Rechtsschutz bei der Vergabe von Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte [1 ed.] 9783428530755, 9783428130757

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Tübinger Schriften zum Staats- und Verwaltungsrecht Band 80

Rechtsschutz bei der Vergabe von Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte Von Jan Knöbl

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

JAN KNÖBL

Rechtsschutz bei der Vergabe von Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte

Tübinger Schriften zum Staats- und Verwaltungsrecht Herausgegeben von Wo l f g a n g G r a f Vi t z t h u m in Gemeinschaft mit M a r t i n H e c k e l, K a r l - H e r m a n n K ä s t n e r Fe r d i n a n d K i r c h h o f, H a n s v o n M a n g o l d t M a r t i n N e t t e s h e i m, T h o m a s O p p e r m a n n G ü n t e r P ü t t n e r, B a r b a r a R e m m e r t Michael Ronellenf itsch, Christian Seiler sämtlich in Tübingen

Band 80

Rechtsschutz bei der Vergabe von Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte Von Jan Knöbl

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Eberhard Karls Universität Tübingen hat diese Arbeit im Wintersemester 2008/2009 als Dissertation angenommen

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

D 21 Alle Rechte vorbehalten # 2009 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: Werksatz, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0935-6061 ISBN 978-3-428-13075-7 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Meinem Großvater Jürgen Krüger

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Wintersemester 2008/2009 von der Juristischen Fakultät der Eberhard Karls Universität Tübingen als Dissertation angenommen. Die Arbeit befindet sich auf dem Stand Dezember 2008. Die Vergaberechtsreform war zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgeschlossen. Ich bin auf mögliche bevorstehende Veränderungen, die das Thema dieser Arbeit jedoch nur am Rande betreffen, an geeigneter Stelle eingegangen. Besonderen Dank möchte ich meiner Doktormutter Frau Prof. Dr. Barbara Remmert aussprechen, bei der ich seit über fünf Jahren als Mitarbeiter am Lehrstuhl tätig sein darf und die mein Promotionsvorhaben in großartiger Weise begleitet hat. Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. Wolfgang Graf Vitzthum danke ich für die rasche Erstattung des Zweitgutachtens und die Aufnahme der Arbeit in diese Tübinger Schriftenreihe. Widmen möchte ich diese Arbeit meinem Großvater Jürgen Krüger, der als einziger Großelternteil die Fertigstellung dieser Arbeit miterleben durfte. Er hat meine Ausbildung stets mit großem Interesse verfolgt und großzügig gefördert. Ebenso danken möchte ich meinen Eltern, die mich immer unterstützt und gemeinsam mit meinem Großvater die Veröffentlichung dieser Arbeit maßgeblich mitgetragen haben. Zuletzt sollen auch diejenigen gewürdigt werden, die die unangenehme aber wichtige Arbeit des Korrekturlesens übernommen haben und mir bei den Übersetzungen der Zusammenfassung meiner Arbeit geholfen haben. Dafür bedanke ich mich herzlich bei meiner Freundin Alexandra Bach, meiner Mutter Barbara Knöbl, Uwe Voigt, Harvey Stalker, Mario Leggio, Thomas Kämpf sowie Marlies, Uwe, Annika und Kjell Kühne. Tübingen, im Dezember 2008

Jan Knöbl

Inhaltsverzeichnis A. Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Verletzung der nicht berücksichtigten Bieter in ihren Rechten . . . . . . . . . . I. Subjektive Rechte im Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte . . . 1. Subjektive Rechte aus dem Haushaltsrecht und den Verdingungsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Subjektive Rechte aus dem Verfassungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Fiskalgeltung der Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Art. 3 I GG – Allgemeiner Gleichheitssatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Art. 12 I GG – Berufsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) „Normale“ Auftragsvergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Marktbeherrschende Stellung des Staates . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Auftragssperre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Verfolgung vergabefremder Zwecke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Ergebnis zu Art. 12 I GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Art. 14 I GG – Eigentumsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Subjektive Rechte aus dem Europarecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ergebnis des Abschnitts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

25 25 25 29 29 33 38 39 41 42 46 47 48 48 48 54

C. Konsequenzen eines Verstoßes gegen Bieterrechte für die Wirksamkeit des abgeschlossenen Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Rechtsnatur des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen Bieterrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen subjektive Rechte aus dem Europarecht a) Primärrecht als Verbotsgesetz i. S. d. § 134 BGB . . . . . . . . . . . . . . . b) Pflicht zur Beendigung des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis des Abschnitts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55 55 56 59 67 67 70 76

D. Konsequenzen des Verstoßes gegen Bieterrechte für den Rechtsschutz . . . . I. Leistungsklagen im Falle des Bestandes des Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Unterlassungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ansprüche, die sich auf die Verletzung der festgestellten subjektiven Bieterrechte beziehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zivilrechtliche Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

78 78 80 81 81

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Inhaltsverzeichnis (1) § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 823 II BGB in Verbindung mit den Grundrechten, insbesondere Art. 3 I GG . (2) § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 823 II BGB in Verbindung mit den Grundfreiheiten und dem allgemeinen Diskriminierungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Öffentlich-rechtliche Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ansprüche aus den Grundrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Ansprüche aus den Grundfreiheiten und dem Diskriminierungsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ansprüche, die sich nicht auf die Verletzung der festgestellten subjektiven Bieterrechte beziehen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Spezialgesetzliche Unterlassungsansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Unterlassungsansprüche aus dem UWG: § 8 UWG in Verbindung mit § 3 UWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Unterlassungsansprüche aus dem GWB: § 33 GWB in Verbindung mit §§ 19, 20 GWB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Unterlassungsansprüche aus dem zivilrechtlichen Deliktsrecht . (1) § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 823 II BGB in Verbindung mit den haushaltsrechtlichen Vorschriften . . . . . . (2) § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 826 BGB . . . . . . (3) § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 823 I BGB . . . . . c) Ergebnis zu den Unterlassungsansprüchen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Weitere Ansprüche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kartellrechtlicher Kontrahierungszwang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ansprüche aus den Grundrechten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ansprüche aus den Grundfreiheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtsweg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Zweistufentheorie als Ansatzpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Der Streitgegenstand als Ansatzpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Grenzüberschreitende Streitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Ergebnis zur Rechtswegfrage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Praktische Durchsetzbarkeit der Ansprüche im Eilrechtsschutz . . . . . . 5. Ergebnis zu den Leistungsklagen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Feststellungsklage im Falle des nichtigen Vertrages . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis des Abschnitts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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83 84 84 86 87 87 87 87 89 90 90 91 92 92 93 93 94 95 96 97 98 101 107 112 112 115 115 116

Inhaltsverzeichnis E. Verfassungsmäßigkeit bzw. Europarechtskonformität der dargestellten Rechtsschutzmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verstoß gegen den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes . . . . . . . . . . . 1. Vereinbarkeit mit Art. 19 IV GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anspruchsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vorliegen öffentlicher Gewalt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die subjektiven Rechte bzw. deren Verletzung als Bezugspunkt b) Rechtsfolge: Anspruch auf effektiven Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . aa) Umsetzung von Europarecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Öffentliches Interesse an der Funktionsfähigkeit der Verwaltung (1) Kosten des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Dauer des Verfahrens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Mangel an „Prüfungsstellen“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Gefahr des Rechtsmissbrauchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vertrauensschutz des obsiegenden Bieters . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vereinbarkeit mit dem allgemeinen Justizgewährleistungsanspruch . . . 3. Europarechtskonformität der Zweiteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Vereinbarkeit mit Art. 3 I GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ungleichbehandlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Grundsätzlich: Ungleichbehandlung der Bereiche der Auftragsvergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Speziell unter dem Gesichtspunkt der Zurechenbarkeit . . . . . . . . . . 2. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Umsetzung der EG-Richtlinien als Zweck der Gesetzgebung . . . . . b) Typisierungsbefugnisse des Gesetzgebers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Verfahrensökonomische Gesichtspunkte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Ergebnis des Abschnitts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Möglichkeiten der Schaffung eines effektiven Rechtsschutzes: Die Vorabinformationspflicht als Lösung? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Die verschiedenen Lösungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Die Absenkung der Schwellenwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Einführung von Bagatellgrenzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Regelungszuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Bund . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Grundsätzlich: Zuständigkeit der Legislative . . . . . . . . (b) Speziell: Regelungsmöglichkeiten durch Rechtsverordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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118 118 118 119 119 124 125 128 130 131 133 134 136 136 137 138 139 143 143 143 143 145 147 148 149 150 152 152 153 153 153 154 154 154 154 157

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Inhaltsverzeichnis (2) Länder . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Die Vereinbarkeit von Bagatellschwellen mit höherrangigem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Einführung von Bagatellschwellen in verfassungsrechtlicher Hinsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Die Einführung von Bagatellschwellen in europarechtlicher Hinsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Nachteile der Absenkung der Schwellenwerte . . . . . . . . . . . . . . (1) Überlastung der Vergabekammern und -senate . . . . . . . . . . (2) Effektivität der Auftragsvergabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Abschließende Bewertung der Einführung von Bagatellschwellen b) Die Abschaffung der Zweiteilung des Vergaberechts . . . . . . . . . . . . 2. Die Einführung eines vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes oberhalb einer Bagatellschwelle, der sich in bestehende Primärrechtsschutzmöglichkeiten eingliedert . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Die Vorabinformation als Kernstück effektiven Rechtsschutzes . . . . aa) Pflicht zur Normierung einer Vorabinformationspflicht im Unterschwellenbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Die Garantie effektiven Rechtsschutzes und die subjektiven Rechte der Bieter als Grundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Die Vorabinformationspflicht im Beamtenrecht . . . . . . (b) Zusammenstellung der Parallelen zwischen Beamtenrecht und Vergaberecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Folgerungen für eine Vorabinformationspflicht im Vergaberecht unterhalb der Schwellenwerte . . . . . . . . . . . (2) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Gestalt und Grenzen einer Regelung der Vorabinformationspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gesetzgebungskompetenz für die Einführung der Vorabinformationspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Inhalt der Norm . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Rechtzeitige und umfangreiche Information der Bieter (b) Zuschlagsverbot . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Regelung der „De-facto-Vergabe“ . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Ausgangslage im Bereich der Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Möglichkeiten zur Schaffung einer angemessenen Regelung für den Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte . . . . . . . . . . . . . . . . . . α) Entwürfe eines Gesetzes zur Neuregelung bzw. Modernisierung des Vergaberechts . . . . .

162 166 167 169 172 172 172 173 173 174

175 175 176 176 176 184 185 187 187 187 188 189 192 193 193

199 200

Inhaltsverzeichnis β) Vorschlag der Europäischen Kommission zur Änderung der Rechtsmittelrichtlinien . . . . . . . γ) Richtlinie 2007/66/EG . . . . . . . . . . . . . . . . . . δ) Schlussfolgerungen für eine Regelung der „Defacto-Vergabe“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Notwendigkeit der Schaffung weiterer Vorschriften zu Gunsten der Bieter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Grundsätzliche Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung . . . . . . . bb) Zuschlagsverbot bei Nachprüfungsantrag . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Im Ermessen des Gesetzgebers liegende Ausgestaltungsmöglichkeiten für den vergaberechtlichen Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Einführung von Bagatellschwellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Nachteile dieser Lösungsmöglichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . f) Abschließende Beurteilung dieser Lösungsmöglichkeit . . . . . . . . . . 3. Abschließende Bewertung der Lösungsmöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . a) Eignung im Hinblick auf Ziel der Schaffung verfassungs- und europarechtskonformer Zustände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Funktionsadäquanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ergebnis des Abschnitts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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201 204 205 206 206 206 210 213 216 217 218 218 218 219 220 220

G. Zusammenfassung und Schluss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 Sachverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268

Abkürzungsverzeichnis a. A. a.a. O. AbfallR ABl. EU Abs. AcP a. F. AöR ArbuR Art. AWVR BauR BayObLG BayVBl. BB BGB BGH BGHZ BHO BKartA BMWA BMWi BR-Drs. BSG Bsp. BT-Drs. BVerfG BVerfGE BVergG BVerwG BVerwGE BW BWHT bzgl. bzw.

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Abkürzungsverzeichnis CMLR DB ders. d. h. dies. DIHK DÖV DRZ DStGB DStR DuD DV DVBl. ebd. EG EGV EL ELR EU EuGH EuR EuZW EWiR EWS f.(f.) FlurbG Fn. GA GemO BW GemHVO BW GewArch GG ggf. GKG GmS-OGB grds. GRUR-RR GWB Herv. HFR HGR

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16 HGrG Hrsg. HStR IBR i. d. F IFG insb. i. S. d jew. Jura jurisPR JuS JZ Kap. KOM

KommJur KritV LAG LandesvergabeG LBG BW LBO BW Lfg. LHO BW LKV LS LT LT-Drs. m. MedR m. E. MittBayNot Nds. Nds. GVBl. NJ NJOZ NJW NJWE-WettbR NJW-RR

Abkürzungsverzeichnis Haushaltsgrundsätzegesetz Herausgeber Handbuch des Staatsrechts Immobilien und Baurecht in der Fassung Informationsfreiheitsgesetz insbesondere im Sinne des / der jeweils Juristische Ausbildung juris PraxisReport Juristische Schulung Juristenzeitung Kapitel Legislativvorschläge und sonstige Mitteilungen der Kommission an den Rat und / oder die anderen Organe sowie die entsprechenden vorbereitenden Dokumente Kommunaljurist Kritische Vierteljahresschrift für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft Landesarbeitsgericht Landesvergabegesetz Landesbeamtengesetz Baden-Württemberg Landesbauordnung Baden-Württemberg Lieferung Landeshaushaltsordnung Baden-Württemberg Landes- und Kommunalverwaltung Leitsatz Landtag Landtagsdrucksachen mit Medizinrecht meines Erachtens Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins, der Notarkasse und der Landesnotarkammer Niedersachsen Niedersächsisches Gesetz- und Verordnungsblatt Neue Justiz Neue Juristische Online-Zeitschrift Neue Juristische Wochenschrift NJW-Entscheidungsdienst Wettbewerbsrecht NJW-Rechtsprechungsreport

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18 VR VVDStRL VwGO VwVfG WaStrG WiVerw WM WRP WuW z. B. ZBR ZfA ZfBR ZHR ZIP ZKF ZögU ZRP z. T. ZTR ZUR ZVgR ZWeR ZZP

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A. Einleitung Das Vergaberecht als ein junges und wirtschaftlich bedeutendes 1 Rechtsgebiet auf der Schnittstelle des öffentlichen Rechts und des Privatrechts 2 ist Gegenstand aktueller Diskussionen 3. Insbesondere Rechtsschutzfragen spielen in Rechtsprechung und Wissenschaft eine große Rolle, nicht zuletzt deshalb, weil sie Inhalt aktueller höchstrichterlicher Rechtsprechung waren 4, die wiederum vielfältige Reaktionen in der Wissenschaft hervorgerufen hat. Dabei ist zunächst davon auszugehen, dass sich das Vergaberecht in zwei große Teile gliedert 5: Das Recht der Auftragsvergabe im Bereich oberhalb der sog. Schwellenwerte und das Recht der Auftragsvergabe im Bereich unterhalb der Schwellenwerte. Die Schwellenwerte, welche die Bereiche trennen, sind in § 2 Vergabeverordnung (VgV) 6 normiert.

1 Vgl. Frenz, Europarecht III, Rn. 1696; Wolff / Bachof / Stober / Kluth I, § 55 Rn. 48; Ehlers in Erichsen / Ehlers, § 3 Rn. 75; Gurlit, Verwaltungsvertrag, S. 52; Hüttinger, Bieterschutz, S. 22; Goebel, Vergaberechtsschutz, S. 15; Pietzcker, ZHR 162 (1998), 427, 429; Pache, DVBl. 2001, 1781, 1782; Wollenschläger, NVwZ 2007, 388, 389; Zuleeg, WiVerw 1984, 112, 113; Schwarze, EuZW 2000, 133, 133; Röhl, JuS 2002, 1053, 1053 f.; Burgi in Storr, S. 97, 98 f.; Arrowsmith, ELR 2002, 3, 3; Bunte, BB 2001, 2121, 2121; vgl. auch schon Zuleeg, NJW 1962, 2231, 2231 und Welter, Staat als Kunde, S. 31 f., die Zahlen aus den 1950er Jahren wiedergeben. 2 Vgl. nur Pietzcker, ZHR 162 (1998), 427, 428; Regler, Vergaberecht, S. 273; Dreher im Immenga / Mestmäcker, GWB, Vor §§ 97 ff. Rn. 75 ff.; Siekmann, VVDStRL 60 (2001), S. 641 f. (Diskussionsbeitrag). 3 Genannt seien nur exemplarisch die Stichworte „De-Facto-Vergabe“, „In-house-Vergabe“, „Interkommunale Zusammenarbeit und Vergaberecht“, „Vergaberecht und städtebauliche Verträge“, „Vergaberecht und Sozialversicherungsrecht“. 4 BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135 ff. = NJW 2006, 3701 ff. = NZBau 2006, 791 ff. = NVwZ 2006, 1396 ff.; BVerfG, Beschluss v. 27. 2. 2008 – 1 BvR 437/08 = VergabeR 2008, 924 f.; BVerwG, Beschluss v. 2. 5. 2007 – BVerwG 6 B 10.07 = NJW 2007, 2275 ff. = NVwZ 2007, 820 ff. = NZBau 2007, 389 ff. 5 Kurz und allgemein zur Zweiteilung des Vergaberechts Pietzcker in Grabitz / Hilf, B. 19. Rn. 6; Zeiss, jurisPK, Einleitung VergR Rn. 38 ff.; Lux, JuS 2006, 969, 970; Kemper, NJ 2001 403, 404; Bayer / Franke / Opitz, EU-Vergaberecht, Rn. 45 f.; Holoubek in FS-Merten, S. 415, 417; Otter / Siegel / Weber, Verwaltung und Management 2007, 94, 94 ff.; Pache, DVBl. 2001, 1781, 1791. Von einem „Zwei-Klassen-System“ spricht Bunte, Kartellrecht, S. 431. 6 Rechtsverordnung der Bundesregierung, u. a. ergangen auf Basis des § 127 GWB, vgl. Weyand, Praxiskommentar, § 2 VgV Rn. 3115; Binder, ZZP 113 (2000), 195, 196. Vgl. zur Neufassung v. 11. 2. 2003 BGBl. I 2003, S. 169 ff.

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A. Einleitung

Beispielsweise liegt der Schwellenwert bei Bauaufträgen bei etwas über fünf Millionen Euro (§ 2 Nr. 4 VgV) 7. Die genannten Bereiche sind, auch was den Rechtsschutz 8 angeht, zu unterscheiden. Zwar können, weil bei der Vergabe eines bestimmten staatlichen Auftrags in beiden Bereichen jeweils nur ein Vertrag mit einem Bieter geschlossen werden kann, sowohl unterhalb als auch oberhalb der Schwellenwerte Konkurrenzsituationen zwischen den Bietern auftreten, die ein Bedürfnis nach Rechtsschutz hervorrufen. Ein spezielles Rechtsschutzsystem normiert das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in seinen §§ 97 ff. allerdings nur für die Fälle, in denen die Aufträge ein bestimmtes finanzielles Niveau erreichen, sprich: die sog. Schwellenwerte überschritten sind (§§ 100 I, 127 GWB in Verbindung mit § 2 VgV) 9. In diesen Fällen sind in Umsetzung europäischer Richtlinien 10 subjektiv-öffentliche Rechte der Bieter sowie Möglichkeiten deren Durchsetzung betreffend normiert worden 11. Gegenstand dieser Arbeit ist jedoch nicht dieser vom Gemeinschaftsrecht speziell geprägte Bereich 12 des sog. Kartellvergaberechts 13, sondern das Vergaberecht 7

§ 2 Nr. 4 VgV spricht derzeit noch von 5 278 000 €. Eine Anpassung des § 2 VgV ist jedoch zu erwarten, da die Europäische Kommission die Schwellenwerte bereits neu festgesetzt hat, vgl. die Verordnung (EG) Nr. 1422/2007 der Kommission vom 4. 12. 2007 zur Änderung der Richtlinien 2004/17/EG und 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates im Hinblick auf die Schwellenwerte für Auftragsvergabeverfahren, abgedruckt in ABl. EU v. 5. 12. 2007, L 317, S. 34 und forum vergabe 11/2007 Anlage 1. Die neuen Schwellenwerte traten unabhängig von der Änderung des § 2 VgV am 1. 1. 2008 in Kraft, da die Verordnung unmittelbar rechtsverbindlich ist. Der o. g. Schwellenwert liegt daher abweichend von § 2 Nr. 4 VgV bei 5 150 000 €, vgl. Art. 2 Nr. 2 a) der Verordnung. 8 Differenziert wird im Folgenden zwischen Primär- und Sekundärrechtsschutz. Primärrechtsschutz meint – allgemein – die Abwehr einer drohenden oder erfolgten Rechtsverletzung. Sekundärrechtsschutz bezieht sich auf die Möglichkeiten, für eine erlittene Rechtsverletzung eine Entschädigung zu erhalten, vgl. Schmidt-Aßmann in Schoch / SchmidtAßmann / Pietzner, Einleitung Rn. 230. Speziell zur Differenzierung im Vergaberecht Gröning in Motzke / Pietzcker / Prieß, Systematische Darstellung IV Rn. 1 f. 9 Vgl. Hök, Handbuch, § 2 Rn. 61; Maimann in Kapellmann / Messerschmidt, § 2 VgV Rn. 3; Irmer, Vergaberecht, S. 287; Byok, NJW 1998, 2774 ff.; Koenig / Haratsch, NJW 2003, 2637, 2639 und 2641 f.; Pünder / Dittmar, Jura 2005, 760, 766; Horn, LKV 2001, 241, 241 f.; Latotzky / Janz, VergabeR 2007, 439, 439. 10 Die wesentlichen Richtlinien, frühere wie spätere, sind wiedergegeben bei Noch, Vergaberecht kompakt, Rn. 13; Kühnen in Kapellmann / Messerschmidt, Einleitung Rn. 3 ff.; Hailbronner in Grabitz / Hilf, B.3. Rn. 1 ff.; Arrowsmith, CMLR 2004, 1277, 1278 f. 11 Vgl. Köster, NZBau 2006, 540, 540; Gröning, ZIP 1999, 52, 54; Puhl, VVDStRL 60 (2001), S. 456, 470; Pache, DVBl. 2001, 1781, 1786; Dreher in Immenga / Mestmäcker, GWB, Vor §§ 97 ff. Rn. 73 f.; Bunte, Kartellrecht, S. 423 f.; Schaller, BayVBl. 2007, 750, 751. 12 Damit ist jedoch nicht gesagt, dass das europäische Gemeinschaftsrecht keine Relevanz für das Recht der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte hat. Zu Fragen im Zusammenhang mit dem Gemeinschaftsrecht vgl. z. B. unten B. I. 3.

A. Einleitung

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unterhalb der Schwellenwerte, das ca. 90% aller Aufträge 14 erfasst und klassischerweise zum Haushaltsrecht 15 und damit grundsätzlich ausschließlich zum Innenrecht der Verwaltung 16 gezählt wurde und auch noch wird 17. Gerade in diesem Bereich finden sich noch offene Problemfelder: Es stellt sich die Frage, ob auch bei „kleinen“ Aufträgen subjektive Rechte der Bieter bestehen 18 und – bejahendenfalls – wie diese mit den bereits bestehenden prozessualen Mitteln durchgesetzt werden können. Dabei ist insbesondere auf die noch wenig diskutierte Frage einzugehen, inwiefern Verträge, die unter Verstoß gegen Rechte anderer Bieter geschlossen werden, Bestand haben können 19. Einigkeit besteht darüber, dass im Rahmen der Auftragsvergabe überwiegend zivilrechtliche Verträge geschlossen werden 20. Davon soll im Folgenden auch ausgegangen werden, weil die Verträge selbst durch zivilrechtliche Normen stärker vorgeprägt 21 sind 13

Vgl. Maimann in Kapellmann / Messerschmidt, § 2 VgV Rn. 3. Vgl. Pietzcker, NJW 2005, 2881, 2881; Heuvels, NZBau 2005, 570, 570; Meckler, NJW-Spezial 2005, 501, 502; Burgi, NVwZ 2007, 737, 738; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 585 Fn. 5; vorsichtiger Hänsel, NJW-Spezial 2007, 69, 69 („der weit überwiegende Teil...“), ebenso Karstedt-Meierrieks, ZfBR 2003, 553, 554. Die „Vergabestatistik Finanzbauverwaltung 2005“ weist für den Bundeshochbau aus, dass fast 99% aller Aufträge im Unterschwellenbereich liegen, vgl. dazu forum vergabe 2006, S. 124 f. sowie Dicks in Elfte Badenweiler Gespräche, S. 63, 63. 15 Hertwig, Praxis, Rn. 12; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 587; Koenig / Haratsch, NJW 2003, 2637, 2638. 16 Vgl. Köster, NZBau 2006, 540, 540. 17 Vgl. nur Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 587; Ax / Schneider in Ax / Schneider / Bischoff, Einführung S. 8. 18 Dazu Abschnitt B. dieser Arbeit. 19 Vgl. unten Abschnitt C. dieser Arbeit. 20 Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 683 ff.; Prieß / Niestedt, Rechtsschutz, S. 136; Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 57 f.; Riese, Vergaberecht, S. 285; Rudolf in Byok / Jaeger, Einführung Rn. 88; Armbrüster in MÜKO / BGB, Band 1, § 134 Rn. 28; Bonk in Stelkens / Bonk / Sachs, § 54 Rn. 51; Reidt in Reidt / Stickler / Glahs, Vorb. zu §§ 97 –101 Rn. 6; Wolff / Bachof / Stober / Kluth I, § 55 Rn. 53; Gurlit, Verwaltungsvertrag, S. 53; Ehlers in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 40 VwGO Rn. 250; Pietzcker, NVwZ 1983, 121, 121; ders., Staatsauftrag, S. 362; ders., Zweiteilung, S. 18; Huber in FS-Schiedermair, S. 765, 765; Faber, DÖV 1995, 403, 405; Renner / Rubach-Larsen / Sterner, NZBau 2007, 407, 411; Ennuschat / Ulrich, NJW 2007, 2224, 2224; Tomerius / Kiser, VergabeR 2005, 551, 553, 556 f.; Dörr, DÖV 2001, 1014, 1015; Boesen, NJW 1997, 345, 348; BVerwG, Beschluss v. 2. 5. 2007 – BVerwG 6 B 10.07 = NJW 2007, 2275, 2276 = NVwZ 2007, 820, 821 = NZBau 2007, 389, 390 („gehören ausschließlich dem Privatrecht an“); GmS-OGB, Beschluss v. 10. 4. 1986 – GmS-OGB 1/85 = BGHZ 97, 312, 316 = BVerwGE 74, 368, 372 f.; VG Leipzig, Beschluss v. 6. 9. 2005 – 5 K 1018/05 = VergabeR 2005, 758 ff. = BauR 2005, 1928 ff.; OVG Koblenz, Beschluss v. 25. 5. 2005 – 7 B 10356/05 = NZBau 2005, 411, 411 f.; OVG Bautzen, Beschluss v. 13. 4. 2006 – 2 E 270/05 = VergabeR 2006, 348 ff. = NZBau 2006, 393 f. = KommJur 2006, 299 ff.; OVG Schleswig, Beschluss vom 25. 8. 1999 – 2 L 153/98; a. A. Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, S. 149 ff.; Zuleeg, WiVerw 1984, 112, 115; von Zezschwitz, NJW 1983, 1873, 1877. 14

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A. Einleitung

als durch öffentlich-rechtliche Normen. Die – eher öffentlich-rechtlichen – vergaberechtlichen Vorschriften beziehen sich nur auf das Vertragsabschlussverfahren, nicht aber auf den Inhalt des Vertrages 22. Damit ist jedoch nicht ausgeschlossen, dass die Verwaltung mit einem Bieter in bestimmten Fällen auch einen öffentlichrechtlichen Vertrag schließen kann, der unter das Vergaberecht fällt, etwa wenn zur gezielten Güterbeschaffung ein staatliches Enteignungsrecht besteht, in dessen Vorfeld ein Vertrag geschlossen wird 23. Die Konsequenzen eines Verstoßes gegen Bieterrechte für die Wirksamkeit eines Vertrages sind offen. Es stellt sich die Frage, ob der Vertrag nur rechtswidrig oder auch nichtig ist. Letzteres kann bei Vorliegen eines Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz i. S. d. § 134 BGB der Fall sein. Die Beantwortung der Wirksamkeitsfrage ist maßgeblich für den Rechtsschutz des übergangenen, weil möglicherweise in seinen Rechten verletzten Bieters 24: Ist der Vertrag nichtig, kommen die Erhebung einer Feststellungsklage sowie möglicherweise einer Leistungsklage gerichtet auf Einbeziehung in ein neues Vergabeverfahren oder sogar auf einen Vertragsschluss in Betracht. Ist der Vertrag hingegen – wovon traditionellerweise ausgegangen wird – trotz Rechtsverstoßes wirksam, und ist dem Vertragsschluss eine Art Zäsurwirkung beizumessen 25, ist problematisch, ob der unterlegene Bieter nur Ersatzansprüche hat und insoweit auf Sekundärrechtsschutz verwiesen ist 26. Das ist nicht der Fall, wenn der Bieter die Möglichkeit hat, bereits vor dem Zustandekommen des Vertrages Primärrechtsschutz zu erlangen, d. h. seine Chancen auf den Zuschlag zu wahren 27. Gerade dann spielt der Eilrechtsschutz eine zentrale Rolle für den Bieter, der seine Ansprüche sichern will. In diesem 21

Vgl. dazu Krebs, VVDStRL 52 (1993), S. 248, 276 f. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 414, 684; vgl. auch Pietzcker, ZHR 162 (1998), 427, 457. 23 Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 683 f.; Kopp / Ramsauer, § 54 Rn. 40a; Näher zu „Enteignungsverträgen“ Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 768 f. Darüber hinaus werden im Rahmen interkommunaler Zusammenarbeit öffentlich-rechtliche Verträge geschlossen, die dem Vergaberecht unterfallen können, vgl. Ehlers in Erichsen / Ehlers, § 3 Rn. 47. Zum Spezialproblem der vergaberechtlichen Beurteilung der Bildung von Zweckverbänden, zu deren Errichtung regelmäßig ein Vertrag i. S. d. §§ 54 ff. VwVfG erforderlich ist, vgl. Schröder, NVwZ 2005, 25 ff. Auch Erschließungsverträge i. S. d. § 124 I BauGB sind öffentlichrechtliche Verträge (vgl. Pieper, DVBl. 2000, 160, 163; Dreher in Immenga / Mestmäcker, GWB, § 99 Rn. 19), die unter den Bergriff des öffentlichen Auftrags fallen und damit vergaberechtlich relevant sein können, vgl. ausführlich zur Problematik Eschenbruch in Kulartz / Kus / Portz, § 99 GWB Rn. 47 ff. 24 Vgl. dazu Abschnitt D. der Arbeit. 25 Vgl. Gröning in Motzke / Pietzcker / Prieß, Systematische Darstellung IV Rn. 1. Konsequenz dieser Sichtweise wäre, dass Primärrechtsschutz nur vor dem Abschluss des Vertrages möglich ist, vgl. Maimann in Kapellmann / Messerschmidt, § 2 VgV Rn. 3. 26 Dies wird vielfach angenommen, vgl. Sauer / Hollands, NZBau 2006, 763, 763; Dreher, NZBau 2002, 419, 419; Köster, NZBau 2006, 540, 540; Koenig / Haratsch, NJW 2003, 2637, 2641. 22

A. Einleitung

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Zusammenhang ist dann die Frage zu beantworten, in welchem Rechtsweg diese Ansprüche geltend gemacht werden können 28. An diese Erörterungen schließt sich die Frage nach der praktischen Wirksamkeit eines möglichen Rechtsschutzes an 29. Sie muss angesichts der weit verbreiteten Ansicht, dass es unterhalb der Schwellenwerte jedenfalls keine oder kaum realisierbare Möglichkeiten gibt, den Vertragsschluss zu verhindern 30, gestellt werden. Das Fehlen von derartigen Möglichkeiten resultiert vor allem daraus, dass derjenige Bieter, der den Zuschlag nicht erhalten soll, von der Zuschlagserteilung in der Regel auch nichts erfährt und diese daher im Vorfeld nicht verhindern kann 31. Dies erinnert an die Konkurrenzsituation bei der Ernennung im Beamtenrecht, bei der überwiegend vom Grundsatz der Ämterstabilität ausgegangen wird mit der Folge, dass eine gegen die Rechte des Konkurrenten verstoßende Ernennung nicht wieder aufgehoben werden kann 32. Auf diese Situation hat das Bundesverfassungsgericht im Rahmen des Beamtenrechts reagiert und eine sog. Vorabinformationspflicht aus Art. 33 II GG in Verbindung mit Art. 19 IV GG hergeleitet, damit dem Konkurrenten effektiver (vorläufiger) Rechtsschutz zu Teil werden kann 33. Sie bewirkt, 27 Darauf zielt der Primärrechtsschutz, vgl. Maimann in Kapellmann / Messerschmidt, § 2 VgV Rn. 3. 28 Zu dieser aktuellen Frage, die in engem Zusammenhang mit einem aktuellen Urteil des Bundesverwaltungsgerichts zur Rechtswegfrage (BVerwG, Beschluss v. 2. 5. 2007 – BVerwG 6 B 10.07 = NJW 2007, 2275, 2276 = NVwZ 2007, 820, 821 = NZBau 2007, 389, 390) steht, unten D. I. 3. 29 Vgl. dazu unten D. I. 4. 30 Vgl. Dreher, NZBau 2002, 419, 430 („Rechtsschutzinseln“); Gaier, NZBau 2008, 289, 292; Krist / Kerkmann, VergabeR 2008, 297, 297; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 606. 31 Vgl. BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 141 = NJW 2006, 3701, 3704 = NZBau 2006, 791, 795 = NVwZ 2006, 1396, 1399. 32 Vgl. nur Schoch in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 123 VwGO Rn. 39 ff.; Kienzler, Beamtenrecht, Rn. 158; Hirschenauer, Besonderheiten, S. 157 f.; Hüttenbrink in Kuhla / Hüttenbrink, Verwaltungsprozess, Teil D Rn. 70. Diese – zumindest auf den ersten Blick bestehende – Parallele sehen auch Pietzcker, NJW 2005, 2881, 2883; ders., ZfBR 2007, 131, 133; Freitag, NZBau 2002, 204, 205; Huber, JZ 2000, 877, 882; ders., Kampf, S. 34; Hermes, JZ 1997, 909, 914; Puhl, VVDStRL 60 (2001), S. 456, 484; Rennert, DVBl. 2006, 1252, 1253; Hoffmann, Unterrichtungspflicht, S. 135; Frenz, Europarecht III, Rn. 3303; Heintzen, ZHR 165 (2001), 62, 77. Näher zur rechtlichen Bewertung beamtenrechtlicher Konkurrenzsituationen unten F. I. 2. a) aa) (1) (a). 33 BVerfG, Beschluss v. 19. 9. 1989 – 2 BvR 1576/88 = NJW 1990, 501 ff.; vgl. auch VG Frankfurt, Beschluss v. 17. 7. 1991 – III/1 G 838/91 = NVwZ 1991, 1210 f.; OVG Koblenz, Beschluss v. 18. 9. 2006 – 2 B 10840/06 = NVwZ 2007, 109 f.; OVG Münster, Urteil v. 7. 7. 2004 – 1 A 512/02 = NJOZ 2006, 64 ff. sowie Wagner, Beamtenrecht, Rn. 320; Behrens, Beamtenrecht, § 3 Rn. 61; Battis, BBG, § 8 Rn. 37; Schnellenbach, Beamtenrecht, Rn. 76; Wittkowski, NJW 1993, 817, 818 f.; Stelkens, NZBau 2003, 654, 656; Zimmerling, Konkurrentenklage, S. 15; Kernbach, Rechtsschutzmöglichkeiten, S. 187 f.; zur Reichweite der Informationspflicht vgl. VGH Mannheim, Beschluss v. 7. 8. 1996 – 4 S 1929/96 = NJW 1996, 2525, 2527.

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A. Einleitung

dass in einem Ernennungsverfahren vor der Ernennung alle nicht zum Zuge kommenden Bewerber informiert werden müssen, was zur Folge hat, dass diese ihre etwaigen Rechte im Wege des vorläufigen Rechtsschutzes und damit rechtzeitig vor der – unumstößlichen – Ernennung des ausgewählten Bewerbers geltend machen können. Eine vergleichbare Informationspflicht besteht auch im Vergaberecht. Allerdings ist sie ausdrücklich nur für das Vergaberecht oberhalb der Schwellenwerte geregelt: Gemäß § 13 S. 1 VgV muss der Auftraggeber die unterlegenen Bieter über die beabsichtige Zuschlagserteilung informieren. Dies ermöglicht es dem unterlegenen Bieter, im Vorfeld des Vertragsschlusses eine Überprüfung der Vergabeentscheidung anzustrengen. Eine solche Informationspflicht kann auch im Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte für den unterlegenen Bieter von Bedeutung sein. Er hätte – im Fall ihres Bestehens – die Möglichkeit, ggf. im Wege des Eilrechtsschutzes den Vertragsschluss zu verhindern, der unter Umständen vollendete Tatsachen schafft. Es wird daher zu erörtern sein, inwiefern die aus anderen Konkurrenzsituationen bekannten Überlegungen hinsichtlich des Rechtsschutzes bei der Vergabe von Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte fruchtbar gemacht werden können. Das hängt davon ab, welche subjektiven Rechte der Bieter bestehen und zu welchen Ansprüchen sie führen. Sollten die gegebenen Rechtsschutzmöglichkeiten unter verfassungs- und europarechtlichen Gesichtspunkten nicht ausreichend sein 34, müssen auch Lösungsmöglichkeiten für die Schaffung eines ausreichenden Rechtsschutzes, die etwa einen der beamtenrechtlichen Vorabinformationspflicht vergleichbaren Ansatzpunkt haben können, erörtert werden 35. Ziel dieser Arbeit ist es also, den derzeit gegebenen Rechtsschutz, den Bieter unterhalb der Schwellenwerte in Anspruch nehmen können, unter Berücksichtigung aller sich stellenden Vorfagen zu erörtern (Abschnitte B. bis D.), die Rechtsschutzmöglichkeiten verfassungs- und europarechtlich zu bewerten (Abschnitt E.) und Verbesserungsvorschläge für den Fall der Unvereinbarkeit der derzeitigen Rechtslage mit Verfassungs- und / oder Europarecht zu erarbeiten (Abschnitt F.). Die Arbeit schließt mit einer Zusammenfassung der Ergebnisse (Abschnitt G.).

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Mit dieser Frage befasst sich Abschnitt E. der Arbeit. Dies wird in Abschnitt F. dieser Arbeit erfolgen.

B. Verletzung der nicht berücksichtigten Bieter in ihren Rechten Rechtsschutzfragen in Bezug auf (potenzielle) Bieter, die den Zuschlag nicht erhalten haben bzw. nicht erhalten sollen, stellen sich nur, wenn diese durch ihre Nichtberücksichtigung in subjektiven Rechten verletzt sind, da ihnen nur solche eine einklagbare Rechtsposition vermitteln, oder anders gesagt: Nur ein subjektives Recht eröffnet den individuellen Rechtsschutz 1.

I. Subjektive Rechte im Vergabeverfahren unterhalb der Schwellenwerte 1. Subjektive Rechte aus dem Haushaltsrecht und den Verdingungsordnungen Für Auftragsvergaben unterhalb der Schwellenwerte sind die haushaltsrechtlichen Regelungen des Bundes, der Länder und der Kommunen zentrale Regelungen 2. § 55 I der Bundeshaushaltsordnung (BHO) bestimmt für Stellen der Bun1 Braun, VergabeR 2007, 17, 18; Wahl in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, Vorb. § 42 Abs. 2 Rn. 45; Pietzcker, NJW 2005, 2881, 2883. 2 Aus den Vorschriften des Haushaltsrechts ergibt sich auch der Adressat der haushaltsrechtlichen Verpflichtung. Anders als im GWB, das nicht nur staatliche Stellen bindet, sondern mit seinem funktionalen Auftraggeberbegriff (dazu Frenz, Europarecht III, Rn. 2570 ff.; Wolff / Bachof / Stober / Kluth I, § 55 Rn. 62; Müller, Interkommunale Zusammenarbeit, S. 39; Lux, JuS 2006, 969, 971; Pietzcker, ZHR 162 (1998), 427, 444) auch Private und „Halb-Private“ bindet (vgl. Pietzcker, ZHR 162 (1998), 427, 444 ff.; Lux, JuS 2006, 969, 971; Hoffmann, Unterrichtungspflicht, S. 8 ff. Oberhalb der Schwellenwerte wird z. B. aktuell diskutiert, ob öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten öffentliche Auftraggeber i. S. d. § 98 Nr. 2 GWB sind, vgl. Antweiler / Dreesen, EuZW 2007, 107 ff.; aktuell dazu EuGH, Urteil v. 13. 12. 2007 – C-337/06 (Bayerischer Rundfunk, Zweites Deutsches Fernsehen u. a. / GEWA – Gesellschaft für Gebäudereinigung und Wartung mbH) = EuZW 2008, 80 ff.), sind Regelungsadressaten des Haushaltsrechts lediglich der Bund, die Länder und die bundes- oder landesunmittelbaren juristischen Personen des öffentlichen Rechts. Hier gilt der klassische oder institutionelle Auftraggeberbegriff. Gebunden sind also nur solche Stellen, die organisatorisch unmittelbar Bestandteile des Staates sind (Hertwig, Praxis, Rn. 58; vgl. auch Wolff / Bachof / Stober / Kluth I, § 55 Rn. 61; Boesen, NJW 1997, 345, 345; Heise, LKV 1999, 210, 211; OLG Rostock, Beschluss v. 15. 6. 2005 – 17 Verg

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B. Verletzung der nicht berücksichtigten Bieter in ihren Rechten

desverwaltung: „Dem Abschluss von Verträgen über Lieferungen und Leistungen muss eine öffentliche Ausschreibung vorausgehen, sofern nicht die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen“. Entsprechendes gilt für Länder 3 und Kommunen 4. § 55 II BHO enthält sodann eine Aufforderung an die Verwaltung, die Einzelheiten der Vergabe durch Verwaltungsvorschriften zu regeln 5. Die einschlägigen Verwaltungsvorschriften wiederum erklären den 1. Abschnitt, d. h. die Basisparagraphen der sog. Verdingungsordnungen (VOB / A und VOL / A 6) für anwendbar 7. Die Verdingungsordnungen sind nicht-staatliche Regelwerke, die unter Beteiligung aller wichtigen öffentlichen Auftraggeber und Spitzenorganisationen der Wirtschaft verabredet werden und die die konkrete Ausgestaltung des Vergabeverfahrens regeln 8. Indem die Verwaltungsvorschriften auf die Verdingungsordnungen verweisen, erhalten diese im Vergaberecht unterhalb der Schwellenwerte selbst den Rang einer Verwaltungsvorschrift 9. Anders kann dies im kommunalen Bereich sein, wenn Gemeindehaushaltsverordnungen die Verdingungsordnungen in Bezug nehmen (vgl. z. B. § 31 II GemHVO BW). Geschieht dies, so erhalten die in Bezug genommenen Vorschriften Verordnungscharakter in dem Sinne, dass sie den Rechtscharakter der – innenrechtlichen und damit atypischen – Gemeindehaushaltsverordnungen teilen 10.

3/05 = NZBau 2006, 593, 593; BGH, Urteil v. 26. 4. 2007 – VII ZR 152/06 = NJW 2007, 3277, 3278). 3 Vgl. z. B. § 55 I LHO BW. 4 Vgl. z. B. § 31 I GemHVO BW. 5 Vgl. auch Abs. 2 von § 55 LHO BW sowie Abs. 2 von § 31 GemHVO BW. 6 Nicht aufgeführt ist die VOF, da diese ausschließlich im Bereich der Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte anzuwenden ist, § 2 II VOF, vgl. dazu Kulartz / Portz, VOL und VOF, S. 10; Bischoff in Willenbruch / Bischoff, § 2 VOF Rn. 2; Weyand, Praxiskommentar, Teil 1 Rn. 80; Müller, Interkommunale Zusammenarbeit, S. 32 f.; Irmer, Vergaberecht, S. 287; Wagner / Steinkemper, NZBau 2006, 550, 551. Eine kurze Entstehungsgeschichte der VOF findet sich bei Leinemann, Vergabe, Rn. 1024. 7 Wolff / Bachof / Stober / Kluth I, § 23 Rn. 44; Stickler in Reidt / Stickler / Glahs, § 100 GWB Rn. 9; Pache, DVBl. 2001, 1781, 1785. 8 Vgl. Rudolf in Byok / Jaeger, Einführung Rn. 12; Marx in FS-Bechtold, S. 305, 309; Pache, DVBl. 2001, 1781, 1785; Steller in Zehnte Badenweiler Gespräche, S. 31, 34; Ruthig / Storr, Rn. 707. 9 BGH, Urteil v. 21. 11. 1991 – VII ZR 203/90 = Z 116, 149 ff. = DÖV 1992, 451 ff. = NJW 1992, 827 ff. = BauR 1992, 221 ff.; LG Cottbus, Urteil v. 10. 9. 2007 – 5 O 99/ 07 = VergabeR 2008, 123, 127; Ronellenfitsch in Isensee / Kirchhof, HStR IV, 1990, § 98 Rn. 31; Ziekow, Wirtschaftsrecht, § 9 Rn. 10; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 588 m. weiteren Nachweisen; Kulartz / Portz, VOL und VOF, S. 4; Otter / Siegel / Weber, Verwaltung und Management 2007, 94, 94; Kallerhof, NZBau 2008, 97, 101; Braun, NZBau 2008, 160, 161. 10 Puhl, VVDStRL 60 (2001), S. 456, 474; Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 72; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 589 f.; Riese, Vergaberecht, S. 14; VGH Mannheim, Urteil v. 14. 3. 1988 – 1 S 2418/86 = NJW-RR 1988, 1045, 1046.

I. Subjektive Rechte im Vergabeverfahren

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Fraglich ist, ob aus den anwendbaren haushaltsrechtlichen Vorschriften und den Verdingungsordnungen, die die haushaltsrechtlichen Vorschriften konkretisieren und damit Teil des Haushaltsrechts sind 11, subjektive Bieterrechte folgen. Dagegen spricht, dass es sich beim Haushaltsrecht nach klassischem Verständnis um Innenrecht handelt 12. Aus innenrechtlichen Vorschriften können sich subjektive Rechte grds. nicht ergeben. Somit bestünde nur innenrechtlich eine objektive Rechtspflicht bzw. eine haushaltsrechtliche Verpflichtung 13 zur Ausschreibung und zur Anwendung der Verdingungsordnungen. Subjektive Rechte könnten aus den haushaltsrechtlichen Vorschriften bzw. den Verdingungsordnungen nur abgeleitet werden, wenn diese zugleich auch Außenrechtssätze darstellen. Ob Verwaltungsvorschriften auch Außenrechtssätze sein können 14, ist umstritten 15. Unter dem Stichwort der „Außenwirkung von Verwaltungsvorschriften“ werden vor allem die Außenwirkung in Bezug auf den Bürger und die Bindungswirkung für die Gerichte 16 diskutiert 17. Auf die Frage der Außenwirkung, die in Bezug auf die Verdingungsordnungen weitgehend abgelehnt wird 18, kommt es jedoch nicht an, wenn selbst für den Fall, dass man die Außenwirkung der haushaltsrechtlichen 11 Motzke in Motzke / Pietzcker / Prieß, Systematische Darstellung Rn. 18; Hailbronner in Grabitz / Hilf, B.1. Rn. 12; Dreher in Immenga / Mestmäcker, GWB, § 97 Rn. 260. 12 Leinemann, Vergabe, Rn. 397; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 590; Müller, Interkommunale Zusammenarbeit, S. 33; Faber, DÖV 1995, 403, 408; Rudolf in Byok / Jaeger, Einführung Rn. 74; BVerwG, Beschluss v. 2. 5. 2007 – 6 B 10.07 = NJW 2007, 2275, 2278 = NVwZ 2007, 820, 822 = NZBau 2007, 389, 391; vgl. speziell zu § 31 GemHVO BW VGH Mannheim, Urteil v. 29. 6. 1998 – 1 S 1580 – 96 = NVwZ-RR 1999, 264, 265. 13 Leinemann, Vergabe, Rn. 397; Prieß / Marx in Kulartz / Marx / Portz / Prieß, Einleitung Rn. 9; Regler, Vergaberecht, S. 146. 14 Zum Teil wird eine über Rechtsverordnungen und Satzungen hinausgehende Normsetzungskompetenz der Exekutive und damit deren Möglichkeit, Außenrechtssätze zu erlassen, unter Hinweis auf Art. 80 I GG verneint, vgl. Schenke, DÖV 1977, 27, 29; Wolf, DÖV 1992, 849, 856. Das kann der Fall sein, wenn dieser so zu verstehen wäre, dass die Exekutive nur durch Rechtsverordnung außenwirksame Rechtssätze, die dem Bürger gegenüber unmittelbar verbindlich sind, erlassen kann. Dagegen sprechen aber Sinn und Zweck des Art. 80 I GG. Die Norm will die gesetzgebende Gewalt schützen. Dieser Schutzzweck ist aber in Bereichen, die dem Gesetzgeber nicht vorbehalten sind, nicht einschlägig. Der Hinweis auf Art. 80 I GG geht also fehl. Vgl. zum Problem ausführlich Remmert, Jura 2004, 728, 732 m. Nachweisen. 15 Vgl. nur Huber in FS-Schiedermair, S. 765, 770. 16 Dies sind zwei Fragen, die getrennt voneinander zu behandeln sind, vgl. Remmert, Jura 2004, 728, 732; anders aber z. B. Leisner, JZ 2002, 219, 226 ff. 17 Vgl. Wahl in FS-BVerwG, S. 571 ff.; Remmert, Jura 2004, 728 ff.; Leisner, JZ 2002, 219 ff.; speziell zu normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften z. B. Hill, NVwZ 1989, 401 ff.; Ehlers in Erichsen / Ehlers, § 2 Rn. 65; In der Rechtsprechung ist die Außenwirkung in Sinne einer Bindung der Gerichte für normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften bejaht worden, vgl. v. a. BVerwG, Urteil v. 19. 12. 1985 – 7 C 65/82 (Wyhl) = E 72, 300, 320 f.: „Damit hat die Richtlinie eine normkonkretisierende Funktion und ist im Gegensatz zu lediglich norminterpretierenden Verwaltungsvorschriften für die Verwaltungsgerichte innerhalb der von der Norm gesetzten Grenzen verbindlich.“ (Herv. nicht im Original)

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B. Verletzung der nicht berücksichtigten Bieter in ihren Rechten

Vorschriften sowie der Verdingungsordnungen unterstellt, aus ihnen nur objektive Pflichten des Staates und keine subjektiven Bieterrechte folgen. Ob aus diesen Vorschriften subjektive Rechte abgeleitet werden können, ist wegen der Zwecksetzung des Haushaltsrechts und der Verdingungsordnungen fraglich. Die Normen müssten, um den Bietern subjektive Rechte – wie etwa ein Recht auf Ausschreibung – zu vermitteln, Drittschutzcharakter haben, d. h. den Schutz der Bieter bezwecken. Jedoch ist Sinn und Zweck des Haushaltsrechts und damit auch der Verdingungsordnungen die sparsame Mittelverwendung; es hat also einen objektiv-rechtlichen Charakter 19. Die Absicht, den Bieter zu schützen, hat der Gesetzgeber bei der Umsetzung der europarechtlichen Vorgaben in das Haushaltsrecht 20 ausdrücklich nicht gehabt 21. Folglich wären Vorteile für Bieter nur positive Nebeneffekte, d. h. Reflexe aus der Anwendung der Verdingungsordnungen. Das gilt auch dann, wenn man sich vor Augen hält, dass die Verdingungsordnungen ursprünglich von Vertretern des Staates und der Wirtschaft entwickelt wurden 22. Damit sind zumindest auch die Interessen der Wirtschaft in die Regelwerke eingeflossen 23. Daraus deren Schutzgesetzcharakter abzuleiten, ist jedoch angesichts des klaren Willens des Gesetzgebers, dass aus den Vergabevorschriften unterhalb der Schwellenwerte keine subjektiven Rechte folgen sollten 24, abzulehnen. Subjektive Rechte des Bieters wurden nur in §§ 100 I, 97 VII GWB geschaffen 25. Diese Normen finden aber lediglich auf Vergaben oberhalb der Schwellenwerte Anwendung 26. Nach alledem vermittelt das Haushaltsrecht in Verbindung mit den

18 Vgl. Rudolf in Byok / Jaeger, Einführung Rn. 76; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 593; Riese, Vergaberecht, S. 17; Fernández Martín, EC Public Procurement, S. 267; Pietzcker, NVwZ 1983, 121, 122; Prieß / Hölzl, LKV 2006, 481, 487; Braun, NZBau 2008, 160, 161; Ziekow / Siegel, ZfBR 2004, 30, 30; Egidy, VR 2007, 397, 399; LG Cottbus, Urteil v. 10. 9. 2007 – 5 O 99/07 = VergabeR 2008, 123, 127; allgemein: Möstl in Erichsen / Ehlers, § 19 Rn. 19. 19 Noch, Vergaberecht kompakt, Rn. 14; Goebel, Vergaberechtsschutz, S. 27; Burgi, NVwZ 2007, 737, 739; vgl. auch Pietzcker, DÖV 1981, 539, 540; Schulze-Fielitz in Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle I, 2006, § 12 Rn. 141. 20 Man spricht in diesem Zusammenhang von der sog. „Haushaltsrechtlichen Lösung“, vgl. dazu Noch, Vergaberecht kompakt, Rn. 14; Bunte, Kartellrecht, S. 424 ff.; Dreher in Immenga / Mestmäcker, GWB, Vor §§ 97 ff. Rn. 73; Pietzcker, ZHR 162 (1998), 427, 437 ff. 21 Vgl. BT-Drs. 12/4636, S. 12; Pietzcker, Zweiteilung, S. 85; ders., ZHR 162 (1998), 427, 438; Waldner, Bieterschutz, S. 141; Bunte, Kartellrecht, S. 424. 22 Dazu Pietzcker, Staatsauftrag, S. 237 m. Nachweisen; Waldner, Bieterschutz, S. 32; Gröning, ZWeR 2005, 276, 284. 23 Pietzcker, Staatsauftrag, S. 387; Vygen in Ingenstau / Korbion, Einleitung Rn. 84. 24 Vgl. BT-Drs. 12/4636, S. 12; Pietzcker, Zweiteilung, S. 85; vgl. auch Hailbronner in Grabitz / Hilf, B.1. Rn. 13. 25 Vgl. BVerwG, Beschluss v. 2. 5. 2007 – 6 B 10.07 = NJW 2007, 2275, 2275 f. = NVwZ 2007, 820, 820 = NZBau 2007, 389, 389. 26 Vgl. bereits oben die Einleitung der Arbeit.

I. Subjektive Rechte im Vergabeverfahren

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Verdingungsordnungen selbst bei Annahme ihrer – partiellen – Außenwirkung keine subjektiven Rechte 27. 2. Subjektive Rechte aus dem Verfassungsrecht Subjektive Bieterrechte können sich aber auch bei der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte aus Grundrechten 28 ergeben. Das setzt allerdings voraus, dass der staatliche Auftraggeber an sie gebunden ist. a) Die Fiskalgeltung der Grundrechte Es stellt sich also zunächst allgemein die Frage nach der Grundrechtsbindung des Staates, der Leistungen beschafft und sich dabei privatrechtlicher Handlungsformen 29 bedient 30. Auszugehen ist insofern von Art. 1 III GG 31, wonach Gesetzgebung, vollziehende Gewalt und Rechtsprechung durch die Grundrechte gebunden sind. Die Vergabe öffentlicher Aufträge könnte in den Bereich der vollziehenden Gewalt einzuordnen sein, da eine Zuordnung zur Legislative oder Judikative ausscheidet 32. Ob die Vergabe öffentlicher Aufträge zur vollziehenden Gewalt zu zählen ist, ist fraglich, weil es sich hierbei um eine fiskalische Tätigkeit des Staates handelt 33. Ginge man davon aus, dass nur dann, wenn der Staat privatrechtlich handelt und 27 Puhl, VVDStRL 60 (2001), S. 456, 480; Klingner, Vorabinformationspflicht,S. 595; Rudolf in Byok / Jaeger, Einführung Rn. 82 ff.; Fernández Martín, EC Public Procurement, S. 267; Kallerhoff, NZBau 2008, 97, 101; Dabringhausen / Sroka, VergabeR 2006, 462, 463; Pache, DVBl. 2001, 1781, 1785; Holtfester, NZBau 2002, 189, 190; Egidy, VR 2007, 397, 399. 28 Im Vergaberecht werden insb. Art 3 GG und Art. 12 GG diskutiert, vgl. Adam, Auftragsvergabe, S. 119 ff.; Huber, JZ 2000, 877, 878 ff.; Pietzcker, Zweiteilung, S. 22 ff. 29 Dazu, dass in der Regel ein privatrechtlicher Vertrag geschlossen wird, vgl. die Einleitung der Arbeit. 30 Die Grundrechtsbindung des Staates als Auftraggeber ist nicht gänzlich unbestritten, vgl. nur die Einschätzung von Huber in FS-Schiedermair, S. 765, 765; Riese, Vergaberecht, S. 50; Puhl, VVDStRL 60 (2001), S. 456, 477; Sachs, VVDStRL 60 (2001), S. 629 (Diskussionsbeitrag); Ziekow / Siegel, ZfBR 2004, 30, 34; Waldner, Bieterschutz, S. 123. 31 Vgl. nur Triantafyllou, NVwZ 1994, 943, 945; Ehlers, Privatrechtsform, S. 214; Löw, DÖV 1957, 879, 880. 32 Adam, Auftragsvergabe, S. 109. 33 Adam, Auftragsvergabe, S. 109; Herdegen in Maunz / Dürig, Art. 1 III Rn. 95; Pietzcker, Zweiteilung, S. 16; ders., NZBau 2003, 242, 243; Hermes, JZ 1997, 909, 912; Rudolf in Byok / Jaeger, Rn. 82; Puhl, VVDStRL 60 (2001), S. 456, 477; Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I, S. 106 f.; Wolff / Bachof / Stober / Kluth I, § 23 Rn. 41; Detterbeck, Öffentliches Recht, Rn. 1323; Huber in FS-Schiedermair, S. 765, 765; Knauff, NVwZ 2007, 546, 457; Renner / Rubach-Larsen / Sterner, NZBau 2007, 407, 412; Niestedt / Hölzl, NJW 2006, 3680,

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B. Verletzung der nicht berücksichtigten Bieter in ihren Rechten

dabei seine Aufgaben unmittelbar erfüllt, eine Grundrechtsbindung vorliegt 34, dann schiede bei der bloßen Beschaffung von Waren, Arbeitsmittel usw. durch privatrechtliche Handlungsformen die Grundrechtsbindung aus. Diese wäre vielmehr auf das „klassische Verwaltungsprivatrecht“ beschränkt 35. Dagegen spricht aber, dass der Staat auch dann, wenn er privatrechtlich handelt 36 und sich im Wege der Beschaffung erst arbeitsfähig macht, öffentliche Zwecke verfolgt und somit staatliche Aufgaben 37 wahrnimmt 38, wenngleich auch nicht unmittelbar 39. 3682; Ziekow / Siegel, ZfBR 2004, 30, 34; Schwarze, EuZW 2000, 133, 137; Tomerius / Kiser, VergabeR 2005, 551, 556; Bitterich, NZBau 2006, 757, 759 f.; Dreher, NZBau 2002, 419, 425; ders. in Immenga / Mestmäcker, GWB, Vor §§ 97 ff. Rn. 113 ff.; OLG Brandenburg, Beschluss v. 3. 8. 1999 – 6 Verg 1/99 = NZBau 2000, 39, 42. Anknüpfend an den Begriff der fiskalischen Tätigkeit hat dann Löw, DÖV 1957, 879 ff. die Frage nach der „Fiskalgeltung der Grundrechte“ aufgeworfen. 34 Vgl. Siebert, FS-Niedermeyer, S. 215, 240. 35 Siebert, FS-Niedermeyer, S. 215, 219 ff.; vgl. auch Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I, S. 106 f. Für das Verwaltungsprivatrecht ist die Grundrechtsbindung allgemein anerkannt, vgl. nur Höfling in Sachs, Art. 1 Rn. 102; Starck in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 1 III Rn. 227; Wolff / Bachof / Stober / Kluth I, § 23 Rn. 64 und auch schon Wolff / Bachof, Verwaltungsrecht I, S. 109; kritisch dazu Unruh, DÖV 1997, 653, 665; gegen diese Beschränkung Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 30 f. 36 Schon Mayer, Verwaltungsrecht I, S. 120, machte deutlich, dass der „Fiskus ... [keine] ... dem Staate gegenüber ... gesonderte juristische Person [ist]...“; zur Identität von Fiskus und Hoheitsträger vgl. auch Truninger, Freiheit des Staates, S. 71; Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 211; Mallmann, VVDStRL 19 (1961), S. 165, 196 f.; Zeidler, VVDStRL 19 (1961), S. 208, 225; Ehlers in Erichsen / Ehlers, § 3 Rn. 72; Möstl, Grundrechtsbindung, S. 78 ff.; Niestedt / Hölzl, NJW 2006, 3680, 3682; Prieß / Hölzl, NZBau 2005, 367, 372; anders noch die sog. „Fiskustheorie“, die den hoheitlich handelnden Staat vom Fiskus dergestalt unterschied, dass sie zwei Rechtssubjekte sah, vgl. die Darstellung bei Fleiner, Institutionen, S. 33 ff.; Uerpmann, Interesse, S. 127; Leisner, JZ 2006, 869, 870; Burmeister, DÖV 1975, 695, 699; De Wall, Anwendbarkeit, S. 12; Storr, Staat als Unternehmer, S. 465 f.; Boehmer, Grundlagen, S. 181 ff. jew. m. rechtshistorischen Bezügen; Wolff / Bachof / Stober / Kluth I, § 23 Rn. 39. Konsequenz dieser – nicht immer gleich streng vertretenen – Trennung war, dass der Staat als Fiskus keiner Grundrechtsbindung unterlag, so Forsthoff, Auftraggeber, S. 14; Peters, Verwaltung, S. 157; vgl. auch die weiteren Nachweise bei Zeidler, VVDStRL 19 (1961), S. 208, 231 sowie die Darstellung bei Mestmäcker / Schweitzer, § 36 Rn. 6. Heute ist diese Unterscheidung, die auch im Ausland Beachtung gefunden hat (vgl. z. B. Fernández Martín, EC Public Procurement, S. 266), kaum noch von Bedeutung, vgl. nur Merten in Sommermann, S. 1, 6; Stern III/1, S. 1400. 37 Zum Begriff Isensee in Isensee / Kirchhof, HStR III, 1988, § 57 Rn. 137; Peters in FS-Nipperdey, S. 877 ff.; Regler, Vergaberecht, S. 192 ff. 38 Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 91 ff.; Zeidler, VVDStRL 19 (1961), S. 208, 229, 231, 234 f.: Der Staat ist „Sachwalter der Allgemeinheit“; Mallmann, VVDStRL 19 (1961), S. 165, 197; Rüfner, HStR V, 1992, § 117 Rn. 43; Hormann, VergabeR 2007, 431, 434; Löw, DÖV 1957, 879, 880; Hesse, Grundzüge, Rn. 347 f.; Stern III/1, S. 1416: „Erfüllung von materiellen Verwaltungsfunktionen“; Horn, Verwaltung, S. 109; Mestmäcker / Schweitzer, § 36 Rn. 2; Erichsen / Ebber, Jura 1999, 373, 375; Dörr, WiVerw 2007, 211, 213; Regler, Vergaberecht, S. 262; Zuleeg, WiVerw 1984, 112, 120; Emmerich, JuS 1970, 332, 335; Krebs, VVDStRL 52 (1993), S. 248, 257; Ehlers, DVBl. 1983, 422, 423;

I. Subjektive Rechte im Vergabeverfahren

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Eine Grenzziehung zwischen verwaltungsprivatrechtlichem Handeln, das der unmittelbaren Wahrnehmung staatlicher Aufgaben dient, und fiskalischem Handeln lässt sich kaum vornehmen, weil in beiden Fällen letztlich staatliche Aufgaben wahrgenommen werden 40. Das Kriterium, dass unmittelbar staatliche Aufgaben wahrgenommen werden müssen, ist daher für die Beantwortung der Frage nach der Grundrechtsbindung des beschaffenden Staates nicht geeignet 41. Vielmehr ist Art. 1 III GG auszulegen 42. Gegen eine Grundrechtsbindung des Aufträge vergebenden Staates wird der Wortlaut des Art. 1 III GG angeführt; indem er von „vollziehender Gewalt“ spricht, kann er eine Überordnung des Staats verlangen 43. Daran könnte es fehlen, wenn sich der Staat am Markt privatrechtlicher Handlungsformen bedient. Gegen diese Argumentation spricht aber, dass es Sinn und Zweck des Art. 1 III GG ist, eine umfassende Grundrechtsbindung der öffentlichen Gewalt zu gewährleisten 44. Dies wird durch die Änderung der Norm im Jahre 1956 deutlich. Damals wurde der Begriff „Verwaltung“ durch den Begriff der „vollziehenden Gewalt“ ersetzt, um die Bundeswehr zu erfassen 45. Der Begriff der „vollziehenden Gewalt“ ist also der umfassendere 46. Überdies Bungenberg, NJW-Editorial Heft 31/2007; Antweiler, NWVBl. 2007, 285, 286; ganz allgemein Bungenberg, Vergaberecht, S. 18. 39 Starck in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 1 III Rn. 22; vgl. auch Herdegen in Maunz / Dürig, Art. 1 III Rn. 95; Ehlers in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 40 Rn. 277; ders. in Erichsen / Ehlers, § 3 Rn. 29; Waldner, Bieterschutz, S. 123; Detterbeck, Öffentliches Recht, Rn. 1323 m. 1316; Furtwängler, Bindung, S. 92; Schwarz, Wirtschaftliche Betätigung, S. 118; Zuleeg, NJW 1962, 2231, 2234; Horn, Verwaltung, S. 110; Antweiler, NWVBl. 2007, 285, 286; BVerwG, Beschluss v. 2. 5. 2007 – 6 B 10.07 = NJW 2007, 2275, 2277 = NVwZ 2007, 820, 821 = NZBau 2007, 389, 391; Anders Gurlit in Erichsen / Ehlers, § 29 Rn. 7. Selbiges gilt für den Bereich der Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte, so dass auch dort eine Zuordnung zum Verwaltungsprivatrecht ausscheidet, vgl. Dreher in Immenga / Mestmäcker, GWB, Vor §§ 97 ff. Rn. 77. 40 Vgl. Mallmann, VVDStRL 19 (1961), S. 165, 201 f.; Starck in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 1 III Rn. 229; ausführlich zur Bedarfsdeckung als staatliche Aufgabe Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 91 ff. 41 Starck in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 1 III Rn. 229; Horn, Verwaltung, S. 110; Krebs, VVDStRL 52 (1993), S. 248, 274; Gurlit, Verwaltungsvertrag, S. 399; Burgi in Hoffmann-Riem / Schmidt-Aßmann / Voßkuhle, § 18 Rn. 66; Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 190; vgl. auch Huber, JZ 2000, 877, 878; ders., Konkurrenzschutz, S. 315 f.; Stern III/1, S. 1416 f.; Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 95 ff.; Emmerich, JuS 1970, 332, 335; Kritisch auch Furtwängler, Bindung, S. 91, 110. 42 So auch Ehlers, Privatrechtsform, S. 214. 43 So Forsthoff, Auftraggeber, S. 13 f., der dem Staat, der fiskalisch tätig wird, sogar eigenen Grundrechtsschutz zugesteht. Daraus leitete er ab, dass keine Grundrechtsverpflichtung für den bestehen kann, der grundrechtsgeschützt ist. 44 Herdegen in Maunz / Dürig, Art. 1 III Rn. 92; Dreier in Dreier, Art. 1 III Rn. 53: „Art. 1 III GG [will] ... unzweifelhaft alle staatliche Gewalt in der Gesamtheit ihrer Funktionen und Organe binden...“; Kempen in Merten / Papier II, § 54 Rn. 37; Krebs, Jura 1988, 617, 620; Erichsen / Ebber, Jura 1999, 373, 375; Hermes, JZ 1997, 909, 912; Reidt in Reidt / Stickler / Glahs, Vorb. zu §§ 97 – 101 Rn. 9.

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B. Verletzung der nicht berücksichtigten Bieter in ihren Rechten

differenziert die Norm nicht nach der Rechtsform, der Handlungsform oder dem Zweck, den die Verwaltung verfolgt 47. Weiterhin geht auch das Grundgesetz in seiner gesamten Konzeption von einer umfassenden Bindung jeglichen staatlichen Handelns aus. Das wird in Art. 1 I 2 GG sowie Art. 20 II, III GG deutlich: Die gesamte staatliche Gewalt ist – inhaltlich verschieden – einer rechtlichen Bindung unterworfen 48. Daraus folgt, dass sich jedes staatliche Handeln einer der drei Gewalten i. S. d. Art. 1 III GG zuordnen lassen muss 49. Damit ist davon auszugehen, dass der fiskalisch handelnde Staat von der Grundrechtsbindung erfasst ist, unabhängig davon, in welcher Form und zu welchem Zweck er handelt 50. Die Fiskalgeltung der Grundrechte ist folglich zu bejahen 51. Der Staat ist bei der Vergabe öffentlicher Aufträge also umfassend an die Grundrechte gebunden 52. 45 Vgl. Herdegen in Maunz / Dürig, Art. 1 III Rn. 94; Kunig in von Münch / Kunig, Art. 1 Rn. 60; Adam, Auftragsvergabe, S. 109; vgl. auch BVerwG, Urteil v. 28. 9. 1990 – 2 WD 27/89 = NJW 1991, 997, 997. 46 Vgl. Herdegen in Maunz / Dürig, Art. 1 III Rn. 94; Denninger in AK / Denninger, Art. 1 II, III Rn. 27; Ehlers, Privatrechtsform, S. 215; Schmidt-Aßmann / Krebs, Städtebauliche Verträge, S. 145; Stern III/1, S. 1409. 47 Herdegen in Maunz / Dürig, Art. 1 III Rn. 95; Storr, Staat als Unternehmer, S. 482; Huber, JZ 2000, 877, 878; Bungenberg, Vergaberecht, S. 76. 48 Möstl, Grundrechtsbindung, S. 79; Huber, Konkurrenzschutz, S. 313; Schmidt-Aßmann / Krebs, Städtebauliche Verträge, S. 145; Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 189; Breloer, Vorgaben, S. 123; Dörr, DÖV 2001, 1014, 1015; vgl. auch Stern III/1, S. 1411 u. 1413. 49 Möstl, Grundrechtsbindung, S. 79; vgl. auch Remmert in Erichsen / Ehlers, § 16 Rn. 7, § 35 Rn. 8; Faber, DÖV 1995, 403, 405; Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 189; Ehlers, Privatrechtsform, S. 216; Huber, JZ 2000, 877, 878; Zeidler, VVDStRL 19 (1961), S. 208, 225 ff.; Stern III/1, S. 1411. 50 Herdegen in Maunz / Dürig, Art. 1 III Rn. 95; Schmidt-Aßmann / Krebs, Städtebauliche Verträge, S. 144 f.; Möstl, Grundrechtsbindung, S. 73; Ehlers, Privatrechtsform. S. 216; ders. in Erichsen / Ehlers, § 3 Rn. 81; Hermes, JZ 1997, 909, 912; Huber, JZ 2000, 877, 878; vgl. auch Burgi, NZBau 2001, 64, 65; Löw, DÖV 1957, 879, 880 f.; Antweiler, VergabeR 2008, Sonderheft 2a, 352, 358; kritisch Dürig in FS-Nawiasky, S. 157, 186 ff. 51 Kunig in von Münch / Kunig, Art. 1 Rn. 60; Dreier in Dreier, Art. 1 III Rn. 65; Hamann / Lenz, Vorbemerkung Rn. 3; Stern III/1, S. 1411 ff., 1416 f.; Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 215; Horn, Verwaltung, S. 110; Pietzcker, Zweiteilung, S. 17; ders., Staatsauftrag, S. 370; ders., NZBau 2003, 242, 243; Ehlers, Privatrechtsform, S. 216; ders. in Erichsen / Ehlers, § 3 Rn. 81; Huber, Konkurrenzschutz, S. 315, 442 f.; Schmidt-Aßmann / Krebs, Städtebauliche Verträge, S. 144 f.; ders., JZ 2000, 877, 878; Dürig, BayVBl. 1959, 201, 201 f.; Dörr, DÖV 2001, 1014, 1015; Faber, DÖV 1995, 403, 405 f.; Mallmann, VVDStRL 19 (1961), S. 165, 202; Zeidler, VVDStRL 19 (1961), S. 208, 225 ff.; Puhl, VVDStRL 60 (2001), S. 456, 477; Bungenberg, NJW-Editorial Heft 31/2007; Knauff, NVwZ 2007, 546, 547; Dreher, NZBau 2002, 419, 425; ders. in Immenga / Mestmäcker, GWB, Vor. §§ 97 ff. Rn. 90 – 93; Röhl, VerwArch 86 (1995), 531, 577; Hermes, JZ 1997, 909, 912; Pöcker, DÖV 2003, 193, 199; Hoffmann, Unterrichtungspflicht, S. 130; Kaelble, Vergabeentscheidung, S. 47; Kreßner, Auftragssperre, S. 63; Rudolf in Byok / Jaeger, Einführung Rn. 77 ff.; Rennert, JZ 2003, 385, 391; Wallerath, Bedarfsdeckung, S. 303 ff.; vgl. auch Vergabekammer des Bundes 1. Vergabekammer, Beschluss v. 29. 4. 1999 – VK 1 –7/1999;

I. Subjektive Rechte im Vergabeverfahren

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Im Folgenden ist daher zu untersuchen, aus welchen Grundrechten sich subjektive Bieterrechte ergeben bzw. welche grundrechtlichen Rechtspositionen durch ein rechtswidriges Verhalten des staatlichen Auftraggebers verletzt werden können. b) Art. 3 I GG – Allgemeiner Gleichheitssatz Zunächst kommt Art. 3 I GG in Betracht, ggf. in Verbindung mit dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung. Art. 3 I GG verbietet der Verwaltung eine grundlose Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem bzw. die Gleichbehandlung von wesentlich Ungleichem 53. Dieses Verbot wird ergänzt durch ein subjektivöffentliches Recht auf Gleichbehandlung 54. Seiner aus Art. 3 I GG resultierenden Pflicht zur Gleichbehandlung von wesentlich Gleichem hat der Staat – je nach Situation – in ganz unterschiedlicher Art und Weise nachzukommen. So kann er dazu verpflichtet sein, bereits erfolgte, nicht gerechtfertigte Ungleichbehandlungen zu beseitigen 55 oder bevorstehende gleichheitswidrige Verhaltensweisen zu OVG Berlin-Brandenburg, Beschluss v. 28. 7. 2006 – 1 L 69.06 = VergabeR 2006, 765, 767; OLG Brandenburg, Beschluss v. 3. 8. 1999 – 6 Verg 1 – 99 (Flughafen Berlin-Schönefeld) = NVwZ 1999, 1142, 1147; OLG Düsseldorf, Urteil v. 12. 2. 1980 – U (Kart) 8/79 = NJW 1981, 585, 587, das sich zwar auf Art. 3 I GG konzentriert, dessen Formulierung „Es kann nämlich nicht angehen, daß die Verwaltung sich durch die Wahl der privaten Rechtsform bei der Erfüllung hoheitlicher Aufgaben zu Lasten des Bürgers von der Grundrechtsbindung, insbesondere von dem Gebot der Gleichbehandlung des Art. 3 GG befreit“, aber auf eine Allgemeingültigkeit schließen lässt; ohne Stellungnahme Roebling, Jura 2000, 453, 455; Antoni in Hömig, Die Grundrechte Rn. 7 sowie das Bundesverfassungsgericht im Hinblick auf Art. 12 I GG, weil es aus seiner Sicht in der Entscheidung nicht darauf ankam, BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 151 = NJW 2006, 3701 ff. = NZBau 2006, 791 ff. = NVwZ 2006, 1396 ff.; offen gelassen auch von VG Leipzig, Beschluss v. 6. 9. 2005 – 5 K 1018/05 = VergabeR 2005, 758, 761; a. A. z. B. Forsthoff, Auftraggeber, S. 13 f.; Schmidt, Unterscheidung, S. 307 f. 52 Auf die Frage, ob der Zuschlag ein vom Vertragsschluss zu trennender öffentlichrechtlicher Akt ist, kommt es also hier noch nicht an. Oftmals wird die Frage nach der Grundrechtsbindung auch in der Weise verkürzt beantwortet, dass jedenfalls Art. 3 GG anwendbar sei, vgl. Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 595 m. Nachweisen in Fn. 50. 53 St. Rspr., vgl. BVerfG, Urteil v. 17. 12. 1953 – 1 BvR 147 = E 3, 58, 135; BVerfG, Beschluss v. 24. 3. 1976 – 2 BvR 804/75 = E 42, 64, 72; BVerfG, Beschluss v. 10. 12. 1985 – 2 BvL 18/83 = E 71, 255, 271; Jarass in Jarass / Pieroth, Art. 3 Rn. 4 ff.; Osterloh in Sachs, Art. 3 Rn. 83; Gubelt in von Münch / Kunig, Art. 3 Rn. 10; Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rn. 431 ff.; Kannengießer in Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Hopfauf, Art. 3 Rn. 14; Binder, ZZP 113 (2000), 195, 212. 54 Gubelt in von Münch / Kunig, Art. 3 Rn. 2; Osterloh in Sachs, Art. 3 Rn. 38; Kannengießer in Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Hopfauf, Art. 3 Rn. 14; Fuss, JZ 1959, 329, 329; Krebs, Jura 1988, 619, 626; Bungenberg, Vergaberecht, S. 223. 55 Osterloh in Sachs, Art. 3 Rn. 38 ff.; Kirchhof in Isensee / Kirchhof, HStR V, 1992, § 124 Rn. 274; Hufen, Grundrechte, § 39 Rn. 18; Sachs, DÖV 1984, 411, 414; Krebs, Jura 1988, 619, 626; Schoch, DVBl. 1988, 863, 867 f.; Stern III/1, S. 750; Kallerhoff, NZBau 2008, 97, 101; Antweiler, VergabeR 2008, Sonderheft 2a, 352, 358.

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B. Verletzung der nicht berücksichtigten Bieter in ihren Rechten

unterlassen 56. Insoweit hat Art. 3 I GG – ähnlich wie die Freiheitsrechte 57 – abwehrrechtliche Gehalte 58. Gewährt der Staat Leistungen, kann Art. 3 I GG ihn dazu verpflichten, anschließend andere an diesen Leistungen teilhaben zu lassen 59, wenn die Gleichbehandlung nur durch die Einbeziehung in ein Leistungsprogramm hergestellt werden kann 60. Für das Vergaberecht heißt das, dass zunächst eine Verpflichtung des Staates als Auftraggeber besteht, die Bieter in allen Stadien des Verfahrens 61 gleich zu behandeln und ihnen insbesondere Chancengleichheit 62 einzuräumen 63. Eine Gleichbehandlung „um jeden Preis“, die etwa dergestalt realisiert werden könnte, dass ein Auftrag auf mehrere Bieter aufgeteilt wird, die die vertraglich geschuldete Leistung dann anteilig erbringen, kommt jedoch schon deswegen nicht in Betracht, weil sich der auftragserteilende Staat letztlich für einen Bieter entscheiden darf und den Auftrag nicht anteilig vergeben muss 64. In verfahrensrechtlicher Hinsicht bedeutet die Pflicht zur Gleichbehandlung z. B., dass kein Bieter ohne sachlichen Grund aus dem Vergabeverfahren ausgeschlossen werden darf 65.

