Schutz gegen Willkür bei der Vergabe von Forschungs- und Entwicklungsaufträgen: Eine rechtliche Untersuchung der Beschaffungspraxis der amerikanischen Raumfahrtbehörde (NASA) [1 ed.] 9783428427222, 9783428027224

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KLAUS W. GREWLICH Schutz gegen W i l l k ü r bei der Vergabe von Forschungs- und Entwicklungeaufträgen

Schriften zum öffentlichen Band 191

Recht

Schutz gegen W i l l k ü r bei der Vergabe von Forscbungs- und Entwicklungsaufträgen Eine rechtliche Untersuchung der Beschaffungspraxis der amerikanischen Raumfahrtbehörde (NASA)

Von D r . j u r . Klaus W . Grewlich D. £. S. en Droit Comparé LL. M. (ü. C. Berkeley)

D U N C K E R

&

H U M B L O T / B E R L I N

Alle Rechte vorbehalten © 1972 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1972 bei Buchdruckerei Richard Schröter, Berlin 61 Printed in Germany ISBN 3 428 02722 1

Meinen Eltern

Vorwort Die Arbeit hat der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Freiburg i. Br. i m Wintersemester 1971/72 als Dissertation vorgelegen. Beschaffungspraxis und Beschaffungsrecht der amerikanischen Raumfahrtbehörde (NASA) sowie das einschlägige Schrifttum und die Rechtsprechung sind bis Sommer 1971 berücksichtigt. Mein besonderer Dank gilt Herrn Professor Dr. Bullinger, der meine Arbeit als Erstberichterstatter betreut hat. Danken möchte ich auch dem Zweitkorrektor, Herrn Professor Dr. v. Simson. Z u Dank verpflichtet b i n ich insbesondere den Leitern des Raumfahrtbeschaffungsamtes und der Rechtsabteilung der N A S A sowie den Beschaffungsexperten i m General Accounting Office, i m Court of Claims, i m House Committee on Government Operations des Kongresses und i n der Aerospace Industries Association of America, die m i r bei meinen Forschungen i n Washington D.C. freundliche Hilfe geleistet haben. Danken möchte ich auch Herrn Professor John Coons, der m i r während meines Studienaufenthaltes an der School of L a w der University of California, Berkeley, manche wichtige Anregung geben konnte. Während meiner Tätigkeit als wissenschaftlicher Assistent am M a x Planck-Institut für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht i n Heidelberg konnte ich Einzelprobleme dieser Arbeit vertiefen. F ü r die Hilfe und Förderung, die ich erfahren habe, darf ich den Direktoren des Instituts, Herrn Professor Dr. Mosler und Herrn Professor Dr. Bernhardt, meinen aufrichtigen Dank aussprechen. Herrn Ministerialrat a.D. Dr. J.Broermann danke ich für die A u f nahme der Arbeit i n die „Schriften zum öffentlichen Recht". Heidelberg, i m März 1972 Klaus W. Grewlich

Inhaltsverzeichnis Erster Teil Einleitung und Fragestellung

Zweiter

Teil

Politische und wirtschaftliche Grundlagen I. Der politische u n d wirtschaftliche auftrages

15

Bedeutungswandel des Staats-

I I . Charakteristika der Forschungs- u n d Entwicklungsaufträge f ü r die Weltraumfahrt

20 20 23

1. Die vielen Ungewißheiten

24

2. K e i n Marktsystem i m verkehrswirtschaftlichen Sinne

25

3. Besondere Vergabeformen u n d Organisationstechniken

25

4. Die wechselseitige Abhängigkeit v o n N A S A u n d Raumfahrtindustrie sowie die Frage der militärisch-industriellen Interessenverflechtung

26

Dritter

Teil

Rechtliche und organisatorische Grundlagen I. Das amerikanische Bundes-Beschaffungsrecht I I . Beschaffungskompetenz u n d Organisation der N A S A

30 30 32

1. Beschaffungskompetenz

32

2. Organisation

34

I I I . Formen der Vergabe von Staatsaufträgen

35

1. Die beiden Grundformen der Beschaffung: öffentliche Ausschreibung u n d Freihändige Vergabe sowie die Frage des Ausschlusses bestimmter Unternehmen v o n Staatsaufträgen a) Der Ausschluß bestimmter Unternehmen von Staatsaufträgen („Debarment") b) Die öffentliche Ausschreibung („Formal Advertising") c) Die Freihändige Vergabe („Negotiation")

36 38 39

2. Die Freihändige Vergabe unter Wettbewerbsbedingungen m i t Bewertungsausschüssen („Source Evaluation Board Procedure")

41

36

10

Inhaltsverzeichnis a) Gründe f ü r die Einrichtung des Bewertungsverfahrens

41

b) Der A b l a u f des Verfahrens der Vergabe großer Forschungsu n d Entwicklungsaufträge unter Beteüigung v o n Bewertungsausschüssen

42

I V . Die organisatorische Seite des Vergabeverfahrens f ü r u n d Entwicklungsaufträge

Forschungs-

46

1. Das Verfahren der Planung u n d Durchführung v o n Projekten i n Phasen 47 2. Die Verzahnung von Beschaffungstechniken u n d Organisation

Vierter

49

Teil

Schutz gegen Willkür I. Schutz gegen W i l l k ü r i m Vergabeverfahren 1. Schutzmöglichkeiten nach dem Bundesverwaltungsverfahrensgesetz a) K e i n gerichtsähnliches Anhörungsverfahren v o r der Entscheidung über die Auftragsvergabe b) Keine Pflicht zur vorherigen Anzeige des Erlasses oder der Änderung v o n Beschaffungsverordnungen c) Das Recht auf Information 2. Die i n den Beschaffungsregeln der N A S A enthaltenen Schutzmöglichkeiten a) Schutz i m Verfahren der öffentlichen Ausschreibung b) Schutz i m Verfahren der Freihändigen Vergabe unter W e t t bewerbsbedingungen m i t Bewertungsausschüssen aa) Die Frage des „Wettbewerbsbereiches" bb) Schutz gegen abredewidrige Verwendung technischer Daten cc) Das Problem des Informationsvorsprunges dd) „checks and balances" i m Bewertungsverfahren I I . Schutz durch den Bundesrechnungshof 1. Die Aufgaben des Bundesrechnungshofes

51 53 54 55 58 59 60 61 63 63 65 66 67 69 69

2. Die Entscheidung über Beschwerden prospektiver Auftragnehmer als besondere Aufgabe des Bundesrechnungshofes a) Das Verfahren der Entscheidung über Beschwerden b) Die Frage der B i n d u n g der Beschaffungsbehörden an die E n t scheidungen des Bundesrechnungshofes

72

3. Umfang u n d Grenzen des durch den Bundesrechnungshof gewährten Schutzes

73

I I I . Schutz durch die Bundesgerichte 1. Die Frage der Klagebefugnis a) Der H i n t e r g r u n d der Lehre v o n der mangelnden Klagebefugnis prospektiver Auftragnehmer b) Die Erosion der „ s t a n d i n g " - D o k t r i n : v o n der „ P e r k i n s " - E n t scheidung zum „ S c a n w e l l " - F a l l c) Entscheidungen, die auf „Scanwell" aufbauen

71 72

77 80 83 85 90

Inhaltsverzeichnis d) Die Lehre v o m „private attorney general": die Interessenverdoppelung des prospektiven Auftragnehmers

93

2. Umfang u n d Grenzen des durch die Bundesgerichte gewährten Schutzes 97 a) Klagearten u n d ihre Erfolgsaussicht, untersucht an H a n d v o n „Scanwell" 98 b) Der Umfang des gerichtlichen Schutzes f ü r prospektive A u f t r a g nehmer v o n Forschungs- u n d Entwicklungsaufträgen 99 I V . Schutz durch bestimmte Ausschüsse des Kongresses

101

1. Formen der Kontrolle der N A S A durch den Kongreß

101

2. Der Umfang des Schutzes

103

Fünfter

Teil

Zusammenfassung und Ergebnis

104

Literaturverzeichnis

107

Abkürzungen I. Erläuterungen Bei den amerikanischen Abkürzungen wurde i m allgemeinen das „ U n i f o r m System of Citation" (herausgegeben von The H a r v a r d L a w Review Association, 11. Aufl., Cambridge/Mass., 1967) beachtet; die Zitierweise wurde jedoch i n einigen Punkten den deutschen Verhältnissen angepaßt. Die amerikanischen Bundesgesetze w u r d e n nach dem „ U n i t e d States Code" zitiert, der dem deutschen Bundesgesetzblatt, T e i l I I I , entspricht: z . B . bedeutet 10 U.S.C. §2304: „ U n i t e d States Code", Bd. 10 §2304. Der „ U n i t e d States Code Annotated" (U.S.C.A.) hat die gleiche Numerierung w i e der „ U n i t e d States Code", enthält aber Anmerkungen, vor allem Hinweise auf Entscheidungen, i n denen das betreffende Gesetz ausgelegt w i r d . Die amerikanischen Bundesrechtsverordnungen werden nach dem „Code of Federal Regulations" (C.F.R) zitiert: z.B. bedeutet 16 C.F.R. §161.11: „Code of Federal Regulations", Bd. 16, § 161, Abs. 11. Die Beschaffungsverordnung der „National Aeronautics and Space A d m i n i s t r a t i o n " (NASA) u n d des „Department of Defense" (DOD) werden, obwohl auch i n den 41. T i t e l des C.F.R. aufgenommen, nach den offiziellen Ausgaben der N A S A , bzw. des DOD, zitiert, als „ N A S A Procurement Regulation" (NASA PR), bzw. „ A r m e d Services Procurement Regulation" (ASPR): z.B. bedeutet N A S A PR 3.804-3: N A S A Procurement Regulation, T e i l 3, Nr. 804-3. Die Beschaffungsrichtlinien („Procurement Regulation Directives") u n d Organisationsanordnungen („Management Instructions") der N A S A werden nach N u m m e r u n d Erscheinungsjahr zitiert: z.B. als „ N A S A Management I n struction" 510113, Sept. 1, 1965. Die Richtlinien („Guidelines") u n d H a n d bücher („Manuals") der N A S A werden ebenfalls nach N u m m e r u n d Erscheinungsjahr zitiert. Die Entscheidungen des Supreme Court werden folgendermaßen zitiert: Perkins ν. Lukens Steel Co., 310 U.S. 113 (1940), was bedeutet „ U n i t e d States Supreme Court Reports", Bd. 310, S. 113 (1940). Die Entscheidungen der mittleren und unteren Bundesgerichte werden i m „Federal Reporter" v e r öffentlicht. Dabei steht „Fed." für „Federal Reporter" u n d „F.2d" f ü r die zweite Folge des „Federal Reporter", die 1924 beginnt. Oft w i r d auch das entscheidende Gericht angegeben: ζ. B. bedeutet das Z i t a t Scanwell Laboratories, Inc. v. Shaffer, 424 F.2d 859 (D.C. Cir. 1970), daß der F a l l v o m m i t t e l instanzlichen Bundesgericht f ü r den „District of Columbia Circuit" entschieden wurde u n d i n der zweiten Folge das „Federal Reporter" veröffentlicht wurde. A b 1933 erscheinen die Entscheidungen der erstinstanzlichen Bundesgerichte („Federal District Courts") i n getrennten Bänden, nämlich dem „Federal Supplement" (F.Supp.). Die Entscheidungen des U.S. Court of Claims" werden i n „F.2d" oder i n „F.Supp." veröffentlicht. Diejenigen E n t scheidungen, welche zum Zeitpunkt des Abschlusses dieser Arbeit noch nicht i m „Federal Reporter" verfügbar waren, werden nach Gericht, Aktenzeichen u n d D a t u m zitiert.

Abkürzungen

13

E i n T e i l der Entscheidungen des „Comptroller General" werden i n einer besonderen Sammlung veröffentlicht, die v o m „General Accounting Office" (GAO) (dem amerikanischen Bundesrechnungshof, dessen Präsident der „Comptroller General" ist) herausgegeben w i r d . Z i t i e r t werden diese E n t scheidungen w i e Gerichtsentscheidungen, ζ. B. 44 Comp.Gen. 221 (1964). Die nichtveröffentlichten Entscheidungen des „Comptroller General" werden nach Aktenzeichen u n d Daten zitiert: z. B. B-157150, Jan. 19, 1966. Die Anhörungen vor den Ausschüssen des Kongresses („committees"), d . h . des Senats u n d des Repräsentantenhauses, werden i n folgender F o r m zitiert: z . B . Hearings on H.R. 474 before the Subcommittee of the House Committee on Government Operations, 91st Cong., 1st Sess., p t . l , S. 222 (1969), was bedeutet, daß es sich u m Anhörungen über die Gesetzes vorläge 474 des Repräsentantenhauses vor einem Unterausschuß des ständigen Ausschusses des Repräsentantenhauses für „Government Operations" w ä h rend der ersten Sitzungsperiode des 91. Kongresses handelt. Zeitschriftenliteratur w i r d ähnlich wie Gerichtsentscheidungen zitiert: z.B. Whelan, John: A Government Contractors Remedies: Claims and Counterclaims, 42 V i r g i n i a L.Rev. 301 (1956) bedeutet: V i r g i n i a L a w Review, Bd. 42, S. 301 (1956).

I I . Abkürzungsverzeichnis A.B.A. APA ASPR

BMBW cert, denied

=

C.F.R. Ct.Cl.

=

Comp.Gen.

=

Cong. DOD FE DVB1. GAO GfW

= = = = = =

House of Repr. = L.Rev. L.J. NASA

= =

American Bar Association; Zusammenschluß amerikanischer A n w ä l t e auf Bundesebene A d m i n i s t r a t i v e Procedure A c t ; Bundesverwaltungsverfahrensgesetz von 1946 A r m e d Services Procurement Regulation; Beschaffungsverordnung für die Streitkräfte von 1962 m i t 25 Novellen; vgl. oben die Erläuterungen zu den Abkürzungen Bundesministerium f ü r B i l d u n g u n d Wissenschaft Certiorari denied; der Revisionsantrag an den Supreme Court ist abgelehnt worden Code of Federal Regulations Court of Claims; besonderes Bundesgericht, insbes. f ü r Geldforderungen gegen die U S A Comptroller General; Präsident des Bundesrechnungshofes Congress Department of Defense Forschung u n d E n t w i c k l u n g Deutsches Verwaltungs B l a t t General Accounting Office; Bundesrechnungshof Gesellschaft f ü r Weltraumforschung; v e r t r i t t das B M B W bei der Vergabe v o n Aufträgen f ü r die Weltraumforschung House of Representatives; Repräsentantenhaus des K o n gresses L a w Review L a w Journal National Aeronautics and Space Administration; amerikanische Raumfahrtbehörde

14 N A S A PR

R&D SEB U.S. U.S.C. U.S.C.A. VOL/A

Abkürzungen = N A S A Procurement Regulation; Beschaffungsverordnung der N A S A ; vgl. oben die Erläuterungen zu den A b kürzungen = Research and Development; Forschung u n d E n t w i c k l u n g = Source Evaluation Board = U n i t e d States Supreme Court Reports; vgl. oben die Erläuterungen zu den Abkürzungen = U n i t e d States Code; vgl. oben die Erklärungen zu den Abkürzungen = U n i t e d States Code Annotated; vgl. oben die Erläuterungen zu den Abkürzungen = Verdingungsordnung f ü r Leistungen T e i l A

Erster

Teil

Einleitung und Fragestellung I n privatwirtschaftlich organisierten Industriestaaten, wie den USA und der Bundesrepublik Deutschland, die ihre Spitzenstellung an der Front der technischen Entwicklung halten möchten oder zumindest i m Gleichschritt m i t dieser Entwicklung voranzuschreiten wünschen, sind die staatlichen Organisationen i n zunehmendem Maße gezwungen, solche großen Forschungs- und Entwicklungsvorhaben 1 zu fördern, deren Risiko und Kosten die Möglichkeiten selbst der leistungsfähigsten Industrieunternehmen übersteigen. Die Förderungsmaßnahmen können auf dem Gebiet der Finanzierung einzelner Entwicklungen sowie der Übernahme großer Teile des Finanzierungsrisikos liegen. Die Förderung kann aber i n bestimmten Fällen so weit gehen, daß das ganze FE-Vorhaben i n staatlichem Auftrage ausgeführt w i r d 2 . Das ist sowohl i n den USA als auch i n der Bundesrepublik Deutschland bei den Großprojekten der Weltraumforschung der Fall, bei denen es u m die Schaffung von Systemen geht 3 . E i n System, das ζ. B. den erfolgreichen Einsatz von Meßinstrumenten oder Astronauten gewährleisten soll, ist ein abgeschlossenes Ganzes, das ohne Hilfe von außen operierbar ist. So gehören zum System eines wissenschaftlichen Satelliten, außer den Satelliten selbst, das Trägerfahrzeug, die Starteinrichtungen, die Bodenanlagen und das gesamte geschulte Personal zur Bedienung und Wartung dieser Anlagen 4 . Die Aufgabe der Entwicklung und des Aufbaues dieser Systeme fällt meistens der privatwirtschaftlichen Industrie zu; die Steuerung und * I m folgenden abgekürzt als FE. Z u m Begriff v o n FE, vgl. Novick, What do w e mean by Research & Development?, 3 California Management Review, 5 ff . (1960). 2 Arbeitskreis Management, Empfehlungen zum Management v o n Großprojekten, 1969, S. 3. 3 Z u r Z u k u n f t der amerikanischen Raumfahrt, vgl. US Congress, Manned Space Flight, Present and Future, Staff Study for the Subcommittee on N A S A Oversight of the Committee on Science and Astronautics, House of Representatives, 91st Cong., 2d Sess., Serial Κ (1970); f ü r die W e l t r a u m projekte der Bundesrepublik Deutschland, vgl. Weltraumprogramm der B u n desrepublik Deutschland 1969—1973, herausgegeben v o m Bundesministerium f ü r B i l d u n g u n d Wissenschaft, B o n n 1970. 4 Arbeitskreis Management, aaO., S. 5 ff.

16

1. T e i l : Einleitung u n d Fragestellung

K o n t r o l l e dieser E n t w i c k l u n g e n d u r c h e i n entsprechendes P r o j e k t m a n a g e m e n t u n d die O p e r a t i o n der e n t w i c k e l t e n Systeme w i r d als A u f g a b e s t a a t l i c h e r S t e l l e n betrachtet. B e i m A u f b a u der S y s t e m e u n d b e i d e r B e s c h a f f u n g der h i e r z u n o t w e n d i g e n G e r ä t e w i r d der S t a a t z u m A u f t r a g g e b e r u n d die einschlägige I n d u s t r i e z u m A u f t r a g n e h m e r . D e r K r e i s der U n t e r n e h m e n , die f ü r große F E - P r o j e k t e i n F r a g e k o m m e n , ist s o w o h l i n d e n U S A als auch i n d e r B u n d e s r e p u b l i k begrenzt. Die einzelnen A u f t r ä g e w e r d e n i n einem komplizierten Verfahren an die I n d u s t r i e v e r g e b e n 5 . A u s z w e i G r ü n d e n , die s o w o h l das „ ö f f e n t l i c h e I n t e r e s s e " 6 als auch die Interessen der einschlägigen I n d u s t r i e i m A u g e haben, i s t es w ü n schenswert, daß die U n t e r n e h m e n der R a u m f a h r t i n d u s t r i e ü b e r angemessene u n d w i r k s a m e S c h u t z m ö g l i c h k e i t e n gegen w i l l k ü r l i c h e 7 E n t scheidungen i m V e r f a h r e n der V e r g a b e v o n S t a a t s a u f t r ä g e n v e r f ü g e n : (1) Die Raumfahrtindustrie hat sich i n i h r e n Planungen auf die staatlichen Programme u n d Zielprojektionen f ü r die Weltraumforschung u n d R a u m technologie eingerichtet. Deswegen werden die Unternehmen der R a u m fahrtindustrie i n i h r e m wirtschaftlichen Bestand zunehmend v o n staatlichen Aufträgen abhängig. M i t der wachsenden Abhängigkeit v o m Staat wächst aber auch das Bedürfnis nach Schutz gegen W i l l k ü r staatlicher Stellen. (2) Die technischen u n d organisatorischen Sachzwänge großer FE-Projekte bedingen enge Zusammenarbeit u n d wechselseitige Abhängigkeit zwischen 5 I n den U S A werden die Staatsaufträge („government contracts") f ü r die Weltraumforschung, insbesondere die FE-Aufträge („research & development contracts") von der „ N a t i o n a l Aeronautics and Space A d m i n i s t r a t i o n " (NASA) vergeben. I n der Bundesrepublik k o m m t diese Aufgabe dem „Bundesminister i u m f ü r B i l d u n g u n d Wissenschaft" (BMBW) zu, das durch die „Gesellschaft f ü r Weltraumforschung" i n B a d Godesberg (GfW) vertreten w i r d . 6 Es gibt i n der amerikanischen rechts- u n d politik-wissenschaftlichen L i t e r a t u r zahlreiche Versuche, zu einer allgemein gültigen Definition des Begriffes „public interest" zu kommen. Auch i m H i n b l i c k auf die besondere Problematik der Staatsaufträge fehlt es nicht an solchen Versuchen, vgl. Stover : The Government Contract System as a Problem of Public Policy, 32 The George Washington L.Rev. 713 (1964). Wenn i n dieser A r b e i t v o m „öffentlichen Interesse" die Rede ist, so geht es vor allem u m das Interesse der Allgemeinheit daran, daß die 50 M i l l i a r d e n Dollar, die j ä h r l i c h i m Rahmen von Beschaffungsvorgängen der amerikanischen Industrie zufließen, sowohl i n ökonomischer Weise als auch i n Ubereinstimmung m i t den einschlägigen beschaffungsrechtlichen Grundsätzen ausgegeben werden. 7 Als w i l l k ü r l i c h („arbitrary") werden i m amerikanischen Recht solche Handlungen der Behörden bezeichnet, die deswegen rechtswidrig („unlawful") sind, w e i l sie von einem „reasonable m a n " als „capricious, nonrational, not founded i n the nature of things, w i t h o u t fair, solid and substantial cause, that is w i t h o u t cause based upon the l a w " angesehen werden müssen. Vgl. U.S. v. Lotempio, 58 F.2d, 358 D.C.N.Y.; vgl. auch Davis, Discretionary Justice, A P r e l i m i n a r y I n q u i r y , Baton Rouge 1969, S. 29 ff.; ferner vgl. Wong W i n g Hang v. I m m i g r a t i o n & Naturalization Serv. 360 F.2d 715, 718 (2d Cir. 1966) ; vgl. die einschlägige Vorschrift i m Bundesverwaltungsverf ahrensgesetz („Administrative Procedure Act") 5 U.S.C. § 706 (2) (A).

Einleitung u n d Fragestellung Staat u n d Raumfahrtindustrie. Diese enge organisatorische Verflechtung v o n Staat u n d Wirtschaft k a n n zu einer Beeinträchtigung der Entscheidimgsfreiheit der staatlichen Stellen führen u n d die Integrität des Planungs- u n d Vergabeverfahrens f ü r FE-Projekte gefährden. D a m i t w i r d ein wichtiger Aspekt der Problematik der „militärisch-industriellen Interessenverflechtung" angesprochene: Eine i n hohem Maße v o n Staatsaufträgen abhängige L u f t - u n d Raumfahrtindustrie, der keine w i r k s a m e n rechtlichen Schutzmöglichkeiten 9 gegen W i l l k ü r staatlicher Stellen zur Verfügung stehen, könnte insgesamt als wirtschaftliche Machtgruppe dazu neigen, dieses enge partnerschaftliche Verhältnis, das sie m i t dem Staat verbindet, zu i h r e m V o r t e i l auszunutzen 1 0 ; z u m anderen besteht die Gefahr, daß einzelne potente Unternehmen der L u f t - u n d R a u m f a h r t industrie das Vergabeverfahren zu i h r e m V o r t e i l u n d zum Nachteil anderer Unternehmen zu beeinflussen suchen. Stehen dagegen allen Unternehmen wirksame Schutzmöglichkeiten rechtlicher A r t zur V e r fügung, so sind sie nicht ausschließlich auf fragwürdige Beeinflussungsmanöver innerhalb der wirtschaftlich-staatlichen Interessenverflechtung angewiesen. V o r allem können die Beschaffungsspezialisten dann jede zweideutige Kontaktaufnahme, m i t dem Hinweis auf bestehende rechtliche Mechanismen u n d Verfahren z u m Schutz gegen W i l l k ü r u n d zur Austragung v o n Konflikten, v o n vornherein zurückweisen. A n welche Schutzmöglichkeiten i m Vergabeverfahren v o n Staatsa u f t r ä g e n i s t z u d e n k e n , u n d w e l c h e E i n r i c h t u n g e n s i n d geeignet, w i l l k ü r l i c h b e h a n d e l t e n B e w e r b e r n u m ö f f e n t l i c h e A u f t r ä g e , sog. „ p r o s p e k t i v e n A u f t r a g n e h m e r n " 1 1 , Schutz z u bieten? Z u n ä c h s t i s t z u p r ü fen, w e l c h e M ö g l i c h k e i t e n des Schutzes i m V e r g a b e v e r f a h r e n selbst l i e g e n . D a n n w ä r e auch d e r Schutz, d e r d u r c h d e n Rechnungshof, d i e G e r i c h t e u n d d i e einschlägigen Ausschüsse des Gesetzgebers g e w ä h r t w i r d , z u untersuchen. D a b e i zeichnet sich die These ab, daß d e r w i r k samste Schutz i m V e r g a b e v e r f a h r e n selbst l i e g e n m ü ß t e : B e r ü c k s i c h t i g t m a n n ä m l i c h einerseits die scharf k a l k u l i e r t e n Z e i t p l ä n e , w e l c h e d e n u n e r b i t t l i c h e n T a k t g e b e r des s c h n e l l v o r a n s c h r e i t e n d e n F E - P r o 8

Präsident Eisenhower prägte den Begriff „ m i l i t a r y industrial complex" i n seiner Abschiedsansprache v o m 18. Januar 1961: „ . . . we must guard against the acquisition of unwarranted influence . . . b y the m i l i t a r y - i n d u s t r i a l complex . . . " , Public Papers of the Presidents of the United States, D w i g h t D. Eisenhower, 1960—1961, Washington 1961, S. 1038. Z u m „ m i l i t a r y industrial complex" gehören nicht n u r die eigentlichen Waffenproduzenten, sondern insbesondere auch der ganze Block der L u f t - u n d Raumfahrtindustrie („aero-space industry"). 9 Der Begriff des „Schutzes" w i r d w e i t gefaßt. Dazu gehören nicht n u r Rechtsbehelfe, w i e die Klage v o r einem Gericht, der „protest" zum Rechnungshof u n d das „ t r i a l type hearing" vor der Beschaffungsbehörde, sondern auch prophylaktisch wirkende „checks and balances" oder sonstige rechtlich vorgesehene Einrichtungen zur Austragung v o n Konflikten. Z u den Formen des „Schutzes" i m einzelnen, vgl. unten i m Vierten Teil. 10 d. h. zum Nachteil anderer, weniger gut repräsentierter Gruppen i n n e r halb des Staatsganzen. 11 I n der amerikanischen beschaffungsrechtlichen L i t e r a t u r ist v o m „prospective contractor" die Rede. 2 Grewlich

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1. Teil: Einleitung und Fragestellung

zesses bilden, und zieht man andererseits die Tatsache i n Betracht, daß dem einzelnen prospektiven Auftragnehmer nur dann w i r k l i c h geholfen ist, wenn er diejenigen Aufträge erhält, die seinen wirtschaftlichen Bestand sichern 12 , so w i r d klar, daß ein wirksamer Schutz vor allem i m Verfahren selbst liegen, d. h. i n den Vergabeprozeß eingebaut sein muß. Denn die Hilfe des Rechnungshofes, der Gerichte und des Gesetzgebers — sofern diese Einrichtungen überhaupt die Möglichkeit haben, dem einzelnen Unternehmen i n irgendeiner Form zu helfen — dürfte i m Falle einer bereits erfolgten willkürlichen Vergabeentscheidung meistens zu spät kommen. Der Auftrag ist vergeben, die Entwicklung bereits i n vollem Gange. I n den USA ist das Bundes-Beschaffungsrecht („Federal Procurement Law") zu einem rechtlichen Sondergebiet geworden. Vom klassischen „ l a w of contracts" ausgehend, ist der Staatsauftrag („ government contract") weitgehend erforscht und i n seiner Eigenständigkeit gegenüber dem „law of contracts" abgegrenzt worden 1 3 . Dagegen fehlt es an einer ausreichenden „öffentlich-rechtlichen" 14 Durchdringung des „government contract", die z.T. v o m amerikanischen „Administrative L a w " 1 6 auszugehen hätte. Es ist also keineswegs so, daß dem Rechtsvergleicher die gebratenen Tauben i n den Mund fliegen. Vielmehr müssen die amerikanische Rechtslage und ihre konstruktiven Extrapolationen genauso ursprünglich erarbeitet werden, wie dies i m Falle der Untersuchung der deutschen Rechtslage zu geschehen hätte 1 6 . 12 Dagegen liegt dem i m Rahmen einer Beschaffimg w i l l k ü r l i c h behandelten Anbieter erst i n zweiter L i n i e an Schadensersatz („damages") oder der Erstattung der Aufwendungen f ü r die Herstellung des Angebots; dazu vgl. unten i m Vierten Teil, I I I . ι» Z u verweisen ist hier auf das „casebook" von Nash u n d Cibinic, Federal Procurement L a w , 2. Aufl., Washington 1969. 14 Die „öffentlichrechtlichen" Aspekte des „government contract" werden besonders betont i n einem Aufsatz v o n Whelan u n d Philipps, Government Contracts: Emphasis on Government, 29 L a w and Contemporary Problems, 345 (1964). Wenn der Ausdruck „öffentlichrechtlich" i n dieser A r b e i t gebraucht w i r d , so nicht i m Sinne einer wertenden, kategorialen Unterscheidung i m Gegensatz zu „privatrechtlich", sondern mehr i m Sinne der Zuordnung zu zwei Wissenschafts- u n d Lehrgebieten, dazu vgl. Bullinger, öffentliches Recht u n d Privatrecht, Stuttgart, K ö l n , Berlin, Mainz 1968, S. 116; ebenso zur Unterscheidung von „public l a w " u n d „ p r i v a t e l a w " Farnsworth, A n Introduction to the Legal System of the U n i t e d States, New Y o r k 1963, S. 94. 15 Z u r E i n f ü h r u n g i n das „ A d m i n i s t r a t i v e L a w " vgl. Riegert, Das amerikanische A d m i n i s t r a t i v e L a w , Eine Darstellung f ü r deutsche Juristen, B e r l i n 1967. 16 E i n Vergleich der amerikanischen beschaffungsrechtlichen Probleme i m Bereich der Weltraumfahrt m i t den deutschen Verhältnissen wäre deswegen besonders lohnend, w e ü die Untersuchung v o n ähnlichen Tatbeständen ausgehen könnte, da das B M B W , bzw. die GfW, die Management- u n d Beschaffungstechniken der N A S A weitgehend übernommen haben; vgl. u n t e n Fn. 51 u n d Fn. 70 i m D r i t t e n Teil.

Einleitung und Fragestellung

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Noch eine letzte einleitende Frage bleibt zu beantworten: Warum w i r d die Problematik des Schutzes gegen W i l l k ü r bei der Vergabe von Staatsaufträgen i m amerikanischen Recht gerade am Beispiel der FE-Projekte 1 7 für die Weltraumfahrt untersucht? A u f diese Frage gibt es zwei Antworten: Zum einen ist es i m Bereiche der zivilen Weltraumforschung, i m Gegensatz zu verteidigungsorientierten FE-Programmen, verhältnismäßig einfach, an das Tatsachenmaterial zu gelangen, auf dem die rechtliche Analyse aufbauen kann 1 8 . Zum anderen gibt es, seitdem man von Industrienationen sprechen kann, jeweils ein führendes technisches Gebiet, das sich besonders befruchtend auf die technologische Weiterentwicklung, auf die Organisations- und Managementmethoden und auch auf die Rechtsentwicklung i n denjenigen Staaten auswirkte, die das betreffende technische Gebiet beherrschten. Eine Zeitlang kam diese Rolle dem Eisenbahnwesen zu, dann der Automobilindustrie, der Elektronik und der Luftfahrt. Heute kommt sie der Weltraumfahrt zu. I n der Tat haben die hohen Anforderungen, die an raumtechnologisches Gerät gestellt werden, zu besonders sorgfältig ausgearbeiteten Vergabetechniken und beschaffungsrechtlichen Vorkehrungen für FE-Aufträge geführt, die aber, trotz ihrer Komplexität, i n zunehmendem Maße für den gesamten Bereich staatlich geförderter Forschung und für das Beschaffungswesen überhaupt typisch werden. I m folgenden w i r d vor allem das Verfahren der Vergabe von FEAufträgen, d. h. nur der Prozeß vom Aufkommen der Projektidee bis zur endgültigen Vergabe des Auftrages („contract award") behandelt. Die Fragen der Vertragserfüllung und der „contract administration" sind nicht Gegenstand der Arbeit. Weiterhin kommt nur Bundesbeschaffungsrecht ("Federal Procurement Law") i n Betracht; das Beschaffungsrecht der Einzelstaaten w i r d nur i n wenigen Fällen erwähnt. Schließlich geht es nur u m die Beziehung zwischen der staatlichen Vergabestelle (NASA) und dem Hauptauftragnehmer („prime contractor"). Die Probleme der Beziehung zwischen Vergabestelle und Unterauftragnehmer („subcontractor") werden nicht behandelt. 17 E i n P r o j e k t ist eine zur Lösung gereifte Idee, während das Programm der umfassendere Begriff ist u n d als Planung u n d koordinierte Durchführ u n g von A k t i v i t ä t e n zur Deckung eines Bedarfes verstanden w i r d , Danhof, Government Contracting and Technological Change, Washington D.C. 1968, S.133. 18 Dabei muß aber das Beschaffungswesen der Streitkräfte, w o i m m e r möglich, i n die Betrachtung miteinbezogen werden, da die Organisationsu n d Vergabemethoden, die heute von der N A S A angewandt werden, meistens schon früher v o m „Department of Defense (DOD)" entwickelt wurden, vgl. Danhof, aaO., S. 4.

2*

Zweiter

Teil

Politische und wirtschaftliche Grundlagen I . D e r politische u n d wirtschaftliche Bedeutungsw a n d e l des Staatsauftrages D e r F u n k t i o n s w a n d e l des Staatsauftrages v o m „ H i l f s g e s c h ä f t " der V e r w a l t u n g z u m sozialen u n d w i r t s c h a f t l i c h e n G e s t a l t u n g s i n s t r u m e n t i s t i n d e n U S A noch a u g e n f ä l l i g e r als i n der B u n d e s r e p u b l i k 1 . D i e n t e der S t a a t s a u f t r a g f r ü h e r fast ausschließlich der B e s c h a f f u n g v o n G ü t e r n , die v o n den staatlichen Organisationen routinemäßig benötigt w u r d e n , so i s t h e u t e der S t a a t s a u f t r a g i n d e n U S A i n v i e l e n F ä l l e n z u e i n e r pragmatischen A n t w o r t auf gewichtige Probleme wirtschaftlicher u n d sozialer A r t u n d d a m i t z u e i n e m m o d e r n e n I n s t r u m e n t gestaltender V e r w a l t u n g g e w o r d e n 2 . D a m i t w i r d n i c h t b e h a u p t e t , daß a l l e Staatsa u f t r ä g e p r i m ä r u n t e r w i r t s c h a f t s - oder s o z i a l p o l i t i s c h e n G e s i c h t s p u n k t e n gesehen w e r d e n m ü ß t e n , doch d ü r f e n diese A s p e k t e n u r i n d e n seltensten F ä l l e n außer acht gelassen w e r d e n . M a n n i g f a c h e Z i e l e u n d Z w e c k e w e r d e n m i t der V e r g a b e v o n S t a a t s a u f t r ä g e n v e r f o l g t 3 : z . B . H i l f e f ü r w i r t s c h a f t l i c h schwache Gebiete, U n t e r s t ü t z u n g f ü r k l e i n e r e

* Vgl. Forsthoff, Der Staat als Auftraggeber, Stuttgart, Berlin, K ö l n , Mainz 1963. Forsthoff weist v o r allem darauf hin, w i e fragwürdig der Begriff des „Hilfsgeschäftes" geworden ist; ferner Altmann, Das öffentliche Auftragswesen, Grenze des fiskalischen Denkens, Stuttgart 1960. 2 Dazu vor allem Miller, A d m i n i s t r a t i o n by Contract: A New Concern for the A d m i n i s t r a t i v e Lawyer, 36 N.Y.U.L. Rev. 957 (1961); ferner Miller, Government Contracts and Social Control: A P r e l i m i n a r y I n q u i r y , 41 Va.L.Rev. 27 (1955); Van Cleve, The Use of Federal Procurement to Achieve National Goals, 1961 Wisconsin L.Rev. 566; Hannah, Regulation of I n d u s t r y Through Government Contracts — Have We Reached the Point of Dimishing Returns, 21 Business L.Rev. 247 (1965). 3 Dazu die Ausführungen von Spector i n US Congress, Hearings on H.R. 474 to Establish a Commission on Government Procurement before the Subcommittee of the Committee on Government Operations, 91st Cong., 1st Sess., pt. 7, at 1807, (1969); ferner Nash u n d Cibinic, Federal Procurement L a w , 2. Aufl., Washington 1969, S. 383 ff.; auch i n der Bundesrepublik werden Staatsaufträge wirtschafts- u n d sozialpolitisch eingesetzt, vgl. dazu die „Richtlinien f ü r die bevorzugte Berücksichtigung von Personen u n d U n t e r nehmen aus den Zonenrandgebieten u n d aus B e r l i n (West) bei der Vergabe öffentlicher Aufträge v o m 19. J u l i 1968 — Bundesanzeiger 1968, Nr. 138; und „Richtlinien f ü r die Berücksichtigung bevorzugter Bewerber bei der V e r gabe öffentlicher Aufträge" v o m 24. Febr. 1969 — Bundesanzeiger 1969, Nr. 42.

I. Der Bedeutungswandel des Staatsauftrages

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und mittlere Betriebe ("small business") 4 , Garantie gleicher Einstellungschancen für schwarze und weiße Amerikaner 5 , Eindämmung w i r t schaftlicher Rezessionserscheinungen (durch „deficit-spending"), aber auch Hebung des außenpolitischen Prestiges durch Förderung zukunftsträchtiger Technologien, wie etwa der Weltraumforschung 6 . Durch Vergabe von Staatsaufträgen — wie durch Subventionen — kann die amerikanische Bundesregierung sowohl die wirtschaftliche Stabilität i m allgemeinen, als auch die technologische Struktur und Kapazität ganzer Industriesektoren, sowie auch Wachstums- und Schrumpfungsprozesse einzelner Unternehmen beinflussen 7 . Das Instrument des „government contract" erlaubt es der Bundesregierung, faktisch das Prinzip des „dual federalism", d.h. der von Fall zu Fall mehr oder weniger ausgeprägten Autonomie der Gliedstaaten, die sich als Schranke für eine umfassende Gesetzgebung des Bundes auswirkt, zu durchbrechen, so daß die wirtschafts- und sozialpolitischen Ziele der Bundesregierung auch i m einzelstaatlichen Bereich durchgesetzt werden können. „Government contracts" sind aber nicht nur wegen ihrer wirtschaftsund sozialpolitischen Aspekte von besonderer politischer Bedeutung. Staatsaufträge werden von den einzelnen Abgeordneten und Senatoren auch wahlkampftaktisch eingesetzt. Das zeigt sich besonders an dem eigentümlichen Brauch, daß der Senator oder Abgeordnete i n seinem Wahlgebiet die Vergabe eines Auftrages an die heimische Industrie i n Presse und Fernsehen persönlich anzeigt, u m den Eindruck zu erwecken, als sei die Vergabe des Auftrages an die Industrie seines Staates oder Wahlkreises sein besonderes Verdienst. Diese Praxis dürfte kaum geeignet sein, das Vertrauen der Allgemeinheit i n die Integrität des Vergabeverfahrens zu festigen 8 . Aber nicht allein dieser Aspekt des „government contracting" stößt auf K r i t i k . Manche Autoren heben hervor, daß das Abschließen von „government contracts" die tiefgreifende K o r 4 Siehe dazu Parris, The Small Business Administration, N e w Y o r k , Washington, London 1968. s Dazu eine „ S t u d e n t - N o t e T h e Philadelphia Plan vs. The Chicago Plan: A l t e r n a t i v e Approaches for Integrating the Construction Industry, 65 N o r t h Western Univ.L.Rev. 642 (1970). 6 Auch die Probleme der Umweltverseuchung sollen m i t H i l f e des „government contract" gelöst werden. I m Januar 1970 erklärte ein Sprecher des Department for H e a l t h Education and Weif are: "The Federal Government w i l l use the carrot of government contracts to induce industries to stop their pollution of air and streams", San Francisco Chronicle, 19. Januar 1970, S. 1. 7 Miller, A d m i n i s t r a t i o n b y Contract: A n Examination of Governmental Contracting Out, Symposium, 31 George Washington L.Rev. 685 (1963). 8 Vgl. Miller u n d Pierson, Observations on the Consistency of Federal Procurement Policies w i t h other Governmental Policies, 24 L a w and Contemporary Problems, S.286 (1964); Danhof, Government Contracting and Technological Change, 2. Aufl., Washington D.C. 1968, S.218.

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2. Teil: Politische und wirtschaftliche Grundlagen

rektur verwaltungsbezogener Probleme, die als Resultat der Veränderungen i n Wirtschaft und Gesellschaft entstanden seien, zum Teil nur hinausschiebe, indem die ärgsten Lücken und Fehler lediglich übertüncht würden 9 . Vor allem die Praxis des sogenannten „contracting o u t " 1 0 typischer Aufgaben des Staates w i r f t zahlreiche Probleme auf, insbesondere auch die Frage, bis zu welcher Grenze typische Staatsaufgaben vertraglich übertragen werden dürfen, d.h. inwieweit die „executive power" auf private Organisationen übertragen werden kann 1 1 . Analysiert man die politische Bedeutung der Staatsaufträge m i t großem Volumen i n den USA, so muß man die Tatsache i m Auge behalten, daß der Übergang vom reinen „Hilfsgeschäft" der Verwaltung, d. h. von der ausschließlichen Beschaffungs-Funktion zum „instrument of social control" 1 2 nicht das Ergebnis bewußter politischer Entscheidung ist. Vielmehr ist dem Staatsauftrag seine neue Funktion i n einer Umgebung Jahr für Jahr zunehmender Regierungsaufgaben langsam zugewachsen 13 . Insbesondere scheinen die gewaltigen FE-Programme i m Bereiche der Raumfahrt und der Verteidigung nicht Resultat eines von vornherein planenden, zielgerichteten und koordinierten Vorgehens, sondern vielmehr Ergebnis verstreuter Initiativen und i n Hast gefällter Entscheidungen zu sein, die getroffen wurden, u m akuten Notsituationen abzuhelfen. Daher w i r d die FE-Politik der Vereinigten Staaten am besten als pragmatisch bezeichnet, d. h. die Probleme wurden erst dann angegangen, wenn sie sich wirklich stellten 1 4 , wobei man meistens keine i m voraus erarbeiteten Pläne für ihre Lösung besaß. Nach Schließung der ärgsten Lücken wurden die zunächst nur improvisierten Programme dann weitergeführt und jeweils durch limitierte Programme fortgeschrieben 15 . ® Stover , The Government of Science, A Report to the Center for the Study of Democratic Institutions, Santa Barbara, California, 1962, S. 31. Die Frage w u r d e i n einem Bericht des „Bureau of the Budget" an Präsident Kennedy analysiert, dem sogenannten „ B e l l - R e p o r t U . S . Bureau of the Budget, Report to the President on Government Contracting for Research and Development, U.S. Senate Document No. 94, 87th Cong., 2d Sess. (1962). 11 A r t . I I , Abs. 1 der Verfassung der Vereinigten Staaten bestimmt: "The executive power shall be vested (!) i n a President of the United States." Z u m Problem vgl. Whelan u n d Philipps, Government Contracts: Emphasis on Government, 29 L a w and Contemporary Problems, S. 345 (1964). 12 Z u diesem Begriff siehe Miller, Government Contracts and Social Control: A P r e l i m i n a r y I n q u i r y , 41 Va. L.Rev. 957 (1961). is OECD Reviews of National Science Policy, U n i t e d States, Paris 1968, S. 23; auch Danhof, aaO., S. 451. Johnson, Government — Business Relations, Columbus 1963, S. 5. 15 Die großen F E Unternehmungen der Vereinigten Staaten entstanden als massive A n t w o r t auf bedrohende wissenschaftliche u n d technische Erfolge

II. Charakteristika der FE-Aufträge für die Weltraumfahrt

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Daher ist es nicht unbedingt sinnvoll, das heutige „government contract system" als solches, d. h. seine „policy" zu kritisieren. Denn niemals wurde eine „policy"-Entscheidung umfassender und bewußter A r t getroffen. Für den Juristen heißt deswegen die Frage nicht, ob das „government contract system" auf einer wünschenswerten Entscheidung beruht, sondern ob es — so wie es praktiziert w i r d — grundlegenden Erfordernissen materieller Gerechtigkeit entspricht.

