Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG „alle Staatsgewalt“. Sinn und Zweck dieser Norm ist es, das gesamte staatliche Handeln an den Willen des Volkes rückzubinden.319 Aus diesem Grund ist der Begriff „Staatsgewalt“ weit auszulegen. Davon wird, ohne auf den Bereich hoheitlichen Handelns beschränkt zu sein, „jedenfalls alles amtliche Handeln mit Legitimation der Tätigkeit der Stiftung differenziert. Deshalb zu Recht kritisch Twehues, Margit, Rechtsfragen kommunaler Stiftungen, S. 149 f. 316 Emde, Ernst Thomas, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, S. 39; Herzog, Roman, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 20 II Rdnr. 2 f.; Koch, Thorsten, Der rechtliche Status kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, S. 209. 317 Böckenförde, Ernst-Wolfgang, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band I, § 22 Rdnr. 2, 5, 8. 318 BVerfGE 83, S. 37 (50 f.). Daraus folgt, dass Legitimationssubjekt im Bereich der Bundes- oder Landesverwaltung das jeweilige Bundes- bzw. Landesstaatsvolk ist. BVerfGE 83, S. 60 (74 f.); Schmidt-Aßmann, Eberhard, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 81 f. 319 Schulte, Martin, Schlichtes Verwaltungshandeln, S. 162.

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Entscheidungscharakter“ erfasst.320 Deshalb führt auch die Wahl einer selbstständigen bzw. privatrechtlichen Organisationsform oder einer privatrechtlichen Handlungsform nicht zu einer Ausnahme von der Notwendigkeit demokratischer Legitimation.321 Der Entscheidungsbegriff fordert ebenfalls keine Einengung auf rechtsförmliches Handeln. Vielmehr ist auch schlichtes Verwaltungshandeln legitimationsbedürftig.322 Dies zeigt, dass die Mittel, mit deren Hilfe Staatsgewalt ausgeübt wird, verschiedenartig sein können, ohne deshalb vom Legitimationserfordernis Abstand zu nehmen.323 Lediglich entscheidungsvorbereitende Akte verlangen keine Legitimation. 324 320 BVerfGE 47, S. 253 (273); BVerfGE 83, S. 60 (73); BVerfGE 93, S. 37 (68); BVerwGE 106, S. 64 (75 f.); BVerwG, NVwZ 1999, S. 870 (873); Böckenförde, Ernst-Wolfgang, Verfassungsfragen der Richterwahl, S. 75; ders., in: Isensee, Josef/ Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band I, § 22 Rdnr. 12; Oebbecke, Janbernd, Weisungs- und unterrichtungsfreie Räume in der Verwaltung, S. 78 f. Nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts, BVerfGE 83, S. 60 (73) unterfallen dem Begriff „Staatsgewalt“ auch solche Entscheidungen, die nicht unmittelbar nach außen wirken, sondern „nur behördenintern die Voraussetzungen für die Wahrnehmung der Amtsaufgaben“ schaffen. Emde, Ernst Thomas, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, S. 267 ff. und Schmidt-Aßmann, Eberhard, AöR 116 (1991), S. 329 (343) prüfen anhand einer wertenden Gesamtanalyse, ob eine Organisationsform zur Staatsgewalt zählt. Bedeutung käme dabei der Rechtsform der Organisation zu. Während Rechtsformen des öffentlichen Rechts einen typisch hoheitlichen Herrschaftsanspruch verkörpern, bedürfe es bei Rechtsformen des privaten Rechts zusätzlicher Kriterien. Diese seien z. B. die wahrgenommene Aufgabe, Aufsichtsbefugnisse oder die haushaltsmäßige Erfassung. Organisationen des privaten Rechts gehörten deshalb grundsätzlich nicht zur Staatsgewalt. Eine Ausnahme stellten dagegen aufgrund der Heranziehung des Aufgaben- und Beherrschungskriteriums z. B. Stiftungen des privaten Rechts für die auswärtige Kulturpolitik, für Forschung oder Forschungsförderung dar, wie ein Blick auf den Gründungsvorgang und die Herkunft der Finanzmittel zeige. Vgl. Schmidt-Aßmann, Eberhard, ebd., S. 329 (346). 321 VerfGH NRW, NVwZ 1987, S. 211 (212); Blanke, Thomas, in: Redaktion Kritische Justiz (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, S. 32 (44); Böckenförde, ErnstWolfgang, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band I, § 22 Rdnr. 13; Danwitz, Thomas von, AöR 120 (1995), S. 595 (607); Dreier, Horst, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band II, Art. 20 (Demokratie) Rdnr. 79 f., 124; Oebbecke, Janbernd, ebd., S. 79 f.; Schmidt, Reiner, in: Merten, Detlef/ Schmidt, Reiner/Stettner, Rupert (Hrsg.), Der Verwaltungsstaat im Wandel, S. 303 (309); Schmidt-Aßmann, Eberhard, ebd., S. 329 (341 ff.). Puhl, Thomas, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 162 ff. qualifiziert das Finanzgebaren von Organisationen des privaten Rechts dann als Ausübung von Staatsgewalt, wenn sie allein von der öffentlichen Hand getragen werden. Das Merkmal der Ausschließlichkeit stehe allerdings unter einem Bagatellvorbehalt. 322 Schulte, Martin, Schlichtes Verwaltungshandeln, S. 163. 323 Auch Geld in der Hand des Staates ist legitimationsbedürftige Staatsgewalt. Vgl. Puhl, Thomas, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 1, 159; Vogel, Klaus, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band I, § 27 Rdnr. 25 ff.

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Im Gegensatz zum Bundesverfassungsgericht325 ist allerdings ein Bagatellvorbehalt, wonach Entscheidungen mit geringem Entscheidungsgehalt einer demokratischen Legitimation nicht bedürfen, abzulehnen. Zum einen spricht der Wortlaut von Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG davon, dass „alle“ Staatsgewalt vom Volk ausgeht. Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG stellt somit ein „vorbehaltloses Legitimationserfordernis“ auf.326 Zum anderen hängt die Bedeutung einer Entscheidung von der Person des Betrachters und den angelegten Maßstäben ab, was zu erheblichen Unsicherheiten bezüglich des Erfordernisses demokratischer Legitimation führen würde.327 Des Weiteren ist die Rechtsprechung hinsichtlich des Anknüpfungspunktes des Bedeutungsmaßstabes nicht einheitlich. Außerdem täuscht die vom Bundesverfassungsgericht vorgenommene Gesamtsaldierung von Zuständigkeiten der Funktionsträger und Einschränkungsmöglichkeiten dieser Kompetenzen darüber hinweg, dass es nicht auf die demokratische Legitimation der zur Entscheidung berufenen Staatsorgane, sondern auf die Legitimation jeder einzelnen getroffenen Entscheidung ankommt.328 aa) Funktionell-institutionelle Legitimation Mithilfe sogenannter Legitimationsmodi wird der Zusammenhang zwischen Legitimationsobjekt und -subjekt hergestellt. Die Staatsgewalt wird 324 BVerfGE 47, S. 253 (273); BVerfGE 83, S. 60 (74); Oebbecke, Janbernd, Weisungs- und unterrichtungsfreie Räume in der Verwaltung, S. 81 f. Schulte, Martin, Schlichtes Verwaltungshandeln, S. 163 f. rechtfertigt hingegen lediglich die Ausnahme rein technisch-instrumenteller Verrichtungen. 325 BVerfGE 47, S. 253 (274); BVerfGE 83, S. 60 (74); BVerfGE 93, S. 37 (70). Dem folgend VerfGH NRW, DVBl. 1986, S. 1196 (1197) und Püttner, Günter, DVBl. 1984, S. 165 (167 f.). Aus der Entwicklung der Rechtsprechung ergibt sich, dass das Bundesverfassungsgericht den Bagatellvorbehalt nicht hinsichtlich der Frage, „Ob“ ein legitimationsbedürftiges Objekt (Staatsgewalt) vorliegt, sondern bezüglich des „Wie“ der Rückbindung der Entscheidung einordnet. Das Gericht führt dabei im Rahmen einer Gesamtschau eine Gesamtsaldierung von Zuständigkeiten der Funktionsträger mit den Begrenzungen und Einschränkungsmöglichkeiten dieser Zuständigkeiten durch. Vgl. Jestaedt, Matthias, Der Staat 32 (1993), S. 29 (35, 41 f., 49 ff.). 326 Jestaedt, Matthias, ebd., S. 29 (52); Schulte, Martin, Schlichtes Verwaltungshandeln, S. 166. 327 So zu Recht Dreier, Horst, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band II, Art. 20 (Demokratie) Rdnr. 81; Ehlers, Dirk, Jura 1997, S. 180 (183); Jestaedt, Matthias, ebd., S. 29 (39 ff., 42, 45); Oebbecke, Janbernd, Weisungs- und unterrichtungsfreie Räume in der Verwaltung, S. 83; Schmidt-Aßmann, Eberhard, AöR 116 (1991), S. 329 (367). Schulte, Martin, ebd., S. 166 f. hebt hervor, dass die begriffliche Unbestimmtheit des Bagatellvorbehaltes „seine Anwendung zu einem unberechenbaren dogmatischen ,Glücksspiel‘ werden läßt“. 328 Zu Recht Schulte, Martin, ebd., S. 167.

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nicht nur „vom Volke in Wahlen und Abstimmungen“, sondern auch „durch besondere Organe der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung ausgeübt“ (Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG). Mit dieser Regelung stellt das Grundgesetz der direkten Demokratie (durch Wahlen und Abstimmungen) die mittelbare Demokratie (durch besondere Organe) gleich. Da die Entscheidungen dieser Staatsorgane gleichermaßen demokratisch legitimiert sein müssen, erweisen sich mittelbare Legitimationsmechanismen ebenfalls als ausreichend. Die Verfassung selbst hat diese Gewalten als je eigene Funktionen und Organe konstituiert und als demokratisch autorisierte Ausübung von Staatsgewalt anerkannt.329 Trotz dieser funktionellen und institutionellen demokratischen Legitimation330 wäre es ohne weitergehende Anforderungen nicht möglich, zu verhindern, dass die einzelnen Gewalten eine Eigenständigkeit entwickeln, die sich nicht mehr auf das Volk zurückführen lässt. Aus diesem Grund bedürfen sowohl die personelle Besetzung als auch die Inhalte staatlicher Tätigkeit demokratischer Legitimation. bb) Organisatorisch-personelle Legitimation Die organisatorisch-personelle demokratische Legitimation wird durch eine ununterbrochene Legitimationskette der mit der Wahrnehmung staatlicher Angelegenheiten betrauten Amtswalter zum Volk, vermittelt über das Parlament, gesichert.331 Dafür ist eine individuelle Berufung der Amtswalter durch das Volk oder volksgewählte Organe erforderlich.332 Entscheidend ist, dass die Legitimationskette nicht durch das Dazwischentreten eines nicht demokratisch legitimierten Organs unterbrochen wird. Der organisatorische Akt liegt in der Zuweisung eines bestimmten Funktionsbereiches.333 329 BVerfGE 49, S. 89 (125); BVerfGE 68, S. 1 (88); Böckenförde, Ernst-Wolfgang, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band I, § 22 Rdnr. 15. 330 Kluth, Winfried, Funktionale Selbstverwaltung, S. 357 hält vielmehr die Bezeichnung „genuin verfassungsrechtliche Legitimation“ für treffender. 331 BVerfGE 83, S. 60 (73); BVerfGE 93, S. 37 (67). 332 BVerfGE 47, S. 253 (275); BVerfGE 68, S. 1 (88); BVerfGE 83, S. 60 (73); BVerwGE 106, S. 64 (75); BVerwG, NVwZ 1999, S. 870 (873); Böckenförde, Ernst-Wolfgang, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band I, § 22 Rdnr. 16; Emde, Ernst Thomas, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, S. 43; Hermes, Reinhard, Der Bereich des Parlamentsgesetzes, S. 39; Herzog, Roman, Allgemeine Staatslehre, S. 210, 212 ff.; ders., in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 20 II Rdnr. 50 ff., 74. 333 Jestaedt, Matthias, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, S. 269; Oebbecke, Janbernd, Weisungs- und unterrichtungsfreie Räume in der Verwaltung, S. 84.

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Gegen die personelle Legitimation wird eingewendet, dass das Modell der ununterbrochenen Legitimationskette konstruiert wirkt. Aufgrund der Komplexität der Verwaltung und der Informationsunterschiede auf verschiedenen Hierarchieebenen sei es nicht sehr praxisnah, die Legitimationswirkung vom Parlament bis zu jedem einzelnen Amtswalter erstrecken zu wollen.334 Dem ist zuzugeben, dass die „Intensität“ und damit das Niveau personeller Legitimation immer geringer wird, je „vielgliedriger die Stafette zwischen Volk und Staatsorganen“ wird335, weshalb eine Rückbindung an das Volk bzw. den Volkswillen fragwürdig ist.336 Das gleiche Problem stellt sich dann, wenn ein Amtswalter auf Lebenszeit ernannt wird.337 Denn Demokratie ist Herrschaft auf Zeit.338 Durch die in regelmäßigen Abständen in Form von Wahlen bestehende Möglichkeit der Erneuerung der Übereinstimmung zwischen Legitimierten und Legitimierenden soll verhindert werden, dass der Wille des Volkes und der Wille des Entscheiders „auseinanderklaffen“.339 In der Praxis der Ministerialverwaltung erfolgt jedoch in der Regel weder eine Bestellung der Amtswalter auf Zeit noch wird nach einer Parlamentswahl ein umfassender Personalwechsel durchgeführt.340 Damit stellt sich die Frage, wie die Entscheidungen von Beamten auf Lebenszeit341 demokratisch legitimiert sind.342 Auch wenn ihre Ernennung und damit der demokratisch-organisatorische Legitima334

Dederer, Hans-Georg, NVwZ 2000, S. 403 (404); Mehde, Veith, Neues Steuerungsmodell und Demokratieprinzip, S. 504. 335 Oebbecke, Janbernd, Weisungs- und unterrichtungsfreie Räume in der Verwaltung, S. 68. 336 OVG NW, NWVBl. 1996, S. 254 (259); Ossenbühl, Fritz, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, S. 198. 337 Oebbecke, Janbernd, Weisungs- und unterrichtungsfreie Räume in der Verwaltung, S. 72 f. 338 Achterberg, Norbert, JA 1980, S. 210 (213); Czybulka, Detlef, Die Legitimation der öffentlichen Verwaltung, S. 89; Oebbecke, Janbernd, ebd., S. 85; Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, § 18 II 5 b) a); Vitzthum, Wolfgang Graf, Parlament und Planung, S. 223; Zacher, Hans F., Freiheitliche Demokratie, S. 34. 339 Achterberg, Norbert, ebd., S. 210 (213); ders., Allgemeines Verwaltungsrecht, § 5 III 2, Rdnr. 35; Oebbecke, Janbernd, ebd., S. 86. 340 Eine Ausnahme bildet die Ministerialebene. 341 §§ 5 Abs. 1 Nr. 1, 9 Abs. 1 BBG. 342 Herzog, Roman, Allgemeine Staatslehre, S. 211 hält die Lebenszeitbestellung ohne Einschränkungen für zulässig. Demgegenüber vertreten Achterberg, Norbert, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 5 III 2, Rdnr. 35; Brohm, Winfried, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, S. 247; Vorbrugg, Georg, Unabhängige Organe der Bundesverwaltung, S. 272 ff. und Zeidler, Wolfgang, DVBl. 1973, S. 719 (725) die Ansicht, dass eine Lebenszeitbestellung nur bei vollständiger Weisungsunterworfenheit zulässig sei. Kritisch auch Blanke, Thomas, KJ 1998, S. 452 (464) und Zacharias, Diana, Jura 2001, S. 446 (448).

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tionsakt lange zurückliegt, beruht er doch auf einer ununterbrochenen Legitimationskette. Allerdings ist die Amtszeit des Parlaments, welches den Volkswillen während seiner Ernennung repräsentiert hat, u. U. schon längst abgelaufen. Dadurch wird die begrenzte Reichweite organisatorisch-personeller Legitimation deutlich. Sie besteht im Wesentlichen nur in der Bestellung eines Amtswalters für ein bestimmtes Amt. Die Rückbindung des Amtswalters an den (sich ändernden) Willen des Volkes muss deshalb auf andere Weise gesichert sein. cc) Sachlich-inhaltliche Legitimation Im Gegensatz zur personellen Legitimation, die der Legitimation der Person des Amtswalters dient, ist die sachlich-inhaltliche Legitimation343 dazu bestimmt, die Ausübung der Staatsgewalt dem Inhalt nach vom Volk herzuleiten. Von besonderer Bedeutung dafür ist die Rolle des Gesetzes, an welches gemäß Art. 20 Abs. 3 GG die vollziehende Gewalt gebunden ist. Das Gesetzgebungsrecht ist daher dem Parlament, als dem einzigen durch unmittelbaren Wahlakt legitimierten Repräsentationsorgan des Volkes, vorbehalten. Daneben wird sachlich-inhaltliche Legitimation mithilfe der Verantwortlichkeit des Parlaments gegenüber dem Volk sowie der Regierung gegenüber dem Parlament vermittelt. 344 Durch die Verantwortlichkeit der Minister bekommt das Parlament einen Einfluss auf die Vorgänge innerhalb der ihnen nachgeordneten Einheiten. Verantwortlichkeit meint dabei eine Rechenschafts- und Einstandspflicht.345 Voraussetzung für die Geltendmachung parlamentarischer Verantwortlichkeit ist Zurechenbarkeit, die in Or343 Daneben wird ebenfalls der Begriff der materiell-demokratischen Legitimation verwendet. Vgl. Jestaedt, Matthias, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, S. 270 ff.; Schmidt, Reiner, in: Merten, Detlef/Schmidt, Reiner/Stettner, Rupert (Hrsg.), Der Verwaltungsstaat im Wandel, S. 303 (309 f.). 344 Böckenförde, Ernst-Wolfgang, Verfassungsfragen der Richterwahl, S. 79; ders., in: Müller, Georg/Rhinow, René/Schmid, Gerhard/Wildhaber, Luzius (Hrsg.), Staatsorganisation und Staatsfunktionen im Wandel, S. 301 (315); ders., in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band I, § 22 Rdnr. 21; ders./ Grawert, Rolf, AöR 95 (1970), S. 1 (25 f.); Ehlers, Dirk, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 124; Herzog, Roman, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 20 II Rdnr. 48; Klein, Eckart, Die verfassungsrechtliche Problematik des ministerialfreien Raumes, S. 162 f.; Oebbecke, Janbernd, Weisungs- und unterrichtungsfreie Räume in der Verwaltung, S. 124. Eingehend zur Verantwortung Saladin, Peter, Verantwortung als Staatsprinzip. 345 Hermes, Georg, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band II, Art. 65 Rdnr. 39; Kröger, Klaus, Die Ministerverantwortlichkeit in der Verfassungsordnung der Bundesrepublik Deutschland, S. 6, 17 ff., 22 ff.; Schreiber, Wolfgang, DVBl. 1986, S. 974 (979); Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band II, § 31 IV 5 c) d). Einen Überblick über die Instrumente zur Realisierung der parlamentarischen Verantwortung liefern Hermes, Georg, ebd., Art. 65 Rdnr. 42 ff.; Herzog,

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ganisationen über Zuständigkeit hergestellt wird. Deshalb ist der Minister nicht nur für eigenes Handeln verantwortlich, sondern auch für das Handeln seiner Untergebenen, unabhängig davon, ob er es kannte oder kennen konnte.346 Der erforderliche Zurechnungszusammenhang wird nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts vor allem durch die grundsätzliche Weisungsgebundenheit der Verwaltung gegenüber der Regierung hergestellt.347 Die Weisungsunterworfenheit der Amtswalter, die sich einfachgesetzlich aus der Gehorsamspflicht gemäß § 55 S. 2 BBG bzw. § 8 Abs. 2 S. 1 BAT ergibt, gehört zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums im Sinne von Art. 33 Abs. 5 GG.348 In jüngster Zeit hat insbesondere die legitimierende Wirkung der Weisungsgebundenheit der Verwaltung in der Literatur Widerspruch gefunden.349 Allerdings ist der Zusammenhang zwischen Verantwortlichkeit der Regierung gegenüber dem Parlament und der Einflussnahmemöglichkeiten gegenüber der nachgeordneten Verwaltung zu Recht unbestritten.350 Denn eine Rechenschafts- und Einstandspflicht des zuständigen Ministers ist lediglich insoweit sinnvoll, wie er auf das Handeln seiner Untergebenen Einfluss nehmen kann. Ohne hinreichende Steuerungsmöglichkeiten des Handelns der Amtswalter durch die Verwaltungsspitze wäre eine effektive parlamentarische Kontrolle der Verwaltung nicht möglich. Hingegen folgt aus Roman, ebd., Art. 62 Rdnr. 87 ff.; Kröger, Klaus, ebd., S. 142 ff.; Oebbecke, Janbernd, ebd., S. 104 ff. 346 Badura, Peter, ZParl (11) 1980, S. 573 (581); Gusy, Christoph, ZRP 1998, S. 265 (266); Herzog, Roman, ebd., Art. 65 Rdnr. 95; Kröger, Klaus, ebd., S. 19 f.; Oebbecke, Janbernd, ebd., S. 100. Klein, Eckart, Die verfassungsrechtliche Problematik des ministerialfreien Raumes, S. 40 verlangt demgegenüber Kenntnis des Ministers. Nach Pitschas, Rainer, Verwaltungsverantwortung und Verantwortungsverfahren, S. 260 stehen „Entscheidung und Legitimation, Verantwortung und Kompetenz . . . in einem unauflöslichen inneren Zusammenhang“. 347 BVerfGE 83, S. 60 (72); BVerfGE 93, S. 37 (66). So auch Schmidt-Aßmann, Eberhard, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 84 f. 348 BVerfGE 9, S. 268 (286 f.); BVerfG, DVBl. 1995, S. 192 (193). 349 Vgl. nur Mehde, Veith, in: Redaktion Kritische Justiz (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, S. 111 ff. 350 Dreier, Horst, Hierarchische Verwaltung im demokratischen Staat, S. 134, 136; Emde, Ernst Thomas, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, S. 344; Gusy, Christoph, ZRP 1998, S. 265 (266 f.); Herzog, Roman, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 65 Rdnr. 93 ff.; Lecheler, Helmut, Verwaltungslehre, S. 150; Lerche, Peter, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 86 Rdnr. 41, 47; Löwer, Wolfgang, Staatsorganisation, in: Herzog, Roman/Kunst, Hermann/Schlaich, Klaus/Schneemelcher, Wilhelm (Hrsg.), Evangelisches Staatslexikon, Sp. 3444 (3450); Mehde, Veith, Neues Steuerungsmodell und Demokratieprinzip, S. 187; ders., in: Redaktion Kritische Justiz (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, S. 111 (113); Spannowsky, Willy, DVBl. 1992, S. 1072 (1074). Die Ministerverantwortlichkeit wird deshalb als Scharnier zur Kontrolle der Verwaltung durch das Parlament angesehen. Vgl. Dreier, Horst, ebd., S. 210.

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diesen Überlegungen nicht zwangsläufig eine Korrelation von Verantwortlichkeit und Einzelweisungsbefugnis.351 Die wirksamste Einflussnahmemöglichkeit des Ministers auf die Entscheidung im Einzelfall stellt zweifellos die Weisung dar.352 Aus diesem Grund wird die Weisungsunterworfenheit der Verwaltung gegenüber der Regierung innerhalb der hierarchischen Ministerialverwaltung als ein wichtiger Baustein für die sachlich-inhaltliche Legitimation erachtet.353 Die Frage, ob die Weisungsunterworfenheit demokratische Legitimation vermitteln kann, spitzt sich insbesondere dann zu, wenn im Einzelfall keine Weisung ergangen ist. Für den parallel liegenden Fall eines nicht ergehenden Gesetzes trotz Möglichkeit der Regelung durch den Gesetzgeber, vertritt zu Recht niemand die Auffassung, dies als einen Beitrag zum Erreichen des Legitimationsniveaus anzusehen.354 Relevanz gewinnt diese Problematik aber vor allem deshalb, weil der überwiegende Teil der Entscheidungen ohne Einschreiten des Weisungsberechtigten getroffen wird.355 Im Rahmen der Verantwortlichkeit des Ministers kommt es jedoch nur auf die Zurechenbarkeit einer Entscheidung an, die über die Zuständigkeit des Ministers für ein bestimmtes Ressort vermittelt wird. Da indes nicht 351 Mehde, Veith, in: Redaktion Kritische Justiz (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, S. 111 (113). Demgegenüber sieht Emde, Ernst Thomas, ebd., S. 344 f. die ministerielle Einzelweisungsbefugnis in Art. 65 S. 2 GG verfassungsrechtlich garantiert. 352 Zur Bedeutung der Weisung Oebbecke, Janbernd, Weisungs- und unterrichtungsfreie Räume in der Verwaltung, S. 6, 10 ff. Dreier, Horst, Hierarchische Verwaltung im demokratischen Staat, S. 210 bezeichnet das Weisungsrecht als „stets präsente Ordnungsreserve“. 353 BVerfGE 93, S. 37 (66 f.). 354 So zu Recht Mehde, Veith, Neues Steuerungsmodell und Demokratieprinzip, S. 510. 355 Brosius-Gersdorf, Frauke, Deutsche Bundesbank und Demokratieprinzip, S. 101 ist der Ansicht, dass der Minister auf das Erteilen einer Weisung verzichtet, weil er mit der Entscheidung einverstanden war. Der Minister hat jedoch nur in wenigen Ausnahmefällen Kenntnis von einzelnen Vorgängen. Grund dafür ist die Ausdifferenzierung und auf Arbeitsteilung angelegte Organisation der Verwaltung. Zudem wäre die Informationsverarbeitungskapazität des Ministers völlig überlastet, wollte er von jeder Entscheidung (vorher) informiert werden. Deshalb vermag eine Argumentation, die auf einem Weisungsverzicht des Ministers infolge Willensübereinstimmung basiert, nicht zu überzeugen. So auch Mehde, Veith, ebd., S. 510 f. Jestaedt, Matthias, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, S. 342 f. stellt daher nicht auf die Weisung zur Herstellung einer Willensübereinstimmung, sondern allein auf die Weisungsabhängigkeit ab. Der Unterschied besteht darin, dass in letzterem Fall die Möglichkeit des Ergehens einer Weisung und die damit einhergehende Sachentscheidungsbefugnis legitimierende Wirkung haben. Auch diesem Modell wird von Mehde, Veith, ebd., S. 512 f. für den Fall der Unkenntnis des Ministers von einer bestimmten Entscheidung das Fehlen eines normativen Konzepts der Legitimation vorgeworfen.

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

allein der Minister weisungsbefugt ist, kann ein ähnlicher Effekt über Weisungsketten erzielt werden, d. h. die Weisung ist nicht an den entscheidenden Amtswalter, sondern an eine diesem übergeordnete Hierarchieebene adressiert. Im Regelfall wird es ohnehin der weisungsbefugte Vorgesetzte des zur Entscheidung berufenen Amtswalters sein, der von seinem Weisungsrecht Gebrauch macht, weil er Kenntnis von der zu treffenden Entscheidung erlangt und seinerseits seinem Vorgesetzten bzw. dem Minister verantwortlich ist. Somit bedeutet die Weisungsgebundenheit innerhalb der hierarchischen Verwaltung die theoretische Möglichkeit des Ministers, auf jede einzelne Entscheidung einzuwirken, die er jedoch aufgrund mangelnder Kenntnis nur selten in Anspruch nehmen kann. Aber auch die Weisungserteilung einer dem entscheidenden Amtswalter übergeordneten Stelle vermittelt der Entscheidung Legitimation, da der Anweisende seinerseits dem Minister bzw. einer diesem verantwortlichen Hierarchieebene verantwortlich ist. Hinzu kommt, dass die Weisungsunterworfenheit für den Amtswalter die Pflicht beinhaltet, entsprechend einer erteilten Weisung zu handeln. Damit liegt die Rechtslage nicht anders als im Fall eines im konkreten Sachverhalt in Betracht kommenden Gesetzes. An dieses ist der Entscheidende gemäß Art. 20 Abs. 3 GG gebunden. Jedoch wird auch in diesem Fall nur dann sachlich-inhaltliche Legitimation vermittelt, wenn der Amtswalter das Gesetz bestimmungsgemäß zur Anwendung bringt. Anderenfalls kann auch die Gesetzesbindung keine Legitimation vermitteln.356 Im Ergebnis folgt daraus, dass die Weisung, vermittelt über die grundsätzliche Weisungsbefugnis der Regierung gegenüber der Verwaltung, das wirksamste Mittel darstellt, eine Entscheidung im Einzelfall zu determinieren. Allerdings ist nur eine erteilte Weisung, auch wenn sie den entscheidungsberechtigten Amtswalter nicht direkt von der Verwaltungsspitze erreicht, in der Lage, sachlich-inhaltlich zu legitimieren. Darüber hinaus besteht die Möglichkeit einer Legitimationserteilung im Wege von Rechtsverordnungen, Verwaltungsvorschriften oder exekutiven Einzelakten.357 Dies gilt indes 356 Dies spricht das Bundesverfassungsgericht nie explizit an. Da die Problematik bezüglich der Weisungsunterworfenheit parallel zur Gesetzesbindung liegt, kann aus der Formulierung des Bundesverfassungsgerichts, dass mithilfe der grundsätzlichen Weisungsunterworfenheit der Verwaltung gegenüber der Regierung Legitimation vermittelt werden kann, nicht geschlossen werden, dass allein diese Weisungsgebundenheit eine ergangene Entscheidung legitimiert. Zudem spricht das Bundesverfassungsgericht selbst in einigen Entscheidungen die Möglichkeit an, dass ein übergeordnetes aufsichtsführendes Organ bestehende Ingerenzrechte nicht ausübt. In diesen Fällen kommt die (legitimationsbedürftige) Entscheidungsgewalt des Amtswalters zur Geltung und ist gerade nicht schon allein durch die Weisungsunterworfenheit legitimiert. Vgl. BVerfGE 83, S. 60 (73); BVerfGE 93, S. 37 (67). 357 Emde, Ernst Thomas, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, S. 46 f., 66 ff.

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auch in diesen Fällen nur, wenn der betreffende Amtswalter im Sinne dieser Vorschriften handelt. dd) Legitimationsniveau Die personelle Legitimation führt zwar zur Legitimierung der Einsetzung des entsprechenden Amtswalters. Das Grundgesetz fordert jedoch die demokratische Legitimation der Staatsgewalt, d. h. der durch die Amtswalter getroffenen Entscheidungen. Die personelle Legitimation dient deshalb lediglich als Mittel zur Herstellung der demokratischen Legitimation der Entscheidung.358 Damit Organisation und Wirken von Autonomieträgern nicht völlig in deren Belieben gestellt sind, ist ein Minimum an materieller Legitimation notwendig.359 Ebensowenig kann auf das Erfordernis personeller Legitimation verzichtet werden360, weil sich Verwaltung zum einen nicht im Gesetzesvollzug erschöpft361 und zum anderen eine strikt konditionale Programmierung der Staatstätigkeit unmöglich ist362. Aufgrund der gleichen Zielrichtung sind beide Legitimationsformen miteinander verzahnt, weshalb sich personelle und inhaltliche Legitimation, wenn auch nicht vollständig, substituieren können.363 Das Bundesverfassungsgericht hat zu Recht festgestellt, dass nicht die Form der demokratischen Legitimation staatlichen Handelns entscheidend ist. Es kommt vielmehr darauf an, dass ein bestimmtes Legitimationsniveau erreicht wird. Dieses Ziel kann bei der vollziehenden Gewalt auf unterschiedlichen Wegen verwirklicht werden.364 358

Böckenförde, Ernst-Wolfgang, Verfassungsfragen der Richterwahl, S. 75; Emde, Ernst Thomas, ebd., S. 332; Jestaedt, Matthias, Der Staat 32 (1993), S. 29 (42); Oebbecke, Janbernd, Weisungs- und unterrichtungsfreie Räume in der Verwaltung, S. 92. 359 Vgl. Emde, Ernst Thomas, ebd., S. 329 f. 360 So aber Brohm, Winfried, Strukturen der Wirtschaftsverwaltung, S. 247 Fn. 23; anders zu Recht Emde, Ernst Thomas, ebd., S. 42; Oebbecke, Janbernd, Weisungsund unterrichtungsfreie Räume in der Verwaltung, S. 80. 361 Vgl. Oebbecke, Janbernd, ebd., S. 80; Ossenbühl, Fritz, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, S. 189. 362 Zu den Grenzen des Gesetzes als Steuermedium Blanke, Thomas, in: Redaktion Kritische Justiz (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, S. 32 (47); Dreier, Horst, Hierarchische Verwaltung im demokratischen Staat, S. 164 ff.; Mehde, Veith, in: Redaktion Kritische Justiz (Hrsg.), Demokratie und Grundgesetz, S. 111. 363 Böckenförde, Ernst-Wolfgang, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band I, § 22 Rdnr. 23; Emde, Ernst Thomas, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, S. 328; Schmidt-Aßmann, Eberhard, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 92. 364 BVerfGE 83, S. 60 (72); BVerfGE 93, S. 37 (66 f.). Gleiches gilt auch für die Legislative und Judikative. Allerdings ist hinsichtlich der demokratischen Legitimation der Legislative zu beachten, dass aufgrund des freien Mandats der Abgeordneten (Art. 38 Abs. 1 S. 2 GG) keine sachlich-inhaltliche Legitimation besteht. Auch

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

Deshalb ist im Wege einer Gesamtschau der verschiedenen Instrumente, mit denen eine Rückbindung der Staatsgewalt an das Volk erzielt werden kann, festzustellen, ob das erforderliche Niveau erreicht wurde. Dabei geht es nicht um eine Legitimationsmaximierung.365 Das Grundgesetz enthält keine umfassende Regelung der Binnenstruktur der Verwaltung. Allerdings erfahren die allgemeinen Anforderungen bezüglich der organisatorisch-personellen und sachlich-inhaltlichen Legitimation in einzelnen Vorschriften des Grundgesetzes Konkretisierungen. Die organisatorisch-personelle Legitimation lässt sich anhand der grundgesetzlich konstituierten Ordnung leicht nachvollziehen.366 Die Legitimationskette geht durch die Bundestagswahl (Art. 38 f. GG) vom Volk aus und setzt sich dann in der Wahl des Bundeskanzlers durch das Parlament (Art. 63 GG) und der Berufung der Bundesminister (Art. 64 GG) fort. Innerhalb der Ministerien werden die Amtswalter entweder durch den zuständigen Minister oder durch von diesem dafür bestellte Personen ernannt.367 Die Bindung aller Staatsgewalt an den Willen des Volkes (Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG) fordert zugleich ein Verfahren, diese Bindung verfahrensmäßig einzufordern. Dafür ist das Instrument der parlamentarischen Kontrolle vorgesehen368, weil dem Volk die Informationen, Kompetenzen und Instrudie Judikative ist keinen Weisungen unterworfen und nicht jederzeit abberufbar. Trotzdem ist die demokratische Legitimation von Legislative und Judikative nicht zweifelhaft. Vgl. Mehde, Veith, Neues Steuerungsmodell und Demokratieprinzip, S. 198. 365 Schmidt-Aßmann, Eberhard, AöR 116 (1991), S. 329 (366); Schulte, Martin, Schlichtes Verwaltungshandeln, S. 165. 366 Gleiches gilt für die Ausgestaltung der Verwaltung in den Ländern. 367 Die Ernennung der Beamten gemäß Art. 60 Abs. 1 GG erfolgt ebenso wie die Ernennung der Minister gemäß Art. 64 Abs. 1 GG durch den Bundespräsidenten, der selbst nicht vom Bundestag, als dem einzig unmittelbar vom Volk gewählten Staatsorgan, sondern von der Bundesversammlung gewählt (Art. 54 GG) und damit legitimiert wird. Allerdings darf nicht übersehen werden, dass der Bundespräsident zweifellos demokratisch legitimiert ist. Das Demokratieprinzip verbietet zwar eine wechselseitige Legitimationswirkung. Vgl. VerfGH NRW, DVBl. 1986, S. 1196 (1198); Ehlers, Dirk, JZ 1987, S. 218 (222); Oebbecke, Janbernd, VerwArch 81 (1990), S. 349 (356). Diese liegt jedoch im Fall der Ernennung der Minister und Beamten durch den Bundespräsidenten nicht vor. In Art. 33 Abs. 2 GG wird ebenfalls eine Grenze der legitimatorischen Wirkung der Ernennung gesehen, da nach dieser Vorschrift nicht die Willensübereinstimmung, sondern nur Eignung, Befähigung und fachliche Leistungen für die Auswahl eines Bewerbers für ein Amt ausschlaggebend sein dürfen. Vgl. Fisahn, Andreas, KritV 79 (1996), S. 267 (270). 368 Gusy, Christoph, ZRP 1998, S. 265 hebt zusätzlich hervor, dass „die Kontrollfunktion eine unbestritten wichtige Stellung“ unter den Parlamentsfunktionen einnimmt. Steffani, Winfried, in: Schneider, Hans-Peter/Zeh, Wolfgang (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 49 Rdnr. 11 definiert parlamentarische Kontrolle als „den parlamentarischen Prozeß des Überprüfens und Bestimmens (bzw.

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mente fehlen, um sämtliches Staatshandeln selbst zu überprüfen.369 Innerhalb einer repräsentativen Demokratie obliegt die Kontrolle der Verwaltung und damit ein wesentliches Element des sachlich-inhaltlichen Legitimationsstrangs der Volksvertretung.370 Aus Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG lässt sich die Reichweite parlamentarischer Kontrolle dahingehend bestimmen, dass sie „alle Staatsgewalt“ umfasst. Da dieser Grundsatz Verfassungsrang besitzt, bedarf eine Abweichung davon einer verfassungsrechtlichen Begründung.371 Dem Parlament stehen mehrere Kontrollinstrumente zur Verfügung.372 Trotz der verfassungsrechtlichen und gesetzlichen Regelungen, die Beeinflussens) der Verhaltensweise anderer (insbesondere von Regierung und Verwaltung) bei unmittelbarer (Parlamentsmehrheit) und/oder mittelbarer (Opposition) Sanktionsfähigkeit im Wege der vier Phasen Informationsgewinnung, Informationsverarbeitung, Informationsbewertung (Würdigung und Kritik) und abschließender politischer Stellungnahme bzw. rechtsverbindlicher Entscheidung. Kurz: Parlamentarisches Überprüfen der Regierung (Verwaltung) bei unmittelbarer oder mittelbarer Sanktionsfähigkeit (,Sanktionsfähiges Überprüfen‘)“. 369 Glauben, Paul J., ZParl 29 (1998), S. 496 (498); Gusy, Christoph, ebd., S. 265. 370 Dies erklärt die Formulierung von Böckenförde, Ernst-Wolfgang, Verfassungsfragen der Richterwahl, S. 74; ders., in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band I, § 22 Rdnr. 16 wonach es in der repräsentativen Demokratie keinen demokratischen Legitimationszusammenhang am Parlament vorbei gebe. Den Zusammenhang von effektiver parlamentarischer Kontrolle und demokratischer Legitimation der Ausübung von Staatsgewalt heben Böckenförde, ErnstWolfgang, ebd., § 22 Rdnr. 21; Danwitz, Thomas von, AöR 120 (1995), S. 595 (606); Jestaedt, Matthias, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, S. 334 ff.; Koch, Thorsten, Der rechtliche Status kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, S. 213 und Ossenbühl, Fritz, Grenzen der Mitbestimmung im öffentlichen Dienst, S. 42 ff. hervor. 371 Gusy, Christoph, ZRP 1998, S. 265. 372 Ders., ebd., S. 265 (266) teilt den Instrumentenkatalog in drei Arten ein: 1. selbstständige Kontrollinstrumente, wie z. B. Frage- und Antwortansprüche, Zitierrechte oder Enqueterechte, 2. unselbstständige Kontrollinstrumente, wie z. B. das Gesetzgebungsrecht und 3. das parlamentarische Haushaltsrecht. Einen Überblick über die dem Parlament zur Verfügung stehenden Instrumente geben Hermes, Georg, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band II, Art. 65 Rdnr. 42 ff.; Herzog, Roman, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 62 Rdnr. 87 ff.; Kröger, Klaus, Die Ministerverantwortlichkeit in der Verfassungsordnung der Bundesrepublik Deutschland, S. 142 ff.; Oebbecke, Janbernd, Weisungs- und unterrichtungsfreie Räume in der Verwaltung, S. 104 ff.; Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, § 22 II 5 e); Thaysen, Uwe, Parlamentarisches Regierungssystem in der Bundesrepublik Deutschland, S. 54 ff. Nach Steffani, Winfried, in: Schneider, Hans-Peter/Zeh, Wolfgang (Hrsg.), Parlamentsrecht und Parlamentspraxis, § 49 Rdnr. 12 ff. muss das Parlament zur Ausführung parlamentarischer Kontrolle in der Lage sein, zumindest vier Aufgaben zu erfüllen: „1. Die für verantwortliche Entscheidungen und Stellungnahmen erforderlichen Kenntnisse und Informationen müssen erwerbbar sein und zusammengetragen werden . . . 2. Die gewonnenen Informationen müssen erschlossen und ausgewertet werden können, wobei insbesondere je nach Sach- und Interessenlage sowie politischer Position

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überwiegend die Regierung als Kontrollobjekt vorsehen, bezieht sich das Kontrollrecht auf die gesamte Verwaltung. Allerdings nimmt das Parlament im parlamentarischen Regierungssystem, wie es im Grundgesetz zum Ausdruck kommt, in der Regel nicht direkten Zugriff auf die Verwaltung, sondern übt Kontrolle vermittelt über die Regierung aus. Verantwortlichkeit und Kontrolle sind „Komplementärbegriffe“.373 Art. 65 GG statuiert eine parlamentarische Verantwortung der Regierung. Gemäß Art. 65 S. 1 GG bestimmt der Bundeskanzler die Richtlinien der Politik und trägt gleichzeitig die Verantwortung dafür. Zwar ist im Unterschied zu Art. 56 WRV der Bundestag als Adressat der Verantwortlichkeit nicht explizit genannt. Aufgrund des sich aus der Kanzlerwahl ergebenden Sinnzusammenhangs kann allerdings nur der Bundestag gemeint sein.374 Weniger eindeutig ist demgegenüber Art. 65 S. 2 GG, der bestimmt, dass jeder Bundesminister innerhalb der Richtlinien seinen Geschäftsbereich selbstständig und unter eigener Verantwortung leitet. Wollte man die Verantwortlichkeit der Minister als nur gegenüber dem Regierungschef bestehend ansehen, wäre ihre Stellung verfassungsfern als eine Art Staatssekretäre wie in der Reichsverfassung von 1871.375 Zwar können Minister nicht direkt, sondern nur im Wege eines konstruktiven Misstrauensvotums gegen den Bundeskanzler (Art. 67, 69 Abs. 2 GG), zum Rücktritt gezwungen werden. Jedoch lässt sich eine ausschließliche Verantwortlichkeit der Minister gegenüber dem Bundeskanzler ,Wichtiges‘ von ,Unwichtigem‘ zu unterscheiden ist . . . 3. Die gewonnenen und ausgewerteten Informationen müssen sachlich wie politisch bewertet werden, wobei es um institutionelle Einrichtungen für eine begründende Würdigung und Kritik von Sachverhalten sowie die Fähigkeit zur Zustimmung oder Verwerfung von Anträgen geht . . . 4. Die gewonnenen, ausgewerteten und politisch bewerteten Informationen bedürfen sowohl in Sach- als auch in Personalfragen abschließender Stellungnahmen und rechtsverbindlicher Entscheidungen.“ 373 Schmidt, Reiner, in: Merten, Detlef/Schmidt, Reiner/Stettner, Rupert (Hrsg.), Der Verwaltungsstaat im Wandel, S. 303 (310); Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band II, § 31 IV 5. Schäfer, Ralf, Mitbestimmung in kommunalen Eigengesellschaften, S. 85 m. w. N. legt dar, dass es sich bei Kontrolle und Verantwortlichkeit um Grundelemente der demokratischen Verfassungsordnung handelt, die sich lediglich als unterschiedliche Betrachtungsweisen der einheitlichen Frage darstellen, „wie das gesamte staatliche Handeln inhaltlich an den Willen des Volkes gebunden werden kann“. Der Begriff der parlamentarischen Kontrolle verkörpert die Sicht der Vertretungskörperschaft, während die parlamentarische Verantwortlichkeit die Situation der Verwaltung veranschaulicht. 374 Hermes, Georg, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band II, Art. 65 Rdnr. 40; Herzog, Roman, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 65 Rdnr. 48; Oldiges, Martin, in: Sachs, Michael (Hrsg.), GG, Art. 65 Rdnr. 10; Schröder, Meinhard, in: Mangoldt, Hermann von/Klein, Friedrich/Starck, Christian (Hrsg.), GG, Band 2, Art. 65 Rdnr. 47; a. A. Meyn, Karl-Ulrich, in: Münch, Ingo von/Kunig, Philip (Hrsg.), GG, Band 2, Art. 65 Rdnr. 8. 375 Schröder, Meinhard, ebd., Art. 65 Rdnr. 48; Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band II, § 31 IV 3 c).

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weder aus der Entstehungsgeschichte noch aus der Staatspraxis rechtfertigen. Deshalb ist davon auszugehen, dass die Verantwortung der Bundesminister unmittelbar gegenüber dem Bundestag besteht.376 Neben dieser parlamentarischen Verantwortlichkeit von Regierung und Ministern377 wird aus der Gesetzesbindung und der Weisungsunterworfenheit deutlich, dass das Demokratieprinzip in allererster Linie vom hierarchischen Prinzip innerhalb der Verwaltung ausgeht.378 Als Vergleichsmaßstab hinsichtlich des Legitimationsniveaus wird daher die Ministerialverwaltung herangezogen.379 Ein Abweichen davon, verbunden mit einer veränderten demokratischen Legitimation, bedarf einer verfassungsrechtlichen Rechtfertigung.380 376 Emde, Ernst Thomas, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, S. 341 f.; Hermes, Georg, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band II, Art. 65 Rdnr. 40; Herzog, Roman, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 65 Rdnr. 66; Kröger, Klaus, Die Ministerverantwortlichkeit in der Verfassungsordnung der Bundesrepublik Deutschland, S. 11, 26 ff., 142 ff., 153 ff.; Oebbecke, Janbernd, Weisungs- und unterrichtungsfreie Räume in der Verwaltung, S. 96; Oldiges, Martin, Die Bundesregierung als Kollegium, S. 448; ders., in: Sachs, Michael (Hrsg.), GG, Art. 65 Rdnr. 22; Schröder, Meinhard, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band II, § 51 Rdnr. 52; ders., in: Mangoldt, Hermann von/Klein, Friedrich/Starck, Christian (Hrsg.), GG, Band 2, Art. 65 Rdnr. 48; Stern, Klaus, ebd., § 31 IV 3 c), 5 c); a. A. Meyn, Karl-Ulrich, in: Münch, Ingo von/Kunig, Philip (Hrsg.), GG, Band 2, Art. 65 Rdnr. 13. 377 Grundlage dafür ist neben dem Zitier- und Interpellationsrecht des Bundestages (Art. 43 GG) vor allem die Möglichkeit des konstruktiven Misstrauensvotums (Art. 67 GG), das bei der Wahl eines neuen Kanzlers aufgrund der Verknüpfung der Amtszeit der Minister mit der des Kanzlers (Art. 69 Abs. 2 GG) zugleich die Beendigung der Ministerämter bedeutet. Unter Eingrenzung auf diese Möglichkeiten wird die Ausgestaltung der Kontrollbefugnisse des Parlaments gegenüber der Regierung für schwach gehalten. Vgl. dazu Fisahn, Andreas, KritV 79 (1996), S. 267 (271 f.). Dem Parlament bleibe daneben nur der politische Diskurs und die parlamentarische Auseinandersetzung. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, das gerade die parlamentarische Auseinandersetzung dazu führt, Vorgänge an die Öffentlichkeit zu bringen. Daneben sind die Möglichkeiten der Einsetzung parlamentarischer Untersuchungsausschüsse (Art. 44 GG), der Wehrbeauftragte (Art. 45b GG), der Petitionsausschuss (Art. 45c GG), die Möglichkeiten des Organstreitverfahrens (Art. 93 Abs. 1 Nr. 1 GG) oder von kleinen und großen Anfragen zu nennen. Vgl. Ellwein, Thomas/Hesse, Joachim Jens, Das Regierungssystem der Bundesrepublik Deutschland, S. 273 ff.; Emde, Ernst Thomas, ebd., S. 78; Oebbecke, Janbernd, ebd., S. 104 ff.; Schäfer, Friedrich, Der Bundestag, S. 230 ff.; Schneider, Hans-Peter, in: Benda, Ernst/Maihofer, Werner/Vogel, Hans-Jochen (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts, § 13 Rdnr. 91 ff. Zur Steuerungs- und Kontrollfunktion des Haushaltsrechts Mutius, Albert von, VVDStRL 42 (1984), S. 147 ff.; Schuppert, Gunnar Folke, VVDStRL 42 (1984), S. 216 ff. 378 BVerwGE 106, S. 64 (76); BVerwG, NVwZ 1999, S. 870 (873); Dreier, Horst, Hierarchische Verwaltung im demokratischen Staat, S. 136 f.; Goerlich, Helmut, JZ 1990, S. 675 (677); Herdegen, Matthias, Die Verwaltung 23 (1990), S. 183 (186). 379 Jestaedt, Matthias, Der Staat 32 (1993), S. 29 (53 f.).

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Vor dem Hintergrund des erforderlichen „hinreichenden Legitimationsniveaus“ stellt sich die Frage, ob die Effizienz der Verwaltung381 einen Beitrag zur Erlangung demokratischer Legitimation leisten kann. Dies wird im Schrifttum teilweise mit dem Argument bejaht, dass auch ein mittelbarer Legitimationszusammenhang ausreichen kann, um das notwendige Legitimationsniveau zu erlangen und dass Effizienz einen Legitimationsfaktor abseits der klassischen Legitimationsketten darstellt.382 Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass es unter dem Blickwinkel der demokratischen Legitimation keine Rolle spielt, ob ein bestimmtes Resultat aus ökonomischer Sicht effizient erreicht wurde.383 Entscheidend ist lediglich, dass das Verhalten der einzelnen Amtswalter an den Willen des Volkes zurückgebunden werden kann. Eine noch so effiziente Verwaltungsstruktur erlangt keine demokratische Legitimation, wenn nicht gewährleistet ist, dass ihr Verhalten auf das Volk rückführbar ist. Die genannten Legitimationsanforderungen zählen zu den Grundsätzen des demokratischen Rechtsstaates, weshalb sie gemäß Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG auch in den Ländern verwirklicht werden müssen.384 Aus diesem Grund finden sich in allen Bundesländern entsprechende Vorschriften.385 Aus der Offenheit des Begriffes „Volke“ in Art. 20 Abs. 2 GG folgt, dass die Staatsgewalt des Bundes vom Bundes- und die eines Bundeslandes vom entsprechenden Landesvolk abgeleitet wird.386

380 Haverkate, Görg, VVDStRL 46 (1988), S. 217 (224); Jestaedt, Matthias, ebd., S. 29 (54); Lange, Klaus, VVDStRL 44 (1986), S. 169 (189 f.); Sachs, Michael, NJW 1987, S. 2338 (2342 f.). 381 Vgl. dazu Hoffmann-Riem, Wolfgang/Schmidt-Aßmann, Eberhard (Hrsg.), Effizienz als Herausforderung an das Verwaltungsrecht; Leisner, Walter, Effizienz als Rechtsprinzip. 382 So Hoffmann-Riem, Wolfgang, DÖV 1997, S. 433 (438); ders., in: SchmidtAßmann, Eberhard/Hoffmann-Riem, Wolfgang (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, S. 355 (376). 383 So zu Recht Mehde, Veith, Neues Steuerungsmodell und Demokratieprinzip, S. 387, 390 ff., 573. 384 BVerfGE 9, S. 268 (281); BVerfGE 83, S. 60 (71); BVerfGE 93, S. 37 (66); Dreier, Horst, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band II, Art. 28 Rdnr. 59; Löwer, Wolfgang, in: Münch, Ingo von/Kunig, Philip (Hrsg.), GG, Band 2, Art. 28 Rdnr. 15; Tettinger, Peter J., in: Mangoldt, Hermann von/Klein, Friedrich/Starck, Christian (Hrsg.), GG, Band 2, Art. 28 Rdnr. 41, 50. 385 Art. 23, 25 Verf B-W; Art. 2–5 Verf Bay; Art. 1–3 Verf Bl; Art. 2 Verf Bdb; Art. 65–67 Verf Bre; Art. 3 Verf Hbg; Art. 65, 70 f. Verf He; Art. 2–4 Verf M-V; Art. 1 f. Verf Nds; Art. 2 f. Verf NRW; Art. 74 f., 77 Verf Rh-Pf; Art. 60 f. Verf Saar; Art. 1, 3 Verf Sa; Art. 2 Verf S-A; Art. 2 Verf S-H; Art. 44 f., 47 Verf Th. 386 Herzog, Roman, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 20 II Rdnr. 56, 101; Schmidt-Aßmann, Eberhard, Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 81 f.

6. Abschn.: Rechtliche Anforderungen

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ee) Demokratische Legitimation von Stiftungen der öffentlichen Hand Wie gezeigt, gestalten Grundgesetz und Landesverfassungen in ihren Vorschriften lediglich den Bereich der Ministerialverwaltung aus und zeigen damit das erforderliche Legitimationsniveau auf. Daran müssen sich auch die Anforderungen für die Organisation der mittelbaren Staatsverwaltung orientieren. Probleme könnten daraus resultieren, dass die Gründung von Stiftungen gegenüber der unmittelbaren Staatsverwaltung mit einer Ausgliederung und damit einhergehenden Lockerung der demokratischen Legitimation verbunden ist.387 Es ist jedoch nicht erforderlich, dass in dem gleichen Maße wie bei der hierarchischen Ministerialverwaltung Legitimation vermittelt wird, solange nur ein Legitimationsniveau erreicht wird, das den verfassungsrechtlichen Anforderungen gerecht wird. Im Folgenden sollen deshalb die möglichen Legitimationsmechanismen von Stiftungen der öffentlichen Hand auf ihre Wirksamkeit untersucht werden. (1) Staatliche Stiftungsaufsicht Unter Aufsicht wird die Beobachtung und Beeinflussung des Aufsichtsunterworfenen verstanden, um dessen Handlungen mit vorgegebenen Maßstäben in Übereinstimmung zu bringen oder zu halten.388 Infolgedessen ist die staatliche Stiftungsaufsicht in das Spannungsverhältnis zwischen Stiftungsfreiheit und Staatskontrolle eingebunden. Aus diesem Grund stehen neben der Aufrechterhaltung der Aufsicht vor allem ihre Grenzen im Brennpunkt stiftungsrechtlicher Auseinandersetzungen.389 387 Ehlers, Dirk, JZ 1987, S. 218 (225); Lange, Klaus, VVDStRL 44 (1986), S. 169 (189 f.); Oebbecke, Janbernd, Weisungs- und unterrichtungsfreie Räume in der Verwaltung, S. 45. Nach Reuter, Dieter, in: Hopt, Klaus J./Reuter, Dieter (Hrsg.), Stiftungsrecht in Europa, S. 139 (157) stellt das Verwaltungshandeln durch privatrechtliche Stiftungen die „parlamentarische Regierungsverantwortung massiv in Frage“. Achterberg, Norbert, JA 1985, S. 503 (505) ist gar der Ansicht, dass die privatrechtliche Organisation der Verwaltung eine demokratische Kontrolle des Mutterträgers vermeide. 388 So schon Triepel, Heinrich, Die Reichsaufsicht, S. 110 f., 120 f. 389 Als Beispiel sei an dieser Stelle nur der seit 1973 schwelende Streit zwischen der Volkswagen-Stiftung auf der einen und dem Bund und dem Land Niedersachsen auf der anderen Seite genannt. Er betraf am Anfang die Frage, ob die Stiftung der Rechnungsprüfung durch die Rechnungshöfe unterliegt. Danach hatte sich der Streitgegenstand dahingehend geändert, dass nunmehr die Frage im Mittelpunkt stand, in welchem Umfang der Niedersächsische Landesrechnungshof Erkenntnisse und Ergebnisse seiner Rechnungsprüfung weitergeben darf. Vgl. dazu BVerwGE 74, S. 58 ff.; BVerwGE 104, S. 20 ff.; OVG Lüneburg, OVGE 37, S. 212 ff.; Nds OVG, NdsVBl. 1994, S. 14 ff.; Heuer, Ernst, DÖV 1986, S. 516 ff.; Oppermann, Thomas, Zur Finanzkontrolle der Stiftung Volkswagenwerk; Schulte, Martin, in:

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

(a) Inhalt und Umfang der Stiftungsaufsicht Die Stiftungsaufsicht wird vom BGB390 vorausgesetzt und war schon seit jeher den Landesbehörden zugewiesen. Dies erklärt sich daraus, dass der historische Gesetzgeber des BGB aufgrund der verfassungsrechtlichen Kompetenzverteilung zwischen Reich und Bundesstaaten lediglich von einer Regelungszuständigkeit für die privatrechtlichen Aspekte des Stiftungsrechts ausging.391 Rechtsgrundlagen für die staatliche Aufsicht über privatrechtliche Stiftungen finden sich daher in den betreffenden Vorschriften der jeweiligen Landesstiftungsgesetze.392 Die Aufsicht über Stiftungen des öffentlichen Rechts ist in den Landesstiftungs- oder Landesverwaltungsgesetzen geregelt.393 Soweit diesbezügliche Bestimmungen fehlen, muss auf allgemeine verwaltungsrechtliche Grundsätze zur Staatsaufsicht zurückgegriffen werden. Ausweislich der Bestimmungen der Landesstiftungsgesetze ist es Aufgabe der Stiftungsaufsicht, die Verwaltung der Stiftung im Einklang mit den Gesetzen und der Stiftungssatzung zu gewährleisten.394 Die zuständigen Behörden haben deshalb darüber zu wachen, dass die Stiftungsorgane ihre gesetzlichen und satzungsmäßigen Pflichten erfüllen.395 Der Begriff der Staatsaufsicht ist demgegenüber weitergehend und umfasst alle staatlichen Einflussnahmemöglichkeiten auf Stiftungen des öffentlichen und privaten Rechts.396 Die erste Ausprägung staatlicher Aufsicht finCampenhausen, Axel Freiherr von/Kronke, Herbert/Werner, Olaf (Hrsg.), Stiftungen in Deutschland und Europa, S. 303 ff. Muscheler, Karlheinz, ZRP 2000, S. 390 ff. plädiert gar für ein staatsfreies Stiftungsrecht. 390 Der Wortlaut des BGB spricht in § 81 Abs. 2 S. 2, 3 BGB und § 87 Abs. 1 BGB von „der zuständigen Behörde“. 391 Achilles, Alexander/Gebhard, Albert/Spahn, Martin (Hrsg.), Protokolle der Kommission für die Zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Band I, S. 596. 392 §§ 8 ff., 20 f. StiftG B-W; Art. 18 ff. StiftG Bay; § 7 ff. StiftG Bl; §§ 18 ff. StiftG Bdb; §§ 11–15 StiftG Bre; §§ 18 f. StiftG DDR; §§ 8 ff. AGBGB Hbg; §§ 10 ff. StiftG He; §§ 14 ff., 24 StiftG M-V; §§ 10 ff. StiftG Nds; §§ 17 ff. StiftG NRW; §§ 26 ff. StiftG Rh-Pf; §§ 10 ff. StiftG Saar; §§ 18 f. StiftG S-A; §§ 8 ff. StiftG S-H; §§ 18 f. StiftG Th. 393 §§ 20 f. StiftG B-W; Art. 18 ff. StiftG Bay; § 28 AZG Bl; §§ 18 f. StiftG DDR; §§ 10 ff. StiftG He; §§ 24 i.V. m. 14 ff. StiftG M-V; §§ 20, 21 LOG NRW; §§ 26 ff. StiftG Rh-Pf; §§ 20, 21 LOG Saar; §§ 18 f. StiftG S-A; §§ 50 ff. LVwG S-H; §§ 18 f. StiftG Th. 394 §§ 8 Abs. 1, 20 Abs. 1 StiftG B-W; Art. 18 Abs. 1 StiftG Bay; § 7 Abs. 2 StiftG Bl; § 18 Abs. 1 StiftG Bdb; § 11 StiftG Bre; § 18 StiftG DDR; § 10 Abs. 1 StiftG He; §§ 14 Abs. 1, 24 StiftG M-V; § 10 Abs. 1 StiftG Nds; § 17 Abs. 1 StiftG NRW; § 26 StiftG Rh-Pf; § 10 StiftG Saar; § 18 StiftG S-A; § 8 Abs. 1 StiftG S-H; § 18 StiftG Th. 395 Strickrodt, Georg, JR 1962, S. 285 (288); Wochner, Georg, MittRhNotK 1994, S. 89 (101).