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Sachs, DÖV 1984, 411, 414; Huster in Friauf / Höfling, Art. 3 Rn. 42; Alexy, Grundrechte, S. 391; Borowski, Grundrechte, S. 228; Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 202. 57 Vgl. dazu, dass Art. 3 I GG grds. nicht strukturgleich mit den Freiheitsgrundrechten ist, Fuss, JZ 1959, 329, 329; Sachs, DÖV 1984, 411, 413 ff.; Borowski, Grundrechte, S. 228 f.; Jarass in Badura / Dreier, S. 35, 51. 58 Sachs, DÖV 1984, 411, 414; Schoch, DVBl. 1988, 863, 867; Krebs, Jura 1988, 619, 626; Schwabe, Grundrechtsdogmatik, S. 23; vgl. auch Borowski, Grundrechte, S. 228; Stern in FS-Dürig, S. 207, 218 f.; Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 202; Antweiler, VergabeR 2008, Sonderheft 2a, 352, 358; Bungenberg, Vergaberecht, S. 223. 59 von Münch in von Münch / Kunig, Vorb. Art. 1 – 19 Rn. 20; Starck in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 3 I Rn. 141; Stern III/1, S. 749 f.; Murswiek in Isensee / Kirchhof, HStR V, 1992, § 112 Rn. 69; Kirchhof in Isensee / Kirchhof, HStR V, 1992, § 124 Rn. 280; Schwab, Grundrechtsdogmatik, S. 248 f.; Hufen, Grundrechte, § 39 Rn. 19; Borowski, Grundrechte, S. 230; Krebs, Jura 1988, 619, 626; vgl. auch Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 203 f.; Kallerhoff, NZBau 2008, 97, 102. 60 Schoch, DVBl. 1988, 863, 868; Murswiek in Isensee / Kirchhof, HStR V, 1992, § 112 Rn. 69; Stern III/1, S. 750; Jarass in Jarass / Pieroth, Art. 3 Rn. 43; vgl. auch Sachs, DÖV 1984, 411, 415; Krebs, Jura 1988, 619, 626. 61 Darauf weist Pietzcker, NZBau 2003, 242, 242 zu Recht hin. 62 Vor allem im Hinblick auf den Vertragsschluss, vgl. Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 55 f.; Antweiler, VergabeR 2008, Sonderheft 2a, 352, 358; Irmer, VergabeR 2006, 159, 167. 63 Walthelm, Auftragswesen, S. 193; Bultmann, Wirtschaftslenkung, S. 234; Huber, JZ 2000, 877, 880; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 596; Puhl, VVDStRL 60 (2001), S. 456, 479; vgl. auch LG Cottbus, Urteil v. 10. 9. 2007 – 5 O 99/07 = VergabeR 2008, 123, 127. 64 Pietzcker, NZBau 2003, 242, 243; Dürig in Maunz / Dürig, Art. 3 I Rn. 504; Kaelble, ZfBR 2003, 657, 657. 65 Walthelm, Auftragswesen, S. 205; vgl. auch Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 56.

I. Subjektive Rechte im Vergabeverfahren

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Konkretisieren lässt sich die genannte Pflicht zur Gleichbehandlung der Bieter in einem Vergabeverfahren mit Hilfe des Grundsatzes der Selbstbindung der Verwaltung, der bewirken kann, dass die Verdingungsordnungen gemäß Art. 3 I GG mittelbare Außenwirkung erlangen 66. Der Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung ist u. a. aus dem Subventionsrecht 67 und dem Beamtenrecht 68 bekannt und anerkannt. Er ermöglicht dem Bürger, sich auf Verwaltungsvorschriften, die eigentlich nur im innerstaatlichen Bereich Wirkung entfalten, zu berufen, wenn der Staat ohne sachlichen Grund von einer auf der Anwendung von Verwaltungsvorschriften beruhenden Verwaltungspraxis – gewollt oder ungewollt 69 – abweicht 70. Eine solche Praxis muss sich grundsätzlich erst herausgebildet haben 71. Dann kann eine Verwaltungsvorschrift, etwa eine Subventionsrichtlinie, mittelbare rechtliche Außenwirkung erlangen 72, und der Bürger hat gemäß Art. 3 I GG einen Anspruch darauf, entsprechend der an der Verwaltungsvorschrift orientierten Praxis 73 behandelt zu werden 74. Zum Teil geht man sogar davon aus, dass die bloße Existenz von Verwaltungsvorschriften die Entstehung einer entsprechenden 66 Vgl. allgemein zur Funktion dieser Rechtsfigur Möstl in Erichsen / Ehlers, § 19 Rn. 21. Speziell zum Vergaberecht BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 153 f. = NJW 2006, 3701, 3703 = NZBau 2006, 791, 794 = NVwZ 2006, 1396, 1399 m. Rechtsprechungsnachweisen; OLG Brandenburg, Beschluss v. 17. 12. 2007 – 13 W 79/07 = VergabeR 2008, 294, 295; Puhl, VVDStRL 60 (2001), S. 456, 478; Gallwas in FS-Knöpfle, S. 103, 106; Mestmäcker / Bremer, BB Beilage 19/1995, 2, 10; Pietzcker, ZfBR 2007, 131, 132; Braun, NZBau 2008, 160, 161; Breloer, Vorgaben, S. 130 f.; Krohn in Müller-Wrede, Kap. 24 Rn. 22. 67 Vgl. Wahl in FS-BVerwG, S. 571, 575 f. 68 Zu Verwaltungsvorschriften im Beamtenrecht vgl. Leisner in FS-Fürst, S. 185 ff. 69 Vgl. dazu, dass es nicht darauf ankommt, ob die Abweichung gewollt oder ungewollt ist, Pietzcker, NJW 1981, 2087, 2088. 70 Vgl. das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG, Urteil v. 25. 6. 1964 – VIII C 23.63 = E 19, 48, 55) in einem Fall, in dem es um die Frage ging, inwiefern Verwaltungsvorschriften die beamtenrechtliche Fürsorgepflicht verbindlich konkretisieren: „Der Gleichheitssatz [bindet] ... in der Weise, dass alle in der Verwaltungsvorschrift angesprochenen Fälle nach dieser [Verwaltungsvorschrift] behandelt werden müssen und dass davon nur abgewichen werden darf, wenn eine wesentliche Besonderheit des Einzelfalls die Abweichung rechtfertigt.“ Vgl. auch Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 Rn. 21; Remmert, Jura 2004, 728, 730; Breloer, Vorgaben, S. 130. 71 Osterloh in Sachs, Art. 3 Rn. 118; Sachs in Stelkens / Bonk / Sachs, § 40 Rn. 105; Ziekow, VwVfG, § 40 Rn. 33; Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 199; Irmer, ZfBR 2007, 233, 240. 72 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 Rn. 22; Bachof in GS-Jellinek, S. 287, 295; Kallerhoff, NZBau 2008, 97, 101. 73 Diese Verwaltungspraxis muss rechtmäßig sein, vgl. Remmert, Jura 2004, 728, 730; Murswiek in Isensee / Kirchhof, HStR V, 1992, § 112 Rn. 72; Liebetanz in Obermayer, § 40 Rn. 41; Kopp / Ramsauer, § 40 Rn. 25; vgl. auch Irmer, VergabeR 2006, 159, 167; Stern III/1, S. 1359. 74 So auch Bachof in GS-Jellinek, S. 287, 295; Dürig in Maunz / Dürig, Art. 3 I Rn. 460; Walthelm, Auftragswesen, S. 193; Remmert, Jura 2004, 728, 730; Malmendier,

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B. Verletzung der nicht berücksichtigten Bieter in ihren Rechten

Praxis „antizipiert“ und der Bürger gemäß Art. 3 I GG bereits ab Inkraftreten der Verwaltungsvorschrift einen Anspruch auf ihre Anwendung hat 75. Übertragen auf das Vergaberecht bedeutet das z. B., dass die Ausschreibungspflicht aus § 55 I BHO sowie die Pflicht aus § 8 VOB / A zur Gleichbehandlung der Bieter und zur Auswahl nach sachlichen Kriterien gemäß Art. 3 I GG jedenfalls dann Außenwirkung entfalten, wenn eine entsprechende Verwaltungspraxis besteht 76. Ein Bieter kann daher nicht geltend machen, es liege eine verbotene Diskriminierung vor, wenn der Auftraggeber stets die Auswahlkriterien des § 8 VOB / A eingehalten hat und dies auch im konkreten Fall tut 77. Eine Diskriminierung, gegen die man sich wehren kann, ist aber grundsätzlich z. B. dann anzunehmen, wenn die Verwaltung bei der Auswahl der Bieter in vorangehenden Vergabeverfahren stets die Kriterien des § 8 VOB / A angelegt hat und nun ein bestimmtes Unternehmen bevorzugt, ohne diese Kriterien anzuwenden 78. Ist diese Ungleichbehandlung nicht durch einen sachlichen Grund gerechtfertigt, hat der Bieter einen Anspruch auf Gleichbehandlung gemäß Art. 3 I GG in Verbindung mit den Grundsätzen der Selbstbindung der Verwaltung 79. Anders kann es sein, wenn die Verwaltungspraxis aus sachlichen Gründen für die Zukuft aufgehoben bzw. geändert wird 80. Damit ist festzuhalten, dass im Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte Gleichbehandlungsansprüche eines Bieters bestehen können. Vergleichsmaßstab können bei Bestehen einer Vergabepraxis diese Praxis in vorangehenden Verfahren oder aber im konkreten Verfahren der Umgang des staatlichen Auftraggebers mit den sich bewerbenden Bietern sein. Eine Verletzung des in DVBl. 2000, 963, 968; Dörr, DÖV 2001, 1014, 1020; Wittig, Probleme des Vergaberechts, S. 168 ff.; Marx in Jestaedt / Kemper / Marx / Prieß, S. 145; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 596 f.; Riese, Vergaberecht, S. 289; Rudolf in Byok / Jaeger, Einführung Rn. 85; Braun, NZBau 2008, 160, 161; vgl. auch Kallerhoff, NZBau 2008, 97, 102. 75 Sachs in Stelkens / Bonk / Sachs, § 40 Rn. 112 m. Rechtsprechungsnachweisen; vgl. auch Remmert, Jura 2004, 728, 730 m. Nachweisen; Diemert, NZBau 2006, 532, 532; kritisch dazu Möstl in Erichsen / Ehlers, § 19 Rn. 21; Rogmann, Verwaltungsvorschriften, S. 39. 76 Vgl. Rudolf in Byok / Jaeger, Einführung Rn. 87; Motzke in Motzke / Pietzcker / Prieß, Systematische Darstellung III Rn. 150; Prieß, VergabeR 2002, 377, 377. Es handelt sich jedoch – dies sei betont – nur um eine mittelbare rechtliche Außenwirkung. 77 Pietzcker, Zweiteilung, S. 36. Anders kann es liegen, wenn z. B. aus unsachlichen Erwägungen heraus gehandelt wird, vgl. Gaier, NZBau 2008, 289, 291 f. 78 Vgl. Pietzcker, Zweiteilung, S. 36 f. 79 Vgl. dazu – allgemein – Motzke in Motzke / Pietzcker / Prieß, Systematische Darstellung III Rn. 150. 80 Vgl. zu dieser Möglichkeit der Änderung der Verwaltungspraxis BVerwG, Urteil v. 8. 4. 1997 – 3 C 6.95 = E 104, 220, 223; Sachs in Stelkens / Bonk / Sachs, § 40 Rn. 124; Kischel in Epping / Hillgruber, Art. 3 Rn. 97; Starck in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 3 I Rn. 272; Ziekow, VwVfG, § 40 Rn. 29; Murswiek in Isensee / Kirchhof, HStR V, 1992, § 112 Rn. 72; Remmert, Jura 2004, 728, 730.

I. Subjektive Rechte im Vergabeverfahren

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einem Vergabeverfahren nicht berücksichtigten Bieters in seinem Grundrecht aus Art. 3 I GG (ggf. in Verbindung mit dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung) ist daher möglich 81. Dabei ist jedoch zu beachten, dass der grundrechtliche Schutz nur unsachliche Ungleichbehandlungen erfasst, weil Art. 3 I GG ein Willkürverbot darstellt 82. Mit anderen Worten: Sobald ein sachlicher Grund gegeben ist, liegt kein Verstoß gegen Art. 3 I GG vor 83.

81 Vgl. auch BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 153 f. = NZBau 2006, 791, 794 = NJW 2006, 3701, 3703 = NVwZ 2006, 1396, 1399; Sachs, VVDStRL 60 (2001), S. 629 (Diskussionsbeirtrag). 82 Vgl. BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 153 = NJW 2006, 3701, 3703 = NZBau 2006, 791, 794 = NVwZ 2006, 1396, 1399; BVerfG, Beschluss v. 27. 2. 2008 – 1 BvR 437/08 = VergabeR 2008, 924, 924; BVerfG, Beschluss v. 26. 05. 1993 – 1 BvR 208/93 = NJW 1993, 2035, 2037; LG Frankfurt / Oder, Beschluss v. 14. 11. 2007 – 13 O 360/07 = VergabeR 2008, 132, 135; Leibholz, Gleichheit, S. 77; Starck in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 3 I Rn. 11, 17; Murswiek in Isensee / Kirchhof, HStR V, 1992, § 112 Rn. 69; Huber, Konkurrenzschutz, S. 446; Otting in Pünder / Prieß, S. 53, 63; Adam, Auftragsvergabe, S. 119; Prieß / Hölzl, NZBau 2005, 367, 373; Prieß / Niestedt, Rechtsschutz, S. 143; Pietzcker, AöR 107 (1982), 61, 81; Stern III/1, S. 1360; Irmer, ZfBR 2007, 233, 240; Braun, NZBau 2008, 160, 161; Kallerhoff, NZBau 2008, 97, 101; Ackermann, ZHR 164 (2000), 394, 411. Insgesamt ist die Frage, ob Art. 3 I GG nur ein Willkürverbot darstellt, aber umstritten. A. A. z. B. Huster, JZ 1994, 541 ff.; Brüning, JZ 2001, 669 ff.; Burgi, JZ 1999, 873, 878 f. Burgi stützt dies auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, die fragt, ob „Unterschiede von solchem Gewicht vorliegen, dass sie die ungleiche Behandlung rechtfertigen“ (BVerfG, Beschluss v. 7. 10. 1980 – 1 BvL 50, 89/79, 1 BvR 240/79 = E 55, 72, 88 [Neue Formel]), die also letztlich auf eine gleichheitsrechtliche Verhältnismäßigkeitsprüfung hinausläuft (dazu auch Huster, JZ 1994, 541 ff.; Brüning, JZ 2001, 669 ff.; vgl. auch Borowski, Grundrechte, S. 411 ff.). Die Folgerungen, die aus der „neuen Formel“ für die Auftragsvergabe gezogen werden, sind jedoch zum einen fraglich, weil das Bundesverfassungsgericht noch keinen Fall der Auftragsvergabe an dieser Formel gemessen hat, zum anderen, weil das Bundesverfassungsgericht diese Formel selbst nicht konsequent anwendet, was die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit der Gewerbesteuer zeigt (BVerfG, Beschluss v. 14. 2. 2001 – 2 BvR 460/93 = NJW 2001, 1853 f.; kritisch dazu Jachmann, NJW 2001, 1840, 1840), wo – trotz großer Unterschiede in der Steuerbelastung – die Willkürformel angewendet wurde. Gerade der zweite Senat des Bundesverfassungsgerichts betont, dass eine Ungleichbehandlung „sich auf einen vernünftigen oder sonst wie einleuchtenden Grund zurückführen [lassen muss]“ (BVerfG, Beschluss v. 8. 4. 1987 – 2 BvR 909 u. a. / 82, 64/83 und 142/84 = E 75, 108, 157). Für die Annahme eines Willkürverbots spricht, dass man Art. 3 GG durch das Anlegen des Verhältnismäßigkeitsmaßstabs „der Dogmatik der Freiheitsrechte unterwirft“ (Starck in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 3 I Rn. 11; ähnlich Ipsen, Grundrechte, Rn. 821). Damit ist für Fälle, in denen ohnehin auch Freiheitsrechte betroffen sind, nichts gewonnen. In anderen Fällen wird der Spielraum des Gesetzgebers erheblich beschränkt, vgl. Leibholz, Gleichheit, S. 77 f. und zustimmend Starck in Symposium Leibholz, S. 51, 61. Die vorliegende Arbeit geht davon aus, dass Art. 3 I GG nur ein Willkürverbot beinhaltet, da dieses der Struktur des Art. 3 I GG am ehesten entspricht. Zuzugeben ist jedoch, dass auch bei diesem Verständnis Anleihen aus den Freiheitsrechten nicht gänzlich unterbleiben, wie etwa die Frage nach dem sachlichen Grund für eine Ungleichbehandlung zeigt, vgl. Starck in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 3 I Rn. 11; ders. in Symposium Leibholz, S. 51, 61.

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B. Verletzung der nicht berücksichtigten Bieter in ihren Rechten

c) Art. 12 I GG – Berufsfreiheit Weiter stellt sich die Frage, ob der Abschluss eines Vertrages bzw. aus Sicht des unterlegenen Bieters: der Nichtabschluss eines Vertrages mit ihm, sein Grundrecht der Berufsfreiheit betrifft. In Betracht kommt die Wettbewerbsfreiheit, die – das ist umstritten 84 – wegen ihres Bezuges zur Berufsausübung Art. 12 I GG unterfällt 85. Ein Verstoß gegen Art. 12 I GG mag auf den ersten Blick allerdings schon deswegen nicht vorliegen, weil kein klassischer Eingriff im Sinne eines zielgerichteten staatlichen Handelns vorliegt, wenn der Staat einen Vertrag mit einem der Bieter schließt oder gegebenenfalls schon zuvor einen Bieter aus dem Verfahren ausschließt. Diese Erwägung würde jedoch vor dem Hintergrund, dass auch sog. faktisch-mittelbare Grundrechtseingriffe anerkannt sind, zu kurz greifen, weil durchaus auch rein tatsächliche Folgen eines staatlichen Handelns einen Eingriff darstellen können 86. Ob sich die Frage nach dem Eingriff überhaupt stellt, setzt die Klärung einer anderen Frage aber zwingend voraus 87: Ist für die in einem Vergabeverfahren übergangenen Bieter der Schutzbereich der Berufsfreiheit überhaupt 83 Heuvels, NZBau 2005, 570, 571; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 597; Marx in Jestaedt / Kemper / Marx / Prieß, S. 145; Gaier, NZBau 2008, 289, 292. 84 Dazu Wahl in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 42 II Rn. 291 m. Nachweisen zum Streitstand. 85 So Scholz in Maunz / Dürig, Art. 12 Rn. 144, der auch Art. 14 GG mit in den Blick nimmt; ders., Wirtschaftsaufsicht, S. 128; ders., RdA 2001, 193, 198; Regler, Vergaberecht, S. 240; Cremer in Pünder / Prieß, S. 29, 39; Erichsen in Isensee / Kirchhof, HStR VI, 1989, § 152 Rn. 62; Umbach in Umbach / Clemens, Art. 12 Rn. 57; Wittig, Probleme des Vergaberechts, S. 159 f.; Zippelius / Würtenberger, Staatsrecht, § 30 I 1; Kahl in Landmann / Rohmer, Gewerbeordnung, § 1 GewO Rn. 20; Tettinger / Wank in Tettinger / Wank, Einleitung Rn. 49; Wahl in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 42 II Rn. 291 m. weiteren Nachweisen; Hoffmann, Unterrichtungspflicht, S. 140; Kreßner, Auftragssperre, S. 64; Breloer, Vorgaben, S. 124; Puhl, VVDStRL 60 (2001), S. 456, 480; Battis / Bultmann, ZRP 2003, 152, 152; Badura in Merten / Papier II, § 29 Rn. 37; BVerfG, Beschluss v. 8. 2. 1972 – 1 BvR 170/71 = E 32, 311, 317 = NJW 1972, 573, 573 f.; BVerfG, Beschluss v. 12. 10. 1977 – 1 BvR 216, 217/75 = E 46, 120, 137 = NJW 1978, 313, 313; BVerfG, Beschluss v. 26. 6. 2002 – 1 BvR 558/91 u. a. = E 105, 252, 265 = NJW 2002, 2621, 2622; BVerfG, Urteil v. 17. 12. 2002 – 1 BvL 28/95 = E 106, 275, 298 = NJW 2003, 1232, 1233; BVerfG, Urteil v. 20. 4. 2004 – 1 BvR 1748/99, 905/00 = E 110, 274, 288 = NVwZ 2004, 846, 946; vgl. auch BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 151 f. = NJW 2006, 3701, 3702 = NVwZ 2006, 1396, 1398 = NZBau 2006, 791, 793; für Art. 2 I GG hingegen Hofmann in Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Hopfauf, Art. 2 Rn. 23; Gubelt in von Münch / Kunig, Art. 12 Rn. 93; BVerwG, Urteil v. 30. 8. 1968 – VII C 122/66 = E 30, 191, 198 = NJW 1969, 522, 523; BVerwG, Beschluss v. 1. 3. 1978 – 7 B 144/76 = NJW 1978, 1539, 1539; VGH Mannheim, Beschluss v. 21. 7. 1982 – 1 S 746/82 = NJW 1984, 251, 253. 86 Vgl. nur Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rn. 240; Sachs in Sachs, vor Art. 1 Rn. 83; Jarass in Jarass / Pieroth, Vorb. Vor Art. 1 Rn. 28; Huber, JZ 2000, 877, 878; Lindner, DÖV 2003, 185, 190. 87 So auch Bultmann, Wirtschaftslenkung, S. 231; Breloer, Vorgaben, S. 125 f.

I. Subjektive Rechte im Vergabeverfahren

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eröffnet 88 ? Sinnvoll erscheint es hier, nach der jeweiligen Betätigung des Staates zu differenzieren. aa) „Normale“ Auftragsvergabe Legt man den Normalfall zu Grunde, dass der Staat als ein Nachfrager von vielen auf dem Markt tätig ist, so stellt sich die Frage, ob im Falle der staatlichen Auftragsvergabe der Schutzbereich der Wettbewerbsfreiheit für diejenigen Bieter, welche den Zuschlag nicht erhalten haben, betroffen ist. Ohne Frage sind die Unternehmen berechtigt, ihre Produkte herzustellen und am Markt anzubieten 89 und speziell im Vergaberecht: sich um einen zu vergebenden Auftrag zu bewerben 90. Wird ihnen diese Betätigung untersagt, ist eine Verkürzung des Schutzbereichs gegeben 91. Möglicherweise sind die privaten Unternehmer, die bei der Auftragsvergabe den Zuschlag nicht erhalten, aber auch dann in ihrer Wettbewerbsfreiheit betroffen, wenn der Staat einen Vertrag mit einem anderen Unternehmer schließt. Dagegen spricht jedoch, dass Art. 12 I GG nur den Wettbewerb, nicht aber vor Wettbewerb schützt 92. Denn ein Wettbewerbsverhältnis zwischen verschiedenen

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Es geht hier nicht um die „Schutzbereichslösung“ des Bundesverwaltungsgerichts (vgl. BVerwG, Beschluss v. 21. 3. 1995 – 1 B 211/94 = NJW 1995, 2938 ff.), die im Falle des Markteintritts der öffentlichen Hand als Konkurrent entwickelt wurde. In diesen Fällen ist nämlich umstritten, ob Art. 12 I GG beispielsweise auch vor dem Markteintritt einer Kommune schützt. Mit dem Bundesverwaltungsgericht ist der Schutzbereich des Art. 12 I GG nicht eröffnet, es sei denn, die kommunalwirtschaftliche Tätigkeit verhindert den Wettbewerb insgesamt oder es findet ein Verdrängungswettbewerb statt oder die Konkurrenz wird ausgezehrt, was insbesondere in Folge einer marktbeherrschenden Stellung der öffentlichen Hand in Betracht kommen kann (vgl. Badura in FS-BVerwG, S. 785, 792). Bei der Auftragsvergabe wird der Staat aber nicht in einem bereits bestehenden Wettbewerb tätig, sondern er begünstigt nur einzelne Personen / Unternehmen auf einem „neuen“ Markt (vgl. Burgi, NZBau 2001, 64, 66). Möglicherweise können jedoch Gedanken zu dieser Problematik für den hier zu erörternden Fall des Schutzes eines Bieters im Rahmen der Auftragsvergabe fruchtbar gemacht werden. 89 Pietzcker, Zweiteilung, S. 26; Lindner, DÖV 2003, 185, 190; vgl. auch Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 212; VGH Kassel, Beschluss v. 1. 7. 1983 – 4 TG 35/83 = NJW 1985, 1356, 1357. 90 Huber, Konkurrenzschutz, S. 444; ders., JZ 2000, 877, 879; Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 213; vgl. auch, wenngleich allgemein gefasst, VGH Kassel, Beschluss v. 1. 7. 1983 – 4 TG 35/83 = NJW 1985, 1356, 1357; wohl auch Wittig, Probleme des Vergaberechts, S. 161. 91 Huber, Konkurrenzschutz, S. 444. 92 Manssen in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 12 I Rn. 82; vgl. auch Möstl, Grundrechtsbindung, S. 86; Kreßner, Auftragssperre, S. 64; Pietzcker, NZBau 2003, 242, 244; Gaier, NZBau 2008, 289, 290; BVerfG, Beschluss v. 3. 12. 1980 – 1 BvR 409/80 = E 55, 261, 269; BVerfG, Beschluss v. 22. 5. 1996 – 1 BvR 744/88 u. a. = E 94, 372, 395; BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 152 = NJW 2006, 3701, 3702 f. = NZBau 2006, 791 ff. = NVwZ 2006, 1396, 1398.

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B. Verletzung der nicht berücksichtigten Bieter in ihren Rechten

Bietern resultiert daraus, dass mehrere durch ihr Tätigwerden am Markt ihre grundrechtliche Freiheit aus Art. 12 I GG ausüben 93. Mit anderen Worten: Allein durch die Tatsache, dass ein anderer Bieter den Zuschlag erhält, kann in Bezug auf den übergangenen Bieter schon der Schutzbereich der Berufsfreiheit nicht betroffen sein, weil – wie gesagt – vor Wettbewerb und damit vor einer Begünstigung eines Konkurrenten nicht geschützt wird, denn: was verkürzt wird, ist nicht die freie wirtschaftliche Betätigung, sondern sind Gewinnerwartungen und -chancen 94. Der Staat beeinflusst den Wettbewerb nicht von außen, sondern tritt selbst als Wettbewerber auf Nachfrageseite auf, verhält sich also marktkonform, wenn er den Bietern das Risiko auferlegt, nicht zum Zuge zu kommen 95. Damit steht fest, dass jedenfalls in diesem „Normalfall“ der Auftragsvergabe der Schutzbereich der Berufsfreiheit anderer Bieter nicht berührt ist. Möglicherweise muss sich an dieser Beurteilung dann etwas ändern, wenn der Staat ohne sachlichen Grund – und damit im Hinblick auf Art. 3 I GG (vgl. oben) rechtswidrig – einen anderen Bieter als denjenigen, der das wirtschaftlichste Angebot 96 abgegeben hat, auswählt. Man könnte erwägen, dass der Staat jedenfalls in diesem Fall faktisch-mittelbar die Freiheit der Berufsausübung der unterlegenen Bieter beschränkt. Gegen diese Argumentation spricht jedoch zum einen, dass Art. 12 I GG keine Ansprüche auf einen Vertragsschluss vermitteln kann 97; zum 93 Stober, AWVR, § 21 II 5; Scholz, Wirtschaftsaufsicht, S. 128 f.; wohl auch Wieland, VVDStRL 60 (2001). S. 605 (Diskussionsbeitrag). 94 Manssen in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 12 Abs. 1 Rn. 82; Huber, JZ 2000, 877, 879; vgl. dazu, dass gerade dies nicht geschützt ist, BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 152 = NJW 2006, 3701, 3702 f. = NZBau 2006, 791 ff. = NVwZ 2006, 1396, 1398; Storr, Staat als Unternehmer, S. 155. 95 BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = NJW 2006, 3701, 3702 f. = NZBau 2006, 791 ff. = NVwZ 2006, 1396, 1398; Gaier, NZBau 2008, 289, 291; ähnlich Kreßner, Auftragssperre, S. 64. 96 Vgl. dazu Schwintowski, ZögU 2004, 360, 361. Dass der Zuschlag auf das wirtschaftlichste Angebot zu erteilen ist, regelt § 97 V GWB für den Oberschwellenbereich (dazu ausführlich Lück, Vorläufiger Rechtsschutz, Rn. 115; Opitz, NZBau 2001, 12 ff.; speziell zu dessen Grundlagen in den europäischen Richtlinien Frenz in Willenbruch / Bischoff, § 97 GWB Rn. 3 ff.), war aber schon seit jeher anerkannt, vgl. z. B. Heller, Submissionswesen, S. 50; Dürig in Maunz / Dürig, Art. 3 I Rn. 504; Zuleeg, WiVerw 1984, 112, 121; Hailbronner in Grabitz / Hilf, B.1. Rn. 2; vgl. auch Schneider, DVBl. 2003, 1186, 1186. Entscheidend für die Bewertung der Wirtschaftlichkeit sind die auftragsbezogenen Umstände wie z. B. Preis, Kundendienst und Folgekosten, vgl. Marx in Motzke / Pietzcker / Prieß, § 97 GWB Rn. 45 ff.; Bunte, Kartellrecht, S. 436. Da z. B. die VOB / A in § 25, der in Zusammenhang mit § 7 BHO, welcher die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit festlegt, zu lesen ist (vgl. Dähne in Kapellmann / Messerschmidt, § 25 VOB / A Rn. 1), diese Kriterien nennt, gilt die Wirtschaftlichkeit als Voraussetzung für die Zuschlagserteilung auch im Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte (vgl. Wolff / Bachof / Stober / Kluth I, § 55 Rn. 53 Fn. 136; Regler, Vergaberecht, S. 155), wenngleich auch nur verwaltungsintern.

I. Subjektive Rechte im Vergabeverfahren

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anderen ist die Frage des Eingriffs von der Frage der Eröffnung des Schutzbereichs in sachlicher und persönlicher Hinsicht zu trennen 98. Wenn man daher davon ausgeht, dass die Unternehmer, die sich um einen Auftrag bewerben, grundsätzlich frei am Markt tätig werden können, so berührt ein gleichheitswidriger Vertrag Art. 12 I GG dennoch nicht 99, sondern es handelt sich allein um eine bei Art. 3 I GG zu verortende Fragestellung 100. Damit ist festzuhalten, dass bei der „normalen“ Auftragsvergabe ein Verstoß gegen Art. 12 I GG nicht in Betracht kommt, weil schon der Schutzbereich nicht eröffnet ist. bb) Marktbeherrschende Stellung des Staates Möglicherweise ist dies anders zu beurteilen, wenn der Staat alleiniger oder überwiegender Nachfrager auf dem Markt ist 101, so dass zu fragen ist: Schützt Art. 12 I GG den Bieter vor einem Vertragsschluss des Staates, der ein Monopol bzw. eine marktbeherrschende Stellung inne hat, mit einem anderen Bieter? Dagegen spricht, dass sich auch in diesem Fall die Bieter grundsätzlich unter den gleichen Voraussetzungen um den Auftrag bemühen. Wenn der Vertrag mit einem anderen Bieter geschlossen wird, dann kann dies möglicherweise erhebliche wirtschaftliche Folgen für den oder die unterlegenen Bieter haben. Dennoch sind hier nur Hoffnungen auf Gewinn betroffen, nicht aber der Wettbewerb an sich 102, weil jeder Bieter, von der Ausgangslage her betrachtet, dieselbe Chance auf den Auftrag hat 103. Bei Fragen der Nichtberücksichtigung handelt es sich wiederum um Fälle des Art. 3 I GG, nicht aber um Fälle des Art. 12 I GG 104. Demnach 97

Gurlit, Verwaltungsvertrag, S. 400; Sachs, VVDStRL 60 (2001), S. 630 (Diskussionsbeitrag); Ehlers, VVDStRL 60 (2001), S. 599 (Diskussionsbeitrag); Pietzcker, NZBau 2004, 530, 532; Hädicke, Auftragswesen, S. 92; Kreßner, Auftragssperre, S. 65; Lindner, DÖV 2003, 185, 191; Huber in Storr, S. 147, 152; a. A. Zuleeg, WiVerw 1984, 112, 121, allerdings nimmt er als Maßstab „Art. 3 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 GG“. 98 In diese Richtung auch Bultmann, Wirtschaftslenkung, S. 231. 99 Pietzcker, NZBau 2003, 242, 244; ders., Zweiteilung, S. 26; Stern IV/1, S. 1866; Burgi, NZBau 2001, 64, 66; Huber, JZ 2000, 877, 879; Regler, Vergaberecht, S. 243 f.; Bultmann, Wirtschaftslenkung, S. 231; Wollenschläger, DVBl. 2007, 589, 595; vgl. auch Breloer, Vorgaben, S. 126; Dabringhausen / Sroka, VergabeR 2006, 462, 473. 100 Vgl. Marx in FS-Bechtold, S. 305, 320; vgl. auch Böckenförde, VVDStRL 60 (2001), S. 595 (Diskussionsbeitrag); Gallwas, VVDStRL 60 (2001), S. 612 (Diskussionsbeitrag); Kreßner, Auftragssperre, S. 64; Lindner, DÖV 2003, 185, 191; Gröning, ZWeR 2005, 276, 281. 101 Das ist zum Beispiel im Bereich der Rüstungsindustrie der Fall (vgl. Pietzcker, Zweiteilung, S. 28; Mestmäcker / Schweitzer, § 36 Rn. 1), kann aber auch anderweitig zu bejahen sein, wie zum Beispiel im Abschleppwesen, (vgl. Huber, Konkurrenzschutz, S. 445) oder im Straßen- und Brückenbau (vgl. Merten in Sommermann, S. 1, 12). 102 Pietzcker, Zweiteilung, S. 26; vgl. auch Huber, Konkurrenzschutz, S. 445, der aber dennoch „von einer Verkürzung grundrechtlich geschützter Interessen“ ausgeht.

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B. Verletzung der nicht berücksichtigten Bieter in ihren Rechten

ist der Schutzbereich auch bei marktbeherrschender Stellung des Staates nicht eröffnet 105. cc) Auftragssperre Kontrovers diskutiert werden im Hinblick auf Art. 12 I GG auch die Fälle der sog. „Auftragssperre“ 106. Mit der Erteilung einer solchen Sperre erklärt der Auftraggeber, mit dem Adressaten der Sperre für eine bestimmte Zeit keine Verträge schließen zu wollen und ihn dementsprechend auch nicht an den entsprechenden künftigen Vergabeverfahren zu beteiligen 107. Erfasst werden von den einschlägigen Bestimmungen 108 vor allem solche Fälle, in denen der Staat mit einem bestimmten Bieter keine Verträge mehr schließt, weil dieser sich als unzuverlässig erwiesen hat 109. Es ist zwar davon auszugehen, dass der Staat in diesem Fall nur das tut, was jeder Private auch tun würde 110, jedoch: der Staat ist kein privatautonom handelnder Privater 111, wenngleich er bei der Auftragsvergabe ähnlich wie ein Privater handelt 112. Allein dieser Vergleich rechtfertigt wegen der festgestellten 103 Das kann anders zu beurteilen sein, wenn der Staat den Abschluss von Verträgen mit bestimmten Bietern von vornherein ausschließt oder versperrt und damit Produktion und Angebot regelt, vgl. wiederum Pietzcker, Zweiteilung, S. 26. Hier würde der Staat wirtschaftslenkend tätig. Allerdings ist bei der Verfolgung von Lenkungszielen nicht immer ein Grundrechtseingriff zu bejahen, vgl. Manssen in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 12 I Rn. 84. 104 Vgl. Pietzcker, Zweiteilung, S. 27; Stern IV/1, S. 1866; Lindner, DÖV 2003, 185, 190, 192; a. A. Manssen in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 12 I Rn. 83; Ziekow / Siegel, ZfBR 2004, 30, 35; Merten in Sommermann, S. 1, 12; Nolte, VR 2007, 73, 74. 105 Breloer, Vorgaben, S. 126. 106 Dieser Begriff ist nicht gesetzlich verankert. Teilweise wird auch der Begriff „Vergabesperre“ verwendet, vgl. z. B. Dreher in Immenga / Mestmäcker, GWB, § 97 Rn. 160 ff.; Leinemann, Vergabe, Rn. 1232. 107 Dreher in Immenga / Mestmäcker, GWB, § 97 Rn. 160; Pietzcker in Motzke / Pietzcker / Prieß, Systematische Darstellung VIII Rn. 1; ders. in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 42 I Rn. 79; Mestmäcker / Schweitzer, § 40 Rn. 48; Leinemann, Vergabe, Rn. 1232; Kreßner, Auftragssperre, S. 29. 108 Vgl. z. B. § 8 Nr. 5 VOB / A. Näher zu den Rechtsgrundlagen Sterner, NZBau 2001, 423, 423; Kreßner, Auftragssperre, S. 32 ff.; Mestmäcker / Schweitzer, § 40 Rn. 45 ff. 109 Pietzcker, Zweiteilung, S. 29; Regler, Vergaberecht, S. 244 f.; Sterner, NZBau 2001, 423, 423; Quardt, BB 1997, 477, 477; vgl. auch OLG Frankfurt, Urteil v. 3. 12. 1996 – 11 U (Kart) 64/95 = ZVgR 1997, 129, 130; ausführlich zum Begriff der Unzuverlässigkeit Füchsel in Noack, S. 17, 21 ff.; Kreßner, Auftragssperre, S. 81 f. 110 Pietzcker, Zweiteilung, S. 29 f.; ders. NZBau 2003, 242, 244; vgl. auch Noack in ders., S. 9, 10. 111 Vgl. Ronellenfitsch in Isensee / Kirchhof, HStR IV, 2006, § 98 Rn. 28; Dreier in Dreier, Art. 1 III Rn. 66; Ehlers in Erichsen / Ehlers, § 3 Rn. 82; Isensee, Subsidiaritätsprinzip, S. 210; Spannowsky, Grenzen, S. 164; Möstl, Grundrechtsbindung, S. 78; Schneider, Primärrechtsschutz, S. 27; Schachtschneider, Staatsunternehmen, S. 263 f.; Gurlit, Verwaltungsvertrag, S. 438; Mallmann, VVDStRL 19 (1961), S. 165, 202; Puhl, VVDStRL 60

I. Subjektive Rechte im Vergabeverfahren

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Grundrechtsbindung des beschaffenden Staates die Verneinung eines Verstoßes gegen Art. 12 I GG demnach nicht. Vielmehr könnte maßgeblich sein, dass im Fall der Auftragssperre die Nichtberücksichtigung des Bieters wegen Unzuverlässigkeit nichts anderes ist als der Nichtabschluss des Vertrages wegen Unzuverlässigkeit 113. Folglich findet hier eine Differenzierung zwischen Bietern statt, und zwar anhand des Kriteriums der Zuverlässigkeit, einem sachlichen Grund i. S. d. Art. 3 I GG 114. Man könnte daher argumentieren, dass auch hier keine Schutzbereichseröffnung bzgl. Art. 12 I GG vorliegt, weil alle Bieter dieselben Chancen auf den Zuschlag haben 115. Bei genauerer Betrachtung ist die Konstellation der Auftagssperre jedoch anders zu beurteilen als der Fall, in dem der Staat marktbeherrschend ist. Hatten nämlich in jenem unter bb) behandelten Fall grundsätzlich alle Bieter dieselben Chancen auf den Zuschlag, so trifft das im Falle der Auftragssperre nicht zu: Derjenige Bieter, der sich einmal als unzuverlässig erwiesen hat, hat von vornherein keine Chance mehr auf den Zuschlag im sich anschließenden Verfahren, weil sich der Staat entschieden hat, mit diesem Bieter keinen Vertrag mehr abzuschließen 116. Vielmehr ist darüber hinaus sogar eine Beteiligung am Vergabeverfahren ausgeschlossen, so dass der gesperrte Unternehmer vom Vergabewettbewerb insgesamt ausgeschlossen ist. Es besteht also in diesen Fällen keine Chancengleichheit im Hinblick auf die Erreichung des Zuschlags, so dass ein freier Wettbewerb zwischen den Bietern nicht gegeben ist. Folglich ist nicht nur eine Ungleichbehandlung, d. h. eine im Rahmen des Art. 3 I GG zu erörternde Fragestellung, sondern auch eine die Freiheit des Wettbewerbs betreffende Fragestellung gegeben. Eine Eröffnung des Schutzbereichs des Grundrechts auf Berufsfreiheit ist daher in den Fällen der Auftragssperre zu bejahen 117. (2001), S. 456, 460; Maurer, DVBl. 1989, 798, 805; Erichsen / Ebber, Jura 1999, 373, 375; Burgi, NZBau 2002, 57, 58; Pietzcker, NZBau 2004, 530, 531; vgl. auch Rennert, DVBl. 2006, 1252, 1252; Löwer, VVDStRL 60 (2001), S. 416, 420. 112 Vgl. Rittner, ZHR 152 (1988), 318, 323; Puhl, VVDStRL 60 (2001), S. 456, 482; weitergehend Pietzcker, NJW 2005, 2881, 2883. 113 Pietzcker, Zweiteilung, S. 30; ders., ZHR 162 (1998), 427, 461; ders. in Noack, S. 55, 55, 57; Ehlers in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 40 Rn. 282; ders., Privatrechtsform, S. 192. 114 Vgl. Pietzcker, Zweiteilung, S. 30 f., der allerdings mit der „neuen Formel“ arbeitet (vgl. dazu oben Fn. 82 in diesem Abschnitt). Er betont, dass die Auswahl eines Unternehmers u. a. nach dessen Zuverlässigkeit der „Logik des Marktes“ entspreche und nicht i. S. d. Dogmatik der Freiheitsrechte rechtfertigungsbedürftig sei. 115 So verneint im Ergebnis Pietzcker die Berührung des Schutzbereichs in den Fällen der Auftragsperre, vgl. Pietzcker, Zweiteilung, S. 33; ders., NZBau 2002, 242, 244. 116 Der Interessent kann sich gar nicht mehr um den Auftrag bewerben, vgl. Huber, Konkurrenzschutz, S. 506. 117 Battis / Kersten, NZBau 2004, 305; Huber, Konkurrenzschutz, S. 444, 506; vgl. auch Puhl, VVDStRL 60 (2001), S. 456, 482; Freund, VergabeR 2007, Sonderheft 2a, 311, 317 f.

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B. Verletzung der nicht berücksichtigten Bieter in ihren Rechten

Eine Verletzung des Grundrechts aus Art. 12 I GG in diesen Fällen setzt voraus, dass ein Eingriff in den Schutzbereich vorliegt, der nicht gerechtfertigt ist. Vorliegend könnte man erwägen, einen Eingriff im klassischen Sinne, d. h. einen unmittelbaren und zielgerichteten (finalen) Eingriff anzunehmen 118. Dagegen spricht aber, dass der eine Auftragssperre verhängende Staat nicht das Ziel hat, dem Bieter die Ausübung seines Berufs unmöglich zu machen, sondern eine qualitativ hochwertige Beschaffung durchzuführen; deswegen will der Staat den Vertrag zielgerichtet mit einem anderen Bieter abschließen. Die Nichtberücksichtigung eines Bieters ist daher nur als Nebenfolge des staatlichen Handelns, wegen der schweren Konsequenzen für den gesperrten Bieter jedoch als Eingriffsäquivalent 119 anzusehen 120. Ein Eingriff ist im Ergebnis also zu bejahen 121, so dass es für die Frage, ob ein Bieter in seinen Rechten aus Art. 12 I GG verletzt ist, auf die verfassungsrechtliche Rechtfertigung des Eingriffs in die Berufsausübungsfreiheit 122 ankommt. An diese sind umso höhere Anforderungen zu stellen, je schwerer der Eingriff wiegt 123. Steht z. B. eine Auftragssperre im Raum, die sich nicht nur auf ein folgendes, sondern auf alle folgenden Verfahren bezieht (sog. generalisierte Auftragssperre), so sind die wirtschaftlichen Konsequenzen in der Regel schwerwiegender als im Falle einer beschränkten Auftragssperre 124. Die Anforderungen an die Rechtfertigung sind dann höher. In jedem Fall muss für die Auftragssperre wegen der greifbaren Belastungseffekte eine gesetzliche Grundlage bestehen 125. Das „Gesetz“ i. S. d. 118 So Regler, Vergaberecht, S. 245; Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 226; Huber, Konkurrenzschutz, S. 450: „Denn wie bei allen Verteilungsentscheidungen fügt [die Aufträge vergebende Behörde] den benachteiligten Konkurrenten die negativen Folgen unmittelbar und zielgerichtet zu.“ 119 Dass der Grundrechtsschutz nicht auf klassische Eingriffe beschränkt ist, wurde bereits angesprochen, vgl. auch BVerfG, Beschluss v. 26. 6. 2002 – 1 BvR 670/91 = E 105, 279, 303. 120 Vgl. Krohn in Müller-Wrede, Kap. 24 Rn. 30. 121 Bultmann, Wirtschaftslenkung, S. 232; Regler, Vergaberecht, S. 245; Huber, Konkurrenzschutz, S. 450 f., 505; Wittig, Probleme des Vergaberechts, S. 162; Stern IV/1, S. 1868; Freund / Kallmayer / Kraft, Korruption und Kartelle, S. 176; Battis / Kersten, NZBau 2004, 303, 304; Freund, VergabeR 2007, Sonderheft 2a, 311, 318; a. A. Pietzcker, NZBau 2004, 530, 532; ders., ZHR 162 (1998), 427, 461; ders. im Noack, S. 55, 57; Kreßner, Auftragssperre, S. 65. 122 Wittig, Probleme des Vergaberechts, S. 166; Grundmann, Zweiteilung, S. 64. 123 Grundmann, Zweiteilung, S. 64. 124 Vgl. Wittig, Probleme des Vergaberechts, S. 162. 125 Huber, Konkurrenzschutz, S. 506; Kunert, Bedarfsdeckung, S. 181; Stern IV/1, S. 1868; Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 225; vgl. auch Puhl, VVDStRL 60 (2001), S. 456, 482; Freund, VergabeR 2007, Sonderheft 2a, 311, 318; Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 49; a. A. Pietzcker, Staatsauftrag, S. 388; ders., Zweiteilung, S. 31; ders., ZHR 162 (1998), 427, 461; ders. in Noack, S. 55, 57; Kreßner, Auftragssperre, S. 64 ff., freilich schon deshalb, weil sie einen Eingriff verneinen.

I. Subjektive Rechte im Vergabeverfahren

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Art. 12 I 2 GG ist das Gesetz im formellen Sinne 126. Darunter ist eine Regelung zu verstehen, an deren Entstehung das Parlament mitwirken musste, mithin ein Parlamentsgesetz 127. Dieses muss entweder selbst die Ermächtigung beinhalten oder Grundlage für eine untergesetzliche Norm sein, die Berufsregelungen enthält 128. Eine solche Grundlage könnte – abgesehen von gesondert geregelten Fällen, wie z. B. denen, die von § 21 SchwarzArbG 129 erfasst werden 130 – in den Vorschriften des Haushaltsrechts, welche die Wirtschaftlichkeit der Auftragsvergabe betreffen, gesehen werden 131. Die einschlägigen Bestimmungen wären dann §§ 29 f. HGrG, 54 f. BHO in Verbindung mit den Wirtschaftlichkeitsvorschriften der Art. 114 II GG, §§ 6 I HGrG, 90 BHO 132. Überdies wären die die haushaltsrechtlichen Normen konkretisierenden Vorschriften der Verdingungsordnungen, welche die Auftragssperre regeln (vgl. z. B. § 8 Nr. 5 I VOB / A) und die Wirtschaftlichkeit der Vergabe sichern sollen 133, zu nennen. Die genannten haushaltsrechtlichen Vorschriften stellen jedoch keine hinreichenden gesetzlichen Grundlagen dar 134. Die Verdingungsordnungen genügen als Verwaltungsvorschriften 135 schon dem Begriff des formellen Gesetzes nicht 136. 126

Gubelt in von Münch / Kunig, Art. 12 Rn. 73; Tettinger / Mann in Sachs, Art. 12 Rn. 83; Manssen in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 12 I Rn. 107; Krebs, Jura 1988, 617, 621. 127 Stern in Badura / Dreier, S. 1, 23; Krebs, Jura 1988, 617, 626; Umbach in Umbach / Clemens, Art. 12 Rn. 74; Wieland in Dreier, Art. 12 Rn. 98. 128 Vgl. Scholz in Maunz / Dürig, Art. 12 Rn. 323; das heißt, dass nur verwaltungsintern wirkende Regelungen für sich genommen keine ausreichende Grundlage darstellen, vgl. Huber, Konkurrenzschutz, S. 506. 129 Schwarzarbeitsbekämpfungsgesetz v. 23. 7. 2004, BGBl. I, 2004, S. 1842. 130 Freund / Kallmayer / Kraft, Korruption und Kartelle, S. 177; zu weiteren Spezialfällen vgl. Ohrtmann, NZBau 2007, 278, 278; Freund, VergabeR 2007, Sonderheft 2a, 311, 318 f. 131 Vgl. allgemein dazu, ob die haushaltsrechtlichen Vorschriften „eine hinreichende gesetzliche Ermächtigung für die Vergabe öffentlicher Aufträge ... gewähren“, Huber, Konkurrenzschutz, S. 505; vgl. auch Puhl, VVDStRL 60 (2001), S. 456, 483, der stark an der Tauglichkeit der haushaltsrechtlichen Vorschriften als Ermächtigungsgrundlage zweifelt. 132 Vgl. Huber, Konkurrenzschutz, S. 505. 133 Vgl. Pietzcker in Motzke / Pietzcker / Prieß, Systematische Darstellung VIII Rn. 2; ders., Staatsauftrag, S. 389; Prieß in Motzke / Pietzcker / Prieß, § 8 VOB / A Rn. 128; Riese, Vergaberecht, S. 280; vgl. auch Noack in ders., S. 9, 12. 134 Vgl. Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 226, 230; Badura in FS-Steindorff, S. 835, 855; Wittig, Probleme des Vergaberechts, S. 224; zweifelnd Puhl, VVDStRL 60 (2001), S. 456, 483; Stern IV/1, S. 1868. 135 Vgl. oben B. I. 1. 136 Manssen in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 12 I Rn. 107; Gubelt in von Münch / Kunig, Art. 12 Rn. 76; Tettinger / Mann in Sachs, Art. 12 Rn. 96; Jarass in Jarass / Pieroth, Art. 12 Rn. 21; Wieland in Dreier, Art. 12 Rn. 101; Breuer in HStR VI, 1989, § 148 Rn. 5; vgl. auch Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 225 f.; Starck, Gesetzesbegriff, S. 306 f. An-

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B. Verletzung der nicht berücksichtigten Bieter in ihren Rechten

Die genannten Normen des HGrG und der BHO sind zwar formelle Gesetze, stellen jedoch reines Innenrecht dar 137 und regeln daher nicht die Außenrechtsbeziehungen des Staates zum Bürger. Daraus folgt, dass Auftragssperren aus grundrechtlicher Sicht nicht auf diese Vorschriten des Haushaltsrechts gestützt werden können. Auftragssperren im Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte sind also ohne gesetzliche Grundlage nicht zulässig 138. In diesen Fällen liegt ein Verstoß gegen Art. 12 I GG demnach schon wegen des Fehlens einer gesetzlichen Grundlage vor. In anderen Fällen hingegen, in denen eine hinreichende gesetzliche Grundlage besteht (also z. B. in denen, die vom bereits genannten § 21 SchwarzArbG erfasst werden), ist im Einzelfall unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes zu entscheiden, ob ein Grundrechtsverstoß vorliegt 139. Als Ergebnis ist daher festzuhalten, dass eine Verletzung eines Bieters in seinem subjektiven Recht aus Art. 12 I GG in den Fällen der Auftragssperre möglich ist. dd) Verfolgung vergabefremder Zwecke Fraglich ist, was gilt, wenn der Staat mit der Vergabe von Aufträgen sog. Sekundärzwecke bzw. vergabefremde Zwecke 140 wie beispielsweise Ziele der Umweltpolitik verfolgt 141. Auch hier ist der Schutzbereich der Wettbewerbsfreiheit richtigerweise nicht berührt, da die Bieter wiederum unter gleichen Voraussetzunders kann es im Oberschwellenbereich sein, vgl. LG Berlin, Urteil v. 22. 3. 2006 – 23 O 118/04 = NZBau 2006, 397, 397. Das liegt darin begründet, dass im Bereich der Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte die Verdingungsordnungen den Rechtscharakter der VgV teilen, vgl. dazu Hailbronner in Grabitz / Hilf, B.1. Rn. 17. Undifferenziert Freund / Kallmayer / Kraft, Korruption und Kartelle, S. 178. 137 Vgl. dazu bereits oben B. I. 1. 138 Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 230. 139 Vgl. Dreher in Immenga / Mestmäcker, GWB, § 97 Rn. 160; Freund, VergabeR 2007, Sonderheft 2a, 311, 317; vgl. auch Leinemann, Vergabe, Rn. 1232. Für den Fall, dass ein Eingriff vorläge, geht Pietzcker, NZBau 2004, 530, 532 davon aus, dass die Verhältnismäßigkeit „für die Fälle der auf Tatsachen gestützten Zweifel an der Zuverlässigkeit“ gegeben wäre. 140 Es geht hier nicht um die Grundrechtsbindung des Staates bei der Wahl, was er beschaffen will, sondern von wem er beschaffen will, d. h. es geht um die Leistungsgewähr (vgl. Burgi, NZBau 2001, 64, 67). Zur Terminologie vgl. Benedict, Sekundärzwecke, S. 17 ff. Eine größere Bedeutung haben Sekundärzwecke / vergabefremde Zwecke im Bereich oberhalb der Schwellenwerte, weil § 97 IV GWB Außenwirkung hat. Dort heißt es: „Aufträge werden an fachkundige, leistungsfähige und zuverlässige Unternehmen vergeben; andere oder weitergehende Anforderungen dürfen an Auftragnehmer nur gestellt werden, wenn dies durch Bundes- oder Landesgesetz vorgesehen ist“. § 97 IV GWB legt also die für die Auswahl der Unternehmen maßgeblichen Kriterien fest. Diese stimmen mit den schon bisher geltenden Vorschriften der Verdingungsordnungen überein, vgl. z. B. § 2 Nr. 1 VOB / A.

I. Subjektive Rechte im Vergabeverfahren

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gen am Wettbewerb teilnehmen. Zwar kann man überlegen, ob zulässig differenziert wird, wenn der Staat den Zuschlag etwa dem Bieter erteilt, dessen Angebot besonders umweltfreundlich zu realisieren ist. Das betrifft aber nicht die Freiheit der Markteilnahme der anderen Bieter, sondern nur die Differenzierung zwischen den Bietern bzw. deren Angeboten 142. Damit ist das Problem der Verfolgung bestimmter (Sekundär-)Zwecke bei Art. 3 I GG zu verorten, nicht jedoch bei dem den Gesetzesvorbehalt auslösenden Art. 12 I GG 143. ee) Ergebnis zu Art. 12 I GG Das Verhalten des Staates am Markt bei der Auftragsvergabe betrifft das Freiheitsgrundrecht des Art. 12 I GG in der Ausprägung der Wettbewerbsfreiheit grundsätzlich nicht. In grundrechtlicher Hinsicht liegt in der Regel keine freiheitsrechtliche Fragestellung, sondern eine Frage der Gleichbehandlung bzw. Differenzierung vor, die mit Hilfe von Art. 3 I GG zu beantworten ist. Ausnahmsweise kann dies in den Fällen der Auftragssperre anders sein. Ein gegen Art. 12 I GG verstoßender Vertrag kann folglich nur in diesen Fällen der zu Unrecht verhängten Auftragssperre vorliegen 144.

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Sekundärzwecke / vergabefremde Zwecke sind weite Begrifflichkeiten, die hier nicht in allen Facetten beleuchtet werden können. Die Umweltpolitik ist jedoch nicht zuletzt wegen der Staatszielbestimmung des Art. 20a GG ein wesentlicher Punkt, der bei der Vergabe von Aufträgen durch die öffentliche Hand Beachtung verdient, vgl. Burgi, NZBau 2001, 64, 70. Ähnliches gilt für die Durchsetzung der Gleichberechtigung von Mann und Frau (Art. 3 II 2 GG), vgl. Burgi, a.a. O. Ein Fallbeispiel zur Frauenförderung in Berlin und Brandenburg findet sich bei Benedict, Sekundärzwecke, S. 225 ff. 142 Vgl. Bultmann, Wirtschaftslenkung, S. 231 f., allerdings mit der Einschränkung, dass die Zuschlagskriterien auftragsgegenstandsbezogen sind, vgl. auch dessen Fn. 168. 143 Vgl. Burgi, NZBau 2001, 64, 66; Bultmann, Wirtschaftslenkung, S. 231 f.; 343; Breloer, Vorgaben, S. 126; Pietzcker, Zweiteilung, S. 32, stellt darauf ab, dass Lenkung bzw. Lenkungswirkung durch staatliches Handeln keinen Grundrechtseingriff darstellen könne, wie der Vergleich zum Subventionsrecht zeige; a. A. Huber, Konkurrenzschutz, S. 445 f.; Kaelble, Vergabeentscheidung, S. 64. 144 Liegt ein solcher Verstoß vor, stellt sich die Frage, ob Art. 12 I GG im Hinblick auf das europarechtliche Diskriminierungsverbot nur für Deutsche gilt oder auch für Bürger aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union. Über diese Frage besteht Streit. Richtigerweise gebietet Art. 12 I EGV bzw. die jeweils einschlägige spezielle Grundfreiheit, welche ebenfalls ein Diskriminierungsverbot beinhaltet (s. u. Fn. 186), dass Unionsbürgern ein vergleichbarer Schutz wie Deutschen zukommt. Um dies zu gewährleisten, kommt zum einen die Anwendung des Art. 12 I GG auch auf Unionsbürger in Betracht (dafür z. B. Ehlers, JZ 1996, 776, 781; Breuer in Isensee / Kirchhof, HStR VI, 1989, § 147 Rn. 21; Jarass in Jarass / Pieroth, Art. 12 Rn. 10). Zum anderen ist eine europarechtskonforme Auslegung des Art. 2 I GG dergestalt möglich, dass dessen Schutzgehalt auf das Niveau des Art. 12 I GG angehoben wird (dafür Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, S. 359 ff.; Gubelt in von Münch / Kunig, Art. 12 Rn. 5; Stern IV/1, S. 1831; Bauer / Kahl, JZ 1995, 1077, 1085; vgl. auch Tettinger / Mann in Sachs, Art. 12 Rn. 19 ff.). Im Hinblick auf den

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B. Verletzung der nicht berücksichtigten Bieter in ihren Rechten

d) Art. 14 I GG – Eigentumsfreiheit Unter Umständen sind übergangene Bieter in einem Vergabeverfahren auch in ihrem Grundrecht aus Art. 14 I GG betroffen. Dies setzt voraus, dass der Schutzbereich einschlägig ist. Dazu ist zwischen der Zeit vor und der Zeit nach dem Vertragsschluss zu differenzieren. Vor dem Vertragsschluss hat der Bieter nur Chancen und Verdienstmöglichkeiten. Mit dem Bundesverfassungsgericht „erfasst [Art. 14 I GG jedoch] nur Rechtspositionen, die einem Rechtssubjekt bereits zustehen, nicht aber in der Zukunft liegende Chancen und Verdienstmöglichkeiten“ 145. Folglich kann eine subjektive Rechtsposition nur aus dem Vertragsschluss folgen. Dieser schafft eine Rechtsposition aber nur in vertragsrechtlicher Hinsicht und auch nur für denjenigen, der am Vertragsschluss beteiligt ist, d. h. den erfolgreichen Bieter, nicht hingegen für den Konkurrenten, der nicht zum Zuge gekommen ist, weil diesem die Rechtsposition nicht zusteht 146. Der unterlegene Bieter kann demnach aus Art. 14 I GG keine subjektive Rechtsposition herleiten. e) Ergebnis Bei der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte können die unterlegenen Bieter in ihren subjektiven Rechten aus Art. 3 I GG (ggf. in Verbindung mit dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung) sowie – in den Fällen der Auftragssperre – in Art. 12 I GG verletzt sein. 3. Subjektive Rechte aus dem Europarecht Aus dem europäischen Primärrecht können sich – ungeachtet der Schwellenwerte 147 – subjektive Bieterrechte ergeben 148. Zwar regelt es die öffentliche Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts ist die europarechtskonforme Auslegung des Art. 12 I GG trotz der Begrenzung des Wortlauts auf Deutsche vorzugswürdig. Es fallen daher auch Bürger aus anderen Mitgliedstaaten der Europäischen Union in den persönlichen Schutzbereich. 145 BVerfG, Beschluss v. 26. 6. 2002 – 1 BvR 558/91 u. a = E 105, 252, 277 (Glykolwein) = NJW 2002, 2621, 2625; vgl. auch Bultmann, Wirtschaftslenkung, S. 213, und, allerdings in Bezug auf Beihilfen; Bungenberg, Vergaberecht, S. 244. 146 Vertragliche Ansprüche stellen eine schutzfähige Rechtsposition i. S. d. Art. 14 I GG dar, vgl. Jarass in Jarass / Pieroth, Art. 14 Rn. 8. Bei Art. 14 I GG kommt es jedoch auf die Zuordnung einer Rechtsposition zu einem Rechtsträger an, Berkemann in Umbach / Clemens, Art. 14 Rn. 123 m. Nachweisen zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. 147 Vgl. die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs: EuGH, Urteil v. 3. 12. 2001 – C-59/00 (Vestergaard) Rn. 21 = ZfBR 2002, 610, 61; EuGH, Urteil v. 7. 12. 2000 – C324/98 (Telaustria) Rn. 60 = EuZW 2001, 90, 94 = NZBau 2001, 148, 151; EuGH, Urteil v. 20. 10. 2005 – C-264/03 (Kommission / Frankreich) Rn. 33; EuGH, Urteil

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Auftragsvergabe nicht ausdrücklich 149, seine Normen beeinflussen das Vergaberecht aber dennoch 150. Neben dem Diskriminierungsverbot des Art. 12 EGV 151 v. 14. 6. 2007 – C-6/05 (Medipac) Rn. 33 = VergabeR 2007, 609, 614; EuGH, Urteil v. 18. 12. 2007 – C-220/06 (Asociación Profesional) Rn. 71 = VergabeR 2008, 196, 204; EuGH, Urteil v. 15. 5. 2008 – C-147/06 und 148/06 (SECAP SpA / Comune die Torino) Rn. 20 = NZBau 2008, 453, 455. Vgl. auch Frenz, VergabeR 2007, 1, 9; Holoubek in FSMerten, S. 415, 422; ders. in Schwarze, EU-Kommentar, EGV Art. 49/50 Rn. 163; Wittig, Probleme des Vergaberechts, S. 344; Huber, JZ 2000, 877, 880; Braun, VergabeR 2007, 17, 20; ders., EuZW 2006, 683, 684 f.; Hailbronner in Grabitz / Hilf, B.2. Rn. 9; Bayer / Franke / Opitz, EU-Vergaberecht, Rn. 23; Meessen in Loewenheim / Meessen / Riesenkampff, Einführung Rn. 77; Bunte, Kartellrecht, S. 431; Hermes, JZ 1997, 909, 912; Knauff, Dispositionsfreiheiten, S. 17; Irmer, ZfBR 2007, 233, 242; Arrowsmith, Law Quarterly Review 1995, 235, 252. 148 In diesem Zusammenhang ist auch die Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen v. 1. 8. 2006, ABl. EU v. 1. 8. 2006, C 179/02 zu sehen, die sich auf die Vorschriften und Grundsätze des EG-Vertrages bezieht. Sie ist jedoch nicht unmittelbar rechtsverbindlich, vgl. Kallerhoff, NZBau 2008, 97, 102. Eine mittelbare Verbindlichkeit kann sie jedoch möglicherweise über den Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung [dazu oben B. I. 2. b)] entfalten, etwa dann, wenn nationale Vergabestellen die Mitteilung in der Vergabepraxis beachten, vgl. Lutz, VergabeR 2007, Sonderheft 2a, 372, 377. Eine Abweichung von der Praxis kann dann Art. 3 I GG verletzen, und betroffene Bieter können so subjektive Klagerechte geltend machen, Braun, VergabeR 2007, 17, 21. Zur Kritik, die die Mitteilung hervorgerufen hat, Schnieders, DVBl. 2007, 287, 290 f.; Braun, VergabeR 2007, 17, 20 f.; Wollenschläger, NVwZ 2007, 288, 388. Die Kritik bezieht sich vor allem auf die eben angesprochene mögliche mittelbare Verbindlichkeit, weil zu erwarten ist, dass Vergabestellen sich an die Mitteilung halten werden, um Vertragsverletzungsverfahren nach dem EGVertrag zu verhindern, in denen die Mitteilung möglicherweise als Maßstab herangezogen wird (so auch Landtag Rheinland-Pfalz, LT-Drs. 15/177). Allgemein zur Wirkung von Mitteilungen der Kommission Pühs, Vollzug von Gemeinschaftsrecht, S. 298. 149 Braun, Public Procurement Law Review 2000, 39, 40; Hinweise finden sich in Art. 183 Nr. 4 EGV sowie in Art. 163 II EGV, was auch Bayer / Franke / Opitz, EU-Vergaberecht, Rn. 18 Fn. 66; Mestmäcker / Schweitzer, § 36 Rn. 12; Schwarze, EuZW 2000, 133, 134 so sehen. 150 Vgl. nur Drügemöller, Vergaberecht und Rechtsschutz, S. 48; Stolz, Auftragswesen, S. 6; Noch, Rechtsschutz, S. 19; Braun, VergabeR 2007, 17, 20, 22; Immenga / Mestmäcker in Immenga / Mestmäcker, Wettbewerbsrecht: EG, Einleitung Rn. 61; BT-Drs. 13/7137. Der Europäische Gerichtshof wendet das Primärrecht auch in den Fällen an, die an sich unter den Anwendungsbereich der Richtlinien fallen; er wendet sie neben den Richtlinien an, vgl. nur EuGH, Urteil v. 22. 9. 1988 – C-45/87 (Dundalk Walter Supply) und EuGH, Urteil vom 5. 12. 1989 – C-3/88 (Datenverarbeitungssysteme) sowie Fichtner, Rechte, S. 90; Hailbronner / Weber, EWS 1997, 73, 75; Schaller, BayVBl. 2007, 750, 751. In den nicht koordinierten Bereichen gelten die Marktfreiheiten unmittelbar, Wollenschläger, NVwZ 2007, 388, 389; Hailbronner / Weber, EWS 1997, 73, 75; Noch, Vergaberecht kompakt, Rn. 12. Eine Sperrwirkung des Richtlinienrechts zieht Hartung, NZBau 2008, Heft 1, VII in Betracht. Dagegen zu Recht Siegel, EWS 2008, 66, 67; Kaelble, Vergabeentscheidung, S. 107; Dittmer, Öffentliche Unternehmen, S. 195. 151 Dieses ist zu den Grundfreiheiten subsidiär, weil diese „spezielle Ausprägungen des allgemeinen Diskriminierungsverbots“ (Frenz, Europarecht I, Rn. 107) sind, vgl. z. B. Ehlers in Ehlers, Grundrechte und Grundfreiheiten, § 7 Rn. 11; Kingreen in Ehlers, Grundrech-

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B. Verletzung der nicht berücksichtigten Bieter in ihren Rechten

sind insbesondere 152 die diesem vorgehenden Grundfreiheiten der Warenverkehrsfreiheit (Art. 28 EGV), der Dienstleistungsfreiheit (Art. 49 EGV), der Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 39 EGV) und der Niederlassungsfreiheit (Art. 43 EGV) als „inhaltliche Grundlagen für die Regelungen über die Vergabe von öffentlichen Aufgaben“ 153 zu behandeln 154. Aus diesen Vorschriften sind – das entspricht auch der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs in der Telaustria-Entscheidung 155 – bestimmte Vergabegrundsätze abzuleiten. Dazu gehören ein Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit (Art. 12 EGV), welches auch zu Transparenz verpflichtet, ein angemessener Grad von Öffentlichkeit, Nachprüfbarkeit und Unparteilichkeit 156. Darüber hinaus folgt aus dem europäischen Primärrecht, dass auch kleinere Aufträge bekanntgemacht und somit grundsätzlich ausgeschrieben werden müssen, da andernfalls die Niederlassungs- und die Dienstleistungsfreiheit (Art. 43 und 49 EGV) verletzt sein können 157. Folglich müssen die potenziell interessierten Bieter in den Mitgliedstaaten als Folge des Transte und Grundfreiheiten, § 13 Rn. 2; Streinz, Europarecht, Rn. 794; Mestmäcker / Schweitzer, § 36 Rn. 15; Fichtner, Rechte, S. 85 f.; Hök, Handbuch, § 2 Rn. 58; Hailbronner in Grabitz / Hilf, B.2. Rn. 33; ders. / Jochum, Europarecht II, Rn. 156; Knauff, Dispositionsfreiheiten, S. 19 m. weiteren Nachweisen in Fn. 41; Irmer, ZfBR 2007, 233, 242; Wollenschläger, NVwZ 2007, 388, 390. 152 Daneben kann auch das europäische Beihilfen- sowie das Kartellrecht (Art. 81 f., 87 f. EGV) einschlägig sein, vgl. Dreher, NZBau 2002, 419, 422; vgl. auch Lück, Vorläufiger Rechtsschutz, S. 1 ff.; Braun, VergabeR 2007, 17, 19; Puhl, VVDStRL 60 (2001), S. 456, 485 f. Die Geltung des EG-rechtlichen Wettbewerbsrechts und Beihilfenrechts ist insgesamt umstritten, vgl. Adam, Auftragsvergabe, S. 86 Fn. 50 m. weiteren Nachweisen. Speziell zur Rolle des Beihilfeverbots nach Art. 87 EGV bei der Verfolgung von Sekundärzwecken, durch die erwünschte Teilnehmer und Gebote begünstigt werden, Benedict, Sekundärzwecke, S. 244 ff. sowie S. 250 ff. bzgl. der Konkurrenz zu den Grundfreiheiten. Dort finden sich auch Nachweise zur Diskussion in der Literatur und zur Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs. 153 Müller, Interkommunale Zusammenarbeit, S. 30; Frenz, VergabeR 2007, 1, 2. 154 Dazu, dass aus den europäischen Grundfreiheiten subjektive Rechte folgen, vgl. Öhler, Rechtsschutz, S. 46; Braun, VergabeR 2007, 17, 20 ff.; Mestmäcker / Schweitzer, § 2 Rn. 30 ff.; Pietzcker in Grabitz / Hilf, B. 18. Rn. 2 f.; Bungenberg, Vergaberecht, S. 260; Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 166; Hoffmann, Abwehrrechte, S. 20; Ehlers, Jura 2001, 266, 267; ders., Grundrechte und Grundfreiheiten, § 7 Rn. 8. 155 EuGH, Urteil v. 7. 12. 2000 – C-324/98 (Telaustria) = EuZW 2001, 90 ff. = NZBau 2001, 148 ff. Dieser folgend EuGH, Urteil v. 14. 6. 2007 – C-6/05 (Medipac) Rn. 33 = VergabeR 2007, 609, 614; EuGH, Urteil v. 15. 5. 2008 – C-147/06 und 148/06 (SECAP SpA / Comune die Torino) Rn. 20 = NZBau 2008, 453, 455. 156 Vgl. EuGH, Urteil v. 7. 12. 2000 – C-324/98 (Telaustria) Rn. 60 ff. = EuZW 2001, 90, 94 = NZBau 2001, 148, 151; skeptisch zum Wert dieser Entscheidung Broß, ZWeR 2003, 270, 281 f.; Frenz, VergabeR 2007, 1, 2. Vgl. zu den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts auch EuGH, Urteil v. 14. 6. 2007 – C-6/05 (Medipac) Rn. 33 = VergabeR 2007, 609, 614 sowie Müller-Wrede, VergabeR 2007, 618, 619. 157 Vgl. EuGH, Urteil v. 13. 10. 2005 – C-458/03 (Parking Brixen) Rn. 50 = EuZW 2005, 727, 730 sowie EuGH, Urteil v. 6. 4. 2006 – C-410/04 (ANAV / Bari), Rn. 22 = NVwZ 2006, 555, 556. In beiden Fällen, die sich jeweils mit Dienstleistungskonzessionen befassen,

I. Subjektive Rechte im Vergabeverfahren

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parenzgebots Zugang zu dem Auftrag und zu näheren Informationen zu diesem Auftrag haben, da sie andernfalls ihr Interesse an ihm kaum sinnvoll bekunden können 158. Mit diesen Transparenzpflichten des Auftraggebers korrespondieren subjektive Rechte des Bieters 159. Überdies sind Vorgaben zu beachten, die auch bei anderen europarechtlichen Fragestellungen eine Rolle spielen. So wie beispielsweise die Arbeitnehmerfreizügigkeit (Art. 39 EGV) allgemein die Anerkennung ausländischer Abschlüsse fordert, wenn sie den inländischen vergleichbar sind 160, müssen auch ausländische Befähigungsnachweise für die mögliche Ausführung des Auftrags grundsätzlich anerkannt werden 161. Anwendbar sind diese Normen jedoch nur bei grenzüberschreitenden Sachverhalten 162, da bei rein nationalen Sachverhalten nur das nationale Recht maßgeblich ist 163. Anders ausgedrückt: Die Normen des Primärrechts finden nur bei Vergaben mit Binnenmarktrelevanz Anwendung 164. Abstellen kann man zur Beurteilung der Frage, ob die Binnenmarktrelevanz gegeben ist, auf die wirtschaftliche Bedeutung waren neben der Niederlassungs- und der Dienstleistungsfreiheit auch der Grundsatz der Gleichbehandlung, das Verbot der Diskriminierung aus Gründen der Staatsangehörigkeit und der Grundsatz der Transparenz betroffen. Für eine Ausschreibungspflicht unterhalb der Schwellenwerte auch Freitag, NZBau 2002, 204, 205; Wollenschläger, NVwZ 2007, 388, 393. Zu den Grenzen der Ausschreibungspflicht Frenz, VergabeR 2007, 1, 9 f. A. A. bzgl. einer Ausschreibungspflicht aus Art. 43, 49 EGV Schneider, Primärrechtsschutz, S. 247. 158 Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen v. 1. 8. 2006, ABl. EU v. 1. 8. 2006, C 179/02, 2.1.1.; EuGH, Urteil v. 21. 7. 2005 – C-231/03 (Coname) Rn. 21 = EuZW 2005, 529, 530; VG Münster, Beschluss v. 9. 3. 2007 – 1 L 64/07 = VergabeR 2007, 350, 354; vgl. auch Braun / Hauswaldt, EuZW 2006, 176, 178. 159 Freitag, NZBau 2002, 204, 205; Dreher, NZBau 2002, 419, 423; Braun, NZBau 2008, 160, 161; Pietzcker in Grabitz / Hilf, B. 18. Rn. 2; vgl. auch VG Münster, Beschluss v. 9. 3. 2007 – 1 L 64/07 = VergabeR 2007, 350, 354. 160 St. Rspr. des Europäischen Gerichtshofs, vgl. EuGH, Urteil v. 31. 3. 1993 – C-19/92 (Kraus); EuGH, Urteil v. 7. 5. 1991 – C-340/98 (Vlassopoulou) = NJW 1991, 2073 ff.; vgl. VGH Mannheim, Beschluss v. 7. 7. 2005 – 4 S 901/05 = ZBR 2006, 259 ff. zur Frage der Vergleichbarkeit eines polnischen juristischen Abschlusses mit dem deutschen Staatsexamen als Voraussetzung für die Zulassung zum juristischen Vorbereitungsdienst in Deutschland, dazu Deja / Ziern, ZBR 2006, 248 ff.; vgl. auch Oppermann, Europarecht, § 25 Rn. 27. 161 Frenz, VergabeR 2007, 1, 4; Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen v. 1. 8. 2006, ABl. EU v. 1. 8. 2006, C 179/02, 2.1.2. 162 Mestmäcker / Schweitzer, § 36 Rn. 13; Kaelble, Vergabeentscheidung, S. 106; Wollenschläger, NVwZ 2007, 388, 390; Siegel, EWS 2008, 66, 67; EuGH, Urteil v. 21. 2. 2008 – C412/04 (Kommission / Italien) Rn. 66 = NVwZ 2008, 397, 398 = VergabeR 2008, 501, 507; EuGH, Urteil v. 15. 5. 2008 – C-147/06 und 148/06 (SECAP SpA / Comune die Torino) Rn. 21 = NZBau 2008, 453, 455. 163 Stern IV/1, S. 1936; Pietzcker, Zweiteilung, S. 71; Bayer / Franke / Opitz, EU-Vergaberecht, Rn. 19; vgl. auch Stix-Hackl, Schlussantrag in der Rs. 231/30 vor dem Europäischen Gerichtshof, Rn. 27; a. A. Braun / Hauswaldt, EuZW 2006, 176, 177. 164 Vgl. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen v. 1. 8. 2006, ABl. EU v. 1. 8. 2006 C 179/02, 1.3.; Braun, NZBau 2008, 160, 161; Ax / Schneider, Auftrags-

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B. Verletzung der nicht berücksichtigten Bieter in ihren Rechten

für Wirtschaftsteilnehmer in anderen Mitgliedstaaten sowie deren Interesse 165 an den Aufträgen und die Möglichkeit der Beteiligung eines Bieters aus einem anderen Mitgliedstaat 166. Dieses „großzügige“ Verständnis der Binnenmarktrelevanz ist im Hinblick auf das allgemeine Ziel der bestmöglichen Verwirklichung des Binnenmarktes 167 zutreffend 168. Wann aber letztlich eine solche Möglichkeit und damit die Pflicht zur Anwendung des Europarechts besteht, ist oft nicht eindeutig zu klären, weil die maßgeblichen Kriterien sehr vielschichtig sein können 169. Ein kleiner Auftrag an der deutsch-französischen Grenze kann den französischen Bieter interessieren, während er den portugiesischen vermutlich nicht interessiert 170. In einem solchen Fall eine Pflicht anzunehmen, europaweit auszuschreiben, erscheint unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls unangemessen. Sinnvoll erscheint vergaben, Kap. 1 Rn. 95; Egger, Europäisches Vergaberecht, Rn. 155 ff.; Pietzcker in Grabitz / Hilf, B. 19. Rn. 72. 165 Vgl. Schnieders, DVBl. 2007, 287, 288; vgl. auch VG Münster, Beschluss v. 9. 3. 2007 – 1 L 64/07 = VergabeR 2007, 350, 352 f. 166 Z. B. EuGH, Urteil v. 21. 7. 2005 – C-231/03 (Coname) Rn. 17 und 20 = EuZW 2005, 529, 530. In dieser Entscheidung ging es um Dienstleistungskonzessionen, bei denen der Vertragspartner für seine Leistungen keine Geldzahlung erhält, sondern Nutzungsrechte verliehen bekommt, vgl. Lampert, DVBl. 2007, 1343, 1344. Dienstleistungskonzessionen weichen also von Dienstleistungsaufträgen ab, was die Anwendung der Rechtsprechung hierauf aber nicht ausschließt, vgl. Braun, VergabeR 2007, 17, 21 sowie Ruhland in Elfte Badenweiler Gespräche, S. 135, 136, Letztere zur Rechtssache EuGH, Urteil v. 13. 10. 2005 – C458/03 (Parking Brixen) = EuZW 2005, 727 ff.; Braun / Hauswaldt, EuZW 2006, 176, 177; Puhl, VVDStRL 60 (2001), S. 456, 484; vgl. auch VG Münster, Beschluss v. 9. 3. 2007 – 1 L 64/07 (Leichenhalle) = VergabeR 2007, 350, 353. Konsequenz dieses Verständnisses ist, dass die Binnenmarktrelevanz „zumeist gegeben [ist]“, Bungenberg, SächsVBl. 2008, 53, 56. 167 Vgl. Bultmann, Wirtschaftslenkung, S. 66; Marx in FS-Bechtold, S. 305, 321. 168 Strenger jetzt EuGH, Urteil v. 13. 11. 2007 – C-507/03 (An Post) Rn. 29 = EuZW 2008, 23, 25 und EuGH, Urteil v. 15. 5. 2008 – C-147/06 und 148/06 (SECAP SpA / Comune die Torino) Rn. 21 = NZBau 2008, 453, 455, die ein „eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse“ fordern und z. B. einen Hinweis der Kommission, dass sie eine Beschwerde im Zusammenhang mit einem Auftrag erhalten habe, nicht genügen lassen (vgl. Rn. 34 des Urteils „An Post“). Diesen Entscheidungen teilweise zustimmend Bitterich, EuZW 2008, 14 ff. Gegen seine Schlussfolgerung, dass im Zweifel „nicht von einem grenzüberschreitendem Sachverhalt“ auszugehen ist, spricht aber, dass damit das Ziel der bestmöglichen Verwirklichung des Binnenmarkts gefährdet wird. Zu Recht geht daher Generalanwältin Stix-Hackl in ihrem Schlussantrag in der Rechtssache C-507/03 (An Post) davon aus, dass in der Regel die Binnenmarktrelevanz gegeben ist, wenn sie sagt, dass das Ausschreibungsverfahren die Regel sei, vgl. Rn. 77. Zu beachten ist darüber hinaus, dass die Verallgemeinerungsfähigkeit der Entscheidung fraglich ist, vgl. dazu Siegel, EWS 2008, 66, 67 f. 169 Schon deswegen kann man – wie Braun, VergabeR 2007, 17, 21, zu Recht schreibt – die Betroffenheit der Regeln des Primärrechts nicht pauschal ablehnen, wie beispielsweise Dabringhausen / Sroka, VergabeR 2006, 462, 472 argumentieren. 170 Vgl. zu einer ähnlichen Problematik, allerdings in Bezug auf eine Dienstleistungskonzession, VG Münster, Beschluss v. 9. 3. 2007 – 1 L 64/07 = VergabeR 2007, 350, 353.