I I . Charakteristika der Forschungsund Entwicklungsaufträge f ü r die W e l t r a u m f a h r t

Der Prozeß des Erwerbs von Systemen, die der Erforschung des Weltraumes dienen sollen, ist durch vier Charakteristika gekennzeichnet 1 6 : 1. es bestehen außerordentlich viele Ungewißheiten technischer, organisatorischer und ökonomischer A r t , 2. es gibt keinen Markt i m Sinne der verkehrswirtschaftlichen Theorien, 3. FE-Auf träge werden i n einem Verfahren vergeben, das i n Phasen aufgegliedert ist; Vergabeform ist die „Freihändige Vergabe unter Wettbewerbsbedingungen" („ competitive negotiation ") y 4. Unternehmen, welche sich auf FE-Arbeiten i n der Weltraumforschung spezialisiert haben, befinden sich dem Staat gegenüber i n einer Position starker Abhängigkeit. Die genannten Charakteristika kennzeichnen auch die Beschaffung von Waffensystemen höherer Ordnung, den „weapons systems acquisition process" 17 . E i n wesentlicher Unterschied zwischen dem Prozeß der Beschaffung von Waffensystemen und dem Erwerb von Systemen für die Weltraumforschung liegt — zumindest gegenwärtig — jedoch noch darin, daß sich an den FE-Prozeß für die Weltraumforschung keine Serienproduktion anschließt. Die N A S A beschafft nicht Hunderte von Satelliten oder Raumfähren, sondern lediglich einige Prototypen.

anderer Staaten, insbesondere der Sowjetunion. So w a r das Manhattan Projekt eine A n t w o r t auf die deutschen Anstrengungen auf dem Gebiet der Atomenergie. A l s A n t w o r t auf den ersten Atombombentest der Sowjetunion i m Jahre 1949 vervielfachte die amerikanische Atomenergiebehörde, die „ A t o m i c Energy Commission", ihre Anstrengungen. Auch die Programme i n der Weltraumforschung sind eine Reaktion auf den Schock, den A m e r i k a erlitt, als Sputnik I i m Jahre 1957 erfolgreich die Erde umkreiste: Die N A S A wurde i m Jahre 1958 gegründet, vgl. OECD Reviews, aaO., S. 23. Dazu die Monographie von Peck u n d Scherer, The Weapons Acquisition Process: A n Economic Analysis, Boston 1962; vgl. auch die staatswissenschaftliche A r b e i t von Guicciardi, Grundlagen staatlicher Forschungspolitik, Zürich 1970. " Vgl. Goetze, Ausmaß, Wege u n d A u s w i r k u n g e n staatlich geförderter Forschung u n d E n t w i c k l u n g i n den USA, i n Wirtschafts- u n d Sozialpolitik, Informationsdienst f ü r die deutsche Wirtschaft, Bonn 18.12.1965.

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2. Teil: Politische und wirtschaftliche Grundlagen 1. Die vielen Ungewißheiten

Es gibt drei besonders wichtige Gruppen von Ungewißheiten, die jeden FE-Prozeß zu einem problembeladenen Unternehmen werden lassen: (1) Die Ungewißheiten über die Ziele des jeweiligen FE-Projektes, (2) die immanenten Ungewißheiten, vor allem technischer A r t und (3) die äußeren Ungewißheiten 18 . (1) Das Problem der Projektdefinition: Staatliche Stellen, die m i t der Planung, Vergabe u n d L e i t u n g größerer FE-Projekte befaßt sind, müssen zunächst einmal das Z i e l des FE-Vorhabens definieren. Einfach gesagt, soll die Projektdefinition bestimmen, was gekauft werden soll. N u n ist die Projektdefinition aber ein Prozeß, der u m so schwieriger u n d langwieriger ist, je weniger Spezifikationen zur Verfügung stehen, die f ü r die Zielbestimmung geeignet sind; u n d gerade zu Beginn des F E Prozesses stehen i n der Regel keine Spezifikationen zur Verfügung, da diese erst erforscht werden müssen. Z u r Ü b e r w i n d u n g dieser Aporie hat die N A S A ein Verfahren der phasenweisen Projektdefinition e n t w i c k e l t 1 9 . (2) Immanente Ungewißheiten: Bei der Erstellung größerer Systeme ist der A n t e i l der Forschungs- u n d Entwicklungsanstrengungen, deren Erfolg unsicher ist, besonders hoch. Auch ist es sehr schwierig, i m voraus Zeit, Kosten u n d erreichbare Qualität zu bestimmen. Die Gründe dafür liegen i n der außerordentlichen technologischen K o m p l e x i t ä t großer Systeme, insbesondere der großen Z a h l der einschlägigen technischen Probleme. Weltraumprobleme umfassen normalerweise die gleichzeitige Ausarbeit u n g u n d E n t w i c k l u n g vieler einzelner, technisch u n d organisatorisch voneinander abhängiger Subsysteme. Die Wahrscheinlichkeit unerwarteter technischer Schwierigkeiten ist desto größer, j e höher die A n z a h l der System- bzw. Subsystem-Partikel i s t 2 0 . Diese Umstände erklären die Schwierigkeit, bzw. Unmöglichkeit, Zeit, Kosten u n d Qualität eines FE-Vorhabens i m voraus sicher zu bestimmen. (3) V o n außen her einwirkende Ungewißheiten: Der „Raumforschungsmarkt" w i r d v o m „ U S Government" beherrscht, da die N A S A , u n d i n geringem Umfang das DOD, die einzigen K u n d e n der Raumfahrtindustrie sind. Trotz aller lang- u n d mittelfristigen Pläne w o h n t dem Zyklus n u r zweijähriger Legislaturperioden die Möglichkeit weitgehender politischer Veränderungen inne, insbesondere w e n n es u m Prioritätsentscheidungen geht, die über das Ausmaß des finanziellen Aufwandes für die R a u m fahrt befinden. Dieser Umstand schafft erhebliche Ungewißheiten. Zudem gibt es Ungewißheiten, die sich aus dem alljährlichen Budgetverfahren 2 1 ergeben: Trotz der Ungewißheit über die Kosten geplanter FE-Vorhaben muß die N A S A ihre finanziellen Bedürfnisse schon ein 18

Vgl. Peck u n d Scherer, aaO., S. 17 bis 54. » „Phased Project Planning ", N A S A Ν Η Β 7121.2 (1968), vgl. u n t e n i m D r i t t e n Teil, I V . 20 Die außergewöhnliche K o m p l e x i t ä t k a n n m a n sich an der A n z a h l der Einzelteile eines Systems einer Rakete u n d eines Satelliten vergegenwärtigen. Dieses System besteht aus etwa 300 000 Einzelteilen, wogegen ein A u t o aus etwa 3 000 Einzelteilen besteht; General Hinrichs i n Hearing before the Senate-Committee on Government Operations, P y r a m i d i n g of Profits and Costs i n the Missile Procurement Program, 87 Cong., 2nd. Sess., 517 (1962). 21 Dazu vgl. Wildavsky, The Politics of the Budgetary Process, Boston 1964. 1

I I . Charakteristika der FE-Aufträge f ü r die W e l t r a u m f a h r t 2 5 Jahr i m voraus dem „Bureau of the Budget" des Präsidenten angeben. Wenn die beantragten Summen dann i m Budget ausgewiesen werden, dann haben die neuen Realitäten die ursprünglichen Schätzungen oft schon u n g ü l t i g werden lassen. Darüber besteht bei allen Beteiligten die Tendenz, die Kosten bewußt oder unbewußt zu unterschätzen 2 2 , was dazu führen kann, daß die i m Budget ausgewiesenen Summen nicht ausreichen, u m bereits begonnene Projekte weiterzuführen. F ü r die Raumfahrtindustrie bilden diese Ungewißheiten eine erhebliche Risikoquelle. 2. Kein Marktsystem i m Verkehrs wirtschaftlichen Sinne E i n anderes C h a r a k t e r i s t i k u m der F E - A u f t r ä g e f ü r größere S y s t e m e i s t der n i c h t - m a r k t w i r t s c h a f t l i c h e C h a r a k t e r des Erwerbsprozesses d i e ser Systeme. Es w ä r e n i c h t angemessen, h i e r die w e s e n t l i c h e n K e n n zeichen eines m a r k t w i r t s c h a f t l i c h e n Systems i m w i r t s c h a f t s t h e o r e t i schen S i n n e d a r z u s t e l l e n . Es s o l l jedoch k u r z e r l ä u t e r t w e r d e n , w a r u m i m R a h m e n d e r V e r g a b e v o n F E - A u f t r ä g e n f ü r die W e l t r a u m f o r s c h u n g k e i n M a r k t s y s t e m besteht u n d bestehen k a n n 2 3 : Während das klassische marktwirtschaftliche Modell davon ausgeht, daß der Verkäufer die I n i t i a t i v e ergreift, indem er sich dazu entschließt, ein Produkt herzustellen, verhält es sich beim E r w e r b von Systemen f ü r die Weltraumforschung so, daß die N A S A , also der Käufer, an die Raumfahrtindustrie herantritt. Dabei steht die N A S A , als der einzige mögliche Kunde, einer Mehrzahl potentieller Verkäufer gegenüber, was zu einer monopsonistischen M a r k t s i t u a t i o n führt. Weiterhin bieten die Verkäufer keine fertigen Produkte an, die der Käufer annehmen oder ablehnen könnte. Es ist vielmehr so, daß die N A S A einen großen A n t e i l der FE-Kosten bezahlt, bevor sie genau weiß, w i e das endgültige Produkt beschaffen ist. V o r allem aber fehlt das Herzstück des marktwirtschaftlichen Systems, der Preismechanismus: Der Preis f ü r eine F E - A u f gäbe w i r d nicht durch den Wettbewerb auf dem M a r k t bestimmt. Vielmehr setzt er sich meistens aus den tatsächlichen Kosten, die erstattet werden, u n d einer i m voraus vereinbarten G e w i n n spanne zusammen 2 4 . Das Fehlen v o n „competitive pricing" bedeutet aber nicht, daß es keinen Wettbewerb zwischen den einzelnen F i r m e n der L u f t - u n d Raumfahrtindustrie gibt, w e n n es u m die Vergabe eines FE-Auftrages geht. Die Schilderung des Verfahrens der „Freihändigen Vergabe unter Wettbewerbsbedingungen m i t Bewertungsausschüssen" w i r d zeigen, w i e hart der W e t t bewerb unter den wenigen hochqualifizierten F i r m e n der Raumfahrtindustrie sein kann. 3. Besondere Vergabeformen und Organisationstechniken O b w o h l auch i m a m e r i k a n i s c h e n Beschaffungsrecht die g r u n d s ä t z liche R e g e l g i l t , daß „ F ö r m l i c h e n A u s s c h r e i b u n g e n " (formal advertis22 E t w a u m „einen Fuß i n die Türe zum Budget zu stellen"; dazu Roback, Presenting Scientific and Technical Programs to Congress, i n Orleans (Hrsg.) Science Policy and the University, Washington D.C. 1968, S. 236. 23 Vgl. Peck u n d Scherer, aaO., insbes. S. 57 bis 63. 24 Neben diesem „Selbstkostenerstattungspreis m i t kalkulatorischem Gew i n n " („cost plus f i x e d fee contract", N A S A PR 3405-5) gibt es noch die

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2. T e i l : Politische u n d wirtschaftliche Grundlagen

ing") gegenüber d e r „ F r e i h ä n d i g e n V e r g a b e " („ negotiation ") der V o r z u g z u geben i s t 2 5 , k a n n diese Regel b e i d e r V e r g a b e v o n F E - A u f t r ä g e n n i c h t beachtet w e r d e n : Förmliche Ausschreibungen setzen voraus, daß das zu beschaffende Produkt eindeutig spezifizierbar ist. Wie gezeigt, ist dies bei FE-Aufgaben gerade nicht möglich. Wenn der F E - Z y k l u s seinen Anfang n i m m t , dann sind allerhöchstens funktionale Beschreibungsversuche, aber keine klaren Spezifikationen greifbar. Die N A S A u n d die betreffenden Unternehmen der R a u m fahrtindustrie legen dann den Weg v o n der anfänglich überwiegenden Ungewißheit zu einer k l a r e n Projektdefinition i n enger Zusammenarbeit innerhalb eines i n Stufen gegliederten Verfahrens zurück, dem „Phased Project Planning An den Nahtstellen dieses Verfahrens zur Planung u n d Durchführung v o n P r o j e k t e n 2 6 werden jeweils Teilaufträge vergeben. V e r gabeform ist die „Freihändige Vergabe unter Wettbewerbsbedingungen mit Bewertungsausschüssen" („ source evaluation board procedure")*?. Etwas überzeichnet ausgedrückt, könnte m a n sagen: F E - A u f träge können nicht durch „Förmliche Ausschreibungen", sondern n u r durch ein besonderes Verfahren vergeben werden, w e i l die Spezifikationen, welche f ü r eine normale Ausschreibung unerläßlich sind, erst dann zur Verfügung stehen, w e n n der F E - A u f t r a g bereits ausgeführt ist.

4. Die wechselseitige Abhängigkeit von N A S A und Raumfahrtindustrie sowie die Frage der „militärisch-industriellen" Interessenverflechtung Es w u r d e gezeigt, daß d i e R a u m f a h r t i n d u s t r i e i n e r h e b l i c h e m M a ß e v o m Staat, d. h. v o n der N A S A a b h ä n g t , w e i l l e t z t e r e d u r c h i h r e m o n o psonistische P o s i t i o n d e n gesamten „ R a u m f o r s c h u n g s m a r k t " beherrscht u n d die M a c h t h a t , W a c h s t u m s - u n d Schrumpfungsprozesse e i n z e l n e r U n t e r n e h m e n der R a u m f a h r t i n d u s t r i e z u beeinflussen. A n d e r e r s e i t s i s t auch d e r a m e r i k a n i s c h e S t a a t v o n seiner L u f t - u n d R a u m f a h r t i n d u s t r i e a b h ä n g i g , d e n n ohne sie k a n n er seine z u k u n f t s o r i e n t i e r t e n P l ä n e a u f e i n e m der w i c h t i g s t e n G e b i e t e m o d e r n e r Wissenschaft u n d T e c h n i k , d i e i h m M a c h t , Prestige u n d w i r t s c h a f t l i c h e Ü b e r l e g e n h e i t a n d e r e n S t a a t e n gegenüber b r i n g e n sollen, n i c h t v e r w i r k l i c h e n . Es i s t d a h e r sogenannten „incentive contracts", welche die Auftragnehmer zur Kostensenkung (ohne Qualitätsminderung u n d Verzögerung) durch die Chance höherer Gewinne anregen sollen, dazu D O D and N A S A Incentive Contract i n g Guide, N H B 5104,3A (1969). 25 F ü r das deutsche Beschaffungswesen, vgl. die „Verdingungsordnung f ü r Leistungen, T e i l A " , § 3 Abs. 2 Ziff. 1; der V O L / A kommt, etwa i m Gegensatz zu den Verdingungsvorschriften f ü r Post u n d Bahn (vgl. §50 des Bundesbahngesetzes, § 31 des Postverwaltungsgesetzes) keine rechtliche Verbindlichkeit zu. Die i n i h r enthaltenen Regeln, die v o n einem Fachgremium unter ministerieller L e i t u n g herausgegeben wurden, können aber von den einzelnen Ressorts f ü r verbindlich e r k l ä r t werden. F ü r die N A S A , vgl. „ A r m e d Services Procurement A c t " , 10 U.S.C. 2304 (a) u n d N A S A PR. 3.101 (a). Vgl. insbesondere unten i m D r i t t e n Teil, I I I . 26 Vgl. dazu u n t e n i m D r i t t e n Teil, I I I . Vgl. dazu u n t e n i m D r i t t e n Teil, I I I , 2.

II. Charakteristika der FE-Aufträge für die W e l t r a u m f a h r t 2 7 typisch für den Bereich der FE für Waffen- oder Weltraumsysteme, daß die wenigen hochqualifizierten Unternehmen, die i n der Lage sind, FE-Aufträge i n der Weltraumforschung oder der fortgeschrittenen Waffentechnik auszuführen, oft eine de facto-Partnerstellung bei der Planung und Entscheidung über Programme und Projekte erreichen, die ihnen einen beträchtlichen Einfluß auf staatliches Handeln zu sichern vermag 2 8 . Diese besondere A r t der Partnerschaft zwischen Staat und L u f t - und Raumfahrtindustrie, die — vom traditionellen Beschaffungswesen her gesehen — etwas Ungewöhnliches ist, r ü h r t unter anderem auch daher, daß die zukunftsträchtigen Ideen, welche den größten Einfluß auf den Gang der Weltraumforschung und der Waffentechnik haben, meistens nicht von den Experten des Staates, sondern aus der Industrie kommen. Dabei fehlt es nicht an Kritikern, die das Verhältnis zwischen DOD und N A S A einerseits und der L u f t - und Raumfahrtindustrie andererseits für zu eng halten und fürchten, das „US Government" sei Gefangener industrieller Interessen geworden und habe die Freiheit verloren, auf den Gebieten der militärisch orientierten Forschung und der Weltraumforschung seine Ziele und Programme selbst zu bestimmen, sowie darüber zu befinden, wie diese Ziele zu erreichen seien 28 . Diese Bemerkungen führen zur Problematik der „militärisch-industriellen Interessenverflechtung", des sogenannten „military-industrial complex" 20: 28 Deswegen k o m m t auch Galbraith zu der Feststellung, daß die großen Unternehmen der „aero-space i n d u s t r y " m i t der „ U S A i r Force" i n ähnlicher Weise verbunden seien u n d i n ähnlicher Weise von i h r abhingen, w i e die „ A i r Force" ihrerseits v o m „ U S Government", vgl. Galbraith, The N e w I n d u s t r i a l State, London 1967, S. 314, aus diesem Grunde hat Galbraith auch vorgeschlagen, die „aerospace i n d u s t r y " zu verstaatlichen, vgl. Galbraith in Hearings on the M i l i t a r y Budget and National Economic Priorities before the Subcommittee on Economy i n Government of the Joint Economic Committee, 91 Cong., 1st, Pt. 1, S. 8 (1969) ; zur de facto-Partnerschaft zwischen Staat u n d „aero-space"-Industrie; vgl. auch Rubel, R & D Contracts: Policies and Problems, i n Research and Development Contracting, Washington D.C. 1963, S. 21. 2» Dazu: Duscha, Arms, Money & Politics, Chicago 1964; Cook, The W a r f are State, N e w Y o r k 1962; Perlo, M i l i t a r i s m and I n d u s t r y : ArmsProfiteering i n the Missile Age, Chicago 1963; Proxmire, Report from Wasteland, America's M i l i t a r y - I n d u s t r i a l Complex, N e w Y o r k , Washington D.C., London 1970; Young, Silock, Dunn, Journey to T r a n q u i l i t y , London 1969; vgl. auch K a p i t e l 9 „ T h e M i l i t a r y Ascendancy" i n Mills, The Power Elite, London, Oxford, N e w Y o r k 1956; insbesondere auch die beiden Hearings v o r dem von Senator P r o x m i r e präsidierten Ausschuß f ü r „Wirtschaftlichkeit i m V e r teidigungssektor": E i n m a l Hearings on Economics of M i l i t a r y Procurement before the Subcommittee on Economy i n Government of the Joint Economic Committee, 90th Cong., 2nd Sess. (1968); u n d z u m anderen Hearings on the M i l i t a r y Budget and National Priorities before the Subcommittee on Economy i n Government of the Joint Economic Committee, 91st Cong., 1st Sess. (1969). 30 Vgl. oben Erster Teil, Fn. 8.

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2. Teil: Politische und wirtschaftliche Grundlagen

Die militärisch-industrielle Interessenverflechtung darf k a u m als groß angelegte Verschwörung der verteidigungs- u n d raumfahrtorientierten I n dustrie u n d bestimmter staatlicher Stellen erklärt werden. E i n verschwörungstheoretischer Lösungsversuch des Problems w ü r d e den Blick auf die w i r k l i c h e n Zusammenhänge verstellen, die weniger dramatisch, aber k o m plexer sind. Eine Prüfung der Tatsachen ergibt, daß ein Gewebe von verschiedenartigen wirtschaftlichen u n d staatlichen Organisationen u n d Institutionen besteht, die ein gemeinsames Ziel verfolgen: die K o n s t r u k t i o n u n d Beschaffung moderner Waffen- u n d Raumfahrtsysteme. Z u diesen Organisationen gehören vor allem das DOD, die N A S A , die großen U n t e r nehmen, welche sich auf Waffen- u n d Raumfahrttechnologie spezialisiert haben, Universitätswissenschaftler, die i n ihren I n s t i t u t e n auf den Gebieten der Waffen- u n d Raumfahrttechnologie forschen u n d schließlich verteidigungsorientierte Institutionen, w i e die Rand Corporation i n Santa Monica das „ I n s t i t u t e for Defense Analysis" u n d das Hudson-Institut. Weiterhin sind auch die einschlägigen Ausschüsse i m Senat u n d i m Repräsentantenhaus des Kongresses zu nennen, nämlich die beiden „ A r m e d Services Committees" sowie das „Aeronautical and Space Sciences Committee" i m Senat u n d das „Science and Astronautics Committee" i m Repräsentantenhaus. Die Personen, welche zu diesen Organisationen gehören, stehen i n engem K o n t a k t miteinander. Sie treffen sich auf Tagungen u n d bei den Anhörungen der Ausschüsse des Kongresses, sie sitzen zusammen i n den gleichen Teams u n d „task forces" u n d sie arbeiten zum T e i l i n denselben Bürohochhäusern 3 1 . Dieser enge K o n t a k t f ü h r t zu gemeinsamen Anschauungen, die den anstehenden Entscheidungen zugrunde gelegt werden. So entstehen Gewohnheiten u n d langjährige Übung, aus denen niemand mehr auszubrechen vermag, da sie m i t t l e r w e i l e w i e feststehende Regeln beachtet werden. Das Problem der militärisch-industriellen Interessen ist somit nicht Verschwörung oder Korruption, wenngleich Fälle persönlicher Bereicherung u n d Schiebungen großen Stils bekannt geworden sind, sondern die Entstehung v o n Übungen u n d gemeinsamen Uberzeugungen innerhalb einer Gruppe einflußreicher Personen, die zu Regeln werden, u n d einer K o n t r o l l e von außen nicht unterliegen. Dazu k o m m t noch, daß der Grad der M o b i l i t ä t sowohl innerhalb der L u f t - u n d Raumfahrtindustrie als auch zwischen DOD, N A S A u n d „aerospace"-Industrie sehr hoch i s t 3 2 , so daß — überspitzt gesagt — die Organisationen, welche zum „ m i l i t a r y - i n d u s t r i a l complex" gehören so etwas w i e ein gemeinsames Personal haben 3 3 . 31 So findet m a n i m Architects B u i l d i n g i n A r l i n g t o n bei Washinton DC., dessen Hauptmieter die L u f t - u. Raumfahrtabteilung der „ U S A i r Force" ist, welche sich i m fünfzehnten Stockwerk niedergelassen hat, i m sechzehnten Stockwerk die F i r m a Schriever-McGhee Associates. Letzteres U n ternehmen ist auf Organisationsberatung spezialisiert u n d bietet seine Dienste f ü r alles an, was L u f t - u n d Raumfahrt betrifft. Schriever u n d M c Ghee selbst waren Luftwaffengeneräle. Die meisten Angestellten der F i r m a sind frühere Luftwaffenoffiziere. 32 Dazu vgl. Mcintosh, As Salesmen See You, A r m e d Forces Management, Vol. 11, Washington D.C. 1964, S. 63. 33 Pensionierte A i r Force Offiziere u n d NASA-Angestellte gehen m i t V o r liebe zur L u f t - u n d Raumfahrtindustrie. I m Jahre 1969 hatten General Dynamics 113 ehemalige Offiziere beschäftigt. Bei Lockheed arbeiteten 210 frühere Offiziere u n d NASA-Angestellte i n führenden Positionen u n d bei

II. Charakteristika der FE-Aufträge für die W e l t r a u m f a h r t 2 9 Die militärisch-industrielle Interessenverflechtung ändert nichts an der Tatsache der grundsätzlichen Abhängigkeit der L u f t - und Raumfahrtindustrie von Staatsaufträgen. Ist es doch gerade diese Grundtatsache der Abhängigkeit der Industrie, welche den „military-industrial complex" für das „öffentliche Interesse" 34 gefährlich werden läßt. Denn die einzelnen Unternehmen scheinen geradezu gezwungen zu sein, die Partnerschaft m i t dem Staat so weit wie nur möglich, zu ihrem Vorteil auszunutzen. Da der Einfluß der einzelnen Firmen auf die staatlichen Beschaffungsstellen und die entsprechenden Personen i n den gesetzgebenden Organen i n der Frage der Planung und Vergabe von Staatsaufträgen nicht gleich groß ist, kommt es unter den Firmen weder zu einem „Gleichgewicht des Schreckens" noch lediglich zu dem staatlicherseits erwünschten Preis- und Qualitätswettbewerb, sondern zu erbitterten Kämpfen u m die Staatsaufträge unter Einsatz aller verfügbaren Machtmittel, insbesondere des beschriebenen beträchtlichen Einflusses auf die staatlichen Stellen. Der Staat selbst, d. h. DOD, N A S A und die betreffenden Ausschüsse des Kongresses, scheint i n diesem Kampf der Unternehmen u m die großen Aufträge von einem i n richterlicher Freiheit entscheidenden Subjekt zu einem willenlosen Objekt der Beeinflussungsbemühungen kämpfender Parteien zu werden. Die Integrität des „government contract system" scheint i n Gefahr zu sein. Willkürliche Entscheidungen i m Vergabeverfahren sind möglich, und die Firmen suchen sich m i t allen, auch unlauteren, M i t t e l n gegen W i l l k ü r 3 5 abzusichern. Gerade dadurch aber gefährden sie die Integrität des Systems, von dem sie i n ihrem wirtschaftlichen Bestand abhängen. Dabei stellt sich auch die Frage, ob die Firmen nicht gerade deswegen i n diesen vorrechtlichen Urzustand des „homo homini lupus", des ständigen Zwanges zur Selbsthilfe gedrängt werden, w e i l ihnen keine w i r k samen Formen der Lösung von Konflikten m i t staatlichen Stellen und vor allem keine wirksamen Schutzmöglichkeiten gegen W i l l k ü r bei der Vergabe von Staatsaufträgen, von^ denen ihre wirtschaftliche Existenz abhängt, zur Verfügung stehen. Boeing nicht weniger als 169; Douglas, A n E n d to Concealment, The New Republik, 25. A p r . 1970, S. 22. 34 Dazu vgl. Erster Teil, Fn. 6. 35 Das bedeutet, daß die Unternehmen sich nicht n u r gegen objektiv rechtswidrige oder doch zumindest sachwidrige W i l l k ü r zu schützen suchen, sondern auch gegen — v o n einem übergeordneten Interesse her gesehen — an sich berechtigte, v o m Standpunkt des betroffenen Unternehmens jedoch als W i l l k ü r empfundene Willensänderungen der Vergabebehörde. I n den letzteren Fällen dürfte der Willkürtatbestand nicht i n der Willensänderung selbst, sondern i n der Änderung eines ursprünglich v o m Betroffenen als stabil präsumierten Behördenwillens liegen. O b w o h l die Unternehmen auch i n diesen Fällen Schutz verdienen mögen, w i r d i n dieser A r b e i t von dem engeren Willkürverständnis ausgegangen, w i e es i n Fn. 7 des Ersten Teiles umrissen wurde.

Dritter

Teil

Rechtliche und organisatorische Grundlagen I . Das amerikanische Bundes-Beschaffungsrecht

Das Bundes-Beschaffungsrecht („Federal Procurement Law") ist ein Spezialgebiet, das nur wenige amerikanische Juristen beherrschen. Diese Experten sind zu finden i n den Rechtsabteilungen beschaffungsorientierter Bundesbehörden, i m Bundesrechnungshof, i n einigen Bundesgerichten 1 , i n wenigen auf Beschaffungsrecht spezialisierten Anwaltssozietäten 2 sowie den Rechtsabteilungen der großen Industrieunternehmen, die sich auf Staatsaufträge eingestellt haben. Da nur wenige „ L a w Schools" regelmäßige Kurse i m Beschaffungsrecht veranstalten 8 , hat der normale „lawyer" nur sehr allgemeine Vorstellungen von Bundesbeschaffungsrecht, obwohl es sich dabei u m eine Materie von erheblicher wirtschaftlicher und politischer Bedeutung und von eindrucksvollem Volumen handelt 4 . I n den letzten Jahrzehnten ist das amerikanische Bundes-Beschaffungsrecht so unübersichtlich und kompliziert geworden, daß eine umfassende Reform erwünscht ist. Das „Committee on Government Operations" des Repräsentantenhauses und der entsprechende Ausschuß des Senats haben sich daher i n langwierigen A n 1

Insbesondere i n dem erst- u n d dem mittelinstanzlichen Bundesgericht i n Washington D.C. u n d i m „ C o u r t of Claims". « Diese „ l a w f i r m s " machen einträgliche Geschäfte, da der Streitwert i n vielen beschaffungsrechtlichen Fällen sehr hoch liegt, u n d der prozentuale Anteü, der dem A n w a l t der siegreichen Partei zufällt („contingent fee") beträchtlich sein kann. 3 Vgl. Speidel, W h a t should the L a w Schools do about Federal Government Contracts?, 18 Journal of Legal Education, 371 (1965/66). Z u m A u f b a u einer Vorlesung über „government contracts", vgl. Whelan u n d Phillips, Government Contracts: Emphasis on Government, 29 L a w & Contemporary Problems, 315 (1964). 4 Es gibt eine nahezu unübersehbare Menge v o n beschaffungsrechtlichen Gesetzen u n d Verordnungen, v o r allem aber v o n Entscheidungen der B u n desgerichte, des „ C o u r t of Claims" u n d insbesondere der verschiedenen „Boards of Contract Appeals" (letztere sind besondere Schiedskommissionen, die von den einzelnen beschaffungsorientierten Behörden eingesetzt werden u n d über Streitigkeiten zu entscheiden haben, welche die Auftragserfüllung betreffen). Die beschaffungsrechtlichen Verordnungen u n d Entscheidungen werden i n speziellen Sammlungssystemen veröffentlicht, z . B . C C H (Com-

I. Das amerikanische Bundes-Beschaffungsrecht

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hörungen m i t Reformvorschlägen beschäftigt 5. Ergebnis der A n h ö r u n g e n w a r , daß d e r K o n g r e ß i m N o v e m b e r 1969 beschloß, eine u n a b h ä n g i g e K o m m i s s i o n f ü r Beschaffungsfragen einzusetzen 6 , die i m S o m m e r 1970 i h r e A r b e i t a u f g e n o m m e n h a t . M i t e i n e m ersten B e r i c h t d e r K o m m i s s i o n ist n i c h t v o r 1972 z u rechnen. Das Bundes-Beschaffungsrecht h a t z w a r vieles m i t d e m t r a d i t i o n e l l e n „ l a w of c o n t r a c t s " g e m e i n s a m 7 , unterscheidet sich v o n i h m aber i n w e s e n t l i c h e n P u n k t e n 8 . Das Bundes-Beschaffungsrecht d a r f v o r a l l e m n i c h t als geschlossenes S y s t e m v e r s t a n d e n w e r d e n , das v o n e i n h e i t l i c h e n P r i n z i p i e n d u r c h w a l t e t w i r d . Es g l e i c h t eher e i n e m F l e c k e n teppich. B e i d e r B e u r t e i l u n g e i n e r beschaffungsrechtlichen F r a g e m u ß i m m e r g e p r ü f t w e r d e n , u m w e l c h e k o n k r e t e B e s c h a f f u n g es sich h a n d e l t . D i e V e r g a b e eines Staatsauftrages ( „ g o v e r n m e n t c o n t r a c t " ) f ü r z e h n t a u s e n d P a a r Soldatenstiefel, d e r e n B e s c h a f f u n g v o r h e r ausgeschrieben w e r d e n m u ß , u n t e r l i e g t g r u n d s ä t z l i c h a n d e r e n R e g e l n als merce Clearing House) „Government Contracts Reporter" (Loseblattsammlung), Chicago, Bd. 1 bis 8, zu diesem System gehört auch der vierteljährlich erscheinende „Government Contract Citator", Washington D.C.; ferner „ T h e Government Contractor" Washington D.C. (erscheint zweimal i m Monat), zu diesem System gehören die sehr wichtigen „ B r i e f i n g Papers", die i n Washington D.C. jeden Monat erscheinen u n d v o r allem Aufsätze enthalten. Weiterhin ist v o n Bedeutung der „Public Contract News Letter", der von der „Section of Public Contract L a w " der American B a r Association A.B.A. herausgegeben w i r d u n d monatlich erscheint. Ebenfalls v o n der A.B.A. herausgegeben w i r d das „Public Contract L a w Journal", das dreimal i m Jahr i n Chicago erscheint. δ Vgl. Hearings on H.R. 474 to establish a Commission on Government Procurement before the House Committee on Government Operations, 91st Cong., 1st Sess., part 1 to 8 (1969). β Public L a w 91—129 (Nov. 26, 1969), US-Code, Congressional and A d m i n istrative News, 1969, S. 1979 („Legislative History", S. 2154). 7 Trowbridge vom Baur, Differences between Commercial Contracts and Government Contracts, 53 A B A L.J.247 (1967). z.B. g i l t auch i m BundesBeschaffungsrecht die Lehre von der „consideration", des Gegenopfers von Wert als Voraussetzung f ü r einen bindenden Vertrag, u n d zwar insbesondere auch deswegen, w e ü k e i n Vertreter des Staates berechtigt ist, Vermögenswerte Positionen des Staates zu verschenken, vgl. Simpson v. U n i t e d States. 172 U.S. 372 (1899). 8 Eine Besonderheit des Bundes-Beschaffungsrechtes ist z.B. die Möglichkeit der nachträglichen Neuverhandlung bestimmter Vertragsbedingungen zugunsten des Staates („renegotiation"): unter dem Renegotiation A c t von 1951, 50 U.S.C. A p p . § 1212 (e) (in der Fassung von 1964) hat der „Renegotiation Board" die Aufgabe, dann m i t den Auftragnehmern über die Neugestaltung ihrer Staatsaufträge zu verhandeln, w e n n die Gewinne zu hoch zu sein scheinen. Das Verfahren, welches der Board beachtet, findet sich i n 32 C.F.R., 1450 bis 1499. O b w o h l der Board seine Entscheidungen w i e Fallrecht behandelt u n d damit eine gewisse K o n t i n u i t ä t erreicht, werden die Entscheidungen nicht veröffentlicht. Sie unterliegen aber der Überprüfung durch den T a x Court, 50 U.S.C. App. § 1218. I m Haushaltsjahr 1967 hat der „Renegotiation Board" 16 M i l l i o n e n Dollar Exzess-Profite i n die Staatskasse zurückfließen lassen.

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3. Teil: Rechtliche und organisatorische Grundlagen

der Erwerb eines Raketenabwehrsystems oder eines Raumschiffes i m Rahmen von FE-Aufträgen. Da immer auf die jeweilige Beschaffung abzustellen ist, gibt es auch keinen festliegenden Begriff des „government contract". I I . Beschaffungskompetenz u n d Organisation der N A S A

FE-Projekte größeren Umfanges bedürfen angepaßter Beschaffungsformen, effizienten Managements und einer Zentralinstanz, welche die Verantwortung für die Entscheidungen über die wissenschaftliche und technische Durchführung, die Organisation und die Kosten des jeweiligen FE-Projektes trägt. Die Zentralinstanz für FE-Projekte i m Bereiche der amerikanischen Raumfahrt ist die „National Aeronautics and Space Administration" (NASA). Diese Behörde hat ihre gesetzliche Grundlage i n dem „National Aeronautics and Space A c t " von 19589. M i t diesem Gesetz übertrug der Kongreß die Verantwortung für die Weltraumtechnologie auf die NASA, einer dem DOD nicht unterstehenden, i n gewissem Umfang unabhängigen Behörde 10 , deren Aufgabe unter anderem die „Beschaffung" von FE („procurement of R & D") für die Raumfahrt ist. 1. Beschaffungskompetenz

Die N A S A hat ihre eigene Beschaffungsverordnung, die „NASA Procurement Regulation" (NASA PR) 1 1 , zu deren Erlaß sie i m „National Aeronautics and Space A c t " ermächtigt wurde 1 2 . Die NASA PR und die Beschaffungsverordnung des DOD, die „Armed Services Procurement Regulation" (ASPR), enthalten i m wesentlichen die gleichen Vorschriften. Dafür gibt es mehrere Gründe: » 42 U.S.C. §§ 2451—2459; vgl. auch Griffith, The National Aeronautics and Space A c t : A Study of the Development of Public Policy, Washington D.C. 1962; Schoettle, The Establishment of N A S A , i n St Lakoff (Hrsg.) Knowledge and Power, New Y o r k 1967, S. 262; Rosholt, A n A d m i n i s t r a t i v e History of N A S A , Washington D.C. 1966. 10 Die N A S A verfügt nicht über eine derart ausgeprägte Unabhängigkeit, w i e die unabhängigen Behörden der Wirtschaftsaufsicht („Independent Regulatory Commissions"), z . B . die „Interstate Commerce Commission". O b w o h l die N A S A aus dem K a b i n e t t ausgegliedert ist, untersteht sie dem Präsidenten i n ähnlicher Weise w i e die „departments", vgl. Havard, Government and Politics of the U n i t e d States, New Y o r k , Evanston, London 1965, S. 73; ferner U.S. Government Organisation M a n u a l 1969—1970, Washington D.C. 1969, S. 461. n 41 C.F.R., chapter 18; die N A S A PR w i r d i m folgenden nach der offiziellen Ausgabe der N A S A zitiert, d . h . z . B . nicht als 41 C.F.R. 18-2.501, sondern u n m i t t e l b a r als N A S A PR 2.501. Die Numerierung i m C.F.R. u n d i n der N A S A PR ist die gleiche. 12 42 U.S.C. § 2473.

I I . Beschaffungskompetenz u n d Organisation der N A S A

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(1) Das D O D u n d die N A S A unterliegen beide bei ihrer Beschaffungstätigkeit dem „ A r m e d Services Procurement A c t " 1 3 . Bereits dieser Umstand f ü h r t zu einer Ähnlichkeit der Beschaffungsregeln. (2) Die dreibändige ASPR ist zu einer A r t Encyclopädie der Beschaffungstechniken geworden, v o n denen sich andere beschaffungsorientierte Behörden bei der Abfassung ihrer eigenen Beschaffungsverordnungen anregen lassen. (3) N A S A u n d D O D haben es bei der Durchführung ihrer Programme m i t ungefähr den gleichen Unternehmen der amerikanischen L u f t - u n d Raumfahrtindustrie zu tun. Auch aus diesem G r u n d empfahl sich eine Übernahme, bzw. Angleichung der Beschaffungsregeln. D a d i e N A S A jedoch aus d e m V e r t e i d i g u n g s b e r e i c h ausgegliedert u n d als z i v i l e B e h ö r d e k o n z i p i e r t ist, u n t e r l i e g t i h r e B e s c h a f f u n g s t ä t i g k e i t auch d e m „ F e d e r a l P r o p e r t y a n d A d m i n i s t r a t i v e Services A c t " 1 4 u n d d a m i t auch d e r „ F e d e r a l P r o c u r e m e n t R e g u l a t i o n " 1 5 , w e l c h e die Beschaffungstätigkeit sämtlicher nichtmilitärischer Behörden regelt. S o m i t k a n n die N A S A , als e i n d u r c h Gesetz geschaffener V e r w a l t u n g s t r ä g e r , n u r solche B e s c h a f f u n g s r e g e l n 1 6 erlassen u n d n u r solche A k t e r e c h t s w i r k s a m v o r n e h m e n 1 7 , z u d e n e n sie gesetzlich, d. h. i m „ A r m e d Services P r o c u r e m e n t A c t " u n d i m „ F e d e r a l P r o p e r t y a n d A d m i n i s t r a t i v e Services A c t " besonders e r m ä c h t i g t w u r d e . D i e N A S A P R w i r d ergänzt durch Richtlinien („procurement directives"), Handbücher („manuals" u n d „guides") u n d Organisationsanweisungen („management instructions")18. 13 10 U.S.C. §§ 2301—2314. 14 41 U.S.C. §§ 251—260. is 41 C.F.R., chapter 1. 16 Diese Beschaffungsregeln, d. h. z. B. die N A S A PR u n d die ASPR haben, sofern innerhalb der gesetzlichen Ermächtigung, „the force of l a w " , vgl. Paul v. U n i t e d States, 371 U.S. 245 (1963). Diese Entscheidung des Supreme Court w u r d e von vielen Stellen unter dem Hinweis kritisiert, daß die Gefahr bestehe, daß Klauseln u n d Regeln Vertragsinhalt würden, v o n denen der Auftragnehmer gar nichts wisse, vgl. Donelly, The M i l k m a n Rings Twice: Has Paul ν. United States given Federal Procurement Regulation the Force of Statutory Law?, 29 L a w & Contemporary Problems, 347 (1964); ferner Cibinic, Contract b y Regulation, 32 George Washington L.Rev. I l l (1963). Nach der unerwarteten Entscheidung i n Scanwell Laboratories v. Shaffer, 424 F.2d 859 (D.C. Cir. 1970), i n der dem enttäuschten „prospektiven A u f t r a g nehmer" die Klagebefugnis zugesprochen wurde, könnte die Entscheidung Paul v. United States, welche die Beschaffungsverordnungen als bindendes Recht zu verstehen scheint, auch insofern bedeutsam werden, als sie dem „prospektiven Auftragnehmer" die Möglichkeit gibt, die i h m günstigen Beschaffungsregeln durchzusetzen, da letztere „ t h e force of L a w " haben. 17 Z u r „ u l t r a - v i r e s " Lehre, die den herkömmlichen deutschen Rechtsvorstellungen, nach denen selbständige Verwaltungsträger grundsätzlich die selbe volle Rechtsfähigkeit des Privatrechts besitzen w i e etwa eine A k t i e n gesellschaft, fremd ist, vgl. Bullinger, Vertrag u n d Verwaltungsakt (Schriftenreihe res publica, Bd. 9), Stuttgart, Berlin, K ö l n , Mainz 1968, S. 30. 18 Die Richtlinien u n d die Handbücher dürften, i m Gegensatz zu den Organisationsanweisungen, den rechtlichen Rang der N A S A PR haben. 3 Grewlich

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3. Teil: Rechtliche und organisatorische Grundlagen 2. Organisation

Die N A S A hat durchschnittlich ein jährliches Budget von drei M i l liarden Dollar. Etwa neunzig Prozent dieser Summe werden als Entgelt für FE-Arbeiten an die private Industrie abgeführt. Die übrigen zehn Prozent werden für sogenannte „ i n house "-Arbeiten verwandt, d. h. für grundlegende FE-Tätigkeiten, welche die N A S A i n eigener Regie durchführt. Der NASA-Administrator hat die Verantwortung für die gesamte Tätigkeit der Raumfahrtbehörde. I h m stehen ein stellvertretender Administrator („Deputy Administrator") und mehrere beigeordnete A d ministratoren („Associate Administrators") zur Seite. Dem Associate Administrator für „organisation and management" obliegt die Kontrolle der Programme und Projekte der NASA unter dem Blickwinkel sorgfältiger Organisation und effizienter Beschaffungstechniken. Bei dieser Aufgabe w i r d der Associate Administrator durch den Leiter des Raumfahrt-Beschaffungsamtes („NASA Procurement Office") unterstützt 1 9 . Die NASA-Administratoren, die Führungsgruppen für Planung und Koordination der Programme und das Raumfahrtbeschaffungsamt haben ihren Sitz i n „ N A S A Headquarters" i n Washington D.C. Zwölf Außenstellen („field centers") sind für die Ausführung der Programme, insbesondere für das Projektmanagement und die laufende Überwachung der an die Raumfahrtindustrie vergebenen FE-Aufgaben und die Operation der entwickelten Systeme zuständig 20 . Das erwähnte „ i n house w o r k " w i r d i n den einzelnen Außenstellen von Wissenschaftlern, Ingenieuren und Technikern der N A S A geleistet, welche unter anderem die Aufgabe haben, die von der Raumfahrtindustrie an die N A S A herangetragenen technologischen Ideen und Konzepte vorzuprüfen. Vor allem aber sollen diese wissenschaftlichen und technischen Stäbe innerhalb der N A S A garantieren, daß die Raumfahrtbehörde über den Sachverstand verfügt, den sie braucht, u m die geeignetsten Auftragnehmer

19

Das Raumfahrt-Beschaffungsamt ist die Zentralinstanz f ü r sämtliche Beschaffungsangelegenheiten. I h m obliegt die laufende Anpassung der Beschaffungsregeln an die wechselnden technischen u n d organisatorischen Bedürfnisse, sowie die Überwachung der untergeordneten Beschaffungsämter i n den Außenstellen der N A S A . Z u r Organisation der N A S A i m allgemeinen, vgl. U n i t e d States Government Organisation Manual, 1969—1970, Washington D.C. 1969, S. 462. 20 Die bekanntesten Außenstellen sind das „Manned Spacecraft Center" i n Houston, Texas, u n d das „ M a r s h a l l Space F l i g h t Center" i n Huntsville, Alabama.