6. Abschn.: Rechtliche Anforderungen

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det sich in der Oberaufsicht des absolutistischen Staates, in dem der Landesherr in einer rechtlichen Allmacht herrschte.397 Insbesondere die Entwicklung des Selbstverwaltungsrechts reformierte die Staatsaufsicht. Diese bildet heute gleichermaßen das notwendige Korrelat zur Selbstverwaltung, wie die Stiftungsaufsicht zu Stiftungen des öffentlichen Rechts aufgrund deren Autonomie.398 Sowohl dem Grundgesetz als auch den Landesverfassungen lässt sich ein grundsätzliches Gebot zur lückenlosen (Rechts-)Aufsicht über rechtlich verselbstständigte Verwaltungseinheiten entnehmen399, welche die Gesetzmäßigkeit des Handelns der juristischen Personen sicherstellt. Die Aufsicht von Verwaltungsträgern durch die unmittelbare Staatsverwaltung entspricht deshalb den rechtsstaatlichen Anforderungen an eine gesetzmäßige Verwaltung und den Anforderungen des Demokratieprinzips.400 Die engen historischen Verknüpfungen von Kommunalaufsicht und Stiftungsaufsicht erklären, warum die Stiftungsaufsicht über Stiftungen des öffentlichen Rechts der Kommunalaufsicht nachgebildet wurde.401 Demgegenüber zeigt ein Blick auf die anderen juristischen Personen des Privatrechts, dass ihnen eine staatliche Aufsicht kraft Rechtsform fremd ist. Dieser Unterschied erklärt sich aus der besonderen Schutzbedürftigkeit der Stiftung. Wie keine andere natürliche oder juristische Person reizt dieses „wehrlos daliegende“ Stiftungsvermögen402 die Begehrlichkeit verschiedener Kräfte und Mächte. Die Mitgliederlosigkeit bedingt zudem eine weitere Differenz. Während das Schicksal eines Vereins vom Willen der Mitglieder abhängt, ist für die Stiftung der im Stiftungsgeschäft und der Stiftungssat396 So auch Andrick, Bernd, Stiftungsrecht und Staatsaufsicht unter besonderer Berücksichtigung der nordrhein-westfälischen Verhältnisse, S. 71, 92 f.; Ebersbach, Harry, Handbuch des deutschen Stiftungsrechts, S. 122; Schulte, Martin, Staat und Stiftung, S. 77; a. A. Toepke, Utz-Peter, Staatsaufsicht über Stiftungen im deutschen und anglo-amerikanischen Recht, S. 21 ff. 397 Andrick, Bernd, ebd., S. 73; Schnapp, Friedrich E., DVBl. 1971, S. 480 (482). 398 BVerfGE 6, S. 104 (118); Ebersbach, Harry, Die Stiftung des öffentlichen Rechts, S. 19, 46; Schuppert, Gunnar Folke, DÖV 1998, S. 831. Die staatliche Stiftungsaufsicht stellt allerdings kein begriffsnotwendiges Merkmal einer Stiftung dar. BGH, WM 1966, S. 221 (223); Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 11 Rdnr. 9, 66. 399 BVerfGE 6, S. 104 (118); BVerfGE 22, S. 180 (210); BVerfGE 78, S. 331 (341); Di Fabio, Udo, BayVBl. 1999, S. 449 (450). 400 Andrick, Bernd, Stiftungsrecht und Staatsaufsicht unter besonderer Berücksichtigung der nordrhein-westfälischen Verhältnisse, S. 74; Di Fabio, Udo, ebd., S. 449 (449 f.). 401 Andrick, Bernd/Suerbaum, Joachim, Stiftung und Aufsicht, § 4 Rdnr. 2 ff.; Schulte, Martin, Staat und Stiftung, S. 80. 402 Liermann, Hans, Handbuch des Stiftungsrechts, I. Band, S. 281; Wochner, Georg, Deutsche Stiftungen 2/2001, S. 67.

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

zung zum Ausdruck kommende Stifterwille bestimmend. Handelt es sich bei dem Stifter um eine natürliche Person, kann er sich durch die entsprechende Gestaltung der Stiftungssatzung den maßgeblichen Einfluss auf die Stiftung bis zu seinem Tode sichern. Spätestens mit seinem Ableben aber hängt die Erfüllung des Stifterwillens vom Willen der Mitglieder der Stiftungsorgane ab. Der Stifter legt vor allem darauf Wert, dass sein in der Satzung zum Ausdruck kommender Wille – auch in der Zukunft – vollzogen wird. Deshalb hat er die Rechtsform Stiftung gewählt. Allerdings wird weder im BGB noch in den Landesstiftungsgesetzen ein Stiftungsorgan gefordert, welches die Handlungen des Stiftungsvorstandes überwacht.403 Daher kann nur eine außenstehende, neutrale Instanz die erforderliche Sicherheit für die Stiftung garantieren – die staatliche Aufsicht.404 Die denkbaren Gestaltungsmöglichkeiten dieser Überwachungsfunktion des Staates reichen von einem ausschließlichen Beobachtungsrecht ohne Eingriffsmöglichkeiten bis zu einer vollständigen Leitung durch den Staat. Diese beiden Extrempositionen werden jedoch der Aufgabe des Staates und dem Sicherheitsbedürfnis von Stiftung, Stifter, Destinatären und Allgemeinheit nicht gerecht. Während ein Beobachtungsrecht des Staates nicht ausreicht, um eine mögliche Pflichtverletzung der Stiftungsorgane zu verhindern bzw. zu korrigieren, bedeutet die Leitung der Stiftung durch den Staat ebenfalls eine Gefahr für den Bestand der Stiftung.405 Denn in diesem Fall setzt die Aufsichtsbehörde ihren Willen an die Stelle der dafür vorgesehenen Stiftungsorgane, die für Fehlentscheidungen die Verantwortung tragen.406 Zudem dient die Stiftungsaufsicht der Einhaltung staatlicher Gesetze und der Verwirklichung des privaten Stifterwillens. Deshalb darf die Aufsichtsbehörde nicht ihr Ermessen an die Stelle desjenigen der Stiftungsorgane setzen.407 In der Regel unterliegen öffentlich-rechtliche Stiftungen einer Rechtsaufsicht. Das heißt, dass die Stiftungsbehörden ausschließlich die Einhaltung 403 Auch den Destinatären kommt eine solche Funktion nicht zu. Vgl. BGHZ 99, S. 344 (349); BVerwG, NJW 1985, S. 2964. 404 Kritisch zu den Legitimationsversuchen staatlicher Aufsicht im Stiftungswesen Muscheler, Karlheinz, ZRP 2000, S. 390 (392 ff.). 405 Andrick, Bernd, Stiftungsrecht und Staatsaufsicht unter besonderer Berücksichtigung der nordrhein-westfälischen Verhältnisse, S. 94. 406 Zur Unterscheidung der Beurteilung von Fehlentscheidungen von Aufsichtsbehörden und Stiftungsorganen Andrick, Bernd, ebd., S. 94 f. 407 Grundlegend BVerwGE 40, S. 347 (352) = DVBl. 1973, S. 795 (796) mit Anm. Seifart, Werner = JZ 1973, S. 695 (696) mit Anm. Scheyhing, Robert = DÖV 1973, S. 272 (273) mit Anm. Leisner, Walter; BGHZ 99, S. 344 (349); Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 11 Rdnr. 31; Reuter, Dieter, in: Münchener Kommentar, BGB, Vor § 80 Rdnr. 71; Wochner, Georg, MittRhNotK 1994, S. 89 (101).

6. Abschn.: Rechtliche Anforderungen

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des geltenden Rechts und des im Stiftungsgeschäft und der Stiftungsverfassung zum Ausdruck kommenden Stifterwillens durch die Stiftungsorgane prüfen.408 Die Festschreibung des Stifterwillens als oberste Richtschnur des Stiftungsrechts409 bedeutet für die Stiftungsaufsicht zugleich, dass sie von mehreren möglichen Maßnahmen jene zu ergreifen hat, die dem Willen des Stifters am besten entspricht.410 Darüber hinaus unterliegen Stiftungen des öffentlichen Rechts zusätzlich einer Wirtschafts- und Finanzaufsicht, die entweder von den Stiftungsbehörden oder den Rechnungshöfen wahrgenommen wird.411 In einigen Landesgesetzen ist bestimmt, dass über Stiftungen des öffentlichen Rechts eine Fachaufsicht ausgeübt wird, soweit sie staatliche Aufgaben nach Weisung erfüllen.412 Hinsichtlich der Stiftungsaufsicht über Stiftungen des privaten Rechts hat das Bundesverwaltungsgericht klargestellt, dass die Aufsicht aufgrund der Grundrechtsträgerschaft privatrechtlicher Stiftungen auf eine Rechtsaufsicht beschränkt werden müsse.413 Die Grundrechtsfähigkeit privatrechtlicher Stiftungen misst sich an Art. 19 Abs. 3 GG, wonach die Grundrechte auch für inländische juristische Personen gelten, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat seine Entscheidung mit der Funktion privatrechtlicher Stiftungen in der Gesellschaft und mit ihrer Schutzbedürftigkeit begründet.414 Daraus folgt zugleich, dass öffentliche Interessen bei der Anerkennungsprüfung nur insoweit berück408

Im Rahmen der Rechtsaufsicht prüfen die Stiftungsbehörden nur die Verletzung öffentlich-rechtlicher Vorgaben des Stiftungsrechts, nicht hingegen Verstöße gegen rein privatrechtliche Pflichten. Hof, Hagen, ebd., § 11 Rdnr. 53. Ein Novum stellt die Rechtslage in Hamburg dar. Gemäß § 8 Abs. 1 S. 2 AGBGB Hbg liegt der Umfang der Aufsichtstätigkeit im Ermessen der Stiftungsaufsichtsbehörde. 409 Vgl. § 2 StiftG B-W; Art. 2 Abs. 1 StiftG Bay; § 2 StiftG Bdb; § 3 StiftG Bre; § 2 StiftG DDR; § 2 StiftG M-V; § 2 StiftG Nds; § 3 StiftG Rh-Pf; § 2 StiftG S-A; § 2 StiftG Th. 410 Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 11 Rdnr. 61; Reuter, Dieter, in: Münchener Kommentar, BGB, § 87 Rdnr. 2. 411 § 12 StiftG He; § 48 Abs. 2, 3 HGrG; § 111 BHO. 412 § 21 i.V. m. § 20 Abs. 2 LOG NRW; § 21 i.V. m. § 20 Abs. 2 LOG Saar. Gemäß § 28 Abs. 7 AZG Bl muss die Fachaufsicht über eine Stiftung des öffentlichen Rechts durch Rechtsvorschrift begründet sein. 413 BVerwGE 40, S. 347 (350); ebenso BGHZ 99, S. 344 (349). Die Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts bezeichnet Schulte, Martin, Staat und Stiftung, S. 81 als „eine der wichtigsten, wenn nicht gar die wichtigste Entscheidung aus dem Bereich der Stiftungsaufsicht“, Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 11 Rdnr. 64 als „magna charta des Stiftungsrechts“. 414 BVerwGE 40, S. 347 (348): „Gerade eine Stiftung, die als ständige Einrichtung bei der Gestaltung von Gegenwart und Zukunft mitwirken soll, bedarf für die

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

sichtigt werden dürfen, als sie in der Stiftungssatzung selbst begründet sind oder sich zumindest unmittelbar oder mittelbar aus dem Stiftungszweck ergeben.415 Inzwischen wurde die Stiftungsaufsicht als Rechtsaufsicht mit Ausnahme von Hamburg in allen Landesstiftungsgesetzen festgeschrieben.416 Sofern in den Stiftungsgesetzen oder der Stiftungsverfassung vorgesehen ist, dass sich die Verwaltung der privatrechtlichen Stiftung an den Geboten der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu orientieren hat, nehmen die Stiftungsaufsichtsbehörden bei privatrechtlichen Stiftungen im Gegensatz zu Stiftungen des öffentlichen Rechts lediglich eine Ermessensfehlerkontrolle vor.417 Wird eine Stiftung durch eine Behörde verwaltet, könnte dies in der Konsequenz bedeuten, dass nicht nur die Behörde selbst, sondern auch die Stiftung der Fachaufsicht der nächsthöheren Behörde unterliegt.418 Zweifellos übt die übergeordnete Behörde die Fachaufsicht über die verwaltende Behörde aus. Wie die Regelung des § 86 BGB zeigt, wandelt sich eine behördlich verwaltete privatrechtliche Stiftung nicht in eine solche des öffentlichen Rechts um.419 Sie bleibt ebenfalls weiterhin Ausdruck der Gestaltungsfreiheit ihres Stifters. Handelt es sich bei diesem um eine natürliche Person, so genießt die errichtete Stiftung Grundrechtsschutz. Aus der Vorschrift des § 86 BGB ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, dass sich dies ändert, wenn die Stiftung durch eine Behörde verwaltet wird. Deshalb stehen auch diese Stiftungen lediglich unter einer Rechtsaufsicht.420 Gegenteiliges lässt sich den Landesstiftungsgesetzen, die den Fall der behördlich verwalteten Stiftung ansprechen, nicht entnehmen.421 Etwas anderes könnte Betätigung im Rahmen dieser ihr vom Stifter gesetzten Aufgabe des Schutzes der Grundrechte gegen unberechtigte Eingriffe des Staates.“ 415 BVerwGE 40, S. 347 (351). 416 § 8 Abs. 1 StiftG B-W; Art. 18 Abs. 1 StiftG Bay; § 7 Abs. 2 StiftG Bl; § 18 Abs. 1 StiftG Bdb; § 11 StiftG Bre; § 18 StiftG DDR; § 10 Abs. 1 StiftG He; § 14 Abs. 1 StiftG M-V; § 10 Abs. 1 StiftG Nds; § 17 Abs. 1 StiftG NRW; § 26 StiftG Rh-Pf; § 10 Abs. 1 StiftG Saar; § 18 StiftG S-A; § 8 Abs. 1 StiftG S-H; § 18 StiftG Th. Gemäß § 8 Abs. 1 S. 2 AGBGB Hbg liegt der Umfang der Aufsichtstätigkeit im Ermessen der Stiftungsaufsichtsbehörde. 417 Schulte, Martin, Staat und Stiftung, S. 81 f. Den Stiftungsbehörden ist es aufgrund der Beschränkung auf eine Rechtsaufsicht sowohl verwehrt, die Zweckmäßigkeit von Maßnahmen zu prüfen, als auch ihr Ermessen an die Stelle des der Stiftungsorgane zu setzen. Vgl. Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 11 Rdnr. 31, 54. 418 So Ebersbach, Harry, Handbuch des deutschen Stiftungsrechts, S. 123; Rotberg, Konrad Freiherr von, Stiftungsgesetz für Baden-Württemberg, § 8 Anm. 9. 419 Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 9 Rdnr. 12; Rawert, Peter, in: Staudinger, BGB, § 86 Rdnr. 20. 420 So auch Hof, Hagen, ebd., § 9 Rdnr. 17.

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bezüglich Stiftungen der öffentlichen Hand gelten, weil diese nur einen eingeschränkten Grundrechtsschutz besitzt. Entscheidend ist die Regelung des Stiftungsgeschäfts. Sofern darin deutlich zum Ausdruck kommt, dass die Behörde als besonderes Stiftungsorgan, nicht jedoch als weisungsunterworfener Teil der öffentlichen Verwaltung für die Stiftung tätig sein soll, unterliegt die Stiftung lediglich der Rechtsaufsicht.422 Die Stiftungsaufsicht beschäftigt sich vor allem mit der allgemeinen und laufenden Kontrolle der Stiftungsverwaltung und mit der Prüfung und Gewährleistung der Ordnungsmäßigkeit der Wirtschafts-, Haushalts- und Kassenführung der Stiftung. Zudem umfasst sie die Anerkennung der Stiftung und die Mitwirkung bei bestimmten Rechtsgeschäften und Satzungsänderungen. Wie das Beispiel der Volkswagen-Stiftung zeigt423, gewinnt daneben zunehmend die Stiftungsaufsicht in Form der Rechnungskontrolle an Gewicht424, die entweder durch die Stiftungsaufsichtsbehörde selbst425 oder von Rechnungshöfen426 vorgenommen wird.427 Neben dieser rechtskontrollierenden Funktion verlangt das Stiftungsrecht vom Staat zugleich eine betreuende Fürsorge.428 Historisch lässt sich dies damit begründen, dass Stiftungen als schutzbedürftige, den Minderjährigen gleichgestellte, unter der Obervormundschaft des Staates stehende Mündel, angesehen wurden.429 Deshalb erfüllt die Stiftungsaufsicht Schutz- und Beratungs421

§ 10 Abs. 2 StiftG He und § 18 Abs. 2 StiftG Nds sehen lediglich vor, dass im Fall der Verwaltung einer Stiftung durch eine Behörde die allgemeine Stiftungsaufsicht von der übergeordneten Behörde durchgeführt wird. Gemäß § 31 StiftG Rh-Pf bestimmt die Stiftungsaufsichtsbehörde, wer die Aufsicht über die Stiftung führt. Nach Art. 28 StiftG Bay tritt an die Stelle des Instrumentenkatalogs der Stiftungsbehörde das Weisungsrecht der übergeordneten Behörde. 422 Rotberg, Konrad Freiherr von, Stiftungsgesetz für Baden-Württemberg, § 8 Anm. 9, § 20 Anm. 2. 423 Vgl. dazu Fn. 389. 424 Hierzu Schulte, Martin, Staat und Stiftung, S. 84 ff. 425 Art. 25 StiftG Bay. 426 § 19 S. 2 StiftG B-W. 427 Privatrechtliche Stiftungen sind der Rechnungshofkontrolle allerdings nur unter den Erfordernissen des § 104 Abs. 1, insbesondere Nr. 4, BHO und der entsprechenden Regelungen der Landeshaushaltsordnungen unterworfen. Diese Vorschriften setzen für eine Kontrolle der Haushalts- und Wirtschaftsführung durch den Bundesbzw. Landesrechnungshof voraus, dass die juristische Person des privaten Rechts kein Unternehmen ist und in ihrer Satzung mit Zustimmung des entsprechenden Rechnungshofes eine Prüfung durch ihn vorgesehen wurde. 428 Andrick, Bernd, Stiftungsrecht und Staatsaufsicht unter besonderer Berücksichtigung der nordrhein-westfälischen Verhältnisse, S. 96 ff.; ders./Suerbaum, Joachim, Stiftung und Aufsicht, § 4 Rdnr. 14. 429 Dieses Verständnis schlug sich auch in Art. 21 ff. StiftG Bay a. F. nieder. Art. 19 StiftG Bay n. F. rückt demgegenüber vor allem den Beratungs-, Schutz- und Förderauftrag in den Blickpunkt: „Die Stiftungsaufsichtsbehörden sollen die Stiftun-

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

funktionen sowie Förder-, Schiedsrichter- und Koordinierungsfunktionen.430 Insbesondere bei öffentlichen Stiftungen im öffentlichen Interesse hat der Staat dafür zu sorgen, dass sie nach Maßgabe der Gesetze und der Satzung ordnungsgemäß verwaltet werden und die Verwirklichung des Stiftungszwecks sichergestellt ist.431 Zur Erfüllung dieser Aufgaben steht der Stiftungsaufsicht ein breites Spektrum an Instrumenten zur Verfügung.432 Dieses reicht von Informationsansprüchen der zuständigen Behörden und Genehmigungsvorbehalten bei bestimmten Rechtsgeschäften über die Möglichkeit der Beanstandung von Entscheidungen und Maßnahmen und deren Aufhebung bis zur Anordnung der erforderlichen Maßnahmen, der Erhebung von Zwangsgeld sowie dem Recht der Ersatzvornahme. Außerdem kann die Stiftungsaufsicht Organmitglieder abberufen und Nachfolger, Beauftragte, Sachwalter oder besondere Vertreter bestellen. (b) Bewertung Wie gezeigt, handelt es sich bei Verantwortlichkeit und Kontrolle im Rahmen demokratischer Legitimation um „Komplementärbegriffe“.433 Dabei ist unter Kontrolle keine einmalige Bewertungsentscheidung, sondern „ein dynamischer Prozeß der Verhältnisbestimmung zwischen einem SollWert und einem Ist-Wert“434 zu verstehen. Dieses Verfahren erstreckt sich von einer vorangehenden über eine begleitende bis zu einer nachgängigen Kontrolle. Ein wichtiger und klassischer Bestandteil davon ist die Aufsicht.435 Die dargestellten Kontrollmechanismen der externen Stiftungsaufgen bei der Erfüllung ihrer Aufgaben verständnisvoll beraten, fördern und schützen sowie die Entschlußkraft und die Selbstverantwortung der Stiftungsorgane stärken.“ 430 Dazu Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 11 Rdnr. 24 ff.; Schulte, Martin, Staat und Stiftung, S. 82 ff. 431 Andrick, Bernd, Stiftungsrecht und Staatsaufsicht unter besonderer Berücksichtigung der nordrhein-westfälischen Verhältnisse, S. 96; Hof, Hagen, ebd., § 11 Rdnr. 39. 432 Ausführlich hierzu Andrick, Bernd/Suerbaum, Joachim, Stiftung und Aufsicht, §§ 7, 8 und Hof, Hagen, ebd., § 11 Rdnr. 101 ff. Zu den Mitteln der Staatsaufsicht Andrick, Bernd, ebd., S. 78 ff. 433 Schäfer, Ralf, Mitbestimmung in kommunalen Eigengesellschaften, S. 85; Schmidt, Reiner, in: Merten, Detlef/Schmidt, Reiner/Stettner, Rupert (Hrsg.), Der Verwaltungsstaat im Wandel, S. 303 (310); Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band II, § 31 IV 5. 434 Krebs, Walter, Kontrolle in staatlichen Entscheidungsprozessen, S. 17. 435 Brunner, Georg, Kontrolle in Deutschland, S. 164 ff., 168 ff.; Püttner, Günter, Verwaltungslehre, § 9 III 2, §§ 20 f.; Schröder, Meinhard, JuS 1986, S. 371; Schulte, Martin, DÖV 1996, S. 497 (498) m. w. N.

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sicht weisen insbesondere dadurch ein wesentliches Defizit gegenüber der Ministerialverwaltung auf, als sie in der Regel lediglich auf eine Rechtsaufsicht beschränkt sind.436 Zwar vermittelt auch die staatliche Rechtsaufsicht demokratische Legitimation durch Übereinstimmung des Handelns der Stiftungsorgane mit dem im Errichtungsgesetz zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers. Oftmals ist es jedoch gerade „Zweck der Übung“, eine Stiftung der öffentlichen Hand auf Distanz zum Staat zu bringen. Deshalb erfolgt in Stiftungsgesetzen und -satzungen in der Regel lediglich eine Umschreibung der zugewiesenen Aufgaben und die Bereitstellung von rechtlichen Instrumentarien zu deren Erfüllung. Hierdurch wird den Stiftungsorganen ein Spielraum und damit eine gewisse Autonomie eingeräumt und zugleich der Umfang der Rechtsaufsicht eingeschränkt. Dadurch ergeben sich Defizite in der parlamentarischen Kontrollierbarkeit, die ebenfalls der demokratischen Legitimation zuwiderlaufen.437 Zudem stehen Bundesstiftungen vor dem Problem, dass sie der Stiftungsaufsicht der Länder nach den Vorschriften der Landesstiftungsgesetze unterliegen. Demgegenüber verlangt Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG, dass die Staatsgewalt vom „Volke“ ausgeht. Legitimationssubjekt ist hinsichtlich der Bundesverwaltung somit die Gesamtheit der Deutschen, d. h. der deutschen Staatsangehörigen und der ihnen nach Art. 116 Abs. 1 GG gleichgestellten Personen. Die Landesverwaltung wird lediglich durch das jeweilige Landesvolk legitimiert.438 Das Handeln einer Landesstiftungsaufsichtsbehörde lässt sich deshalb nicht auf den Willen des Bundesvolkes zurückführen und kann folglich einer Bundesstiftung keine demokratische Legitimation vermitteln.439 Allerdings besteht für die stiftenden Hoheitsträger mithilfe einer entsprechenden Bestimmung im Errichtungsakt die Möglichkeit, von der gesetzlichen Vorgabe abweichende Regelungen zu treffen. Diese können die Ausweitung der Rechts- auf eine Fachaufsicht und die Unterstellung der Stiftung der direkten Aufsicht eines Ministeriums vorsehen.440 Dieser Ausweg 436 Während Emde, Ernst Thomas, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, S. 51 davon spricht, dass die Rechtskontrolle die Möglichkeit der Legitimationsvermittlung einschränkt, hält Müller, Nikolaus, Rechtsformenwahl bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben (Institutional choice), S. 482 die Stiftungsaufsicht über privatrechtliche Stiftungen des Staates aus Sicht der demokratischen Legitimation für nicht ausreichend. 437 So zu Recht Schoch, Friedrich, DÖV 1993, S. 377 (382) mit Hinweis auf Miller, Manfred, Die Verwaltung 25 (1992), S. 401 (404), der betont, dass die Wahl der Rechtsform eine Vorentscheidung für die Steuerbarkeit der jeweiligen Organisation bedeute. 438 BVerfGE 83, S. 60 (74 f.). 439 So auch Ossenbühl, Fritz, in: Classen, Claus Dieter/Dittmann, Armin/Fechner, Frank/Gassner, Ulrich M./Kilian, Michael (Hrsg.), „In einem vereinten Europa dem Frieden der Welt zu dienen . . .“, S. 841 (848).

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existiert indes nur, wenn die Errichtung der Stiftung durch Gesetz erfolgt, da in diesen Fällen das Errichtungsgesetz als höherrangiges Bundesrecht bzw. spezielleres Landesrecht gegenüber den allgemeinen Landesstiftungsgesetzen Vorrang genießt.441 Bei diesem Vorgehen muss der Gesetzgeber seine verfassungsrechtlichen Kompetenzen wahren. Zwar sind Bundes- und Landesgesetzgeber grundsätzlich befugt, die Organisation ihrer Verwaltung und damit ebenfalls deren Aufsicht zu regeln.442 Deshalb ist es Bund und Ländern möglich, die Stiftungsaufsicht über ihre Stiftungen des öffentlichen Rechts entgegen den Landesstiftungsgesetzen in den jeweiligen Errichtungsgesetzen auszugestalten. Demgegenüber zählt der Sektor des privatrechtlichen Stiftungsrechts nicht zu den typischen Gebieten der öffentlichen Verwaltung. Gemäß Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG hat der Bund die konkurrierende Gesetzgebungskompetenz für das Gebiet des bürgerlichen Rechts. Diese Zuständigkeit wird an den Vorschriften der §§ 80 ff. BGB deutlich. Allerdings ist fraglich, ob der Bund befugt ist, die Stiftungsaufsicht über privatrechtliche Stiftungen zu regeln. Anhaltspunkte können Art. 4 Nr. 13 der Reichsverfassung von 1871 und Art. 7 Nr. 1 WRV geben, die Vorläufer von Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG waren. Der Begriff des „bürgerlichen Rechts“ wird dabei nicht als Gegensatz zum öffentlichen Recht gesehen443, sondern als die Zusammenfassung aller Normen, die herkömmlicherweise dem Zivilrecht zugerechnet werden444. Bei der Auslegung hat somit die Tradition eine maßgebliche Bedeutung.445 Die Stiftungsaufsicht und alle weiteren öffentlich-rechtlichen Fragen oblagen schon seit jeher den Ländern. Aus dem Fehlen einer vergleichbaren Kompetenznorm wie Art. 74 Abs. 1 Nr. 3 GG446, welche das öffentliche Vereinsrecht, insbesondere die Vereinsaufsicht, regelt447, kann deshalb geschlossen wer440 Mit der Aufsicht einer Bundesstiftung durch ein Bundesministerium wird zugleich der Zusammenhang zwischen Bundesstaatsgewalt und Bundesstaatsvolk hergestellt. 441 Zwar bricht jegliches Bundesrecht gemäß Art. 31 GG Landesrecht. Die Errichtung einer Bundesstiftung bedarf gemäß Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG eines Gesetzes. 442 Becker, Florian, DÖV 1998, S. 97 (101); Mayen, Thomas, DÖV 2001, S. 110 (118); Thode, Bernd/Peres, Holger, BayVBl. 1999, S. 6 (7). 443 BVerfGE 11, S. 192 (199); Kunig, Philip, in: Münch, Ingo von/Kunig, Philip (Hrsg.), GG, Band 3, Art. 74 Rdnr. 8. 444 BVerfGE 11, S. 192 (199); Maunz, Theodor, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 74 Rdnr. 54. Vgl. auch BR-Drs. 108/02, S. 7. 445 BVerfGE 42, S. 20 (30); BVerfGE 61, S. 149 (176 ff.); Kunig, Philip, ebd., Art. 74 Rdnr. 8; Maunz, Theodor, ebd., Art. 74 Rdnr. 53. 446 Vgl. schon Art. 4 Nr. 16 Reichsverfassung 1871 und Art. 7 Nr. 6 WRV. 447 Kunig, Philip, in: Münch, Ingo von/Kunig, Philip (Hrsg.), GG, Band 3, Art. 74 Rdnr. 25; Maunz, Theodor, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 74 Rdnr. 88; Stettner, Rupert, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band II, Art. 74 Rdnr. 32.

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den, dass dem Bund nicht das Recht zusteht, die Aufsicht über Stiftungen des privaten Rechts zu reglementieren. 448 Diese Länderzuständigkeit begrenzt somit auch die Möglichkeit des Bundes, seine privatrechtlichen Stiftungen einer eigenen bzw. weitergehenden Aufsicht zu unterstellen. Demgegenüber besitzen die Länder diese Befugnis bezüglich den von ihnen gegründeten Stiftungen. Grenzen könnten Hoheitsträgern zudem dadurch gesetzt sein, dass es sich bei rechtsfähigen Stiftungen des öffentlichen und privaten Rechts um selbstständige juristische Personen handelt, in deren Rechte Dritte und ebenso Eigentümer bzw. Gründer nicht unbegrenzt eingreifen können. Dies gilt zumindest insoweit, wie sich Stiftungen auf grundrechtlichen Schutz berufen können.449 Die Fähigkeit von Stiftungen, Träger von Grundrechten zu sein, bemisst sich nach Art. 19 Abs. 3 GG. Danach gelten die Grundrechte auch für inländische juristische Personen, soweit sie ihrem Wesen nach auf diese anwendbar sind. Über die Grundrechtsträgerschaft von Stiftungen des privaten Rechts besteht heute Einigkeit.450 Demgegenüber ist die Grundrechtsbe448 Achilles, Wilhelm-Albrecht, ZRP 2002, S. 23 (25, 28 f.); Campenhausen, Axel Freiherr von, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 1 Rdnr. 4. 449 Vgl. auch Thomsen, Renate, Probleme „staatsnaher“ Stiftungen unter besonderer Berücksichtigung ihrer Autonomie, S. 122 ff. 450 BVerfGE 46, S. 73 (83); BVerfGE 57, S. 220 (240); BVerfGE 70, S. 138 (160); BVerwGE 40, S. 347 (348 f.); Andrick, Bernd/Suerbaum, Joachim, Stiftung und Aufsicht, § 5 Rdnr. 26 ff.; Jarass, Hans D., in: Jarass, Hans D./Pieroth, Bodo, GG, Art. 19 Rdnr. 14; Sachs, Michael, in: Isensee, Josef/Lecheler, Helmut (Hrsg.), Freiheit und Eigentum, S. 955 (964). Dies gilt allerdings nicht für die Begründung dieses Ergebnisses. Insbesondere das Bundesverfassungsgericht stellt beim Grundrechtsschutz juristischer Personen vielfach auf das personale Substrat dieser Organisationen ab. Die „Einbeziehung der juristischen Personen in den Schutzbereich der Grundrechte“ sei nur gerechtfertigt, „wenn ihre Bildung und Betätigung Ausdruck der freien Entfaltung der natürlichen Personen sind, besonders wenn der ,Durchgriff‘ auf die hinter den juristischen Personen stehenden Menschen dies als sinnvoll und erforderlich erscheinen läßt“. Vgl. BVerfGE 21, S. 362 (369). Zweifel gegen diese Argumentation ergeben sich daraus, dass die Stiftung gerade nicht verbandsmäßig organisiert ist. Vgl. Mutius, Albert von, VerwArch 65 (1974), S. 87 (89 f.); Zimmermann, Norbert, Der grundrechtliche Schutzanspruch juristischer Personen des öffentlichen Rechts, S. 202 ff. Im Schrifttum wird deshalb statt dessen darauf abgestellt, ob sich die juristische Person in einer grundrechtstypischen Gefährdungslage befindet, die der einer natürlichen Person vergleichbar ist. Vgl. Bettermann, Karl August, NJW 1969, S. 1321 (1324); Mutius, Albert von, Jura 1983, S. 30 (35); ders., in: Dolzer, Rudolf/Vogel, Klaus/Graßhof, Karin (Hrsg.), Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 19 Abs. 3 Rdnr. 37. Das Ergebnis wird auch von der Entstehungsgeschichte des Art. 19 Abs. 3 GG bestätigt. Im Allgemeinen Redaktionsausschuß wurde die Änderung der bisherigen Fassung, die eine Anwendung bestimmter Grundrechte für „inländische Körperschaften und Anstalten“ vorsah, damit begründet, dass damit nicht alle juristischen Personen, z. B. nicht Stiftungen, erfasst seien. Vgl. Matz, Werner, JöR n. F. 1 (1951), S. 182 f. Puhl, Thomas, Budgetflucht und

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rechtigung juristischer Personen des öffentlichen Rechts seit jeher umstritten. Das Bundesverfassungsgericht lehnt diese grundsätzlich ab. Etwas anderes gelte nur, wenn die juristische Person des öffentlichen Rechts von der ihr durch die Rechtsordnung übertragenen Aufgabe her unmittelbar einem durch bestimmte Grundrechte geschützten Lebensbereich zugeordnet sei.451 Dies wird lediglich für Rundfunkanstalten, Universitäten und Fakultäten sowie Kirchen anerkannt.452 Einige Stimmen in der Literatur fordern zusätzlich, dass die Stiftung die für Grundrechtsträger typische Autonomie und Selbstständigkeit gegenüber dem Staat besitzen muss.453 Für öffentlichrechtliche Stiftungen besteht Grundrechtsschutz somit nur, wenn sie selbst innerhalb des Ausnahmetrias agieren oder einer Körperschaft bzw. Anstalt zugeordnet sind, die in diesem Bereich tätig wird. Allerdings ist auch die Grundrechtsberechtigung privatrechtlicher Stiftungen, die von Hoheitsträgern gegründet wurden, sehr stark begrenzt. Die Grundrechte richten sich grundsätzlich gegen den Staat. Ihm soll es jedoch durch die Wahl seiner Organisations- und Handlungsformen nicht möglich sein, sich dieser Bindung zu entziehen.454 Deshalb müssen für privatrechtliche Stiftungen der öffentlichen Hand die gleichen Anforderungen gelten, die für öffentlichrechtliche Stiftungen entwickelt wurden.455 Aus diesem Grund sind Aufsichtsmaßnahmen mit den Grundrechten der Stiftung nicht vereinbar, die ihre Wissenschafts- und Forschungsfreiheit456 bzw. Rundfunkfreiheit anHaushaltsverfassung, S. 418 ist der Ansicht, dass die Grundrechtsfähigkeit von Privatrechtssubjekten dann nicht besteht, wenn sie ausschließlich aus zweckgebundenen staatlichen Zuwendungen und Zuschüssen finanziert werden. Grund dafür sei das „damit einhergehende Ausmaß an staatlicher Bestimmungsmacht über den Empfänger der Alimentationsleistung“ – „in Parallele zur Einordnung seines Finanzgebarens als Ausübung staatlicher Gewalt“. Allerdings gibt er zugleich (Fn. 718) zu bedenken, dass dieser Schluss nicht zwingend sei. 451 BVerfGE 61, S. 82 (102). 452 BVerfGE 15, S. 256 (262); BVerfGE 31, S. 314 (322); BVerfGE 34, S. 160 (162); BVerfGE 61, S. 82 (102); BVerfGE 93, S. 85 (93). 453 Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 4 Rdnr. 199; Schulte, Martin, Staat und Stiftung, S. 59. 454 Rüfner, Wolfgang, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band V, § 116 Rdnr. 80. 455 Thomsen, Renate, Probleme „staatsnaher“ Stiftungen unter besonderer Berücksichtigung ihrer Autonomie, S. 136 ff. differenziert danach, ob es sich um eine staatsnahe oder staatsabhängige Stiftung privaten Rechts handelt. Im ersten Fall sei die Stiftung in gleichem Maße grundrechtsberechtigt wie eine von einer natürlichen Person gegründete Stiftung. Die Grundrechtsträgerschaft einer zur Erfüllung staatlicher Aufgaben vom Staat instrumentalisierten Stiftung privaten Rechts sei demgegenüber wie die Grundrechtsberechtigung von Stiftungen des öffentlichen Rechts zu beurteilen. 456 Ehlers, Dirk, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 126 f.

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tasten. Darüber hinaus können sich Stiftungen nicht auf einen grundrechtlichen Schutz berufen. Über Stiftungen, welche durch die öffentliche Hand gefördert werden, besteht grundsätzlich eine staatliche Rechtsaufsicht. Etwas anderes gilt nur, wenn es sich dabei um staatlich gegründete Stiftungen handelt, in deren Errichtungsgesetz eine weitergehende Aufsicht festgeschrieben wurde. Zwar ist es dem privaten Stifter (auf Wunsch des staatlichen Förderers) ebenfalls unbenommen, Umfang und Inhalt der Stiftungsaufsicht über das im Gesetz vorgesehene Maß hinaus zu erweitern. Allerdings sind Stiftungen, die von Privatpersonen bzw. juristischen Personen des privaten Rechts gegründet werden, gemäß Art. 19 Abs. 3 GG Träger von Grundrechten. Diese stellen aufgrund Art. 1 Abs. 3 GG die Grenze für die Tätigkeit der zuständigen Aufsichtsbehörde dar. Da sie nicht durch einen Privatmann (Stifter) zu Lasten eines Dritten (Stiftung) von ihren sich aus der Verfassung vorgeschriebenen Pflichten entbunden werden kann457, darf die Behörde von einem erweiterten „Kompetenzangebot“ aus dem Errichtungsakt keinen Gebrauch machen. Im Ergebnis folgt daraus, dass die im Vergleich zur Ministerialverwaltung grundsätzlich beschränkte Stiftungsaufsicht der Verwaltungsspitze weniger Einwirkungsmöglichkeiten eröffnet. Dies führt dazu, dass sie in geringerem Umfang für das Handeln der verselbstständigten Verwaltungsträger verantwortlich ist, wodurch zum einen die Reichweite parlamentarischer Kontrolle und zum anderen die u. a. darauf basierende demokratische Legitimation verringert werden. Zudem unterliegen Bundesstiftungen grundsätzlich einer Länderaufsicht, die ihnen keine demokratische Legitimation vermitteln kann. Allerdings ist es dem Bund im Errichtungsgesetz möglich, eine öffentlich-rechtliche Stiftung seiner Aufsicht zu unterstellen. Bei privatrechtlichen Stiftungen bleibt ihm das aufgrund der Kompetenzverteilung des Grundgesetzes verwehrt. Den Ländern steht hingegen das Recht zu, sowohl privatrechtliche als auch öffentlich-rechtliche Stiftungen einer weitergehenden Aufsicht im Vergleich zu den Regelungen der Landesstiftungsgesetze zu unterwerfen. Die Länder müssen sich dazu jedoch der Gesetzesform bedienen. (2) Interne Stiftungsaufsicht Insbesondere die mit diesen Legitimationsdefiziten einhergehenden Steuerungsprobleme haben die Hoheitsträger in vielen Fällen dazu bewogen, sich auf anderem Wege Einfluss auf die Tätigkeit der Stiftungen zu 457 Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 11 Rdnr. 14.

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verschaffen. Dies gelingt den stiftenden Hoheitsträgern dadurch, dass sie die Möglichkeiten der stiftungsinternen Aufsicht458 nutzen. § 81 Abs. 1 S. 3 Nr. 5 BGB verlangt lediglich, dass die Stiftung einen Vorstand besitzen muss, der gemäß §§ 86, 26 BGB die rechtliche Stellung eines gesetzlichen Vertreters hat.459 Zuständigkeiten und Verfahren der Organbestellung werden im jeweiligen Stiftungsgeschäft festgelegt (§ 81 Abs. 1 S. 3 Nr. 5 BGB). Dieses kann die Organisation der Stiftung dergestalt regeln, dass es weitere stiftungsinterne Gremien vorsieht.460 Neben das Exekutivorgan können Aufsichtsorgane treten, welche die Tätigkeit des Vorstandes hinsichtlich Rechtmäßigkeit, Zweckmäßigkeit und Wirtschaftlichkeit überwachen, den Vorstand beraten oder dadurch an der Geschäftsführung beteiligt sind, dass die Vornahme bestimmter Geschäfte ihrer Zustimmung bedarf.461 Besitzen Bund bzw. Land in dem Aufsichtsorgan einer Stiftung beherrschenden Einfluss462, kann er/es die Stiftung mittelbar steuern, wenn der Vorstand an die Beschlüsse des Kontrollorgans gebunden ist. Die Praxis zeigt jedoch, dass Bund und Länder nicht immer von diesen Möglichkeiten Gebrauch machen.463 Soweit der Vorstand an Entscheidungen des Aufsichtsorgans gebunden ist bzw. dieses selbst Entscheidungskompetenzen besitzt, stellt sich die Frage, 458 In Wissenschaft und Praxis wird teilweise die Auffassung vertreten, dass es einer staatlichen Fremdkontrolle im Stiftungswesen nicht bedarf, wenn und soweit eine stiftungsinterne und zugleich unabhängige Kontrolle satzungsmäßig vorgeschrieben sei und diese Aufgaben wirksam erfüllen könne. Vgl. Hof, Hagen, ebd., § 11 Rdnr. 30; Rawert, Peter, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 80 ff. Rdnr. 70. Nach Ansicht von Schulte, Martin, DÖV 1996, S. 497 (501) sollte die staatliche Stiftungskontrolle in „Anbetracht wirksamer Eigenkontrolle im Stiftungsrecht . . . an die Stelle vollständiger Prüfungen zeitlich variable Stichprobenuntersuchungen und Querschnittsprüfungen treten lassen“. Allerdings versagt eine Begründung dieser Einschränkungen, soweit sie auf eine grundrechtliche Herleitung des Subsidiaritätsprinzip oder des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes gestützt werden. So jedoch Hof, Hagen, ebd., § 4 Rdnr. 114 ff., § 11 Rdnr. 11. Zudem lässt sich das Subsidiaritätsprinzip nicht als allgemeingültiger Verfassungsrechtssatz nachweisen. Bauer, Hartmut, VVDStRL 54 (1995), S. 243 (256); Schulte, Martin, ebd., S. 497 (501). Vielmehr kann lediglich über positive Normierungen eine Freistellung von staatlicher Stiftungsaufsicht erreicht werden. Beispiele dafür sind § 8 Abs. 2 S. 2 StiftG B-W, § 20 Abs. 2 StiftG Bdb und § 19 Abs. 2 StiftG NRW. 459 Der Vorstand kann aus einem oder mehreren Mitgliedern bestehen. Vgl. § 16 Abs. 2 AGBGB Hbg, der einen mehrgliedrigen Vorstand empfiehlt. 460 BT-Drs. 14/8277, S. 8. 461 Dazu Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 9 Rdnr. 53 ff. 462 Dies ist abhängig von der Anzahl der Vertreter des Hoheitsträgers im Aufsichtsgremium, ihrem Stimmengewicht und den erforderlichen Mehrheiten. 463 Einen Überblick über die interne Stiftungsaufsicht von Bundesstiftungen gibt Gölz, Heide, Der Staat als Stifter, S. 128 f.

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inwieweit diese Handlungen demokratisch legitimiert sind. Dieses Problem spitzt sich dann zu, wenn es sich um ein Kollegialorgan handelt, bei dem auch personell Nicht-Legitimierte464 mitwirken. In diesen Fällen wird es zum Teil für ausreichend erachtet, wenn die Hälfte der Mitglieder von kollegialen Entscheidungsgremien demokratisch legitimiert ist und aufgrund der Stimmgewichtung zumindest keine Entscheidung gegen den Willen dieser Organwalter getroffen werden kann. Diese Ansicht, die ein Vetorecht für zureichend hält, wird damit begründet, dass dem demokratischen Prinzip dann nicht entsprochen wird, wenn eine Mehrheit von nicht demokratisch legitimierten Personen die Entscheidung herbeiführt.465 Die Gegenmeinung hält ein bloßes Einspruchsrecht für nicht ausreichend, sondern fordert, dass die demokratisch legitimierten Mitglieder in der Lage sein müssen, ihre Auffassung durchzusetzen.466 Noch restriktiver ist die Position, nach der eine Beteiligung nicht legitimierter Personen als generell unzulässig angesehen wird.467 Grund dafür sei, dass jedes Mitglied eines Kollegialorgans „virtualiter“ ausschlaggebenden Einfluss auf die konkrete Entscheidung nehmen könne.468 Dieses Ergebnis könne nur dadurch verhindert werden, wenn die Beteiligung nicht legitimierter Mitglieder unterbunden würde. Ein ähnliches Resultat erreicht eine andere Auffassung, wonach demokratisch nicht legitimierte Personen zwar Mitwirkungs-, nicht jedoch Mitentscheidungsrechte besäßen. Ihre Stimmen werden im Rahmen einer Entscheidung für nicht auszählungsfähig erachtet.469 Das Bundesverfassungsgericht hat in seiner Entscheidung zum schleswig-holsteinischen Gesetz über die Mitbestimmung der Personalräte470 ein Stufenmodell erarbeitet. Bei 464 Auf diese Weise können Vertreter gesellschaftlicher Interessen oder auch Betroffene in die Entscheidungsstrukturen integriert werden. 465 Emde, Ernst Thomas, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, S. 329. 466 Bieback, Karl-Jürgen, Die Mitwirkung der Beschäftigten in der öffentlichen Verwaltung, S. 45 ff.; Böckenförde, Ernst-Wolfgang, Verfassungsfragen der Richterwahl, S. 76 f.; ders., in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band I, § 22 Rdnr. 19 (allerdings zweifelnd, ob es nicht einer doppelten Mehrheit bedarf, d. h. die Entscheidung von der Mehrheit der demokratisch legitimierten Mitglieder getragen sein müsse). 467 Leisner, Walter, Mitbestimmung im öffentlichen Dienst, S. 44 ff., 57 f.; ders., ZBR 1971, S. 65; Oebbecke, Janbernd, Weisungs- und unterrichtungsfreie Räume in der Verwaltung, S. 92; Püttner, Günter, DVBl. 1984, S. 165 (167); ders., DÖV 1988, S. 357 (359); Sachs, Michael, in: Sachs, Michael (Hrsg.), GG, Art. 20 Rdnr. 40; VerfGH NRW, OVGE 39, S. 292 (294). Dieser Entscheidung zustimmend Herzog, Roman, Allgemeine Staatslehre, S. 210; Ossenbühl, Fritz, ZGR 1996, S. 504 (510 f., 515). 468 Leisner, Walter, Mitbestimmung im öffentlichen Dienst, S. 40 f.; ders., ZBR 1971, S. 65; Oebbecke, Janbernd, ebd., S. 92. 469 Jestaedt, Matthias, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, S. 378. 470 BVerfGE 93, S. 37 ff.

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Entscheidungen, die von Bedeutung für die Erfüllung des Amtsauftrages sind, hält es die Letztentscheidung eines dem Parlament verantwortlichen Verwaltungsträgers für erforderlich.471 Die die Entscheidung tragende Mehrheit müsse sich ihrerseits aus einer Mehrheit unbeschränkt legitimierter Mitglieder zusammensetzen.472 Diese letztgenannte Ansicht verdient den Vorzug gegenüber den vorgenannten Auffassungen. Eine Ablehnung von Mitwirkungs- bzw. Mitentscheidungsrechten von nicht demokratisch Legitimierten in Kollegialorganen würde eine Einbeziehung von externen Fachleuten, Vertretern gesellschaftlicher Interessen oder Betroffenen verhindern. Gerade dies ist jedoch oft das Motiv für die Verselbstständigung einer Verwaltungseinheit. Zugleich rechtfertigt sich ihre Ausgliederung dadurch, dass damit Sachverstand in einem größeren Umfang genutzt werden kann, als dies in der hierarchischen Ministerialverwaltung der Fall ist. Die alleinige Möglichkeit eines Vetorechts vermag eine getroffene Entscheidung jedoch ebenfalls nicht zu legitimieren, da ansonsten das Nichteinlegen des Vetos, also die Fälle der Stimmenthaltung, als Zustimmung zur Entscheidung angesehen werden müsste, um noch davon sprechen zu können, dass die Entscheidung auf den Willen des Volkes zurückgeführt werden kann. Dies ist nur möglich, wenn sich die den Entschluss tragende Mehrheit aus einer Mehrheit demokratisch legitimierter Organwalter zusammensetzt. Diesen Anforderungen müssen alle kollegial verfassten Gremien von Stiftungen der öffentlichen Hand, wie z. B. Vorstand und Aufsichtsorgane, genügen, damit ihre Entscheidungen demokratisch legitimiert sind. (3) Genehmigungs- und Auswahlvorbehalte Die öffentliche Hand versucht mithilfe von Genehmigungs- und Auswahlvorbehalten vermittels der parlamentarischen Kontrolle der Stiftungstätigkeit das Erreichen demokratischer Legitimation zu gewährleisten. Das Erfordernis parlamentarischer Kontrolle ergibt sich aus dem Demokratieprinzip und verlangt, dass grundsätzlich jede staatliche Tätigkeit mit Entscheidungscharakter der Kontrolle durch das Parlament unterliegt.473 Dies gilt in gleichem Maße für die öffentlich-rechtlich als auch privatrechtlich 471

BVerfGE 93, S. 37 (70). BVerfGE 93, S. 37 (67 f.). Anders BVerwGE 106, S. 64 (82), das im Rahmen der funktionalen Selbstverwaltung eine Entscheidung demokratisch nicht legitimierter Personen u. U. dann für zulässig erachtet, wenn die „Aufgaben, Organisation und Befugnisse sich auf die eigenen Angelegenheiten der in dieser Organisationsform zusammengefaßten Rechtssubjekte“ beschränken. Diese Grundsätze überträgt Mayen, Thomas, DÖV 2001, S. 110 (116) auf Stiftungen (des öffentlichen Rechts). 473 Siehe oben Zweiter Teil Sechster Abschnitt II. 3. a) dd). 472

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organisierte Verwaltung, weil sich die öffentliche Verwaltung nicht durch die Verwendung privater Organisationsformen ihren öffentlich-rechtlichen Bindungen soll entziehen können. Zur Sicherstellung einer kraft parlamentarischen Kontrolle vermittelten demokratischen Legitimation ist es deshalb notwendig, dass den stiftenden Hoheitsträgern hinreichend effektive Einflussmöglichkeiten auf die Stiftungen zustehen.474 Diese sogenannte Einwirkungs- bzw. Ingerenzpflicht entsteht aus dem Verfassungsrecht475, während die Möglichkeiten und Mittel eines Einflusses durch das Gesellschaftsrecht vorgegeben werden476. Der Ingerenzpflicht können jedoch keine Aussagen über einen konkreten Organisationsmodus, sondern lediglich Zielvorgaben hinsichtlich des Umfangs demokratischer Kontrollrechte entnommen werden.477 Uneingeschränkte Weisungsrechte der entsendenden Gebietskörperschaft an ihre Vertreter in den Stiftungsorganen sind ebensowenig gefordert wie der Ausschluss jedweder Autonomierechte der Stiftungen.478 Um eine 474 Die parlamentarische Verantwortlichkeit und Kontrollmöglichkeit reicht nur soweit, wie den obersten Exekutivbehörden Einwirkungsrechte gegenüber ihren nachgeordneten Einrichtungen eröffnet sind. Vgl. Böckenförde, Ernst-Wolfgang, Die Organisationsgewalt im Bereich der Regierung, S. 97; Boergen, Rüdiger, DVBl. 1971, S. 869 (877); Ehlers, Dirk, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 125; Fichtmüller, Carl Peter, AöR 91 (1966), S. 297 (330 f.). Dies verkennt Dewald, Stephan, Die privatrechtliche Stiftung als Instrument zur Wahrnehmung öffentlicher Zwecke, S. 88, wenn er im Anschluss an Janson, Bernd, Rechtsformen öffentlicher Unternehmen in der Europäischen Gemeinschaft, S. 251 feststellt, dass sich „die parlamentarische Kontrollmacht immer nur auf die Verwaltungsspitze“ beschränkt und deshalb die Rechte des Parlaments nicht beeinträchtigt werden. 475 Ergänzend wird diese aus dem Rechtsstaatsprinzip, den Grundrechten bzw. der Pflicht der Verwaltung zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben abgeleitet. Vgl. Danwitz, Thomas von, AöR 120 (1995), S. 595 (604 ff.); Ehlers, Dirk, ebd., S. 124 ff. (124 f., 128 f.); Klein, Matthias, Die Betätigung der öffentlichen Hand als Aktionärin, S. 29 ff.; Koch, Thorsten, Der rechtliche Status kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, S. 210; Kraft, Ernst Thomas, Das Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 97 ff.; Mayen, Thomas, DÖV 2001, S. 110 (113); Püttner, Günter, DVBl. 1975, S. 353 (354 f.); Spannowsky, Willy, DVBl. 1992, S. 1072 (1074 f.); ders., ZGR 1996, S. 400 (412 f.). 476 Spannowsky, Willy, DVBl. 1992, S. 1072 (1074 f.). 477 Danwitz, Thomas von, AöR 120 (1995), S. 595 (608); Schmidt-Aßmann, Eberhard/Ulmer, Peter, BB 1988, Beilage 13, S. 1 (15). Nach Püttner, Günter, DVBl. 1975, S. 353 (356) muss die öffentliche Hand ein „hinreichendes Arsenal“ an „geeigneten Mitteln“ bereithalten, um ihrer Einwirkungspflicht jederzeit genügen zu können. Diese Mittel müssen den Träger der Einrichtung in die Lage versetzen, die Einhaltung der im öffentlichen Recht verankerten Bindung sicherzustellen. Ehlers, Dirk, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 131 f. umschreibt die Aufgabe der öffentlichen Hand in Anschluss an Gallwas, Hans-Ullrich, VVDStRL 29 (1971), S. 211 (228 ff.) als „Garantenstellung“. 478 Ehlers, Dirk, ebd., S. 131. Zu Recht weist Engellandt, Frank, Die Einflußnahme der Kommunen auf ihre Kapitalgesellschaften über das Anteilseignerorgan, S. 26 darauf hin, dass z. B. Sparkassen in der Form der öffentlich-rechtlichen An-

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Überwachung der Verwaltungseinheit zu erleichtern und dadurch eine unkontrollierte Verselbstständigung bzw. eine Ausdehnung in andere Tätigkeitsbereiche zu verhindern, ist es unerlässlich, dass der Gründer in den Stiftungsstatuten den Gegenstand der Stiftung klar festlegt.479 Entscheidend ist, dass die gewählte Organisationsform so ausgestaltet wird, dass das Volk auf die Wahrnehmung der Verwaltungsaufgabe Einfluss ausüben kann. Dafür können neben der personellen Zusammensetzung des Entscheidungsträgers einer Stiftung, seiner Bindung an Weisungen und allgemeine Verwaltungsvorschriften auch das Bestehen von Kassations-, Beanstandungs- und Selbsteintrittsrechten der Ministerialverwaltung eine entscheidende Rolle spielen.480 Der Umfang der erforderlichen Ingerenzen richtet sich dabei nach dem Maß der anvertrauten Administrativmacht.481 Eine wirkungsvolle parlamentarische Kontrolle lässt sich nur dann erreichen, wenn das Parlament umfassende Informationen über die Aufgaben ausgegliederter Verwaltungseinheiten und die Modalitäten ihrer Erfüllung besitzt.482 Dazu zählen ebenso die Leistungen des Personals und die finanziellen Verhältnisse der Gesellschaft. Ohne diese Mitteilungen bestünde für die Abgeordneten häufig überhaupt kein Anlass zur Nachfrage, wodurch das parlamentarische Fragerecht an Bedeutung verlieren würde.483 Gleichermaßen ist der sinnvollen Ausübung von Wahlen bzw. Bestellungen ohne entsprechende Informationen die Grundlage entzogen. Deshalb ist eine Berichts- und Informationspflicht unverzichtbarer Bestandteil hoheitlicher Ingerenzen.484 Diesen Anforderungen kann durch entsprechende Satzungsbestimmungen genügt werden. Allerdings muss bei einer Informationspflicht der Aufsichtsratsmitglieder beachtet werden, dass grundsätzlich eine allgemeine Pflicht der Gesellschaftsorgane zur Verschwiegenheit besteht.485 stalt ebenfalls eine beschränkte Autonomie besitzen, ohne dass aus diesem Grund ihre parlamentarische Kontrollierbarkeit und demokratische Legitimation zweifelhaft wären. 479 Püttner, Günter, DVBl. 1975, S. 353 (356); Spannowsky, Willy, ZGR 1996, S. 400 (425); Stern, Klaus/Püttner, Günter, Die Gemeindewirtschaft. Recht und Realität, S. 72 ff. 480 Kirchhof, Paul, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 59 Rdnr. 101. 481 Ossenbühl, Fritz, VVDStRL 29 (1971), S. 137 (160). 482 Danwitz, Thomas von, AöR 120 (1995), S. 595 (623 f.). 483 So zu Recht Glauben, Paul J., ZParl 29 (1998), S. 496 (504). 484 Danwitz, Thomas von, AöR 120 (1995), S. 595 (624); Loschelder, Wolfgang, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 68 Rdnr. 62 f. 485 Säcker, Franz-Jürgen, NJW 1986, S. 803; Schwintowski, Hans-Peter, NJW 1990, S. 1009 (1011).

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Bund und Länder versuchen darüber hinaus mithilfe von Auswahl- und Genehmigungsvorbehalten, Einfluss auf das jeweilige Exekutivorgan zu gewinnen. Diesbezügliche Klauseln betreffen neben dem Erlass von Satzungen, Satzungsänderungen, Haushalts- und Wirtschaftsplänen, Geschäftsordnungen oder Förderrichtlinien ebenso Personalentscheidungen, wie insbesondere die Auswahl der Mitglieder der Stiftungsorgane.486 Dabei variiert die Reichweite der staatlichen Einwirkung. Die Bestimmung von Organmitgliedern beschränkt sich in der Regel auf die Vertreter des Aufsichtsorgans. In einigen Fällen obliegt dem Staat zugleich die Auswahl der Mitglieder des Exekutivorgans. In dem überwiegenden Teil der Fälle werden diese staatlich Bestimmten die Mehrheit der Organmitglieder stellen bzw. die Stimmenmehrheit innehaben. Bei den zwei Bund-Länder-Stiftungen Stiftung „Preußischer Kulturbesitz“ und Deutsches Elektronen-Synchrotron kann der Bund allerdings trotz Stimmenmehrheit in wichtigen Angelegenheiten keine Entscheidungen gegen die beteiligten Länder treffen.487 Über die Sicherung parlamentarischer Kontrolle durch diese Formen institutioneller Steuerung hinaus werden in der Literatur weitere Möglichkeiten der Kontrollkompensation erörtert.488 Die Umsetzung der Forderung nach einem Kontrolldurchgriff auf die verselbstständigte Verwaltungseinheit scheitert daran, dass die dafür erforderlichen Rechtsgrundlagen noch geschaffen werden müssen. Die Befürwortung informeller Kontrollmechanismen, z. B. in Form der Wahl von Abgeordneten in Exekutiv- oder Aufsichtsgremien, bringt keinen Gewinn an parlamentarischer Kontrolle. Zum einen unterliegen auch Abgeordnete der Verschwiegenheitspflicht über interne Vorgänge dieser Organe. Zum anderen können nicht alle Fraktionen in den Organen von verselbstständigten Verwaltungseinheiten beteiligt werden, weshalb eine Kontrolle durch das (gesamte) Parlament auch in diesen Fällen nicht stattfindet.489 Mehr Erfolg wird hingegen einer Einflussnahme über Formen der Budget- und Personalsteuerung zugesprochen.490 486

Gölz, Heide, Der Staat als Stifter, S. 130 ff. gibt einen Überblick über die institutionellen Ingerenzen bei öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Stiftungen des Bundes. 487 Vgl. § 5 Abs. 4 S. 10 der Satzung der Stiftung „Preußischer Kulturbesitz“; § 12 Abs. 3 der Satzung der Stiftung Deutsches Elektronen-Synchrotron. 488 Dazu Gusy, Christoph, ZRP 1998, S. 265 (269 f.). Vgl. auch Glauben, Paul J., ZParl 29 (1998), S. 496 (503). 489 Kilian, Michael, Nebenhaushalte des Bundes, S. 894. Kritisch mit dem Hinweis, dass die Mitgliedschaft in Gesellschaftsorganen keine parlamentarische Kontrolle, sondern Teilhabe an der Exekutive sei Glauben, Paul J., ebd., S. 496 (508); Haverkate, Görg, VVDStRL 46 (1988), S. 217 (233). 490 Loeser, Roman, System des Verwaltungsrechts, Band 2, § 10 Rdnr. 73 ff., 131 ff. nennt darüber hinaus noch die normative Steuerung, deren Defizite jedoch bereits angesprochen wurden. Vgl. Zweiter Teil Sechster Abschnitt II. 3. a) dd) Fn. 362.