I. Subjektive Rechte im Vergabeverfahren

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eine Ausschreibung in Deutschland und Frankreich. Bei welchen Aufträgen die Kriterien für eine Anwendung der europarechtlichen Normen letztlich erfüllt sind, entscheiden bisher die Auftraggeber 171, 172. Die damit mögliche sachgerechte Einzelfallentscheidung ist grundsätzlich positiv zu bewerten. Sie entspricht der Sichtweise der Europäischen Kommission, die einen Einschätzungsspielraum der Auftraggeber zulässt 173. In Betracht kommt jedoch auch die Schaffung von bezifferten Grenzwerten 174, oberhalb derer eine grds. Ausschreibungspflicht besteht. Dies könnte der Rechtssicherheit zuträglich und daher trotz der genannten Bedenken vorzugswürdig sein. Diese Frage muss hier jedoch noch nicht abschließend entschieden werden. Es ist festzuhalten, dass das Europarecht bei der Vergabe von Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte relevant sein kann und dem Bieter subjektive Rechte 175 und damit grundsätzlich wehrfähige Rechtspositionen zur Verfügung stellt 176. Im Ergebnis ist damit im Vergaberecht unterhalb der Schwellenwerte auf europäischer Ebene ein Regelungssystem gegeben, dass dem oberhalb der Schwellenwerte annähernd entspricht, wenngleich es weniger detailliert ist 177. Was daraus für den Rechtsschutz des Bieters folgt, wird noch zu untersuchen sein. Jedenfalls kann ein Vertrag gegen subjektive Rechte des übergangenen Bieters aus Europarecht verstoßen. 171 Frenz, VergabeR 2007, 1, 3; Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen v. 1. 8. 2006, ABl. EU v. 1. 8. 2006, C 179/02, 1.3. 172 Einer Fehleinschätzung durch die Auftraggeber kann eine Überprüfung des Vergabeverfahrens folgen, was wiederum ein Verfahren nach Art. 226 EGV nach sich ziehen kann. Ein solches wird jedoch nur eingeleitet werden, wenn dies unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls auch angemessen ist, vgl. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen v. 1. 8. 2006, ABl. EU v. 1. 8. 2006, C 179/02, 1.3.; Frenz, VergabeR 2007, 1, 3; Adam, Auftragsvergabe, S. 90 f. 173 Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen v. 1. 8. 2006, ABl. EU v. 1. 8. 2006, C 179/02, 1.3.: „Die Entscheidung, inwieweit ein Auftrag möglicherweise für Wirtschaftsunternehmer eines anderen Mitgliedstaates von Interesse sein könnte, obliegt den einzelnen Auftraggebern.“ Vgl. dazu auch Ax / Schneider, Auftragsvergabe, Rn. 96. 174 Gabriel, NVwZ 2006, 1262, 1264. Auch die Wahl der Vergabemodalitäten nach dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit (dazu Frenz, VergabeR 2007, 1, 9) ist letztlich nicht wirklich trennscharf. Anders VG Münster, Beschluss v. 9. 3. 2007 – 1 L 64/07 = VergabeR 2007, 350, 352 f. Gegen bezifferte Grenzwerte Egger, Europäisches Vergaberecht, Rn. 156. 175 Freitag, NZBau 2002, 205; Braun, VergabeR 2007, 17, 23; ders., EuZW 2006, 683, 685; Dreher, NZBau 2002, 419, 423; Kallerhoff, NZBau 2008, 97, 102; VG Münster, Beschluss v. 9. 3. 2007 – 1 L 64/07 = VergabeR 2007, 350, 353. 176 Vgl. nur Braun, NZBau 2008, 160, 161; ders., VergabeR 2007, 17, 19 f., der deutlich macht, dass es nicht darauf ankommt, dass die Regelungen des EG-Vertrages einfachgesetzlich ausgestaltet sind, sondern dass Rechte auch unmittelbar aus dem EGVertrag selbst folgen. Dass es im Oberschwellenbereich genauere Regelungen gibt, folgt aus der größeren wettbewerbsrechtlichen und damit binnenmarktrechtlichen Relevanz. 177 Frenz, VergabeR 2007, 1, 4; vgl. auch Egger, Europäisches Vergaberecht, Rn. 147 m. weiteren Nachweisen.

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B. Verletzung der nicht berücksichtigten Bieter in ihren Rechten

II. Ergebnis des Abschnitts Ziel dieses Abschnitts war es zu klären, gegen welche subjektiven Bieterrechte ein vergaberechtswidriger Vertrag verstoßen kann, da subjektive Rechte den Rechtsschutz überhaupt erst auslösen können. Folgende Ergebnisse sind festzuhalten: − Aus dem Haushaltsrecht sowie aus den Verdingungsordnungen ergeben sich unmittelbar keine subjektiven Bieterrechte. − In grundrechtlicher Hinsicht können Verträge gegen Art. 3 I GG (ggf. in Verbindung mit dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung) und in den Fällen der Auftragssperre gegen Art. 12 I GG verstoßen. In europarechtlicher Hinsicht sind bei grenzüberschreitenden Sachverhalten subjektive Bieterrechte aus den Grundfreiheiten und dem allgemeinen Diskriminierungsverbot gegeben. Auch gegen diese kann ein geschlossener Vertrag verstoßen. − Für den unterlegenen Bieter stellt sich daher die Frage, welche Konsequenzen die genannten Verstöße gegen die subjektiven Bieterrechte im Hinblick auf die Wirksamkeit des im Rahmen der Auftragsvergabe mit einem anderen geschlossenen Vertrages haben. Von der Beantwortung dieser Frage hängen die Rechtsschutzmöglichkeiten maßgeblich ab. Sie soll daher Thema des nächsten Abschnitts sein.

C. Konsequenzen eines Verstoßes gegen Bieterrechte für die Wirksamkeit des abgeschlossenen Vertrages Verstößt der zwischen Auftraggeber und obsiegendem Bieter geschlossene Vertrag gegen die im vorherigen Abschnitt genannten subjektiven Rechte eines oder mehrerer Bieter, so können diese übergangenen Bieter im dem Fall, dass der Rechtsverstoß zur Unwirksamkeit des Vertrages führt, möglicherweise eine Feststellungsklage erheben. Diese wäre auf die Feststellung zu richten, dass der Vertrag nicht besteht. In Betracht kämen aber auch Leistungsklagen gerichtet auf die Einbeziehung in das Vergabeverfahren bzw. gerichtet auf den Vertragsschluss. Bliebe der Vertrag hingegen trotz Verstoßes gegen Bieterrechte wirksam, so stellt sich die Frage, ob der unterlegene Bieter auf Schadensersatzansprüche und damit auf Sekundärrechtsschutz verwiesen ist. Die Beantwortung der Frage, welche Rechtsfolgen ein Verstoß gegen Bieterrechte für den Vertrag hat, setzt aber zunächst die rechtliche Qualifikation des Vertrages voraus.

I. Rechtsnatur des Vertrages Der Vertrag, den der Auftraggeber mit einem der Bieter abschließt, ist in der Regel ein zivilrechtlicher Vertrag, auf den die Vertragsvorschriften des Bürgerlichen Rechts Anwendung finden 1. Weil jedoch auch Fälle möglich sind, in denen die Verwaltung mit einem der Bieter einen öffentlich-rechtlichen Vertrag 2 schließt 3, 1

Vgl. dazu die Einleitung der Arbeit. Für den Bereich der Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte ist umstritten, ob auch ein öffentlich-rechtlicher Vertrag unter § 99 I GWB fällt. § 99 I GWB wird in Anlehnung an die Gesetzesmaterialien (BT-Drs. 13/9340, S. 15) oft eng ausgelegt, so dass nur zivilrechtliche Verträge erfasst sind, vgl. z. B. OLG Celle, Beschluss v. 24. 11. 1999 – 13 Verg 7/99 = NZBau 2000, 299, 300; Schneider, Primärrechtsschutz, S. 131. Diese Auslegung ist jedoch mit Blick auf den offenen Wortlaut keinesfalls eindeutig, vgl. Schulte, NZBau 2000, 272, 275; VK Magdeburg, Beschluss v. 6. 6. 2002 – 32571/07 VK 05/02 MD = ZfBR 2002, 706 ff.; Althaus, NZBau 2000, 277, 277. Überdies differenziert das EG-Vergaberecht nicht zwischen den Rechtsformen (vgl. Art. 1a RL 93/37/EWG, Art. 1a RL 93/36/EWG, Art. 1a RL 92/50/EWG i. d. F. der RL 97/52/EG, Art. 1 Nr. 1 RL 93/ 38/EWG i. d. F. der RL 98/4/EG; so auch Frenz, Europarecht III, Rn. 2036; Leinemann, Vergabe, Rn. 124; Pünder in Müller-Wrede, Kap. 3 Rn. 39; Althaus, NZBau 2000, 277, 277; 2

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C. Rechtsverstoß und Vertragswirksamkeit

muss auch diese Erscheinungsform Berücksichtigung finden. Daher ist im Folgenden vom sog. Verwaltungsvertrag die Rede. Der Begriff des Verwaltungsvertrages erfasst den zivilrechtlichen und den öffentlich-rechtlichen Vertrag zwischen Verwaltung und Privaten 4. Diese Begrifflichkeit entspricht der dogmatischen Nähe, die zwischen den Vertragsformen besteht, wenn auf einer Seite des Vertrages der Staat beteiligt ist 5. Wenn also im weiteren Verlauf dieser Arbeit der Begriff des Verwaltungsvertrages verwendet wird, so sind immer beide Erscheinungsformen gemeint. Bei Abweichungen in der rechtlichen Beurteilung im Zusammenhang mit den Verträgen soll gegebenenfalls eine Klarstellung erfolgen.

II. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen Bieterrechte Bei zivilrechtlichen Verträgen gilt im Ausgangspunkt Ähnliches wie bei öffentlich-rechtlichen Verträgen, die, auch wenn sie rechtswidrig sind, grundsätzlich Eschenbruch in Kulartz / Kus / Portz, § 99 GWB Rn. 47; Burgi, NZBau 2002, 57, 60; Schröder, NVwZ 2005, 25, 26; Röhl, JuS 2002, 1053, 1058; vgl. auch Bunte, Kartellrecht, S. 430; a. A. wohl Schneider, Primärrechtsschutz, S. 131). Die enge Auslegung ist insbesondere vor dem Hintergrund etwaiger Umgehungsmöglichkeiten kritisch zu betrachten (vgl. Bergmann, Vergabe, S. 122; Müller, Interkommunale Zusammenarbeit, S. 82 f.), es sei denn man argumentiert, dass öffentlich-rechtliche Verträge gar nicht geschlossen werden dürfen, so dass es nicht zu einer Umgehung des Kartellvergaberechts kommen kann, vgl. Prieß, NZBau 2002, 539, 542; speziell zu vergaberechtlichen Aspekten städtebaulicher Verträge Wilke, ZfBR 2004, 141 ff.; Rautenberg, ZfBR 2002, 238 ff. Richtigerweise lässt § 99 I GWB die Rechtsform aber offen, so dass auch öffentlich-rechtliche Verträge öffentliche Aufträge i. S. d. § 99 I GWB darstellen können (Gurlit in Erichsen / Ehlers, § 29 Rn. 7; Ehlers in Erichsen / Ehlers, § 3 Rn. 47; Bultmann, Wirtschaftslenkung, S. 58; Frenz, Europarecht III, Rn. 2036; Willenbruch in Willenbruch / Bischoff, § 99 GWB Rn. 28; Leinemann, Vergabe, Rn. 124; Bunte, Kartellrecht, S. 430; Hahn, Zusammenarbeit, S. 105; Schröder, VergabeR 2007, Sonderhef 2a, 418, 424). Das entspricht zum einen dem Wortlaut des § 99 I GWB und zum anderen auch dem Sinn der genannten europarechtlichen Vorgaben, vgl. EuGH, Urteil v. 12. 7. 2001 – C-399/98 (Milano e Lodi) Rn. 75, wenngleich die Entscheidung sich nur auf Erschließungsverträge bezog. Sie ist aber auf andere Fälle übertragbar, vgl. Reidt in Reidt / Stickler / Glahs, Vorb. zu §§ 97 – 101 Rn. 15; Pünder in Müller-Wrede, Kap. 3 Rn. 39; so wohl auch Bultmann, Wirtschaftslenkung, S. 58; Schröder, VergabeR 2007, Sonderheft 2a, 418, 424. 3 Vgl. dazu wiederum die Einleitung der Arbeit, wo bereits Fälle genannt sind, in denen ein öffentlich-rechtlicher Vertrag geschlossen wird. 4 Krebs, VVDStRL 52 (1993) S. 248, 257 f.; ders. in Ehlers / Krebs, S. 41, 41; ders., DÖV 1989, 969, 975; Remmert, Dienstleistungen, S. 226; Spannoswky, Grenzen, S. 47 f.; Gurlit in Erichsen / Ehlers, § 29 Rn. 2; dies., Verwaltungsvertrag, S. 24; dies., Jura 2001, 659, 661; Schmidt-Aßmann, Ordnungsidee, S. 342; ders. in FS-Kruse, S. 65, 67; Kaminski, Kündigung, S. 51 f.; Reimer, VerwArch 94 (2003), 543, 547; a. A. Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 14 Rn. 8b; Burgi, NZBau 2002, 57, 58. 5 Krebs, VVDStRL 52 (1993) S. 248, 257 f.; Remmert, Dienstleistungen, S. 226; vgl. auch Gurlit, Verwaltungsvertrag, S. 438; Spannowsky, Grenzen, S. 162 f.

II. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen Bieterrechte

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wirksam sind (vgl. § 59 VwVfG) 6. Zivilrechtliche Verträge sind auch bei Rechtsnormverstößen wirksam, es sei denn, es wird gegen ein Verbotsgesetz i. S. d. § 134 BGB verstoßen, oder es liegt ein anderer ausdrücklich normierter Unwirksamkeitstatbestand vor. In Betracht kommen z. B. § 125 BGB (Nichtigkeit wegen Formmangels) oder § 138 BGB (Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit). Wird im Vergabeverfahren gegen materielle oder verfahrensrechtliche Vorschriften verstoßen, greifen diese Nichtigkeitsgründe überaus selten ein. Allein der Umstand, dass eine Verfahrensvorschrift nicht beachtet wurde, führt beispielsweise nicht zu einem Formmangel nach § 125 BGB. Eine Nichtigkeit nach § 138 BGB wegen Sittenwidrigkeit wird ebenfalls nur selten vorkommen bzw. nachweisbar sein 7. Bei der Annahme, dass Verbotsgesetze i. S. d. § 134 BGB vorliegen, ist man im Bereich des Vergaberechts äußerst vorsichtig. Das verwundert ein wenig, weil in der Rechtsprechung zu anderen Regelungskomplexen davon ausgegangen wird, dass ein Vertrag, bei dem die Verwaltung z. B. gegen Grundgesetznormen verstößt, durchaus nach § 134 BGB nichtig sein kann 8. Dies entspricht auch der allgemeinen verwaltungsrechtlichen Dogmatik 9. Herkömmlicherweise meint man im Vergaberecht aber, dass der Vertragsschluss Primärrechtsschutzmöglichkeiten des Bieters ausschließt 10. Damit geht man automatisch davon aus, dass die Verträge, mögen sie auch gegen Rechtsnormen verstoßen, wirksam sind und bleiben. Dies ist vor dem Hintergrund des allgemeinen Verwaltungsvertragsrechts nicht ohne Weiteres einleuchtend. Möglicherweise lassen sich hinsichtlich der Wirksamkeitsfragen im Unterschwellenbereich Rückschlüsse aus der im Bereich der Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte geltenden Rechtslage ziehen. In diesem Bereich regelt § 114 GWB in seinem Absatz 2 Satz 1, dass ein erteilter Zuschlag nicht aufgehoben werden kann. Da Zuschlag und Vertragsschluss jedenfalls im Oberschwellenbereich zusammenfallen 11, kann also ein Vertrag nicht aufgehoben werden, leide 6

Vgl. nur Spannowsky, Grenzen, S. 281. Vgl. Wittig, Probleme des Vergaberechts, S. 310 f.; Erdl, Vergaberechtsschutz, S. 188 f. 8 BGH, Urteil v. 2. 12. 2003 – XI ZR 397/02 (Kündigung des Girokontos einer politischen Partei) = NJW 2004, 1031, 1031 f.; BGH, Urteil v. 11. 3. 2003 – X ZR 403/01 (Ordentliche Kündigung des Girovertrags einer Sparkasse mit einer politischen Partei) = Z 154, 146, 151 f. = NJW 2003, 1658, 1659; BGH, Urteil v. 14. 12. 1976 – V ZR 251/73 = NJW 1977, 628, 630. Es handelt sich jedoch nicht um Urteile im Bereich des Vergaberechts. 9 Vgl. Steindorff, EG-Vertrag, S. 328 f.; Dreher, NZBau 2002, S. 419, 423 f. 10 Gurlit, Verwaltungsvertrag, S. 430; Pietzcker, NVwZ 1983, 121, 124; ders., NJW 2005, 2881, 2882 f.; Walthelm, Auftragswesen, S. 215 f.; Gröning in Motzke / Pietzcker / Prieß, Systematische Darstellung IV Rn. 1; Hoffmann, Unterrichtungspflicht, S. 123; Lück, Vorläufiger Rechtsschutz, Rn. 142; vgl. auch OLG Saarbrücken, Beschluss v. 29. 4. 2003 – 5 Verg 4/02 = NZBau 2003, 462 ff. 11 Reidt in Reidt / Stickler / Glahs, § 114 GWB Rn. 25; Byok in Byok / Jaeger, § 114 GWB Rn. 1075; Maier in Kulartz / Kus / Portz, § 114 GWB Rn. 31; Weyand, Praxiskommentar, 7

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C. Rechtsverstoß und Vertragswirksamkeit

er auch an Fehlern 12. Diese Regelung steht mit den europarechtlichen Vorgaben in Einklang 13. Für den übergangenen Bieter ergeben sich oberhalb der Schwellenwerte grundsätzlich auch keine Rechtsschutzprobleme. So besteht gemäß § 13 S. 1 VgV eine Pflicht des Auftraggebers zur Vorabinformation über die beabsichtigte Zuschlagserteilung. § 13 VgV eröffnet den nicht berücksichtigten Bietern damit die Möglichkeit, die Vergabeentscheidung behördlich 14 sowie gerichtlich 15 nachprüfen zu lassen. Kommt der Auftraggeber seiner Informationspflicht nicht nach, so ist ein dennoch geschlossener Vertrag gemäß § 13 S. 6 VgV nichtig. Überdies räumt das Kartellvergaberecht dem unterlegenen Bieter hinreichende Möglichkeiten ein, seinen Gleichbehandlungsanspruch für die Dauer des Nachprüfungsverfahrens zu sichern 16. Was insofern unterhalb der Schwellenwerte gilt, ist auf den ersten Blick vollkommen offen. Ein zwingender Schluss darauf, wie die Wirksamkeitsfragen im Unterschwellenbereich zu beantworten sind, lässt sich jedenfalls aus der Betrachtung der Rechtslage im Oberschwellenbereich nicht ziehen. § 114 II 1 GWB kommt allenfalls Indizwirkung zu, weil diese Norm die Wirksamkeit des Zuschlags voraussetzt und sich nur zur Aufhebung des Zuschlags äußert. Selbst wenn man dies anders sehen und § 114 II 1 GWB Bedeutung für die Wirksamkeit eines Vertrages zusprechen würde 17, könnte § 114 II 1 GWB im Unterschwellenbereich wegen der klaren Trennung des Rechts der Auftragsvergabe in den Ober- und den Unterschwellenbereich 18 nur im Falle einer analogen Anwendung Rechtswirkung entfalten. Jedoch verbietet sich nach der allgemeinen juristischen Methodik eine analoge Anwendung dieser Norm auf den Unterschwellenbereich, weil eine analoge Anwendung einer Rechtsnorm eine planwidrige Regelungslücke und eine vergleichbare Interessenlage voraussetzt 19. Wenn der Gesetzgeber aber bewusst nur die Rechtslage oberhalb der Schwellenwerte i. S. d. Vergaberichtlinien geregelt hat, fehlt es an der planwidrigen Regelungslücke 20. Eine analoge Anwendung § 114 GWB Rn. 2284; Dreher in Immenga / Mestmäcker, GWB, § 114 Rn. 13; Stickler in Kapellmann / Messerschmidt, § 28 VOB / A Rn. 9; Jennert, WRP 2002, 507, 507; vgl. dazu auch Lück, Vorläufiger Rechtsschutz, Rn. 142; Hofmann in Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Hopfauf, Art. 19 Rn. 67. 12 Vgl. Marx in Motzke / Pietzcker / Prieß, § 114 GWB Rn. 10; Lück, Vorläufiger Rechtsschutz, Rn. 142. 13 Vgl. dazu ausführlich Dreher in Immenga / Mestmäcker, GWB, § 114 Rn. 28 ff.; Lück, Vorläufiger Rechtsschutz, Rn. 142 ff. 14 Vgl. §§ 102 ff. GWB. 15 Vgl. §§ 116 ff. GWB. 16 Mit der Zustellung eines Nachprüfungsantrages an den Auftraggeber greift das Verbot der Zuschlagserteilung nach § 115 Abs. 1 ein. 17 Vgl. dazu Schneevogel / Horn, NVwZ 1998, 1242, 1244: „Ein zuvor bereits erteilter Zuschlag bleibt wirksam (§ 114 II 1 GWB).“ (Herv. nicht im Original) 18 Vgl. dazu die Einleitung der Arbeit. 19 Larenz, Methodenlehre, S. 366 ff.

II. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen Bieterrechte

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der Vorschriften für Oberschwellenvergaben scheidet also aus 21. Es ist daher nicht möglich, aus § 114 GWB Rückschlüsse für den Unterschwellenbereich zu ziehen. Welche Auswirkungen ein Verstoß gegen Bieterrechte für den Verwaltungsvertrag im Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte hat, ist also offen 22. 1. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen Grundrechte Fraglich ist, ob ein Vertrag, der gegen Art. 3 I GG bzw. Art. 12 I GG verstößt 23, nichtig ist. Das kann gemäß § 134 BGB der Fall sein, der gemäß § 59 I VwVfG auch für öffentlich-rechtliche Verträge Anwendung findet 24. § 134 BGB gilt also grundsätzlich sowohl für den privatrechtlichen als auch für den öffentlich-rechtlichen Vertrag 25, 26, mithin für jeden Verwaltungsvertrag. Wenn die Grundrechte Verbotsgesetze i. S. d. § 134 BGB darstellen, dann ist der Verwaltungsvertrag nich20 So auch Frenz, VergabeR 2007, 1, 5; Rudolf in Byok / Jaeger, Einführung Rn. 73; Gallwas, VergabeR 2001, 2, 6; Pamperien, Newsletter Real Estate&Investments, Januar 2007, 2, 4; vgl. auch Brohm, NWVBl. 2005 Heft 12 II (Notizen); vorsichtiger, aber im Ergebnis wohl ebenso, Grundmann, Zweiteilung, S. 126. 21 Müller, Interkommunale Zusammenarbeit, S. 33; Frenz, Europarecht III, Rn. 1862. Davon, dass eine Analogie ausgeschlossen ist, geht auch die Europäische Kommission aus, hätte sie sonst doch wohl kaum eine Mitteilung über die Auslegung des Europarechts u. a. für Unterschwellenvergaben vorgelegt (ABl. EU v. 1. 8. 2006, C 179/02). 22 Auch die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Zweiteilung des Vergaberechts (BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135 ff. = NJW 2006, 3701 ff. = NZBau 2006, 791 ff. = NVwZ 2006, 1396 ff.) hat insoweit keine Klarheit gebracht. Das Gericht hat die Rechtslage, welche das Oberlandesgericht, gegen dessen Entscheidung die Verfassungsbeschwerde gerichtet war (OLG Saarbrücken, Beschluss v. 29. 4. 2003 – 5 Verg 4/02 = NZBau 2003, 462 ff. = VergabeR 2003, 429 ff.), zu Grunde gelegt und entschieden, dass es keinen Verfassungsverstoß darstelle, wenn es tatsächlich einen eingeschränkten Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte gäbe. 23 Vgl. zur Geltung dieser Normen oben B. I. 2. 24 Hier war die Anwendbarkeit des § 134 BGB grundsätzlich umstritten (vgl. Krebs, VVDStRL 52 (1993), S. 248, 268), weil im Bereich des öffentlich-rechtlichen Vertrages eine unbeschränkte Anwendung des § 134 BGB dazu führen würde, dass alle rechtswidriges Verträge nichtig sind. Das ist vom Gesetzgeber aber nicht gewollt, was daran deutlich wird, dass gemäß § 59 VwVfG gerade nur bestimmte Verträge nichtig sein sollen, vgl. Remmert, EuR 2000, 469, 476 f. Die Ansicht, dass § 134 BGB im Rahmen des § 59 I VwVfG keine Anwendung findet, hat sich aber nicht durchgesetzt (vgl. Krebs, VVDStRL 52 (1993), S. 248, 268; Gurlit, Verwaltungsvertrag, S. 409; Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, S. 549 ff.; Bramsche, Rechtsfolgen, S. 120 ff.; Weyreuther in FS-Reimers, S. 379, 383 f.; Scherzberg, JuS 1992, 205, 212; Schenke, JuS 1977, 281, 288 f.; Antweiler, DB 2001, 1975, 1976; Bonk in Stelkens / Bonk / Sachs, § 59 Rn. 50). Für die grundsätzlich Anwendbarkeit des § 134 BGB im Rahmen des § 59 I VwVfG spricht vor allem, dass der Wortlaut des § 59 I VwVfG keine Anhaltspunkte für einen Ausschluss der Norm beinhaltet, vgl. Krebs, VerwArch 72 (1981), 49, 57. 25 Beim öffentlich-rechtlichen Vertrag besteht die Besonderheit, dass § 58 VwVfG eingreifen kann, vgl. z. B. Wolff / Bachof / Stober / Kluth I, § 55 Rn. 116; Schneider, Pri-

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C. Rechtsverstoß und Vertragswirksamkeit

tig, wenn ein Grundrechtsverstoß vorliegt. Möglicherweise ist diese Frage nach allgemeinem Zivilrecht zu beantworten, weil § 134 BGB eine bürgerlich-rechtliche Norm ist. Danach sind Grundrechte keine Verbotsgesetze i. S. d. § 134 BGB, wenn sie bloße Ordnungsvorschriften sind. So berührt ein Verstoß gegen Ordnungsvorschriften die Wirksamkeit eines Vertrages nicht 27. Ordnungsvorschriften sind Normen, die nicht bezwecken, das Rechtsgeschäft als solches zu untersagen, sondern die sich lediglich gegen die Umstände des Zustandekommens richten, wie das etwa beim klassischen Beispiel des Einkaufs nach Ladenschluss 28 der Fall ist 29. Nach allgemeinem Vertragsrecht wird oft davon ausgegangen, dass Grundrechtsverstöße des Staates als öffentlich-rechtlichem Vertragspartner die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB nach sich ziehen 30. Dagegen könnte jedoch im Vergaberecht sprechen, dass dort die Grundrechte gerade im Vorfeld des Vertragsschlusses bei der Auswahlentscheidung zu beachten sind. Sie regeln also märechtsschutz, S. 323. Seine Anwendung kann bewirken, dass der öffentlich-rechtliche Vertrag nicht wirksam wird, weil die Zustimmung eines in seinen Rechten oder Kompetenzen betroffenen Dritten fehlt. In der hier zu erörternden Konstellation kann dies dazu führen, dass eine fehlende Zustimmung des unterlegenen Bieters den öffentlich-rechtlichen Vertrag nicht wirksam werden lässt. „Rechte“ i. S. d. § 58 I VwVfG sind auch die Grundrechte, vgl. Gurlit, Verwaltungsvertrag, S. 443 f. und – allgemeiner – Bonk in Stelkens / Bonk / Sachs, § 58 Rn. 14. Zu beachten ist, dass § 58 I VwVfG den Drittschutz beim Handeln durch Vertrag gegenüber dem Handeln durch Verwaltungsakt nicht erhöhen will. Es genügt demnach nicht der „Eingriff“ in Rechte, wie § 58 I VwVfG aber missverständlich formuliert, sondern es muss eine Rechtsverletzung vorliegen, vgl. Schmidt-Aßmann / Krebs, Städtebauliche Verträge, S. 228 f.; Remmert, EuR 2000, 469, 474 Fn. 30. Wenn also durch den öffentlich-rechtlichen Vertrag der Dritte in seinen Rechten verletzt wird, greift § 58 I VwVfG ein und der Vertrag ist unwirksam, wenn die Zustimmung nicht erteilt wird, vgl. Gurlit, Verwaltungsvertrag, S. 444. Liegt ein privatrechtlicher Verwaltungsvertrag vor, greift § 58 I VwVfG jedoch nicht (analog), vgl. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 708; vielmehr ist die Lösung dann (ausschließlich) über § 134 BGB zu suchen, vgl. SchmidtAßmann / Krebs, Städtebauliche Verträge, S. 154 f.; Spannowsky, Grenzen, S. 308, 311 f.; Wolff / Bachof / Stober / Kluth I, § 55 Rn. 116; a. A. Gurlit, Verwaltungsvertrag, S. 445 f., die § 58 I VwVfG analog anwenden will. 26 Krebs, VVDStRL 52 (1993), S. 248, 268; Schmidt-Aßmann / Krebs, Städtebauliche Verträge, S. 226; Schmidt-Aßmann in FS-Gelzer, S. 117, 128; Armbrüster in MÜKO / BGB, Band 1, § 134 Rn. 27; Gurlit, Verwaltungsvertrag, S. 409. 27 Armbrüster in MÜKO / BGB, Band 1, § 134 Rn. 42; Wendtland in Bamberger / Roth, § 134 Rn. 13; Heinrichs in Palandt, § 134 Rn. 8; Bonk in Stelkens / Bonk / Sachs, § 59 Rn. 51; BGH, Urteil v. 17. 1. 1985 – III ZR 135/83 = NJW 1985, 1020, 1020. 28 RG, Beschluss v. 17. 3. 1905 – V.213/03 = Z 60, 273, 276 (zu § 41a GewO a. F.); vgl. auch BGH, Urteil v. 27. 9. 1989 – VIII ZR 57/89 = Z 108, 364, 368 zum Verkauf einer Taxi-Konzession. 29 Armbrüster in MÜKO / BGB, Band 1, § 134 Rn. 42; Wendtland in Bamberger / Roth, § 134 Rn. 13; vgl. auch Bonk in Stelkens / Bonk / Sachs, § 59 Rn. 51; BGH, Urteil v. 27. 9. 1989 – VIII ZR 57/89 = Z 108, 364, 368. 30 Armbrüster in MÜKO / BGB, Band 1, § 134 Rn. 33; Dörner in HK / BGB, § 134 Rn. 3 (zu Art. 3 GG); vgl. auch BGH, Urteil v. 26. 11. 1975 – VIII ZR 164/74 = BGHZ 65, 284, 287 (ebenfalls zu Art. 3 GG).

II. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen Bieterrechte

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zumindest auch die Umstände des Zustandekommens des Vertrages und wären nach allgemeinem Zivilrecht möglicherweise nur Ordnungsvorschriften und keine Verbotsgesetze 31. Im Ergebnis kann die rein zivilrechtliche Betrachtungsweise aber dahinstehen. Zu beachten ist nämlich, dass vorliegend der Staat als Vertragspartner beteiligt ist, also ein Verwaltungsvertrag vorliegt (s. o.). Möglicherweise ist das Verbotsgesetz in diesem Fall anders zu definieren. Dafür spricht, dass Verwaltungsverträge Bürger in subjektiv-öffentlichen Rechten verletzen können 32. Somit ist nicht zwingend, dass ein Gesetz, das nach allgemeinem Zivilrecht kein Verbotsgesetz ist, auch im Rahmen des Verwaltungsvertragssrechts kein Verbotsgesetz ist 33. § 134 BGB ist also für den Verwaltungsvertrag den öffentlich-rechtlichen Besonderheiten entsprechend auszulegen 34. Da § 134 BGB aber selbst nicht aussagt, wann ein Verbotsgesetz vorliegt, ist diese Frage mit Blick auf die die Rechtswidrigkeit des Vertrages begründende Norm zu beantworten 35. In diesem Zusammenhang ist es wegen der Schutzrichtung der Freiheitsrechte, ungerechtfertigte staatliche Eingriffe abzuwehren, und der Gleichheitsrechte, den subjektiven Gleichbehandlungsanspruch zu schützen, möglich, einen Verbotscharakter der Grundrechte anzunehmen, weil andernfalls der grundrechtliche Schutz im Zusammenhang mit Verwaltungsverträgen nicht verwirklicht werden kann 36. Die Grundrechte richten sich daher auch gegen den Erfolg des Vertrages. Sie können daher prinzipiell Verbotsgesetze sein 37. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass jeder Grundrechtsverstoß die Vertragsnichtigkeit zur Folge hat 38. Dagegen spricht, dass für öffentlich-rechtliche Ver31

So Wittig, Probleme des Vergaberechts, S. 312. Vgl. oben Abschnitt B. der Arbeit. 33 Spannowsky, Grenzen, S. 306; vgl. auch Schmidt-Aßmann / Krebs, Städtebauliche Verträge, S. 221; Krebs, VVDStRL 52 (1993), S. 248, 268 f. Diese Überlegung gilt auch für die zivilrechtliche Sichtweise, dass einseitige Verbote grundsätzlich eine Verbotsgesetzeigenschaft nicht zu begründen vermögen, vgl. dazu Gurlit, Jura 2001, 731, 735, die in Fn. 137 darauf hinweist, dass dieser Ansatz auch im Zivilrecht nicht unbestritten ist. 34 Schmidt-Aßmann / Krebs, Städtebauliche Verträge, S. 221: „§ 134 BGB wird vielmehr für den Verwaltungsvertrag eine öffentlich-rechtliche Färbung bekommen müssen. Das gilt sowohl für den öffentlich-rechtlichen wie für den privatrechtlichen Verwaltungsvertrag.“ Vgl. auch Remmert, EuR 2000, 469, 477. 35 Vgl. Krebs, VVDStRL 52 (1993), S. 248, 268; Schenke, JuS 1977, 281, 289; Ehlers, Privatrechtsform, S. 233; Schimpf, Vertrag, S. 287; Remmert, EuR 2000, 469, 477; SchmidtAßmann in FS-Gelzer, S. 117, 125; Bonk in Stelkens / Bonk / Sachs, § 59 Rn. 51; Spannowsky, Grenzen, S. 305 („Einzelnormanalyse“). 36 Vgl. allgemein zur Eignung von Grundrechten als Verbotsgesetze Gurlit, Verwaltungsvertrag, S. 443 ff.; vgl. zu Abwehrrechten auch Spannowsky, Grenzen, S. 311. 37 Armbrüster in MÜKO / BGB, Band 1, § 134 Rn. 33; Gurlit, Verwaltungsvertrag, S. 443 ff. 38 So aber wohl Armbrüster in MÜKO / BGB, Band 1, § 134 Rn. 33. 32

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C. Rechtsverstoß und Vertragswirksamkeit

waltungsverträge die §§ 58 f. VwVfG, die sich mit Wirksamkeitsfragen befassen, die ausnahmslose Nichtigkeit gerade nicht vorsehen 39. § 59 I VwVfG, der auf § 134 BGB verweist (s. o.) und daher hier relevant ist, hat zum Ziel, die Grundsätze der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes in einen Ausgleich zu bringen 40. Eine absolute Betrachungsweise dergestalt, die Grundrechte in jedem Fall als Verbotsgesetze i. S. d. § 134 BGB anzusehen, wird weder den Interessen der erfolgreichen Bieter an dem Bestand des Vertrages noch der Systematik des Verwaltungsvertragsrechts 41 gerecht. Für den zivilrechtlichen Verwaltungsvertrag 42 müssen die Gedanken des differenzierten Systems des § 59 I VwVfG daher entsprechende Anwendung finden 43, indem sie als Maßstab für die Beurteilung der Verbotsgesetzeigenschaft einer Norm herangezogen werden 44. Mit einer relativen Betrachtungsweise ist ein Verbotsgesetz i. S. d. § 134 BGB im Hinblick auf Verwaltungsverträge also nur dann anzunehmen, wenn feststeht, dass sich das zu beurteilende Gesetz gegen den Erfolg des Vertrages richtet, was hier der Fall ist, und der Rechtsverstoß aufgrund seines erheblichen Gewichts u. a. gegenüber dem Grundsatz des Vertrauensschutzes und der Rechtssicherheit überwiegt. Kurz gesagt: Es ist durch eine Interessenabwägung zu ermitteln, ob die zu beurteilenden Normen, hier Art. 3 I GG und Art. 12 I GG, Verbotsgesetze i. S. d. § 134 BGB sind 45. Die gegenläufigen Interessen sind in der vergaberechtlichen Konkurrenzsituation 46 die des Staates an der Durchführung des Auftrags, die des unterlegenen Bieters an der Wahrung seiner Grundrechte und die des obsiegenden Bieters am Bestand des Vertrages. 39 Vgl. Krebs, VVDStRL 52 (1993), S. 248, 268; Spannowsky, Grenzen, S. 306; SchmidtAßmann in FS-Gelzer, S. 117, 125; Remmert, EuR 2000, 469, 476 f.; vgl. auch Henneke in Knack, § 59 Rn. 11. 40 Vgl. Schmidt-Aßmann / Krebs, Städtebauliche Verträge, S. 221 f.; Krebs, VVDStRL 52 (1993), S. 248, 268 f.; Spannowsky, Grenzen, S. 306; Remmert, EuR 2000, 469, 477. 41 Allgemein dazu, dass die Maßstäbe der §§ 54 ff. VwVfG grundsätzlich für alle Verwaltungsverträge gelten, Remmert, Dienstleistungen, S. 226 Fn. 189. 42 Vgl. dazu, dass im Rahmen der Auftragsvergabe in der Regel ein zivilrechtlicher Verwaltungsvertrag geschlossen wird, die Einleitung der Arbeit. 43 Für den öffentlich-rechtlichen Verwaltungsvertrag gilt die Norm ohnehin. 44 Vgl. Schmidt-Aßmann / Krebs, Städtebauliche Verträge, S. 221 f.; Krebs, VVDStRL 52 (1993), S. 248, 268 f.; Spannowsky, Grenzen, S. 306; Remmert, EuR 2000, 469, 477; vgl. – allgemein – auch dies., Dienstleistungen, S. 226 Fn. 189. 45 Vgl. Schmidt-Aßmann / Krebs, Städtebauliche Verträge, S. 222; Remmert, EuR 2000, 469, 477; vgl. auch Gurlit, Verwaltungsvertrag, S. 442; Schimpf, Vertrag, S. 287: „§ 134 BGB zieht nur die Konsequenz aus der Bedeutung, die sich die anderweitige Norm selbst beimisst.“ A. A. Schenke, JuS 1977, 281, 291; die Verbotstauglichkeit von Grundrechten in der Konstellation, dass durch einen Vertrag in Grundrechte Dritter eingegriffen wird, wegen der für ein gesetzliches Verbot fehlenden notwendigen Eindeutigkeit verneinend OVG Münster, Urteil v. 22. 9. 1982 – 4 A 989/81 = NVwZ 1984, 522, 524. 46 Vgl. dazu bereits die Einleitung der Arbeit.

II. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen Bieterrechte

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In Bezug auf den erfolgreichen Bieter, mit dem der Verwaltungsvertrag im Rahmen der Auftragsvergabe geschlossen wurde, kann man anführen, dass dieser Vertrauensschutz genießen muss, weil er im Hinblick auf den Vertrag möglicherweise bereits Dispositionen getroffen hat 47. Insofern spielt auch die Rechtssicherheit eine wichtige Rolle 48. Überdies muss man sehen, dass der unterlegene Bieter, der gegen den geschlossenen Vertrag Rechtsschutz in Anspruch nimmt, damit die Realisierung des Vertragsgegenstandes möglicherweise erheblich verzögert, was das Interesse des Auftagnehmers am Bestand und der Durchführung des Vertrages ebenfalls negativ berührt. Ob diese Argumentation, die den Vertrauensschutz des Auftragnehmers in den Mittelpunkt rückt, entscheidend ist, ist allerdings vor dem Hintergrund fraglich, dass die hier einschlägigen Grundrechte des unterlegenen Bieters Verfassungsrecht darstellen. Aus normhierarchischen Gründen muss daher dem obsiegenden Bieter ebenfalls eine Rechtsposition von Verfassungsrang zustehen, damit er sich auf die Wirksamkeit des Vertrages berufen kann. Dafür spricht, dass der Vertrauensschutz aus dem Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes (Art. 20 III GG) 49 und / oder aus den Grundrechten 50 abgeleitet werden kann. Gleiches gilt für die Rechtssicherheit als eines der wichtigsten Elemente der Rechtsstaatlichkeit 51. Sicherheit und Vertrauen im hier gebrauchten Sinne genießt der Bürger nicht nur gegenüber dem Staat 52, sondern auch dem anderen Bieter gegenüber, da der Vertragsschluss zwischen dem Staat und dem erfolgreichen Bieter Wirkungen hinsichtlich des Verhältnisses zwischen dem unterlegenen und dem erfolgreichen Bieter entfaltet. Wenn es sich um einen Vertragsschluss zwischen zwei Privaten handelte, würde der aus dem Grundgesetz folgende Vertrauensschutzgrundsatz keine Anwendung finden. Aber gerade der Staat ist es, der dem Bürger den Zuschlag erteilt und mit ihm den Vertrag schließt. Somit stehen den Grundrechten des unterlegenen Bieters Rechtspositionen des obsiegenden Bieters gegenüber, die ebenfalls Verfassungsrang haben. 47

Vgl. Antweiler, DB 2001, 1975, 1979; Walthelm, Auftragswesen, S. 215; vgl. auch Zuleeg, WiVerw 1984, 112, 122. 48 Das Verhältnis von Vertrauensschutz und Rechtssicherheit ist umstritten, vgl. Sobota, Prinzip Rechtsstaat, S. 154 ff. Für einen inhaltlich engen Zusammenhang Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, S. 101 m. Nachweisen. 49 Schulze-Fielitz in Dreier, Art. 20 (Rechtsstaat) Rn. 146 f.; Heun in Dreier, Art. 3 Rn. 52; Starck in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 3 I Rn. 275; Roellecke in Umbach / Clemens, Art. 20 Rn. 88 ff.; Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, S. 101 f. 50 Vgl. Dreier in Dreier, Art. 2 I Rn. 24; Wieland in Dreier, Art. 14 Rn. 122; Pieroth, JZ 1990, 279, 283, Maurer in Isensee / Kirchhof, HStR III, 1988, § 60 Rn. 44. 51 Sobota, Prinzip Rechtsstaat, S. 154 m. Rechtsprechungsnachweisen in Fn. 659 ff.; Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, S. 101 f. m. Rechtsprechungsnachweisen; Schuster, Verträge, S. 95; Kisker, VVDStRL 32 (1974), S. 149, 161. 52 Treffend formuliert Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, S. 102: „[Rechtssicherheit und Vertrauensschutz] lässt sich das Erfordernis entnehmen, dass sich der Bürger grundsätzlich auf die Maßgeblichkeit und Beständigkeit eines mit der Verwaltung abgeschlossenen Vertrages verlassen können muss.“ Vgl. auch Weber-Dürler, Vertrauensschutz, S. 220.

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C. Rechtsverstoß und Vertragswirksamkeit

Den Grundrechten des unterlegenen Bieters kann darüber hinaus das Interesse des Staates an der Durchführung der Beschaffung und damit das öffentliche Interesse an der Funktionsfähigkeit der Verwaltung entgegenstehen. Dieser Grundsatz ergibt sich aus dem Rechtsstaatsprinzip und und hat damit Verfassungsrang 53. Dazu zählt auch, dass die Verwaltung auf stabile Beschaffungsverhältnisse angewiesen ist 54. Andernfalls bestünde immer das Risiko, dass über den Bestand von Verträgen gestritten wird und diese möglicherweise rückabgewickelt werden müssen, so dass der Staat seinen Aufgaben nicht effektiv nachkommen kann 55. Das Interesse des Staates an der effektiven Wahrnehmung der Verwaltungsaufgaben hat daher ebenfalls Verfassungsrang 56. Dieses Interesse wird jedoch, wenn nicht besondere Situationen vorliegen 57, relativiert durch das öffentliche Interesse an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns, welches seine Stütze ebenfalls in Art. 20 III GG findet, so dass im Ergebnis vor allem die privaten Interessen der Bieter miteinander kollidieren. Diese sind im Ausgangspunkt grundsätzlich als gleichwertig anzusehen 58. Es sprechen aber gute Gründe dafür, den Vertrauensschutz des obsiegenden Bieters in den vergaberechtlichen Konstellationen grundsätzlich höher zu bewerten als das Interesse des unterlegenen Bieters an der Durchsetzung seines Gleichbehandlungsanspruchs. Zwar könnte man argumentieren, dass bei dieser Sichtweise der 53 Vgl. z. B. Breloer, Vorgaben, S. 132; Schmidt-Aßmann, NVwZ 1983, 1, 6; Sachs in Stelkens / Bonk / Sachs, § 45 Rn. 16; Knauff, VergabeR 2008, Sonderheft 2a, 312, 319. 54 Dörr, DÖV 2001, 1014, 1021; Breloer, Vorgaben, S. 132; Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 211; Siegel, DÖV 2007, 237, 240; Walthelm, Auftragswesen, S. 215; Binder, ZZP 113 (2000), 195, 210. 55 Vgl. Walthelm, Auftragswesen, S. 215; die Bedeutung der „Effektivität der Beschaffung“ betont auch Marx, VergabeR 2005, 763, 763. 56 Vgl. Breloer, Vorgaben, S. 132; Schmidt-Aßmann, NVwZ 1983, 1, 6; Kopp / Kopp, NVwZ 1994, 1, 2; Sachs in Stelkens / Bonk / Sachs, § 45 Rn. 16; Pünder, VerwArch 95 (2004) 38, 59; Dörr, DÖV 2001, 1014, 1021; Binder, ZZP 113 (2000), 195, 210; Kopp, Verfassungsrecht, S. 200; Schwarze, DÖV 1980, 581, 590; Schneider, Primärrechtsschutz, S. 164; Knauff, VergabeR 2008, Sonderheft 2a, 312, 319; den Grundsatz der Funktionsfähigkeit der Verwaltung nur als „vermeintlichen Verfassungswert“ anerkennend Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 425 Fn. 116. 57 Zu denken ist in diesem Zusammenhang z. B. an den Bau eines Krankenhauses, an dessen Errichtung gewichtige Interessen der Allgemeinheit bestehen. Das kann es im Einzelfall rechtfertigen, ausnahmsweise das Interesse an der zügigen Vertragserfüllung als gewichtiger gegenüber dem Interesse an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns anzusehen. Das Durchführungsinteresse kann etwa in einem Fall medizinischer Unterversorgung in einem bestimmten Gebiet besonders hoch zu bewerten sein. Auch im Bereich des Straßenbaus kann es gewichtige Projekte geben, die das Gesetzmäßigkeitsinteresse zurücktreten lassen. Das Interesse an einer „zügigen Durchführung von Infrastrukturprojekten“ betont auch Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 425. Zu weiteren Argumenten, die für das Interesse des Staates an der Aufrechterhaltung bzw. Durchführung des Vertrages sprechen, vgl. Dabringhausen / Sroka, VergabeR 2006, 462, 469. 58 Vgl. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 1153.

II. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen Bieterrechte

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Gleichbehandlungsanspruch des unterlegenen Bieters regelmäßig wertlos ist. Der unterlegene Bieter konnte aber aufgrund der Konkurrenzsituation von vornherein nicht davon ausgehen, bedacht zu werden; er hatte lediglich eine Chance auf den Zuschlag, die sich mit der Erteilung des Zuschlags an einen anderen Bieter nicht realisiert hat 59. Der obsiegende Bieter, dessen Chance sich demgegenüber realisiert hat, darf in den meisten Fällen berechtigt darauf vertrauen, dass der Vertrag auch endgültig Bestand haben wird. Folglich ist seine Position, die auf dem Vertrauensschutz aufbaut, regelmäßig höher zu bewerten als die des Bieters, der den Zuschlag nicht erhalten hat. Hinzu kommt, dass der erfolgreiche Bieter nach Vertragsschluss regelmäßig wirtschaftlich darauf angewiesen sein wird, seine Arbeit auch schnellstmöglich zu beginnen 60, da die Zahlungsverpflichtung des Staates aus dem Vertrag mit der Leistungspflicht des Privaten aus dem Vertrag in aller Regel in einem Gegenseitigkeitsverhältnis i. S. d. § 320 BGB steht 61. Vereinfacht ausgedrückt: Der Auftraggeber muss erst zahlen, wenn der Unternehmer auch leistet. Daraus folgt weiterhin, dass der Vertragspartner des Staates sein Vertrauen nicht in dem Sinne betätigt haben muss, dass er bereits Dispositionen getroffen hat. Er ist unabhängig von diesen vom Vertrag wirtschaftlich abhängig, so dass er in den Bestand desselben vertrauen können muss 62. Der Vertragsschluss selbst reicht also als vertrauensschaffendes Moment aus 63, und er gibt den Ausschlag für das grundsätzliche Überwiegen des Vertrauensschutzes. Daraus ergibt sich, dass – solange der Bieter, mit dem der Vertrag geschlossen wurde, sich auf Vertrauensschutz berufen kann – der Vertrag, wenngleich er gegen subjektive Bieterrechte verstößt, wirksam ist 64. Grenzen sind dort zu 59 Den Gleichbehandlungsgrundatz nur als „Randbedingung“ ansehend Marx, VergabeR 2005, 763, 763. 60 Gerade das ist aber in aller Regel nicht möglich, wenn erst ein Rechtsstreit über die Wirksamkeit und den Bestand des Vertrages geführt werden muss. Allgemein für den Vertragsschluss als entscheidenden Moment auch Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 1153. So wohl auch Röhl, VerwArch 86 (1995), 531, 561 („Bindungswirkung des privatrechtlichen Vertrages“). 61 Wenn man davon ausgeht, dass viele öffentliche Aufträge kaufvertragliche, werkvertragliche und dienstvertragliche Gegenstände haben (Kopp / Ramsauer, Einführung Rn. 51b), so ist § 320 BGB anwendbar, vgl. Schulze in HK / BGB, Vorbemerkung zu §§ 320 – 326 Rn. 3. Dass Leistung und Gegenleistung in einem Synallagma stehen, ist auch im Recht des öffentlich-rechtlichen Vertrages anerkannt, vgl. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 686. 62 Vgl. Bachof in der Diskussion zu Püttner, VVDStRL 32 (1974), S. 201 ff., abgedruckt ebenda auf S. 228, freilich nicht in Bezug auf einen privatrechtlichen Vertrag; vgl. auch Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 1108. 63 Zum Vertragsschluss als vertrauensschaffendes Element vgl. auch Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 1153; ähnlich Schneider, Primärrechtsschutz, S. 242. 64 Vgl. allgemein zur verfassungsrechtlichen Unbedenklichkeit dieses Abwägungsergebnisses Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 1153. So wohl auch Röhl, VerwArch 86 (1995), 531, 561.

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C. Rechtsverstoß und Vertragswirksamkeit

ziehen, wo der obsiegende Bieter sich nicht auf Vertrauensschutz berufen kann. Das kann der Fall sein, wenn ein Verstoß gegen die z. B. in § 30 HGrG geregelte haushaltsrechtliche Ausschreibungspflicht 65 vorliegt und der obsiegende Bieter die Ausschreibungspflicht kannte oder grob fahrlässig nicht kannte 66. Teilweise wird diese Grenze sehr schnell als überschritten angesehen, indem argumentiert wird, dass es auch im Unterschwellenbereich zumindest grob fahrlässig sei, darauf zu vertrauen, dass eine Ausschreibungspflicht nicht vorliege 67. Würde man dem folgen, so wäre in den Fällen des Verstoßes gegen eine haushaltsrechtliche Ausschreibungspflicht der Vertrauensschutz des obsiegenden Bieters regelmäßig ausgeschlossen. Dagegen spricht aber, dass § 30 HGrG, sofern man ihn als innenrechtliche Vorschrift 68 überhaupt für relevant hielte 69, etwas unbestimmt gefasst ist, soweit er von der Pflicht zur Ausschreibung absieht, wenn „die Natur des Geschäfts oder besondere Umstände eine Ausnahme rechtfertigen“. Die Beurteilung, wann die haushaltsrechtliche Pflicht zur Ausschreibung nicht besteht, obliegt jedenfalls nicht den Bietern, so dass besondere Kenntnisse hinsichtlich der Ausschreibungspflicht nicht erwartet werden können. Die Schutzwürdigkeit des Vertrauens des obsiegenden Bieters kann in den Fällen der zu Unrecht unterbliebenen Ausschreibung daher nicht grundsätzlich verneint werden. Es muss daher dabei bleiben, dass die Berufung auf Vertrauensschutz nur ausnahmsweise ausgeschlossen ist. Das ist z. B. dann der Fall, wenn Bieter und Vergabestelle in sittenwidriger Weise zusammengewirkt haben, wobei dann auch ein Fall des § 138 BGB 70 gegeben sein wird 71. Daraus lässt sich weiter ableiten, dass die Wirksamkeit des Vertrages nicht um jeden Preis gegeben ist. Festzuhalten ist daher, dass die Grundrechte des unterlegenen Bieters Verbotsgesetze i. S. d. § 134 BGB darstellen können, so dass bei einem Grundrechtsverstoß die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB eintreten kann. Diese Rechtsfolge wird jedoch grundsätzlich nicht eintreten, weil der obsiegende Bieter sich auf Vertrauensschutz berufen kann und ggf. auch das staatliche Interesse an der Durchführung des Vertrages für dessen Wirksamkeit streitet. In diesem Fall ergibt eine Interessenabwägung, dass die Grundrechte keine Verbotsgesetze i. S. d. § 134 BGB sind und der Vertrag Bestand hat. 65

Dazu oben B. I. 1. Vgl. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 1168, 1113. 67 Vgl. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 1168, 1113. 68 Dazu, dass Haushaltsrecht als Innenrecht angesehen wird, oben B. I. 1. 69 So Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 1168, 1113. 70 Zuzugeben ist, dass der Nachweis der Sittenwidrigkeit oft nicht einfach zu führen sein wird. Dies allein rechtfertigt jedoch nicht, starr davon auszugehen, dass ein Vertrag wirksam bzw. nicht wirksam ist, da durchaus schützenswerte Drittinteressen betroffen sein können. 71 Vgl. OLG Schleswig, Urteil v. 6. 7. 1999 – 6 U Kart 22/99 = NZBau 2000, 100, 101; Steindorff, EG-Vertrag, S. 370; vgl. auch Walthelm, Auftragswesen, S. 215. 66

II. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen Bieterrechte

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Die Möglichkeit, den unterlegenen Bieter auf die Feststellungsklage zu verweisen, bietet sich daher sinnvoll nur in den Fällen an, in denen der Verwaltungsvertrag ausnahmsweise nicht wirksam ist. Sonst muss und wird es den Bietern bereits im Vorfeld des Vertragsschlusses darauf ankommen, Verträge, die aus ihrer Sicht gegen ihre Rechte verstoßen, zu verhindern, (wieder) in das Vergabeverfahren einbezogen zu werden und gegebenenfalls die Zuschlagserteilung an sich selbst zu erstreiten. 2. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen subjektive Rechte aus dem Europarecht Wenngleich bisher nicht festzustellen ist, dass schon ein Antragsteller versucht hat, vor deutschen Gerichten Primärrechtsschutz wegen der Verletzung von Rechten, die aus europäischem Primärrecht folgen, geltend zu machen 72, besteht die Möglichkeit des Verstoßes gegen Bieterrechte aus unmittelbar anwendbarem Europarecht. Auch in diesem Fall kann eine Vertragsnichtigkeit gemäß § 134 BGB gegeben sein. Das setzt voraus, dass die einschlägigen Normen des Primärrechts, mithin die Grundfreiheiten 73, Verbotsgesetze i. S. d. § 134 BGB sind [dazu a)]. Überdies stellt sich die Frage, ob aus anderen Gründen die Nichtigkeit oder zumindest die Aufhebbarkeit der Verträge folgt [dazu b)]. a) Primärrecht als Verbotsgesetz i. S. d. § 134 BGB Verstöße gegen Grundfreiheiten kommen vor allem im Hinblick auf die in Deutschland im europäischen Vergleich unterentwickelte 74 Markttransparenz in Betracht. Man spricht in diesen Fällen häufig von der sog. „De-facto-Vergabe“, die vorliegt, wenn ein an sich gebotenes Vergabeverfahren nicht durchgeführt wird 75. Dabei handelt es sich um einen besonders schweren (Gemeinschafts-) Rechtsverstoß 76. 72

Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 598; so auch schon die frühere Literatur, vgl. z. B. Dreher, NZBau 2002, 419, 423. 73 Vgl. oben B. I. 3. 74 Vgl. dazu EU-Kommission, Report on the functioning of public procurement markets, abrufbar im Internet unter http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement /docs/public-proc-market-final-report_en.pdf. Das Schaubild auf S. 8 zeigt, dass die Zahl der Bekanntmachungen in Deutschland im Vergleich zu den meisten anderen europäischen Ländern sehr gering ist. Vgl. dazu auch Hailbronner / Kau, NZBau 2006, 16, 19. 75 Schon oben (B. I. 3.) wurde festgestellt, dass bei binnenmarktrechtlicher Relevanz bestimmte Transparenzpflichten bestehen; dazu Frenz, VergabeR 2007, 1, 2 f.; EuGH, Urteil v. 6. 4. 2006 – C-410/04 (ANAV / Bari); Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen v. 1. 8. 2006, ABl. EU v. 1. 8. 2006, C 179/02, 2. Statt der Bezeichnung „De-Facto-Vergabe“ wird auch auch von „Direktvergabe“ gesprochen, vgl. z. B. Stockmann in Immenga /

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C. Rechtsverstoß und Vertragswirksamkeit

Gemeinschaftsrechtliche Normen können aufgrund der unmittelbaren Wirkung des Gemeinschaftsrechts grundsätzlich ein Verbotsgesetz i. S. d. § 134 BGB darstellen 77. Zwar kann man in systematischer Hinsicht argumentieren, dass der EGVertrag die Nichtigkeit von Vereinbarungen in bestimmten Fällen speziell regelt, wie z. B. Art. 81 II EGV zeigt 78. Daraus könnte man folgern, dass Normen des EGVertrages, deren Wortlaut eine solche Rechtsfolge nicht ausdrücklich vorsehen, von vornherein keine Verbotsgesetze sein können 79. Gegen diese Annahme spricht aber die Intention der Grundfreiheiten. Entsprechend der Argumentation zum Verbotsgesetzcharakter der Grundrechte sind auch die Grundfreiheiten grundsätzlich geeignet, ein Verbotsgesetz i. S. d. § 134 BGB darzustellen, weil es ihr Zweck ist, jegliche Verstöße zu verhindern 80. Damit richten sich die Grundfreiheiten automatisch auch gegen den Vertrag an sich und nicht nur gegen dessen Zustandekommen, wenn sie die Ausschreibung und ein transparentes Verfahren fordern 81. Es erscheint daher richtig, die Grundfreiheiten als Verbotsgesetze i. S. d. § 134 BGB anzusehen 82. Ein Verstoß gegen das Gemeinschaftsrecht müsste daher prinzipiell einen Verstoß gegen ein Verbotsgesetz darstellen und die Nichtigkeitsfolge des § 134 BGB nach sich ziehen 83. Dieses Ergebnis ist aber vor dem oben genannten Hintergrund des Vertrauensschutzes auch europarechtlich nicht ohne Weiteres einleuchtend, da Vertrauensschutz ein anerkanntes Element des europäischen Primärrechts ist 84. Entscheidend für die Annahme des Verbotsgesetzcharakters einer Norm ist nach oben Gesagtem die Abwägung der widerstreitenden Interessen 85. Mestmäcker, GWB, § 102 Rn. 14; Fett in Willenbruch / Bischoff, § 13 VgV Rn. 53; Storr, SächsVBl. 2008, 60, 60. 76 Vgl. Jennert / Räuchle, NZBau 2007, 555, 557; Weyand, Praxiskommentar, § 13 VgV Rn. 3335; Ax / Schneider, Auftragsvergabe, Kap. 1 Rn. 232; Egger, Europäisches Vergaberecht, Rn. 1539. 77 Ganten, Drittwirkung, S. 201; Spannowsky, Grenzen, S. 306; Ehlers in Erichsen / Ehlers, § 3 Rn. 52; Remmert, EuR 2000, 469, 474 Fn. 32 m. weiteren Nachweisen; Bayer / Franke / Opitz, EU-Vergaberecht, Rn. 23; VG München, Urteil v. 17. 10. 2007 – M 7 K 05.5966 = VergabeR 2008, 138, 146. 78 VG München, Urteil v. 17. 10. 2007 – M 7 K 05.5966 = VergabeR 2008, 138, 146. 79 So wohl VG München, Urteil v. 17. 10. 2007 – M 7 K 05.5966 = VergabeR 2008, 138, 146. 80 Ganten, Drittwirkung, S. 201. 81 Vgl. zu diesen Forderungen des Europarechts oben B. I. 3. 82 Ganten, Drittwirkung, S. 201; Steindorff, EG-Vertrag, S. 328 f.; Bayer / Franke / Opitz, EU-Vergaberecht, Rn. 23, die sich zwar auf Art. 12 EGV beschränken, was aber in Bezug auf die Grundfreiheiten kein anderes Ergebnis zulässt, da diese spezielle Ausprägungen des allgemeinen Diskriminierungsverbots sind; offen Wollenschläger, NVwZ 2007, 388, 395. 83 Ehlers in Erichsen / Ehlers, § 3 Rn. 52. 84 Vgl. EuGH, Urteil v. 21. 9. 1983 – C-205/82 (Milchkontor) Leitsatz 3; Gellermann in Rengeling / Middeke / Gellermann, § 33 Rn. 6; Sachs in Stelkens / Bonk / Sachs, Einleitung Rn. 89.

II. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen Bieterrechte

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Da der Vertrauensschutz auch Teil des Primärrechts ist, ist es konsequent, dem erfolgreichen Bieter auch hier diesen Vertrauensschutz zu gewähren. Im Rahmen der Prüfung der Verbotsgesetzeigenschaft der einschlägigen Normen des Primärrechts ist bei der Abwägung der widerstreitenden Interessen das Vertrauen derjenigen Bieter, mit denen Verträge geschlossen wurden, demnach zu berücksichtigen. Entscheidend ist also wie bei den Grundrechten die Abwägung der Interessen des Vertragspartners mit den Interessen derjenigen, die gerne Vertragspartner geworden wären, aber z. B. wegen der fehlenden Ausschreibung gar nicht bieten konnten 86. Das Ergebnis dieser Interessenabwägung muss wie im nationalen Bereich ausfallen. Der Vertragspartner vertraut auf den Bestand des Vertrages, und dieses Vertrauen ist grundsätzlich auch schutzwürdig. Das ist auch bei Verstößen gegen die Pflicht zur europaweiten Ausschreibung der Fall. Man könnte zwar – ähnlich wie unter 1. – erwägen, ob der obsiegende Bieter regelmäßig Kenntnis von der Ausschreibunpflicht hat oder diese grob fahrlässig nicht kennt. Dagegen spricht aber, dass im Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte nach derzeitiger Rechtslage gerade die Mitgliedstaaten bzw. die Auftraggeber beurteilen, wann ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt 87. Der Vertragspartner muss sich in der Regel auf diese Einschätzung verlassen können 88. Anders als bei Verstößen gegen das europäische Beihilfenrecht (Art. 87 ff. EGV), denen der Begünstigte regelmäßig keinen Vertrauensschutz 89 entgegenhalten kann 90, bestehen im Vergaberecht unterhalb der Schwellenwerte keine detaillierten Regeln, bzgl. derer eine Rechtskenntnis zu erwarten ist. Die Ausschreibungspflicht, die aus den Grundfreiheiten folgen kann 91, ist nicht ausdrücklich festgeschrieben, und die erwähnte Mitteilung der Kommission ist nicht rechtsverbindlich 92. Eine Parallele zum EG85

Vgl. zur systematischen Erforderlichkeit der Abwägung oben C. II. 1. Das öffentliche Interesse am Bestand des Vertrages kann auch hier eine Rolle spielen und für den Bestand des Vertrages streiten, wenngleich, wie bei der Frage nach der Verbotsgesetzeigenschaft der Grundrechte, das öffentliche Interesse an der Gesetzmäßigkeit des Verwaltungshandelns relativierend wirkt (vgl. dazu bereits oben C. II. 1.). 87 Vgl. oben B. I. 3. 88 A. A. beispielsweise Öhler, RdW 1999, 774, 777 (Fn. 31) mit Verweis auf EuGH, Urteil v. 20. 9. 1990 – C-5/89 (BUG-Alutechnik). Jedoch schließt das Gericht in dieser Entscheidung, bei der es um rechtswidrige Beihilfen ging, den Rückgriff auf den gemeinschaftsrechtlichen Vertrauensschutz gerade nicht aus, vgl. Rn. 16 der Entscheidung. 89 Vertrauensschutz ist auch in diesem Bereich anerkannt, vgl. EuGH, Urteil v. 20. 3. 1997 – C-24/95 (Alcan) = NJW 1998, 47 ff.; Schneider, NJW 1992, 1197, 1197. 90 Vgl. Remmert, EuR 2000, 469, 477; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 11 Rn. 38b; vgl. auch BVerwG, Urteil v. 23. 4. 1998 – 3 C 15 –97 = NJW 1998, 3728, 3730. Dies beruht u. a. darauf, dass einem ordnungsgemäß Gewerbetreibenden die Rechtskenntnis bzgl. der im EG-Vertrag geregelten Mitwirkungspflicht der Europäischen Kommission zuzumuten ist und sich deswegen ein schutzwürdiges Vertrauen regelmäßig nicht bilden wird. 91 Vgl. oben B. I. 3. 92 Vgl. oben Abschnitt B. Fn. 148. 86

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C. Rechtsverstoß und Vertragswirksamkeit

Beihilfenrecht zu ziehen 93, welches eine Notifizierungspflicht in Art. 88 III EGV klar regelt, würde die Rechtskenntnisse der Auftragnehmer überfordern. Folglich ist der Vertrauensschutz auch hier grundsätzlich höher zu bewerten als das Interesse anderer (potenzieller) Bieter 94. Nur wenn dies im Einzelfall anders ist, weil z. B. ein Bieter und der Auftraggeber kollusiv zusammenwirken, muss die Interessenabwägung zu Lasten des erfolgreichen Bieters ausfallen. Im Fall des kollusiven Zusammenwirkens wird in der Regel ohnehin der Nichtigkeitsgrund des § 138 BGB greifen 95. Somit ist die Qualifikation der subjektive Rechte vermittelnden Normen des Europarechts als Verbotsgesetze für den Regelfall zu verneinen. Eine Vertragsnichtigkeit gemäß § 134 BGB liegt also auch bei einer Verletzung der Grundfreiheiten oder des Diskriminierungsverbots grundsätzlich nicht vor. b) Pflicht zur Beendigung des Vertrages Besteht nach dem oben Gesagten in der Regel keine Möglichkeit für den unterlegenen Bieter, sich auf die Unwirksamkeit eines Vertrages zu berufen, der ihn in seinen Rechten verletzt, kommt doch möglicherweise eine Pflicht des öffentlichen Auftraggebers zur Beendigung eines solchen Vertrages in bestimmten Konstellationen in Betracht. Teilweise wird unter Berufung auf die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs 96 eine aus Feststellungsurteilen 97 nach Art. 226, 93

Vgl. dazu Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 1112 f., 1168. Auch das gemeinschaftsrechtliche Effektivitätsgebot (zum Begriff vgl. Streinz, Europarecht, Rn. 553 ff.) verlangt kein anderes Ergebnis. Es fordert zwar die Sicherstellung der Effektivität des Gemeinschaftsrechts (sog. „effet utile“, vgl. Haltern, Europarecht, Rn. 594 ff.), so dass man meinen könnte, dass ein Verstoß gegen Grundfreiheiten immer die Vertragsnichtigkeit nach sich ziehen muss (so im Ergebnis Ehlers in Erichsen / Ehlers, § 3 Rn. 52). Dies würde jedoch unberücksichtigt lassen, dass auch die Vetrauensschutzposition des obsiegenden Bieters eine primärrechtliche Rechtsposition ist (s. o.), hinsichtlich derer das Effektivitätsgebot gleichermaßen gilt. Würde man nur auf die Grundfreiheiten abstellen, so wäre die Verwirklichung des Vertrauensschutzes praktisch unmöglich, was mit dem Effektivitätsgebot nicht zu vereinbaren wäre. 95 Vgl. Bergmann / Grittmann, NVwZ 2004, 946, 948, die sich allerdings in ihrem Aufsatz mit Fällen befassen, die unter das Kartellvergaberecht fallen, d. h. insbesondere die Frage des § 13 S. 6 VgV und den Verbotsgesetzcharakter einiger GWB-Normen erörtern. § 138 BGB kann jedoch auch auf Vergaben unterhalb der Schwellenwerte angewandt werden, da diese zivilrechtliche Rechtsfigur nicht danach differenziert, welchen Wert der zu vergebende Auftrag hat. 96 EuGH, Urteil v. 18. 11. 2004 – C-126/03 (Stadt München) = NZBau 2005, 49 ff.; EuGH, Urteil v. 18. 7. 2007 – C-503/04 (Abfallentsorgung Braunschweig II) = EuZW 2007, 514 ff. 97 Spiegel in Willenbruch / Bischoff, Art. 228 EGV Rn. 1. Das Feststellungsurteil ist kein Vollstreckungstitel und gestaltet auch nicht die Rechtslage, vgl. Ruffert / Wegener in Callies / Ruffert, Art. 228 EGV Rn. 1; Ehrike in Streinz, Art. 228 EGV Rn. 1. 94

II. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen Bieterrechte

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227 EGV folgende Pflicht zur Beendigung des Vertrages nach den Möglichkeiten des nationalen Rechts bejaht 98. Stellt der Europäische Gerichtshof also in einem Urteil fest, dass ein Vertrag gegen ein subjektives Recht eines übergangenen Bieters verstößt, leitet man daraus ab, dass aus dieser gerichtlichen Feststellung eine Pflicht zur Beendigung des Vertrages entsteht. Gleichzeitig wird ein entsprechender Anspruch ausgeschlossener Bieter angenommen 99. Entscheidungen des Europäischen Gerichtshofs, die wegen Art. 228 I EGV den Mitgliedstaat, welcher einen Vertragsverstoß begangen hat, zu einem Handeln oder Unterlassen verpflichten, betreffen im Vergaberecht die sog. „De-Facto-Vergaben“ 100 und beziehen sich dabei auf Fälle, die unter die Vergaberichtlinien fallen. Der Europäische Gerichtshof befasste sich also bisher nicht speziell mit Rechtsverstößen im Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte. Fraglich ist daher, ob diese Rechtsprechung auch auf den Unterschwellenbereich und auf andere Vergabefehler als eine fehlende Ausschreibung übertragen werden kann. Eine „De-Facto-Vergabe“ verstößt im Unterschwellenbereich 101 nach oben Gesagtem grundsätzlich gegen europäisches Primärrecht, wenn ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt, weil auch aus dem Primärrecht eine Ausschreibungspflicht folgt 102. Da bei einer „De-Facto-Vergabe“ im Unterschwellenbereich also grds. ein (besonders schwerer 103) Verstoß gegen das Primärrecht vorliegt, ist es konsequent, diese Rechtsprechung auch auf die Unterschwellenvergabe zu beziehen 104. Auch für andere Verstöße gegen Gemeinschaftsrecht wie z. B. bei der Forderung unzulässiger Leistungsnachweise kommt eine Vertragsbeendigungspflicht in Betracht, weil auch solche Fehler wettbewerbsrelevant sind 105. Die Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs kann daher auch für Vergaberechtsverstöße im Bereich 98

Bezogen auf das Urteil v. 18. 11. 2004 – C-126/03 (Stadt München) = NZBau 2005, 49 ff., vgl. Bitterich, NJW 2006, 1845, 1845 f.; Frenz, VergabeR 2007, 1, 15 ff.; Horn, VergabeR 2006, 667, 669; LG München I, Urteil v. 20. 12. 2005 – 33 O 16465/05 = NZBau 2006, 269 ff.; bezogen auf das Urteil v. 18. 7. 2007 – C-503/04 (Abfallentsorgung Braunschweig II) = EuZW 2007, 514 ff., vgl. Jennert / Räuchle, NZBau 2007, 555 ff. 99 Frenz, VergabeR 2007, 1, 15: „Jedenfalls aber müssen entsprechende Veträge vor dem Hintergrund der EuGH-Rechtsprechung unverzüglich aufgehoben werden. Darauf haben ausgeschlossene Bieter einen Anspruch, können doch nur so ihre Rechte im Rahmen des Primärrechtsschutzes gewahrt werden.“ (Herv. nicht im Original) 100 Zum Begriff vgl. oben C. II. 2. a). 101 Für den Bereich des Kartellvergaberechts ist diese Frage sehr umstritten, vgl. nur Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 374 f. m. weiteren Nachweisen; Bergmann / Grittmann, NVwZ 2004, 946 ff. 102 Vgl. dazu oben B. I. 3. 103 Vgl. oben C. II. 2. a). 104 Vgl. Frenz, VergabeR 2007, 1, 16; Lotze, VergabeR 2005, 278, 279; Pache / Streit, VR 2007, 320, 322. 105 Bitterich, NJW 2006, 1845, 1849 f.; vgl. auch Pache / Streit, VR 2007, 320, 322; Kritisch dazu Jennert / Räuchle, NZBau 2007, 555, 557 m. Nachweisen zur Rechtsprechung, die insoweit nicht einheitlich ist.

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C. Rechtsverstoß und Vertragswirksamkeit

der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte von Bedeutung sein bzw. eine entsprechende Rechtsprechung erscheint für solche Fälle als durchaus vorhersehbar. Fraglich ist jedoch, was die Konsequenzen der Urteile des Europäischen Gerichtshofs sind, die die Festellung treffen, dass ein Vertrag gegen Europarecht verstößt. In Betracht kommt, als einzige Konsequenz eine Verpflichtung zur Beendigung des Vertrages anzunehmen, da sonst ein Verstoß gegen Europarecht, der bis zur Vertragserfüllung fortwirkt 106, keine praktischen Folgen hätte 107. Das Ergebnis wäre dann ein anderes als bei rein nationalen Vergaben, bei denen einmal geschlossene Verträge in ihrem Bestand grundsätzlich unangetastet bleiben. Eine Pflicht zur Beendigung eines Vertrages wäre aber wiederum wegen des Grundsatzes des Vertrauensschutzes auch europarechtlich nicht ohne Weiteres einleuchtend. Wenn mit dem Europäischen Gerichtshof das Gemeinschaftsrecht nationalen Regeln nicht entgegensteht, die Vertrauensschutz gewährleisten (s. o.), wäre es konsequent, den erfolgreichen Bietern auch nach Feststellungsurteilen Vertrauensschutz zu gewähren und rechtswidrige Verträge aufrechtzuerhalten. Das vertrat auch der Europäische Gerichtshof in früheren Entscheidungen, da die Anerkennung des Grundsatzes des Vertrauensschutzes sowie des Grundsatzes „Pacta sunt servanda“ und die „ledigliche“ Verneinung der Gemeinschaftsrechtskonformität 108 die Anerkennung des rechtswirksamen Bestandes des Vertrages bis zum Ablauf der Laufzeit unterstellt 109. Allerdings sieht der Europäische Gerichtshof in neueren Entscheidungen bzgl. gegen die Vergaberichtlinien 110 verstoßender Vergaben nicht nur eine Pflicht der Mitgliedstaaten als gegeben an, die sich aus seinen Urteilen ergebenden Konsequenzen zu ziehen 111. Er tritt darüber hinaus auch der Argumentation mit der Richtlinie 89/665/EWG entgegen. Aus seiner Sicht gestattet Art. 2 VI Unterabsatz 106 EuGH, Urteil v. 10. 4. 2003 – C-20/01 und 28/01 (Abwasservertrag Bockhorn und Abfallentsorgung Braunschweig) Rn. 39 = NZBau 2003, 393, 394; EuGH, Urteil v. 3. 3. 2005 – C-414/03 (Kommission / Deutschland) = NZBau 2005, 410; EuGH, Urteil v. 9. 9. 2004 – C-125/03 (Müllentsorgungsdienste) Rn. 13 = NZBau 2004, 563, 563 = EuZW 2004, 636, 637; vgl. auch Schultz, DVBl. 2007, 1248, 1249. 107 Frenz, VergabeR 2007, 1, 15; vgl. auch Heuvels, NZBau 2005, 32, 32. 108 EuGH, Urteil v. 10. 4. 2003 – C-20/01 und 28/01 (Abwasservertrag Bockhorn und Abfallentsorgung Braunschweig) Rn. 39 = NZBau 2003, 393, 394; EuGH, Urteil v. 9. 9. 2004 – C-125/03 (Müllentsorgungsdienste) Rn. 15 = NZBau 2004, 563, 563 = EuZW 2004, 636, 637. 109 Wie hier: Heuvels, NZBau 2005, 32, 33; vgl. auch Steinberg, NZBau 2007, 225, 228; a. A. Lotze, VergabeR 2005, 278, 279. 110 Eine entscheidende Rolle spielt z. B. RL 92/50/EWG (ABl. EU v. 24. 7. 1992, L 209, S. 1 – 24), vgl. Bitterich, NJW 2006, 1845, 1845. 111 EuGH, Urteil v. 18. 11. 2004 – C-126/03 (Stadt München) Rn. 26 = NZBau 2005, 49, 51; vgl. auch EuGH, Urteil v. 18. 7. 2007 – C-503/04 (Abfallentsorgung Braunschweig II) Rn. 42 = EuZW 2007, 514, 517.

II. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen Bieterrechte

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2 der Richtlinie es nicht, den in seinen Rechten verletzten Bieter auf Schadensersatz zu verweisen und den Vertrag aufrechtzuerhalten, da die Richtlinie die Anwendung von Art. 228 EGV nicht beeinflusse 112. Dieser Auslegung ist zuzustimmen, weil die Richtlinie zwar das Verhältnis zwischen Bieter und Auftraggeber betrifft, nicht aber das zwischen Mitgliedstaat und Europäischer Gemeinschaft 113. Folglich kann auf der Grundlage dieser Richtlinie die Bestandskraft von gemeinschaftsrechtswidrigen Verwaltungsverträgen nicht begründet werden. Richtigerweise stünde die genannte Rechtsmittelrichtlinie diesem Ergebnis für Fälle, die sich im Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte abspielen, aber ohnehin nicht entgegen. Zum einen bezieht sie sich auf den Oberschwellenbereich und damit nicht auf die hier relevanten Verstöße gegen europäisches Primärrecht im Unterschwellenbereich, zum anderen gebührt dem europäischen Primärrecht innerhalb des Gemeinschaftsrechts der Vorrang 114, so dass ein Verstoß gegen das Primärrecht nicht wegen einer anderslautenden sekundärrechtlichen Norm verneint werden kann. Dennoch fällt bei Betrachtung der neueren Rechtsprechung auf, dass ein wesentlicher Begründungsansatz für die Aufrechterhaltung vergaberechtswidriger Verträge verworfen wurde. Fraglich ist nun, was aus der Entwicklung der geschilderten Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für vergaberechtswidrige Verträge abgeleitet werden kann. Zwar benennt der Europäische Gerichtshof keine konkreten Maßnahmen, welche die Mitgliedstaaten zu ergreifen haben, wenn der Gerichtshof die Gemeinschaftsrechtswidrigkeit festgestellt hat 115. Nahe liegt jedoch, den Feststellungsurteilen des Europäischen Gerichtshofs die Rechtswirkung beizumessen, dass für den Regelfall eine Pflicht des Auftraggebers zur Beendigung des im Rahmen der Auftragsvergabe geschlossenen Vertrages besteht 116. Dafür kann man anführen, dass Art. 10 EGV die Mitgliedstaaten dazu verpflichtet, das Gemeinschaftsrecht effektiv zu wahren (sog. „effet utile“ des Gemeinschaftsrechts 117). Effektiv könnte 112 EuGH, Urteil v. 18. 7. 2007 – C-503/04 (Abfallentsorgung Braunschweig II) Rn. 34 = EuZW 2007, 514, 516; vgl. auch Generalanwältin Trstenjak, Schlussantrag vom 28. 03. 2007 (Rs. C-503/04) Rn. 79. 113 EuGH, Urteil v. 18. 7. 2007 – C-503/04 (Abfallentsorgung Braunschweig II) Rn. 35 = EuZW 2007, 514, 517; vgl. auch Jennert / Räuchle, NZBau 2007, 555, 556. 114 Vgl. Jennert / Räuchle, NZBau 2007, 555, 556; Oppermann, Europarecht, § 6 Rn. 12: „Dem primären Gemeinschaftsrecht gebührt der hierarchische Vorrang gegenüber dem sekundären Gemeinschaftsrecht, ähnlich wie im innerstaatlichen Verhältnis die Verfassung im Verhältnis zum einfachen Recht vorrangig ist.“ Vgl. auch Bayer / Franke / Opitz, EUVergaberecht, Rn. 17; Mestmäcker / Schweitzer, § 36 Rn. 14. 115 Dies liegt darin begründet, dass der Europäische Gerichtshof bestimmte konkrete Maßnahmen gar nicht vorschreiben kann, weil sich der Urteilstenor auf die Feststellung des Verstoßes gegen den EG-Vertrag zu beschränken hat, vgl. Ehricke in Streinz, Art. 228 EGV Rn. 2. 116 Storr, SächsVBl. 2008, 60, 62. 117 Dazu Oppermann, Europarecht, § 6 Rn. 69 f.

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C. Rechtsverstoß und Vertragswirksamkeit

im Fall der „De-facto-Vergabe“ allein eine Beendigung des Vertrages durch Aufhebung oder Kündigung sein 118. Man könnte daher die Schlussfolgerung ziehen, dass Art. 228 I EGV grundsätzlich zur Aufhebung bzw. Beendigung des vergaberechtswidrigen Vertrages verpflichtet, sofern der Europäische Gerichtshof die Vergaberechtswidrigkeit eines solchen Vertrages festgestellt hat 119. Zwar ist die Bundesrepublik als Adressatin der Pflicht aus Art. 228 I EGV in der Regel nicht zugleich Partnerin des im Rahmen der Auftragsvergabe geschlossenen Vertrages, so dass sich die praktische Umsetzung schwierig gestalten kann. Dies sind jedoch Probleme des nationalen Rechts und ändern nichts an einer Verpflichtung aus dem Europarecht 120. In Konsequenz dieser möglichen Verpflichtung hat daher das Landgericht München I – in einem Fall, in dem eine Ausschreibungspflicht aus der Richtlinie 92/50/EWG 121 folgte – eine Kündigung durch den öffentlichen Auftraggeber gemäß § 313 BGB für wirksam erklärt 122. Ob dieses skizzierte Verständnis, dass hinsichtlich der Feststellungsurteile eine Umsetzungsverpflichtung durch den Mitgliedstaat dergestaltet anzunehmen ist, dass die jeweiligen vom Europäischen Gerichtshof als vergaberechtswidrig bewerteten Verträge zu beenden sind, mit sonstigem europäischen Primärrecht im Einklang steht, ist jedoch fraglich. Wenn der Europäische Gerichtshof auch den Grundsatz „Pacta sunt servanda“ nicht als maßgebliches Argument für den Bestand des Vertrages anerkennt 123, muss dennoch bedacht werden, dass Vertrauensund Bestandsschutz Elemente des europäischen Primärrechts sind 124 und überdies 118 Frenz, VergabeR 2007, 1, 15; vgl. auch Generalanwältin Trstenjak, Schlussantrag v. 28. 3. 2007 in der Rechtssache C-503/04 (Abfallentsorgung Braunschweig II) Rn. 68. 119 Jennert / Räuchle, NZBau 2007, 555, 556; Bitterich, NJW 2006, 1845, 1846; ders., EWS 2005, 162, 163 f.; Jaeger, EWiR 2008, 107, 108; dazu auch LG München I, Urteil v. 20. 12. 2005 – 33 O 16465/05 = NZBau 2006, 269 ff., das einen Wegfall der Geschäftsgrundlage i. S. d. § 313 III 2 BGB annimmt (zustimmend Prieß / Gabriel, NZBau 2006, 219 ff.). 120 Vgl. dazu den Fall „Köbler“ [EuGH, Urteil v. 30. 9. 2003 – C-224/01 (Köbler)], in dem das Gericht feststellt, dass es „Sache der Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten [ist], zu bestimmen, welches Gericht für die Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten über diesen Schadensersatz zuständig ist.“ (LS 1). Letztlich geht es darum, den Effektivitätsgrundsatz („effet utile“) zu beachten (vgl. Obwexer, EuZW 2003, 726, 726), demzufolge das Vertragsziel bestmöglich zu erreichen ist. Entsprechend müssen also Gemeinschaftsrechtsverstöße durch die Mitgliedstaaten von diesen selbst bestmöglich behoben werden, so dass entgegenstehendes nationales Recht quasi „ausgeblendet“ werden muss; vgl. auch Portz, KommJur 2007, 335, 339; Jennert / Räuchle, NZBau 2007, 555, 556. 121 ABl. EU v. 24. 7. 1992, L 209, S. 1 – 24. 122 LG München I, Urteil v. 20. 12. 2005 – 33 O 16465/05 = NZBau 2006, 269 ff. Ausführlich zu diesem – nicht rechtskräftigen – Urteil Prieß / Gabriel, NZBau 2006, 219 ff. Anstoß für das Urteil des Landgerichts war die Entscheidung des EuGH, Urteil v. 18. 11. 2004 – C-126/03 (Stadt München) = NZBau 2005, 49 ff. 123 EuGH, Urteil v. 18. 7. 2007 – C-503/04 (Abfallentsorgung Braunschweig II) Rn. 36 = EuZW 2007, 514, 517; vgl. dazu auch Fett in Willenbruch / Bischoff, § 28 VOB / A Rn. 63.

II. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen Bieterrechte

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das Gemeinschaftsrecht nationalen Vertrauensschutzregeln nicht entgegensteht 125. Diese Positionen sind also im Rahmen des Art. 228 EGV zu berücksichtigen 126. Es ist daher in der hier zu behandelnden Konstellation eine Kollision von Vorschriften des Primärrechts festzustellen: Einerseits liegt ein primärrechtswidriger Vertrag vor; andererseits vertraut der Auftragnehmer auf den Bestand des Vertrages und hat daher eine Rechtsposition inne, die primärrechtlichen Schutz genießt. Wie im Rahmen der Frage nach der Verbotsgesetzeigenschaft der Grundrechte des Grundgesetzes und der Grundfreiheiten des europäischen Primärrechts ist diese Kollision im Wege einer Interessenabwägung aufzulösen. Schon daraus folgt, dass eine Pflicht zur Beendigung des Vertrages nicht ohne Weiteres bestehen kann 127. Entscheidend ist vielmehr die Abwägung der Interessen des Vertragspartners mit den Interessen derjenigen, die gerne Vertragspartner geworden wären, es aufgrund eines Gemeinschaftsrechtsverstoßes des Auftraggebers jedoch nicht geworden sind 128. Das Ergebnis dieser Interessenabwägung muss wie bei der Frage nach der Verbotsgesetzeigenschaft ausfallen. Der Vertragspartner vertraut auf den Bestand des Vertrages und dieses Vertrauen ist grundsätzlich schutzwürdig. Wiederum ist davon auszugehen, dass in der Regel der Vertragspartner von dem Gemeinschaftsrechtverstoß keine Kenntnis hat bzw. haben muss, weil gerade die Mitgliedstaaten beurteilen, ob ein grenzüberschreitender Sachverhalt vorliegt (s. o.). Der Vertragspartner muss sich grundsätzlich auf diese Einschätzung verlassen können. Anders kann dies sein, wenn er und der Auftraggeber kollusiv zusammenwirken, wenngleich dann regelmäßig schon ein Fall des § 138 BGB vorliegen wird. Im Ergebnis gilt daher: Eine gegen das Primärrecht verstoßende Vergabe hat grundsätzlich nicht zur Folge, dass der geschlossene Vertrag aufgehoben oder sonstwie beendet werden muss, es sei denn, der Vertragspartner kann sich nicht auf Vertrauensschutz berufen 129, 130. 124 Gellermann in Rengeling / Middeke / Gellermann, § 33 Rn. 6; Wegener in Callies / Ruffert, Art. 220 EGV Rn. 39; Sachs in Stelkens / Bonk / Sachs, Einleitung Rn. 89. 125 EuGH, Urteil v. 21. 9. 1983 – C-205/82 (Milchkontor) LS 3; EuGH, Urteil v. 9. 10. 2001 – C-80/99 (Flemmer) Rn. 60. 126 Bitterich, NJW 2006, 1845, 1849; vgl. auch Jennert / Räuchle, NZBau 2007, 555, 556, die jedoch die Möglichkeit des Vertragspartners, wegen der Beendigung des Vertrages Schadensersatz verlangen zu können, für ausreichend erachten, was Jaeger, EWiR 2008, 107, 108 zu Recht kritisch sieht. Auf den Vertrauensschutz beruft sich auch die Bundesregierung in der Rechtssache C-503/04 (Abfallentsorgung Braunschweig II) vor dem Europäischen Gerichtshof, wiedergegeben von GA Trstenjak in dessen Schlussantrag, vgl. Rn. 31. 127 A. A. EuGH, Urteil v. 18. 7. 2007 – C-503/04 (Abfallentsorgung Braunschweig II) Rn. 36 = EuZW 2007, 514, 517, der aber natürlich nicht ausdrücklich die Beendigungspflicht anspricht, sondern nur von der „[Durchführung] eines eine Vertragsverletzung nach Art. 226 EG feststellenden Urteils“ spricht; Fett in Willenbruch / Bischoff, § 28 VOB / A Rn. 63; Pache / Streit, VR 2007, 320, 321. 128 Zum öffentlichen Interesse vgl. oben C. II. 1. und C. II. 2. a).

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C. Rechtsverstoß und Vertragswirksamkeit

III. Ergebnis des Abschnitts Ziel dieses Abschnittes war es, die Konsequenzen eines Verstoßes gegen subjektive Bieterrechte durch den staatlichen Auftraggeber für den geschlossenen Vertrag zu untersuchen. Festzuhalten bleibt: − Art. 3 I GG und Art. 12 I GG sowie die europäischen Grundfreiheiten können Verbotsgesetze i. S. d. § 134 BGB sein. Entscheidend dafür, ob ein Verbotsgesetz vorliegt, ist die Abwägung der widerstreitenden Interessen. Verwaltungsverträge, die gegen Art. 3 I GG oder Art. 12 I GG bzw. die Grundfreiheiten verstoßen, sind infolgedessen nur gemäß § 134 BGB nichtig, wenn nicht der

129 Kommt man für diese Fälle zu dem Ergebnis, dass eine Beendigungspflicht besteht, stellt sich die Frage, nach welcher Vorschrift des Bürgerlichen Gesetzbuchs das Vertragsverhältnis zu beenden ist. In Betracht kommen §§ 313, 314 BGB. Richtigerweise ist § 314 BGB anzuwenden, vgl. Bitterich, NJW 2006, 1845, 1849; Frenz, VergabeR 2007, 1, 16; Horn, VergabeR 2006, 667, 676; Jennert / Räuchle, NZBau 2007, 555, 557; Ruthig, wiedergegeben von Hermanns / Klein, DVBl. 2007, 1549 1551; a. A. LG München I, Urteil v. 20. 12. 2005 – 33 O 16465/05 = NZBau 2006, 269 ff., welches eine vertragliche Loyalitätsklausel in Verbindung mit § 313 III 2 BGB angewendet hat. Dass § 314 BGB anzuwenden ist, folgt daraus, dass die Pflicht zur Beendigung auf einem Fehler des staatlichen Auftraggebers und nicht auf einem Fehler des Beauftragten beruht, der sich auf die Beurteilung des Auftraggebers bzgl. der Ausschreibungspflichtigkeit verlassen musste. Selbst wenn man eine Störung der Geschäftsgrundlage annimmt, ist diese nicht zu berücksichtigen, wenn die Störung in den Risikobereich einer Vertragspartei fällt, vgl. Unberath in Bamberger / Roth, § 313 Rn. 27. Der hier relevante Fehler ist aber einseitig zu verantworten und es handelt sich nicht um Problem, welches „die Parteien ... als gemeinsames Problem behandelt hätten“, Bitterich, NJW 2006, 1845, 1848. Im Rahmen des § 314 BGB stellt dann der fortwirkende Verstoß gegen die Grundfreiheiten einen „wichtigen Grund“ dar. Zu beachten ist jedoch, dass auch § 314 BGB nur auf Dauerschuldverhältnisse und Werkverträge mit dauerschuldähnlichem Charakter anwendbar ist, vgl. Scharen in Willenbruch / Bischoff, § 123 GWB Rn. 89; Ax / Schneider, Auftragsvergabe, Kap. 4 Rn. 131. Fehlt es an dieser Voraussetzung, stellt das deutsche Recht für die hier relevanten Fälle keine Möglichkeit zur Vertragsbeendigung zur Verfügung. In diesem Fall käme zum einen in Betracht, nicht nur die Pflicht zur Beendigung auf das Gemeinschaftsrecht zu stützen, sondern auch das Instrument zur Beendigung im Gemeinschaftsrecht zu suchen. Zum anderen ist aber auch die Annahme einer Unmöglichkeit der Beendigung denkbar. Für Letzteres vgl. Bitterich, NJW 2006, 1845, 1849, dem auch zu folgen ist, da das Gemeinschaftsrecht kein Instrument zur Verfügung stellt und die Beendigung von Verträgen daher nach nationalem Recht durchzuführen ist, vgl. Generalanwalt Alber in der Rechtssache C-328/96 (Kommission / Österreich) Rn. 80. 130 Für den Bereich der Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte wird im Rahmen der Vergaberechtsreform 2008 (vgl. den Gesetzentwurf in NZBau 2008, 235 ff.) erwogen, für Fälle eines vom Europäischen Gerichtshof festgestellten Gemeinschaftsrechtsverstoßes die entsprechende Geltung von § 314 IV BGB und § 649 S. 2 BGB anzuordnen. Dabei handelt es um einen Anregung des Bundesrates, vgl. BR-Drs. 349/08, S. 11.

III. Ergebnis des Abschnitts

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Vertrauensschutz des obsiegenden Bieters und ggf. das öffentliche Interesse am Bestand des Vertrages entgegenstehen. Die Abwägung der widerstreitenden Interessen ergibt grundsätzlich, dass ein Verbotsgesetz nicht vorliegt, so dass die Verwaltungsverträge als wirksam zu betrachten sind, mögen sie auch gegen Bieterrechte verstoßen. Eine Pflicht des Auftraggebers zur Beendigung eines vom Europäischen Gerichtshof als gemeinschaftsrechtswidrig beurteilten Vertrages als Maßnahme i. S. d. Art. 228 I EGV ist ebenfalls nur anzunehmen, wenn der Vertrauensschutz des obsiegenden Bieters und ggf. das öffentliche Interesse am Bestand des Vertrages das Interesse des unterlegenen Bieters an der Geltendmachung seiner Rechte nicht überwiegen. Fälle der Vertragsnichtigkeit gemäß §§ 134, 138 BGB sind insgesamt selten 131. Eine Feststellungsklage vor den deutschen Zivilgerichten, gerichtet auf die Feststellung der Nichtigkeit des Vertrages, wird grundsätzlich keinen Erfolg haben, ebenso wenig eine Klage gerichtet auf eine Beendigung des Vertrages durch den Staat. Wenn die Möglichkeit besteht, ist Rechtsschutz daher bereits im Vorfeld des Vertragsschlusses zu suchen. Der Bieter, der den Auftrag nicht erhalten soll, wird entweder versuchen, den Abschluss des Vertrages zwischen dem staatlichen Auftraggeber und dem Bieter, dem der Staat den Zuschlag erteilen will, zu verhindern, oder aber selbst in das Vergabeverfahren einbezogen zu werden. Offen ist jedoch, ob solche Ansprüche bestehen und in welchem Rechtsweg etwaige bestehende Ansprüche geltend zu machen sind. Dies wird Gegenstand des nächsten Abschnitts sein.

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Wagner / Steinkemper, BB 2004, 1577, 1581.

D. Konsequenzen des Verstoßes gegen Bieterrechte für den Rechtsschutz Fraglich ist, was sich aus den oben entwickelten Ergebnissen für den Rechtsschutz derjenigen Bieter ergibt, die den Zuschlag nicht erhalten haben bzw. ihn nicht erhalten sollen. Wie dargestellt, besteht die Möglichkeit, dass Verträge, die gegen subjektive Bieterrechte verstoßen, nichtig sind, wenngleich sie grundsätzlich Bestand haben werden 1. Im Hinblick auf die Möglichkeiten des Primärrechtsschutzes muss zwischen diesen beiden Konstellation differenziert werden.

I. Leistungsklagen im Falle des Bestandes des Vertrages In Betracht kommen im Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte hauptsächlich Leistungsklagen derjenigen Bieter, die den Zuschlag nicht erhalten sollen. Sie müssen vor allem auf die Verhinderung des Vertragsschlusses abzielen 2, da andernfalls durch den Abschluss des Vertrages vollendete Tatsachen geschaffen werden können. Diese Leistungsklagen in Form der Unterlassungsklage sind nur Erfolg versprechend, wenn entsprechende Unterlassungsansprüche bestehen 3. Daneben sind auch Begehren der übergangenen Bieter denkbar, die auf eine Einbeziehung in das Vergabeverfahren gerichtet sind 4. Überdies könnten auch Ansprüche, die auf den Vertragsschluss selbst gerichtet sind, gegeben sein, etwa wenn das Ermessen des staatlichen Auftraggebers hinsichtlich der Auswahl der Bieter auf Null reduziert ist 5. Diese Ansprüche sind ebenfalls mit Leistungsklagen zu verfolgen. 1

Vgl. den vorherigen Abschnitt der Arbeit. Vgl. Regler, Vergaberecht, S. 269; Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 424; Prieß / Hölzl, LKV 2006, 481, 487; Ax / Schneider, Auftragsvergabe, Kap. 4 Rn. 25; vgl. auch Wegmann, NZBau 2001, 475, 476. 3 Fett, VergabeR 2007, Sonderheft 2a, 298, 299; Regler, Vergaberecht, S. 269; Klingner, Vorabinformationsanspruch, S. 591; vgl. auch Cranshaw, jurisPR-InsR 24/2006 Anm. 5. 4 Vgl. Marx in Motzke / Pietzcker / Prieß, Vor § 102 GWB Rn. 9; Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 251. 5 Vgl. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 1166 f.; Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 211; Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 210 f.; Schwarz, Wirtschaftliche Betätigung, S. 117; gegen Ansprüche auf Vertragsschluss Walthelm, Auftragswesen, S. 203. 2

I. Leistungsklagen im Falle des Bestandes des Vertrages

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In diesem Zusammenhang ist zu beachten, dass die Verträge aber in aller Regel bereits geschlossen sein werden, wenn in der Sache über das Begehren entschieden wird, so dass der Primärrechtsschutz ausgeschlossen ist 6. Folglich muss der unterlegene Bieter nach derzeitiger Rechtslage versuchen, im vorläufigen (§ 123 VwGO) bzw. einstweiligen Rechtsschutz (§§ 935 ff. ZPO) den Vertragsschluss und somit seine Verweisung auf Sekundärrechtsschutz zu verhindern, um seine Primäransprüche zu sichern. Der Eilrechtsschutz spielt also im Vergaberecht unterhalb der Schwellenwerte für den Regelfall, dass einmal geschlossene Verträge Bestand haben, eine entscheidende Rolle 7, 8. Dabei wird auch die Frage, in welchem Rechtsweg die genannten Begehren zu verfolgen sind, relevant 9. Da das Prozessrecht dem materiellen Recht folgt, ist zunächst zu erörtern, welche Ansprüche dem unterlegenen Bieter zur Verfügung stehen (dazu 1. und 2.) 10. Im Anschluss wird diskutiert, in welchem Rechtsweg diese Ansprüche geltend zu machen sind (dazu 3.). Dazu hat das Bundesverfassungsgericht in der bereits 6 Vgl. oben Abschnitt C. der Arbeit; vgl. auch Wegmann, NZBau 2001, 475, 476; Pietzcker, ZHR 162 (1998), 427, 470; ders., NJW 2005, 2881, 2883; Rudolf in Byok / Jaeger, Einführung Rn. 89; Ax / Schneider, Auftragsvergabe, Kap. 4 Rn. 25. 7 Vgl. Frenz, Europarecht III, Rn. 3431; Pietzcker, ZHR 162 (1998), 427, 470; Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 424; Sauer / Hollands, NZBau 2005, 763, 765; Prieß / Hölzl, LKV 2006, 481, 487; Heuvels, NZBau 2005, 570, 572; Renner / Rubach-Larsen / Sterner, NZBau 2007, 407, 415; vgl. auch Pietzcker, NJW 2005, 2881, 2883 f.; Ax / Schneider, Auftragsvergabe, Kap. 4 Rn. 25. 8 Auch im Bereich der Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte ist das der Fall. So wird im Rahmen der §§ 107 bis 124 GWB vorläufiger Rechtsschutz (so Lück, Vorläufiger Rechtsschutz, Rn. 140) gewährt, indem bei Zustellung eines Nachprüfungsantrags durch die Vergabekammer an den Auftraggeber diesem die Zuschlagserteilung verboten wird. Ziel dieser Regelung ist die Verhinderung vollendeter Tatsachen (BT-Drs. 13/9340, S. 20; Byok in Byok / Jaeger, § 115 GWB Rn. 1097), ein Ziel, das auch im Unterschwellenbereich nach dem bisher Gesagten den Kern der Untersuchungen bilden muss. Der Eilrechtsschutz des Kartellvergaberechts lehnt sich an den „klassischen Eilrechtsschutz“ an. So legt § 125 III GWB dem Antragssteller für bestimmte Fälle Schadensersatzpflichten auf und trifft damit eine § 945 ZPO (ggf. in Verbindung mit § 123 III VwGO) vergleichbare Regelung, vgl. Lück, Vorläufiger Rechtsschutz, Rn. 139. Zur Entstehung des Eilrechtsschutzes oberhalb der Schwellenwerte vgl. Gröning in Schwarze, S. 123 ff. 9 In Bezug auf die genannten Leistungsansprüche steht das spezielle Nachprüfungsverfahren, das §§ 102 ff. GWB zur Verfügung stellen (vgl. dazu ausführlich Leinemann, Vergabe, S. 57 ff.; Byok, NJW 1998, 2774, 2777 f.), nicht offen. Nur ausnahmsweise können die Nachprüfungsstellen angerufen werden, nämlich in Fällen, in denen es um die Frage geht, ob der Auftragswert über den Schwellenwerten liegt, weil die Vergabekammern bzw. die Oberlandesgerichte in diesen prüfen werden, ob das Kartellvergaberecht überhaupt anwendbar ist (Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 591; Sturmberg in FS-Mantscheff, S. 445, 454 f.; vgl. auch OLG Rostock, Beschluss v. 20. 9. 2006 – 17 Verg 8/06 = VergabeR 2007, 394 ff.). Es geht dann um die Überprüfung der Einschlägigkeit des speziellen kartellvergaberechtlichen Rechtswegs (vgl. Sturmberg in FS-Mantscheff, S. 445, 455; OLG Celle, Beschluss v. 17. 11. 1999 – 13 Verg 6/99; OLG Rostock, Beschluss v. 20. 9. 2006 – 17 Verg 8/06 = VergabeR 2007, 394 ff., dazu Noch, VergabeR 2007, 399, 399).

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D. Rechtsverstoß und Rechtsschutz

genannten Entscheidung zur Zweiteilung des Vergaberechts 11 nicht ausdrücklich Stellung genommen 12. Zwar existiert mittlerweile eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts zur Rechtswegfrage 13. Rechtssatzqualität kommt dieser Entscheidung jedoch nicht zu. Aufgrund der Fülle abweichender Entscheidungen 14 ist die Rechtswegfrage keinesfalls als geklärt anzusehen 15. 1. Unterlassungsansprüche Will man den Abschluss eines Vertrages verhindern, muss es einen entsprechenden Unterlassungsanspruch geben 16. Auf die Frage nach dem Bestehen von Unterlassungsansprüchen kommt es jedoch nur dann an, wenn die Geltendmachung dieser Anprüche vor den Gerichten nicht ausgeschlossen ist, weil eine Norm dies vorsieht. Nach Ansicht des LG Oldenburg 17 ist im Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte die Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte für Unterlassungsansprüche wegen § 104 II 1 GWB nicht gegeben, sondern nur die für Schadensersatzansprüche wegen § 104 II 2 GWB. Demzufolge könnten Unterlassungsansprüche im Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der 10

Anders z. B. Hüttinger, Bieterschutz, S. 207; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 592 f.; Adam, Auftragsvergabe, S. 135 ff., welche die materiellen Ansprüche nach der Rechtswegfrage erörtern. 11 BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135 ff. = NJW 2006, 3701 ff. = NZBau 2006, 791 ff. = NVwZ 2006, 1396 ff. 12 Zwar hat das Gericht die „Auslegung und Anwendung der privatrechtlichen und zivilprozessualen Normen“ angesprochen, vgl. BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 159 = NJW 2006, 3701, 3704 = NZBau 2006, 791, 795 f. = NVwZ 2006, 1396, 1400. Dies geschah jedoch in Bezug auf Schadensersatzansprüche, so dass bzgl. des Rechtswegs, der im Hinblick auf Primäransprüche zu beschreiten ist, keine Aussage vorliegt, vgl. Stelkens in Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 124; Leinemann, Vergabe, Rn. 54; vgl. auch OVG Münster, Beschluss v. 12. 1. 2007 – 15 E 1/07 = NJOZ 2007, 4983, 4986. 13 BVerwG, Beschluss v. 2. 5. 2007 – 6 B 10.07 = NJW 2007, 2275 ff. = NVwZ 2007, 820 ff. = NZBau 2007, 389 ff.; diese Entscheidung ablehnend z. B. Stelkens in Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 124. 14 Vgl. nur die genannten Entscheidungen von Kallerhoff, NZBau 2008, 97, 98. Vgl. überdies auch die unten im Rahmen der Erörterung der Rechtswegfrage (D. I. 3.) aufgeführten Entscheidungen und Nachweise. 15 Dazu, dass die Rechtswegfrage nicht geklärt ist, vgl. nur Grams, VergabeR 2008, 130, 130; Meißner, VergabeR 2008, 149, 150; Latotzky / Janz, VergabeR 2006, 438, 446; Krohn in Müller-Wrede, Kap. 24 Rn. 45; Antweiler, NWVBl. 2007, 285, 287; skeptisch zur Möglichkeit, die Verwaltungsgerichte anzurufen, Niestedt / Hölzl, NJW 2006, 3680, 3683; die Rechtswegfrage als geklärt ansehend Braun, NZBau 2008, 160, 160; Egidy, VR 2007, 397, 398; Willenbruch in Willenbruch / Bischoff, § 99 GWB Rn. 74 („weitesgehend ... geklärt“). 16 Vgl. nur Riese, Vergaberecht, S. 291; Byok, WRP 1999, 402, 402. 17 Beschluss v. 16. 5. 2002 – 5 O 1319/02 = ZfBR 2003, 181 f.

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Schwellenwerte gar nicht gerichtlich geltend gemacht werden. Der exklusive Rechtsweg 18, den § 104 II 1 GWB vorsieht, kann bei Streitigkeiten im Rahmen der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte nicht beschritten werden, weil §§ 97 ff. GWB Rechtsschutzmöglichkeiten nur für die Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte vorsehen 19. Der Wortlaut des § 104 II GWB steht der Auslegung durch das Gericht nicht entgegen, weil er nicht zwischen den Vergaben ober- und unterhalb der Schwellenwerte differenziert. Gegen diese Auslegung sprechen aber ganz entscheidend die Entstehungsgeschichte sowie die Systematik. § 104 II GWB steht im 4. Teil des GWB und ist damit eine Regelung des Kartellvergaberechts. Dieses wiederum ist zur Umsetzung von EG-Richtlinien ergangen, die nur bestimmte Auftragsvergaben erfassen, indem sie Schwellenwerte vorsehen, die auch im deutschen Recht installiert wurden. Dies alles spricht dafür, dass § 104 II 1 GWB ausschließlich den Oberschwellenbereich betrifft und keine Ausschlusswirkung für den Unterschwellenbereich hat 20. Es ist auch nicht konsequent, dass das LG Oldenburg § 104 II GWB eine Wirkung zuschreibt, die über den Oberschwellenbereich hinausgeht, gleichzeitig aber die Rechtsschutzmöglichkeiten, die das Kartellvergaberecht zur Verfügung stellt, strikt auch auf dieses beschränkt. § 104 II GWB steht der gerichtlichen Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen daher nicht entgegen, so dass die entscheidende Frage ist bzw. bleibt, ob Ansprüche, die auf die Unterlassung der Zuschlagserteilung gerichtet sind, bestehen. Neben Unterlassungsansprüchen, die an die Verletzung eines der im Abschnitt B. genannten subjektiven Bieterrechte anknüpfen [dazu a)], kommen auch solche in Betracht, die anderweitig ansetzen [dazu b)]. a) Ansprüche, die sich auf die Verletzung der festgestellten subjektiven Bieterrechte beziehen aa) Zivilrechtliche Ansprüche Möglicherweise ergeben sich Unterlassungsansprüche aus dem zivilrechtlichen Deliktsrecht. In Betracht kommen Ansprüche aus § 823 II BGB in Verbindung mit § 1004 I 2 BGB analog 21 (sog. quasinegatorischer Unterlassungsanspruch). Dies wurde in Rechtsprechung und Literatur vielfach erwogen 22. § 1004 BGB analog 18

Kus in Kulartz / Kus / Portz, § 104 GWB Rn. 9; Summa, jurisPK, § 104 GWB Rn. 1. So LG Oldenburg, Beschluss v. 16. 5. 2002 – 5 O 1319/02 = ZfBR 2003, 181 f. 20 Vgl. Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 592 f.; Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 295; Pietzcker, NJW 2005, 2881, 2882; LG Heilbronn, Urteil v. 19. 11. 2001 – 22 O 294/ 01 = NZBau 2002, 239, 239 f.; LG Mannheim, Urteil v. 1. 4. 2005 – 7 O 404/04 = NZBau 2006, 199, 199 f. 21 Analog deshalb, weil § 1004 BGB sich ausdrücklich nur auf das Eigentum bezieht, ein vergleichbares Schutzbedürfnis aber auch in anderen Fällen besteht. Teilweise wird 19

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schützt neben dem Eigentum alle absoluten Rechte und deliktisch geschützten Interessen, so dass auch in Verbindung mit § 823 II BGB ein Unterlassungsanspruch möglich ist 23. Konkret bedeutet dies: Wenn ein Schutzgesetz verletzt ist bzw. verletzt zu werden droht, kann ein (vorbeugender 24) Unterlassungsanspruch gegeben sein. Man kann insofern, weil ein Verschulden nicht erforderlich ist 25, präziser von einem schutzgesetzlichen Unterlassungsanspruch sprechen 26. Für die hier interessierende Fallgestaltung bedeutet dies, dass ein Anspruch des übergangenen Bieters auf Unterlassung des Vertragsschlusses besteht, wenn der staatliche Auftraggeber ein Schutzgesetz verletzt hat bzw. eine solche Verletzung konkret bevorsteht. (1) § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 823 II BGB in Verbindung mit den Grundrechten, insbesondere Art. 3 I GG Fraglich ist, ob Grundrechte, insbesondere Art. 3 I GG 27, Schutzgesetze i. S. d. § 823 II BGB sind. Grundsätzlich können Grundrechte als Verfassungsnormen Schutzgesetze i. S. d. § 823 II BGB sein, weil es auf den Rang der Außenrechtsnorm nicht ankommt 28. Damit haben sie Gesetzesqualität i. S. d. § 823 II BGB (vgl. Art. 2 EGBGB 29). Schutzgesetze i. S. d. § 823 II BGB sind Normen, die zuauch eine Gesamtanalogie bzw. Gesamtrechtsanalogie zu §§ 1004 I, 823, 12, 862 I BGB angenommen, vgl. LG Berlin, Urteil v. 8. 8. 2007 – 18 O 279/07. 22 Vgl. nur OLG Stuttgart, Urteil v. 11. 4. 2002 – 2 U 240/01 = NZBau 2002, 395 ff.; LG Bad Kreuznach, Urteil v. 6. 6. 2007 – 2 O 201/07 = NZBau 2007, 471 f.; OLG Düsseldorf, Urteil v. 29. 7. 1998 – U (Kart) 24/98 = NJWE-WettbR 1999, 68, 71 f.; LG Frankfurt / Oder, Beschluss v. 14. 11. 2007 – 13 O 360/07; LG Arnsberg, Urteil v. 19. 10. 2007 – 8 O 134/07 = NZBau 2008, 206, 207; Dreher, NZBau 2002, 419, 426 f.; ders., ZIP 1995, 1869, 1875; Jaeger, ZWeR 2006, 366, 382; Burgi, NVwZ 2007, 737, 741; Prieß / Niestedt, Rechtsschutz, S. 148 f.; Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 252 ff.; Marx in Motzke / Pietzcker / Prieß, Vor § 102 GWB Rn. 10; Eschenbruch / Röwekamp in Kulartz / Kus / Portz, § 100 GWB Rn. 16; Krohn in Müller-Wrede, Kap. 24 Rn. 28; vgl. auch Bunte, Kartellrecht, S. 431; kritisch zu dieser Sichtweise Antweiler, VergabeR 2008, Sonderheft 2a, 352, 359 f. 23 Vgl. BGH, Urteil v. 11. 10. 1996 – V ZR 3/96 = NJW-RR 1997, 16, 17; Bassenge in Palandt, § 1004 Rn. 4; Staudinger in HK / BGB, Vor §§ 823 –853 Rn. 10; Medicus, BR, Rn. 628; Götz, MittBayNot, Sonderheft zu Ausgabe 4/2000, 37, 42. 24 Es ist anerkannt, dass die Beeinträchtigung noch nicht eingetreten sein muss. Es genügt, wenn die Beeinträchtigung konkret bevorsteht, vgl. Medicus, BR, Rn. 628. 25 Auf ein Verschulden kommt es nicht an, Staudinger in HK / BGB, Vor §§ 823 –853 Rn. 11; Ganten, Drittschutz, S. 209. Wenn jedoch ein Verschulden vorliegt, kommt auch ein schadensersatzrechtlicher Unterlassungsanspruch in Betracht. 26 Medicus, BR, Rn. 628. 27 Vgl. oben B. I. 2. 28 Staudinger in HK / BGB, § 823 Rn. 143; Teichmann in Jauernig, § 823 Rn. 43; Spindler in Bamberger / Roth, § 823 Rn. 147. 29 Dazu, dass Art. 2 EGBGB maßgeblich ist: Spickhoff in Soergel, § 823 Rn. 186; Sprau in Palandt, § 823 Rn. 56.

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mindest auch dem Schutz von Individualinteressen zu dienen bestimmt sind 30. Da Grundrechte dem Bürger Schutz gegenüber dem Staat bieten, ist die Schutzgesetzeigenschaft zu bejahen 31. Zutreffend ist daher die Rechtsprechung auch davon ausgegangen, dass Art. 3 I GG ein Schutzgesetz darstellt 32. Damit können Unterlassungsansprüche aus den genannten Anspruchsgrundlagen bejaht werden, wenn die Rechte aus Art. 3 I GG verletzt werden bzw. eine Rechtsverletzung droht. Festzuhalten bleibt daher zunächst, dass gemäß § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 823 II BGB in Verbindung mit Art. 3 I GG, ggf. noch in Verbindung mit dem Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung, ein Anspruch auf Unterlassung der Zuschlagserteilung bestehen kann 33. (2) § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 823 II BGB in Verbindung mit den Grundfreiheiten und dem allgemeinen Diskriminierungsverbot Ein Unterlassungsanspruch aus den Grundfreiheiten und dem Diskriminierungsverbot kommt bei grenzüberschreitenden und binnenmarktrelevanten Sachverhalten in Betracht, wenn diese Normen des europäischen Primärrechts Schutzgesetze sind 34. Da die Normen des Gemeinschaftsrechts gemäß Art. 59 II GG in innerstaatliches Recht transformiert wurden, gelten sie unmittelbar im Bundesgebiet und sind daher Rechtsnormen i. S. d. Art. 2 EGBGB 35 und damit Gesetze i. S. d. § 823 II BGB 36. Für die Einordnung der Grundfreiheiten und des Diskriminierungsverbots als Schutzgesetze spricht, dass diese Normen subjektiv einklagbare, grundrechtsähnliche Rechte vermitteln 37, aus denen auch Schutzpflichten gegenüber dem Einzelnen folgen 38. Somit bezwecken diese Normen nicht nur den Schutz 30

Wagner in MÜKO / BGB, Band 5, § 823 Rn. 340; Staudinger in HK / BGB, § 823 Rn. 147; Medicus, BR, Rn. 621; vgl. auch Jaeger, ZWeR 2006, 366, 383; BGH, Urteil v. 27. 1. 1954 – VI ZR 309/52 = Z 12, 146, 148 = NJW 1954, 675, 675; BGH, Urteil v. 25. 2. 1959 – KZR 2/58 = Z 29, 344, 350 f. = NJW 1959, 880, 881 f.; BGH, Urteil v. 13. 12. 1988 – VI ZR 235/87 = Z 106, 204, 206 = NJW 1989, 974, 974. 31 Adam, Auftragsvergabe, S. 138. 32 OLG Stuttgart, Urteil v. 11. 4. 2002 – 2 U 240/01 = NZBau 2002, 395, 396 f.; ebenso: Walthelm, Auftragswesen, S. 216 f.; wohl auch Jaeger, ZWeR 2006, 366, 384, der allerdings nicht abschließend Stellung nimmt; offen auch Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 255. 33 Im Falle einer Vergabesperre können Abwehransprüche gemäß § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 823 II BGB in Verbindung mit Art. 12 GG bestehen, vgl. Krohn in Müller-Wrede, Kap. 24 Rn. 30. 34 Vgl. z. B. Dreher, NZBau 2002, 419, 423; Hüttinger, Bieterschutz, S. 207. 35 Merten in Staudinger, Art. 2 EGBGB (2005), Rn. 72 m. Nachweisen. 36 BGH, Urteil v. 12. 5. 1998 – KZR 23 – 96 = NJW-RR 1999, 189, 189 f.; Staudinger in HK / BGB, § 823 Rn. 143; Spickhoff, Gesetzesverstoß, S. 78; Teichmann in Jauernig, § 823 Rn. 43; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 598. 37 Vgl. oben B. I. 3.

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des innergemeinschaftlichen Handels, sondern auch den Schutz der Bürger. Man kann insofern von einer „binnenmarktrechtlichen Schutzpflicht“ sprechen, die dem Einzelnen einen bestimmten Freiheitsbereich sichern soll, um dadurch den Binnenmarkt zu stärken 39. Die Grundfreiheiten sind also Schutzgesetze i. S. d. § 823 II BGB 40. Ein Anspruch auf Unterlassung der Zuschlagserteilung kann daher gemäß § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 823 II BGB in Verbindung mit den Grundfreiheiten und dem allgemeinen Diskriminierungsverbot bestehen. bb) Öffentlich-rechtliche Ansprüche Die bisherigen Erörterungen haben gezeigt, dass das zivilrechtliche Deliktsrecht auf die Verhinderung der Zuschlagserteilung gerichtete Unterlassungsansprüche kennt. Man muss sich jedoch fragen, ob solche Ansprüche nur aus § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 823 II BGB folgen, oder ob sie nicht auch unmittelbar aus den in Abschnitt B. genannten subjektiven Bieterrechten, d. h. aus Art. 3 I GG, Art. 12 I GG sowie dem europäischen Diskriminierungsverbot (Art. 12 I EGV) bzw. den speziellen Grundfreiheiten folgen. Auf den ersten Blick erscheint es möglich, dass lediglich privatrechtliche materiell-rechtliche Unterlassungsansprüche bestehen, weil § 1004 BGB analog gerade die Rechtsfolge des Unterlassens der rechtswidrigen Handlung und damit einen klaren normativen zivilrechtlichen Ansatzpunkt vorsieht 41. Dieser Sichtweise ist jedoch entgegenzuhalten, dass sowohl die Grundrechte [dazu (1)] als auch das subjektive Rechte verleihende europäische Primärrecht [dazu (2)] geeignte normative Ansatzpunkte für Unterlassungsansprüche darstellen. (1) Ansprüche aus den Grundrechten Für die Freiheitsrechte, von denen hier Art. 12 I GG relevant ist 42, folgt dies aus ihrer Abwehrfunktion. Die Abwehr eines Verstoßes gegen Art. 12 I GG kann nur durch das Unterlassen der Zuschlagserteilung geschehen. Wenn also ein Bieter, der den Zuschlag nicht erhalten soll, weil ihm gegenüber eine Auftragssperre 38

Frenz, Europarecht I, Rn. 191; Hailbronner / Jochum, Europarecht II, Rn. 314 f. EuGH, Urteil v. 9. 12. 1997 – C-265/95 (Agrarblockade) = EuZW 1998, 34 ff., dazu Kühling, NJW 1999, 403 ff.; EuGH, Urteil v. 12. 6. 2003 – C-112/00 (Schmidberger) = EuZW 2003, 592 ff. sowie die Anmerkung dazu von Koch, EuZW 2003, 598, 598: „... den Mitgliedsstaaten [obliegt] eine umfassende binnenmarktliche Schutzpflicht ..., die sie verpflichtet, sämtliche nicht-staatlichen Warenverkehrshindernisse zu beseitigen, unabhängig von ihrem Ursprung.“ 40 Ganten, Drittschutz, S. 198 ff.; Jaeger, ZWeR 2006, 366, 385. 41 Lediglich privatrechtliche Ansprüche im Zusammenhang mit den subjektivem Bieterrechten untersuchen z. B. Motzke in Motzke / Pietzcker / Prieß, Systematische Darstellung V Rn. 42 ff.; Jaeger, ZWeR 2006, 366, 382 ff.; Adam, Auftragsvergabe, S. 138. 42 Oben B. I. 2. c). 39

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verhängt wurde, das Unterlassen der Zuschlagserteilung erstreiten will, macht er sein Recht aus Art. 12 I GG geltend. Für das Gleichbehandlungsrecht aus Art. 3 I GG gilt Ähnliches. Zwar sind Gleichheitsrechte anders strukturiert als die vorrangig abwehrrechtlichen Freiheitsgrundrechte. Art. 3 I GG beinhaltet jedoch auch einen gleichheitsrechtlichen Abwehrschutz 43. Er greift ein, wenn eine Gleichbehandlung nur erreicht werden kann, wenn eine Ungleichbehandlung verhindert wird. Das Unterlassen der Ungleichbehandlung entspricht daher dem Anspruch auf Gleichhandlung. Aus Art. 3 I GG folgt daher auch ein Anspruch auf Unterlassen einer Ungleichbehandlung 44. Gemeint ist damit nicht nur die bisher erfolgte Ungleichbehandlung eines übergangenen Bieters im Vergabeverfahren, sondern auch die drohende Vertiefung dieser Ungleichbehandlung durch die Erteilung des Zuschlags. Der Unterlassungsanspruch als vorbeugender Unterlassungsanspruch ist demnach auch auf die Verhinderung der Zuschlagserteilung gerichtet, da anders der Gleichbehandlungsanspruch nicht verwirklicht werden kann. Im Ergebnis können daher neben 45 den zivilrechtlichen Unterlassungsansprüchen auch öffentlich-rechtliche Unterlassungsansprüche bestehen. Bei der Frage nach Unterlassungsansprüchen ist also nicht zwingend am zivilrechtlichen Deliktsrecht anzusetzen. Vielmehr folgen Unterlassungsansprüche auch unmittelbar aus den einschlägigen Grundrechten 46, so dass den unterlegenen Bietern öffentlichrechtliche Ansprüche auf privatrechtliches Verwaltungshandeln bzw. Unterlassen desselben zustehen können 47. Im Prozess kann sich ein unterlegener Bieter folglich z. B. dann wegen Verstoßes gegen Art. 3 I GG gegen die bevorstehende Zuschlagserteilung an einen anderen Bieter wehren, wenn der staatliche Auftraggeber im Widerspruch zum allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz eine falsche und wettbewerbsbeschränkende Verfahrensart gewählt hat 48. 43

Dazu bereits oben B. I. 2. b). Sachs, DÖV 1984, 411, 414; vgl. auch Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 202 f.; Regler, Vergaberecht, S. 235; OLG Hamm, Urteil v. 12. 2. 2008 – 4 U 190/07 = VergabeR 2008, 682 ff. 45 Es ist nicht ersichtlich, dass sich die Ansprüche ausschließen. Vielmehr bieten sowohl das öffentliche Recht als auch das Zivilrecht normative Ansatzpunkte für Ansprüche, die auf die Unterlassung der Zuschlagserteilung gerichtet sind. Sie stehen daher nebeneinander, vgl. Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 255. Anders Gurlit, Verwaltungsvertrag, S. 403: „Die Grundrechte treten erst dann verfassungsunmittelbar auf den Plan, wenn privatrechtliche Anknüpfungsnormen nicht verfügbar sind.“ Wieder anders Krohn in Müller-Wrede, Kap. 24 Rn. 31, wonach es des Umweges über §§ 823 II, 1004 BGB nicht bedürfe. 46 Vgl. Krohn in Müller-Wrede, Kap. 24 Rn. 31. 47 Dass es subjektiv-öffentliche Rechte geben kann, die auf die Vornahme oder Unterlassung privatrechtlichen Verwaltungshandelns gerichtet sind, ist anerkannt, vgl. Remmert in Erichsen / Ehlers, § 16 Rn. 10 m. Nachweisen; Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 410 ff., 684, 992 ff., 1030 f.; ders. in Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 107; HK / Unruh, § 40 VwGO Rn. 101. 44

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(2) Ansprüche aus den Grundfreiheiten und dem Diskriminierungsverbot Auch im Hinblick auf Unterlassungsansprüche, die auf eine Verletzung der Grundfreiheiten und des Diskriminierungsverbots zurückgeführt werden, kann neben 49 dem Rückgriff auf die zivilrechtlichen Anspruchsnormen die entsprechende Rechtsfolge bereits aus den einschlägigen Vorschriften des europäischen Primärrechts folgen. Dafür spricht, dass die Grundfreiheiten nicht nur Verpflichtungen der Mitgliedstaaten beinhalten, sondern auch Rechte des Einzelnen begründen 50. Fraglich ist jedoch, ob damit auch Abwehrrechte gemeint sind. Dagegen könnte sprechen, dass die Grundfreiheiten in erster Linie Gleichheitsrechte vermitteln. Das Diskriminierungsverbot (Art. 12 EGV) legt dies als zentrales Konzept fest 51. Daraus zu folgern, dass abwehrrechtliche Unterlassungsansprüche nicht bestehen, würde jedoch vor dem Hintergrund, dass die Grundfreiheiten auch die Unterlassungsverpflichtung des Art. 10 II EGV konkretisieren 52, zu kurz greifen. Gerade das Diskriminierungsverbot vermittelt dem Einzelnen einen Anspruch auf Nichtdiskriminierung, mithin – auch – ein Abwehrrecht 53. Aufgrund des gleichheitsrechtlichen Gehalts beziehen die Grundfreiheiten ihren Abwehrcharakter gerade daraus, dass sie die Mitgliedstaaten dazu verpflichten, alle ungerechtfertigten Beeinträchtigungen der Grundfreiheiten zu unterlassen 54; demnach verbieten sie bestimmte Handlungsweisen. Es folgen also unmittelbar 55 aus den Grundfreiheiten Ansprüche, die auf die Unterlassung von Eingriffen in Schutzgüter des Einzelnen gerichtet sind 56. Also sind in den Grundfreiheiten nicht nur Schutzpflichten 57 und ggf. Teilhaberechte 58, mithin Leistungsrechte 59, sondern auch konkrete 48

Vgl. Otter / Siegel / Weber, Verwaltung & Management 2007, 94, 96. Vgl. Fn. 45 in diesem Abschnitt. 50 Vgl. auch schon oben B. I. 3. 51 Kingreen in Callies / Ruffert, Art. 28, 29, 30 EGV Rn. 69; ders., Struktur der Grundfreiheiten, S. 189; Ehlers in Ehlers, Grundrechte und Grundfreiheiten, § 7 Rn. 19; ders., Jura 2001, 267, 269 f.; Fichtner, Rechte, S. 92. Ob die Grundfreiheiten auch freiheitsrechtliche Inhalte haben, ist umstritten; dies verneint Kingreen in Callies / Ruffert, Art. 28, 29, 30 EGV Rn. 11. Nach Ehlers in Ehlers, Grundrechte und Grundfreiheiten, § 7 Rn. 19, 25 sowie Jura 2001, 266, 270 stellen sich die Grundfreiheiten „zugleich als Freiheitsrechte dar“, da sich aus allen Grundfreiheiten auch Beschränkungsverbote ergeben. 52 Kingreen in Callies / Ruffert, Art. 28, 29, 30 EGV Rn. 11; Streinz in Streinz, Art. 10 EGV Rn. 41. 53 Borchardt, NJW 2000, 2057, 2058; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 598; Pietzcker, Zweiteilung, S. 79. 54 Vgl. Kingreen in Callies / Ruffert, Art. 28, 29, 30 EGV Rn. 11; Hoffmann, Abwehrrechte, S. 24; Ehlers in Ehlers, Grundrechte und Grundfreiheiten, § 7 Rn. 23; Ganten, Drittwirkung, S. 209; Stachel, Schutzpflichten, S. 16. 55 Der unmittelbare Rückgriff auf die Grundfreiheiten ist verwehrt, wenn das sekundäre Europarecht spezielle Ansprüche vermittelt, vgl. Ehlers in Ehlers, Grundrechte und Grundfreiheiten, § 7 Rn. 7. Im Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte gibt es solche speziellen Vorschriften aber nicht. 49

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Abwehrrechte zu sehen. Auch hier ist folglich der Rückgriff auf die zivilrechtlichen Abwehrnormen nicht zwingend, da bereits aus den Grundfreiheiten selbst entsprechende Unterlassungsansprüche folgen können. Wenn also ein Bieter beispielsweise entgegen der grundfreiheitlichen Vorgaben vom Vergabeverfahren ausgeschlossen wird, etwa weil eine Ausschreibung sich nur auf nationale Bieter bezieht 60, so kann er einen unmittelbar aus Art. 12 EGV bzw. einer speziellen Grundfreiheit folgenden Unterlassungsanspruch, der sich auf die Verhinderung der Zuschlagserteilung bezieht, geltend machen. (3) Ergebnis Unterlassungsansprüche übergangener Bieter, die auf die Verhinderung der Erteilung des Zuschlags gerichtet sind, können auch unmittelbar aus den Grundrechten und den Grundfreiheiten folgen. b) Ansprüche, die sich nicht auf die Verletzung der festgestellten subjektiven Bieterrechte beziehen Neben den bisher behandelten Ansprüchen, die an die Verletzung der festgestellten subjektiven Bieterrechte anknüpfen, können weitere Ansprüche auf Unterlassung eines Vertragsschlusses bestehen. aa) Spezialgesetzliche Unterlassungsansprüche Spezielle einfachgesetzlich geregelte Unterlassungsansprüche können sich aus dem Wettbewerbs- und Kartellrecht ergeben. (1) Unterlassungsansprüche aus dem UWG: § 8 UWG in Verbindung mit § 3 UWG 61 Ein Unterlassungsanspruch nach § 8 UWG setzt zunächst voraus, dass die Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte wettbewerbsrechtlich relevant ist. Das 56

Hoffmann, Abwehrrechte, S. 23; Kingreen in Callies / Ruffert, Art. 28, 29, 30 EGV Rn. 11; Ehlers in Ehlers, Grundrechte und Grundfreiheiten, § 7 Rn. 23; Stachel, Schutzpflichten, S. 16. 57 Zum Begriff vgl. Stachel, Schutzpflichten, S. 16 f.; Frenz, Europarecht I, Rn. 736 ff. 58 Zu Gemeinsamkeiten und Unterschieden von Schutzpflichten und Teilhaberechten vgl. Stachel, Schutzpflichten, S. 18 f.; für eine Beschränkung auf diese Funktionen Kingreen, Struktur der Grundfreiheiten, S. 190. 59 Ehlers in Ehlers, Grundrechte und Grundfreiheiten, § 7 Rn. 28 ff. 60 Ein solches Verbot folgt unstreitig aus den Grundfreiheiten, vgl. Pietzcker, Zweiteilung, S. 79.

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ist der Fall, wenn eine Wettbewerbshandlung vorliegt (§§ 3, 2 I Nr. 1 UWG) 62. Nach § 2 I Nr. 1 UWG ist eine solche, „jede Handlung einer Person mit dem Ziel, zugunsten des eigenen oder eines fremden Unternehmens den Absatz oder den Bezug von Waren oder die Erbringung oder den Bezug von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern“. Der öffentliche Auftraggeber als Nachfrager hat jedoch grundsätzlich nicht die Absicht, den Wettbewerb zu fördern bzw. sonstwie in diesen einzugreifen; vielmehr sind Eingriffe in den Wettbewerb grundsätzlich Nebenfolgen der staatlichen Beschaffung 63. Anders kann es jedoch liegen, wenn er etwa vorsätzlich bestimmte Bieter wählt oder mit diesen abweichend von einem normalen Vergabeverfahren zusammenwirkt 64. In diesen Fällen kann der Anwendungsbereich des UWG eröffnet sein 65. Dabei können unterhalb der Schwellenwerte Verstöße gegen die Verdingungsordnungen nicht gemäß § 8 UWG gerügt werden, weil § 4 Nr. 11 UWG nicht einschlägig ist 66. So sind die Verdingungsordnungen als objektiv-rechtliche Vorschriften 67 jedenfalls nicht dazu bestimmt „im Interesse der Marktteilnehmer das 61 § 8 UWG in seiner aktuellen Fassung gilt seit 8. 7. 2004, davor sah § 1 UWG a. F. Unterlassungsansprüche vor. Er lautete: „Wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen, kann auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch genommen werden.“ 62 Alexander, WRP 2004, 700, 704; Jaeger, ZWeR 2006, 366, 382; LG Arnsberg, Urteil v. 19. 10. 2007 – 8 O 134/07 = NZBau 2008, 206, 206. 63 Alexander, WRP 2004, 700, 704; Fett, VergabeR 2007, Sonderheft 2a, 298, 299; vgl. auch LG Oldenburg, Beschluss v. 16. 5. 2002 – 5 O 1319/02 = ZfBR 2003, 181, 181 f.; KG Berlin, Urteil v. 19. 6. 2001 – 5 U 10475/99 = GRUR-RR 2002, 198, 198 ff.; OLG Düsseldorf, Urteil v. 29. 7. 1998 – U (Kart) 24/89 = BauR 1999, 241, 248; OLG Stuttgart, Urteil v. 21. 3. 2002 – 2 U 240/01 = VergabeR 2002, 374, 374 f.; LG Mannheim, Urteil v. 1. 4. 2005 – 7 O 404/04 = NZBau 2006, 199, 200; LG Arnsberg, Urteil v. 19. 10. 2007 – 8 O 134/07 = NZBau 2008, 206, 206. 64 Müller-Stoy, WRP 2006, 330, 334; Alexander, WRP 2004, 700, 705; Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 261 f.; OLG Stuttgart, Urteil v. 11. 4. 2002 – 2 U 240/01 = NZBau 2002, 395, 396; LG Arnsberg, Urteil v. 19. 10. 2007 – 8 O 134/07 = NZBau 2008, 206, 206. Das LG Hamburg sah in einem Urteil v. 28. 10. 1998 – 406 O 169/98 = WRP 1999, 441 ff. eine sachwidrige Bevorzugung eines bestimmten Bieters als gegeben an, weil dieser den technischen Standard des Produkts selbst entwickelt hatte und damit erhebliche Vorteile gegenüber seinen Konkurrenten hatte. Vgl. in diesem Zusammenhang auch OLG Hamm, Beschluss vom 15. 4. 1999 – 4 W 21/99 = NJWE-WettbR 2000, 69, 69 ff., aus dessen Sicht eine Handlung zu Zwecken des Wettbewerbs nur bei absichtlich unsachlicher Bevorzugung vorliegt. Zu unsachlicher Bevorzugung vgl. auch Heuvels, NZBau 2005, 570, 571. 65 Fett, VergabeR 2007, Sonderheft 2a, 298, 299 geht davon aus, dass diese Möglichkeit, einen Unterlassungsanspruch geltend zu machen, nur theoretischer Natur sei, weil der Beweis schwer zu führen sei, dass eine Vergabestelle einen Mitkonkurrenten aus unsachlichen Gründen bevorzugt habe. Zu Ansprüchen aus dem UWG im Falle der „De-Facto-Vergabe“ Jaeger, ZWeR 2006, 366, 382 f. 66 Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.27; Piper in Piper / Ohly, § 4 UWG Rn. 11/13; Alexander, WRP 2004, 700, 706; anders LG Hamburg, Urteil v. 28. 10. 1998 – 406 O 169/98 = WRP 1999, 441 ff., das einen Verstoß gegen § 8 III VOL / A annahm.

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Marktverhalten zu regeln“, wie es § 4 Nr. 11 UWG verlangt. Sie können sich zwar zu Gunsten der Marktteilnehmer auswirken. Dies genügt dem Tatbestand des § 4 Nr. 11 UWG aber nicht 68. Es kommen jedoch unlautere Handlungen gemäß § 4 Nr. 1, 10 UWG in Betracht. Ein Verstoß gegen das Verbot unlauteren Wettbewerbs gemäß §§ 3, 4 Nr. 10 UWG ist zum Beispiel bei vergaberechtswidrigen Nachverhandlungen mit einem Bieter denkbar 69. Auch dieser Verstoß kann einen Unterlassungsanspruch gemäß § 8 I UWG auslösen. Da gemäß § 8 I 1 UWG ein Zuwiderlaufen gegen § 3 UWG erforderlich ist, müssen die Verstöße aber auch erheblich sein. Das ist dem Zweck der Norm entsprechend nur dann nicht der Fall, wenn eine Bagatelle vorliegt 70, welche wiederum voraussetzt, „dass ein durchschnittlich informierter, aufmerksamer und verständiger Marktteilnehmer [dem Verstoß] keine Bedeutung beimisst“ 71. Insgesamt ist also festzuhalten, dass bei fehlerhaftem Verhalten des Auftraggebers 72 Unterlassungsansprüche gemäß § 8 UWG in Verbindung mit § 3 UWG gegeben sein können 73. (2) Unterlassungsansprüche aus dem GWB: § 33 GWB in Verbindung mit §§ 19, 20 GWB §§ 19, 20 GWB sowie §33 GWB sind im Rahmen der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte anwendbar 74. Unterlassungsansprüche gemäß § 33 GWB bestehen, wenn der Staat eine marktbeherrschende Stellung missbraucht (§ 33 GWB in Verbindung mit § 19 GWB) oder als Monopolist bestimmte Bieter diskriminiert oder unbillig behindert (§ 33 GWB in Verbindung mit § 20 GWB 75) 76.

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Vgl. oben B. I. 1. Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 4 UWG Rn. 11.35; Krohn in MüllerWrede, Kap. 24 Rn. 32; vgl. auch OLG Stuttgart, Urteil v. 11. 4. 2002 – 2 U 240/01 = NZBau 2002, 395, 396; dies offen lassend LG Mannheim, Urteil v. 1. 4. 2005 – 7 O 404/04 = NZBau 2006, 199, 200. Anders verhält es sich bei einem Fall oberhalb der Schwellenwerte, vgl. nur OLG Köln, Urteil v. 15. 7. 2005 – 6 U 17/05 = NZBau 2006, 69 ff. 69 Alexander, WRP 2004, 700, 710; zu vergaberechtswidrigen Nachverhandlungen vgl. auch VK Sachsen, Beschluss v. 13. 12. 2002 – 1/SVK/10502 = NJOZ 2003, 3524 ff. 70 BT-Drucks 15/1487, S. 17; man spricht in diesem Zusammenhang auch von einer „Bagatellklausel“, vgl. Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 3 UWG Rn. 54. 71 Köhler in Hefermehl / Köhler / Bornkamm, § 3 UWG Rn. 54. 72 Dazu Alexander, WRP 2004, 700, 704 ff.; Müller-Stoy, WRP 2006, 330, 334. 73 Vgl. Spießhofer / Sellmann, VergabeR 2007, 159, 165; Köhler / Steindorff, NJW 1995, 1705, 1705 ff.; Krohn in Müller-Wrede, Kap. 24 Rn. 32. 74 Vgl. nur Braun, VergabeR 2008, Sonderheft 2a, 360, 361; Kaelble, ZfBR 2003, 657, 659; zum Verhältnis von § 19 und § 20 GWB vgl. Bunte, Kartellrecht, S. 303. 75 § 20 I, II GWB entspricht § 26 II GWB a. F. (zu letzterem vgl. Semler, Diskriminierungsverbot, S. 85). 68

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Mögen im Einzelnen Streitfragen existieren, so ist letztlich nicht umstritten, dass diese Ansprüche im Einzelfall gegeben sein können 77. bb) Unterlassungsansprüche aus dem zivilrechtlichen Deliktsrecht Möglicherweise bestehen neben den deliktsrechtlichen Unterlassungsansprüchen, die an die (bevorstehende) Verletzung der subjektiven Bieterrechte anknüpfen 78, auch weitere deliktsrechtliche Unterlassungsansprüche. (1) § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 823 II BGB in Verbindung mit den haushaltsrechtlichen Vorschriften Ein Unterlassungsanspruch wegen eines bevorstehenden Verstoßes gegen haushaltsrechtliche Vorschriften, insbesondere die Verdingungsordnungen, setzt voraus, dass diese Schutzgesetze i. S. d. § 823 II BGB sind. Fraglich ist jedoch bereits, ob die haushaltsrechtlichen Vorschrifen Gesetze i. S. d. § 823 II BGB in Verbindung mit Art. 2 EGBGB darstellen. Gesetze in diesem Sinne sind alle Rechtsnormen, d. h. auch Verordnungen und Satzungen 79. Die Verdingungsordnungen als Verwaltungsvorschriften 80 unterfallen dem Begriff der Rechtsnorm nach weit verbreiteter Ansicht nicht 81. Dies hängt damit zusammen, dass zwischen Rechtsnormen mit verbindlicher Außenwirkung und innerdienstlichen Richtlinien differenziert wird 82. Insofern ist die Frage, ob haushaltsrechtliche Vorschriften Schutzgesetze i. S. d. § 823 II BGB sind, vergleichbar mit der bereits beantworteten Frage, ob aus haushaltsrechtlichen Vorschriften subjektive Rechte folgen 83. 76

Diese Fälle werden aber eher selten gegeben sein, vgl. Fett, VergabeR 2007, Sonderheft 2a, 298, 299, der jedoch auch darauf verweist, dass solche Fälle von der Rechtsprechung schon angenommen wurden: OLG Frankfurt / Main, Urteil v. 26. 7. 1998 – 6 U 53/87 (Kart) = BauR 1990, 91 ff.; BGH, Beschluss v. 18. 1. 2000 – KVR 23/98 = NZBau 2000, 189 ff. = JZ 2000, 514 ff. = DB 2000, 465 ff. = WM 2000, 842 = DVBl. 2000, 1056 ff. = BauR 2000, 1736 ff., m. Anm. von Schwab, ArbuR 2000, 273 ff. 77 Vgl. Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 602 m. Nachweisen; Krohn in MüllerWrede, Kap. 24 Rn. 33 f.; Prieß, VergabeR 2002, 377, 377; Jaeger, ZWeR 2006, 366, 383. 78 Dazu oben D. I. 1. a) aa). 79 Staudinger in HK / BGB, § 823 Rn. 143; Wagner in MÜKO / BGB, Band 5, § 823 Rn. 322. 80 Dazu oben B. I. 1. 81 Wagner in MÜKO / BGB, Band 5, § 823 Rn. 322; Merten in Staudinger, Art. 2 EGBGB (2005) Rn. 35; Spickhoff in Soergel, § 823 Rn. 186 speziell für die VOB / A; Wittern / Baßlsperger, Verwaltungs- und Verwaltungsprozessrecht, Rn. 60; Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 254; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 593; Riese, Vergaberecht, S. 17 f.; Waldner, Bieterschutz, S. 139; Schwarz, Wirtschaftliche Betätigung, S. 140; Ziekow / Siegel, ZfBR 2004, 30, 30; OLG Saarbrücken, Beschluss v. 29. 4. 2003 – 5 Verg 4/02 = NZBau 2003, 462, 463; OLG Stuttgart, Urteil v. 11. 4. 2002 – 2 U 240/01 = NZBau 2002, 395, 396.

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Selbst wenn man unterstellt, dass es sich bei den Verdingungsordnungen um Rechtsnormen i. S. d. § 823 II BGB in Verbindung mit Art. 2 EGBGB handelt, so bezwecken sie jedenfalls nicht „den Schutz eines anderen“. Schutzgesetze i. S. d. § 823 II BGB sind Normen, die zumindest auch dem Schutz von Individualinteressen zu dienen bestimmt sind 84. Dass dies für das Haushaltsrecht allgemein nicht zutrifft, wurde oben bereits geklärt 85. Diese Ausführungen gelten entsprechend im Rahmen des § 823 II BGB 86. Die Verdingungsordnungen wie auch die sonstigen Vorschriften des Haushaltsrechts sind also auch keine Schutzgesetze i. S. d. § 823 II BGB. Ein Unterlassungsanspruch gemäß § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 823 II BGB in Verbindung mit haushaltsrechtlichen Vorschriften scheidet daher aus 87. (2) § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 826 BGB Auch im Falle einer drohenden vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung i. S. d. § 826 BGB kommt ein Unterlassungsanspruch in Betracht 88. Dies ist schon deswe82 Vgl. z. B. Eichberger in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 137 Rn. 22; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 24 Rn. 3; Wolff / Bachof / Stober / Kluth I, § 24 Rn. 20; Kirchhof, NVwZ 1983, 505, 513; kritisch Ehlers in Erichsen / Ehlers, § 2 Rn. 62: „Eine Notwendigkeit, den Begriff der Rechtsnormen für Außenrechtssätze zu reservieren, besteht indessen nicht...“; vgl. auch Remmert, Jura 2004, 728, 728 Fn. 1: „Ob man den Begriff der Rechtsnorm außenrechtlichen Regelungen vorbehalten will ... ist vor allem eine Frage der Terminologie.“ 83 Das ist nicht der Fall, wie oben unter B. I. 1. dargelegt wurde. 84 Wagner in MÜKO / BGB, Band 5, § 823 Rn. 340; Staudinger in HK / BGB, § 823 Rn. 147; Medicus, BR, Rn. 621; Gesterkamp in Müller-Wrede, Kap. 30 Rn. 27; vgl. auch Jaeger, ZWeR 2006, 366, 383; BGH, Urteil v. 27. 1. 1954 – VI ZR 309/52 = Z 12, 146, 148 = NJW 1954, 675, 675; BGH, Urteil v. 25. 2. 1959 – KZR 2/58 = Z 29, 344, 350 f. = NJW 1959, 880, 881 f.; BGH, Urteil v. 13. 12. 1988 – VI ZR 235/87 = Z 106, 204, 206 = NJW 1989, 974, 974. 85 Vgl. dazu B. I. 1. 86 Dazu, dass zur Bestimmung der Schutzgesetzeigenschaft i. S. d. § 823 II BGB im Wesentlichen dieselben Kriterien wie im öffentlichen Recht verwendet werden, Wagner in MÜKO / BGB, Band 5, § 823 Rn. 342. 87 BGH, Urteil v. 12. 10. 1956 – VI ZR 51/56; BGH, Urteil v. 8. 4. 1965 – III ZR 230/63 = VersR 1965, 764, 765; KG Berlin, Beschluss v. 31. 5. 1995 – Kart W 3259/95 = BauR 1995, 837, 837 ff.; OLG Stuttgart, Urteil v. 11. 4. 2002 – 2 U 240/01 = NZBau 2002, 395, 396 f.; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 594; Krohn in Müller-Wrede, Kap. 24 Rn. 29; Schnorbus, BauR 1999, 77, 85; Weihrauch / Meyer-Hofmann, Vergabepraxis, S. 263 f.; Hüttinger, Bieterschutz, S. 207; Jaeger, ZWeR 2006, 366, 384; a. A. offenbar Pietzcker, Staatsauftrag, S. 386 f.; Fett, VergabeR 2007, Sonderheft 2a, 298, 299, der nur die praktische Bedeutung dieser „theorethische[n] Anspruchsgrundlage“ abwertet. 88 OLG Saarbrücken, Urteil v. 7. 1. 1987 – 1 U 165/84 = NJW-RR 1987, 500, 501; OLG Saarbrücken, Urteil v. 1. 6. 2004 – 4 U 5/04; Fritzsche in Bamberger / Roth, § 1004 Rn. 4; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 601; Wagner in MÜKO / BGB, Band 5, § 826 Rn. 37, jedoch ohne Bezug zu § 1004 BGB.

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gen richtig, weil ein Zuwarten bis zum Eintritt der Schädigung unzumutbar ist 89. Die Anforderungen an eine vorsätzliche sittenwidrige Schädigung sind jedoch hoch 90, so dass dieser Anspruch nur in seltenen Fällen in Betracht kommt, etwa in dem Extremfall, dass ein Auftraggeber einem Bieter den Zuschlag erteilt, um einen anderen Bieter „in den Ruin zu treiben“. (3) § 1004 BGB analog in Verbindung mit § 823 I BGB Des Weiteren kann ein Unterlassungsanspruch wegen eines rechtswidrigen Eingriffs in den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb bestehen. Zwar ist dieses Recht als sonstiges Recht i. S. d. § 823 I BGB Gegenstand diverser Kritik 91, letztlich aber von der Rechtsprechung anerkannt 92. Sollte man von seiner Existenz ausgehen, wird es jedoch auch nur in besonders gelagerten Fällen zu einem Unterlassungsanspruch führen 93, weil Eingriffe unmittelbar beeinträchtigend und betriebsbezogen sein müssen 94. Anzunehmen kann dies eventuell in dem Fall sein, dass der Staat gezielt einen Markteilnehmer verdrängen will und deswegen von vornherein als Bieter ausschließt, oder dass der Staat eine Auftragssperre verhängt 95. c) Ergebnis zu den Unterlassungsansprüchen Im Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte existieren Ansprüche übergangener Bieter gegen den staatlichen Auftraggeber, die auf die Unterlassung der Zuschlagserteilung gerichtet sind 96. Diese knüpfen im Wesent-

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Wagner in MÜKO / BGB, Band 5, § 826 Rn. 37. Vgl. Braun, VergabeR 2008, Sonderheft 2a, 360, 361, der insbesondere Beweisschwierigkeiten betont. 91 Wagner in MÜKO / BGB, Band 5, § 823 Rn. 181 ff. m. weiteren Nachweisen. Im Kern geht es darum, dass letztlich das Vermögen geschützt wird. 92 BGH, Urteil v. 26. 10. 1951 – I ZR 8/51 = Z 3, 270, 278 ff. = NJW 1952, 660, 661; BGH, Urteil v. 28. 11. 1952 – I ZR 21/52 = Z 8, 142, 144 = NJW 1953, 297, 297; OLG Hamburg, Urteil v. 4. 6. 1998 – 3 U 246 – 97 = NJW-RR 1999, 1060, 1060 ff.; OLG München, Urteil v. 15. 12. 1975 – 21 U 3434/71 = NJW 1977, 1106, 1106 f.; OLG München, Urteil v. 17. 11. 1995 – 21 U 3032/95 = NJW 1996, 1487, 1488. 93 Vgl. Schnorbus, BauR 1999, 77, 82; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 601. 94 Vgl. BGH, Urteil v. 29. 1. 1985 – VI ZR 130/83 = NJW 1985, 1620, 1620. 95 Vgl. Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 252 ff. 96 Vor diesem Hintergrund ist die Pressemitteilung des Brandenburgischen Oberlandesgerichts v. 13. 6. 2007 mit Verwunderung zur Kenntnis zu nehmen. Dort heißt es: „Es macht nahezu unüberwindliche Schwierigkeiten, darzulegen und glaubhaft zu machen, dass der Auftraggeber mit dem Zuschlag einen aussichtsreichen Bieter vorsätzlich in sittenwidriger Weise zu schädigen beabsichtigt. Einen allgemeinen Anspruch auf Unterlassung des Zu90

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lichen an die (drohende) Verletzung der im Abschnitt B. genannten subjektiven Bieterrechte an. 2. Weitere Ansprüche Neben den Unterlassungsansprüchen kommen auch Ansprüche, die auf die Teilnahme am Vergabeverfahren gerichtet sind, sowie Ansprüche auf die Erteilung des Zuschlags in Betracht. Dabei sollen nicht nur kartellrechtliche Sondersituationen behandelt werden [dazu a)], sondern vor allem mögliche Ansprüche aus den Grundrechten [dazu b)] und den Grundfreiheiten [dazu c)]. a) Kartellrechtlicher Kontrahierungszwang Ein Anspruch auf Abschluss des Vertrages kann sich aus § 33 GWB in Verbindung mit § 20 I GWB ergeben. Dass ein solcher Kontrahierungszwang bestehen kann, ist in Rechtsprechung 97 und Literatur 98 anerkannt. Uneinigkeit besteht jedoch über die Herleitung 99. So wird vertreten, es handle sich um einen Ausfluss aus dem Anspruch auf Schadensersatz 100. Andere nehmen einen Ausfluss aus dem Unterlassungsanspruch an 101. Für Letzteres spricht, dass das Verschuldenserfordernis, das bei der Annahme eines Schadensersatzanspruchs bestünde, dem Zweck schlags für den Fall, dass Vergabefehler behauptet und glaubhaft gemacht werden, sieht die Rechtsordnung dagegen nicht vor.“ Diese „präventive gerichtliche Initiative“ (forum vergabe 2008, S. 114) verkennt, dass nicht nur aus vorsätzlicher sittenwidriger Schädigung Ansprüche resultieren können. Das haben die Untersuchungen im Rahmen dieser Arbeit ergeben. Überdies ist diese Pressemitteilung kritisch zu betrachten, weil sie unterlegenen Bietern von der Inanspruchnahme von Rechtsschutz abrät und damit zumindest den Eindruck erweckt, dass die Gerichte von vornherein nicht bereit sein werden, über Rechtsschutzbegehren, die auf die Unterlassung der Zuschlagserteilung gerichtet sind, positiv zu entscheiden. 97 BGH, Urteil v. 26. 10. 1961 – KZR 1/61 = NJW 1962, 196 ff.; BGH, Urteil v. 12. 5. 1998 – KZR 23 – 96 = NJW 1999, 189, 190 f.; OLG Karlsruhe, Urteil v. 8. 11. 1978 – 6 U 192/77 Kart; OLG Schleswig, Urteil v. 6. 11. 2001 – 6 Kart U 45/01 = ZfBR 2002, 296 ff. 98 Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 256; Markert in Immenga / Mestmäcker, GWB, § 20 Rn. 228; Bornkamm in Langen / Bunte, § 33 Rn. 89; Backmann in jurisPK-BGB, § 145 Rn. 36; Schwarz, Wirtschaftliche Betätigung, S. 142 ff.; Kaelble, ZfBR 2003, 657, 660. 99 Vgl. Schwarz, Wirtschaftliche Betätigung, S. 145 ff.; Köhler, BB 2002, 584, 585; vgl. auch Bornkamm in Langen / Bunte, § 33 Rn. 89 m. Nachweisen zum Streitstand; ebenso Kaelble, ZfBR 2003, 657, 660. 100 BGH, Urteil v. 26. 10. 1961 – KZR 1/61 = NJW 1962, 196 ff.; BGH, Urteil v. 12. 5. 1998 – KZR 23 – 96 = NJW 1999, 189, 190 f. 101 OLG Karlsruhe, Urteil v. 8. 11. 1978 – 6 U 192/77 Kart; Bornkamm in Langen / Bunte, § 33 Rn. 89; Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 256.