III. Formen der Vergabe von Staatsaufträgen

35

für ihre FE-Projekte auszuwählen und ihre Führungsposition i m Projektmanagement glaubwürdig ausfüllen zu können 2 1 .

I I I . Formen der Vergabe von Staatsaufträgen I m herkömmlichen amerikanischen Beschaffungsrecht sind die öffentliche Ausschreibung („Formal Advertising ") und die Freihändige Vergabe („Negotiation") als Grundformen der Beschaffung von Gütern und Diensten durch die staatlichen Stellen anzusehen 22 . Diese Grundformen können variiert werden. Z u m Beispiel ist das „Two Step Formal Advertising" eine Beschaffungstechnik, welche die öffentliche Ausschreibung und die Freihändige Vergabe kombiniert: I n der ersten Stufe finden Verhandlungen m i t verschiedenen i n Frage kommenden Unternehmen statt. Der Ausgang dieser Verhandlungen entscheidet darüber, welche Firmen zu der i n der zweiten Stufe veranstalteten Beschränkten Ausschreibung zugelassen werden 2 3 . Die öffentliche Ausschreibung eignet sich vorwiegend für Beschaffungen i m konventionellen Sinne, d. h. den Ankauf großer Mengen gleichförmiger Güter für den mehr oder weniger alltäglichen Gebrauch der Verwaltung. Gerade diese A r t der Beschaffung ist aber für die NASA, die vorwiegend FE-Arbeiten vergibt, untypisch. So wurden i m Haushaltsjahr 1968 nur etwa zwei Prozent der Gelder, welche die N A S A i m Rahmen von Zahlungen für Staatsaufträge der Industrie zufließen ließ, für Aufträge ausgegeben, die durch öffentliche Ausschreibung vergeben worden waren 2 4 . Die normale Beschaffungstechnik der N A S A ist die Freihändige Vergabe („Negotiation"). Große FE-Projekte werden i m Verfahren der „Freihändigen Vergabe unter Wettbewerbsbedingun21 Häufig wechseln die qualifiziertesten Wissenschaftler u n d Techniker u n d natürlich auch Manager der N A S A nach einer gewissen Zeit zur Raumfahrtindustrie über. Die Nachteile, die sich dadurch f ü r das „öffentliche Interesse" an der Integrität des Beschaffungsprozesses ergeben können, w u r d e n bereits erwähnt, vgl. dazu auch den sogenannten „Bell ReportBureau of the Budget Report to the President on Government Contracting for Research and Development, Senate Document No. 94, 87th Cong., 2d Sess. (1962). 22 Z u der wirtschaftlichen Bedeutung der öffentlichen Ausschreibung i n der Bundesrepublik u n d den USA, vgl. Gandenb erger, Die Ausschreibung, Organisierte Konkurrenz u m öffentliche Aufträge (Diss.), Mainz 1961; ferner Dülz, Staatliche Einkaufsmethoden i n den Vereinigten Staaten (Diss.) Mainz 1958. „ F o r m a l Advertising" ist i n N A S A PR 2.000 ff. u n d „Negotiation" i n N A S A PR 3.000 ff. geregelt. Die entsprechenden Vorschriften f ü r das deutsche Beschaffungswesen finden sich i n § 3 u n d §§ 17 ff. der V O L / A . 23 Vgl. N A S A PR 2.501 ff.; siehe auch Pasley, Unconventional Methods of Procurement, Briefing Papers, No. 69.4, S. 1. (1969). 24 Vgl. Hearings before a Subcommittee of the House Committee on Government Operations on H R 474, 91st Cong., 1st Sess. pt. 2, S. 508 (1969).

3*

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3. Teil: Rechtliche und organisatorische Grundlagen

gen m i t Bewertungsausschüssen" („Source Evaluation Board Procedure") vergeben. Trotzdem kann auf eine knappe Darstellung des „Formal Advertising" nicht verzichtet werden, da diese Beschaffungsmethode nach wie vor die Grundlage für die komplexeren Beschaffungstechniken ist. I n diesem Zusammenhang w i r d auch die Frage des generellen Ausschlusses bestimmter Unternehmen von Staatsaufträgen („Debarment") kurz erwähnt.

1. Die beiden Grundformen der Beschaffung: öffentliche Ausschreibung und Freihändige Vergabe sowie die Frage des Ausschlusses bestimmter Unternehmen von Staatsaufträgen

Die Frage des Ausschlusses bestimmter Unternehmen von Staatsaufträgen w i r d i m amerikanischen Beschaffungsrecht m i t dem Stichwort „Debarment" oder etwas prosaischer als „blacklisting" bezeichnet. Für große FE-Aufträge ist dieses Problem ohne Bedeutung, und zwar schon deswegen, w e i l es unwahrscheinlich ist, daß die N A S A oder das DOD — selbst i m Falle eines festgestellten Submissionskartells — Firmen wie Gruman Aircraft, McDonnell Douglas oder Lockheed Missile & Space Co. auf eine „blacklist" setzen, da weder das DOD noch die N A S A sich dieser qualifizierten Auftragnehmer für FE-Arbeiten berauben können. a) Der Ausschluß bestimmter Unternehmen von Staatsaufträgen („Debarment") Die N A S A und das DOD verfügen über Listen, i n denen diejenigen Firmen aufgeführt sind, welche aus bestimmten Gründen für die Vergabe von Staatsaufträgen nicht i n Frage kommen. Dies sind die sogenannten legalen „blacklists". Vor einem Jahrzehnt gab es i n der einschlägigen Industrie und i n beschaffungsrechtlich interessierten Kreisen heftige Diskussionen über die vermutete Existenz illegaler „blacklists", d. h. de facto-Ausschlüssen bestimmter Unternehmen von Staatsaufträgen aus anderen als i n den Beschaffungsverordnungen aufgezählten Gründen 2 5 . Die „Administrative Conference" 26 hat sich daher i m Jahre « Vgl. N A S A PR 1.603 u n d Fn. 29 i n diesem Teü. 2 « Vgl. 5 U.S.C., §§ 571—576 („Administrative Procedure Act") Die „ A d m i nistrative Conference" stellt ein G r e m i u m von „ A d m i n i s t r a t i v e L a w " - E x perten dar, i n welchem Verwaltungsbehörden, Wirtschaftsverbände, A n w ä l t e u n d Professoren vertreten sind. Diese Einrichtung hat beratende Funktion. I h r obliegt insbesondere die laufende Angleichung des „ A d m i n i s t r a t i v e L a w " an die sich wandelnden Verhältnisse u n d die Aufdeckung von Mißständen. I n diesem Umfang hat sie die Rolle eines „Ombudsman", vgl. auch Fuchs, The A d m i n i s t r a t i v e Conference of the U n i t e d States, 15 Adm.L.Rev. 6 (1963).

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I I I . Formen der Vergabe von Staatsaufträgen 1962 ausgiebig m i t der F r a g e des i l l e g a l e n de f a c t o - „ D e b a r m e n t "

be-

schäftigt 27. D i e M a c h t des „ D e b a r m e n t " l i e g t b e i m N A S A - A d m i n i s t r a t o r oder s e i n e m V e r t r e t e r 2 8 . D i e V o r a u s s e t z u n g e n f ü r die A u s ü b u n g der „ D e b a r m e n t - p o w e r " s i n d i n der N A S A - P H a u f g e f ü h r t 2 9 . D a b e i i s t die E n t s c h e i d u n g j e w e i l s nach der besonderen L a g e des F a l l e s z u t r e f f e n 3 0 . D i e N A S A P R e r k l ä r t , daß die E i n t r a g u n g e i n e r F i r m a i n die „ D e b a r m e n t l i s t " als Selbstschutzmaßnahme des Staates, n i c h t aber als B e s t r a f u n g des b e t r o f f e n e n U n t e r n e h m e n s anzusehen s e i 3 1 . D a m i t v e r s u c h t d i e N A S A , d a h i n g e h e n d e V o r w ü r f e abzubiegen, daß es sich b e i m „ D e b a r m e n t " u m eine v e r f a s s u n g s w i d r i g e B e s t r a f u n g ohne v o r h e r g e h e n d e formelle Verurteilung handle32. D i e w e s e n t l i c h e n Grunctsatze des „ D e b a r m e n t " - V e r f a h r e n s

sind fol-

gende: (1) Die Beschaffungsspezialisten der Außenstellen legen dem R a u m f a h r t Beschaffungsamt i n Washington Berichte vor, die den Ausschluß bestimmter Unternehmen v o n Arbeiten i m Rahmen von Staatsaufträgen empfehlen33. (2) Den betroffenen Unternehmen ist die Absicht, sie auszuschließen, anzuzeigen. Dabei muß eine Frist f ü r eine etwaige Gegendarstellung v o n Seiten des betroffenen Unternehmens gewährt w e r d e n 3 4 . (3) Ist der Ausschluß vollzogen, dann werden die betroffenen Unternehmen benachrichtigt. Der „Ausschluß" darf nicht länger als drei Jahre dauern. D i e „ G e n e r a l Services A d m i n i s t r a t i o n " 3 5 f ü h r t eine z e n t r a l e „ b l a c k l i s t " , d i e s ä m t l i c h e „ D e b a r m e n t " - V o r f ä l l e a l l e r Beschaffungsstellen e n t 27 Administrative Conference of the United States, Committee on Adjudications of Claims, Debarment and Suspension of Persons f r o m Government Contracting and Federally Assisted Construction W o r k , Washington D.C. 1962. I m Jahre 1968 w u r d e von mehreren Stellen vorgeschlagen, daß sich die Administrative Conference nochmals m i t der Problematik beschäftigen solle. Eine vorbereitende Studie ergab jedoch, daß die Beschaffungsbehörden i n der Praxis die Empfehlungen des Berichtes v o n 1964 (veröffentlicht auch i n Recommendation No. 29, Senate Document No. 2, 88th Congr. 1st Sess. [1964]) weitgehend befolgt haben. 2 ® N A S A PR 1.601—50(a). 29 Z u den i n der N A S A PR aufgezählten Gründen f ü r „Debarment" gehören Verstöße gegen M i n i m a l l o h n - u n d Arbeitssicherheitsbestimmungen, Betrug, Kartellrechtliche Vergehen. V o r allem aber ist die Tatsache des Ausschlusses durch eine andere Beschaffungsstelle ein automatisch wirkender G r u n d f ü r „Debarment". so N A S A PR 1.601-50(a). 31 N A S A PR 601-50(a). 32 Vgl. das 6. Amendment der amerikanischen Verfassung. 33 N A S A PR 1.604-50. 34 N A S A PR 1.604-4(a). 35 Der General Services A d m i n i s t r a t i o n obliegt zum T e i l die Betreuung u n d V e r w a l t u n g des Bundeseigentums. Darüber hinaus hat diese Behörde bestimmte Beschaffungsaufgaben, vgl. U n i t e d States Government Manual, 1969—1970, Washington D.C. 1969, S. 446.

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3. Teil: Rechtliche und organisatorische Grundlagen

hält. Da diese Liste i n regelmäßigen Abständen allen staatlichen Beschaffungsbehörden auf Bundesebene zugestellt wird, und diese die dort aufgeführten Unternehmen automatisch von ihren Aufträgen ausschließen, kann das „Debarment" den Ruin des betroffenen Unternehmens bedeuten, wenn es sich zu sehr auf Staatsaufträge eingestellt hat 3 6 . b) Die öffentliche

Ausschreibung

(„Formal

Advertising ")

I m Grunde kennt das amerikanische Beschaffungsrecht nur eine Beschaffungstechnik i m Sinne eines festumrissenen Begriffes, nämlich die „öffentliche Ausschreibung" („Formal Advertising"). A u f der Gegenseite der Skala der Beschaffungstechniken steht die Freihändige Vergabe („Negotiation"), die kein „word of art" ist, sondern nur per exclusionem als diejenige Beschaffungstechnik definiert werden kann, die besonders wenige Elemente des „Formal Advertising" enthält. Das Ziel aller Beschaffungstechniken ist grundsätzlich das gleiche: Erwerb eines Gegenstandes oder einer Leistung von höchstmöglicher Güte m i t möglichst geringen Kosten und möglichst kleinem Zeitaufwand. Formal Advertising bedeutet, daß zunächst eine Ausschreibung erfolgt, dann die eingegangenen Angebote geöffnet werden und schließlich der Auftrag an den „lowest responsible and responsive bidder " vergeben w i r d 3 7 , d. h. an dasjenige Unternehmen, welches einerseits die wirtschaftliche und organisatorische Kapazität für die Erfüllung des Auftrages besitzt („responsibility"), und zum anderen ein Angebot („bid") abgegeben hat, das genau den Spezifikationen der Ausschreibung entspricht („responsiveness"), und dessen Angebot preislich am günstigsten liegt („the lowest bid"). Bei der Bestimmung der „responsib i l i t y " hat der Beschaffungsspezialist einen Ermessensspielraum („discretion"), bei der Auswahl der „bids" ist er hingegen gebunden, da er lediglich auf den niedrigsten Preis zu sehen hat. Förmliche Ausschreibungen haben gegenüber der Freihändigen Vergabe den Vorteil, daß sie die Möglichkeit willkürlicher Entscheidungen verringern, da der Beschaffungsspezialist i m wesentlichen lediglich das preislich günstigste Angebot auszusuchen hat. Zudem garantieren förmliche Ausschreibungen i n vielen Fällen einen wirksamen Wettbewerb. Das „Formal Advertising" herrscht:

w i r d von folgenden Grundsätzen be-

36 Dazu Gantt u n d Panzer, The Government Blacklist: Debarment and Suspension of Bidders on Government Contracts, 25 George Washington L.Rev. 175 (1957). 37 N A S A PR 2.407-1.

I I I . Formen der Vergabe von Staatsaufträgen

39

(1) Die Vorbereitung der öffentlichen Ausschreibung („invitation for bids"): Die N A S A , d . h . das „ f i e l d center", hat seine Forderungen an den zu beschaffenden Gegenstand so k l a r u n d ausführlich w i e möglich darzustellen. Dabei sind unnötige restriktive Spezifikationen, welche die A n z a h l der i n Frage kommenden Unternehmen unangemessen beschränken könnten, zu unterlassen 3 8 . Diese Vorschrift scheint dem Kongreß gegenüber demonstrieren zu wollen, daß die N A S A entschlossen ist, einer gewissen Praxis entgegenzutreten, welche die Spezifikationen so zurechtschustert, daß n u r ein ganz bestimmtes, oder n u r einige wenige U n t e r nehmen, ζ. B. die gut vorbereiteten Autoren der Beschaffungsidee, erfolgversprechende Angebote machen können. Diejenigen Firmen, welche auf der Postliste der N A S A f ü r bestimmte Aufträge („bidders m a i l i n g list") stehen, erhalten die Einladung zur Abgabe v o n Angeboten zugestellt. Die übrigen F i r m e n können v o n der Ausschreibung i n den Zeitungen, Handelsblättern u n d insbesondere der Synopsis des Commerce Business D a i l y 3 9 erfahren. Es ist dem Beschaffungsspezialisten verboten, nach der „ i n v i t a t i o n for bids" Auskünfte über die Beschaffung zu geben. (2) Die Vergabe: Der A u f t r a g w i r d an den „lowest responsible and responsive bidder" vergeben. Die erfolglosen bidder müssen sofort benachrichtigt werden. E i n erfolgloser „bidder", dessen Angebot preislich günstiger w a r als dasjenige des erfolgreichen Anbieters hat das Recht, nachträglich die Gründe zu erfahren, welche zu der „determination of non-responsibility " geführt haben. V o r der „determination of responsib i l i t y " haben die prospektiven Auftragnehmer hingegen keine Möglichkeit, zu erfahren, welches M a t e r i a l gegen sie verwendet w i r d . V o r allem haben sie k e i n Recht auf Gegendarstellung oder gar Anhörung. Das erscheint als bedenklich, denn eine „determination of non-responsibility" k a n n einem Unternehmen einen derart schlechten Ruf einbringen, daß i h m schwere wirtschaftliche Einbußen drohen. (3) „Protests": F ü h l t sich ein Unternehmen i m Verfahren der Auftragsvergabe ungerecht behandelt, oder hat es sonst einen G r u n d zur U n zufriedenheit, so steht es i h m frei, eine Beschwerde („protest") zu f o r m u lieren u n d diese an das Raumfahrtbeschaffungsamt zu senden. Darüber hinaus besteht auch die Möglichkeit, eine Beschwerde an den Bundesrechnungshof oder ein M i t g l i e d des Kongresses zu adressieren 40 . Macht ein Unternehmen von dieser Möglichkeit Gebrauch, so soll die endgültige Auftragsvergabe bis zur Entscheidung über den „protest" aufgehalten werden 4 1 . I n der Praxis w i r d dieses Gebot n u r selten befolgt.

c) Die Freihändige

Vergabe

(„Negotiation")

„Negotiation" bedeutet zunächst, daß der Auftragsvergabe Verhandlungen m i t den prospektiven Auftragnehmern vorangehen. Letztere werden durch eine besondere „Aufforderung zur Abgabe von Angeboten" („ request for proposals") über die jeweilige Beschaffung infor38 N A S A PR 2.101. 39 Diesem Mitteilungsblatt k o m m t eine ähnliche Bedeutung w i e dem „ B u n desausschreibungsblatt" zu. 40 Dazu unten i m Vierten Teil, I I I u n d V. 4 * N A S A PR 2.407-8 (b) (3).

40

3. Teil: Rechtliche und organisatorische Grundlagen

miert 4 2 . I n der amerikanischen beschaffungsrechtlichen Literatur und vor allem i n den einschlägigen Ausschüssen des Kongresses wurde wiederholt die Behauptung aufgestellt, daß die Freihändige Vergabe, i m Gegensatz zur Förmlichen Ausschreibung, keinen wirksamen Preis- und Qualitätswettbewerb gewährleiste 43 . Die Behauptung ist i n dieser globalen Form jedoch nicht zutreffend, denn der Wettbewerb i m Rahmen einer „Freihändigen Vergabe unter Wettbewerbsbedingungen" („Competitive Negotiation "), i n der m i t mehreren Firmen zu gleicher Zeit verhandelt wird, ist oft wesentlich schärfer als der Wettbewerb i m Rahmen einer öffentlichen Ausschreibung. Einer der Gründe dafür ist, daß bei der öffentlichen Ausschreibung die prospektiven Auftragnehmer die Preisangebote ihrer Konkurrenten nicht kennen; i n der „Competitive Negotiation" hingegen sind die Preisangebote (nicht dagegen die technische Seite der „proposals") meistens allen prospektiven Auftragnehmern bekannt. Das führt oft dazu, daß sich die konkurrierenden Unternehmen gegenseitig bis an eine Mindestgewinngrenze unterbieten. Trotzdem geht der Kongreß nach wie vor davon aus, daß die öffentliche Ausschreibung, wegen des angeblich wirksameren Wettbewerbes, dem Grundsatz der Sparsamkeit bei der Ausgabe öffentlicher Mittel besser gerecht werde als die Freihändige Vergabe. Deswegen läßt der „Armed Services Procurement Act" die „Negotiation" auch nur unter ganz bestimmten Bedingungen als Ausnahme zu 4 4 . Eine dieser Ausnahmen ist „experimental, developmental or research w o r k " , da es i n diesen Fällen meistens an den genauen Spezifikationen mangelt, ohne die eine Förmliche Ausschreibung nicht durchführbar ist. Unter dieser Ausnahmevorschrift beschafft die NASA nahezu alle FE-Arbeiten für die Raumfahrt. Hinsichtlich der „determination of responsibility" und der „protests" gilt für die Freihändige Vergabe das gleiche wie für die öffentliche Ausschreibung. Anzumerken wäre noch, daß es sogenannte „Sole Source Situations " gibt, i n denen der Beschaffungsspezialist die Uberzeugung gewinnt, daß nur ein ganz bestimmtes Unternehmen die speziellen Fähigkeiten für einen Auftrag hat. I n diesem Falle muß der Beschaffungsspezialist dem N A S A Headquarters eine besondere Begründung („justification")* 5 vorlegen. Andere Unternehmen, die an dem betreffenden Auftrag ebenfalls interessiert sind, werden nicht gehört. 4

2 Doch können auch solche Unternehmen Angebote vorlegen, die keine ausdrückliche Aufforderung erhalten haben. 43 Doke, Contract Formation, Remedies and Special Problems, 2 Public Contract L.J., 14 (1968). 44 N A S A PR 3.200 ff. 45 N A S A PR 3.802-3.

I I I . Formen der Vergabe von Staatsaufträgen

41

2. Die Freihändige Vergabe unter Wettbewerbsbedingungen mit Bewertungsausschüssen („Source Evaluation Board Procedure") F ü r die A u s w a h l der A u f t r a g n e h m e r f ü r große F E - P r o j e k t e der W e l t r a u m f o r s c h u n g , d e r e n e i n m a l i g e K o s t e n h ö h e r als eine M i l l i o n D o l l a r geschätzt w e r d e n , oder aber i m F a l l e der phasenweisen V e r g a b e des P r o j e k t e s 4 6 m i t g r ö ß t e r W a h r s c h e i n l i c h k e i t diesen B e t r a g überschreiten, h a t die N A S A eine besondere V e r g a b e t e c h n i k , die „Freihändige Vergabe unter Wettbewerbsbedingungen mit Bewertungsausschüssen" („ Source Evaluation Board [SEB] Procedure ") e n t w i c k e l t . D i e Regeln, nach d e n e n sich dieses V e r f a h r e n r i c h t e t , finden sich i m „ N A S A Source Evaluation Board Manual"47.

a) Gründe

für

die Einrichtung

des

Bewertungsverfahrens

Es g i b t eine R e i h e v o n ö k o n o m i s c h e n u n d organisatorischen G r ü n d e n f ü r die E i n f ü h r u n g des S E B - oder B e w e r t u n g s V e r f a h r e n s . I n w i e w e i t dieses V e r f a h r e n auch die S c h u t z m ö g l i c h k e i t e n des p r o s p e k t i v e n A u f t r a g n e h m e r s gegen W i l l k ü r d e r V e r g a b e s t e l l e b z w . der N A S A - A d m i n i s t r a t o r e n verbessert, b l e i b t noch z u untersuchen. (1) E i n entscheidender Gesichtspunkt bei der E i n f ü h r u n g des Bewertungsverfahrens w a r die Notwendigkeit eines Ausgleiches zwischen Wettbewerb u n d Verschwendung. M a n muß sich n u r die Kosten v o r Augen halten, die einem prospektiven Auftragnehmer bei der Ausarbeitung eines Angebotes f ü r einen F E - A u f t r a g („proposal") entstehen, u m sich der Forderung nach Eindämmung unnötiger Ausgaben anzuschließen 4 ^. Das Bewertungsverfahren soll daher garantieren, daß solche Unternehmen, die n u r geringe Chancen haben, den A u f t r a g zu gewinnen, am Vergabeverfahren überhaupt nicht, oder n u r bis zu einem gewissen Stadium teilnehmen 4 9 . (2) E i n anderer G r u n d f ü r die E i n f ü h r u n g des Bewertungsverfahrens w a r das Bedürfnis der „ f i e l d center"-Direktoren, bzw. der N A S A - A d m i n i s t r a 46

Dazu i n Unterabschnitt I V dieses Teüs. N A S A Source Evaluation Board Manual, NCP 402, Washington D.C. 1964 (im folgenden SEB-Manual). 48 Vgl. Cavanagh, Problems i n Contractor Selection, i n Research & Development Contracting, The George Washington University (Hrsg.) Washington D.C. 1963, S. 87. Oft werden diese Kosten i m Rahmen späterer Aufträge auf die N A S A oder das D O D abgewälzt, so daß — abgesehen von dem V o r t e i l einer echten Vergrößerung des wissenschaftlichen u n d technologischen Potentials, — der Steuerzahler den Nachteil trägt, da er die Kosten für die V e r schwendung bezahlen muß; dazu Proxmire, Report f r o m Wasteland, Americas M i l i t a r y - I n d u s t r i a l Complex, N e w York, Washington, London 1970; ferner House Committee on Appropriations, Department of Defense Appropriations for 1968, 90th Cong., 1st Sess. pt. 3, S. 64—65 (1967). 49 Nolan , The N A S A Source Evaluation Board Process: A Descriptive Analysis, Houston 1967, S. 6. 47

42

3. Teil: Rechtliche und organisatorische Grundlagen t o r e n 5 0 nach umfassender Information u n d Beratung bei der Beurteilung der Kapazität der anbietenden Unternehmen u n d der Qualität der Angebote 5 1 . Z u m a l bei großen FE-Projekten bestand ein Bedürfnis nach ad hocGremien, die — ähnlich einer Operations Research G r u p p e 5 2 — außerhalb der Hierarchie der Linienfunktionäre eine Stabsstellung einnehmen sollten, u m auf diese Weise einen authentischen u n d ungehinderten I n f o r mationsfluß außerhalb des Dienstweges zur Behördenspitze zu gewährleisten 5 3 .

(3) Der entscheidenste G r u n d f ü r die E i n f ü h r u n g des Bewertungsverfahrens ist jedoch d a r i n zu sehen, daß die traditionellen Beschaffungstechniken den Anforderungen großer FE-Projekte nicht mehr gerecht werden. Insbesondere die starren Regeln der Förmlichen Ausschreibung, bei der es — abgesehen von der meistens sehr summarischen „determination of responsibility" — lediglich auf einen Vergleich der Preisangebote ankommt, erwiesen sich für große FE-Projekte als ungenügend. Die Freihändige Vergabe („Negotiation") bot dagegen eine größere Flexibilität, da diese Beschaffungstechnik nicht den strengen Zwang kennt, das preislich günstigste Angebot vorrangig zu behandeln, u n d damit die Möglichkeit eröffnet, anderen Faktoren, w i e ζ. B. der technischen Erfahrung, den Vereinbarungen über U n t e r - A u f träge („subcontracts"), der Organisation u n d der Qualität der führenden Personen i m Unternehmen, eine größere Bedeutung als Entscheidungskriterien zuzumessen, als allein dem Preis 5 4 .

b) Der Ablauf des Verfahrens der Vergabe großer Forschungs- und Entwicklungsaufträge unter Beteiligung von Bewertungsausschüssen Jede Projektidee hat ihre besondere Entstehungsgeschichte. Manchmal stammt sie von den „ i n house" arbeitenden Technikern und Wissenschaftlern der NASA. Meistens w i r d sie jedoch von der Raumfahrt50 Die abschließende Entscheidung über die Vertragsvergabe w i r d bei Aufträgen bis zu 5 M i l l i o n e n Dollar v o m „field-center" -Direktor getroffen. Bei Aufträgen, deren Preis (d. h. meistens Selbstkostenerstattung plus k a l k u lierter G e w i n n m i t „incentive"-Klauseln, vgl. Zweiter T e i l Fn. 24, höher liegt, treffen die N A S A - A d m i n i s t r a t o r e n die endgültige Entscheidung, vgl. N A S A SEB-Manual, 102. Das gleiche g i l t i n den oben erwähnten „Sole Source Situations". 5 * Das SEB-Verfahren der N A S A w u r d e vom B M B W , bzw. der G f W i n etwas modifizierter F o r m übernommen u n d zum erstenmal bei der Vergabe der Satelliten-Projekte Aeros u n d Helios praktiziert, vgl. Pressedienste des Bundesministeriums für B i l d u n g und Wissenschaft, Nr. 8/1970 (15. A p r i l 1970), S. 69; Nr. 6/70 (18. März 1970), S. 52; Nr. 15/69 (24. J u l i 1969). 52 Vgl. Simon, A L a y Discussion of Operations Research, i n Lazure u n d Murphy (Hrsg.) Research and Development Procurement L a w , The Federal Bar Journal, Washington D.C. 1967, S. 487. Zangwill , Top Management and the Selection of M a j o r Contractors at N A S A , 12 California Management Review, S. 43 (1969). S4 Nolan, aaO., S. 9.

I I I . Formen der Vergabe von Staatsaufträgen i n d u s t r i e a n die N A S A h e r a n g e t r a g e n . D e r K a m p f u m d e n k ü n f t i g e n F E - A u f t r a g b e g i n n t schon b e i m A u f g r e i f e n d e r P r o j e k t i d e e , d a d i e V e r t r e t e r der N A S A bereits v o r d e m B e g i n n des e i g e n t l i c h e n V e r g a b e v e r f a h r e n s j e w e i l s b e s t i m m t e U n t e r n e h m e n der R a u m f a h r t i n d u s t r i e k o n s u l t i e r e n , u m i h r e P r o j e k t - V o r s t e l l u n g e n einer gewissen K o n k r e t i s i e r u n g z u z u f ü h r e n . Diese Ü b u n g b r i n g t einige P r o b l e m e m i t sich: (1) Z w a r ist es wünschenswert, daß sich möglichst viele Köpfe u m die optimale Z u k u n f t der Weltraumforschung kümmern, u n d insofern ist es ein Vorteil, w e n n N A S A u n d Raumfahrtindustrie gemeinsam an Zukunftsplänen arbeiten, w e i l damit dem Denken i n zu engen Kanälen vorgebeugt werden kann. Andererseits aber stellt diese Übung eine Gefahr für das „öffentliche Interesse" an der Integrität des Vergabeprozesses dar, w e i l einzelne F i r m e n der Raumfahrtindustrie, j e nach Einfluß, die N A S A beherrschen u n d f ü r ihre Interessen einsetzen k ö n n e n 5 5 . Da die großen F i r m e n der Raumfahrtindustrie i n unterschiedlichem Maße konsultiert werden, ergibt sich auch das Problem, daß bestimmte Unternehmen sich einen beträchtlichen Informationsvorsprung hinsichtlich künftiger Beschaffungen sichern u n d deshalb schon frühzeitig ihre F E - A r b e i t e n abstimmen können, was angesichts der relativ kurzen Fristen für die Abgabe von Angeboten ein echter V o r t e i l ist 5 «. Dieser Informationsvorsprung braucht nicht auf die Indiskretion eines NASA-Angestellten zurückzuführen sein. Vielfach können die konsultierten Unternehmen die Beschaffungspläne der N A S A erraten. Einige Konzerne der L u f t - u n d Raumfahrtindustrie unterhalten sogar eine A r t „Geheimdienst", dessen Aufgabe darin besteht, Informationen zusammenzutragen, die Rückschlüsse auf künftige FE-Beschaffungen der N A S A u n d des DOD zulassen 57 . (2) Andererseits bergen die erwähnten Konsultationen über künftige P r o g r a m m - oder Projektpläne auch Gefahren f ü r die beigezogenen U n t e r nehmen. Es ist schon vorgekommen, daß die N A S A oder das D O D die Vorstellungen, welche die betreffenden F i r m e n i n den Besprechungen unterbreiteten, anderen F i r m e n m i t t e i l t e n oder gar zur Grundlage für eine „Aufforderung zur Abgabe von Angeboten" („request for proposals") machten, wodurch Geheimnisse technischer A r t („trade secret") den K o n k u r r e n t e n verraten wurden, ohne daß die betroffenen F i r m e n einen V o r t e i l oder Ausgleich erlangt h ä t t e n 5 8 . W e n n d i e P r o j e k t i d e e so w e i t g e r e i f t ist, daß eine f u n k t i o n a l e B e s c h r e i b u n g des F E - V o r h a b e n s m ö g l i c h ist, d a n n b e g i n n t das eigentliche V e r f a h r e n der V e r g a b e des F E - A u f t r a g e s , der „Source Evaluation Board Process Vgl. oben i m Zweiten Teil, 11,4. m Dazu Danhof, Government Contracting and Technological Change, Washington D.C. 1968, S. 273 ff. 57 Dazu Danhof, aaO., S. 237. m Vgl. Danhof, aaO., S. 248 ff.; ferner Nash u n d Lasken, Procurement of Technical Data, i n Patents and Technical Data, Government Contracts Monograph No. 10, Government Contracts Program, The George Washington University, Washington D.C. 1967, S. 106.

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3. Teil: Rechtliche und organisatorische Grundlagen

(1) Zunächst w i r d der Bewertungsausschuß („Source Evaluation Board") aus NASA-Angestellten verschiedenster Rangstufen u n d Betätigungsfeldern zusammengesetzt. Es muß zuvor festgestellt werden, daß die Mitglieder des Bewertungsausschusses unbefangen sind, insbesondere keine besonderen Interessen an einem der Unternehmen haben, die f ü r den A u f t r a g i n Frage kommen® 0 . (2) Die erste Aufgabe des Bewertungsausschusses ist die Vorbereitung der „Aufforderung zur Abgabe von Angeboten" („request for proposals "). Der Ausschuß hat die K r i t e r i e n zu bestimmen, auf G r u n d derer die einkommenden Angebote bewertet werden sollen. Auch die Gewichtungen der K r i t e r i e n i m Verhältnis zueinander müssen festgelegt w e r d e n 6 0 . Dabei muß gewährleistet sein, daß die Gewichtungen keines der i n Frage kommenden Unternehmen benachteiligen 61 . Dieses Stadium des Verfahrens ist sehr wichtig, da der Grad der Sorgfalt bei der Abfassung der „requests for proposals", insbesondere der Bestimmung der K r i t e r i e n u n d Gewichtungen darüber entscheidet, m i t welcher Präzision der Bewertungsausschuß i n einer späteren Phase des Verfahrens die einkommenden Angebote beurteilen kann. Die Gewichtungen müssen geheim gehalten w e r d e n 6 2 . Über die K r i t e r i e n dürfen dagegen Hinweise gegeben werden. (3) Nach Aussendung der Unterlagen f ü r die Beschaffung („requests for proposals") w i r d eine sogenannte „préposai conference "es abgehalten, i n der die interessierten Unternehmen aufklärende Fragen stellen können. (4) Die eigentliche A r b e i t des Bewertungsausschusses beginnt dann, w e n n die Angbote („proposals") der prospektiven Auftragnehmer eingegangen sind. Jedes Angebot ist sorgfältig zu analysieren u n d entsprechend den K r i t e r i e n u n d dem festgelegten Bewertungsschlüssel m i t einer Punktzahl zu bewerten (sogenanntes „rating"). Dieser Bewertungsvorgang ist keine einmalige Angelegenheit. E r muß vielmehr als ein stufenweise f o r t schreitender Prozeß begriffen werden, der auf jeder Bewertungsstufe eine Verkleinerung („narrowing down") des Kreises der potentiellen Auftragnehmer (sogenannter „competitive range") b e w i r k t u n d i m m e r mehr prospektive Auftragnehmer ausschließt, bis schließlich der A u f t r a g an eine der Firmen, die diesen Ausscheidungskampf bis zuletzt durchgestanden haben, vergeben w i r d . Dabei haben diejenigen Firmen, welche auf der jeweiligen n a r r o w i n g down-Stufe innerhalb des „Wettbewerbsbereiches" („competitive range") liegen, ein gesetzliches Recht auf m ü n d -

e® Z u m Problem des „conflict of interest", vgl. SEB M a n u a l 506; Nolan , aaO., S. 16. 60 Es gibt Qualifikationu n d Bewertungskriterien. Erstere entscheiden darüber, welche Unternehmen zur Abgabe von Angeboten aufgefordert werden. N u r letztere werden gewichtet; nach ihnen werden die einkommenden Angebote beurteilt, vgl. SEB M a n u a l 500—503. ei SEB M a n u a l 510. 62 SEB M a n u a l 515. es Der Begriff der „preproposal conference" wurde i n Anlehnung an die „ p r e t r i a l conference" gebildet, die i m amerikanischen Zivilprozeß vor Beginn der Verhandlungen der Identifizierung strittiger Punkte unter dem Gesichtsp u n k t eines Vergleiches dient; vgl. Franklin, The Biography of a legal Dispute, A n Introduction to American C i v i l Procedure, New Y o r k 1968, S. 42.

III. Formen der Vergabe von Staatsaufträgen

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liehe oder schriftliche Erörterung ihrer Angebote 6 4 . Den übrigen prospekt i v e n Auftragnehmern, welche i m Prozeß der zunehmenden Verdünnung der Bandbreite des „competitive range" aus dem Wettbewerbsbereich herausfallen, steht ein solches Recht nicht zu. Insbesondere werden sie zur Entscheidung über ihren Ausschluß aus dem Wettbewerbsbereich nicht gehört. I n der e r s t e n Stufe des Bewertungsverfahrens^ werden diejenigen Angebote ausgesondert, die v o n vornherein ungeeignet sind. Dieser V o r gang w i r d als „initial evaluation " bezeichnet. I n der z w e i t e n Stufe, der „intermediate evaluation bedient sich der Bewertungsausschuß verschiedener Unterausschüsse, die detaillierte Untersuchungen über die Angebote anstellen müssen. Die Ergebnisse dieser Analysen werden dem Bewertungsausschuß i n F o r m von Berichten vorgelegt. Der Bewertungsausschuß untersucht an H a n d der Berichte, ob die Unterausschüsse sorgfältige A r b e i t geleistet haben u n d n i m m t auch Stichproben vor. D a n n w i r d eine vorläufige Rangliste der prospektiven Auftragnehmer aufgestellt. V o n diesen „überleben" diejenigen F i r m e n den n u n stattfindenden Verkleinerungsprozeß, deren Angebote derart vielversprechend sind, daß der Bewertungsausschuß sie i n die weiteren Ausscheidungen nehmen möchte. Diejenigen F i r m e n hingegen, deren Angebote selbst dann u n t e r halb einer bestimmten Punktzahl liegen würden, w e n n alle Zweifelsfragen zu i h r e n Gunsten ausgelegt würden, müssen aus dem Verfahren ausscheiden. Jeder Schritt des Bewertungsausschusses, der zur A u s scheidung eines anbietenden Unternehmens aus dem Bewertungsverfahren führt, bedarf einer ausführlichen schriftlichen Begründimg. Diese soll es dem N A S A - A d m i n i s t r a t o r , bzw. seinen Vertretern erlauben, den SEBProzeß auf seine Sachlichkeit nachzuprüfen; denn das Bewertungsverfahren soll die Entscheidung nicht vorwegnehmen, sondern lediglich zu tatsächlichen Feststellungen führen, auf G r u n d derer die N A S A - A d m i nistratoren die endgültigen Vergabeentscheidungen treffen können. I n der d r i t t e n Stufe, der „final evaluation muß der Bewertungsausschuß zu derart detaillierten u n d eindeutigen Feststellungen gelangen, daß es dem „field-center"-Direktor, bzw. dem N A S A - A d m i n i s t r a t o r möglich ist, den A u f t r a g an dasjenige Unternehmen zu vergeben, das nach den Feststellungen des Bewertungsausschusses m i t größter W a h r scheinlichkeit die FE-Aufgabe optimal lösen kann. Der Bewertungsausschuß hat daher die Aufgabe, herauszufinden, w o die schwachen Punkte der einzelnen prospektiven Auftragnehmer liegen, die n u n noch i m Wettbewerbsbereich sind. Z u diesem Zweck inspizieren die Mitglieder des Bewertungsausschusses die Produktionsanlagen der prospektiven Auftragnehmer, überprüfen deren Organisations- u n d Fertigungstechniken, rufen etwa vorhandene Informationen von der D a t a - B a n k des D O D a b 6 6 u n d führen aufklärende Besprechungen m i t den Vertretern der konkurrierenden Unternehmen, wobei die F i r m e n i m m e r noch die Möglichkeiten haben, ihre Angebote zu ändern, d . h . diese technisch zu 64 v g l . 10 U.S.C., § 2304 (g) : . . . w r i t t e n or oral discussions shall be conducted w i t h a l l responsible offerors who submit proposals w i t h i n a competitive range, price and other factors considered . . . " . es SEB-Manual 517 ff. 66 Die offizielle Bezeichnung dieser elektronisch arbeitenden Data-Bank lautet: „Contractor Performance Evaluation (CPE) Report Data Bank."

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3. T e i l : Rechtliche u n d organisatorische Grundlagen verbessern u n d den Preis herabzusetzen 6 ?. Dann stellt der Bewertungsausschuß i m Rahmen eines Schlußberichtes die endgültige Rangliste auf. A m Ende des Bewertungsverfahrens steht eine Konferenz, i n der sich die N A S A - A d m i n i s t r a t o r e n , bzw. bei normalen F E - A u f t r ä g e n 6 8 der „field-center"-Direktor u n d die Mitglieder des Bewertungsausschusses treffen. A u f der Grundlage des Schlußberichtes w i r d der Bewertungsausschuß eingehend über die Gründe f ü r die einzelnen Bewertungen u n d die Untersuchungsmethoden befragt. Erst w e n n die Administratoren die Überzeugung erlangt haben, daß die Bewertungen nicht w i l l k ü r l i c h getroffen wurden, sondern sachlich begründet sind, wählen sie den Auftragnehmer aus. K o m m e n sie jedoch zu der Überzeugung, daß keiner der prospektiven Auftragnehmer durch ein überlegenes Angebot hervorsticht, so werden diejenigen Unternehmen, deren Angebote etwa gleich gut sind, für Vertragsverhandlungen unter Wettbewerbsbedingungen ausgewählt, was bedeutet, daß jedes Unternehmen so behandelt w i r d , als sollte es den F E - A u f t r a g erhalten. Die Vertragsmodalitäten werden bis i n die letzten Einzelheiten ausgehandelt. A m Ende liegen den N A S A Administratoren mehrere fertige Verträge vor, aus denen sie einen auswählen, unterschreiben u n d den F E - A u f t r a g damit vergeben 6 ®.