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(4) Haushaltsrechtliche Einwirkungsmöglichkeiten Diese Form staatlicher Ingerenz erfolgt zum einen durch die Budgetbewilligung und zum anderen mithilfe der Haushaltskontrolle.491 Beide Varianten weisen jeweils exekutive und legislative Elemente auf. Die Haushaltsmittel werden durch den Bundestag nach vorheriger Haushaltsaufstellung durch das zuständige Ministerium bewilligt.492 Die Haushaltskontrolle493 findet auf exekutiver Ebene durch das aufsichtsführende Ministerium und den Bundes- bzw. Landesrechnungshof und auf legislativer Ebene durch den Rechnungsprüfungsausschuss des Parlaments statt. (a) Anwendbarkeit von Bundes- und Landeshaushaltsrecht Die Anwendbarkeit des Bundes- bzw. Landeshaushaltsrechts auf Stiftungen der öffentlichen Hand ist sehr unterschiedlich ausgestaltet. Gemäß § 105 BHO/LHO findet das Haushaltsrecht auf bundes- bzw. landesunmittelbare öffentlich-rechtliche Stiftungen unabhängig davon entsprechende Anwendung, ob der Bund oder das Land der Stiftung Mittel zur Verfügung gestellt hat.494 Eine Ausnahme besteht lediglich für die Vorschriften über die Rechnungsprüfung. Soweit das Stiftungsgesetz eine „entsprechende Anwendung“ der haushaltsrechtlichen Vorschriften vorsieht, ist § 105 BHO/ LHO nicht anwendbar.495 Werden durch eine Stiftung hingegen Bundesbzw. Landesmittel gemäß dem Bundes- bzw. Landeshaushaltsplan verwal491 Vgl. allgemein zur Steuerung des Verwaltungshandelns durch Haushaltsrecht und Haushaltskontrolle Birk, Dieter, DVBl. 1983, S. 865 ff. m. w. N.; Kirchhof, Paul, NVwZ 1983, S. 505 ff.; Mutius, Albert von, VVDStRL 42 (1984), S. 147 ff.; Schuppert, Gunnar Folke, VVDStRL 42 (1984), S. 216 ff. 492 Heuer, Ernst, DÖV 1995, S. 85 (90) bezeichnet Haushalt und Haushaltsrecht als Kernstück der parlamentarischen Demokratie. Ähnlich auch Birk, Dieter, ebd., S. 865; Dewald, Stephan, Die privatrechtliche Stiftung als Instrument zur Wahrnehmung öffentlicher Zwecke, S. 99; Kilian, Michael, in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Ein modernes Stiftungsprivatrecht zur Förderung und zum Schutz des Stiftungsgedankens, S. 71 (73). 493 Mutius, Albert von, VVDStRL 42 (1984), S. 147 (155) definiert Haushaltskontrolle als „die meist nachträgliche Überprüfung, ein Soll-Ist-Vergleich mit Bewertung von Abweichungen an den Maßstäben der Richtigkeit, der Rechtmäßigkeit, der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit“. Klappstein, Walter, DVBl. 1985, S. 363 (364) fordert eine Finanzkontrolle der durch Bund und Länder verwendeten öffentlichen Mittel. Über diese bestehe lediglich eine Treuhandschaft im weiteren Sinne, die Rechenschaft, Kontrolle und Verantwortung bedinge. 494 Eibelshäuser, Manfred/Wallis, Bernhard, in: Wedel, Hedda von/Engels, Dieter/ Dommach, Hermann/Eibelshäuser, Manfred/Nawrath, Axel (Hrsg.), Heuer, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 105 BHO Rdnr. 1 f. 495 Das hat z. B. zur Konsequenz, dass die Einzelpläne der entsprechenden Ministerien keine Angaben gemäß § 26 Abs. 3 BHO/LHO über die Verwendung der

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tet, finden die für den Bundes- bzw. Landeshaushalt geltenden Vorschriften unmittelbare Anwendung. Im Gegensatz zu den öffentlich-rechtlichen Stiftungen unterfallen die privatrechtlichen Stiftungen des Staates nicht den haushaltsrechtlichen Vorschriften des Bundes bzw. der Länder. Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn dies im Errichtungsgesetz bzw. der Stiftungssatzung bestimmt ist. Da privatrechtliche Stiftungen Zuwendungen aus dem Bundes- bzw. Landeshaushalt nur nach Maßgabe der Haushaltspläne des Bundes bzw. des Landes erhalten, gelten zugleich allgemeine und besondere Nebenbestimmungen, weil und soweit sie Inhalt des Zuwendungsbescheides sind.496 Daraus ergibt sich, dass auf diesem Wege privatrechtliche Vermögensstiftungen grundsätzlich keiner und Einkommensstiftungen des privaten Rechts lediglich einer ausgedünnten parlamentarischen Einwirkungsmöglichkeit unterliegen.497 (b) Budgetbewilligung Allein durch die Budgetbewilligung498 lassen sich Vermögensstiftungen des öffentlichen wie privaten Rechts nicht vom Staat steuern, da sie den Stiftungszweck ausschließlich aus Erträgen des eigenen Stiftungsvermögens erfüllen. Sie stellen deshalb den Idealtyp einer Stiftung dar. Der einklagbare Anspruch der Stiftung auf Einzahlung des ihr die finanzielle Unabhängigkeit sichernden Stiftungskapitals ergibt sich bei privatrechtlichen Stiftungen aus § 82 BGB, bei öffentlich-rechtlichen Stiftungen aus dem Stiftungsgesetz. Diese klaren Regelungen werden mitunter dadurch unterlaufen, dass die Übertragung des Stiftungsvermögens nur in Raten erfolgt oder dem Muttergemeinwesen von der Entstehung der Stiftung an ein Darlehen in Form eines Zahlungsaufschubs gewährt wird.499 Bis zur vollständigen Zahlung verbleibt die entsprechende Stiftung in mehr oder weniger finanzieller Mittel durch die entsprechenden Stiftungen enthalten müssen. Vgl. Kilian, Michael, Nebenhaushalte des Bundes, S. 180 f. 496 Vgl. VV Nr. 5.1 S. 2, Nr. 5.6 zu § 44 Abs. 1 BHO. Zur Zulässigkeit von Nebenbestimmungen Scholz, Rupert/Langer, Stefan, Stiftung und Verfassung, S. 122 ff. 497 Gölz, Heide, Der Staat als Stifter, S. 97; Mutius, Albert von, VVDStRL 42 (1984), S. 147 (194). Loeser, Roman, Das Bundes-Organisationsgesetz, S. 184 kennzeichnet dies als „beobachtende Hingabe der zweckgebundenen Finanzmittel“. 498 Einen Überblick über die Finanzierung der Bundesstiftungen gibt Gölz, Heide, ebd., S. 97 ff. Vgl. auch Kilian, Michael, in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Ein modernes Stiftungsprivatrecht zur Förderung und zum Schutz des Stiftungsgedankens, S. 71 (80 ff.); ders., in: Bellezza, Enrico/Kilian, Michael/Vogel, Klaus, Der Staat als Stifter, S. 11 (119 ff.). Vgl. bezüglich der Finanzierung der Stiftungen des Freistaates Sachsen LT-Drs. Sa 2/9470, 2/9471.

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Abhängigkeit, die Einflussmöglichkeiten von Seiten des Staates eröffnet. Sofern der Staat seine Zahlungsverpflichtungen erfüllt hat, besitzt er lediglich die Möglichkeit der Haushaltskontrolle.500 Im Gegensatz zu Vermögensstiftungen verfolgen Einkommensstiftungen den Stiftungszweck aus Zuwendungen501 des Stifters. Sofern sich der Staat nicht zur Förderung in bestimmter Höhe verpflichtet hat, erhalten diese Stiftungen entsprechend den Formulierungen in den Stiftungsgesetzen „Zuschüsse nach Maßgabe des Haushaltsplanes“. Haushaltspläne begründen jedoch gemäß § 3 Abs. 2 BHO/LHO keine Rechtsansprüche. Aus Sicht des Staates bedeutet dies, dass Einkommensstiftungen abhängig von den jährlichen Zuweisungen und damit leichter beeinflussbar sind. Grund dafür ist, dass grundsätzlich die Autonomie eines Nebenhaushalts502 in dem Umfang abnimmt, wie er vom Muttergemeinwesen finanziell abhängig ist.503 Deshalb überwiegt die Anzahl von Einkommensstiftungen der öffentlichen Hand die Zahl von Vermögensstiftungen.504 Das Defizit an Selbstständigkeit führt 499 Z. B. § 3 des Vertrages über die Regelung der Rechtsverhältnisse bei der Volkswagenwerk Gesellschaft mit beschränkter Haftung und über die Errichtung einer „Stiftung Volkswagenwerk“ zwischen dem Bund und dem Land Niedersachsen, BGBl. I 1960, S. 302. 500 Gölz, Heide, Der Staat als Stifter, S. 102. 501 Zuwendungen sind Leistungen des Staates an Stellen außerhalb der Staatsverwaltung zur Erfüllung bestimmter Zwecke. Der Staat muss gemäß §§ 23, 44 BHO/ LHO an der Erfüllung durch die bedachte Stelle ein erhebliches Interesse haben. Die Förderformen lassen sich zum einen dahingehend unterscheiden, ob es sich um eine regelmäßige, sogenannte institutionelle Förderung oder um eine Projektförderung handelt. Zum anderen kann nach Anteilsfinanzierung, Fehlbetragsfinanzierung oder Festbetragsfinanzierung differenziert werden. Kilian, Michael, in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Ein modernes Stiftungsprivatrecht zur Förderung und zum Schutz des Stiftungsgedankens, S. 71 (72, 116). 502 Ders., Nebenhaushalte des Bundes, S. 275 definiert Nebenhaushalte als vom Muttergemeinwesen mit eigener Finanz- und Haushaltshoheit ausgestattete Institutionen, die staatliche Aufgaben in dessen Auftrag mit öffentlichen Mitteln, mit Zuwendungen aus dem Staatshaushalt oder mit vom Muttergemeinwesen eröffneten erwerbswirtschaftlichen Mitteln wahrnehmen. 503 Flämig, Christian, WissR 34 (2001), S. 148 (153 f.); Kilian, Michael, ebd., S. 727, 775, 792, 867; ders., in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Ein modernes Stiftungsprivatrecht zur Förderung und zum Schutz des Stiftungsgedankens, S. 71 (73); ders., in: Bellezza, Enrico/Kilian, Michael/Vogel, Klaus, Der Staat als Stifter, S. 11 (51). Ders., Nebenhaushalte des Bundes, S. 866 betont allerdings, dass ungeachtet der Einstufung als Zuwendungsempfänger der tatsächliche, organisatorische und aufsichtsmäßige Einfluss des Muttergemeinwesens trotz finanzieller Abhängigkeit der verselbstständigten Verwaltungseinheit stark variiert. 504 Dittmann, Armin, Die Bundesverwaltung, S. 140; Kilian, Michael, Nebenhaushalte des Bundes, S. 775; ders., in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Ein modernes Stiftungsprivatrecht zur Förderung und zum Schutz des Stiftungsgedankens, S. 71 (92 f., 106). Insbesondere die Stiftungen der neuen Länder verfügen fast ausschließlich über Sachvermögen und hängen deshalb zu fast 100%

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dazu, dass Handlungen von Einkommensstiftungen eher demokratisch legitimiert sind als Maßnahmen von Vermögensstiftungen. Bezeichnenderweise handelt es sich bei der größten Landesstiftung um eine GmbH.505 Im Fall von Einkommensstiftungen kann die öffentliche Hand mit Haushaltskürzungen auf unerwünschtes Stiftungsverhalten reagieren. Allerdings wirkt eine solche Zuflussdrosselung lediglich negativ begrenzend.506 Zudem wird die Zulässigkeit dieser Stiftungsart im Schrifttum bestritten und sogar als „Perversion“507 oder „Denaturierung des Stiftungsgedankens“508 bezeichnet. Stiftungen sind auf Dauer angelegte Organisationen.509 Der Idealtyp der Stiftung ist die Vermögensstiftung. Dies ergibt sich aus der Bedeutung des Stiftungsvermögens für die Erreichung des Stiftungszwecks. Der Stiftungszweck kann nur dann dauerhaft erfüllt werden, wenn die vorhandenen Stiftungsmittel dazu ausreichen. Dies ist bei Vermögensstiftungen gesichert. Auch Einkommensstiftungen können diesen Anforderungen genügen, sofern sie jährlich ausreichende Zuweisungen ihres Stifters erhalten. Aufgrund § 3 Abs. 2 BHO/LHO kann dies jedoch nicht von vornherein garantiert werden. Das Stiftungskapital hat gegenüber dem Stiftungszweck zwar nur eine dienende Funktion, gewährleistet allerdings zugleich die Selbstständigkeit der Stiftung.510 Diese ist erforderlich, damit es sich bei einer rechtsfähigen Stiftung wahrhaftig um eine juristische Person handelt. Das Stiftungsvermögen muss somit in der Lage sein, den Stiftungszweck nachhaltig und dauerhaft zu verfolgen. Seine Höhe ist folglich von der Aufgabenstellung der Stiftung abhängig.511 Deshalb verbieten sich pauschale Aussagen.512 Ein krasses Missverhältnis zwischen Kapitalbedarf und Stifvom jeweiligen Landeshaushalt und vom Bundeshaushalt ab. Einen Überblick über die Stiftungsfinanzierung durch den Bund gibt ders., in: Bellezza, Enrico/Kilian, Michael/Vogel, Klaus, Der Staat als Stifter, S. 11 (52 ff., 119 ff.). 505 Das „Stiftungs“vermögen der Landesstiftung Baden-Württemberg gGmbH in Höhe von 2,7 Mrd. DM stammt aus dem Verkauf der Landesanteile am Unternehmen Energie Baden-Württemberg AG (EnBW). 506 Fichtmüller, Carl Peter, AöR 91 (1966), S. 297 (331); Schuppert, Gunnar Folke, VVDStRL 42 (1984), S. 216 (262). 507 v. Campenhausen, zitiert in: Schmid, Klaus-Peter, Die Zeit, Nr. 23 vom 31.5.2000, S. 26. 508 Totenhöfer-Just, Gerald, Öffentliche Stiftungen, S. 67. 509 Campenhausen, Axel Freiherr von, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 1 Rdnr. 6; Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 7 Rdnr. 32 m. w. N. 510 Seifart, Werner, BB 1987, S. 1889 (1890). 511 Neuhoff, Klaus, in: Soergel, BGB, Vor § 80 Rdnr. 16. Vgl. auch die Begründung zum Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts, BT-Drs. 14/8277, S. 6, 7. 512 Die bisherige Genehmigungspraxis der Länder zeigt, dass die zuständigen Landesstiftungsbehörden prinzipiell keine Stiftungen genehmigen, die nicht ein be-

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tungsvermögen besteht z. B. bei der Alexander von Humboldt-Stiftung und der Stiftung „Preußischer Kulturbesitz“, die bei ihrer Gründung jeweils mit einem Stiftungskapital von lediglich 5000 DM ausgestattet wurden.513 Die Forderung, dass ein angemessenes Verhältnis zwischen Stiftungszweck und -vermögen besteht, wurde bislang durch die Regelungen in den Landesstiftungsgesetzen gestützt. Diese sahen vor, dass die grundsätzlich erforderliche Genehmigung der Stiftung zu versagen ist, wenn „die dauernde und nachhaltige Erfüllung des Stiftungszwecks, insbesondere wegen unzureichender Ausstattung der Stiftung mit Mitteln, nicht gewährleistet ist“.514 Mit dem Gesetz zur Modernisierung des Stiftungsrechts515 wurde „die Sicherung der dauernden und nachhaltigen Erfüllung des Stiftungszwecks“ bundeseinheitlich als Voraussetzung für die Anerkennung der Rechtsfähigkeit in § 80 Abs. 2 2. Var. BGB verankert. Von einer Gewährleistung kann bei Einkommensstiftungen jedoch gerade nicht gesprochen werden.516 Deshalb sind diese Stiftungen nicht anerkennungsfähig, wenn auf die Zuwenstimmtes Mindestkapital (meist 100000 DM) aufweisen. Vgl. Damrau, Jürgen/ Wehinger, Margit, ZEV 1998, S. 178 f.; Härtl, Peter, Ist das Stiftungsrecht reformbedürftig?, S. 114 f.; Hummel, Rainer, Deutsche Stiftungen 2/2001, S. 51 (52); Schumann, Karl-Heinz, Deutsche Stiftungen 2/2001, S. 55. In diese Richtung auch Kirmse, Doreen, Die Stiftung als Gesellschafterin einer unterkapitalisierten GmbH, die zumindest für unternehmensverbundene Stiftungen ein Mindestkapital fordert. 513 Kilian, Michael, Nebenhaushalte des Bundes, S. 512, 693; ders., in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Ein modernes Stiftungsprivatrecht zur Förderung und zum Schutz des Stiftungsgedankens, S. 71 (92); ders., in: Bellezza, Enrico/Kilian, Michael/Vogel, Klaus, Der Staat als Stifter, S. 11 (57 f.). Zur Alexander von Humboldt-Stiftung Berberich, Thomas, in: Flämig, Christian/Kimminich, Otto/ Krüger, Hartmut/Meusel, Ernst-Joachim/Rupp, Hans Heinrich/Scheven, Dieter/ Schuster, Hermann Josef/Stenbock-Fermor, Friedrich Graf (Hrsg.), Handbuch des Wissenschaftsrechts, Band 2, S. 1409 (1411); Flämig, Christian, WissR 8 (1975), S. 159 (161, 165 f.). 514 So Art. 5 S. 2 Nr. 2 StiftG Bay; § 16 Abs. 1 Buchst. b StiftG DDR; § 7 Abs. 1 Buchst. b StiftG Rh-Pf; § 3 Abs. 2 StiftG Saar; § 16 Abs. 1 Buchst. b StiftG S-A; § 16 Abs. 1 Buchst. b StiftG Th. Das Erfordernis einer dauerhaften und nachhaltigen Erfüllung des Stiftungszwecks stellen auch § 5 S. 2 StiftG B-W; § 6 Abs. 2 Buchst. b StiftG Bdb; § 4 Abs. 2 S. 1 StiftG Bre; § 3 Abs. 2 StiftG He; §§ 7 Abs. 2 Buchst. b, 22 Abs. 3 StiftG M-V; § 4 Abs. 2 StiftG Nds; § 4 Abs. 1 Buchst. b StiftG NRW; § 2 S. 2 StiftG S-H auf. Richter, Andreas, Rechtsfähige Stiftung und Charitable Corporation, S. 411 Fn. 365 weist zu Recht darauf hin, dass ein Rückschluss aus § 87 BGB auf ein erforderliches Mindestkapital nicht zwingend ist. Denn § 87 BGB setzt die endgültige Unmöglichkeit der Zweckerfüllung bzw. den dauerhaften Verlust des Stiftungsvermögens voraus. 515 BT-Drs. 14/8277; BGBl. I 2002, S. 2634. 516 Zu Recht deutlich König, Dominik Freiherr von, Deutsche Stiftungen 3/1999, S. 55 (56): „Was allerdings ist weniger ,nachhaltig‘ als Haushaltsgesetze? Was ist den Schwankungen der Finanzlage, dem wechselnden Gestaltungswillen der Parteien und den Ergebnissen von Wahlausgängen stärker verpflichtet, als Haushaltsansätze?“

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dungen des Staates kein Rechtsanspruch besteht.517 In der Praxis wird trotzdem die Mehrzahl der Stiftungen der öffentlichen Hand ohne ausreichendes Stiftungskapital gegründet.518 Eine Versagung der Anerkennung der Stiftung kann die öffentliche Hand dadurch umgehen, dass sie die Stiftung durch Gesetz errichtet. Denn in diesen Fällen bedarf es keiner staatlichen Anerkennung519, weshalb die Stiftungsbehörden gar keine Möglichkeit haben, die „Lebensfähigkeit“ dieser Stiftungen zu prüfen. Einkommensstiftungen sind somit, zumindest soweit sie kein ausreichendes Stiftungsvermögen und keinen Rechtsanspruch auf Zuwendungen in entsprechender Höhe besitzen, nicht geeignet, die dauerhafte und nachhaltige Verfolgung des Stiftungszwecks zu garantieren. Aus diesem Grund sind sie unzulässig.520 Vermögensstiftungen eröffnen im Wege der Budgetbewilligung keine Einflussmöglichkeiten des Staates. Ihm bleibt deshalb lediglich das Mittel der Haushaltskontrolle521. 517 Totenhöfer-Just, Gerald, Öffentliche Stiftungen, S. 63 betont, dass eine Verpflichtung gesellschaftsrechtlich möglich sei und z. B. bei internationalen Forschungseinrichtungen und -organisationen praktiziert werde. Zudem hält er eine de facto-Verpflichtung bzw. Verpflichtung gewohnheitsrechtlicher Art des Staates bei langjähriger Übung für möglich. Kilian, Michael, Nebenhaushalte des Bundes, S. 732 f. weist darauf hin, dass eine Selbstbindung aus dem Rechtsprinzip des venire contra factum proprium neben einer ständigen Übung ein schützenswertes Vertrauenselement erfordere. Letzteres bestehe jedoch grundsätzlich nicht. Finanzierungsansprüche aus der Verfassung könnten sich allenfalls aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG zugunsten der funktionsgerechten Finanzierung öffentlich-rechtlicher Rundfunkanstalten ergeben. Ders., ebd., S. 589, 672, 733 ff., 859 ist der Ansicht, dass der Nebenhaushalt allenfalls einen Anspruch auf system-, insbesondere aufgabengerechte Finanzierung durch das Muttergemeinwesen besitzt. Diese Systemgerechtigkeit ergebe sich daraus, dass wenn das Muttergemeinwesen in Abweichung von der Verfassungsregel zentraler Haushaltsführung einen Nebenhaushalt einrichtet, es diesen auch in die Lage versetzen muss, seine ihm spezifisch übertragenen Aufgaben so zu erfüllen, dass er diese Auslagerung rechtfertigt. Vgl. auch ders., in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Ein modernes Stiftungsprivatrecht zur Förderung und zum Schutz des Stiftungsgedankens, S. 71 (108). 518 Vgl. die Beispiele bei Gölz, Heide, Der Staat als Stifter, S. 98 ff.; König, Dominik Freiherr von, Deutsche Stiftungen 3/1999, S. 55 (56). 519 Vgl. § 18 Abs. 1 S. 2 StiftG B-W; Art. 4 S. 2 StiftG Bay; § 10 Abs. 1 StiftG Rh-Pf. 520 Müller, Nikolaus, Rechtsformenwahl bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben (Institutional choice), S. 483; Totenhöfer-Just, Gerald, Öffentliche Stiftungen, S. 147. Sollondz, Frank, in: Campenhausen, Axel Freiherr von/Hauer, Rolf/Pölnitz-Egloffstein, Winfried Freiherr von/Mecking, Christoph (Hrsg.), Deutsches Stiftungswesen 1988–1998, S. 367 (380 f.) fordert aus haushaltsrechtlichen Gründen die Errichtung von Vermögensstiftungen oder Einkommensstiftungen mit zumindest befristeten Alimentationsverpflichtungen. 521 Zur Bedeutung der Finanzkontrolle Puhl, Thomas, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 283.

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(c) Haushaltskontrolle Soweit Stiftungen neben dem Exekutivorgan über ein Aufsichtsorgan verfügen, wird diesem zumeist in der Stiftungsverfassung die stiftungsinterne Finanzkontrolle übertragen. Daneben behält sich in einigen Fällen das zuständige Ministerium die Überwachung der staatlichen Stiftung in wirtschaftlicher Hinsicht vor.522 Die Stiftungsbehörden führen im Rahmen der Stiftungsaufsicht ebenfalls eine Finanzkontrolle durch.523 Im Vordergrund steht allerdings die Rechnungsprüfung durch die Rechnungshöfe.524 Gemäß Art. 114 Abs. 2 S. 1 GG und den entsprechenden Verfassungsbestimmungen der Länder525 prüft der Bundes- bzw. Landesrechnungshof „die Wirtschaftlichkeit und Ordnungsgemäßheit der Haushalts- und Wirtschaftsführung“. Aus dem Wortlaut folgt, dass eine verfassungsmäßig begründete Prüfungszuständigkeit des Rechnungshofes für Stellen außerhalb des Rechtssubjekts Bund bzw. Land nicht besteht.526 Allerdings ermöglichen Art. 114 Abs. 2 S. 3 GG und seine landesverfassungsrechtlichen Pendants527 eine (weitergehende) einfachgesetzliche Regelung der Befugnisse des Rechnungshofes.528 Soweit Gelder des Staates zur Gründung einer Stif522 Die Rechnungsprüfung der Alexander von Humboldt-Stiftung erfolgt durch das Auswärtige Amt. Zusätzlich wird eine Jahresprüfung durch einen unabhängigen Prüfer durchgeführt. 523 Vgl. Art. 20 Abs. 3, 25 StiftG Bay; § 19 Abs. 1 StiftG DDR; § 19 Abs. 1 StiftG S-A; § 10 Abs. 1 S. 1 StiftG S-H; § 19 Abs. 1 StiftG Th. Zur Finanzkontrolle der Stiftungsaufsicht Dewald, Stephan, Die privatrechtliche Stiftung als Instrument zur Wahrnehmung öffentlicher Zwecke, S. 133 ff.; Schulte, Martin, Staat und Stiftung, S. 84 ff. 524 Vgl. den Rechtsstreit zwischen der Volkswagen-Stiftung und dem Bund und dem Land Niedersachsen: BVerwGE 74, S. 58 ff.; BVerwGE 104, S. 20 ff.; Nds OVG, NdsVBl. 1994, S. 14 ff.; OVG Lüneburg, OVGE 37, S. 212 ff. Zur Kontrolle der Verwaltung durch Rechnungshöfe Degenhart, Christoph, VVDStRL 55 (1996), S. 190 ff.; Schulze-Fielitz, Helmuth, VVDStRL 55 (1996), S. 231 ff. 525 Art. 83 Abs. 2 S. 1 Verf B-W; Art. 80 Abs. 1 S. 2 Verf Bay; Art. 95 Abs. 3 Verf Bl; Art. 106 Abs. 2 S. 1 Verf Bdb; Art. 133a Abs. 1 Verf Bre; Art. 71 Abs. 1 S. 1 Verf Hbg; Art. 144 S. 1 Verf He; Art. 67 Abs. 2 S. 1 Verf M-V; Art. 70 Abs. 1 S. 1 Verf Nds; Art. 86 Abs. 2 S. 1 Verf NRW; Art. 120 Abs. 2 S. 1 Verf Rh-Pf; Art. 106 Abs. 2 S. 3 Verf Saar; Art. 100 Abs. 1 S. 1 Verf Sa; Art. 97 Abs. 2 S. 1 Verf S-A; Art. 56 Abs. 1–4 Verf S-H; Art. 103 Abs. 3 S. 1, 2 Verf Th. 526 Mutius, Albert von/Nawrath, Axel, in: Wedel, Hedda von/Engels, Dieter/ Dommach, Hermann/Eibelshäuser, Manfred/Nawrath, Axel (Hrsg.), Heuer, Kommentar zum Haushaltsrecht, Art. 114 GG Rdnr. 22; Siekmann, Helmut, in: Sachs, Michael (Hrsg.), GG, Art. 114 Rdnr. 29. 527 Art. 83 Abs. 2 S. 5 Verf B-W; Art. 80 Abs. 3 Verf Bay; Art. 95 Abs. 5 Verf Bl; Art. 106 Abs. 2 S. 4 Verf Bdb; Art. 133a Abs. 4 Verf Bre; Art. 71 Abs. 7 Verf Hbg; Art. 67 Abs. 4 Verf M-V; Art. 70 Abs. 1 S. 3, 4 Verf Nds; Art. 87 Abs. 3 Verf NRW; Art. 120 Abs. 2 S. 5 Verf Rh-Pf; Art. 100 Abs. 5 Verf Sa; Art. 97 Abs. 4 Verf S-A; Art. 56 Abs. 6 Verf S-H; Art. 103 Abs. 4 Verf Th.

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tung verwendet werden, erfolgt eine Prüfung dieses Vorganges durch die Haushalts- und Wirtschaftsprüfung des gründenden Hoheitsträgers gemäß §§ 88 ff. BHO/LHO.529 Hingegen kann auf diesem Wege nicht die Nutzung der zur Verfügung gestellten Mittel kontrolliert werden, da es sich mit der Übereignung an die Stiftung um deren Eigentum handelt. Deshalb wurden Spezialvorschriften für die Rechnungsprüfung juristischer Personen geschaffen, die sich danach unterscheiden, ob es sich um solche des öffentlichen oder privaten Rechts handelt. Gemäß § 55 Abs. 1 S. 1 HGrG prüft der Rechnungshof des Bundes oder des Landes die Haushalts- und Wirtschaftsführung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts, sofern diese vom Bund oder dem Land Zuschüsse erhält530, die dem Grunde oder der Höhe nach gesetzlich festgesetzt sind oder eine Garantieverpflichtung des Bundes oder des Landes gesetzlich begründet ist.531 Öffentlich-rechtliche Vermögensstiftungen sind folglich von dieser Rechnungshofkompetenz nicht umfasst. Die Voraussetzungen von § 55 Abs. 1 S. 1 HGrG werden durch Einkommensstiftungen wohl in der Regel ebenfalls nicht erfüllt, da sie keine aufgrund gesetzlicher Verpflichtung zu leistende Zuschüsse des Staates erhalten. Nach § 55 Abs. 1 S. 2 HGrG ist eine Prüfung darüber hinaus möglich, wenn sie mit Zustimmung des Rechnungshofes in der Satzung der juristischen Person vorgesehen ist. Der Prüfungsumfang und -inhalt ergibt sich aus §§ 42 Abs. 2, 3, 43 Abs. 2 S. 1 HGrG und den sinngemäß angewendeten §§ 89, 90 BHO/LHO. Prüfungsgegenstand ist die gesamte Haushalts- und Wirtschaftsführung der begünstigten juristischen Person des öffentlichen Rechts. Das Prüfungsverfahren ist entsprechend den §§ 93–99 BHO/LHO ausgestaltet.532 528

Dies ist durch die Regelungen der Prüfungsbefugnisse in der BHO und dem HGrG erfolgt. 529 Die nachträgliche Finanzkontrolle ist zur Sicherung des erforderlichen Legitimationsniveaus insbesondere dann angebracht, wenn die Direktionskraft der Normen, wie im Bereich der Haushalts- und Wirtschaftsführung, gering ist. Puhl, Thomas, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 348. 530 In der Konsequenz können der Bundesrechnungshof und die Landesrechnungshöfe jeweils sowohl bundes- als auch landesunmittelbare juristische Personen des öffentlichen Rechts – somit auch Stiftungen des öffentlichen Rechts – prüfen. Vgl. Eibelshäuser, Manfred/Wallis, Bernhard, in: Wedel, Hedda von/Engels, Dieter/ Dommach, Hermann/Eibelshäuser, Manfred/Nawrath, Axel (Hrsg.), Heuer, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 55 HGrG Rdnr. 1 f. 531 Zuschüsse dienen der (Mit-)Finanzierung eigener Aufgaben des Mittelempfängers. Mit ihnen ist der Vollzug einer gesetzlichen Verpflichtung verbunden. Dies unterscheidet Zuschüsse im haushaltsrechtlichen Sinn von Zuwendungen und Aufwendungsersatz. Nicht ausreichend ist allerdings eine Zahlung aufgrund von Verträgen. Demgegenüber ist eine Garantieverpflichtung eine unter bestimmten Voraussetzungen fällige Zuschussverpflichtung. Dies., ebd., § 55 HGrG Rdnr. 4 f. 532 Dies., ebd., § 55 HGrG Rdnr. 7.

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

Eine weitere, neben § 55 HGrG bestehende Ermächtigung des Bundesbzw. Landesrechnungshofes zur Prüfung der Träger der mittelbaren Staatsverwaltung stellt § 111 Abs. 1 BHO/LHO dar.533 Danach ist der Rechnungshof zur Haushalts- und Wirtschaftsprüfung bundes- bzw. landesunmittelbarer juristischer Personen des öffentlichen Rechts534 entsprechend den Vorschriften der §§ 89 ff. BHO/LHO aufgerufen. Von der Befugnis des § 111 Abs. 1 BHO/LHO werden nicht nur öffentlich-rechtliche Einkommens-, sondern auch Vermögensstiftungen erfasst. § 112 Abs. 2 S. 1 BHO/ LHO eröffnet die Rechnungshofprüfung von Unternehmen in der Rechtsform einer bundes- bzw. landesunmittelbaren juristischen Person des öffentlichen Rechts nach § 111 BHO/LHO. Der Unternehmensbegriff findet in den Haushaltsordnungen keine Legaldefinition. In der Literatur erfolgt die Diskussion zu seiner Auslegung primär hinsichtlich § 65 BHO/LHO, der die Beteiligung des Staates an privatrechtlichen Unternehmen regelt. Im Schrifttum gibt es Stimmen, die einen sehr weiten Unternehmensbegriff präferieren. Danach handelt es sich bei jeder (zivilrechtlich) organisierten Einrichtung unter Staatsbeteiligung und unabhängig von der Rechtsform oder Zwecksetzung und Wirtschaftsweise, um ein Unternehmen im Sinne von § 65 BHO/LHO.535 Dies hätte zur Konsequenz, dass im Haushaltsrecht mehrere Unternehmensbegriffe existieren müssten, weil die §§ 112 Abs. 2, 104 Abs. 1 Nr. 4 BHO/LHO erkennbar nur Teilbereiche der juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts als Unternehmen bezeichnen.536 Dazu besteht jedoch keine Veranlassung.537 Der Unternehmensbegriff im Haushaltsrecht lässt sich vielmehr in eine institutionelle und eine 533

Dies., ebd., § 55 HGrG Rdnr. 1; dies., ebd., § 111 BHO Rdnr. 1. In den §§ 10, 11 des Errichtungsgesetzes und § 14 der Satzung der Stiftung „Preußischer Kulturbesitz“ ist festgelegt, dass bezüglich der Aufstellung und des Vollzuges des Haushalts und hinsichtlich der Rechnungslegung und -prüfung die Vorschriften der BHO entsprechend gelten. Eine Rechnungsprüfung durch den Rechnungshof findet aufgrund § 10 Abs. 2 Errichtungsgesetz und nicht auf Grundlage von § 111 BHO statt. Vgl. Hofmann, Peter, Die Verwaltung 21 (1988), S. 63 (82). 534 Dies umfasst auch Stiftungen. Eibelshäuser, Manfred/Wallis, Bernhard, ebd., § 105 BHO Rdnr. 2 f. 535 So Puhl, Thomas, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 376 ff. Grund dafür seien Sinn und Zweck dieser Vorschrift, welche die Flucht ins Privatrecht zur Umgehung öffentlich-rechtlicher Bindungen verhindern wollen. 536 § 104 Abs. 1 Nr. 4 BHO/LHO erfasst die juristischen Personen des privaten Rechts, die u. a. nicht Unternehmen sind. § 112 Abs. 2 BHO/LHO erklärt einige Vorschriften für unmittelbar oder entsprechend anwendbar, wenn es sich um Unternehmen in der Rechtsform einer bundes- bzw. landesunmittelbaren juristischen Person des öffentlichen Rechts handelt. Würde § 112 Abs. 2 BHO/LHO auf alle öffentlich-rechtlich organisierten Einrichtungen Anwendung finden, wären die Vorschriften der §§ 105 ff. BHO/LHO überflüssig. 537 Eibelshäuser, Manfred/Wallis, Bernhard, in: Wedel, Hedda von/Engels, Dieter/Dommach, Hermann/Eibelshäuser, Manfred/Nawrath, Axel (Hrsg.), Heuer,

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funktionelle Komponente aufspalten. Erforderlich ist deshalb eine verselbstständigte Organisationseinheit, die wirtschaftlich ausgerichtet ist.538 Weiter geht grundsätzlich die Begriffsbestimmung in Nr. 1.1 S. 1 der VV zu § 65 BHO, die weder eine eigene Rechtspersönlichkeit noch einen gewerblichen oder sonstigen wirtschaftlichen Zweck voraussetzt. Allerdings unterfallen Stiftungen nach Nr. 1.1 S. 2 der VV zu § 65 BHO nur dann dem Unternehmensbegriff, wenn ein gewerblicher oder sonstiger wirtschaftlicher Betrieb vorliegt. Damit nähert sich diese Definition von „Unternehmen“ im Bereich der rechtsfähigen Stiftungen der dargestellten innerhalb der Literatur an. Soweit erkennbar, sind Bund und Länder bisher an keinen Stiftungen beteiligt, die sich als „Unternehmen“ im Sinne der Haushaltsordnungen qualifizieren lassen.539 Folglich sind die Bundes- bzw. Landesrechnungshöfe nicht gemäß §§ 112 Abs. 2, 111 BHO/LHO berechtigt, Stiftungen des öffentlichen Rechts zu prüfen. Den Prüfungskompetenzen nach § 55 HGrG und § 111 BHO/LHO ist gemeinsam, dass sich Prüfungsumfang, -inhalt und -verfahren nach den §§ 89, 90, 93–99 BHO/LHO richten. Prüfungsmaßstäbe sind somit die in § 90 BHO/LHO konkretisierten Grundsätze der Haushalts- und Wirtschaftsführung. Zugleich zeigt sich, weshalb der Rechnungshof als „Ritter ohne Schwert“ bezeichnet wird.540 Nach § 96 Abs. 1 S. 1 BHO/LHO teilt der Kommentar zum Haushaltsrecht, § 112 BHO Rdnr. 6, die hinsichtlich des Unternehmensbegriffs auf § 65 BHO verweisen. 538 Ehlers, Dirk, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 161; Paschke, Marian, AfP 1991, S. 683 (686). Ähnlich Soldner, Werner, in: Wedel, Hedda von/Engels, Dieter/ Dommach, Hermann/Eibelshäuser, Manfred/Nawrath, Axel (Hrsg.), Heuer, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 65 BHO Rdnr. 11 und Tiemann, Susanne, Die staatsrechtliche Stellung der Finanzkontrolle des Bundes, S. 104 f., die es für ausreichend halten, wenn eine selbstständige Organisationseinheit, die in Verfolgung eigenständiger Ziele am Wirtschaftsleben teilnimmt, materiell in der Regel gemeinsamen wirtschaftlichen Zwecken dient oder in einer Rechtsform betrieben wird, die für solche Zwecke in der Rechtsordnung vorgesehen ist. 539 Kein Unternehmen stellt die Volkswagen-Stiftung dar. Vgl. BVerwG 74, S. 58 (64). Auch ein Vergleich mit den anderen öffentlich-rechtlichen Unternehmen, die der Prüfungsbefugnis des § 112 Abs. 2 BHO/LHO unterfallen, zeigt, dass die bislang gegründeten Stiftungen der öffentlichen Hand von dieser Vorschrift nicht erfasst werden. Vgl. die Übersichten bei Eibelshäuser, Manfred/Wallis, Bernhard, in: Wedel, Hedda von/Engels, Dieter/Dommach, Hermann/Eibelshäuser, Manfred/ Nawrath, Axel (Hrsg.), Heuer, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 112 BHO Rdnr. 9 und Tiemann, Susanne, ebd., S. 104 Fn. 189. Auch kulturelle Einrichtungen, die Bund und Länder verstärkt in Form von Stiftungen errichten, sind keine Unternehmen. Vgl. Püttner, Günter, Die öffentlichen Unternehmen, S. 37 f. A. A. Paschke, Marian, ebd., S. 683 (686), der die Stiftung Warentest als Unternehmen im haushaltsrechtlichen Sinne definiert. 540 Stackmann, Nikolaus, DVBl. 1996, S. 414 (415 Fn. 8). Blasius, Hans, VR 1986, S. 11 (14) stellt fest, dass Rechnungshöfe nicht bindend korrigieren oder gar kassieren, sondern nur kritisieren und monieren können. Schulte, Martin, Staat und

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

Rechnungshof das Prüfungsergebnis der zuständigen Dienststelle mit. Dies ist bei der Prüfung einer juristischen Person des öffentlichen Rechts deren zur Geschäftsführung befugtes Organ.541 Daran wird sichtbar, dass die Rechnungshofprüfung in erster Linie den Selbstverwaltungsorganen und deren Mitgliedern zur Erkenntnisfindung dient.542 Soweit es der Rechnungshof aus besonderen Gründen für erforderlich hält, kann er andere Dienststellen unterrichten (§ 96 Abs. 1 S. 2 BHO543 /LHO). Sind die Prüfungsergebnisse von grundsätzlicher oder erheblicher finanzieller Bedeutung, teilt der Rechnungshof sie dem Finanzministerium mit (§ 96 Abs. 2 BHO/ LHO). Darüber hinaus kann er gemäß § 99 BHO/LHO das Parlament und die Regierung über Angelegenheiten von besonderer Bedeutung jederzeit unterrichten.544 Die Prüfungskompetenzen der §§ 55 HGrG, 111 BHO erfassen privatrechtliche Stiftungen nicht. Insofern kommt § 91 BHO/LHO in Betracht.545 Nach dieser Vorschrift ist eine Prüfung bei Stellen außerhalb der Bundesbzw. Landesverwaltung546 zulässig, wenn sie Teile des Haushaltsplanes ausführen oder vom Bund bzw. Land Ersatz von Aufwendungen erhalten (Nr. 1), Staatsmittel oder Vermögensgegenstände des Staates verwalten (Nr. 2) oder vom Bund bzw. Land Zuwendungen erhalten (Nr. 3). § 91 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BHO gewährt darüber hinaus ein Prüfungsrecht von juristischen Personen des privaten Rechts, „an denen der Bund einschließlich seiner Sondervermögen unmittelbar oder mittelbar mit Mehrheit beteiligt ist, [die] nicht im Wettbewerb stehen, bestimmungsgemäß ganz oder überStiftung, S. 86 hebt allerdings zu Recht hervor, dass die Rechnungshofberichte, obwohl sie keine unmittelbaren Rechtswirkungen haben, geeignet sind, politische und unter Umständen auch rechtliche Sanktionen auszulösen. 541 Eibelshäuser, Manfred/Wallis, Bernhard, in: Wedel, Hedda von/Engels, Dieter/ Dommach, Hermann/Eibelshäuser, Manfred/Nawrath, Axel (Hrsg.), Heuer, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 111 BHO Rdnr. 7. 542 Stackmann, Nikolaus, DVBl. 1996, S. 414 (415). 543 § 96 Abs. 1 S. 2 BHO sieht ausdrücklich die Möglichkeit der Unterrichtung des Haushaltsausschusses des Bundestages vor. 544 Der Bundesrechnungshof ist neben der Unterrichtung von Bundestag und Bundesregierung expressis verbis auch zur Mitteilung an den Bundesrat berechtigt (§ 99 S. 1 BHO). 545 Auch § 91 Abs. 1 Nr. 4 BHO ist von der Ermächtigungsnorm § 43 HGrG gedeckt. Kammer, Rolf-Dietrich, in: Wedel, Hedda von/Engels, Dieter/Dommach, Hermann/Eibelshäuser, Manfred/Nawrath, Axel (Hrsg.), Heuer, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 91 BHO Rdnr. 4. Eine Prüfungskompetenz gemäß § 92 Abs. 1 BHO/LHO besteht bislang nicht, da sich Bund und Länder an keinen rechtsfähigen Stiftungen des privaten Rechts beteiligt haben, die als „Unternehmen“ zu qualifizieren sind. 546 Unter Stellen außerhalb der Bundes- bzw. Landesverwaltung sind haushaltsrechtlich Einrichtungen der mittelbaren Bundes- bzw. Landesverwaltung zu verstehen. Kilian, Michael, Nebenhaushalte des Bundes, S. 243.

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wiegend öffentliche Aufgaben erfüllen oder diesem Zweck dienen und hierfür Haushaltsmittel oder Gewährleistungen des Bundes oder eines seiner Sondervermögen erhalten“.547 § 91 BHO/LHO ermöglicht lediglich die Prüfung „bei Stellen“ außerhalb der Staatsverwaltung. Aus dieser Formulierung folgt, dass Prüfungsadressat nicht die juristische Person selbst ist, sondern die Bundes- bzw. Landesverwaltung, welche die öffentlichen Mittel verwendet hat.548 Die Stiftung legt lediglich dem geprüften Ministerium die hierfür notwendigen Unterlagen vor. Bei Zuwendungen kann die Prüfung gemäß § 91 Abs. 2 S. 2 BHO/LHO auch auf die sonstige Haushalts- und Wirtschaftsführung des Empfängers erstreckt werden, wenn dies der Rechnungshof für seine Prüfung als erforderlich erachtet. Stiftungen erfüllen ihre eigenen Stiftungszwecke und führen deshalb keine Teile des Haushaltsplanes aus. Zudem verwalten sie in der Regel ihr eigenes Vermögen und kein Eigentum des Bundes bzw. Landes.549 Somit scheiden die Möglichkeiten einer Prüfung aufgrund § 91 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 und 2 BHO/LHO aus. Die Kompetenz gemäß § 91 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BHO/LHO setzt voraus, dass die juristische Person vom Staat Zuwendungen erhalten hat. Zuwendungen im Sinne von § 23 BHO/LHO, § 14 HGrG sind Leistungen an Stellen außerhalb der (unmittelbaren) Staatsverwaltung zur Erfüllung bestimmter Zwecke, auf die der Leistungsempfänger keinen verfassungsrechtlich oder gesetzlich begründeten Anspruch hat.550 Einkommensstiftungen der öffentlichen Hand erhalten Zuwendungen im haushaltsrechtlichen Sinn. Vermögensstiftungen entstehen jedoch entweder mit dem übertragenen Vermögen. In diesem Fall erfolgt keine Leistung „an eine Stelle“, da es vorher keine Rechtsperson als Empfänger („Vorstiftung“) gibt.551 Oder die Stiftung entsteht ohne das Stiftungskapital in voller Höhe. Die nachträgliche Leistung beruht dann auf einem zivilrechtlichen Anspruch der Stiftung gegenüber ihrem Stifter gemäß § 82 BGB und ist ge547 Lediglich die Landeshaushaltsordnungen von Berlin (Nr. 5), Brandenburg (Nr. 6) und Thüringen (Nr. 5) sehen in § 91 Abs. 1 S. 1 LHO ebenfalls diese Prüfungskompetenz vor. In dem überwiegenden Teil der Bundesländer ist statt dessen eine Kompetenz des Landesrechnungshofes dann begründet, wenn die juristische Person des Privatrechts auf Grund eines Gesetzes Umlagen oder ähnliche Geldleistungen an den Staat abzuführen hat. 548 Dewald, Stephan, Die privatrechtliche Stiftung als Instrument zur Wahrnehmung öffentlicher Zwecke, S. 117; Gölz, Heide, Der Staat als Stifter, S. 112; Kammer, Rolf-Dietrich, in: Wedel, Hedda von/Engels, Dieter/Dommach, Hermann/Eibelshäuser, Manfred/Nawrath, Axel (Hrsg.), Heuer, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 91 BHO Rdnr. 1. 549 Dewald, Stephan, ebd., S. 117 f. 550 So auch VV Nr. 1.1 und 1.2 zu § 23 BHO; Dommach, Hermann, in: Wedel, Hedda von/Engels, Dieter/Dommach, Hermann/Eibelshäuser, Manfred/Nawrath, Axel (Hrsg.), Heuer, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 23 BHO Rdnr. 4; Kammer, Rolf-Dietrich, ebd., § 91 BHO Rdnr. 11.

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

rade nicht freiwillig.552 Aus diesem Grund unterliegen Vermögens- im Gegensatz zu Einkommensstiftungen553 keiner Kontrolle nach § 91 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 BHO/LHO. Eine Prüfung des Rechnungshofes aufgrund § 91 Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BHO und gleichlautender Regelungen in den Landeshaushaltsordnungen erfordert, dass der Staat an der juristischen Person beteiligt ist. Wegen des nichtkorporativen Charakters der Stiftung scheint diese Variante von vornherein auszuscheiden.554 Außerdem handelt es sich bei dem Stiftungskapital um keine Kapitalanlage, weil dieses Vermögen auf Dauer ohne Gegenleistung und ohne Rückgabeverpflichtung der Stiftung übereignet wurde. Allerdings ist die ausschließlich mitgliedschaftliche oder kapitalmäßige Auslegung des Begriffs „Beteiligung“ nicht zwingend. Aus der BHO/ LHO ergeben sich keinerlei Anhaltspunkte dafür, die eine derartige Einengung erfordern. Vielmehr ist es Sinn und Zweck der Vorschriften der Haushaltsordnungen, eine Flucht in privatrechtliche Organisationsformen nur unter bestimmten Auflagen zu ermöglichen. Dieses Verständnis verlangt nach einer weiten Interpretation von „Beteiligung“. Aus diesem Grund definiert Nr. 1.2 der VV zu § 65 BHO555 „Beteiligung“ nicht nur als jede kapitalmäßige Beteiligung, die eine Dauerbeziehung zu der juristischen Person begründen soll, sondern erfasst auch mitgliedschaftliche und ähnliche Beteiligungen. Hinsichtlich der letzten Variante wird ausdrücklich auf Stiftungen Bezug genommen. Folglich handelt es sich bei der Bereitstellung staatlicher Mittel als Stiftungskapital um eine Form der Beteiligung an einer Stiftung.556 Dies ermöglicht dem Rechnungshof auf Grundlage von § 91 551 Nds OVG, NdsVBl. 1994, S. 14 (15); Kronke, Herbert, Stiftungstypus und Unternehmensträgerstiftung, S. 47 f.; Reuter, Dieter, in: Münchener Kommentar, BGB, § 80 Rdnr. 23 ff. 552 So zu Recht Nds OVG, NdsVBl. 1994, S. 14 (15); Dewald, Stephan, Die privatrechtliche Stiftung als Instrument zur Wahrnehmung öffentlicher Zwecke, S. 118 f. 553 Ders., ebd., S. 120. 554 So Gölz, Heide, Der Staat als Stifter, S. 112. 555 GMBl. 2001, S. 307 (369). Anders hingegen der Wortlaut der bis dahin geltenden Vorläufigen Verwaltungsvorschrift, die lediglich eine kapitalmäßige Beteiligung erfasste. Vgl. GMBl. 1973, S. 301 (376). 556 Kammer, Rolf-Dietrich, in: Wedel, Hedda von/Engels, Dieter/Dommach, Hermann/Eibelshäuser, Manfred/Nawrath, Axel (Hrsg.), Heuer, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 91 BHO Rdnr. 13; Puhl, Thomas, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 378 ff. A. A. Dewald, Stephan, Die privatrechtliche Stiftung als Instrument zur Wahrnehmung öffentlicher Zwecke, S. 114 f., der zwar zu Recht eine kapitalmäßige Beteiligung an Stiftungen für ausgeschlossen hält, jedoch andere Beteiligungsformen nicht erwägt. Zudem fehle es seiner Ansicht nach an der notwendigen beabsichtigten Dauerbeziehung. Vielmehr sei es oftmals Intention des Staates, öffentliche und rechtliche Distanz zur Stiftung zu erlangen. Dem ist allerdings entgegenzuhalten, dass der Staat diese Distanz nur „nach außen“ herzustellen versucht. Im Innenverhältnis behält er sich Ingerenzrechte vor, um dauerhaft seinen Einfluss

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Abs. 1 S. 1 Nr. 4 BHO und entsprechender Bestimmungen der Haushaltsordnungen der Länder die Prüfung bei selbstständigen Vermögensstiftungen des privaten Rechts, an denen Bund bzw. Länder mehrheitlich beteiligt sind. Eine mehrheitliche Beteiligung liegt dann vor, wenn der Bund bzw. ein Land die Stimmenmehrheit für die Bestellung der Geschäftsführung der Stiftung besitzt.557 § 104 Abs. 1 BHO/LHO könnte eine Kompetenz des Rechnungshofes zur Kontrolle der Stiftung selbst eröffnen.558 Danach ist der Rechnungshof berechtigt, eine juristische Person des privaten Rechts zu prüfen, wenn sie auf Grund eines Gesetzes vom Staat Zuschüsse erhält oder eine Garantieverpflichtung des Staates gesetzlich begründet ist (Nr. 1), sie vom Staat oder einer vom ihm bestellten Person verwaltet wird (Nr. 2), mit dem Rechnungshof eine Prüfung durch ihn vereinbart ist (Nr. 3) oder sie kein Unternehmen ist und in ihrer Satzung mit Zustimmung des Rechnungshofes eine Prüfung durch ihn vorgesehen ist (Nr. 4). Für das Prüfungsverfahren gelten die §§ 90, 93, 94 Abs. 1 und 2, 95, 96, 98, 99 BHO/LHO entsprechend.559 Die zuständige Stelle im Sinne von § 96 Abs. 1 S. 1 BHO/ LHO, welcher das Prüfungsergebnis durch den Rechnungshof mitgeteilt wird, ist diejenige, deren Haushalts- und Wirtschaftsführung geprüft wird.560 Bei einer Prüfung gemäß § 104 Abs. 1 BHO/LHO ist dies das Exekutivorgan der Stiftung. Die Voraussetzungen von § 104 Abs. 1 Nr. 1 BHO/LHO werden durch Einkommensstiftungen wohl in der Regel nicht erfüllt, da sie keine aufgrund gesetzlicher Verpflichtung zu leistende Zuschüsse des Staates erhalten. Eine Prüfung nach Nr. 2 1. Alt. kommt bei einer durch die öffentliche Hand verwalteten Stiftung (§ 86 BGB) in Betracht.561 Größere Bedeutung besitzt die Kompetenz gemäß § 104 Abs. 1 zu sichern. Piduch, Erwin Adolf, in: Piduch, Erwin Adolf (Hrsg.), Bundeshaushaltsrecht, § 65 Rdnr. 6 hebt hervor, dass staatliche Zuwendungen nicht mit staatlicher Beteiligung gleichzusetzen sind. Ebenso Thomsen, Renate, Probleme „staatsnaher“ Stiftungen unter besonderer Berücksichtigung ihrer Autonomie, S. 180. 557 Kammer, Rolf-Dietrich, ebd., § 91 BHO Rdnr. 13. 558 Diese Kompetenz steht neben dem Erhebungsrecht gemäß § 91 BHO/LHO. Eibelshäuser, Manfred/Wallis, Bernhard, in: Wedel, Hedda von/Engels, Dieter/Dommach, Hermann/Eibelshäuser, Manfred/Nawrath, Axel (Hrsg.), Heuer, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 104 BHO Rdnr. 2; Puhl, Thomas, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 397 Fn. 626. 559 Eibelshäuser, Manfred/Wallis, Bernhard, ebd., § 104 BHO Rdnr. 2. Püttner, Günter, DVBl. 1975, S. 353 (354) ist der Ansicht, dass der Rechnungshof „vor allem auch zu prüfen“ hat, „ob der Staat seiner Einwirkungspflicht . . . hinreichend genügt hat“. 560 OVG Lüneburg, DVBl. 1984, S. 837 (838); Nawrath, Axel/Doetschmann, Martin, in: Wedel, Hedda von/Engels, Dieter/Dommach, Hermann/Eibelshäuser, Manfred/Nawrath, Axel (Hrsg.), Heuer, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 96 BHO Rdnr. 4.

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Nr. 4 BHO/LHO.562 Sie führte zu dem jahrelangen Rechtsstreit um die Volkswagen-Stiftung. Um dies bei der Deutschen Bundesstiftung Umwelt zu verhindern, wurde das Prüfungsrecht des Bundesrechnungshofes in § 3 des Errichtungsgesetzes563 verankert. Beispiele für privatrechtliche Stiftungen, in deren Satzungen eine Rechnungshofprüfung vorgesehen ist, sind neben der Volkswagen-Stiftung die Stiftung Deutsches Elektronen-Synchrotron, die Stiftung CAESAR, die Stiftung Warentest oder das Institut für Mittelstandsforschung. Das Recht der Rechnungshöfe zur Rechnungskontrolle könnte allerdings durch die Grundrechte der Stiftungen eingeschränkt werden.564 Wie oben565 ausgeführt, besteht ein Grundrechtsschutz rechtsfähiger staatlicher Stiftungen des öffentlichen und privaten Rechts lediglich im Bereich der Rundfunk-, Wissenschafts- und Religionsfreiheit. Relevanz besitzt diese Problematik deshalb insbesondere bei Forschungs- und Forschungsförderungsstiftungen.566 Wissenschaftliche Einrichtungen in Form selbstständiger Stiftungen fallen unzweifelhaft in den Schutzbereich des Art. 5 Abs. 3 GG567. Aufgrund des objektiv-rechtlichen Charakters, der sich der Wissen561 Dewald, Stephan, Die privatrechtliche Stiftung als Instrument zur Wahrnehmung öffentlicher Zwecke, S. 124. Vgl. zur Frage, wann eine Person vom Staat zur Verwaltung der juristischen Person bestellt worden ist ders., ebd., S. 124 f.; Eibelshäuser, Manfred/Wallis, Bernhard, in: Wedel, Hedda von/Engels, Dieter/Dommach, Hermann/Eibelshäuser, Manfred/Nawrath, Axel (Hrsg.), Heuer, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 104 BHO Rdnr. 4; Puhl, Thomas, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 390 ff. Vgl. auch Nds OVG, NdsVBl. 1994, S. 14 (15). 562 Nach Ansicht von Eibelshäuser, Manfred/Wallis, Bernhard, ebd., § 104 BHO Rdnr. 6 besteht die Regelung des § 104 Abs. 1 Nr. 4 BHO gerade für privatrechtliche Stiftungen. 563 Gesetz zur Errichtung der Stiftung „Deutsche Bundesstiftung Umwelt“ vom 18.7.1990, BGBl. I 1990, S. 1448. 564 Eibelshäuser, Manfred/Wallis, Bernhard, in: Wedel, Hedda von/Engels, Dieter/ Dommach, Hermann/Eibelshäuser, Manfred/Nawrath, Axel (Hrsg.), Heuer, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 111 BHO Rdnr. 4 (zu 3.); Puhl, Thomas, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 415 ff. 565 Zweiter Teil Sechster Abschnitt II. 3. a) ee) (1) (b). 566 BVerwGE 74, S. 58 ff.; OVG Lüneburg, OVGE 37, S. 212 ff.; Blasius, Hans, VR 1986, S. 11 ff.; Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 4 Rdnr. 138 ff.; Liermann, Hans, WissR 9 (1976), S. 248 (252 ff.); Puhl, Thomas, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 416 f.; Redeker, Konrad, DÖV 1986, S. 946 ff.; Sauer, Herbert, DÖV 1986, S. 941 ff.; ders./Blasius, Hans, VR 1988, S. 153 ff.; Schulte, Martin, Staat und Stiftung, S. 95 ff.; ders., in: Campenhausen, Axel Freiherr von/Kronke, Herbert/Werner, Olaf (Hrsg.), Stiftungen in Deutschland und Europa, S. 303 (306 ff.); Seifart, Werner, in: Letzelter, Franz/Reinermann, Heinrich (Hrsg.), Wissenschaft, Forschung und Rechnungshöfe, S. 282 ff. 567 Auf Landesebene nennen die Freiheit von Wissenschaft und Forschung explizit Art. 108 Verf Bay; Art. 21 S. 1 Verf Bl; Art. 31 Abs. 1 Verf Bdb; Art. 11 Abs. 1

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schaftsfreiheit entnehmen lässt, ist der Staat verpflichtet „die Pflege der freien Wissenschaft . . . durch Bereitstellung von personellen, finanziellen und organisatorischen Mitteln zu ermöglichen und zu fördern.“568 Da die Wissenschaft insbesondere auf eine finanzielle Unterstützung angewiesen ist, um eine unabhängige Forschung und wissenschaftliche Lehre zu ermöglichen, muss der Schutz von Art. 5 Abs. 3 GG i.V. m. Art. 19 Abs. 3 GG auch juristische Personen erfassen, die lediglich wissenschaftsfördernd tätig werden.569 Eine Begrenzung der Kontrollkompetenzen des Rechnungshofes setzt weiter voraus, dass die Rechnungsprüfung einen Eingriff in dieses Grundrecht der Stiftung darstellt. Grundsätzlich ist eine Rechnungsprüfung durch den Rechnungshof geeignet, als grundrechtlicher Eingriff qualifiziert zu werden.570 Dies ist allerdings von der Reichweite des Grundrechts abhängig. Unbestritten unterfallen Art. 5 Abs. 3 GG nicht sämtliche Handlungen und Finanzvorgänge einer fördernden Stiftung. Eine Abgrenzung wird mithilfe allgemeingültiger Kriterien nicht gelingen. Vielmehr muss in jedem Einzelfall der Schutzbereich des Grundrechts neu bestimmt werden. Dieser umfasst alle Maßnahmen, die Ausdruck der Wissenschaftsfreiheit sind und mit der Wissenschaftsverwirklichung in unmittelbarem Zusammenhang stehen. Dazu zählt neben der wissenschaftlichen Bewertung von zu fördernden Vorhaben ebenso die wissenschaftliche Einschätzung ihrer Förderwürdigkeit. Darüber hinaus müssen auch die Auswahl zwischen mehreren förderungswürdigen Forschungsvorhaben sowie die Entscheidungen über Höhe und Umfang der Förderung zum Schutzbereich der Wissenschaftsfreiheit gerechnet werden.571 Prüfungsmaßnahmen, Verf Bre; Art. 10 Verf He; Art. 7 Abs. 1 Verf M-V; Art. 9 Abs. 1 Verf Rh-Pf; Art. 5 Abs. 2 Verf Saar; Art. 21 Verf Sa; Art. 10 Abs. 3 Verf S-A; Art. 27 Abs. 1 S. 2 Verf Th. 568 BVerfGE 35, S. 79 (114 f.). 569 So BVerwGE 74, S. 58 (62, 67); Nds OVG, NdsVBl. 1994, S. 14 (15); Kilian, Michael, Nebenhaushalte des Bundes, S. 763; ders., in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Ein modernes Stiftungsprivatrecht zur Förderung und zum Schutz des Stiftungsgedankens, S. 71 (106); Redeker, Konrad, DÖV 1986, S. 946 (948); Schulte, Martin, Staat und Stiftung, S. 97 f.; ders., in: Campenhausen, Axel Freiherr von/Kronke, Herbert/Werner, Olaf (Hrsg.), Stiftungen in Deutschland und Europa, S. 303 (306 m. w. N.); Seifart, Werner, in: Letzelter, Franz/Reinermann, Heinrich (Hrsg.), Wissenschaft, Forschung und Rechnungshöfe, S. 282 (292 f.); a. A. OVG Lüneburg, OVGE 37, S. 212 (218); Köstlin, Thomas, in: Flämig, Christian/ Kimminich, Otto/Krüger, Hartmut/Meusel, Ernst-Joachim/Rupp, Hans Heinrich/ Scheven, Dieter/Schuster, Hermann Josef/Stenbock-Fermor, Friedrich Graf (Hrsg.), Handbuch des Wissenschaftsrechts, Band 2, S. 1417 (1435); Sauer, Herbert, DÖV 1986, S. 941 (944 Fn. 17). Puhl, Thomas, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 417 Fn. 716 differenziert im Anschluss an Trute, Hans-Heinrich, Die Forschung zwischen grundrechtlicher Freiheit und staatlicher Institutionalisierung, S. 677 ff., 690 ff. nach Aufgabe und Struktur einer Organisation. 570 BVerwGE 74, S. 58 (62); Puhl, Thomas, ebd., S. 419 f.

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die diese Grenze überschreiten, verletzen die betroffene Stiftung in ihrer Wissenschaftsfreiheit. (d) Zusammenfassung Während das Bundes- bzw. Landeshaushaltsrecht auf öffentlich-rechtliche Stiftungen der öffentlichen Hand grundsätzlich Anwendung findet und damit Möglichkeiten der Einflussnahme eröffnet, unterliegen Stiftungen des privaten Rechts keiner bzw. lediglich einer ausgedünnten, über das Haushaltsrecht vermittelten parlamentarischen Einwirkungsmöglichkeit. Die Prüfung hat ferner gezeigt, dass Einkommensstiftungen, zumindest soweit sie kein ausreichendes Stiftungsvermögen und keinen Rechtsanspruch auf Zuwendungen in entsprechender Höhe besitzen, unzulässig sind, weil sie nicht die dauerhafte und nachhaltige Verfolgung des Stiftungszwecks garantieren können. Kontrolle über Stiftungen kann der Staat mithilfe der Stiftungsaufsicht erreichen, welche auch eine Finanzkontrolle durchführt. Eine umfassendere Untersuchung findet durch die Haushalts- und Wirtschaftsführungsprüfung des Rechnungshofes statt. Dieser besitzt gemäß § 55 HGrG, § 111 BHO/ LHO die Kompetenz zur Prüfung selbstständiger bundes- bzw. landesunmittelbarer Stiftungen des öffentlichen Rechts. Nach § 91 BHO/LHO erfolgt eine Prüfung lediglich „bei“ privatrechtlichen Stiftungen. Prüfungsadressat ist die Bundes- bzw. Landesverwaltung. Die Haushalts- und Wirtschaftsführung einer juristischen Person des privaten Rechts selbst kann gemäß § 104 BHO/LHO kontrolliert werden. Dies kommt bei einer Stiftung dann in Betracht, wenn sie vom Staat oder einer vom ihm bestellten Person verwaltet wird, mit dem Rechnungshof eine Prüfung durch ihn vereinbart ist oder sie kein Unternehmen ist und in ihrer Satzung mit Zustimmung des Rechnungshofes eine Prüfung durch ihn vorgesehen ist. Privatrechtliche Stiftungen, die diese Anforderungen nicht erfüllen, können nicht Prüfungsadressat einer Rechnungshofprüfung sein. Dadurch entstehen Lücken in der Haushaltskontrolle privatrechtlicher Stiftungen. Eine weitere Einschränkung besteht hinsichtlich Wissenschaftsstiftungen bzw. wissenschaftsfördernden Stiftungen, die sich auf ihr Grundrecht aus Art. 5 Abs. 3 GG i.V. m. Art. 19 Abs. 3 GG berufen können, wenn in den Kernbereich dieses Grundrechts mit der Prüfung eingegriffen wird. 571 Schulte, Martin, Staat und Stiftung, S. 99; ähnlich BVerwGE 74, S. 58 (62). Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 4 Rdnr. 141 rechnet dem Kernbereich von Art. 5 Abs. 3 GG die Planung, Erkundung, Entwicklung und Durchführung neuer Förderprogramme ebenso wie die inhaltliche Fortentwicklung und Beendigung bestehender Förderkonzepte zu.