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des § 20 GWB, den Wettbewerb für die Zukunft zu schützen, nicht immer gerecht werden kann 102. In jedem Fall ist die Annahme eines Kontrahierungszwangs auf besonders gelagerte Fälle zu beschränken, in denen der Wettbewerbsverstoß nur durch die Annahme eines Kontrahierungszwangs behoben werden kann 103. b) Ansprüche aus den Grundrechten Fraglich ist zunächst, ob ein übergangener Bieter gemäß Art. 3 I GG einen Anspruch auf Einbeziehung in das Vergabeverfahren und ggf. sogar einen Anspruch auf die Erteilung des Zuschlags haben kann. Dass Art. 3 I GG einen Gleichbehandlungsanspruch vermittelt, steht fest 104. Dieser kann im Falle einer Verwaltungspraxis auf die Beachtung der Verdingungsordnungen gerichtet sein. Ein Anspruch auf die Einbeziehung in das Vergabeverfahren kann sich also z. B. ergeben, wenn ein Bieter ohne sachlichen Grund entgegen der Verwaltungspraxis aus dem Vergabeverfahren als Bewerber ausgeschlossen wird. Dass er in diesem Fall einen Anspruch geltend machen kann, der darauf gerichtet ist, wieder bzw. weiterhin in das Verfahren einbezogen zu werden, ist im Hinblick darauf, dass gerade die „Wiedereingliederung“ die Grundrechtsverletzung beseitigen würde, grundrechtsdogmatisch folgerichtig. Wird also in einem Vergabeverfahren ein Bieter unter Verstoß gegen die Praxis unter Anwendung sachwidriger Kriterien 105 oder wegen der Verwendung einer falschen Verfahrensart (z. B. keine öffentliche Ausschreibung) vorzeitig aus dem Kreis der in Betracht kommenden Bewerber ausgeschlossen, so folgt aus Art. 3 I GG ein Anspruch auf die erneute bzw. weitere Einbeziehung in das Verfahren 106. Noch weitergehend sind sogar Ansprüche eines Bieters möglich, die auf die Erteilung des Zuschlags gerichtet sind, etwa in dem Fall, dass nur noch ein Bieter in Betracht kommt, der dann auch das wirtschaftlichste Angebot abgegeben hat, oder allgemeiner: wenn nur auf diese Weise eine Gleichbehandlung verwirklicht werden kann 107.

102 Markert in Immenga / Mestmäcker, GWB, § 20 Rn. 228; Bornkamm in Langen / Bunte, § 33 Rn. 89. 103 Vgl. Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 256 f.; Langen / Bunte, § 33 Rn. 89; Kaelble, ZfBR 2003, 657, 660. Geht es allerdings (nur) „darum, in den Kreis der potenziellen Vertragspartner aufgenommen zu werden, kommt statt des ... Anspruchs auf Vertragsabschluss ein Anspruch auf Berücksichtigung bei der Auftragsvergabe oder auf Zulassung zu einer Ausschreibung in Betracht“, Bornkamm in Langen / Bunte, § 33 Rn. 90 m. Rechtsprechungsnachweisen. 104 Dazu oben B. I. 2. b). 105 Eine Differenzierung, die sich nicht am Prinzip der Wirtschaftlichkeit orientieren würde, wäre z. B. regelmäßig sachwidrig, vgl. dazu Dürig in Maunz / Dürig, Art. 3 I Rn. 504, der „das Prinzip der Wirtschaftlichkeit ... im Hinblick auf Art. 3 [als] das einzig sachgerechte“ bezeichnet. 106 Vgl. Otter / Siegel / Weber, Verwaltung und Management 2007, 94, 96.

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Fraglich ist, ob andere Ansprüche als Unterlassungsansprüche 108 auch aus Art. 12 I GG hergeleitet werden können. Solange es sich um Ansprüche handelt, für die der Abwehrgehalt des Art. 12 I GG maßgeblich ist, entspricht es gerade dem Wesen des Art. 12 I GG, Ansprüche aus ihm abzuleiten 109. Für die hier allein relevanten Fälle der Auftragssperre 110 sind Ansprüche aus Art. 12 I GG also vor allem dann denkbar, wenn dies dem Abwehrcharakter des Art. 12 I GG entspricht. Somit kann ein Anspruch auf Einbeziehung in das Vergabeverfahren nach einem vorherigen Ausschluss wegen der Verhängung der Auftragsperre in Betracht kommen 111. Dafür spricht, dass die Einbeziehung gerade die Abwehr eines ungerechtfertigten Eingriffs in Art. 12 I GG bedeutet und dem gesperrten Bieter die Möglichkeit eröffnet, sich gleichberechtigt in Wettbewerb zu setzen 112. Aus Art. 12 I GG folgt also ein Anspruch auf Einbeziehung in das Vergabeverfahren, wenn gegen den anspruchstellenden Bieter eine gegen Art. 12 I GG verstoßende Auftragssperre verhängt wurde. Weitere Ansprüche, etwa solche auf Zuschlagserteilung, können Art. 12 I GG jedoch nicht entnommen werden 113. Zusammenfassend ist daher zu sagen, dass aus den Grundrechten auch andere Ansprüche als solche, die auf die Unterlassung der Zuschlagserteilung gerichtet sind, folgen können. Konkret sind dies Ansprüche auf (erneute) Einbeziehung in das Vergabeverfahren und in den Fällen, in denen das Auswahlermessen des Auftraggebers auf Null reduziert ist, Ansprüche auf Erteilung des Zuschlags. c) Ansprüche aus den Grundfreiheiten Das Diskriminierungsverbot und die Grundfreiheiten begründen subjektive Rechtspositionen 114. Hinsichtlich einer binnenmarktrelevanten Auftragsvergabe 107 Vgl. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 1166 f. („Ermessensreduzierung auf Null“); Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 211 („Ermessensreduzierung auf Null“); KraftLehner, Subjektive Rechte, S. 210 f.; Schwarz, Wirtschaftliche Betätigung, S. 117; a. A. Walthelm, Auftragswesen, S. 203; vgl. auch Rudolf in Byok / Jaeger, Einführung Rn. 87 mit Verweis auf BGH, Urteil v. 8. 9. 1998 – X ZR 48/97 = NJW 1998, 3636, 3639; ebenso Lück, Vorläufiger Rechtsschutz, Rn. 102; OLG Brandenburg, Beschluss v. 17. 12. 2007 – 13 W 79/07 = VergabeR 2008, 294, 295. 108 Dazu oben D. I. 1. a) bb) (1). 109 Vgl. Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 271 f. 110 Dass nur in den Fällen einer Auftragssperre Art. 12 I GG betroffen ist, wurde oben behandelt: B. I. 2. c) cc). 111 Vgl., allerdings nicht bezogen auf eine Auftragssperre, Huber in Storr, S. 147, 152. 112 Vgl. Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 271 f. 113 Gurlit, Verwaltungsvertrag, S. 400; Sachs, VVDStRL 60 (2001), S. 630 (Diskussionsbeitrag); Ehlers, VVDStRL 60 (2001), S. 599 (Diskussionsbeitrag); Pietzcker, NZBau 2004, 530, 532; Hädicke, Auftragswesen, S. 92; Kreßner, Auftragssperre, S. 65; Lindner, DÖV 2003, 185, 191; Huber in Storr, S. 147, 152; a. A. Zuleeg, WiVerw 1984, 112, 121, allerdings nimmt er als Maßstab „Art. 3 in Verbindung mit Art. 12 Abs. 1 GG“.

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müssen Unionsbürger dieselben Chancen hinsichtlich des Zugangs zu diesem Auftrag haben wie deutsche Bieter. Konkret bestehen bestimmte derivative 115 Teilhaberechte, die im Gleichheitssatz wurzeln 116. Aus den Grundfreiheiten kann daher ein Anspruch von Bietern aus Mitgliedstaaten folgen, dass der staatliche Auftraggeber ihnen die Teilnahme an einem Vergabeverfahren ermöglicht. Möglicherweise besteht auch ein auf den Abschluss des Vertrages gerichteter Anspruch aus den Grundfreiheiten. Dagegen spricht aber, dass die Grundfreiheiten lediglich bewirken, dass Bieter aus anderen Mitgliedstaaten die Leistungen unter denselben Voraussetzungen erhalten müssen wie die Inländer 117. Konsequenz daraus muss sein, die Vergabevorschriften des nationalen Rechts ausnahmslos auch für Bieter aus anderen EG-Mitgliedstaaten gelten zu lassen 118. Sollte sich aus der Anwendung dieser Vorschriften (also z. B. aus Art. 3 I GG 119) ergeben, dass nur die Erteilung des Zuschlags an den Bieter aus einem Mitgliedstaat rechtmäßig ist, dann kann ein Anspruch auf Zuschlagserteilung in Ausnahmefällen bestehen. Zu beachten ist in diesem Fall aber, dass das Europarecht dem Bieter aus einem Mitgliedstaat einen Anspruch nach nationalem Recht nur vermittelt, d. h. der Anspruch nicht unmittelbar aus den Grundfreiheiten folgt und damit ein nationaler öffentlich-rechtlicher Anspruch besteht. Richtigerweise kann ein Anspruch auf Zuschlagserteilung also nur aus dem nationalen Recht folgen. d) Zwischenergebnis Der übergangene Bieter kann neben Unterlassungsansprüchen auch Ansprüche geltend machen, die auf die Einbeziehung in das Vergabeverfahren und ggf. sogar 114

Oben B. I. 3. Originäre Teilhaberechte bestehen nicht, so dass der Staat nicht verpflichtet ist, Leistungen zu erbringen, die auch Inländern noch gar nicht gewährt wurden, vgl. Frenz, Europarecht I, Rn. 182 f.; Stachel, Schutzpflichten, S. 17 f.; Ehlers in Ehlers, Grundrechte und Grundfreiheiten, § 7 Rn. 33 will zumindest für „krasse Ausnahmefälle“ etwas Anderes gelten lassen. 116 Ehlers in Ehlers, Grundrechte und Grundfreiheiten, § 7 Rn. 30; ders. Jura 2001, 266, 270; Kingreen in Callies / Ruffert, Art. 28, 29, 30 EGV Rn. 27 f.; ders., Struktur der Grundfreiheiten, S. 190; Stachel, Schutzpflichten, S. 17; Frenz, Europarecht I, Rn. 180 ff.; Pache in Schulze / Zuleeg, § 10 Rn. 28. 117 Vgl. Frenz, Europarecht I, Rn. 182; vgl. auch Borchardt, NJW 2000, 2057, 2058; Martínez Soria, JZ 2002, 643, 644 f.; Kingreen, Struktur der Grundfreiheiten, S. 192; Wohl auch Burgi, NZBau 2005, 610, 615. 118 Davon geht offenbar auch der Europäische Gerichtshof aus, wenn er zur Ausfüllung seiner Grundsätze auf das nationale Recht verweist, vgl. EuGH, Urteil v. 13. 10. 2005 – C-458/03 (Parking Brixen) Rn. 50 = EuZW 2005, 727, 729; EuGH, Urteil v. 21. 7. 2005 – C-231/03 (Coname) Rn. 21 = EuZW 2005, 529, 530; vgl. zu dieser Sichtweise Frenz, Europarecht III, Rn. 1881; kritisch Wollenschläger, NVwZ 2007, 388, 394. 119 Dass gemäß Art. 3 I GG ausnahmsweise ein Anspruch auf die Zuschlagserteilung besteht, wurde bereits dargelegt, vgl. oben D. I. 2. b). 115

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auf die Erteilung des Zuschlags gerichtet sind. Diese Ansprüche können aus den Grundrechten und den europäischen Grundfreiheiten sowie in Sonderkonstellation aus dem Wettbewerbs- und Kartellrecht folgen. 3. Rechtsweg Fraglich ist, in welchem Rechtsweg zuvor genannte Ansprüche geltend gemacht werden können. Art. 19 IV GG trifft – vorbehaltlich seiner Anwendbarkeit in vergaberechtlichen Konstellationen 120 – keine ausdrückliche Rechtswegaussage. Er bestimmt nur, dass irgendein Rechtsweg gegeben sein muss, wenn staatliche Maßnahmen einen Bürger in seinen Rechten beeinträchtigen 121. Dabei sind die Rechtswege zu den Verwaltungsgerichten bzw. ordentlichen Gerichten als gleichwertig anzusehen 122. Ansatzpunkt für die Beurteilung der Frage, in welchem Rechtsweg die genannten Ansprüche geltend zu machen sind, müssen daher die einschlägigen prozessualen Vorschriften (§ 40 I VwGO, § 13 GVG) sein. Da Art. 19 IV 2 GG deutlich macht, dass der ordentliche Rechtsweg in Bezug auf Streitigkeiten über die Verletzung von Rechten durch die „öffentliche Gewalt“ subsidiär ist 123 bzw. eine Auffangzuständigkeit normiert 124, stellt sich die Frage, ob der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 I 1 VwGO eröffnet ist. Das ist im Hinblick auf vergaberechtliche Streitigkeiten sehr umstritten, weil das Vergaberecht ein Rechtsgebiet darstellt, das auf der Schnittstelle von öffentlichem Recht und Zivilrecht liegt 125. So wer120

Dazu unten E. I. 1. a). BVerfG, Beschluss v. 27. 7. 1971 – 2 BvR 443/70 = E 31, 364, 368; Huber in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 IV Rn. 446; Stern III/2, S. 1816; Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 57. 122 BVerfG, Beschluss v. 27. 7. 1971 – 2 BvR 443/70 = E 31, 364, 368; BVerwG, Beschluss v. 2. 5. 2007 – 6 B 10.07 = NJW 2007, 2275, 2278 = NVwZ 2007, 820, 823 = NZBau 2007, 389, 392; BVerwG, Beschluss v. 29. 5. 1990 – 7 B 30/90 = NVwZ 1991, 59, 59; VG Leipzig, Beschluss v. 6. 9. 2005 – 5 K 1018/05 = VergabeR 2005, 758, 761; VG Karlsruhe, Beschluss v. 30. 10. 2006 – 6 S 1522/06 = VBlBW 2007, 147, 148; OVG Lüneburg, Beschluss v. 14. 7. 2006 – 7 OB 105/06 = NZBau 2006, 670, 672; Sachs in Sachs, Art. 19 Rn. 150; Huber in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 IV Rn. 446; vgl. auch Ehlers in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 40 Rn. 250; Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 438; Druschel, JA 2008, 514, 519; Tomerius / Kieser, VergabeR 2005, 551, 560; Dabringhausen / Sroka, VergabeR 2006, 462, 467; Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 57. 123 Vgl. von Mangoldt, Erstbearbeitung, Art. 19 S. 121 f.; Huber in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 IV Rn. 447; Sachs in Sachs, Art. 19 Rn. 150; Krebs in von Münch / Kunig, Art. 19 Rn. 67; Hofmann in Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Hopfauf, Art. 19 Rn. 79; Stern in Isensee / Kirchhof, HStR V, 1992, § 109 Rn. 72; Classen, Europäisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 10; Scharen, NZBau 2003, 585, 591; Dörr, DÖV 2001, 1014, 1023; vgl. auch schon Wolff, AöR 76 (1950/51), 205, 214 f. 124 Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 438; von einer „Ersatzzuweisung“ spricht Gummer in Zöller, § 13 GVG Rn. 2. 121

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den einerseits zivilrechtliche Verträge geschlossen 126, andererseits unterliegt der staatliche Auftraggeber öffentlich-rechtlichen Bindungen 127. a) Die Zweistufentheorie als Ansatzpunkt Im Rahmen der Rechtswegerörterung wird vielfach auf die Zweistufentheorie zurückgegriffen 128, die zwar selbst keine Abgrenzung von öffentlichem und privatem Recht vornimmt und auch nicht unmittelbar am Tatbestandsmerkmal der „Streitigkeit“ i. S. d. § 40 I 1 VwGO bzw. § 13 GVG ansetzt, jedoch aufzeigt, dass verwaltungsrechtliche Rechtsverhältnisse zweistufig sein können 129. Die Zweistufentheorie wurde von Ipsen zum Subventionsrecht entwickelt 130. Sie unterscheidet für die Subventionsvergabe durch Vertrag zwischen einem Grundverhältnis und einem Abwicklungsverhältnis 131. Der Staat, der die Subvention vergibt, kann durch Verwaltungsakt, d. h. öffentlich-rechtlich entscheiden, ob die Subvention vergeben wird 132. Er schafft insofern die Grundlage für das Entstehen des Vertragsverhältnisses 133. Die Umsetzung der Verpflichtung aus dem Verwaltungsakt kann durch Abschluss eines privatrechtlichen Vertrages erfolgen 134. Die Subventionsgewährung muss jedoch nicht zwingend zweistufig i. S. d. Zweistufentheorie erfolgen 135. 125 Vgl. nur Knauff, VergabeR 2008, Sonderheft 2a, 312, 316; Kaelble, Vergabeentscheidung, S. 208 f. 126 Vgl. bereits die Einleitung der Arbeit. 127 Vgl. oben B. I. 2. a). 128 Vgl. allgemein Wolff / Bachof / Stober / Kluth I, § 22 Rn. 55; Schmalz, Verwaltungsrecht, Rn. 647 ff.; Wittern / Baßlsperger, Verwaltungs- und Verwaltungsprozessrecht, Rn. 448; für das Beihilfenrecht vgl. Schmidt-Kötters in Heidenhain, § 57 Rn. 8; speziell für das Vergaberecht vgl. z. B. OVG Koblenz, Beschluss v. 25. 5. 2005 – 7 B 10356/05 = NZBau 2005, 411 f.; Rennert in Eyermann, § 40 Rn. 49; Braun, SächsVBl. 2006, 249, 259. 129 Wolff / Bachof / Stober / Kluth I, § 22 Rn. 55; VG Karlsruhe, Beschluss v. 30. 10. 2006 – 6 S 1522/06 = VBlBW 2007, 147, 148. 130 Vgl. Ipsen in FS-Wacke, S. 139 ff., wo er das grundlegende Rechtsgutachten aus dem Jahre 1951 erstmals veröffentlicht; vgl. auch ders., DVBl. 1956, 602 ff. und JZ 1952, 759, 761. Ihn als Entwickler dieser Lehre bezeichnend u. a. Pietzcker, Staatsauftrag, S. 357; Ehlers in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 40 Rn. 245 ff.; ders. in Erichsen / Ehlers, § 3 Rn. 37; Wittern / Baßlsperger, Verwaltungs- und Verwaltungsprozessrecht, Rn. 29; Regler, Vergaberecht, S. 135; Zuleeg, NJW 1962, 2231, 2231; vgl. auch Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 968. 131 Ehlers in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 40 Rn. 245. 132 Vgl. Ipsen, DVBl. 1956, 602, 604; ders., AöR 78 (1952/53), 284, 292 f.; ders., JZ 1952, 759, 761; Dorf, NVwZ 2008, 375, 375 f. 133 Vgl. Ipsen in FS-Wacke, S. 139, 143 ff.; vgl. auch ders., DVBl. 1956, 602, 604. 134 Ipsen in FS-Wacke, S. 139, 143; ders., DVBl. 1956, 602, 604; ders., JZ 1952, 759, 761; Wittern / Baßlsperger, Verwaltungs- und Verwaltungsprozessrecht, Rn. 29. 135 Zu den verschiedenen Rechtsformen der Gewährung vgl. Schmidt-Kötters in Heidenhain, § 56 Rn. 15 ff.

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Etwas anderes gilt z. B. bei den sog. verlorenen Zuschüssen 136, weil hier keine zweite Stufe erforderlich ist 137. Die Zweistufentheorie ist nicht ohne Kritik geblieben 138. Letztlich kommt es auf diese Fragen aber nicht an, wenn bei der Vergabe von Aufträgen unterhalb der Schwellenwerte die Voraussetzungen der Zweistufentheorie nicht vorliegen. Reduziert man nämlich die Lehre Ipsens auf den Kern, dass jedenfalls einem anspruchsbegründenden Verwaltungsakt ein vertragliches Rechtsverhältnis nachfolgt, das diesen quasi „abwickelt“, so ist schon fraglich, ob diese tatsächlichen Voraussetzungen im Rahmen der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte erfüllt sind. Dagegen spricht, dass der Zuschlag kein Verwaltungsakt ist 139, sondern eine privatrechtliche Willenserklärung i. S. d. §§ 145 ff. BGB, d. h. die Annahme des Antrags des Bieters 140 auf Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrages 141, die ge136 Verlorene Zuschüsse sind Geldleistungen, die zinslos gewährt und nicht zurückgezahlt werden, vgl. Papier in MÜKO / BGB, Band 5, § 839 Rn. 154. 137 BGH, Urteil v. 12. 10. 1971 – VI ZR 87/69 = Z 57, 130, 133, 135; BGH, Urteil v. 17. 1. 1985 – III ZR 196/83 = NVwZ 1985, 517, 517 f.; BVerwG, Urteil v. 17. 3. 1977 – VII C 59/75 = NJW 1977, 1838, 1838 ff.; Gehrlein / Grüneberg / Sutschet in Bamberger / Roth, § 311 Rn. 30; vgl. auch Ipsen, DVBl. 1956, 602, 604 f.; Ennuschat / Ulrich, NJW 2007, 2224, 2225; Dorf, NVwZ 2008, 375, 376. 138 Vgl. Ehlers in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 40 Rn. 255 ff.; ders., VerwArch 74 (1983), 112, 116 f.; Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 17 Rn. 14 ff. Es wird vor allem vorgebracht, dass künstlich eine Zweistufigkeit hergestellt werde. Gegen diese Kritik wendet sich z. B. Schmidt-Kötters in Heidenhain, § 56 Rn. 20. Gegen eine pauschale Ablehnung der Theorie spricht, dass durchaus Fälle denkbar sind, in denen die Verwaltung tatsächlich zweistufig handelt. Zweistufige Konstruktionen anerkennen auch Rennert in Eyermann, § 40 Rn. 46; Schmalz, Verwaltungsrecht, Rn. 653 ff.; vgl. auch HK / Unruh, § 40 VwGO Rn. 132; Wolff / Bachof / Stober / Kluth I, § 22 Rn. 64. Daneben gibt es aber auch Fälle, in denen zwei Stufen unterschieden werden können, die aber dennoch nicht der Zweistufentheorie von Ipsen unterfallen, dazu Dorf, NVwZ 2008, 375, 376 ff. 139 So aber früher das Bundesverwaltungsgericht zu Entscheidungen gegenüber einer durch Privilegierungsnormen begünstigten Person, vgl. BVerwG, Urteil v. 6. 6. 1958 – VII C 227.57 = E 7, 89, 91; ebenso Schwarz, Wirtschaftliche Betätigung, S. 112; Kopp, BayVBl. 1980, 609, 610 ff.; ders. / Ramsauer, § 35 Rn. 26. Anders dann aber wieder BVerwG, Urteil v. 8. 3. 1962 – VIII C 160.60 = E 14, 65, 68 ff.; BVerwG, Urteil v. 13. 3. 1970 – VII C 80.67 = E 35, 103, 104 f. Vom Vorliegen eines Verwaltungsakts in allen Fällen der Auftragsvergabe geht Braun, SächsVBl. 2006, 249, 258, aus. In anderen Ländern finden sich eindeutige Regelungen für ein Zweistufensystem und für einen vorgeschalteten Verwaltungsakt, vgl. dazu Portz in Ingenstau / Korbion, § 28 VOB / A Rn. 1; Stickler in Kapellmann / Messerschmidt, § 28 VOB / A Rn. 5. 140 D. h., dass nicht bereits die Ausschreibung als Antrag zu werten ist. Diese stellt vielmehr eine bloße Aufforderung zur Angebotsabgabe dar, vgl. Ennuschat / Ulrich, DÖV 2007, 1009, 1011; Egidy, VR 2007, 397, 399. 141 Portz in Ingenstau / Korbion, § 28 VOB / A Rn. 1; Lausen, jurisPK, § 28 VOB / A Rn. 1, 4; Sterner in Motzke / Pietzcker / Prieß, § 28 VOB / A Rn. 1 f.; Noch, Rechtsschutz, S. 188; Boesen, NJW 1997, 345, 350; Brinker, NZBau 2000, 174, 174; Jaeger, ZWeR 2006, 366, 381; Schneider, Primärrechtsschutz, S. 132; Ennuschat / Ulrich, DÖV 2007,

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mäß § 130 I BGB mit Zugang beim Empfänger wirksam wird 142. Davon gehen die Verdingungsordnungen aus, vgl. § 28 VOB / A und § 28 VOL / A 143. Zuschlag und Vertragsschluss fallen also zusammen 144. Somit kann der Zuschlag auch kein Verwaltungsakt sein, weil die zivilrechtliche Willenserklärung als privatrechtlicher Rechtsakt kein hoheitlicher Akt i. S. d. § 35 S. 1 VwVfG sein kann 145. Bei der Entscheidung über die Frage, wer den Zuschlag erhalten soll, handelt es sich um die Klärung einer Vorfrage, die auch bei rein privatrechtlichen Entscheidungen stattfindet 146. Folglich kann man im Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte keine zwei Stufen i. S. d. Zweistufentheorie unterscheiden 147. Das Verfahren vor der Zuschlagserteilung unterliegt zwar öffentlich-rechtlichen Bindungen, die sich von den maßgeblichen Vorschriften des Zivilrechts auch inhaltlich unterscheiden lassen 148. Es handelt sich jedoch nach außen hin um ein einheitliches Verfahren, 1009, 1011; so auch das OVG Koblenz in der „Lenkwaffen“-Entscheidung, Beschluss v. 25. 5. 2005 – 7 B 10356/05 = NZBau 2005, 411, 412 im Anschluss an VG Koblenz, Beschluss v. 31.1.05 – 6 L 2617/04.KO = NZBau 2005, 412 ff. = VergabeR 2005, 395 ff. 142 Portz in Ingenstau / Korbion, § 28 VOB / A Rn. 21; Lauser, jurisPK, § 28 VOB / A Rn. 11; Fett in Willenbruch / Bischoff, § 28 VOB / A Rn. 11. 143 Fett in Willenbruch / Bischoff, § 28 VOL / A Rn. 61 und § 28 VOB / A Rn. 7. 144 Vgl. BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = NZBau 2006, 791, 792 = NVwZ 2006, 1396, 1397; VG Leipzig, Beschluss v. 6. 9. 2005 – 5 K 1018/05 = VergabeR 2005, 758, 760; Portz in Ingenstau / Korbion, § 28 VOB / A Rn. 2; Sterner in Motzke / Pietzcker / Prieß, § 28 VOB / A Rn. 1 f.; Kus in Niebuhr / Kulartz / Kus / Portz, § 114 GWB Rn. 47 („Prinzip des deutschen Vergaberechts“); Rudolf in Byok / Jaeger, § 114 GWB Rn. 1075; Lausen, jurisPK, § 28 VOB / A Rn. 1; Dreher in Immenga / Mestmäcker, GWB, § 114 Rn. 6; Heuvels, NZBau 2005, 570, 571; Koenig / Haratsch, NJW 2003, 2637, 2741; Egidy, VR 2007, 397, 399; vgl. auch in europarechtlicher Hinsicht EuGH, Urteil v. 28. 10. 1999 – C-81/98 (Alcatel) Rn. 48 = NZBau 2000, 33, 35; Kus, NJW 2000, 544, 544; Antweiler, DB 2001, 1975, 1975; Jennert, WRP 2002, 1252, 1252; für den Oberschwellenbereich wurde dies bereits oben erörtert, vgl. oben C. II. 145 Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 12; Stelkens in Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 106; Boesen, NJW 1997, 345, 350; Dreher, ZIP 1995, 1869, 1873; Riese, Vergaberecht, S. 49; Ax / Schneider, Auftragsvergabe, Kap. 4 Rn. 30 m. Nachweisen zur Rechsprechung; vgl. auch Kaelble, Vergabeentscheidung, S. 211; Jaeger, ZWeR 2006, 366, 381. 146 VG Leipzig, Beschluss v. 6. 9. 2005 – 5 K 1018/05 = VergabeR 2005, 758, 760. 147 Ehlers, Privatrechtsform, S. 190 f.; Pietzcker, Staatsauftrag, S. 396; Köster, NZBau 2006, 540, 542; Tomerius / Kieser, VergabeR 2005, 551, 559; Stickler in Kapellmann / Messerschmidt, § 28 VOB / A Rn. 8; vgl. auch OVG Lüneburg, Beschluss v. 14. 7. 2006 – 7 OB 105/06 = NZBau 2006, 670, 671; BVerwG, Beschluss v. 2. 5. 2007 – 6 B 10.07 = NZBau 2007, 389, 392 = NVwZ 2007, 820, 823 = NJW 2007, 2275, 2278. 148 Vgl. Ehlers in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 40 Rn. 250; Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 991; Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 215 f.; Rennert, DVBl. 2006, 1252, 1253; Krohn, NZBau 2007, 493, 495; Ruthig, NZBau 2005, 497, 500; Hormann, VergabeR 2007, 431, 437; OVG Koblenz, Beschluss v. 25. 5. 2005 – 7 B 10356/ 05 = NZBau 2005, 411, 412; a. A. offenbar Ennuschat / Ulrich, DÖV 2007, 1009, 1012.

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bei dem keine gesonderte öffentlich-rechtliche Entscheidung vorausgeht bzw. vorausgehen muss 149. So ist die Entscheidung darüber, wer den Zuschlag erhalten soll, in der Regel ein Verwaltungsinternum 150. Nach außen ist die Auftragsvergabe dabei eher zivilrechtlich als öffentlich-rechtlich zu bewerten, weil die Entscheidung über die Vergabe mit der Annahme bzw. Ablehnung des Angebots des Bieters erfolgt 151. Es liegt daher kein Fall vor, der in den Anwendungsbereich der Zweistufentheorie fällt, wenngleich ein mehrphasiges Verfahren stattfindet 152. Die von Ipsen entwickelte Zweistufentheorie kann im Rahmen der Frage nach der Rechtswegeröffnung daher schon aus diesem Grunde nicht herangezogen werden 153. b) Der Streitgegenstand als Ansatzpunkt Vielmehr ist der Streitgegenstand genauer in den Blick zu nehmen. § 40 I 1 VwGO setzt eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, also einen öffentlich-rechtlichen Streitgegenstand 154 voraus und grenzt damit den Verwaltungsrechtsweg von bürgerlich-rechtlichen Streitigkeiten i. S. d. § 13 GVG ab. Eine Streitigkeit ist öffentlich-rechtlich, wenn sie nach Maßgabe des öffentlichen Rechts zu entscheiden ist 155. In den vergaberechtlichen Konkurrenzsituationen streiten die Parteien entweder um einen Anspruch des übergangenen Bieters auf die Unterlassung der 149 Ehlers in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 40 Rn. 250; Gurlit in Erichsen / Ehlers, § 29 Rn. 6, § 30 Rn. 2; vgl. auch Finkelnburg / Lässig, § 1 Rn. 36; Krohn, NZBau 2007, 493, 495; Ruthig, NZBau 2005, 497, 499 f.; Marx in FS-Bechtold, S. 305, 314; a. A. Hölzl / Gabriel, AbfallR 2005, 259, 263. 150 Krohn, NZBau 2007, 493, 495; Marx in FS-Bechtold, S. 305, 314; Schneider, Primärrechtsschutz, S. 321; Kaelble, Vergabeentscheidung, S. 211; Ax u. a., Vergaberecht im Frühjahr 2006, S. 102 f.; vgl. auch Ruthig, NZBau 2005, 497, 499 f.; Schneider / Häfner, AbfallR 2005, 181, 182; Regler, Vergaberecht, S. 139; Ziekow / Siegel, ZfBR 2004, 30, 31. Eine grafische Übersicht über das Vergabeverfahren, die u. a. verdeutlicht, dass es auch einen „internen Zuschlag“ gibt, findet sich bei Bultmann, Wirtschaftslenkung, S. 72 f. 151 Ehlers in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 40 Rn. 250; Gurlit in Erichsen / Ehlers, § 30 Rn. 2; Ax u. a., Vergaberecht im Frühjahr 2006, S. 103. 152 Krohn, NZBau 2007, 493, 495; ders. in Müller-Wrede, Kap. 24 Rn. 54; Regler, Vergaberecht, S. 224; vgl. auch Ruthig, NZBau 2005, 497, 499 f.; Egidy, VR 2007, 397, 400 f. 153 Auf die Frage, inwieweit dieser Theorie überhaupt ein Erkenntniswert hinsichtlich der Abgrenzung der Rechtswege entnommen werden kann, kommt es daher nicht an. 154 Dazu, dass der Streitgegenstand die Zugehörigkeit einer Streitigkeit zum öffentlichen Recht und damit den Verwaltungsrechtsweg bestimmt, Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 10 Rn. 6; vgl. auch Schmid in Sodan / Ziekow, § 88 Rn. 6; Rennert in Eyermann, § 40 Rn. 31; Pietzner / Ronellenfitsch, Assessorexamen, § 5 Rn. 21; ob Streitgegenstand und Streitigkeit gleichgesetzt werden können, lässt Ehlers in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 40 Rn. 98, offen. 155 Ehlers in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 40 Rn. 204.

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Zuschlagserteilung, um einen Anspruch des übergangenen Bieters, in das Vergabeverfahren einbezogen zu werden oder um einen Anspruch auf Erteilung des Zuschlags bzw. auf Vertragsschluss. Die Parteien streiten also um Ansprüche, die auf die Vornahme oder die Unterlassung zivilrechtlicher Handlungen gerichtet sind. Es hat sich gezeigt, dass für diese Ansprüche sowohl privatrechtliche als auch öffentlich-rechtliche Anspruchsgrundlagen gegeben sein können. Eine zentrale Bedeutung hat dabei der Gleichbehandlungsanspruch gemäß Art. 3 I GG. Stellt man hinsichtlich der Abgrenzung des ordentlichen Rechtwegs vom Verwaltungsrechtsweg auf den Anspruch ab, den der Rechtsschutzsuchende geltend macht 156, so ist, je nachdem, ob der Anspruch eine öffentlich-rechtliche oder eine privatrechtliche Grundlage haben kann, entweder der Verwaltungsrechtsweg oder der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet. Ein möglicher Anspruch aus Art. 3 I GG, der etwa auf die Erteilung des Zuschlags gerichtet ist, wäre demnach vor den Verwaltungsgerichten geltend zu machen 157. Teilweise wird jedoch nicht auf die Rechtsnatur des geltend gemachten Anspruchs abgestellt, sondern auf die „Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Anspruch herzuleiten ist“ 158. Dabei wird in der Regel nicht auf das konkrete Rechtsschutzbegehren abgestellt, sondern allgemein auf die rechtlichen Beziehungen zwischen den Streitparteien 159. Der Streitgegenstand wird danach also weit gefasst. Dies führt im praktischen Ergebnis dazu, dass die Rechtsnatur des 156 So Ehlers in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 40 Rn. 206 f.; ders., Jura 2001, 482, 489; Rennert in Eyermann, § 40 Rn. 31; Remmert in Erichsen / Ehlers, § 16 Rn. 10; dies., Jura 2007, 736, 742; Wittschier in Musielak, § 13 GVG Rn. 6; Krebs, ZIP 1990, 1513, 1522; Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 1030; Schmalz, Verwaltungsrecht, Rn. 919; Reimer in Posser / Wolff, § 40 Rn. 43; Dawin, NVwZ 1983, 400, 401; Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 57; vgl. auch Freitag, NZBau 2002, 204, 205. 157 Ehlers in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 40 Rn. 296 f.; Krebs, ZIP 1990, 1513, 1523; Remmert in Erichsen / Ehlers, § 16 Rn. 10; Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 1030 f.; ders. in Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 108; Pünder, VerwArch 95 (2005), 38, 57 f.; Hoffmann Becking, VerwArch 62 (1971), 191, 195 f.; vgl. auch Bungenberg, Vergaberecht, S. 265 f. 158 GmS-OBG, Beschluss v. 10. 4. 1986 – GmS-OBG 1/85 = BGHZ 97, 312, 313 f. = BVerwGE 74, 368, 370 = NJW 1986, 2359, 2359; BVerwG, Beschluss v. 2. 5. 2007 – 6 B 10.07 = NJW 2007, 2275, 2276 = NVwZ 2007, 820, 820 = NZBau 2007, 389, 389 (diesem folgend und es auf die Vergabe von Dienstleistungskonzessionen anwendend Lampert, DVBl. 2007, 1343, 1345 ff.); LG Cottbus, Urteil v. 10. 9. 2007 – 5 O 99/07 = VergabeR 2008, 123, 126; VG Potsdam, Beschluss v. 20. 9. 2005 – 3 L 627/05 = NZBau 2006, 68, 68; OVG Bautzen, Beschluss v. 13. 4. 2006 – 2 E 270/05 = NZBau 2006, 393, 394; Kopp / Schenke, § 40 Rn. 6; Wolff in Wolff / Decker, § 40 VwGO Rn. 20; von Nicolai in Redeker / von Oertzen, § 40 Rn. 6; Druschel, JA 2008, 514, 517; vgl. auch Pietzcker, Staatsauftrag, S. 396; Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 296; kritisch dazu Ruthig, NZBau 2005, 497, 500; Schmalz, Verwaltungsrecht, Rn. 916. 159 Vgl. die Darstellung bei Ehlers in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 40 Rn. 207; vgl. auch Gummer in Zöller, § 13 GVG Rn. 19.

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jeweils begehrten Verwaltungshandelns als maßgeblich für die Rechtswegfrage angesehen wird 160. Da in den geschilderten vergaberechtlichen Konstellationen in der Regel ein privatrechtliches Verwaltungshandeln gegeben ist 161, wäre in der Konsequenz dieser Definition des Streitgegenstandes der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet 162. Zur Begründung dieses Ergebnisses wird angeführt, dass der staatliche Auftraggeber nach außen hin wie ein normaler Marktteilnehmer auftrete 163. Überdies wird argumentiert, dass der Auftraggeber im Vergabeverfahren über die Abgabe einer privatrechtlichen Willenserklärung entscheide, so dass man die öffentliche Auftragsvergabe insgesamt als privatrechtlich einstufen müsse 164. Hinzu komme, dass im Vorfeld des Vertragsschlusses sogar ein vorvertragliches privatrechtliches Schuldverhältnis zwischen Auftraggeber und Bieter entstehen könne 165. Gegen die Maßgeblichkeit der öffentlich-rechtlichen Bindungen des Aufttraggebers wird vorgebracht, dass diese nichts an der privatrechtlichen Grundlage des Rechtsverhältnisses änderten 166. Die ordentlichen Gerichte hätten daher über Fragen, die diese Bindungen aufwerfen, mitzuentscheiden 167. Folgte man dem, so wäre also immer der zivilrechtliche Vertragsschluss und damit das Zivilrecht als „Basisrecht“ entscheidend für die Beurteilung der Rechtswegfrage 168. 160 Vgl. Remmert in Erichsen / Ehlers, § 16 Rn. 10 und Ehlers in Schoch / SchmidtAßmann / Pietzner, § 40 Rn. 196, die dieser Ansicht jedoch nicht folgen, sondern nur die Bedeutung der Qualifikation des Verwaltungshandelns für die Rechtswegfrage betonen, wenn man darauf abstellen würde. 161 Dazu, dass im Rahmen der Auftragsvergabe in der Regel privatrechtliche Vertäge geschlossen werden, vgl. die Einleitung der Arbeit. 162 BVerwG, Beschluss v. 2. 5. 2007 – 6 B 10.07 = NJW 2007, 2275, 2277 = NVwZ 2007, 820, 822 = NZBau 2007, 389, 391; Pietzcker, NVwZ 1983, 121, 124 f.; Wittschier in Musielak, § 13 GVG Rn. 7; vgl. auch Losch, VergabeR 2006, 298, 306 f.; Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 301; Pietzcker, Zweiteilung, S. 57; Maimann in Kapellmann / Messerschmidt, § 2 VgV Rn. 5; anders z. B. VG Gelsenkirchen, Beschluss v. 12. 12. 2006 – 12 L 1229/06, das zwar auch auf die „Natur des Rechtsverhältnisses abstellt“, dann aber die Prägung desselben durch das öffentliche Recht erörtert. 163 So Ennuschat / Ulrich, DÖV 2007, 1009, 1012; Druschel, JA 2008, 514, 517; vgl. auch BVerwG, Beschluss v. 2. 5. 2007 – 6 B 10.07 = NJW 2007, 2275, 2276 = NVwZ 2007, 820, 821 = NZBau 2007, 389, 390. 164 Vgl. BVerwG, Beschluss v. 2. 5. 2007 – 6 B 10.07 = NJW 2007, 2275, 2276 = NVwZ 2007, 820, 821 = NZBau 2007, 389, 390; Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 298; vgl. auch Rudolf in Byok / Jaeger, Einführung Rn. 88; Druschel, JA 2008, 514, 517. 165 BVerwG, Beschluss v. 2. 5. 2007 – 6 B 10.07 = NJW 2007, 2275, 2276 = NVwZ 2007, 820, 821 = NZBau 2007, 389, 390; Ennuschat / Ulrich, DÖV 2007, 1009, 1012; Druschel, JA 2008, 514, 517. 166 BVerwG, Beschluss v. 2. 5. 2007 – 6 B 10.07 = NJW 2007, 2275, 2277 = NVwZ 2007, 820, 822 = NZBau 2007, 389, 391; vgl. auch Ennuschat / Ulrich, DÖV 2007, 1009, 1012; Dörr, DÖV 2001, 1014, 1024; Rudolf in Byok / Jaeger, Einführung Rn. 88; a. A. OVG Koblenz, Beschluss v. 25. 5. 2005 – 7 B 10356/05 = NZBau 2005, 411, 412. 167 BVerwG, Beschluss v. 2. 5. 2007 – 6 B 10.07 = NJW 2007, 2275, 2277 = NVwZ 2007, 820, 822 = NZBau 2007, 389, 391 m. weiteren Nachweisen.

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Fraglich ist damit, ob hinsichtlich der Bestimmung des Streitgegenstandes bzw. der „Streitigkeit“ i. S. d. §§ 40 I 1 VwGO, 13 GVG auf den geltend gemachten Anspruch oder auf das Rechtsverhältnis im weiteren Sinne abzustellen ist. Entscheidend für die Beantwortung dieser Frage ist die Auslegung des Prozessrechts. Die Verwaltungsgerichtsordnung verwendet den Begriff „Streitgegenstand“ z. B. in § 110 und § 121, definiert ihn jedoch nicht 169. Die reine Wortlautauslegung führt daher nicht weiter. Etwas anderes kann sich jedoch ergeben, wenn man die Systematik der Verwaltungsgerichtsordnung betrachtet. Für die Maßgeblichkeit des geltend gemachten Anspruchs im Hinblick auf die Bestimmung der „Streitigkeit“ i. S. d. § 40 I 1 VwGO ist der Zusammenhang dieser Norm mit § 40 II 1 VwGO und §§ 82 I 1, 88 VwGO anzuführen 170. So fällt auf, dass § 40 II 1 VwGO ausdrücklich von „Ansprüchen“ spricht und §§ 82 I 1, 88 VwGO das „Klagebegehren“ nennen. Schon aus dem Wortlaut und dem Sachzusammenhang dieser Vorschriften mit § 40 I 1 VwGO kann man also ableiten, dass das Merkmal der „öffentlichrechtlichen Streitigkeit“ so auszulegen ist, dass das Begehren des Rechtsschutzsuchenden, also seine Rechtsbehauptung, maßgeblich ist 171. Folglich meint der Begriff des „Klagebegehrens“ den geltend gemachten Anspruch und den Streitgegenstand 172. Überdies kann auch der systematische Vergleich der Verwaltungsgerichtsordnung mit der Zivilprozessordnung dafür sprechen, dass Streitgegenstand der geltend gemachte Anspruch ist. Konkret kann sich dies aus einem Vergleich der Rechtskraftregelungen der Prozessordnungen (§ 121 VwGO bzw. § 322 ZPO) ergeben 173, wenn die Begriffe „Streitgegenstand“ (§ 121 VwGO) und „Anspruch“ (§ 322 ZPO) in ihrem Bedeutungsgehalt identisch sind 174. Dafür spricht, dass die Verwaltungsgerichtsordnung und die Zivilprozessordnung die Begriffe „An168 BVerwG, Beschluss v. 2. 5. 2007 – 6 B 10.07 = NJW 2007, 2275, 2277 = NVwZ 2007, 820, 822 = NZBau 2007, 389, 391; Druschel, JA 2008, 514, 517; Pietzcker, NVwZ 1983, 121, 124 f.; Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 298; ähnlich auch Rudolf in Byok / Jaeger, Einführung Rn. 88; a. A. Ehlers in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 40 Rn. 297. 169 Clausing in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 121 Rn. 55; Kilian in Sodan / Ziekow, § 121 Rn. 43. Auch die Zivilprozessordnung verwendet den Begriff, definiert ihn jedoch ebenfalls nicht, vgl. Schellhammer, Zivilprozess, Rn. 127. 170 Ehlers in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 40 Rn. 207; vgl. bzgl. Art. 82 VwGO Lüke, JuS 1967, 1, 3: „§ 82 VwGO [bringt] ... zum Ausdruck, dass es Aufgabe des Klägers ist, den Streitgegenstand zu bestimmen, ...“ 171 Ehlers in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 40 Rn. 207, 297; Kilian in Sodan / Ziekow, § 121 Rn. 45; Kopp / Schenke, § 90 Rn. 7; Henke, Recht, S. 139; Pietzner / Ronellenfitsch, Assessorexamen, § 5 Rn. 21; vgl. auch Dörr, Rechtsschutzauftrag, S. 204; davon geht man auch im Zivilprozessrecht aus, vgl. Zimmermann in MÜKO / ZPO, Band 3, § 13 GVG Rn. 10 f. 172 Vgl. zu den verschiedenen Begriffen des Prozessrechts, die letztlich dasselbe meinen, Clausing in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 121 Rn. 55; vgl. auch Schmid in Sodan / Ziekow, § 88 Rn. 6. 173 Vgl. dazu Lüke, JuS 1967, 1, 2.

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spruch“ und „Streitgegenstand“ im gleichen Sachzusammenhang verwenden 175. Überdies hatte die Zivilprozessordnung in vielen Punkten eine Vorbildfunktion bei der Schaffung der Verwaltungsgerichtsordnung 176. Diese Vorbildfunktion wird in diversen Regelungen deutlich. So entsprechen sich z. B. § 156 VwGO und § 93 ZPO, welche die „Kosten bei sofortigem Anerkenntnis“ regeln und jeweils vom „Anspruch“ sprechen. Ein weiteres Beispiel für sich entsprechende Regelungen sind § 89 VwGO und § 33 ZPO. Aus dieser offensichtlichen Vorbildfunktion folgt, dass auch die prozessualen Rechtskraftregelungen des § 121 VwGO einerseits und des § 322 ZPO andererseits parallel zu verstehen sind. Für den engen Zusammenhang von § 121 VwGO und § 322 ZPO streitet auch, dass der Gesetzgeber bei der Normierung des Verwaltungsprozessrechts § 322 ZPO als eine den § 121 VwGO ergänzende Vorschrift ansah 177; die Regelung des § 173 VwGO belegt dies 178. Wenn § 121 VwGO vom „Streitgegenstand“ spricht und § 322 ZPO vom „Anspruch“, so deutet viel darauf hin, dass der Begriff „Anspruch“ in § 121 VwGO lediglich durch den Begriff „Streitgegenstand“ ersetzt wurde, die Begriffe aber dennoch semantisch identisch sind 179. Folglich ergibt sich auch aus dem systematischen Vergleich der Verwaltungsgerichtsordnung mit der Zivilprozessordnung, dass der Streitgegenstand der geltend gemachte Anspruch ist. Dieses Ergebnis lässt sich weiterhin mit der allgemeinen Erwägung stützen, dass jedes verwaltungs- und zivilgerichtliche Verfahren der Durchsetzung subjektiver Rechte dient 180. Folglich müssen im Prozess immer subjektive Rechte bzw. Ansprüche geltend gemacht werden. Es ist daher festzuhalten, dass Streitgegenstand und damit „Streitigkeit“ i. S. d. § 40 I 1 VwGO der jeweils vom Kläger bzw. Antragsteller geltend gemachte Anspruch ist. Kann dieser im öffentlichen Recht wurzeln, so ist der Verwaltungsrechts174

Dafür Lüke, JuS 1967, 1, 2; vgl. auch Horn, JuS 1992, 680, 680 f.; noch weitergehend hinsichtlich der prozessrechtlichen Terminologie Clausing in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 121 Rn. 55. 175 Lüke, JuS 1967, 1, 2; vgl. auch Kilian in Sodan / Ziekow, § 121 Rn. 43, der den zivilprozessualen Streitgegenstandsbegriff als „Anknüpfungspunkt“ für die Ermittlung des verwaltungsprozessualen Streitgegenstandsbegriff bezeichnet; ähnlich auch das Vorgehen von Henke, Recht, S. 139 und Bähr, Beurteilung, S. 122 f. 176 Lüke, JuS 1967, 1, 2. 177 Vgl. BT-Drs. 3/55, S. 44 (bzgl. § 120 des Entwurfs der Verwaltungsgerichtsordnung). 178 Vgl. Meissner in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 173 VwGO Rn. 243 f.; vgl. auch Lüke, JuS 1967, 1, 2; Detterbeck, Streitgegenstand, S. 9. 179 Lüke, JuS 1967, 1, 2. Dafür, dass das Zivilprozessrecht und das Verwaltungsprozessrecht grundsätzlich denselben Streitgegenstandsbegriff verwenden, Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, S. 40. Dazu, dass § 121 VwGO und § 322 ZPO identisch auszulegen sind, BVerwG, Urteil v. 29. 8. 1966 – VIII C 353.63 = E 25, 7, 9. Allgemein zur Übereinstimmung des Prinzips der Rechtskraft in den Prozessordnungen Detterbeck, Streitgegenstand, S. 7. 180 Grunsky, Grundlagen des Verfahrensrechts, S. 40; Vollkommer in Zöller, Einleitung Rn. 69.

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weg eröffnet 181. Auf Art. 3 I GG gestützte Ansprüche, die für den übergangenen Bieter und damit für die genannten vergaberechtlichen Streitigkeiten eine zentrale Rolle spielen, sind also vor den Verwaltungsgerichten geltend zu machen 182. Kartellrechtliche Ansprüche beispielsweise sind hingegen vor den ordentlichen Gerichten geltend zu machen 183. Die damit einhergehende Unklarheit bzw. Aufspaltung bzgl. des Rechtswegs 184 ist in Kauf zu nehmen, weil sie im Prozessrecht angelegt ist 185. Das deutsche Prozessrecht kennt durchaus auch andere Fälle, in denen Anspruchsgrundlagen unterschiedlichen Rechtsgebieten entstammen. Deshalb sieht § 17 II 1 GVG vorsorglich vor, dass ein einheitlicher prozessualer Anspruch in einem Rechtsweg verfolgt werden kann, mag dieser Anspruch auch auf Anspruchsgrundlagen unterschiedlicher Rechtsgebiete gestützt werden und der Rechtsweg an sich nicht für alle dieser möglichen Anspruchsgrundlagen gegeben sein 186. Wenn also ein Fall vorliegt, in dem öffentlich-rechtliche Ansprüche und privatrechtliche Ansprüche in Betracht kommen, die nach dem Klageantrag auf dasselbe Ziel gerichtet sind, entscheidet das ggf. zuerst angerufene Verwaltungsgericht gemäß § 17 II GVG umfassend; wird dagegen zuerst das ordentliche Gericht angerufen, entscheidet dieses Gericht umfassend. § 17 II 1 GVG räumt dem Gericht des zulässigen Rechtswegs eine entsprechend umfassende rechtswegüberschreitende Entscheidungskompetenz ein. Zusammenfassend ist hinsichtlich der Frage, in welchem Rechtsweg die Ansprüche des übergangenen Bieters geltend zu machen sind, festzuhalten, dass für den Regelfall, dass auf öffentlich-rechtliche Vorschriften gestützte Ansprüche geltend gemacht werden, der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 I 1 VwGO eröffnet ist 187.

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Remmert in Erichsen / Ehlers, § 16 Rn. 10. Vgl. Ehlers in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 40 Rn. 296 f.; Krebs, ZIP 1990, 1513, 1523; Remmert in Erichsen / Ehlers, § 16 Rn. 10; Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 1030 ff.; Pünder, VerwArch 95 (2005), 38, 57 f.; Hoffmann Becking, VerwArch 62 (1971), 191, 195 f.; vgl. auch Bungenberg, Vergaberecht, S. 265 f.; anders Ennuschat / Ulrich, DÖV 2007, 1009, 1012: „... im Vergaberecht unterhalb der Schwellenwerte [stehen] ausschließlich zivilrechtliche Ansprüche im Vordergrund“; LG Frankfurt / Oder, Urteil v. 14. 11. 2007 – 13 O 360/07 = NZBau 2008, 208. 183 Pietzcker, NVwZ 1983, 121, 124; Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 1032; vgl. auch Ehlers in Erichsen / Ehlers, § 3 Rn. 89; Müller-Stoy, WRP 2006, 330, 338; Braun, VergabeR 2008, Sonderheft 2a, 360, 361; allgemein für den Zivilrechtsweg für „Streitigkeiten aus dem ... zivilrechtlichen Vertrag“ Regler, Vergaberecht, S. 145. 184 Vgl. Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 296; Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 57 f. 185 Röhl, VerwArch 86 (1995), 531, 565. Dazu, dass eine Rechtswegspaltung mit der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie vereinbar ist, vgl. Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 242 m. Nachweisen. 186 Wittschier in Musielak, § 17 GVG Rn. 7; Gummer in Zöller, § 17 GVG Rn. 4 ff.; Zimmermann in MÜKO / ZPO, Band 3, § 17 GVG Rn. 12 f.; Ehlers in Schoch / SchmidtAßmann / Pietzner, § 41 (§ 17 GVG) Rn. 24. 182

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c) Grenzüberschreitende Streitigkeiten Fraglich ist, ob das unter b) Gesagte auch dann gilt, wenn Bieter aus anderen EGMitgliedstaaten Rechtsschutz suchen und dabei Ansprüche aus dem europäischen

187 Allgemein auf den geltend gemachten Anspruch stellen ab: Ehlers in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 40 Rn. 207, 209, 296 f.; ders. in Erichsen / Ehlers, § 3 Rn. 89; Remmert in Erichsen / Ehlers, § 16 Rn. 10; Stelkens in Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 108; ders., Verwaltungsprivatrecht, S. 1030 ff.; Rennert in Eyermann, § 40 Rn. 33; Hößlein, VerwArch 99 (2008), 127, 128; OVG Münster, Beschluss vom 11. 5. 2004 – 8 E 379/04 = NVwZ-RR 2004, 795, 795; speziell im Vergaberecht auf den Anspruch abstellend: Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 1035; im Ergebnis – mit teilweise unterschiedlichen Begründungen – ebenfalls für den Verwaltungsrechtsweg: Frenz, Europarecht III, Rn. 3427; Bungenberg, Vergaberecht, S. 265 f.; Regler, Vergaberecht, S. 262; Pünder, VerwArch 98 (2004), 38, 57; Latotzky / Janz, VergabeR 2007, 438, 445; Hölzl / Gabriel, AbfallR 2005, 259 ff.; Freitag, NZBau 2002, 204, 206; Hermes, JZ 1997, 909, 915; Prieß / Niestedt, Rechtsschutz, S. 136 ff.; Grundmann, Zweiteilung, S. 147; Braun, VergabeR 2007, 347, 347; Prieß, WiVerw 2007, 221, 222; Hirschberger, BayVBl. 2007, 741, 745; VG Koblenz, Beschluss v. 31. 1. 2005 – 6 L 2617/04.KO = NZBau 2005, 412 ff. = VergabeR 2005, 395 ff.; OVG Koblenz, Beschluss v. 25. 5. 2005 – 7 B 10356/05 = NZBau 2005, 411, 412; OVG Münster, Beschluss v. 20. 9. 2005 – 15 E 1188/05; OVG Münster, Beschluss v. 11. 8. 2006 – 15 E 880/06 = NVwZ-RR 2006, 842 ff.; OVG Münster, Beschluss 12. 1. 2007 – 15 E 1/ 07 = VergabeR 2007, 196 ff.; OVG Bautzen, Beschluss v. 13. 4. 2006 – 2 E 270/05 = NZBau 2006, 393 ff. = VergabeR 2006, 348 ff.; VG Trier, Beschluss v. 12. 8. 2005 – 2 L 794/05.TR; VG Neustadt (Weinstraße), Beschluss v. 19. 10. 2005 – 4 L 1715/05.NW = VergabeR 2006, 78 ff.; VG Neustadt (Weinstraße), Beschluss v. 20. 2. 2006 – 4 L 210/ 06.NW = NZBau 2006, 335 f. = VergabeR 2006, 351 ff. = KommJur 2006, 303 f.; VG Gelsenkirchen, Beschluss v. 12. 12. 2006 – 12 L 1229/06; Offen Meckler, NJW-Spezial 2005, 501, 502; a. A. – und damit für den Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten: Walthelm, Auftragswesen, S. 221 ff.; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 592; Hertwig, Praxis, S. 21; Adam, Auftragsvergabe, S. 137; Ennuschat / Ulrich, DÖV 2007, 1009, 1012; Maimann in Kapellmann / Messerschmidt, § 2 VgV Rn. 5; Siegel, DÖV 2007, 237, 242; Otter / Siegel / Weber, Verwaltung und Management 2007, 94, 96; Egidy, VR 2007, 297, 401; Noch, Rechtsschutz, S. 188 ff.; Riese, Vergaberecht, S. 306; Rudolf in Byok / Jaeger, Einführung Rn. 88, der jedoch zu Unrecht davon ausgeht, dass dies ganz herrschende Ansicht ist; BVerwG, Beschluss v. 2. 5. 2007 – 6 B 10.07 = NJW 2007, 2275 ff. = NVwZ 2007, 820 ff. = NZBau 2007, 389 ff.; OLG Hamm, Urteil v. 12. 2. 2008 – 4 U 190/07 = VergabeR 2008, 682, 682; LG Heilbronn, Urteil v. 19. 11. 2001 – 22 O 294/01 = NZBau 2002, 239 ff.; LG Mannheim, Urteil v. 1. 4. 2005 – 7 O 404/04 = NZBau 2006, 199 f. = VergabeR 2005, 765 ff.; LG Cottbus, Urteil v. 10. 9. 2007 – 5 O 99/07 = VergabeR 2008, 123 ff.; LG Arnsberg, Urteil v. 19. 10. 2007 – 8 O 134/07 = NZBau 2008, 206, 206 f.; LG Frankfurt / Oder, Urteil v. 14. 11. 2007 – 10 O 360/07 = VergabeR 2008, 132 ff.; OLG Brandenburg, Beschluss v. 17. 12. 2007 – 13 W 79/07 = NZBau 2008, 207 = VergabeR 2008, 294 ff.; VG Leipzig, Beschluss v. 6. 9. 2005 – 5 K 1018/05 = VergabeR 2005, 758 ff.; VG Chemnitz, Beschluss v. 23. 5. 1996 – 4 K 813/96 = NVwZ-RR 1997, 198 ff.; VG Karlsruhe, Beschluss v. 14. 6. 2006 – 8 K 1437/06; VG Karlsruhe, Beschluss v. 30. 10. 2006 – 6 S 1522/06 = VBlBW 2007, 147 f.; VG Gelsenkirchen, Beschluss v. 15. 10. 2004 – 12 L 2120/04 = NWVBl. 2005, 40 f.; OVG Berlin-Brandenburg – Beschluss v. 21. 9. 2005 – 1 S 105.05 = VergabeR 2006, 85 f.; OVG Schleswig, Beschluss v. 25. 8. 1999 – 2 L 153/98 = NordÖR 1999, 512 f.; OVG Lüneburg, Beschluss v. 14. 7. 2006 – 7 OB 105/06 = NZBau

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D. Rechtsverstoß und Rechtsschutz

Primärrecht geltend machen 188. Hier ist vorab zu überlegen, ob europarechtliche Ansprüche überhaupt Streitgegenstand vor den nationalen Gerichten sein können. Zunächst ist festzustellen, dass das Primärrecht gegenüber möglichen Rechtsverletzungen durch die Mitgliedstaaten mit dem Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 226 EGV nur eine sehr schwerfällige Rechtsschutzmöglichkeit normiert, weil das Verfahren nur durch die Kommission oder andere Mitgliedstaaten eingeleitet werden kann 189. Für den rechtsschutzsuchenden EG-Bürger ist daher wichtig, wie er vor den Gerichten des Mitgliedstaates, in dem der Auftrag vergeben wird, hier also vor deutschen Gerichten, ggf. bestehende Ansprüche aus dem europäischen Primärrecht geltend machen kann. Entsprechende ausdrückliche prozessrechtliche Vorgaben kennt das Gemeinschaftsrecht nicht 190. Daher gilt grundsätzlich nationales Prozessrecht 191, wobei die Gerichte der Mitgliedstaaten aber allgemeine Grundsätze des Gemeinschaftsrechts 192 zu beachten und anzuwenden haben 193. Das entspricht dem Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts 194. Zu den zu beachtenden Grundsätzen 2006, 670 ff.; OVG Lüneburg, Beschluss v. 26. 7. 2006 – 7 OB 65/06 = IBR 2006, 512; VGH Mannheim, Beschluss v. 30. 10. 2006 – 6 S 1522/06 = VBlBW 2007, 147 f.; VGH Mannheim, Beschluss v. 23. 1. 2007 – 3 S 2946/06 = ZfBR 2007, 287 f.; VG München, Beschluss v. 27. 2. 2007 – M 16 E 07.664. 188 Zu aus den Grundfreiheiten folgenden Ansprüchen oben B. I. 3. Nicht erfasst sind jedoch Ansprüche, die lediglich über das Europarecht vermittelt werden, weil es sich dabei um Ansprüche des deutschen Rechts handelt, vgl. oben D. I. 2. c). 189 Näher dazu Adam, Auftragsvergabe, S. 91. 190 Frenz, Rechtsschutz in Konkurrenzsituationen, S. 31; Sterner, Rechtsbindungen, S. 115; Adam, Auftragsvergabe, S. 93; Erdl, Vergaberechtsschutz, S. 97; Gellermann in Rengeling / Middeke / Gellermann, § 34 Rn. 52; Schoch, Europäisierung, S. 15. 191 Schmidt-Aßmann in Maunz / Dürig, Art. 19 IV Rn. 152; Hailbronner / Jochum, Europarecht I, Rn. 610; Rengeling, DVBl. 1986, 306, 308; Egger, Europäisches Vergaberecht, Rn. 1375; Gellermann in Rengeling / Middeke / Gellermann, § 34 Rn. 52; Dörr in Sodan / Ziekow, Europäischer Verwaltungsrechtsschutz Rn. 179 f.; Classen in Schulze / Zuleeg, § 4 Rn. 115; Sterner, Rechtsbindungen, S. 115; Ehlers in Erichsen / Ehlers, § 4 Rn. 66; Reußow, Kompetenzen nationaler Gerichte, S. 113; Schoch in FS-BVerwG, S. 507, 508; Bridges, ELR 1984, 28, 30 f. 192 Eine wesentliche Vorgabe ist, dass bei der Anwendung der nationalen Regelungen das Effizienzgebot beachtet wird, das auf die Sicherstellung der praktischen Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts abzielt, vgl. Sterner, Rechsbindungen, S. 115 f.; Pechstein, EU- / EGProzessrecht, Rn. 46 ff. 193 EuGH, Urteil v. 5. 2. 1963 – C-26/62 (van Gend en loos) = NJW 1963, 1751 f. und EuGH, Urteil v. 9. 3. 1978 – C-106/77 (Simmenthal) = NJW 1978, 1741, 1741 f. zur Eigenständigkeit und dem Vorrang des Rechts der Europäischen Gemeinschaften. Vgl. auch Schmidt-Aßmann in Maunz / Dürig, Art. 19 IV Rn. 152; Hailbronner / Jochum, Europarecht I, Rn. 610; Sterner, Rechtsbindungen, S. 115; Egger, Europäisches Vergaberecht, Rn. 1375; Dörr in Sodan / Ziekow, Europäischer Verwaltungsrechtsschutz Rn. 209; Classen in Schulze / Zuleeg, § 4 Rn. 3; Erdl, Vergaberechtsschutz, S. 97; Pietzcker, Zweiteilung, S. 80; Eilmannsberger, CMLR 2004, 1199, 1200; Kahl, VerwArch 95 (2004), 1, 13 f.; Meckler, NJW-Spezial 2005, 501, 502; Bayer / Franke / Opitz, EU-Vergaberecht, Rn. 19;

I. Leistungsklagen im Falle des Bestandes des Vertrages

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des Gemeinschaftsrechts zählt der Grundsatz eines europarechtlich gebotenen effektiven Rechtsschutzes, der sich aus den gemeinsamen Verfassungstraditionen der Mitgliedstaaten 195, aus dem Zusammenwirken der Grundfreiheiten, die der Verwirklichung des Binnenmarktes dienen und dem Grundsatz der Effektivität der Anwendung des Gemeinschaftsrechts 196 sowie der Loyalitätspflicht des Art. 10 EGV ergibt 197. Diesen effektiven Rechtsschutz müssen die Mitgliedstaaten gewährleisten 198. Das Europarecht gebietet also, dass ein Anspruch aus dem Europarecht gegen Mitgliedstaaten vor einem nationalen Gericht effektiv geltend gemacht werden kann 199. Was das genau bedeutet und ob die Möglichkeiten der nationalen Rechtsordnung den europarechtlichen Vorgaben für die Gewährung effektiven Rechtsschutzes genügen, ist hier jedoch noch nicht relevant. An dieser Stelle geht es nämlich nur darum, zu klären, ob die nationalen Gerichte überhaupt zur Entscheidung berufen sind. Das ist aus Sicht des EG-Rechts der Fall, wenn eine Streitigkeit mit Gemeinschaftsrechtsbezug nicht einem Gemeinschaftsgericht Ehlers, Jura 2001, 266, 267; ders. in Erichsen / Ehlers, § 4 Rn. 66; Frenz, VergabeR 2007, 1, 9; Schwarze, NVwZ 2000, 241, 246; von Danwitz, DVBl. 2008, 537, 539. 194 EuGH, Urteil v. 9. 3. 1978 – C-106/77 (Simmenthal) = NJW 1978, 1741, 1741 f.; Schmidt / Aßmann in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, Einleitung Rn. 110; vgl. auch Dörr / Lenz, Europäischer Verwaltungsrechtsschutz, Rn. 381 f.; Pechstein, EU-/EG-Prozessrecht, Rn. 42 ff.; Kakouris, CMLR 1997, 1389, 1396. 195 Braun, VergabeR 2007, 17, 19; Hirsch, VBlBW 2000, 71, 72; Ax / Schneider, Auftragsvergabe, Kap. 1 Rn. 120; Nowak in Nowak / Cremer, S. 47, 48; EuGH, Urteil v. 25. 7. 2002 – C-50/00 (Unión de Pequeños Agricultores) Rn. 39 = NJW 2002, 2935, 2936; EuGH, Urteil v. 15. 5. 1986 – C-222/84 (Johnston) Rn. 18; Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen v. 1. 8. 2006, ABl. EU v. 1. 8. 2006, C 179/02, 2.3.3. 196 Breloer, Vorgaben, S. 134; Pietzcker, NJW 2005, 2881, 2884; Braun, NZBau 2008, 160, 161. 197 EuGH, Beschluss v. 24. 10. 2001 – C-186/01 (Dory) Rn. 11; EuGH, Urteil v. 19. 6. 1990 – C-213/89 (Factortame) Rn. 19 = NJW 1991, 2271, 2272; Huber in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 IV Rn. 527; ders., BayVBl. 2001, 577, 577 f.; Frenz, Rechtsschutz in Konkurrenzsituationen, S. 37; Adam, Auftragsvergabe, S. 94; Gellermann in Rengeling / Middeke / Gellermann, § 34 Rn. 51; Bleckmann, DVBl. 1976, 483, 486; dazu, dass sich aus Art. 10 EGV (bzw. Art. 5 a. F.) konkrete Pflichten ergeben Tonne, Rechtsschutz, S. 248 f. m. Nachweisen. 198 EuGH, Urteil v. 16. 12. 1976 – C-33/76 (Rewe) Rn. 5; EuGH, Urteil v. 19. 6. 1990 – C-213/89 (Factortame) Rn. 19 = NJW 1991, 2271, 2272; vgl. auch Kahl in Callies / Ruffert, Art. 10 EGV Rn. 44; Braun, NZBau 2008, 160, 161; Egger, Europäisches Vergaberecht, Rn. 1374; Pietzcker, Zweiteilung, S. 80 f.; Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen v. 1. 8. 2006, ABl. EU v. 1. 8. 2006, C 179/02, 2.3.3.; Vorsichtig Meckler, NJW-Spezial 2005, 501, 502. 199 Dreher, NZBau 2002, 419, 423; Ehlers, Jura 2001, 482, 489; ders., Europäisierung des Verwaltungsprozessrechts, S. 28; Bungenberg, Vergaberecht, S. 252 ff.; Frenz, Rechtsschutz in Konkurrenzsituationen, S. 49; Schoch, Europäisierung, S. 15, 27; Sterner, Rechtsbindungen, S. 115 f.; Adam, Auftragsvergabe, S. 93 f.; Gellermann in Rengeling / Middeke / Gellermann, § 34 Rn. 51 f.; Dörr in Sodan / Ziekow, Europäischer Verwaltungsrechtsschutz, Rn. 179 f.; Egger, Europäisches Vergaberecht, Rn. 1374; Antweiler, VergabeR 2008, Sonderheft 2a, 352, 359.

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D. Rechtsverstoß und Rechtsschutz

zugewiesen ist (sog. Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung) 200. Diese Voraussetzung ist für die hier erörterten vergaberechtlichen Konstellationen erfüllt. Damit ist also die Rechtswegfrage nach den nationalen Vorschriften zu beantworten 201. Einen speziellen Rechtsweg für die Geltendmachung von Ansprüchen aus Gemeinschaftsrecht bei der Auftragsvergabe gibt es für Bieter aus den Mitgliedstaaten im deutschen Prozessrecht nicht 202. Darüber hinaus nimmt das Europarecht eine Qualifikation der aus dem Europarecht folgenden Ansprüche als öffentlichrechtlich oder privatrechtlich nicht vor 203. Legt man aber das europarechtliche Erfordernis der Rechtswegeröffnung zu Grunde, so gilt es, die Ansprüche in das nationale System einzubetten 204, d. h. den Verwaltungsrechtsweg und den ordentlichen Rechtsweg nach den entsprechenden nationalen Vorschriften (§§ 40 I 1 VwGO, 13 GVG) abzugrenzen 205. In der Konsequenz des oben zum Rechtsweg bei nationalen Vergaberechtsstreitigkeiten Gesagten müssen die europarechtlichen Ansprüche also als öffentlichrechtlich oder privatrechtlich qualifiziert werden. Teilweise wird dies aus der Erwägung heraus, dass das europäische Primärrecht den Staat nicht nur dann bindet, wenn er hoheitlich, also durch Befehl und Zwang, handelt, sondern auch, wenn er sich privatrechtlicher Handlungsformen bedient, anders gesehen 206. Dieser Ansatz beurteilt den Streitgegenstand nach der Handlungsform des Staates 207. Dagegen spricht aber, dass der Staat unabhängig von der Handlungsform, d. h. ein200 Vgl. Reußow, Kompetenzen nationaler Gerichte, S. 102; Wiehe, Effektiver vorläufiger Rechtsschutz, S. 171; Schoch in FS-BVerwG, S. 507, 508; Schwarze in FS-Börner, S. 389, 392; von Danwitz, DVBl. 2008, 537, 538; vgl. auch Bungenberg, Vergaberecht, S. 254. 201 Vgl. Dörr in Sodan / Ziekow, Europäischer Verwaltungsrechtsschutz Rn. 229; Frenz, Rechtsschutz in Konkurrenzsituationen, S. 48; Schwarze, NvwZ 2000, 241, 244; Egidy, VR 2007, 397, 397; Dreher, NZBau 2002, 419, 423 f.: „Allerdings setzt der EuGH in seiner Rechtsprechung stets voraus, dass das nationale Recht den Rechtsweg eröffnet. Die europarechtlich fundierte, selbstständige Begründung eines Rechtsweges zu nationalen Gerichten ist dagegen nicht Anliegen des EuGH.“ 202 Dreher, NZBau 2002, 419, 423; Kullack, jurisPK, § 100 GWB Rn. 15; Stern, JuS 1998, 769, 769 f. 203 Ehlers in Erichsen / Ehlers, § 3 Rn. 52; ders. in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 40 Rn. 23; Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 366; Skouris, EuR 1998, 111, 111; vgl. auch Knauff, VergabeR 2008, Sonderheft 2a, 312, 316. 204 Ehlers, Europäisierung des Verwaltungsprozessrechts, S. 37; Burgi, Verwaltungsprozess und Europarecht, S. 64; Erichsen / Frenz, Jura 1995, 422, 425. 205 Ehlers in Erichsen / Ehlers, § 3 Rn. 52; Ehlers, DVBl. 2004, 1441, 1444 f.; Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 366, 371; Huber, Recht der Europäischen Integration, S. 342; vgl. auch Dörr / Lenz, Europäischer Verwaltungsrechtsschutz, Rn. 422; Dörr, Rechtsschutzauftrag, S. 205; Gellermann in Rengeling / Middeke / Gellermann, § 36 Rn. 4. 206 Dörr, Rechtsschutzauftrag, S. 206 f.; ders. in Sodan / Ziekow, Europäischer Verwaltungsrechtsschutz Rn. 229. 207 Vgl. dazu Dörr, Rechtsschutzauftrag, S. 207.

I. Leistungsklagen im Falle des Bestandes des Vertrages

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heitlich 208, öffentlich-rechtlichen bzw. europarechtlichen Bindungen unterliegt 209. Hinzu kommt, dass die Grundfreiheiten, anders als z. B. eine EG-Verordnung, die sich auch an „normale“ Privatrechtssubjekte richten kann 210, nicht alle Wirtschaftssubjekte ansprechen, sondern grundsätzlich nur den Mitgliedstaat oder die Gemeinschaft 211. Für den Streitgegenstand ist daher auch bei grenzüberschreitenden Streitigkeiten die Rechtsnatur des geltend gemachten Anspruchs entscheidend. Für die Annahme öffentlich-rechtlicher Streitigkeiten im Falle der Geltendmachung von Ansprüchen aus dem unmittelbar anwendbaren europäischen Primärrecht spricht, dass es sich um Ansprüche handelt, die ein Bürger gegen den Staat geltend macht, der gerade durch das Primärrecht verpflichtet wird 212, vgl. Art. 10 EGV. Ähnlich wie die umfassende Grundrechtsbindung gemäß Art. 1 III GG verpflichtet Art. 10 EGV die Mitgliedstaaten zur Beachtung der Verpflichtungen aus dem EG-Vertrag. Daher stehen aus Grundfreiheiten abgeleitete Ansprüche den öffentlich-rechtlichen Ansprüchen des nationalen Rechts zumindest gleich 213. Ob die Staaten öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich handeln, ist dann auch in diesem Zusammenhang ohne Belang 214. Die europarechtlichen Ansprüche des Bieters 208 Vgl. Kadelbach, Verwaltungsrecht, S. 351 f. Dass der fiskalisch handelnde Staat und der hoheitlich handelnde Staat keine zu trennenden Rechtssubjekte darstellen, wurde bereits für den nationalen Bereich aufgezeigt, vgl. oben B. I. 2. a). 209 Für die Bindung an die nationalen Grundrechte vgl. oben B. I. 2. a). Für die europarechtlichen Bindungen vgl. Frenz, Europarecht I, Rn. 297 ff., auch bzgl. der Anforderungen an die Bindung des „privatrechtlich organisierten Staates“; vgl. auch Kadelbach, Verwaltungsrecht, S. 351. 210 Vgl. Fischer, Europarecht, Rn. 137; Jarass, Grundfragen, S. 68; Ehlers in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 40 Rn. 23; Haltern, Europarecht, Rn. 662; Kenntner, VBlBW 2000, 297, 299; Bergmann, VBlBW 2000, 169, 182; EuGH, Urteil v. 14. 7. 1994 – C-91/92 (Faccini Dori) Rn. 24. 211 Vgl. Ehlers in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 40 Rn. 23; ders., Jura 2001, 266, 273 f.; Frenz, Europarecht I, Rn. 292, 309; Haltern, Europarecht, Rn. 663; vgl. auch Erichsen / Frenz, Jura 1995, 422, 425 zur Niederlassungsfreiheit (früher: Art. 52 EGV); Streinz, Europarecht, Rn. 407. Diskutiert wird jedoch auch eine Drittwirkung der Grundfreiheiten, d. h. eine Bindung von Privatpersonen an die Grundfreiheiten, dazu z. B. Kingreen in Callies / Ruffert, Art. 28, 29, 30 EGV Rn. 111 ff. m. Nachweisen. 212 Ehlers, Jura 2001, 482, 489; vgl. auch ders. in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 40 Rn. 23; Huber, Kampf, S. 34; ders., Recht der Europäischen Integration, S. 342. 213 Ehlers, Jura 2001, 482, 489 geht sogar davon aus, dass es sich bei den Grundfreiheiten um öffentlich-rechtliche Vorschriften handelt, so auch Hirschberger, BayVBl. 2007, 741, 745; Grundmann, Zweiteilung, S. 146. Für die Einordnung als (subjektiv-) öffentliches Recht auch Huber in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 IV Rn. 410; Frenz, Europarecht I, Rn. 88 und Europarecht III, Rn. 3424; ders. in Willenbruch / Bischoff, § 97 Rn. 134; Kingreen in Callies / Ruffert, Art. 28, 29, 30 EGV Rn. 9; ders. / Störmer, EuR 1998, 263, 263; Losch, VergabeR 2006, 298, 305; Vorsichtiger Braun, VergabeR 2007, 17, 24; ders., SächsVBl. 2006, 249, 259. 214 Ehlers, Jura 2001, 266, 273 f. und 482, 489; anders Dörr, Rechtsschutzauftrag, S. 207, der den Streitgegenstand anders bestimmt.

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D. Rechtsverstoß und Rechtsschutz

gegen den Staat sind also wie die nationalen öffentlich-rechtlichen Ansprüche zu behandeln, so dass das Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit i. S. d. § 40 I 1 VwGO zu bejahen ist, wenn ein unterlegener Bieter Ansprüche aus dem europäischen Primärrecht geltend macht 215. Somit ist im Ergebnis in Fällen, in denen ein Bieter Ansprüche aus dem EG-Vertrag gegen den Staat geltend macht, der Verwaltungsrechtsweg gemäß § 40 I 1 VwGO eröffnet 216. d) Ergebnis zur Rechtswegfrage Die Rechtswegfrage ist damit differenziert zu beantworten. Entscheidend ist die Rechtsnatur des geltend gemachten Anspruchs. Ansprüche aus Grundrechten und den Grundfreiheiten sind vor den Verwaltungsgerichten geltend zu machen. Werden darüber hinaus wettbewerbs- und kartellrechtliche Ansprüche geltend gemacht, so wird über diese ebenfalls vom Verwaltungsgericht entschieden (§ 17 II 1 GVG). Ebenso ist der umgekehrte Fall denkbar, dass über öffentlich-rechtliche Ansprüche vor den ordentlichen Gerichten entschieden wird, etwa wenn diese wegen bürgerlich-rechtlicher Ansprüche angerufen wurden. Fraglich ist jedoch, ob die praktische Durchsetzbarkeit der Ansprüche im jeweiligen Rechtsweg gegeben ist. 4. Praktische Durchsetzbarkeit der Ansprüche im Eilrechtsschutz In praktischer Hinsicht können für den übergangenen Bieter Schwierigkeiten bestehen, seine Primäransprüche durchzusetzen. So kann der Vertragsschluss nur verhindert werden, wenn der übergangene Bieter von dem beabsichtigten Vertragsschluss weiß. Ohne Kenntnis von der geplanten Zuschlagserteilung kann er Eilrechtsschutz zur Sicherung seiner Ansprüche nicht anstrengen. In den meisten Fällen wird er aber von der bevorstehenden Zuschlagserteilung nichts erfahren, wenn es unterhalb der Schwellenwerte keine speziell normierte Vorabinformationspflicht bzw. keinen vergaberechtlichen Informationsanspruch gibt. Die Bestimmung des § 27 Nr. 1 S. 1 VOB / A ist zum einen eine Sollvorschrift („sollen ... verständigt werden“) 217, zum anderen auch nur verwaltungsintern verbindlich und bedarf daher für den Oberschwellenbereich der Ergänzung durch 215 Gellermann in Rengeling / Middeke / Gellermann, § 36 Rn. 3 ff.; vgl. auch Huber, BayVBl. 2001, 577, 578; ders., Recht der Europäischen Integration, S. 342; Bungenberg, Vergaberecht, S. 264 f. 216 Ehlers, Jura 2001, 482, 489; Gellermann in Rengeling / Middeke / Gellermann, § 36 Rn. 3 ff.; Huber, BayVBl. 2001, 577, 578; ders., Recht der Europäischen Integration, S. 342; vgl. auch Moench / Sander in Rengeling, § 46 Rn. 56; Braun, VergabeR 2007, 17, 24; ders., EuZW 2006, 683, 685; Freitag, NZBau 2002, 204, 205 f.; Burgi, NZBau 2005, 610, 616; Stachel, Schutzpflichten, S. 203; a. A. Cranshaw, jurisPR-InsR 24/2006 Anm. 5.