I V . D i e organisatorische Seite des Vergabeverfahrens für Forschungs- u n d Entwicklungsaufträge Es ist n u r s e l t e n m ö g l i c h , e i n F E - P r o j e k t i n e i n e m e i n z i g e n A n l a u f so k l a r zu definieren, daß a u f dieser B e s c h r e i b u n g bereits die E n t w i c k l u n g a u f b a u e n k a n n . A n d e r e r s e i t s i s t aber eine a u s f ü h r l i c h e u n d genaue D e f i n i t i o n u n b e d i n g t e r f o r d e r l i c h , d e n n j e d e r noch so unscheinbare F e h l e r i n d e r P r o j e k t d e f i n i t i o n w ä c h s t sich i n der E n t w i c k l u n g s p h a s e z u e i n e m k o s t s p i e l i g e n P r o b l e m aus. D i e N A S A h a t dieses P r o b l e m d a d u r c h gelöst, daß sie die P r o j e k t d e f i n i t i o n i n m e h r e r e P h a s e n u n t e r t e i l t h a t . A u f diese Weise e r g i b t sich sukzessive, g e w i s s e r m a ß e n i n e i n e m I t e r a t i o n s p r o z e ß , aus e i n e r a l l g e m e i n g e h a l t e n e n Z i e l v o r s t e l l u n g die genaue B e s c h r e i b u n g des P r o j e k t e s . Z u d e m s o l l dieses V e r f a h r e n d e r P l a n u n g u n d D u r c h f ü h r u n g v o n P r o j e k t e n i n P h a s e n („ Phased Pro67 F ü r die Unternehmen ist die Ausarbeitung u n d wiederholte Verbesser u n g der Angebote m i t hohen Kosten verbunden. Da es keineswegs sicher ist, daß sie diese Kosten i m Rahmen eines späteren Vertrages auf die N A S A oder das D O D abwälzen können, obwohl diese Möglichkeit grundsätzlich besteht (vgl. Fn. 48 i n diesem Teil), k o m m t es ihnen darauf an, möglichst f r ü h zu erfahren, ob sie eine echte Chance haben, den A u f t r a g zu erhalten. Andererseits liegt der N A S A vor allem am Wettbewerb, denn sie steht unter dem Druck der Forderung des Kongresses (vgl. 10 U.S.C. § 2304:... „Negotiations shall reflect competition, so that the U.S. m a y receive the most advantageous contracts . . . " ) . Aus diesem Grunde neigt die N A S A eher dazu, die Unternehmen über ihre wahren Chancen i m Bewertungsverfahren i m Unklaren zu lassen. 68

Vgl. Fn. 50 i n diesem Teil. Vgl. SEB Manual 600—605.

IV. Die Organisation des Vergabeverfahrens für FE-Aufträge

47

ject Planning") 70 gewährleisten, daß die Ziele eines FE-Vorhabens innerhalb des vorgesehenen Rahmens an Zeit und Mitteln erreicht werden; vor allem aber soll dieses Verfahren verhindern, daß kostspielige Entwicklungen begonnen oder fortgeführt werden, bevor deren Realisierbarkeit hinreichend untersucht und bewiesen ist 7 1 . Das Verfahren der Planung und Durchführung von Projekten i n Phasen ist durch seine Gliederung i n vier Teile so strukturiert, daß ein progressiver Aufbau an Kenntnissen erfolgt, die an den vier Nahtstellen des Verfahrens jeweils zu einer Gesamtanalyse gebündelt werden können und eine Entscheidung über die Fortführbarkeit des Projektes erlauben. A n diesen Nahtstellen können auch die technologischen Zielrichtungen, das Management und das m i t dem Projekt befaßte Personal geändert und ersetzt werden. Das bedeutet insbesondere, daß die N A S A an diesen Nahtstellen des i n Phasen aufgeteilten FE-Prozesses jeweils einen neuen Vertragspartner auswählen kann, der die FE-Aufgabe übernimmt bzw. fortführt, so daß i m Rahmen eines großen FE-Projektes bis zu vier Vergabeprozesse, d. h. vier Bewertungsverfahren stattfinden können 7 2 .

1. Das Verfahren der Planung und Durchführung von Projekten in Phasen

Charakteristisch für „Phased Project Planning" ist, daß die N A S A und die jeweiligen Vertragspartner aus der Raumfahrtindustrie den Weg vom Anfangsstadium der Ungewißheit über das eigentliche Forschungsziel 73 , wo noch keine Spezifikationen vorliegen, bis zur Definition und Realisierung des Projektes i n enger Kooperation unter der Leitung 70 Die Regeln dieses Verfahrens finden sich i m Phased Project Planning Guide, N H B 7121,2 Washington D.C. 1968. Die G f W hat die Regeln des „Phased Project Planning" f ü r das deutsche Weltraumprogramm übernommen u n d i n den Richtlinien für die Planung u n d Durchführung von „ P r o jekten i n Phasen", Projekt-Management Richtlinien PMR. 2.007-1, Bonn 1970, zusammengefaßt. 71 Mathews , Management Aspects of Manned Space F l i g h t Programs, 21 International Astronautical Congress, Konstanz 1970. 72 I n der Regel finden jedoch n u r zwei Vergabeprozesse, nämlich i n der 2. u n d 3. Phase statt. Der Gewinner des ersten Vergabeverfahrens hat i n allen folgenden Vergabeverfahren seinen K o n k u r r e n t e n gegenüber einen erheblichen Vorsprung an Sachkunde u n d damit auch die besten Chancen, die Aufträge für die folgenden Phasen zu gewinnen. Den konkurrierenden Unternehmen steht es jedoch frei, von sich aus an dem Forschungsgegenstand weiterzuarbeiten („independent research"), u m auch an den A u s w a h l v e r fahren der folgenden Phasen teilnehmen zu können. 73 Vgl. oben i m Zweiten Teil, I I .

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3. T e i l : Rechtliche u n d organisatorische Grundlagen

eines P r o j e k t m a n a g e r s z u r ü c k l e g e n 7 4 . Es k ö n n e n folgende v i e r Phasen unterschieden w e r d e n 7 5 : Phase A : D u r c h f ü h r b a r k e i t s a n a l y s e Phase Β : P r o j e k t d e f i n i t i o n

(„preliminary

analysis")

(„definition")

Phase C : E n t w u r f ( „ d e s i g n " ) Phase D : E n t w i c k l u n g u n d B e t r i e b ( „ d e v e l o p m e n t a n d o p e r a t i o n " ) . O f t w i r d noch eine Eingangsphase vorgeschaltet, die d e r

Analyse

e i n e r vorgeschlagenen M i s s i o n d i e n t . G r u n d s ä t z l i c h jedoch g l i e d e r t sich der Projektablauf

i n die g e n a n n t e n d r e i P l a n u n g s - u n d

Definitions-

p h a s e n (A, B , C) u n d eine Endphase (D). I m f o l g e n d e n w e r d e n die e i n z e l n e n Phasen k u r z c h a r a k t e r i s i e r t : (1) I n der Phase A müssen grundsätzliche Projektziele entwickelt werden. Die meiste A r b e i t i n dieser Phase w i r d durch die N A S A „ i n house" erledigt u n d umfaßt vor allem Durchführbarkeitsstudien. Es werden auch Studienaufträge f ü r einzelne Details an die Raumfahrtindustrie vergeben. Phase A dauert etwa 6—12 Monate. (2) Phase Β umfaßt detaillierte Studien u n d vergleichende Analysen, die der A u s w a h l einer optimalen Methode für die P r o j e k t v e r w i r k l i c h i m g dienen. I n dieser Phase werden eine größere Anzahl v o n Studienaufträgen vergeben. Phase Β dauert ebenfalls etwa 6 bis 12 Monate. (3) A m Ende der Phase C muß eine endgültige Definition des Projektes stehen, die Vorbedingung f ü r E n t w i c k l u n g u n d Betrieb des Systems ist. Der abschließenden Definition gehen systemanalytische Forschungen m i t Proben u n d Testen kritischer Subsysteme voraus. I n der Regel werden i n dieser Phase die gleichen Arbeiten an mehrere Auftragnehmer v e r geben. Zuweilen w i r d auch bereits i n dieser Phase ein Hauptauftragnehmer ausgewählt, der dann Unterverträge abschließt. Die Bedeutung der Phase C liegt darin, daß sie an den P u n k t des Projektablaufes führt, an dem die N A S A genau definieren kann, u m welches Projekt es geht, d. h. erst jetzt weiß die N A S A , was sie kaufen möchte. Daher k a n n erst i n dieser Phase das Projekt als solches auf der Grundlage 4 e r v o r liegenden Definition vergeben werden. Phase C dauert etwa 9 bis 12 Monate. (4) Phase D umfaßt die endgültigen „ h a r d w a r e " - E n t w ü r f e u n d Entwicklungen (einschließlich Ersatzsystemen u n d Untersystemen), Herstellung, Test u n d Betrieb. Dieser v i e r p h a s i g e P r o j e k t a b l a u f b i l d e t die Regel. H ä u f i g w e r d e n aber — j e nach d e n E r f o r d e r n i s s e n des P r o j e k t e s — einzelne Phasen zusammengelegt, w o b e i der i n d i v i d u e l l e O r g a n i s a t i o n s s t i l sich v o n NASA-„field-center" zu „field-center" ändern kann76. 74 Das Gegenteü von „Phased Project Planning " ist das sogenannte „Total Package Procurement ", w o ein Auftragnehmer den gesamten Weg v o n der Projektidee bis zum fertigen Produkt allein zurücklegt; vgl. Danhof, Government Contracting and Technological Change, Washington D.C. 1968, S. 228, u n d Hearing on H R 474 before the House Committee on Government Operations, 91st Cong., 1 Sess, pt. 1, S. 291 (1969). 75 Phased Project Planning Guide, N H B 7121,2, Washington D.C. 1968. 7β Barron, Government Selection of Contractors for Research and Devel-

I V . Die Organisation des Vergabeverfahrens f ü r F E - A u f t r ä g e

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2. Die Verzahnung von Beschaffungstechniken und Organisation Es i s t w i c h t i g z u verstehen, w i e sich d i e V e r f a h r e n d e r F r e i h ä n d i g e n Vergabe unter Wettbewerbsbedingungen

mit

Bewertungsausschüssen

u n d das V e r f a h r e n der P l a n u n g u n d D u r c h f ü h r u n g v o n P r o j e k t e n i n Phasen ineinander fügen: (1) Phase A : W e n n nötig, werden „Aufforderungen zur Abgabe v o n A n g e boten" an die Raumfahrtindustrie versandt („requests for proposals 44 ). I n der Regel w ä h l t der Beschaffungsspezialist den Auftragnehmer aus. N u r selten werden Bewertungsausschüsse zugezogen. (2) Regelmäßig finden i n Phase Β Freihändige Vergaben unter Wettbewerbsbedingungen m i t Bewertungsausschüssen statt. (3) I n Phase C werden i n der Regel die Bewertungsausschüsse verwendet, die bereits i n der Phase Β t ä t i g waren.

wieder

(4) Sofern der A u f t r a g nicht bereits i n Phase C vergeben wurde, ist der Kreis der prospektiven Auftragnehmer i n Phase D grundsätzlich der gleiche w i e i n Phase C. Meistens liegt der Hauptauftragnehmer bereits i n Phase C fest. Es k a n n jedoch vorkommen, daß die Spezifikationen nochmals abgeändert werden müssen. D a n n werden revidierte „ A u f f o r derungen zur Abgabe von Angeboten" verschickt u n d revidierte Angebote erbeten, die durch denselben Ausschuß bewertet werden, der bereits i n Phase C t ä t i g w a r . B e m e r k e n s w e r t i s t noch, daß d e r P r o j e k t m a n a g e r 7 7 , d e r f ü r d e n A b l a u f des P r o j e k t e s v o n der ersten M i s s i o n s s t u d i e b i s z u m B e t r i e b des Systems v e r a n t w o r t l i c h ist, u n d die V e r g a b e s p e z i a l i s t e n („source select i o n officials"), w e l c h e die E n t s c h e i d u n g ü b e r die W a h l des A u f t r a g n e h m e r s t r e f f e n , d . h . b e i g r o ß e n A u f t r ä g e n die A d m i n i s t r a t o r e n , i m R a h m e n der a d h o c - P r o j e k t o r g a n i s a t i o n w e d e r i n e i n e r hierarchischen, noch ausdrücklich kollegialen Beziehung zueinander stehen78. I h r V e r h ä l t n i s z u e i n a n d e r i s t a b s i c h t l i c h offengelassen w o r d e n . D a m i t s o l l e r r e i c h t w e r d e n , daß sich b e i d e O r g a n e gegenseitig k o n t r o l l i e r e n . D e r S a c h z w a n g l ä ß t sie k o o p e r i e r e n . B e i m S t u d i u m des V e r f a h r e n s d e r P l a n u n g u n d D u r c h f ü h r u n g v o n P r o j e k t e n i n Phasen, das als e i n M e i s t e r s t ü c k a m e r i k a n i s c h e r M a n a g e opment, 1968 Conference on US Government R & D Contracts, Proceedings Manual, The George Washington University, Washington D.C. 1968, S. 15 ff. 77 Der Projektleiter ist i n der Regel ein ΝASA-Angestellter. I n bestimmten Fällen w i r d aber auch die Projektleitung durch A u f t r a g an ein Unternehmen vergeben. Letzteres darf dann weder selbst noch durch andere Unternehmen, die von i h m rechtlich oder wirtschaftlich abhängig sind, an dem einzelnen Vergabeverfahren i m Rahmen des Projektablaufes teilnehmen (sogenannter „organisational conflict of interest", N A S A PR A p p e n d i x C, Attachement A , N M I 5101.19, 1968). 78 Dies g i l t — u m es m i t einer Unterscheidimg aus dem deutschen Beamtenrecht deutlich zu machen — n u r f ü r das „Betriebsverhältnis" i m Rahmen des einzelnen Projektablaufes, nicht dagegen f ü r das „Grundverhältnis" des Projektleiters. 4 Grewllch

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3. Teil: Rechtliche und organisatorische Grundlagen

mentkunst bezeichnet wird, mag den Juristen ein gewisses Unbehagen überkommen. Diese Unlust ist nicht ein Ausdruck von Unverständnis des als regelorientiert denkend apostrophierten Juristen gegenüber problemorientierter Organisation von FE-Vorhaben. Das Unbehagen rührt vielmehr von der Erkenntnis, daß das hochkomplizierte Gebäude der Organisation des FE-Prozesses, das zur Schaffung von technischen Systemen ersonnen wurde, m i t zunehmender Vervollkommnung die Möglichkeit verringert, unrechtmäßige und willkürliche Entscheidungen nachweisen zu können. Das wäre weniger bedenklich, wenn sich die Überzeugung gewinnen ließe, daß die Organisation des FE-Prozesses von vornherein bewußt so konzipiert wurde, daß Willkürentscheidungen ausgeschlossen und unmöglich gemacht werden. Es scheint aber eher so zu sein, daß das Problem der W i l l k ü r von den Konstrukteuren und Lenkern des FE-Prozesses verdrängt wird, da letztere dazu neigen, technisch und organisatorisch perfekten Verfahren auch die Rechtmäßigkeit zuzubilligen. Dadurch aber w i r d die grundsätzliche Forderung nach materieller Gerechtigkeit und nach Schutz für den prospektiven Auftragnehmer gegen mögliche W i l l k ü r des überlegenen Auftraggebers bei der Vergabe von Staatsaufträgen durch eine Vermutung für die Rechtmäßigkeit technisch perfekter Verfahren ersetzt. I m folgenden Abschnitt w i r d untersucht, welche Schutzmechanismen gegen W i l l k ü r i n den oben dargestellten Verfahren, besonders aber i m Verfahren der Freihändigen Vergabe unter Wettbewerbsbedingungen m i t Bewertungsausschüssen liegen, und welche sonstigen Schutzmöglichkeiten durch den Rechnungshof, die Bundesgerichte und die einschlägigen Ausschüsse des Kongresses einem Unternehmen zur Verfügung stehen, das i m Vergabeverfahren w i l l k ü r l i c h benachteiligt wird.

Vierter

Teil

Schutz gegen Willkür Die verschiedenen Formen des Schutzes gegen W i l l k ü r der Beschaffungsstellen können z.B. danach unterschieden werden, ob ein enttäuschter Auftragnehmer gegen angeblich willkürliche Handlungen der Beschaffungsbehörde i m Vergabeverfahren von Staatsaufträgen vorgehen möchte, oder ob sich ein erfolgreicher Anbieter gegen willkürliche Entscheidungen der Beschaffungsbehörde i m Rahmen der Auftragserfüllung wendet. Man kann die Unterscheidung aber auch nach der A r t des Schutzes treffen, d. h. danach, ob es sich u m wirkliche Rechtsbehelfe („remedies") 1 handelt oder lediglich u m vorbeugende Mechanismen i m Verfahren, die i m Sinne von „checks and balances" eine Einschränkung der Möglichkeit zu willkürlichem Handeln bewirken. Obwohl diese Arbeit nur über die Schutzmöglichkeiten gegen W i l l k ü r i m Prozeß der Auftragsvergabe handelt, werden i m folgenden — des Kontrastes wegen — auch die i n der Erfüllungsphase, d.h. i n dem Stadium nach der Auftragsvergabe verorteten Schutzmöglichkeiten kurz skizziert. Fühlt sich ein Auftragnehmer durch eine willkürliche Entscheidung einer Beschaffungsstelle des Bundes beschwert, so hat er grundsätzlich die Möglichkeit, einen Prozeß, z.B. wegen Schadensersatz, gegen die staatliche Beschaffungsstelle vor einem Bundesgericht zu führen, und zwar i m Falle einer Klage gegen die N A S A entweder vor dem erstinstanzlichen Bundesgericht für den „District of Columbia" i n Washington oder aber vor dem erstinstanzlichen Bundesgericht des Distriktes, i n dem das betroffene Unternehmen seinen Sitz hat 2 . Daneben besteht — je nach Klageziel — auch die Möglichkeit einer Klage vor dem „Court of Claims" sf der ein besonderes Bundesgericht ist, das unter 1 Dazu Whelan, A Government Contractors Remedies: Claims and Counterclaims, 42 V i r g i n i a L.Rev.301 (1956); ferner Trowbridge vom Baur, Remedies of Contractors w i t h the Government, 8 W i l l i a m and M a r y L.Rev. 469 (1967). 2 Gerichte der Einzelstaaten kommen (wegen der strikten Zweiteilung i n Bundes- u n d Einzelstaatsgerichtsbarkeit) nicht i n Frage, da der B u n d Beklagter ist, vgl. A r t . I I I , Sect. 2 der Verfassung der Vereinigten Staaten: " T h e j u d i c i a l power shall extend . . . to a l l Controversies to w h i c h the United States shall be a party." 3 Z u den Kompetenzen des Court of Claims, vgl. den Tucker A c t 28 U.S.C.

4*

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4. Teil: Schutz gegen Willkür

anderem für die Entscheidungen über Geldforderungen („money judgements") gegen die Vereinigten Staaten zuständig ist. Weiterhin steht es dem beschwerten Auftragnehmer auch frei, sich m i t einer Beschwerde („protest") an den Bundesrechnungshof f„General Accounting Office") zu wenden und u m eine Untersuchung des als w i l l k ü r l i c h bezeichneten Aktes der Beschaffungsstelle zu bitten 4 . Verfahren vor den Bundesgerichten und dem Court of Claims, i n denen es sich u m beschaffungsrechtliche Streitfragen handelt, sind — gemessen an der wirtschaftlichen und politischen Bedeutung und dem finanziellen Volumen des öffentlichen Auftragswesens — verhältnismäßig selten. Die Gründe für diesen Umstand sind nicht nur darin zu sehen, daß die formlose Beschwerde („protest") beim Bundesrechnungshof einfacher und billiger ist als ein gerichtliches Verfahren; entscheidend ist vielmehr, daß die einzelnen beschaffungsorientierten Behörden, z.B. DOD, N A S A und die Atomic Energy Commission, über eigene Schiedsgerichte, sogenannte „Boards of Contract Appeals" 5 verfügen, deren Zuständigkeit i n den allgemeinen Bedingungen, die Bestandteil jedes Auftrages werden („dispute clause"), vorgesehen ist. Dabei mag zunächst die Regelung, daß eine der Vertragsparteien i m Konfliktsfall als Schiedsrichter auftritt, befremden. I n der Tat haben auch die Bundesgerichte, insbesondere der Court of Claims, sich nur zögernd dazu bereitgefunden, als begründet erscheinende Klagen von Seiten der Auftragnehmer nur deswegen abzuweisen, w e i l nicht zuvor die vertraglich vereinbarte Entscheidung des „Board of Contract A p peals" herbeigeführt worden war 6 . Mittlerweile hat sich aber die Erkenntnis durchgesetzt, daß die verschiedenen „Boards of Contract Appeals" es gelernt haben, sich der Beeinflussung durch ihre Behörden zu entziehen und ebenso unabhängig wie die Bundesgerichte, aber w o h l m i t größerer Sachkunde urteilen. Der Streit i m Schrifttum geht nur noch u m die Fragen, ob das Bundesverwaltungsverfahrensgesetz („Ad§1491. Danach k a n n i m Falle v o n Geldforderungen gegen die Vereinigten Staaten sowohl v o r dem Court of Claims als auch v o r einem normalen Bundesgericht geklagt werden. Übersteigt die Geldforderung jedoch zehntausend Dollar, so ist der Court of Claims ausschließlich zuständig, 28 U.S.C. § 1346 (a). A l l g e m e i n zum Court of Claims, vgl. The U n i t e d States Court of Claims, A Symposium, 55 Georgetown, L.J. 393 (1966); Kipps, A unique National Court: The U.S. Court of Claims, 53 Fed.Bar.J. 1025 (1967). 4 Z u den Aufgaben des Bundesrechnungshofes, vgl. Budget and Accounting A c t v o n 1921 i n der Fassung v o n 1964, 31 U.S.C. § 41, ferner siehe i n diesem Teil, I I . δ Die Regeln f ü r das Verfahreh des „ N A S A Board of Contract Appeals" finden sich i n N A S A PR, A p p e n d i x A . « Vgl. U n i t e d States v. Moorman, 338 U.S. 457 (1950); H e n r y Ericson Co. v. U n i t e d States, 104 Ct.C1.397 (1945); siehe auch Cuneo, A r m e d Services Board of Contract Appeals: T y r a n t or I m p a r t i a l Tribunal?, 39 A.B.A. J. 373 (1953) u n d Spector, A n a t o m y of a Dispute, 20 Fed.B.J. 398 (I960).

I. Schutz im Vergabeverfahren ministrative Procedure Act") 1 auf das Verfahren vor den Contract Appeals" Anwendung finden muß 8 , und ob nach scheidung der „Boards of Contract Appeals" nur RechtsTatsachenfragen einer möglichen Nachprüfung des Court unterliegen 9 .

53 „Boards of einer Entoder auch of Claims

Der Schutz i m Vorfeld der Auftragsvergabe, insbesondere der Schutz des prospektiven Auftragnehmers gegen W i l l k ü r i m Prozeß der Vergabe von Staatsaufträgen war hingegen bislang vergleichsweise spärlich ausgestaltet. Abgesehen von einigen „checks and balances", d . h . verfahrensimmanenten Mechanismen, die vorbeugend die Möglichkeit zu willkürlichen Handlungen der Beschaffungsspezialisten einschränken und damit — vielleicht ganz unbeabsichtigt — auch den prospektiven Auftragnehmer schützten 10 , hatte ein prospektiver Auftragnehmer, der sich i m Vergabeverfahren w i l l k ü r l i c h behandelt fühlte, außer dem „protest" zum Bundesrechnungshof keine anderen wirksamen Rechtsbehelfe. Erst neuerdings scheint sich eine Entwicklung anzubahnen, die auch dem enttäuschten prospektiven Auftragnehmer den Weg zu den Gerichten öffnet 1 1 .

I . Schutz gegen W i l l k ü r i m Vergabeverfahren

Die rechtliche Analyse der i n das Vergabeverfahren eingebauten Schutzmöglichkeiten muß sowohl von der N A S A PR als auch von dem amerikanischen Bundesverwaltungsverfahrensgesetz („Administrative Procedure Act" [APA]) 1 2 ausgehen. Zunächst ist zu untersuchen, i n 7 5 U.S.C. § 101 ff. (APA). 8 Bejaht w i r d diese Frage z . B . v o n Davis, The A d m i n i s t r a t i v e Procedure A c t Applies to Boards of Contract Appeals, 1 Public Contract L.J. 4 (1967). " 9 Dazu Jaffee, Judicial Review: Question of L a w , 69 H a r v a r d L.Rev. 239 (1955), u n d Jaffee, Judicial Review: Questions of Fact, 69 Harvard, L.R. 1020 (1956). 10 E i n solcher verfahrensimmanenter Kontrollmechanismus, der allerdings i n erster L i n i e dem Interesse der Behörde an einem effizienten Verfahren dient, aber d a m i t i n d i r e k t auch eine gewisse Schutzwirkung f ü r den prospektiven Auftragnehmer gegen w i l l k ü r l i c h e Handlungen i m Vergabeverfahren hat, ist zum Beispiel das Nebeneinander v o n Beschaffungsspezialist u n d Projektleiter i m Rahmen des Verfahrens der Planung u n d Durchf ü h r u n g v o n Projekten i n Phasen, vgl. oben i m D r i t t e n Teil, I V , 2. 11 Insbesondere seit der Entscheidung Scanwell Laboratories Inc. v. Shaffer, 424 F.2d 859 (D.C.Cir. 1970), dazu vgl. u n t e n i n diesem Teil, I I I . 12 5 U.S.C. §§ 101 ff. F ü r eine kurze Darstellung des amerikanischen B u n desverwaltungsverfahrensgesetzes i n deutscher Sprache, vgl. Byse u n d Riegert, Das amerikanische Bundesverwaltungsverfahrensgesetz v o n 1946, i n Staatsbürger u n d Staatsgewalt, Jubiläumsschrift zum hundertjährigen B e stehen der deutschen Verwaltungsgerichtsbarkeit, herausgegeben v o n K ü l z u n d Neumann, Karlsruhe 1963, Bd. I , S. 405.

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4. Teil: Schutz gegen Willkür

welchem Umfang die i n dem A P A enthaltenen Schutzmöglichkeiten dem prospektiven Auftragnehmer i m Verfahren der Vergabe von Staatsaufträgen zugute kommen. Danach w i r d geprüft werden, inwieweit die einschlägigen Vorschriften der N A S A PR u n d des „Source Evaluation Board M a n u a l " 1 3 Schutzmöglichkeiten f ü r den prospektiven Auftragnehmer enthalten.

1. Schutzmöglichkeiten nach dem Bundesverwaltungsverfahrensgesetz

Während der Teil des Bundesbeschaffungsrechtes, der die Fragen der Auftragserfüllung betrifft, an das klassische „ l a w of contracts" angelehnt ist 1 4 , muß man den Vergabeprozeß von Staatsaufträgen als eine besondere Form des Verwaltungsverfahrens („administrative process ") auch unter dem Blickwinkel des amerikanischen „Administrative L a w " , insbesondere des A P A betrachten. Den A P A bezeichnet man am besten als ein Rahmengesetz, welches versucht, die rechtsstaatlichen Mindestanforderungen für das V e r w a l tungsverfahren vor Bundesbehörden zusammenzufassen. Die wichtigsten Regeln dieses Rahmengesetzes betreffen das „gerichtsähnliche A n hörungsverfahren" („trial type hearing ")15, das manchen Einzelfallentscheidungen („ adjudication ") u n d i n bestimmten Fällen auch der Normsetzung durch Verwaltungsbehörden („rulemaking") vorausgehen soll, ferner das Recht auf Information über Organisation und Verfahren der Bundesbehörden („public information") 16, sodann die Pflicht der Behörde, den Erlaß oder die Änderung von Verordnungen rechtzeitig anzuzeigen und die Betroffenen zu hören („notice of rulemaking") 17 , sowie schließlich die gerichtliche Überprüfung von A k t e n der Exekutive („judicial review") 18. I m folgenden w i r d erörtert, i n welchem U m fange die Schutzmöglichkeiten des A P A dem prospektiven Auftragnehmer als Schutz gegen willkürliche A k t e der Beschaffungsstelle zur Verfügung stehen.

i* Vgl. oben i m Dritten Teil, Fn. 47. 14 Vgl. Nash u n d Cibinic, Federal Procurement Law, 2. Auflage, Washington D.C. 1969, S. 471—837. iß 5 U.S.C. §556 ff. 16 5 U.S.C. § 552. 17 5 U.S.C. § 553. 18 5 U.S.C. § 701 ff., dazu unten. I I I i n diesem Teü.

I. Schutz im Vergabeverfahren

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a) Kein gerichtsähnliches Anhörungsverfahren vor der Entscheidung über die Auftragsvergabe Die Gewährung eines gerichtsähnlichen Anhörungsverfahrens („trial type hearing") vor der Entscheidung von Einzelfällen durch Verwaltungsbehörden ist die Erfüllung der verfassungsrechtlichen Forderung nach „due process" 19 i n bestimmten Bereichen des „Administrative L a w " 2 0 . Da jedoch nicht alle günstigen Positionen i m vollen Umfange von der „due process"-Klausel geschützt werden, gibt es eine Reihe von Fällen, i n denen der Betroffene kein Recht auf eine volle gerichtliche Anhörung hat 2 1 . Dabei geht es meistens u m solche Positionen, die lediglich als „privileges", nicht aber als „rights" angesehen werden 2 2 . Folgt man dieser Unterscheidung, so entfällt für einen prospektiven Auftragnehmer die Möglichkeit, die Frage der Vergabe eines Staatsauftrages i n einem „ t r i a l type hearing" entschieden zu sehen, da ein bislang anerkannter Grundsatz des Beschaffungsrechtes lautet, daß niemand ein Recht auf Staatsaufträge hat 2 3 . Eine weitere Überlegung führt zum gleichen Ergebnis: Die Vorschriften des A P A über die Entscheidung von Einzelfällen greifen nur dann ein, wenn ein anderes Gesetz vorschreibt, daß die Entscheidung auf Grund der A k t e n und nach Gelegenheit für ein „hearing" zu fällen ist 2 4 . E i n derartiges Geiö Der V. Zusatz zur amerikanischen Verfassung (der X I V . f ü r die Einzelstaaten) enthält die „due process "-Klausel, welche besagt, daß niemandem Leben, Freiheit oder Eigentum ohne gehöriges Verfahren entzogen werden dürfen (V. Z u s a t z : . . . nor shall any person be deprived of live, liberty, or property w i t h o u t due process of l a w . . . " ) . 20 Z u m „due process" gehören gewisse, i n der Welt des Common L a w traditionelle Mindestanforderungen an die Rechtmäßigkeit des Verfahrens. Dazu zählen insbesondere: Gleichheit vor dem Gesetz („equal protection"), u n d beiderseitiges Gehör („day i n court"). Z u m „ t r i a l type hearing", vgl. 5 U.S.C. §§ 556 ff. Wesentliche Bestandteile dieses Verfahrens sind: A n h ö r u n g i n gerichtsähnlicher F o r m („opportunity to be heard"), nach vorheriger A n kündigung („notice of charges") m i t Kreuzverhör der Zeugen der Gegenseite („cross examen of adverse witnesses"). 21 Vgl. dazu Riegert , Das amerikanische A d m i n i s t r a t i v e L a w , eine D a r stellung f ü r deutsche Juristen, B e r l i n 1967, S. 90 ff. 22 Z u r Fragwürdigkeit dieser Unterscheidung, vgl. Van Alstyne, The Demise of the Right-Privilege Distinction i n Constitutional L a w , 81 H a r v a r d L.Rev. 1439 (1967). 23 Vgl. Perkins v. Lukens Steel Co. 310 U.S. 113 (1940). Diesen Grundsatz hat auch die bereits erwähnte Entscheidung Scanwell Laboratories Inc. v . Shaffer, 424 F.2d. 859 (D.C. Cir. 1970) nicht aufgegeben. Vgl. unten I I I i n diesem Teü. 24 Vgl. 5 U.S.C. § 554. Der F a l l Wong Yang Sung v. McGrath, 339 U.S. 33 (1950) hat zwar den Begriff „Gesetz" so auszulegen versucht, daß er auch die Verfassung miteinschließt. D a m i t wäre i m m e r dann ein „ t r i a l type hearing" erforderlich gewesen, w e n n die „due process"-Klausel zur A n w e n d u n g kommt. Die Entscheidung hatte bislang jedoch keinen nennenswerten E i n fluß. Vgl. dazu Davis, A d m i n i s t r a t i v e L a w , Cases-Text-Problems, 2. Aufl., St. Paul 1965, S. 252 ff., u n d Riegert, aaO., S. 92.

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4. Teil: Schutz gegen Willkür

setz wurde für das Vergabeverfahren von Staatsaufträgen bislang nicht erlassen. Damit besteht grundsätzlich kein Recht auf ein gerichtsähnliches Anhörungsverfahren vor der Entscheidung über die Vergabe eines Staatsauftrages 25 . Dieses Ergebnis verlangt eine Stellungnahme: (1) F ü r Beschaffungen i m eigentlichen Sinne, d. h. f ü r den A n k a u f routinemäßig benötigter Güter u n d Leistungen durch die Verwaltung, mag das Ergebnis sinnvoll sein, w e i l ein Anhörungsverfahren vor der Vergabeentscheidung sich nicht m i t den Grundsätzen der Förmlichen Ausschreibung v e r t r ä g t 2 6 , u n d w e i l insbesondere das Schutzbedürfnis des Anbieters konventioneller Güter weniger groß ist, als etwa das Schutzbedürfnis des hochspezialisierten prospektiven Auftragnehmers f ü r FE-Arbeiten, denn f ü r herkömmliche Güter besteht meistens ein M a r k t i m v e r k e h r s w i r t schaftlichen Sinne, was zur Folge hat, daß der Anbieter an mehrere K u n d e n liefern k a n n u n d damit nicht ausschließlich v o m Staat abhängt. (2) Anders verhält es sich bei der Vergabe v o n F E - A u f t r ä g e n i m Bereiche der Großforschung. D o r t hängen die prospektiven Auftragnehmer i n i h r e m wirtschaftlichen Bestand v o m Staat a b 2 7 . W e n n drei oder vier Unternehmen i m Rahmen der Endstufe des Verfahrens der Freihändigen Vergabe unter Wettbewerbsbedingungen m i t Bewertungsausschüssen einen zähen K a m p f u m FE-Aufträge, u n d damit meistens zugleich auch u m die Nachfolge-Aufträge („follow-up-contracts") führen, dann drängt sich die Parallele zu den Verfahren vor den wirtschaftsregelnden Behörden a u f 2 8 , w o es oft u m lebenswichtige Fragen f ü r die betroffenen Unternehmen (Erteilung v o n Lizenzen, Ausdehnung des Geschäftsbereiches, Zulassung neuer Produkte i n den Handel) geht, u n d es ist nicht einzusehen, w a r u m die Schutzmöglichkeiten des A P A , insbesondere die Vorschriften über das „ t r i a l type hearing" nicht zur A n w e n d i m g kommen sollten. So hat sich das mittelinstanzliche Bundesgericht i n Washington D.C. i n einem Falle ausdrücklich v o n der Überlegung leiten lassen, daß einem prospektiven Auftragnehmer dann ein „hearing" zum Schutze gegen W i l l k ü r gewährt werden müsse, w e n n die Verweigerung v o n Staatsaufträgen i h n an den Rand des wirtschaftlichen Ruins bringen würde. Es handelt sich u m die Entscheidung Gonzales v. Freemann 2 ® aus dem Jahre 1964. Der Kläger Gonzales w a r durch eine Bundesbehörde allgemein v o n Staatsaufträgen ausgeschlossen worden („Debarment")»**. 2 s Das schließt natürlich nicht aus, daß z.B. die N A S A von sich aus i n 26 z u r Förmlichen Ausschreibung, vgl. oben i m D r i t t e n Teil, I I I , 1, b. 27

Vgl. oben i m 2. Abschnitt, I I . 28 Das amerikanische „ A d m i n i s t r a t i v e L a w " w u r d e i m H i n b l i c k auf das manchen Fällen, etwa i m Rahmen des Bewertungsverfahrens (SEB-Procedure), ein einem „ t r i a l type hearing" ähnliches Anhörungsverfahren gewährt. Verfahren v o r den wirtschaftsregelnden Behörden („independent regulatory commissions") entwickelt. Dazu vgl. Riegert, aaO., S.32ff. u n d 74 ff. m i t weiteren Nachweisen. 29 334 F.2d 570 (D.C. Cir. 1964); die „opinion" dieser Entscheidung w u r d e v o m jetzigen Chief Justice des US Supreme Court Warren Burger geschrieben. «ο Z u m „Debarment" vgl. oben i m D r i t t e n Teil, I I I , 1, a.

I. Schutz im Vergabeverfahren

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E r machte geltend, daß dieser Ausschluß ohne „ t r i a l type hearing" erfolgt sei u n d daher gegen die „due process"-Klausel verstoße. Das Gericht e n t schied, daß der Kläger ein Recht auf ein „ A P A - h e a r i n g " hatte«. Begründet w u r d e diese Entscheidung v o r allem damit, daß die Macht der Beschaffungsbehörden über ein Unternehmen, das sich auf Staatsaufträge eingestellt hat, der Macht über T o d u n d Leben des Unternehmens gleichkomme82. (3) M a n k a n n sich i m übrigen auch fragen, ob bei der Entscheidung des Falles Gonzalez nicht versteckt davon ausgegangen wurde, daß dem Unternehmen, das sich auf Staatsaufträge eingestellt hat, eine eigentumsähnliche Rechtsposition zukommt, die dann v o n der „due process"Klausel geschützt w ü r d e („life, liberty, property"), u n d i n die an sich nicht ohne „hearing" eingegriffen werden d ü r f t e 8 3 . (4) Auch abgesehen v o n Gonzalez v. Freemann scheint sich eine Tendenz abzuzeichnen, welche die Entscheidung über die Vergabe v o n Staatsaufträgen großen Volumens der rechtlichen Behandlung v o n „ a d m i n i s t r a t i v e orders" 8 4 annähern möchte 8 5 . I n diesem Zusammenhang ist eine „dissenting opinion" v o n Justice Douglas i m Falle Becker v . Philco Corp. v o n Bedeutung, w o er fordert, daß „government contracts" mehr unter dem B l i c k p u n k t des „public l a w " , d . h . der „administrative procedure" gesehen werden m ü ß t e n 3 6 . « 334 F.2d 570 (D.C. Cir. 1964): „Considerations of basic fairness require administrative regulations establishing standards for debarment and procedures which include notice of specific charges, opportunity to present evidence and to crossexamine adverse witnesses." 32 Das Gericht berief sich dabei auf eine Entscheidung des Bundesrechnungshofes (Comp.Gen.B -139720, January 6, 1960). Vgl. zu dieser Frage auch Gantt u n d Panzer, The Government Blacklist: Debarment and Suspension of Bidders on Government Contracts, 25 George Washington L.Rev. 175 (1957). Die N A S A gewährt i n der Praxis i n den wenigen Fällen, i n denen es z u m Ausschluß eines Unternehmens kommt, ein „hearing". Gerade deswegen ist es bemerkenswert, daß die N A S A PR i m Rahmen der Gesamtüberarbeitung v o n 1970 (im H i n b l i c k auf Gonzales v. Freeman) nicht dahingehend geändert wurde, daß dem prospektiven Auftragnehmer, dessen „Debarment" erwogen w i r d , nunmehr ein ausdrückliches Recht auf ein „hearing" zugeb i l l i g t w i r d . Das zeigt die Tendenz der Beschaffungsbehörden, sich möglichst wenig festlegen zu wollen, u n d lieber dem prospektiven Auftragnehmer aus „Freundlichkeit" ein „hearing" zu gewähren, als i h m ein Recht darauf zuzubilligen. 83 Z u m Wandel der Eigentumsvorstellungen vgl. Reich, The New Property, 83 Yale L.J., 739 (1964). 84 Z u m Begriff „order", vgl. den A P A 5 U.S.C. §551 (6): „ f i n a l dispositions . . . of an agency i n a matter other t h a n r u l e m a k i n g . . . " (das „ r u l e m a k i n g " ist charakterisiert durch seinen „ f u t u r e effect"). „Orders" sind Einzelfallentscheidungen, die f ü r die Betroffenen unmittelbare W i r k u n g e n haben. Erst w e n n feststeht, daß es sich u m eine „order" handelt, eröffnet sich die Möglichkeit eines „ t r i a l type hearing". Z u einem knappen Vergleich zwischen der amerikanischen Unterscheidung v o n „ r u l e " u n d „order" u n d den deutschen Begiffen „ N o r m " u n d „Verwaltungsakt", vgl. Riegert, aaO., S. 66 ff. 85 Vgl. dazu Schultz, Proposed Changes i n Government Contract Disputes Settlement: The Legislative Battles over the Wunderlich Case, 67 H a r v . L.Rev. 217, insbes. 246—247 (1953); vgl. auch Frenzen, The A d m i n i s t r a t i v e Contract i n the U n i t e d States, 37 George Washington L.Rev. 270 (1970). 8 « 389 U.S. 979, insbes. 984—985 (1967).

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4. Teil: Schutz gegen Willkür b) Keine Pflicht zur vorherigen Anzeige des Erlasses oder der Änderung von Beschaffungsverordnungen

Nach den Vorschriften des A P A 3 7 muß jeder beabsichtigte Erlaß von Verordnungen oder jede vorgesehene Änderung i n einem Mitteilungsblatt für Verordnungen der Bundesbehörden, dem „Federal Register" veröffentlicht werden (sog. „notice of rulemaking"). Die Bekanntmachung muß angeben: (1) Zeit, Ort und A r t des Verfahrens, (2) das Gesetz, kraft dessen die „rule" erlassen werden soll, und (3) den Inhalt der „rule" oder deren Gegenstand. Nach der Ankündigung muß die Behörde Interessenten Gelegenheit geben, Tatsachen, Ansichten oder Argumente schriftlich oder — nach Wahl der Behörde — mündlich vorzubringen. Zu fundierten Einwendungen muß die Behörde dann Stellung nehmen. Das wiederum garantiert, daß die Behörde sich m i t den Einwendungen der Betroffenen ernsthaft auseinandersetzen muß, und damit eröffnet sich für die Betroffenen auch die Möglichkeit, die Behörde durch ein gutes Argument von ihrer ursprünglichen Intention abzubringen. Dieses Verfahren bei Erlaß und Änderung von „rules" wäre sicherlich auch von größtem Schutzwert für prospektive Auftragnehmer, da die Beschaffungsverordnungen, gerade auch bei der NASA, häufig geändert werden, was teilweise daher rührt, daß sie ständig an neue Managementtechniken angepaßt werden müssen. Doch nimmt der A P A ausdrücklich Staatsaufträge von den Vorschriften über das „rulemaking" aus 38 . Das bedeutet, daß dem prospektiven Auftragnehmer aus der Raumfahrtindustrie nicht die rechtliche Möglichkeit eröffnet ist, i n maßgeblicher Weise am Änderungsverfahren der N A S A PR teilzunehmen. Damit geht i h m eine weitere entscheidende Schutzmöglichkeit verloren, welche der A P A sonst grundsätzlich gewährt 3 9 . 37

5 U.S.C. § 553. 38 5 U.S.C. §553 (a), (2); ausgenommen sind danach: „public property, benefits, loans and contracts". s» Allerdings gibt es neuere Entwicklungen, die auf eine Verstärkung des Schutzes f ü r die prospektiven Auftragnehmer i m „rulemaking"-Verfahren hinauslaufen. Senator Kennedy hat zu Anfang des Jahres 1970 eine Vorlage i n den Kongreß eingebracht, welche die ersatzlose Streichung der i n 5 U.S.C. § 553 (a) (2) enthaltenen Ausnahmen von einer M i t w i r k u n g der Betroffenen beim „ r u l e m a k i n g " vorsieht. Die „ A d m i n i s t r a t i v e Conference" hatte bereits i m Jahre 1969 die Streichung dieser Ausnahmen empfohlen, vgl. Administrative Conference of the United States, Committee on Rulemaking, Recommendation G — E l i m i n a t i o n of certain Exemptions f r o m the A P A Rulem a k i n g Requirements, Washington D.C. 1969. Diese neue Entwicklung ist vor allem f ü r die kleinen u n d m i t t l e r e n Betriebe von Bedeutung, da der E i n druck entstanden ist, daß die Beschaffungsverordnungen — w e n n überhaupt — vor allem die Interessen der großen Unternehmen berücksichtigen, vgl. Danhof, Government Contracting and Technological Change, Washington D.C. 1968, S. 244.