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Die Darstellungen haben weiterhin gezeigt, dass dem Staat durch die Rechnungshofprüfung zwar ein Mittel zur Kontrolle verselbstständigter Verwaltungseinheiten an die Hand gegeben wurde. Es eröffnet dem Muttergemeinwesen jedoch keine Eingriffsmöglichkeiten. Vielmehr dient es lediglich der Beschaffung von Informationen, aufgrund deren Bund und Länder einen möglicherweise bestehenden Einfluss auf eine Stiftung geltend machen können. Somit wird deutlich, dass die hohen Erwartungen, die an die Möglichkeiten der Steuerung der Verwaltung durch das Haushaltsrecht gestellt werden572, nicht erfüllt werden können.573 Deshalb soll im Anschluss die Einflussnahme über Formen der Personalsteuerung untersucht werden. (5) Personalrechtliche Einwirkungsmöglichkeiten Ingerenzmöglichkeiten könnte das Recht des öffentlichen Dienstes bieten. Der öffentliche Dienst umfasst den Kreis derjenigen Personen, die unmittelbar in einem Dienstverhältnis zu einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft, Anstalt oder Stiftung stehen.574 Für die Angestellten im öffentlichen Dienst in der Bundesrepublik Deutschland sind die tariflichen Regelungen im Bundes-Angestelltentarifvertrag (BAT) vom 23.2.1961 bzw. BAT-O vom 10.12.1990 fixiert. Für Arbeiter des Bundes und der Länder gilt der Manteltarifvertrag für Arbeiterinnen und Arbeiter des Bundes und der Länder (MTArb) vom 6.12.1995 bzw. der MTArb-O vom 15.12.1995 als Anpassungstarifvertrag für die Arbeiter in den neuen Bundesländern. Gemäß § 121 BRRG besitzen außer dem Bund die Länder, Gemeinden und Gemeindeverbände Dienstherreneigenschaft. Dies ist die Fähigkeit, über Angestellte und Arbeiter hinaus auch Beamten Dienstherr sein zu können. Öffentlich-rechtliche Stiftungen verfügen darüber, wenn sie im Zeitpunkt des Inkrafttretens des BRRG dieses Recht innehatten oder es ihnen später verliehen worden ist.575 Demgegenüber sind juristische Personen des privaten Rechts und somit auch privatrechtliche Stiftungen nicht dienstherrenfähig. 572

Mehde, Veith, Neues Steuerungsmodell und Demokratieprinzip, S. 186; Schmidt-Aßmann, Eberhard, AöR 116 (1991), S. 327 (358); ders., Das allgemeine Verwaltungsrecht als Ordnungsidee, S. 84. 573 Schuppert, Gunnar Folke, VVDStRL 42 (1984), S. 216 (262) stuft die inhaltlich-programmatische Steuerung des Verwaltungshandelns durch Haushaltsrecht als gering ein. 574 Lecheler, Helmut, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 72 Rdnr. 3. Vgl. auch die einfachgesetzliche Legaldefinition in § 15 Abs. 2 ArbPlSchG. Danach handelt es sich bei „öffentlichem Dienst“ im Sinne dieses Gesetzes um „die Tätigkeit im Dienst des Bundes, eines Landes, einer Gemeinde (eines Gemeindeverbandes) oder anderer Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts oder der Verbände von solchen; ausgenommen ist die Tätigkeit bei öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften und ihren Verbänden“.

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

Das Dienstrecht ihrer Angestellten und Arbeiter richtet sich ebenfalls ganz oder teilweise nach öffentlichem Dienstrecht, sofern dies in der Stiftungssatzung oder individualvertraglich vereinbart wurde. In der Regel gibt das öffentliche Dienstrecht im Vergleich zum privatrechtlichen Arbeitsrecht dem Staat größere Einwirkungsmöglichkeiten auf die Ausgestaltung der Aufgabenerfüllung durch die Angestellten bzw. Arbeiter. Trotzdem ist die Geltung öffentlichen Dienstrechts im weit überwiegenden Teil der privatrechtlichen Stiftungen der öffentlichen Hand nicht vorgesehen.576 Unabhängig von der Rechtsform könnte eine Einflussnahme über die Weisungsgebundenheit der entsandten Organmitglieder der Stiftung gesichert werden, welche im öffentlichen Dienstrecht577 verankert ist. Voraus575

Vgl. auch § 3 BG B-W; Art. 3 Nr. 3 BG Bay; § 3 LBG Bdb; § 3 S. 2 BG He; § 2 Abs. 2 S. 2 LBG M-V; § 2 Abs. 1 S. 1 BG Nds; § 2 BG Rh-Pf; § 3 S. 2 BG Saar; § 3 Abs. 1 Nr. 3 BG Sa; § 1 Abs. 2 S. 2 BG S-A; § 3 BG S-H; § 3 S. 2 BG Th. 576 Im Bereich der privatrechtlichen Bundesstiftungen findet das Recht des öffentlichen Dienstes lediglich bei der Alexander von Humboldt-Stiftung, der Stiftung Verbraucherinstitut und der Stiftung Warentest teilweise Anwendung. Gölz, Heide, Der Staat als Stifter, S. 117. 577 Diese ergibt sich für Beamte aus § 37 S. 2 BRRG; § 55 S. 2 BBG; § 74 S. 2 BG B-W; Art. 64 Abs. 2 S. 2 BG Bay; § 21 S. 2 BG Bl; § 20 Abs. 1 S. 3 LBG Bdb; § 56 S. 2 BG Bre; § 60 S. 2 BG Hbg; § 70 S. 2 BG He; § 59 S. 2 BG M-V; § 63 S. 3 BG Nds; § 58 S. 2 BG NRW; § 65 S. 2 BG Rh-Pf; § 69 S. 2 BG Saar; § 73 S. 2 BG Sa; § 55 S. 2 BG S-A; § 67 S. 1 BG S-H; § 58 S. 2 BG Th. Die Weisungsgebundenheit von Angestellten und Arbeitern folgt aus § 8 Abs. 2 S. 1 BAT/-O bzw. § 8 Abs. 1, 2 MTArb/-O. Darüber hinaus ist das Nebentätigkeitsrecht zu beachten. Vgl. § 64 BBG; § 82 BG B-W; Art. 73 Abs. 1 BG Bay; § 28 BG Bl; § 30 LBG Bdb; § 63 BG Bre; § 68 BG Hbg; § 78 BG He; § 67 BG M-V; § 72 BG Nds; § 67 BG NRW; § 72 Abs. 3 BG Rh-Pf; § 78 BG Saar; § 81 BG Sa; § 64 Abs. 3 BG S-A; § 80 BG S-H; § 66 BG Th i.V. m. der jeweiligen Nebentätigkeitsverordnung. Die Nebentätigkeitspflicht für Angestellte entspringt § 11 BAT/-O bzw. § 13 MTArb/-O. „Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst ist jede für den Bund, ein Land oder andere Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts . . . ausgeübte Tätigkeit.“ Vgl. § 2 Abs. 1 BNV. Einer Nebentätigkeit im öffentlichen Dienst steht eine Nebentätigkeit für Vereinigungen, Einrichtungen oder Unternehmen gleich, die ganz oder überwiegend aus öffentlichen Mitteln unterhalten werden. Vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 1 BNV. Gleiches gilt hinsichtlich der Nebentätigkeit für juristische Personen, die der Wahrung von Belangen des Bundes, eines Landes oder anderer Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen des öffentlichen Rechts dient. Vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 3 BNV. Entscheidend ist somit, ob die Institution des privaten Rechts, in die der Beamte, Angestellte oder Arbeiter entsandt wurde, überwiegend aus Haushaltsmitteln finanziert wird oder die Wahrung exekutivischer Belange zum Ziel hat. Dabei ist zu beachten, dass Stiftungen, die ihren Zweck nicht aus ihrem Stiftungsvermögen erbringen können, sondern auf die vollständige oder überwiegende Finanzierung durch den Staat angewiesen sind, unzulässig sind. Vgl. Zweiter Teil Sechster Abschnitt II. 3. a) ee) (4) (b). Das Erfordernis der „Wahrung öffentlicher Belange“ ist erst dann erfüllt, wenn die Berücksichtigung öffentlicher Interessen im Stiftungszweck oder der Stiftungssatzung zum Ausdruck kommt. Das

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setzung für die Gehorsamspflicht ist neben der Anwendbarkeit des öffentlichen Dienstrechts, dass die Weisung nicht gegen die Verfassung oder ein Gesetz verstößt.578 Vergleichbare Regelungen wie §§ 108 Abs. 3, 111 Abs. 5 AktG, aus denen die höchstpersönliche Aufgabenwahrnehmung durch die Mitglieder eines obligatorischen Aufsichtsrates gefolgert und damit zugleich ein Weisungsrecht nach öffentlichem Recht ausgeschlossen wird579, besitzt das Stiftungsrecht nicht. Exekutiv- und Aufsichtsorgan einer Stiftung sind zur Beachtung und Wahrung des Wohls und der Interessen der Stiftung verpflichtet. Dies gilt gleichermaßen für gewählte wie entsandte Organmitglieder.580 Der Vorstand einer Stiftung hat diese so zu verwalten und zu vertreten, dass die satzungsmäßigen Zwecke erfüllt werden. Alles andere wäre eine Pflichtverletzung, die zur Beanstandung und Aufhebung der ergangenen Maßnahme durch die Stiftungsaufsicht führen würde. Die Vorstandsvertreter sind somit erstrangig auf den Stiftungszweck und das Wohl der Stiftung festgelegt.581 Aus diesem Grund haben Behördenvertreter im Zweifel den Interessen der Stiftung Vorrang vor den Interessen der sie entsendenden Körperschaft zu geben.582 Dies schränkt die Möglichkeit einer zulässigen Weisungsbindung ein.583 Gleichwohl ergangene Weisungen Bundesverwaltungsgericht, BVerwGE 40, S. 347 (351) hat zu Recht entschieden, dass es dem Stifter überlassen bleiben muss, ob und in welchem Umfang die von ihm errichtete Stiftung öffentlichen Interessen dienen soll. 578 Wagner, Fritjof, Beamtenrecht, Rdnr. 213. Eine Weisung, deren Ausführung gegen gesellschaftsrechtliche Grundsätze verstößt, würde den Beamten zu einem rechtswidrigen Verhalten zwingen und ist deshalb selbst rechtswidrig. Geis, MaxEmanuel, in: Fürst, Walther (Hrsg.), Gesamtkommentar Öffentliches Dienstrecht, Band 1 Teil 2B, § 67 BBG Rdnr. 25. 579 Lutter, Marcus/Grunewald, Barbara, WM 1984, S. 385 (395); Schmidt-Aßmann, Eberhard/Ulmer, Peter, BB 1988, Beilage 13, S. 1 (15). 580 Für die Aktiengesellschaft Koch, Thorsten, Der rechtliche Status kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, S. 158. Vgl. auch RGZ 165, S. 68 (79); BGHZ 36, S. 296 (306 f.). 581 BGH, LM Nr. 2 zu § 85 BGB. 582 BGH, LM Nr. 2 zu § 85 BGB. Vgl. hinsichtlich der Aktiengesellschaft BGHZ 36, S. 296 (306 f.); Leisner, Walter, WiVerw 1983, S. 212 (216 f.). Allerdings bedeutet dies nach Ansicht des BGH, LM Nr. 2 zu § 85 BGB nicht, dass das Vorstandsmitglied die Interessen des Muttergemeinwesens überhaupt nicht zu berücksichtigen habe. So ebenfalls BGHZ 69, S. 334 (339); Lutter, Marcus/Grunewald, Barbara, WM 1984, S. 385 (395); Schwintowski, Hans-Peter, NJW 1995, S. 1316 (1318). Erforderlich ist jedoch, dass es Anhaltspunkte dafür im Stiftungsgeschäft oder der Stiftungssatzung gibt. So lag auch der Sachverhalt des vom BGH, LM Nr. 2 zu § 85 BGB entschiedenen Falles: Dem Oberbürgermeister war in der Stiftungssatzung das Recht verliehen worden, eines von drei Vorstandsmitgliedern zu berufen und abzuberufen. Ihm war damit ein nachhaltiger Einfluss auf die Zusammensetzung des Stiftungsvorstandes gewährt worden. Der BGH schlussfolgerte daraus, dass der Oberbürgermeister auf diese Weise in die Lage versetzt werden sollte, auch die Interessen der Stadt an der Arbeit der Stiftung zur Geltung zu bringen.

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binden die Mitglieder der Stiftungsorgane nicht.584 Die geschwächte Weisungsbindung führt zu einer Minderung der Einflussnahmemöglichkeiten und damit der Verantwortlichkeit der Verwaltungsspitze. In der Konsequenz bedeutet dies, dass die parlamentarische Kontrolle der Stiftungsarbeit und somit ihre demokratische Legitimation nicht mithilfe der Weisungsgebundenheit der Mitglieder der Stiftungsorgane hergestellt werden kann. Hinsichtlich der Weisungsfreiheit der Mitglieder eines fakultativen Aufsichtsrates einer GmbH wird teilweise deren satzungsmäßige Abdingbarkeit für möglich erachtet.585 Diese „Hintertür“ scheidet bei der Stiftung jedoch aus. Sie stellt die „juristische Person in Reinkultur“ dar. Die Organmitglieder richten ihre Handlungen ausschließlich an dem im Stiftungsgeschäft und der Stiftungssatzung zum Ausdruck kommenden Stifterwillen aus. Daraus folgt, dass die Berücksichtigung stiftungsfremder Absichten, selbst des bei der Errichtung der Stiftung eventuell nicht niedergelegten Stifterwillens, gerade nicht stattfinden soll.586 Die eigenverantwortliche Aufgabenwahrnehmung durch die Mitglieder der Stiftungsorgane ergibt sich (für die privatrechtliche Stiftung) aus dem Umkehrschluss zur Ausnahmevorschrift des § 86 BGB.587 Aus dieser Eigenverantwortlichkeit folgt die rechtliche Weisungsunabhängigkeit der delegierten Behördenvertreter.588 Die Stiftung ver583 Ossenbühl, Fritz, in: Classen, Claus Dieter/Dittmann, Armin/Fechner, Frank/ Gassner, Ulrich M./Kilian, Michael (Hrsg.), „In einem vereinten Europa dem Frieden der Welt zu dienen . . .“, S. 841 (847) nennt die Stiftung des privaten Rechts eine „ihrer Struktur und ihrem Wesen nach . . . weisungsfeindliche Institution“. 584 Leisner, Walter, WiVerw 1983, S. 212 (216 f.); Raiser, Thomas, ZGR 1978, S. 391 (399); Schmidt, Reiner, ZGR 1996, S. 345 (355); Schmidt-Aßmann, Eberhard/Ulmer, Peter, BB 1988, Beilage 13, S. 1 (15); Schoch, Friedrich, DÖV 1993, S. 377 (382). Dies gilt auch für den Fall, dass das Gesellschaftsinteresse mit dem Interesse des Staates übereinstimmt. Lutter, Marcus/Grunewald, Barbara, WM 1984, S. 385 (396); Schwintowski, Hans-Peter, NJW 1995, S. 1316 (1318). A. A. Danwitz, Thomas von, AöR 120 (1995), S. 595 (626 f.). Nach Ansicht von Schön, Wolfgang, ZGR 1996, S. 429 (448 ff.) ist die Weisungsbindung der entsandten Organmitglieder darauf beschränkt, das Anliegen des staatlichen Gesellschafters im Aufsichtsrat bekanntzugeben. 585 Hassel, Volker, GemH 1992, S. 77 (81); Schmidt, Reiner, ebd., S. 345 (354). 586 BGHZ 99, S. 344 (351); Rawert, Peter, in: Staudinger, BGB, § 85 Rdnr. 9, § 87 Rdnr. 22; Reuter, Dieter, in: Münchener Kommentar, BGB, § 85 Rdnr. 5. Gleiches gilt für die Kontrollfunktion, die ein Kontrollorgan einer Gesellschaft wahrnimmt. Sie verträgt keine Einflussnahme von außen. Schwintowski, Hans-Peter, NJW 1995, S. 1316 (1318). Auch der Bund nannte die selbstständige und unabhängige Verwirklichung des Stiftungszwecks als Grund für die Wahl der Rechtsform Stiftung des privaten Rechts bei der Errichtung der Deutschen Bundesstiftung Umwelt. Vgl. BT-Drs. 11/6931, S. 4. 587 In diesem Fall handelt es sich um die Fremdverwaltung durch eine Behörde. Deutlich Neuhoff, Klaus, in: Soergel, BGB, § 86 Rdnr. 5. 588 Dewald, Stephan, Die privatrechtliche Stiftung als Instrument zur Wahrnehmung öffentlicher Zwecke, S. 64. Neuhoff, Klaus, ebd., Vor § 80 Rdnr. 19 stellt

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waltet sich somit selbst und unterliegt keiner Fremdverwaltung. Diese Konsequenz ihres nichtkorporativen Charakters darf nicht über eine satzungsgemäße Weisungsabhängigkeit der Stiftungsorgane unterlaufen werden. Dies gilt in gleichem Maße für die Stiftungen des öffentlichen Rechts.589 Aus den Vorschriften des Haushaltsgrundsätzegesetzes und der Haushaltsordnungen ergeben sich aufgrund der auf die Rechnungsprüfung ausgerichteten Normen ebenfalls keine Weisungsrechte.590 Die Verwaltung einer Stiftung des privaten Rechts durch eine Behörde gemäß § 86 BGB könnte jedoch der übergeordneten Behörde Weisungsbefugnisse eröffnen.591 Durch die behördliche Verwaltung entsteht eine Gemengelage zwischen Stiftungsrecht und öffentlichem Organisationsrecht. Wie § 86 S. 1 HS 2 BGB i.V. m. §§ 28 Abs. 1, 32 BGB zeigen, soll eine Entscheidung des Vorstandes nicht im Wege eines demokratischen Entscheidungsprozesses nach den Regeln des Vereinsrechts, sondern – vorbehaltlich einer abweichenden Regelung in der Satzung592 – nach dem für die Verwaltung geltenden öffentlichen Recht getroffen werden.593 Dies ist auch sinnvoll, um den Verwaltungsablauf in der Behörde nicht zu beeinträchtigen. Damit wird die gleiche Rechtslage wie bei einer behördlichen Verwaltung einer Stiftung öffentlichen Rechts erzeugt. Im Rahmen der hierarchischen Ministerialverwaltung besteht eine Weisungsgebundenheit der Amtswalter. Es sind keine Gründe ersichtlich, davon im Fall einer Stiftungsverwaltung abzurücken. Allerdings ist auch die Behörde an den Stiffest, dass die Mitglieder der Stiftungsorgane ihr Amt im Interesse der Zweckerfüllung in völliger Unabhängigkeit wahrnehmen, was auch für den Fall ihrer Delegation von außen gelte. Ossenbühl, Fritz, in: Classen, Claus Dieter/Dittmann, Armin/ Fechner, Frank/Gassner, Ulrich M./Kilian, Michael (Hrsg.), „In einem vereinten Europa dem Frieden der Welt zu dienen . . .“, S. 841 (847) nennt die Stiftung des bürgerlichen Rechts ihrer Struktur und ihrem Wesen nach eine „weisungsfeindliche Institution“. Büchner, Wolfgang, Die rechtliche Gestaltung kommunaler öffentlicher Unternehmen, S. 200 f.; Koch, Thorsten, Der rechtliche Status kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, S. 159 und Schmidt, Reiner, ZGR 1996, S. 345 (354) stützen dieses Ergebnis (zudem) darauf, dass es mit dem Gedanken der Fürsorgepflicht des Dienstherrn unvereinbar sei, wenn der Dienstverpflichtete in einen Interessenkonflikt gestürzt würde, der nach Einschätzung des Betroffenen nur unter Verletzung beamtenrechtlicher oder gesellschaftsrechtlicher Pflichten lösbar sei. 589 Sofern die Stiftung nicht durch eine staatliche Behörde verwaltet wird, unterliegt sie über mögliche Bestellungs- und Abberufungsrechte hinaus keinen weiteren Eingriffen. Vgl. KG Berlin, WM 1967, S. 265; Campenhausen, Axel Freiherr von, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 19 Rdnr. 3. 590 Schwintowski, Hans-Peter, NJW 1995, S. 1316 (1317). 591 Vgl. Art. 28 StiftG Bay. 592 Westermann, Harm Peter, in: Erman, BGB, § 86 Rdnr. 4. 593 Neuhoff, Klaus, in: Soergel, BGB, § 86 Rdnr. 5; Rawert, Peter, in: Staudinger, BGB, § 86 Rdnr. 20.

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terwillen gebunden. Dies bedeutet, dass die Behörde die Stiftung so zu verwalten und zu vertreten hat, dass die satzungsmäßigen Zwecke erfüllt werden. Eine andere, in der gesellschaftsrechtlichen Praxis weit verbreitete, Möglichkeit der Einflusssicherung auf Eigengesellschaften der öffentlichen Hand stellen Stimmbindungsverträge dar. Durch diese werden die entsandten Mitglieder von Vorständen oder Aufsichtsräten verpflichtet, ihr Mandat in einer bestimmten Weise auszuüben. Ebenso wie eine Weisungsgebundenheit der Stiftungsorgane verletzen sie jedoch deren Eigenverantwortung und damit letztlich die Unabhängigkeit der Stiftung. Deshalb ist ihre Zulässigkeit aus den selben Erwägungen wie die von Weisungen zu beurteilen.594 Sie entfalten folglich ebenfalls keinerlei rechtliche Bindungswirkung. Allerdings könnte der öffentlichen Hand mithilfe einer jederzeitigen Abberufungsmöglichkeit von Organmitgliedern eine (faktische) Einflussnahme auf die Tätigkeit der Stiftung eröffnet werden.595 Grundsätzlich ist die Instanz, die ein Organmitglied beruft, auch zu seiner Abberufung befugt. Um zu gewährleisten, dass die Stiftung autonome Entscheidungen treffen kann, bedarf es einer Einschränkung des Abberufungsrechts. Eine willkürliche Ablösung könnte dadurch verhindert werden, dass in der Stiftungssatzung eine Amtszeit der Vorstands- oder Aufsichtsratsmitglieder festgelegt wird und eine vorherige Beendigung nur aus besonderen Gründen zulässig ist.596 In der Stiftungssatzung könnten detaillierte Abberufungsgründe aufgezählt sein.597 Für dieses Ergebnis spricht auch die Vorschrift des § 86 BGB. Sie nimmt nicht auf § 27 Abs. 2 BGB Bezug. Deshalb kann die Vorstandsbestellung vom Kreationsorgan nicht jederzeit frei widerrufen werden. Dies gilt auch, wenn der Stifter diese Funktion innehat.598 Daneben bleibt das 594 Für die Unzulässigkeit von Stimmrechtbindungsverträgen mit Aufsichtsratsmitgliedern von Aktiengesellschaften Lutter, Marcus/Krieger, Gerd, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrates, Rdnr. 280; Raiser, Thomas, ZGR 1978, S. 391 (399). Danwitz, Thomas von, AöR 120 (1995), S. 595 (628 f.) hält zwar Stimmbindungsverträge für zulässig. Allerdings schränkten sie die Unabhängigkeit der Aufsichtsratsmitglieder neben einem bestehenden zulässigen Weisungsrecht zu stark ein. 595 Danwitz, Thomas von, ebd., S. 595 (627) folgert die Statthaftigkeit von Weisungen an die Mitglieder von Aufsichtsräten von Aktiengesellschaften aus einem argumentum a maiori ad minus aus § 103 Abs. 2 S. 1 AktG. Jedoch kann nach Ansicht des OVG Münster, NVwZ 1990, S. 791 ff. der Vertreter einer Gemeinde im Aufsichtsorgan eines Unternehmens in Form einer juristischen Person trotz der Regelung des § 103 Abs. 2 S. 1 AktG (und der vergleichbaren Vorschrift des § 55 Abs. 2 S. 3, Abs. 3 GemO NRW) nicht allein deswegen abberufen werden, weil sich die Mehrheitsverhältnisse im Gemeinderat geändert haben. 596 So Dewald, Stephan, Die privatrechtliche Stiftung als Instrument zur Wahrnehmung öffentlicher Zwecke, S. 65. 597 Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 9 Rdnr. 112 ff. (115).

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Recht zur Abberufung aus wichtigem Grund nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen uneingeschränkt bestehen.599 Ein Beispiel für diese Beschränkung der Abberufungsrechte des Vorstandes findet sich in der Satzung der Stiftung Warentest. Seine Mitglieder können nach der Vorschrift des § 6 Abs. 5 S. 1 der Satzung nur aus wichtigem Grund abberufen werden. (6) Ergebnis Es hat sich gezeigt, dass dem Staat vielfältige Möglichkeiten zur Seite stehen, um Einfluss auf die von ihm geförderten oder gegründeten Stiftungen zu erlangen. Öffentlich-rechtliche und privatrechtliche Stiftungen unterliegen grundsätzlich nur einer Rechtsaufsicht. Die Erweiterung zu einer Fachaufsicht im Rahmen des Errichtungsgesetzes wird zum einen nur selten vorgenommen und steht zum anderen hinsichtlich privatrechtlicher Stiftungen ausschließlich den Ländern zu. Ferner kann die Länderaufsicht den Stiftungen des Bundes keine Legitimation vermitteln. Eine weitere Einschränkung ergibt sich aus der Grundrechtsträgerschaft von Stiftungen, die allerdings lediglich im Bereich der Rundfunk-, Wissenschafts- und Religionsfreiheit für Stiftungen der öffentlichen Hand relevant wird. Die Mechanismen der internen Stiftungsaufsicht geben dem Staat in der Regel nur mittelbare Einwirkungsmöglichkeiten auf die Geschäftsführung der Stiftung. Allein wenn dem Kontrollorgan die Mitwirkung an bestimmten Maßnahmen übertragen ist, könnte das Muttergemeinwesen direkten Einfluss auf die Aufgabenerfüllung der Stiftung nehmen. Bei allen mehrgliedrigen Stiftungsorganen ist zudem zu beachten, dass eine demokratische Legitimation voraussetzt, dass sich die die Entscheidung tragende Mehrheit ihrerseits aus einer Mehrheit unbeschränkt legitimierter Mitglieder zusammensetzen muss. Bund und Länder versuchen darüber hinaus mithilfe von Informations- und Berichtspflichten der Organmitglieder und durch Auswahl- und Genehmigungsvorbehalte, Einfluss auf das jeweilige Exekutivorgan zu gewinnen. Die Prüfung hat ferner ergeben, dass das Bundes- bzw. Landeshaushaltsrecht auf öffentlich-rechtliche Stiftungen der öffentlichen Hand grundsätzlich Anwendung findet und damit Möglichkeiten der Einflussnahme bietet. Demgegenüber unterliegen privatrechtliche Stiftungen keiner bzw. lediglich einer ausgedünnten, über das Haushaltsrecht vermittelten, parlamentarischen Einwirkungsmöglichkeit. Dieses Ergebnis ist hinsichtlich Einkommensstiftungen unschädlich, weil diese, zumindest soweit sie kein angemessenes 598

Reuter, Dieter, in: Münchener Kommentar, BGB, § 86 Rdnr. 4. Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 9 Rdnr. 113; Thomsen, Renate, Probleme „staatsnaher“ Stiftungen unter besonderer Berücksichtigung ihrer Autonomie, S. 60. 599

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

Stiftungsvermögen und keinen Rechtsanspruch auf Zuwendungen in ausreichender Höhe besitzen, unzulässig sind. Während der Rechnungshof die Kompetenz zur Prüfung selbstständiger bundes- bzw. landesunmittelbarer Stiftungen des öffentlichen Rechts besitzt, findet eine Prüfung von Stiftungen des privaten Rechts selbst nur ausnahmsweise statt. Wichtigster Anwendungsfall ist die Prüfung nach vorheriger Vereinbarung mit dem Rechnungshof im Errichtungsgesetz oder der Stiftungssatzung. Diesen Prüfungskompetenzen setzen mögliche Grundrechte der Stiftungen Grenzen. Beschränkt ist ebenfalls die Möglichkeit der personellen Steuerung. Die Weisungsgebundenheit nach öffentlichem Dienstrecht, welches auf Dienstverhältnisse mit privatrechtlichen Stiftungen nur nach ausdrücklicher Vereinbarung Anwendung findet, entfaltet hinsichtlich der Organmitglieder von Stiftungen keine Wirkung. Die Autonomie der Stiftung und die von ihr geforderte Eigenverantwortlichkeit der Angehörigen der Stiftungsgremien verhindern die Zulässigkeit sowohl von Weisungen als auch von Stimmbindungsverträgen. Damit wird der parlamentarisch verantwortlichen Verwaltung ein wichtiges Element der Einflussnahmemöglichkeit auf verselbstständigte Verwaltungsträger in Form von rechtsfähigen Stiftungen und damit ein möglicher Verantwortungsstrang versagt. Deshalb kann die demokratische Legitimation des Handelns der Stiftungsorgane nicht mithilfe der Weisungsgebundenheit der Organmitglieder hergestellt werden. Die Stiftungsverwaltung durch eine Behörde bietet der öffentlichen Hand allerdings einen Ausweg. Im Ergebnis hat sich gezeigt, dass die möglichen Einflussnahmemöglichkeiten nur begrenzt zur Verfügung stehen. Indes muss die demokratische Legitimation der mittelbaren Staatsverwaltung nicht in dem gleichen Maße wie bei der hierarchischen Ministerialverwaltung vermittelt werden. Zudem geht es nicht um eine Legitimationsmaximierung. Die Legitimation der mittelbaren Verwaltung ist gegenüber der unmittelbaren zwangsläufig gelockert. Ihre verfassungsrechtliche Anerkennung macht jedoch deutlich, dass die mittelbare Staatsverwaltung trotz dieses geringeren Legitimationsniveaus zulässig ist. Bei entsprechender Gestaltung der Stiftungsgeschäfte und Stiftungssatzungen besteht an der Legitimation des Handelns staatlicher Stiftungen kein Zweifel. Dabei muss allerdings beachtet werden, dass Einkommensstiftungen unzulässig sind und eine Rechnungshofprüfung privatrechtlicher Stiftungen in der Regel einer ausdrücklichen Festlegung in der Stiftungssatzung bedarf. Das Problem des überwiegenden Teils der Stiftungen der öffentlichen Hand liegt lediglich darin, dass der Stifter seine bestehenden Möglichkeiten nicht ausgeschöpft hat und deshalb die Handlungen der Stiftungsorgane nicht demokratisch legitimiert sind. Die weitestgehenden Rechte erhält der Staat, wenn er seine Stiftungen unmittelbar durch eine Behörde verwalten lässt.

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b) Bindung nachfolgender politischer Mehrheiten Die moderne Demokratie basiert auf der Freiheit und Gleichheit ihrer Mitglieder.600 Daraus folgt, dass im Rahmen einer Abstimmung Stimmen nicht gewogen, sondern nur gezählt werden können.601 Allerdings ist die völlige Willensübereinstimmung aller illusorisch. Gleichwohl müssen verbindliche Entscheidungen im demokratischen Gemeinwesen getroffen werden, die dem Grundsatz der demokratischen Gleichheit nicht widersprechen und den komplexen Verhältnissen und dem Diktat der Zeit gerecht werden.602 Für die Demokratie stellt deshalb das Mehrheitsprinzip die angemessene Entscheidungsregel dar. Dieses auch aus praktischen Erwägungen abgeleitete Ergebnis rechtfertigt sich vor allem daraus, dass die Möglichkeit der Veränderung des einmal gefällten Entschlusses besteht. Grund dafür ist, dass eine Entscheidung durch die jeweilige Mehrheit getroffen wird und damit ebenso wie diese Veränderungen unterliegen kann. Die Minderheit muss die Chance zur Erlangung der Mehrheit besitzen.603 Deshalb stellt eine getroffenen Entscheidung nur eine temporäre Fixierung dar, die prinzipiell reversibel ist.604 Daraus resultiert zugleich, dass der modernen Demokratie ein Prinzip der Herrschaft auf Zeit immanent ist.605 Dieses umfasst nicht nur die zeitlich begrenzte Bestellung von Volksvertretern und der Regierung, sondern darüber hinaus die Möglichkeit der Änderung von Sachentscheidungen im Wege eines erneu600 Dreier, Horst, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band II, Art. 20 (Demokratie) Rdnr. 63. 601 Böckenförde, Ernst-Wolfgang, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band I, § 22 Rdnr. 52. 602 So Dreier, Horst, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band II, Art. 20 (Demokratie) Rdnr. 64. 603 BVerfGE 5, S. 85 (199); BVerfGE 44, S. 125 (145). Dagegen Sachs, Michael, in: Sachs, Michael (Hrsg.), GG, Art. 20 Rdnr. 21, welcher der Ansicht ist, dass sich, obwohl es den Gegebenheiten des parlamentarischen Parteienstaates entspräche, grundsätzlich keine Gruppen gegenüberständen, sondern sich Mehrheiten nur in der getroffenen Entscheidung konstituierten, im Übrigen jedoch nicht existent seien. Kritisch dazu Dreier, Horst, ebd., Art. 20 (Demokratie) Rdnr. 68. 604 Dreier, Horst, ebd., Art. 20 (Demokratie) Rdnr. 68. Schon die französische Verfassung vom 24.6.1793 sagte in Art. 28 S. 1: „Un peuple a toujours le droit de revoir, de réformer et de changer sa constitution.“ (Ein Volk hat stets das Recht, seine Verfassung zu revidieren, zu verbessern und zu ändern.). 605 Grundlegend BVerfGE 2, S. 1 (12 f.); BVerfGE 5, S. 85 (197 ff.). Vgl. auch Achterberg, Norbert, JA 1980, S. 210 (213); Czybulka, Detlef, Die Legitimation der öffentlichen Verwaltung, S. 89; Oebbecke, Janbernd, Weisungs- und unterrichtungsfreie Räume in der Verwaltung, S. 85; Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, § 18 II 5 b) a); Vitzthum, Wolfgang Graf, Parlament und Planung, S. 223; Zacher, Hans F., Freiheitliche Demokratie, S. 34.

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

ten Entscheidungsprozesses.606 Der demokratische Staat bleibt dadurch veränderungsoffen. Die zeitliche Begrenzung und Herrschaft der Mehrheit liefe allerdings leer, wenn diese nicht die Möglichkeit besäße, das Gemeinwesen nach ihrer Überzeugung zu leiten und zu gestalten.607 Deshalb dürfen (einzelne) Verwaltungsbereiche nicht ihrer Disposition entzogen sein. Dies ist bei Stiftungen deswegen problematisch, weil sie einen bestimmten Stiftungszweck auf Dauer verfolgen.608 Oberste Maxime ihres Handelns ist der Stifterwille609, der aus diesem Grund sowohl bei der Änderung des Stiftungszwecks oder der Stiftungsorganisation als auch bei der Auflösung der Stiftung zu beachten ist610. Diese Maßnahmen können durch die Stiftungsorgane oder die Stiftungsbehörden vorgenommen werden, wobei Handlungen der Stiftungsorgane aufgrund des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes der Vorrang gegenüber einer zwangsweisen Umwandlung durch die staatliche Stiftungsaufsicht eingeräumt ist.611 aa) Umwandlung von Stiftungen (1) Umwandlung privatrechtlicher Stiftungen durch die Stiftungsorgane In einer Reihe von Bundesländern bemisst sich die Zulässigkeit von Zweckänderungen durch die Stiftungsorgane allein nach den Vorgaben der Stiftungssatzung.612 Darüber hinaus sehen einige Landesstiftungsgesetze vor, dass die Stiftungsorgane nur dann die Stiftung ändern dürfen, wenn da606 Dreier, Horst, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band II, Art. 20 (Demokratie) Rdnr. 69. Das Grundgesetz enthält deshalb für die lebenslange Ernennung von Beamten und Richtern mit Art. 33 Abs. 5 GG und Art. 97 GG besondere Legitimationsnormen. 607 Ähnlich Emde, Ernst Thomas, Die demokratische Legitimation der funktionalen Selbstverwaltung, S. 40. Vgl. auch Art. 28 S. 2 der französischen Verfassung von 1793: „Une génération ne peut assujettir à ses lois générations futures.“ (Eine Generation kann ihren Gesetzen nicht die künftigen Generationen unterwerfen.). 608 Kilian, Michael, in: Bellezza, Enrico/Kilian, Michael/Vogel, Klaus, Der Staat als Stifter, S. 11 (69) fordert, dass eine privatrechtliche Stiftung „nicht völlig vom Wandel politischer Mehrheiten abgekoppelt“ wird. 609 Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 4 Rdnr. 17, § 8 Rdnr. 6 ff. Vgl. § 2 StiftG B-W; Art. 2 Abs. 1 StiftG Bay; § 2 StiftG Bdb; § 3 StiftG Bre; § 2 StiftG DDR; § 2 StiftG M-V; § 2 StiftG Nds; § 3 StiftG Rh-Pf; § 2 StiftG S-A; § 2 StiftG Th. 610 § 14 StiftG Bdb; § 9 Abs. 1 S. 2 StiftG He; § 11 Abs. 2 S. 1 i.V. m. § 2 StiftG M-V; § 7 Abs. 2 S. 1 StiftG Nds; § 12 StiftG NRW; § 7 Abs. 2 S. 1 StiftG Saar. 611 Westermann, Harm Peter, in: Erman, BGB, § 87 Rdnr. 1.

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durch der Stiftungszweck und die Gestaltung der Stiftung nicht oder nur unwesentlich verändert werden613 oder die Umwandlung aufgrund einer wesentlichen Veränderung der im Zeitpunkt der Errichtung der Stiftung bestehenden Verhältnisse angebracht ist614. In Brandenburg, Hamburg und Nordrhein-Westfalen besitzen die Stiftungsorgane sogar ohne weitergehende inhaltliche Anforderungen die Möglichkeit, die Stiftung zu verändern, wenn dies dem erkennbaren oder mutmaßlichen Willen des Stifters entspricht.615 Zusätzlich bedürfen Satzungsänderungen in allen Bundesländern der Genehmigung durch die zuständige Behörde.616 Die gesetzlichen Ermächtigungen greifen allerdings nicht ein, wenn aus dem Stiftungsgeschäft oder der Stiftungssatzung erkennbar ist, dass der Stifter keine Änderung der Stiftung wünscht.617 Darin zeigt sich wiederum der Vorrang des Stifterwillens. Durch die Vorschriften in den Landesstiftungsgesetzen werden vor allem solche Modifikationen ermöglicht, die sich lediglich als kleine Korrekturen an Satzungsbestimmungen erweisen, weil sie unzweckmäßig waren.618 612 § 14 Abs. 2 S. 1 StiftG B-W; § 21 Abs. 1 StiftG DDR; § 9 Abs. 2 S. 2 StiftG He; § 11 Abs. 1 S. 1 Buchst. a StiftG M-V; § 7 Abs. 1 S. 1 StiftG Nds; § 7 Abs. 1 S. 1 StiftG Saar; § 21 Abs. 1 StiftG S-A; § 5 Abs. 1 Nr. 1 StiftG S-H; § 21 Abs. 1 StiftG Th. 613 § 7 Abs. 1 S. 2 StiftG Nds; § 21 Abs. 1 S. 1 StiftG Rh-Pf; § 7 Abs. 1 S. 2 StiftG Saar; § 5 Abs. 1 Nr. 2 StiftG S-H. 614 § 6 Abs. 4 StiftG B-W; § 5 Abs. 2 StiftG Bl; § 8 Abs. 1 StiftG Bre; § 21 Abs. 1 StiftG DDR; § 11 Abs. 1 AGBGB Hbg; § 9 Abs. 2 S. 1 StiftG He; § 11 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StiftG M-V; § 7 Abs. 1 S. 1 StiftG Nds; § 7 Abs. 1 S. 1 StiftG Saar; § 21 Abs. 1 StiftG S-A; § 5 Abs. 1 Nr. 3 StiftG S-H; § 21 Abs. 1 StiftG Th. 615 § 14 Abs. 1 StiftG Bdb; § 10 AGBGB Hbg; § 12 Abs. 1 StiftG NRW. 616 § 14 Abs. 2 S. 2 StiftG B-W; Art. 8 Abs. 3 S. 1 StiftG Bay; § 5 Abs. 3 StiftG Bl; § 14 Abs. 1 S. 2 StiftG Bdb; § 8 Abs. 2 StiftG Bre; § 21 Abs. 3 S. 2 StiftG DDR; § 10 S. 2 AGBGB Hbg; § 9 Abs. 1 S. 3 StiftG He; § 11 Abs. 2 S. 3 StiftG M-V; § 7 Abs. 3 S. 3 StiftG Nds; § 12 Abs. 1 S. 2 StiftG NRW; §§ 21 Abs. 1 S. 2, 22 Abs. 2 StiftG Rh-Pf; § 7 Abs. 3 S. 3 StiftG Saar; § 21 Abs. 3 S. 2 StiftG S-A; § 5 Abs. 2 S. 1 StiftG S-H; § 21 Abs. 3 S. 2 StiftG Th. 617 Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 8 Rdnr. 105, 109; Siegmund-Schultze, Gerhard, Niedersächsisches Stiftungsgesetz, § 7 Anm. 2. a). Entscheidend ist der erkennbare oder mutmaßliche Stifterwille, der verobjektiviert ist. Auf den aktuellen subjektiven Willen des Stifters kommt es nicht an. OVG Bremen, in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Stiftungen in der Rechtsprechung, Band IV, S. 127 (129 f.). Dies darf nicht damit verwechselt werden, dass einige Landesstiftungsgesetze eine Zweckänderung nur nach vorheriger Zustimmung oder Anhörung des Stifters gestatten. Vgl. § 6 Abs. 4 StiftG B-W; Art. 15 Abs. 2 StiftG Bay; § 8 Abs. 1 S. 3 StiftG Bre; § 21 Abs. 2 S. 1 StiftG DDR; § 11 Abs. 2 S. 2 StiftG M-V; § 7 Abs. 2 S. 2 StiftG Nds; § 7 Abs. 2 S. 2 StiftG Saar; § 21 Abs. 2 S. 1 StiftG S-A; § 6 Abs. 1 S. 3 StiftG S-H; § 21 Abs. 2 S. 1 StiftG Th. 618 So das Erfordernis, dass der Stiftungszweck und die Gestaltung der Stiftung nicht oder nur unwesentlich verändert werden. Hof, Hagen, ebd., § 7 Rdnr. 182.

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

Oder die Verhältnisse haben sich seit Errichtung der Stiftung grundlegend geändert, was insbesondere dann in Betracht kommt, wenn das Stiftungsvermögen die Zweckerfüllung nicht mehr sicherstellen kann oder die Stiftungsorganisation den gestellten Anforderungen nicht mehr genügt.619 Der Wirkungskreis der gesetzlichen Regelungen ist deshalb für den überwiegenden Teil der Fälle einer beabsichtigten Veränderung der Stiftung aufgrund geänderter politischer Mehrheiten bzw. Ansichten über die Tätigkeit einer Stiftung ungeeignet. (2) Umwandlung privatrechtlicher Stiftungen durch die zuständige Behörde Die Zweckänderung einer rechtsfähigen privatrechtlichen Stiftung durch die zuständige Behörde ist gemäß § 87 Abs. 1 BGB dann zulässig, wenn die Erfüllung des Stiftungszwecks unmöglich geworden ist oder das Gemeinwohl gefährdet. Die Erfüllung des Stiftungszwecks ist dann unmöglich, wenn die Verwirklichung des Zwecks aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen dauerhaft undurchführbar ist, der gesetzte Zweck verwirklicht wurde oder das Stiftungsvermögen nicht zur Erlangung des Zwecks ausreicht.620 Eine Gemeinwohlgefährdung besteht, wenn der Stiftungszweck – und nicht lediglich das Verhalten der Stiftungsorgane – mit Grundentscheidungen der Rechtsordnung und Verfassung kollidiert.621 Die Behörde hat gemäß § 87 Abs. 2 S. 1 BGB bei der Zweckänderung die Absichten des Stifters zu berücksichtigen.622 Zugleich sollen die Erträge des Stiftungsvermögens den Destinatären erhalten bleiben. Im Zuge der Zweckänderung dürfen andere Satzungsvorschriften nur insoweit modifiziert werden, als es zur Erfüllung des geänderten Stiftungszwecks erforderlich ist (§ 87 Abs. 2 S. 2 BGB). Damit eröffnet auch § 87 BGB keine Möglichkeit zur Veränderung einer Stiftung lediglich aufgrund geänderter Ansichten in Verwaltung oder Parlament über die Zweckmäßigkeit einer Stiftung. 619 Ders., ebd., § 7 Rdnr. 172; Siegmund-Schultze, Gerhard, Niedersächsisches Stiftungsgesetz, § 7 Anm. 2. a). 620 Hof, Hagen, ebd., § 8 Rdnr. 116 f., § 11 Rdnr. 333; Reuter, Dieter, in: Münchener Kommentar, BGB, § 87 Rdnr. 3. 621 BVerwGE 106, S. 177 (180); BT-Drs. 14/8277, S. 6; Hof, Hagen, ebd., § 8 Rdnr. 119, § 11 Rdnr. 346; Reuter, Dieter, ebd., § 87 Rdnr. 5; ausführlich Andrick, Bernd/Suerbaum, Joachim, Stiftung und Aufsicht, § 6 Rdnr. 26 ff. Somit überschneiden sich der Tatbestand der Gemeinwohlgefährdung mit dem der rechtlichen Unmöglichkeit. 622 In einigen Bundesländern ist vorgesehen, dass vor einer hoheitlichen Zweckänderung der Stifter gehört werden muss. Vgl. § 6 Abs. 4 StiftG B-W; Art. 15 Abs. 2 StiftG Bay; § 9 Abs. 2 StiftG Bre; § 11 Abs. 2 S. 1 AGBGB Hbg; § 8 Abs. 2 StiftG Nds; § 8 i.V. m. § 7 Abs. 2 StiftG Saar; § 6 Abs. 2 S. 2 HS 2 StiftG S-H (nur Sollvorschrift).

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Die weitgehendsten Eingriffsbefugnisse können somit durch satzungsmäßige Ermächtigungen gewährt werden. Dann stellt sich allerdings wiederum das Problem, dass die Stiftungsorgane autonom handeln und an möglicherweise ergehende Weisungen nicht gebunden sind. Deshalb besitzt eine veränderte politische Mehrheit keine Möglichkeit, die Stiftung allein nach ihrem Willen zu gestalten. Sie ist vielmehr auf den „guten Willen“ der Mitglieder der Stiftungsorgane angewiesen. Die Möglichkeit der Änderung des Rechtscharakters einer Stiftung sieht § 20 StiftG Rh-Pf vor. Nach dieser Vorschrift kann eine Stiftung privaten Rechts auf ihren Antrag hin in eine öffentlich-rechtliche Stiftung umgewandelt werden, wenn sie infolge ihrer Aufgabe und Wirksamkeit eine überragende Bedeutung in der Öffentlichkeit erlangt hat.623 (3) Umwandlung öffentlich-rechtlicher Stiftungen Die Zweckänderung öffentlich-rechtlicher Stiftungen erfolgt in einigen Bundesländern entsprechend den Regelungen über die Umwandlung privatrechtlicher Stiftungen.624 In den Ländern, in denen die Landesstiftungsgesetze nur die Stiftungen des Privatrechts erfassen625, richten sich die Möglichkeiten einer Umwandlung der Stiftung nach den Landesorganisationsbzw. -verwaltungsgesetzen. Jedoch ist die Veränderung rechtsfähiger Stiftungen des öffentlichen Rechts lediglich in Schleswig-Holstein geregelt.626 Gemäß § 48 Abs. 4 i.V. m. § 47 Abs. 1 LVwG S-H kann die Umwandlung nur durch oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen. In Betracht kommt eine allgemeine gesetzliche Ermächtigung oder das Errichtungsgesetz der Stiftung. Damit stellt sich allerdings die Frage, ob eine Änderung öffentlichrechtlicher Stiftungen in den Ländern ohne ausdrückliche Regelung untersagt ist. Dies ist zu verneinen, da anderenfalls die Möglichkeit der Aufhebung und erneuten – veränderten – Errichtung bestünde. Vielmehr ist eine Umwandlung dann zulässig, wenn die Zuständigkeits- und Verfahrensregeln 623

Vgl. dazu Ebersbach, Harry, Handbuch des deutschen Stiftungsrechts, S. 194. So in Baden-Württemberg, Bayern, Hessen, Mecklenburg-Vorpommern, Rheinland-Pfalz, Sachsen, Sachsen-Anhalt, Thüringen. Vgl. § 21 Abs. 2, § 21 Abs. 1 i.V. m. § 14 Abs. 2 StiftG B-W; Art. 8 Abs. 3, Art. 15–17 StiftG Bay i.V. m. §§ 36, 37 AVStiftG Bay; § 2 Abs. 3, §§ 21, 22 StiftG DDR; § 9 StiftG He; §§ 12, 24 StiftG M-V; §§ 21, 22, 23 Abs. 1 StiftG Rh-Pf; §§ 21, 22 StiftG S-A; §§ 21, 22 StiftG Th. 625 Berlin, Brandenburg, Bremen, Hamburg, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Saarland, Schleswig-Holstein. 626 In den §§ 28 ff. AZG Bl, § 20 i.V. m. §§ 16 ff. LOG Bdb, § 21 i.V. m. §§ 18 ff. LOG NRW und § 21 i.V. m. §§ 18 ff. LOG Saar werden jeweils lediglich die Errichtung und Aufhebung rechtsfähiger Stiftungen des öffentlichen Rechts geregelt. 624

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

über die Errichtung von Stiftungen des öffentlichen Rechts beachtet werden.627 Das bedeutet, dass in diesen Ländern eine gesetzliche Ermächtigung zur Umwandlung erforderlich ist. Weitere, insbesondere materielle, Anforderungen werden nicht gestellt, weshalb in diesen Fällen eine Umgestaltung einer Stiftung durch eine neue politische Mehrheit relativ einfach möglich ist. Da öffentlich-rechtliche Bundesstiftungen gemäß Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG durch Gesetz errichtet werden, muss auch eine Zweck- bzw. Organisationsänderung durch Gesetz erfolgen. bb) Zusammenlegung von Stiftungen Eine Besonderheit der Veränderung von Stiftungen stellt die Zusammenlegung628 von Stiftungen dar. Dabei werden mehrere Stiftungen zu einer Stiftung vereinigt, wodurch unter Erlöschen beider alten Stiftungen eine neue Stiftung entsteht.629 Dieses Vorgehen kommt insbesondere in Betracht, wenn das Stiftungsvermögen nicht mehr ausreicht, um den Stiftungszweck zu erfüllen. Im überwiegenden Teil der Landesstiftungsgesetze finden sich Regelungen zur Zusammenlegung von Stiftungen.630 In Hamburg ist die Zusammenlegung als Sonderfall der Umwandlung nach § 87 BGB zulässig.631 Die Zusammenlegung kann sowohl von den Stiftungsorganen als auch von der Stiftungsbehörde vorgenommen werden. Die Voraussetzungen für die Zusammenlegung sind mit denjenigen der Stiftungsumwandlung identisch und müssen bei allen betroffenen Stiftungen vorliegen.632 Zusätzlich darf es sich nur um gleichartige Stiftungen handeln. Die Stiftungs627 Ebersbach, Harry, Handbuch des deutschen Stiftungsrechts, S. 197; Twehues, Margit, Rechtsfragen kommunaler Stiftungen, S. 231. 628 Zur Zusammenlegung privatrechtlicher Stiftungen Karper, Ines, Die Zusammenlegung von privatrechtlichen Stiftungen. 629 Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 11 Rdnr. 317, 327; Reuter, Dieter, in: Münchener Kommentar, BGB, § 87 Rdnr. 9 f. Vgl. § 14 Abs. 2 StiftG B-W; Art. 16 Abs. 1 StiftG Bay; § 5 Abs. 3 StiftG Bl; § 14 Abs. 2 StiftG Bdb; §§ 8 Abs. 3, 9 Abs. 1 S. 2 StiftG Bre; § 21 Abs. 5 StiftG DDR; § 12 StiftG M-V; § 8 Abs. 1 StiftG Nds; §§ 12 Abs. 2, 13 Abs. 2 StiftG NRW; § 21 Abs. 5 StiftG S-A; §§ 5 Abs. 3, 6 Abs. 1 StiftG S-H; § 21 Abs. 5 StiftG Th. 630 §§ 14 Abs. 2, 3, 21 Abs. 3, 4 StiftG B-W; Art. 16 StiftG Bay; § 5 Abs. 1 StiftG Bl; §§ 14 Abs. 2, 15 Abs. 2 StiftG Bdb; §§ 8 Abs. 1, 9 Abs. 1 StiftG Bre; § 21 Abs. 1 StiftG DDR; § 9 Abs. 1, 2 StiftG He; §§ 11 Abs. 1 S. 2, 12, 24 StiftG M-V; §§ 7 Abs. 1, 8 Abs. 1 S. 2 StiftG Nds; §§ 12 Abs. 2, 13 Abs. 2 StiftG NRW; § 23 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 StiftG Rh-Pf; § 7 Abs. 1, § 8 S. 2 StiftG Saar; § 21 Abs. 1 StiftG S-A; § 6 Abs. 1 S. 2 StiftG S-H; § 21 Abs. 1 StiftG Th. 631 Ebersbach, Harry, Handbuch des deutschen Stiftungsrechts, S. 139. 632 Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 11 Rdnr. 328. Art. 16 Abs. 1 S. 1 StiftG Bay.

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zwecke müssen im Wesentlichen ähnlich sein und die Zusammenlegung muss sich mit dem mutmaßlichen Willen der Stifter decken.633 Eine Zusammenlegung durch die Stiftungsbehörde setzt gemäß § 87 BGB voraus, dass die Erfüllung des Stiftungszwecks unmöglich geworden oder das Gemeinwohl gefährdet ist. Soweit die Zusammenlegung durch die Stiftungsorgane erfolgt, bedarf es gleichgerichteter Entscheidungen der zuständigen Organe der beteiligten Stiftungen.634 In diesen Fällen stellt sich wieder das Problem, dass der Staat den (entsandten) Stiftungsvertretern keine verbindlichen Weisungen erteilen kann, weshalb nicht sichergestellt ist, dass die Stiftungsorgane die erforderlichen Maßnahmen vornehmen. cc) Aufhebung von Stiftungen Ebenso wie die rechtsfähige Stiftung als juristische Person zu ihrer Entstehung eines staatlichen Aktes (Anerkennung) bedarf, erlischt sie nicht von selbst. Vielmehr ist eine Maßnahme erforderlich, der ihre Aufhebung zum Gegenstand hat635. Dieser kann in einem genehmigungsbedürftigen Beschluss der Stiftungsorgane oder in einem hoheitlichen Aufhebungsakt gemäß § 87 BGB bestehen. Solange die Umwandlung einer Stiftung möglich ist und dies dem Willen des Stifters entspricht, scheidet eine Aufhebung aus. Ein Selbstauflösungsrecht der Stiftung ist weder im BGB noch in den Landesstiftungsgesetzen vorgesehen.636 Dessen ungeachtet enthält § 16 Abs. 1 der Satzung der Stiftung Warentest die Regelung, dass eine Aufhebung der Stiftung durch übereinstimmende Beschlüsse von Verwaltungsrat und Kuratorium herbeigeführt werden kann.637 Diese Vorschrift widerspricht jedoch der Überlegung, dass eine juristische Person zu ihrer Beendi633 Ders., ebd., § 8 Rdnr. 126, § 11 Rdnr. 329. Vgl. § 15 Abs. 2 S. 1 StiftG Bdb; § 9 Abs. 1 S. 2 StiftG Bre; § 12 S. 1 StiftG M-V; § 8 Abs. 1 S. 2 StiftG Nds; § 13 Abs. 2 S. 1 StiftG NRW; § 6 Abs. 1 StiftG S-H. Art. 16 Abs. 1 StiftG Bay verlangt dagegen nur, dass es sich um Stiftungen gleicher Art, nicht notwendig gleicher Zwecksetzung handelt. Pohley, Hanns G., Kommentar zum Stiftungsgesetz Bayern, Art. 19 Anm. 1. 634 Hof, Hagen, ebd., § 7 Rdnr. 187. 635 Ders., ebd., § 11 Rdnr. 301, § 12 Rdnr. 2. 636 Dewald, Stephan, Die privatrechtliche Stiftung als Instrument zur Wahrnehmung öffentlicher Zwecke, S. 87. Zwar kann gemäß § 48 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 LVwG S-H eine rechtsfähige Stiftung des öffentlichen Rechts aufgrund eines Gesetzes durch Selbstauflösung aufgehoben werden. Allerdings zeigt der Wortlaut, dass damit kein völlig freies Selbstauflösungsrecht gemeint ist, sondern es dazu einer gesetzlichen Grundlage bedarf. Außerdem ist für diese Maßnahme gemäß § 48 Abs. 1 S. 2 LVwG S-H die Genehmigung der zuständigen Behörde erforderlich. 637 Jedoch kann die Aufhebung nicht gegen den Widerspruch der Stifterin (Bundesrepublik Deutschland) erfolgen.

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

gung ebenso wie zu ihrer Errichtung eines staatlichen Aktes bedarf, der in diesem Fall unterbliebe. Aus diesem Grund würde ein entsprechender Beschluss der nach der Satzung zuständigen Gremien nicht zur Beendigung der Stiftung führen. Die Stiftungssatzung kann allerdings bestimmte Erlöschensgründe enthalten, welche die Stiftungsorgane bei ihrem Vorliegen zur Aufhebung der Stiftung berechtigen.638 Dafür kommen insbesondere Zeitablauf, Eintritt einer auflösenden Bedingung und Zweckerreichung in Betracht.639 Das Vorliegen eines Auflösungsgrundes ist jedoch nicht ausreichend. Es bedarf zusätzlich eines Beschlusses des zuständigen Stiftungsorgans, dass ein Erlöschensgrund eingetreten ist. Eine zwangsweise Aufhebung einer Stiftung durch die zuständige Behörde ist gemäß § 87 Abs. 1 BGB lediglich dann zulässig, wenn die Verwirklichung des Stiftungszwecks unmöglich geworden ist oder das Gemeinwohl gefährdet.640 Da die behördliche Aufhebung den schwerwiegendsten Eingriff in den Bestand einer Stiftung darstellt, kommt sie nur als ultima ratio in Frage, wenn eine Zweckänderung, Zusammenlegung oder gemeinsame Verwaltung mit einer anderen Stiftung ausgeschlossen ist.641 Vorschriften über die Aufhebung öffentlich-rechtlicher Stiftungen finden sich lediglich in einigen Landesstiftungsgesetzen.642 Im Saarland und in Schleswig-Holstein ist in den Landesorganisationsgesetzen ausdrücklich festgelegt, dass eine Aufhebung nur durch oder aufgrund eines Gesetzes erfolgen kann.643 Wegen fehlender entgegenstehender Regelungen ist in den anderen Bundesländern die Aufhebung einer öffentlich-rechtlichen Stiftung durch Gesetz als actus contrarius zu ihrer Errichtung zulässig.644 Dies ent638 §§ 14 Abs. 2 S. 1, 21 Abs. 1 StiftG B-W; § 5 Abs. 1 S. 1 StiftG Bl; § 5 Abs. 3 S. 1 Nr. 3 StiftG Bdb; § 8 Abs. 1 S. 1 StiftG Bre; § 19 S. 1 AGBGB Hbg; § 9 Abs. 1, 2 StiftG He; §§ 11 Abs. 1 S. 2, 24 StiftG M-V; § 7 Abs. 1 S. 1 StiftG Nds; § 12 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 StiftG NRW; § 5 Abs. 2 Buchst. g StiftG Rh-Pf; § 7 Abs. 1 S. 1 StiftG Saar; § 5 Abs. 1 S. 2 StiftG S-H. 639 Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 11 Rdnr. 307, § 12 Rdnr. 23 f.; Neuhoff, Klaus, in: Soergel, BGB, § 87 Rdnr. 12; Westermann, Harm Peter, in: Erman, BGB, § 88 Rdnr. 1. 640 § 14 Abs. 1 StiftG B-W; Art. 15 Abs. 1 S. 1 StiftG Bay; § 15 Abs. 1 StiftG Bdb; § 9 Abs. 1 StiftG Bre; § 22 Abs. 1 StiftG DDR; § 9 Abs. 3 StiftG He; § 12 StiftG M-V; § 8 StiftG Nds; § 13 Abs. 1 StiftG NRW; § 23 Abs. 1, 2 StiftG Rh-Pf; § 8 StiftG Saar; § 22 Abs. 1 StiftG S-A; § 6 Abs. 1 StiftG S-H. 641 Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 7 Rdnr. 187, § 11 Rdnr. 320, 323 ff., § 12 Rdnr. 45. 642 § 21 Abs. 2 StiftG B-W; Art. 15 Abs. 1 S. 2 StiftG Bay; § 22 Abs. 1 StiftG DDR; § 9 Abs. 3 StiftG He; § 24 i.V. m. § 12 StiftG M-V; § 23 StiftG Rh-Pf; § 22 Abs. 1 StiftG S-A. 643 § 21 i.V. m. § 18 LOG Saar; § 48 Abs. 1 LVwG S-H. § 21 i.V. m. § 18 LOG NRW regeln entgegen der Überschrift von § 18 LOG die Aufhebung nicht.