I. Leistungsklagen im Falle des Bestandes des Vertrages

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§ 13 S. 1 VgV 218. Dessen Sinn und Zweck ist es gerade, vollendete Tatsachen, die mit der Zuschlagserteilung geschaffen werden bzw. würden, zu verhindern und ein Nachprüfungsverfahren bzw. die Prüfung, ob ein solches lohnt, zu ermöglichen 219. Im Falle eines Verstoßes gegen die Informationspflicht ist ein dennoch geschlossener Vertrag nichtig, § 13 S. 6 VgV. § 27 VOB / A hat also unterhalb der Schwellenwerte rein informatorischen Charakter 220. Einen speziellen Informationsanspruch hat derjenige Bieter, der den Zuschlag nicht erhalten soll, im Unterschwellenbereich demnach nicht 221. In Betracht kommt jedoch ein allgemeiner Informationsanspruch gemäß dem Informationsfreiheitsgesetz des Bundes (IFG) 222 bzw. den Informationsfreiheitsgesetzen der Länder 223. Gemäß § 1 I 1 IFG könnte ein solcher Anspruch der Bieter bestehen 224. Dagegen spricht jedoch, dass im Bereich der Auftragsvergabe 217 D. h., dass die Information schon nach dem Wortlaut der Vorschrift in bestimmten Fällen nach dem Zuschlag erteilt werden kann, vgl. Portz in Ingenstau / Korbion, § 27 VOB / A Rn. 5. 218 Vgl. Stickler in Kapellmann / Messerschmidt, § 27 VOB / A Rn. 10. Diese Norm wurde erst im Anschluss an die Alcatel-Entscheidung des EuGH (Urteil v. 28. 10. 1999 – C81/98 (Alcatel) = NZBau 2000, 33 ff.; dazu Rust, NZBau 2000, 66 ff.; Kemper, NJ 2001, 403, 406) geschaffen, vgl. BR-Drs. 455/00, S. 18 f., weil es auch oberhalb der Schwellenwerte (mangels Trennung von Zuschlag und Vertragsschluss, vgl. Hoffmann, Unterrichtungspflicht, S. 43) ohne rechtzeitige Kenntnis nur eingeschränkte Rechtsschutzmöglichkeiten gibt, vgl. Fett, VergabeR 2007, Sonderheft 2a, 298, 298; ders. in Willenbruch / Bischoff, § 13 VgV Rn. 5 ff.; Rummel / Lux, Konsequenzen, S. 17; Köster, BauR 2007, 840, 844; Vetter, NVwZ 2001, 745, 754; Antweiler, DB 2001, 1975, 1978; Hertwig, NZBau 2001, 241, 241; Holtfester, NZBau 2002, 189, 190; Storr, SächsVBl. 2008, 60, 60. 219 Vgl. Weyand, Praxiskommentar, § 13 VgV Rn. 3313 f.; Maimann in Kapellmann / Messerschmidt, § 13 VgV Rn. 1; Kus in Kulartz / Kus / Portz, § 97 GWB Rn. 24, § 115 GWB Rn. 1; vgl. auch Hoffmann, NZBau 2008, 749, 750. Es geht also auch darum, der Transparenz des Vergabeverfahrens gerecht zu werden. 220 Portz in Ingenstau / Korbion, § 27 VOB / A Rn. 27; Brinker in Motzke / Pietzcker / Prieß, § 27 VOB / A Rn. 17; vgl. auch Kuß, § 27 VOB / A Rn. 5. 221 So im Ergebnis Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 606; Sauer / Hollands, NZBau 2006, 763, 765; Freitag, NZBau 2002, 204, 205; Faber, DÖV 1995, 403, 409; Spießhofer / Sellmann, VergabeR 2007, 159, 165; Holtfester, NZBau 2002, 189, 193; Himmelmann, VergabeR 2007, Sonderheft 2a, 342, 348; Losch, VergabeR 2006, 297, 396; Stickler in Kapellmann / Messerschmidt, § 27 VOB / A Rn. 3; Willenbruch in Willenbruch / Bischoff, § 99 GWB Rn. 75; Portz in Ingenstau / Korbion, § 27 VOB / A Rn. 5; vgl. auch Pietzcker, NJW 2005, 2881, 2882 f.; Jaeger, ZWeR 2006, 266, 286 f.; Koenig / Haratsch, NJW 2003, 2637, 2641; Ennuschat / Ulrich, DÖV 2007, 1009, 1010. 222 Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes (Informationsfreiheitsgesetz – IFG) v. 5. 9. 2005 – BGBl. I, 2005, S. 2722. 223 Überblick bei Rossi, IFG, Einleitung Rn. 14 f. 224 Franke in FS-Motzke, S. 63, 69 weist zu Recht darauf hin, dass ein solcher Anspruch keinen Zusammenhang mit einer hoheitlichen Tätigkeit erfordert. Der fiskalischer Charakter der Auftragsvergabe steht einem Anspruch daher nicht entgegen. So auch VG Schleswig, Urteil v. 31. 8. 2004 – 6 A 245/02 = DuD 2005, 38 ff.

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D. Rechtsverstoß und Rechtsschutz

unterhalb der Schwellenwerte spezielle Regelungen hinsichtlich des Umgangs mit Informationen bestehen. So begrenzt z. B. § 22 Nr. 7 VOB / A den Umfang herauszugebender Informationen und § 22 Nr. 3 II 3 VOB / A stellt bestimmte Vertraulichkeitsregelungen auf 225. Mit diesen Regelungen würde ein allgemeiner Informationsanspruch in Konflik geraten, so dass die speziellen vergaberechtlichen Regelungen als vorrangig anzusehen sind 226. Ein Informationsanspruch gemäß dem IFG besteht daher nicht. Grundsätzlich hängen Primärrechtsschutzmöglichkeiten des Bieters damit vom Zufall ab 227 und sind daher praktisch kaum nutzbar 228. Das führt faktisch zu einem weitgehenden Ausschluss von Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte 229. Entsprechend führt das Bundesverfassungsgericht in der schon genannten Entscheidung aus dem Jahr 2006 aus 230: „Die erfolglosen Bewerber erfahren von ihrer Nichtberücksichtigung zumeist erst mit oder nach dem Zuschlag. Faktisch sind die erfolglosen Bewerber um eine Auftragsvergabe unterhalb des Schwellenwerts daher in aller Regel vom Primärrechtsschutz ausgeschlossen.“ 231 „Diese Möglichkeit [im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes den Zuschlag zu verhindern] hätte im vorliegenden Fall jedenfalls – wie regelmäßig – nur theoretisch bestanden. Die Beschwerdeführerin hat nicht rechtzeitig von der beabsichtigten Vergabeentscheidung erfahren, um ein derartiges Verfahren anstrengen zu können. ... Praktisch war die

225

Diese Beispiele verwendet Holtfester, NZBau 2002, 189, 193. Holtfester, NZBau 2002, 189, 193; im Oberschwellenbereich wird dies entsprechend gesehen, vgl. Dreher in Immenga / Mestmäcker, GWB, § 111 Rn. 8, der § 111 GWB gegenüber den Normen der Informationsfreiheitsgesetze als „vorrangige Sonderregelung“ ansieht; a. A. Müller-Wrede in Müller-Wrede, Kap. 26 Rn. 45. 227 Dreher, NZBau 2002, 419, 430 spricht insoweit von „Rechtsschutzinseln“; vgl. auch Krist / Kerkmann, VergabeR 2008, 297, 297; Pietzcker in Grabitz / Hilf, B. 19. Rn. 70. 228 Es gab jedoch in der Praxis auch im Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte Fälle, in denen ein Bieter vor der Erteilung des Zuschlags darüber informiert wurde, dass er den Zuschlag nicht erhalten soll, vgl. z. B. den der Entscheidung des VG Osnabrück, Beschluss v. 21. 4. 2006 – 1 B 26/06 bzw. dieser nachgehend OVG Lünburg, Beschluss v. 14. 7. 2006 – 7 OB 105/06 = VergabeR 2006, 768 ff. zu Grunde liegenden Sachverhalt. Allerdings wies das Verwaltungsgericht den Eilantrag des unterlegenen Bieters zurück, weil es den ordentlichen Rechtsweg für eröffnet hielt. Das Oberverwaltungsgericht, vor dem gegen den Verweisungsbeschluss des Verwaltungsgerichts Beschwerde eingelegt wurde, hielt die Beschwerde für unbegründet, vgl. Irmer, ZfBR 2007, 233, 234 f. 229 Vgl. Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 606; Ennuschat / Ulrich, DÖV 2007, 1009, 1010; Losch, VergabeR 2006, 297, 305 f.; Jaeger, ZWeR 2006, 366, 382; vgl. auch Gaier, NZBau 2008, 289, 292. 230 BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135 ff. = NJW 2006, 3701 ff. = NZBau 2006, 791, 793 f. = NVwZ 2006, 1396 ff. 231 BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 141 = NZBau 2006, 791, 792 = NVwZ 2006, 1396, 1398. 226

II. Feststellungsklage im Falle des nichtigen Vertrages

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Beschwerdeführerin damit von vornherein auf Rechtsschutz in Form einer Schadensersatz- oder Feststellungsklage verwiesen.“ 232

5. Ergebnis zu den Leistungsklagen Unterhalb der Schwellenwerte sind Ansprüche von übergangenen Bietern gegen den staatlichen Auftraggeber in verschiedenen Formen denkbar. Eine große Rolle spielen dabei Ansprüche auf Einbeziehung in das Vergabeverfahren und Ansprüche, die auf das Unterlassen der Zuschlagserteilung gerichtet sind. Daneben sind auch noch Ansprüche gerichtet auf die Zuschlagserteilung möglich. Diese Ansprüche können, soweit sie – wie zumeist – im öffentlichen Recht wurzeln, grundsätzlich vor den Verwaltungsgerichten geltend gemacht werden. Der Eilrechtsschutz spielt im Hinblick auf die Unterlassungsansprüche eine entscheidende Rolle. Die fehlende Vorabinformation führt jedoch zu erheblichen Beeinträchtigungen der Durchsetzbarkeit dieser subjektiven Rechte. Faktisch ist der Primärrechtsschutz im Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte ausgeschlossen.

II. Feststellungsklage im Falle des nichtigen Vertrages Für den Fall, dass der Vertrag, den der öffentliche Auftraggeber und der Private schließen, wegen Verstoßes gegen Bieterrechte ausnahmsweise nichtig sein sollte, kommt eine Feststellungsklage vor den ordentlichen Gerichten in Betracht 233. Dagegen könnte man anführen, dass auch hier die Grundrechte oder Grundfreiheiten bzw. deren möglicher Verbotsgesetzcharakter wesentlich sind. Streitentscheidend ist in diesem Fall jedoch § 134 BGB (bzw. ggf. § 138 BGB), in dessen Rahmen ein Verstoß gegen die subjektive Rechte vermittelnden öffentlich-rechtlichen Vorschriften als Vorfrage zu behandeln ist 234. Anders als im Rahmen der Erörterung der Leistungsansprüche stellt nicht eine öffentlich-rechtliche bzw. eine den öffentlich-rechtlichen Vorschriften gleichzustellende Vorschrift des Europarechts, sondern eine Norm des Privatrechts die Rechtsfolgen bereit 235. Daher ist für das Feststellungsbegehren der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet 236.

232 BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 156 = NJW 2006, 3701, 3703 f. = NZBau 2006, 791, 794 f. = NVwZ 2006, 1396, 1399. 233 Dreher, NZBau 2002, 419, 423; vgl. auch Ehlers in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 40 Rn. 297; Antweiler, NWVBl. 2007, 285, 286. 234 Ehlers in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 40 Rn. 297. 235 Krebs, ZIP 1990, 1513, 1522. 236 Krebs, ZIP 1990, 1513, 1522; Ehlers in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 40 Rn. 297.

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D. Rechtsverstoß und Rechtsschutz

Teilweise wird auch bei Feststellungssituationen die Möglichkeit einstweiligen Rechtsschutzes in Form einer Feststellungsverfügung vertreten 237; diese Ansicht ist jedoch abzulehnen, weil auf Feststellungssituationen ein Eilverfahren nicht passt 238. So bezweckt eine einstweilige Verfügung gemäß §§ 935, 940 ZPO – ganz allgemein gesprochen – den einstweiligen Rechtsschutz durch die Sicherung der Zwangsvollstreckung oder durch die Befriedigung des Gläubigers eines Verfügungsanspruchs. In diesem Zusammenhang gelten die Vorschriften über die Zwangsvollstreckung und den Arrest nach Maßgabe der §§ 936, 928 ZPO. Eine Feststellungsverfügung kann aber mangels Vollstreckbarkeit und mangels materieller Rechtskraft nicht einmal einen solchen einstweiligen Rechtsschutz gewähren 239. Einstweiliger Rechtsschutz scheidet im Vorfeld der Feststellungsklage also aus. Überdies ist das Vorgehen mit der Feststellungsklage mit dem Risiko verbunden, dass die Interessenabwägung, die bei der Nichtigkeitsprüfung durchzuführen ist 240, zu Lasten des Klägers ausfällt, sprich: das Gericht die Klage abweist, weil aus seiner Sicht der Vertrag wirksam ist. Dann ist der Kläger auf Sekundärrechtsschutz verwiesen.

III. Ergebnis des Abschnitts Am Ende dieses Abschnittes bleibt festzuhalten: − Einem Bieter, der den Zuschlag unter Verletzung seiner Rechte nicht erhalten soll, können Primäransprüche zustehen. Im Wesentlichen sind dies auf die Einbeziehung in das Vergabeverfahren, auf Erteilung des Zuschlags oder auf Unterlassen der Zuschlagserteilung gerichtete Ansprüche. − Primäransprüche können sich aus den Grundrechten, den Grundfreiheiten des EG-Vertrages sowie aus dem Wettbewerbs- und Kartellrecht ergeben. Daneben können auch zivilrechtliche quasinegatorische Ansprüche bestehen. − Für die Frage, in welchem Rechtsweg diese Ansprüche geltend gemacht werden können, ist die Rechtsnatur des geltend gemachten Anspruchs entscheidend. Handelt es sich um öffentlich-rechtliche Ansprüche, was überwiegend der Fall ist, ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. Für zivilrechtliche Ansprüche, insbesondere solche des Wettbewerbs- und Kartellrechts, ist der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten eröffnet.

237 Vgl. Vogg, NJW 1993, 1357, 1357 ff.; Vollkommer in Zöller, § 935 ZPO Rn. 2; LAG Nürnberg, Beschluss v. 30. 3. 2006 – 6 TaBV 19/06. 238 OLG Frankfurt, Urteil v. 15. 11. 1996 – 24 W 37/96 = OLGR Frankfurt 1997, 23 f. 239 LAG München, Urteil v. 1. 12. 2004 – 5 Sa 913/04. 240 Vgl. oben C. II. 1., 2. a).

III. Ergebnis des Abschnitts

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− Um Primäransprüche wegen der Wirkung des Vertragsschlusses nicht zu verlieren, ist es zweckmäßig, auf Unterlassen der Zuschlagserteilung gerichteten Eilrechtsschutz in Anspruch zu nehmen. − Die praktische Wirksamkeit dieser Primärrechtsschutzmöglichkeit ist jedoch sehr beschränkt, weil unterhalb der Schwellenwerte eine Vorabinformationspflicht nicht normiert ist. Ob der unterlegene Bieter also vom bevorstehenden Zuschlag erfährt oder nicht und damit der Primärrechtsschutz faktisch ausgeschlossen ist oder nicht, hängt vom Zufall ab. − Kurz gesagt: Es gibt auch im deutschen Vergaberecht unterhalb der Schwellenwerte dem Grunde nach Primärrechtsschutzmöglichkeiten; rein faktisch und praktisch bestehen diese aber nicht.

E. Verfassungsmäßigkeit bzw. Europarechtskonformität der dargestellten Rechtsschutzmöglichkeiten Die faktische Verweisung des rechtswidrig übergangenen Bieters im Vergaberecht unterhalb der Schwellenwerte auf die Geltendmachung von Schadensersatzansprüchen im Wege des Sekundärrechtsschutzes trotz möglicher Primäransprüche 1 stellt wohl den bedeutendsten Unterschied zum Vergaberecht oberhalb der Schwellenwerte dar. In kaum einer anderen Frage wird die Zweiteilung des Vergaberechts so deutlich. Das wirft die Frage auf, ob die dargestellten Rechtsschutzmöglichkeiten mit dem Grundgesetz und dem europäischen Primärrecht zu vereinbaren sind. In grundgesetzlicher Hinsicht sind vor allem Art. 3 I, Art. 19 IV sowie der allgemeine Justizgewährleistungsanspruch relevant. In europarechtlicher Hinsicht sind die Grundfreiheiten und das Diskriminierungsverbot entscheidend. Konkret geht es darum, die sog. Zweiteilung des Vergaberechts, die aufgrund der Schwellenwerte des § 2 VgV gegeben ist, auf ihre Vereinbarkeit mit den oben genannten Normen zu prüfen; die Schwellenwerte entscheiden nämlich darüber, ob ein Bieter Rechtsschutz im Nachprüfungsverfahren, welches das Kartellvergaberecht vorsieht, erlangen kann, oder ob er auf die im vorigen Abschnitt genannten Möglichkeiten des Rechtsschutzes verwiesen ist. Das Bundesverfassungsgericht hat die Vereinbarkeit der Zweiteilung des Vergaberechts mit dem Grundgesetz in seiner Entscheidung vom 13. 6. 2006 bejaht 2. Zu europarechtlichen Fragen hat das Gericht hingegen keine Stellung bezogen.

I. Verstoß gegen den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes 1. Vereinbarkeit mit Art. 19 IV GG In Frage steht zunächst die Verfassungsmäßigkeit der Zweiteilung im Hinblick auf die Garantie effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 IV GG. Da dieser Rechtsschutz vom Staat bereitgestellt werden muss, kann man von einem Leis1

Vgl. dazu oben D. I. BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135 ff. = NJW 2006, 3701 ff. = NZBau 2006, 791 ff. = NVwZ 2006, 1396 ff. 2

I. Verstoß gegen den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes

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tungsrecht sprechen, weil Rechtsschutz „eine staatliche Leistung [ist]“ 3. Art. 19 IV GG vermittelt dem Bürger daher einen Leistungsanspruch gegen den Staat 4 und ist folglich ein Grundrecht des status positivus bzw. ein Leistungsgrundrecht 5. a) Anspruchsvoraussetzungen aa) Vorliegen öffentlicher Gewalt Die faktische Versagung des Primärrechtsschutzes unterhalb der Schwellenwerte ist nur dann am Maßstab des Art. 19 IV GG prüfen, wenn die staatliche Auftragsvergabe „durch die öffentliche Gewalt“ i. S. d. Art. 19 IV 1 GG erfolgt. Nur dann kann der Gewährleistungsbereich des Art. 19 IV 1 GG eröffnet sein, andernfalls ist die Norm nicht einschlägig. In seiner Entscheidung vom 13. 6. 2006 hielt das Bundesverfassungsgericht das Merkmal „öffentliche Gewalt“ für nicht gegeben 6. In der Literatur wird dies überwiegend anders gesehen 7, ebenso in einer früheren Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts vom 29. 7. 2004 8. Allerdings lag dieser Entscheidung – anders als der zeitlich späteren – ein Fall oberhalb der Schwellenwerte zu Grunde, was auch in der Literatur teilweise im Hinblick auf Art. 19 IV GG zu Differenzierungen führt 9.

3 BVerfG, Beschluss v. 27. 10. 1999 – 1 BvR 385/90 = E 101, 106, 123; vgl. auch Krebs in von Münch / Kunig, Art. 19 Rn. 49; Huber in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 IV Rn. 370; Maurer in Badura / Dreier, 467, 474. 4 Maurer in Badura / Dreier, S. 467, 474; Huber in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 IV Rn. 370; Jarass in Jarass / Pieroth, Art. 19 Rn. 32; Stern III/1 S. 707; Hofmann in Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Hopfauf, Art. 19 Rn. 29; Enders in Epping / Hillgruber, Art. 19 Rn. 51; Classen, Europäisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 3; Regler, Vergaberecht, S. 247; BVerfG, Beschluss v. 27. 10. 1999 – 1 BvR 385/90 = E 101, 106, 123. 5 Merten in Merten / Papier II, § 42 Rn. 252; Schmidt-Aßmann in Maunz / Dürig, Art. 19 IV Rn. 7; Ramsauer in AK / Denninger, Art. 19 IV Rn. 34; Schulze-Fielitz in Dreier, Art. 19 IV Rn. 84; Enders in Epping / Hillgruber, Art. 19 Rn. 52; Ipsen, Grundrechte, Rn. 888; Cornils, Ausgestaltung der Grundrechte, S. 465; Haag, Effektiver Rechtsschutz, S. 24; Regler, Vergaberecht, S. 247; Pietzcker, NJW 2005, 2881, 2883; Gaier, NZBau 2008, 289, 289 f.; Bickenbach, JuS 2007, 813, 813; Rabe von Kühlewein, NStZ 2007, 414, 415. 6 BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 140 = NJW 2006, 3701, 3702 = NZBau 2006, 791, 793 = NVwZ 2006, 1396, 1398. Dem hat sich das Bundesverwaltungsgericht angeschlossen, vgl. BVerwG, Beschluss v. 2. 5. 2007 – 6 B 10.07 = NJW 2007, 2275, 2278 = NZBau 2007, 389, 392 = NVwZ 2007, 820, 823. Nicht ganz eindeutig ist VGH Mannheim, Beschluss v. 23. 1. 2007 – 3 S 2946/06 = ZfBR 2007, 287, 288. 7 Vgl. z. B. Dörr, DÖV 2001, 1014, 1017 ff.; Breloer, Vorgaben, S. 94, 121; Binder, ZZP 113 (2000), 195, 209 f.; Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 54. 8 BVerfG, Beschluss v. 29. 7. 2004 – 2 BvR 2248/03 = NZBau 2004, 564 ff.; dem folgend Bultmann / Hölzl, NZBau 2004, 651, 653; vgl. auch Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 229.

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E. Verfassungsmäßigkeit bzw. Europarechtskonformität

Dagegen, dass der staatliche Auftraggeber „öffentliche Gewalt“ i.S.d. Art.19 IV GG ausübt, könnte man anführen, dass der Begriff „Gewalt“ in Art. 19 IV GG möglicherweise verlangt, dass Staat und Bürger sich in einem Über- und Unterordnungsverhältnis befinden 10. An dieser möglichen Voraussetzung könnte es fehlen, weil sich der Staat als Nachfrager am Markt nicht grundlegend von anderen Marktteilnehmern unterscheidet und nicht auf seine übergeordnete – hoheitliche – öffentliche Rechtsmacht zurückgreift 11. Dies könnte daraus resultieren, dass sich der Staat im Rahmen der Auftragsvergabe überwiegend privatrechtlicher Handlungsformen bedient. Überdies könnte man gegen das Vorliegen „öffentlicher Gewalt“ bei fiskalischem Staatshandeln argumentieren, dass der zur Bedarfsdeckung handelnde Staat nicht unmittelbar staatliche Aufgaben wahrnimmt und damit keine Stellung einnimmt, die Anlass für eine Zuordung zum Begriff der „öffentlichen Gewalt“ gibt 12. Gegen diese Annahme spricht jedoch zunächst, dass das enge Verständnis des Begriffs „öffentliche Gewalt“ mit der Folge, dass der privatrechtlich handelnde Staat nicht erfasst ist, vom Wortlaut her nicht zwingend ist 13. So verwendet das Grundgesetz in Art. 1 III und Art. 20 III mit dem Begriff der „vollziehenden Gewalt“ eine ähnliche Formulierung. Es wurde bereits gezeigt, dass die „vollziehende Gewalt“ i. S. d. Art. 1 III GG weit zu verstehen ist und auch privatrechtliches Handeln erfasst 14. Möglicherweise stellt die „vollziehende Gewalt“ einen Teilaspekt 9 Vgl. Schmidt-Aßmann in Maunz / Dürig, Art. 19 IV Rn. 65 f. Er kommt zu dem Ergebnis, dass der Staat im Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte nicht in Ausübung „öffentlicher Gewalt“ handle, während dies im Oberschwellenbereich der Fall sei. Einen Widerspruch zwischen den verfassungsgerichtlichen Entscheidungen nimmt Bungenberg, SächsVBl. 2008, 53, 54, an. 10 BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 149 = NJW 2006, 3701, 3702 = NZBau 2006, 791, 793 = NVwZ 2006, 1396, 1398; vgl. auch Bettermann in Bettermann / Nipperdey / Scheuner III/2, S. 779, 788; Laforet, VVDStRL 8 (1950), S. 150 f. (Diskussionsbeitrag); a. A. Spießhofer / Sellmann, VergabeR 2007, 159, 162. 11 So BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 150 = NJW 2006, 3701, 3702 = NZBau 2006, 791, 793 = NVwZ 2006, 1396, 1398; vgl. auch Weyand, Praxiskommentar, § 100 GWB Rn. 1243; Bettermann in Bettermann / Nipperdey / Scheuner III/2, S. 779, 788; Schwachheim in Umbach / Clemens, Art. 19 IV Rn. 155; Waldner, Bieterschutz, S. 35; Ennuschat / Ulrich, NJW 2007, 2224, 2225 f.; Lück, Vorläufiger Rechtsschutz, S. 23; sehr kritisch dazu Latotzky / Janz, VergabeR 2007, 438, 442; a. A. Bungenberg, Vergaberecht, S. 256; LG Frankfurt / Oder, Urteil v. 14. 11. 2007 – 10 O 360/07 = VergabeR 2008, 132, 135. 12 Ramsauer in AK / Denninger, Art. 19 IV Rn. 50; Schmidt-Aßmann in Maunz / Dürig, Art. 19 IV Rn. 65; Schenke, JZ 1988, 317, 318; dazu, dass der Staat nur mittelbar staatliche Aufgaben wahrnimmt, oben B. I. 2. a); gegen das Unmittelbarkeitskriterium z. B. Bungenberg, Vergaberecht, S. 256. 13 Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 206; vgl. auch Bungenberg, Vergaberecht, S. 256; Ehlers, Privatrechtsform. S. 214 f.; ähnlich auch Krebs in von Münch / Kunig, Art. 19 Rn. 55. Dazu, dass der Begriff „Gewalt“ nicht exakt ist, Klein, VVDStRL 8 (1950), S. 67, 104.

I. Verstoß gegen den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes

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der „öffentlichen Gewalt“ dar 15, so dass der Begriff „öffentliche Gewalt“ i. S. d. Art. 19 IV GG ebenfalls in diesem Sinne auszulegen ist, soweit die „vollziehende Gewalt“ i. S. d. Art. 1 III GG in Frage steht. Dies ist jedoch ebenso wenig eindeutig wie eine enge Interpretation, weil die Wendung „öffentliche Gewalt“ i. S. d. Art. 19 IV GG nicht mit dem Wortlaut des Art. 1 III GG („vollziehende Gewalt“) identisch ist. Somit könnten die Normen in ihrem jeweiligen Kontext auch etwas ganz anderes meinen 16. Stellt man allein auf Wortlaut der Norm ab, ergibt sich jedenfalls kein eindeutiges Auslegungsergebnis. Die Wortlautauslegung führt daher nicht weiter 17. Dafür, dass der Aufträge vergebende Staat dem Begriff der „öffentlichen Gewalt“ unterfällt, sprechen hingegen die Auslegung des Art. 19 IV GG nach seinem Sinn und Zweck sowie die Systematik des Grundgesetzes. Sinn und Zweck des Art. 19 IV GG ist es, lückenlosen effektiven Individualrechtsschutz gegenüber staatlichen Rechtsverletzungen zu gewährleisten 18. Dies und die Tatsache, dass das Grundgesetz den Staat umfassend konstituiert, unabhängig davon, ob dieser hoheitlich im Sinne von einseitig befehlend handelt 19, sprechen dafür, dass es Anliegen des Art. 19 IV GG ist, alle Erscheinungsformen staatlichen Handelns zu erfassen. Somit ist der Begriff „öffentliche Gewalt“ grundsätzlich weit zu verstehen 20. Folglich ergibt die Auslegung nach Sinn und Zweck, dass Art. 19 IV GG nicht nur den im o. g. Sinne hoheitlich handelnden Staat meint, wenn er von „öffentlicher Gewalt“ spricht 21. In systematischer Hinsicht ist darüber hinaus zu beachten, dass ein enger Zusammenhang zwischen Art. 19 IV GG und Art. 1 III 14

Vgl. oben B. I. 2. a). Vgl. Hofmann in Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Hopfauf, Art. 19 Rn. 68; Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rn. 165, 1008. 16 In diese Richtung wohl Pietzcker, Zweiteilung, S. 55. Er hält ein enges Verständnis der Rechtsschutzgarantie für möglich. Ein solches sei nicht gleichbedeutend mit der Verneinung des Gerichtsschutzes bei privatrechtlichem Handeln. So hafte der fiskalisch handelnde Staat nach den Regeln des Zivilrechts für privatrechtliche Pflichtverletzungen und könne in diesem Zusammenhang auch verklagt werden. Pietzcker begründet ein mögliches enges Verständnis damit, dass gerade ein einseitig befehlendes Vorgehen die Staatsgewalt besonders deutlich zum Ausdruck bringe. Er entscheidet die Frage, ob privatrechtliches Handeln des Staates unter Art. 19 IV GG fällt, jedoch nicht endgültig, tendiert aber dazu, sie zu verneinen, vgl. S. 56. 17 Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 206. 18 Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rn. 1006; Bethge, KritV 1990, 9, 11; Enders in Epping / Hillgruber, Art. 19 Rn. 74. 19 Krebs in von Münch / Kunig, Art. 19 Rn. 52. 20 Krebs in von Münch / Kunig, Art. 19 Rn. 55; vgl. auch Huber in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 IV Rn. 426; Hamann / Lenz, Art. 19 B. 14; Jarass in Jarass / Pieroth, Art. 19 Rn. 42; Schulze-Fielitz in Dreier, Art. 19 IV Rn. 53; Lorenz, Rechtsweggarantie, S. 153; Knauff in Müller-Wrede, Kap. 23 Rn. 21; Frenz, VergabeR 2007, 1, 11. 21 Krebs in von Münch / Kunig, Art. 19 Rn. 55; Bungenberg, Vergaberecht, S. 256; vgl. auch Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 206. 15

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E. Verfassungsmäßigkeit bzw. Europarechtskonformität

GG besteht 22. Art. 1 III GG bindet die gesamte „vollziehende Gewalt“ an die Grundrechte. Da Art. 19 IV GG selbst Grundrecht ist und Grundrechtsschutz bewirkt 23, spricht viel dafür, die Begriffe „vollziehende Gewalt“ und „öffentliche Gewalt“ dementsprechend parallel auszulegen 24. Daraus folgt, dass das oben genannte enge Verständnis der „öffentlichen Gewalt“ einem traditionellen Standpunkt entspräche 25, weil die Fiskalgeltung der Grundrechte früher nicht anerkannt war. Geht man jedoch von der Fiskalgeltung der Grundrechte aus 26, so kann die privatrechtliche Handlungsform, die der Staat im Rahmen der Auftragsvergabe verwendet, nicht maßgeblich für die Beurteilung der Frage sein, ob „öffentliche Gewalt“ i. S. d. Art. 19 IV GG vorliegt 27. Vielmehr folgt aus der Fiskalgeltung der Grundrechte, dass der zur Bedarfsdeckung handelnde Staat nicht wie ein „normaler“ Privater privatautonom handelt 28, sondern die Grundrechte der Bieter berücksichtigen muss. Die Einordnung der Auftragsvergabe als Handeln der „öffentlichen Gewalt“ ist also die konsequente Fortführung des Gedankens der Fiskalgeltung der Grundrechte 29. Überdies berücksichtigt dieses Ergebnis, dass der Staat ungeachtet der Handlungsform, derer er sich bedient, bei der Vergabe 22 BKartA, Beschluss v. 29. 4. 1999 – VK 1 – 7/99 = NJW 2000, 151, 153; Huber in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 IV Rn. 430; Krebs in von Münch / Kunig, Art. 19 Rn. 47, 55; Ramsauer in AK / Denninger, Art. 19 IV Rn. 50; Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 206; Maurer in FS-BVerfG, S. 467, 478; Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rn. 1011; Dörr, Rechtsschutzauftrag, S. 176; Harries, NJW 1984, 2190, 2191; Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 54; Regler, Vergarecht, S. 247; Niestedt / Hölzl, NJW 2006, 3680, 3682; vgl. auch Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 417; Dreher, NZBau 2002, 419, 425 f.; Freiherr von der Heydte, VVDStRL 8 (1950), S. 162 f. (Diskussionsbeitrag); kritisch Pietzcker, Zweiteilung, S. 55. 23 Krebs in von Münch / Kunig, Art. 19 Rn. 47; Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rn. 1011; Hesse, Grundzüge, Rn. 338. 24 Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 417; vgl. auch Krebs in von Münch / Kunig, Art. 19 Rn. 55; Jarass in Jarass / Pieroth, Art. 19 Rn. 42; Schulze-Fielitz in Dreier, Art. 19 IV Rn. 53; Regler, Vergaberecht, S. 247; Lorenz, Jura 1983, 393, 399; wohl auch Stelkens in Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 124. Möglicherweise sind die Begriffe „vollziehende Gewalt“ und „öffentliche Gewalt“ identisch, dies erwägt Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 206. 25 Vgl. zu dieser Bewertung Binder, ZZP 113 (2000), 195, 206 f.; Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 416; Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 109; vgl. auch Niestedt / Hölzl, NJW 2006, 3680, 3683; Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 54. 26 Zur Fiskalgeltung der Grundrechte oben B. I. 2. a). 27 Krebs in von Münch / Kunig, Art. 19 Rn. 55; Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 206; vgl. auch Niestedt / Hölzl, NJW 2006, 3680, 3682; a. A. Bethge, KritV 1990, 9, 14. 28 Vgl. Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 417; Wittig, Probleme des Vergaberechts, S. 129; Rüfner, HStR V, 1992, § 117 Rn. 41; Spießhofer / Sellmann, VergabeR 2007, 159, 162; dies erkennt auch Bethge, KritV 1990, 9, 14, der dennoch feststellt, dass „nur die formell öffentlich-rechtlich handelnde Verwaltung ... als öffentliche Gewalt [figuriert].“ 29 Vgl. BKartA, Beschluss v. 29. 4. 1999 – VK 1 – 7/99 = NJW 2000, 151, 153; Krebs in von Münch / Kunig, Art. 19 Rn. 55; Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 206; Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 32; Wittig, Probleme des Vergaberechts, S. 139; Kraft-Lehner,

I. Verstoß gegen den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes

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von Aufträgen staatliche Aufgaben wahrnimmt 30. Das hier in Frage stehende fiskalische Handeln des Staates und seiner Untergliederungen ist daher „öffentliche Gewalt“ i. S. d. Art. 19 IV 1 GG 31. Die erste Voraussetzung für die Anwendbarkeit der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 IV GG ist demnach gegeben.

Subjektive Rechte, S. 240; Knauff in Müller-Wrede, Kap. 23 Rn. 21; Hüttinger, Bieterschutz, S. 204; Regler, Vergaberecht, S. 247; Ruthig, NZBau 2005, 497, 501 Fn. 48; Dreher, NZBau 2002, 419, 425 f.; Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 54; Kahl in FS-von Zezschwitz, S. 151, 163; Niestedt / Hölzl, NJW 2006, 3680, 3682. 30 Vgl. oben B. I. 2. a).; ähnlich auch Bungenberg, Vergaberecht, S. 256; vgl. auch Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 417; Bethge, KritV 1990, 9, 14; Frenz, VergabeR 2007, 1, 11. 31 BKartA, Beschluss v. 29. 4. 1999 – VK 1 – 7/99 = NJW 2000, 151, 153, zwar zu einem Fall des Kartellvergaberechts, aber doch sehr allgemein ausgedrückt; OLG Brandenburg, Beschluss v. 3. 8. 1999 – 6 Verg 1 – 99 = NVwZ 1999, 1142, 1146; OVG Bautzen, Beschluss v. 13. 4. 2006 – 2 E 270/05 = NZBau 2006, 393, 394; OVG Berlin, Beschluss v. 28. 7. 2006 – 1 L 59/06 = NZBau 2006, 668, 669; Huber in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 IV Rn. 426; Krebs in von Münch / Kunig, Art. 19 Rn. 55; Schulze-Fielitz in Dreier, Art. 19 IV Rn. 55; Stelkens in Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 124; Frenz, Europarecht III, Rn. 3425; ders., VergabeR 2007, 1, 11; Prieß / Niestedt, Rechtsschutz, S. 133 f.; Breloer, Vorgaben, S. 94; Schneider, Primärrechtsschutz, S. 102; Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 206; Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 240; Regler, Vergaberecht, S. 247; Bungenberg, Vergaberecht, S. 256 f.; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 626; Hüttinger, Bieterschutz, S. 205; Brinker in Motzke / Pietzcker / Prieß, § 27 VOB / A Rn. 5; ders., NZBau 2000, 174, 177; Dörr, WiVerw 2007, 211, 213; Kahl in FS-von Zezschwitz, S. 151, 163; Walthelm, Auftragswesen, S. 194 f.; Krist, Neuordnung, S. 53 f.; Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 54; Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 418; Pietzcker, AöR 107 (1982), 61, 69 ff.; Binder, ZZP 113 (2000), 195, 210; Knauff, NVwZ 2007, 546, 547 f.; Prieß / Hölzl, NZBau 2005, 367, 379; Eggers / Malmendier, NJW 2003, 780, 782 f.; Niestedt / Hölzl, NJW 2006, 3680, 3682; Dreher, NZBau 2002, 419, 426; Ruhland, wiedergegeben von Gass, GewArch 2007, 375, 376; Koenig / Haratsch, NJW 2003, 2637, 2641; Müller-Stoy, WRP 2006, 330, 337; vgl. auch Huber, Kampf, S. 35; Malmendier, DVBl. 2000, 963, 968; a. A. BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 150 = NJW 2006, 3701, 3702 = NZBau 2006, 791, 793 = NVwZ 2006, 1396, 1398; BVerwG, Beschluss v. 2. 5. 2007 – 6 B 10.07 = NJW 2007, 2275, 2278 = NZBau 2007, 389, 392 = NVwZ 2007, 820, 823; Weyand, Praxiskommentar, § 100 GWB Rn. 1243; Bettermann in Bettermann / Nipperdey / Scheuner III/2, S. 779, 788; Schmidt-Aßmann in Maunz / Dürig, Art. 19 IV Rn. 65 f., für Vergaben unterhalb der Schwellenwerte; BK / Schenke (Zweitbearbeitung), Art. 19 IV Rn. 192; Waldner, Bieterschutz, S. 35; Papier in Isensee / Kirchhof, HStR VI, 1989, § 154 Rn. 22; Losch, VergabeR 2007, 355, 357; Braun, NZBau 2008, 160, 161; seine Aussagen auf den Oberschwellenbereich beschränkt Kalinowsky, Anspruch, S. 69 f.

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E. Verfassungsmäßigkeit bzw. Europarechtskonformität

bb) Die subjektiven Rechte bzw. deren Verletzung als Bezugspunkt Art. 19 IV GG schafft keine subjektiven Rechte, sondern setzt sie voraus 32. Dass vorliegend subjektive Bieterrechte bestehen, wurde bereits geklärt 33. Da subjektive Rechte nicht nur die Grundrechte sind 34, sind subjektive Rechte i. S. d. Art. 19 IV GG alle genannten 35. Damit ist auch der zweite Bezugspunkt für die Anwendbarkeit des Art. 19 IV 1 GG gegeben. Allerdings muss man sich fragen, ob es bereits zur Verletzung der Rechte gekommen sein muss, oder ob Art. 19 IV GG es genügen lässt, dass eine Rechtsverletzung als möglich geltend gemacht wird. Mag der Wortlaut der Norm für Ersteres sprechen 36, so spricht die interne Logik der Norm für die zweite Variante, da erst die Gerichte das tatsächliche Vorliegen einer Rechtsverletzung zu prüfen haben 37. Es genügt also, dass ein Grundrechtsträger eine mögliche Rechtsverletzung geltend macht 38.

32 BVerfG, Beschluss v. 8. 7. 1982 – 2 BvR 1187/80 = E 61, 81, 110; Bachof in FS-Dürig, S. 319, 321; BK / Schenke (Zweitbearbeitung), Art. 19 IV Rn. 287; Huber in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 IV Rn. 286; Schmidt-Aßmann in Maunz / Dürig, Art. 19 IV Rn. 119; Schulze-Fielitz in Dreier, Art. 19 IV Rn. 61; Krebs in von Münch / Kunig, Art. 19 Rn. 59; ders. in FS-Menger, S. 191, 197; Menger in Bettermann / Nipperdey / Scheuner III/2, S. 717, 748 f.; Sachs in Sachs, Art. 19 Rn. 128; Schwachheim in Umbach / Clemens I, Art. 19 IV Rn. 147; Stern I, S. 840; Classen, Europäisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 10; Dörr, Rechtsschutzauftrag, S. 15; ders., DÖV 2001, 1014, 1019; Papier in Isensee / Kirchhof, HStR VI, 1989, § 154 Rn. 6; Schenke in Wolter / Riedel / Taupitz, S. 153, 183; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 229; Schneider, Primärrechtsschutz, S. 104; Regler, Vergaberecht, S. 248; Gallwas, Stellung, S. 213; Pietzcker, NJW 2005, 2881, 2883; Braun, VergabeR 2007, 17, 18; Fett, VergabeR 2007, Sonderheft 2a, 298, 300; Krist, VergabeR 2003, 17, 20; Köster, ZKF 2008, 29, 30. 33 Vgl. Abschnitt B. der Arbeit. 34 Von Mangoldt, Erstbearbeitung, Art. 19 S. 121; Hamann / Lenz, Art. 19 Rn. 15; BK / Schenke (Zweitbearbeitung), Art. 19 IV Rn. 285; Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 208; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 626; Sachs in Sachs, Art. 19 Rn. 127; Krebs in von Münch / Kunig, Art. 19 Rn. 59; Schulze-Fielitz in Dreier, Art. 19 IV Rn. 61. 35 Speziell für die Grundfreiheiten vgl. Krebs in von Münch / Kunig, Art. 19 Rn. 59; Frenz, Europarecht III, Rn. 3425; ders., Rechtsschutz in Konkurrenzsitiuationen, S. 25; ders., DVBl. 1995, 408, 409; Hüttinger, Bieterschutz, S. 204; ausführlich zur Frage des EG-Rechts als Basis subjektiver Rechte Schmidt-Aßmann in Maunz / Dürig, Art. 19 IV Rn. 152 ff. 36 Vgl. nur Huber in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 IV Rn. 417. 37 Vgl. Lorenz, Rechtsweggarantie, S. 133; Krebs in von Münch / Kunig, Art. 19 Rn. 61; Huber in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 IV Rn. 417; Ipsen, Grundrechte, Rn. 882; Dörr, Rechtsschutzauftrag, S. 18 f. 38 Lorenz, Rechtssweggarantie, S. 133; Krebs in von Münch / Kunig, Art. 19 Rn. 61; Sachs in Sachs, Art. 19 Rn. 133; Schulze-Fielitz in Dreier, Art. 19 IV Rn. 60; Enders in Epping / Hillgruber, Art. 19 Rn. 65; Schwachheim in Umbach / Clemens I, Art. 19 IV Rn. 164; v. Mutius, NJW 1982, 2150, 2153; BVerfG, Beschluss v. 27. 7. 1971 – 2 BvR 443/70 = E 31, 364, 368.

I. Verstoß gegen den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes

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b) Rechtsfolge: Anspruch auf effektiven Rechtsschutz Rechtsfolge ist, dass ein Anspruch auf Rechtsschutz besteht. Dabei spielt es für den effektiven Rechtsschutz des Bieters keine Rolle, ob der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten oder den ordentlichen Gerichten eröffnet ist, da beide Rechtswege im Lichte des Art. 19 IV GG als gleichwertig anzusehen sind 39. Allein die Eröffnung des Rechtsweges bzw. ein formelles Recht, Gerichte anzurufen, genügt den Anforderungen des Art. 19 IV GG jedoch noch nicht 40, weil die Rechtsschutzgarantie wirkungslos wäre, wenn sie dem Rechtsinhaber nicht auch tatsächlich Schutz böte 41. Die Gewährleistung umfasst daher – wenngleich der Wortlaut der Norm dies nicht aussagt – auch eine „tatsächliche wirksame gerichtliche Kontrolle“ 42, d. h. einen Anspruch auf wirksamen Rechtsschutz in organisatorischer, verfahrensmäßiger und inhaltlicher Hinsicht 43. Wirksamer Rechtsschutz meint dabei wirksamen Primärrechtsschutz; reiner Sekundärrechtsschutz wird den verfassungsrechtlichen Anforderungen nicht gerecht 44.

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So bereits oben unter D. I. 3. BVerfG, Beschluss v. 27. 12. 2006 – 2 BvR 803/05 = NVwZ 2007, 807, 807 = NStZ 2007, 413, 414; vgl. auch Bachof, DRZ 1950, 245, 246; Glöckner in FS-Motzke, S. 113, 127. 41 Vgl. grundlegend Bachof, DRZ 1950, 245, 246; vgl. auch Krebs in von Münch / Kunig, Art. 19 Rn. 62; Maurer in Badura / Dreier, S. 467, 487; Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 407; Kopp, Verfassungsrecht, S. 155; Stern I, S. 851; BVerfG, Beschluss v. 2. 5. 1984 – 2 BvR 1413/83 = E 67, 43, 58. 42 St. Rspr. des BVerfG, vgl. nur BVerfG, Beschluss v. 19. 6. 1973 – 1 BvL 39/69 u. 14/72 = NJW 1973, 1491, 1493 = E 35, 263, 274; BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 1979 – 1 BvR 699/77 = E 51, 268, 284; BVerfG, Urteil v. 15. 12. 1983 – 1 BvR 209, 269, 362, 420, 440, 484/83 = E 65, 1, 70; BVerfG, Beschluss v. 24. 10. 1990 – 1 BvR 1028/90 = NJW 1991, 415, 416; BVerfG, Beschluss v. 27. 10. 1999 – 1 BvR 385/90 = E 101, 106, 122; vgl. auch Huber in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 IV Rn. 455; Papier in Isensee / Kirchhof, HStR VI, 1989, § 154 Rn. 75; Degenhart in Isensee / Kirchhof, HStR V, 2007, § 115 Rn. 29; Antoni in Hömig, Art. 19 Rn. 16; Lorenz, AöR 105 (1980), 623, 634; Maurer in Badura / Dreier, S. 467, 487, der zu Recht betont, dass es sich dabei um einen integralen „Bestandteil des Rechtsschutzes“ handelt. 43 Krebs in von Münch / Kunig, Art. 19 Rn. 62; vgl. auch Schmidt-Aßmann in Maunz / Dürig, Art. 19 IV Rn. 173; Ibler in Friauf / Höfling, Art. 19 IV Rn. 167 f. 44 Krist, VergabeR 2003, 17, 21; Breloer, Vorgaben, S. 132; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 626; Dörr, DÖV 2001, 1014, 1021; Braun, NZBau 2008, 160, 162; Gallwas, Stellung, S. 213; Binder, ZZP 113 (2000), 195, 212; Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 56; Irmer, VergabeR 2006, 308, 313 f.; Niestedt / Hellriegel, VergabeR 2005, 479, 480; Knauff, NVwZ 2007, 546, 548; Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 423; Prieß / Hölzl, LKV 2006, 481, 488; Huber in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 IV Rn. 450; Kahl in FS-von Zezschwitz, S. 151, 163; a. A. Gehrlein, NZBau 2001, 483, 484; Weyand, Praxiskommentar, § 100 GWB Rn. 1244; Ax / Schneider, Auftragsvergabe, Kap. 4 Rn. 23; LG Potsdam, Beschluss v. 14. 11. 2007 – 2 O 412/07; LG Oldenburg, Beschluss v. 16. 5. 2002 – 5 O 1319/02 = ZfBR 2003, 181 f. 40

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E. Verfassungsmäßigkeit bzw. Europarechtskonformität

Virulent werden also andere Forderungen des Art. 19 IV GG als die reine Bereitstellung eines Rechtswegs: Das Gericht muss das Rechtsschutzbegehren in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vollständig prüfen können und über genügend Entscheidungsbefugnisse verfügen, um drohende Rechtsverletzungen abzuwenden oder erfolgte Rechtsverletzungen zu beheben 45. Entscheidend ist somit auch, dass Gerichte der Schaffung vollendeter Tatsachen so weit wie möglich zuvorkommen können. Dies geschieht vor allem in Eilverfahren, wenn Primärrechtsschutz zur Abwendung von Gefahren und möglichen Nachteilen begehrt wird und repressiver Rechtsschutz nicht ausreicht 46. Unter Beachtung dieser Anforderungen wird die Problematik der faktischen Verweisung auf Sekundärrechtsschutz deutlich. Mag man auch argumentieren, dass die Zugänglichkeit des Gerichtsschutzes vorliegend nicht in Frage steht, weil der Bieter durchaus einen Rechtsweg beschreiten und ein zuständiges Gericht anrufen kann 47, so liegt der Kern des Problems bei der wirksamen gerichtlichen Kontrolle, die dann nicht mehr erfolgen kann, wenn ein Vertrag geschlossen wurde. Denn: Das Gericht kann den geschlossenen Vertrag nicht aufheben, d. h. eine Rechtsverletzung nicht beseitigen 48; es kann sie aber auch nicht verhindern, weil der nicht berücksichtigte Bieter vor der Erteilung des Zuschlags keinen entsprechende Antrag stellen kann, da er über die bevorstehende Zuschlagserteilung nicht informiert wird 49. Leistungsanträge, die nach der Zuschlagserteilung gestellt werden, gehen fehl. Es wird für diese schon am Rechtsschutzbedürfnis fehlen, was die Zulässigkeit eines Antrags bzw. einer Klage ausschließt. Die Möglichkeit nachträglicher Feststellung der Rechtswidrigkeit 50 wird den oben genannten Anforderungen 45 BVerfG, Beschluss v. 27. 10. 1999 – 1 BvR 385/90 = E 101, 106, 123; BVerfG, Beschluss v. 15. 8. 2002 – 1 BvR 1790/00; Sachs in Sachs, Art. 19 Rn. 145; Papier in Isensee / Kirchhof, HStR VI, 1989, § 154 Rn. 75; Maurer in Badura / Dreier, S. 476, 488; Enders in Epping / Hillgruber, Art. 19 Rn. 74; vgl. auch Remmert, Jura 2004, 728, 733. 46 BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 1979 – 1 BvR 699/77 = E 51, 268, 284; BVerfG, Beschluss v. 21. 8. 2001 – 2 BvR 406/00 = NJW 2001, 3770, 3770; BVerfG, Beschluss v. 29. 7. 2004 – 2 BvR 2248/03 = NZBau 2004, 564, 565; Schmidt-Aßmann in Maunz / Dürig, Art. 19 IV Rn. 273 ff.; Sachs in Sachs, Art. 19 Rn. 148; Huber in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 IV Rn. 460; Papier in Isensee / Kirchhof, HStR VI, 1989, § 154 Rn. 76; Lorenz in FS-Menger, S. 143, 157; Classen, Europäisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 89. 47 Oben D. I. 3. 48 Zum Bestand geschlossener Verträge vgl. oben C. II. 49 Knauff, NVwZ 2007, 546, 548; Freitag, NZBau 2002, 204, 205; Pietzcker, NJW 2005, 2881, 2883; Wollenschläger, DVBl. 2007, 589, 590; vgl. auch Sauer / Hollands, NZBau 2006, 763, 765; Huber, JZ 2000, 877, 882; Krohn, NZBau 2007, 493, 495 f.; BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 156 = NJW 2006, 3701, 3703 f. = NZBau 2006, 791, 794 f. = NVwZ 2006, 1396, 1399. 50 Diese Möglichkeit besteht, vgl. Wollenschläger, DVBl. 2007, 589, 590; BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 156 = NZBau 2006, 791, 792 f. = NVwZ 2006, 1396, 1398.

I. Verstoß gegen den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes

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grundsätzlich nicht gerecht 51, da wirksamer Rechtsschutz nicht gewährleistet ist, wenn kein Eilrechtsschutz erlangt werden kann, mit dessen Hilfe irreparable Schäden wenigstens für den Regelfall verhindert werden können 52. Legt man das bisher Gesagte zu Grunde, könnte man zu dem Ergebnis kommen, dass die Rechtsschutzmöglichkeiten im Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte mit der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 IV GG nicht zu vereinbaren sind. Es ist jedoch zu beachten, dass dem Gesetzgeber Möglichkeiten zur Seite stehen, den Rechtsschutz des Bürgers auszugestalten 53. Möglicherweise liegt in der hier zu beurteilenden vergaberechtlichen Konstellation eine verfassungsgemäße Ausgestaltung des Rechts aus Art. 19 IV GG durch den Gesetzgeber bzw. die einfache Rechtsordnung vor. Als Leistungs- und normgeprägtes Recht beinhaltet Art. 19 IV GG keinen Gesetzes- oder Schrankenvorbehalt 54. Art. 19 IV GG ist somit nicht beschränkbar 55. Die Gewährleistung des Art. 19 IV GG kann jedoch durch entgegenstehende Positionen von Verfassungsrang inhaltlich von vornherein begrenzt 56 sein 57. Die geringeren vergaberechtlichen Primärrechtsschutzmöglichkeiten wären daher mit Art. 19 IV GG vereinbar, wenn eine Abwägung der 51 Anders kann dies z. B. im Polizeirecht sein, wie das Beispiel des „finalen Rettungsschusses“ zeigt. Es sind viele Fälle denkbar, in denen ein von polizeilichen Maßnahmen Betroffener auf nachträglichen Rechtsschutz verwiesen ist (dazu allgemein Rachor in Lisken / Denninger, K Rn. 8, 58 ff.). Oftmals ist sogar fraglich, ob nachträglicher Rechtsschutz erreicht werden kann, weil der Betroffene möglicherweise keine Kenntnis von dem Eingriff erhält (vgl. speziell dazu Kutscha, NVwZ 2003, 1296 ff.). 52 Stern I, S. 854 f.; Krebs in von Münch / Kunig, Art. 19 Rn. 64; Sachs in Sachs, Art. 19 Rn. 148; Ibler in Friauf / Höfling, Art. 19 IV Rn. 219; Binder, ZZP 113 (2000), 195, 212; Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 56 f.; Dörr, DÖV 2001, 1014, 1020 f.; Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 423 f.; BVerfG, Urteil v. 14. 5. 1996 – 2 BvR 1516/93 = E 94, 166, 216. 53 Maurer in Badura / Dreier, S. 467, 489; Schulze-Fielitz in Dreier, Art. 19 IV Rn. 140; Jarass in Jarass / Pieroth, Art. 19 Rn. 51; Ramsauer in AK / Denninger, Art. 19 IV Rn. 77; Enders in Epping / Hillgruber, Art. 19 Rn. 71; Antoni in Hömig, Art. 19 Rn. 17; Regler, Vergaberecht, S. 251; Stern III/2, S. 386 f.; Degenhart in Isensee / Kirchhof, HStR V, 2007, § 115 Rn. 10; Lorenz, AöR 105 (1980), 623, 634; ders., Rechtsweggarantie, S. 253 f.; ders., Jura 1983, 393, 397; Schneider, Primärrechtsschutz, S. 50; v. Mutius, NJW 1982, 2150, 2153; BVerfG, Beschluss v. 20. 4. 1982 – 2 BvL 26/81 = E 60, 253, 267; BVerfG, Beschluss v. 18. 1. 2000 – 1 BvR 321/96 = E 101, 397, 408. 54 Maurer in Badura / Dreier, S. 467, 489; vgl. auch Ramsauer in AK / Denninger, Art. 19 IV Rn. 77; Hufen, Grundrechte, § 44 Rn. 8; Buermeyer, Rechtsschutzgarantie, S. 31. 55 Maurer, Staatsrecht I, § 8 Rn. 33; ders. in Badura / Dreier, S. 467, 489 f.; vgl. auch Schmelter, Rechtsschutz, S. 130. 56 Relevant in diesem Zusammenhang sind u. a. Präklusionsvorschriften. Betrachtet man z. B. materielle Präklusionsvorschriften (z. B. § 73 IV 3 VwVfG, § 17 Nr. 1 WaStrG, § 10 III 2 BImSchG, zu dessen Vereinbarkeit mit Art. 19 IV GG vgl. Degenhart in FSMenger, S. 621, 626 ff.; Jarass, BImSchG, § 10 Rn. 92 sowie Dietlein in Landmann / Rohmer, BImSchG, § 10 BImSchG Rn. 163, jeweils m. Nachweisen), so haben diese nach richtiger Ansicht zur Folge, dass der Anspruchsinhaber der Klagbarkeit des einfachgesetzlichen Anspruchs verlustig geht, nicht jedoch, dass der Anspruch nicht mehr besteht und dem Anspruchsinhaber das subjektive Recht i. S. d. Art. 19 IV fehlt, d. h. der Garantie-

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E. Verfassungsmäßigkeit bzw. Europarechtskonformität

Inhalte des Art. 19 IV GG mit entgegenstehenden Gütern von Verfassungsrang keine weitergehenden Rechtsschutzmöglichkeiten fordert 58. Als begrenzend wirkende Positionen von Verfassungsrang kommen im vorliegenden dreipoligen Beziehungsgeflecht in Betracht die Umsetzung des Europarechts [dazu aa)], die Funktionsfähigkeit der Verwaltung [dazu bb)] sowie der Vertrauensschutz des erfolgreichen Bieters [dazu cc)]. aa) Umsetzung von Europarecht In Anlehnung an die Materialien des Bundestages 59 zum Vergaberechtsänderungsgesetz 60 kann man erwägen, dass die EG-Richtlinien, zu deren Umsetzung die §§ 97 ff. GWB erlassen wurden, bzw. die Umsetzung als Zweck des Vergaberechtsänderungsgesetzes die Begrenzung des Anspruchs auf Primärrechtsschutzmöglichkeiten auf den Oberschwellenbereich im Hinblick auf Art. 19 IV GG „rechtfertigen“ 61. Dies kann mit Blick auf die europarechtliche Verpflichtung zur Umsetzung der Richtlinie (Art. 249 III, 10 EGV) 62 der Fall sein. Diese Pflicht ist wegen der Öffnung des Grundgesetzes in europarechtlicher Hinsicht (Art. 23 GG) auch verfassungsrechtlich anerkannt. So beinhaltet Art. 23 I 1 GG nicht nur eine Staatszielbestimmung 63, sondern auch eine Verpflichtung der zuständigen nationabereich des Art. 19 IV GG nicht betroffen wäre (vgl. Schmidt-Aßmann in Maunz / Dürig, Art. 19 IV Rn. 260; Wahl / Schütz in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, Art. 42 II Rn. 107; a. A. Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 535; Niedzwicki, Präklusionsvorschriften, S. 152 ff.). Vielmehr besteht kein Anspruch aus Art. 19 IV GG auf rechtliche Prüfung, weil der Anspruchsinhaber diesen verwirkt hat (zum Zusammenhang von Präklusion und Verwirkung vgl. Schmidt-Aßmann in Maunz / Dürig, Art. 19 IV Rn. 258 m. 234; Schulze-Fielitz in Dreier, Art. 19 IV Rn. 99; Wolff in Wolff / Decker, § 73 VwVfG Rn. 31) bzw. weil der Umfang des gerichtlichen Rechtsschutzes insofern verkürzt wird (Cremer, Freiheitsgrundrechte, S. 412). Anders gesagt: Präklusionsvorschriften ändern nichts an der Möglichkeit, ein Recht geltend zu machen, die Möglichkeit wird jedoch von einer Bedingung abhängig gemacht, und zwar von der Bedingung, dass der Betroffene seine Rechte rechtzeitig geltend macht. 57 Dazu Bungenberg, Vergaberecht, S. 266; Dörr, Rechtsschutzauftrag, S. 58; vgl. auch Schmelter, Rechtsschutz, S. 133; Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 59; Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rn. 1006; Maurer, Staatsrecht I, § 8 Rn. 33. 58 Vgl. Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 424; Bungenberg, Vergaberecht, S. 266; Dörr, Rechtsschutzauftrag, S. 58. Auch diejenigen, die von verfassungsimmanenten Schranken bzw. Beschränkungen sprechen, halten letztlich eine Abwägung verschiedener Rechtsgüter von Verfassungsrang für entscheidend, vgl. Huber in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 IV Rn. 372 ff.; Regler, Vergaberecht, S. 251; Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 59. 59 BT-Drs. 13/9340. 60 Gesetz v. 26. 8. 1998 (BGBl. I, 1998, S. 2512), in Kraft getreten am 1. 1. 1999. 61 So BT-Drs. 13/9340, S. 25; Lück, Vorläufiger Rechtsschutz, Rn. 104. 62 Dazu Streinz, Europarecht, Rn. 437; Geiger, Art. 249 EGV Rn. 9; Jarass in Jarass / Pieroth, Art. 23 Rn. 15; zu den Folgen einer unterbliebenen oder fehlerhaften Umsetzung vgl. König in Schulze / Zuleeg, § 2 Rn. 44 ff.

I. Verstoß gegen den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes

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len Stellen zur Ausführung und Beachtung des Europarechts 64 und damit auch eine Verpflichtung speziell hinsichtlich der Umsetzung von EG-Richtlinien 65. Folglich liegt nicht nur eine europarechtliche Verpflichtung zur Umsetzung einer EGRichtlinie vor, sondern auch eine verfassungsrechtliche. Es könnte demnach eine verfassungsrechtliche Grundlage für den Ausschluss des Primärrechtsschutzes im Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte gegeben sein, wenn die Vorgaben der Richtlinien umgesetzt wurden und diese eine Beschränkung des Rechtsschutzes in der Weise, wie er durch das Vergaberechtsänderungsgesetz vorgefunden wird, forderten. Dagegen spricht aber, dass die Richtlinien wegen des Subsidiaritätsprinzips bzgl. weiterer Rechtsschutzmöglichkeiten als derjenigen, die aus Sicht des europäischen Normgebers für die Verwirklichung des Binnenmarktes erforderlich sind, keine Aussagen treffen 66. So wird weitgehend – zu Recht – davon ausgegangen, dass die Einführung des Vergaberechtsschutzes oberhalb der Schwellenwerte nicht den Ausschluss des Rechtsschutzes unterhalb der Schwellenwerte nach sich zieht 67. Die Richtlinien, zu deren Umsetzung der 4. Teil des GWB geschaffen wurde, sahen zwar die Schwellenwerte vor. Zwingend beschränkt werden musste die Umsetzung auf den Inhalt der Richtlinien jedoch nicht 68, so dass der deutsche Gesetzgeber über die von den Richtlinien geforderten Standards hätte hinausgehen können 69. Damit fordert also das EG-Recht den faktischen Primärrechtsausschluss im Bereich des Vergaberechts unterhalb der Schwellenwerte nicht. Wenn sich aber 63 Eine solche liegt unbstritten vor, vgl. Classen in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 23 I Rn. 10; Jarass in Jarass / Pieroth, Art. 23 Rn. 5; v. Heinegg in Epping / Hillgruber, Art. 23 Rn. 4; Scholz in Maunz / Dürig, Art. 23 Rn. 4, 36; Hillgruber in Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Hopfauf, Art. 23 Rn. 7; Haltern, Europarecht, Rn. 954. 64 Jarass in Jarass / Pieroth, Art. 23 Rn. 15; Rojahn in von Münch / Kunig, Art. 23 Rn. 10; Pernice in Dreier, Art. 23 Rn. 46; vgl. auch Classen in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 23 I Rn. 10; Streinz in Sachs, Art. 23 Rn. 10; Ehlers in Erichsen / Ehlers, § 2 Rn. 98. 65 Jarass in Jarass / Pieroth, Art. 23 Rn. 15; Rojahn in von Münch / Kunig, Art. 23 Rn. 10; Maurer, Staatsrecht I, § 4 Rn. 26. 66 Malmendier, DVBl. 2000, 963, 967 f.; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 618; Grundmann, Zweiteilung, S. 106; Prieß / Hölzl, LKV 2006, 481, 488; Prieß, VergabeR 2002, 377, 378. 67 Wollenschläger, DVBl. 2007, 589, 590; Bitterich, NVwZ 2007, 890, 892; Pietzcker, NJW 2005, 2881, 2882; Dörr, DÖV 2001, 1014, 1023; Prieß / Hölzl, LKV 2006, 481, 488; Kühnen in Kapellmann / Messerschmidt, Einleitung Rn. 20; Köster, NZBau 2006, 540, 541 ff.; Otting in Pünder / Prieß, S. 53, 62 f.; Grams, VergabeR 2008, 130, 131; LG Heilbronn, Urteil v. 19. 11. 2001 – 22 O 294/01 = NZBau 2002, 239, 239 f.; LG Mannheim, Urteil v. 1. 4. 2005 – 7 O 404/04 = NZBau 2006, 199, 200; a. A. Dabringhausen / Sroka, VergabeR 2006, 462, 464 f.; VG Gelsenkirchen, Beschluss v. 15. 10. 2004 – 12 L 2120/04. 68 Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 618; Grundmann, Zweiteilung, S. 106; Malmendier, DVBl. 2000, 963, 967 f.; Franke, ZVgR 1997, 155, 155. 69 Breloer, Vorgaben, S. 118; Rudolf in Byok / Jaeger, Einführung Rn. 112; Noch in Byok / Jaeger, § 102 GWB Rn. 730 f.; Losch, VergabeR 2006, 298, 302; vgl. auch Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 60; Malmendier, DVBl. 2000, 963, 968; Grundmann, Zweiteilung,

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in den Richtlinien keine Anhaltspunkte dafür finden, dass die Gewährung von Primärrechtsschutz auf den Bereich der Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte beschränkt sein muss, so bleibt es im Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte bei den Vorgaben des nationalen Verfassungsrechts und des primären Europarechts 70. Art. 19 IV GG wird insoweit nicht in dem Sinne europarechtlich überlagert, dass die Richtlinienumsetzung „rechtfertigende“ Wirkung im Hinblick auf die Verkürzung der Rechtsschutzmöglichkeiten entfaltet. bb) Öffentliches Interesse an der Funktionsfähigkeit der Verwaltung Teilweise wird auch eine Begrenzung der Gewährleistung des Art. 19 IV GG zu Gunsten der Funktionsfähigkeit der Verwaltung erwogen 71. Vorliegend könnte das öffentliche Interesse an der effektiven Wahrnehmung der öffentlichen Aufgaben einer Gewährung von (vorbeugendem) Primärrechtsschutz entgegenstehen 72. Eine solche Position muss sich aber, weil die Gewährleistung des Art. 19 IV GG nur durch entgegenstehende Positionen von Verfassungsrang inhaltlich begrenzt werden kann, aus dem Grundgesetz ergeben. Dass der Grundsatz der Funktionsfähigkeit der Verwaltung Verfassungsrang hat, wurde bereits geklärt 73. Eine Begrenzung des Anspruchs aus Art. 19 IV GG im Hinblick auf die Funktionsfähigkeit der Verwaltung ist also grundsätzlich möglich. Konkret wird vor allem mit dem Aufwand und den Kosten, die ein solcher Rechtsschutz im Unterschwellenbereich mit sich bringt, d. h. allgemein: mit der Wirtschaftlichkeit der Auftragsvergabe, argumentiert 74. Diese Argumentation liegt angesichts der Tatsache, dass der weit überwiegende Teil aller Vergaben im Unterschwellenbereich angesiedelt ist 75, nahe. Zu beachten ist jedoch, dass das staatliche Interesse an der Funktionsfähigkeit S. 52; OLG Saarbrücken, Beschluss v. 29. 4. 2003 – 5 Verg 4/02 = NZBau 2003, 462, 464; Franke, ZVgR 1997, 155, 155 in Bezug auf den Referentenentwurf. 70 Grundmann, Zweiteilung, S. 106; Prieß, VergabeR 2002, 377, 378. 71 Vgl. die Beschwerdeführerin in der Verfassungsbeschwerde, die mit Beschluss v. 13. 6. 2006 vom Bundesverfassungsgericht entschieden wurde – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 144 ff. Aus ihrer Sicht greife diese Überlegung im vorliegenden Falle jedoch nicht durch; vgl. auch Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 425; Dabringhausen / Sroka, VergabeR 2006, 462, 468; Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 59; Pietzcker, ZHR 162 (1998), 427, 470. 72 Vgl. BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 157 ff. = NJW 2006, 3701, 3704 = NZBau 2006, 791, 795 = NVwZ 2006, 1396, 1399 f., das diese Aspekte im Rahmen des allgemeinen Justizgewährleistungsanspruchs erörtert; Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 425. 73 Vgl. oben C. II. 1. 74 Vgl. BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 157 ff. = NJW 2006, 3701, 3704 = NZBau 2006, 791, 795 = NVwZ 2006, 1396, 1400; BT-Drs. 13/9340, S. 25; Lück, Vorläufiger Rechtsschutz, Rn. 104; vgl. auch Marx, wiedergegeben von Gass, GewArch 2007, 375, 377, jedoch im Zusammenhang mit einem Eingriff in Grundfreiheiten. 75 Vgl. dazu die Einleitung dieser Arbeit.

I. Verstoß gegen den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes

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der Verwaltung durch das öffentliche Interesse an rechtmäßigem Verwaltungshandeln häufig relativiert bzw. abgeschwächt wird 76. (1) Kosten des Verfahrens Zunächst könnten die Kosten, die den Staat und seine Untergliederungen ggf. treffen, wenn ein effektiver Primärrechtsschutz im Unterschwellenbereich zur Verfügung stünde, der Annahme, dass Art. 19 IV GG im Bereich der Unterschwellenvergabe unbegrenzten Primärrechtsschutz garantiert, entgegenstehen 77. Mehrkosten im Vergleich zur bestehenden Rechtslage, nach der Primärrechtsschutz ausgeschlossen ist, kommen zum einen in Betracht, wenn Nachprüfungsverfahren wegen der damit möglicherweise verbundenen Verzögerung der Realisierung eines Projekts die Baukosten erhöhen 78. Zum anderen können Kosten im Zusammenhang mit einem gerichtlichen Verfahren entstehen (Gerichtskosten, Rechtsanwaltskosten). Dagegen, dass die Kosten für die Realisierung eines Projekts maßgeblich für die Begrenzung des Primärrechtsschutzes sind, spricht, dass diese Mehrbelastung des staatlichen Auftraggebers nur möglich ist, nicht jedoch zwangsläufig eintreten muss. Hinzu kommt, dass mögliche Schadensersatzansprüche rechtswidrig ausgeschlossener Bieter die möglicherweise „eingesparten“ Mehrkosten sogar übersteigen können 79. Mögliche Mehrkosten aufgrund von Verzögerungen bei der Ausführung des Auftrags stellen daher kein zwingendes Kriterium für den faktischen Ausschluss von Primärrechtsschutz dar. Hinsichtlich der Kosten, die im Zusammenhang mit einem Gerichtsverfahren anfallen, stellt sich die Frage, ob diese tatsächlich vom Zeitpunkt, in dem Rechtsschutz gesucht wird, abhängen. Es ist nicht ersichtlich, dass höhere Kosten entstehen, wenn vor dem Zuschlag Primärrechtsschutz gesucht wird, als wenn nach dem Zuschlag Sekundärrechtsschutz gesucht wird. In beiden Fällen richten sich die Gerichtskosten nach allgemeinen prozessualen Grundsätzen nach dem Streitwert, d. h. dem Wert des Streitgegenstandes, § 3 GKG. Es ist also auf den geltend gemachten Anspruch abzustellen 80. Der Streitwert lässt sich also 76

Vgl. oben C. II. Vgl. BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 157 ff. und 162 (dort bzgl. Art. 3 I GG) = NJW 2006, 3701, 3704 ff. = NZBau 2006, 791 795 ff. = NVwZ 2006, 1396, 1400 ff.; vgl. auch, allerdings ohne konkreten Bezug zu Art. 19 IV GG, Wanninger / Stolze / Kratzenberg, NZBau 2006, 481, 486; Noch in Byok / Jaeger, § 102 GWB Rn. 731. 78 Vgl. Wanninger / Stolze / Kratzenberg, NZBau 2006, 481, 486. 79 Dazu, dass im Falle fehlender Überprüfung der Vergabeentscheidung Schadensersatzansprüche bestehen können, welche Zusatzkosten für den Staat bedeuten, vgl. Sauer / Hollands, NZBau 2006, 763, 764; P. Stelkens / U. Stelkens in Stelkens / Bonk / Sachs, 6. Auflage. 2001, § 35 Rn. 70c. 77

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E. Verfassungsmäßigkeit bzw. Europarechtskonformität

nur im Einzelfall, nicht jedoch pauschal bestimmen. Oftmals wird auf den Wert des Auftrags abzustellen sein, so dass sich die Kosten des Primärrechtsschutzes von denen des Sekundärrechtsschutzes nicht signifikant unterscheiden werden. Es sind jedoch sogar Fälle denkbar, in denen die Kosten des Sekundärrechtsschutzes über den Wert des Auftrags hinausgehen, etwa wenn der unterlegene Bieter entgangenen Gewinn geltend macht 81. Die Gerichtskosten vermögen eine Begrenzung der Gewährleistung jedenfalls nicht zu begründen. Auch im Hinblick auf die Anwaltskosten ist nicht ersichtlich, dass diese bei der Geltendmachung von Primäransprüchen höher sind, als wenn Sekundäransprüche geltend gemacht werden. Gemäß § 2 RVG richten sich die Gebühren des Rechtsanwalts nach dem Gegenstandswert und beziehen sich damit auf die Rechte, welche der Mandant durchsetzen oder abwehren möchte 82. Die Anwaltskosten können daher wie die Gerichtskosten nur im jeweiligen Fall, nicht jedoch pauschal bestimmt werden. Überdies hat der im gerichtlichen Verfahren unterlegene Auftraggeber sowohl in Fällen bestehender Primäransprüche des übergangenen Bieters als auch in Fällen bestehender Sekundäransprüche dem übergangenen Bieter nach Maßgabe der §§ 91 ff. ZPO bzw. der §§ 154 ff. VwGO die Kosten des Verfahrens zu erstatten. Zu diesen Kosten zählen auch die Rechtsanwaltsgebühren 83. Auch die Rechtsanwaltsgebühren sind daher Kosten, die den staatlichen Auftraggeber sowohl treffen können, wenn ein übergangener Bieter Primäransprüche geltend macht, als auch, wenn dieser Sekundäransprüche geltend gemacht. Es ist festzuhalten, dass die den Auftraggeber im Falle des Bestehens von Primärrechtsschutz möglicherweise treffenden Kosten nicht geeignet sind, die Begrenzung der Primärrechtsschutzmöglichkeiten übergangener Bieter zu begründen. 80

Hartmann, § 3 GKG 1) A. Dazu, dass Streitgegenstand eines Verfahrens der geltend gemachte Anspruch ist, vgl. bereits oben D. I. 3. 81 Ansprüche, die auf den Ersatz entgangenen Gewinns gerichtet sind, sind oberhalb wie unterhalb der Schwellenwerte möglich. Für den Oberschwellenbereich ist dies nicht wegen § 126 S. 1 GWB ausgeschlossen, wie § 126 S. 2 GWB klarstellt, vgl. Pietzcker in Grabitz / Hilf, B. 19. Rn. 62; Häfner in Ax / Schneider / Bischoff, § 102 GWB Rn. 4; Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 283. Als Anspruchsgrundlage kommt z. B. §§ 311 II, 241 II, 280 I BGB in Betracht (sog. culpa in contrahendo), vgl. Kühnen in Kapellmann / Messerschmidt, Einleitung Rn. 21; Rudolf in Byok / Jaeger, Einführung Rn. 97 ff. Allgemein zur Möglichkeit der Geltendmachung entgangenen Gewinns im Vergaberecht Mestmäcker / Schweitzer, § 41 Rn. 15; Heuvels, NZBau 2005, 570, 572. Voraussetzung für einen entsprechenden Ersatzanspruch ist, dass der übergangene Bieter nachweist, dass er den Auftrag bei vergaberechtmäßigem Handeln des Auftraggebers hätte erhalten müssen, vgl. Heuvels, NZBau 2005, 570, 572; Freund / Kallmayer / Kraft, Korruption und Kartelle, S. 171 f. Überdies muss der Auftrag auch tatsächlich erteilt worden sein, vgl. BGH, Urteil v. 8. 9. 1998 – X ZR 48 –97 = NJW 1998, 3636 ff. Zu Beweisproblemen in diesem Zusammenhang vgl. KraftLehner, Subjektive Rechte, S. 287. 82 Klees in Mayer / Kroiß, § 2 RVG Rn. 16. 83 § 91 II ZPO bestimmt dies für den Zivilprozess, § 162 II VwGO für den Verwaltungsprozess.