I. Schutz im Vergabeverfahren

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c) Das Recht auf Information Der A P A verlangt weiterhin, daß die Behörden Auskunft über ihren Aufbau, das von ihnen beobachtete Verfahren sowie die von ihnen erlassenen „rules" i n dem oben erwähnten „Federal Register" geben müssen 40 . Von besonderem Interesse ist die Vorschrift, daß niemand an Organisations- und Verfahrensvorschriften gebunden ist, die nicht vorschriftsmäßig veröffentlicht worden sind, es sei denn, er hatte rechtzeitig tatsächliche Kenntnis davon. Außerdem müssen grundsätzlich die Einzelentscheidungen veröffentlicht oder sonstwie zugänglich gemacht werden. Von diesen Vorschriften gibt es Ausnahmen 41 . Durch ein i m Jahre 1966 ergangenes Änderungsgesetz (den „Freedom of Information A c t " 4 2 ) wurden jedoch die Auskunftspflicht der Behörden weiter verschärft und die Ausnahmen weiter eingeschränkt. Die genannten Vorschriften bieten dem prospektiven Auftragnehmer, insbesondere i m Falle eines Konfliktes m i t der Beschaffungsbehörde, einen gewissen Schutz, da es für i h n wichtig ist, alle Verordnungen und Regeln zu kennen, nach denen die Vergabe des Auftrages zu erfolgen hat 4 3 . Ebenso bedeutsam ist es für ihn, zu wissen, welche „rules, records and proceedings" nicht eingesehen werden können. Er kann dann davon ausgehen, daß seine Konkurrenten etwa über den gleichen I n formationsstand verfügen wie er selbst. Als Ergebnis der vorangegangenen Untersuchungen muß festgehalten werden, daß dem prospektiven Auftragnehmer von den wichtigeren Rechtsbehelfen und Schutzmöglichkeiten, welche i n dem A P A vorgesehen sind, nur das Recht auf Information zusteht, wie es i n dem „Freedom of Information A c t " seine Ausgestaltung gefunden hat. Dieses spärliche Ergebnis zwingt zur Suche nach weiteren, rechtsbehelfsähnlichen Schutzmöglichkeiten und solchen Kontrollmechanismen („checks and balances") i m Vergabeverfahren, die für den prospektiven A u f tragnehmer eine gewisse Schutzwirkung gegen willkürliche Entscheidungen der staatlichen Beschaffungsstellen haben. « 5 U.S.C. § 552. Der prospektive Auftragnehmer w ü r d e ζ. B. nicht berechtigt sein, ein Dokument einzusehen, das durch „executive order", d. h. eine Verwaltungsanordnung v o n höchster Stelle, dem Einblick der Öffentlichkeit entzogen wurde. A n diesem Beispiel w i r d deutlich, daß es dem A P A nicht d a r u m geht, der Öffentlichkeit einen uneingeschränkten Einblick i n die Regierungsgeschäfte zu gewähren. Es sollen lediglich Schutzmöglichkeiten gegen unnötige Geheimniskrämerei der unteren Behördenstellen geschaffen werden. 42 Public L a w 90 — 23 = 5 U.S.C. § 552. Dazu Rehbinder, Die Informations Pflicht der Behörden i m Recht der Vereinigten Staaten, B e r l i n 1970. 43 Vgl. Schultz, A P r i m e r on the Public Information Act, 2 Publ.Contr.L.J., 208 ff. (1969) (geht v o r allem auf die A u s w i r k u n g e n des Public Information 41

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4. Teil: Schutz gegen Willkür 2. Die in den Beschaffungsregeln der N A S A enthaltenen Schutzmöglichkeiten

Eine der Regeln des amerikanischen Beschaffungsrechtes lautet, daß grundsätzlich keinem prospektiven Auftragnehmer („contractor") ein Recht auf einen „government contract" zusteht. Daneben setzt sich aber i n zunehmendem Maße auch die Erkenntnis durch, daß jeder prospektive Auftragnehmer ein Recht auf ein Vergabeverfahren hat, das frei ist von willkürlichen und launenhaften Entscheidungen der staatlichen Beschaffungsstellen 44 . Diese Regel ist u m so bedeutsamer, je umfangreicher der Ermessensspielraum der Beschaffungsspezialisten ist. I m Verfahren der öffentlichen Ausschreibung („Formal Advertising") ist das Ermessen des Beschaffungsspezialisten durch die strikten Regeln des Verfahrens, wie die N A S A PR sie enthält, begrenzt; damit verringert sich auch die Gefahr willkürlicher Entscheidungen, denn das Verfahren der öffentlichen Ausschreibung zeichnet sich gerade dadurch aus, daß die m i t der Vertragsvergabe befaßte Stelle i m wesentlichen nur das dem Preis nach günstigste Angebot auszusuchen hat. I m Verfahren der Freihändigen Vergabe („Negotiation") hingegen ist das Ermessen der Beschaffungsspezialisten viel weiter 4®. Damit wächst auch die Gefahr willkürlicher Entscheidungen i n erheblichem Maße, wenngleich die langen Mitzeichnungswege innerhalb der Vergabebehörde und die Beteiligung von Bewertungsausschüssen am Vergabeverfahren die Möglichkeit der W i l l k ü r i n gewissem Umfange wieder einschränken. Es wäre verfehlt, wenn man den Schutz gegen W i l l k ü r allein durch weitgehende Beschränkungen des Ermessens der Beschaffungsspezialisten erreichen wollte 4 6 , denn gerade bei FE-Projekten erlaubt die Möglichkeit von Ermessensentscheidungen 47 , eine geschmeidige EinA c t auf das Beschaffungsrecht u n d die Beschaffungspraxis ein); ferner Huard, The 1966 Public I n f o r m a t i o n A c t : A n Appraisal W i t h o u t Enthusiasm, 2 Publ.Contr.L.J., 213 ff. (1969). 44 ζ. Β . Heyer Products Co. v. U n i t e d States, 135 Ct.Cl. 63, 140 F.Supp. 409 (1956); Gonzales v. Freeman 334 F.2d. 570 (D.C. Cir. 1964); Scanwell Laboratories, Inc. v. Shaffer, 424 F.2d. 859 (D.C. Cir. 1970) sowie Association of Data Processing Service Organisations, Inc. v . Camp 397 U.S. 150 (1970). 4 ® Z u den verschiedenen Beschaffungstechniken der N A S A , vgl. oben i m D r i t t e n Teil, I I I . 46 Diese Forderung w ü r d e w o h l n u r v o n den Vertretern einer zu einseitigen Auffassung der „ r u l e of L a w " erhoben, so ζ. B. Dickinson, A d m i n i s t r a t i v e Justice and the Supremacy of the L a w , Boston 1927. Dickinson fordert u. a., daß die V e r w a l t u n g so weitgehend w i e n u r möglich i n i h r e m Handeln gebunden w i r d . 4 ? F ü r eine abwägende Untersuchung, die an H a n d vieler Beispiele aus dem A l l t a g der amerikanischen V e r w a l t u n g versucht, die Grenzen des „notwendigen" Ermessens zu ermitteln, vgl. Davis, Discretionary Justice, Baton Rouge 1969.

I. Schutz im Vergabeverfahren

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fügung der Beschaffungsverfahren i n den übergeordneten Organisationsprozeß der Planung und Leitung von Projekten i n Phasen. Es ist jedoch wünschenswert, daß solche Ermessensspielräume, die nicht der freien Betätigung des spezifischen Sachverstandes der Verwaltung, sondern eher der Abschirmung gegen unerwünschte Kontrollen von außen dienen, beseitigt werden, und daß Rechtsbehelfe und Kontrollmechanismen i n das Verfahren eingebaut werden, welche die Möglichkeit zu willkürlichen Entscheidungen verringern. Es gilt dabei zu bedenken, daß der Schutz gegen W i l l k ü r nicht u m jeden Preis i n dem „ t r i a l type hearing" zu suchen ist. Es gibt einige A r t e n von Fällen innerhalb und außerhalb der wirtschaftsregelnden Behörden, i n denen ein mehr oder weniger formloses Verfahren an die Stelle eines formellen „ t r i a l type hearing" t r i t t , obgleich das Verfahren m i t einer formellen „order" oder Entscheidung endet 48 . Daher w i r d nun versucht, die oben entsprechend der N A S A PR u n d dem Source Evaluation Board Manual beschriebenen Beschaffungsverfahren, nämlich die öffentliche Ausschreibung und vor allem die Freihändige Vergabe unter Wettbewerbsbedingungen m i t Bewertungsausschüssen, auf solche Rechtsbehelfe und „checks and balances" zu untersuchen, die dem prospektiven Auftragnehmer einen gewissen Schutz gegen W i l l k ü r bei der Vergabe von Staatsaufträgen zu bieten vermögen. Dabei geht es nicht u m eine erschöpfende Aufzählung aller Vorschriften m i t Schutzcharakter, sondern nur u m den Versuch, einige typische Schutzmöglichkeiten hervorzuheben.

a) Schutz im Verfahren

der öffentlichen

Ausschreibung

Die Vorschrift i n der N A S A PR, daß die Spezifikationen klar und vollständig sein sollen, andererseits aber unnötig restriktive Spezifikationen zu vermeiden sind, hat einen gewissen Schutzwert für den prospektiven Auftragnehmer, da durch diese Vorschrift vermieden werden soll, daß Ausschreibungen seinen Konkurrenten so auf den Leib geschnitten werden, daß von vornherein nur sie für den Auftrag i n Frage kommen. « Gellhorn nennt dieses Verfahren das „reine Verwaltungsverfahren" („the Pure Administrative Process"); Gellhorn, A d m i n i s t r a t i v e L a w , Cases and Comments, Brooklyn, N.Y. 1960, S. 657; siehe auch Morstein Marx, Amerikanische Verwaltung, Hauptgesiditspunkte u n d Probleme, B e r l i n 1963, S. 163 ff.; vgl. auch Woll, aaO., insbes. S. 24 ff.; ferner Johnson, Nicholas, The Second H a l f of Jurisprudence: The Study of A d m i n i s t r a t i v e Decisionmaking, 23 Stanford L.Rev. 173 (1970). F ü r das Vergabeverfahren großer FE-Aufträge aber, vgl. oben die Stellungnahme i n diesem Teil, 1,1, a (2).

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4. Teil: Schutz gegen Willkür

Ausgesprochenen Schutzcharakter hat auch die Vorschrift, daß es dem Beschaffungsspezialisten grundsätzlich untersagt ist, solche M i t teilungen an potentielle „bidder" zu machen, die letzteren einen Vorteil gegenüber anderen Teilnehmern am Ausschreibungsverfahren verschaffen. Wenn die Beschaffungsstelle eine dieser oder ähnlicher Vorschriften m i t Schutzcharakter für den prospektiven Auftragnehmer i m Vergabeverfahren nicht beachtet, so kann das betroffene Unternehmen eine Beschwerde („protest") an die betreffende Beschaffungsstelle oder das Raumfahrt-Beschaffungsamt der N A S A i n Washington D.C. richten 4 9 . Für diese Beschwerde gibt es kein formalisiertes Verfahren, das den Vorschriften des A P A ähnlich wäre. Vor allem hat der prospektive Auftragnehmer kein Recht auf ein „hearing", obwohl i h m ein solches i n der Praxis häufig gewährt werden mag. Insbesondere aber liegt es i m Ermessen der NASA, inwieweit sie sich überhaupt m i t den i m „protest" vorgetragenen Argumenten befaßt. Vor allem dieser Umstand nimmt der Beschwerde („protest") an die Beschaffungsstelle ihre W i r k samkeit als Rechtsbehelf. Bei der Bestimmung der wirtschaftlichen Kapazität und Leistungsfähigkeit des Anbieters („determination of responsibility") stehen letzterem drei Schutzmöglichkeiten gegen W i l l k ü r zur Seite: Falls i h m bekannt ist, welches Material gegen i h n verwendet wird, steht es ihm frei, Tatsachen vorzutragen, die i h m insofern von Bedeutung zu sein scheinen. Zum anderen enthält die N A S A PR den Hinweis für die Beschaffungsspezialisten, nach Möglichkeit entscheidungsrelevante Tatsachen m i t dem prospektiven Vertragspartner, dessen Kapazität geschätzt werden soll, zu besprechen 50 . Und schließlich verlangt die N A S A PR, daß dem prospektiven Vertragspartner, über dessen wirtschaftliche Kapazität eine negative Entscheidung getroffen wurde, eine Mitteilung m i t Gründen („ statement of nonresponsibüity") zugestellt werden muß. Letztere Vorschrift bewirkt deswegen einen bestimmten Schutz gegen W i l l k ü r , weil ein Begründungszwang i n gewissem Umfange geeignet ist, die Objektivität der Entscheidung zu erhöhen. A u f der anderen Seite enthält die N A S A PR keine Vorschriften darüber, wie ausführlich die Begründung zu sein hat. Schließlich ist noch zu fragen, ob auch der Vorschrift, daß die öffentliche Ausschreibung die regelmäßige Beschaffungstechnik sein soll, die 49 Dieser „protest" an die Beschaffungsbehörde selbst darf nicht m i t dem „protest" an den Bundesrechnungshof verwechselt werden, der i n U n t e r abschnitt I I I dieses Teüs zu behandeln sein w i r d . Z u m Schutz i m „Debarment"-Verfahren (vgl. oben D r i t t e n Teil, I I I , l , a ) siehe den F a l l Gonzales v. Freeman (vgl. i n diesem Teü, I , 1, a, (2)). δο N A S A PR 1.907.

I. Schutz im Vergabeverfahren

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Freihändige Vergabe dagegen nur unter ganz bestimmten Ausnahmen zur Anwendung kommen soll 5 1 , Schutzcharakter für den prospektiven Auftragnehmer zukommt. Die Frage ist insoweit zu bejahen, als feststeht, daß die Gefahr willkürlicher Entscheidungen — wegen der strikten Regeln — bei der öffentlichen Ausschreibung als Vergabemethode geringer ist. Jedoch ist die öffentliche Ausschreibung keineswegs das Panazee zur Heilung aller Krankheiten i m Vergabeverfahren für Staatsaufträge. Prospektive Auftragnehmer ziehen häufig die „Freihändige Vergabe" der öffentlichen Ausschreibung vor, weil ersteres Verfahren es ihnen erlaubt, zu verhandeln und Gegenvorschläge zu machen, wenn sie bestimmte Konditionen der Beschaffungsstelle für unangemessen halten oder bessere Ideen für die technische Ausgestaltung des Projektes haben. Bei der öffentlichen Ausschreibung hingegen hat der prospektive Auftragnehmer nicht die Möglichkeit, sein Angebot von sich aus i n einem wesentlichen Punkt zu modifizieren, da es dann der Angebotsaufforderung nicht entspricht („ unresponsive " wird) und vom Beschaffungsspezialisten zurückgewiesen werden muß 5 2 .

b) Schutz im Verfahren der Freihändigen Vergabe unter Wettbewerbsbedingungen mit Bewertungsausschüssen Für die Suche nach Schutzmöglichkeiten des prospektiven Auftragnehmers für FE-Aufträge i m Bewertungsverfahren („Source Evaluation Board Process ") ist der Begriff des „Wettbewerbsbereiches" („competitive range") von zentraler Bedeutung. Daneben sind noch der Schutz der Unternehmen hinsichtlich vertraulich mitgeteilter technischer Daten, die Frage der rechtzeitigen Information über geplante Beschaffungen sowie die Rolle der Bewertungsausschüsse i m einzelnen von besonderer Wichtigkeit. aa) Die Frage des „Wettbewerbsbereiches" Der Ansatzpunkt für eine Untersuchung des Prozesses der stufenweisen Einengung des Kreises der potentiellen Auftragnehmer für FE-Aufträge („narrowing down") unter dem Blickwinkel des Schutzes gegen W i l l k ü r ist der von Stufe zu Stufe schmäler werdende Wettbewerbsbereich („competitive range"). Worin liegt die Bedeutung des Wettbewerbsbereiches, und wie läßt er sich abgrenzen? Die Frage nach der Bedeutung w i r d zum Teil durch den „Armed Services Procurement 51 Vgl. 10 U.S.C. §2304 (a). 62 v g l . McBride u n d Wachtel, Government Contracts, Cyclopedic Guide to L a w , Administration, Procedure, Albany, San Francisco, N e w Y o r k 1963.

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4. T e i l : Schutz gegen W i l l k ü r

A c t " b e a n t w o r t e t , der d i e V o r s c h r i f t e n t h ä l t , daß d i e j e n i g e n p r o s p e k t i v e n A u f t r a g n e h m e r , die i n n e r h a l b des W e t t b e w e r b s b e r e i c h e s liegen, das Recht h a b e n sollen, s c h r i f t l i c h e oder m ü n d l i c h e ( „ w r i t t e n o r o r a l discussions") 5 3 V e r h a n d l u n g e n z u f ü h r e n . W o r a u f aber m ü s s e n sich diese U n t e r h a l t u n g e n beziehen? W i e s t e h t es m i t d e n j e n i g e n p r o s p e k t i v e n A u f t r a g n e h m e r n , die aus d e m W e t t b e w e r b s b e r e i c h ausgeschlossen w u r d e n , d . h . w e l c h e K r i t e r i e n l e g e n d e n W e t t b e w e r b s b e r e i c h fest u n d b e s t i m m e n d a m i t ü b e r d e n A u s s c h l u ß einzelner U n t e r n e h m e n ? (1) Der „ A r m e d Services Procurement A c t " enthält außer der genannten Bestimmung keine anderen Vorschriften, die als Interpretationshilfen herangezogen werden könnten. Auch die Entstehungsgeschichte dieser Bestimmung („legislative history") läßt keine eindeutigen Schlüsse z u 5 4 . Jedoch finden sich i n den Entscheidungen des Bundesrechnungshofes brauchbare Auslegungsmuster, an die sich die N A S A u n d die übrigen Beschaffungsbehörden h a l t e n 5 5 . Danach liegen außerhalb des Wettbewerbsbereiches: (a) Angebote, welche offensichtlich i n ihrer Substanz „unresponsive" sind, d. h. i m Grunde gar nicht v i e l m i t der F E - A r b e i t zu t u n haben, welche die N A S A beschaffen möchte 5 6 ; (b) Angebote, welche i m Vergleich m i t den übrigen Angeboten erhebliche technische Unzulänglichkeiten aufweisen, obwohl sie — oberflächlich betrachtet — „responsive" sind 5 ?; (c) Angebote, die zwar technisch zufriedenstellen, aber i m Vergleich m i t den übrigen Angeboten derartige Schwächen i m vorgeschlagenen Management der Aufgabe aufweisen, daß m i t einer erfolgreichen Durchführung u n d Beendigung der F E - A r b e i t nicht zu rechnen i s t ^ . (2) Worauf müssen sich die „ w r i t t e n or oral discussions" beziehen? Auch zu dieser Frage sagt die Entstehungsgeschichte des 10 U.S.C. § 2304 (g) nichts Eindeutiges. Fest steht nur, daß mehr verlangt w i r d , als lediglich die W ü r d i g u n g der schriftlichen Angebote („proposals") ohne Fühlungnahme m i t denjenigen anbietenden Unternehmen, die innerhalb des Wettbewerbsbereiches liegen. Der A r m e d Services Procurement A c t verlangt, daß m i t den Anbietern Gespräche oder Korrespondenzen geführt werden, deren I n h a l t durch die jeweiligen besonderen Umstände der betreffenden

53 10 U.S.C. § 2304 (g). m Vgl. 1968 U.S. Cong, and Administr.News, S. 2476. 55 Barron, Government Selection of Contractors for Research and Development, 1968 Conference on U.S. Government R & D Contracts, Proceedings Manual, George Washington University, Washington D.C. 1968, S.26. Z u m Bundesrechnungshof, vgl. i n I I dieses Teils. 56 z . B . Β-157150, Jan. 19, 1966; 46 Comp. Gen. 417 (1967), m i t weiteren Nachweisen. 57 ζ. Β . Β -163204, Aug. 27, 1968, m i t weiteren Nachweisen. 58 ζ. Β . Β -158528, A p r . 26, 1967, m i t weiteren Nachweisen. Die Maßstäbe f ü r die Bestimmung des „competitive range" sind u m so schärfer, j e mehr qualifizierte Bewerber vorhanden sind.

I . Schutz i m Vergabeverfahren

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Beschaffung bestimmt w i r d 5 9 , d . h . daß etwa i m Falle einer auf Serienproduktion gerichteten Beschaffung sowohl der Preis als auch die technischen Anforderungen genau zu besprechen sind, während i m Rahmen der Beschaffung reiner F E - A r b e i t e n i n erster L i n i e auf die technische Seite u n d die Organisation zu achten ist^o. (3) Die Schutzwirkung der besprochenen Vorschrift über den Wettbewerbsbereich liegt somit darin, daß diejenigen Unternehmen, welche brauchbare Angebote vorlegen, zunächst einmal innerhalb des Wettbewerbsbereichs sind. Wenn dann der Prozeß der stufenweisen Ausschließung beginnt, so können alle diese F i r m e n bis zum Augenblick ihres A u s schlusses aus dem Wettbewerbsbereich ständig den K o n t a k t m i t den Beschaffungsspezialisten u n d dem Bewertungsausschuß suchen u n d ihre Angebote erläutern, abändern oder neu gestalten. D a m i t k o m m t dem Recht auf „ w r i t t e n or oral discussions" eine Bedeutung zu, die dem Recht auf ein „hearing" ähnelte 1 . Dagegen haben diejenigen Firmen, welche früher oder später aus dem Wettbewerbsbereich ausgeschlossen werden, gegen den A k t der Ausschließung keine verfahrensimmanenten Schutzmöglichkeiten.

bb) Schutz gegen a b r e d e w i d r i g e V e r w e n d u n g technischer D a t e n D i e F r a g e der G e h e i m h a l t u n g v e r t r a u l i c h e r M i t t e i l u n g e n technischer oder organisatorischer A r t („trade secrets"), w e l c h e die N A S A i m R a h m e n v o n V e r h a n d l u n g e n u n d K o n s u l t a t i o n e n v o r oder w ä h r e n d des Bewertungsverfahrens erhalten hat, ist f ü r alle prospektiven A u f t r a g n e h m e r v o n e r h e b l i c h e r B e d e u t u n g . D e n n o c h e n t h ä l t die N A S A P R , abgesehen v o n e i n e r a l l g e m e i n g e h a l t e n e n V o r s c h r i f t , die es d e n m i t der B e s c h a f f u n g b e a u f t r a g t e n Personen u n t e r s a g t , M i t t e i l u n g e n a n D r i t t e ü b e r v o r g e l e g t e D a t e n z u m a c h e n 6 2 , u n d d e m H i n w e i s e a u f die M ö g l i c h k e i t , e i n e r Beschwerde ( „ p r o t e s t " ) a n das R a u m f a h r t - B e s c h a f f u n g s a m t 6 3 , k e i n e R e g e l n d a r ü b e r , w i e sich e i n p r o s p e k t i v e r A u f t r a g n e h m e r w i r k s a m v e r t e i d i g e n k a n n , w e n n er d e n E i n d r u c k g e w i n n t , daß das v o n i h m v o r g e l e g t e „know how " seinen K o n k u r r e n t e n d i r e k t oder auch n u r d u r c h A n d e u t u n g e n m i t g e t e i l t w u r d e , e t w a u m l e t z t e r e 5

» 10 U.S.C. § 2304 (g); 41 Comp. Gen. 484 (1962), m i t weiteren Nachweisen. 46 Comp. Gen. 606 (1967), m i t weiteren Nachweisen. 61 Barron, aaO., S. 26 ff.; ein Rechtsbehelf i m Sinne eines „ t r i a l type hearing" liegt i n diesem Recht auf „ w r i t t e n or oral discussions" jedoch nicht. Z u den V o r - u n d Nachteilen eines informellen „hearings", vgl. Woll, A d m i n istrative L a w , The I n f o r m a l Process, Berkeley u n d Los Angeles 1963, S. 24 ff. 62 N A S A PR 3.109; dieses Verbot g i l t n u r f ü r den Fall, daß der Anbieter auf dem Umschlag der betreffenden M i t t e i l u n g vermerkt: „Technical data contained i n pages . . . shall not be used or disclosed, except for evaluation purposes . . . this restriction does not l i m i t the Government's r i g h t to use or disclose any technical data, obtained from another source w i t h o u t restriction." 6 3 Über die beschränkte Wirksamkeit des „protest" an die N A S A selbst wurde oben gehandelt, vgl. i n diesem Teil, 1,2, a. 5 Grewlich

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4. Teil: Schutz gegen Willkür

zu einem bestimmten Angebot zu veranlassen. Die N A S A PR scheint sich vor allem auf die Integrität des NASA-Personals zu verlassen. Dieser Mangel an wirksamen Schutzmöglichkeiten zeigt, daß die N A S A PR i n erster Linie zum Schutz der Eigeninteressen der Raumfahrtbehörde geschrieben wurde, und weniger als Garantie für einen willkürfreien Vergabeprozeß verstanden wird.

cc) Das Problem des Informationsvorsprunges Es wurde oben gezeigt, daß i n manchen Fällen bestimmte Unternehmen vor ihren Konkurrenten von künftigen Beschaffungen Kenntnis haben können 6 4 . Zum Zeitpunkt, i n dem die „Aufforderungen zur Abgabe von Angeboten" ausgesandt werden und das Beschaffungsvorhaben i m „Commerce Business D a i l y " 6 5 veröffentlicht wird, haben die besser informierten Unternehmen dann bereits einen entscheidenden Vorsprung 6 6 . Die N A S A PR enthält keine verfahrensimmanenten Schutzmöglichkeiten gegen das vorsätzliche oder fahrlässige Durchsickernlassen wichtiger Beschaffungsinformationen i m Rahmen von Konsultationen, die der Klärung der Projektidee dienen sollen. N u r ein besonders grober Fall ist geregelt: Eine Firma, die durch Vertrag das Projektmanagement übernommen hat und damit i m Besitze sämtlicher relevanter Informationen ist, darf i m Rahmen des betreffenden Projektes keine Aufträge erhalten. Auch die Tochtergesellschaften der betreffenden Firma dürfen nicht berücksichtigt werden 6 7 . Von Bedeutung ist noch die Frage, inwieweit i n der Veröffentlichung der Bewertungskriterien ein Schutz für die prospektiven Auftragnehmer liegt 6 8 . Die N A S A beachtet i m allgemeinen den Grundsatz, daß die Bewertungskriterien mitgeteilt oder i n den Aufforderungen zur A n gabe von Angeboten angedeutet werden 6 9 . Die punktemäßigen Gewichtungen, d.h. der Bewertungsschlüssel, bleiben dagegen geheim. Diese Hinweise und Andeutungen gewährleisten, daß zumindest i m Augenβ4 v g l . D r i t t e r Teü, I I I , 2, b. 65 v g l . Fn. 39 i m D r i t t e n Teil. 66 Das ist wegen der knapp bemessenen Fristen f ü r die Vorbereitung der Angebote („proposals") v o n erheblicher Bedeutung. Es gibt allerdings auch Fälle, i n denen sich die P r o j e k t - A n t i z i p a t i o n als falsch erwies, u n d die bereits begonnenen F E - A r b e i t e n sich als gefährliche Fehlinvestition entpuppten. Vgl. Danhof, aaO., S. 240. 67 Es handelt sich u m den F a l l des „Organisational Conflict of Interest", vgl. Fn. 77 i m D r i t t e n Teil. 68 Dazu vgl. oben i m D r i t t e n Teil, I I I , 2, b. 69 Vgl. Barron, aaO., S. 23. Das verlangt auch der Bundesrechnungshof, vgl. Com.Gen.B -169645 (July 24, 1970).

I . Schutz i m Vergabeverfahren

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b l i c k der A u s s e n d u n g der „ A u f f o r d e r u n g e n z u r A b g a b e v o n A n g e b o t e n " a l l e p r o s p e k t i v e n A u f t r a g n e h m e r wissen, w o r a u f es b e i d e r A b f a s s u n g d e r A n g e b o t e f ü r d i e b e t r e f f e n d e B e s c h a f f u n g besonders a n k o m m e n w i r d , w ä h r e n d sonst l e d i g l i c h die v o r h e r k o n s u l t i e r t e n U n t e r n e h m e n sich ausrechnen k ö n n e n , w o d i e S c h w e r p u n k t e d e r B e w e r t u n g l i e g e n . I n s o f e r n s t e l l t diese P r a x i s d e r N A S A e i n e n gewissen Schutz f ü r a l l e prospektiven A u f t r a g n e h m e r dar.

dd) „checks a n d balances" i m B e w e r t u n g s v e r f a h r e n D i e N A S A P R , insbesondere das „Source Evaluation Board Manual" 70, e n t h a l t e n eine R e i h e v o n v o r b e u g e n d e n M e c h a n i s m e n i m B e w e r t u n g s v e r f a h r e n , die i m S i n n e v o n „checks a n d balances" eine E i n s c h r ä n k u n g der Möglichkeit zu w i l l k ü r l i c h e m H a n d e l n b e w i r k e n 7 1 : (1) Es ist eine Grundregel des Bewertungsverfahrens („Source Evaluation Board Procedure"), daß der Bewertungsausschuß den N A S A - A d m i n i s t r a tor, bzw. seine Vertreter, lediglich berät, aber keine Entscheidung über die Vergabe des Auftrages fällen darf. Obgleich der Schlußbericht des Bewertungsausschusses so abgefaßt sein kann, daß er einer Vergabeentscheidung gleichkommt, w e i l er etwa n u r bestimmte Schlüsse zuläßt, so liegt doch i n der Regelung, daß dem Ausschuß formell keine Entscheidimgsmacht über die endgültige Vergabe des Auftrages zusteht, ein gewisser Schutz gegen willkürliches Handeln: Der Ausschuß unterliegt auf G r u n d der Vorschrift über das Recht der potentiellen Auftragnehmer auf mündliche oder schriftliche Diskussionen einem erheblichen Druck v o n Seiten der Unternehmen. I n d e m der Ausschuß diesen Druck auffängt, entlastet er den Administrator, der die endgültige Vergabeentscheidung zu treffen hat. Dieser Umstand k a n n geeignet sein, die O b j e k t i v i t ä t der Vergabeentscheidung zu erhöhen. (2) E i n weiterer Schutz gegen W i l l k ü r i m Bewertungsverfahren liegt darin, daß die Administratoren den Bewertungsausschuß über i h r e n Bewertungsvorschlag genau befragen, u m nachzuprüfen, i n w i e w e i t der Bewertungsvorschlag eine objektive, tragfähige Grundlage hat. Auch die Pflicht zur Protokollierung sämtlicher Entscheidungen des Bewertungsausschusses i m Prozeß der Einengung des „competitive range" stellt einen gewissen Schutz gegen W i l l k ü r dar, w e i l dadurch die Entscheidungen des B e wertungsausschusses durch die N A S A - A d m i n i s t r a t o r e n nachgeprüft w e r den können, was den Ausschuß zur O b j e k t i v i t ä t verpflichtet. (3) Die gleiche Bedeutung k o m m t der „justification " i m Falle einer sogenannten „Sole Source Situationund dem „debriefing " zu, d . h . dem 70 Vgl. Fn. 47 i m D r i t t e n Teil. Auch i m folgenden geht es nicht u m eine erschöpfende Aufzählung, sondern darum, einige besonders wirksame „checks and balances darzustellen. 72 Dazu vgl. oben i m D r i t t e n Teil, I I I , 1, c. I n Kreisen der L u f t - u n d R a u m fahrtindustrie k o m m t v o n Zeit zu Zeit der Verdacht auf, daß N A S A oder 5*

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4. Teil: Schutz gegen Willkür Schreiben, i n dem die N A S A den erfolglosen F i r m e n m i t t e i l t , w a r u m sie für die betreffende Beschaffung nicht i n Frage kamen™. E i n gutes „debriefing" hat zwei Vorteile: einmal h i l f t es den erfolglosen U n t e r nehmen, Fehler auszumerzen u n d so ihre organisatorischen u n d technischen Kapazitäten zu erhöhen, was sie unter Umständen i n die Lage versetzt, den A u f t r a g der folgenden Phase i m Rahmen des „Phased Project Planning " zu gewinnen. Z u m anderen garantiert ein gutes „debriefing" — wegen des Begründungszwanges — eine bis zu einem gewissen Grade objektive Entscheidung.

(4) Die Wahrscheinlichkeit, daß die N A S A - A d m i n i s t r a t o r e n eine offensichtlich w i l l k ü r l i c h e Vergabeentscheidung fällen, ist deswegen nicht besonders groß, w e i l sie kollegial entscheiden u n d w e i l sie n u r i n begründeten Fällen von den Vorschlägen des Bewertungsausschusses abgehen. Es k a n n vorkommen, daß eines der großen Unternehmen der L u f t - u n d Raumfahrtindustrie versucht, den N A S A - A d m i n i s t r a t o r d i r e k t i n seiner E n t scheidung zu beeinflussen, oder daß ein M i t g l i e d des Kongresses seinen politischen Einfluß geltend zu machen sucht: Es wäre z.B. denkbar, daß ein einflußreicher Senator den N A S A - A d m i n i s t r a t o r anruft u n d i h m m i t teilt, daß ein bestimmtes Unternehmen aus dem Heimatstaat des betreffenden Senators f ü r einen zu vergebenden F E - A u f t r a g ein Angebot zu machen g e d e n k t ? 4 . Der Senator mag die besonderen Fähigkeiten u n d Erfahrungen dieses Unternehmens herausstreichen u n d bemerken, daß es i n letzter Zeit i n verschiedenen Auswahlverfahren für „government w o r k " unterlegen ist, u n d daß es deswegen den anstehenden F E - A u f t r a g dringend braucht, w e i l es andernfalls Mitarbeiter entlassen muß. I m übrigen k a n n es sein, daß der Senator die Andeutung macht, daß er möglicherweise i n Z u k u n f t gezwungen ist, gegen das N A S A Budget zu stimmen, da seine Stammwähler i h r Interesse an der A r b e i t der N A S A verlieren könnten. Würde n u n der Administrator allein über die A u f tragsvergabe zu entscheiden haben, so wäre er i n einer schwierigen

DOD i n bestimmten Fällen „Sole Source Situations" vortäuschen, u m die Vergabe des Auftrages ohne langwieriges Bewertungsverfahren an einen bestimmten Auftragnehmer zu ermöglichen. Dies wäre ein F a l l einer w i l l kürlichen Vergabe. Aber die Wahrscheinlichkeit, daß dieser Verdacht begründet ist, bleibt deswegen gering, w e i l Bewertungsausschuß u n d Behördenspitze sich gegenseitig kontrollieren: Es ist k a u m anzunehmen, daß die Administratoren den Bewertungsausschuß anweisen, eine „Sole Source Situation" zu simulieren. Andererseits wäre ein solcher Versuch, unternähme i h n der Ausschuß von sich aus, m i t großer Wahrscheinlichkeit zum Scheitern verurteilt, da die Handlungen des Ausschusses einer strengen Nachprüfung durch die Administratoren unterliegen. 73 Z u m notwendigen I n h a l t des „debriefing", vgl. N A S A PR 3.106-3(d): „ . . . such debriefing should be confined to a discussion of the unsuccessful offeror's proposal i n relation to the Government's requirement. Care should be taken to avoid comparison of one company's proposal w i t h another and disclosure of information contained i n other offers of the Government's estimate . . . " . Diese Vorschrift schützt den erfolgreichen Anbieter vor V e r breitung seiner „trade secrets". Jedoch k a n n diese Bestimmung auch zum Nachteil der erfolglosen Anbieter als V o r w a n d f ü r ein schlechtes, nichtssagendes „debriefing" benutzt werden. 74 Beispiel von Zangwill , Top Management and the Selection of M a j o r Contractors at N A S A , 12 California Management Review, 43, insbes. 46 (1969).

II. Schutz durch den Bundesrechnungshof

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Situation. Da er aber zusammen m i t zwei stellvertretenden A d m i n i s t r a toren entscheidet u n d zudem nicht ohne sachliche G r ü n d e 7 5 die T a t sachen außer acht lassen kann, die der Bewertungsausschuß festgestellt hat, k a n n er sich dem Senator gegenüber auf diese Umstände berufen u n d so dem persönlichen Druck, der auf i h n ausgeübt w i r d , w i r k u n g s v o l l begegnen.

Somit w i r k t vor allem das Zusammenspiel zwischen den Spitzenadministratoren der N A S A bzw. ihren Vertretern und dem Bewertungsausschuß als vorbeugender Kontrollmechanismus zur Einschränkung der Möglichkeit willkürlicher Entscheidungen i m Verfahren der Freihändigen Vergabe von FE-Aufträgen unter Wettbewerbsbedingungen m i t Bewertungsausschüssen. Wirksame verfahrensimmanente Rechtsbehelfe zur Abwendung von W i l l k ü r stehen dem prospektiven Auftragnehmer für FE-Aufträge — m i t Ausnahme des Rechtes auf „ w r i t t e n or oral discussions" — grundsätzlich nicht zur Verfügung.

I I . Schutz durch den Bundesrechnungshof Der amerikanische Bundesrechnungshof („General Accounting Office" [GAO]) gehört — w i l l man i h n gewaltenteilend einordnen — zur Legislative. Der Kongreß schuf sich diese Einrichtung i m Jahre 1921 durch den „Budget and Accounting A c t " 7 6 , w e i l er befürchtete, die Kontrolle über die Verwaltung 7 7 und über die verschiedenen unabhängigen Behörden zu verlieren. Der Präsident des Bundesrechnungshofes führt den Titel „Comptroller General". Er w i r d vom Präsidenten der Vereinigten Staaten m i t Zustimmung des Senates für eine einmalige Amtszeit von 15 Jahren ernannt 7 8 . M i t seinen etwa 5000 Beschäftigten nimmt der Bundesrechnungshof sehr verschiedene Aufgaben wahr.

1. Die Aufgaben des Bundesrechnungshofes

Der Comptroller General hat vor allem darüber zu wachen, daß die öffentlichen Gelder für die Zwecke ausgegeben werden, für welche der 75

Die Entscheidung der Administratoren unterliegt i n gewissem Umfange der Nachprüfung durch den Bundesrechnungshof, dazu i m folgenden U n t e r abschnitt. ™ Vgl. 31 U.S.C. §41 ff.; i n 31 U.S.C. §65 w i r d der Bundesrechnungshof als „agent of Congress" bezeichnet. 77 V e r w a l t u n g hier i m engeren Sinne von „executive", d . h . es geht u m diejenigen Behörden, die u n m i t t e l b a r v o m Präsidenten der Vereinigten Staaten abhängen, d. h. v o r allem die „departments". 78 I m übrigen ist der „Comptroller General" v o m Präsidenten der V e r einigten Staaten unabhängig.

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4. Teil: Schutz gegen Willkür

Kongreß sie bewilligt hat. Diese „audit function" beinhaltet das Recht, die Buchführung der einzelnen Behörden, der öffentlichen Unternehmen („government corporations"), sowie privater Firmen, die Staatsaufträge übernommen haben, einer Prüfung zu unterziehen 79 . Darüberhinaus entscheidet der Bundesrechnungshof über Ansprüche, die von Einzelpersonen, Unternehmen, aber auch fremden Regierungen gegen die Verwaltung der USA erhoben werden. Dabei hat der Comptroller General das Recht zur Aufrechnung, wenn der amerikanischen Bundesverwaltung ebenfalls Ansprüche gegen den Antragsteller zustehen. Häufig bittet die Verwaltung den Comptroller General u m Entscheidungen oder Gutachten i n Zweifelsfragen, bevor sie bestimmte Geschäfte v o r n i m m t (sog. „advance decisions ") 80,

u m später keine Schwie-

rigkeiten m i t dem Rechnungshof zu bekommen. Schließlich hat der Rechnungshof dem Kongreß seine Hilfe zur Verfügung zu stellen und Berichte oder Untersuchungen anzufertigen 81 , wenn diese von einzelnen Ausschüssen oder auch individuellen Mitgliedern des Kongresses verlangt werden 8 2 . Man würde meinen, daß die umfangreichen Macht- und Kontrollbefugnisse des Bundesrechnungshofes von einer eindeutigen Entscheidung des Gesetzgebers getragen sind. Das ist jedoch keineswegs der Fall. Der „Budget and Accounting A c t " 8 3 enthält nur verhältnismäßig allgemein gehaltene Formulierungen. Die meisten Befugnisse hat sich der Rechnungshof i m Laufe der Jahre „anwachsen" lassen 84 . Das gilt ™ Dabei w i r d dem Rechnungshof häufig vorgeworfen, daß er es nicht beim „administrative a u d i t " belasse, sondern, bis zum „management audit" gehe, d . h . nicht n u r die Gesetzmäßigkeit u n d Genauigkeit der Finanzvorgänge, sondern auch die Effizienz der Operationen prüfe, deren finanzielle Seite zu verbuchen ist. so Vgl. 31 U.S.C. §82 (d): "The Comptroller General shall render his decision upon any question i n v o l v i n g payment to be made b y t h e m (die Behörden), which decision, w h e n rendered, shall govern the General Accounting Office i n passing upon the account containing said disbursment." 81 31 U.S.C. § 74. 82 Z u den Aufgaben des Comptroller General, w i e sie hier angedeutet wurden, vgl. Keller, GAO's Right of Examination of Contractors Records — The Legislative History — GAO's Interpretation — A Court Decision, 1 Contract Management Journal 24 (1967); ferner Principal Functions of the General Accounting Office, Statement of Elmer Staats , Comptroller General of the United States, i n Hearings on the Capability of G A O to analyse and audit Defense Expenditures before the Subcommittee on Executive Organisation of the Committee on Government Operations, U.S. Senate, 91st Cong., 1st Sess., S. 27 (1969); vgl. auch Note (Kommentar), The Comptroller of the U n i t e d States: The Broad Power to Settle and A d j u s t A l l Claims and Accounts, 70 H a r v a r d L.Rev. 350 (1956). 83 Vgl. Fn. 76 i n diesem Teil. 84 Dabei hat die Legislative nicht widersprochen, w e ü damit zugleich ihre Macht ausgedehnt wurde. Die Behörden wagten nicht zu widersprechen, w e i l

II. Schutz durch den Bundesrechnungshof

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ζ. B. auch für das nunmehr anerkannte Recht des Comptroller General, über Beschwerden („protests") zu entscheiden, i n denen sich prospektive Auftragnehmer von Staatsaufträgen vor oder nach der Auftragsvergabe an den Rechnungshof wenden, w e i l sie der Meinung sind, daß sie i m Vergabeverfahren durch die betreffende Beschaffungsstelle w i l l kürlich behandelt wurden 8 5 .