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spricht auch dem Grundsatz, dass es im öffentlich-rechtlichen Organisationsrecht keine institutionelle Garantie gibt.645 dd) Bewertung Diese Darstellung hat gezeigt, dass die gesetzlichen Regelungen über die Zweckänderung, Zusammenlegung oder Aufhebung privatrechtlicher Stiftungen das Problem nicht lösen können, welches sich daraus ergibt, dass sich die (politische) Meinung über das Bestehen und die Aufgabe einer staatlichen Stiftung geändert hat. Die neue Mehrheit ist deshalb weiterhin an den ursprünglichen Stiftungszweck gebunden. Anders ist indes die Rechtslage hinsichtlich Stiftungen des öffentlichen Rechts. Allerdings muss danach differenziert werden, ob in den Landesgesetzen die Stiftungen des öffentlichen Rechts im Zusammenhang mit den privatrechtlichen Stiftungen oder mit der allgemeinen Landesverwaltung geregelt werden. Im ersten Fall gilt das zu den privatrechtlichen Stiftungen Gesagte. Im letzteren Fall kann eine Stiftung durch oder aufgrund eines Gesetzes aufgehoben werden. Sofern eine Regelung in den Landesgesetzen fehlt, ist die Aufhebung oder als milderes Mittel die Zweckänderung einer öffentlich-rechtlichen Stiftung durch Gesetz oder aufgrund eines Gesetzes als jeweiliger actus contrarius zu ihrer Errichtung möglich. Dem stehen wegen der nur sehr eingeschränkten Grundrechtsberechtigung von Stiftungen der öffentlichen Hand keine Grundrechte der betroffenen Stiftung entgegen.646 Allerdings kann der Stiftungszweck durch genehmigungsbedürftigen Beschluss des Stiftungsvorstandes geändert oder die Stiftung gar aufgehoben werden, sofern die Stiftungssatzung ein entsprechendes Recht gewährt. Ein Änderungs- oder Aufhebungswunsch des Staates wird in diesen Fällen jedoch nicht automatisch umgesetzt, sondern ist dem internen Willensbildungsprozess des zuständigen Stiftungsorgans unterworfen. Dieser kann durchaus mit dem Ergebnis enden, einem geäußerten Wunsch nicht zu ent644 So allgemein für öffentlich-rechtliche juristische Personen des Bundes aufgrund Art. 87 Abs. 3 GG Kilian, Michael, Nebenhaushalte des Bundes, S. 248 Fn. 43. 645 Ders., Die Verwaltung 29 (1996), S. 285 (294 f., 300); ders., in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Ein modernes Stiftungsprivatrecht zur Förderung und zum Schutz des Stiftungsgedankens, S. 71 (107). Bildhaft Bethge, Herbert, Die Grundrechtsberechtigung juristischer Personen nach Art. 19 Abs. 3 Grundgesetz, S. 124: „Das Damoklesschwert der Auflösung schwebt über jeder juristischen Person.“ Ähnlich Kilian, Michael, Die Verwaltung 29 (1996), S. 285 (300): „Die Einzelinstitution kann zwar um Hilfe rufen, sie hat aber keinen Anspruch auf Rettung.“ 646 Rawert, Peter, in: Staudinger, BGB, § 87 Rdnr. 14; Reuter, Dieter, in: Hopt, Klaus J./Reuter, Dieter (Hrsg.), Stiftungsrecht in Europa, S. 139 (156).

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sprechen. Mögliche Gründe dafür können zum einen die fehlende Majorität der Vertreter der öffentlichen Hand in dem entscheidenden Gremium und zum anderen ihre fehlende Weisungsgebundenheit sein. Bund und Länder haben deshalb keinen Anspruch auf Zweckänderung bzw. Aufhebung. Etwas anderes könnte gelten, falls die Stiftungssatzung vorsieht, dass die Stiftungsorgane einen entsprechenden Beschluss zu fassen haben, wenn dies dem Willen des Muttergemeinwesens entspricht. Eine diesbezüglich gestaltete Satzung würde indes der Stiftung jede Autonomie nehmen und sie der Fremdbestimmung durch den Staat unterwerfen. Das widerspricht jedoch der für eine rechtsfähige Stiftung begriffsnotwendig geforderten Unabhängigkeit und Eigenverantwortlichkeit der Stiftungsorgane, weshalb derartige Satzungsklauseln keine rechtliche Bindungswirkung besitzen.647 In der Literatur wird die mangelnde Reversibilität privatrechtlicher Stiftungen zum Teil als unproblematisch angesehen und geltend gemacht, dass es eine Reihe von Entscheidungen der Exekutive gibt, die weit über eine Wahlperiode hinaus rechtliche Bindungswirkung entfalten. Als Beispiel wird zuallererst die unbefristete Betriebserlaubnis für Atomkraftwerke genannt.648 Mit der Nutzung der Kernenergie stellt sich zugleich das Problem der anfallenden radioaktiven Abfälle. Diese können über Jahrhunderte hinweg als potenzielle Gefahrenquellen für Mensch und Umwelt nicht mehr eliminiert werden.649 Allerdings verlangen weder das Mehrheitsprinzip noch das Prinzip der Herrschaft auf Zeit eine vollständige, mit einer umfassenden Beseitigung ihrer Folgen verbundene Reversibilität einer einmal getroffenen Entscheidung. Das Demokratieprinzip fordert auch kein „Sich-Offenhalten“ von politischen Gestaltungsalternativen. Vielmehr werden von Parlament und Regierung verbindliche Vorgaben über die Richtung staatlichen Handelns erwartet.650 Deshalb verstößt die Genehmigung eines Atomkraftwerkes nicht gegen das Prinzip der Herrschaft auf Zeit. Zweifelsohne kann die Betriebserlaubnis des Kernkraftwerkes widerrufen werden. Da dies zugleich eine Enteignung des Betreibers darstellt, ist dafür gemäß Art. 14 Abs. 3 GG eine Entschädigung zu zahlen.651 Die Bindungswirkung der Genehmigung ist damit reversibel. Lediglich die bisher angefallenen radioakti647 Es würde sich um eine Art Weisungsmöglichkeit des Stifters handeln, die gerade nicht zulässig ist. Siehe oben Zweiter Teil Sechster Abschnitt II. 3. a) ee) (5). 648 Dewald, Stephan, Die privatrechtliche Stiftung als Instrument zur Wahrnehmung öffentlicher Zwecke, S. 95. Darüber hinaus nennt er die Langzeitwirkungen, die mit der Einstellung von Beamten verbunden sind, und Verpflichtungsermächtigungen gemäß §§ 6, 16, 45 Abs. 1 LHO S-H. 649 Henseler, Paul, AöR 108 (1983), S. 489 (496) weist darauf hin, dass die radioaktiven Abfälle als zwangsläufige Folge von Kernkraftwerken nicht nur mit Duldung, sondern gemäß § 1 Nr. 1 AtG auf Geheiß des Gesetzgebers mit staatlicher Unterstützung produziert werden. 650 Dies zu Recht herausstellend ders., ebd., S. 489 (502).

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ven Abfälle können nicht beseitigt werden. Eine derart vollständige Umkehrbarkeit einer Entscheidung ist jedoch nicht erforderlich. Es muss zumindest die Möglichkeit einer mit entsprechenden Personal- und Sachentscheidungen verbundenen „Kursänderung“ bestehen.652 Dies ist bei Atomkraftwerken – unter dem „Opfer“ der Entschädigung – erreichbar. Im Gegensatz dazu lassen sich diese Minimalanforderungen bei privatrechtlichen Stiftungen nicht realisieren. Der abschließende Wortlaut von § 87 BGB gestattet gerade keine „Kursänderungen“. Hindernisgrund für eine beliebige Änderung der Stiftungszwecke staatlicher Stiftungen stellt folglich § 87 BGB dar. Dem könnte der Gesetzgeber sowohl für bereits errichtete als auch noch zu gründende Stiftungen durch die Änderung dieser Vorschrift abhelfen. Das Rückwirkungsverbot653 stünde der Anwendung dieser geänderten Norm nicht entgegen. Das Gesetz würde nicht nachträglich in abgewickelte, der Vergangenheit angehörende Tatbestände eingreifen.654 Desgleichen würde es nicht auf gegenwärtige, noch nicht abgeschlossene Sachverhalte und Rechtsbeziehungen für die Zukunft einwirken655, da die rechtsfähige Stiftung ebensowenig wie eine natürliche Person als solche Anknüpfungspunkt sein kann und ein Rechtsverhältnis zwischen Anerkennungsbehörde und Stiftung mit Erteilung der Anerkennung als rechtsgestaltendem Verwaltungsakt656 nicht besteht. Ein einfacherer Weg könnte für die öffentliche Hand darin liegen, die Voraussetzungen des § 87 Abs. 1 BGB selbst zu erschaffen. Diese Möglichkeit existiert bei Einkommensstiftungen, die kein für die Verfolgung des Stiftungszwecks ausreichendes Stiftungsvermögen besitzen und ausschließlich oder überwiegend durch Bund bzw. Länder finanziert werden. Soweit aufgrund von Kürzungen der laufenden Zuwendungen des Staates die Erfül651 Vgl. nur Bayer, Walter/Huber, Peter M. (Hrsg.), Rechtsfragen zum Atomausstieg m. w. N. 652 Dreier, Horst, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band II, Art. 20 (Demokratie) Rdnr. 68. Vgl. zum Problem der Staatsverschuldung, die durch ihre irreversible (Rück-)Zahlungsverpflichtung zu einer Belastung künftiger Haushalte und damit des Gesetzgebers führt, der sich in der Zukunft um die Deckung des Schuldendienstes bemühen muss Arnim, Hans Herbert von, BayVBl. 1981, S. 514 ff.; Henseler, Paul, AöR 108 (1983), S. 489 ff.; Heun, Werner, Die Verwaltung 18 (1985), S. 1 ff.; Püttner, Günter, Staatsverschuldung als Rechtsproblem. 653 Vgl. nur Maurer, Hartmut, Staatsrecht I, § 17 Rdnr. 101 m. w. N. 654 Abhängig von der jeweiligen Terminologie des ersten oder zweiten Senates des Bundesverfassungsgerichts ein Fall der echten Rückwirkung oder Rückbewirkung von Rechtsfolgen. 655 Abhängig von der jeweiligen Terminologie des ersten oder zweiten Senates des Bundesverfassungsgerichts ein Fall der unechten Rückwirkung oder tatbestandlichen Rückanknüpfung. 656 Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 7 Rdnr. 285.

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lung des Stiftungszwecks dauerhaft nicht gewährleistet ist, besteht für die zuständige Behörde gemäß § 87 Abs. 1 BGB die Möglichkeit, der betreffenden Stiftung eine andere Zweckbestimmung zu geben oder sie aufzuheben.657 Nicht ausreichend ist der nur zeitweilige Ausfall der finanziellen Leistungskraft. Deshalb muss insbesondere geprüft werden, ob die Leistungsfähigkeit durch ein zeitweiliges Ansammeln von Erträgen wiederhergestellt werden kann.658 Die Eingrenzung des Kreises der Begünstigten stellt aufgrund der Forderung des § 87 Abs. 2 S. 1 BGB eine letzte Möglichkeit dar, die finanziellen Belastungen der Stiftung zu senken und auf diesem Wege die Unmöglichkeit der Zweckerfüllung zu verhindern bzw. zu beseitigen.659 Für den Bund gibt es jedoch das Problem, dass die „zuständige Behörde“ im Sinne des § 87 Abs. 1 BGB die entsprechende Landesstiftungsbehörde ist, auf deren Entscheidung der Bund keinen Einfluss nehmen kann, weshalb die Reversibilität einer Bundesentscheidung von der „Mitwirkung“ einer Landesbehörde abhängig ist. Allerdings wird teilweise verselbstständigten Verwaltungseinheiten ein Anspruch auf angemessene Finanzierung zugestanden, der eine Aushungerung der Stiftung verhindern würde.660 Diese und andere Besonderheiten, die sich aus der Qualifikation der Stiftung als Nebenhaushalt zum Bundes- bzw. Landeshaushalt ergeben, sollen deshalb im Folgenden untersucht werden. 4. Haushaltsrecht Rechtsfähige Stiftungen der öffentlichen Hand lassen sich als staatliche Nebenhaushalte qualifizieren.661 Sie werden lediglich dann im Bundes657 So wohl Schlip, Harry, in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Ein modernes Stiftungsprivatrecht zur Förderung und zum Schutz des Stiftungsgedankens, S. 123 (137 f.). 658 So ausdrücklich Art. 26 StiftG Bay. 659 Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 8 Rdnr. 17. 660 Kilian, Michael, Nebenhaushalte des Bundes, S. 589, 595, 599, 864. 661 Ders., ebd., S. 275 definiert Nebenhaushalte des Bundes als „vom Bund mit eigener Finanz- und Haushaltshoheit ausgestattete Institutionen, die staatliche Aufgaben in dessen Auftrag (1) mit öffentlichen Mitteln, (2) mit Zuwendungen aus dem Bundeshaushalt oder (3) mit vom Bund eröffneten erwerbswirtschaftlichen Mitteln wahrnehmen“. Er differenziert dabei zwei Typen von Nebenhaushalten: Nebenhaushalte im formellen Sinn sind, unabhängig von ihrer Finanzierung, von der Verfassung ausdrücklich zugelassene Haushaltseinheiten. Unter Nebenhaushalten im materiellen Sinn versteht er alle „übrigen, aus der Legitimationsfunktion der zentralen Budgetgewalt der Bundeslegislative abzuleitenden Haushalte“. Dazu zählen neben juristischen Personen des öffentlichen Rechts ebenso juristische Personen des privaten Rechts, die staatliche Aufgaben wahrnehmen und vom Bund maßgeblich

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bzw. Landeshaushalt aufgeführt, wenn ihr Stiftungskapital aufgebracht bzw. aufgestockt wird662 oder sie Zuwendungen der jeweiligen Körperschaft erhalten. Dies scheint im Widerspruch zum Vollständigkeits- und Einheitsprinzip des Haushalts zu stehen. Da die außerbudgetär geführten Nebenhaushalte von Bund und Ländern quantitativ einen Umfang angenommen haben, der das Volumen der Bundes- und Landeshaushalte bei weitem übersteigt663, könnte dies die zentralen Funktionen des einheitlichen Haushalts und damit letztlich „einen Eckpfeiler der parlamentarischen Demokratie“ gefährden664 (a). Außerdem ist fraglich, ob sich tatsächlich ein Finanzierungsanspruch für Nebenhaushalte begründen lässt, zumal dies zu einer erheblichen Einengung der Budgethoheit des Parlaments führen würde (b). a) Verstoß gegen das Vollständigkeits- und Einheitsprinzip des Haushalts Art. 110 Abs. 1 S. 1 HS 1 GG und die entsprechenden Verfassungsbestimmungen der Länder665 fordern, dass alle Einnahmen und Ausgaben des Bundes bzw. des Landes in den Haushaltsplan eingestellt werden. Das bebeherrscht werden, sowie institutionelle Zuwendungsempfänger des Bundes. Vgl. ders., ebd., S. 236 ff., 239, 255, 268, 271 f., 274. Demgegenüber bestehen nach Puhl, Thomas, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 37 Nebenhaushalte des Bundes „in jeglicher Bewirtschaftung von Geld, die der Finanzwirtschaft des Bundes zuzurechnen ist, ohne vollständig im Bundeshaushalt veranschlagt oder durch verfassungsunmittelbare Notkompetenzen der Art. 111 und 112 GG gedeckt zu sein“. Kilian und Puhl haben diese Begriffsbestimmungen aufgrund des Gegenstandes ihrer Arbeiten lediglich für Nebenhaushalte des Bundes vorgenommen. Sie lassen sich jedoch ebenso auf den Bereich der Länder übertragen. Allerdings handelt es sich nach Kilian, Michael, ebd., S. 289 bei „aus der Hand gegebenen Stiftungen“ nicht um Nebenhaushalte. Voraussetzung sei, dass sich das staatliche Engagement auf den Stiftungsakt beschränkt, keine laufenden Zuwendungen aus dem Staatshaushalt erfolgen und die Stiftungsgremien unabhängig über die Mittelvergabe entscheiden. Diese Bedingungen können nur bei Vermögensstiftungen erfüllt sein. In Betracht kämen z. B. die Volkswagen-Stiftung oder die Deutsche Bundesstiftung Umwelt. Vgl. Ossenbühl, Fritz, in: Classen, Claus Dieter/Dittmann, Armin/Fechner, Frank/Gassner, Ulrich M./Kilian, Michael (Hrsg.), „In einem vereinten Europa dem Frieden der Welt zu dienen . . .“, S. 841 (852). Jedoch kann auch die Bereitstellung des Stiftungskapitals für die Qualifizierung als Nebenhaushalt ausreichen, wenn als zusätzliches Element eine institutionalisierte Einflusssicherung von Stellen der unmittelbaren Verwaltung hinzukommt (z. B. die Mitarbeit dieser Stellen in Gremien der Stiftung). Vgl. Kilian, Michael, ebd., S. 292 f. 662 Kilian, Michael, ebd., S. 235 Fn. 94. 663 Hillgruber, Christian, in: Mangoldt, Hermann von/Klein, Friedrich/Starck, Christian (Hrsg.), GG, Band 3, Art. 110 Rdnr. 38. 664 Ders., ebd., Art. 110 Rdnr. 38; Kilian, Michael, Nebenhaushalte des Bundes, S. 885; Puhl, Thomas, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 3 ff., 16 ff., 158, 537.

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

deutet, dass „sämtliche budgetäre Voranschläge . . . eines politischen Verbandes in einem einzigen Budget zusammenzufassen sind“.666 Während das Einheitsprinzip die Wiederentstehung der Fondwirtschaft unterbinden soll667, dient das Vollständigkeitsprinzip der Verhinderung von „Schwarzen Kassen“668. Die Bereitstellung von Stiftungskapital durch Bund bzw. Länder wird ebenso wie Zuwendungen des Staates an Stiftungen in den Haushaltsplan eingestellt.669 Demgegenüber erfolgt im Haushaltsplan keine Auflistung der Einnahmen und Ausgaben der Stiftung, soweit es sich nicht um Gelder der öffentlichen Hand handelt.670 Zudem wird keine Auskunft über das Stiftungsvermögen gegeben. Dies ist insbesondere bei Vermögensstiftungen problematisch, die keine Zuwendungen aus dem Staatshaushalt erhalten. Somit wird das Finanzgebaren von rechtsfähigen Stiftungen nicht oder nur zum Teil dem Parlament gegenüber offengelegt, wodurch die Gefahr der Ausbreitung von „Schattenhaushalten“ besteht.671 Damit scheint ein Wider665 Art. 79 Abs. 1 S. 1 HS 1 Verf B-W; Art. 78 Abs. 2 Verf Bay; Art. 85 Abs. 1 S. 1 HS 1 Verf Bl; Art. 101 Abs. 2 S. 1 Verf Bdb; Art. 131 Abs. 2 S. 2 Verf Bre; Art. 66 Abs. 1 S. 1 Verf Hbg; Art. 139 Abs. 2 S. 1 Verf He; Art. 61 Abs. 1 S. 1 Verf M-V; Art. 65 Abs. 1 S. 1 Verf Nds; Art. 81 Abs. 2 S. 1 HS 1 Verf NRW; Art. 116 Abs. 1 S. 1 HS 1 Verf Rh-Pf; Art. 105 Abs. 1 S. 1 Verf Saar; Art. 93 Abs. 1 S. 1 HS 1 Verf Sa; Art. 93 Abs. 1 S. 1 HS 1 Verf S-A; Art. 50 Abs. 1 S. 1 HS 1 Verf S-H; Art. 98 Abs. 1 S. 1 Verf Th. 666 Neumark, Fritz, Der Reichshaushaltplan, S. 194. Vgl. zu den Funktionen des Budgets Heun, Werner, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band III, Art. 110 Rdnr. 11 f.; Hillgruber, Christian, in: Mangoldt, Hermann von/Klein, Friedrich/Starck, Christian (Hrsg.), GG, Band 3, Art. 110 Rdnr. 21 ff.; Kilian, Michael, Nebenhaushalte des Bundes, S. 640 ff. 667 Heun, Werner, ebd., Art. 110 Rdnr. 16; Siekmann, Helmut, in: Sachs, Michael (Hrsg.), GG, Art. 110 Rdnr. 53. Vgl. auch Hillgruber, Christian, ebd., Art. 110 Rdnr. 45; Puhl, Thomas, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 115 ff. 668 BVerfGE 55, S. 274 (303); BVerfGE 82, S. 159 (178 f.); BVerfGE 91, S. 186 (201 f.); Grupp, Klaus, DVBl. 1994, S. 140 (144); Heun, Werner, ebd., Art. 110 Rdnr. 15; Hillgruber, Christian, ebd., Art. 110 Rdnr. 50; Kirchhof, Paul, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 88 Rdnr. 19; Kisker, Gunter, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 89 Rdnr. 63; Maunz, Theodor, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 110 Rdnr. 28; Puhl, Thomas, ebd., S. 224 f.; Siekmann, Helmut, ebd., Art. 110 Rdnr. 48; Steinwachs, Torsten/Zeiss, Christopher, ZRP 1997, S. 211 (212); Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band II, § 50 III 2 a). 669 Dewald, Stephan, Die privatrechtliche Stiftung als Instrument zur Wahrnehmung öffentlicher Zwecke, S. 149; Kilian, Michael, in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Ein modernes Stiftungsprivatrecht zur Förderung und zum Schutz des Stiftungsgedankens, S. 71 (93, 95). 670 Kilian, Michael, Nebenhaushalte des Bundes, S. 184. 671 Denn Nebenhaushalte verhindern die Kontroll- und Belastungsklarheit des Haushalts. So ders., in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Ein modernes

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spruch zum Einheits- und Vollständigkeitsprinzip offenkundig zu sein.672 Allerdings kommt der moderne Staat nicht ohne Nebenhaushalte aus. Zudem sind diese Auslagerungen organisatorisch durch Art. 87 Abs. 2 und 3, 130 Abs. 1 und 3 GG und haushaltsrechtlich in Art. 110 Abs. 1 S. 1 HS 2, 115 Abs. 2 GG verfassungsrechtlich vorgesehen.673 Deshalb stellt sich die Frage, ob Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG und die entsprechenden Vorschriften der Landesverfassungen die Einbeziehung jeglicher Einnahmen und Ausgaben verselbstständigter Verwaltungseinheiten in den Bundes- bzw. Landeshaushalt vorschreiben. Der Wortlaut dieser Normen ist insofern nicht eindeutig.674 Aufgrund der Regelungstradition und Entstehungsgeschichte von Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG ist davon auszugehen, dass bundes- bzw. landesunmittelbare juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts und andere rechtsfähige Einrichtungen, auf die der Bund oder ein Land z. B. mithilfe finanzieller Unterstützung Einfluss nehmen kann, nicht solche „des Bundes“ oder „des Landes“ sind.675 Dazu zählen zum einen die von der Stiftungsprivatrecht zur Förderung und zum Schutz des Stiftungsgedankens, S. 71 (77). 672 Daneben verstoßen Nebenhaushalte gegen die „reine Lehre“ mehrerer Haushaltsfunktionen und Haushaltsprinzipien. Diese wird allerdings nicht vertreten. Ders., Nebenhaushalte des Bundes, S. 547 f.; Totenhöfer-Just, Gerald, Öffentliche Stiftungen, S. 112 ff. Vgl. aber Dewald, Stephan, Die privatrechtliche Stiftung als Instrument zur Wahrnehmung öffentlicher Zwecke, S. 140 ff., der Einkommensstiftungen im Vergleich zu Vermögensstiftungen als „geringeres Übel“ hinsichtlich der Beachtung der Budgetgrundsätze einschätzt. Seiner Ansicht nach können Vermögensstiftungen deshalb grundsätzlich „nicht als sachgerechte und mithin materiell legale Umgehung der Haushaltsgrundsätze angesehen werden“. 673 Diese verfassungsrechtlichen Ausnahmevorschriften finden sich, von einer vergleichbaren Norm wie Art. 130 GG abgesehen, ebenso im Bereich der Länder. 674 Puhl, Thomas, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 119 f. 675 Vgl. Art. 99 S. 1 Preußische Verfassung von 1850, Gesetz-Sammlung für die Königlich Preußischen Staaten 1850, S. 17 ff.; Art. 69 S. 1 Reichsverfassung 1871, RGBl. 1871, S. 64 (83); Art. 85 Abs. 1 Weimarer Reichsverfassung, RGBl. 1919, S. 1383 (1399). Das preußische Gesetz, betreffend den Staatshaushalt, GesetzSammlung für die Königlich Preußischen Staaten 1898, S. 17 regelt in Ausführung von Art. 99 Preußische Verfassung gemäß § 2 Abs. 1 Nr. 4, dass zum Staatsetat auch die „Einnahmen und Ausgaben derjenigen zu besonderen Zwecken bestimmten Fonds“ gehören, „über welche dem Staat allein die Verfügung zusteht, sofern diese Fonds nicht juristische Persönlichkeit besitzen“. Vgl. hierzu auch Fischer-Menshausen, Herbert, in: Münch, Ingo von/Kunig, Philip (Hrsg.), GG, Band 3, Art. 110 Rdnr. 9; Glauben, Paul J., ZParl 29 (1998), S. 496 (506); Hillgruber, Christian, in: Mangoldt, Hermann von/Klein, Friedrich/Starck, Christian (Hrsg.), GG, Band 3, Art. 110 Rdnr. 33 ff.; Kilian, Michael, Nebenhaushalte des Bundes, S. 191, 240 ff.; Mußgnug, Reinhard, Der Haushaltsplan als Gesetz, S. 369; Puhl, Thomas, ebd., S. 1, 122 ff., 224, 228; Siekmann, Helmut, in: Sachs, Michael (Hrsg.), GG, Art. 110 Rdnr. 95; Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band II, § 50 III 2 b). Kilian, Michael, ebd., S. 243 stützt diese Auffassung zusätzlich auf ein argumentum a minore ad maius: Wenn schon den nicht-rechtsfähigen Sonderver-

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öffentlichen Hand gegründeten rechtsfähigen Stiftungen als auch selbstständige Stiftungen, an deren Errichtung der Staat nicht beteiligt war676, die jedoch – zum Teil – aus dem Staatshaushalt finanziert werden. Konsequenz dessen ist, dass deren Finanzgebaren nicht im Bundes- bzw. Landeshaushalt ausgewiesen werden muss. Allerdings bedeutet dies einen Verlust an Transparenz und Öffentlichkeit des Haushaltsverfahrens, der Verringerung der Koordination der Gesamtfinanzen und die Verschleierung der Staatsverschuldung, weshalb die Ausübung des Budgetrechts durch das Parlament gefährdet ist.677 Zudem entfällt der Haushaltsplan als Maßstab der Finanzkontrolle der Stiftungen. Deshalb ist fraglich, ob dem verfassungsrechtlichen Haushaltsrecht Schranken für die Auslagerung staatlichen Finanzgebarens aus dem Zentralhaushalt zu entnehmen sind. Eine explizite Aussage enthalten die Verfassungen des Bundes und der Länder dazu nicht.678 Zum einen liegen Nebenhaushalte außerhalb des Anwendungsbereiches von Art. 110 GG679, zum anderen lässt sich dieser nicht unter Bezugnahme auf Art. 20 Abs. 2 GG erweitern680. Der beschränkte Gegenstandsrahmen von Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG eröffnete somit gleichzeitig die Möglichkeit seiner Selbstaufgabe. Zur Verhinderung eines Leerlaufens dieser Vorschrift muss Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG auch auf die Fälle angewendet werden, in welchen Nebenhaushalte mit dem Ziel eingerichtet werden, Einnahmen und Ausgaben den Regeln über die Feststellung des Haushaltsplanes zu entziehen.681 Allerdings ist die Grenze des Anwendungsbereiches dadurch schnell erreicht, dass in der Praxis der Nachweis dieser Absicht wohl nur sehr selten gelingen wird. mögen und Betrieben eine getrennte Haushaltsführung gestattet wird, dann muss dies erst recht der Fall bei Einrichtungen mit eigener Rechtspersönlichkeit sein. 676 Abgesehen von der für die Erlangung der Rechtsfähigkeit erforderlichen Anerkennung. 677 Heun, Werner, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band III, Art. 110 Rdnr. 20; Kilian, Michael, Nebenhaushalte des Bundes, S. 382 ff., 552 ff.; Kirchhof, Ferdinand, VVDStRL 52 (1993), S. 71 (103 f.). 678 Hillgruber, Christian, in: Mangoldt, Hermann von/Klein, Friedrich/Starck, Christian (Hrsg.), GG, Band 3, Art. 110 Rdnr. 39; Puhl, Thomas, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 152. 679 Grupp, Klaus, DVBl. 1994, S. 140 (144); Hillgruber, Christian, ebd., Art. 110 Rdnr. 40. 680 So aber Puhl, Thomas, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 162 ff. Richtig daran ist, dass Art. 110 GG das parlamentarische Budgetrecht, das seine Grundlage in Art. 20 Abs. 2 GG hat, besonders ausformt. Allerdings ist die Norm des Art. 110 Abs. 1 S. 1 GG abschließend. Auch ein darüber hinausgehendes vorkonstitutionelles Recht des Parlamentes bestand und besteht nicht. Vgl. Hillgruber, Christian, ebd., Art. 110 Rdnr. 41. 681 Diese Missbrauchsschranke ziehen Kisker, Gunter, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 89 Rdnr. 65 und Vogt, Gerhard, in: Klein, Franz (Hrsg.), Öffentliches Finanzrecht, III. Rdnr. 73.

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Die Budgethoheit des Parlamentes682, die durch Art. 110 GG ausgestaltet wird683, hat ihren Geltungsgrund im Demokratieprinzip.684 Dieses verlangt die demokratische Legitimation sämtlicher Staatsgewalt. Da die Befugnis, über die Verwendung von Geld zu entscheiden, ebenso wie die Rechtsmacht die Möglichkeit vermittelt, auf den Willen anderer Einfluss zu nehmen, bedarf auch die Ausübung dieses Mittels der Staatsgewalt demokratischer Legitimation, die in der parlamentarischen Demokratie insbesondere vom Parlament vermittelt wird.685 Aus der Zusammenschau von Art. 104a Abs. 1, 109 Abs. 1 und 110 Abs. 1 GG wird zudem deutlich, dass das Grundgesetz grundsätzlich von der Budgethoheit der Zentralgewalt ausgeht. In organisatorischer Hinsicht wird dieses Ergebnis durch die Systematik von Art. 87 GG gestützt. Nach Art. 87 Abs. 1 GG ist die unmittelbare Bundesverwaltung die Regel, während die Sozialversicherungsträger und sonstigen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts gemäß Art. 87 Abs. 2 und 3 GG die Ausnahme bilden.686 Außerdem ist eine, von Art. 3 Abs. 1 GG geforderte, gleichmäßige Verteilung der (Steuer-)Lasten nur dann möglich, wenn eine zentrale Stelle den Überblick über das Haushaltsgebaren aller Verwaltungsträger besitzt.687 Weil sich Nebenhaushalte in Form rechtsfähiger Stiftungen des öffentlichen und privaten Rechts als Gefährdung dieser einheitlichen Haushaltswirtschaft des Bundes bzw. Landes darstellen, sind sie rechtfertigungsbedürftig. Aufgrund des Versagens subjektiver Anknüpfungspunkte bedarf es eines objektiven Maßstabes.688 Dieser besteht in einer Abwägung der Vor- und Nachteile einer Ausgliederung von Haushalten. Die betreffenden Neben682

Diese ist Ausfluss der Gewaltenteilung. Kilian, Michael, Nebenhaushalte des Bundes, S. 53. 683 Puhl, Thomas, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 159. 684 Hillgruber, Christian, in: Mangoldt, Hermann von/Klein, Friedrich/Starck, Christian (Hrsg.), GG, Band 3, Art. 110 Rdnr. 41. 685 Puhl, Thomas, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 159; Vogel, Klaus, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band I, § 27 Rdnr. 25 ff. Kilian, Michael, Nebenhaushalte des Bundes, S. 82 betont, dass gemäß Art. 20 Abs. 2 GG vom Volk auch die Gewalt ausgeht, Lasten aufzuerlegen und Entscheidungen über das Staatshandeln zu treffen. 686 Im Ergebnis soll „die Letztentscheidungsgewalt über die institutionelle Verfügung der Staatsfinanzen beim Parlament“ bleiben. So Kilian, Michael, ebd., S. 546. 687 Ders., ebd., S. 545 ff. 688 Nach Puhl, Thomas, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 173 ff. besteht eine materielle Schranke für das „Ob“ einer Haushaltsausgliederung im Wesentlichen in einem Missbrauchsverbot, welches er jedoch objektiv versteht. „Die Verselbständigung gegenüber dem Bundeshaushalt darf“ seiner Ansicht nach „nicht Selbstzweck, ihr Ziel nicht lediglich die Umgehung der allgemeinen Haushaltsvorschriften sein – insbesondere der Verpflichtung zur Mittelveranschlagung, der Unterwerfung unter die Finanzkontrolle und der Begrenzungen der Kreditaufnahme.“

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haushalte müssen geeignet sein, „bestimmte Staatsaufgaben besser zu erfüllen, als die zentrale“ Verwaltung.689 Sie sind zwar meist in der Lage, eine höhere Flexibilität der Aufgabenerfüllung und wirtschaftlichere Arbeitsweise zu ermöglichen. Zudem kann durch sie der Zentralhaushaltsplan entlastet und ein leichterer Zugang zum Kreditmarkt erreicht werden. Allerdings sehen sich diese Vorteile auch großen Nachteilen gegenüber. Zum einen werden das Bewilligungs- und Kontrollrecht des Parlaments beschränkt und die Informationsmöglichkeiten der Öffentlichkeit eingeengt. Zum anderen bestehen die Gefahren von Ungleichgewichten bei der Befriedigung des Finanzbedarfs und der unangemessenen Personal- und Sachmittelausstattung.690 Deshalb muss im Einzelfall geprüft werden, ob es die erstrebten Vorteile rechtfertigen, diese Nachteile in Kauf zu nehmen.691 Zugleich ist auch eine Untersuchung erforderlich, welche Rechtsform die geeignete ist. Pauschalurteile verbieten sich an dieser Stelle. Sicher ist zur Zeit die Rechtsform der rechtsfähigen Stiftung, insbesondere des privaten Rechts, diejenige, welche aufgrund ihres guten Rufs am ehesten Mittel aus der gesellschaftlichen Sphäre akquirieren kann. Allerdings ist diese Form des Kapitalzuflusses zumeist gering, so dass es fraglich erscheint, ob dies die aufgezeigten Defizite aufzuwiegen vermag. 689 Fischer-Menshausen, Herbert, in: Münch, Ingo von/Kunig, Philip (Hrsg.), GG, Band 3, Art. 110 Rdnr. 9; Heun, Werner, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band III, Art. 110 Rdnr. 20; Kirchhof, Paul, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 89 Rdnr. 25; Kilian, Michael, Nebenhaushalte des Bundes, S. 255, 545 ff., 551, 556 ff., 590; Siekmann, Helmut, in: Sachs, Michael (Hrsg.), GG, Art. 110 Rdnr. 93; Wendt, Rudolf, in: Ipsen, Jörn (Hrsg.), Privatisierung öffentlicher Aufgaben, S. 37 (43). Kilian, Michael, ebd., S. 590 f. leitet aus Art. 114 Abs. 2 GG den allgemeinen Grundsatz der Effizienz ab, der eine Einrichtungsvorgabe für Nebenhaushalte darstellt. Kirchhof, Ferdinand, VVDStRL 52 (1993), S. 71 (104) gelangt zum Ergebnis der Rechtfertigungsbedürftigkeit aus dem Sachlichkeitsgebot. Demgegenüber entnimmt Hillgruber, Christian, in: Mangoldt, Hermann von/Klein, Friedrich/Starck, Christian (Hrsg.), GG, Band 3, Art. 110 Rdnr. 43 der Verfassung keine materielle Schranke gegen eine Ausgliederung von Nebenhaushalten. 690 Ausführlichere Gegenüberstellung von Vor- und Nachteilen durch den Rechnungshof Hamburg, Bürgerschaftsdrucksache Hbg 9/2600, S. 111 (Anlage 3). Vgl. auch Kilian, Michael, in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Ein modernes Stiftungsprivatrecht zur Förderung und zum Schutz des Stiftungsgedankens, S. 71 (79). Ders., Nebenhaushalte des Bundes, S. 397, 591 hebt zu Recht hervor, dass häufig übersehen wird, dass auch staatliche Einrichtungen in Privatrechtsform finanziert werden müssen und dass es einen allgemeinen Erfahrungssatz, wonach „privatrechtliche Formen in jedem Fall zu größerer Effizienz verhelfen als öffentlich-rechtliche“, nicht existiert. 691 Dewald, Stephan, Die privatrechtliche Stiftung als Instrument zur Wahrnehmung öffentlicher Zwecke, S. 150 f., 154 f. ist der Ansicht, dass lediglich Einkommensstiftungen, nicht hingegen Vermögensstiftungen, eine sachgerechte Ausnahme vom Einheits- und Vollständigkeitsprinzip darstellen.

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b) Finanzierungsanspruch Ein Finanzierungsanspruch einzelner Verwaltungsträger gegen das Muttergemeinwesen führt zu einem Konflikt mit dessen Budgethoheit, die „eines der Fundamente des modernen Parlamentarismus“ darstellt.692 Der Haushaltsgesetzgeber kann sich aus diesem Grund allein durch eine fortgesetzte Übung der Zuwendungspraxis nicht selbst binden.693 Der Anspruch eines Zuwendungsempfängers besteht deshalb grundsätzlich nur dann, wenn dafür eine gesetzliche oder vertragliche Grundlage existiert.694 Ein Beispiel dafür ist § 3 des vom Bund und dem Land Niedersachsen geschlossenen „Vertrages über die Regelung der Rechtsverhältnisse bei der Volkswagenwerk Gesellschaft mit beschränkter Haftung und über die Errichtung einer ,Stiftung Volkswagenwerk‘ “695. Danach erhält die Stiftung die Gewinne der von den Vertragspartnern gehaltenen und von den vom Bund verwalteten Aktien. Der Erlös aus der Veräußerung der Aktien wird dem Bund für 20 Jahre zu einem angemessenen Zinssatz als Darlehen zur Verfügung gestellt.696 Einen auf Grundrechte gestützten Anspruch auf funktionsgerechte Finanzierung können allenfalls öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG697 ableiten.698 Wird eine darüber hinausgehende Finanzierungspflicht von Nebenhaushalten gegenüber dem Zentralhaushalt abgelehnt, kann dies dazu führen, 692

Kilian, Michael, in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Ein modernes Stiftungsprivatrecht zur Förderung und zum Schutz des Stiftungsgedankens, S. 71 (73). 693 A. A. Totenhöfer-Just, Gerald, Öffentliche Stiftungen, S. 63, der aufgrund langjähriger Übung eine Verpflichtung gewohnheitsrechtlicher Art für möglich hält. 694 Kilian, Michael, Nebenhaushalte des Bundes, S. 633, 637, 732. Dabei ist insbesondere das Sonderrecht der Nebenhaushalte zu beachten, welches das allgemeine Haushaltsrecht weitgehend verdrängt hat. Ders., ebd., S. 307 f. Eine Zuwendungsverpflichtung führt zu einer „Vorausmittelbindung“ und ist deshalb nur in engen Grenzen zulässig. Vgl. Totenhöfer-Just, Gerald, ebd., S. 108. 695 Anlage zum Gesetz über die Regelung der Rechtsverhältnisse bei der Volkswagenwerk Gesellschaft mit beschränkter Haftung, BGBl. I 1960, S. 301, 302. 696 Aufgrund des staatsvertraglichen, gesetzlichen und vertraglichen Anspruchs der Volkswagen-Stiftung handelt es sich bei den entsprechenden Zahlungen nicht um Zuwendungen im haushaltsrechtlichen Sinn. Gölz, Heide, Der Staat als Stifter, S. 105 f. 697 Auf Ebene der Landesverfassungen wird dies wiederholt durch Art. 111a Abs. 1 S. 1 Verf Bay; Art. 19 Abs. 2 S. 1 Verf Bdb; Art. 10 Abs. 1 S. 3 Verf Rh-Pf; Art. 20 Abs. 1 S. 2 Verf Sa; Art. 10 Abs. 1 S. 2 Verf S-A; Art. 11 Abs. 2 S. 1 Verf Th. 698 BVerfGE 73, S. 118 (157); BVerfGE 74, S. 297 (325); Bethge, Herbert, DÖV 1988, S. 97; Oppermann, Thomas/Kilian, Michael, Rechtsgrundsätze der Finanzierung öffentlich-rechtlichen Rundfunks in der dualen Rundfunkverfassung der Bundesrepublik Deutschland, S. 76 ff.

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dass infolge der Kürzung von Zuwendungen die Aufgabenerfüllung durch den betroffenen selbstständigen Verwaltungsträger (teilweise) unmöglich wird. Dieser ist jedoch durch den Errichtungsakt gegenüber dem Muttergemeinwesen (weiterhin) zur Wahrnehmung der Aufgaben verpflichtet.699 Zudem erscheint es widersprüchlich, wenn der Staat eine Verwaltungseinrichtung aus der unmittelbaren Bundesverwaltung ausgliedert und dann nicht für dessen (volle) Arbeitsfähigkeit sorgt. In Verwaltungsbereichen, in denen Dritte Ansprüche auf Leistungen gegenüber dem Staat haben, kann sich dieser mithilfe eines funktionsuntüchtigen Verwaltungsträgers nicht seiner Verantwortung für diese Aufgabe entziehen. Auch das Regel-Ausnahme-Verhältnis zwischen Zentral- und Nebenhaushalt liefert einen Ansatzpunkt für eine Finanzierungspflicht des Muttergemeinwesens. Wie gezeigt, bedarf es für die Ausgliederung einer Rechtfertigung. Diese kann jedoch nur erbracht werden, wenn gewährleistet ist, dass der Nebenhaushalt in der Lage ist, die an ihn übertragenen Aufgaben (besser als die zentrale Staatsverwaltung) zu erfüllen. Sollte der Nebenhaushalt in organisatorischer, verfahrensmäßiger und vor allem finanzieller Hinsicht nicht seinen Bestimmungen angemessen ausgestattet werden, ist eine Rechtfertigung nicht möglich. Um eine Umgehung dieses Erfordernisses zu verhindern, muss den Nebenhaushalten nach ihrer Errichtung ein Anspruch auf aufgabenangemessene Finanzierung gewährt werden.700 Daraus folgt allerdings lediglich, dass neben der Aufrechterhaltung des Nebenhaushalts die betroffene Einrichtung in die Lage versetzt werden muss, die übertragenen Aufgaben wahrzunehmen.701 Eine darüber hinausgehende Pflicht der öffentlichen Hand lässt sich aus dem Regel-Ausnahme-Verhältnis nicht ableiten. Bei dem Finanzierungsanspruch kann es sich zudem nur um eine Pflicht des Staates zur finanziellen Unterstützung der Nebenhaushalte handeln, dem kein einklagbarer Anspruch im technischen Sinne der Verwaltungseinheiten korrespondiert.702 Andernfalls würde die Budgethoheit des Parlaments, der die für die Ausgliederung erforderliche Rechtfertigung dient, auf der letztlich auch die Finanzierungspflicht des Muttergemeinwesens beruht, umgangen werden. 699

Kilian, Michael, Nebenhaushalte des Bundes, S. 597, 621, 624, 635. Ders., ebd., S. 589, 595, 599, 635, 733, 738, 744; ders., in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Ein modernes Stiftungsprivatrecht zur Förderung und zum Schutz des Stiftungsgedankens, S. 71 (107 f.) gelangt zu diesem Ergebnis mithilfe des Begriffs der Systemgerechtigkeit. Vgl. zu diesem Begriff Battis, Ulrich, in: Stödter, Rolf/Thieme, Werner (Hrsg.), Hamburg, Deutschland, Europa, S. 11; Degenhart, Christoph, Systemgerechtigkeit und Selbstbindung des Gesetzgebers als Verfassungspostulat; Peine, Franz-Joseph, Systemgerechtigkeit. 701 Kilian, Michael, in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Ein modernes Stiftungsprivatrecht zur Förderung und zum Schutz des Stiftungsgedankens, S. 71 (108). 702 Ders., Nebenhaushalte des Bundes, S. 733, 864. 700

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§ 26 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BHO/LHO scheint das Bestehen einer solchen Verpflichtung zu bestätigen. Danach gelten die dort aufgestellten Anforderungen für juristische Personen des öffentlichen Rechts, die vom Bund bzw. Land „ganz oder zum Teil zu unterhalten sind“. Allerdings spricht § 26 Abs. 3 S. 1 Nr. 2 BHO/LHO im Gegensatz dazu von Stellen außerhalb der Bundes- bzw. Landesverwaltung, die vom Bund bzw. Land Zuwendungen zur Ausgabendeckung erhalten. Daraus ergibt sich, dass § 26 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BHO/LHO nicht einen ungeschriebenen Unterstützungsanspruch betrifft, sondern nur die Fälle erfasst, in denen juristische Personen des öffentlichen Rechts einen gesetzlichen oder vertraglichen Unterhaltsanspruch besitzen.703 Ein Rückschluss auf einen Finanzierungsanspruch ist deshalb aufgrund dieser Vorschrift nicht möglich. Durch den Anspruch auf funktionsadäquate Finanzierung wird ein Vertrauenspotenzial geschaffen, das einen willkürlichen Eingriff in die Haushaltshoheit des Nebenhaushalts nach dem Grundsatz „venire contra factum proprium“ verbietet.704 Daher ist ein abruptes Abbrechen der Förderung ebenso unzulässig wie die Einstellung der Unterstützung ohne angemessene vorherige Unterrichtung.705 Einem Finanzierungsanspruch sind allerdings dadurch Grenzen gesetzt, dass die finanzielle Absicherung der Funktionsfähigkeit von Nebenhaushalten nur insoweit besteht, wie der Bestandsschutz des einzelnen Nebenhaushalts reicht. Mit Ausnahme der institutionellen Garantie des öffentlich-rechtlichen Rundfunks aus Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG obliegen dem zuständigen Organ durch actus contrarius zur Errichtung grundsätzlich die Befugnisse zur Veränderung, Umgestaltung oder Aufhebung des öffentlichrechtlichen Nebenhaushalts.706 Darüber hinaus ist der Umfang der Unterstützungsleistungen des Staates auf das organisatorisch und finanziell Mögliche beschränkt. Denn der (Haushalts-)Gesetzgeber muss bei seinen Entscheidungen verschiedene Gemeinschaftsbelange berücksichtigen und sich die Möglichkeit erhalten, die nur begrenzt verfügbaren öffentlichen Mittel für unterschiedliche Belange einzusetzen, wie er dies für erforderlich hält.707 Im Ergebnis bedeutet das, dass der Haushaltsgesetzgeber durch die Pflicht zur funktionsadäquaten Finanzierung eines bestehenden Nebenhaus703 Dommach, Hermann, in: Wedel, Hedda von/Engels, Dieter/Dommach, Hermann/Eibelshäuser, Manfred/Nawrath, Axel (Hrsg.), Heuer, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 26 BHO Rdnr. 4. 704 Kilian, Michael, Nebenhaushalte des Bundes, S. 595, 633. Aufgrund eines faktisch bestehenden Zuwendungsverhältnisses entsteht kein förmlicher Finanzierungsanspruch. Ders., ebd., S. 634. 705 Ders., ebd., S. 732. 706 Ders., ebd., S. 636 f. 707 Vgl. BVerfGE 34, S. 165 (183 f.); BVerfGE 40, S. 121 (133); BVerfGE 75, S. 40 (68); BVerfGE 82, S. 60 (80); BVerfGE 90, S. 107 (116); BVerfGE 96, S. 288 (305 f.); Kilian, Michael, ebd., S. 637.

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halts in seiner Budgethoheit beschränkt ist. Da diesem Erfordernis kein Anspruch einer rechtsfähigen Stiftung korrespondiert, ändert sich nichts an der Unzulässigkeit von Einkommensstiftungen soweit sie kein ausreichendes Stiftungsvermögen und keinen Rechtsanspruch auf Zuwendungen in entsprechender Höhe besitzen. Den zuständigen staatlichen Organen bleibt es unbenommen, eine (öffentlich-rechtliche) Stiftung durch actus contrarius zu ihrer Errichtung aufzuheben. Stiftungen der öffentlichen Hand können jedoch nicht ausgehungert werden.708 Daraus folgt zugleich, dass das Muttergemeinwesen einer privatrechtlichen Stiftung nicht berechtigt ist, vorsätzlich die Voraussetzungen des § 87 Abs. 1 BGB selbst zu schaffen, was eine Zweckänderung oder Auflösung der betroffenen Stiftung durch die Stiftungsaufsicht zur Konsequenz hätte. Die Errichtung einer privatrechtlichen Stiftung durch Bund bzw. Länder kann deshalb lediglich bei Zweckerreichung oder durch eine Änderung der Vorschrift des § 87 Abs. 1 BGB revidiert werden. Dass die Einstellung oder Kürzung der staatlichen (Mit-) Finanzierung einer Stiftung deren Überleben in Frage stellen kann, zeigt das Beispiel der Stiftung Bürger für Bürger. Sie wurde Ende 1997 u. a. von der damaligen Bundesministerin Nolte gegründet und erhielt eine staatliche Anschubfinanzierung.709 Mit dem Regierungswechsel wurde die Unterstützung nicht verlängert, was zur Konsequenz hat, dass man diese Stiftungsinitiative, wenngleich sie nicht aufgelöst wurde, als „gescheitert“ betrachten kann.710 5. Funktionsvorbehalt gemäß Art. 33 Abs. 4 GG Art. 33 Abs. 4 GG und die entsprechenden Verfassungsbestimmungen der Länder711 könnten gegen die Errichtung selbstständiger Stiftungen des privaten Rechts durch Bund oder Länder in einigen Aufgabenbereichen sprechen. Danach ist die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse als ständige Aufgabe in der Regel Angehörigen des öffentlichen Dienstes, die in einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis stehen, zu übertragen. Unter „öffentlichem Dienst“ wird aufgrund einer formellen Interpretation dieses Begriffes die Tätigkeit im Dienst einer juristischen Person des öffentlichen Rechts verstanden.712 „Angehörige des öffentlichen Dienstes in 708

Ders., ebd., S. 864. Gölz, Heide, Der Staat als Stifter, S. 87 bezeichnet dies als „Anstiftung“. 710 So zu Recht Strachwitz, Rupert Graf, in: Zöller, Michael (Hrsg.), Vom Betreuungsstaat zur Bürgergesellschaft, S. 45 (49). Vgl. zu den finanziellen Schwierigkeiten BT-Plenarprotokoll 14/49, S. 4312/C; BT-Drs. 14/2483, S. 45. 711 Art. 77 Abs. 1 Verf B-W; Art. 71 Abs. 4 Verf M-V; Art. 60 S. 1 Verf Nds; Art. 125 Verf Rh-Pf; Art. 113 Verf Saar; Art. 91 Abs. 1 Verf Sa. 712 BVerwGE 30, S. 81 (87); Battis, Ulrich, in: Sachs, Michael (Hrsg.), GG, Art. 33 Rdnr. 50; Jachmann, Monika, in: Mangoldt, Hermann von/Klein, Friedrich/ 709

6. Abschn.: Rechtliche Anforderungen

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einem öffentlich-rechtlichen Dienst- und Treueverhältnis“ sind Beamte im Sinne eines nach den Vorgaben des Art. 33 Abs. 5 GG auszugestaltenden Beamtenrechts.713 Sinn und Zweck des in Art. 33 Abs. 4 GG geregelten sogenannten Funktionsvorbehaltes ist es, dem Beamtentum einen substanziell bedeutsamen Tätigkeitsbereich zu erhalten.714 In Verbindung mit der fehlenden Dienstherreneigenschaft privatrechtlicher juristischer Personen715 stellt sich daher die Frage, ob die Errichtung einer rechtsfähigen Stiftung des privaten Rechts dadurch ausgeschlossen wird. Umstritten ist, was von der „Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse“ und damit vom Gegenstandsbereich des Art. 33 Abs. 4 GG erfasst wird. Es handelt sich um exekutivische Befugnisse.716 Aufgrund der Gleichsetzung von „hoheitsrechtlichen“ mit „hoheitlichen“ Befugnissen und der Entstehungsgeschichte der Norm besteht Einigkeit darüber, dass dem Funktionsvorbehalt zumindest die Aktivitäten der Eingriffsverwaltung unterfallen, es sei denn, die damit verbundenen Aufgaben sind rein künstlerischer, technischer oder wirtschaftlich-fiskalischer Art.717 Allerdings vermag eine allein auf die Eingriffsverwaltung begrenzte Interpretation nicht zu überzeugen. Gleiches gilt für eine Trennung nach privatrechtlichen oder öffentStarck, Christian (Hrsg.), GG, Band 2, Art. 33 Rdnr. 30; Schmidt, Reiner, in: Badura, Peter/Scholz, Rupert (Hrsg.), Wege und Verfahren des Verfassungslebens, S. 965 (976). 713 Brockmeyer, Hans Bernhard, in: Schmidt-Bleibtreu, Bruno/Klein, Franz (Hrsg.), GG, Art. 33 Rdnr. 10 f.; Isensee, Josef, in: Benda, Ernst/Maihofer, Werner/ Vogel, Hans-Jochen (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts, § 32 Rdnr. 51; Kunig, Philip, in: Münch, Ingo von/Kunig, Philip (Hrsg.), GG, Band 2, Art. 33 Rdnr. 39; Lecheler, Helmut, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 72 Rdnr. 24; Lehnguth, Gerold, ZBR 1991, S. 266 (269); LübbeWolff, Gertrude, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band II, Art. 33 Rdnr. 56; Maunz, Theodor, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 33 Rdnr. 39; Pieroth, Bodo, in: Jarass, Hans D./Pieroth, Bodo, GG, Art. 33 Rdnr. 30. 714 Während Art. 33 Abs. 5 GG das „Wie“ des Beamtentums regelt, organisiert Art. 33 Abs. 4 GG das „Ob“ beamtenrechtlicher Tätigkeit. Dittmann, Armin, Die Verwaltung 8 (1975), S. 431 (442); Hagemeister, Adrian von, Die Privatisierung öffentlicher Aufgaben, S. 152; Maunz, Theodor, ebd., Art. 33 Rdnr. 32; Schmidt, Reiner, in: Badura, Peter/Scholz, Rupert (Hrsg.), Wege und Verfahren des Verfassungslebens, S. 965 (976); Strauß, Thomas, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, S. 200 f. Der Verfassungsgeber wollte mit Art. 33 Abs. 4 GG die Abschaffung des Berufsbeamtentums verhindern, wie sie in der Sowjetischen Besatzungszone vollzogen worden war. Matz, Werner, JöR n. F. 1 (1951), S. 314 f. 715 § 121 BRRG. 716 So ausdrücklich Jachmann, Monika, in: Mangoldt, Hermann von/Klein, Friedrich/Starck, Christian (Hrsg.), GG, Band 2, Art. 33 Rdnr. 31; Lübbe-Wolff, Gertrude, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band II, Art. 33 Rdnr. 57. 717 Glauben, Paul J., ZG 12 (1997), S. 148 (152); Lecheler, Helmut, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 72 Rdnr. 27; Manssen, Gerrit, ZBR 1999, S. 253 (256).

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lich-rechtlichen Handlungsformen.718 So ist eine klare Abgrenzung von Eingriffs- und Leistungsverwaltung nicht möglich. Zudem bedarf die Leistungsverwaltung ebenso wie die Eingriffsverwaltung mitunter der Zuhilfenahme von Zwang und Befehl. Außerdem gewinnt die Leistungsverwaltung – insbesondere aus dem Blickwinkel des Bürgers – zunehmend an Bedeutung. Nicht zuletzt deswegen schwindet der Einflussbereich der Eingriffsverwaltung. Will man den Sinn und Zweck des Funktionsvorbehaltes, nämlich die Sicherung eines substanziell bedeutsamen Tätigkeitsgebietes, nicht dadurch konterkarieren, dass darunter nur der immer kleiner werdende Bereich der Eingriffsverwaltung verstanden wird, muss der gewandelten Verfassungswirklichkeit Rechnung getragen und auch die Tätigkeiten der Leistungsverwaltung als „Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse“ beurteilt werden. Diese Verwaltungsaufgaben bedürfen ebenso wie die der Eingriffsverwaltung der Wahrnehmung durch qualifizierte, parteipolitisch neutral agierende, persönlich unabhängige und nicht zum Streik berechtigte Bedienstete.719 718 So allerdings Stober, Rolf, JZ 1980, S. 249 (250); Pieroth, Bodo, in: Jarass, Hans D./Pieroth, Bodo, GG, Art. 33 Rdnr. 30; Rudolf, Walter, VVDStRL 37 (1979), S. 175 (202 f.); dagegen Brockmeyer, Hans Bernhard, in: Schmidt-Bleibtreu, Bruno/ Klein, Franz (Hrsg.), GG, Art. 33 Rdnr. 12; Ehlers, Dirk, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 121; Isensee, Josef, in: Benda, Ernst/Maihofer, Werner/Vogel, HansJochen (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts, § 32 Rdnr. 57; Lecheler, Helmut, Grenzen für den Abbau von Staatsleistungen, S. 64 f. 719 Ebenso Battis, Ulrich, in: Sachs, Michael (Hrsg.), GG, Art. 33 Rdnr. 55 ff.; Ehlers, Dirk, ebd., S. 121 f.; Glauben, Paul J., ZG 12 (1997), S. 148 (152); Grabbe, Jürgen, Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung kommunaler Aufgaben, S. 54; Huber, Peter M., Die Verwaltung 29 (1996), S. 437 (442 ff.); Isensee, Josef, ebd., § 32 Rdnr. 58; Kunig, Philip, in: Münch, Ingo von/Kunig, Philip (Hrsg.), GG, Band 2, Art. 33 Rdnr. 48; Lecheler, Helmut, Die Beamtenaufgaben nach dem Funktionsvorbehalt des GG, S. 32 ff.; ders., in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 72 Rdnr. 33 ff., 37; Lehnguth, Gerold, ZBR 1991, S. 266 (269 f.); Manssen, Gerrit, ZBR 1999, S. 253 (256); Maunz, Theodor, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 33 Rdnr. 33; Ossenbühl, Fritz, VVDStRL 29 (1971), S. 137 (161); Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, § 11 III 4 f) a). Strauß, Thomas, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, S. 61 ff., 104 ff. folgert dieses Ergebnis aus der Grundrechtsrelevanz staatlichen Handelns, die auch die Leistungsverwaltung besitze. Kunig, Philip, ebd., Art. 33 Rdnr. 49 und Lecheler, Helmut, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 72 Rdnr. 37 fassen unter „hoheitsrechtliche Befugnisse“ alle Verwaltungstätigkeiten zusammen, die unmittelbar in der Verwirklichung eines öffentlichen Zwecks erfolgen. Benndorf, Michael, DVBl. 1981, S. 23 (26) ist der Ansicht, dass der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG neben der Eingriffsverwaltung nur den Bereich der hoheitlichen Leistungsverwaltung berühre. Nach Haug, Volker, NVwZ 1999, S. 816 (818) erfasst Art. 33 Abs. 4 GG von der Leistungsverwaltung nur den Bereich, der die Wahrnehmung und Ausübung von Grundrechten beeinflussen kann. A. A. Jachmann, Monika, in: Mangoldt, Hermann von/Klein, Friedrich/Starck, Christian (Hrsg.), GG,

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Allerdings enthalten Art. 33 Abs. 4 GG und die entsprechenden Regelungen der Landesverfassungen keine dahingehende Verpflichtung, dass jederzeit sämtliche hoheitsrechtlichen Aktivitäten von Berufsbeamten durchzuführen sind. Diese Vorschriften betreffen zum einen lediglich „ständige“ Aufgaben. Dazu zählen nicht Angelegenheiten, deren Ende – auch bei langjähriger Dauer – absehbar ist.720 Zum anderen muss die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse lediglich „in der Regel“ durch Beamte vorgenommen werden. In begründeten (Einzel-)Fällen sind deshalb auch Ausnahmen von diesem Grundsatz zulässig.721 Zudem entspricht es einer staatsrechtlichen Tradition, dass hoheitliche Befugnisse auch durch Private, Angestellte und Arbeiter wahrgenommen werden können.722 Insgesamt gesehen muss diese Form der Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse jedoch die Ausnahme bleiben.723 Im Ergebnis folgt daraus, dass die Aufgabenübertragung auf Private (in Ausnahmefällen) zulässig ist.724 Aus diesen Gründen stellt die Organisationsnorm725 des Art. 33 Abs. 4 GG keine unüberwindliche Schranke für die Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben durch Private726 und damit auch durch selbstständige Stiftungen des privaten Rechts dar. Lediglich die Ausübung ständiger hoheitsrechtlicher Befugnisse erfordert den Einsatz von Berufsbeamten. In den Fällen, in denen eine Rechtfertigung für die Aufgabenerledigung durch Private nicht gelingt, verhindert Art. 33 Abs. 4 GG i.V. m. § 121 BRRG eine OrganisaBand 2, Art. 33 Rdnr. 33; Lübbe-Wolff, Gertrude, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band II, Art. 33 Rdnr. 58; Peine, Franz-Joseph, Die Verwaltung 17 (1984), S. 415 (419 ff.). 720 BVerfGE 83, S. 130 (150); Brockmeyer, Hans Bernhard, in: Schmidt-Bleibtreu, Bruno/Klein, Franz (Hrsg.), GG, Art. 33 Rdnr. 11; Ehlers, Dirk, ebd., S. 123; Haug, Volker, ebd., S. 816 (819); Jachmann, Monika, ebd., Art. 33 Rdnr. 37; Lübbe-Wolff, Gertrude, ebd., Art. 33 Rdnr. 61; Maunz, Theodor, ebd., Art. 33 Rdnr. 42. 721 BVerfGE 9, S. 268 (284); BVerwGE 57, S. 55 (59); VG Dessau, NVwZ 1999, S. 686 (687); VGH Kassel, NVwZ 1986, S. 668; VGH Kassel, NVwZ-RR 1989, S. 563; Strauß, Thomas, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, S. 207. 722 Peine, Franz-Joseph, Die Verwaltung 17 (1984), S. 415. 723 BVerfGE 9, S. 268 (284); BVerwGE 57, S. 55 (59); Achterberg, Norbert, JA 1985, S. 503 (506); Isensee, Josef, in: Benda, Ernst/Maihofer, Werner/Vogel, HansJochen (Hrsg.), Handbuch des Verfassungsrechts, § 32 Rdnr. 53. 724 Grabbe, Jürgen, Verfassungsrechtliche Grenzen der Privatisierung kommunaler Aufgaben, S. 53 f. 725 Battis, Ulrich, in: Sachs, Michael (Hrsg.), GG, Art. 33 Rdnr. 45; Haug, Volker, NVwZ 1999, S. 816 (817); Jachmann, Monika, in: Mangoldt, Hermann von/ Klein, Friedrich/Starck, Christian (Hrsg.), GG, Band 2, Art. 33 Rdnr. 29; Pieroth, Bodo, in: Jarass, Hans D./Pieroth, Bodo, GG, Art. 33 Rdnr. 30. 726 Peine, Franz-Joseph, Die Verwaltung 17 (1984), S. 415 (437) hält Art. 33 Abs. 4 GG innerhalb der Entstaatlichungsdiskussion für bedeutungslos, weil die klassischen Staatsaufgaben nicht privatisierungsfähig seien.