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Überdies stellen mögliche Schadensersatzpflichten des staatlichen Auftraggebers eine finanzielle Belastung dar 84. Der Verfahrensaufwand kann daher in finanzieller Hinsicht beim nachträglichen Rechtsschutz sogar höher sein kann als beim primären Rechtsschutz 85. (2) Dauer des Verfahrens Tragfähiger erscheint das Argument, dass die Verfahrensdauer einer Gewährung von Primärrechtsschutz im Unterschwellenbereich entgegensteht 86. Grundsätzlich gehört zur Wirtschaftlichkeit des staatlichen Handelns, dass der Staat seinen Aufgaben auch zügig nachkommt 87. Insbesondere ist der Staat bei der Ausschreibung haushaltsrechtlich dazu angehalten, wirtschaftliche Bedingungen festzulegen. Dauert ein Verfahren wegen der Inanspruchnahme von Rechtsschutz durch einen Bieter länger, kann an diesen Bedingungen möglicherweise nicht mehr festgehalten werden, was wiederum zu einer Kostenbelastung des Auftraggebers führen kann 88. Gewährt man nämlich Primärrechtsschutz, können Verträge erst geschlossen werden, wenn das Gericht in der Sache zu Gunsten des Auftraggebers (und damit auch zu Gunsten eines Bieters) entschieden hat. Zuvor kann der Vertragsschluss durch Inanspruchnahme einstweiligen Rechtsschutzes verhindert werden. Der Ausschluss des Primärrechtsschutzes im Unterschwellenbereich ist also geeignet, die Wirtschaftlichkeit des staatlichen Handelns in eben diesem Bereich zu fördern 89. Die Frage ist jedoch, ob dadurch die Rechte des Bieters, der 84 Vgl. P. Stelkens / U. Stelkens in Stelkens / Bonk / Sachs, 6. Auflage. 2001, § 35 Rn. 70c, die diese Belastung sogar als Argument für die Einführung von Primärrechtsschutz im Unterschwellenbereich ansehen, weil so Sekundäransprüche vermieden werden könnten. 85 So zu Recht Sauer / Hollands, NZBau 2006, 763, 764, die richtigerweise auch darauf hinweisen, dass die Möglichkeit, dass manche Bieter keine Schadensersatzansprüche geltend machen werden und deshalb Verfahrenskosten faktisch niedriger sein könnten, keine tragende verfassungsrechtliche Begründung für die Wirtschaftlichkeit des Verweises auf Sekundärrechtsschutz ist; vgl. auch Nolte, VR 2007, 73, 77. 86 Vgl. Prieß / Niestedt, Rechtsschutz, S. 133; Heuvels, NZBau 2005, 570, 572; Schneider / Häfner, DVBl. 2005, 989, 990 f.; Pietzcker, NJW 2005, 2881, 2884; Köster, NZBau 2006, 540, 544; vgl. auch Irmer, VergabeR 2006, 159, 165; Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 425; Dabrinhausen / Sroka, VergabeR 2006, 462, 468; BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 157 ff. = NJW 2006, 3701, 3704 = NZBau 2006, 791, 795 = NVwZ 2006, 1396, 1400; OLG Saarbrücken, Beschluss v. 29. 4. 2003 – 5 Verg 4/02 = NZBau 2003, 462, 464; zur Verfahrendauer vgl. auch Wanninger / Stolze / Kratzenberg, NZBau 2006, 481, 486. 87 Dabringhausen / Sroka, VergabeR 2006, 462, 468. 88 Vgl. dazu Dabringhausen / Sroka, VergabeR 2006, 462, 469; Wanninger / Stolze / Kratzenberg, NZBau 2006, 481, 486. 89 So auch Sauer / Hollands, NZBau 2006, 763, 764; vgl. auch Gehrlein, NZBau 2001, 483, 484; Prieß / Niestedt, Rechtsschutz, S. 133; Marx, wiedergegeben von Gass, GewArch 2007, 375, 377.

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den Zuschlag nicht erhält, nicht unangemessen verkürzt werden 90. Dafür spricht, dass im Recht der Auftragsvergabe gegenläufige Interessen bestehen, so dass man, wenn man an dem Ausschluss von Primärrechtsschutz festhielte, einseitig zu Lasten des unterlegenen Bieters handeln würde. Eine solche Lösung nach dem Prinzip „Alles oder nichts“ steht dem Ziel, zwischen den verschiedenen Interessen einen angemessenen Ausgleich herzustellen, entgegen. Art. 19 IV GG lässt eine solche Lösung daher grundsätzlich nicht zu 91. Anders kann man es nur sehen, wenn es gar keine andere Möglichkeit gibt, die Interessen in einen angemessenen Ausgleich zu bringen. Diesbezüglich ist jedoch festzustellen, dass der Eilrechtsschutz, dessen Bedeutung für die hier interessierenden vergaberechtlichen Konstellationen bereits hervorgehoben wurde, gerade ein Instrument darstellt, das die gegenläufigen Interessen berücksichtigt: Der Rechtsschutz ist schnell, aber etwas „oberflächlicher“, weil nur summarisch geprüft wird, das Gericht muss die Folgen für die Parteien berücksichtigen und es werden Interessen des von einer einstweiligen Verfügung Betroffenen durch § 945 ZPO abgesichert 92. § 945 ZPO, der im zivilprozessualen Eilrechtsschutz seinen Platz hat und auch im Verwaltungsprozessrecht gemäß § 123 III VwGO Anwendung findet, sieht verschuldensunabhängige Schadensersatzpflichten des Verfügungsgläubigers 93 vor, was Missbrauch vorbeugen kann 94. Da das Prozessrecht also Möglichkeiten des Interessenausgleichs kennt, können die widerstreitenden Interessen durchaus Berücksichtigung erfahren 95. Ein Überwiegen des staatlichen Interesses an der zügigen Durchführung der Auftragsvergabe ist somit nicht gegeben. (3) Mangel an „Prüfungsstellen“ In engem Zusammenhang mit den bereits genannten Punkten steht die Tatsache, dass eine gerichtliche Prüfung von Auftragsvergaben es erforderlich macht, 90

So zu Recht auch Sauer / Hollands, NZBau 2006, 763, 764. Knauff, NVwZ 2007, 546, 548; vgl. auch Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 59; Niestedt / Hölzl, NJW 2006, 3680, 3682; Losch, VergabeR 2006, 297, 306; Bungenberg, Vergaberecht, S. 266. 92 Knauff, NVwZ 2007, 546, 548; Sauer / Hollands, NZBau 2006, 763, 764 f. weisen zu Recht darauf hin, dass der Gesetzgeber im Rahmen des Gestaltungsspielraums, der ihm zusteht, verschiedene Möglichkeiten hat, die unterschiedlichen Interessen zu berücksichtigen. Anders wohl Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 425, der jedoch eher vorsichtig zu einem Vorrang der öffentlichen Interessen tendiert. 93 Was die Art der Haftung angeht, ist vieles umstritten, klar ist jedoch: Der Anspruch ist gerichtet auf Ersatz des Vollziehungsschadens, Huber in Musielak, § 945 ZPO Rn. 1. 94 Vgl. Knauff, NVwZ 2007, 546, 548; Müller-Stoy, WRP 2006, 330, 338; Köhler / Steindorff, NJW 1995, 1705, 1710 in Bezug auf die Geltendmachung von Ansprüchen nach den Regeln des Wettbewerbsrechts; vgl. zu weiteren Möglichkeiten Sauer / Hollands, NZBau 2006, 763, 765 f. Allgemein zum Kostenrisiko eines Prozesses als rechtliches Instrument gegen Missbrauch Losch, VergabeR 2006, 297, 306. 95 Vgl. Bungenberg, Vergaberecht, S. 266. 91

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dass es Gerichte gibt, die die Prüfung vornehmen können. Geht man mit dem oben Gesagten von der grundsätzlichen Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte aus, muss man sich fragen, ob die derzeit vorhandenen verwaltungsgerichtlichen Kapazitäten ausreichend wären, um die Anträge von Bietern, die im Rahmen einer Auftragsvergabe im Unterschwellenbereich nicht berücksichtigt wurden, angemessen zu bearbeiten. Wie oben gezeigt wurde, sind sowohl Anträge denkbar, die auf die Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes gerichtet sind, als auch solche, die im Hauptverfahren zu verhandeln sind. Im Hinblick auf die Vielzahl der Auftragsvergaben in diesem Bereich und die mögliche Doppelbelastung wegen der Bedeutung des Eilrechtsschutzes bestehen Zweifel daran, dass die derzeit vorhandenen Möglichkeiten ausreichend sind 96. Überdies kann auch der Aufwand zu berücksichtigen sein, der entstünde, wenn sich der Gesetzgeber im Rahmen seines Gestaltungsermessens entschlösse, seiner möglicherweise aus Art. 19 IV GG folgenden Verpflichtung durch das Absenken der Schwellenwerte des § 2 VgV und die damit einhergehende Erweiterung des Anwendungsbereichs der §§ 97 ff. GWB nachzukommen. In diesem Fall wäre es möglich, dass eine Vielzahl neuer Nachprüfungsstellen geschaffen werden müsste oder aber die vorhandenen Stellen personell aufgestockt werden müssten 97. Allerdings kann auch diese Argumentation nur durchgreifen, wenn das Interesse des Staates an gleichbleibenden Kapazitäten die Interessen der unterlegenen Bieter deutlich überstiege oder anders nicht geschützt werden könnte. Dagegen spricht aber, dass das Verfassungsrecht durchaus Möglichkeiten vorsieht, sowohl den staatlichen als auch den privaten Interessen gerecht zu werden. So sieht Art. 19 IV GG gerade nicht vor, dass einem Rechtsschutzsuchenden mehrere gerichtliche Instanzen zur Verfügung stehen müssen 98. Folglich gibt das geltende Recht dem Staat Möglichkeiten an die Hand, seine Interessen durchzusetzen, ohne dabei die Rechtsschutzmöglichkeiten der unterlegenen Bieter unangemessen zu verkürzen, z. B. indem er auf der einen Seite vorhandene Kapazitäten erhöht und auf der anderen Seite den Instanzenzug einschränkt. Ein Anspruch aus Art. 19 IV GG auf wirksamen Primärrechtsschutz kann daher auch nicht wegen möglicherweise fehlender Kapazitäten verneint werden 99. 96 Vgl. Köster, NZBau 2006, 540, 544; Dabringhausen / Sroka, VergabeR 2006, 462, 469; Irmer, VergabeR 2006, 159, 165; Fett, Interview IBR; Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 424 weist zu Recht darauf hin, dass die Überlastung der Gerichte nicht nur das öffentliche Interesse berührt, sondern auch das Interesse anderer Rechtsschutzsuchender. 97 Vgl. Köster, NZBau 2006, 540, 541 Fn. 12; Fett, Interview IBR. 98 Jarass in Jarass / Pieroth, Art. 19 Rn. 54; Sachs in Sachs, Art. 19 Rn. 120; Huber in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 IV Rn. 471; Stelkens in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 1 Rn. 9; Hufen, Grundrechte, § 44 Rn. 4; Wittig, Probleme des Vergaberechts, S. 196; Grundmann, Zweiteilung, S. 67; vgl. auch Irmer, Vergaberecht, S. 304; SchmidtJortzig, NJW 1994, 2569, 2572; St. Rspr., vgl. BVerfG, Beschluss v. 7. 7. 1992 – 2 BvR 1631, 1728/90 = E 87, 48, 61; BVerfG, Urteil v. 4. 7. 1995 – 1 BvF 2/86, 1, 2, 3, 4/87 und 1 BvR 1421/86 = E 92, 365, 410; BVerfG, Beschluss v. 30. 04. 1997 – 2 BvR 817/90, 728/92, 1065/95 = E 96, 27, 39; BVerwG, Urteil v. 22. 1. 2004 – 4 A 32.02 = E 120, 87, 93.

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(4) Gefahr des Rechtsmissbrauchs Das Bundesverfassungsgericht argumentiert des Weiteren, allerdings im Zusammenhang mit einer von ihm festgestellten Ungleichbehandlung und damit im Rahmen des Art. 3 I GG, mit der Gefahr des Missbrauchs einer Primärrechtsschutzmöglichkeit durch unterlegene Bieter 100. Eine solche könnte sich dadurch realisieren, dass ein unterlegener Bieter Nachprüfungsanträge nicht deswegen stellt, weil er selbst realistische Chancen auf den Auftrag hat, sondern um die Vergabe zu blockieren. Dies kann zu Verzögerungen führen, die die Wirtschaftlichkeit der Vergabe beeinträchtigen 101. Allerdings besteht die Gefahr eines Verfahrensmissbrauchs grundsätzlich immer, wenn Rechtsschutzmöglichkeiten gegeben sind 102. Zudem kann der Gesetzgeber durch prozessuale Regelungen einer solchen Gefahr wirksam begegnen 103. Zum Teil bestehen sogar schon prozessuale Regelungen, wie z. B. der bereits genannte § 945 ZPO, der Schadensersatzpflichten des Verfügungsgläubigers vorsieht, und so Missbrauch durchaus vorbeugen kann. Die Gefahr des Rechtsmissbrauchs vermag also eine Begrenzung des Anspruchs aus Art. 19 IV GG nicht zu begründen. Die Funktionsfähigkeit der Verwaltung fordert den faktischen Ausschluss von Primärrechtsschutz nicht. cc) Vertrauensschutz des obsiegenden Bieters In Betracht kommt der Ausschluss eines Anspruchs auf Primärrechtsschutz aufgrund der Schutzbedürftigkeit des Vertrauens, das der obsiegende Bieter in den Bestand des Vertrages setzt 104. Bereits oben 105 wurde festgestellt, dass der Vertrauensschutz den Bestand eines Vertrages, mag er auch gegen subjektive Bieterrechte verstoßen, begründen kann. Ebenso wurde dargestellt, dass es sich bei dem Grundsatz des Vertrauensschutzes um eine Rechtsposition von Verfassungsrang handelt 106. Grundsätzlich ist der Vertrauensschutz des obsiegenden 99

Bungenberg, Vergaberecht, S. 265. BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 162 = NJW 2006, 3701, 3705 f. = NZBau 2006, 791, 796 f. = NVwZ 2006, 1396, 1401. Das Ziel, Rechtsmissbräuche zu verhindern, stand auch schon bei der Schaffung der haushaltsrechtlichen Lösung im Vordergrund, vgl. Mestmäcker / Schweitzer, § 37 Rn. 44. 101 BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 162 = NJW 2006, 3701, 3705 f. = NZBau 2006, 791, 796 f. = NVwZ 2006, 1396, 1401. 102 Knauff, NVwZ 2007, 546, 548; Sauer / Hollands, NZBau 2006, 763, 765. 103 Knauff, NVwZ 2007, 546, 548; Sauer / Hollands, NZBau 2006, 763, 765 f. 104 Vgl. Kunert, Bedarfsdeckungsgeschäfte, S. 211; Dörr, DÖV 2001, 1014, 1021; Breloer, Vorgaben, S. 132; Walthelm, Auftragswesen, S. 215; Wegmann, NZBau 2001, 475, 476; vgl. auch, allerdings in etwas anderem Zusammenhang, Bitterich, NJW 2006, 1845, 1849. 105 Oben C. II. 106 Dazu oben C. II. 100

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Bieters also geeignet, sich gegen gegenläufige Rechtspositionen unterlegener Bieter durchzusetzen. Auf den ersten Blick erscheint es folgerichtig, ihn auch hier höher zu bewerten als die Interessen des unterlegenen Bieters. Genauer betrachtet liegt der Sachverhalt jedoch anders. Anders als bei der Frage nach der Bestandskraft von Verträgen, die im Rahmen der Auftragsvergabe geschlossen werden und bei denen der Vertragsschluss das vertrauensschaffende Moment darstellt, setzt die vorliegende Fragestellung im Vorfeld des Vertragsschlusses an. Es geht um die Möglichkeiten des unterlegenen Bieters, den Vertragsschluss zu verhindern bzw. den Vertragsschluss mit sich selbst zu erreichen 107. Der Bieter, für den sich der Auftraggeber entschieden hat, mit dem er jedoch noch nicht kontrahiert hat, hat mangels Vertrages gerade noch keine verfestigte Vertrauensposition inne. Kurz gesagt 108: Es geht darum, eine Position, so wie sie im Falle des Vertragsschlusses mit dem obsiegenden Bieter entsteht, gar nicht erst entstehen zu lassen, da dann das oben getroffene Ergebnis, dass Verträge nicht rückgängig gemacht werden können, Geltung beansprucht. Es ist somit festzuhalten, dass vor dem Vertragsschluss keine Vertrauensposition des obsiegenden Bieters besteht, die geeignet ist, das subjektive Recht des unterlegenen Bieters aus Art. 19 IV GG zu begrenzen 109. c) Ergebnis Eine verfassungskonforme Ausgestaltung des Rechtsschutzes der unterlegenen Bieter liegt damit nicht vor 110. Vielmehr hat der unterlegene Bieter einen aus Art. 19 IV GG folgenden Anspruch darauf, dass der Gesetzgeber Regelungen schafft, welche die gegenläufigen Interessen 111 angemessen berücksichtigen 112. Der Ausschluss des Primärrechtsschutzes im Unterschwellenbereich steht mit den 107

Vgl. die oben unter D. I. 1. und 2. erörterten Ansprüche. Vgl. Schneider, Primärrechtsschutz, S. 242: „... der erfolgreiche Bieter, der bis zur Vertragswirksamkeit noch keine (vertrauens-)schutzwürdigen Rechtspositionen erlangt hat, [erscheint] im Vergleich zum rechstwidrig nichtberücksichtigten Bieter weniger schutzwürdig ...“ 109 Wittig, Probleme des Vergaberechts, S. 196. 110 Es wird der Unterschied zu den bereits angesprochenen Präklusionsvorschriften (vgl. oben Fn. 56 in diesem Abschnitt) deutlich. Während im Vergaberecht unterhalb der Schwellenwerte der Rechtsschutz faktisch ausgeschlossen wird, wird er durch Präklusionsvorschriften nur bedingt. Gerade in mehrpoligen Rechtsverhältnissen rechtfertigen sich materielle Präklusionsnormen aus Gründen notwendiger Konzentration, der Verfahrensdauer und des gerechten Interessenausgleichs, vgl. Schmidt-Aßmann in Maunz / Dürig, Art. 19 IV Rn. 260; Ramsauer in AK / Denninger, Art. 19 IV Rn. 139; sowie – speziell zu § 10 III 3 BImSchG – Dietlein in Landmann / Rohmer, BImSchG, § 10 BImSchG Rn. 163. 111 Vgl. allgemein dazu, dass die Grenze der Ausgestaltung überschritten ist, wenn der Zugang zum Gericht ausgeschlossen ist, Maurer in Badura / Dreier, S. 467, 489; SchmidtAßmann in Maunz / Dürig, Art. 19 IV Rn. 233; Lorenz, AöR 105 (1980), 623, 634; Regler, Vergaberecht, S. 260; vgl. auch BVerfG, Beschluss v. 8. 7. 1982 – 2 BvR 1187/80 = NJW 1982, 2173, 2176 f.; BVerfG, Beschluss v. 18. 1. 2000 – 1 BvR 321/96 = E 101, 397, 408. 108

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E. Verfassungsmäßigkeit bzw. Europarechtskonformität

Anspruchsinhalten des Art. 19 IV GG nicht in Einklang und ist somit verfassungswidrig 113. 2. Vereinbarkeit mit dem allgemeinen Justizgewährleistungsanspruch Neben der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 IV GG kennt das Grundgesetz grundsätzlich auch den „allgemeiner Justizgewährleistungsanspruch“, der aus dem in Art. 20 III GG verankerten Rechtsstaatsprinzip (in Verbindung mit unmittelbar den Grundrechten zugeordneten Rechtsschutzansprüchen 114 bzw. Art. 2 I GG 115) abgeleitet wird 116. Das bedeutet, dass das Grundgesetz den Rechtsschutz nicht nur durch Art. 19 IV GG garantiert 117. Vielmehr soll auch für bürgerlichrechtliche Rechtsstreitigkeiten die Möglichkeit gerichtlicher Entscheidung verfassungsrechtlich gewährleistet sein 118. Ob der allgemeine Justizgewährleistungsanspruch allerdings vorliegend Prüfungsmaßstab ist, ist deswegen fraglich, weil schon Art. 19 IV GG für tatbestandlich anwendbar erklärt wurde 119. Ungeachtet 112 Dörr, DÖV 2001, 1014, 1021; Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 59; Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 429; Breloer, Vorgaben, S. 132; Binder, ZZP 113 (2000), 195, 215. 113 Regler, Vergaberecht, S. 250; Breloer, Vorgaben, S. 133; Sauer / Hollands, NZBau 2006, 763, 764; Puhl, VVDStRL 60 (2001), S. 456, 484; Dreher, NZBau 2002, 419, 426; Binder, ZZP 113 (2000), 195, 212; Knauff, NVwZ 2007, 546, 549. 114 So z. B. Schmidt-Aßmann in Maunz / Dürig, Art. 19 IV Rn. 16. 115 So z. B. Siegel, DÖV 2007, 237, 238; Jarass in Jarass / Pieroth, Art. 20 Rn. 91; BVerfG, Beschluss v. 14. 5. 1985 – 1 BvR 370/84 = E 69, 381, 385; BVerfG, Beschluss v. 26. 4. 1988 – 1 BvR 669, 686, 687/87 = E 78, 123, 126; BGH, Beschluss v. 19. 12. 2000 – X ZB 14/00 = JZ 2001, 927, 930. 116 Dass Art. 20 III GG jedenfalls auch Grundlage des allgemeinen Justizgewährleistungsanspruchs ist, ist allgemeine Meinung: Siegel, DÖV 2007, 237, 238; Frenz, VergabeR 2007, 1, 12; Pietzcker, ZfBR 2007, 131, 131 f.; ders., NJW 2005, 2881, 2882; Papier in Isensee / Kirchhof, HStR VI, 1989, § 154 Rn. 22; Regler, Vergaberecht, S. 247; Schmidt-Aßmann in Maunz / Dürig, Art. 19 IV Rn. 16; Sommermann in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 20 Rn. 322; Huber in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 Rn. 352 ff.; Knauff, NVwZ 2007, 546, 547; Sauer / Hollands, NZBau 2006, 763, 763 ff.; Fett, VergabeR 2007, Sonderheft 2a, 298, 300; Brinker in Motzke / Pietzcker / Prieß, § 27 VOB / A Rn. 5; Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 249; vgl. auch Haag, Effektiver Rechtsschutz, S. 21 f.; BVerfG, Beschluss v. 30. 4. 2003 – 1 PbvU 1/02, 1 BvR 10/99 = E 107, 395, 401; BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 149 = NJW 2006, 3701, 3701 = NZBau 2006, 791, 793 = NVwZ 2006, 1396, 1398. 117 BVerfG, Beschluss v. 30. 4. 2003 – 1 PbvU 1/02 = E 107, 395, 401; BVerfG, Beschluss v. 7. 10. 2003 – 1 BvR 10/99 = E 108, 341, 347; BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 150 = NJW 2006, 3701, 3701 f. = NZBau 2006, 791, 793 = NVwZ 2006, 1396, 1398. 118 Vgl. BVerfG, Beschluss v. 7. 10. 2003 – 1 BvR 10/99 = E 108, 341, 347; Sachs in Sachs, Art. 20 Rn. 162; Maurer in FS-BVerfG, S. 467, 491 f.; Pietzcker, NJW 2005, 2881, 2882.

I. Verstoß gegen den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes

139

der Frage, ob bzw. inwieweit die Gewährleistungen des Art. 19 IV GG und des Art. 20 III GG identisch sind 120, ist Art. 19 IV GG der speziellere Tatbestand. Dies folgt daraus, dass Art. 19 IV GG die Rechtsverletzung durch die öffentliche Gewalt erfasst und damit enger als der allgemeine Justizgewährleistungsanspruch ist 121: „[Art. 19 IV GG] konkretisiert einen wichtigen Teilbereich des allgemeinen Justizgewähranspruchs, der Teil des Rechtsstaatsprinzips ist“ 122. Damit muss man auf den allgemeinen Justizgewährungsanspruch nur dann zu sprechen kommen, wenn nicht schon Art. 19 IV GG greift 123. Er ist daher vorliegend nicht einschlägig. 3. Europarechtskonformität der Zweiteilung Möglicherweise genügt der Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte auch den Anforderungen des Europarechts an effektiven Rechtsschutz nicht. Das erschließt sich nicht auf den ersten Blick, weil es eine Art. 19 IV GG entsprechende – ausdrückliche – Vorschrift im Recht der Europäischen Gemeinschaft nicht gibt. Wie oben 124 im Rahmen der Frage nach dem Rechtsweg bei grenzüberschreitenden Streitigkeiten dargelegt wurde, fordert jedoch auch das europäische 119 Vgl. oben E. I. 1. a) aa). Dort wurde erörtert, dass der staatliche Auftraggeber in Ausübung „öffentlicher Gewalt“ i. S. d. Art. 19 IV GG handelt. 120 Dafür, dass die Gewährleistungen weitgehend identisch sind Siegel, DÖV 2007, 237, 238; Gaier, NZBau 2008, 289, 290; Voßkuhle, NJW 2003, 2193, 2196; Spiecker, NVwZ 2003, 1464, 1465; Papier in Isensee / Kirchhof, HStR VI, § 154 Rn. 12; Pietzcker, NJW 2005, 2881, 2882; vgl. auch Schmidt-Aßmann in Maunz / Dürig, Art. 19 IV Rn. 65; a. A. Schneider, Primärrechtsschutz, S. 55 ff., der die Unterschiede herausarbeitet und zutreffend zu dem Ergebnis kommt, dass der allgemeine Justizgewährleistungsanspruch sowohl in subjektiv-rechtlicher als auch in objektiv-rechtlicher Hinsicht hinter den Gewährleistungen des Art. 19 IV GG zurückbleibt. Vgl. auch Dörr, WiVerw 2007, 211, 212, der „weitergehende Eingriffsmöglichkeiten und größere Spielräume für die privatrechtlich handelnde Verwaltung“ als gegeben ansieht, wenn man auf den allgemeinen Justizgewährleistungsanspruch abstellt. Es kann vermutet werden, dass das Bundesverfassungsgericht in seiner Entscheidung vom 13. 6. 2006 (BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135 ff. = NJW 2006, 3701 ff. = NZBau 2006, 791 ff. = NVwZ 2006, 1396 ff.) die Zweiteilung des Vergaberechts nur deswegen als verfassungskonform ansehen konnte, weil es den – auch aus seiner Sicht möglicherweise – niedrigeren Maßstab ansetzte. Dafür, dass die Entscheidung bei Anwendung des Art. 19 IV GG anders ausgefallen wäre, Bungenberg, SächsVBl. 2008, 53, 54. 121 Maurer in FS-BVerfG, S. 467, 492; Enders in Epping / Hillgruber, Art. 19 Rn. 51; Dörr, Rechtsschutzauftrag, S. 35; ders., WiVerw 2007, 211, 212 Papier in Isensee / Kirchhof, HStR VI, 1989, § 154 Rn. 22; Huber in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 Rn. 353; Jarass in Jarass / Pieroth, Art. 19 Rn. 34 und Art. 20 Rn. 91; Kalinowsky, Anspruch, S. 72; KraftLehner, Subjektive Rechte, S. 250; vgl. auch BVerfG, Beschluss v. 9. 1. 1991 – 1 BvR 207, 87 = E 83, 182, 194. 122 So Jarass in Jarass / Pieroth, Art. 19 Rn. 32; ebenso Regler, Vergaberecht, S. 247. 123 Vgl. Dörr, Rechtsschutzauftrag, S. 35. 124 Vgl. oben D. I. 3. c).

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E. Verfassungsmäßigkeit bzw. Europarechtskonformität

Primärrecht die Gewährung effektiven Rechtsschutzes. Fraglich ist, ob es sich dabei nur um eine gemeinschaftsrechtliche Verpflichtung der Mitgliedstaaten handelt, den Rechtsweg zu eröffnen oder ob das Gemeinschaftsrecht insofern ein autonomes Klagerecht zur Verfügung stellt 125. Gegen Letzteres spricht, dass das Gemeinschaftsrecht isolierte Klagepositionen mangels entsprechender Regelungskompetenz nicht schaffen kann 126. Es kann demnach nur die Eröffnung des Rechtswegs bzw. die Gewährung von Rechtsschutz vor nationalen Gerichten fordern. Daher war bereits oben die Rechtswegfrage 127 nach nationalen Vorschriften zu erörtern. Das europarechtliche Gebot effektiven Rechtsschutzes fordert demnach die Durchsetzung der Grundfreiheiten im deutschen Rechtsschutzsystem 128 bzw. gibt dem Einzelnen einen Anspruch darauf 129. Dies bedeutet jedoch nicht, dass das Europarecht insofern keine eigenständigen Anforderungen an den Rechtsschutz stellt, weil sich das gemeinschaftsrechtliche Gebot effektiven Rechtsschutzes nur auf die Durchsetzung des Gemeinschaftsrechts bzw. der aus diesem folgenden subjektiven Rechte bezieht 130. Art. 19 IV GG bezieht sich hingegen auch auf subjektive Rechte nationaler Rechtsquellen. Die europarechtliche Rechtsschutzgarantie tritt also neben die Garantie des Art. 19 IV GG 131. Möglicherweise hat der europäische Normgeber dadurch, dass er Schwellenwerte in den Richtlinien, die den §§ 97 ff. GWB zu Grunde liegen, festgelegt hat, entschieden, dass im Bereich unterhalb dieser Schwellenwerte geringerer Rechtsschutz erforderlich ist 132. Zwar wurde oben festgestellt, dass die Richtlinien die 125 Dazu, dass ein solches autonomes Klagerecht möglich ist, Dörr, Rechtsschutzauftrag, S. 198 f.: Es sei denkbar, dass das Gemeinschaftsrecht selbst ein individuelles Klagerecht vor nationalen Gerichten gewährt. In diesem Fall würde aus dem Gemeinschaftsrecht nicht nur ein subjektives Recht folgen, sondern eine eigenständige prozessuale Rechtsposition. 126 Vgl. Dörr, Rechtsschutzauftrag, S. 198, der jedoch Ausnahmen zulässt; SchmidtAßmann in FS-Bernhardt, S. 1283, 1299; Schneider, Primärrechtsschutz, S. 63; Dreher, NZBau 2002, 419, 423 f. 127 Oben D. I. 3. c). 128 Vgl. dazu Kadelbach, Verwaltungsrecht, S. 125; Gellermann in Rengeling / Middeke / Gellermann, § 36 Rn. 1 f.; Moench / Sander in Rengeling, § 46 Rn. 5; Wollenschläger, NVwZ 2007, 388, 395; Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 434. 129 Schneider, Primärrechtsschutz, S. 62. 130 Dörr, Rechtsschutzauftrag, S. 55 f.; Kadelbach, Verwaltungsrecht, S. 125; Frenz, Rechtsschutz in Konkurrenzsituationen, S. 37; Moench / Sandner in Rengeling, § 46 Rn. 5; vgl. auch Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 431; von Danwitz, DVBl. 2008, 537, 537. 131 Huber in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 IV Rn. 527; ders., BayVBl. 2001, 577, 578; Schmidt-Aßmann in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, Einleitung Rn. 109; Dörr, Rechtsschutzauftrag, S. 40, 57; Schneider, Primärrechtsschutz, S. 65; vgl. auch Schoch in FS-BVerwG, S. 507, 529 f.; ders., Europäisierung, S. 48; Kadelbach, Verwaltungsrecht, S. 259; Stern, JuS 1998, 769, 770; Schwarze, NVwZ 2000, 241, 252; Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 431; Pache, DVBl. 2001, 1781, 1791; zum Nebeneinander von nationalen und europäischen Grundrechten vgl. Cirkel, Bindungen der Mitgliedstaaten, S. 197. 132 So Pietzcker, NJW 2005, 2881, 2884.

I. Verstoß gegen den Grundsatz des effektiven Rechtsschutzes

141

Beschränkung des Primärrechtsschutzes nicht fordern; damit ist jedoch nichts darüber gesagt, ob sie sie ermöglichen. Selbst wenn man dies jedoch für möglich hält, so ist sehr fraglich, ob sogar ein völliger Ausschluss von Primärrechtsschutz gerechtfertigt wäre 133. Gegen die Maßgeblichkeit der Richtlinien spricht in diesem Zusammenhang aber schon, dass der europäische Normgeber genauso an die Grundfreiheiten gebunden ist wie die Mitgliedstaaten, und dass das europäische Richtlinienrecht das Primärrecht normhierarchisch nicht einschränken kann, weil es unterhalb des Primärrechts steht 134. Vielmehr müssen sich die Richtlinien an den Vorgaben des Primärrechts messen lassen 135. Sie können den Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte also nur dann ausschließen, wenn dies mit dem europäischen Primärrecht vereinbar ist. Das europäische Primärrecht fordert, dass der Rechtsschutz so ausgestaltet ist, dass er nicht praktisch unmöglich und übermäßig erschwert wird 136. Er muss vorsehen, dass Entscheidungen der Auftraggeber überprüft werden können 137. Eine Verweisung auf die Geltendmachung von Sekundäransprüchen genügt den Anforderungen des Primärrechts an effektiven Rechtsschutz also nicht, weil das Ziel der Verwirklichung des Binnenmarktes nicht finanziell kompensiert werden kann. Mit anderen Worten: Eine Verweisung auf Schadensersatz genügt den europarechtlichen Anforderungen nicht 138; sie kann nur eine Ergänzung darstellen 139. Deshalb überzeugt es nicht, wenn das Schutzniveau der europäischen Rechtsschutzgarantie geringer eingeschätzt wird als das, welches Art. 19 IV 1 GG vermittelt 140. Unter 133

So wohl Pietzcker, NJW 2005, 2881, 2884. Zur Normenhierarchie im Europarecht vgl. Oppermann, Europarecht, § 6 Rn. 12; Streinz, Europarecht, Rn. 404; Haltern, Europarecht, Rn. 926 ff.; Ehlers in Erichsen / Ehlers, § 2 Rn. 94; Nettesheim, EuR 2006, 737, 746; Hailbronner in Grabitz / Hilf, B.2. Rn. 61; vgl. auch Pietzcker in Grabitz / Hilf, B. 18. Rn. 6; Mestmäcker / Schweitzer, § 36 Rn. 14; Egger, Europäisches Vergaberecht, Rn. 1366; Siegel, EWS 2008, 66, 67. 135 Vgl. dazu Hailbronner / Jochum, Europarecht I, Rn. 239; Hailbronner in Grabitz / Hilf, B.2. Rn. 61; Rohde, Einfluss, S. 32; EuGH, Urteil v. 27. 1. 1994 – C-98/91 (Herbrink) Rn. 9. 136 Vgl. nur von Danwitz, DVBl. 2008, 537, 539. 137 Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen v. 1. 8. 2006, ABl. EU v. 1. 8. 2006, C 179/02, 2.3.3.; vgl. auch Braun, EuZW 2006, 683, 685; ders., VergabeR 2007, 17, 22 ff.; Fichtner, Rechte, S. 232; Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 433 f.; Spießhofer / Sellmann, VergabeR 2007, 159, 166; Schneider, Primärrechtsschutz, S. 107. 138 Dörr, Rechtsschutzauftrag, S. 23; Wollenschläger, NVwZ 2007, 388, 395; Wagner / Steinkemper, BB 2004, 1577, 1581; Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 433 f.; Frenz, VergabeR 2007, 1, 8 ff., 10; Bungenberg, SächsVBl. 2008, 53, 56; Erdl, Vergaberechtsschutz, S. 99; Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 185; Siegel, EWS 2008, 66, 70; vgl. auch EuGH, Urteil v. 9. 12. 1997 – C-265/95 (Komission / Frankreich) Rn. 60 = NJW 1998, 1931, 1933, wo es sinngemäß heißt, dass eine Entschädigung die Vertragsverletzung nicht beseitigen kann. Anders Schneider, Primärrechtsschutz, S. 65, der zwar ebenfalls von einem Vorrang des Primärrechtsschutzes ausgeht, jedoch argumentiert, dass dieser „nicht derart lückenlos wie im deutschen Recht gewährleistet werden [muss]“, so dass dieser „leichter eingeschränkt werden kann“; ähnlich Lück, Vorläufiger Rechtsschutz, Rn. 105. 134

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E. Verfassungsmäßigkeit bzw. Europarechtskonformität

dieser Prämisse ist auch die Einräumung einstweiligen Rechtsschutzes europarechtlich grundsätzlich 141 und gerade auch speziell im Vergaberecht notwendig 142, da andernfalls der Vertragsschluss nicht verhindert werden kann 143. Der Rechtsschutz, den das Europarecht fordert, ist demnach vergleichbar mit den Anforderungen des Art. 19 IV GG 144, insbesondere sind die Rechtsschutzgarantien nicht widersprüchlich 145. Vergleicht man die Möglichkeiten, die (potenzielle) Bieter vor den deutschen Gerichten haben, mit den skizzierten Anforderungen des europäischen Primärrechts an effektiven Rechtsschutz, so stellt man fest, dass effektiver Primärrechtsschutz i. S. d. Europarechts nicht gewährleistet ist. Zwar besitzen die Bieter auch aus dem europäischen Primärrecht abgeleitete Primäransprüche. Die Inanspruchnahme vorläufigen Rechtsschutzes zum Schutz dieser Rechte ist wegen des Fehlens einer § 13 VgV entsprechenden Vorschrift aber nur dann möglich, wenn der (potenzielle) Bieter zufällig von einem bevorstehenden Zuschlag Kenntnis erlangt. Rein faktisch kann er also die Schaffung vollendeter Tatsachen mit der Begründung, der Zuschlag verstoße gegen ihm zustehende Rechte, nicht verhindern 146. Ebenso kann er die Beendigung eines Vertrages, der unter Verstoß gegen seine Rechte geschlossen wurde, nicht erreichen 147. Aus alledem wird deutlich, dass eine wirksame gerichtliche Kontrolle des Auftraggeberhandelns nicht gegeben ist. 139 Frenz, VergabeR 2007, 1, 8 f.; ders. in Willenbruch / Bischoff, § 97 GWB Rn. 134; Bungenberg, SächsVBl. 2008, 53, 56; EuGH, Urteil v. 5. 3. 1996 – C-46/93 u. C-48/93 (Brasserie du Pecheur) Rn. 22 = NJW 1996, 1267, 1268. 140 So aber Schneider, Primärrechtsschutz, S. 65; vgl. auch Schwarze, NVwZ 2000, 241, 252. 141 EuGH, Urteil v. 19. 6. 1990 – C-213/89 (Factortame) Rn. 22 = NJW 1991, 2271, 2272; EuGH, Urteil v. 11. 1. 2007 – C-226/99 (Siples) Rn. 19; EuGH, Urteil v. 13. 3. 2007 – C-432/05 (Unibet) Rn. 67 = EuZW 2007, 247, 251; Classen, Europäisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 102; Egger, Europäisches Vergaberecht, Rn. 1384; Triantafyllou, NVwZ 1992, 129, 130; von Danwitz, DVBl. 2008, 537, 538. 142 Vgl. Egger, Europäisches Vergaberecht, Rn. 1385; Bungenberg, SächsVBl. 2008, 53, 56. 143 Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 433 f.; Braun, VergabR 2007, 17, 23; vgl. Bayer / Franke / Opitz, EU-Vergaberecht, Rn. 46 unter Bezugnahme auf EuGH, Urteil v. 19. 6. 1990 – C-213/89 (Factortame) Rn. 21. 144 Dazu, dass an das Rechtsschutzniveau vergleichbare Anforderungen wie im nationalen Bereich zu stellen sind Bayer / Franke / Opitz, EU-Vergaberecht, Rn. 46; Gellermann in Rengeling / Middeke / Gellermann, § 36 Rn. 2; Pietzcker, Zweiteilung, S. 80 f.; Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 433; Dörr, Rechtsschutzauftrag, S. 56 f.; Breloer, Vorgaben, S. 135; anders wohl von Danwitz, NJW 1993, 1108, 1111, der von einem „im Gemeinschaftsrecht nur fragmentarisch gewährte[n] Individualrechtsschutz“ spricht. 145 Vgl. Schneider, Primärrechtsschutz, S. 65. 146 Vgl. schon oben D. I. 4. 147 Oben C. II. 2. b).

II. Vereinbarkeit mit Art. 3 I GG

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Somit fällt das Ergebnis der Prüfung der Vereinbarkeit der Zweiteilung des Vergaberechts mit dem europäischen Primärrecht ebenso aus wie die Prüfung am Maßstab des Art. 19 IV GG: Der Vergaberechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte ist mit den europarechtlichen Anforderungen an einen effektiven Rechtsschutz nicht vereinbar; der faktische Ausschluss des Primärrechtsschutzes im Unterschwellenbereich ist EG-rechtswidrig 148. 4. Ergebnis Der Ausschluss des Primärrechtsschutzes im Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte ist mit den verfassungs- und EG-rechtlichen Anforderungen an effektiven Rechtsschutz nicht vereinbar.

II. Vereinbarkeit mit Art. 3 I GG Die Zweiteilung kann auch gegen den allgemeinen Gleichheitssatz des Grundgesetzes verstoßen, weil der Gesetzgeber den Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte anders gestaltet hat als oberhalb der Schwellenwerte. 1. Ungleichbehandlung a) Grundsätzlich: Ungleichbehandlung der Bereiche der Auftragsvergabe Maßgebend für das Vorliegen einer Verletzung des Art. 3 I GG ist, ob wesentlich Gleiches ungleich behandelt wird bzw. wesentlich Ungleiches gleich behandelt wird 149. Eine Ungleichbehandlung setzt zunächst voraus, dass der Oberund Unterschwellenbereich miteinander vergleichbar sind, nicht jedoch dass die Bereiche identisch sind 150. Es sind also Gemeinsamkeiten zu suchen 151. Diese könnten fehlen, wenn man allein auf die Schwellenwertregel der §§ 100 I, 127 148

Braun, VergabeR 2007, 17, 23 ff.; Englisch, VerwArch 98 (2005), 410, 433 f.; Freitag, NZBau 2002, 204, 206; Breloer, Vorgaben, S. 135; vgl. auch Wollenschläger, NVwZ 2007, 388, 396; Dreher in Pitschas / Ziekow, S. 25, 30 f.; vorsichtig Witte, DStR 1998, 1684, 1688 („wohl nicht akzeptabel“); a. A. Lück, Vorläufiger Rechtsschutz, Rn. 105; Pietzcker, NJW 2005, 2881, 2884. 149 St. Rspr., vgl. BVerfG, Urteil v. 17. 12. 1953 – 1 BvR 147 = E 3, 58, 135; BVerfG, Beschluss v. 24. 3. 1976 – 2 BvR 804/75 = E 42, 64, 72; BVerfG, Beschluss v. 10. 12. 1985 – 2 BvL 18/83 = E 71, 255, 271; Jarass in Jarass / Pieroth, Art. 3 Rn. 4 ff.; Osterloh in Sachs, Art. 3 Rn. 83; Gubelt in von Münch / Kunig, Art. 3 Rn. 10; Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rn. 431 ff.; Walthelm, Auftragswesen, S. 191; Hamann / Lenz, Art. 3 B. 4.; Binder, ZZP 113 (2000), 195, 212.

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E. Verfassungsmäßigkeit bzw. Europarechtskonformität

Nr. 1 GWB in Verbindung mit § 2 VgV und die somit sehr unterschiedlichen Auftragsvolumina abstellen würde. Dagegen spricht aber, dass eine Unterscheidung allein anhand des Auftragswerts wertungsmäßig oft nicht sinnvoll geführt werden kann. Das zeigt sich z. B. dann, wenn sich Auftragswerte kaum unterscheiden, aber dennoch die Wertgrenze des § 2 VgV im einen Fall unter- und im anderen Fall überschritten ist 152. Der Schwellenwert ist also Unterscheidungsmerkmal, schließt die Vergleichbarkeit aber nicht aus 153. Für die Vergleichbarkeit des Ober- und des Unterschwellenbereichs spricht zunächst, dass das „Vergaberecht“ gemeinsamer Oberbegriff beider Bereiche der Auftragsvergabe ist. In jedem Fall gelten z. B. die Verdingungsordnungen 154. In beiden Bereichen wird ein Auftraggeber zum Einkauf von Leistungen und der Beschaffung von Gütern tätig und beanspruchen allgemeine öffentlich-rechtliche Bindungen Geltung 155, so dass sich die Bereiche in diesen wesentlichen Grundfragen ähneln. Hinzu kommt, dass in beiden Bereichen Bieter „Teilnehmer am Vergabeverfahren“ sind und sich um einen „öffentliche Auftrag“ bemühen 156. Aus diesem Grund ist eine Vergleichbarkeit des Ober- und des Unterschwellenbereichs gegeben 157. Indem erhebliche materiellrechtliche Unterschiede bestehen sowie verschiedene Rechtsschutzregime gelten, wird also Gleiches ungleich behandelt 158. Eine Ungleichbehandlung ist daher grundsätzlich zu bejahen. 150 Vgl. nur Heun in Dreier, Art. 3 Rn. 18: „Im Unterschied zur Identität setzt die Gleichheit Verschiedenheit voraus“; vgl. auch Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, S. 439. 151 Vgl. Heun in Dreier, Art. 3 Rn. 23; Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rn. 433; Ipsen, Grundrechte, Rn. 801; Manssen, Grundrechte, Rn. 754; Hufen, Grundrechte, § 39 Rn. 4. 152 Binder, ZZP 113 (2000), 195, 213; vgl. auch Grundmann, Zweiteilung, S. 50; Dreher, NZBau 2002, 419, 419 f. 153 Grundmann, Zweiteilung, S. 50 f.; Binder, ZZP 113 (2000), 195, 213; Dreher, NZBau 2002, 419, 419 f. 154 Hormann, VergabeR 2007, 431, 431; vgl. auch Pietzcker, Zweiteilung, S. 44 f., der jedoch zu Recht auch auf die Unterschiede hinsichtlich der Einräumung subjektiver Rechte hinweist. 155 Vgl. Zeiss, jurisPK, Einleitung VergR Rn. 49 ff.; Binder, ZZP 113 (2000), 195, 213; Pietzcker, Zweiteilung, S. 44. 156 Grundmann, Zweiteilung, S. 50; zu Recht weisen Müller / Brauser-Jung, NVwZ 2007, 884, 884 f. darüber hinaus darauf hin, dass der Begriff des „öffentlichen Auftrags“ ober- und unterhalb der Schwellenwerte gleich zu definieren ist. 157 Binder, ZZP 113 (2000), 195, 213; Pietzcker, Zweiteilung, S. 44; Dreher, NZBau 2002, 419, 419 f.; Pache, DVBl. 2001, 1781, 1791; Huber, Kampf, S. 36. 158 Breloer, Vorgaben, S. 118; Binder, ZZP 113 (2000), 195, 213; Pietzcker, NJW 2005, 2881, 2884; Dreher, NZBau 2002, 419, 424; Rudolf in Byok / Jaeger, Einführung Rn. 112; Weyand, Praxiskommentar, § 100 GWB Rn. 1241; Grundmann, Zweiteilung, S. 51; Sauer / Hollands, NZBau 2006, 763, 763 ff.; Malmendier, DVBl. 2000, 963, 968; Pache, DVBl. 2001, 1781, 1791; OLG Saarbrücken, Beschluss v. 29. 4. 2003 – 5 Verg 4/02 = NZBau 2003, 462, 464; BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 160 = NJW 2006, 3701, 3705 = NZBau 2006, 791, 796 = NVwZ 2006, 1396, 1400.

II. Vereinbarkeit mit Art. 3 I GG

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b) Speziell unter dem Gesichtspunkt der Zurechenbarkeit Bezieht man jedoch in die Untersuchung den entstehungsgeschichtlichen Hintergrund des Kartellvergaberechts, also des Bereichs der Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte, mit ein, so kann eine Ungleichbehandlung möglicherweise ausscheiden. Eine Ungleichbehandlung kann nur dann vorliegen, wenn die vergleichbaren Sachverhalte auch dem gleichen Normgeber zugerechnet werden können 159. Das wird im Hinblick auf die Zweiteilung des Vergaberechts in Zweifel gezogen, weil der Unterschwellenbereich im Gegensatz zum Oberschwellenbereich nicht durch europäisches Richtlinienrecht geprägt ist 160. Für die fehlende Zurechenbarkeit der §§ 97 ff. GWB zum deutschen Normgeber könnte man daher anführen, dass der deutsche Gesetzgeber in Umsetzung europäischer Richtlinien gehandelt hat und im Wesentlichen die Vorgaben der Richtlinien übernommen hat 161. Daraus könnte man folgern, dass die Regelungen des Kartellvergaberechts dem europäischen Gesetzgeber und nicht dem nationalen Gesetzgeber zuzurechnen sind, und dass insofern nicht derselbe Normgeber gehandelt hat 162. In diesem Zusammenhang wird zum Teil eine Parallele zu den Fällen der Inländerdiskriminierung gezogen 163, die (möglicherweise 164) keinen Verstoß gegen Art. 3 I GG begründen kann 165. Eine solche Parallele besteht jedoch nicht. Würde 159 Vgl. BVerfG, Beschluss v. 21. 12. 1966 – 1 BvR 33/64 = E 21, 54, 68; BVerfG, Beschluss v. 23. 11. 1988 – 2 BvR 1619, 1628/83 = E 79, 127, 158; OLG Stuttgart, Urteil v. 11. 4. 2002 – 2 U 240/01 = NZBau 2002, 395, 397; Jarass in Jarass / Pieroth, Art. 3 Rn. 4a; Osterloh in Sachs, Art. 3 Rn. 81; Paehlke-Gärtner in Umbach / Clemens, Art. 3 I Rn. 177; Hufen, Grundrechte, § 39 Rn. 6; Pieroth / Schlink, Grundrechte, Rn. 431; Papier; JZ 1990, 253, 260; Pietzcker, NJW 2005, 2881, 2884; Ackermann, ZHR 164 (2000), 394, 412; a. A. Schilling, JZ 1994, 8, 10 f.; vgl. auch Bleckmann, NJW 1985, 2856, 2857 ff. 160 Vgl. Pietzcker, NJW 2005, 2881, 2884. 161 Vgl. zu dieser Anbindung an die Richtlinien Grundmann, Zweiteilung, S. 52; Binder, ZZP 113 (2000), 195, 214; Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 427 f.; Pietzcker, NJW 2005, 2881, 2884; ders., Zweiteilung, S. 46; Losch, VergabeR 2006, 298, 302. 162 Dazu, dass dies umstritten ist, vgl. Pietzcker, Zweiteilung, S. 46 f. 163 Vgl. Pietzcker, Zweiteilung, S. 46 f.; ders., NJW 2005, 2881, 2884; Ackermann, ZHR 164 (2000), 394, 411. 164 Die Frage ist umstritten. Zum Meinungsstand vgl. die Nachweise bei Heun in Dreier, Art. 3 Rn. 11 Fn. 76; Englisch, VerwArch 98 (2007), 419, 426 Fn. 125; vgl. auch Arndt, Europarecht, S. 125 f.; Sterner, Rechtsbindungen, S. 76 Fn. 32. Ausführlich zur Problematik Epiney, Umgekehrte Diskriminierungen, S. 423 ff.; Hammerl, Inländerdiskriminierung, S. 176 ff. 165 Vgl. nur BGH, Beschluss v. 24. 10. 1995 – KVR 17/94 (KG) = NJW 1996, 595, 599; VGH Mannheim, Beschluss v. 7. 8. 1995 – 13 S 329/95 = NJW 1996, 72, 74; Ehlers in Ehlers, Grundrechte und Grundfreiheiten, § 7 Rn. 20; Paehlke-Gärtner in Umbach / Clemens, Art. 3 I Rn. 250 f.; Papier, JZ 1990, 253, 260; a. A. Starck in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 3 I Rn. 233; Schmidt, NJW 2005, 3617, 3619; Weis, NJW 1983, 2721, 2725; Riese / Noll, NVwZ 2007, 516, 521; dies offen lassend Hailbronner / Jochum, Europarecht II, Rn. 293 f.

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E. Verfassungsmäßigkeit bzw. Europarechtskonformität

man dies anders sehen, weil Art. 3 I GG im Falle seiner Anwendung quasi als Harmonisierungshebel fungieren würde, der „weit über die gemeinschaftsrechtlich geforderte Rechtsangleichung hinaus [geht]“ 166, so wäre dies eine rein ergebnisorientierte Argumentation. Richtigerweise greifen diese Überlegungen nicht durch. Eine Inländerdiskriminierung setzt voraus, dass EG-Ausländer besser behandelt werden als Inländer, weil auf jene das Europarecht Anwendung findet, Inländer sich hingegen nicht auf Europarecht berufen können 167. Genau betrachtet handelt es sich aber hier schon deswegen nicht um eine Frage der Inländerdiskriminierung, sondern um eine allgemeinere Frage, weil in- und ausländische Bieter von der Zweiteilung betroffen sind 168. Es werden nicht nur inländische Bieter im Hinblick auf einen Auftrag, der die Schwellenwerte nicht erreicht, anders behandelt, sondern auch Bieter aus anderen EG-Mitgliedstaaten. Ein Fall der Inländerdiskriminierung liegt also nicht vor 169. Für die Frage nach der Zurechenbarkeit der Neuregelung der §§ 97 ff. GWB zu dem deutschen Gesetzgeber ist vielmehr zunächst die Entstehungsgeschichte der Zweiteilung des Vergaberechts in den Blick zu nehmen. So ist festzuhalten, dass das Vergaberechtsänderungsgesetz 170 ein Bundesgesetz darstellt, das von den zuständigen Bundesorganen im dafür vorgesehenen Verfahren erlassen wurde. In rechtstechnischer Hinsicht ist das Kartellvergaberecht und damit auch die Zweiteilung des Vergaberechts dem deutschen Gesetzgeber daher eindeutig zuzurechnen. Fordert man für die Zurechenbarkeit mehr, so muss in die Bewertung einbezogen werden, dass der Gesetzgeber die Änderung der Rechtslage von der haushaltsrechtlichen Lösung hin zur jetzigen kartellrechtlichen Gestalt befürwortet hat und sie für sachgerecht hält 171. Es wird überdies deutlich, dass der Gesetzgeber bewusst 166

So die Bundesregierung in ihrer Äußerung zur Verfassungsbeschwerde, die mit Beschluss v. 13. 6. 2006 vom Bundesverfassungsgericht entschieden wurde – 1 BvR 1160/ 03, vgl. BVerfGE 116, 135, 147. Ob die Argumentation letztlich durchgreift, hat das Gericht offen gelassen, vgl. BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 159 f. = NJW 2006, 3701, 3705 = NZBau 2006, 791, 796 = NVwZ 2006, 1396, 1400; vgl. zu ähnlicher Argumentation auch Pietzcker, NJW 2005, 2881, 2884; Holoubek in FS-Merten, S. 415, 427. Kritisch zum Argumentieren von den Konsequenzen her Epiney, Umgekehrte Diskrimierungen, S. 429. 167 Streinz, Europarecht, Rn. 810; Hailbronner / Jochum, Europarecht II, Rn. 284; Frenz, Europarecht I, Rn. 260; Fischer, Europarecht, Rn. 372; Giegerich in Schulze / Zuleeg, § 9 Rn. 14; Epiney in Callies / Ruffert, Art. 12 EGV Rn. 27; vgl. auch Arndt, Europarecht, S. 125 f. 168 Breloer, Vorgaben, S. 118; Grundmann, Zweiteilung, S. 59 f.; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 628 Fn. 29; Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 60; Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 427; a. A. Krist, VergabeR 2003, 17, 19. 169 Englisch, VerwArch 98 (2007), 419, 427; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 628 Fn. 29; vgl. auch Grundmann, Zweiteilung, S. 59; Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 60. 170 Gesetz v. 26. 8. 1998, BGBl. I, 1998. S. 2512. 171 Vgl. Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 426 f. Fn. 130, der auf BT-Drs. 13/9340, S. 12 – 14 verweist; zweifelnd Pietzcker, NJW 2005, 2881, 2884.

II. Vereinbarkeit mit Art. 3 I GG

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nicht über das richtlinienrechtlich geforderte Maß an Rechtsschutz hinausgegangen ist und gerade für die Differenzierung nach Schwellenwerten eine deutliche Begründung liefert 172. Er war nicht gezwungen, genau diese gesetzgeberische Entscheidung zu treffen, sondern er war frei, das gesamte Vergaberecht i. S. d. Richtlinien zu gestalten 173. Insgesamt handelt es sich also um eine durchdachte und eigenständige nationale Gesetzgebung. Damit ist es der deutsche Gesetzgeber, der die Rechtslage im Oberschwellenbereich in Umsetzung der Richtlinien gestaltet hat; ihm sind diese Gesetze also zuzurechnen 174. Im Ergebnis ist damit festzuhalten, dass eine Ungleichbehandlung durch denselben Normgeber vorliegt. Art. 3 I GG ist also anwendbar. Eine Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem liegt daher vor. 2. Verfassungsrechtliche Rechtfertigung Die Ungleichbehandlung ist verfassungsrechtlich gerechtfertigt, wenn ein sachlicher Grund für die Ungleichbehandlung vorliegt, der einen Bezug zu der gesetzlichen Differenzierung aufweist 175. Teilweise wird zwar in Fällen, in denen Differenzierungen mittelbar Personengruppen treffen, eine an die Verhältnismäßigkeitsprüfung angelehnte Prüfung durchgeführt 176. Gegen diesen Ansatz spricht jedoch, dass es keine Sachverhalte ohne Menschen gibt und dass das Kriterium der mittelbaren Betroffenheit von Personengruppen daher nicht trennscharf und praktikabel ist. Im Ergebnis ist aber in der hier zu behandelnden Konstellation selbst dann, wenn man einen differenzierten Maßstab zu Grunde legen würde 177, am Maßstab des Willkürverbots zu prüfen 178. Das folgt daraus, dass die Differenzierung nach Schwellenwerten primär sachverhaltsbezogen ist 179, denn es geht um die Vergleichbarkeit der durch § 2 VgV getrennten Bereiche. Jedenfalls für diese 172 Dreher, NZBau 2002, 419, 419; Malmendier, DVBl. 2000, 963, 968; vgl. auch Breloer, Vorgaben, S. 118; Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 426 f. 173 Breloer, Vorgaben, S. 118; Rudolf in Byok / Jaeger, Einführung Rn. 112; Losch, VergabeR 2006, 298, 302; Huber in Storr, S. 147, 148; ders., Kampf, S. 27; vgl. auch Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 60; Malmendier, DVBl. 2000, 963, 968; Grundmann, Zweiteilung, S. 52; OLG Saarbrücken, Beschluss v. 29. 4. 2003 – 5 Verg 4/02 = NZBau 2003, 462, 464. 174 So zu Recht auch Breloer, Vorgaben, S. 118; ähnlich auch Köster, NZBau 2006, 540, 541; Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 60; Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 426; Nolte, VR 2007, 73, 78 f.; a. A. wohl Pietzcker, NJW 2005, 2881, 2884. 175 Heun in Dreier, Art. 3 Rn. 25; Jarass in Jarass / Pieroth, Art. 3 Rn. 15; Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 427; BVerfG, Beschluss v. 12. 10. 1976 – 1 BvR 197/73 = E 42, 374, 388; BVerfG, Beschluss v. 15. 10. 1985 – 2 BvL 4/83 = E 71, 39, 58. 176 BVerfG, Beschluss v. 8. 6. 1993 – 1 BvL 20/85 = E 89, 15, 22; BVerfG, Beschluss v. 11. 1. 1995 – 1 BvR 892/88 = E 92, 53, 69; vgl. auch Jarass in Jarass / Pieroth, Art. 3 Rn. 20; Krist, VergabeR 2003, 17, 19. 177 Dazu, dass das nicht die hier vertretene Ansicht ist, vgl. oben B. I. 2. b).

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E. Verfassungsmäßigkeit bzw. Europarechtskonformität

Fälle sind geringere Anforderungen an die verfassungsrechtliche Rechtfertigung von Ungleichbehandlungen zu stellen 180. Entscheidend ist also die Frage, ob die Ungleichbehandlung sachlich gerechtfertigt ist. Das ist erst dann nicht mehr der Fall, wenn sich für die Ungleichbehandlung kein sachlicher Grund finden lässt 181. Als sachliche Gründe für die Ungleichbehandlung der Ausgestaltung des Rechtsschutzes ober- und unterhalb der Schwellenwerte kommen der Zweck der Schaffung des Kartellvergaberechts, die europäischen Richtlinien umzusetzen [a)], die Notwendigkeit von Typisierungen [b)] sowie verfahrensökonomische Gesichtspunkte [c)] in Betracht. a) Umsetzung der EG-Richtlinien als Zweck der Gesetzgebung Als Rechtfertigungsgrund kommt zunächst die Tatsache in Betracht, dass der Gesetzgeber in Umsetzung von EG-Richtlinien gehandelt hat, die er mit der Schaffung des Vergaberechtsänderungsgesetzes vollständig umsetzen wollte 182. Die Richtlinien sahen eine zwingende Umsetzung nur in dem Maße vor, wie sie letztlich mit dem Vergaberechtsänderungsgesetz auch durchgeführt wurde. Zwar verblieb dem Gesetzgeber ein nationaler Gestaltungsspielraum 183, der durch die Richtlinien nicht eingeschränkt wird. Er war jedoch im Hinblick auf die Verpflichtung aus Art. 249 EGV europarechtlich nicht weitergehend verpflichtet als die Richtlinien eine Umsetzung forderten. Der nationale Gesetzgeber, der 178 BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 161 = NJW 2006, 3701, 3705 = NZBau 2006, 791, 796 = NVwZ 2006, 1396, 1401; Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 427; vgl. auch Dreher, NZBau 2002, 419, 425; Spießhofer / Sellmann, VergabeR 2007, 159, 160; a. A. Grundmann, Zweiteilung, S. 51; Malmendier, DVBl. 2000, 963, 968. 179 BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 161 = NJW 2006, 3701, 3705 = NZBau 2006, 791, 796 = NVwZ 2006, 1396, 1401; so auch schon Dreher NZBau 2002, 419, 424 f., insb. Fn. 64: „[Differenzierung]... zwischen ... Größenklassen von Aufträgen“; Lück, Vorläufiger Rechtsschutz, Rn. 104. 180 Vgl. Gubelt in von Münch / Kunig, Art. 3 Rn. 14; Jarass in Jarass / Pieroth, Art. 3 Rn. 18 ff.; ders., NJW 1997, 2545, 2547; Kannengießer in Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Hopfauf, Art. 3 Rn. 17; Lück, Vorläufiger Rechtsschutz, Rn. 102; BVerfG, Beschluss v. 20. 6. 1995 – 1 BvR 166/93 = E 93, 99, 111; BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 160 f. = NJW 2006, 3701, 3705 = NZBau 2006, 791, 796 = NVwZ 2006, 1396, 1401. 181 BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 161 = NJW 2006, 3701, 3705 = NZBau 2006, 791, 796 = NVwZ 2006, 1396, 1401; Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 43; vgl. auch Pietzcker, Zweiteilung, S. 36; ders., NJW 2005, 2881, 2884. 182 BT-Drs. 13/9340, S. 12; vgl. auch Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 427; Pietzcker, NJW 2005, 2881, 2884; ders., Zweiteilung, S. 50. 183 Pietzcker, Zweiteilung, S. 50; ders., NJW 2005, 2881, 2884; Dreher, NZBau 2002, 419, 425; OLG Saarbrücken, Beschluss v. 29. 4. 2003 – 5 Verg 4/02 = NZBau 2003, 462, 464.

II. Vereinbarkeit mit Art. 3 I GG

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seinen europarechtlichen Pflichten nachkommt, handelt nicht willkürlich 184. Die Ungleichbehandlung ist demnach bereits aus diesem Grund gerechtfertigt. b) Typisierungsbefugnisse des Gesetzgebers Die Zweiteilung des Vergaberechts resultiert weiterhin daraus, dass der Gesetzgeber mit der Schaffung von Schwellenwerten eine klare rechtliche Zuordnung der Auftragsvergaben zu verschiedenen Regelungssystemen erreichen wollte 185. Dieses Ziel des Gesetzgebers, Typisierungen vorzunehmen, kann einen sachlichen Grund i. S. d. Anforderungen, die an die Rechtfertigung einer Ungleichbehandlung gestellt werden, darstellen. Dafür spricht, dass Typisierungen im Hinblick auf die Gewährleistung eines effektiven Normvollzugs sowie die Schaffung rechtssicherer Zustände grundsätzlich ihre verfassungsrechtliche Berechtigung haben können 186. Dem Gesetzgeber in Deutschland stehen solche Typisierungsbefugnisse in vielfältiger Weise zur Verfügung, z. B. was die Einteilung von Verfahren nach Streitwerten 187 oder Fristbestimmungen 188 angeht. Im deutschen Recht finden sich folglich zahlreiche entsprechende Regelungen. Fraglich ist jedoch, ob auch der Differenzierung nach Schwellenwerten eine nachvollziehbare und innerhalb der Typisierungsbefugnis liegende Wertung zu Grunde liegt. Dagegen könnte man anführen, dass rein wertungsmäßig kein Unterschied zwischen Aufträgen besteht, deren Wert einmal knapp unter und einmal knapp über den Schwellenwerten des § 2 VgV liegt 189. Der österreichische Verfassungsgerichtshof ist dieser Argumentation bei einer vergleichbaren rechtlichen Ausgangslage gefolgt 190. Gegen diese Sichtweise spricht jedoch, dass es dem Wesen von Typisierungen immanent ist, dass „grenznahe“ Sachverhalte unter184 Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 428; Losch, VergabeR 2006, 298, 302; vgl. auch Pietzcker, NJW 2005, 2881, 2884; ders., Zweiteilung, S. 50. 185 BT-Drs. 13/9340, S. 25; vgl. auch Lück, Vorläufiger Rechtsschutz, Rn. 104. 186 Vgl. BVerfG, Beschluss v. 8. 10. 1991 – 1 BvL 50/86 = E 84, 348, 359 f.; BGH, Beschluss v. 24. 11. 1994 – GSZ 1/94 = Z 128, 85 90; Herzog in Maunz / Dürig, Art. 3 Anh Rn. 25; Heun in Dreier, Art. 3 Rn. 33; Jarass in Jarass / Pieroth, Art. 3 Rn. 30; Osterloh in Sachs, Art. 3 Rn. 106; Gubelt in von Münch / Kunig, Art. 3 Rn. 26; Starck in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 3 I Rn. 23; Malmendier, DVBl. 2000, 963, 968; Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 61; vgl. auch Wittig, Probleme des Vergaberechts, S. 346; Irmer, Vergaberecht, S. 294; ders., ZfBR 2007, 233, 241. 187 So auch Grundmann, Zweiteilung, S. 53; Pietzcker, NJW 2005, 2881, 2884. 188 Dies führt Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 61, an. 189 Franke, ZVgR 1997, 155, 155; vgl. auch Hölzl / Gabriel, AbfallR 2005, 259, 261; Malmendier, DVBl. 2000, 963, 968. 190 VfGH, Erkenntnis v. 30. 11. 2000 – G 110/99 = NZBau 2002, 240 (nur LS). Die Rechtslage in Österreich, über die der österreichische Verfassungsgerichtshof zu entscheiden hatte, ist durchaus vergleichbar mit derjenigen, die man in Deutschland vorfindet, vgl. OLG Saarbrücken, Beschluss v. 29. 4. 2003 – 5 Verg 4/02 = NZBau 2003,

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E. Verfassungsmäßigkeit bzw. Europarechtskonformität

schiedlich behandelt werden. Dennoch sind Typisierungen in Grenzen zulässig, wenn komplexen Erscheinungen bzw. Massenerscheinungen Rechnung getragen werden soll 191. Für die Einordnung der Auftragsvergabe als komplexe Massenerscheinung sprechen die Statistiken. So lag im Jahr 2000 beispielsweise die Zahl der Aufträge im Bundeshochbau insgesamt bei 118 000 192. Allerdings ist zu beachten, dass die vorliegende Typisierung unbestritten die Mehrzahl – die eben genannte Statistik spricht von 80% – der Auftragsvergaben vom Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts ausnimmt, was gegen eine zulässige Typisierung sprechen könnte 193. Sieht man die Typisierung jedoch im Zusammenhang mit den europarechtlichen Vorgaben und der Tatsache, dass sich die Differenzierung vorliegend primär sachverhalts- und nicht personenbezogen darstellt (s. o.) 194, so handelte der Gesetzgeber jedenfalls im Hinblick darauf, bzgl. der Vielzahl potenziell erfassbarer Auftragsvergaben eine klare rechtliche Zuordnung zu ermöglichen und die großvolumigen Aufträge einzubeziehen, nachvollziehbar und somit nicht willkürlich 195. Folglich stellt der Zweck des Gesetzes, eine Typisierung vorzunehmen, einen sachlichen Grund dar 196. Demenstprechend ist die Zweiteilung des Vergaberechts auch wegen dieses Aspektes mit Art. 3 I GG vereinbar. c) Verfahrensökonomische Gesichtspunkte Überdies sind verfahrensökonomische Gesichtspunkte geeignet, einen sachlichen Grund i. S. d. Willkürverbots darzustellen. Der Gesetzgeber hatte mit der 462, 464; Müller-Stoy, WRP 2006, 330, 337; Pietzcker, German Law Journal 2007, 185, 186. Zum mittlerweile in Österreich bestehenden Primärrechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte vgl. Freise, NZBau 2007, 343, 347. 191 Vgl. nur BVerfG, Urteil v. 28. 4. 1999 – 1 BvL 11/94, 33/95, 1 BvR 1560/97 = E 100, 138, 174; BVerfG, Urteil v. 7. 12. 1999 – 2 BvR 301/98 = E 101, 297, 309; BVerfG, Beschluss v. 8. 10. 1991 – 1 BvL 50/86 = E 84, 348, 359 f.; vgl. auch Dreher, NZBau 2002, 419, 419 f.; Heun in Dreier, Art. 3 Rn. 33; Starck in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 3 I Rn. 23. 192 Weyand, Praxiskommentar, Teil 1 Rn. 17. 193 Malmendier, DVBl. 2000, 963, 968; wohl auch Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 62; Irmer, VergabeR 2006, 308, 312; ders., Vergaberecht, S. 294; ders. ZfBR 2007, 233, 244. 194 Die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (vgl. die Nachweise bei Heun in Dreier, Art. 3 Rn. 33 Fn. 219), auf die sich die Gegner der zulässigen Typisierung berufen, bezieht sich darauf, dass nur eine verhältnismäßig kleine Zahl von Personen betroffen sein darf, setzt aber nicht an der Sachverhaltsbezogenheit an. 195 Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 428; Dreher, NZBau 2002, 419, 425; BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 163 = NJW 2006, 3701, 3706 = NZBau 2006, 791, 797 = NVwZ 2006, 1396, 1401. 196 BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 163 = NJW 2006, 3701, 3706 = NZBau 2006, 791, 797 = NVwZ 2006, 1396, 1401. Weyand, Praxiskommentar, § 100 GWB Rn. 1242; Noch, Vergaberecht kompakt, Rn. 13; Grundmann, Zweiteilung, S. 53; Gehrlein, NZBau 2001, 483, 484; Pietzcker, NJW 2005, 2881, 2884; Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 61; vgl. auch Wittig, Probleme des Vergaberechts, S. 346.

II. Vereinbarkeit mit Art. 3 I GG

151

Schaffung des Vergaberechtsänderungsgesetzes vor Augen, dass die „Vielzahl der Fälle“, die im Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte angesiedelt sind, nicht vom Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts erfasst werden sollen 197. Neben dem Zweck, eine Typisierung vorzunehmen 198, verfolgte der Gesetzgeber damit auch das Ziel, Dauer und Kosten des Vergabeverfahrens möglichst gering zu halten, und darüber hinaus eine Überlastung von Verwaltung und Gerichten zu verhindern. Eine solche Überlastung könnte eintreten, wenn Bieter unterhalb der Schwellenwerte vergleichbare Primärrechtsschutzmöglichkeiten hätten wie im Oberschwellenbereich 199. Es ging dem Gesetzgeber also darum, die Wirtschaftlichkeit des Vergabeverfahrens, d. h. eine Zielsetzung, die sich aus dem Haushaltsrecht ergibt, abzusichern und zu gewährleisten 200. Insgesamt lagen der Beschränkung der Umsetzung auf das Mindestmaß also Praktikabilitätserwägungen zu Grunde 201. Geht man davon aus, dass auch Praktikabilitätserwägungen eine Ungleichbehandlung rechtfertigen können 202, so ist auch aus diesem Grund eine Rechtfertigung der hier zu beurteilenden Ungleichbehandlung durch die Zweiteilung des Vergaberechts gegeben, weil der Grund für die Ungleichbehandlung jedenfalls nachvollziehbar ist 203. Damit ist zwar noch nicht gesagt, dass diese Argumentation alle verfassungsrechtlichen Bedenken beseitigen kann. Insbesondere im Hinblick auf eine Begrenzung des Anspruchs aus Art. 19 IV GG ist dies wie oben gezeigt wurde nicht möglich. Eine verfassungsrechtliche Rechtfertigung für die Ungleichbehandlung ist aber demnach auch unter Gesichtspunkten der Verfahrensökonomie gegeben.

197 BT-Drs. 13/9340, S. 15, 25. Allgemein dazu, dass sich der Gesetzgeber von verfahrensökonomischen Gesichtspunkten hat leiten lassen Bunte, Kartellrecht, S. 431. 198 Zum Zusammenhang von Typisierungen und verwaltungsökonomischen Gesichtspunkten vgl. Starck in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 3 I Rn. 23. 199 Vgl. BT-Drs. 13/9340, S. 15; vgl. auch Binder, ZZP 113 (2000), 195, 214; Dreher, NZBau 2002, 419, 425; Hirschberger, BayVBl. 2007, 741, 743; keine Stellungnahme dazu bei Köster, NZBau 2006, 570, 571. 200 BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 162 = NJW 2006, 3701, 3705 = NZBau 2006, 791, 796 = NVwZ 2006, 1396, 1400; vgl. auch Grundmann, Zweiteilung, S. 54; BT-Drs. 13/9340, S. 15, 25. 201 Binder, ZZP 113 (2000), 195, 214. 202 Vgl. BVerfG, Beschluss v. 29. 5. 1990 – 1 BvL 20, 26, 184 und 4/86 = E 82, 60, 101; vgl. auch Gubelt in von Münch / Kunig, Art. 3 Rn. 26; Kannengießer in SchmidtBleibtreu / Hofmann / Hopfauf, Art. 3 Rn. 14. 203 Dreher, NZBau 2002, 419, 425; Weyand, Praxiskommentar, § 100 GWB Rn. 1242; a. A. Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 429, der jedoch zu Unrecht eine Prognose bzgl. der Einschätzung des Gesetzgebers als maßgeblich für das Nichtvorliegen eines sachlichen Grundes anführt. Denn allein die Tatsache, dass sich die Einschätzung des Gesetzgebers nicht realisiert, kann nicht dazu führen, dass sie nicht nachvollziehbar und gegebenenfalls willkürlich ist.

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E. Verfassungsmäßigkeit bzw. Europarechtskonformität

3. Ergebnis Die Zweiteilung des Vergaberechts verstößt nicht gegen Art. 3 I GG 204.

III. Ergebnis des Abschnitts Festzuhalten ist: − Bei der Auftragsvergabe handelt es sich um Ausübung „öffentlicher Gewalt“ i. S. d. Art. 19 IV 1 GG. Effektiver Rechtsschutz i. S. d. Vorschrift muss also gewährleistet werden. Der unterlegene Bieter hat darauf einen Anspruch. Nicht anwendbar ist hingegen der allgemeine Justizgewährleistungsanspruch, da Art. 19 IV GG insofern spezieller ist. − Der Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte genügt den Anforderungen des Art. 19 IV GG nicht. Die Zweiteilung des Vergaberechts ist auch mit den Vorgaben des europäischen Primärrechts nicht vereinbar, weil auch das Europarecht effektiven Rechtsschutz fordert. − In gleichheitsrechtlicher Hinsicht hingegen ist von der Verfassungsmäßigkeit der Ungleichbehandlung von Ober- und Unterschwellenbereich auszugehen, weil die Ungleichbehandlung nicht willkürlich erfolgt. Somit ergibt sich auch, dass Ober- und Unterschwellenbereich nicht identisch geregelt sein müssen. − Die Zweiteilung verstößt im Hinblick auf die Rechtsschutzgewährleistung gegen Verfassungs- und Europarecht. Zu Recht wird davon gesprochen, dass für den „einfachen Gesetzgeber ein Regelungsauftrag“ besteht 205. Differenzierungen nach Schwellenwerten sind jedoch zulässig, wenn auch im Unterschwellenbereich dem Bieter effektiver Rechtsschutz zur Verfügung steht. Wie dies erreicht werden kann, ist Gegenstand des nächsten Abschnitts.

204 So auch Wagner in Langen / Bunte, § 100 R 5; Dreher, NZBau 2002, 419, 425; Gehrlein, NZBau 2003, 483, 484; Lück, Vorläufiger Rechtsschutz, Rn. 103 f.; Ax / Schneider, Auftragsvergabe, Kap. 4 Rn. 23; Pietzcker, NJW 2005, 2881, 2884; Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 61; Bergmann in Hömig, Art. 3 Rn. 10; Weyand, Praxiskommentar, § 100 GWB Rn. 1240 ff.; BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 159 = NJW 2006, 3701, 3705 = NZBau 2006, 791, 796 = NVwZ 2006, 1396, 1400; OLG Saarbrücken, Beschluss v. 29. 4. 2003 – 5 Verg 4/02 = NZBau 2003, 462, 464; OLG Brandenburg, Beschluss v. 17. 12. 2007 – 13 W 79/07 = VergabeR 2008, 294, 294 f.; zweifelnd Binder, ZZP 113 (2000), 195, 215; a. A. Irmer, Vergaberecht, S. 293 ff.; Malmendier, DVBl. 2000, 963, 968; Krist, VergabeR 2003, 17, 20, die jedoch einen strengeren Maßstab als das Willkürverbot anlegen. 205 Dreher, NZBau 2002, 419, 426; vgl. auch Wagner, NJW-Spezial 2007, 309, 310; Irmer, ZfBR 2007, 233, 243; Krist / Kutzscher, VergabeR 2006, 823, 830; Latotzky / Janz, VergabeR 2006, 438, 446.

F. Möglichkeiten der Schaffung eines effektiven Rechtsschutzes: Die Vorabinformationspflicht als Lösung? Steht damit fest, dass der Rechtsschutz im Vergaberecht unterhalb der Schwellenwerte nicht mit der verfassungs- und der europarechtlichen Garantie effektiven Rechtsschutzes in Einklang steht, so stellt sich die Frage, wie ein verfassungs- und europarechtskonformer Rechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte auszusehen hat bzw. aussehen könnte. Ziel dieses Abschnittes ist es also, Möglichkeiten zur Behebung dieses Missstandes zu erarbeiten und auf ihre Eignung zur Herstellung verfassungs- und europarechtskonformer Zustände hin zu überprüfen.

I. Die verschiedenen Lösungsmöglichkeiten Im Wesentlichen werden zwei Ansätze für die Schaffung verfassungs- und europarechtskonformer Zustände vertreten: Zum einen die Absenkung der Schwellenwerte des § 100 I GWB in Verbindung mit § 2 VgV 1 und zum anderen die Normierung einer Vorabinformationspflicht, wie sie im Beamtenrecht anerkannt ist bzw. wie sie § 13 VgV für den Bereich der Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte normiert, als Kernelement eines Vergaberechtsschutzes, der sich in bestehende Rechtsschutzsysteme eingliedert 2. 1. Die Absenkung der Schwellenwerte Die Absenkung der Schwellenwerte hätte zur Folge, dass der Anwendungsbereich der §§ 97 ff. GWB erweitert wird. Fraglich ist jedoch, in welchem Maße 1 Vgl. z. B. Breloer, Vorgaben, S. 138 ff.; Positionspapier des DIHK vom 4. 12. 2006, S. 3; Börsch-Supan, Öffentliches Beschaffungswesen, S. 26; Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 310 f.; Hollands / Sauer, DÖV 2006, 55, 63 ff.; dies erwägt auch Pietzcker, NJW 2005, 2881, 2884, allerdings nur in rechtspolitischer Hinsicht. 2 Vgl. z. B. Freitag, NZBau 2002, 204, 205; Regler, Vergaberecht, S. 250, 256, 269; KraftLehner, Subjektive Rechte, S. 302; Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 58; Burgi, NZBau 2005, 610, 617; Heintzen, ZHR 165 (2001), 62 ff.; Brinker in Motzke / Pietzcker / Prieß, § 27 VOB / A Rn. 9; vgl. auch Pukall in Pitschas / Ziekow, S. 17, 21.