2. Die Entscheidung über Beschwerden prospektiver Auftragnehmer als besondere Aufgabe des Bundesrechnungshofes

Es wurde bereits erwähnt, daß es einem prospektiven Auftragnehmer, der sich bei der Vergabe von Staatsaufträgen w i l l k ü r l i c h behandelt fühlt, freisteht, eine Beschwerde („protest") an den Bundesrechnungshof zu adressieren. Da die Bundesgerichte bislang davon ausgegangen sind, daß prospektive Auftragnehmer keine Klagebefugnis haben 86 , und die Schutzmöglichkeiten i m Vergabeverfahren selbst meistens nicht ausreichen 87 , mußten sich die betroffenen prospektiven A u f tragnehmer nach anderen Schutzmöglichkeiten umsehen. Sie riefen den Comptroller General an, dessen Aufgabe unter dem „Budget and Accounting A c t " 8 8 es unter anderem ist, bestimmte Ansprüche gegen die Verwaltung zu entscheiden 89 . Der Comptroller General hat den A n r u f positiv aufgenommen und die i h m gesetzlich zugewiesenen A u f gaben so interpretiert, daß es i h m auch möglich war, über Beschwerden zu entscheiden, m i t denen die betroffenen Unternehmen eine Verletzung der einschlägigen Beschaffungsgesetze geltend machten 90 . Für die Entscheidung über Beschwerden („protests") gab es bis zum Jahre 1968 kein festgelegtes Verfahren, insbesondere wurden die K o n kurrenten des Beschwerdeführers bzw. der erfolgreiche Anbieter nicht regelmäßig von der Beschwerde verständigt und hatten so keine Möglichkeit, ihren Standpunkt darzulegen. Der Comptroller General versuchte diesen Zustand m i t der Überlegung zu rechtfertigen, daß die Gesetze, welche das Beschaffungsverfahren regeln, allein zugunsten der

sie eine schärfere Überprüfung ihrer finanziellen Ausgaben befürchteten, vgl. Cibinic u n d Lasken, The Comptroller General and Government Contracts, 38 George Washington L.Rev. 349, insbes. 375 (1970). 85 Dazu i m folgenden. ββ Dazu i m folgenden Unter-Abschnitt. 87 Vgl. den vorangegangenen Unter-Abschnitt. 88 31 U.S.C. § 41. 89 31 U.S.C. § 71. 90 Vgl. zu dieser Entwicklung, Machinery and A l l i e d Products I n s t i t u t (Hrsg.), The Government Contractor and the General Accounting Office, Washington D.C. 1966.

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4. Teil: Schutz gegen Willkür

Verwaltung erlassen worden seien 91 , und daß der Bundesrechnungshof nur die Frage nachzuprüfen habe, ob die beschaffenden Behörden die öffentlichen Gelder i n gesetzmäßiger Weise ausgegeben hätten; nicht dagegen überprüfe er die Auswirkungen des Handelns der Beschaffungsstellen auf Private. Ein festgelegtes Verfahren sei überdies nur zeitraubend und verlangsame die Entscheidung über die jeweilige Beschwerde 92 . Der Ausschuß für „Government Operations" des Repräsentantenhauses war jedoch mit dieser Begründung nicht zufrieden und argumentierte — w o h l unter dem Druck der Industrieverbände —, daß es ebenfalls i m Interesse des Staates liege, daß alle an einer Beschaffung interessierten prospektiven Auftragnehmer die Gelegenheit haben, zu der Beschwerde ihres Konkurrenten Stellung zu nehmen, da eine mögliche Unterbrechung des Vergabeverfahrens auch sie betreffen würde 9 3 . a) Das Verfahren

der Entscheidung über Beschwerden

Die Einwände des Ausschusses für „Government Operations" führten dazu, daß der Comptroller General eine Verordnung erließ, die das Verfahren der Entscheidung über Beschwerden prospektiver Auftragnehmer regelt 9 4 . I n der sehr allgemein gehaltenen Verordnung heißt es, daß eine „interested party", die gegen die beabsichtigte oder bereits erfolgte Vergabe eines Staatsauftrages durch eine Behörde, die der Rechnungsprüfung durch den Comptroller General unterliegt, Einwendungen erheben möchte, einen „protest" an den Bundesrechnungshof adressieren kann. Dritte, die durch die Beschwerde berührt werden, sind zu benachrichtigen. Sie haben ein Recht auf mündliches Gehör vor dem Mitglied des Bundesrechnungshofes, das den „protest" bearbeitet. b) Die Frage der Bindung der Beschaffungsbehörden an die Entscheidungen des Bundesrechnungshofes I m „Budget and Accounting Act" ist von „protests" nicht die Rede. Bindend sind nach diesem Gesetz nur die Entscheidungen des Bundesrechnungshofes, welche die geprüften Buchungen betreffen. Den erInsofern folgte der Rechnungshof der Rechtsprechung des U.S. Supreme Court i n Perkins ν. Lukens Steel Co., 310 U.S. 113 (1940), dazu ausführlich i m nächsten Unter-Abschnitt. 92 v g l . G A O B i d Protest Procedures, 18th Report based on a Study of the Legal and Monetary Affairs Subcommittee of the Committee on Government Operations, 90th Cong., 2d Sess., Report No. 1134, S. 11 ff. (1968). 93 GAO B i d Protest Procedures, ebd., S. 3. 94 31 C.F.R. § 20.

II. Schutz durch den Bundesrechnungshof

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wähnten „advance decisions", denen der Bundesrechnungshof die Entscheidungen über „protests" gleichstellt, u m seine Kompetenz zu begründen, kommt dagegen außerhalb des Rechnungshofes keine bindende W i r k u n g zu 9 5 . Damit sind aber auch die Entscheidungen über „protests" für die Beschaffungsstellen rechtlich nicht bindend 9 6 . Trotzdem beachten die beschaffungsorientierten Behörden, ζ. B. auch die NASA, die „advance decisions" und die Entscheidungen des Comptroller General über Beschwerden so genau, als hätten sie bindende Wirkung 9 7 . Auch der Court of Claims hat i n einem Falle festgestellt, daß die Entscheidungen über „protests" so behandelt werden, als käme ihnen bindende Wirkung zu®8.

3. Umfang und Grenzen des durch den Bundesrechnungshof gewährten Schutzes

Der Comptroller General steht nach wie vor auf dem Standpunkt, daß er i n erster Linie das Interesse der Vereinigten Staaten zu verteidigen hat und den Beschwerden Privater nur insoweit abhelfen muß, als er damit gleichzeitig auch den Interessen der USA dient 9 9 . Diese Grundeinstellung w i r d auch i m Beschwerdeverfahren selbst deutlich, wo dem Beschwerdeführer eine schlechtere Position zukommt als der Beschaffungsbehörde, gegen welche sich seine Beschwerde richtet.

m 31 U.S.C. §§74 u n d 82 d. Das bedeutet, daß die Behörde nicht an die „advance decision" m i t rein beratendem Charakter gebunden ist. Der B u n desrechnungshof hingegen ist an seine „Beratung" gebunden, w e n n er später eine endgültige Entscheidung i n der Angelegenheit t r i f f t , vgl. a u d i Fn. 80 i n diesem Teil. 9 « Vgl. dazu Cibinic u n d Lasken, aaO., S. 378. 97 Dies läßt sich zum T e i l wiederum durch die Furcht der Behörde v o r schärferen K o n t r o l l e n begründen. Der Rechnungshof hat i n zwei Fällen sogar ausdrücklich Vergeltungsmaßnahmen angedroht, falls die Behörde sich seinen Entscheidungen nicht fügen sollte, vgl. 13 Comp.Gen. 315, insbes. 317 (1934): „ a similar occurence w i l l l i k e l y necessitate . . . disallowance of a l l payments made", u n d ebenso 44 Comp.Gen. 221, insbes. 223 (1964). 98 Vgl. Graybar Electric Co. v. United States, 90 Ct.Cl. 232 (1940); der Tenor der Entscheidung ist, daß der erfolgreiche Anbieter dann die E r f ü l l u n g des Staatsauftrages unterbrechen kann, ohne sich einem Schadensersatzanspruch auszusetzen, w e n n der Bundesrechnungshof (auf eine Beschwerde hin) das Vergabeverfahren als nicht rechtmäßig bezeichnet, hat. 99 Vgl. 44 Comp.Gen. 221, insbes. 223 (1964); 33 Comp.Gen. 532, insbes. 536 bis 537 (1959). I n manchen Entscheidungen setzt der Comptroller General das Interesse der Vereinigten Staaten als Partei i n einem Verfahren (!) m i t dem „public interest" gleich, oder er begründet eine f ü r den Beschwerdeführer günstige Entscheidung damit, daß die Integrität des Vergabeverfahrens i m öffentlichen Interesse u n d damit i m Interesse der Vereinigten Staaten liege. Z u m Begriff des „public interest", vgl. Fn. 6 i m Ersten Teil.

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4. Teil: Schutz gegen Willkür

Einmal hat der Beschwerdeführer keine Garantie auf ausreichendes Gehör, insbesondere gibt es kein gerichtsähnliches Verfahren, zum anderen gilt bei entscheidungserheblichen, aber zweifelhaften Tatsachen eine Vermutung für die Richtigkeit der Darstellung der Beschaffungsbehörde 100 . Der Bundesrechnungshof hat auch bislang nicht klar gesagt, ob er das Vergabeverfahren nur an Hand der Beschaffungsgesetze, insbesondere des „Armed Services Procurement Act", oder auch der Beschaffungsverordnungen, z.B. der N A S A PR und der ASPR 1 0 1 , nachprüft. I n seinen Entscheidungen argumentiert der Rechnungshof meistens vom Gesetz her, das er jedoch m i t Hilfe der Verordnungen auslegt 1 0 2 . Die meisten Entscheidungen des Comptroller General über Beschwerden i n Zusammenhang m i t der Vergabe von Staatsaufträgen betreffen das Verfahren der öffentlichen Ausschreibung („Formal Advertising"). Die Entscheidungen von „protests", welche die Freihändige Vergabe unter Wettbewerbsbedingungen, insbesondere das Bewertungsverfahren betreffen, bilden eine kleine Minderheit 1 0 3 . Das hängt damit zusammen, daß — m i t Ausnahme der NASA, die vorwiegend FE-orientiert ist — der Großteil der Staatsaufträge des Bundes durch öffentliche Ausschreibung vergeben werden, und die Beschwerden demzufolge auch vor allem dieses Verfahren betreffen. Die großen Firmen, die sich auf FE-Arbeiten spezialisiert haben, üben eine gewisse Zurückhaltung m i t „protests", da sie wissen, daß der Comptroller General, als Sachwalter der Interessen des Staates, selbst i m Falle offensichtlicher W i l l k ü r , kaum den FE-Zyklus i m „Phased Project Planning" unterbrechen würde, da die finanziellen Nachteile für den Staat viel zu groß wären und das Projekt i n den meisten Fällen zum Scheitern verurteilt wäre. Selten sind die Fälle, i n denen der Comptroller General einer Beschwerde über ein Bewertungsverfahren wirklich abgeholfen hat. Meistens begnügt er sich damit, Unregelmäßigkeiten festzustellen und Richtlinien, etwa für den „competitive range" zu geben. Diese Entscheidungen haben dann vor allem einen erzieherischen Effekt für die 109

Vgl. 42 Comp.Gen. 126, insbes. 134 (1962) m i t weiteren Nachweisen.

w i Vgl. oben i m D r i t t e n Teil, I I . ι« 2 Dazu vgl. Cibinic u n d Lasken, aaO., S. 384 u n d Machinery and A l l i e d Products Institut, aaO., S. 4. 103 Seit 1963 hat sich der Comptroller General i n k a u m mehr als dreißig Entscheidungen m i t „protests" beschäftigt, welche das Verfahren der F r e i händigen Vergabe unter Wettbewerbsbedingungen betrafen („Negotiation"), vgl. Munves, Requirements for Negotiation under 20 U.S.C. 2304 (g) i n Hearings before the Subcommittee of the House Committee on Government Operations, 91 Cong., 1st Sess., pt. 4, S. 1259 (1969).

I I . Schutz durch den Bundesrechnungshof

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b e t r e f f e n d e n B e h ö r d e n , gegen w e l c h e sich die Beschwerde r i c h t e t . E i n e n w i r k s a m e n Schutz gegen W i l l k ü r v e r m ö g e n die E n t s c h e i d u n g e n des C o m p t r o l l e r G e n e r a l d e m erfolglosen p r o s p e k t i v e n A u f t r a g n e h m e r meistens n i c h t z u bieten, da die „ p r o t e s t " - E n t s c h e i d u n g e n n u r i n d e n seltensten F ä l l e n b e w i r k e n , daß z . B . das w i l l k ü r l i c h ü b e r g a n g e n e U n t e r n e h m e n d e n b e g e h r t e n S t a a t s a u f t r a g doch noch e r h ä l t oder z u m i n d e s t e i n e n angemessenen A u s g l e i c h f ü r e r l i t t e n e E i n b u ß e n e r l a n g t . I m f o l g e n d e n w e r d e n e i n i g e E n t s c h e i d u n g e n des C o m p t r o l l e r G e n e r a l a n g e f ü h r t , die das eben Gesagte u n t e r s t r e i c h e n s o l l e n : (1) Es gibt Fälle, i n denen der Bundesrechnungshof eine Verletzung der gesetzlichen Erfordernisse f ü r das Verfahren der öffentlichen A u s schreibung festgestellt, daraufhin den Vergabeprozeß gestoppt u n d ein neues Vergabeverfahren angeordnet h a t 1 0 4 . I n anderen Fällen hat der Bundesrechnungshof die Behörde dazu veranlaßt, bestimmte Angebote zurückzuweisen u n d andere zu berücksichtigen^ 5 . Derart eingreifende Entscheidungen sind aber selbst bei Beschwerden über Beschaffungen durch Förmliche Ausschreibungen sehr selten. I m allgemeinen überläßt der Bundesrechnungshof dem Beschaffungsspezialisten die Entscheidung über die eigentliche Auftragsvergabe. (2) W e n n es schon selten ist, daß der Comptroller General i n die Vergabe durch öffentliche Ausschreibung eingreift u n d die Beschaffungsbehörden anweist, bestimmte Handlungen vorzunehmen, anstatt lediglich Unregelmäßigkeiten festzustellen u n d m i t künftigen Sanktionen zu drohen, so ist es — selbst bei schweren Verstößen gegen beschaffungsrechtliche Vorschriften 1 0 6 oder bei offensichtlicher W i l l k ü r — k a u m zu erwarten, daß der Comptroller General ein Verfahren der Freihändigen Vergabe unter Wettbewerbsbedingungen m i t Bewertungsausschüssen unterbricht, u m dem w i l l k ü r l i c h oder gesetzwidrig behandelten prospektiven A u f t r a g nehmer zu helfen. I n einem Beschwerdefall, der i m Jahre 1966 entschieden w u r d e 1 0 7 , ging es u m die Beschaffung einer Bordkanone durch die U.S. Navy. Die Beschaffungsspezialisten waren der Überzeugung, daß das Angebot des prospektiven Auftragnehmers A dem Angebot des Β technisch w e i t überlegen sei, doch w a r der i m Angebot des Β genannte Preis wesentlich niedriger als der Preis, den A nannte. Wegen der technischen Überlegenheit seines Angebotes wurde der A u f t r a g an A vergeben. M i t Β w u r d e gar nicht verhandelt. Β adressierte eine Beschwerde an den Rechnungshof. Der Comptroller General entschied, daß der Rechnungshof zwar nicht das Recht habe, die technischen Fähigkeiten des A i n Frage zu stellen, da dies eine Sache des Ermessens der Beschaffungsspezialisten

104 ζ. B. 38 Comp.Gen. 291 (1958). los z.B. 42 Comp.Gen. 36 (1962); 41 Comp.Gen. 721 (1962). ιοβ Insbes. gegen 10 U.S.C. §2304 (g): „ w r i t t e n or oral discussions shall be conducted w i t h a l l responsible offerors, w h o submit proposals w i t h i n a competitive range, price and other factors considered." Dazu vgl. auch oben i n diesem Abschnitt, 1,2, a), aa). 107 45 Comp.Gen. 417 (1966).

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4. Teil: Schutz gegen W i l l k ü r sei 1 0 8 , daß er aber dennoch feststellen müsse, daß die N a v y m i t Β zumindest hätte verhandeln müssen. Z u m Nachteil des „Government" habe k e i n Preiswettbewerb stattgefunden. Die Beschaffung w u r d e jedoch nicht aufgehoben, da A bereits m i t den Entwicklungsarbeiten begonnen hatte. I n einer anderen Beschaffung 1 0 9 forderte die A r m y zur Abgabe von Angeboten i m Rahmen einer „Competitive Negotiation" auf. Acht A n gebote trafen ein. Das beste Angebot wurde ausgesucht, Verhandlungen geführt u n d der A u f t r a g vergeben. Der Rechnungshof wurde von einem der K o n k u r r e n t e n des erfolgreichen Unternehmens angerufen. Er entschied, daß die Beschaffungsstelle der A r m y m i t allen Anbietern hätte verhandeln müssen ( „ w r i t t e n or oral discussions"). Jedoch w u r d e die Beschaffung nicht aufgehoben, da der Rechnungshof davon ausging, daß dies nicht i m Interesse des Staates sei. I n den meisten Entscheidungen, i n denen es u m Beschwerden geht, welche die Bandbreite des „competitive range" i m stufenweisen E i n engungsprozeß („narrowing down") betreffen, hat sich der Rechnungshof geweigert, die Ermessensentscheidung der Beschaffungsbehörde, bzw. ihres Bewertungsausschusses nachzuprüfen. E i n Satz, der i n den E n t scheidungen des Comptroller General immer wiederkehrt, lautet: " . . . decisions as to which firms are and which firms are not w i t h i n a competitive range are a matter of administrative discretion which this office should consider reversing only upon a clear showing that such determination was made i n arbitrary abuse of that discretion . . .u°."

A l s E r g e b n i s k a n n f e s t g e h a l t e n w e r d e n , daß sich der B u n d e s r e c h n u n g s h o f g r u n d s ä t z l i c h als S a c h w a l t e r der Interessen des Staates v e r steht. I n s o f e r n k a n n er n i c h t m i t e i n e m G e r i c h t v e r g l i c h e n w e r d e n , da er v o n v o r n h e r e i n P a r t e i n i m m t . E r h i l f t d e m „ p r o t e s t " des B e s c h w e r d e f ü h r e r s n u r d a n n ab, w e n n feststeht, daß die Beschaffungsb e h ö r d e gegen die Interessen des Staates v e r s t o ß e n h a t . D a b e i w i r d jedoch b e t o n t , daß der S t a a t e i n Interesse a n e i n e m w i l l k ü r f r e i e n V e r g a b e v e r f a h r e n habe. I n F ä l l e n b e g r ü n d e t e r Beschwerden, die sich a u f eine B e s c h a f f u n g i m R a h m e n e i n e r ö f f e n t l i c h e n A u s s c h r e i b u n g beziehen, h a t d e r B e s c h w e r d e f ü h r e r eine gewisse Chance, daß der C o m p t r o l l e r G e n e r a l versuchen w i r d , seiner Beschwerde abzuhelfen. I m V e r f a h r e n der F r e i h ä n d i g e n V e r g a b e u n t e r W e t t b e w e r b s b e d i n g u n g e n dagegen h a b e n d i e Beschaffungsstellen w e i t e Ermessensspielräume, i n d i e d e r Rechnungshof n u r d a n n e i n g r e i f t , w e n n eine o f f e n s i c h t l i c h w i l l 108 i n W i r k l i c h k e i t prüfte der Rechnungshof jedoch auch die technische Seite der Angebote nach, da er davon ausging, daß das Angebot des Β zumindest p r i m a facie technisch so gut war, daß es innerhalb des „competitive range" lag, was dem Β ein Recht auf „oral or w r i t t e n discussions" gab. io» 46 Comp.Gen. 191 (1967). no v g l . β - 158042, March 30, 1966; Β - 161767, August 22,1967,46 Comp.Gen. 606 (1967); vgl. auch die weiteren Nachweise bei Pierson, Standing to Seek Judicial Review of Government Contract Awards: Its Origins, Rationale and Effect on the Procurement Process, 12 Boston College I n d u s t r i a l and Commercial L a w Review 1, insbes. S. 32 (1970).

I I . Schutz durch d e B u n d e s e c h

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kürliche Vergabeentscheidung vorliegt. Doch selbst i m Falle offensichtlicher W i l l k ü r w i r d der Rechnungshof der Beschwerde dann nicht abhelfen, wenn dadurch — was die Regel ist — das Interesse des Staates zu sehr beeinträchtigt wird, weil etwa der Erfolg eines FE-Projektes für die Verteidigung oder die Weltraumforschung auf dem Spiele steht.

I I I . Schutz durch die Bundesgerichte Nur ein geringer Teil der Entscheidungen amerikanischer Bundesverwaltungsbehörden gelangt zur gerichtlichen Nachprüfung („judicial review") 1 1 1 . Dieser Umstand läßt sich teilweise dadurch erklären, daß den Betroffenen i n dem justizförmig ausgestalteten Verfahren vor den Bundesverwaltungsbehörden ausreichend wirksame Rechtsbehelfe i m Sinne des A P A zur Seite stehen. I m Vergabeverfahren von Staatsaufträgen jedoch kommen diese APA-Rechtsbehelfe nur i n ganz geringem Umfang zur Anwendung 1 1 2 . Man könnte deswegen annehmen, daß der gerichtliche Schutz gegen W i l l k ü r staatlicher Beschaffungsstellen u m so besser ausgestaltet ist. Das Gegenteil ist der Fall. Eine Nachprüfung der Vergabeentscheidung der Beschaffungsstellen des Bundes durch die Bundesgerichte war lange Zeit hindurch grundsätzlich ausgeschlossen. Erst i n jüngster Zeit beginnt sich eine Entwicklung abzuzeichnen, die dahingeht, auch das Vergabeverfahren von Staatsaufträgen i n gewissem Umfang der Kontrolle durch die Bundesgerichte zu unterwerfen. Damit steht allerdings noch nicht fest, daß die Bundesgerichte den prospektiven Auftragnehmern, insbesondere i m Falle von FE-Aufträgen, einen wirksamen Schutz gegen W i l l k ü r entscheidungen der Beschaffungsstellen zu gewähren vermögen. Die folgenden Erörterungen über die Klagebefugnis („standing to sue") als Voraussetzung für den gerichtlichen Schutz prospektiver A u f 111

d . h . zu den Bundesgerichten einschließlich „Court of Claims"; zur Frage der gerichtlichen Nachprüfung von A k t e n der Executive, vgl. 5 U.S.C. §701 ff. (APA). Die Vorschriften des A P A dürfen jedoch nicht isoliert von der Rechtsprechung betrachtet werden, da sie vor allem den durch F a l l Recht entwickelten Rechtszustand wiedergeben, vgl. A t t o r n e y General's M a n u a l on the Administrative Procedure Act, Washington D.C. 1947, S. 136. Andererseits w i r d der A P A von den Gerichten i n zunehmendem Maße zur Rechtsfortbildung i m „ A d m i n i s t r a t i v e L a w " herbeigezogen; dazu vgl. weiter unten; vgl. auch Jaffee, Judicial Control of Administrative Action, Boston und Toronto 1965; ferner Van Alstyne, Arvo, Judicial Protection of the I n d i v i d u a l against the Executive of the U n i t e d States of America, i n Gerichtsschutz gegen die Exekutive, Länderberichte, Bd. 2, herausgegeben v o m M a x - P l a n c k - I n s t i t u t f ü r ausländisches öffentliches Recht u n d Völkerrecht (in Beiträgen zum ausländischen öffentlichen Recht u n d Völkerrecht, Bd. 52), Köln, Berlin, Bonn, München 1970, S. 1123. 112 Vgl. oben i n diesem Teü, 1,1.

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4. Teil: Schutz gegen Willkür

tragnehmer gegen willkürliche Entscheidungen der Beschaffungsstellen werden von einem wichtigen einschlägigen Fall eingeleitet. Es handelt sich u m die Entscheidung des mittelinstanzlichen Bundesgerichtes für den „District of Columbia Circuit" aus dem Jahre 1970 i m Falle Scanw e l l Laboratories, Inc. v. Shaffer 1 1 3 : Die amerikanische Bundesbehörde f ü r L u f t f a h r t („Federal A v i a t i o n Agency") beschloß i m Jahre 1969, elektronisches Gerät f ü r die Flugsicherung durch öffentliche Ausschreibung zu beschaffen. Die Beschaffungsunterlagen („invitations for bid") sahen vor, daß n u r solche Unternehmen f ü r den A u f t r a g i n Frage kommen sollten, die bereits ähnliche Geräte m i t Erfolg auf Flughäfen installiert h a t t e n 1 1 4 . Bei der Öffnung der Angebote stellte sich heraus, daß „ A i r b o r n e Instrument Laboratory" preislich a m günstigsten war, während der von „Scanwell Laboratories" genannte Preis etwas höher lag. Der A u f t r a g wurde daraufhin an „ A i r b o r n e " vergeben. Als die V e r treter von „Scanwell", die i n ihren Angebotsunterlagen nachgewiesen hatten, daß sie bereits ähnliche Geräte entwickelt u n d i n die Flugsicherung v e r schiedener Flughäfen erfolgreich integriert hatten, erfuhren, daß „ A i r b o r n e " bislang noch k e i n Gerät dieser A r t installiert hatte, adressierten sie eine Beschwerde an die Bundesbehörde f ü r L u f t f a h r t u n d rügten, daß die Beschaffungsspezialisten der Bundesbehörde für L u f t f a h r t es unterlassen hatten, das Angebot von „ A i r b o r n e " als nicht den Spezifikationen der Beschaffungsunterlagen entsprechend („unresponsive") ue zurückzuweisen 11 «. Die Bundesbehörde teilte daraufhin den Vertretern v o n „ A i r b o r n e " m i t , daß sie m i t den Entwicklungsarbeiten fortfahren sollten. Die Beschwerde von „Scanwell" wurde dagegen m i t der E r k l ä r u n g zurückgewiesen, daß die Frage der vorherigen erfolgreichen E n t w i c k l u n g von Flugsicherungsgeräten lediglich die Beurteilung der organisatorischen u n d technischen Erfahrung u n d Kapazität („determination of responsibility") der prospektiven A u f t r a g nehmer betreffe, nicht aber eine Frage der „responsiveness" ihrer Angebote sei, d. h. daß es nicht u m die Frage gehe, ob das Angebot den Spezifikationen der Ausschreibung genau entspreche. Die Behörde habe daher i m Rahmen ihres Ermessensspielraumes gehandelt. Die Auftragsvergabe sei fehlerfrei. „Scanwell" begnügte sich nicht m i t der E r k l ä r u n g der Bundesbehörde f ü r 424 F.2d 859 (D.C. Cir. 1970). Die Aufforderung zur Abgabe von Angeboten ( „ i n v i t a t i o n for bids") enthielt folgende Bedingimg: „ T o be responsive to this request, the contractor shall submit evidence that an identical equipment complement, as that proposed for this procurement, has previously been installed i n at least one location . . . " . Es w u r d e bereits oben gezeigt (Dritter Teil, I I I , 1, b), daß die Bedeutung der Unterscheidung zwischen „responsibility " u n d „responsiveness" darin liegt, daß die Behörde bei der Frage der Bestimmung der finanziellen, technischen u n d organisatorischen Kapazität eines Unternehmens („ responsibility ") einen Ermessensspielraum hat, während sie bei der Frage, ob ein Angebot den Spezifikationen der Beschaffungsunterlagen entspricht („responsiveness") gebunden ist. 114

116 41 C.F.R. §1—2.301(a) bestimmt: " A n y b i d which fails to conform to the essential requirements of the i n v i t a t i o n for bids, such as specifications, delivery schedule or permissible alternates thereto, shall be rejected as non-responsive." Die entsprechende Vorschrift i n der N A S A findet sich i n 2.404 - 2.

I I . Schutz durch d e B u n d e s e c h

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L u f t f a h r t u n d sandte i m März 1969 eine Beschwerde („protest") an den Bundesrechnungshof („General Accounting Office"), i n der er u m Aufhebung der Auftragsvergabe bat. Zugleich beantragte er beim erstinstanzlichen Bundesgericht i n Washington D.C. („District Court") eine „Einstweilige Verfügung" („moved to enjoin f r o m proceeding w i t h the contract") gegen die Luftfahrtbehörde u n d „ „ A i r b o r n e " , u m zu verhindern, daß diese m i t der E n t w i c k l u n g der Navigationsgeräte fortführen. Klageziel w a r die A u f hebung der Auftragsvergabe. Der Bundesrechnungshof erklärte die Auftragsvergabe jedoch f ü r fehlerfrei. Diese Entscheidung w u r d e einmal damit begründet, daß es nicht erwiesen sei, daß die Luftfahrtbehörde gegen die Regeln des Beschaffungsrechts verstoßen habe, da nach der Formulierung der Beschaffungsunterlagen das Erfordernis früherer Erfahrung auf dem Gebiet der E n t w i c k l u n g u n d Installierung entsprechender Navigationsgeräte sowohl als eine Frage der „responsibility" als auch der „responsiveness" angesehen werden könne. Z u m anderen sei der A u f t r a g bereits vergeben, die E n t w i c k l u n g der Geräte i m Gange, u n d es läge daher nicht i m „öffentlichen Interesse", die Auftragsvergabe aufzuheben 1 1 7 . Der „ D i s t r i c t Court" wies die Klage aus Gründen der „Souveränen I m m u n i t ä t " („sovereign immunity ") u n d der mangelnden Klagebefugnis ab („lack of standing to sue"). Scanwell legte sofort Berufung z u m m i t t e l instanzlichen Bundesgericht i n Washington ein („U.S. Court of Appeals of the District of Columbia Circuit"). Der „Court of Appeals" hat sich n u r m i t den Fragen der Souveränen I m m u n i t ä t 1 1 8 u n d der Klagebefugnis beschäftigt. E r k a m zu dem Ergebnis, daß „Scanwell" unter dem A P A die Klagebefugnis zugestanden habe, da er nicht n u r i n eigenem Interesse, sondern auch als Sachwalter des „öffentlichen Interesses" aufgetreten sei („as a private attorney general to vindicate the public interest"). Da somit die Vorschriften des A P A über die gerichtliche Nachprüfung v o n A k t e n der Exekutive ( „ j u d i c i a l review") zur A n wendung kämen, könne sich der Staat auch nicht auf das P r i v i l e g der „sovereign i m m u n i t y " berufen, da er spätestens m i t E i n f ü h r u n g des A P A 117 Comp.Gen. Β -166 468, J u l y 3, 1969. Diese Begründung ist typisch f ü r viele Entscheidungen des GAO, vgl. oben i n diesem Teil, I I , 3. 118 Die alte Lehre von der Souveränen I m m u n i t ä t („sovereign immunity from suit") besagt, daß gegen die Krone, bzw. den Staat nicht geklagt werden kann, es sei denn der Staat hat auf dieses P r i v i l e g verzichtet, vgl. L y n c h v. United States, 292 U.S. 571, 581—582 (1934) u n d United States v. Shaw, 309 U.S. 495 (1940). Der Richter Oliver Wendell Holmes versuchte i n K a w a n a nakoa v. Polybank, 205 U.S. 349, S. 353 (1907) die Lehre v o n der „sovereign i m m u n i t y " zu entmystifizieren u n d staatstheoretisch zu begründen. Dabei ersetzte er jedoch lediglich die Idee des charismatischen Souveräns durch die eines monolithischen Staatsbegriffes u n d verfiel damit gerade dem Konzeptualismus, gegen den er zu kämpfen scheint: " A sovereign is exempt f r o m suit, not because of any formal conception or obsolete theory, but on the logical and practical ground that there can be no legal right as against the authority that makes the law, on which the r i g h t depends." Die Lehre von der „sovereign i m m u n i t y " ist heute noch von gewisser Bedeutung i m Bereich der Schadensersatzansprüche gegen die Einzelstaaten. Der B u n d hat i m „Federal Tort Claims A c t " v o n 1946 (28 U.S.C, § 2674 ff.) i n großem Umfang auf seine I m m u n i t ä t verzichtet.

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4. Teil: Schutz gegen W i l l k ü r

auf dieses Privileg verzichtet habe 1 1 9 . Der F a l l wurde an das erstinstanzliche Bundesgericht zurückverwiesen. Dessen Entscheidung liegt, soweit ersichtlich, noch nicht vor. „Airborne" hat den A u f t r a g längst ausgeführt, d . h . die Navigationsinstrumente entwickelt und auf den Flughäfen installiert. O b w o h l die E n t s c h e i d u n g des „ C o u r t of A p p e a l s " i m F a l l e „ S c a n w e l l " d e m K l ä g e r n i c h t zu d e m b e g e h r t e n S t a a t s a u f t r a g v e r h o l f e n hat, ist diese E n t s c h e i d u n g f ü r die L e h r e v o n der K l a g e b e f u g n i s i n bes t i m m t e n beschaffungsrechtlichen F ä l l e n v o n großer B e d e u t u n g , da i n dieser Entscheidung, i m Gegensatz z u r b i s h e r i g e n Rechtssprechung der Bundesgerichte, d e m enttäuschten A n b i e t e r i n einer ö f f e n t l i c h e n A u s schreibung die B e f u g n i s z u g e b i l l i g t w u r d e , die Vergabeentscheidung der Beschaffungsbehörde d u r c h eine K l a g e anzugreifen. I m f o l g e n d e n w i r d , ausgehend v o n d e n F ä l l e n , die als G r u n d l a g e f ü r die bisherige V e r n e i n u n g der K l a g e b e f u g n i s p r o s p e k t i v e r A u f t r a g n e h m e r , g e w e r t e t w e r d e n , die E n t w i c k l u n g der L e h r e v o n der K l a g e befugnis bis z u m „ S c a n w e l l " - F a l l u n d seinen Folgeentscheidungen d a r gestellt. 1. Die Frage der Klagebefugnis I m a m e r i k a n i s c h e n „ A d m i n i s t r a t i v e L a w " g i b t es eine R e i h e v o n prozeßtechnischen E i n s c h r ä n k u n g e n der gerichtlichen N a c h p r ü f u n g v o n A k t e n der E x e k u t i v e . D a z u gehören die L e h r e n v o n der S o u v e r ä n e n I m m u n i t ä t 1 2 0 , der Entscheidungsreife („ ripeness ") 121, der E r s c h ö p f u n g der v e r w a l t u n g s i n t e r n e n Rechtsbehelfe („exhaustion of remedies" )ί2Ζ 123 u n d auch die K l a g e b e f u g n i s ( „ s t a n d i n g t o s u e " ) . 119 Z u m gleichen Ergebnis hinsichtlich der Frage der „sovereign i m m u n i t y " k a m das Gericht i n der Entscheidung Estrada ν. Ahrens, 296 F.2d 690 (1961). 129 Dazu oben Fn. 118 i n diesem Teil. 121 Die „Reife-Doktrin" dient meist dazu, eine verfrühte Klage als unzulässig abzuweisen, vgl. i m einzelnen Davis, „Administrative L a w " CasesText-Problems, 2. Aufl., St. Paul 1965, S. 397 (im folgenden zitiert als Davis, Cases); insbes. auch die Entscheidung A b o t t Laboratories v. Gardner, 387 U.S. 136, insbes. 148—156 (1967). 122 Die D o k t r i n der „exhaustion" besagt, daß der Kläger erst den V e r w a l tungsweg erschöpfen muß, bevor er ein Gericht anrufen kann. Dies g i l t aber n u r für das Verwaltungsverfahren selbst, nicht dagegen für den „protest" zum Bundesrechnungshof, da der „protest" nicht als Rechtsbehelf („administrative remedy") i m engeren Sinne angesehen w i r d , vgl. Scanwell Lab. v. Shaffer, 424 F.2d, 859, insbes. 875 (D.D. Cir. 1970). Siehe auch Speidel Exhaustion of Administrative Remedies i n Government Contracts, 38 New Y o r k Univ.L.Rev. 621 (1963) (der Aufsatz behandelt vor allem die Frage der Erschöpfung verwaltungsinterner Rechtsbehelfe i m Hinblick auf die „disputes clause", dazu oben i n diesem Teil vor I). Insbesondere auch Davis, Cases, aaO., 380 ff. und Jaffee, Judicial Control, aaO., S. 385 ff. 123 Dazu i m folgenden unten. Z u erwähnen ist noch die „political question doctrine ", welche die gerichtliche Nachprüfbarkeit solcher A k t e der Exekutive verbietet, die aus bestimmten Gründen endgültig sein müssen. Dazu

I I . Schutz durch d e B u n d e s e c h

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Je nachdem, ob die Klage mehr i m allgemeinen oder mehr i m privaten Interesse ist, w i r d der Kläger versuchen, seine Klagebefugnis auf seine Stellung als Bürger, Steuerzahler oder Konsument oder darauf zu gründen, daß eine seiner von der Rechtsordnung anerkannten Positionen („legal right") verletzt wurde 1 2 4 . (1) V o n den Klagen, die auch das allgemeine Interesse betreffen („public actions"), z . B . i n der F o r m des „mandamus" 12* des Staatsbürgers oder der „injunction" 12* des Steuerzahlers, sind letztere als sogenannte „Steuerzahler-Fälle" („taxpayer-cases") besonders bekannt geworden 1 2 7 . Z w a r entschied der Supreme Court i n dem Falle Frothingham v. M e l l o n i m Jahre 1923 128 , daß eine Steuerzahlerin nicht berechtigt sei, die V e r fassungsmäßigkeit v o n Bundesausgaben i n Frage zu stellen u n d sie deshalb keine Klagebefugnis habe, w e i l i h r A n t e i l am Steueraufkommen des Bundes so gering sei, daß k e i n echter Streit („case or controversy") 1 2 9 i m Sinne der Verfassung vorliege. Doch ging der Supreme Court i m Falle Flast v. Coheniso v o n der „Frothingham"-Entscheidung wieder ab 1 «!. Scharpf, Judicial Review and the Political Question: A Functional Analysis, 75 Yale L.J. 517 (1966); u n d Scharpf, Grenzen der richterlichen Verantwortung. Die political-question D o k t r i n i n der Rechtsprechung des amerikanischen Supreme Court (Freiburger rechts- u n d staatswissenschaftliche A b handlungen, Bd. 22), Karlsruhe 1965. 124 z u r Klagebefugnis i m „ A d m i n i s t r a t i v e L a w " : Jaffee, Standing to Secure Judicial Review: Public Actions, 74 H a r v a r d L.Rev. 1269 ff. (1961); Jaffee, Standing to Secure Judicial Review; Private Actions, 75 H a r v a r d L.Rev. 225 (1961): Jaffees Unterscheidung i n „ p r i v a t e " u n d „ p u b l i c " actions, d . h . K l a g e n die mehr i m eigenen oder mehr oder weniger auch i m öffentlichen Interesse sind, hat sich bei den Bundesgerichten bislang nicht durchgesetzt. Erst seitdem die Bundesgerichte aus dem L a b y r i n t h der „ s t a n d i n g " - D o k t r i n durch einen „ t o u r de force" auszubrechen suchen, greifen sie auf Jaffees U n t e r scheidung zurück. I m folgenden w i r d Jaffees Unterscheidung i n „ p u b l i c " u n d „ p r i v a t e actions" i n soweit beachtet, als sie eine H i l f e f ü r die A u f k l ä r u n g der Frage der Klagebefugnis des prospektiven Auftragnehmers ist. F ü r Untersuchungen über den Stand der Diskussion über die Klagebefugnis nach der „Scanwell" Entscheidung, vgl. Davis, The Liberalized L a w of Standing, 37 U n i v . of Chicago L.Rev. 450 (1970), u n d der Kommentar, Standing of Private Parties to Vindicate the Public Interest, 50 Boston U n i v . L.Rev. 417 (1970). 12 5 Klage gegen einen Vertreter des Staates auf Vornahme einer Handlung (Common L a w W r i t — ursprünglich vor dem englischen „Court of King's Bench"), vgl. Henrich, Einführung i n das englische Privatrecht, Darmstadt 1971, S. 19. 12 β Entspricht etwa der „Einstweiligen Verfügung", vgl. Federal Rules of C i v i l Procedure, Rule 65, 28 U.S.C. § 2072. 127 Dazu Hoffman, Standing of Private Parties to Vindicate the Public Interest, 50 Boston U n i v . L.Rev. 417 (1970). 128 262 U.S. 447 (1923). 129 A r t . I I I , Abs. 2 der Verfassung der Vereinigten Staaten sieht vor, daß die Bundesgerichte grundsätzlich n u r i n streitigen Fällen entscheiden dürfen. 130 392 U.S. 83 (1968). 131 I n Flast v. Cohen stellte der Supreme Court nicht mehr auf die Höhe des Anteiles am Steueraufkommen, sondern auf die Frage ab, „ w h e t h e r there β Grewlich

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4. T e i l : Schutz gegen W i l l k ü r

(2) Bei Entscheidungen über die Klagebefugnis i n den Fällen, w o der Kläger sich lediglich auf sein eigenes Interesse beruft („private actions") scheinen die Gerichte darauf abzustellen, ob der Kläger ein Interesse dartut, das v o n den Behörden nach dem W i l l e n des Kongresses, w i e er i n einem Gesetz Ausdruck gefunden hat, berücksichtigt werden m u ß 1 3 2 bzw. i h m eine offensichtliche v o n der Rechtsordnung geschützte Position („legal right") zusteht. U m die Frage des „legal r i g h t " ging es v o r allem i n dem F a l l Perkins ν. Lukens Steel* 3 3 . I n dem F a l l FCC v. Sanders Bros. Station* 3 *, der i m Jahre 1940 entschieden wurde, schien sich der Supreme Court der unkomplizierten Praxis der Gerichte der meisten Einzelstaaten zu nähern, welche die Klagebefugnis dann f ü r gegeben halten, w e n n der Kläger überzeugend dartut, daß er einen tatsächlichen Nachteil erlitten hat („injury in fact") 1™. Sanders besaß eine Sendeerlaubnis u n d w o l l t e die Erteilung einer weiteren Erlaubnis an einen K o n k u r r e n t e n verhindern. Das U r t e i l des Supreme Court gab Sanders die Klagebefugnis. Begründet w u r d e die Entscheidung m i t dem Wortlaut des f ü r die FCC („Federal Communications Commission") gültigen Spezialgesetzes, das grundsätzlich jeder Person oder I n s t i t u t i o n i m Rahmen des Schutzbereiches des Gesetzes die Klagebefugnis zuspricht, w e n n sie beschwert oder ihre Interessen nachteilig betroffen sind („aggrieved or whose interests are adversely affected"). Die Sanders-Entscheidung hatte die W i r k u n g , daß i n solchen Fällen, i n denen ein einschlägiges Gesetz Vorschriften über die Klagebefugnis enthielt, die Klagebefugnis i m allgemeinen gewährt w u r d e 1 3 6 . N a c h der E i n f ü h r u n g des A P A i m J a h r e 1946, d e r die b e r e i t s e r w ä h n t e n V o r s c h r i f t e n ü b e r die gerichtliche N a c h p r ü f u n g v o n A k t e n der E x e k u t i v e ( „ j u d i c i a l r e v i e w " ) 1 3 7 e n t h ä l t , s t e l l t e sich die Frage, ob d a m i t auch a l l g e m e i n die F r a g e der K l a g e b e f u g n i s ( „ s t a n d i n g t o sue") geregelt w u r d e . D e r A P A e n t h ä l t die V o r s c h r i f t , daß „ a n y person s u f f e r i n g l e g a l w r o n g because of a n y agency action, o r a d v e r s e l y affected o r a g g r i e v e d b y such a c t i o n w i t h i n t h e m e a n i n g of a n y r e l e v a n t s t a t u t e , s h a l l be e n t i t l e d t o j u d i c i a l r e v i e w t h e r e o f " 1 3 8 . N o c h is a logical nexus between the status asserted and the claim sought to be adjudicated". 132 So z.B. i m „Chicago Junction Case", 264 U.S. 258 (1924); vgl. auch Davis , aaO., S. 424. 133 310 U.S. 113 (1940), dazu i m folgenden. ι 3 * 309 U.S. 470 (1940). iss Einige Einzelstaaten, w i e New Jersey, New Y o r k u n d Massachusetts haben eine A r t Popularklage eingeführt, ohne daß es zu der befürchteten Überschwemmung der Gerichte m i t Klagen gekommen ist, vgl. Riegert, aaO., S. 140. 13 « z.B. Associated Industries v. Ickes, 134 F.2d 694 (2d Cir.); National Coal Ass'n v. FPC, 191 F.2d 462 (D.C.Cir.), cert, denied, 358 U.S. 946 (1959). ι " 5 U.S.C. §§ 701 ff. 138 Von diesem Recht auf gerichtliche Nachprüfung von A k t e n der Exek u t i v e n i m m t der A P A zwei Fälle aus: (1) w e n n andere Gesetze die Nachprüfung ausschließen, (2) w e n n der betreffende A k t i n das Ermessen der handelnden Behörde gestellt ist; vgl. 5 U.S.C. § 701 (a). Dazu weiter unten.