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tionsprivatisierung. Allerdings besteht gemäß § 123a Abs. 2 BRRG727 die Möglichkeit, einen „Beamten einer Dienststelle, die ganz oder teilweise in eine privatrechtlich organisierte Einrichtung der öffentlichen Hand umgebildet wird“728, „auch ohne seine Zustimmung“ dieser Einrichtung zuzuweisen, „wenn dringende öffentliche Interessen dies erfordern“. Dem betroffenen Beamten darf zudem nur eine seinem Amt entsprechende Tätigkeit übertragen werden.729 Für die Zuweisung eines Beamten an eine neu errichtete privatrechtliche Stiftung bildet § 123a Abs. 2 BRRG jedoch keine Grundlage, da diese Vorschrift nur auf die Privatisierung einer bestehenden öffentlich-rechtlichen Einrichtung Anwendung findet.730 6. Aufgabenbezogene Verselbstständigungsgrenze Über die bisher dargestellten Anforderungen hinaus könnten sich weitere Grenzen für eine Verselbstständigung aus den wahrzunehmenden Aufgaben ergeben. Art. 86 S. 1 GG trennt die Bundesverwaltung in die „bundeseigene Verwaltung“ und die Verwaltung durch „bundesunmittelbare Körperschaften oder Anstalten des öffentlichen Rechtes“. Damit ist die Trennung in die unmittelbare und die mittelbare Staatsverwaltung gemeint.731 Aus der Gegenüberstellung von bundes- bzw. landeseigener Verwaltung und Anstalten und Körperschaften des öffentlichen Rechts folgt, dass das Abgrenzungsmerkmal zwischen unmittelbarer und mittelbarer Verwaltung in der Rechtsfähigkeit der Verwaltungseinheiten liegt.732 Beide Formen der Staats727 Obwohl im für Bund und Länder unmittelbar anwendbaren Kapitel II des BRRG befindend, wurde diese Regelung in Brandenburg in § 87 Abs. 5 S. 2, 3 LBG Bdb ausdrücklich übernommen. 728 Nach der Gesetzesbegründung besteht eine „privatrechtlich organisierte Einrichtung der öffentlichen Hand“, wenn die öffentliche Hand mehrheitlich daran beteiligt ist, damit die Verantwortung des Dienstherrn gewahrt bleibt. Vgl. BT-Drs. 13/ 5057, S. 64. Steuck, Jens-Peter, ZBR 1999, S. 150 (151) hebt allerdings hervor, dass die Mehrheitsbeteiligung allein nicht ausreicht. Verantwortung setze Einflussnahmemöglichkeit voraus. Deshalb müsse neben der Mehrheitsbeteiligung die Stimmkraft der Gesellschafter berücksichtigt werden. 729 Dazu Schönrock, Sabrina, Beamtenüberleitung anläßlich der Privatisierung öffentlicher Unternehmen, S. 50 ff. 730 Steuck, Jens-Peter, ZBR 1999, S. 150 (151). 731 Die unmittelbare und die mittelbare Staatsverwaltung werden auch als Staatsverwaltung i. e. S. und i. w. S. bezeichnet. In den Ländern fehlen dem Art. 86 S. 1 GG vergleichbare Normen. Trotzdem lässt sich auch die Staatsverwaltung der Länder in die unmittelbare (Landesbehörden) und die mittelbare Verwaltung trennen. Im Bereich der Länder hat insbesondere die Aufgabenwahrnehmung durch die mittelbare Staatsverwaltung in Form der als Körperschaften des öffentlichen Rechts verfassten Gemeinden und Landkreise Bedeutung. 732 Burgi, Martin, in: Mangoldt, Hermann von/Klein, Friedrich/Starck, Christian (Hrsg.), GG, Band 3, Art. 86 Rdnr. 44 f.; Lerche, Peter, in: Kirchhof, Paul/Offer-

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verwaltung stehen sich im Verhältnis der Alternativität gegenüber. Dies hat zur Konsequenz, dass dem Staat die Wahl der Organisationsformen der mittelbaren Verwaltung versagt ist, soweit die Verfassung vorsieht, dass eine Aufgabe in Form der bundes- bzw. landeseigenen Verwaltung i. e. S. zu erfüllen ist.733 Teilweise wird die Ansicht vertreten, dass dieser Ausschluss nicht die rechtsfähigen privatrechtlichen Rechtsformen betreffe. Voraussetzung sei allerdings, dass der staatliche Einfluss auf die Aufgabenerfüllung jederzeit sichergestellt ist.734 Diese Auffassung vermag jedoch deshalb nicht zu überzeugen, weil sie nichts an der Rechtsfähigkeit benutzter privatrechtlicher Verwaltungseinheiten ändert.735 Zudem zeigt die Entstehungsgeschichte von Art. 86 S. 1 GG, dass eine Eingrenzung auf öffentlich-rechtliche Rechtsformen nicht beabsichtigt war.736 Art. 87d Abs. 1 S. 2 GG scheint dies zu widerlegen. Danach obliegt es dem Bundesgesetzgeber, über die öffentlich-rechtliche oder privatrechtliche Organisationsform der in bundeseigener Verwaltung wahrzunehmenden Luftverkehrsverwaltung zu entscheiden. Art. 87d Abs. 1 S. 2 GG ist allerdings eine verfassungsgesetzgeberische Fehlleistung und nicht verallgemeinerungsfähig.737 Aus all dem folgt, dass Bund und Ländern die Verselbstständigung von Verwaltungseinhaus, Klaus/Schöberle, Horst (Hrsg.), Steuerrecht, Verfassungsrecht, Finanzpolitik, S. 527 (529); ders., in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 86 Rdnr. 44, 51, 57. 733 Blümel, Willi, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band IV, § 101 Rdnr. 77; Dittmann, Armin, Die Verwaltung 8 (1975), S. 431 (435 f.); ders., Die Bundesverwaltung, S. 88 ff.; Ehlers, Dirk, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 119; Lecheler, Helmut, Grenzen für den Abbau von Staatsleistungen, S. 46; Lerche, Peter, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 87 Rdnr. 37; Puhl, Thomas, Budgetflucht und Haushaltsverfassung, S. 150 f.; Schmidt-Aßmann, Eberhard/Fromm, Günter, Aufgaben und Organisation der Deutschen Bundesbahn in verfassungsrechtlicher Sicht, S. 102 ff., 117; a. A. Mayer, Barbara, Die Bundespost: Wirtschaftsunternehmen oder Leistungsbehörde, S. 75 ff. 734 Dittmann, Armin, Die Verwaltung 8 (1975), S. 431 (445 ff.); ders., Die Bundesverwaltung, S. 87 f.; Ehlers, Dirk, ebd., S. 119; Krebs, Walter, in: Isensee, Josef/ Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 69 Rdnr. 57. 735 Die juristischen Personen des privaten Rechts stehen aufgrund ihrer Rechtsfähigkeit eher auf der Seite der juristischen Personen des öffentlichen Rechts als auf der Seite der bundeseigenen Verwaltung. Vgl. Burgi, Martin, in: Mangoldt, Hermann von/Klein, Friedrich/Starck, Christian (Hrsg.), GG, Band 3, Art. 87 Rdnr. 44 f.; Schmidt-Aßmann, Eberhard/Fromm, Günter, Aufgaben und Organisation der Deutschen Bundesbahn in verfassungsrechtlicher Sicht, S. 102 ff., 117. Auch der Verfassungsgeber ging bei der Einfügung des (verunglückten) Art. 87d Abs. 1 S. 2 GG davon aus, dass eine Organisationsprivatisierung der bundeseigenen Verwaltung nicht möglich sei. Vgl. BT-Drs. 12/2450, S. 1. 736 Siehe oben Zweiter Teil Fünfter Abschnitt I. 2. 737 Lerche, Peter, in: Kirchhof, Paul/Offerhaus, Klaus/Schöberle, Horst (Hrsg.), Steuerrecht, Verfassungsrecht, Finanzpolitik, S. 527 (535 ff.); Windthorst, Kay, in: Sachs, Michael (Hrsg.), GG, Art. 87d Rdnr. 15, 28 ff.

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

heiten in Form von rechtsfähigen Stiftungen des öffentlichen und privaten Rechts untersagt ist, soweit eine Aufgabe der unmittelbaren Staatsverwaltung vorbehalten ist.738 Dies gilt für den Bund ebenso in den Fällen, in denen Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG grundsätzlich die Möglichkeit der Verwaltung bestimmter Sachgebiete in Formen der mittelbaren Bundesverwaltung, wie z. B. rechtsfähigen Stiftungen, eröffnet.739 Eine Besonderheit scheint die öffentlich-rechtlich organisierte Museumsstiftung „Post und Telekommunikation“ darzustellen, weil Art. 87f Abs. 2 S. 1 GG die Erbringung der Dienstleistungen im Bereich von Post und Telekommunikation als privatwirtschaftliche Tätigkeit vorsieht, was zwingend eine privatrechtliche Organisation voraussetzt. Art. 87f Abs. 2 S. 1 GG fordert dies lediglich für sämtliche Post- und Telekommunikationsdienstleistungen. Damit ist die Gesamtheit aller technischen Leistungen gemeint, die zur Erbringung postalischer Dienste bzw. zu Zwecken der körperlosen Signalübertragung erforderlich sind.740 Aus diesem Grund verstößt die Museumsstiftung, die keine Dienstleistung auf dem Gebiet der Post oder Telekommunikation erbringt, nicht gegen Art. 87f Abs. 2 S. 1 GG.741 Darüber hinaus entziehen sich die Kernbereiche der klassischen Staatsaufgaben einer materiellen Privatisierung, d. h. einer vollständigen Aufgabenverlagerung einer bisher durch den Staat wahrgenommenen Aufgabe in den privaten Sektor.742 Keine dieser aufgezeigten Grenzen ist bisher bei 738 Dies gilt zumindest, soweit es sich um den Kernbereich bzw. um typusprägende Aufgaben handelt. Randbereiche können in Formen der mittelbaren Staatsverwaltung wahrgenommen werden. BT-Drs. 12/1800, S. 3 f. Vgl. dazu und zu den oft verwendeten Bezeichnungen „Grundsatznorm“, „Maßstabsnorm“, „essentielle Funktion“, „Typisierung“ oder „Kernbereich“ Burgi, Martin, in: Mangoldt, Hermann von/ Klein, Friedrich/Starck, Christian (Hrsg.), GG, Band 3, Art. 87 Rdnr. 22, 27. Die Wahrnehmung von Aufgaben in Form der bundeseigenen Verwaltung ist in den Art. 87 Abs. 1 S. 1, 87b Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1, 87d Abs. 1 S. 1, 87e Abs. 1 S. 1, 87f Abs. 2 S. 2, 89 Abs. 2 S. 1, 90 Abs. 3 und 108 Abs. 1 GG geregelt. 739 Dittmann, Armin, Die Verwaltung 8 (1975), S. 431 (436); ders., Die Bundesverwaltung, S. 252; Hermes, Georg, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band III, Art. 87 Rdnr. 72; differenzierend Lerche, Peter, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 87 Rdnr. 170 f. 740 Vgl. Gersdorf, Hubertus, in: Mangoldt, Hermann von/Klein, Friedrich/Starck, Christian (Hrsg.), GG, Band 3, Art. 87f Rdnr. 35, 68, 73; Lerche, Peter, ebd., Art. 87f Rdnr. 54; Windthorst, Kay, in: Sachs, Michael (Hrsg.), GG, Art. 87f Rdnr. 11, 23, 26. 741 Der Gesetzgeber begründete die Wahl der öffentlich-rechtlichen Rechtsform damit, dass die Stiftung nicht auf eine Nutzung als Mittel der Öffentlichkeitsarbeit der Unternehmen (Firmenmuseum) reduziert werden soll. BT-Drs. 12/6718, S. 115. 742 Dazu gehört nach Peine, Franz-Joseph, Die Verwaltung 17 (1984), S. 415 (437 Fn. 51) die Selbstorganisation des Staates (Art. 20, 38 GG), der Selbstschutz des Staates im Inneren (Art. 73 Nr. 10 GG), der Selbstschutz des Staates nach außen (Art. 73 Nr. 1, 87a, 17a, 53a, 80a, 115a ff. GG), das Währungs-, Maß- und

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der Errichtung von selbstständigen Stiftungen durch die öffentliche Hand relevant geworden.

III. Anforderungen des Gesetzesrechts Aus dem einfachen Bundes- und Landesrecht ergeben sich neben dem Verfassungsrecht ebenfalls Anforderungen an das staatliche Engagement im Stiftungswesen. Dabei werden insbesondere die Regelungen des BGB und der Landesstiftungsgesetze sowie des Steuer-743 und Haushaltsrechts relevant. Darüber hinaus sind die Rechtsmaterien zu beachten, welche die Art und Weise der Aufgabenerfüllung durch die Stiftung regeln.744 Im Folgenden sollen lediglich die Normen angesprochen werden, die ausschließlich bei einem staatlichen Engagement im Stiftungswesen Bedeutung besitzen könnten.745 Dies sind die haushaltsrechtlichen Vorschriften der §§ 23, 26 Abs. 3, 44, 65 BHO/LHO und § 14 HGrG. Gewichtswesen (Art. 73 Nr. 4 GG) und die Außenvertretung (Art. 73 Nr. 1 GG). Die Bereitstellung der Polizei sei vorausgesetzt, weil dem Staat die Aufgabe der Gefahrenvorsorge obliege. Die Zwangsvollstreckung folge aus dem Justizgewähranspruch. Zudem gehörten Rechtsprechung und Gesetzgebung in diesen Bereich. Vgl. auch Bonk, Heinz Joachim, JZ 2000, S. 435 (438); Bull, Hans Peter, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 99 ff.; Heimburg, Sibylle von, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 22; Helm, Thorsten Matthias, Rechtspflicht zur Privatisierung, S. 53 f.; Hengstschläger, Johannes, VVDStRL 54 (1995), S. 165 (175); Krautzberger, Michael, Die Erfüllung öffentlicher Aufgaben durch Private, S. 49 ff.; Lecheler, Helmut, ZBR 1980, S. 69 (69 f.); Mayen, Thomas, DÖV 2001, S. 110 (112); Peine, Franz-Joseph, DÖV 1997, S. 353 (355); Schoch, Friedrich, DVBl. 1994, S. 962 (963); Stober, Rolf, DÖV 2000, S. 261 (264 f.); Strauß, Thomas, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, S. 199. Nach Hagemeister, Adrian von, Die Privatisierung öffentlicher Aufgaben, S. 102 ff. lassen sich den „genuinen Staatsaufgaben“ keine allgemeingültigen Schranken für die Privatisierung entnehmen. Allerdings bestehe ein grundsätzliches Monopol des Staates zur physischen Gewaltanwendung. Steegmann, Christoph, in: Gusy, Christoph (Hrsg.), Privatisierung von Staatsaufgaben: Kriterien – Grenzen – Folgen, S. 237 (243) und Jeand’Heur, Bernd, AöR 119 (1994), S. 107 (113 ff.) leiten das Gewaltmonopol des Staates aus dem Rechtsstaatsgebot ab. Zur Stichhaltigkeit der gewählten Begründungsansätze Kämmerer, Jörn Axel, Privatisierung, S. 157 ff. Vgl. auch Gramm, Christof, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben. 743 Hier sind insbesondere Steuervergünstigungen in den Einzelsteuergesetzen bedeutsam. Diese knüpfen an die Verfolgung gemeinnütziger, mildtätiger oder kirchlicher Zwecke im Sinne der §§ 51 ff. AO an. Vgl. dazu Pöllath, Reinhard, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 43. 744 So z. B. §§ 15, 16 HIVHG, die den Kreis der anspruchsberechtigten Personen und Art und Umfang der Leistungen festlegen. Die Auszahlung der Leistungen erfolgt gemäß § 4 HIVHG durch die Stiftung „Humanitäre Hilfe für durch Blutprodukte HIV-infizierte Personen“. Vgl. BGBl. I 1995, S. 972.

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

1. § 65 Abs. 1 BHO/LHO enthält insofern eine Privatisierungsschranke, als sich Bund und Länder danach an privatrechtlichen Unternehmen746 nur unter bestimmten Bedingungen beteiligen747 sollen. Voraussetzung ist, dass ein wichtiges Interesse des Bundes bzw. Landes vorliegt und sich der angestrebte Zweck nicht besser und wirtschaftlicher auf andere Weise erreichen lässt (Nr. 1), die Einzahlungsverpflichtung des Staates auf einen bestimmten Betrag begrenzt ist (Nr. 2), der Bund bzw. das Land einen angemessenen Einfluss erhält (Nr. 3) und gewährleistet ist, dass der Jahresabschluss und der Lagebericht, sofern nicht andere gesetzliche Vorschriften entgegenstehen, entsprechend den Regelungen des Dritten Buches des HGB für große Kapitalgesellschaften748 aufgestellt und geprüft werden (Nr. 4). Ein wichtiges Bundes- bzw. Landesinteresse besteht, wenn eine bedeutsame Aufgabe des Bundes bzw. Landes erfüllt wird.749 Ein angemessener Einfluss des Staates ist nur dann gewahrt, wenn der Bund bzw. das Land in der Lage ist, seine Interessen zu verfolgen. Dazu bedarf es der Einwirkungsmöglichkeit hinsichtlich einer ordnungsgemäßen Verwaltung und der Möglichkeit der Überwachung.750 Die Anforderungen des § 65 BHO/LHO haben für die Beteiligung der öffentlichen Hand an Stiftungen bisher keine Rolle gespielt, weil sich Bund und Länder, soweit erkennbar, noch nicht an Stiftungen beteiligt haben, die den Unternehmensbegriff des § 65 BHO/LHO erfüllen. Allerdings hat die vorangehende Prüfung gezeigt, dass sich insbesondere die Voraussetzungen von § 65 Abs. 1 Nr. 1 und 3 BHO/LHO bereits aus verfassungsrechtlichen Vorgaben ableiten lassen und deshalb grundsätzliche Bedeutung für das staatliche Engagement im Stiftungswesen besitzen. 2. § 23 BHO/LHO und § 14 HGrG regeln inhaltsgleich die Anforderungen an die Veranschlagung von Zuwendungen. Voraussetzung ist, dass der Bund bzw. das Land an der Erfüllung durch die begünstigte Stelle „ein erhebliches Interesse hat, das ohne die Zuwendung nicht oder nicht im not745 Aus diesem Grund bleiben die allgemeinen Vorschriften des BGB oder der Landesstiftungsgesetze außer Betracht, die unabhängig davon gelten, ob es sich um Stiftungen der öffentlichen Hand handelt. Gleiches gilt z. B. für die Frage der Rechnungslegung von Stiftungen. Vgl. zur Rechnungsprüfung Orth, Manfred, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 37. 746 Zum Begriff des Unternehmens oben Zweiter Teil Sechster Abschnitt II. 3. a) ee) (4) (c). 747 Zum Begriff der Beteiligung oben Zweiter Teil Sechster Abschnitt II. 3. a) ee) (4) (c). 748 Vgl. § 267 Abs. 3 HGB. 749 Soldner, Werner, in: Wedel, Hedda von/Engels, Dieter/Dommach, Hermann/ Eibelshäuser, Manfred/Nawrath, Axel (Hrsg.), Heuer, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 65 BHO Rdnr. 16. 750 Ders., ebd., § 65 BHO Rdnr. 20.

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wendigen Umfang befriedigt werden kann“. Das erhebliche Bundes- bzw. Landesinteresse ist dann gegeben, wenn die zu fördernden Maßnahmen der Aufgabenstellung und Zielsetzung des Bundes bzw. Landes in besonderem Maße dienlich sind und dabei die berechtigte Erwartung besteht, dass mit möglichst geringen Zuwendungsmitteln ein optimaler Erfolg erzielt wird. Das Interesse muss zudem darauf gerichtet sein, das verfolgte Ziel mit Hilfe von Stellen außerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung und damit nicht durch die eigenen Verwaltungsbehörden zu erreichen.751 Über diese Veranschlagungsvoraussetzungen hinaus stellt § 44 BHO/LHO Anforderungen an die Bewirtschaftung von Zuwendungen auf. Bei ihrer Gewährung sind allerdings wiederum die Voraussetzungen des § 23 BHO/LHO zu beachten. 3. Gemäß § 26 Abs. 3 S. 1 BHO/LHO sind Übersichten über die Einnahmen und Ausgaben juristischer Personen des öffentlichen Rechts, die vom Bund bzw. Land unterhalten werden752 (Nr. 1) und von Stellen außerhalb der Bundes- bzw. Landesverwaltung, die vom Bund bzw. Land Zuwendungen zur Deckung ihrer Ausgaben erhalten (Nr. 2), dem Haushaltsplan als Anlage beizufügen oder in die Erläuterungen aufzunehmen. Diese Aufstellungen sollen schlüssig den Zuwendungsbedarf begründen und das erhebliche Interesse des Bundes bzw. Landes an der Förderung darlegen.753

IV. Zusammenfassung der Anforderungen Die Prüfung hat gezeigt, dass aus europarechtlicher Sicht insbesondere beihilferechtliche Fragestellungen eine Rolle spielen. Das Grundgesetz macht deutlich, dass Bund und Ländern die Verselbstständigung in Form von rechtsfähigen Stiftungen des öffentlichen und privaten Rechts untersagt 751 So Dommach, Hermann, in: Wedel, Hedda von/Engels, Dieter/Dommach, Hermann/Eibelshäuser, Manfred/Nawrath, Axel (Hrsg.), Heuer, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 23 BHO Rdnr. 9. Lacher, Rudolf B., DÖV 1990, S. 63 (65) stellt dazu fest: „Hiernach hat fast jede politisch gewollte, im öffentlichen Interesse zu fördernde Aufgabe die Vermutung eines erheblichen Interesses der Erfüllung im Sinne des § 14 HGrG, § 23 BHO durch nichtstaatliche Stellen, soweit zulässig und geboten, für sich. Die möglichen Interessenbereiche sind nahezu unbegrenzt.“ Dommach, Hermann, ebd., § 23 BHO Rdnr. 10 hebt zudem unter dem Stichwort der Subsidiarität hervor, dass der Zuwendungsempfänger an der Durchführung der zu fördernden Maßnahme bzw. an der Erhaltung oder Fortführung der von ihm getragenen Einrichtung ein eigenwirtschaftliches Interesse besitzen muss. 752 Von dieser Regelung sind die juristischen Personen des öffentlichen Rechts erfasst, die aufgrund einer Rechtsverpflichtung alimentiert werden. Vgl. auch VV Nr. 3 zu § 26 BHO. 753 Dommach, Hermann, in: Wedel, Hedda von/Engels, Dieter/Dommach, Hermann/Eibelshäuser, Manfred/Nawrath, Axel (Hrsg.), Heuer, Kommentar zum Haushaltsrecht, § 26 BHO Rdnr. 4 f.

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

ist, soweit in der Verfassung eine Aufgabe der unmittelbaren Staatsverwaltung vorbehalten ist. Außerdem stellen die Kernbereiche der klassischen Staatsaufgaben eine Grenze für die materielle Privatisierung dar. Art. 33 Abs. 4 GG verlangt, dass die Ausübung ständiger hoheitsrechtlicher Befugnisse in der Regel durch Berufsbeamte erfolgt. Da juristische Personen des privaten Rechts und somit auch rechtsfähige privatrechtliche Stiftungen gemäß § 121 BRRG nicht dienstherrenfähig sind, verhindert Art. 33 Abs. 4 GG in diesen Fällen grundsätzlich eine privatrechtliche Organisation der Staatsverwaltung. Allerdings sind in begründeten Fällen Ausnahmen möglich. Ferner eröffnet § 123a Abs. 2 BRRG die Möglichkeit, einen Beamten einer privatisierten Einrichtung der öffentlichen Hand zuzuweisen, wenn dafür ein dringendes öffentliches Interesse besteht. Des Weiteren haben Bund und Länder auch bei ihrem Engagement im Stiftungswesen die Verwaltungs- und Finanzierungsverbandskompetenzen des Grundgesetzes zu beachten. Ein differenziertes Bild ergibt sich hinsichtlich des institutionellen Gesetzesvorbehaltes. Während der Bund rechtsfähige Stiftungen des öffentlichen und privaten Rechts ausschließlich durch ein Parlamentsgesetz errichten kann, genügt für die Bildung, Ausgestaltung und Kompetenzausstattung von selbstständigen Stiftungen durch die Länder eine gesetzliche Grundlage. Die wichtigsten Anforderungen stellt das Demokratieprinzip auf. Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG fordert, dass sämtliche Akte von „Staatsgewalt“ und deshalb auch Entscheidungen von Stiftungen der öffentlichen Hand demokratisch legitimiert sind. Um eine zu große Eigenständigkeit zu verhindern, die sich nicht mehr auf das Volk zurückführen lässt, bedürfen die personelle Besetzung und die Inhalte staatlicher Tätigkeit einer Rückbindung an das Volk. Diese organisatorisch-personelle und sachlich-inhaltliche Legitimation stößt allerdings im Bereich von Stiftungen deswegen auf ihre Grenzen, weil der nichtkorporative Charakter von Stiftungen nur beschränkte gesellschaftsrechtliche Einflussmöglichkeiten eröffnet. Die staatliche Stiftungsaufsicht kann diesbezüglich keine Abhilfe leisten. Mehr Erfolg versprechen hingegen die Möglichkeiten interner Einwirkung auf die Tätigkeit der Stiftung, wie z. B. Formen der internen Stiftungsaufsicht, Genehmigungsvorbehalte oder die Auswahl der Mitglieder der Stiftungsorgane. Dies setzt eine entsprechende Gestaltung der Stiftungsorganisation im Errichtungsakt und der Stiftungssatzung voraus. Die demokratische Legitimation von Entscheidungen mehrgliedriger Stiftungsorgane erfordert, dass sich die die Entscheidung tragende Mehrheit ihrerseits aus einer Mehrheit unbeschränkt legitimierter Mitglieder zusammensetzen muss. Mithilfe der Einwirkungsrechte wird zugleich einer anderen Notwendigkeit des Demokratieprinzips, der parlamentarischen Kontrolle, genügt. Außerdem ist es dem Bund unbenommen, die für seine öffentlich-rechtlichen Stiftungen geltende Rechtsaufsicht

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in eine seinen Ministerien unterstellte Fachaufsicht umzuwandeln. Die Befugnis der Länder zu solchen Mitteln erfasst überdies den Bereich ihrer privatrechtlichen Stiftungen. Allerdings bedürfen diese landesrechtlichen Regelungen Gesetzesform. Das Haushaltsrecht eröffnet dem Parlament Einwirkungsmöglichkeiten auf jene Einrichtungen, die den haushaltsrechtlichen Vorschriften des Bundes bzw. des Landes unterliegen. Im Gegensatz zu den öffentlich-rechtlichen Stiftungen der öffentlichen Hand, auf die das Haushaltsrecht (entsprechend) Anwendung findet, sind die privatrechtlichen Stiftungen des Bundes bzw. der Länder diesen Vorschriften nur dann unterworfen, wenn dies im Errichtungsgesetz bzw. der Stiftungssatzung vorgesehen ist oder die Stiftung Zuwendungen vom Staat erhält. Allerdings ist dabei zu berücksichtigen, dass Einkommensstiftungen, zumindest soweit sie kein ausreichendes Stiftungsvermögen und keinen Rechtsanspruch auf Zuwendungen in entsprechender Höhe besitzen, unzulässig sind. Die Rechnungshofprüfung ermöglicht dem Staat zwar die Kontrolle seiner Stiftungen des öffentlichen und privaten Rechts. Jedoch ist dieser Kontrollbereich nicht lückenlos, was durch entsprechende Regelungen in den Stiftungsverfassungen verhindert werden könnte. Zudem werden durch die Rechnungshofkontrolle keine Eingriffsmöglichkeiten eröffnet, sondern lediglich Informationen zusammengetragen, die als Grundlage für die Geltendmachung eines bestehenden Einflusses auf eine Stiftung dienen. Dabei ist indes zu beachten, dass die Autonomie der Stiftung und die von ihr geforderte Eigenverantwortlichkeit der Mitglieder der Stiftungsorgane der Zulässigkeit von Weisungen und Stimmbindungsverträgen entgegenstehen. Mit der im öffentlichen Dienstrecht üblichen Weisungsgebundenheit der Amtswalter entfällt zugleich ein Verantwortungsstrang für die demokratische Legitimation des Handelns der Stiftungsorgane. Immerhin lassen sich diese Mankos mittels der Stiftungsverwaltung durch eine Behörde vermeiden. Im Ergebnis bedeutet dies, dass die Verwaltung in der Rechtsform rechtsfähiger öffentlicher Stiftungen des privaten oder öffentlichen Rechts im Vergleich mit der hierarchischen Ministerialverwaltung auch dann erhebliche Legitimationsdefizite aufweist, wenn man berücksichtigt, dass es in diesen Fällen nicht des gleichen Legitimationsniveaus bedarf. Insgesamt bleibt jedoch festzuhalten, dass der Stifter Staat seine bestehenden Möglichkeiten nicht ausschöpft, damit die Handlungen der Stiftungsorgane als demokratisch legitimiert angesehen werden können. Für ihn existiert insbesondere mit dem Mittel der Verwaltung von Stiftungen durch Behörden ein Ausweg. Das Demokratieprinzip fordert zugleich die grundsätzliche Reversibilität einer getroffenen Entscheidung, was bei Stiftungen deshalb problematisch ist, weil Stiftungen definitionsbedingt einen bestimmten Stiftungszweck auf

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

Dauer verfolgen. Die Prüfung hat gezeigt, dass hinsichtlich der Zweckänderung, Zusammenlegung oder Aufhebung von Stiftungen zwischen denen des öffentlichen und privaten Rechts zu differenzieren ist. Weder das BGB noch die Landesstiftungsgesetze gewähren den Stiftungsorganen oder Stiftungsbehörden ein Recht auf Änderung oder Auflösung einer privatrechtlichen Stiftung lediglich aufgrund veränderter politischer Mehrheiten. Allerdings kann die Stiftungssatzung diesen Änderungsgrund nennen. In diesem Fall ist eine entsprechende Entscheidung der zuständigen Stiftungsorgane erforderlich, auf die das Muttergemeinwesen jedoch keinen unmittelbaren Einfluss hat. Damit ist die Reversibilität der Entscheidung, eine Stiftung mit einem bestimmten Zweck zu errichten, gefährdet. Die gleiche Rechtslage besteht für öffentlich-rechtliche Stiftungen in Ländern, in denen die entsprechenden Regelungen der Landesstiftungsgesetze auf die Vorschriften über privatrechtliche Stiftungen verweisen. In allen anderen Ländern ist eine Zweckänderung und Aufhebung einer Stiftung des öffentlichen Rechts durch Gesetz bzw. actus contrarius zu ihrer Errichtung realisierbar. Ein Ausweg hinsichtlich privatrechtlicher Stiftungen existiert für den Bundesgesetzgeber in der Änderung des § 87 Abs. 1 BGB. Bei Einkommensstiftungen hat der Staat keine Möglichkeit, durch eine Kürzung der zum Überleben notwendigen Zuwendungen, die Voraussetzungen des § 87 Abs. 1 BGB selbst zu erschaffen, weil diese staatlichen Nebenhaushalte einen Anspruch auf funktionsadäquate Finanzierung haben. Deshalb können Bund und Länder ihre eigenen Nebenhaushalte nicht aushungern. Im Ergebnis folgt daraus, dass die staatliche Errichtung von privatrechtlichen Stiftungen gegen das aus dem Demokratieprinzip abzuleitende Prinzip der Herrschaft auf Zeit verstößt. Das Haushaltsrecht stellt neben der Finanzierungspflicht weitere Anforderungen an die Errichtung von Nebenhaushalten. Diese verstoßen zwar nicht gegen die Vollständigkeit und Einheit des Budgets, bedürfen jedoch der Rechtfertigung, um eine Umgehung dieser Budgetgrundsätze zu verhindern. Die zu gründenden Nebenhaushalte müssen daher in der Lage sein, die übertragenen Staatsaufgaben besser als die zentrale Staatsverwaltung zu erfüllen. Auf einfachgesetzlicher Ebene sind darüber hinaus die Anforderungen für die Veranschlagung und Bewirtschaftung von Zuwendungen von Bund und Ländern an Stiftungen und hinsichtlich der Darstellung der Einnahmen und Ausgaben von Zuwendungsempfängern hervorzuheben.

7. Abschn.: Lassen sich die Anforderungen realisieren?

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Siebenter Abschnitt

Lassen sich die Anforderungen an das staatliche Engagement im Stiftungswesen realisieren? Es hat sich gezeigt, dass insbesondere das Demokratieprinzip Anforderungen an die Ausgestaltung des Verhältnisses des Staates zu seinen Stiftungen stellt. Im Folgenden soll deshalb untersucht werden, ob sich diese Erfordernisse durch den gesetzlichen Grundtypus der Stiftung realisieren lassen oder ob es dazu einer entsprechenden Gestaltung der Stiftungsorganisation durch das Stiftungsgeschäft und die Stiftungssatzung bedarf (I.). Im Anschluss daran sollen die Grenzen dieser Möglichkeiten der Verwirklichung verfassungsrechtlicher Vorgaben aufgezeigt (II.) und ihre Auswirkungen auf das staatliche Engagement im Stiftungswesen dargestellt werden (III.).

I. Stiftungserrichtung ohne satzungsmäßige Einwirkungsrechte Das Demokratieprinzip fordert Einwirkungs- und Kontrollmöglichkeiten. Demgegenüber ist die rechtsfähige Stiftung eine zwingend autonome Person754, weshalb sich Stiftungszweck, Bestand, Satzung und Geschäftstätigkeit der Stiftung nach ihrer Anerkennung der Disposition des Stifters entziehen.755 Sonderregelungen zugunsten der öffentlichen Hand, wie z. B. in den §§ 394, 395 AktG, bestehen im Stiftungsrecht nicht.756 Aufgrund der mangelnden gesellschaftsrechtlichen Einflussnahmemöglichkeiten, genügt der im Gesetz geregelte Grundfall einer Stiftung nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Zwar ist es dem Stifter unbenommen, sich die Mitgliedschaft in den Stiftungsorganen vorzubehalten. Er ist dann jedoch wie 754 Reuter, Dieter, in: Münchener Kommentar, BGB, Vor § 21 Rdnr. 18, § 85 Rdnr. 5. Rawert, Peter, in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Stiftungen als Träger von Kultureinrichtungen, S. 48 (58) hebt zu Recht hervor, dass die rechtsfähige Stiftung des privaten Rechts die „nach ihrem gesetzlichen Regelstatut die am weitesten autonome Organisation“ ist, „die das deutsche Recht kennt“. 755 Ebersbach, Harry, Handbuch des deutschen Stiftungsrechts, S. 86; Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 7 Rdnr. 283, § 9 Rdnr. 77; ders., in: Heidenhain, Martin/Meister, Burkhardt W. (Hrsg.), Münchener Vertragshandbuch, Band 1, S. 1013 (1050); Rawert, Peter, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 80 ff. Rdnr. 6, § 86 Rdnr. 5; Strickrodt, Georg, DB 1965, S. 1081 (1083). 756 Allenfalls kann von dem Erfordernis der Anerkennung abgesehen werden. Vgl. § 4 S. 2 StiftG Bay.

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

alle anderen Organmitglieder an den Stiftungszweck gebunden.757 Aus diesem Grund bedarf es Möglichkeiten der internen Einwirkung auf die Tätigkeit von Stiftungen, die lediglich dann zur Verfügung stehen, wenn sie in der Stiftungssatzung festgelegt sind.

II. Stiftungserrichtung mit satzungsmäßigen Einwirkungsrechten Während die Möglichkeit der Ausweitung der Prüfungskompetenzen des Rechnungshofes bereits im Gesetz vorgesehen ist (§ 104 Abs. 1 Nr. 3, 4 BHO/LHO), fehlt eine vergleichbare explizite Vorschrift im Stiftungsrecht. Allerdings bestimmt § 85 BGB, dass sich die Verfassung einer Stiftung neben Bundes- und Landesrecht nach dem Stiftungsgeschäft bestimmt. Dadurch eröffnet das Gesetz die Ausgestaltungsbefugnis des Grundtypus „Stiftung“. Die Schranken einer Erweiterung der gesetzlich vorgesehenen Regelungen durch entsprechende Vorschriften im Stiftungsgeschäft und der Stiftungssatzung sind jedoch dann erreicht, wenn sie zwingenden Normen widersprechen. Dies wäre z. B. bei der Errichtung einer Stiftung ohne Vorstand der Fall.758 Die Besetzung der Stiftungsorgane mit demokratisch legitimierten Personen verstößt indes nicht gegen das Stiftungsrecht. Gleiches gilt für die Einräumung von Zustimmungs- und Genehmigungsvorbehalten, Vetorechten und Sperrminoritäten, Anwesenheits- und Anhörungsrechten zugunsten der stiftenden Gebietskörperschaft. Bei diesen Einwirkungsrechten ist allerdings zu beachten, dass die stiftenden juristischen Personen Bund bzw. Länder damit ihren aktuellen (Stifter-)Willen durchzusetzen versuchen. Dies widerspricht jedoch der Bindung der Stiftungsorgane an den in der Stiftungssatzung verobjektivierten Stifterwillen, die aufgrund der Gleichstellung von natürlichen und juristischen Personen als Stifter auch für den Stifter Staat gilt. Die Grenze des Zulässigen ist deshalb dann überschritten, wenn die Stiftung in ein dauerhaftes rechtliches Abhängigkeitsverhältnis von Dritten und ihren Interessen gebracht wird. Dies liegt z. B. bei der Weisungsabhängigkeit der (entsandten) Organmitglieder759 oder bei Entscheidungsbefugnissen von stiftungsfremden Organen vor. Eine Ausnahme davon bildet gemäß § 86 BGB die Stiftungsverwaltung durch eine Behörde. 757 Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 9 Rdnr. 77; ders., in: Heidenhain, Martin/Meister, Burkhardt W. (Hrsg.), Münchener Vertragshandbuch, Band 1, S. 1013 (1050 f.); Kronke, Herbert, Stiftungstypus und Unternehmensträgerstiftung, S. 110; Rawert, Peter, in: Staudinger, BGB, § 86 Rdnr. 5; Reuter, Dieter, in: Münchener Kommentar, BGB, § 85 Rdnr. 14. 758 Vgl. §§ 86 S. 1, 26 Abs. 1 S. 1 BGB. Neuhoff, Klaus, in: Soergel, BGB, § 86 Rdnr. 2; Reuter, Dieter, ebd., § 85 Rdnr. 8. 759 Siehe oben Zweiter Teil Sechster Abschnitt II. 3. a) ee) (5).

7. Abschn.: Lassen sich die Anforderungen realisieren?

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Diese Schranken besitzen Gültigkeit für alle Stifter unabhängig davon, ob es sich um natürliche Personen oder juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts handelt. Grund dafür ist, dass sich der Staat mit der Wahl einer Rechtsform und damit eines Rechtsregimes den dafür geltenden Regeln unterwirft.760 Er ist deswegen im Bereich des nur für ihn geschaffenen Sonderrechts – des öffentlichen Rechts – ebenso daran gebunden wie im privaten Recht an dieses. Die Grundlage für die Gesetzesbindung der Verwaltung stellt Art. 20 Abs. 3 GG761 dar. Ein Abweichen davon ist lediglich dem Gesetzgeber mithilfe einer entsprechenden Regelung im Rahmen seiner Kompetenzen möglich.762 Während der Bundesgesetzgeber zur Änderung der zivilrechtlichen Anforderungen an privatrechtliche Stiftungen berechtigt ist, liegen die Zuständigkeiten hinsichtlich der öffentlichrechtlichen Stiftungen und der öffentlich-rechtlichen Voraussetzungen für Stiftungen des Privatrechts bei den Ländern. Somit ist der Bund nur befugt, die Regelungen für seine privatrechtlichen Stiftungen zu modifizieren. Den Ländern verbleibt dafür der Bereich der öffentlich-rechtlichen Stiftungsnormen.763 Es ist daher irreführend, wenn insbesondere im Verhältnis zum Landesrecht pauschal von einem Vorrang des privaten Gesellschaftsrechts764 gesprochen wird. Eine Kollision kann lediglich bei kompetenzmäßig erlassenem Bundes- und Landesrecht bestehen und wird in diesen Fällen durch Art. 31 GG zugunsten des Bundesrechts entschieden.765 Grenzen ergeben sich für Bund und Länder zusätzlich dadurch, dass es nicht ausreicht, dass die Gestaltung der Organisationsstruktur durch das Errichtungsgesetz dem allgemeinen Stiftungsrecht widerspricht. Vielmehr bedarf es ei760 BGHZ 69, S. 334 (340 f.); Burmeister, Joachim, VVDStRL 52 (1993), S. 190 (214); Ossenbühl, Fritz, JuS 1979, S. 681 (686 f.); Pestalozza, Christian, „Formenmißbrauch“ des Staates, S. 170 ff.; Schmidt, Reiner, in: Merten, Detlef/Schmidt, Reiner/Stettner, Rupert (Hrsg.), Der Verwaltungsstaat im Wandel, S. 303 (310, 317); ders., ZGR 1996, S. 345 (350); Spannowsky, Willy, DVBl. 1992, S. 1072 (1074). Im Grundsatz ebenso Stober, Rolf, NJW 1984, S. 449 (455). 761 Entsprechende Verfassungsbestimmungen finden sich in Art. 25 Abs. 2 Verf B-W; Art. 2 Abs. 5 Verf Bdb; Art. 3 Abs. 2 Verf Hbg; Art. 4 Verf M-V; Art. 2 Abs. 2 Verf Nds; Art. 77 Abs. 2 Verf Rh-Pf; Art. 61 Abs. 2 Verf Saar; Art. 3 Abs. 3 Verf Sa; Art. 2 Abs. 4 Verf S-A; Art. 45 Abs. 1 Verf S-H; Art. 47 Abs. 4 Verf Th. 762 Mayen, Thomas, DÖV 2001, S. 110 (114); Schön, Wolfgang, ZGR 1996, S. 429 (432 f.). Die Kompetenz des Bundesgesetzgebers ergibt sich aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 1, 11 GG. 763 Allerdings ist es dem Bund unbenommen, die für seine öffentlich-rechtlichen Stiftungen geltende Rechtsaufsicht in eine seinen Ministerien unterstellte Fachaufsicht umzuwandeln. 764 BGHZ 36, S. 296 (304 ff.); Engellandt, Frank, Die Einflußnahme der Kommunen auf ihre Kapitalgesellschaften über das Anteilseignerorgan, S. 23 f. 765 Koch, Thorsten, Der rechtliche Status kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, S. 157; Püttner, Günter, DVBl. 1986, S. 748 (751). So auch Engellandt, Frank, ebd., S. 27.

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

ner ausdrücklichen Regelung mit entsprechenden Sonderrechten für die öffentliche Hand.766 Der Grund dafür liegt darin, dass solche Ausnahmen mit der Rechtssicherheit und der Rechtsklarheit767 Ausformungen des Rechtsstaatsprinzips beeinträchtigen, welches die Rechtsetzungsbefugnis des Gesetzgebers beschränkt.768 Das Gesellschaftsrecht dient dem Ausgleich der unterschiedlichen Interessen der beteiligten Verkehrskreise und regelt die Innen- und Außenbeziehungen der Institutionen.769 Deshalb bedarf es insbesondere zum Schutz von Mitgliedern, Anteilseignern, Zustiftern, aber auch Begünstigten und Gläubigern klarer Regelungen. Solange diese fehlen sind Bund und Länder an das allgemeine Stiftungsrecht gebunden.770 Dieses Ergebnis wird im öffentlich-rechtlichen Schrifttum dahingehend bestritten, dass unabhängig von der gewählten Gesellschaftsform aus übergeordneten verfassungsrechtlichen Erwägungen heraus direkte Einwirkungsmöglichkeiten der öffentlichen Hand auf das Geschäftsführungsorgan eröffnet seien.771 Daran ist richtig, dass dem Staat durch eine „Flucht ins Privatrecht“ nicht gestattet werden darf, seine verfassungsrechtlichen Bindungen abzulegen. Allerdings erfordert die Sicherstellung des erforderlichen Einflusses keine Durchbrechung der bestehenden (Privat-)Rechtsordnung. Bund und Ländern besitzen vor allem mit der Körperschaft und der Anstalt des öffentlichen Rechts, der GmbH und des privatrechtlichen Vereins hinreichend gestaltungsfähige Rechtsformen zur Verfolgung ihrer Zwecke.772 Zudem enthalten die verfassungsrechtlichen Grundlagen lediglich Gestal766 Der passende Ort für derartige Sonderrechte wäre zweifellos eine Regelung im BGB oder dem entsprechenden Landesstiftungsgesetz. 767 Dazu Sachs, Michael, in: Sachs, Michael (Hrsg.), GG, Art. 20 Rdnr. 123 ff.; Schulze-Fielitz, Helmuth, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band II, Art. 20 (Rechtsstaat) Rdnr. 129 ff., 134 ff.; Sommermann, Karl-Peter, in: Mangoldt, Hermann von/ Klein, Friedrich/Starck, Christian (Hrsg.), GG, Band 2, Art. 20 Abs. 3 Rdnr. 277 ff. 768 Sannwald, Rüdiger, in: Schmidt-Bleibtreu, Bruno/Klein, Franz (Hrsg.), GG, Vorb. v. Art. 70 Rdnr. 2. Gemäß Art. 20 Abs. 3 GG ist die gesetzgebende Gewalt an die verfassungsmäßige Ordnung gebunden. Darunter wird das gesamte geltende formelle Verfassungsrecht des Grundgesetzes verstanden. Herzog, Roman, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 20 VI. Rdnr. 9; Sachs, Michael, ebd., Art. 20 Rdnr. 101; Schnapp, Friedrich E., in: Münch, Ingo von/Kunig, Philip (Hrsg.), GG, Band 2, Art. 20 Rdnr. 42; Schulze-Fielitz, Helmuth, ebd., Art. 20 (Rechtsstaat) Rdnr. 76; Sommermann, Karl-Peter, ebd., Art. 20 Abs. 3 Rdnr. 240. Zur Rechtssicherheit Kunig, Philip, Das Rechtsstaatsprinzip, S. 390 ff. 769 Vgl. nur Hueck, Götz, Gesellschaftsrecht, § 4 I 2. 770 Dies entspricht auch der wohl herrschenden Meinung, wonach der Staat an das Rechtsregime gebunden ist, in welches er sich mit der Wahl einer bestimmten Rechtsform begibt. Vgl. Fn. 760. 771 Danwitz, Thomas von, AöR 120 (1995), S. 595 (616 f., 620 f.); Glauben, Paul J., ZParl 29 (1998), S. 496 (499 ff.); Haverkate, Görg, VVDStRL 46 (1988), S. 217 (226 ff.); Kraft, Ernst Thomas, Das Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 252 ff.; Stober, Rolf, NJW 1984, S. 449 (455).

7. Abschn.: Lassen sich die Anforderungen realisieren?

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tungsanforderungen für den Gesetzgeber und die Verwaltung. Aus ihnen lässt sich jedoch nicht erkennen, mit welchen Mitteln die öffentliche Hand ihre Pflichten zu erfüllen hat.773 Insofern verbleibt dem Gesetzgeber ein Gestaltungsspielraum, der nicht im Wege einer verfassungskonformen Interpretation überspielt werden darf.774 Außerdem kann den verfassungsrechtlichen Anforderungen oftmals durch eine entsprechende Organisation der Einrichtungen entsprochen werden.775 Bund und Länder sind somit an das bestehende Stiftungsrecht gebunden. Sie müssen deshalb ebenfalls die Gestaltungsgrenzen einer Rechtsform beachten. Diese könnten auf einem Rechtsformzwang beruhen, der sich aus dem numerus clausus der juristischen Personen des öffentlichen und privaten Rechts ergibt. Im Privatrecht hat der Gesetzgeber von seiner Kompetenz zur Regelung des Gesellschaftsrechts abschließend Gebrauch gemacht.776 Im Ergebnis folgt daraus, dass lediglich eine begrenzte Anzahl an Organisationsformen zur Verfügung steht. Dies gilt ebenso für die juristischen Personen des privaten Rechts. Sie benötigen zur Erlangung der Rechtsfähigkeit und damit ihrer Entstehung die Mitwirkung des Staates.777 772

Schmidt, Reiner, ZGR 1996, S. 345 (351); Spannowsky, Willy, ZGR 1996, S. 400 (423). Koch, Thorsten, Der rechtliche Status kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, S. 160 betont zu Recht, dass ein Verwaltungsträger nicht verlangen könne, jede vom Privatrecht zur Verfügung gestellte Organisationsform für seine Zwecke einzusetzen. 773 Siehe oben Zweiter Teil Sechster Abschnitt II. 3. a) ee) (3). 774 Spannowsky, Willy, ZGR 1996, S. 400 (422 f.). 775 Engellandt, Frank, Die Einflußnahme der Kommunen auf ihre Kapitalgesellschaften über das Anteilseignerorgan, S. 25 f. Ähnlich Ossenbühl, Fritz, ZGR 1996, S. 504 (514), der zwar – insbesondere dort, wo das Gesellschaftsrecht Gestaltungsmöglichkeiten eröffnet – Modifikationen des Gesellschaftsrechts durch das öffentliche Recht in Parallele zum Verwaltungsprivatrecht für zulässig erachtet, jedoch darauf hinweist, dass dies nicht dazu führen dürfe, „die gesellschaftsrechtlichen Entscheidungsstrukturen zu deformieren und zwingendes Recht außer Kraft zu setzen“. 776 Becker, Florian, DÖV 1998, S. 97 (103); Dietrich, Jürgen, Die PublikumsKommanditgesellschaft und die gesellschaftsrechtlich geschützten Interessen, S. 15; Glauben, Paul J., ZParl 29 (1998), S. 496 (500); Jahnke, Volker, ZHR 146 (1982), S. 595 (602); Kempen, Bernhard, Die Formenwahlfreiheit der Verwaltung, S. 108; Kraft, Alfons/Kreutz, Peter, Gesellschaftsrecht, A. V. 1., S. 11; Müller, Nikolaus, Rechtsformenwahl bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben (Institutional choice), S. 72; Schmidt, Karsten, Zur Stellung der oHG im System der Handelsgesellschaften, S. 121; ders., Gesellschaftsrecht, § 5 II. 1. a), S. 102; Steding, Rolf, NZG 2000, S. 182; Thode, Bernd/Peres, Holger, BayVBl. 1999, S. 6 (7); Wiedemann, Herbert, Gesellschaftsrecht, Band I, § 1. I. 1., III. 1., S. 4, 42. Zwar wird in der gesellschaftsrechtlichen Literatur das Stiftungsrecht nicht als Teil des Gesellschaftsrechts betrachtet. Jedoch gehören auch Stiftungen zum numerus clausus der zulässigen Organisationsformen im privaten Recht. 777 Flume, Werner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil, § 5 I., S. 142.

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

Die dafür erforderlichen Anforderungen sind in den entsprechenden Gesetzen niedergelegt. Auch im öffentlichen Recht besteht in Form von Körperschaften, Anstalten und Stiftungen ein numerus clausus der juristischen Personen.778 Der dagegen vorgebrachte Einwand, dass aufgrund der Vielgestaltigkeit der Anstalt von keinem numerus clausus im Bereich des öffentlichen Rechts gesprochen werden kann779, überzeugt nicht. Zwar fehlen Legaldefinitionen780 und Vorschriften über die Ausgestaltung der rechtsfähigen Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts. Vor allem aus diesem Grund zeichnet sich die Anstalt durch ein breites Einsatzgebiet und eine Fülle von Gestaltungsmöglichkeiten aus.781 Deshalb ist insbesondere die Abgrenzung zur Stiftung problematisch.782 Diese Schwierigkeiten ändern jedoch nichts an dem Bestand der Rechtsformen Anstalt und Stiftung. Das zeigen nicht zuletzt ihre gesetzlichen Verankerungen.783 Somit existiert sowohl ein numerus clausus der juristischen Personen des öffentlichen als auch privaten Rechts, zu denen jeweils auch rechtsfähige Stiftungen zählen.784 778 Vgl. Achterberg, Norbert, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11 Rdnr. 3; Berg, Wilfried, NJW 1985, S. 2294 (2294, 2296); Jecht, Hans, Die öffentliche Anstalt, S. 25 ff.; Kempen, Bernhard, Die Formenwahlfreiheit der Verwaltung, S. 108; Maurer, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rdnr. 1; Müller, Nikolaus, Rechtsformenwahl bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben (Institutional choice), S. 65; Peine, Franz-Joseph, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 2 Rdnr. 34, 38; Rudolf, Walter, in: Erichsen, Hans-Uwe (Hrsg.), Allgemeines Verwaltungsrecht, § 52 II 3, Rdnr. 23; Rüfner, Wolfgang, Formen öffentlicher Verwaltung im Bereich der Wirtschaft, S. 240; Weber, Werner, Die Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, S. 19. 779 Becker, Florian, DÖV 1998, S. 97 (99, 101). Im Ergebnis ebenso einen numerus clausus der juristischen Personen des öffentlichen Rechts ablehnend Flume, Werner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Zweiter Teil, § 4 I., S. 95; Hadding, Walther, in: Soergel, BGB, § 89 Rdnr. 7; Rawert, Peter, in: Staudinger, BGB, § 89 Rdnr. 8; Reuter, Dieter, in: Münchener Kommentar, BGB, § 89 Rdnr. 3; Thode, Bernd/Peres, Holger, BayVBl. 1999, S. 6 (7). 780 Eine Ausnahme bilden § 1 Abs. 2 StiftG Bay i.V. m. § 1 AVStiftG Bay, aus denen sich die Definition der öffentlich-rechtlichen Stiftung ergibt. 781 Nach Krebs, Walter, NVwZ 1985, S. 609 (613) ist der Anstaltsbegriff „derart offen, daß praktisch jede beliebige organisierte Verwaltungseinheit unter ihn subsumiert werden kann“. Aus diesem Grund wäre es nach Mayer, Otto, AöR 1 (1886), S. 715 (717) „als ein grosser Gewinn zu betrachten, wenn wir das Wort ,öffentliche Anstalt‘ aus dem Verzeichnis der juristischen Personen verbannen könnten“. 782 Vgl. dazu oben Zweiter Teil Zweiter Abschnitt. 783 Vgl. nur § 89 BGB; §§ 47 Abs. 2, 52 Nr. 2, 169 Abs. 1, 170 VwGO; §§ 17 Abs. 1, 78 Abs. 2, 882a Abs. 3, 1006 Abs. 3 ZPO. 784 Die Zugehörigkeit der selbstständigen Stiftungen zu den juristischen Personen zeigt sich u. a. darin, dass sie ebenso wie die rechtsfähigen Anstalten der Grund dafür waren, dass sich die Theorie der realen Verbandspersönlichkeit (Gierke, Otto von, Deutsches Privatrecht, I. Band, S. 469 ff.) nicht gegen die Fiktionstheorie (Savigny, Friedrich Carl von, System des heutigen Römischen Rechts, II. Band, S. 236)

7. Abschn.: Lassen sich die Anforderungen realisieren?

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Der numerus clausus ist zugleich mit einem Rechtsformzwang785 verbunden. Dieser beinhaltet das Erfordernis, dass jede nach außen auftretende Organisation einer gesetzlichen Rechtsform angehören muss. Wenn der Gründer ein Rechtsgebilde schaffen will, das ein eigenes Vermögen besitzen und selbstständig handeln und haften soll, hat er dafür Sorge zu tragen, dass gesetzliche Mindestvoraussetzungen erfüllt sind. Grund dafür ist der Schutz des Rechtsverkehrs vor „Fantasiegebilden“. 786 Insbesondere hinsichtlich Organisationen, die Rechte begründen und Verbindlichkeiten eingehen, ist die Rechtssicherheit unverzichtbar. Deshalb sind Mischformen aus verschiedenen Rechtsformen unzulässig.787 Daran sind gemäß Art. 20 Abs. 3 GG auch Gesetzgebung und Verwaltung gebunden. Im Ergebnis folgt daraus, dass sich alle rechtsfähigen Organisationen im Bereich des privaten Rechts den dort bestehenden Rechtsformen und auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts den Körperschaften, Anstalten und Stiftungen zuordnen lassen müssen.788 Soweit Bund und Länder nicht weitere Organisationsformen in diesen Katalog aufnehmen789, haben sie somit lediglich die Auswahl zwischen den bisher geltenden Formen.790 durchsetzen konnte. Vgl. Reuter, Dieter, in: Münchener Kommentar, BGB, Vor § 21 Rdnr. 1. 785 Vgl. dazu Jahnke, Volker, ZHR 146 (1982), S. 595 (602 ff.); Schmidt, Karsten, Zur Stellung der oHG im System der Handelsgesellschaften, S. 121 ff. und ders., Gesellschaftsrecht, § 5 II. 1. a), 3., S. 102, 107 ff., die zwischen der Absorptions- und Abschichtungsfunktion unterscheiden. Der numerus clausus bezieht sich lediglich auf die Rechtsformen, nicht auf die Typen der geregelten Organisationen. Im Gegensatz zum Typus enthält die Rechtsform „die notwendigen, vorwiegend äußeren und rechtskonstruktiv begründeten Begriffsmerkmale“. Ott, Walter, Die Problematik einer Typologie im Gesellschaftsrecht, dargestellt am Beispiel des schweizerischen Aktienrechts, S. 87 f.; Sack, Rolf, DB 1974, S. 369 (372); Westermann, Harm Peter, Vertragsfreiheit und Typengesetzlichkeit im Recht der Personengesellschaften, S. 12. 786 Schmidt, Karsten, Gesellschaftsrecht, § 5 II. 1. a), S. 102. 787 Bezüglich korporativer Elemente im Stiftungswesen Rawert, Peter, in: Staudinger, BGB, § 85 Rdnr. 8, 9; Reuter, Dieter, in: Münchener Kommentar, BGB, Vor § 80 Rdnr. 19. Nach Loeser, Roman, System des Verwaltungsrechts, Band 2, § 10 Rdnr. 57 ist zudem die Kreation von Rechtsformen nicht zulässig, welche die Trennung von Staat und Gesellschaft prinzipiell in Frage stellen. Die Zulässigkeit von Mischformen bejahend, wenn sie geeignet seien, wirtschaftliche Interessen zu realisieren und nicht vom Gesetzgeber verfolgten Prinzipien zuwiderliefen Sack, Rolf, DB 1974, S. 369 (372). 788 So ausdrücklich Dietrich, Jürgen, Die Publikums-Kommanditgesellschaft und die gesellschaftsrechtlich geschützten Interessen, S. 15 f., 19; Schmidt, Karsten, Gesellschaftsrecht, § 5 II. 1. a), S. 102; Weber, Werner, Die Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, S. 19. 789 Der zuständige Gesetzgeber kann sowohl Rechtsformen aus dem numerus clausus streichen als auch aufnehmen. Vgl. Schmidt, Karsten, ebd., § 5 II. 1. b), S. 102 f.

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

III. Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip Für die öffentliche Hand könnte darin ein Problem liegen, weil sie ihre Stiftungen so ausgestalten muss, dass sie den Anforderungen des Demokratieprinzips gerecht werden. Wenn die gewählte Rechtsform den verfassungsrechtlichen Erfordernissen nicht genügt, steht sie dem Staat nicht zur Verfügung.791 Auflösungs-, Einwirkungs- und Kontrollmöglichkeiten können ein Abhängigkeitsverhältnis der Stiftungen zu ihrem Muttergemeinwesen begründen. Dieses ist zum einen weder im Stiftungsrecht des BGB und der Länder explizit vorgesehen noch intendiert. Zum anderen wird damit eine Situation erschaffen, die nicht nur im Gegensatz zur Stiftung für eine Anstalt charakteristisch ist, sondern zugleich das entscheidende Differenzierungsmerkmal zwischen beiden Rechtsformen darstellt.792 Während sich eine Stiftung durch Unabhängigkeit von Mitgliedern und Stiftern auszeichnet, bleiben Zweckbildung, Organisation, Fortbestand und Verwaltung der Anstalt stets der Beherrschung des Anstaltsträgers ausgesetzt. Daraus folgt, dass der Staat mit der Errichtung einer „Stiftung“ und der gleichzeitigen Begründung von Einwirkungsrechten die Anforderungen für eine Anstalt, nicht jedoch für eine Stiftung erfüllt.793

790

BVerfGE 27, S. 364 (374); Ehlers, Dirk, JZ 1987, S. 218 (225); Erichsen, Hans-Uwe, Die Vertretung der Kommunen in den Mitgliederorganen von juristischen Personen des Privatrechts, S. 25; Kilian, Michael, Nebenhaushalte des Bundes, S. 251 f.; Püttner, Günter, DVBl. 1984, S. 165 (166); ders., Die öffentlichen Unternehmen, S. 275; Schmidt, Reiner, in: Merten, Detlef/Schmidt, Reiner/Stettner, Rupert (Hrsg.), Der Verwaltungsstaat im Wandel, S. 303 (317). 791 Dreier, Horst, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band II, Art. 20 (Demokratie) Rdnr. 125, 126; Ehlers, Dirk, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 132; Engellandt, Frank, Die Einflußnahme der Kommunen auf ihre Kapitalgesellschaften über das Anteilseignerorgan, S. 27; Habersack, Mathias, ZGR 1996, S. 544 (555); Kämmerer, Jörn Axel, Privatisierung, S. 192; Koch, Thorsten, Der rechtliche Status kommunaler Unternehmen in Privatrechtsform, S. 160; Ossenbühl, Fritz, ZGR 1996, S. 504 (511 f.); ders., in: Classen, Claus Dieter/Dittmann, Armin/Fechner, Frank/ Gassner, Ulrich M./Kilian, Michael (Hrsg.), „In einem vereinten Europa dem Frieden der Welt zu dienen . . .“, S. 841 (847); Püttner, Günter, DVBl. 1984, S. 165 (166); Schmidt, Reiner, ZGR 1996, S. 345 (351); ders., in: Merten, Detlef/Schmidt, Reiner/Stettner, Rupert (Hrsg.), Der Verwaltungsstaat im Wandel, S. 303 (316); Spannowsky, Willy, DVBl. 1992, S. 1072 (1076); ders., ZGR 1996, S. 400 (423 f.). 792 Siehe oben Zweiter Teil Zweiter Abschnitt. Die Rechtsform der öffentlichrechtlichen Anstalt als Grenze für die Ausgestaltung einer öffentlich-rechtlichen Stiftung: Reuter, Dieter, in: Münchener Kommentar, BGB, Vor § 80 Rdnr. 67. In diese Richtung auch Rawert, Peter, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 80 ff. Rdnr. 182. 793 Rawert, Peter, ebd., § 85 Rdnr. 8, 9; Reuter, Dieter, ebd., Vor § 80 Rdnr. 19; Thode, Bernd/Peres, Holger, BB 1997, S. 1749 (1750).