I I . Schutz durch d e B u n d e s e c h heute ist umstritten, ob diese Vorschrift des A P A so zu lesen ist, als ob nach „affected" ein Komma stünde, oder ob der Ausdruck „ w i t h i n the meaning of any relevant statute" auch die Worte „any person . . . adversely affected" einschränkt. Es geht somit u m die Frage, ob der A P A als solcher die Klagebefugnis regelt oder ob es darüber hinaus noch eines anderen Gesetzes („specific statutory language") bedarf, wie das etwa i n der oben erwähnten „Sanders"-Entscheidung angenommen wurde. Die Bundesgerichte waren bislang der letzteren Ansicht 1 3 9 . Es ist typisch für das traditionelle Mißtrauen der Common L a w Richter gegenüber den Gesetzen („statutes"), daß die Gerichte erklärten, der A P A habe i n der Frage der Klagebefugnis nichts wesentlich Neues gebracht, sondern kodifiziere lediglich das bereits bestehende („judgemade") Recht 1 4 0 . Daher wurde i n dem Fall Kansas City Power & L i g h t Co. v. M c K a y 1 4 1 die Klagebefugnis eines u m eine Konzession bemühten Elektrizitätswerkes, das gegen die Vergabe der Konzession an seinen Konkurrenten klagte, verneint, da es i n diesem Falle kein die Klagebefugnis ausdrücklich gewährendes Spezialgesetz gebe, sondern lediglich die Vorschriften des A P A anwendbar seien. Die besondere Entwicklung der Frage der Klagebefugnis enttäuschter prospektiver Auftragnehmer baut auf diesen Grundfällen auf 1 4 2 . Sie w i r d i m folgenden behandelt.

a) Der Hintergrund der Lehre von der mangelnden Klagebefugnis prospektiver Auftragnehmer A u f den ersten Blick ist es überraschend, daß die Bundesgerichte i n vielen Fällen, i n denen es u m das Vergabeverfahren von Staatsaufträgen geht, davon sprechen, daß sie die „Klagebefugnis gewähren" bzw. nicht „gewähren" („granting standing"). Der Ausdruck „granting" **· Die zuerst genannte Interpretation w ü r d e zu dem Schluß führen, daß der A P A die unkomplizierte „ i n j u r y i n fact"-Lehre, w i e sie von den Gerichten der meisten Einzelstaaten vertreten w i r d , kodifiziert hat. 140 v g l . auch A t t o r n e y General's M a n u a l on the Administrative Procedure Act, aaO., S. 136; zu der interessanten Frage der H a l t u n g von Common L a w Richtern gegenüber „statutes" vgl. Stone, The Common L a w i n the U n i t e d States, 50 H a r v a r d L.Rev. 4 (1963); dazu auch Rabel, Deutsches u n d amerikanisches Recht, Zeitschrift f ü r Ausländisches u n d Internationales P r i v a t recht 16, S. 340, insbes. S. 345 (1951). i « 225 F.2d 924 (D.C. Cir. 1955), cert, denied, 350 U.S. 884 (1955). 142 Dazu gibt es zwei Untersuchungen neueren Datums: Pierson, Standing to Seek Judicial Review of Government Contract A w a r d s : Its Origins, Rationale and Effect on the Procurement Process, 12 Boston College Indust r i a l and Commercial L.Rev. 1 (1970); ferner die Note (Kommentar), The Erosion of the Standing Impediment i n Challenges b y Disappointed Bidders of Federal Government Contract A w a r d , 34 Fordham L.Rev. 103 (1970). β·

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4. Teil: Schutz gegen W i l l k ü r

ist befremdend. M a n sollte eher meinen, daß die K l a g e b e f u g n i s eine E i n s c h r ä n k u n g der gerichtlichen N a c h p r ü f b a r k e i t v o n A k t e n der E x e k u t i v e ist, welche die Gerichte — j e nach Lage des Falles — v o r f i n d e n oder nicht. O b w o h l die W e n d u n g „ g r a n t i n g s t a n d i n g " daher u n g e n a u zu sein s c h e i n t 1 4 3 , macht sie doch einen U m s t a n d deutlich, d e n die Bundesgerichte z u m T e i l zu verschleiern versucht haben: D i e B u n d e s gerichte h a b e n sich m i t der „ s t a n d i n g " - D o k t r i n e i n I n s t r u m e n t gef e r t i g t , das es i h n e n e r l a u b t , die angegriffene Entscheidung der B e schaffungsbehörde ü b e r die Vergabe des betreffenden Staatsauftrages j e nach Lage des Falles nachzuprüfen oder n i c h t nachzuprüfen, d . h . K l a g e n , denen sie v o n v o r n h e r e i n n i c h t stattgeben w o l l e n , bereits a n der „ s t a n d i n g " - F r a g e 1 4 4 scheitern zu lassen, ohne erst m ü h s a m e beschaffungsrechtliche E r w ä g u n g e n anstellen zu m ü s s e n 1 4 5 . Insbesondere ersparten sich die Bundesgerichte m i t der L e h r e v o n der K l a g e b e f u g n i s d e n oft schwierigen Nachweis, daß die fragliche E n t scheidung der Beschaffungsstelle i n deren Ermessen l a g ( „ c o m m i t t e d t o agency d i s c r e t i o n " ) 1 4 6 , u n d daß die Beschaffungsbehörde i h r Ermessen n i c h t m i ß b r a u c h t h a t t e 1 4 7 . I n manchen F ä l l e n f ü r c h t e t e n die Gerichte auch, w i c h t i g e Beschaffungen d u r c h „ E i n s t w e i l i g e V e r f ü g u n g e n " ι 4 3 Vgl. Jaffee, Standing to Secure Judicial Review: Private Actions, 75 Harvard L.Rev. 255, insbes. 256 (1961). Selbst i n „Scanwell", i n dem das Bundesgericht davon ausging, daß ein prospektiver Auftragnehmer, der die Vergabeentscheidung angreift, i n bestimmten Fällen die Klagebefugnis hat, wurde der Ausdruck „granting standing" benutzt, vgl. 424 F.2d 859, insbes. 869 und 872 (D.C. Cir. 1970). 144 M a n könnte sagen: bereits bei der Frage der Zulässigkeit der Klage. 145 Zumal das Bundesbeschaffungsrecht m i t seinen vielen Gesetzen, Verordnungen und Entscheidungen der verschiedensten Instanzen ein juristisches Spezialgebiet ist, das dem typischen „common lawyer" fremd ist und den Gerichten i n vielen Fällen das besondere wirtschaftliche und technische Verständnis mangelt, das Voraussetzung für die Beurteilung der Beschaffungspraxis ist, besonders wenn es u m die Fragen des Ermessens und der W i l l k ü r geht. 146 v g l . 5 u.S.C. §701 (a): danach k o m m t die Nachprüfung durch ein Bundesgericht dann nicht i n Frage, wenn „agency action (d.h. der A k t der Behörde) is committed to agency discretion by law". Dazu Saferstein, Nonreviewability: A functional Analysis of „Committed to Agency Discretion", 82 Harvard L.Rev. 367 (1968). *47 Vgl. 5 U.S.C. § 706, wo von „abuse of discretion" die Rede ist. Besonders schwierig ist die Abgrenzung des Ermessens der Beschaffungsstelle i m Verfahren der freihändigen Vergabe von Aufträgen, w e i l hier kaum klare Regeln und Standards für die eigentliche Vergabeentscheidung zur Verfügung stehen. Obwohl i n dieser Hinsicht die Nachprüfung der Vergabe durch öffentliche Ausschreibung einfacher sein dürfte (vgl. oben Dritter Teil, I I I , 1, b) hat das erstinstanzliche Bundesgericht von New Y o r k i m Falle Royal Sundries Corp. v. United States, 111 Supp. 136 (E.D.N.Y.) eine Klage m i t Hinweis auf den Mangel der Klagebefugnis abgewiesen, i n welcher der Kläger geltend machte, daß sein Angebot, obwohl preislich das günstigste, nach der Öffnung der Angebote überhaupt nicht berücksichtigt wurde.

I I . Schutz durch d e B u n d e s e c h

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( „injunctions" )UB u n d d u r c h l a n g w i e r i g e Prozesse a u f z u h a l t e n , u n d a u f diese Weise d e m „ ö f f e n t l i c h e n Interesse", d. h. h i e r insbesondere d e m Interesse des Steuerzahlers a n e i n e r m ö g l i c h s t ö k o n o m i s c h e n A u s g a b e ö f f e n t l i c h e r M i t t e l zu s c h a d e n 1 4 9 . Schließlich b e f ü r c h t e t e n die G e r i c h t e auch, daß der A b b a u d e r „ s t a n d i n g " - B a r r i e r e n e i n e r F l u t v o n K l a g e n d e n W e g ö f f n e n w ü r d e . E i n e letzte, t i e f e r liegende, historische E r k l ä r u n g f ü r das Z ö g e r n der Bundesgerichte, die A k t e der E x e k u t i v e nachz u p r ü f e n , k ö n n t e v i e l l e i c h t auch i n d e m U m s t a n d b e g r ü n d e t sein, daß „ j u d i c i a l r e v i e w " v o n A k t e n der E x e k u t i v e i n der V e r f a s s u n g d e r V e r e i n i g t e n S t a a t e n n i c h t vorgesehen i s t u n d erst d u r c h d e n U.S. S u p r e m e C o u r t u n t e r d e m b e d e u t e n d e n R i c h t e r J o h n M a r s h a l l m i t der E n t s c h e i d u n g des Falles M a r b u r y v . M a d i s o n i m J a h r e 1803 e r m ö g l i c h t w u r d e 1 5 0 .

b) Die Erosion

der

von der „Perkins" -Entscheidung

„standing" -Doktrin: zum

„ScanwelV'-Fall

W e n n die B u n d e s g e r i c h t e die K l a g e eines e n t t ä u s c h t e n p r o s p e k t i v e n A u f t r a g n e h m e r s w e g e n m a n g e l n d e r K l a g e b e f u g n i s abwiesen, so b e r i e f e n sie sich meistens a u f die E n t s c h e i d u n g des U.S. S u p r e m e C o u r t i m Falle Perkins ν . L u k e n s Steel Co.151: I n diesem Falle behauptete Lukens, ein Stahlkonzern, das A r b e i t s m i n i s t e r i u m habe, auf G r u n d einer Ermächtigung i m „Walsh-Healy A c t " 1 5 « die M i n i m a l l ö h n e absichtlich so hoch festgesetzt, daß Lukens, wegen der durch die Lohnerhöhungen bedingten hohen Preise, nicht mehr i n der Lage sei, erfolgversprechende Angebote für bestimmte Staatsaufträge abzu14

® Vgl. dazu Federal Rules of C i v i l Procedure, rule 65, 28 U.S.C. § 2072. Diese Bedenken w u r d e n i n L i n d v. Staats, 289 f. Supp. 182 inbes. 186 (N.D.Cal. 1968) a r t i k u l i e r t : " I t does not require much imagination to a n t i cipate the chaos w h i c h w o u l d be caused i f the bidding procedure under every government contract was subject to review by court to ascertain i f i t was f a i r l y and properly done, and the corresponding damage and delay which w o u l d be done to government business i f the i n j u n c t i v e power of the court was used to stay contractual activities pending j u d i c i a l decision." Dazu vgl. auch Pierson , aaO., S. 25. iso 1 Cranch (5 U.S.) 137 (1803). « ι 310 U.S. 113 (1940). Nachfolgende Fälle, i n denen sich die Gerichte auf die „Perkins"-Entscheidung beriefen, sind ζ. B. Clement M a r t i n , Inc. v. Dick Coop., 97 F.Supp. 961 (W.D.Pa. 1951); Robert Hawthorne, Inc. v. U n i t e d States v . G r a y L i n e Water Tours, 311 F.2d 779 (4th Cir. 1962); Edelmann v . F H A , 382 F.2d 594 (2d Cir. 1967); insbes. auch Friend v. Lee, 221 F.2d 96 (D.C. Cir.1955). 152 41 U.S.C. §§ 35—45 (1964). Der „Walsh Healey A c t " sieht vor, daß der „Secretary of L a b o r " Minimallöhne vorschreiben kann, die ein Unternehmen an seine Arbeiter zu zahlen hat, w e n n es einen Staatsauftrag ausführt. Die prospektiven Auftragnehmer müssen sich bereits v o r Auftragsvergabe m i t der Lohnfestsetzung einverstanden erklären u n d ihren Preis entsprechend kalkulieren. — Auch hier ein F a l l i n dem der Staatsauftrag als „instrument of social control" benutzt w u r d e ; vgl. oben Zweiter Teil, I . 149

86

4. Teil: Schutz gegen Willkür

geben. Das mittelinstanzliche Bundesgericht gab der Klage statt. Der Supreme Court hingegen wies die Klage wegen mangelnder Klagebefugnis („lack of standing to sue") ab. E r begründete seine Entscheidung damit, daß die Klagebefugnis prospektiven Auftragnehmern n u r dann z u s t e h e 1 « , w e n n sie die Bedrohung oder Verletzung eines ihnen zustehenden Rechtes („a particular right of their own") 1 ® 4 nachweisen könnten, das v o n dem allgemeinen Interesse an einem rechtmäßigen Verfahren zu unterscheiden sei („as distinguished f r o m the public's interest i n the administration of L a w " ) . Der U.S. Supreme Court w a r der Ansicht, daß k e i n solches Recht der Lukens-Stahlwerke verletzt worden sei, da einem Privaten grundsätzlich k e i n Recht („legal right") auf Staatsaufträge zustehe. Staatsaufträge seien als „privilege" anzusehen. Der Staat sei zudem bei der A u s w a h l der A u f t r a g nehmer genauso ungebunden, w i e ein Privater 1 ® 5 . D a m i t verneinte das Gericht die Klagebefugnis i m Sinne einer sogenannten „private action". A b e r auch unter dem Gesichtspunkt einer „public action" 1 ®« w a r Kläger erfolglos.

der

Das Gericht erklärte lakonisch, „ n o r can respondents (d. h. „Lukens Steel") vindicate any general interest w h i c h the public may have i n the construction of the („Walsh-Healy") A c t b y the Secretary and w h i c h must be left to the political process". Die Beschaffungsgesetze u n d Verordnungen seien allein i m Interesse des Staates geschrieben worden; der Kläger könne sich nicht auf sie berufen. Daher sei er auch ( i m Sinne der Klagebefugnis aus einer „public action") nicht i n seinen Rechten v e r l e t z t 1 6 7 , d . h . es w u r d e dem Kläger nicht die Möglichkeit eingeräumt, als Privater gegen eine angebliche Verletzung öffentlicher Interessen zu kämpfen, welche seiner Meinung nach auch i h n betraf.

i w Z u beachten ist, daß es i m Falle „Perkins" nicht u m eine ganz bestimmte Beschaffung ging, sondern lediglich u m künftige Beschaffungsvorgänge. 154 d. h. insbes. „one of property, one arising out of contract, one protected against tortious invasion, or one founded on a statute, which confers a privüege, vgl. Tennessee Electric Power Co. v. T V A , 306 U.S. 118, insbes. 137 (1939). 155 " L i k e private individuals and business the Government enjoys the unrestricted power to produce its o w n supplies, to determine those w i t h w h o m i t w i l l deal, and to f i x the terms and conditions upon which i t w i l l make needed purchases." D a m i t w i r d dem Staat eine nahezu unbegrenzte Abschlußfreiheit zugebilligt. Der prospektive Auftragnehmer hat dieser E n t scheidung zufolge auch k e i n Recht auf ein rechtmäßiges Vergabeverfahren i n Anlehnung an den verfassungsrechtlichen Gedanken des „due process". I n Friend v. Lee, 221 F.2d 96 (1955) heißt es unter Berufung auf „ P e r k i n s " : "Statutes regulating the contracting procedure of officers of the Federal Government are enacted solely for the benefit of the Government and confer no enforceable rights upon persons dealing w i t h i t . " ΐδβ z u r Unterscheidung v o n „ p u b l i c " u n d „ p r i v a t e actions", vgl. oben Fn. 124 i n diesem Teil. M Dazu vgl. F r i e n d ν. Lee, Fn. 284: I n Heyer Products v. U n i t e d States, 140 F. Supp. 409,412 (Ct. Cl. 1956) (modified, 177 F. Supp. 251 (1959) w u r d e dies noch klarer ausgedrückt: " I f an award was made to a bidder whose b i d was not most advantageous to the Government, price and other factors considered, ... i t is only the public w h o has a cause for complaint, and not the unsuccessful bidder."

I I . Schutz durch d e B u n d e s e c h Die Entscheidung „Perkins ν. Lukens Steel" ist i m Schrifttum

87 wie-

d e r h o l t k r i t i s i e r t w o r d e n . D a b e i w u r d e n v o r a l l e m folgende Gesichtspunkte hervorgehoben 158: (1) Anstatt sich an die „legal right"-Frage zu klammern, hätte das Gericht erkennen müssen, daß Lukens i n hohem Maße von Staatsaufträgen abhängig war. Das Hängen a m Begriff der Klagebefugnis habe das Gericht v o n seiner eigentlichen Aufgabe abgehalten, nämlich das einschlägige Beschaffungsgesetz auszulegen. (2) Es sei falsch gewesen, zu sagen, daß die Kompetenz der Beschaffungsstellen zur Vergabe v o n Aufträgen grundsätzlich eine unbeschränkte sei („unrestricted power"). Der Staat bleibe Staat, auch w e n n er „fiskalisch" handle, u n d er sei daher i m m e r an die Verfassung u n d die verfassungsmäßigen Gesetze gebunden1«®. D i e erste v o r s i c h t i g e B e w e g u n g der B u n d e s g e r i c h t e i n R i c h t u n g eines A b r ü c k e n s v o n d e r „ P e r k i n s " - R e g e l i s t die E n t s c h e i d u n g des C o u r t of C l a i m s i m F a l l e H e y e r P r o d u c t s Co. v . U n i t e d S t a t e s 1 6 0 aus d e m J a h r e 1956: Heyer machte geltend, daß das Beschaffungsverfahren nicht den V o r schriften der ASPR entsprochen habe, u n d daß er dadurch benachteiligt worden sei. E r verlangte deswegen unter anderem die Erstattung der A u f wendungen f ü r die Vorbereitung seines Angebotes. Das Gericht gab der Klage insoweit statt u n d verurteilte die Vereinigten Staaten zur Zahlung der Kosten f ü r die Herstellung des Angebotes. I n der Begründung der E n t scheidung blieb das Gericht grundsätzlich bei der „Perkins"-Regel, jedoch konstruierte es ein Vertragsverhältnis („implied contract"), demzufolge die Beschaffungsstelle verpflichtet sei, alle Angebote gebührend zu würdigen. Dies aber habe sie nicht getan u n d daher den Vertrag gebrochen. Daher sei sie schadensersatzpflichtig („demages for breach of contract"). I n Gonzalez v . F r e e m a n 1 6 1 u n d C o p p e r P l u m b i n g & H e a t i n g v . C a m p b e l l 1 6 2 w a r e n die K l ä g e r d u r c h „ D e b a r m e n t " 1 6 3 g e n e r e l l v o n S t a a t s a u f t r ä g e n ausgeschlossen w o r d e n . D a g e g e n w e n d e t e n sie sich. Das m i t t e l i n s t a n z l i c h e B u n d e s g e r i c h t i n W a s h i n g t o n entschied i n b e i d e n F ä l l e n , daß d e n K l ä g e r n z w a r — i n Ü b e r e i n s t i m m u n g m i t „ P e r k i n s " — k e i n 1δ8 Siehe Davis, Discretionary Justice, A P r e l i m i n a r y I n q u i r y , Baton Rouge 1969, 178 ff., vgl. auch Miller, A d m i n i s t r a t i v e Discretion i n the A w a r d of Federal Contracts, 53 Michigan L.Rev. 781, insbes. 802 ff. (1955). Vgl. Davis, ebenda, S. 178: "The Government is s t i l l the Government even w h e n i t acts i n a proprietary capacity, and the Constitution imposes many restrictions on the Government." «ο 140 F. Supp. 409 (Ct.Cl. 1956) ; etwa die gleiche Frage w u r d e i n einem Nach-„Scanwell"-Fall entschieden, i n dem das Gericht zwar auch einen „ i m p l i e d contract" (eine A r t faktischer Vertrag) annahm, aber darüberhinaus ohne Umschweife feststellte, daß dem Kläger m i t Rücksicht auf „Scanwell" die Klagebefugnis zustehe, vgl. K E C O Industries Inc. v. U.S. 428 F.2d 1233 (Ct.Cl. 1970). 334 F.2d 570 (D.C. Cir. 1964), vgl. dazu oben i n diesem Teil, 1,1, a. 162 290 F.2d 368 (D.C. Cir. 1961). 163 Z u m „Debarment" („blacklisting") vgl. oben D r i t t e r Teü, I I I , 1, a.

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4. T e i l : Schutz gegen W i l l k ü r

„ l e g a l r i g h t " a u f e i n e n S t a a t s v e r t r a g zustehe u n d sie i n s o f e r n k e i n e K l a g e b e f u g n i s h ä t t e n , doch h ä t t e n sie e i n Recht d a r a u f , „ n o t t o be i n v a l i d l y d e n i e d e q u a l o p p o r t u n i t y t o seek g o v e r n m e n t c o n t r a c t s " 1 6 4 . W e n n i h n e n dieses Recht a u f gleiche C h a n c e n i m V e r g a b e v e r f a h r e n v e r w e i g e r t w e r d e , d a n n w ü r d e n sie e i n e n r e c h t s w i d r i g e n N a c h t e i l ( „ l e g a l w r o n g " ) 1 6 5 i m S i n n e des A P A erleiden. D a h e r stehe i h n e n die K l a g e b e f u g n i s zu, d a m i t sie sich v o r G e r i c h t gegen d e n g e n e r e l l e n A u s schluß v o n V e r t r ä g e n d u r c h „ D e b a r m e n t " v e r t e i d i g e n k ö n n t e n 1 6 6 . D i e l e t z t e E n t s c h e i d u n g v o r d e m „ S c a n w e l l " - F a l l , die n o c h w e i t e r v o n der „ P e r k i n s " - R e g e l abrückte, ist S u p e r i o r O i l Co. v . U d a l l 1 6 7 aus d e m J a h r e 1969: I n diesem Falle sandten sowohl die „ U n i o n O i l Company of California" als auch der Kläger „Superior O i l " Angebote f ü r eine ölkonzession an den „Secretary of the I n t e r i o r " . Obwohl der v o n „ U n i o n O i l " f ü r die Konzession vorgeschlagene Preis günstiger w a r als das Angebot v o n „Superior O i l " wies der Vertreter des „Secretary" das Angebot v o n „ U n i o n O i l " zurück, w e i l es nicht unterzeichnet w a r u n d damit nicht den einschlägigen Vorschriften entsprach. Der „Secretary" selbst hob später die Entscheidung seines Vertreters auf. Gegen diesen A k t wandte sich „Superior O ü " m i t einer Klage. Sowohl das untere als auch das mittelinstanzliche Bundesgericht entschieden, daß der „Secretary" die Entscheidung seines Vertreters nicht aufheben durfte. D a m i t gaben sie dem Kläger konkludent die Klagebefugnis i n einem Falle, i n dem von Vertretern des Staates gegen die einschlägigen, angeblich vor allem i m Interesse des Staates erlassenen Verordnungen, verstoßen worden war. K e i n e der z i t i e r t e n E n t s c h e i d u n g e n sagt k l a r , daß e i n e m p r o s p e k t i v e n A u f t r a g n e h m e r bzw. erfolglosen A n b i e t e r 1 6 8 die Klagebefugnis zusteht, w e n n er Schutz gegen W i l l k ü r b e i der V e r g a b e v o n Staatsa u f t r ä g e n v o r d e n G e r i c h t e n sucht. Diese Aussage i s t erst i n S c a n w e l l 164 290 F.2d 371. Eine gute Besprechung des Copper P l u m b i n g HeatingFalles ist: The Blacklisted Contractor and the Question of Standing to Sue, 56 Northwestern U.L.Rev. 811 (1962). 165 5 U.S.C. § 702. *66 I n Gonzales v. Freeman finden sich folgende Sätze, 334 F.2d, S. 574—575: "To say that there is no r i g h t to government contracts does not resolve the question of justiciability. Of course there is no such r i g h t : but that cannot mean that the government can act arbitrarily, either substantively or proced u r a l l y . . . The i n j u r y to appellants . . . gives them standing to challenge the debarment process." 167 409 F.2d 115 (D.C.Cir. 1969). Der F a l l k a m unter dem Namen Superior O i l v. Hickel 421 F.2d 1089 (1969) i n die Berufung, da der „secretary of the i n t e r i o r " U d a l l von Hickel abgelöst wurde. V o m jetzigen Chief Justice des Supreme Court Burger w u r d e die Entscheidung geschrieben. Superior O i l v. U d a l l ist k e i n F a l l aus dem Beschaffungsrecht. Dennoch w i r d er hier zitiert, da sich „Scanwell" auf i h n beruft. 168 Der klagende erfolglose Anbieter w i r d ebenfalls als prospektiver A u f tragnehmer bezeichnet, da es i h m m i t seiner Klage v o r allem u m den A u f trag geht, u n d er i m m e r noch prospektiver Auftragnehmer ist.

I I . Schutz durch d e B u n d e s e c h

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Laboratories, Inc. v. Shaffer 1 6 9 und mehreren Nachfolge-Fällen 170 enthalten, welche die „Scanwell"-Entscheidung zu einem wichtigen Präzedenzfall („leading case") gemacht haben. Die Anwälte, welche i m „Scanwell"-Fall die Bundesbehörde für Luftfahrt vertraten, beriefen sich auf die „Perkins"-Regel und machten geltend, daß dem Antragsteller die Klagebefugnis fehle. Das Gericht hingegen war der Ansicht, daß „Perkins" gar nicht zur Anwendung komme, da ein A k t der Legislative dieser Entscheidung ihre bindende K r a f t genommen habe: Das „Fulbright Amendment" von 1952 171 habe den Walsh-Healey-Act 1 7 2 geändert und bestimmt, daß die Festsetzung der Minimallöhne durch das Arbeitsministerium einer gerichtlichen Nachprüfung unterliegen müsse 173 . Zudem habe auch die Einführung des A P A das „law of standing" i n erheblichem Umfange beeinflußt und bringe insbesondere die Neigung des Gesetzgebers zum Ausdruck, die gerichtliche Nachprüfung von Akten der Exekutive zu begünstigen. Das Gericht bringt i n „Scanwell" zum Ausdruck, daß es von den bisherigen Voraussetzungen für die Klagebefugnis, insbesondere von den „legal r i g h t " - und „specific statutory language"-Erfordernissen 174 abgehen möchte und nun grundsätzlich der Meinung ist, daß die von den meisten Einzelstaaten schon lange befolgte „aggrieved i n fact"D o k t r i n m i t dem A P A kodifiziert w u r d e 1 7 5 : 169 424 F.2d 859 (D.C. Cir. 1970). ι™ Insbes. Ballerina Pen Company v. Kunzig, No. 22,799 (D.C. Cir., A p r i l 24, 1970); Blackhawk Heating and P l u m b i n g Co. v. Driver, No. 22, 956 (D.C. Cir., M a y 19, 1970); Schoonmaker Co. v. Resor, No. 1760—70 (D.C.D.C., Sept. 24, 1970). " I 41 U.S.C. § 43 (a) (1964). 172 41 U.S.C. § 35—45 (1964). 173 Wahrscheilich hat es sich das Gericht m i t dieser Argumentation zu einfach gemacht. M a n k a n n k a u m m i t guten Gründen davon ausgehen, daß die „Perkins"-Entscheidung als Ganzes von dem F u l b r i g h t Amendment betroffen wurde. O b w o h l bedeutende Kenner der Materie, w i e Davis (Administrative L a w Treatise, Bd. I , St. P a u l 1958, S. 220) u n d Miller (Administrative Discretion i n the A w a r d of Federal Contracts, 53 Michigan L.Rev. S. 782, insbes. 804 [1955]) ebenfalls der Ansicht sind, daß „Perkins was legislatively overruled", muß m a n sehen, daß das „ F u l b r i g h t Amendment" n u r „standing" f ü r eine Klage gegen die Festsetzung der Mindestlöhne u n d vielleicht auch ähnliche Fälle ermöglicht. Keineswegs aber hat die „ F u l b r i g h t - N o v e l i e " das „legal r i g h t " Erfordernis, w i e es i n Perkins zu finden ist, als ganzes beseitigt. Vgl. Pierson, aaO., S. 13; diese Argumentation findet sich auch i n der „ P e t i t i o n for Rehearing" (Gesuch u m Neuentscheidung i n der gleichen I n stanz) des „Justice Department" No. 22, 863, März 1970 (das Gesuch wurde abgewiesen). 174 Letzteres bedeutet ein Spezialgesetz, das Vorschriften über die Klagebefugnis enthält. 175 424 F.2d 5.872: „ i n spite of the fact t h a t the Supreme Court has not yet chosen to hold that the A d m i n i s t r a t i v e Procedure A c t applies to a l l situations

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4. Teil: Schutz gegen Willkür

(1) Das „legal right"-Erfordernis, als Voraussetzung der Klagebefugnis, wurde als Zirkelschluß entlarvt u n d daher fallen gelassen. Der Z i r k e l schluß ist folgender: E i n Kläger, der gegen einen A k t der E x e k u t i v e vorgehen möchte, hat n u r dann die Klagebefugnis, w e n n ein „legal r i g h t " verletzt wurde. Was ist ein i h m zustehendes „legal right"? A n t w o r t : E i n Recht, das vor den Gerichten durchgesetz werden kann, was ohne Klagebefugnis nicht möglich ist. Eine „legal r i g h t " setzt somit „standing" voraus, u n d „standing" hat der Kläger n u r dann, w e n n er nachweisen kann, daß sein „legal r i g h t " verletzt wurde 1 ™. (2) Weiterhin stellte das Gericht i n „Scanwell" fest, daß die Klagebefugnis nicht von dem Vorhandensein eines Spezialgesetzes abhängt („specific statutory language"). Vielmehr soll jeder prospektive Auftragnehmer, der „ p r i m a facie" durch eine w i l l k ü r l i c h e Entscheidung der Beschaffungsspezialisten beschwert ist, die Klagebefugnis haben 1 ™.

c) Entscheidungen,

die auf „Scanwell"

aufbauen

Es gibt eine Reihe weiterer Entscheidungen zur Frage der Klagebefugnis prospektiver Auftragnehmer von Staatsaufträgen, die i m wesentlichen auf „Scanwell" aufbauen: (1) Der Ausbau der „ i n j u r y i n fact" Lehre, d. h. der vereinfachten Voraussetzung f ü r die Klagebefugnis, w i e sie die Gerichte der Einzelstaaten kennen, w u r d e für den „U.S. Court of Appeals" v o n Washington D.C., der den „ S c a n w e l l " - F a l l zu entscheiden hatte, f ü r die nachfolgenden E n t scheidungen zur Klagebefugnis 1 7 8 dadurch vereinfacht, daß der U.S. Supreme Court i n zwei, unmittelbar nach Scanwell entschiedenen Fällen, die „Scanwell"-Entscheidung i n einigen Punkten i n d i r e k t bestätigt hat: I n Association of Data Processing Service Organisation Inc. v. Camp 1 7 » u n d i n B a r l o w ν. Collins 1 8 « entschied der Supreme Court, daß die Frage der Klagebefugnis v o n dem grundsätzlichen verfassungsrechtlichen E r fordernis her gesehen werden muß, daß Bundesgerichte n u r i m Falle eines echten Streitfalles („case and controversy") entscheiden d ü r f e n 1 8 1 . i n which a p a r t y w h o is i n fact aggrieved (!) seeks review, regardless of lack of legal r i g h t (!) or specific statuory language (!) i t is cleary the intent of the A c t (APA) t h a t this should be the case." 176 I n der L i t e r a t u r w u r d e dieser Zirkelschluß schon früher gesehen, vgl. Davis, Administrative L a w , Treatise, Bd. I , St. Paul 1958, S. 217. D a m i t wurde jedoch nicht der Grundsatz aufgegeben, daß k e i n prospektiver A u f t r a g nehmer ein Recht auf einen Staatsauftrag hat. Z u r Fragwürdigkeit der Unterscheidung v o n „privüege" u n d „ r i g h t " , vgl. Davis, Cases, S. 147 ff.; ferner Van Alstyne, W i l l i a m , The Demise of the Right-Privilege Distinction i n Constitutional L a w , 81 H a r v a r d L.Rev. 1439 (1967). 177 Vgl. 424 F.2d S. 869: "contracting officers . . . may not base decisions on arbitrary or capricious abuses of discretion . . . and our holding is that one w h o makes a p r i m a facie showing alleging such action . . . has standing." 178 Vgl. die i n Fn. 170 i n diesem T e i l aufgeführten Fälle. 17 » 397 U.S. 150 (1970). 18 0 397 U.S. 159 (1970). 181 Dabei berief sich der Supreme Court auf seine Entscheidung i m Falle Flast v. Cohen, 392 U.S. 83 (1968).

I I . Schutz durch d e B u n d e s e c h

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Zunächst sei zu prüfen, ob der Antragsteller tatsächlich einen Nachteil erlitten habe („the party must show an i n j u r y i n fact"), u n d dann müsse dargetan werden daß das verletzte Interesse der Partei auch tatsächlich durch das Gesetz, dessen Verletzung geltend gemacht w i r d , geschützt wird 1 » 2 . (2) I m nächsten großen F a l l nach Scanwell auf dem Gebiet der Klagebefugnis, Ballerina Pen Company v. K u n z i g 1 8 3 , klagte ein Schreibwarenhersteller gegen die Entscheidung des A d m i n i s t r a t o r der „General Service Administration", derzufolge bestimmte Schreibwaren n u r noch von solchen Betrieben beschafft werden sollen, welche eine bestimmte A n z a h l von B l i n d e n beschäftigt. Der Kläger beschäftigte keine B l i n d e n u n d konnte deswegen keine erfolgversprechenden Angebote machen. Der „Court of Appeals" entschied, daß der Kläger die Klagebefugnis habe u n d verwies den F a l l zurück an das erstinstanzliche Bundesgericht zur Entscheidung über die Begründetheit der Klage („decision on the merits"). I m Anschluß an „Data P r o c e s s i n g " 1 ^ , „ B a r l o w " 1 ^ u n d „Scanw e l l " stellte der „Court of Appeals" drei Voraussetzungen f ü r die K l a g e befugnis einer Partei auf, die das Vergabeverfahren eines Staatsauftrages angreifen w i l l : (a) Der Kläger muß dartun, daß er einen tatsächlichen Nachteil erlitten hat. (b) Der Kläger muß ferner p r i m a facie nachweisen, daß die Behörde gesetzwidrig oder w i l l k ü r l i c h gehandelt oder ihre Kompetenzen überschritten hat u n d auf diese Weise i n eine derjenigen Rechtspositionen des Klägers eingegriffen hat, die von einem „statute" geschützt werden („zone of interest") 1**. (c) Es muß feststehen, daß keine gesetzlichen Vorschriften bestehen („legislative intent"), welche die gerichtliche Nachprüfung ausschalten 1 ^. (3) I n Blackhawk Heating & P l u m b i n g Co. v. D r i v e r 1 ^ , w o es u m die Rechtmäßigkeit einer „determination of responsibility" ging, wurde dieser Test f ü r die Klagebefugnis zwar grundsätzlich bekräftigt, jedoch t a t sächlich nicht beachtet. I n diesem Falle entschied die „Veterans A d m i n i stration" i n A n w e n d u n g ihrer eigenen Beschaffungsverordnung u n d der i82 397 U.S., S. 153; vgl. Fn. 186 i n diesem Teil. No. 22,799 (D.C. Cir. A p r i l 24, 1970). Bedeutsam ist, daß es sich i n diesem F a l l nicht u m eine konkrete Beschaffung, sondern w i e i n „Perkins" u m die Klage eines „potentiellen prospektiven Auftragnehmers" handelt, vgl. Fn. 153 i n diesem Teil. im Siehe Fn. 179 i n diesem Teil, «δ Siehe Fn. 180 i n diesem Teil. «e No. 22,799 (D.C. Cir. A p r . 24, 1970), S. 7: " w i t h i n the zone of interest (!) to be protected or regulated b y the statute." Das bedeutet keinen Rückfall i n die Lehre von dem „specific statutory language" — Erfordernis f ü r die Klagebefugnis, denn das Gericht sagte nicht, daß ein spezielles „statute" bestehen muß, das Vorschriften über die Klagebefugnis enthält. Doch muß die angeblich verletzte Rechtsposition i m Schutzkreis eines Gesetzes (z.B. einer beschaffungsrechtlichen Vorschrift) liegen (ohne daß es sich dabei ausdrücklich u m ein „legal r i g h t " handeln müßte). 187 Dazu vgl. 5 U.S.C. § 701 (a), " β No. 22,956 (D.C. Cir. M a y 19, 1970).

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4. T e i l : Schutz gegen W i l l k ü r „Federal Procurement Regulation", welche den „Federal Property and A d m i n i s t r a t i v e Services A c t " ^ v o n 1929 ergänzt, daß Blackhawk zwar das günstigste Angebot („bid") abgegeben habe, daß er aber nicht „responsible" 1 ^ sei. Das Berufungsgericht w a r der Ansicht, daß „Blackh a w k " die Klagebefugnis habe. Das Gericht prüfte jedoch nicht ausdrücklich, ob i n eine Rechtsposition eingegriffen wurde, die v o n einem „statute" geschützt w i r d („zone of interest test"). Das Gericht zögerte, i n eine Erörterung des Unterschiedes zwischen dem „legal interest" bzw. einem „legal r i g h t " , das durch das betreffende „statute" gewährt w i r d , u n d der „zone of interests", die durch das „statute" geschützt werden soll, einzutreten. Das ist verständlich, denn letztlich hat „ B a l l e r i n a " m i t dem „zone of interest test" die früheren komplizierten Voraussetzungen f ü r die Klagebefugnis lediglich durch neue komplizierte Erfordernisse ersetzt, anstatt auf dem Weg der Vereinfachung fortzufahren, den „Scanwell" u n d vor allem die „Concurring opinion" von Justice Brennan u n d Justice White i m „Data Processing"-Fall gewiesen haben 1 » 1 . Beide Richter wiesen den „zone of interest test" v o n sich. Folgt m a n ihrer Begründung, so muß die Prüfung einer Klage zum Schutz gegen w i l l k ü r l i c h e A k t e der Exekutive i m wesentlichen i n drei Stationen unterteilt werden: nämlich „standing", „ r e v i e w a b i l i t y " u n d „the merits". U n t e r dem Stichwort „standing" soll lediglich geprüft werden, ob der Kläger p r i m a facie beschwert, „aggrieved i n fact", ist. Bei der Frage der „ r e v i e w a b i l i t y " ist, entsprechend den Vorschriften des A P A , nachzuprüfen 1 ® 2 , ob ein besonderer F a l l vorliegt, i n dem die einschlägigen Gesetze die gerichtliche Nachprüfung ausschließen, oder aber die fragliche Entscheidung ganz i n das Ermessen der Behörde gestellt ist, wobei allerdings noch zu prüfen wäre, ob nicht ein Ermessensmißbrauch v o r l i e g t 1 ^ . A l l e übrigen Fragen wären i m Zusammenhang m i t der Prüfung der Begründetheit der Klage („the merits") zu prüfen.

N o c h i s t die F r a g e der K l a g e b e f u g n i s p r o s p e k t i v e r A u f t r a g n e h m e r w e i t v o n e i n e r e i n d e u t i g e n L ö s u n g e n t f e r n t . I m m e r h i n w u r d e jedoch d u r c h d e n V e r s u c h des m i t t e l i n s t a n z l i c h e n Bundesgerichtes i n W a s h i n g t o n D.C. i m „ S c a n w e l l " - F a l l u n d seinen N a c h f o l g e - F ä l l e n , v o n der „ l e g a l r i g h t " - L e h r e u n d d e m „specific s t a t u t o r y l a n g u a g e " - E r f o r d e r n i s abzugehen u n d d e n E i n f l u ß des A P A i n der F r a g e der K l a g e b e f u g n i s z u v e r g r ö ß e r n , eine neue E n t w i c k l u n g i n G a n g gesetzt, d e r e n A u s g a n g a l l e r d i n g s noch u n g e w i ß ist, d e n n noch i s t der U.S. S u p r e m e C o u r t n i c h t a u s d r ü c k l i c h v o n seiner E n t s c h e i d u n g i m F a l l e P e r k i n s ν . L u k e n s Steel C o . 1 9 4 abgegangen, die b i s l a n g p r o s p e k t i v e n A u f t r a g n e h m e r n v o n Staatsis» Vgl. oben i m D r i t t e n Teil, I I , 1. «o Vgl. oben i m D r i t t e n Teil, I I I , 1, b. iw 397 U.S.C. S. 173 ff. i»a 5 U.S.C. § 701 (a). im 5 U.S.C. § 706 (2) (Β). Vgl. oben i n diesem Teil, I I I , 1. b. Die „Scanwell"-Entscheidung darf nicht überschätzt u n d zu sehr verallgemeinert werden. M a n muß v o r Augen haben, daß sie an einer besonderen Fallgestaltung orientiert u n d auf einen konkreten F a l l v o n V e r w a l t u n g s w i l l k ü r h i n ergangen ist.