7. Abschn.: Lassen sich die Anforderungen realisieren?

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Damit wird auch deutlich, dass darin kein Verstoß gegen den numerus clausus oder den Rechtsformzwang liegt. Der Staat ruft lediglich eine Rechtsform ins Leben, die als Stiftung bezeichnet wird, inhaltlich gesehen allerdings eine Anstalt darstellt. Das gilt zumindest für den Bereich des öffentlichen Rechts. Im numerus clausus der privatrechtlichen Gesellschaftsformen ist hingegen eine Anstalt nicht vorgesehen.794 Die Gründung von privatrechtlichen Stiftungen durch die öffentliche Hand verbunden mit Einwirkungsrechten zugunsten des Staates entspricht deshalb keiner der im numerus clausus der Organisationsformen enthaltenen Rechtsform.795 Dies ist ebenso wie im öffentlichen Recht insofern unschädlich, als der Begriff „Stiftung“ nicht durch eine Legaldefinition geschützt ist. Hinzu kommt, dass die bestehenden Gebote, die tatsächliche Rechtsform im Firmennamen zu offenbaren796, für Stiftungen nur in Ausnahmefällen Relevanz erlangen. Indes darf die Bezeichnung einer Organisation nicht dazu führen, dass der Verkehrskreis irregeführt wird, der mit ihr in Berührung kommt.797 Für die Firma des Kaufmanns ergibt sich dies aus § 18 Abs. 2 HGB. Staatliche Stiftungen werden jedoch nur in den wenigsten Fällen die Kaufmannseigenschaft erfüllen. Unabhängig von den handelsrechtlichen und rechtsformbezogenen Regelungen, könnte die öffentliche Hand durch Ausprägungen des Rechtsstaatsprinzips verpflichtet sein, ausschließlich solche Rechtsformen im Rechtsverkehr zu verwenden, deren Ausgestaltung mit ihrer Bezeichnung übereinstimmt. Grundlage hierfür stellen die Forderungen nach Rechtssicherheit und Vertrauensschutz dar, die beide Ausfluss des Rechtsstaatsprinzips sind. Danach muss ein Mindestmaß an Kontinuität des Rechts und das Vertrauen der Bürger in diese Kontinuität geschützt und damit auch 794 Anders noch der Gesetzgeber des BGB, der davon ausging, dass eine privatrechtliche Anstalt von den Stiftungen des privaten Rechts mit umfasst wird. Zugleich war er sich unsicher, ob die Anstalten des öffentlichen Rechts den Körperschaften oder Stiftungen des öffentlichen Rechts zuzurechnen seien. Daran zeigt sich, dass der Gesetzgeber entgegen der heutigen Rechtslage nicht vom Bestehen der eigenständigen Rechtsform Anstalt überzeugt war, weshalb seiner Auffassung keine Bedeutung (mehr) beigemessen werden kann. Vgl. Achilles, Alexander/ Gebhard, Albert/Spahn, Martin (Hrsg.), Protokolle der Kommission für die Zweite Lesung des Entwurfs des Bürgerlichen Gesetzbuchs, Band I, S. 611. 795 Rawert, Peter, in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Stiftungen als Träger von Kultureinrichtungen, S. 48 (57). 796 Vgl. §§ 4, 279 AktG; § 3 GenG; § 4 GmbHG; § 19 Abs. 1 HGB. 797 Vgl. dazu BayObLG, NJW 1973, S. 249; OLG Stuttgart, NJW 1964, S. 1231 f.; Campenhausen, Axel Freiherr von, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 2 Rdnr. 19, 20, 21; Dorn, Martin, VR 1990, S. 169 (171 ff.); Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 7 Rdnr. 125; Löffler, Martin/Faut, Eberhard, BB 1974, S. 329 (332 f.); Rawert, Peter, in: Staudinger, BGB, Vorbem. zu §§ 80 ff. Rdnr. 179; Reuter, Dieter, in: Münchener Kommentar, BGB, Vor § 80 Rdnr. 79 ff.

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

deren Dispositionen vor ihrer Entwertung durch Rechtsänderungen gewahrt werden. Daraus folgt zugleich, dass eine Widersprüchlichkeit des Staatshandelns vermieden werden soll.798 Voraussetzung für die Verletzung des Vertrauensschutzes ist die Änderung einer gesetzlichen Regelung, auf deren Bestand der Bürger sich im konkreten Fall verlassen hat, vertrauen durfte und aufgrund deren er Dispositionen getroffen hat.799 Dem Bürger fehlen allerdings die detaillierten Kenntnisse hinsichtlich der Anforderungen der Rechtsform Stiftung. Das gilt auch bezüglich der Unterscheidung in rechtsfähige und nichtrechtsfähige Stiftungen. Mit der Stiftung wird die dauerhafte Widmung einer Vermögensmasse verbunden, die einen bestimmten Zweck verfolgt.800 Deshalb verletzt die Ausgestaltung einer Stiftung, die diese zu einer Anstalt macht, nicht das Vertrauen der Bevölkerung. Etwas anderes könnte gelten, wenn die „Stiftung“ aufgrund einer entsprechenden Satzungsklausel aufgehoben oder in ihrer Zwecksetzung geändert wird. In diesen Fällen entfällt die Begünstigung der bisherigen Destinatäre. Allerdings bedarf es eines Nachweises, dass der Betroffene vermögenswirksame Entscheidungen aufgrund einer schutzwürdigen Vertrauensposition getroffen hat, die mit Wegfall der weiteren Förderung wertlos werden. Sowohl Spender als auch Zustifter haben die entsprechende Stiftung der öffentlichen Hand deshalb unterstützt, weil sie den Stiftungszweck für förderwürdig hielten. Mit dessen Änderung werden ihre Dispositionen entwertet. Ihre finanziellen Unterstützungen werden nun statt dessen für einen anderen Zweck genutzt. Diese Gefahr besteht insbesondere hinsichtlich Zustiftungen, wie sie bei dem überwiegenden Teil der staatlichen Stiftungen ausdrücklich erwünscht sind, da sie der Erhöhung des Stiftungsvermögens dienen und ihre Erträge auch in der Zukunft die Verwirklichung des Stiftungszwecks ermöglichen sollen. Diese Situation ist nicht vergleichbar mit den Möglichkeiten der hoheitlichen Zweckänderung oder Aufhebung nach § 87 Abs. 1 1. Alt. BGB, die vor allem bei Zweckerreichung oder wegen nicht (mehr) ausreichendem Stiftungsvermögen eröffnet sind. In diesen Fällen hat der Einzelne aufgrund der gesetzlichen 798 Vgl. dazu BVerfGE 2, S. 380 (403); BVerfGE 50, S. 244 (250); BVerfGE 59, S. 128 (164); BVerfGE 60, S. 253 (268 f.); Herzog, Roman, in: Maunz, Theodor/ Dürig, Günter, GG, Art. 20 VII. Rdnr. 57 f., 64 ff.; Kunig, Philip, Das Rechtsstaatsprinzip, S. 396 ff.; Maurer, Hartmut, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 60 Rdnr. 1 f., 26; Sachs, Michael, in: Sachs, Michael (Hrsg.), GG, Art. 20 Rdnr. 131; Schmidt-Aßmann, Eberhard, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band I, § 24 Rdnr. 81; Schulze-Fielitz, Helmuth, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band II, Art. 20 (Rechtsstaat) Rdnr. 134 f.; Sommermann, Karl-Peter, in: Mangoldt, Hermann von/Klein, Friedrich/Starck, Christian (Hrsg.), GG, Band 2, Art. 20 Abs. 3 Rdnr. 278; Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band I, § 20 IV 4 g). 799 Degenhart, Christoph, Staatsrecht I, Rdnr. 380. 800 BayObLG, NJW 1973, S. 249; OLG Stuttgart, NJW 1964, S. 1231 (1232).

7. Abschn.: Lassen sich die Anforderungen realisieren?

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Regelungen kein schutzwürdiges Vertrauen. Anders hingegen, wenn die „Stiftung“ als Anstalt ausgestaltet wird, wodurch dem Muttergemeinwesen die Umwandlung der „Stiftung“ gestattet ist. Denn die dauerhafte Zweckbindung eines Vermögens gehört zum Stiftungsbegriff in der Bevölkerung. Erfolgt somit eine Aufhebung oder Zweckänderung der Stiftung entgegen dem stiftungsrechtlichen Dauerhaftigkeitsgebot, wird das Vertrauen eines Zustifters oder Spenders durch die damit einhergehende Entwertung seiner Dispositionen geschädigt. Zudem könnte der Staat die Rechtssicherheit dadurch verletzen, dass er zwar mit der Gründung einer rechtsfähigen Stiftung des öffentlichen oder privaten Rechts an eine bestehende rechtliche Terminologie verbal anknüpft, jedoch eine dem entgegenstehende Ausgestaltung dieser Rechtsform wählt. In diesen Fällen handelt er widersprüchlich und verstößt damit gegen die Forderung nach Rechtssicherheit.801 Das gilt auch dann, wenn der Staat eine rechtsfähige Stiftung privaten Rechts gründet und sich weitreichende Einwirkungsrechte vorbehält. Die öffentliche Hand verwendet allerdings in diesem Fall eine nicht vorgesehene Organisationsform und konfrontiert somit den Rechtsverkehr mit einem „Fantasiegebilde“. Dadurch verletzt sie das Gebot der Rechtssicherheit. Zugleich geht der Staat mit der Wahl der privatrechtlichen Rechtsform in eine öffentliche und rechtliche Distanzierung zur Stiftung802, die er andererseits durch die Festlegung der Stiftungsorganisation konterkariert.803 Der Staat verhält sich auch in dieser Konstellation widersprüchlich, wodurch der betroffene Rechtsverkehr verunsichert wird. Dies ist mit dem Rechtsstaatsprinzip nicht vereinbar. Dieses Ergebnis kann nicht mit Hinweis auf § 86 BGB verhindert werden. Danach ist die Verwaltung einer privatrechtlichen Stiftung durch eine Behörde möglich. Zwar ließe sich aus einem argumentum a maiori ad minus schlussfolgern, dass die Festschreibung von Einflussnahmemöglichkeiten des Stifters Staat zulässig sein muss, wenn sogar die „Durchverwaltung“ von Stiftungsorganen durch das Gesetz eröffnet ist. Mit dieser Gesetzesinterpretation würde allerdings der Ausnahmecharakter, den § 86 BGB 801

Vgl. Maunz, Theodor, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 70 Rdnr. 14. Deutlich auch BVerfGE 17, S. 306 (318): „Jedenfalls verstößt eine solche der Sachlage zuwiderlaufende Gesetzesgestaltung, die die wahren Absichten des Gesetzgebers verschleiert, gegen das Rechtsstaatsprinzip . . .“ 802 Dewald, Stephan, Die privatrechtliche Stiftung als Instrument der Wahrnehmung öffentlicher Zwecke, S. 115; Hof, Hagen, in: Heidenhain, Martin/Meister, Burkhardt W. (Hrsg.), Münchener Vertragshandbuch, Band 1, S. 1013 (1051). 803 Dies kritisiert auch Flämig, Christian, WissR 8 (1975), S. 159 (165 f.) an der Ausgestaltung der Alexander von Humboldt-Stiftung, die lediglich formal aus der unmittelbaren Staatsverwaltung ausgegliedert sei. Eine Verselbstständigung in materieller Hinsicht sei hingegen nicht erfolgt, obwohl gerade deshalb die Rechtsform einer rechtsfähigen Stiftung bürgerlichen Rechts gewählt worden sei.

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

besitzt, verkannt werden. Zudem wären damit einer Überdehnung der Rechtsformen Stiftung und Anstalt in den jeweilig anderen Bereich hinein Tür und Tor geöffnet. Dies würde eine Unterscheidung beider Organisationsformen verhindern und dem numerus clausus auf dem Gebiet des öffentlichen und privaten Organisationsrechts zuwiderlaufen. Deshalb muss es trotz der Regelung des § 86 BGB dabei bleiben, dass die öffentliche Hand, wie jeder andere Stifter, ihren Einfluss auf die Stiftung mit Abschluss des Stiftungsgeschäfts verliert. Zu weitgehend wäre es allerdings, mithilfe einer teleologischen Reduktion gar die Unanwendbarkeit von § 86 BGB auf Stiftungen der öffentlichen Hand zu fordern, weil sie staatlichen Stiftern die Möglichkeit der Fremdverwaltung „ihrer“ Stiftungen eröffnet, die Stiftern sonst versagt scheint. Der so gewonnene Einfluss des Bundes bzw. Landes entspricht im Ergebnis lediglich der Situation, wenn sich ein privater Stifter als alleiniges Vorstandsmitglied bestimmt. In beiden Fällen sind die Stiftungsvertreter an den verobjektivierten Stifterwillen gebunden. § 86 BGB stellt somit keine Ungleichbehandlung zwischen privaten und staatlichen Stiftern dar, sondern ermöglicht letzteren eine direkte Stiftungsverwaltung, die ansonsten zum einen an der Eigenschaft des Stifters als juristischer Person und zum anderen an der unzulässigen Weisungsbindung scheitert. Eine Relativierung erfahren die genannten Einschränkungen allerdings hinsichtlich öffentlich-rechtlicher Stiftungen. Diese definieren sich über einen organischen Zusammenhang mit einer Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts, der sie selbst zu öffentlichen Einrichtungen werden lässt.804 Die Stiftung des öffentlichen Rechts ist in das staatliche Verwaltungssystem eingegliedert und organisatorischer Bestandteil der staatlichen Ordnung.805 Aufgrund dessen ist die Selbstständigkeit gegenüber dem Staat, der zugleich ihr Stifter ist, im Vergleich zu Stiftungen des Privatrechts gemindert. Daraus folgt, dass Einwirkungsrechte der juristischen Person des öffentlichen Rechts, mit der die Stiftung in Zusammenhang steht, unvermeidlich sind. Dies allein führt noch nicht zur Überschreitung der Formgrenze zur Anstalt. Allerdings dürfen Zweck, Organisation und vor allem der Fortbestand der Stiftung nicht der Beherrschung des Muttergemeinwesens ausgesetzt sein. Anderenfalls handelt es sich um eine Anstalt806, und es gelten die oben genannten Erwägungen hinsichtlich privatrechtlicher „Stiftungen“. 804 Art. 1 Abs. 2 StiftG Bay; § 24 Abs. 1 StiftG DDR; § 2 Abs. 1 StiftG He; § 2 Abs. 4 StiftG Rh-Pf; § 24 Abs. 1 StiftG S-A; § 24 Abs. 1 StiftG Th. 805 BVerfGE 15, S. 46 (64 ff.); Andrick, Bernd, Stiftungsrecht und Staatsaufsicht unter besonderer Berücksichtigung der nordrhein-westfälischen Verhältnisse, S. 41 f.; Stengel, Arndt, Hessisches Stiftungsgesetz, § 2 Anm. 1.1; Totenhöfer-Just, Gerald, Öffentliche Stiftungen, S. 23 f. Vgl. auch oben Erster Teil Erster Abschnitt I 3. 806 So zu Recht für die Verselbstständigung sieben Hamburger Museen in Stiftungen des öffentlichen Rechts Rawert, Peter, in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Stiftungen als Träger von Kultureinrichtungen, S. 48 (63).

7. Abschn.: Lassen sich die Anforderungen realisieren?

211

Damit bleibt festzuhalten, dass die öffentliche Hand dann gegen das Rechtsstaatsprinzip verstößt, wenn sie mit der Bezeichnung als rechtsfähige Stiftung des privaten Rechts an anerkannte rechtliche Kategorien anknüpft, die organisationsrechtliche Ausgestaltung jedoch im Widerspruch dazu vornimmt. Dies tritt immer dann ein, wenn staatliche Stiftungen des privaten Rechts ohne ausreichendes Stiftungskapital807, mit weitreichenden Einwirkungsrechten des Stifters oder der Möglichkeit der Aufhebung errichtet werden. Ein Beispiel dafür bildet die Stiftung Warentest. Sie wurde lediglich mit einem geringen Stiftungskapital ausgestattet und ist deshalb von jährlichen Zuwendungen des Stifters Bund abhängig.808 Außerdem dürfen die Publikationen der Stiftung keine entgeltlichen Anzeigen enthalten, um das Vertrauen der Verbraucher in die Unabhängigkeit der Arbeit der Stiftung nicht zu gefährden809, weshalb eine Eigenfinanzierung der Stiftung nicht möglich ist. Darüber hinaus sieht die Stiftungssatzung vor, dass die Stiftung durch entsprechenden Beschluss der Stiftungsorgane aufgehoben werden kann. Hinzu kommt, dass die Satzung dem Stifter 27-mal Rechte einräumt.810 Aufgrund des definitionsbedingt notwendigen organischen Zusammenhangs rechtsfähiger öffentlich-rechtlicher Stiftungen mit einer Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts sind allerdings Einwirkungsrechte der stiftenden Körperschaft unvermeidbar. Deshalb ist aus rechtsstaatlicher 807 Im Gegenteil zur Stiftung, die ein Stiftungsvermögen benötigt, welches für die Verwirklichung des Stiftungszwecks ausreichend ist, bedarf die Anstalt keines Grundkapitals. Sie muss lediglich mit Sach- und Personalmitteln ausgestattet sein. Vgl. nur Maurer, Hartmut, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rdnr. 46; Wolff, Hans Julius/Bachof, Otto/Stober, Rolf, Verwaltungsrecht II, § 98 I 1 h), Rdnr. 6. Aufgrund des unzureichenden Stiftungskapitals bezeichnet Sander, Helmut, Deutsche Stiftungen, 1/2002, S. 52 (54); ders., in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Stiftungen als Träger von Kultureinrichtungen, S. 32 (39) die 7 in „Stiftungs“form überführten Hamburger Museen (Bürgerschaftsdrucksache Hbg. 16/ 1537) als „Stiftungshüllen“. Raue, Peter, in: Bundesverband Deutscher Stiftungen (Hrsg.), Stiftungen als Träger von Kultureinrichtungen, S. 93 hebt hervor, dass es sich bei öffentlichen Stiftungen, die nicht mit Stiftungskapital ausgestattet werden, um Anstalten handelt. 808 Das Stiftungskapital beträgt zwar immerhin 18,4 Mio. DM. Im Verhältnis zu den Ausgaben der Stiftung Warentest von 99,5 Mio. DM (2000) bzw. 96,5 Mio. DM (2001) ist dieses Vermögen jedoch nicht ausreichend. Seit 1988 erhielt die Stiftung deshalb jährliche Bundeszuschüsse von jeweils 13 Mio. DM. 2001 senkte der Bund diese Ausgleichszahlung auf 11 Mio. DM. Vgl. zu diesen Kürzungen BT-Drs. 14/ 4094, S. 11; BT-Drs. 14/4213, S. 26; FAZ Nr. 165 vom 19.7.2000, S. 17 f., 30. Zur Sicherung der Unabhängigkeit der Stiftung wird deshalb immer wieder der Aufbau eines Stiftungsvermögens gefordert, aus dessen Erträgen die Stiftung ihre Aufgaben finanzieren kann. Vgl. FAZ Nr. 145 vom 26.6.2002, S. 14. 809 Vgl. § 11 Abs. 1 der Satzung. Dies gilt ebenso für unentgeltliche Anzeigen. 810 Vgl. Gölz, Heide, Der Staat als Stifter, S. 131.

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

Sicht die Grenze des Zulässigen bezüglich dieser Stiftungen (erst) dann überschritten, wenn der Staat aufgrund einer entsprechenden Satzungsregelung eine Stiftung von sich oder Dritten abhängig macht, sie ohne das erforderliche Stiftungsvermögen gründet oder sie aufhebt bzw. in ihrem Zweck ändert und dadurch Dispositionen privater Zustifter oder Spender entwertet. Achter Abschnitt

Konsequenzen Die bisherige Untersuchung hat die Problembereiche aufgezeigt, die zu Verstößen gegen rechtliche Erfordernisse führen können. Vor dem Hintergrund des Ansatzes dieser Arbeit soll darüber hinaus im Folgenden geprüft werden, ob dieses Verhalten des Staates als Formenmissbrauch zu qualifizieren ist. Nach der oben genannten Definition liegt in der Wahl einer Form dann ein Formenmissbrauch, wenn dadurch materielles Recht angetastet wird. Dazu zählen insbesondere Strukturprinzipien, Befugnisse und subjektive Rechte. Die öffentliche Hand handelt jedoch dann nicht formenmissbräuchlich, wenn die gewählte Gestaltungsform und ihre materiellen Folgen einer Rechtfertigung fähig sind. Hinsichtlich des staatlichen Engagements im Stiftungswesen sind Verletzungen des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips relevant. Demgegenüber bleiben das EG-Recht, verfassungsrechtliche Kompetenzen und das Erfordernis des Gesetzesvorbehalts für die Einordnung als Formenmissbrauch unbeachtlich, weil sie nicht an die Wahl der Rechtsform Stiftung anknüpfen.

I. Verstoß gegen das Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip Die Tätigkeit staatlicher Stiftungen stellt sich als Ausübung von Staatsgewalt dar und ist deshalb legitimationsbedürftig. Zugleich enthält das Demokratieprinzip die Forderung nach Reversibilität einer getroffenen Entscheidung. Den Anforderungen werden Stiftungen nur durch eine entsprechende organisatorische Ausgestaltung gerecht. Zu diesem Zweck kommen verschiedene Instrumente in Betracht. Dazu gehört neben der Eröffnung von Einwirkungsrechten zugunsten der öffentlichen Hand und der Erweiterung von Aufsichtsbefugnissen ebenfalls die Möglichkeit der Aufhebung oder Zweckänderung der Stiftung. Im Gegensatz dazu erweisen sich personalund haushaltsrechtliche Maßnahmen lediglich als beschränkt legitimierend. Deshalb ist insbesondere die Vereinbarkeit privatrechtlicher Stiftungen der öffentlichen Hand mit dem Demokratieprinzip problematisch. Einen Aus-

8. Abschn.: Konsequenzen

213

weg bildet die, soweit ersichtlich durch Bund und Länder bisher nicht genutzte, Möglichkeit der direkten Behördenverwaltung (§ 86 BGB). Die Länder sind zwar aufgrund der ihnen zustehenden Verbandskompetenz in der Lage, ihre privatrechtlichen Stiftungen einer über die grundsätzliche Rechtsaufsicht hinausgehenden Beaufsichtigung zu unterwerfen, was dem Bund verwehrt ist. Aus diesem Grund bedürfen Bundesstiftungen des privaten Rechts noch weitergehender Einwirkungsrechte für den Gründer als privatrechtliche Stiftungen der Länder. Auf der anderen Seite hat nur der Bund die Möglichkeit, durch eine Änderung von § 87 Abs. 1 BGB dem Gebot der Reversibilität einer getroffenen Entscheidung zu genügen. Solange dies nicht geschieht, ist die Wahl der privatrechtlichen Stiftungsform durch Bund und Länder ein Verstoß gegen das Demokratieprinzip und deshalb verfassungswidrig. Anders stellt sich allerdings die Situation hinsichtlich öffentlich-rechtlicher Stiftungen des Staates dar. Bund und Länder sind gleichermaßen in der Lage, ihre Stiftungen den Anforderungen des Demokratieprinzips entsprechend auszugestalten. Soweit jedoch nicht die Aufhebung oder Zweckänderung der Stiftungen gesichert ist, verletzt ihre Errichtung ebenfalls das Demokratieprinzip. Dies lässt sich dadurch verhindern, dass in der Stiftungssatzung ein Selbstauflösungsrecht vorgesehen ist und zugleich die Stiftung von ihrem Muttergemeinwesen rechtlich abhängig ausgestaltet wird. Die gegründete Stiftung stellt sich dann allerdings als Anstalt dar. Mit der Bezeichnung einer derartigen Organisation als rechtsfähige Stiftung des Privatrechts gefährden Bund und Länder die Rechtssicherheit des Rechtsverkehrs und verstoßen damit gegen das Rechtsstaatsprinzip. Demgegenüber sind Einwirkungsrechte der stiftenden Körperschaft auf eine öffentlich-rechtliche Stiftung unvermeidlich. Eine Verletzung des Rechtsstaatsprinzips liegt indes dann vor, wenn die Stiftung von Dritten abhängig ist, sie ohne Stiftungskapital gegründet oder aufgehoben bzw. in ihrem Zweck geändert wird, wodurch Vermögenszuwendungen von Privaten entwertet werden.

II. Formenmissbrauch Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Stifter Staat insbesondere hinsichtlich rechtsfähiger Stiftungen des Privatrechts vor einem Dilemma steht. Zum einen ist er abgesehen von der direkten Behördenverwaltung gemäß § 86 BGB aufgrund des Demokratieprinzips verpflichtet, sich Einwirkungsrechte in der Stiftungssatzung vorzubehalten. Auf der anderen Seite verstößt er damit gegen das Rechtsstaatsprinzip. Die Errichtung einer privatrechtlichen Stiftung durch die öffentliche Hand ist allerdings bereits wegen der mangelnden Reversibilität dieser Entscheidung zwangsläufig verfassungswidrig. Etwas anderes gilt hinsichtlich öffentlich-rechtlicher Stiftun-

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2. Teil: Staatlicher Formenmissbrauch

gen. Sie unterliegen zwar den gleichen Anforderungen des Demokratieprinzips wie privatrechtliche Stiftungen des Staates, eröffnen jedoch begriffsnotwendig Einflussmöglichkeiten der gründenden juristischen Person. Lediglich wenn diese Rechte nicht in ausreichendem Maße genutzt werden, besteht eine Verletzung des Demokratieprinzips. Ein Widerspruch zum Rechtsstaatsprinzip tritt ebenso wie bei privatrechtlichen Stiftungen dann auf, wenn die Stiftung von Dritten abhängig ist, ohne Stiftungskapital errichtet wird oder sie aufgehoben bzw. in ihrem Zweck geändert wird, wodurch Vermögenszuwendungen von Privaten entwertet werden. Folglich muss der Staat darauf bedacht sein, seine Möglichkeiten der Einwirkung zu gebrauchen, ohne die Stiftung dadurch in eine Abhängigkeit von ihm zu drängen. Da eine Ausgestaltung der Stiftungsorganisation, die das Demokratieoder Rechtsstaatsprinzip verletzt, das Gemeinwohl gefährdet, ist gemäß § 80 Abs. 2 3. Var. BGB eine solche Stiftung nicht anerkennungsfähig. Die Formenwahlfreiheit besteht jedoch nur soweit, wie der Verwendung einer Form keinem zwingenden Recht zuwiderläuft. Für die Wahl der Rechtsform der selbstständigen privatrechtlichen Stiftung durch die öffentliche Hand folgt aus der Schwierigkeit einer zwangsläufig verfassungswidrigen Organisation der entsprechenden Einrichtung deshalb, dass weder Verwaltung noch Parlament über die Freiheit der Wahl der Rechtsform der Stiftung des privaten Rechts verfügen. Bund und Länder besitzen ebenfalls nicht das Recht zur Inanspruchnahme einer Verfassungs- und Gesetzesrecht entgegenstehend ausgestalteten Stiftung öffentlichen Rechts. Damit zeigt sich, dass von einem uneingeschränkten Postulat der Formenwahlfreiheit nicht die Rede sein kann. Der Verfassungsverstoß besteht jeweils durch die Verwendung der Rechtsform Stiftung. Das bedeutet somit, dass durch die Formenwahl der öffentlichen Hand Strukturprinzipien der staatlichen Organisation verletzt werden.811 Zugleich wird „die äußere Erscheinung des Rechts in einer Weise verwandt . . ., die mit seinem Gehalt nicht in Einklang steht“.812 Dies stellt sich nach der Definition als Formenmissbrauch dar813, da diese Ver811 Darüber hinaus wird durch die Abhängigkeit der Stiftungen von ihrem Stifter mit dem „Distanzgebot“ ein Strukturprinzip der Stiftung verletzt. Denn mit der Anerkennung verselbstständigt sich die Stiftung von ihrem Errichter. Vgl. nur Werner, Olaf, in: Campenhausen, Axel Freiherr von/Kronke, Herbert/Werner, Olaf (Hrsg.), Stiftungen in Deutschland und Europa, S. 243 (247). 812 Pestalozza, Christian, „Formenmißbrauch“ des Staates, S. 1. 813 Siehe oben Zweiter Teil Erster Abschnitt. Bullinger, Martin, Vertrag und Verwaltungsakt, S. 92 f.; Jestaedt, Matthias, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, S. 471; Krebs, Walter, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band III, § 69 Rdnr. 79; Leisner, Walter, in: Conrad, Hermann/ Jahrreiß, Hermann/Mikat, Paul/Mosler, Hermann/Nipperdey, Hans Carl/Salzwedel,

8. Abschn.: Konsequenzen

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letzungen nicht gerechtfertigt werden können. Vor dem Hintergrund dieser Arbeit ist somit das staatliche Handeln hinsichtlich der Gründung einer rechtsfähigen privatrechtlichen Stiftung stets als formenmissbräuchlich zu qualifizieren. Hingegen kann bezüglich einer selbstständigen Stiftung des öffentlichen Rechts das Verdikt des Formenmissbrauchs nur dann ausgesprochen werden, wenn zugleich eine Verletzung des Demokratie- oder Rechtsstaatsprinzips besteht. Dies kann die öffentliche Hand im Gegensatz zu privatrechtlichen Stiftungen durch eine adäquate Stiftungsorganisation verhindern. Allein durch die Einstufung staatlichen Handelns als formenmissbräuchlich wird allerdings noch keine Aussage über die Rechtsfolgen dieses Verhaltens getroffen.

Jürgen (Hrsg.), Gedächtnisschrift für Hans Peters, S. 730 (746). Darüber hinaus bezeichnet Wochner, Georg, MittRhNotK 1994, S. 89 (93) die Wahl der gering dotierten Stiftung lediglich um der Haftungsbeschränkung willen als Rechtsformenmissbrauch. So auch Neuhoff, Klaus, in: Soergel, BGB, Vor § 80 Rdnr. 70. Pestalozza, Christian, ebd., S. 164 f. knüpft zudem unter den Gesichtspunkten der Konsequenz, Struktur- und Systemgerechtigkeit, Konzeptionsgerechtigkeit, der Plangewährleistung oder Selbstbindung an vorangegangenem staatlichen Tun an. Dies werde relevant bei der Errichtung staatlicher „Stiftungen“, deren Ausgestaltung gegen rechtlich anerkannte Kategorien verstoße.

Dritter Teil

Rechtsfolgen Erster Abschnitt

Formenmissbrauch I. Lehre vom Formenmissbrauch Vor allem Pestalozza beschäftigte sich mit den Rechtsfolgen1 der missbräuchlichen Verwendung von Rechtsformen. Dabei begnügt er sich nicht mit der Feststellung der Rechtswidrigkeit2 der getroffenen Wahl. Seiner Ansicht nach wird die durch den Rechtsanwender fehlgeschlagene Subsumtion durch die „richtige“ ersetzt und damit korrigiert. Die angemessene Rechtsform ergebe „sich aus dem normativ anerkannten Schutzinteresse des durch den Formenmißbrauch Betroffenen“.3 Kann der angestrebte Erfolg auf einer anderen Grundlage erreicht werden, bleibt das rechtlose Verhalten ohne Folgen. Anders hingegen, wenn der in Wahrheit einschlägige Obersatz das Resultat verhindern will.4 Im Ergebnis findet die analoge Anwendung einer ursprünglich nicht berufenen Vorschrift statt; die von ihr angeordnete 1 Die vertretenen Positionen reichen von „unzulässig“ über „rechtswidrig“ und „verfassungswidrig“ bis „nichtig“. Vgl. Pestalozza, Christian, „Formenmißbrauch“ des Staates, S. 34 ff. Für letztere Lösung wohl Kloepfer, Michael/Follmann, Werner, DÖV 1988, S. 573 (583) unter Hinweis auf BVerfGE 17, S. 306 (318). 2 Nach Pestalozza, Christian, ebd., S. 107 f. hat die Rechtswidrigkeit drei Voraussetzungen: Das Verhalten des Rechtsanwenders, welches nicht von der angerufenen Norm gedeckt ist, muss rechtsrelevant sein. Zudem darf ein Ersatztitel für sein Handeln nicht bestehen. Außerdem muss „sich die ,Rechtlosigkeit‘ an anderen Normen stoßen, die verbindlich einen Rechtstitel verlangen“. 3 Ders., ebd., S. 115, 120. Zustimmend Schulz-Schaeffer, Helmut, DVBl. 1974, S. 734. Nicht nur der Einzelne, sondern auch eine Staatsgewalt, ein Staatsorgan oder ein Gemeininteresse kann betroffen sein. Scholz, Rupert/Aulehner, Josef, BB 1991, S. 73 (80) hingegen halten den Formenmissbrauch in Tatbestand und Rechtsfolgen für zu unbestimmt und zu umstritten, als dass damit die Unzulässigkeit staatlichen Handelns begründet werden könne. 4 Pestalozza, Christian, ebd., S. 109 f. Er plädiert zugleich dafür, den Begriff „Missbrauch“ nur für die Fälle zu verwenden, die nicht mithilfe von Auslegung korrigierbar sind. Vgl. ders., ebd., S. 121.

1. Abschn.: Formenmissbrauch

217

Rechtsfolge tritt ein. Diese Fiktion der adäquaten Rechtsform reicht allerdings nur soweit, wie es ein geschütztes Interesse verlangt.5 Bis zu dieser Grenze ist die Lösung nach Auffassung von Pestalozza im Vergleich zur Nichtigkeit der entsprechenden Handlung das effektivere und zugleich mildere Mittel.6 Daraus, dass der Rechtsanwender eine Form missbraucht hat, darf aber weder ihm noch einem anderen ein Vorteil erwachsen. Deshalb soll auch der Betroffene lediglich so gestellt werden, wie er bei der Wahl der angemessenen Rechtsform gestanden hätte.7 Pestalozza selbst spricht den Fall an, dass der Staat die Funktion einer gewählten Rechtsform überstrapaziert. Der Grund dafür könne z. B. in einem numerus clausus der Formen liegen.8

II. Gesellschaftsrechtlicher Rechtsformzwang Der im Gesellschaftsrecht aufgrund eines numerus clausus bestehende Formzwang wird als Reaktionsmechanismus für die Fälle der Rechtsformverfehlung angesehen.9 Die Nichtigkeitsfolge der Wahl einer unzulässigen Rechtsform wird im Gesellschaftsrecht für nicht annehmbar erachtet, weil die Gesellschaft in die Welt gesetzt wurde, auch wenn sich die Gründer keine oder falsche Vorstellungen über die Form gemacht haben. Einer gegründeten Organisation wird deshalb zum Schutz des Rechtsverkehrs vor Fantasiegebilden die zulässige Rechtsform zugewiesen.10 Dies kann dazu führen, dass eine Organisation in einer Rechtsform zu Stande kommt, welche die Errichter u. U. überhaupt nicht vorgesehen haben oder gar verhindern wollten. Ihr entgegenstehender Wille wird kraft objektiven Rechts für unmaßgeblich erklärt.11 Gegen diesen automatisch wirkenden Rechtsform5

Ders., ebd., S. 110, 116, 120, 163 f. Ders., ebd., S. 116. Er geht zudem davon aus, dass es einen allgemeinen Rechtssatz, wonach der Missbrauch einer Rechtsform zur Nichtigkeit dieses Verhaltens führt, nicht gibt. Vgl. Ders., ebd., S. 108 f. So auch Schwarz, Kyrill-Alexander, NVwZ 1997, S. 237 (239). 7 Pestalozza, Christian, ebd., S. 117, 120. 8 Ders., ebd., S. 164. 9 So ausdrücklich Schmidt, Karsten, Gesellschaftsrecht, § 5 II. 3. a), S. 107. 10 Jahnke, Volker, ZHR 146 (1982), S. 595 (597 f.); Schmidt, Karsten, ebd., § 5 II. 3. b), S. 108. Der Rechtsformzwang beruht vor allem auf dem Gesichtspunkt des Verkehrsschutzes. Vgl. Jahnke, Volker, ebd., S. 595 (602 f.); Kraft, Alfons/Kreutz, Peter, Gesellschaftsrecht, A. V. 1., S. 11; Wiedemann, Herbert, Gesellschaftsrecht, Band I, § 1 III 1 a) cc), S. 42 f. Für die verselbstständigten Verwaltungseinheiten des öffentlichen Rechts forderte schon Weber, Werner, Die Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts, S. 19, dass sie sich einer der drei juristischen Personen Anstalt, Körperschaft oder Stiftung zuordnen lassen müssen. 11 Vgl. BGHZ 10, S. 91 (97); BGHZ 22, S. 240 (244); BGHZ 32, S. 307 (310); Fenn, Herbert, in: Habscheid, Walther J./Gaul, Hans Friedhelm/Mikat, Paul (Hrsg.), 6

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3. Teil: Rechtsfolgen

zwang werden allerdings auch Bedenken geäußert.12 Die Wahl der Rechtsform gehört nach dieser kritischen Ansicht zu den essentialia negotii des Rechtsgeschäfts. Die Wahl einer ungeeigneten Rechtsform stelle deshalb entweder eine unschädliche falsa demonstratio dar oder führe zur Nichtigkeit des Errichtungsgeschäfts. Befindet sich die Organisation im Gründungsstadium, sei sie von vornherein fehlerhaft und nichtig. Hat sie jedoch ihre Tätigkeit bereits aufgenommen, bestehe eine fehlerhafte Gesellschaft mit der Möglichkeit einer jederzeitigen Auflösung für die Zukunft. Diese Lösung mithilfe der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre übersieht freilich, dass dem Gründer einer Gesellschaft lediglich die Wahl zwischen gesetzlich vorgesehenen Rechtsformen offensteht. Aus diesem Grund entscheidet das den Gegenstand des Rechtsgeschäfts regelnde Recht darüber, welche Folgen an die Verwirklichung eines bestimmten Tatbestandes geknüpft sind.13 Infolgedessen verlangt das Gesellschaftsrecht nicht, dass die Wahl der richtigen Rechtsform vom Willen der Errichtung umfasst ist. Zudem würde anderenfalls der im Rechtsverkehr benötigten Rechtssicherheit nicht in ausreichender Weise gerecht.14 Der kritischen Meinung kann deshalb nicht gefolgt werden; es bleibt vielmehr beim automatisch wirkenden Rechtsformzwang.

Festschrift für Friedrich Wilhelm Bosch zum 65. Geburtstag am 2. Dezember 1976, S. 171 (175); Flume, Werner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band, Erster Teil, § 13 III., S. 197; Hueck, Alfred, Das Recht der offenen Handelsgesellschaft, 1. Kapitel, § 1. II., S. 14; Jahnke, Volker, ebd., S. 595 (603 ff.); Schmidt, Karsten, Zur Stellung der oHG im System der Handelsgesellschaften, S. 158 ff.; ders., Gesellschaftsrecht, § 5 II. 3. b), S. 108. Nach Ansicht von Flume, Werner, ebd., § 13 III., S. 198 ermöglicht ein Abweichen von der gewollten bzw. die Änderung der bisherigen Rechtsform lediglich die Kündigung nach § 723 BGB bzw. die Auflösungsklage nach § 133 HGB. 12 Battes, Robert, AcP 174 (1974), S. 429 ff.; Lieb, Manfred, Die Ehegattenmitarbeit im Spannungsverhältnis zwischen Rechtsgeschäft, Bereicherungsausgleich und gesetzlichem Güterstand, S. 20 ff., 25 f., 31 ff.; Wiedemann, Herbert, in: Hefermehl, Wolfgang/Gmür, Rudolf/Brox, Hans (Hrsg.), Festschrift für Harry Westermann zum 65. Geburtstag, S. 585 (596 ff.). Die Begründung der (Teil-)Nichtigkeit des Gesellschaftsvertrages sollte sich aus § 306 BGB a. F. ergeben, weil das Errichtungsgeschäft wegen Verstoßes gegen gesetzliche Voraussetzungen einer Rechtsform auf eine unmögliche Leistung gerichtet sei. Diese Argumentation ist mit der Streichung dieser Vorschrift im Rahmen des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes entfallen. Vgl. § 311a Abs. 1 BGB n. F. 13 Flume, Werner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Zweiter Band, § 1 2., S. 1 f. 14 Jahnke, Volker, ZHR 146 (1982), S. 595 (606 ff.); Reiff, Peter, Die Haftungsverfassungen nichtrechtsfähiger unternehmenstragender Verbände, S. 227 ff.; Schmidt, Karsten, Zur Stellung der oHG im System der Handelsgesellschaften, S. 161 f.; ders., Gesellschaftsrecht, § 5 II. 3. e), S. 111.

1. Abschn.: Formenmissbrauch

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III. Ergebnis Sowohl die Lehre vom Formenmissbrauch als auch der Rechtsformenzwang gehen zu Recht davon aus, dass die Wahl einer unzulässigen Rechtsform grundsätzlich nicht zur Nichtigkeit des Errichtungsaktes führt.15 Das bestehende soziale Substrat einer Organisation lässt sich nämlich nicht allein durch das Entfallen der normativen Grundlagen beseitigen, sondern bedarf dazu einer Rückabwicklung.16 Im Interesse von Gründern, Gläubigern und Dritten ist es deshalb zumindest bis zu diesem Zeitpunkt sachgerecht, diese Gesellschaften als ordnungsgemäß zu Stande gekommen zu betrachten. Damit ist allerdings noch nichts darüber gesagt, welche Rechtsvorschriften Anwendungen auf diese Organisationen finden. Nach der Lehre vom Formenmissbrauch wäre das Recht der fingierten adäquaten Rechtsform einschlägig. Der gesellschaftsrechtliche Rechtsformzwang weist anstelle einer fehlerhaft gewählten Rechtsform die zulässige Form zu. Dementsprechend wird auch das Recht der richtigen Organisationsform angewendet. Gerade die adäquate bzw. zulässige Rechtsform ist jedoch bei formenmissbräuchlichen Stiftungen der öffentlichen Hand nicht unproblematisch zu ermitteln. Während es sich bei „Stiftungen“ des öffentlichen Rechts um öffentlich-rechtliche Anstalten handelt und somit um eine durchaus zulässige Rechtsform, stellen staatliche „Stiftungen“ des Privatrechts unzulässige privatrechtliche Anstalten dar. Diese sind im numerus clausus der Organisationsformen des Privatrechts nicht vorgesehen und können sich deshalb auch im Wege des Rechtsformzwangs nicht zur „zulässigen“ Rechtsform wandeln. Damit wird die Besonderheit des Formenmissbrauchs offenkundig: Form und Inhalt fallen (rechtswidrig) auseinander. Aus diesem Grund kann weder eine pauschale Anknüpfung an die Form noch an den Inhalt zu einer Lösung führen. Das wird gerade am Beispiel staatlicher „Stiftungen“ des Privatrechts deutlich. Denn um eine Stiftung handelt es sich nicht und eine privatrechtliche Anstalt gibt es nicht.17 Einen Anhalts15

So auch Dewald, Stephan, Die privatrechtliche Stiftung als Instrument zur Wahrnehmung öffentlicher Zwecke, S. 85 f. 16 Die Rechtsakte einer Institution, die aufgrund eines nichtigen Gesetzes errichtet wurde, bleiben nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts jedoch gültig. Vgl. BVerfGE 1, S. 14 (38); BVerfGE 3, S. 41 (44 f.); BVerfGE 11, S. 263 (265). 17 Die Fiktion und damit analoge Anwendung des Rechts einer anderen privatrechtlichen Rechtsform kommt ebenfalls nicht in Betracht. Zum einen ist die Stiftung die einzige nichtkorporative Organisationsform im Privatrecht. Zum anderen sind die Vorschriften des rechtsfähigen Verein, der GmbH oder AG ersichtlich nicht einschlägig. Ebenso scheidet die Behandlung als nichtrechtsfähige Stiftung aus. Grund dafür ist, dass der einzige Unterschied zwischen selbstständigen und unselbstständigen Stiftungen lediglich darin besteht, dass letzteren die Rechtsfähigkeit fehlt, weshalb sie auf einen rechtsfähigen Träger angewiesen sind. Vgl.

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3. Teil: Rechtsfolgen

punkt zur Lösung liefert zum einen die Überlegung, dass der Rechtsanwender durch den Missbrauch der Form keinerlei Vorteile ziehen darf.18 Zum anderen bleibt als Maßstab für die Suche nach den anzuwendenden Rechtsvorschriften das beeinträchtigte Rechtsgut, welches zur Verwirklichung des Formenmissbrauchs geführt hat.19 1. „Stiftungen“ des öffentlichen Rechts a) Dem Rechtsformzwang entspricht es, eine Organisation nach dem Recht zu behandeln, dessen Voraussetzungen es erfüllt. Formenmissbräuchliche „Stiftungen“ des öffentlichen Rechts stellen sich als Anstalten dar, weshalb auf diese das Recht der öffentlich-rechtlichen Anstalten anzuwenden wäre. Zusammenhängende Regelungen über Anstalten finden sich indes weder auf Bundes- noch auf Landesebene. Aus diesem Grund sind die Vorschriften des jeweiligen Errichtungsaktes einschlägig. Dies führt hinsichtlich öffentlich-rechtlicher „Stiftungen“ dazu, dass sich ihre Organisation nach der Stiftungsverfassung richtet. Problematisch bleibt bei dieser Lösung allerdings weiterhin, dass diese rechtlichen Gebilde als Stiftungen im Rechtsverkehr auftreten. Die damit bestehende Gefährdung der Rechtssicherheit lässt sich nur dadurch beseitigen, dass die Bezeichnung „Stiftung“ durch die tatsächlich zutreffende Kennzeichnung „Anstalt“ ersetzt wird, was jedoch lediglich im Wege einer Änderung des Errichtungsaktes bzw. der Stiftungssatzung erfolgen kann. Diese Modifikation ist bei der Gründung einer „Stiftung“ durch Gesetz indes dem Gesetzgeber vorbehalten. Bei der Auflösung oder Zweckänderung einer „Stiftung“ öffentlichen Rechts können zudem Vermögensdispositionen Privater entwertet werden, was sich mithilfe der Unwirksamkeit von entsprechenden Auflösungen oder Zweckänderungen verhindern lässt. Dadurch wird gesichert, dass es dem Staat nicht möglich ist, Vorteile aus dieser verfassungswidrigen Gestaltung der Stiftungsverfassung zu ziehen und die Stiftung und insbesondere (nach erfolgreicher Akquisition) ihr Vermögen zu einem anderen Zweck einzusetzen oder sich einzuverleiben. 20 Campenhausen, Axel Freiherr von, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 1 Rdnr. 4 f.; Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 36 Rdnr. 1. Die untersuchten Fallgruppen führen deshalb auch bei nichtrechtsfähigen Stiftungen zur Verfassungswidrigkeit und zum Formenmissbrauch durch den Staat. 18 Pestalozza, Christian, „Formenmißbrauch“ des Staates, S. 117. 19 So auch ders., ebd., S. 116 f., 120. 20 Im Gesellschaftsrecht führt die Nichtigkeit einzelner Vertragsklauseln regelmäßig nicht zur Gesamtnichtigkeit des Vertrages. Vgl. BGHZ 49, S. 364 (365); Schmidt, Karsten, Gesellschaftsrecht, § 6 I. 1. b), S. 144.

1. Abschn.: Formenmissbrauch

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b) Dieser Gesichtspunkt würde ebenso für eine Anwendung des Stiftungsrechts auf formenmissbräuchlich errichtete Stiftungen des öffentlichen Rechts sprechen. Um dem Vorwurf der Verfassungswidrigkeit zu begegnen, bedarf es jedoch Änderungen der Stiftungsverfassung. Eine Möglichkeit besteht in der Anwendung von verfassungskonform modifiziertem Stiftungsrecht. Hinsichtlich der Auswirkungen der (Teil-)Nichtigkeit der Klauseln im Errichtungsgesetz bzw. der Stiftungssatzung, die zu einer Mutation zur Anstalt führen, ist zwischen den einzelnen Fallgruppen zu differenzieren. Die Unwirksamkeit von Auflösungen oder Zweckänderungen, wodurch Dispositionen Dritter entwertet werden, verhindern einen Verstoß gegen das Rechtsstaatsprinzip. Allerdings zeigen sich auch schnell die Grenzen einer solchen Lösung. Stiftungen, die ohne Stiftungskapital gegründet werden, erhalten auf diesem Weg keinen Anspruch auf ein ausreichendes Stiftungsvermögen.21 Das Rechtsstaatsprinzip bietet dafür keine Grundlage und wäre zudem zu unbestimmt. Auch das Problem der (zu weitgehenden) Einwirkungsrechte der öffentlichen Hand bzw. die Abhängigkeit der Stiftungen von ihrem Stifter lässt sich auf diese Weise nicht bewältigen. Die Schwierigkeit besteht darin, dass sich die verfassungswidrige und formenmissbräuchliche Rechtslage in der Regel erst aus dem Zusammenwirken mehrerer Einzelregelungen ergibt. Eine Nichtigkeit aller Vorschriften, die einen Einfluss des Staates ermöglichen, bietet indes keine Lösung, weil damit zwar der Vorwurf des Formenmissbrauchs beseitigt, aber den Anforderungen des Demokratieprinzips nicht Genüge getan ist. Dieses allein ist zudem als Grundlage für den Einfluss des Staates auf seine Stiftung nicht ausreichend.22 Aus diesen Gründen vermag eine (Teil-)Nichtigkeit nicht zu überzeugen. Ansonsten könnte eine Übereinstimmung zwischen Bezeichnung und Inhalt dadurch hergestellt werden, dass die Einwirkungsrechte der gründenden Körperschaft auf ein zulässiges, nicht zur Abhängigkeit der Stiftung führendes Maß reduziert werden. Allerdings stehen der gründenden Körperschaft mehrere Möglichkeiten offen, die Organisation der Stiftung entsprechend auszugestalten. Wurde die Stiftung durch Gesetz errichtet, erfordert auch seine Änderung einen Akt des Gesetzgebers. Diese Entscheidungsprärogative der Legislative würde jedoch mit einer Umdeutung bzw. Fiktion unzulässigerweise überspielt. c) Im Ergebnis zeigt sich, dass sowohl bei der Anwendung von Anstaltsals auch von Stiftungsrecht hinsichtlich der betroffenen öffentlich-rechtlichen „Stiftung“ die entsprechende Stiftungsverfassung einschlägig ist. Zur Beseitigung eines Verfassungs- und Formverstoßes bedarf es des Tätigwer21 Vgl. zum Anspruch auf funktionsadäquate Finanzierung oben Zweiter Teil Sechster Abschnitt II. 4. b). 22 Siehe oben Zweiter Teil Sechster Abschnitt II. 3. a) ee) (3), Zweiter Teil Siebenter Abschnitt II.

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3. Teil: Rechtsfolgen

dens des Stifters, welches, sofern der Verfassungsverstoß bereits im zugrunde liegenden Stiftungsgesetz besteht, einen Akt des Gesetzgebers erforderlich macht. Die Aufrechterhaltung der Organisation als Anstalt des öffentlichen Rechts bietet im Vergleich zur öffentlich-rechtlichen Stiftung den Vorteil, dass nur (noch) die Bezeichnung zur Irreführung des Rechtsverkehrs geeignet ist; ein Nachteil, der um so eher hingenommen werden kann, als die Bezeichnung „Stiftung“ nicht geschützt ist. Demgegenüber setzt die Wiederherstellung der Verfassungsmäßigkeit der errichteten Organisation als Stiftung das Eingreifen der gründenden Körperschaft voraus. Soweit das nicht geschehen ist, wird dieses rechtliche Gebilde als Anstalt des öffentlichen Rechts behandelt, mit der Konsequenz, dass das entsprechende (Landes-)Recht der Anstalten gilt. Neben ausdrücklichen gesetzlichen Vorgaben ist dieses an erster Stelle der Stiftungsverfassung zu entnehmen. Das führt zu dem auf den ersten Blick unbefriedigenden Ergebnis, dass die bestehende Organisation zwar nicht als Stiftung, sondern vielmehr als Anstalt des öffentlichen Rechts aufrechterhalten wird, jedoch mit genau den Regelungen, die sie von ihrem Stifter Staat erhalten hat. Erst wenn der Gründer die verfassungswidrigen Vorschriften nachbessert, kann es sich um eine Stiftung handeln, für die Stiftungsrecht einschlägig ist. Auch als Anstalt des öffentlichen Rechts bleibt es allerdings dabei, dass Auflösungen oder Zweckänderungen, die zur Entwertung von Vermögensdispositionen Privater führen, unzulässig und nichtig sind. 2. „Stiftungen“ des privaten Rechts Eine Übernahme der skizzierten Lösung für „Stiftungen“ des privaten Rechts verbietet sich deshalb, weil privatrechtliche Anstalten im numerus clausus der Organisationsformen des Privatrechts nicht vorgesehen und damit unzulässig sind. a) Denkbar wäre die Aufrechterhaltung der privatrechtlichen „Stiftung“ unter analoger Anwendung der §§ 2210 S. 3, 2163 Abs. 2 BGB.23 Nach einer 30-jährigen Frist entfallen die dem Nachlassvermögen auferlegten Beschränkungen. Bei Anwendung dieses Gedankens auf staatliche Stiftungen würde die öffentliche Hand nach dreißig Jahren den Einfluss verlieren, den 23

Sowohl die Verwaltungsvollstreckung, die Nacherbeneinsetzung als auch die Vermächtnisbeschwerung unter einer aufschiebenden Bedingung (§ 2109 BGB) enden grundsätzlich nach 30 Jahren. Anderenfalls könnte der Erblasser auf diesem Weg eine Stiftung ins Leben rufen und dabei die Anforderungen der §§ 80 ff. BGB umgehen. Die 30-jährige Frist ist bei juristischen Personen als Vor- oder Nacherbe, Beschwerter oder Bedachter eines Vermächtnisses oder als Testamentsverwalter nicht verlängerbar, weil die für natürliche Personen geltenden Ausnahmevorschriften an einem Ereignis in dieser Person anknüpfen (Tod, Alter, Heirat, . . .), welches bei juristischen Personen nicht erfüllt werden kann.

1. Abschn.: Formenmissbrauch

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sie sich auf die Stiftung vorbehalten hat. Allerdings ist auch diese Analogie nicht tragfähig. Eine analoge Anwendung setzt neben einer planwidrigen Regelungslücke eine vergleichbare Sachlage voraus.24 Die Stiftungsgründung erfolgt nicht im Rahmen eines erbrechtlichen Vorganges. Zudem dienen die Vorschriften der §§ 2210 S. 3, 2163 Abs. 2 BGB der Vermeidung einer übermäßig langen Festlegung von privatem Vermögen.25 Gleiches gilt auf staatlicher Seite nicht. Außerdem erfassen die genannten Normen lediglich rechtmäßiges Handeln, während im vorliegenden Zusammenhang verfassungswidriges Verhalten des Staates im Brennpunkt steht. Gerade dieses gilt es zu beseitigen (Art. 20 Abs. 3 GG). Mit dieser Forderung verträgt sich die 30-jährige Aufrechterhaltung des verfassungswidrigen Zustandes nicht. Hinzu kommt, dass das Demokratieprinzip einer Regelung entgegensteht, wonach Teile der (mittelbaren) Staatsverwaltung nach Ablauf einer gewissen Frist aus der Obhut und damit der demokratischen Legitimation entlassen werden. Somit bietet auch die analoge Anwendung der §§ 2210 S. 3, 2163 Abs. 2 BGB keine Lösung. b) Anzusetzen ist vielmehr bei der Überlegung, dass der Rechtsanwender durch den Missbrauch der Form keinerlei Vorteile erlangen darf und dass dem Rechtsverkehr, um dessen Sicherheit es zugleich geht, mit einer Nichtigkeit der bestehenden Organisation nicht gedient ist.26 Möglich wäre allerdings, die „Stiftung“ des Privatrechts als öffentlich-rechtliche Stiftung aufrechtzuerhalten.27 Dies entspricht auch dem mutmaßlichen Willen des Stifters, der ein Interesse daran hat, dass die gegründete Organisation aufrechterhalten wird. Für beide Stiftungsformen sind die Merkmale Stiftungszweck, Stiftungsorganisation und Stiftungsvermögen bestimmend. Die Besonderheit der öffentlich-rechtlichen Stiftung besteht lediglich darin, dass sie ausschließlich öffentliche Zwecke verfolgt und mit einer sonstigen Körperschaft oder Anstalt des öffentlichen Rechts in einem organischen Zusam24

Larenz, Karl, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, S. 381 ff. Däubler, Wolfgang, JZ 1969, S. 499 (502). 26 Dewald, Stephan, Die privatrechtliche Stiftung als Instrument zur Wahrnehmung öffentlicher Zwecke, S. 86 hält neben einer Nichtigkeit ex tunc auch eine Nichtigkeit ex nunc für zweifelhaft. Grund dafür sei, dass Stiftungsgeschäft und Anerkennung der Stiftung Rechtsakte aus verschiedenen Rechtskreisen darstellten, die sich einander nicht heilen könnten, weshalb im Umkehrschluss die Rechtswidrigkeit eines der beiden Rechtsakte nicht auf das andere durchschlagen könne. Vgl. auch BGHZ 70, S. 313 (321); BVerwGE 29, S. 314 (315 f.); Brandmüller, Gerhard, Gewerbliche Stiftungen, S. 66; Rawert, Peter, in: Staudinger, BGB, § 80 Rdnr. 30. 27 Personengesellschaften wie GbR, oHG oder KG scheiden schon deshalb aus, weil sie nicht steuerlich begünstigt im Sinne der §§ 51 ff. AO behandelt werden. Vgl. § 51 S. 2 AO i.V. m. § 1 Abs. 1 KStG. Zudem wäre mit diesen Rechtsformen eine persönliche Haftung der Gesellschafter verbunden, die zum einen von der öffentlichen Hand gerade nicht erwünscht ist und zum anderen beim Vorliegen eines Unternehmens gemäß § 65 BHO/LHO eine Beteiligung untersagt. 25

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3. Teil: Rechtsfolgen

menhang steht, der die Stiftung selbst zu einer öffentlichen Einrichtung macht. Diese Kriterien werden durch formenmissbräuchliche Stiftungen des privaten Rechts erfüllt. Insbesondere die zu weitgehenden Einwirkungsrechte der öffentlichen Hand führen dazu, dass ein „organischer Zusammenhang“ zwischen Stifter und Stiftung geschaffen wird. Die entgegenstehende Wahl des Rechtsregimes durch den Staat ist insofern unbeachtlich. Aus diesem Grund handelt es sich bei privatrechtlichen „Stiftungen“ der öffentlichen Hand um Stiftungen des öffentlichen Rechts mit der Folge, dass auf sie das Recht der öffentlich-rechtlichen Stiftungen Anwendung findet. Dies gilt jedoch nicht, wenn die Stiftung kein Stiftungskapital besitzt oder von Dritten, insbesondere der öffentlichen Hand abhängig ist. In diesen Fällen stellt sich diese Organisation als Anstalt des öffentlichen Rechts dar, mit der Konsequenz, dass für sie das öffentlich-rechtliche Anstaltsrecht einschlägig ist. Folglich bleibt die Stiftungsverfassung wirksam. Um eine Gefährdung des Rechtsverkehrs zu verhindern, muss der Errichter der „Stiftung“ dafür Sorge tragen, dass Dritte dadurch keine Nachteile erleiden. Dies bedeutet zum einen, dass er seine Rechtsformentscheidung korrigiert und zum anderen Vermögensdispositionen Privater durch Zweckänderungen oder Auflösung der „Stiftung“ nicht entwertet. Sollte der Staat letztere Maßnahmen trotzdem vornehmen, sind sie unzulässig und nichtig. Dadurch wird gesichert, dass der Staat aus dieser verfassungswidrigen Gestaltung der Stiftungsverfassung keine Vorteile ziehen kann. Damit nähert sich die Lösung hinsichtlich privatrechtlicher „Stiftungen“ der öffentlichen Hand dem Ergebnis bezüglich „Stiftungen“ des öffentlichen Rechts an. Im Fall der Errichtung einer rechtsfähigen „Stiftung“ durch die öffentliche Hand handelt es sich neben einem Formenmissbrauch zugleich um einen Verfassungsverstoß. Es ist deshalb fraglich, ob sich aus dieser Qualifizierung eine andere Bewertung staatlichen Handelns ergibt. Zweiter Abschnitt

Verfassungswidrigkeit Der durch oder aufgrund eines Gesetzes erfolgende Errichtungsakt ist dann verfassungswidrig. Allerdings ist selbst für diese Form der Rechtswidrigkeit eines Gesetzes unklar, ob dies zur Nichtigkeit der entsprechenden Maßnahme ex tunc führt. Deutlich wird das an dem Streit über die Wirkung der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zu verfassungswidrigen Normen. Nach Meinung der Anhänger der Nichtigkeitslehre sind verfassungswidrige Gesetze ohne weiteren gestaltenden Akt grundsätzlich von Anfang an nichtig. Dementsprechend stelle das Bundesverfassungsgericht lediglich deklaratorisch die Nichtigkeit fest.28 Die Vernicht-

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barkeitslehre nimmt demgegenüber den Standpunkt ein, dass ein staatlicher Akt nicht schon allein aufgrund seiner Verfassungswidrigkeit nichtig sei. Vielmehr bedürfe es dazu eines entsprechenden Ausspruches durch das Bundesverfassungsgericht.29 Die erstgenannte Ansicht kann auf den Wortlaut des § 78 S. 1 BVerfGG verweisen, der Ausdruck einer traditionellen deutschen Auffassung ist30, wonach verfassungswidrige Gesetze grundsätzlich nichtig sind. Die §§ 79 Abs. 1, 31 Abs. 2 S. 2, 3 BVerfGG sprechen hingegen neben der Nichtigkeitserklärung durch das Gericht auch die Unvereinbarkeitserklärung einer Entscheidung an und zeigen damit deren Unterscheidung auf.31 Das Bundesverfassungsgericht folgert zudem aus § 79 Abs. 2 BVerfGG den allgemeinen Grundsatz vom Vorrang der Erhaltung des Rechtsfriedens, der auch dann gelte, wenn er zur Beibehaltung der Wirkungen fehlerhafter Akte öffentlicher Gewalt führt.32 Deshalb bleiben auch Rechtsakte von Institutionen, die aufgrund eines verfassungswidrigen Organisationsaktes entstanden sind, bei Verwerfung der Organisationsnorm gültig.33 Grund dafür sind die Erfordernisse der Rechtssicherheit und der Aufrechterhaltung der staatlichen Ordnung.34 Allgemein lässt sich sagen, 28 BVerfGE 1, S. 14 (36 f.); Bethge, Herbert, in: Maunz, Theodor/Schmidt-Bleibtreu, Bruno/Klein, Franz/Ulsamer, Gerhard, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 31 Rdnr. 142; Maurer, Hartmut, Staatsrecht I, § 20 Rdnr. 84; Sachs, Michael, in: Sachs, Michael (Hrsg.), GG, Art. 20 Rdnr. 95; Schlaich, Klaus/Korioth, Stefan, Das Bundesverfassungsgericht, Rdnr. 367 f.; Schulze-Fielitz, Helmuth, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band II, Art. 20 (Rechtsstaat) Rdnr. 77; Stern, Klaus, in: Dolzer, Rudolf/Vogel, Klaus/Graßhof, Karin (Hrsg.), Bonner Kommentar zum Grundgesetz, Art. 93 Rdnr. 270 f. 29 Böckenförde, Christoph, Die sogenannte Nichtigkeit verfassungswidriger Gesetze; Götz, Heinrich, NJW 1960, S. 1777 ff.; Hoffmann, Gerhard, JZ 1961, S. 193 ff.; Moench, Christoph, Verfassungswidriges Gesetz und Normenkontrolle; Söhn, Hartmut, Anwendungspflicht oder Aussetzungspflicht bei festgestellter Verfassungswidrigkeit von Gesetzen?. 30 Ulsamer, Gerhard, in: Maunz, Theodor/Schmidt-Bleibtreu, Bruno/Klein, Franz/ Ulsamer, Gerhard, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 78 Rdnr. 1 ff. 31 Die Unvereinbarkeitserklärung ist ebenso wie die Nichtigkeitsfeststellung ausschließlich dem Bundesverfassungsgericht vorbehalten. Vgl. Bethge, Herbert, in: Maunz, Theodor/Schmidt-Bleibtreu, Bruno/Klein, Franz/Ulsamer, Gerhard, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 31 Rdnr. 209. 32 BVerfGE 32, S. 387 (389 f.); BVerfGE 37, S. 217 (263). Zum Regelungsgehalt von § 79 BVerfGG: Ders., ebd., § 79 Rdnr. 2; Steiner, Udo, in: Isensee, Josef/ Lecheler, Helmut (Hrsg.), Freiheit und Eigentum, S. 569 (578). 33 BVerfGE 1, S. 14 (38); BVerfGE 3, S. 41 (44 f.); BVerfGE 11, S. 263 (265). 34 Das Bundesverfassungsgericht begründet dies damit, dass die Nichtigkeit nicht die mittelbaren Rechtsfolgen eines verworfenen Gesetzes erfasse. Ulsamer, Gerhard, in: Maunz, Theodor/Schmidt-Bleibtreu, Bruno/Klein, Franz/Ulsamer, Gerhard, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 78 Rdnr. 12 gelangt zu dem gleichen Ergebnis mit dem Argument, dass die Norm des § 78 BVerfGG die Nichtigkeitserklärung lediglich bei der Kollision mit höherrangigem Recht anordne. Bestehe jedoch ein Wider-

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3. Teil: Rechtsfolgen

dass entgegen der Regel35 keine Nichtigkeit ex tunc eintritt, wenn dadurch die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers oder die Rechtssicherheit beeinträchtigt würde.36 Allerdings wird auch durch die Unvereinbarkeitserklärung des Bundesverfassungsgerichts der weitere Vollzug der betroffenen Norm gehindert.37 Diese Grundsätze finden auf die verfassungswidrige Errichtung einer Stiftung durch die öffentliche Hand Anwendung. Sofern der Verfassungsverstoß, der durch die Ausgestaltung der „Stiftung“ hervorgerufen wird, bereits im Errichtungsgesetz der „Stiftung“ begründet liegt, erklärt das Bundesverfassungsgericht gemäß § 78 BVerfGG die entsprechende(n) Vorschrift(en)38 im Rahmen einer Normenkontrolle grundsätzlich für nichtig. Selbst durch die Nichtigerklärung einzelner Normen lassen sich privatrechtliche Stiftungen des Staates aufgrund des dargestellten Dilemmas zwischen einem Verstoß gegen das Demokratie- oder Rechtsstaatsprinzips nicht „retten“. Lediglich die im Errichtungsgesetz vorgesehene verfassungswidrige Organisation einer öffentlich-rechtlichen Stiftung wird mithilfe der Nichtigkeit entsprechender Regelungen korrigiert. Die Unwirksamkeit von einzelnen bzw. sämtlichen39 Vorschriften des Errichtungsgesetzes ist allerdings dann nicht Folge der Verfassungswidrigkeit, wenn dadurch die Rechtssicherheit oder die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers beeinträchtigt wird. Dies ist der Fall, wenn der rechtswidrige Teil einer Norm nicht klar abgrenzbar ist, dem Gesetzgeber mehrere Möglichspruch zwischen gleichrangigem Recht (z. B. würde mit der Nichtigerklärung die Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers und damit ein Verfassungsgut verletzt werden), biete § 78 BVerfGG keine Hilfe. Es bestünde dann der Ausnahmefall, dass die entsprechende staatliche Maßnahme mit dem Grundgesetz unvereinbar, aber nicht nichtig, sei. 35 Bethge, Herbert, in: Maunz, Theodor/Schmidt-Bleibtreu, Bruno/Klein, Franz/ Ulsamer, Gerhard, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 79 Rdnr. 18; Häberle, Peter, JöR n. F. 45 (1997), S. 89 (126); Ulsamer, Gerhard, ebd., § 78 Rdnr. 29. 36 Degenhart, Christoph, Staatsrecht I, Rdnr. 636 f. 37 BVerfGE 37, S. 217 (261); BVerfGE 73, S. 40 (101); BVerfGE 87, S. 153 (178); BVerfGE 100, S. 59 (103); ebenso Maurer, Hartmut, in: Schneider, Hans/ Götz, Volkmar (Hrsg.), Im Dienst an Recht und Staat, S. 345 (368); Roth, Wolfgang, AöR 124 (1999), S. 470 (473). 38 Obwohl § 78 S. 1 BVerfGG von „Gesetz“ spricht, meint es damit lediglich die angegriffene Vorschrift. Dies wird auch aus dem Vergleich mit Satz 2 dieser Norm deutlich. Vgl. Schulze-Fielitz, Helmuth, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band II, Art. 20 (Rechtsstaat) Rdnr. 79; Sommermann, Karl-Peter, in: Mangoldt, Hermann von/Klein, Friedrich/Starck, Christian (Hrsg.), GG, Band 2, Art. 20 Abs. 3 Rdnr. 249; Ulsamer, Gerhard, in: Maunz, Theodor/Schmidt-Bleibtreu, Bruno/Klein, Franz/ Ulsamer, Gerhard, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 78 Rdnr. 23. 39 In diesem Fall ist der Stiftungsakt und damit die Stiftung unwirksam. Allerdings bleiben die von den Stiftungsorganen erlassenen Rechtsakte (z. B. Stipendienvergaben) weiterhin wirksam.