I I . Schutz durch d e B u n d e s e c h

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aufträgen den Zugang zu den Gerichten verstellt hat. Bemerkenswert ist auch, daß nun zugleich m i t der Tendenz der unteren Bundesgerichte, von der „legal right"-Doktrin abzugehen, die alte Lehre vom „private attorney general " zu neuen Ehren gebracht wurde; und zwar wohl deswegen, w e i l diese Lehre es zu ermöglichen scheint, die Klagen prospektiver Auftragnehmer gegen W i l l k ü r i m Verfahren der Vergabe von Staatsaufträgen als sogenannte „public actions" zu begreifen. d) Die Lehre vom „private attorney general die Interessenverdoppelung des prospektiven Auftragnehmers Obwohl die „Scanwell"-Entscheidung die „legal right" -Doktrin aufgibt und sich der „injured i n fact"-Lehre der Einzelstaaten nähert, hat das Gericht die Klagebefugnis des Klägers Scanwell nicht lediglich damit begründet, daß er i m Sinne einer „private action" 1 9 6 ein erhebliches eigenes Interesse geltend machte. Das Gericht sah Scanwell's Klage als „public action" an, d. h. als eine Klage, an welcher der Kläger zwar ein gewisses eigenes Interesse hat, welches aber doch nicht so bedeutend ist, daß es i h n aus der Menge der ebenfalls grundsätzlich an der Klage Interessierten herausheben würde 1 9 6 . I m Gegensatz zu „Perkins" und zum „Heyer Products"-Fall 1 9 7 ging das entscheidende Gericht i n „Scanwell" jedoch nicht davon aus, daß die beschaffungsrechtlichen Vorschriften lediglich i m Interesse des Staates („Government") 1 9 8 bzw. der Allgemeinheit („the public") 1 9 9 geschrieben worden seien, und der prospektive Auftragnehmer sich deswegen, selbst i m Falle einer offensichtlich rechtswidrigen Entscheidung durch die beschaffende Behörde, nicht auf sie berufen könne. Vielmehr war der „Court of Appeals" der Uberzeugung, daß Scanwell m i t seiner Klage ein doppeltes Interesse wahrnehme. Einerseits habe er zwar i m eigenen Interesse als enttäuschter prospektiver Auftragnehmer auf eine Einstweilige Verfügung und Aufhebung 2 0 0 der Auftragsvergabe geklagt, da seiner Ansicht nach die Bundesbehörde für Luftfahrt m i t der Vergabe des Auftrages an „Airborne Instruments" gegen die einschlägigen beschaffungsrechtlichen Vorschriften verstoßen hatte. Z u m anderen habe Scanwell m i t dieser Klage aber auch das „öffentliche Interesse" 195

Dazu vgl. oben i n diesem T e i l Fn. 124. 196 Dazu vgl. oben i n diesem Teil, 1, (1). 197 v g l . Fn. 160 i n diesem Teil. 1®8 So i n „Perkins", 310 U.S. 113, insbes. 127 (1940). 199 So i n „Heyer Products", 140 F. Supp. 409, insbes. 412 (Ct.Cl. 1956). zoo v g l . die Vorschriften i m A P A . 5 U.S.C. §706: . . . the reviewing court shall . . . hold u n l a w f u l and set aside agency action . . . found to be arbitrary, capricious, an abuse of discretion, or otherwise not i n accordance w i t h the law.

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4. Teil: Schutz gegen Willkür

(„public interest") an der Rechtmäßigkeit und Integrität des Beschaffungsverfahrens wahrgenommen 2 0 1 . M i t dieser konstruierten Verdoppelung der Interessen des prospektiven Auftragnehmers griff das Gericht auf eine ältere Doktrin zurück: auf die Lehre vom „private attorney general". Diese Lehre ist i n Judge Frank's „opinion" i m Falle Associated Industries v. Ickes 202 gut dargestellt. Sie setzt jedoch Grundkenntnisse der Entwicklung der D o k t r i n vom „private attorney general" i m englischen Recht voraus. Die „public actions", d . h . die Klagen i m allgemeinen Interesse, insbesondere i m Interesse der Krone, scheinen i m englischen Recht zur Zeit L o r d Cokes, d . h . i m siebzehnten Jahrhundert, entstanden zu sein. Sie w u r d e n mittels der sogenannten „prerogative w r i t s " für Verwaltungssachen, d . h . insbesondere „certiorari", „mandamus" u n d „habeas corpus" v o r das Gericht gebracht 2®». Da die V e r w a l t u n g Englands i m siebzehnten J a h r hundert noch sehr locker organisiert war, bot diese Klage eines Einzelnen i m Interesse der Krone eine w i l l k o m m e n e Möglichkeit, ein gewisses Maß an Einheitlichkeit i n der Verwaltungspraxis staatlicher Stellen unterhalb der Zentralregierung zu gewährleisten. Die „prerogative w r i t s " w u r d e n als „public actions" verstanden, die das Interesse des Königs daran manifestierten, daß keiner seiner Vertreter seine Kompetenzen überschritt. Gewöhnlich w u r d e zwar verlangt, daß der Einzelne, der einen „prerogative w r i t " beim Gericht beantragte, auch ein besonderes eigenes Interesse an der Entscheidung der speziellen Angelegenheit hatte, doch konnte dieses Interesse weniger als ein verletztes „ r i g h t " sein 2 0 4 . Nach der englischen T r a d i t i o n lag es meistens i m Ermessen des Gerichtes, ob es einer „public action" eines Unbeteiligten stattgeben w o l l t e oder nicht. Nach den Reformmaßnahmen des Jahres 1835 wurde der englische „ A t t o r n e y General" f ü r die Erhebung von „public actions" zuständig, er erhielt auch das Recht, „ P r i v a t e " zu ermächtigen, solche Klagen i n seinem Namen zu erheben 20 ». 201 424 F.2d 859, insbes. 864 (1970): " . . . the essential thrust of appellant's claim on the merits is to satisfy the public interest i n having agencies follow the regulations which control government contracting. The public interest i n preventing the granting of contracts through a r b i t r a r y or capricious action can properly be vindicated through a suit brought b y one w h o suffers i n j u r y as a result of the illegal activity, b u t the suit itself is brought i n the public interest b y one acting essentially as a „ p r i v a t e attorney general" . . . When Congress has l a i d d o w n guidelines to be followed i n carrying out its mandate i n a specific area, there should be some procedure whereby those w h o are i n j u r e d by the arbitrary or capricious action of a governmental agency or official i n ignoring those procedures can indicate their very real interest, w h i l e at the same t i m e futhering the public interest. These are the people w h o w i l l really have the incentive to b r i n g suit against illegal government action, and they are precisely the plaintiffs to insure a genuine adversary case or controversy." 202 134 F.2d 694 (2d circuit), dismissed as moot 320 U.S. 707 (1943). 2 °3 Vgl. Riegert, aaO., S. 120; ferner Henrich, aaO., S. 19. 204 Jaffee and Nathanson, A d m i n i s t r a t i v e L a w , Cases and Materials, 2. Aufl. Boston, Toronto 1961, S. 834. 2 °s Jaffee, Standing to Secure Judicial Review: Public Actions, 74 Harv. L.Rev. 126 (1961), insbes. 1269 ff.

I I . Schutz durch d e B u n d e s e c h

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I n Judge's F r a n k Überlegungen i m Falle Associated Industries v. I c k e s 2 0 8 n i m m t der amerikanische Kongreß die Stellung des englischen Königs ein. Ausgangspunkt der Überlegung ist A r t . 3 der Verfassung der Vereinigten Staaten, der es den Bundesgerichten untersagt, i n anderen als w i r k l i c h streitigen Fällen (in „cases and controversies") zu entscheiden: Obwohl die Verfassung es verbiete, daß der Kongreß irgendeine Person beauftragt, m i t einer Klage vor Gericht zu gehen, ohne daß ein w i r k l i c h e r Streitfall vorliegt, so könne der Kongreß doch i n besonderen Fällen einen Vertreter des Staates, z.B. den „ A t t o r n e y General" 2 0 ? damit beauftragen, vor einem Gericht gegen die Kompetenzüberschreitung eines anderen Vertreters des Staates zu klagen. Da der Staat, bzw. die Allgemeinheit ein Interesse an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsverfahrens habe, bestehe eine w i r k l i c h e „controversy", u n d daher könne der „ A t t o r n e y General" m i t der Befugnis ausgestattet werden, das Interesse der Allgemeinheit oder der Regierung wahrzunehmen („to vindicate the interest of the public or the government"). Anstatt diese Befugnis aber einem „public officer" zu übertragen, könne diese Befugnis auch einem Privaten übertragen werden. Solche Personen seien „private attorney generals "2°β. O b w o h l J u d g e F r a n k ' s „ o p i n i o n " e t w a s g e k ü n s t e l t z u sein scheint, h a t sich „ S c a n w e l l " seine Ü b e r l e g u n g e n z u eigen g e m a c h t u n d sie ausf ü h r l i c h z i t i e r t 2 0 9 . D a n e b e n b e r i e f sich das G e r i c h t a u f d e n F a l l N a t i o n a l C o a l A s s ' n v . F P C 2 1 0 , der sich w i e d e r u m a u f d e n „ I c k e s " - F a l l s t ü t z t . A u c h die Entscheidungen, die u n m i t t e l b a r a u f S c a n w e l l aufbauen, b e r u f e n sich a u f die D o k t r i n d e r „ p r i v a t e a t t o r n e y generals". D i e nächste größere E n t s c h e i d u n g nach „ S c a n w e l l " z u r F r a g e d e r K l a g e b e f u g n i s i s t der bereits besprochene F a l l B a l l e r i n a P e n Co. v . K u n z i g 2 1 1 . A u c h i n diesem F a l l g i n g das G e r i c h t d a v o n aus, daß d e m K l ä ger l e d i g l i c h die F u n k t i o n eines „ K a t a l y s a t o r s " z u k o m m e , der die i m „ ö f f e n t l i c h e n Interesse" liegende N a c h p r ü f u n g w i l l k ü r l i c h e r A k t e s t a a t l i c h e r S t e l l e n d u r c h die G e r i c h t e h e r b e i f ü h r e 2 1 2 . D a b e i sei der P r i v a t e , d e r das „ ö f f e n t l i c h e Interesse" als „ p r i v a t e a t t o r n e y g e n e r a l " v e r t r e t e , n a t ü r l i c h meistens auch i n i r g e n d e i n e r F o r m v e r l e t z t u n d habe s o m i t auch e i n eigenes Interesse. Ebenso w i r d auch i n B l a c k h a w k H e a t i n g & P l u m b i n g Co. v . D r i v e r 2 1 3 u n d d e n a n d e r e n n e u e r e n E n t s c h e i d u n 206 134 F.2d 694 (2d Cir., 1943), i n diesem Falle versuchte eine Vereinigung von Kohlenkonsumenten eine Entscheidung anzugreifen, die den M i n i m u m preis f ü r Kohle erhöhte. 2 °7 Der amerikanische „ A t t o r n e y General" ist sowohl der höchste Staatsanwalt des Bundes als auch eine A r t Justizminister. 2 °8 134 F.2d 694, insbes. S. 704. 209 424 F.2d 859 (1970) S. 864. 2 *° 191 F.2d 462 (1951). 2 " No. 22.799 (D.C. Cir. A p r i l 24, 1970), vgl. Fn. 312. 2 2 * No. 22.799 (D.C. Cir. A p r i l 24, 1970), S.9: " W h i l e logic tells us that such review is necessary, experience must t e l l us w h o m a y serve as the catalyst (!) to initiate j u d i c i a l review." «3 No. 22. 799 (D.C. Cir. A p r i l 24, 1970), S. 10.

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4. Teil: Schutz gegen Willkür

gen 2 1 4 zur Klagebefugnis prospektiver Auftragnehmer von Staatsaufträgen auf die Erörterungen i n „Scanwell" zum „private attorney general who vindicates the public interest" Bezug genommen. I m Grunde genommen hätte die „Scanwell"-Entscheidung auch ohne Erwähnung der Lehre vom „private attorney general" zu den gleichen Ergebnissen kommen können. Man gewinnt den Eindruck, daß die Überlegungen zu dieser Lehre gar nicht i n die Begründungskette der Entscheidung eingefügt, sondern als zusätzliche Rechtfertigung gedacht sind. Die Konstruktion des „private attorney general" hat vor allem deswegen den Anschein des Uberflüssigen, w e i l dem Kläger — sei er nun „private attorney general" oder nicht — nur dann die Klagebefugnis zusteht, wenn er einen ernsthaften Nachteil erlitten hat und seine eigenen Interessen auf dem Spiele stehen 215 . A u f der anderen Seite würde ein Privater, dem es lediglich u m „good government", d. h. ζ. B. um das generelle Interesse an einem willkürfreien Verwaltungsverfahren geht, keine Klagebefugnis haben. Die Theorie vom „private attorney general" entpuppt sich als Fiktion, zumal das Gericht einräumt, daß es Scanwell weniger u m das „öffentliche Interesse" als u m seine Profite ging, die i h m seiner Ansicht nach zugeflossen wären, wenn die Beschaffungsverordnungen beachtet worden wären 2 1 6 . I n der Tat ist es auch das eigene wirtschaftliche Interesse des Klägers und nicht das sogenannte „öffentliche Interesse", das dem Bundesgericht die Uberzeugung gab, daß es sich u m „cases or controversies" handelte, und es daher entscheiden durfte 2 1 7 . Vorsicht ist auch deswegen geboten, w e i l von der idealen Figur des „private attorney general", des Streiters für das „öffentliche Interesse", eine gewisse Faszination ausgeht, welche die nachteiligen Folgen, die m i t der Klagebefugnis enttäuschter prospektiver Auftragnehmer verbunden sein können, nicht v o l l ins Blickfeld kommen läßt. Es dürfte i n vielen Fällen zweifelhaft sein, ob die — durch Klagen enttäuschter prospektiver Auftragnehmer möglicherweise verursachten — Aufhebungen oder Verzögerungen wichtiger Beschaffungen und die damit verursachten Kosten und sonstigen Einbußen i m öffentlichen Interesse, d.h. konkret i m Interesse des Steuerzahlers an einer ökonomischen Ausgabe der für Beschaffungen bereitgestellten M i t t e l liegen. Man kann sich das Chaos vorstellen, das entstehen würde, wenn ζ. B. i n der dritten 214 Environmental Defense Fund, Inc. v. Hardin, 428 F.2d 1083; K E C O Industries Inc. v. U.S. 428 F.2d 1233 (Ct.Cl.) 1970; Schoonmaker Co. v. Resor, No. 1760—70 (D.C.D.C., Sept. 24, 1970); Simpson Elee. Co., v.Seamans, 317 F. Supp. 684 (D.C.D.C. 1970). 215 424 F.2d S. 872. 2ie 424 F.2d S. 866 ff. 217 424 F.2d S. 864; auch Pierson, aaO., S. 14.

I I . Schutz durch d e B u n d e s e c h

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Phase des „Phased Project Planning" 2 1 8 der FE-Zyklus durch eine „Einstweilige Verfügung" („injunction") unterbrochen würde, w e i l etwa ein enttäuschter prospektiver Auftragnehmer geltend macht, daß gegen beschaffungsrechtliche Vorschriften verstoßen wurde, oder daß die Beschaffungsspezialisten bzw. der Bewertungsausschuß, ihr Ermessen w i l l k ü r l i c h mißbraucht hätten. Gerade i m FE-Zyklus, wo alles auf die Einhaltung der Zeitpläne ankommt, damit die Integration der einzelnen Subsysteme nicht gefährdet wird, sind Verzögerungen keine annehmbare Alternative. Sie vernichten i n der Regel das Projekt. Weiterh i n dürfen auch die Interessen des Auftragnehmers nicht außer acht gelassen werden. Er hat auf die Vergabeentscheidung vertraut und m i t den FE-Arbeiten begonnen. Wer ersetzt den Schaden, der i h m entsteht, wenn die Auftragsvergabe nachträglich aufgehoben w i r d 2 1 9 ? Bislang haben die Bundesgerichte — soweit ersichtlich — noch keine Möglichkeit gehabt, über einen Fall der Beschaffung durch „Negotiation" zu entscheiden. Es ist jedoch wahrscheinlich, daß sie kaum den FE-Zyklus durch „Einstweilige Verfügungen" unterbrechen werden 2 2 0 . Die eigentliche Frage, welche die Gerichte zu beantworten haben, muß lauten: Ist das „öffentliche Interesse" daran, daß die Summen, die jährlich i m Rahmen von Beschaffungsvorgängen der amerikanischen Industrie zufließen, sowohl i n ökonomischer Weise als auch i n Ubereinstimmung m i t beschaffungsrechtlichen Grundsätzen i n einem w i l l kürfreien Verfahren ausgegeben werden, am besten dadurch gewährleistet, daß man enttäuschten prospektiven Auftragnehmern den Weg zu den Gerichten öffnet? „Perkins" hat die Frage negativ beantwortet. „Scanwell" hat sie bejaht.

2. Umfang und Grenzen des durch die Bundesgerichte gewährten Schutzes

M i t der Klagebefugnis hat der i n einer „öffentlichen Ausschreibung" w i l l k ü r l i c h behandelte prospektive Auftragnehmer noch nicht viel gewonnen, wenn seiner Klage nicht auch abgeholfen wird. Es ist daher — wieder an Hand des „Scanwell"-Falles — zu prüfen, welche Klagearten dem prospektiven Auftragnehmer zur Verfügung stehen, und wie die Erfolgsaussichten bei den verschiedenen Klagearten sind. Doch erschöpft die Beantwortung dieser Frage noch nicht das Thema der 218

Vgl. oben i m D r i t t e n Abschnitt, I V . Diese Frage f ü h r t unter anderem zur Problematik der Staatshaftung i m amerikanischen Recht. Dazu vgl. Davis, Cases, S. 483 ff.; Gellhorn, aaO., S. 360 ff., m i t weiteren Nachweisen. 220 Vgl. insbes. die Überlegungen i n L i n d v. Staats, Fn. 149 i n diesem Teil. 219

7 Grewllch

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4. T e i l : Schutz gegen W i l l k ü r

A r b e i t . Gerade w e i l die E n t s c h e i d u n g e n , die i m Z u s a m m e n h a n g m i t d e m „ S c a n w e l l " - F a l l e r ö r t e r t w u r d e n , n u r Beschaffungen d u r c h „ ö f f e n t l i c h e A u s s c h r e i b u n g " b e t r e f f e n , s t e l l t sich auch die Frage, w i e d i e E r folgsaussichten e i n e r K l a g e sind, die sich gegen e i n e n w i l l k ü r l i c h e n A k t d e r Beschaffungsstelle i m R a h m e n e i n e r „ F r e i h ä n d i g e n V e r g a b e " , ζ . B . eines F E - A u f t r a g e s f ü r die R a u m f o r s c h u n g w e n d e t .

a) Klagearten untersucht

und ihre an Hand

Erfolgsaussicht, von

„Scanwell"

I n „ S c a n w e l l " lag dem K l ä g e r v o r a l l e m an einer „Einstweiligen V e r f ü g u n g " ( „ i n j u n c t i o n " ) , u m zunächst e i n m a l das F o r t s c h r e i t e n der A r b e i t e n des K o n k u r r e n t e n „ A i r b o r n e " a n d e n N a v i g a t i o n s i n s t r u m e n t e n z u v e r h i n d e r n , u n d d a n n d i e A u f h e b u n g der A u f t r a g s v e r g a b e d u r c h U r t e i l h e r b e i z u f ü h r e n 2 2 1 . Das erstinstanzliche G e r i c h t g e w ä h r t e schon deswegen k e i n e „ i n j u n c t i o n " 2 2 2 , w e i l es d a v o n ausging, daß S c a n w e l l k e i n e K l a g e b e f u g n i s h a t t e . Das B e r u f u n g s v e r f a h r e n v o r d e m „ C o u r t of A p p e a l s " d a u e r t e d a n n so lange, daß A i r b o r n e d e n A u f t r a g e r f ü l l e n konnte, bevor der F a l l an den District Court zurückverwiesen wurde. (1) D a m i t bleiben „Scanwell" zwei Klagemöglichkeiten: E r k a n n einmal ein „declaratory j u d g e m e n t " 2 2 3 beantragen, d . h . eine A r t Feststellungsklage, daß die Auftragsvergabe nichtig w a r („to declare n u l l and void") u n d dann auf sogenannte „anticipatory profits" k l a g e n 2 2 4 . Diese Klage hat aber m i t größter Wahrscheinlichkeit keinen Erfolg; denn selbst w e n n die Auftragsvergabe f ü r „ n u l l and v o i d " erklärt w i r d , ist es i m m e r noch nicht sicher, daß die Beschaffungsstelle dann gerade an Scanwell den A u f t r a g vergeben würde, denn es steht i h r frei, den A u f t r a g unter Umständen überhaupt nicht zu vergeben u n d neu auszuschreiben 22 ^. 22 1 5 U.S.C. § 706 (2) (A) bestimmt: "The reviewing Court shall hold u n l a w f u l and set aside agency action . . . found to be arbitrary, capricious, an abuse of discretion, or otherwise not i n accordance w i t h the law." Z u r Frage der „ r e v i e w a b i l i t y " allgemein, vgl. Saferstein, aaO. 222 Da es sich bei der „ i n j u n c t i o n " u m einen „ p r o h i b i t i v e w r i t " handelt, der früher n u r v o n einem „ E q u i t y Court" gewährt werden konnte, w e n n keine Klage „ a t l a w " zur Verfügung stand, müßte der Kläger zumindest behaupten, daß i h m ein nicht wiedergutzumachender Schaden drohe u n d daß er hiergegen keine ausreichenden Rechtsmittel „ a t l a w " habe. B e i Verfahren, i n denen der Kläger den gerichtlichen Schutz gegen A k t e der Exekutive sucht, w i r d auf den Beweis dieser Behauptungen jedoch nicht i m m e r bestanden, vgl. Jaffee u n d Nathanson, aaO., S. 796 ff. 22 3 Vgl. Great Lakes Dredge & Dock Co. v. Hoffmann, 319 U.S. 293. 224 Das ist eine Klage, die auf eine A r t „Erfüllungsinteresse" geht. Dazu Pierson, aaO., S. 44; ferner Dembling, Effect of Scanwell Decision on Government Contracting, Vortrag vor dem Government Contracts Committee of the American B a r Association, Washington D.C. 1970, S. 7. 22 5 Vgl. N A S A PR 2,404 - 3. Dies ist ein allgemeiner Grundsatz des Beschaffungsrechts, der sich i n allen „procurement regulations" findet.

I I I . Schutz durch die Bundesgerichte

99

Daher k a n n Scanwell keinen Schadensersatz i m Sinne eines Erfüllungsinteresses erhalten. (2) Es bleibt noch die Möglichkeit, auf Ersatz der Aufwendungen f ü r die Herstellung des „ b i d " zu klagen. Diese Klage hat eine gewisse Aussicht auf Erfolg, vor allem dann, w e n n sich der enttäuschte prospektive Anbieter an den Court of Claims wendet, da dieser schon wiederholt einem w i l l k ü r l i c h behandelten Anbieter den Ersatz der Aufwendungen f ü r das Angebot zugesprochen h a t 2 2 6 .

Dies sind i m wesentlichen die Klagen, die dem erfolglosen Anbieter, der geltend macht, daß er i m Verfahren der öffentlichen Ausschreibung w i l l k ü r l i c h behandelt wurde, zur Verfügung stehen. Zwar ist damit zu rechnen, daß die Gerichte, m i t Hinblick auf „Scanwell" und seine Nachfolge-Entscheidungen, i n Zukunft weniger Zeit auf die Frage der Klagebefugnis verwenden und daß deswegen weniger Kläger gezwungen sind, allein wegen der „standing"-Frage i n Berufung zu gehen. Doch bedeutet das nicht, daß sich die Erfolgsaussichten der Klagen enttäuschter Anbieter wesentlich verbessern werden. b) Der Umfang des gerichtlichen Schutzes für prospektive Auftragnehmer von Forschungs- und Entwicklungsaufträgen Da die Bundesgerichte noch keinen Fall entschieden haben, i n dem ein prospektiver Auftragnehmer eines FE-Auftrages, ζ. B. für Waffenoder Raumfahrtsysteme, gegen eine angeblich willkürliche Entscheidung i m Bewertungs- oder Vergabeverfahren geklagt hat, können hier — ausgehend von der augenblicklichen Rechtslage — nur Vermutungen darüber angestellt werden, wie die Gerichte i n solchen Fällen entscheiden würden: (1) Auszugehen ist v o n der Feststellung, daß die Bundesgerichte grundsätzlich n u r solche A k t e der V e r w a l t u n g nachprüfen, die nicht i m Ermessen der V e r w a l t u n g liegen („committed to agency discretion u)**i. Gerade bei der Vergabe v o n F E - A u f t r ä g e n i m Rahmen des Verfahrens der „Freihändigen Vergabe unter Wettbewerbsbedingungen m i t Bewertungsausschüssen" („Source Evaluation Board Procedure"), haben die Bewertungsausschüsse der N A S A , etwa bei der Festlegung des Wettbewerbsbereiches („competitive range") u n d die Administratoren, bei der eigentlichen Vergabe des FE-Auftrages weite Ermessensspielräume, innerhalb derer die Gerichte nicht ihre eigene Beurteilung an die Stelle der E r messensentscheidung der Vergabestelle setzen können. (2) Obgleich die Bundesgerichte die A k t e der E x e k u t i v e grundsätzlich auch auf Ermessensmißbrauch nachprüfen k ö n n e n 2 2 8 , machen sie von dieser Möglichkeit destoweniger Gebrauch, j e mehr spezifischen Sachverstand 22β v g l . Fn. 160 i n diesem Teil. 22 7 v g l . 5 U.S.C. §701 (a) (2); sowie Saferstein, 22 ® Vgl. 5 U.S.C. § 706 (2) (A).

7·

aaO.

100

4. Teil: Schutz gegen Willkür

— w i e etwa i m Falle der Vergabe von FE-Aufträgen — diese Prüfung voraussetzt, u n d je größer die Gefahr ist, daß durch die falsche Beurteil u n g einer i m Ermessen der beklagten Behörde liegenden Entscheidung das „öffentliche Interesse", z.B. an der erfolgreichen Beendigung eines FE-Projektes, gefährdet w i r d 2 2 9 . Wenn die Bundesgerichte aber dennoch die Entscheidimg einer Verwaltungsbehörde unter dem Gesichtspunkt des Ermessensmißbrauchs nachprüfen, so beschränken sie diese Prüfung auf Fälle, die so eklatant w i l l k ü r l i c h sind, daß „no reasonable m a n " diese Entscheidung gefällt h ä t t e 2 3 0 . Es ist jedoch k a u m denkbar, daß — angesichts der vielen „checks and balances" i m Verfahren der Vergabe von F E - A u f t r ä g e n — ganz grob w i l l k ü r l i c h e Entscheidungen vorkommen. I n organisatorisch hochkomplizierten Verfahren w i e dem „Phased Project Planning" w i r d W i l l k ü r subtiler u n d schwerer erkennbar. Selbst ein „educated reasonable m a n " ist k a u m i n der Lage, W ü l k ü r festzustellen, w e i l i h m das umfassende Verständnis f ü r den Gesamtprozeß u n d seine A u s w i r k u n g e n fehlt, das i h n erst befähigen würde, w i l l k ü r l i c h e E n t scheidungen i m Detail zu erkennen u n d ihre A u s w i r k u n g e n f ü r den B e troffenen richtig einzuschätzen. (3) Einen Hinweis auf eine mögliche künftige E n t w i c k l u n g der Rechtsprechung der Bundesgerichte zu der Frage des Schutzes prospektiver Auftragnehmer von F E - A u f t r ä g e n gegenüber w i l l k ü r l i c h e n Entscheidungen der beschaffenden Behörde könnten die Entscheidungen des Bundesrechnungshofes über Beschwerden („protests") i m Rahmen von Beschaffungen durch Freihändige Vergabe unter Wettbewerbsbedingungen geben 2 3 1 . Geht man davon aus, daß sich die Bundesgerichte v o n den Grundsätzen leiten lassen, die der Bundesrechnungshof entwickelt hat, so wäre die Position des vor einem Gericht klagenden prospektiven Auftragnehmers insofern günstiger als diejenige des Beschwerdeführers vor dem Rechnungshof, als das entscheidende Bundesgericht — i m Gegensatz zum Bundesrechnungshof, der sich als Sachwalter der Interessen des Staates versteht — nicht v o n vornherein f ü r den Staat Partei ergreifen würde, u m der Beschwerde n u r dann abzuhelfen, w e n n feststeht, daß die Interessen des Staates beeinträchtigt („adversely affected") sind; vielmehr w ü r d e n sich die Bundesgerichte u m eine unparteiische Entscheidung bemühen müssen. Andererseits w i r d sich aber auch ein Bundesgericht — i m Hinblick etwa auf die Argumente i n L i n d v. Staats 2 3 2 — k a u m dazu entschließen, i n den F E - Z y k l u s einzugreifen u n d das „Phased Project Planning"-Verfahren durch eine „Einstweüige V e r fügung" zu unterbrechen oder gar den A k t der Auftragsvergabe f ü r ein großes FE-Vorhaben aufzuheben („set aside") 2 3 3 . Alles, was der i m Vergabeverfahren w i l l k ü r l i c h behandelt prospektive Auftragnehmer eines FE-Auftrages erwarten kann, ist eine Liberalisierung der Voraussetzungen f ü r „anticipatory damages" 2 3 *. K l a g t er darüber hinaus v o r dem 229

Saferstein, aaO., S. 382 ff. m i t Nachweisen. 230 Vgl. Wong W i n g Hang v. Imigration, Naturalization Service, 360 F.2d 715, insbes. 718 (2d Cir. 1966); auch Delno v. M a r k e t St.Ry., 124 F.2d 965, 967 (9th Cir. 1942). 23 * Dazu oben i n diesem Teil, 11,3. 232 Vgl. Fn. 149 i n diesem Teü. 233 Vgl. Fn. 222, Fn. 126 i n diesem Teil, ferner Fn. 221 i n diesem Teil. 234 v g l . Fn. 224 i n diesem Teil.

IV. Schutz durch den Kongreß

101

Court of Claims, so erhält er unter Umständen die Kosten für die V o r bereitung seines „proposal" ersetzt 2 3 *.

IV. Schutz durch bestimmte Ausschüsse des Kongresses I n der politischen Praxis ist der Kongreß kein eindeutig umreißbares Gebilde. Je nach Problemstellung hat er ein anderes Gesicht. Er spricht m i t unterschiedlichen Stimmen, hat zwei Parteien, zwei Häuser und sechsunddreißig ständige Ausschüsse („standing committees"). Auch bei der Frage des Schutzes w i l l k ü r l i c h behandelter prospektiver Auftragnehmer ist jeweils zu prüfen, bei welchem Teil des Kongresses — d. h. bei welcher Partei, bei welchem Ausschuß, bei welchem individuellen Mitglied — Schutz gegen W i l l k ü r der betreffenden Beschaffungsstelle gesucht wird. Diese besondere Problematik führt zu der allgemeineren Frage, inwieweit der Gesetzgeber die Verwaltung, hier insbesondere die NASA, bei der Ausführung ihrer Aufgaben kontrollieren kann23®.

1. Formen der Kontrolle der N A S A durch den Kongreß

Zunächst kann der Kongreß das Verhalten der NASA, ihre Kompetenzen und ihre Macht durch entsprechende Gesetzgebung beeinflussen, z.B. die für die N A S A geltenden Organisations- und Beschaffungsgesetze ändern 2 3 7 . Eine bedeutsamere Kontrolle übt der Kongreß bei der jährlichen Bewilligung des NASA-Budgets aus. Das Budget-Verfahren ist ein langwieriger Prozeß 238 , i n dem vier verschiedene Auschüsse des Kongresses 289 die Administratoren und leitenden Funktionäre der N A S A vorladen und über Pläne und Programme der NASA, vor allem aber über die Verwendung der beantragten M i t t e l befragen. Bei diesen Anhörungen („hearings") werden Detailfragen erörtert, welche die einzelnen Sena-

23

6 Vgl. den „ H e y e r " - F a l l u n d K E C O Industries, Fn. 160 i n diesem Teil. 23β Dazu grundsätzlich Harris, Congressional Control of Administration, Washington 1964; Kir st, Government w i t h o u t Passing Laws, D u r h a m 1969; Newman u n d Keaton . Congress and the F a i t h f u l Execution of Laws-Should Legislators Supervise Administrators?, 41 California L.Rev. 565 (1954). 2 37 Vgl. oben D r i t t e r Teü, I I , 1. 2 «8 Dazu Wildavsky, The Politics of the Budgetary Process, Boston 1964; sowie Harris, aaO., S. 46 ff. m i t weiteren Nachweisen. 239 i m Falle des N A S A Budgets sind dies einmal das „Senate Committee" on Aeronautical and Space Sciences" u n d das „House Committee on Science and Astronautics" u n d zum anderen das jeweilige „Appropriations Committee" (Bewilligungsausschuß) des Senats u n d des Repräsentantenhauses.

102

4. Teil: Schutz gegen Willkür

toren oder Abgeordneten besonders interessieren. Dabei kann auch über die Beschaffungspolitik der N A S A gesprochen und Aufklärung über einzelne Beschaffungsvorgänge verlangt werden. Der Budget-Prozeß untergliedert sich i n zwei Abschnitte: I n der „authorization" legt die N A S A ihren — m i t dem „Bureau of the Budget" des Präsidenten der Vereinigten Staaten abgestimmten — Budgetplan dem „Senate Committee on Aeronautical and Space Sciences" und dem „House Committee of Science and Astronautics" vor, worauf diese Ausschüsse eine Höchstsumme festsetzen. Ist der „authorization act" verabschiedet und vom Präsidenten befürwortet, so liegt es wiederum am Kongreß, einen „appropriation act" zu beraten und zu verabschieden, d. h. das N A S A Budget i n bestimmter Höhe zu bewilligen. Dabei dient die „authorization" als möglicher Höchstbetrag. Meistens liegen die Bewilligungen durch die „appropriation committees" des Senats und des Kongresses bzw. ihrer Unterausschüsse unterhalb der „authorization". Das Budgetverfahren ist zwar ein langer und beschwerlicher Prozeß, aber es erlaubt den einschlägigen Ausschüssen, eine wirksame Kontrolle auf die Verwaltung auszuüben. Damit ergibt sich auch die Möglichkeit, rechtswidrige, insbesondere willkürliche Praktiken der Verwaltung einzudämmen. Jedoch bietet der Budget-Prozeß keine Handhaben, dem beschwerten prospektiven Auftragnehmer i n einem konkreten Beschaffungsfalle zu helfen. Von besonderer Bedeutung ist noch das Recht des Kongresses, bestimmte Vorfälle durch den Rechnungshof oder durch Sonderausschüsse nachprüfen zu lassen („power to investigate") 2 4 0 . Dabei stellt sich die Frage, inwieweit die Beschaffungsstellen Auskunft über geheime Vorgänge, wie ζ. B. die Beratungen i n den Bewertungsausschüssen vor der Einschränkung des Wettbewerbsbereiches („competitive range") geben müssen, oder inwieweit insoweit ein „executive privilege" 2 4 1 besteht, das es den Behörden erlaubt, bestimmte für geheim erklärte Vorgänge auch dem Kongreß gegenüber geheimzuhalten, was allerdings die W i r k samkeit der Untersuchungen durch den Kongreß empfindlich einschränken würde. Die Sonderausschüsse zur Kontrolle der Exekutive verlieren vor allem auch dadurch an Bedeutung, daß sich i n vielen Fällen die tatsächlichen Umstände, die Anlaß zur Untersuchung gaben, längst geändert haben, bevor der Sonderausschuß seinen Bericht dem Kongreß vorlegen kann. Neben diesen „formellen Kontrollen" gibt es noch den informellen Weg der Kontrolle der Exekutive durch persönliche Kontaktaufnahme 240 Dieses Recht ist i n der Verfassung nicht vorgesehen. Es ist aber seit der Entscheidung des Supreme Court i m Falle M c G r a i n v. Daugherty, 273 U.S. 135 unbestritten. 241 v g l . Nolan, aaO., S.34ff.

IV. Schutz durch den Kongreß

103

einzelner Mitglieder des Kongresses m i t Vertretern der Exekutive. Es wurde bereits erwähnt, daß es durchaus denkbar ist, daß ein Senator oder Abgeordneter sich persönlich an den NASA-Administrator wendet, u m einen Auftrag i n seinem Heimatstaat bzw. Wahlkreis zu piazieren oder durch seinen persönlichen Einfluß einen prospektiven A u f tragnehmer gegen W i l l k ü r der Beschaffungsstelle zu schützen. Diese Möglichkeit hat w o h l auch die N A S A P R 2 4 2 i m Auge, wenn sie bestimmt, daß das Vergabeverfahren für einen Auftrag — falls es sich nicht u m eine dringende Beschaffung handelt — so lange aufrechtzuhalten ist, bis sich das Mitglied des Kongresses geäußert hat, an das sich der prospektive Auftragnehmer m i t seiner Beschwerde gewendet hat. 2. Der Umfang des Schutzes

Weder durch Gesetzgebung noch durch seine Budgethoheit noch durch besondere Untersuchungen kann der Kongreß dem prospektiven A u f tragnehmer helfen, der gegen eine willkürliche Entscheidung i m Vergabeverfahren angehen und erreichen w i l l , daß der Auftrag an i h n vergeben wird. A m ehesten noch kann der informelle Weg der sofortigen Kontaktaufnahme zwischen Mitgliedern des Kongresses und der Beschaffungsstelle der Verhinderung oder sogar Rückgängigmachung w i l l kürlicher Akte dienen, w e i l solche informellen Schutzmaßnahmen K o r rekturen am Vergabeverfahren zugunsten des w i l l k ü r l i c h behandelten prospektiven Auftragnehmers erlauben, bevor der Staatsauftrag endgültig vergeben ist.

242 N A S A PR 2.407 - 8 (b) (3).

Fünfter

Teil

Zusammenfassung und Ergebnis Weder der Bundesrechnungshof noch die Bundesgerichte noch die einschlägigen Ausschüsse des Kongresses vermögen dem prospektiven Auftragnehmer für FE-Aufträge wirksamen Schutz gegen W i l l k ü r i m Vergabeverfahren zu geben, d. h. insbesondere i h m zu dem w i l l k ü r l i c h verweigerten FE-Auftrag verhelfen. Die Schutzmöglichkeiten i m Vergabeverfahren selbst reichen nicht aus. Der Bundesrechnungshof greift i n die weiten Ermessensspielräume, die den Vertretern der Raumfahrtbehörde i m Verfahren der Vergabe von Staatsaufträgen unter Wettbewerbsbedingungen zustehen, nur dann ein, wenn eine offensichtlich willkürliche Handlung der Beschaffungsstelle bzw. der Bewertungsausschüsse nachweisbar ist. Doch selbst i n solchen Fällen offensichtlicher W i l l k ü r hilft der Bundesrechnungshof der Beschwerde des prospektiven Auftragnehmers dann nicht ab, wenn — was meistens der Fall ist — der FE-Zyklus i m Rahmen des Verfahrens der Planung und Durchführung von Projekten i n Phasen bereits begonnen hat. Obwohl sich i n der Rechtsprechung einiger Bundesgerichte eine Entwicklung abzeichnet, die zur Anerkennung der Klagebefugnis w i l l k ü r lich behandelter prospektiver Auftragnehmer führen kann, werden die Bundesgerichte — sollten sie über einen Fall der W i l l k ü r i m Verfahren der Vergabe eines großen FE-Auftrages zu entscheiden haben — kaum den FE-Zyklus durch eine Einstweilige Verfügung unterbrechen und die Vergabeentscheidung aufheben. Alles, was der i m Vergabeverfahren w i l l k ü r l i c h behandelte prospektive Auftragnehmer von den Bundesgerichten erwarten kann, ist eine Vereinfachung der Voraussetzungen für Schadensersatz, etwa i n Höhe des Erfüllungsinteresses; unter Umständen w i r d ihm der Court of Claims die Kosten für die Vorbereitung seines Angebotes zusprechen. Auch die einschlägigen Ausschüsse des Kongresses können einem prospektiven Auftragnehmer, der i m Vergabeverfahren w i l l k ü r l i c h behandelt wurde, nicht zu dem begehrten Auftrag verhelfen. Jedoch kann

Zusammenfassung und Ergebnis

105

unter Umständen von einzelnen Mitgliedern des Kongresses auf dem informellen Weg die sofortige Rückgängigmachung bestimmter Entscheidungen der Vergabebehörden erreicht werden. Die an sich wirksamen Schutzmöglichkeiten nach dem Bundesverwaltungsverfahrensgesetz kommen i m Verfahren der Vergabe von FE-Aufträgen nicht zur Anwendung. Jedoch enthält die Beschaffungsverordnung der Raumfahrtbehörde bestimmte verfahrensimmanente Schutzmöglichkeiten, die bis zu einem gewissen Grad einen vorbeugenden Schutz gegen willkürliche Handlungen i m Vergabeverfahren bewirken. Insbesondere kann man i n dem Zusammenspiel von Bewertungsausschüssen und NASA-Administratoren einen verfahrensimmanenten Kontrollmechanismus sehen, der die Möglichkeit zu w i l l k ü r lichen Entscheidungen i m Verfahren der Freihändigen Vergabe großer FE-Aufträge unter Wettbewerbsbedingungen einschränkt. Auch das Recht auf wiederholte schriftliche oder mündliche Gegenvorstellungen der prospektiven Auftragnehmer, die i m Wettbewerbsbereich liegen und i m Verfahren der stufenweisen Einengung des Kreises der potentiellen Auftragnehmer noch nicht ausgeschlossen worden sind, stellt einen gewissen Schutz gegen W i l l k ü r dar. I m Gegensatz zu der günstigeren Situation der Anbieter i m Verfahren der öffentlichen Ausschreibung sind die Schutzmöglichkeiten gegen W i l l k ü r der Beschaffungsstellen i m Verfahren der Freihändigen Vergabe großer FE-Aufträge unter Wettbewerbsbedingungen m i t Bewertungsausschüssen — setzt man sie i n Beziehung zu dem Umstand, daß die Unternehmen der L u f t - und Raumfahrtindustrie i n ihrem w i r t schaftlichen Bestand weitgehend von FE-Aufträgen abhängen — kaum ausreichend. Die Unternehmen der L u f t - und Raumfahrtindustrie können den Mangel an Schutzmöglichkeiten i m Sinne von Rechtsbehelfen und vorbeugenden Kontrollmechanismen bis zu einem gewissen Grade durch das enge partnerschaftliche Verhältnis, das sie sowohl bei der Planung und Vorbereitung als auch der Ausführung der FE-Projekte m i t den einschlägigen Ausschüssen des Kongresses und insbesondere m i t der Raumfahrtbehörde verbindet, ausgleichen und versuchen, sich auf informellem Wege gegen W i l l k ü r zu schützen. Gerade dieser U m stand aber kann zu einer bedenklich engen Verflechtung der L u f t - und Raumfahrtindustrie m i t bestimmten staatlichen Stellen führen und den Staat zum Gefangenen industrieller Interessen werden lassen. Da die Ausschüsse des Kongresses als solche i n Einzelfällen kaum Hilfe leisten können und andererseits die Bundesgerichte und der Bundesrechnungshof dem w i l l k ü r l i c h behandelten prospektiven Auftragnehmer eines FE-Auftrages nur durch „Einstweilige Verfügung" („injunction" bzw. „stop order") und Aufhebung der Vergabeentscheidung,

106

5. Teil: Zusammenfassung und Ergebnis

d. h. u m den Preis der Vernichtung des FE-Projektes, helfen können, diese Folge aber nicht i m „öffentlichen Interesse" an der ökonomischen Ausgabe öffentlicher M i t t e l liegt und es zudem auch ungewiß ist, ob der w i l l k ü r l i c h behandelte prospektive Auftragnehmer i n dem möglicherweise folgenden neuen Vergabeverfahren den Auftrag erhält, muß sich die Bemühung, die Situation des prospektiven FE-Auftragnehmers i m „Verfahren der Vergabe von Aufträgen durch Freihändige Vergabe unter Wettbewerbsbedingungen m i t Bewertungsausschüssen" zu verbessern, auf verfahrensimmanente, vorbeugende Kontrollmechanismen richten, die geeignet sind, willkürliche Handlungen zu verhindern. Die Lösung darf nicht i m „ t r i a l type hearing", dem meistens langwierigen gerichtsähnlichen Verwaltungsverfahren gesucht werden, da auch dieses den FE-Zyklus unterbrechen und das FE-Projekt i n den meisten Fällen zerstören würde. Die Lösung der Frage des Schutzes gegen W i l l k ü r bei der Vergabe von FE-Aufträgen liegt vor allem i m Ausbau vorbeugender Kontrollmechanismen i m Vergabeverfahren selbst, d. h. i m „Pure Administrative Process", i m „reinen Verwaltungsverfahren".

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