2. Abschn.: Verfassungswidrigkeit

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keiten zur Verfügung stehen, den Verfassungsverstoß zu beheben, die verfassungswidrige Rechtslage erst aus dem Zusammenwirken mehrerer Einzelregelungen entsteht und unklar ist, welche Vorschrift – isoliert betrachtet – verfassungswidrig ist oder die mit der Nichtigkeit entstehende Rechtslage noch weniger mit der Verfassung in Einklang steht, als mit der verfassungswidrigen Regelung.40 Diese Fallgruppen werden insbesondere relevant, wenn es um die (Un-)Wirksamkeit privatrechtlicher Stiftungen der öffentlichen Hand geht. Das gilt vor allem hinsichtlich der Einflussnahmemöglichkeiten, welche in der Stiftungssatzung vorgesehen und je für sich, nicht jedoch in ihrer Summe, zulässig sind. Zwar kann der Gesetzgeber durch eine andere Ausgestaltung der Stiftungen des Privatrechts den Verfassungswidrigkeitsvorwurf nicht beheben.41 Sowohl bei öffentlich-rechtlichen als auch bei privatrechtlichen Stiftungen darf durch die Nichtigkeit einzelner Regelungen des Errichtungsgesetzes nicht ein Verstoß gegen andere Bestimmungen der Verfassung ausgelöst werden. Zugleich hat der Gesetzgeber mehrere Möglichkeiten, um den Anforderungen des Demokratieprinzips zu genügen.42 In diesen Fällen sind die entsprechenden Vorschriften lediglich mit dem Grundgesetz bzw. der Landesverfassung unvereinbar, aber nicht nichtig.43 Die Nichtigkeit des gesamten Errichtungsgesetzes und damit der Stiftung der öffentlichen Hand kommt nur dann in Betracht, wenn nicht gegen das Demokratie- oder Rechtsstaatsgebot verstoßen wird, sondern eine Stiftung ohne Ermächtigungsgrundlage gegründet wird. Die formenmissbräuchliche Errichtung einer Stiftung durch den Staat führt somit entgegen dem Grundsatz nicht zur Nichtigkeit einer verfas40 BVerfGE 90, S. 263 (276); BVerfGE 92, S. 158 (186); BVerfGE 101, S. 397 (409). Vgl. auch Bethge, Herbert, in: Maunz, Theodor/Schmidt-Bleibtreu, Bruno/ Klein, Franz/Ulsamer, Gerhard, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 31 Rdnr. 210 ff.; Schulze-Fielitz, Helmuth, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band II, Art. 20 (Rechtsstaat) Rdnr. 81; Sommermann, Karl-Peter, in: Mangoldt, Hermann von/Klein, Friedrich/Starck, Christian (Hrsg.), GG, Band 2, Art. 20 Rdnr. 246, 248; Stuth, Sabine, in: Umbach, Dieter C./Clemens, Thomas (Hrsg.), Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 78 Rdnr. 13 ff. jeweils m. w. N. 41 Allerdings ließe sich die betroffene Stiftung eventuell in öffentlich-rechtlicher Form aufrechterhalten. 42 Die Einflusssicherung z. B. mithilfe weisungsabhängigen Personals verbietet sich aufgrund der Unabhängigkeit der Stiftung. Demgegenüber erlaubt eine Finanzzuweisung unter bestimmten Auflagen, dass nur entsprechende Aufgaben wahrgenommen werden. Allerdings muss dabei beachtet werden, dass Einkommensstiftungen dann unzulässig sind, wenn sie mit einem so geringen Stiftungskapital ausgestattet werden, dass sie ihre vorgesehenen Zwecke nicht verwirklichen können (§ 80 Abs. 2 2. Var. BGB). 43 Ebenso das Bundesverfassungsgericht, BVerfGE 93, S. 37 (40, 84) in seiner Entscheidung zum Verstoß des schleswig-holsteinischen Gesetzes über die Mitbestimmung der Personalräte gegen das Demokratieprinzip. Vgl. auch BVerfGE 28, S. 324 (362 f.); BVerfGE 81, S. 242 (263); BVerfGE 87, S. 114 (135 f.).

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3. Teil: Rechtsfolgen

sungswidrigen Vorschrift. Dies ist auch deshalb sinnvoll, weil sich der Missbrauch einer Organisationsform dadurch auszeichnet, dass er ein soziales Substrat betrifft44, welches sich durch die Vernichtung seiner normativen Grundlagen nicht beseitigen lässt. Die Aufhebung oder Zweckänderung einer „Stiftung“, die zu einer Entwertung von Vermögensdispositionen Privater führt, ist jedoch nichtig. Der Gesetzgeber, der mit dem Erlass des verfassungswidrigen Stiftungsgesetzes zugleich gegen Art. 20 Abs. 3 GG verstoßen hat, ist allerdings aufgerufen, die Organisation der Stiftung so zu gestalten, dass die verfassungsrechtlichen Vorgaben eingehalten werden.45 Soweit er dieser Forderung nachkommt, nimmt der Stifter an „seiner“ Stiftung Änderungen vor, was im Widerspruch zu dem Grundsatz steht, dass sich die Stiftung nach der Erlangung der Rechtsfähigkeit von ihrem Stifter verselbständigt. Grund für diese Ausnahme ist die Verpflichtung aus Art. 20 Abs. 3 GG, weshalb sich das stiftungsrechtliche Distanzgebot des Errichters gegenüber seiner Stiftung lediglich auf ein rechtmäßiges Stifterverhalten beziehen kann. Sollte der Gesetzgeber nicht tätig werden, ist die zuständige Behörde berechtigt, die Stiftung gemäß § 87 Abs. 1 2. Alt. BGB wegen Gemeinwohlgefährdung aufzuheben.46 Ähnlich gestaltet sich die Situation hinsichtlich von Stiftungen der öffentlichen Hand, die aufgrund eines Gesetzes errichtet werden. Besteht der Verfassungsverstoß bereits in dem zugrunde liegenden Gesetz, gilt das eben Dargestellte. Da auch die Exekutive durch die Bindung an Recht und Gesetz gemäß Art. 20 Abs. 3 GG der Verfassung unterworfen ist47, verletzt ein aufgrund eines verfassungswidrigen Gesetzes ergehender Stiftungsakt selbst Verfassungsrecht.48 Er ist jedoch ebenfalls nicht nichtig.49 Dies gilt 44

Pestalozza, Christian, „Formenmißbrauch“ des Staates, S. 163. Lücke, Jörg, JZ 1983, S. 380 (381); Schulze-Fielitz, Helmuth, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band II, Art. 20 (Rechtsstaat) Rdnr. 80. 46 Thomsen, Renate, Probleme „staatsnaher“ Stiftungen unter besonderer Berücksichtigung ihrer Autonomie, S. 170, 214 f. fordert die Rückgängigmachung der unzulässigen Rechtsformwahl. Die Stiftung sei durch Organbeschluss oder von Amts wegen aufzuheben. Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass die Aufhebung nur eine von mehreren Alternativen darstellt. Als milderes Mittel bestände z. B. auch die Möglichkeit der Zweckänderung. Allerdings wird damit das Problem der verfassungswidrigen Organisationsgestaltung nicht behoben. 47 Vgl. BVerfGE 78, S. 214 (227); Herzog, Roman, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 20 VI. Rdnr. 1, 24; Sachs, Michael, in: Sachs, Michael (Hrsg.), GG, Art. 20 Rdnr. 107; Schulze-Fielitz, Helmuth, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band II, Art. 20 (Rechtsstaat) Rdnr. 84. 48 Die Exekutive ist trotz der Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes bis zur Feststellung der Verfassungswidrigkeit durch das Bundesverfassungsgericht aufgrund Art. 20 Abs. 3 GG an dieses gebunden. 49 Dies zeigen auch §§ 67 S. 1, 95 Abs. 1 S. 1 BVerfGG, wonach das Bundesverfassungsgericht eine Handlung, die gegen das Grundgesetz verstößt, nicht für nich45

2. Abschn.: Verfassungswidrigkeit

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ebenso für die verfassungswidrige Gründung einer Stiftung, deren Errichtungsgesetz den Anforderungen des Grundgesetzes oder der Landesverfassung entspricht. In all diesen Fällen stellt das Bundesverfassungsgericht deshalb nicht die Nichtigkeit, sondern lediglich die Unvereinbarkeit der entsprechenden staatlichen Maßnahme fest. Bis zu dieser Entscheidung ist die Exekutive gemäß Art. 20 Abs. 3 GG an das zugrunde liegende (verfassungswidrige) Gesetz gebunden. Das Stiftungsgeschäft ist somit mit Fehlern behaftet, die indes nicht zur Nichtigkeit führen. Trotz dieser Mängel erlangt die Stiftung mit ihrer Anerkennung, die diese Probleme nicht heilen kann50, uneingeschränkt Rechtsfähigkeit51. Da eine derart zu Stande gekommene Stiftung, wie andere Gesellschaftsformen auch, Vertrauens- und Bestandsschutz genießt52, wird sie als fehlerhafte Stiftung aufrechterhalten53. Dies bedeutet, dass das Handeln der Organisation im Rechtsverkehr wirksam ist. Lediglich eine Aufhebung gemäß § 87 BGB oder nach landesrechtlichen Vorschriften54 ist möglich.55 Das wird bei einem fehlerhaften Stiftungsgeschäft eines privaten Stifters damit begründet, dass in diesem Fall aufgrund des nichtigen Stiftungsgeschäftes das Stiftungsvermögen (an den Stifter oder die Erben) herausgegeben werden muss. Dann ist jedoch die Erfüllung des Stiftungszwecks unmöglich, was die Stiftungsbehörde zur Aufhebung der Stiftung berechtigt. Als milderes Mittel ist dem Stifter Staat allerdings vorher die Möglichkeit zu geben, die Stiftung dergestalt umzuwandeln, dass sie weiterhin aufrechterhalten werden kann.

tig erklären kann. Vgl. Degenhart, Christoph, Staatsrecht I, Rdnr. 604; Lücke, Jörg, JZ 1983, S. 380; Ulsamer, Gerhard, in: Maunz, Theodor/Schmidt-Bleibtreu, Bruno/ Klein, Franz/Ulsamer, Gerhard, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 67 Rdnr. 4; Umbach, Dieter, in: Umbach, Dieter/Clemens, Thomas (Hrsg.), Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 67 Rdnr. 3, 17. Vgl. auch §§ 43 f. VwVfG. 50 BGHZ 70, S. 313 (321); BVerwGE 29, S. 314 (316); RGZ 170, S. 22 (24); Rawert, Peter, in: Staudinger, BGB, § 80 Rdnr. 30; Westermann, Harm Peter, in: Erman, BGB, § 80 Rdnr. 4. 51 Hof, Hagen, in: Seifart, Werner/Campenhausen, Axel Freiherr von (Hrsg.), Handbuch des Stiftungsrechts, § 7 Rdnr. 214; Rawert, Peter, ebd., § 80 Rdnr. 30; Reuter, Dieter, in: Münchener Kommentar, BGB, § 80 Rdnr. 2; Schmidt, Karsten, Stiftungswesen – Stiftungsrecht – Stiftungspolitik, S. 14 ff. Im Ergebnis ebenso BVerwGE 29, S. 314 ff. 52 Paschke, Marian, ZHR 155 (1991), S. 1 (10); Reuter, Dieter, ebd., § 80 Rdnr. 2; Schmidt, Karsten, AcP 186 (1986), S. 421 (426 Fn. 19). 53 Schmidt, Karsten, Stiftungswesen – Stiftungsrecht – Stiftungspolitik, S. 14 ff. 54 So explizit § 9 StiftG Rh-Pf. 55 Die für die Erlangung der Rechtsfähigkeit erforderliche Anerkennung ist jedoch gemäß § 80 Abs. 2 3. Var. BGB bereits dann zu versagen, wenn die Stiftung das Gemeinwohl gefährdet. So auch Art. 5 S. 2 Nr. 1 2. Alt. StiftG Bay.

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3. Teil: Rechtsfolgen

Dritter Abschnitt

Ergebnis Damit ergibt sich vom Standpunkt der Verfassungswidrigkeit her ein ähnliches Bild wie bei der Lösung dieses Problems unter dem Blickwinkel des Formenmissbrauchs. In der Konsequenz bleibt die Stiftungsverfassung vorläufig bestehen. Lediglich die Aufhebung oder Zweckänderung einer „Stiftung“, die zur Entwertung von Vermögensdispositionen Privater führt, ist nichtig. Aufgrund Art. 20 Abs. 3 GG obliegt es dem Stifter, für eine verfassungsgemäße Stiftungserrichtung zu sorgen und verfassungswidrige Regelungen zu korrigieren. Dies wird ihm hinsichtlich privatrechtlicher Stiftungen nicht gelingen. Er kann sie allerdings als öffentlich-rechtliche Stiftungen aufrechterhalten. Zur Sicherheit des Rechtsverkehrs gehört auch eine entsprechende Bezeichnung, die nicht im Wege einer Fiktion oder Umdeutung geändert werden kann. Bis zu einem die Verfassungswidrigkeit feststellenden Urteil56 wird die öffentliche Hand wohl eine Neugestaltung der Stiftungsorganisation ablehnen. Deshalb sind die gerichtlichen Möglichkeiten der Geltendmachung eines verfassungswidrigen Formverstoßes von Bedeutung.57

I. Verwaltungsgerichtliche Geltendmachung Eine verwaltungsgerichtliche Klage gegen die Verwendung einer falschen Form durch den Staat scheitert bereits wegen des fehlenden Anfechtungsberechtigten.58 Gegen die Satzungen von Landesstiftungen könnte allerdings eine Normenkontrolle gemäß § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO möglich sein.59 Diese ist gegen Rechtsvorschriften eröffnet, die von der Landesexekutive oder von unter der Aufsicht des Landes stehenden Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen erlassen worden sind.60 Damit sind auch Stif56 Gemäß § 31 Abs. 1 BVerfGG binden die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts die Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden. Zudem haben einige Entscheidungen des Gerichts Gesetzeskraft (§ 31 Abs. 2 BVerfGG). 57 Dies auch deshalb, weil der Formenmissbrauch einen Subsumtionsfehlschlag voraussetzt – der entscheidende Richter lässt die gewählte Subsumtion nicht gelten. Vgl. Pestalozza, Christian, „Formenmißbrauch“ des Staates, S. 62 f. 58 Wolff, Hans Julius/Bachof, Otto/Stober, Rolf, Verwaltungsrecht Band 1, § 23 II 4, Rdnr. 14. 59 Vgl. zum Verhältnis von § 47 VwGO zu Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG Ziekow, Jan, in: Sodan, Helge/Ziekow, Jan (Hrsg.), Nomos-Kommentar zur Verwaltungsgerichtsordnung, § 47 Rdnr. 12 ff. 60 Gerhardt, Michael, in: Schoch, Friedrich/Schmidt-Aßmann, Eberhard/Pietzner, Rainer (Hrsg.), VwGO, § 47 Rdnr. 19.

3. Abschn.: Ergebnis

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tungssatzungen normenkontrollfähig. Antragsteller können nach § 47 Abs. 2 S. 1 VwGO natürliche oder juristische Personen sein, die geltend machen, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden. Die so umschriebene Antragsbefugnis besitzt nur derjenige, der durch die angegriffene Norm in einem rechtlich geschützten Interesse negativ betroffen wird.61 Die formenmissbräuchliche und verfassungswidrige Gestaltung der Stiftung durch die Stiftungssatzung ergibt sich aus den entsprechenden Organisationsnormen. Dadurch wird jedoch niemand im genannten Sinne „betroffen“. Zwar können auch Anträge von Personen, die nicht Normadressaten sind, zulässig sein. Allerdings müssen ihre Belange in einer von den Interessen der Allgemeinheit abgehobenen Weise in den Schutzbereich der entsprechenden Norm einbezogen und daraus auf ein subjektives Recht dieser Person auf Berücksichtigung bei der Normgebung zu schließen sein.62 Organisationsnormen ergehen jedoch grundsätzlich aufgrund von Erwägungen allein des Gemeininteresses63, weshalb ein Normenkontrollantrag von natürlichen oder juristischen Personen gegen eine Stiftungssatzung unzulässig ist.64 Etwas anderes gilt lediglich dann, wenn die mit einer Aufhebung oder Zweckänderung verbundene Entwertung von Vermögensdispositionen privater Spender und Zustifter eine Verletzung ihres Grundrechts aus Art. 14 GG darstellt. Voraussetzung ist der Entzug einer vermögenswerten Rechtsposition.65 Diese besteht nur dann, wenn der Betroffene einen Anspruch auf ein bestimmtes (vermögensrechtlich relevantes) Verhalten der Stiftung besitzt. Beispiele dafür wären die als „Gegengabe“ für eine Zustiftung oder Spende erteilte Zusage einer bestimmten finanziellen Leistung oder für den Bau eines Ausstellungsgebäudes für eine vorangegangene Zustiftung in Form von Exponaten. Diese Bedingungen und damit die Möglichkeiten einer verwaltungsgerichtlichen Normenkontrolle werden jedoch nur sehr selten erfüllt sein. Auch eine Behörde66 kann gemäß § 47 Abs. 2 S. 1 VwGO Antragsteller sein. Voraussetzung für deren Antragsbefugnis ist, dass sie bei der Wahr61

BVerwGE 59, S. 87 (96 f.); ders., ebd., § 47 Rdnr. 40. Ders., ebd., § 47 Rdnr. 71. 63 BVerwG, NVwZ-RR 1990, S. 378; ders., ebd., § 47 Rdnr. 72. 64 Dies gilt auch für einen Antrag der Stiftung selbst. Diese ist in der Lage, die verfassungswidrige Satzungsgestaltung selbst zu korrigieren, weshalb ihr deshalb das Klarstellungsinteresse (Kontrollbedürfnis) fehlen könnte. Allerdings bedarf die Änderung einer Stiftungssatzung durch die zuständigen Stiftungsorgane der Genehmigung durch die Stiftungsbehörde. Vgl. ders., ebd., § 47 Rdnr. 79. 65 Vgl. nur Wieland, Joachim, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band I, Art. 14 Rdnr. 31. 66 In Anlehnung an § 1 Abs. 4 VwVfG sind Behörden alle Stellen, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen. BVerwGE 81, S. 307 (309); Braun, 62

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3. Teil: Rechtsfolgen

nehmung ihrer Aufgaben die angegriffene Rechtsvorschrift zu beachten hat.67 Ein Behördenantrag ist damit nur dann zulässig, wenn die Behörde in einen Rechtsstreit verwickelt werden kann, in dem es auf die Gültigkeit der Rechtsvorschrift ankommt.68 Dies kommt auch bei den Stiftungsaufsichtsbehörden der Länder nicht in Betracht. Somit bestehen keine Möglichkeiten der verwaltungsgerichtlichen Geltendmachung der verfassungswidrigen und formenmissbräuchlichen Ausgestaltung einer Stiftung der öffentlichen Hand.

II. Verfassungsgerichtliche Geltendmachung Demgegenüber sind vor den Bundes- bzw. Landesverfassungsgerichten69 mehrere Verfahrensarten vorgesehen, mithilfe derer die Verfassungswidrigkeit staatlichen Handelns geltend gemacht werden kann. Dies ist neben abstrakter und konkreter Normenkontrolle die Möglichkeit der Verfassungsbeschwerde. 1. Gemäß Art. 100 Abs. 1 GG, §§ 13 Nr. 1, 80 ff. BVerfGG ist die konkrete Normenkontrolle eröffnet, wenn ein Gericht ein Bundesgesetz oder Landesrecht für mit dem Grundgesetz unvereinbar hält und es bei seiner Entscheidung darauf ankommt. Voraussetzung ist also, dass ein Rechtsstreit vor einem Gericht besteht, bei dem es auf die Verfassungswidrigkeit einer Regelung ankommt. Dies dürfte sich bei den Fallgruppen des Formenmissbrauchs staatlicher Stiftungen nur sehr selten ereignen. 2. Mehr Erfolg verspricht hingegen eine abstrakte Normenkontrolle vor dem Bundesverfassungsgericht nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG, §§ 13 Nr. 6, 76 ff. BVerfGG70. Bei diesem objektiven Verfahren zum Schutz der Verfassung71 kann die Verfassungswidrigkeit von Bundes- und Landesrecht jeder Rangstufe72 angegriffen werden. Voraussetzung ist, dass MeinungsverschieAlfred, BayVBl. 1983, S. 577 (581); Gerhardt, Michael, in: Schoch, Friedrich/ Schmidt-Aßmann, Eberhard/Pietzner, Rainer (Hrsg.), VwGO, § 47 Rdnr. 82. 67 BVerwGE 81, S. 307 (310). 68 Gerhardt, Michael, in: Schoch, Friedrich/Schmidt-Aßmann, Eberhard/Pietzner, Rainer (Hrsg.), VwGO, § 47 Rdnr. 78. 69 Im Folgenden sollen lediglich die möglichen Verfahren vor dem Bundesverfassungsgericht aufgezeigt werden. Abstrakte und konkrete Normenkontrolle sowie Verfassungsbeschwerde sind ebenso vor den Landesverfassungsgerichten zulässig. 70 Vgl. zum Verhältnis von § 76 Abs. 1 BVerfGG zu Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 GG Rozek, Jochen, in: Maunz, Theodor/Schmidt-Bleibtreu, Bruno/Klein, Franz/Ulsamer, Gerhard, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 76 Rdnr. 45 ff. 71 BVerfGE 1, S. 396 (407); BVerfGE 2, S. 213 (217); BVerfGE 20, S. 350 (351); BVerfGE 52, S. 63 (80); BVerfGE 68, S. 348 (351); BVerfGE 83, S. 37 (49); BVerfGE 101, S. 158 (213); BVerfGE 101, S. 239 (257); ders., ebd., § 76 Rdnr. 5; Stern, Klaus, Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Band II, § 44 IV 5.

3. Abschn.: Ergebnis

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denheiten oder Zweifel über die förmliche oder sachliche Vereinbarkeit von Bundes- oder Landesrecht mit dem Grundgesetz bestehen. Als Antragsteller nennt das Grundgesetz abschließend73 die Bundesregierung, eine Landesregierung oder ein Drittel der Mitglieder des Bundestages. Insbesondere aufgrund der letzten Variante ist die abstrakte Normenkontrolle ein wichtiges Kontrollinstrument der Opposition.74 Dieser Weg wird wohl trotzdem nur sehr selten beschritten werden, was zum einen daran liegt, dass die Errichtung einer staatlichen Stiftung regelmäßig auf einem breiten Konsens zwischen Regierung und Parlament beruht und zum anderen, dass die Länder meist darüber froh sind, wenn der Bund eine Aufgabe wahrnimmt, die sie aufgrund ihrer finanziellen Situation nicht wahrnehmen können. 3. Die Verfassungswidrigkeit staatlichen Handelns kann zudem durch eine Verfassungsbeschwerde gemäß Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG, §§ 13 Nr. 8a, 90 ff. BVerfGG gerügt werden. Erforderlich ist, dass der Beschwerdeführer eine Verletzung seiner Grundrechte oder grundrechtsgleichen Rechte geltend macht. Zu den in § 90 Abs. 1 BVerfGG genannten Rechten zählen jedoch nicht das in Art. 20 Abs. 3 GG zum Ausdruck kommende Rechtsstaatsprinzip75 und das in Art. 20 Abs. 2 GG ausgestaltete Demokratieprinzip. Zudem können sich Zustifter oder Spender in der Regel nicht auf Art. 14 GG stützen, weil sie mit der Übergabe von Vermögen an die Stiftung ihr Eigentum daran auf diese übertragen haben. Lediglich wenn sie eine vermögenswerte Rechtsposition besitzen, die mit der Aufhebung oder Zweckänderung der Stiftung verlorengeht, besteht eine Verletzung von Art. 14 GG.76 Auch eine Berufung auf Art. 2 Abs. 1 GG scheitert. Zwar kann sich eine Verfassungsbeschwerde wegen einer Verletzung der allgemeinen Handlungsfreiheit auch gegen belastende Gesetze richten, die zwar keine Grundrechte verletzen, aber sonstwie nach Inhalt oder Entstehung der Verfassung widersprechen.77 Allerdings muss der Beschwerdeführer selbst, 72 BVerfGE 2, S. 307 (312); BVerfGE 4, S. 157 (162); BVerfGE 20, S. 56 (89); Löwer, Wolfgang, in: Isensee, Josef/Kirchhof, Paul (Hrsg.), Handbuch des Staatsrechts, Band II, § 56 Rdnr. 57; Maunz, Theodor, in: Maunz, Theodor/Dürig, Günter, GG, Art. 93 Rdnr. 21, 24; Rozek, Jochen, ebd., § 76 Rdnr. 12. 73 BVerfGE 21, S. 52 (53 f.); BVerfGE 68, S. 346 (349 f.); Löwer, Wolfgang, ebd., § 56 Rdnr. 54; Rozek, Jochen, ebd., § 76 Rdnr. 8; Voßkuhle, Andreas, in: Mangoldt, Hermann von/Klein, Friedrich/Starck, Christian (Hrsg.), GG, Band 3, Art. 93 Rdnr. 120. 74 Löwer, Wolfgang, ebd., § 56 Rdnr. 54; Sturm, Gerd, in: Sachs, Michael (Hrsg.), GG, Art. 93 Rdnr. 43; Wieland, Joachim, in: Dreier, Horst (Hrsg.), GG, Band III, Art. 93 Rdnr. 54. 75 Schmidt-Bleibtreu, Bruno, in: Maunz, Theodor/Schmidt-Bleibtreu, Bruno/ Klein, Franz/Ulsamer, Gerhard, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 90 Rdnr. 49. 76 Siehe oben Dritter Teil Dritter Abschnitt I. 77 BVerfGE 6, S. 32 (41); BVerfGE 7, S. 111 (119); BVerfGE 9, S. 3 (11); BVerfGE 9, S. 83 (88); BVerfGE 10, S. 89 (99); BVerfGE 23, S. 288 (300);

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3. Teil: Rechtsfolgen

gegenwärtig und unmittelbar betroffen sein, was jedoch durch die Stiftungssatzung oder das Stiftungsgesetz nicht der Fall ist. Eine Verfassungsbeschwerde gegen eine formenmissbräuchliche Stiftungsgestaltung scheidet deshalb aus.

III. Ergebnis Damit ist festzuhalten, dass lediglich im Wege der abstrakten Normenkontrolle vor dem Bundes- oder dem zuständigen Landesverfassungsgericht die Verfassungswidrigkeit und damit der Formenmissbrauch durch die öffentliche Hand bei der Gründung von Stiftungen geltend gemacht werden kann. Indes ist allein der Staat selbst zulässiger Antragsteller. Für den wirksamen Schutz der Verfassung könnte allerdings die Ausgestaltung der Normenkontrolle als Oppositionsrecht hilfreich sein.

BVerfGE 42, S. 20 (27); BVerfGE 65, S. 196 (210); Schmidt-Bleibtreu, Bruno, in: Maunz, Theodor/Schmidt-Bleibtreu, Bruno/Klein, Franz/Ulsamer, Gerhard, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, § 90 Rdnr. 55.

Zusammenfassung 1. Die rechtsfähige Stiftung des privaten oder öffentlichen Rechts ist eine eigenständige Organisationsform. Sie unterscheidet sich von anderen Rechtsformen durch ihren nichtkorporativen Charakter. Im Bereich des öffentlichen Rechts besteht eine Trennung zwischen Stiftungen und den ebenfalls mitgliederlosen öffentlich-rechtlichen Anstalten. Während Zweck, Verfassung, Vermögensverwaltung und -verwendung im Stiftungsgeschäft mit dauernder Wirkung festgelegt sind, bleiben Zweckbildung, Organisation, Fortbestand und Verwaltung der Anstalt stets der Beherrschung des Anstaltsträgers ausgesetzt. 2. Öffentliche Stiftungen des Privatrechts verfolgen ebenso wie öffentlich-rechtliche Stiftungen der Allgemeinheit dienende Zwecke und nehmen deshalb Verwaltungsaufgaben wahr. Soweit Stiftungen aufgrund staatlicher Einflussnahmemöglichkeiten zum Bereich des Staatlichen gerechnet werden können, sind sie Träger der öffentlichen Verwaltung. Die Einwirkungen reichen von der Gründung dieser Organisationen, über die insbesondere überwiegende finanzielle Unterstützung bis zu satzungs- oder vertragsmäßigen Ingerenzbefugnissen von Bund und Ländern. 3. Obwohl Stiftungen im Grundgesetz nicht erwähnt werden, steht dieses einer Inanspruchnahme von Stiftungen des öffentlichen oder privaten Rechts durch die öffentliche Hand nicht entgegen. Gleiches gilt hinsichtlich der Landesverfassungen, die zum Teil ausdrücklich Stiftungen als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung vorsehen. Trotz der erkennbaren Regelung von privatrechtlichen Stiftungen natürlicher Personen in den §§ 80–88 BGB, schließen diese Vorschriften die Errichtung und Förderung von Stiftungen durch Hoheitsträger ebenfalls nicht aus. Allerdings darf der Zweck dieser Stiftungen nicht darin liegen, sich oder den Stifter zu fördern. Hingegen werden die Motive des Stifters nicht am Fremdnützigkeitsprinzip gemessen. 4. Anforderungen an das staatliche Engagement im Stiftungswesen ergeben sich aus dem Europa-, Verfassungs-, sowie einfachem Bundesrecht und dem Landesrecht. Aus europarechtlicher Sicht sind vor allem die Beihilfevorschriften der Art. 87 ff. EGV zu beachten, die bei staatlichen Zuwendungen an Stiftungen Relevanz erlangen können. Grundlage für die Errichtung von Bundesstiftungen des öffentlichen und privaten Rechts bietet Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG. Eine darüber hinausgehende Verwaltungszuständig-

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keit des Bundes besteht lediglich in engen Grenzen kraft Natur der Sache und kraft Sachzusammenhangs. Sofern eine solche Zuständigkeit nicht begründet ist, obliegt den Ländern gemäß Art. 30 GG die Erfüllung staatlicher Aufgaben. Ein Regel-Ausnahme-Verhältnis dahingehend, dass diese in der Regel durch öffentlich-rechtliche Verwaltungsträger und nur ausnahmsweise durch privatrechtliche Organisationseinheiten erfolgen darf, enthalten die Art. 83 ff. GG nicht. Gemäß Art. 104a Abs. 1 GG tragen Bund und Länder im Grundsatz die Kosten für die Erfüllung ihrer jeweiligen Ausgaben selbst. Dies gilt auch für den Bereich der mittelbaren Staatsverwaltung in Form von rechtsfähigen Stiftungen des öffentlichen und privaten Rechts. Als Ausnahme davon hat im Stiftungsbereich bisher lediglich die Möglichkeit der Bund-Länder-Finanzierung von Großforschungseinrichtungen Bedeutung erlangt (Art. 91b GG). 5. Die Errichtung von öffentlich-rechtlichen Stiftungen durch den Bund unterliegt dem Gesetzesvorbehalt des Art. 87 Abs. 3 S. 1 GG. Um ein Leerlaufen dieser auf föderativen Zwecken beruhenden Vorschrift zu unterbinden, bedarf auch die Gründung von Bundesstiftungen des Privatrechts eines Parlamentsgesetzes. Demgegenüber ist die Bildung, Ausgestaltung und Kompetenzausstattung von rechtsfähigen Stiftungen der Länder kraft entsprechender landesverfassungsrechtlicher Regelungen oder des durch die Wesentlichkeitstheorie geprägten institutionellen Gesetzesvorbehalts durch oder aufgrund eines Gesetzes möglich. 6. Ein weiteres Problem stellt die gemäß Art. 20 Abs. 2 GG erforderliche demokratische Legitimation der Handlungen der Stiftungsorgane dar. Trotz des nichtkorporativen Charakters der Stiftung stehen Bund und Ländern vielfältige Möglichkeiten zur Verfügung, um Einfluss auf die von ihnen gegründeten und geförderten Stiftungen zu erlangen. Allerdings setzen die Grundrechte im Bereich der Rundfunk-, Wissenschafts- und Religionsfreiheit der Stiftungsaufsicht durch den Staat und der Rechnungsprüfung Grenzen. Die interne Stiftungsaufsicht eröffnet der öffentlichen Hand lediglich mittelbare Einwirkungsmöglichkeiten. Um dem Demokratieprinzip zu genügen, bedarf es deshalb zusätzlicher Mittel, um zu verhindern, dass die Stiftungen eine Eigenständigkeit entwickeln, die sich entgegen Art. 20 Abs. 2 GG nicht mehr auf das Volk zurückführen lässt. Dies kann durch Auswahl- und Genehmigungsvorbehalte geschehen. Das Haushaltsrecht mit seinen Einflussnahmemöglichkeiten findet nur bei öffentlich-rechtlichen Stiftungen Anwendung. Dagegen unterliegen privatrechtliche Stiftungen keiner bzw. einer ausgedünnten mithilfe des Haushaltsrechts vermittelten parlamentarischen Einwirkung. Während der Rechnungshof die Kompetenz zur Prüfung selbstständiger Stiftungen des öffentlichen Rechts besitzt, findet eine Kontrolle privatrechtlicher Stiftungen nur dann statt, wenn die Stiftungsverwaltung durch die öffentliche Hand erfolgt oder dies vorher mit

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dem Rechnungshof vereinbart wurde. Die Autonomie der Stiftung und das von ihr geforderte eigenverantwortliche Handeln der Mitglieder der Stiftungsorgane verhindern die Zulässigkeit sowohl von Weisungen als auch von Stimmbindungsverträgen, weshalb eine demokratische Legitimation nicht, wie im Bereich der hierarchischen Ministerialverwaltung üblich, mithilfe einer Weisungsbindung hergestellt werden kann. Insgesamt zeigt sich, dass nur dann von einer demokratisch legitimierten Entscheidung eines Stiftungsorgans gesprochen werden kann, wenn sich der Staat reichhaltige Möglichkeiten der Einflusssicherung in der Stiftungsverfassung vorbehält. 7. Darüber hinaus fordert das Demokratieprinzip die Reversibilität einer getroffenen Entscheidung, weshalb Bereiche der Verwaltung nicht der Disposition der jeweiligen politischen Mehrheit entzogen sein dürfen. Demgegenüber verfolgen Stiftungen ihren Zweck grundsätzlich auf Dauer. § 87 Abs. 1 BGB eröffnet den Stiftungsaufsichtsbehörden die Möglichkeit der Zweckänderung oder Aufhebung einer privatrechtlichen Stiftung lediglich dann, wenn der Stiftungszweck unmöglich geworden oder das Gemeinwohl gefährdet ist. Solange § 87 BGB nicht geändert wird, verstoßen privatrechtliche Stiftungen der öffentlichen Hand gegen das Demokratieprinzip. Das Gleiche gilt für öffentlich-rechtliche Stiftungen in den Ländern, in denen die Vorschriften der Landesstiftungsgesetze hinsichtlich dieser Stiftungen auf die Regelungen bezüglich privatrechtlicher Stiftungen verweisen. In den anderen Ländern ist aufgrund einer fehlenden institutionellen Garantie im öffentlichen Recht die Aufhebung oder Zweckänderung einer öffentlichrechtlichen Stiftung durch actus contrarius zu ihrer Errichtung möglich. 8. Die Verselbstständigung von Stiftungen des öffentlichen und privaten Rechts verstößt nicht gegen das Vollständigkeits- und Einheitsprinzip des Haushalts. Zur Verhinderung einer Aushöhlung des Budgetrechts des Parlaments, muss jeder Nebenhaushalt geeignet sein, die entsprechende Aufgabe besser zu erfüllen, als die zentrale Bundes- bzw. Landesverwaltung. Hierzu bedarf es einer Abwägung der mit der Ausgliederung verbundenen Vorund Nachteile. Aus der Eigenschaft der Stiftungen der öffentlichen Hand als Nebenhaushalte zum Bundes- bzw. Landeshaushalt ergibt sich für den Staat zugleich die Pflicht, die Stiftungen funktionsadäquat zu finanzieren. Deshalb darf er seine Stiftungen nicht „aushungern“, was der zuständigen Behörde ihre Aufhebung gemäß § 87 Abs. 1 BGB ermöglichen würde. Da mit der Finanzierungspflicht kein einklagbarer Anspruch der Stiftungen einhergeht, sind auch Einkommensstiftungen, zumindest soweit sie kein ausreichendes Stiftungsvermögen und keinen Anspruch auf Zuwendungen in entsprechender Höhe besitzen, unzulässig, weil sie die dauerhafte und nachhaltige Verfolgung des Stiftungszwecks nicht garantieren können. 9. Der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG fordert lediglich für die Ausübung ständiger hoheitsrechtlicher Befugnisse den Einsatz von Be-

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rufsbeamten, der, von der Ausnahme des § 123a Abs. 2 BRRG abgesehen, durch privatrechtliche Stiftungen nicht erbracht werden kann. 10. Soweit im Grundgesetz oder den Landesverfassungen Aufgaben der unmittelbaren Staatsverwaltung vorbehalten sind, ist Bund bzw. Ländern die Verselbständigung von Verwaltungseinheiten in Form von rechtsfähigen Stiftungen des öffentlichen und privaten Rechts in diesen Materien untersagt. Zudem entziehen sich die Kernbereiche der klassischen Staatsaufgaben einer materiellen Privatisierung. 11. Eine Ausgestaltung der Stiftungsorganisation, die den Erfordernissen der demokratischen Legitimation Rechnung trägt, scheitert dann, wenn sie gegen das Rechtsstaatsprinzip verstößt. Dies ist dann der Fall, wenn die öffentliche Hand mit der Errichtung von Stiftungen vom numerus clausus der privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Organisationsformen abweicht. Staatliche Stiftungen des privaten Rechts ohne ausreichendem Stiftungskapital, mit weitreichenden Einwirkungsrechten des Stifters oder der Möglichkeit der Aufhebung sind wegen Verletzung von Art. 20 Abs. 3 GG unzulässig. Das gilt ebenfalls für öffentlich-rechtliche Stiftungen, die der Staat in Abhängigkeit von sich oder Dritten bringt, ohne das erforderliche Stiftungsvermögen gründet oder sie aufhebt bzw. in ihrem Zweck ändert und dadurch Dispositionen privater Zustifter oder Spender entwertet. Um den Anforderungen der demokratischen Legitimation gerecht zu werden, stellt die Möglichkeit der Stiftungsverwaltung durch eine Behörde (§ 86 BGB) einen Ausweg dar. 12. Mit der Verwendung der Rechtsform der privatrechtlichen Stiftung verstößt der Staat zwangsläufig gegen Strukturprinzipien der Verfassung. Hinsichtlich öffentlich-rechtlicher Stiftungen steht er nicht vor diesem Dilemma. Soweit er jedoch mit der Wahl der rechtsfähigen Stiftung des öffentlichen Rechts das Demokratie- oder Rechtsstaatsprinzip verletzt, handelt er ebenso wie im privatrechtlichen Bereich formenmissbräuchlich. 13. Sowohl vom Standpunkt der Verfassungswidrigkeit als auch des Formenmissbrauchs ergeben sich einheitliche Rechtsfolgen. Formenmissbräuchliche Stiftungen des privaten Rechts werden als öffentlich-rechtliche Stiftungen aufrechterhalten. Für öffentlich-rechtliche Stiftungen, deren Wahl sich als Formenmissbrauch darstellt, gilt das Recht der öffentlichrechtlichen Anstalten. Im Ergebnis bleibt die jeweilige Stiftungsverfassung vorübergehend bestehen. Allerdings ist die öffentliche Hand aufgrund Art. 20 Abs. 3 GG aufgerufen, ihr verfassungswidriges Handeln zu korrigieren. 14. Der Staat kann sich bezüglich der Errichtung privatrechtlicher Stiftungen nicht auf seine Formenwahlfreiheit berufen. Infolge des Dilemmas, dass die Gründung von Stiftungen des privaten Rechts zwangsläufig verfas-

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sungswidrig ist, handelt er unausweichlich formenmissbräuchlich. Dies ist jedoch von der Freiheit der Formenwahl nicht gedeckt. Im Stiftungsbereich haben Bund und Länder deshalb keine Wahl zwischen öffentlich-rechtlichen und privatrechtlichen Stiftungen. Sie können nur Stiftungen des öffentlichen Rechts zulässigerweise errichten. 15. Lediglich im Wege der abstrakten Normenkontrolle vor dem Bundesoder Landesverfassungsgericht kann die Verfassungswidrigkeit der Stiftungserrichtung geltend gemacht werden.

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Sachwortregister Abberufungsrechte 162 f. Abstrakte Normenkontrolle 232 f. Alexander von Humboldt-Stiftung 28, 37, 66, 144, 146, 158, 209 Anstaltsstiftung 28 Aufgabenbezogene Verselbstständigungsgrenze 190 ff. Aufhebung von Stiftungen 171 ff. – Erlöschensgründe 172 – Selbstauflösungsrecht 171 Aufsichtsinstrumentarium 128, 138 Bagatellvorbehalt 108 Beihilfen 76 ff. Bindung nachfolgender politischer Mehrheiten 165 ff. Budgetbewilligung 141 ff. Budgethoheit des Parlaments 181, 183 Bundeskanzler-Willy-Brandt-Stiftung 82 Dauerhaftigkeit 23, 26, 45, 72, 77, 143 ff., 152, 156, 166, 168, 176, 197 ff., 208 Demokratieprinzip 105 ff., 180 f., 212 ff. demokratische Legitimation 106 ff., 181, 196 f. – Bagatellvorbehalt 108 – Effizienz der Verwaltung 120 – Einfluss- und Einwirkungsrechte siehe Ingerenzen – funktionell-institutionelle Legitimation 108 f. – Genehmigungs- und Auswahlvorbehalte 136 ff., 163, 200 – Kollegialorgan 134 ff., 163 – Legitimationskette 109 f., 116

– Legitimationsniveau 115 ff., 119 ff., 164, 197 – organisatorisch-personelle Legitimation 109 ff., 115 f., 196 – sachlich-inhaltliche Legitimation 111 ff., 115 ff., 196 – Staatsgewalt 106 f., 115 ff., 212 – Staatsvolk 106, 129 – Weisungsbefugnis 114, 161 – Weisungsgebundenheit 112, 158 f., 161, 200 – Weisungsunterworfenheit 112 ff., 119 Destinatär 44, 69, 124, 168, 208 Deutsche Bundesstiftung Umwelt 154, 160, 177 Deutsche Nationalstiftung für Kunst und Kultur 86 Deutsches Elektronen-Synchrotron (DESY) 89, 94, 139, 154 Deutsches Hygiene-Museum Dresden 86 f. Dienstherrenfähigkeit 157, 187, 196 Dienstrecht 157 ff. Dritter Sektor 17 Effizienz der Verwaltung 120 Eigenverantwortlichkeit der Stiftungsorgane 70, 160, 197 Einheitsprinzip des Haushalts 177 ff. Einkommensstiftung 20, 28, 77, 80, 141 ff., 151 ff., 156, 163 f., 175, 186, 197 f. Europarecht 76 ff. Familienstiftung 24 Fiktion der adäquaten Rechtsform 43, 217, 219

Sachwortregister Finanzierungsanspruch 183 ff., 198 Finanzkontrolle 125, 146 Flurbereinigungsabkommen 84 f., 96 Formenmissbrauch – Begriff und Bedeutung 39 f., 212 ff. – Lehre vom Formenmissbrauch 40 ff., 216 f. – Rechtsfolgen 43, 216 ff. – Voraussetzungen 41 f. Formenwahlfreiheit der Verwaltung 47 – Begründung 54 – Grenzen 51 ff., 214 Fremdnützigkeitsprinzip 68 ff. Funktionsvorbehalt 186 ff., 196 Genehmigungs- und Auswahlvorbehalte 136 ff., 163, 200 GeoForschungsZentrum Potsdam 89, 94 gesamtstaatliche Repräsentation 84, 86, 95 f. Gesellschaftsrechtlicher Rechtsformzwang 217 ff. Gesetzesbindung der Verwaltung 201 Gesetzesvorbehalt 98 ff., 196 Grundrechtstypische Gefährdungslage 131 Hauptgeldstiftung 28 Haushaltskontrolle 146 ff. Haushaltsplan 20, 141 f., 150, 177 f., 180, 195 Haushaltsrecht 140 ff., 176 ff. Herrschaft auf Zeit 110, 165, 198 – Reversibilität von Entscheidungen 165, 174 ff., 197 f., 212 f. hoheitsrechtliche Befugnisse 187 f. Informationspflicht 138 f., 163 Ingerenzen 20, 35 f., 45 f., 50 f., 74, 78 f., 106, 111 ff., 122, 133 ff., 145, 156 ff., 160 ff., 179 ff., 191, 194,

279

196 f., 199 f., 202, 206 ff., 209 ff., 221, 224, 227 Institut für Mittelstandsforschung 154 institutioneller Gesetzesvorbehalt 99 ff. interne Stiftungsaufsicht 133 ff. Kaiser-Wilhelm-Stiftung für die Angehörigen der Reichs-Postverwaltung 18 f., 37 Kapitalstiftung 28 Kommunalaufsicht 123 Kompetenz kraft Natur der Sache 82 ff., 86, 95, 97 Kompetenz kraft Sachzusammenhangs 82 ff., 86 Konkrete Normenkontrolle 232 Kontrolle 102, 106, 112, 116 ff., 127 ff., 156 f., 197 – Begriff 128 – Verhältnis zur Aufsicht 128 f. Kulturstiftung der deutschen Vertriebenen 93 Kulturstiftung des Bundes 86 Landesstiftung Baden-Württemberg gGmbH 143 Legitimation 106 ff. Legitimationskette 109 f. Max-Delbrück-Centrum für molekulare Medizin 89 Mehrheitsprinzip 165 Mischverwaltung 87 mittelbare Staatsverwaltung 81 f. Modernisierung des Stiftungsprivatrechts 17, 35, 67 Nachhaltigkeit 20, 143 ff., 156 Nebenhaushalt 142, 145, 176 ff., 183 ff., 198 Normenkontrolle – abstrakte 232 f. – konkrete 232

280

Sachwortregister

– prinzipale 230 ff. numerus clausus der juristischen Personen 203 ff., 217 ff. Ostpreußische Kulturstiftung 93 parlamentarische Kontrolle 112, 116, 129, 133, 136 f., 160, 197 – Kontrollinstrumente 117 ff. Parlamentsvorbehalt 98 Prinzipale Normenkontrolle 230 ff. public-private-partnership 86 Rechnungshofkontrolle 125, 127, 146 ff. – Begrenzung durch Grundrechte 154 ff. – Kontrollkompetenzen 147 ff. – privatrechtlicher Stiftungen 150 ff. – Reichweite 147 ff. – Umfang 147 ff. – Verfahren 147, 149 Rechnungsprüfung – als Grundrechtseingriff 155 Rechtsaufsicht 125, 129, 133, 163 Rechtsfähigkeit 26 f. Rechtsformzwang 205, 217 ff. Rechtssicherheit 202, 205, 207 ff., 220, 225 f. Rechtsstaatsprinzip 202, 206 ff. Regel-Ausnahme-Verhältnis 91 f., 97, 184 Religionsfreiheit 132, 154, 163 repräsentative Demokratie 105, 111, 117 Reversibilität von Entscheidungen 165, 174 ff., 197 f., 213 Rückwirkungsverbot 175 Rundfunkfreiheit 132, 154, 163, 185 Selbstauflösungsrecht 171 Spenden 29 Staatliche Beteiligung an Stiftungen – Anforderungen

– Aufgabenbezogene Verselbstständigungsgrenze 190 ff. – Demokratieprinzip 105 ff. – Europarecht 76 ff. – Funktionsvorbehalt 186 ff., 196 – Gesetzesrecht 193 ff. – Haushaltsrecht 176 ff. – Regel-Ausnahme-Verhältnis 91 f., 97, 184 – Verbandskompetenz – Stiftungsförderung 92 ff. – Stiftungsgründung 81 ff. – Verfassungsrecht 80 ff. – Vorbehalt des Gesetzes 98 ff., 196 – Behördenverwaltung 26, 126, 197, 200, 209 f., 213 – Motive 18, 41 f. – Zulässigkeit nach BGB – Förderung 67 f. – Fremdnützigkeit 68 ff. – Staat als Stifter 65 ff. – Widerspruch zu Stiftungsgedanken 71 ff. – Zulässigkeit nach Grundgesetz – Öffentlich-rechtliche Stiftungen des Bundes 55 ff. – Privatrechtliche Stiftungen des Bundes 61 ff. – Zulässigkeit nach Landesstiftungsgesetzen – Öffentlich-rechtliche Stiftungen 73 f. – Wortlaut 74 f. – Zulässigkeit nach Landesverfassungen 63 f. Staatsaufsicht 122 f. Stifter – juristische Personen des öffentlichen Rechts 66 ff. – juristische Personen des Privatrechts 66 f. – Motivation 41 f., 69 f. – natürliche Person 64 f., 126

Sachwortregister Stifterwille 69 f., 124 f., 160 ff., 166 f., 200, 210 Stiftung – Abgrenzung zur Anstalt 44 ff. – Abgrenzung zur Körperschaft 44 – atypische 45 – Aufgaben 17 f. – Begriff 22 f. – Familienstiftung 24 – Finanzierungsanspruch 183 ff., 198 – Förderung 29 – Gründungsvorgang 26 f. – Grundrechtsträgerin 125 f., 131 ff. – interne Selbstkontrolle 133 ff. – kirchliche 27 – kommunale 27 f. – nichtrechtsfähige 26 f. – öffentliche 24 – öffentliche Stiftungen als Träger der öffentlichen Verwaltung 47 ff., 73 f. – öffentlichen Rechts – Begriff 24 ff., 73 f. – Gesetzesvorbehalt 99 ff. – Grundrechtsfähigkeit 131 ff. – piae causae 31 ff. – private 24 – privaten Rechts 24 – Gesetzesvorbehalt 100 ff. – Grundrechtsfähigkeit 125, 131 ff. – räumlicher Wirkungsbereich 27 f. – rechtsfähige 26 f. – Rechtsform 26 f. – Rechtsträger – öffentlich-rechtliche Stiftung 24 ff. – privatrechtliche Stiftung 24 – selbstständige 26 f. – staatsorganisatorische Zuordnung 27 – unselbstständige 26 f. – Vermögensorganisation – Einkommensstiftung 28 – Vermögensstiftung 28 – weltliche 27 – wissenschaftsfördernde 154 ff.

281

– Grundrechtsträger 132 f. – Zweckbestimmung 23 f., 69 f. Stiftung Alfred-Wegener-Institut für Polar- und Meeresforschung 88, 94 Stiftung „Berliner Philharmoniker“ 79 Stiftung „Bundespräsident-TheodorHeuss-Haus“ 82 Stiftung CAESAR 154 Stiftung Deutsches Krebsforschungszentrum 88, 94 Stiftung für das sorbische Volk 96 Stiftung für Forschung im Wohnungsund Siedlungswesen 37 Stiftung „Haus der Geschichte der Bundesrepublik Deutschland“ 82 Stiftung Haus Oberschlesien 93 Stiftung „Humanitäre Hilfe für durch Blutprodukte HIV-infizierte Personen“ 56, 70, 90, 193 Stiftung „Jüdisches Museum Berlin“ 57, 93 Stiftung Kulturwerk Schlesien 93 Stiftung „Mutter und Kind – Schutz des ungeborenen Lebens“ 56, 90 f., 94 Stiftung „Neue Synagoge Berlin – Centrum Judaicum“ 36 Stiftung „Post und Telekommunikation“ 85 f., 192 Stiftung Preußischer Kulturbesitz 28, 45, 60, 85, 94, 97, 139, 144, 148 Stiftung „Reichspräsident-FriedrichEbert-Gedenkstätte“ 82 Stiftung Städelsches Kunstinstitut 34 Stiftung Verbraucherinstitut 158 Stiftung Volkswagenwerk siehe Volkswagen-Stiftung Stiftung Warentest 149, 154, 158, 163, 171, 211 Stiftung zur Aufarbeitung der SEDDiktatur 82 Stiftungsaufsicht 121 ff. – Beratungsfunktion 127 f. – Ermessen 124 ff. – Fachaufsicht 125 f., 129, 163

282 – – – – – – – – –

Sachwortregister

Finanzaufsicht 125, 146 Funktionen 123 f., 127 f. Gegenstände 125, 127 f. Gesetzgebungskompetenz 130 f. Inhalt 123 ff., 127 f. Instrumente 128, 138 interne 133 ff. Kontrollfunktion 127 Rechnungshofkontrolle 125, 127, 146 ff. – Rechtsaufsicht 125, 129, 133, 163 – Rechtsgrundlagen 122 – Rechtsnatur 122 f., 125 f. – Schutzfunktion 123 f., 127 f. – staatliche 121 ff. – während der Aufklärung 33 f. – während der Reformation 33 – während des 20. Jahrhunderts 35 Stiftungserrichtung – mit satzungsmäßigen Einwirkungsrechten 200 ff. – ohne satzungsmäßige Einwirkungsrechte 199 f. Stiftungsformen – Unterscheidung nach dem räumlichen Wirkungsbereich 27 f. – Unterscheidung nach dem Rechtsträger 24 ff. – Unterscheidung nach dem Zweck 23 f. – Unterscheidung nach der Rechtsform 26 f. – Unterscheidung nach der staatsorganisatorischen Zuordnung 27 – Unterscheidung nach der Vermögensorganisation 28 f. Stiftungskapital 20, 23 f., 28, 69, 72, 141 ff., 151 f., 156, 164, 168 ff., 175, 176 ff., 186, 208 f., 211, 213, 220 f., 223 f. Stiftungsrecht – geschichtliche Entwicklung – 19. Jahrhundert 34 – 20. Jahrhundert 35 f.

– Antike 31 – Aufklärung 33 f. – Mittelalter 32 f. – Reformation 33 – Staat und Stiftung 36 ff. Stiftungsvermögen siehe Stiftungskapital Stiftungswesen – Verkirchlichung 71 – Verstaatlichung 71 – Verweltlichung 33, 71 Stiftungszweck 23 f., 69 f. Stimmbindungsverträge 162, 164 Systemgerechtigkeit 41, 145, 184, 215 Umwandlung von Stiftungen 166 ff. unmittelbare Staatsverwaltung 81 Unternehmensstiftung 28 f. Unternehmensträgerstiftung 28 f. Verantwortlichkeit 111 ff., 118 f., 128, 160 Verbandskompetenz – Stiftungsförderung 92 ff. – Stiftungsgründung 81 ff. Verfassungsbeschwerde 233 ff. Verfassungsrecht 80 ff. Verfassungsrechtsweg 232 ff. Verfassungswidrigkeit – Rechtsfolgen 224 ff. Vermögensstiftung 28, 141 ff., 147 f., 151 f., 178 Vertrauensschutz 207 f. Verwaltungsbegriff 48 f. Verwaltungsrechtsweg 230 ff. Volkswagen-Stiftung 127, 142, 146, 149, 154, 177, 183 Vollständigkeitsprinzip des Haushalts 177 ff. Vorbehalt des Gesetzes 98 ff., 196 Vorstiftung 151

Sachwortregister Weisungsbefugnis 114, 161 Weisungsgebundenheit 112, 158 f., 161, 200 Weisungsunabhängigkeit der Stiftungsorgane 70, 159 ff. Weisungsunterworfenheit 112 ff., 119 Wesentlichkeitstheorie 101 ff. Widerspruch zum Stiftungsgedanken 71 f.

283

Wissenschaftsförderung 154 ff. Wissenschaftsfreiheit 132, 154 ff., 163 Zonenrandförderungsprogramm 97 Zweckmäßigkeitskontrolle 126, 134 Zusammenlegung von Stiftungen 170 f. Zustiftung 29