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F. Möglichkeiten der Schaffung eines effektiven Rechtsschutzes

eine Absenkung erfolgen soll. In Betracht kommen zwei Ansätze: Zum einen die Schaffung von Bagatellgrenzen, d. h. von sehr niedrigen Schwellenwerten 3, zum anderen die völlige Aufhebung der Zweiteilung, d. h. die Absenkung der Schwellenwerte „auf Null“ 4. a) Die Einführung von Bagatellgrenzen Durch eine Einführung von Bagatellgrenzen kann man erreichen, das öffentliche Interesse an der Wirtschaftlichkeit der Vergabe und das private Interesse des unterlegenen Bieters in Ausgleich zu bringen, indem man Stufen festlegt, bei denen die Vergabe noch wirtschaftlich bleibt und dem Rechtsschutzinteresse des Privaten dennoch ausreichend entsprochen wird. aa) Regelungszuständigkeit Fraglich ist zunächst, wer die Regelungszuständigkeit für die Einführung von Bagatellgrenzen besitzt. (1) Bund (a) Grundsätzlich: Zuständigkeit der Legislative Zuständig für die Regelung des Kartellvergaberechts ist grundsätzlich der Bund, der nach den grundgesetzlichen Kompetenzregelungen die Vorgaben des Europarechts umgesetzt hat 5. Ausgangspunkt sind insofern die konkurrierenden Gesetzgebungskompetenzen des Art. 74 I Nr. 11 GG (Recht der Wirtschaft) bzw. Art. 74 I Nr. 1 GG (gerichtliches Verfahren) sowie Art. 74 I Nr. 16 GG (Verhütung des Missbrauchs wirtschaftlicher Machtstellung) und die haushaltsrechtliche Kompetenz 3 So z. B. Waldner, Bieterschutz, S. 94; vgl. auch Breloer, Vorgaben, S. 145; Grundmann, Zweiteilung, S. 135 f.; Eggenberger, VergabeRecht 1997, 15, 15; Dreher, NZBau 2002, 419, 428 f.; ders., NZBau 1999, 1265, 1273; Krist, Neuordnung, S. 73; Irmer, Vergaberecht, S. 304. 4 Vgl. dazu das Positionspapier des DIHK vom 4. 12. 2006, S. 3 („Aufgabe der Zweiteilung des Vergaberechts. Geltung des GWB für das gesamte Vergaberecht auf allen föderalen Ebenen“); vgl. auch Empfehlungen des 1. Deutschen Baugerichtstags, Arbeitskreis II Empfehlung 2, BauR 2006, 1182, 1182 (mit gewissen Einschränkungen); Pache, DVBl. 2001, 1781, 1791. 5 Es besteht gerade keine generelle Gesetzgebungskompetenz zur Umsetzung von Europarecht. Maßgeblich sind die Art. 70 ff. GG, vgl. nur Ehlers in Erichsen / Ehlers, § 4 Rn. 29; Paehlke-Gärtner in Umbach / Clemens, Art. 3 I Rn. 257; Pietzcker, Zweiteilung, S. 92; ders. in Motzke / Pietzcker / Prieß, Systematische Darstellung II, Rn. 16; ders. in Schwarze, S. 61, 74; Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 369; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 654; Czychowski, ZUR 1997, 71, 74.

I. Die verschiedenen Lösungsmöglichkeiten

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aus Art. 109 III GG 6. Dabei ist Letztere als subsidiär anzusehen, da das Kartellvergaberecht die haushaltsrechtliche Regelung gerade ablöst 7 bzw. die haushaltsrechtlichen Zielsetzungen ergänzt 8. Wenn eine Absenkung der Schwellenwerte das Ziel verfolgt, die subjektiven Rechte und Rechtsschutzmöglichkeiten des Kartellvergaberechts auszuweiten, so sind genau diese Kompetenznormen einschlägig 9. Im Hinblick auf Art. 74 I Nr. 11 GG sind überdies die weiteren Voraussetzungen des Art. 72 II GG zu beachten. Danach sind Regelungen, die die aufgeführten Materien betreffen, am Maßstab der sog. Erforderlichkeitsklausel 10 zu messen. Vorliegend kommt die Erforderlichkeit einer bundesgesetzlichen Regelung zur Wahrung der Rechts- (Art. 72 II Var. 2 GG) und zur Wahrung der Wirtschaftseinheit (Art. 72 II Var. 3 GG) in Betracht. Eine bundesgesetzliche Regelung ist zur Wahrung der Rechtseinheit erforderlich, wenn unterschiedliche Regelungen in den Bundesländern den länderübergreifenden Rechtsverkehr erheblich behindern würden 11. Dafür, dass diese Voraussetzung des Art. 72 II GG vorliegt, spricht, dass unterschiedliche Regelungen auf

6 BT-Drs. 13/9340, S. 13; Pietzcker, Zweiteilung, S. 91 f.; ders., ZHR 162 (1998), 427, 441 f.; Burgi, NZBau 2001, 64, 68 f.; Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 371; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 653; Grundmann, Zweiteilung, S. 111 Fn. 556; Marx in Motzke / Pietzcker / Prieß, Vor §§ 97 ff. Rn. 18; Hailbronner in Grabitz / Hilf, B.3. Rn. 24 f. 7 Hailbronner in Grabitz / Hilf, B.3. Rn. 24 f.; vgl. auch Marx in Motzke / Pietzcker / Prieß, Vor §§ 97 ff. Rn. 18. 8 Pietzcker, ZHR 162 (1998), 427, 430. 9 Pietzcker, Zweiteilung, S. 92; ders. in Schwarze, S. 61, 74; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 655. 10 Ursprünglich normierte Art. 72 II GG nur eine Bedürfnisklausel bzgl. derer das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber einen Ermessensspielraum bei der Beurteilung der Frage, wann ein Bedürfnis nach bundeseinheitlicher Regelung besteht, einräumte (Umbach / Clemens in Umbach / Clemens, Art. 72 Rn. 20 f.; Degenhart, ZfA 1993, 409, 416). Im Jahr 1994 wurde die Vorschrift verschärft mit der Folge, dass man die Merkmale des Art. 72 II GG als gerichtlich voll überprüfbare unbestimmte Rechtsbegriffe anzusehen hat, vgl. BVerfG, Urteil vom 24. 10. 2002 – 2 BvF 1/01 (Altenpflege) = E 106, 62 ff. = NJW 2003, 41 ff. Im Zuge der Föderalismusnovelle 2006 wurde die Norm nur in dem Sinne geändert, dass nicht allgemein auf den Bereich der konkurrierenden Gesetzgebung verwiesen wird, sondern spezielle Materien des Art. 74 I GG dem Anwendungsbereich der Erforderlichkeitsklausel zugewiesen wurden; an den Anforderungen an die Erforderlichkeit änderte dies jedoch nichts, vgl. Uhle in Kluth, Art. 72 Rn. 6; Schnapauff in Hömig, Art. 72 Rn. 3; Starck, Föderalismusreform, Rn. 22. Vgl. zum Ganzen Degenhart, Staatsorganisationsrecht, Rn. 172 ff. Speziell zur Entstehung der Erforderlichkeitsklausel vgl. Degenhart, ZfA 1993, 409, 416 ff. 11 BVerfG, Urteil vom 24. 10. 2002 – 2 BvF 1/01 (Altenpflege) = E 106, 62, 146 = NJW 2003, 41, 52; BVerfG, Urteil v. 27. 7. 2004 – 2 BvF 2/02 (Juniorprofessor) = E 111, 226, 254; Stettner in Dreier, Supplementum, Art. 72 Rn. 37; Degenhart, Staatsorganisationsrecht, Rn. 176; Siekmann, NJW 2006, 3382, 3385; Kenntner, NVwZ 2003, 821, 823.

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F. Möglichkeiten der Schaffung eines effektiven Rechtsschutzes

Länderebene dazu führen können, dass in Deutschland trotz eines eng verflochtenen Wirtschaftsraums verschiedene wettbewerbsrechtliche und vergaberechtliche Standards gelten 12. Dies würde an Unternehmen, die sich im gesamten Bundesgebiet um Aufträge bemühen, erhebliche Anforderungen stellen, was eine Anpassung der Angebote an die jeweiligen Anforderungen anbetrifft, und die Unternehmen müssten überdies die vielfältigen denkbaren Änderungen der Rechtslagen in den Ländern beobachten 13. Ein unzumutbarer wirtschaftlicher Aufwand und Rechtsunsicherheit hinsichtlich etwaiger Nachprüfungsmöglichkeiten können die Folge sein. Mögliche Konsequenz unterschiedlicher Regelungen könnte also sein, dass sich Bieter nur noch an bestimmten Ausschreibungen in bestimmten Ländern beteiligen, weil die rechtlichen Rahmenbedingungen dies quasi unumgänglich machen 14. Dies alles spricht dafür, dass eine bundesgesetzliche Regelung der Absenkung der Schwellenwerte erforderlich zur Wahrung der Rechseinheit i. S. d. Art. 72 II Var. 2 GG ist 15. Eine bundesgesetzliche Regelung zur Absenkung der Schwellenwerte könnte auch erforderlich zur Wahrung der Wirtschaftseinheit i. S. d. Art. 72 II Var. 3 GG sein. Das setzt voraus, dass verschiedene landesrechtliche Regelungen wirtschaftlich bedrohliche Auswirkungen erwarten lassen 16. Dafür, dass ein einheitliches

12 Vgl. das BMWA zum Entwurf der Begründung des Gesetzes zur Neuregelung des Vergaberechts aus dem Jahr 2005, S. 6. Das Dokument ist abrufbar unter http://www.bmwi.de/BMWi/Redaktion/PDF/E/entwurf-der-begruendung-desgesetzes-zur-neurgelung-des-vergaberechts,property=pdf,bereich=bmwi,sprache=de,rwb =true.pdf. Die Ausführungen beziehen sich allerdings auf den Bereich der Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte. 13 Vgl. wiederum das BMWA, Entwurf der Begründung des Gesetzes zur Neuregelung des Vergaberechts, S. 6 (zur Fundstelle vgl. die vorangehende Fußnote); vgl. auch Kau, EuZW 2005, 492, 493 f. 14 Vgl. wiederum das BMWA, Entwurf der Begründung des Gesetzes zur Neuregelung des Vergaberechts, S. 6 (zur Fundstelle vgl. die vorangehenden Fußnoten). 15 Die Erforderlichkeit entfällt auch nicht, weil theoretisch durch gleichgerichtete Landesvergabegesetze Behinderungen des länderübergreifenden Rechtsverkehrs beseitigt werden können. Zwar wird vertreten, dass eine mögliche Selbstkoordination der Länder die Erforderlichkeit einer bundeseinheitlichen Regelung ausschließt (Pieroth in Jarass / Pieroth, Art 72 Rn. 18; a. A. Degenhart in Sachs, Art. 72 Rn. 19; Rybak / Hofmann, NVwZ 1995, 230, 232; allgemein zum Problem Oeter in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 72 II Rn. 108 m. Nachweisen). Selbst nach dieser Ansicht genügt eine nur theoretische Handlungsmöglichkeit der Länder aber nicht (Pieroth in Jarass / Pieroth, Art. 72 Rn. 18; BVerfG, Urteil vom 24. 10. 2002 – 2 BvF 1/01 (Altenpflege) = E 106, 62, 150 = NJW 2003, 41, 53; BVerfG, Urteil v. 27. 7. 2004 – 2 BvF 2/02 (Juniorprofessor) = E 111, 226, 254). Eine begründete Aussicht auf gleichgerichtete Landesvergabegesetze ist derzeit nicht gegeben, möglicherweise rechtlich auch ausgeschlossen (vgl. dazu unten). 16 BVerfG, Urteil vom 24. 10. 2002 – 2 BvF 1/01 (Altenpflege) = E 106, 62, 146 = NJW 2003, 41, 52; vgl. auch Degenhart, Staatsorganisationsrecht, Rn. 177.

I. Die verschiedenen Lösungsmöglichkeiten

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Vergaberecht auch in diesem Sinne erforderlich ist, könnte sprechen, dass sich Unternehmen auf Ausschreibungen in den Ländern konzentrieren werden, in denen besonders bieterfreundliche Regelungen bestehen. Dies könnte dazu führen, dass Unternehmen und möglicherweise ganze Wirtschaftszweige in diese Länder abwandern und – umgekehrt betrachtet – Wirtschaftsstandorte in Ländern mit wenig bieterfreundlichen Regelungen beeinträchtigt werden. Auch die Vernichtung von Arbeitsplätzen könnte damit einhergehen. Es liegt jedoch nahe, diese skizzierten möglichen Auswirkungen als nicht sonderlich realistisch anzusehen. So muss man sich vor Augen führen, dass Unternehmen grundsätzlich nicht ausschließlich für staatliche Auftraggeber tätig sind. Insgesamt spricht daher mehr dafür, dass eine bundeseinheitliche Regelung der Absenkung der Schwellenwerte zur Wahrung der Wirtschaftseinheit nicht erforderlich ist. Die Voraussetzungen dieser Variante des Art. 72 II GG sind daher nicht erfüllt. Dies ändert jedoch nichts an der Erforderlichkeit der Regelung i. S. d. Art. 72 II Var. 2 GG, weil die Voraussetzungen des Art. 72 II GG nicht kumulativ vorliegen müssen 17. Es genügt daher für die Erforderlichkeit i. S. d. Art. 72 II GG, dass eine bundesgesetzliche Regelung zur Wahrung der Rechtseinheit erforderlich ist. Folglich besteht eine Gesetzgebungskompetenz des Bundes für die Regelungen des Kartellvergaberechts und somit auch für die Absenkung der Schwellenwerte 18. (b) Speziell: Regelungsmöglichkeiten durch Rechtsverordnung Gemäß § 127 Nr. 1 GWB kann die Bundesregierung im Wege der Rechtsverordnung Regelungen zur Umsetzung der Schwellenwertregelungen der EGRichtlinien 19 treffen. Darauf könnte man auch eine Regelung zur Absenkung der Schwellenwerte stützen. Fraglich ist jedoch, ob die Verordnungsermächtigung 20 17 BVerfG, Urteil v. 27. 7. 2004 – 2 BvF 2/02 (Juniorprofessor) = E 111, 226, 253; Wilms, Staatsorganisationsrecht, Rn. 1015. 18 Pietzcker, Zweiteilung, S. 92, 94; ders. in Schwarze, S. 61, 74. 19 RL 97/52/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. 10. 1997 zur Änderung der RL 92/52/EWG, 93/36/EWG und 93/37/EWG über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Dienstleistungs-, Liefer- und Bauaufträge (sog. Koordinierungsrichtlinie); RL 98/4/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. 2. 1998 zur Änderung der RL 93/38/EWG zur Koordinierung der Auftragsvergabe durch Auftraggeber im Bereich der Wasser- und Energie- und Verkehrsversorgung sowie im Telekommunikationssektor (sog. Sektorenrichtlinie). Zu den Änderungen dieser Richtlinien vgl. Maimann in Kapellmann / Messerschmidt, § 1 VgV Rn. 1. 20 § 127 GWB stellt wie § 97 VI GWB eine zentrale Ermächtigungsnorm dar, vgl. Willenbruch in Byok / Jaeger, § 127 GWB Rn. 1333; Zeiss, jurisPK, § 127 GWB Rn. 2 f. Beide Normen stehen in engem Zusammenhang, was schon dadurch deutlich wird, dass der Verordnungsgeber durch ein Regelwerk, nämlich die Vergabeverordnung, von diesen Ermächtigungen Gebrauch gemacht hat, vgl. Glahs in Reidt / Sickler / Glahs, § 97 GWB Rn. 31 f.; Noch, Vergaberecht kompakt, Rn. 55; Berrisch / Nehl, DB 2001, 184, 184; Vetter,

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F. Möglichkeiten der Schaffung eines effektiven Rechtsschutzes

des § 127 Nr. 1 GWB den verfassungsrechtlichen Anforderungen des Art. 80 I GG entspricht. Zwar genügt § 127 Nr. 1 GWB eindeutig den Anforderungen des Art. 80 I 1 GG, Bedenken bestehen jedoch im Hinblick auf Art. 80 I 2 GG, der Anforderungen an die Bestimmtheit der Verordnungsermächtigung bzgl. Inhalt, Zweck und Ausmaß normiert 21. Die Verordnungsermächtigung des § 127 Nr. 1 GWB könnte zu unbestimmt sein, weil sie entscheidend für den sachlichen Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts ist, diesen Anwendungsbereich aber nicht selbst bestimmt, sondern der Exekutive die wesentlichen Regelungen überlässt. So hat die Exekutive in der Vergabeverordnung nicht nur die Schwellenwerte festgelegt (§ 2 VgV), sondern auch die Möglichkeit der Schätzung des Auftragswertes durch den Auftraggeber 22 geregelt (§ 3 VgV). Interpretiert man die Verordnungsermächtigung des § 127 Nr. 1 GWB also eher weit, könnte sie gegen Art. 80 I 2 GG verstoßen 23. In der Tat spricht der Wortlaut des § 127 Nr. 1 GWB für weitreichende Befugnisse des Verordnungsgebers. Zwar plädiert die Regierungsbegründung und damit die Entstehungsgeschichte der Norm dafür, dass eine Umsetzung der Schwellenwertregelungen durch den Verordnungsgeber nur in engen Grenzen erfolgen soll 24, so dass man erwägen könnte, die Verordnungsermächtigung verfassungskonform dahingehend auszulegen, dass sie mit Art. 80 I 2 GG vereinbar ist 25. Dagegen spricht aber, dass die Begrenzung der Umsetzungsmöglichkeiten sich nicht in der Norm selbst findet, sondern nur in den Materialien zum Vergaberechtsänderungsgesetz. Überdies kann von den Schwellenwerten der europäischen Vergaberichtlinien – grds. beliebig – nach unten abgewichen werden 26. § 127 Nr. 1 GWB enthält also keine Festlegung auf bestimmte Werte, sondern nur eine Festlegung auf einen bestimmten Rahmen. Mit anderen Worten: Die Umsetzung wäre auch dann i. S. d. § 127 NVwZ 2001, 745, 746; Schneider, Primärrechtsschutz, S. 175 Fn. 17. Die hier interessierenden Schwellenwertregelungen sind auf § 127 Nr. 1 GWB gestützt, vgl. Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 56; Kühnen in Byok / Jaeger, § 2 VgV Rn. 1485; Bunte, Kartellrecht, S. 430; Bischoff in Willenbruch / Bischoff, § 127 GWB. 21 Allgemein zur Entwicklung der Anforderungen, die Art. 80 I 2 GG stellt, Ladeur / Gostomzyk, DV 36 (2003), 141, 161 f. 22 Irmer, VergabeR 2006, 308, 314; Grundmann, Zweiteilung, S. 115; Glahs in Reidt / Stickler / Glahs, § 3 VgV Rn. 1. 23 Für einen solchen Verstoß Krist, VergabeR 2003, 17, 21; ders., Neuordnung, S. 35 ff. 24 BT-Drs. 13/9340, S. 15, 25 f.; Zeiss, jurisPK, § 127 GWB Rn. 6; Franke / Mertens in Franke / Kemper / Zanner / Grünhagen, § 3 VOB / A Rn. 120; Weyand, Praxiskommentar, § 127 GWB Rn. 2788; vgl. auch OLG Saarbrücken, Beschluss v. 29. 4. 2003 – 5 Verg 4/02 = NZBau 2003, 462, 463. 25 OLG Saarbrücken, Beschluss v. 29. 4. 2003 – 5 Verg 4/02 = NZBau 2003, 462, 463; Köster, NZBau 2006, 540, 541. 26 Hailbronner in Grabitz / Hilf, B.5. Rn. 109; Frenz, Europarecht III, Rn. 2133; Rechten, NZBau 2004, 366, 368; Zeiss, jurisPK, § 127 GWB Rn. 5; Grundmann, Zweiteilung, S. 113 f.; Schmidt in Ax / Schneider / Bischoff, § 3 VgV Rn. 21; Huber in Storr, S. 147, 148; vgl. auch – allgemein – Kaelble, Vergabeentscheidung, S. 315.

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Nr. 1 GWB erfolgt, wenn der Verordnungsgeber niedrigere Schwellenwerte normiert hätte. Daraus folgt, dass Inhalt, Zweck und Ausmaß sich nicht aus dem Gesetz ersehen lassen 27. Der Wortlaut der Norm lässt die entstehungsgeschichtliche Begrenzung, die in den Materialien zu finden ist und die eine mögliche Bindung des Verordnungsgebers bewirkt 28, nicht erkennen. Allein die Möglichkeit einer verfassungskonformen Auslegung kann die Verfassungsmäßigkeit daher nicht begründen. Betrachtet man § 127 Nr. 1 GWB also allein aus dem Blickwinkel des deutschen Verfassungsrechts, so wäre die Norm verfassungswidrig 29. Allerdings muss in die verfassungsrechtliche Bewertung des § 127 Nr. 1 GWB mit einbezogen werden, dass die Ermächtigung ausdrücklich auf die maßgeblichen europäischen Richtlinien verweist, so dass die Exekutive in diesem Zusammenhang zur Umsetzung von Vergaberichtlinien ermächtigt wird. Es liegt somit kein klassischer Fall einer Verordnungsermächtigung vor, sondern ein spezieller, weil es nicht (nur) darum geht, ein nationales Parlamentsgesetz zu konkretisieren, sondern Europarecht umzusetzen. Art. 80 GG bezieht sich seiner Konzeption nach jedoch auf rein innerstaatliche Verordnungen 30. Wegen des Europarechtsbezuges könnte für den Fall der Richtlinienumsetzung die Regelung des Art. 80 I 2 GG europarechtskonform verdrängt werden 31 oder dessen Regelungsgehalt anders zu definieren sein 32. Eine Verdrängung der Vorgaben des nationalen Rechts durch das Europarecht setzt allgemein voraus, dass eine Kollision bzw. ein Normwiderspruch zwischen nationalem Recht und Europarecht besteht 33. Gegen eine Verdrängung der Anforderungen des Art. 80 I 2 GG spricht, dass ein Widerspruch zwischen Art. 80 I 2 GG und einer Norm des Gemeinschaftsrechts nicht ersichtlich ist. 27

Dies ist jedoch grds. Voraussetzung für die Vereinbarkeit mit Art. 80 I 2 GG, vgl. Pieroth in Jarass / Pieroth, Art. 80 Rn. 11; Brenner in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 80 I Rn. 34. Dazu, dass § 127 GWB „nur spärliche ... Vorgaben [enthält]“ Kaelble, Vergabeentscheidung, S. 315. 28 So Franke / Mertens in Franke / Kemper / Zanner / Grünhagen, § 3 VOB / A Rn. 120; Weyand, Praxiskommentar, § 127 GWB Rn. 2788. 29 So im Ergebnis Krist, VergabeR 2003, 17, 21; ders., Neuordnung, S. 35 ff. 30 Härtel, JZ 2007, 431, 436; kritisch dazu Bauer in FS-Steinberger, S. 1061, 1077. 31 In diese Richtung wohl Czychowski, ZUR 1997, 71, 72; allgemein zur Frage, ob Art. 80 I 2 GG in Umsetzungssituationen verdrängt wird, Klink, Pauschale Ermächtigungen, S. 131 ff. 32 Pieroth in Jarass / Pieroth, Art. 80 Rn. 12b; Bryde in von Münch / Kunig, Art. 80 Rn. 23a; Streinz in Isensee / Kirchhof, HStR VII, 1992, § 182 Rn. 54; Callies, NVwZ 1998, 8, 12 f.; Scheuing, EuR 1985, 229, 234 f.; Saurer, JZ 2007, 1073, 1075, wobei jedoch Unterschiede bestehen, was die Konsequenzen des unterschiedlichen Verständnisses sind, vgl. die Darstellungen bei Klink, Pauschale Ermächtigungen, S. 130 ff. 33 Vgl. zu den Anforderungen des sog. Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts Härtel, JZ 2007, 431, 434; vgl. auch Jarass / Beljin, NVwZ 2004, 1, 3: „Die Anwendung des nationalen Rechts muss in Widerspruch zur Anwendung des EG-Rechts treten.“

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Art. 80 I 2 GG ist daher auch auf den Fall einer Verordnungsermächtigung zur Umsetzung von EG-Richtlinien anzuwenden 34. In Betracht kommt jedoch, den Inhalt des Art. 80 I 2 GG dahingehend zu modifizieren, dass nicht nur die nationale Ermächtigungsnorm, sondern auch das umzusetzende Gemeinschaftsrecht hinsichtlich seiner Bestimmtheit beurteilt werden muss 35. Für diese teilweise Verschiebung der Bestimmtheitsprüfung auf den Gemeinschaftsrechtsakt spricht, dass in den Fällen der Umsetzung von Gemeinschaftsrecht der Schutzzweck des Art. 80 I 2 GG, das Normsetzungsrecht der Exekutive zu begrenzen 36, nicht bzw. nicht in gleichem Maße eingreift, weil der deutsche Gesetzgeber die Vorgaben und Bindungen des Gemeinschaftsrechts zu beachten hat 37. Daraus folgt, dass eine verfassungskonforme Verordnungsermächtigung auch vorliegt, wenn der umzusetzende Gemeinschaftsrechtsakt hinreichend bestimmt ist 38, so dass die normativen Auswirkungen bereits durch den Gemeinschaftsrechtsakt vorhersehbar sind 39. Folglich liegen keine geringeren Anforderungen an die Bestimmtheitsvoraussetzungen des Art. 80 I 2 GG vor 40. Es findet lediglich eine Verschiebung des Prüfungsgegenstandes weg von der nationalen Vorschrift hin zum umzusetzenden Rechtsakt statt. Demnach ist nicht bereits der weite Wortlaut des § 127 Nr. 1 GWB entscheidend für die verfassungsrechtliche Beurteilung der Verordnungsermächtigung, sondern die Bestimmtheit der EG-Richtlinien, zu deren Umsetzung § 127 Nr. 1 GWB die Bundesregierung ermächtigt. Ob die Richtlinien allerdings ausreichend bestimmt sind, ist fraglich. Es wurde bereits festgestellt, dass sie dem nationalen Gesetzgeber einen Spielraum einräumen 41, d. h. diesem die Möglichkeit eröffnen, auch niedrigere Schwellenwerte zu schaffen 42, so dass die Exekutive die 34

Vgl. ausführlich dazu, dass ein Normkonflikt nicht besteht, Klink, Pauschale Ermächtigungen, S. 134 f.; vgl. auch Härtel, JZ 2007, 431, 434; für die Anwendung des Art. 80 I 2 GG auch Ossenbühl in Isensee / Kirchhof, HStR V, 2007, § 103 Rn. 25; Ziekow, JZ 1999, 963, 968. 35 Pieroth in Jarass / Pieroth, Art. 80 Rn. 12b; Ziekow, JZ 1999, 963, 968; Härtel, JZ 2007, 431, 436; vgl. auch Bauer in Dreier, Art. 80 Rn. 36; ders. in FS-Steinberger, S. 1061, 1079; Kaelble, Vergabeentscheidung, S. 316; Weber, Durchführung, S. 25; BVerwG, Urteil v. 16. 9. 2004 – 3 C 35.03 = E 121, 382, 387. 36 Vgl. Ossenbühl in Isensee / Kirchhof, HStR V, 2007, § 103 Rn. 20. 37 Vgl. Klink, Pauschale Ermächtigungen, S. 149 f.; Graf Vitzthum / Klink, JuS 2006, 436, 440; vgl. auch Ehlers in Erichsen / Ehlers, § 4 Rn. 29. 38 Pieroth in Jarass / Pieroth, Art. 80 Rn. 12b; Ziekow, JZ 1999, 963, 968; Härtel, JZ 2007, 431, 436; Saurer, JZ 2007, 1073, 1075; vgl. auch Bauer in Dreier, Art. 80 Rn. 36; Weber, Durchführung, S. 25; BVerwG, Urteil v. 16. 9. 2004 – 3 C 35.03 = E 121, 382, 387. 39 Callies, NVwZ 1998, 8, 12 f.; Weber, Durchführung, S. 25 f.; Czychowski, ZUR 1997, 71, 72; a. A. Brenner in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 80 I Rn. 39; Grundmann, Zweiteilung, S. 113. 40 So aber z. B. Scheuing, EuR 1985, 229, 234 f.; Ehlers in Erichsen / Ehlers, § 4 Rn. 29; Streinz in Isensee / Kirchhof, HStR VII, 1992, § 182 Rn. 54.

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Möglichkeit hat – in Grenzen – den Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts zu bestimmen 43. Diese Grenzen sind zwar nicht streng bestimmt, je weiter die Exekutive diese Grenzen jedoch ausnutzt, umso weiter erhalten Bieter subjektive Rechte und Rechtsschutz. Geht man davon aus, dass die Anforderungen an die Bestimmtheit einer Ermächtigung weniger streng sind, wenn sie auf den Erlass begünstigender Regelungen gerichtet ist 44, so kann § 127 Nr. 1 GWB als bestimmt genug angesehen werden. Vorliegend ist eine Erweiterung der Anwendung des Kartellvergaberechts für die Bieter günstiger 45, auch wenn für den erfolgreichen Bieter Rechtsunsicherheit eintreten kann, weil eine Nachprüfung droht. Der Bieter, der den Zuschlag noch nicht erhalten hat, ist jedoch noch nicht besonders schutzwürdig, weil noch keine verfestigte Rechtsposition besteht 46. Außerdem kann eine Nachprüfung auch nach jetziger Rechtslage nicht sicher ausgeschlossen werden. Entscheidend ist, dass die Regelungen die Bieter insgesamt begünstigen 47. Hinzu kommt, dass die Richtlinien jedenfalls immer das Ziel ihrer Regelung festlegen (vgl. Art. 249 EGV), was für Art. 80 I 2 GG entscheidend ist 48. Die Ermächtigung zur Regelung der Schwellenwerte ist somit verfassungsgemäß, soweit sie die Erweiterung des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts ermöglicht. Fraglich ist, ob dies auch hinsichtlich der Möglichkeit gilt, dass die Auftraggeber selbst durch Schätzung den Auftragswert bestimmen. Dagegen kann man anführen, dass die Exekutive damit die Möglichkeit hat, für jeden Auftrag selbst zu entscheiden, ob der Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts eröffnet ist 49. Stellt man jedoch – wie hier – auf die Bestimmtheit der Richtlinien ab, so muss man in die verfassungsrechtliche Bewertung einfließen lassen, dass die Richtlinien die Schätzung des Auftragswertes gerade vorsehen 50 und genaue Vorgaben 41

Dies entspricht gerade dem Leitbild der Richtlinien, die im Gegensatz zur Verordnung einen Umsetzungsspielraum einräumen, vgl. Härtel, JZ 2007, 431, 437; Klink, Pauschale Ermächtigungen, S. 163; vgl. auch Sannwald in Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Hopfauf, Art. 80 Rn. 61. 42 Vgl. dazu oben E. II. 43 Vgl. Zeiss, jurisPK, § 127 GWB Rn. 4 ff.; nicht zulässig sind ohne Frage Schwellenwerte, die die Richtlinienschwellenwerte überschreiten, vgl. Frenz, Europarecht III, Rn. 2133. 44 BVerfG, Beschluss v. 30. 1. 1968 – 2 BvL 15/65 = E 23, 62, 73; Pieroth in Jarass / Pieroth, Art. 80 Rn. 12a. 45 Vgl. Ax / Schneider, Auftragsvergabe, Kap. 4 Rn. 3. 46 Vgl. schon oben E. I. 1. b) cc). 47 Grundmann, Zweiteilung, S. 114. 48 Bryde in von Münch / Kunig, Art. 80 Rn. 23a; Kaelble, Vergabeentscheidung, S. 315; wohl auch Meyer zu Brickwedde, Ermächtigung, S. 98. 49 Irmer, VergabeR 2006, 308, 314 f.; Grundmann, Zweiteilung, S. 115; Krist, Neuordnung, S. 36 ff.; ders., VergabeR 2003, 17, 22; allgemein zur Gefahr der Umgehung des Vergaberechts wegen der Möglichkeit der Schätzung Bischoff in Willenbruch / Bischoff, § 3 VgV Rn. 5 ff.

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dafür, wie die Schätzung zu erfolgen hat, normieren 51. Mag zwar die gerichtliche Überprüfung der Schätzung nicht normiert sein 52, so ist dies nicht am Maßstab des Art. 80 I 2 GG zu prüfen 53, sondern gegebenenfalls an dem des Art. 19 IV GG. Es bleibt damit festzuhalten, dass § 127 Nr. 1 GWB eine verfassungsgemäße Verordnungsermächtigung darstellt 54. Der Verordnungsgeber kann daher auf Grundlage dieser Vorschrift die Absenkung der Schwellenwerte regeln. (2) Länder Fraglich ist, ob auch die Länder befugt sind, entsprechende Gesetze zu erlassen. Derzeit gibt es in der Bundesrepublik auf Länderebene Vergabegesetze z. B. in Bremen 55, Schleswig-Holstein 56, Sachsen 57 und Niedersachsen 58, die z. T. eine Vorabinformationspflicht beinhalten 59 und Rechtsschutz vor einer Nachprüfungsbehörde gewähren 60. Auffällig ist, dass die Schwellenwerte, welche für die Auslösung der Informationspflicht erreicht werden müssen, erheblich unterhalb derer des § 2 VgV liegen: So sieht z. B. das Sächsische Vergaberecht in § 9 III SächsVergabeDVO vor, dass eine Informationspflicht bei Bauleistungen ab einem 50 Vgl. z. B. Art. 6 RL 93/37/EWG; Art. 14 RL 93/38/EWG; Art. 1 RL 97/52/EWG; Art. 1 RL 98/4/EG; Art. 61 RL 2004/17/EG; Art. 7 RL 2004/18/EG; vgl. auch BRDrs. 455/00, S. 16; Glahs in Reidt / Stickler / Glahs, § 3 VgV Rn. 3. 51 Vgl. z. B. Art. 9 RL 2004/18/EG. Vgl. dazu und zu weiteren Vorgaben und deren Umsetzung in nationales Recht Leinemann, Vergabe, Rn. 40. 52 Krist, Neuordnung, S. 38; Grundmann, Zweiteilung, S. 114. 53 So aber Krist, Neuordnung, S. 38; ders., VergabeR 2003, 17, 22 f.; Grundmann, Zweiteilung, S. 114; Irmer, VergabeR 2006, 308, 314 f.; ders., Vergaberecht, S. 298. 54 OLG Saarbrücken, Beschluss v. 29. 4. 2003 – 5 Verg 4/02 = NZBau 2003, 462, 463; Bischoff in Willenbruch / Bischoff, § 127 GWB; Köster, NZBau 2006, 540, 541; Bernhardt, Grundlagen, S. 13; Kullack, jurisPK, § 100 GWB Rn. 6. 55 Vergabegesetz für das Land Bremen v. 17. 12. 2002 (GBl. Bremen v. 19. 12. 2002, S. 594 ff.) und Verordnung zur Durchführung des Vergabegesetzes für das Land Bremen v. 21. 9. 2004 (GBl. Bremen v. 6. 10. 2004, S. 475 f.). 56 Schleswig-Holsteinisches Mittelstandsförderungs- und Vergabegesetz MFG v. 17. 9. 2003 (GVBl. Schleswig-Holstein v. 30. 9. 2003, S. 432 ff.). 57 Sächsisches Vergabegesetz SächsVergabeG v. 8. 7. 2002 (GVBl. Sachsen v. 26. 7. 2002, S. 218 f.) und Sächsische Vergabedurchführungsverordnung SächsVergabeDVO v. 17. 12. 2002 (GVBl. Sachsen v. 30. 12. 2002, S. 378 ff.). Zum Sächsischen Vergaberecht vgl. von Bechtolsheim, LKV 2003, 458 ff. 58 Niedersächsisches Landesvergabegesetz v. 2. 9. 2002 (GVBl. Niedersachsen v. 6. 9. 2002, S. 370 f.). 59 Vgl. z. B. § 9 SächsVergabeDVO, § 14 VI SH MFG; ob auch in Niedersachsen eine Vorabinformationspflicht besteht, ist umstritten, vgl. dazu Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 644 ff. Im Kern geht es um die Frage, ob durch § 2 I Landesvergabegesetz auch § 13 VgV gilt. 60 Vgl. z. B. § 9 II SächsVergabeDVO.

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Auftragswert von 150 000 € (ohne Umsatzsteuer) besteht. Es sei daran erinnert, dass § 2 VgV den Schwellenwert für Bauaufträge bei über 5 000 000 € festlegt. Allerdings weist das spezielle Nachprüfungsverfahren in Sachsen auch Defizite auf 61, etwa weil ein Anspruch auf Tätigwerden der Nachprüfungsbehörden nicht besteht, vgl. § 9 II 3 SächsVergabeDVO 62. Insgesamt besteht auf Ebene der Länder derzeit kein dem kartellvergaberechtlichen Rechtsschutz auch nur annährend vergleichbarer Rechtsschutz 63. Es ist aber theoretisch denkbar, dass durch die flächendeckende Schaffung von Landesvergabegesetzen ausreichende Rechtsschutzmöglichkeiten normiert werden können 64. Mag diese Möglichkeit vor dem Hintergrund einer unerwünschten Zersplitterung des Vergaberechts rechtspolitisch abzulehnen sein 65 und eine derartige Rechtsentwicklung sich auch nicht abzeichnen, so ist diese Möglichkeit nicht grundsätzlich ausgeschlossen 66. Die rechtliche Frage, die sich in diesem Zusammenhang aber stellt, ist, ob die Länder überhaupt eine Gesetzgebungskompetenz innehaben 67. Im Bereich der hier einschlägigen konkurrierenden Gesetzgebung steht den Ländern eine Regelungszuständigkeit nur zu, wenn der Bund nicht i. S. d. Art. 72 I GG von seiner 61 Vgl. Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 649 ff.; Otting in Pünder / Prieß, S. 53, 65; von Bechtolsheim, LKV 2003, 458, 460. Allgemein dazu, dass der Vergaberechtsschutz in den Ländern nicht mit dem des GWB vergleichbar ist, Weyand, Praxiskommentar, § 100 GWB Rn. 1252. 62 Dazu, dass die auch in Sachsen bestehende theoretische Möglichkeit, verwaltungsgerichtlichen Rechtsschutz zu erlangen, faktisch ausgeschlossen ist, vgl. oben D. I. 4. 63 Weyand, Praxiskommentar, § 100 GWB Rn. 1252. Vorhandene Gesetzentwürfe lassen eine Änderung dieser Rechtslage nicht erkennen. In Mecklenburg-Vorpommern beispielweise werden zwei Entwürfe diskutiert. Diese sind abgedruckt in den mecklenburgvorpommerischen LT-Drs. 5/1588. Der in Anlage 2 genannte Entwurf sieht in § 11 eine Informationspflicht vor, die gemäß der Begründung des Entwurfs an § 13 VgV angelehnt wurde, vgl. LT-Drs. 5/1588, S. 40. Diese Pflicht gilt auch bei Auftragsvergaben im Unterschwellenbereich, wie § 11 III des Entwurfs zeigt. Allerdings stellt § 11 II 3 des Entwurfs klar, dass kein Anspruch auf ein Tätigwerden der Nachprüfungsbehörden besteht (vgl. die sächsische Rechtslage). Einen effektiven Rechtsschutz des unterlegenen Bieters sieht dieser Gesetzentwurf daher nicht vor. Auch der in Anlage 1 aufgeführte Entwurf führt Primärrechtsschutzmöglichkeiten nicht ein. 64 Dies kann z. B. geschehen, indem die Länder die wesentlichen Vorschriften des Kartellvergaberechts zu subjektiven Rechten und zum Rechtsschutz über einer gewissen Bagatellgrenze für anwendbar erklären. 65 Vgl. z. B. Pache, DVBl. 2001, 1781, 1791; Dreher in Immenga / Mestmäcker, Vor §§ 97 ff. GWB Rn. 1 ff. 66 Dies gilt jedoch – vorbehaltlich einer möglichen Sperrwirkung des Kartellvergaberechts – nur für den Fall, dass der Bund von der oben genannten Gesetzgebungskompetenz hinsichtlich der Absenkung der Schwellenwerte keinen Gebrauch gemacht hat. Sonst würde die Sperrwirkung des Art. 72 I GG eingreifen. 67 So zu Recht schon Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 653.

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Kompetenz Gebrauch gemacht hat, sprich: Eine Kompetenzsperre nicht besteht 68. Eine Kompetenzsperre könnte hier vorliegen 69, weil der Bund bei der Schaffung der §§ 97 ff. GWB auf der einen Seite zwar keine Regelungen für die Unterschwellenvergabe erlassen hat, auf der anderen Seite aber solche auch nicht schaffen wollte 70. Der Bundesgesetzgeber hat also – was die Gewährung von Rechtsschutz angeht – bewusst keine Regelungen getroffen 71. Es könnte ein „absichtsvolles Unterlassen“ vorliegen, das eine Sperrwirkung auslösen kann 72. Voraussetzung hierfür ist der erkennbar gewordene Wille des Bundesgesetzgebers, zusätzliche Regelungen auszuschließen 73. Dieser Wille kann sich aus dem Bundesgesetz selbst 74 und dessen Entstehungsgeschichte und somit auch aus dessen Materialien ergeben, mithin aus einer Gesamtbetrachtung der einschlägigen Normen 75. Die Erkennbarkeit für den Landesgesetzgeber kann sich im speziellen Fall, was die Schaffung von Rechtsschutzmöglichkeiten im Unterschwellenbereich angeht, aus 68 Diese Frage stellt sich in zweifacher Hinsicht, da die Landesvergabegesetze z. T. sowohl Regelungen für den Oberschwellenbereich als auch Regelungen für den Bereich darunter treffen. Die vorliegende Arbeit beschränkt sich auf die Frage der Gesetzgebungskompetenz hinsichtlich der Regelung von Rechtsschutzmöglichkeiten im Unterschwellenbereich. 69 Dies offen lassend Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 654. 70 Vgl. wiederum BT-Drs. 13/9340, S. 15, 25; vgl. auch Holtfester, NZBau 2002, 189, 193. 71 Holtfester, NZBau 2002, 189, 193. 72 Vgl. BVerfG, Urteil vom 27. 10. 1998 – 1 BvR 2306 –96, 2314 –96, 1108 –97, 1109 – 97 u. 1110 – 97 = E 98, 265, 300 = NJW 1999, 841, 842 = MedR 1999, 119, 121; BVerfG, Urteil v. 27. 7. 2005 – 1 BvR 668/04 = E 113, 348, 371 = NJW 2005, 2603, 2606; Stettner in Dreier, Art. 72 Rn. 27; ders. in Dreier, Supplementum, Art. 72 Rn. 41; Pieroth in Jarass / Pieroth, Art. 72 Rn. 6; Degenhart in Sachs, Art. 72 Rn. 27; Kunig in von Münch / Kunig, Art. 72 Rn. 11; Bischoff in Willenbruch / Bischoff, Landesvergabegesetze Rn. 3; vgl. auch Jarass, NVwZ 1996, 1041, 1044; Papier / Graßhof / Haas, MedR 1999, 129, 136 (abweichende Meinung zu BVerfG, MedR 1999, 119 ff.). 73 BVerfG, Urteil v. 27. 7. 2005 – 1 BvR 668/04 = E 113, 348, 371 = NJW 2005, 2603, 2606; BVerfG, Urteil vom 27. 10. 1998 – 1 BvR 2306 – 96, 2314 –96, 1108 –97, 1109 –97 u. 1110 – 97 = E 98, 265, 300 = NJW 1999, 841, 842 = MedR 1999, 119, 121; Stettner in Dreier, Supplementum, Art. 72 Rn. 42; Rengeling in Isensee / Kirchhof, HStR IV, 1990, § 100 Rn. 113; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 654; Boysen, Bundesstaat, S. 268 Fn. 265. 74 Auch eine in einem Bundesgesetz enthaltene Ermächtigung der Exekutive zum Erlass von Rechtsverordnungen kann die Sperrwirkung i. S. d. Art. 72 I GG auslösen, da der Bundesgesetzgeber mit einer solchen von seiner Kompetenz „durch Gesetz“ Gebrauch gemacht hat, vgl. Degenhart in Sachs, Art. 72 Rn. 26; Kunig in von Münch / Kunig, Art. 72 Rn. 7. Umstritten ist in diesem Zusammenhang jedoch, ob der Verordnungsgeber von dieser Ermächtigung Gebrauch gemacht haben muss (Rengeling in Isensee / Kirchhof, HStR IV, 1990, § 100 Rn. 111), oder ob die rein formal bestehende Ermächtigung genügt (Ossenbühl, DVBl. 1996, 19, 20; Umbach / Clemens in Umbach / Clemens, Art. 72 Rn. 12; Stettner in Dreier, Supplementum, Art. 72 Rn. 38). Vorliegend stellt sich diese Frage nicht, da die Exekutive von der Ermächtigung Gebrauch gemacht hat, indem sie die Vergabeverordnung erlassen hat.

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den Gesetzgebungsmaterialien ergeben 76. Vorliegend hat der Bundesgesetzgeber bei der Schaffung des Vergaberechtsänderungsgesetzes in den Materialien deutlich zum Ausdruck gebracht, keine Regelungen für den Unterschwellenbereich treffen zu wollen, weil das Richtlinienrecht aus seiner Sicht nicht ausgeweitet werden könne 77. Damit sollen Rechtsschutzmöglichkeiten unterhalb der Schwellenwerte ausdrücklich nicht geschaffen werden 78. Dafür, dass damit auch eine Sperre für den Landesgesetzgeber einhergeht, spricht, dass der Gesetzgeber mit § 97 IV HS. 2 GWB offenbar davon ausgeht, dass in bestimmten Fällen eine Landeskompetenz bestehen kann 79. Geht man davon aus, dass gesetzliche Vorbehalte in Einzelfragen zu Gunsten der Länder indizieren, dass im Übrigen der Landesgesetzgeber ausgeschlossen sein soll 80, so ist das auch vorliegend der Fall 81. Sogar der Bundesrat hat im Rahmen der erforderlichen Zustimmung zur Vergabeverord75 BVerfG, Beschluss v. 9. 10. 1984 – 2 BvL 10/82 = E 67, 299, 324; BVerfG, Urteil v. 27. 7. 2005 – 1 BvR 668/04 = E 113, 348, 371 = NJW 2005, 2603, 2606; Umbach / Clemens in Umbach / Clemens, Art. 72 Rn. 13; Oeter in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 72 Rn. 65; Stettner in Dreier, Art. 72 Rn. 27; Kunig in von Münch / Kunig, Art. 72 Rn. 11; Pieroth in Jarass / Pieroth, Art. 72 Rn. 6; Rengeling in Isensee / Kirchhof, HStR IV, 1990, § 100 Rn. 113; vgl. auch Jarass, NVwZ 1996, 1041, 1044; Galle-Bürgel / Schmitt, altlasten spektrum 2006, 93, 96. 76 Auch das Bundesverfassungsgericht blickt bei der Frage, ob eine Sperrwirkung vorliegt, auf die Gesetzesmaterialien, vgl. BVerfG, Beschluss v. 9. 10. 1984 – 2 BvL 10/82 = E 67, 299, 324; BVerfG, Urteil v. 27. 7. 2005 – 1 BvR 668/04 = E 113, 348, 371 = NJW 2005, 2603, 2606. 77 BT-Drs. 13/9340, S. 15; Holtfester, NZBau 2002, 189, 193. 78 Holtfester, NZBau 2002, 189, 193; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 654, der jedoch die Frage der Sperrwirkung letztlich dennoch offen lässt. 79 Vgl. Hopp, DB 2000, 29, 30; Heintzen, ZHR 165 (2001), 62, 69; in diesem Zusammenhang relevant sind die sog. Tariftreueregelungen, die z. B. das Land Niedersachsen in § 3 des Niedersächsischen Landesvergabegesetzes (bzgl. dessen Regelung war ein Vorabentscheidungsersuchen des OLG Celle an den Europäischen Gerichtshof mit der Rechtssache C-346/06 anhängig. Mit Urteil v. 3. 4. 2008 hat der Europäische Gerichtshof entschieden, dass diese Regelung mit Europarecht nicht zu vereinbaren ist, vgl. dazu forum vergabe, Sonderinfo 2/2008) normiert hat. Diese unterfallen zwar der Materie des Art. 74 I Nr. 11 GG, sie stellen jedoch auch eine Anforderung an die Auftragnehmer dar. Bzgl. solcher Anforderungen hat der Gesetzgeber in § 97 IV HS 2 GWB deutlich gemacht, dass „die Regelung solcher Kriterien durch den Landesgesetzgeber grundsätzlich möglich sein soll“, vgl. BVerfG, Beschluss v. 11. 7. 2006 – 1 BvL 4/00 (Berliner Tariftreueregelung) = NJW 2007, 51, 52. Vgl. zu dieser Frage auch von Loewenich, ZfBR 2004, 23 ff. Kritisch im Hinblick auf Wettbewerbschancen ostdeutscher Baubetriebe Fett, Interview IBR. Zu beachten ist jedoch, dass § 97 IV HS. 2 GWB keine Landesgesetzgebungskompetenz errichtet. Es muss für die landesrechtliche Regelung vielmehr eine Kompetenz gemäß Art. 70 ff. GG bestehen, vgl. Heintzen, ZHR 165 (2001), 62, 68; Burgi, NZBau 2001, 64, 67 f.; Kullack, jurisPK, § 97 GWB Rn. 83; Böhm / Danker, NVwZ 2000, 767, 768; Vetter, NVwZ 2001, 745, 752 Fn. 151. Sehr kritisch zu § 97 IV GWB Kau, EuZW 2005, 492, 493 ff. 80 Degenhart in Sachs, Art. 72 Rn. 32; Stettner in Dreier, Art. 72 Rn. 28; Oeter in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 72 Rn. 69; Kunig in von Münch / Kunig, Art. 72 Rn. 13; Umbach / Clemens in Umbach / Clemens, Art. 72 Rn. 18; vgl. auch Uhle in Kluth, Art. 72

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nung (§ 127 Nr. 1 GWB) deutlich gemacht, dass er eine einheitliche Regelung für erforderlich hält 82. Folglich sprechen sowohl die Entstehungsgeschichte als auch die Fassung der §§ 97 ff. GWB dafür, die Vorschriften des Kartellvergaberechts als erschöpfend anzusehen 83. Die Landesgesetzeber sind daher nicht befugt, durch weitergehende Regelungen als sie das Kartellvergaberecht vorsieht, Primärrechtsschutz zu gewähren. Eine Absenkung der Schwellenwerte muss daher durch den Bundesgesetzgeber erfolgen 84. bb) Die Vereinbarkeit von Bagatellschwellen mit höherrangigem Recht Etwaige Bagatellschwellen müssen mit den Anforderungen der verfassungsund europarechtrechtlichen Garantie effektiven Rechtsschutzes vereinbar sein. Dabei ist zu beachten, dass die Absenkung der Schwellenwerte auf einen Bagatellwert nicht nur Auswirkungen auf den Primärrechtsschutz hat, sondern auch auf die Geltung materieller Vergabevorschriften, da der Anwendungsbereich des gesamten Kartellvergaberechts erweitert wird. Die in der Vergabeverordnung normierten Schwellenwerte beziehen sich allgemein auf die Anwendbarkeit des Kartellvergaberechts, so dass deren Absenkung eine ebenso allgemeine Wirkung hat. Denkbar sind aber neben einer einheitlichen Absenkung der Schwellenwerte auch verschiedenartige Schwellenwerte, d. h. Bagatellgrenzen im Hinblick auf die Geltung materieller Vergaberegeln und solche im Hinblick auf die Rechtsschutzregeln 85. Von Relevanz für diese Untersuchung sind beide Bereiche, da sie miteinander verRn. 18; BVerfG, Beschluss v. 11. 10. 1966 – 2 BvL 15/64 = E 20, 238, 256; BVerfG, Beschluss v. 30. 10. 1990 – 2 BvR 562/88 = E 83, 24, 30. 81 So wohl auch Heintzen, ZHR 165 (2001), 62, 69; auch bei § 97 IV HS. 2 GWB handelt es sich um einen (einfach-gesetzlichen) Gesetzesvorbehalt, vgl. Beuttenmüller, Vergabefremde Kriterien, S. 57; Breloer, Vorgaben, S. 141; Hailbronner in Grabitz / Hilf, B.3. Rn. 39; Puhl, VVDStRL 60 (2001), S. 456, 495; Gurlit, VVDStRL 60 (2001), S. 634 (Diskussionsbeitrag); Dörr, JZ 2004, 703, 706, 710; BGH, Beschluss v. 18. 1. 2000 – KVR 23/98 = WRP 2000, 397, 402 = JZ 2000, 514, 516. Dies erwägend auch Gallwas, VVDStRL 60 (2001), S. 613 (Diskussionsbeitrag). 82 BR-Drs. 455/00; vgl. auch Hailbronner in Grabitz / Hilf, B.3. Rn. 37. 83 Hopp, DB 2000, 29, 30; dies offen lassend Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 654; a. A. Hailbronner in Grabitz / Hilf, B.3. Rn. 40; Bischoff in Willenbruch / Bischoff, Landesvergabegesetze Rn. 8; von Loewenich, ZfBR 2004, 23 ff., der eine Sperrwirkung nur für den Bereich oberhalb der Schwellenwerte annimmt und deswegen die Landesvergabegesetze, die auch diesen Bereich regeln, wegen fehlender Gesetzgebungskompetenz für verfassungswidrig hält. Letzterem ist zuzustimmen, da bereits die fehlende Gesetzgebungskompetenz des Landes die Verfassungswidrigkeit der Normen bewirkt und nicht eine etwaige inhaltliche Kollision, vgl. Kunig in von Münch / Kunig, Art. 72 Rn. 10; Stettner in Dreier, Supplementum, Art. 72 Rn. 45; Uhle in Kluth, Art. 72 Rn. 24. 84 So vorsichtig auch Knipper, Interview („[den Ländern] dürfte ... die Gesetzgebungskompetenz fehlen“).

I. Die verschiedenen Lösungsmöglichkeiten

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zahnt sind. So setzt die vollständige Überprüfbarkeit, die die Garantie effektiven Rechtsschutzes fordert, subjektive Bieterrechte im Vergabeverfahren voraus. Da Art. 3 I GG auch nicht verlangt, dass das Vergaberecht oberhalb und unterhalb der Schwellenwerte identisch geregelt ist 86, könnte eine Absenkung der Schwellenwerte für den Rechtsschutz auch mit einer abgestuften Geltung der Normen des Kartellvergaberechts einhergehen 87. (1) Die Einführung von Bagatellschwellen in verfassungsrechtlicher Hinsicht In verfassungsrechtlicher Hinsicht kann man Bagatellschwellen nach dem oben Gesagten einführen, wenn die Normierung der Werte der Bagatellschwellen eine verhältnismäßige Begrenzung der Gewährleistung des Art. 19 IV GG darstellt und gleichzeitig auch das staatliche Interesse an der Wirtschaftlichkeit der Vergabe Berücksichtigung findet. Dass sich dieses Anliegen der Schaffung eines Interessenausgleichs mit der Festlegung von – wenn auch niedrigen – Wertgrenzen nur schwer vereinbaren lässt, liegt auf der Hand, weil letztlich auch bei der Einführung sog. Bagatellschwellen ein Unterschwellenbereich bestehen bleibt, in dem Primärrechtsschutz faktisch ausscheidet 88. Es kann daher einerseits nicht ausgeschlossen werden, dass auch unterhalb eines niedrigen Schwellenwerts gewichtige Bieterinteressen bestehen können, die – relativ betrachtet – denen im Oberschwellenbereich vergleichbar sind 89. Eine abstrakte Bestimmung von angemessenen Bagatellschwellen ist daher nicht ohne Weiteres möglich 90. Vor allem steht die grundrechtliche Gewährleistung des Art. 19 IV GG nicht unter einem Bagatellvorbehalt. Da andererseits jedoch auch viel dafür spricht, dass bei sehr niedrigen Auftragswerten die Wirtschaftlichkeit der Auftragsvergabe nicht mehr gewährleistet ist, sind Bagatellschwellen – sowohl für die Geltung der materiellen Vergaberegeln als auch für die Geltung der prozessualen Regelungen – mit den Vorgaben des Art. 19 IV GG als vereinbar anzusehen, wenn die Werte, ab denen der Bagatellbereich beginnt, erheblich unter den bisherigen Schwellenwer85

Vgl. zu dieser Differenzierung Dreher, NZBau 2002, 419, 428 f.; Irmer, ZfBR 2007, 233, 243; Breloer, Vorgaben, S. 145; Grundmann, Zweiteilung, S. 130 ff.; vgl. auch Hollands / Sauer, DÖV 2006, 55, 60 ff. 86 Vgl. dazu oben E. II. 87 Vgl. Hollands / Sauer, DÖV 2006, 55, 60 bzgl. Regelungen das Vergabeverfahren betreffend. 88 Vgl. Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 430; Grundmann, Zweiteilung, S. 135 in Verbindung mit S. 130; Dreher, NZBau 2002, 419, 428 f.; Irmer, Vergaberecht, S. 304; skeptisch zur Einführung von Bagatellschwellen Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 60 („allenfalls“); kritisch auch Pietzcker, NVwZ 2007, 1225, 1226. 89 Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 430; Hollands / Sauer, DÖV 2006, 55, 57. 90 Vgl. OLG Saarbrücken, Beschluss v. 29. 4. 2003 – 5 Verg 4/02 = NZBau 2003, 462, 464.

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ten liegen, so dass die Verletzung schützenswerter Bieterinteressen überwiegend wahrscheinlich ausgeschlossen ist 91. Risiken dieser erheblichen Absenkung für die Wirtschaftlichkeit der Vergabe kann der Gesetzgeber im Rahmen seines Interpretationsspielraumes 92 entgegenwirken, etwa indem er das Vergabeverfahren vereinfacht, je niedriger der Auftragswert ist, sprich: die Geltung bestimmter materieller Vergaberegeln – wie z. B. solche die Ausschreibung betreffend – abstuft 93. Damit ist jedoch noch nicht gesagt, wie hoch die Bagatellgrenze für die Geltung von Primärrechtsschutzmöglichkeiten ist 94. Eine abgestufte Rechtsschutzregelung bietet sich nur eingeschränkt an, da Art. 19 IV GG einen Anspruch auf vollständige Überprüfung gibt, was den Gestaltungsspielraum des Gesetzgebers einschränkt 95. Folglich müssen feste Werte geschaffen werden, oberhalb derer in jedem Fall Primärrechtsschutz gewährt wird, mag dieser auch eingeschränkt sein, etwa indem das Nachprüfungsverfahren auf eine gerichtliche Instanz beschränkt ist 96. Entscheidend ist damit die Festlegung von Grenzen, ab deren Erreichen in jedem Fall wirksamer Primärrechtsschutz gewährt werden muss. Müssen diese nach oben Gesagtem auch erheblich niedriger sein als die bisherigen Grenzen, so ist die Bestimmung genauer Werte schwierig und wird auch kontrovers diskutiert: So wird vorgeschlagen, den Wert bei Bauaufträgen auf 500 000 € und den bei Liefer- und Dienstsaufträge auf 50 000 € festzulegen 97. Das entspricht ca. 10 bis 25% der bisherigen in § 2 VgV festgelegten Werte und würde eine merkliche Absenkung bedeuten. Jedoch muss man sich fragen, ob die Interessen der Bieter an dem Auftrag dann schon so gering sind, dass der 91

Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 60; Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 430; Dreher, NZBau 2002, 419, 428; Niested / Hölzl, NJW 2006, 3680, 3681; Grundmann, Zweiteilung, S. 135 in Verbindung mit S. 130; Breloer, Vorgaben, S. 144; vgl. auch Sauer / Hollands, NZBau 2006, 763, 765 („Geringfügigkeit“); skeptisch Berndhardt, Grundlagen, S. 17. 92 Dazu, dass der Gesetzgeber einen Spielraum hat, vgl. Jarass in Jarass / Pieroth, Art. 19 Rn. 51 f.; Schulze-Fielitz in Dreier, Art. 19 IV Rn. 140; Braun, EuZW 2006, 683, 685; vgl. auch BVerfG, Beschluss v. 13. 6. 2006 – 1 BvR 1160/03 = E 116, 135, 156 ff. = NJW 2006, 3701, 3704 = NZBau 2006, 791, 795 = NVwZ 2006, 1396, 1399. 93 Dreher, NZBau 2002, 419, 429; Grundmann, Zweiteilung, S. 130 f.; vgl. auch Breloer, Vorgaben, S. 145, die vorschlägt, dass die bisherigen Schwellenwerte in Bezug auf die Notwendigkeit einer Ausschreibung beibehalten werden sollen; Irmer, Vergaberecht, S. 304 f.; ders., ZfBR 2007, 233, 243; Binder, ZZP 113 (2000), 195, 215. Vgl. auch §§ 56 ff. des Steiermärkischen Vergabegesetzes (veröffentlicht im Landesgesetzblatt für die Steiermark v. 18. 9. 1999, S. 139 ff.). Dieses österreichische Landesgesetz beinhaltet z. B. Abstufungen hinsichtlich der Verfahrensarten. 94 Solche sehr kritisch betrachtend Hollands / Sauer, DÖV 2006, 55, 65. 95 Vgl. Breloer, Vorgaben, S. 146. 96 Vgl. Dreher, NZBau 2002, 419, 429; Irmer, Vergaberecht, S. 304; ders., ZfBR 2007, 233, 243; Wohl auch Grundmann, Zweiteilung, S. 136. 97 Dreher, NZBau 2002, 419, 429.

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Rechtsschutzausschluss gerechtfertigt wäre. Auch ein Bauauftrag von (knapp) unter 500 000 € kann für ein mittelständisches Unternehmen erhebliche Bedeutung haben 98. Daher schlagen andere eine allgemeine Absenkung auf 10 000 € 99 bzw. 12 500 € 100 vor, was als zu niedrig kritisiert wird 101. Bleibt man jedoch dabei, dass die Werte, ab denen Primärrechtsschutz zu gewähren ist, eher zu niedrig als zu hoch angesetzt werden müssen, so scheint eine Grenze zwischen 10 000 € und 50 000 € angemessen zu sein. Unterhalb dieser Schwellenwerte wäre ein Ausschluss von Primärrechtsschutz unter Berücksichtigung des Interesses an einer wirtschaftlichen Vergabe demnach verfassungsgemäß. Ob oberhalb der Schwellenwerte das Kartellvergaberecht in vollem Umfang gilt, oder ob der Gesetzgeber im Rahmen seines Spielraums Abstufungen vornimmt, ist, was den Rechtsschutz des Bieters angeht, irrelevant, solange die Grundanforderungen an effektiven Rechtsschutz gewahrt sind. Zusammenfassend ist daher zu sagen, dass die Einführung von Bagatellschwellen verfassungsrechtlich möglich ist. (2) Die Einführung von Bagatellschwellen in europarechtlicher Hinsicht Fraglich ist, ob auch aus europarechtlicher Sicht Bagatellschwellen eingeführt werden können. Das ist problematisch, weil auch die Grundfreiheiten, aus denen maßgeblich die Garantie effektiven Rechtsschutzes abgeleitet werden kann, nicht unter einem Bagatellvorbehalt stehen 102. Wie oben 103 festgestellt wurde, genügt bereits die Möglichkeit der Binnenmarktrelevanz, um den Schutz der Grundfreiheiten auszulösen. Zwar ist es lebensfremd, keinen Bereich anzunehmen, in dem diese – wenn auch entfernte – Möglichkeit nicht mehr besteht 104; wann jedoch die Möglichkeit besteht, ist nicht immer einfach einzuschätzen, weil dies von mehreren Aspekten (Örtlichkeit, Konjunktur etc.) abhängt 105. Dennoch ist davon 98

Grundmann, Zweiteilung, S. 136; vgl. auch Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 430. Vgl. Vergabeprüfstelle des Bundesversicherungsamts, Mitteilung vom August 2005, S. 14, abrufbar im Internet unter http://www.bva.de/Fachinformationen/Vergaberecht /Rundschreiben/Rundschreiben_August05.pdf. 100 Irmer, Vergaberecht, S. 304. 101 Vgl. Redaktion „Beck Aktuell“, Eckpunktepapier. 102 Frenz, VergabeR 2007, 1, 9; ders. in Willenbruch / Bischoff, § 97 GWB Rn. 7 Fn. 15; Pietzcker, Zweiteilung, S. 71; vgl. auch EuGH, Urteil v. 14. 3. 1985 – C-269/83 (Kommission / Frankreich) Rn. 19; EuGH, Urteil v. 5. 6. 1986 – C-103/84 (Kommission / Italien) Rn. 18; a. A. offenbar Wollenschläger, NVwZ 2007, 388, 391. 103 Oben B. I. 3. 104 Vgl. Losch, VergabeR 2006, 298, 305. 105 Grundmann, Zweiteilung, S. 130, 136; vgl. auch Schäfer, Auftragswesen, S. 300; VG Münster, Beschluss v. 9. 3. 2007 – 1 L 64/07 = VergabeR 2007, 350, 353. 99

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auszugehen, dass es Fälle gibt, die von geringfügiger wirtschaftlicher Bedeutung sind und in denen sich Auswirkungen auf die Grundfreiheiten eher zufällig und mittelbar darstellen würden 106. Diese Fälle von der Geltung materieller Vergaberegeln sowie Regeln den Primärrechtsschutz betreffend auszunehmen, ist folgerichtig. Problematisch ist jedoch auch in europarechtlicher Hinsicht, abstrakt-generelle Bagatellgrenzwerte festzulegen. Da das Interesse eines Bieters von vielen Umständen abhängt und damit – wie im nationalen Bereich – der Einzelfall entscheidend ist 107, kann man argumentieren, dass im jeweiligen Einzelfall über die Geltung von bieterschützenden Vergaberegeln zu entscheiden ist. So kann man – wie allgemein bei der Beurteilung der Frage der Binnenmarktrelevanz 108 – an dem hypothetischen Interesse ausländischer Bieter ansetzen 109 und die Auftraggeber entscheiden lassen, wann ein Auftrag für Personen eines anderen Mitgliedstaates relevant ist, so dass die Geltung materieller Vergaberegeln und des Primärrechtsschutzes dann auf diese Fälle zu beschränken ist. Dagegen spricht aber, dass eine Prüfung am jeweiligen Einzelfall erhebliche Rechtsunsicherheit mit sich bringt 110, vor allem vor dem Hintergrund, dass der Auftraggeber dann selbst entscheiden könnte, wann z. B. Ausschreibungspflichten bestehen und Primärrechtsschutz zu gewähren ist und wann nicht 111. Da mit der Nachprüfung einer Auftragsvergabe Verzögerungen einhergehen, besteht die Gefahr, dass der Auftraggeber in der Beurteilung der 106

Vgl. VG Münster, Beschluss v. 9. 3. 2007 – 1 L 64/07 = VergabeR 2007, 350, 353 sowie EuGH, Urteil v. 21. 7. 2005 – C-231/03 (Coname) Rn. 20 = NZBau 2005, 592, 593 = EuZW 2005, 529, 530, die Vergabe einer Dienstleistungskonzession betreffend. Da die Grundfreiheiten aber nicht zwischen verschiedenen „Vergabebereichen“ unterscheiden, müssen die Grundsätze des Primärrechts auch im hier interessierenden Bereich gelten (so schon oben B. I. 3.), vgl. Frenz, VergabeR 2007, 1, 9; ders., Europarecht III, Rn. 1851, 1844, der allgemein von den Vergabegrundsätzen spricht, die in Fällen geringer wirtschaftlicher Bedeutung nicht mehr anzuwenden seien. Zu diesen Grundsätzen zählt auch der Transparenzgrundsatz. In diesem Zusammenhang stellt sich die Frage nach der Relevanz der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs in der Rechtssache „Parking Brixen“ (EuGH, Urteil v. 13. 10. 2005 – C-458/03 (Parking Brixen) Rn. 50 = NZBau 2005, 644, 648), in der der Europäische Gerichtshof eine generelle Ausschreibungspflicht aus dem Transparenzgrundsatz abgeleitet hat und damit über die Coname-Entscheidung hinausgeht, vgl. Knauff, EuZW 2005, 731, 731. Dazu ausführlich Frenz, VergabeR 2007, 1, 10; ders., Europarecht III, Rn. 1853 ff., der die Bedeutung der Entscheidung zu Recht deutlich relativiert und auf den zu entscheidenden Fall beschränkt. 107 Vgl. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen v. 1. 8. 2006, ABl. EU v. 1. 8. 2006, C 179/02, 1.1.3.; Bitterich, NVwZ 2007, 890, 891; VG Münster, Beschluss v. 9. 3. 2007 – 1 L 64/07 = VergabeR 2007, 350, 353. 108 Oben B. I. 3. 109 Frenz, VergabeR 2007, 1, 9; ders., EWS 2006, 347, 350; ders. Europarecht III, Rn. 1852. Zu Recht geht Frenz davon aus, dass man sich nicht an den Schwellenwerten aus den Vergaberichtlinien zu orientieren hat, weil diese zu hoch liegen (so aber wohl Hattig / Ruhland, NZBau 2005, 626, 630 Fn. 23, zu Dienstleistungskonzessionen). 110 Gabriel, NVwZ 2006, 1262, 1264; Wollenschläger, NVwZ 2007, 388, 391. 111 Zwar besteht das Risiko, dass ein Verfahren nach Art. 226 EGV gegen den Mitgliedstaat eingeleitet wird. Ob sich dieses Risiko jedoch realisiert, ist wie bei der Beurteilung der

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Binnenmarktrelevanz nicht neutral entscheidet. Vorzugswürdig ist es daher, feste Bagatellschwellen einzuführen 112. Mögen diese auch hinsichtlich der Geltung des materiellen Vergaberechts bzw. des Primärrechtsschutzes gestuft sein 113, so haben abstrakt-generelle Regelungen das Argument der Rechtssicherheit auf ihrer Seite. Der Grundsatz der Rechtssicherheit beansprucht jedenfalls auch europarechtlich Geltung 114. Das spricht dafür, dass es dem nationalen Gesetzgeber auch europarechtlich möglich ist, innerhalb eines gewissen Einschätzungsspielraums Primärrechtsschutzschwellen einzuführen, die so niedrig bemessen sein müssen, dass mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit keine Person aus einem anderen Mitgliedstaat ein Interesse an dem Auftrag hat 115. Wiederum scheint die pauschale Annahme, eine Grenze bei 10% der bisherigen Schwellenwerte anzusetzen 116, nicht tragfähig 117, da dann auch Bauaufträge mit einem Volumen von knapp unter 500 000 € aus dem Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts ausgenommen wären. Die mögliche Binnenmarktrelevanz eines Auftrags dieses Volumens ist jedoch offensichtlich. Wiederum sind daher die Grenzen niedriger zu ziehen. Vertretbar scheinen erneut Bagatellwerte zwischen 10 000 und 50 000 €.

Binnenmarktrelevanz von der Schwere des Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht abhängig, vgl. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen v. 1. 8. 2006, ABl. EU v. 1. 8. 2006, C 179/02, 1.1.3. 112 Gabriel, NVwZ 2006, 1262, 1264; Waldner, Bieterschutz, S. 94; Dreher, NZBau 2001, 419, 428 f.; Bungenberg, SächsVBl. 2008, 53, 56; Breloer, Vorgaben, S. 145; vgl. schon oben (B. I. 3.) zu der Frage, wann eine Binnenmarktrelevanz für die Geltung der materiellen Vergabevorschriften anzunehmen ist. Dort wurde die Normierung fester Grenzen bereits erwogen. 113 Vgl. oben F. I. 1. a) bb) (1). Wiederum müsste die Abstufung am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientiert sein, vgl. Frenz, EWS 2006, 347, 350: „Je bedeutender und wirtschaftlich interessanter ein Auftrag, desto eher sind strenge Anforderungen an das Vergabeverfahren ... zu stellen.“ 114 Vgl. Dreher, NVwZ 1999, 1265, 1271. 115 Dies kann man damit noch untermauern, dass auch im Oberschwellenbereich die Antragsteller vor den Vergabekammern immer weit überwiegend nationale Bieter waren (zwischen 1999 und 2007 betrug der Anteil der „EU-Antragsteller“ mindestens knapp 0,3% und höchsten knapp 1,2%, vgl. Statistik des BMWi, dem gemäß § 22 VgV die Vergabekammern und Oberlandesgerichte Informationen über die Anzahl der Nachprüfungsverfahren des Vorjahres und deren Ergebnisse zukommen lassen müssen). Das bedeutet, dass schon im eindeutig binnenmarktrelevanten Bereich das Interesse der Antragsteller aus der Europäischen Union an einer Nachprüfung der Vergabeentscheidung eher gering ist. 116 So ein Kommissionsentwurf einer interpretierenden Mitteilung unterhalb der Schwellenwerte: Commission Interpretative Communication v. 25. 10. 2005, CC/2005/11 EN; vgl. auch Siegel, EWS 2008, 66, 72; weitergehend Braun, VergabeR 2007, 17, 20 (10% bis 20%). 117 Vgl. Frenz, VergabeR 2007, 1, 10; Grundmann, Zweiteilung, S. 136; a. A. Braun, VergabeR 2007, 17, 20.

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F. Möglichkeiten der Schaffung eines effektiven Rechtsschutzes

(3) Zwischenergebnis Die Einführung abstrakt-genereller Bagatellschwellen ist in verfassungs- und europarechtlicher Hinsicht möglich. Dabei ist jedoch zu beachten, dass der Gesetzgeber Möglichkeiten hat, die Geltung der materiellen Vergaberegeln anders zu regeln als die Geltung der Rechtsschutzregeln 118. cc) Nachteile der Absenkung der Schwellenwerte Fraglich ist, welche Nachteile die Absenkung der Schwellenwerte mit sich bringt. (1) Überlastung der Vergabekammern und -senate Zunächst könnte eine Absenkung der Schwellenwerte dazu führen, dass auf die Nachprüfungsstellen, die das Kartellvergaberecht (§§ 97 ff. GWB) vorsieht, ein erheblicher Mehraufwand 119 zukommt. Möglicherweise reichen die bisher vorhandenen Kapazitäten nicht aus, die zu erwartenden Nachprüfungsverfahren in rechtsstaatlich angemessener Zeit zu erledigen 120. Es könnte folglich notwendig werden, neue Vergabekammern 121 i. S. d. §§ 103, 104 GWB zu errichten bzw. einzurichten 122, was mit erheblichen Kosten verbunden wäre. Auch die Vergabesenate bei den Oberlandesgerichten, die gemäß § 116 III GWB 123 über die sofortigen Beschwerden, die gemäß § 116 I 1 GWB gegen die Entscheidungen der Vergabekammern zulässig sind, entscheiden, drohen überfordert zu werden 124. Andererseits ist in rein tatsächlicher Hinsicht zu beachten, dass in Österreich, wo Nachprüfungs118

Dreher, NZBau 2002, 419, 428 f.; Breloer, Vorgaben, S. 145; vgl. auch Pukall, VergabeR 2006, 586 ff.; wohl auch Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 311. 119 Vgl. dazu bereits oben E. I. 1. b) bb) (3). Dort wurde deutlich, dass im Hinblick auf die Garantie effektiven Rechtsschutzes ein solcher Aspekt keinen Ausschluss von Primärrechtsschutz, so wie man ihn momentan vorfindet, ermöglicht. 120 Zwar hatten die Vergabekammern, denen gemäß § 102 GWB die Nachprüfung der Auftragsvergaben im Oberschwellenbereich (dazu Kullack, jurisPK, § 102 GWB Rn. 2) obliegt, in den Jahren 2006 und 2007 über 1.152 bzw. 1.119 Anträge fast ausschließlich nationaler Antragsteller zu entscheiden (vgl. Statistik des BMWi aufgrund § 22 VgV). Mag diese Zahl im Vergleich zu den Vorjahren auch rückläufig sein (2004: 1.493 Verfahren, 2005: 1.348 Verfahren), so kann dennoch nicht zwingend davon ausgegangen werden, dass genügend Kapazitäten „frei“ sind, um den zu erwartenden Aufgaben gerecht zu werden. 121 Im Jahr 2006 gab es 33, im Jahr 2007 30 Vergabekammern, so die Statistik des BMWi. Die Anzahl der Anträge war jedoch – im Vergleich zu den Vorjahren – nur leicht rückläufig (2006: 1.152, 2007: 1.119), vgl. dazu auch Fn. 120. 122 Vgl. Gröning, ZWeR 2005, 276, 291. 123 Diese Norm stellt eine Rechtswegzuweisung i. S. d. § 40 I 1 VwGO dar, vgl. Huber, BayVBl. 2001, 577, 579.

I. Die verschiedenen Lösungsmöglichkeiten

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verfahren unterhalb der Schwellenwerte stattfinden, die Zahl der Verfahren hinter den Erwartungen zurückblieb 125. Eine Überlastung der Nachprüfungsstellen ist damit ein möglicher, aber kein zwingender negativer Aspekt der Absenkung der Schwellenwerte. (2) Effektivität der Auftragsvergabe Hinzu kommen die bereits angesprochenen 126 möglichen Verzögerungen und Verteuerungen der Auftragsvergabe 127. Zwar greifen diese im Hinblick auf die Anforderungen der Rechtsschutzgarantien nicht durch, sie sind aber dennoch als – rechtspolitische – Nachteile einer Erweiterung des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts anzusehen. Abgemildert – jedoch nicht ausgeschlossen – werden diese Nachteile aber zum einen durch die Gestaltungsspielräume des Gesetzgebers (z. B. hinsichtlich eines Instanzenzuges, vgl. oben) und zum anderen dadurch, dass im Kartellvergaberecht bereits Normen existieren, die diesen Nachteilen begegnen, wie etwa § 125 GWB, der bei einer missbräuchlichen Inanspruchnahme der Rechtsschutzmöglichkeiten 128 Schadensersatzansprüche vorsieht 129. Hinzu kommt, wie wiederum ein Blick auf die Rechtslage in Österreich zeigt, dass wesentliche Verfahrensverzögerungen und willkürliche Schadensersatzklagen nicht zwingend zu erwarten sind 130. Negative Aspekte hinsichtlich der Effektivität der Auftragsvergabe sind daher möglich, aber nicht zwingend zu erwarten. dd) Abschließende Bewertung der Einführung von Bagatellschwellen Die Absenkung der Schwellenwerte auf sog. Bagatellgrenzen ist geeignet, eine mit Verfassungs- und Europarecht zu vereinbarende Rechtslage herzustellen. Sie bietet die Möglichkeit, auf ein bestehendes Vergaberechtssystem zurückzugreifen 124 In den Jahren 1999 bis 2007 lag der Anteil der Beschwerden gemessen an der Gesamtzahl der Verfahren zwischen 10 und 17 %, vgl. die bereits mehrfach erwähnte (z. B. in Fn. 120) Statistik des BMWi aufgrund § 22 VgV. 125 Vgl. Rechten, NZBau 2005, 275, 275 f.; Karstedt-Meierrieks, Vergabe Navigator 2007, Sonderausgabe, 11, 12; Bitterich, NVwZ 2007, 890, 891; Freise, NZBau 2007, 343, 347; vgl. allgemein auch Nolte, VR 2007, 73, 77. 126 Dazu oben E. I. 1. b) bb). 127 Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 425; vgl. auch Breloer, Vorgaben, S. 143 f. 128 Die Voraussetzungen für die Bejahung eines Missbrauchs sind hoch anzusetzen, um den gebotenen effektiven Rechtsschutz nicht in Frage zu stellen, vgl. Stockmann in Immenga / Mestmäcker, § 125 GWB Rn. 6. 129 Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 59 f.; vgl. auch Irmer, Vergaberecht, S. 305; Binder, ZZP 113 (2000), 195, 215; Malmendier, Jura 2000. 963, 969. 130 Vgl. Bitterich, NVwZ 2007, 890, 891; Freise, NZBau 2007, 343, 347; Leinemann, Vergabe, Rn. 54; vgl. allgemein auch Nolte, VR 2007, 73, 77.

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und bringt zugleich das öffentliche Interesse an einer wirtschaftlichen Vergabe und die privaten Bieterinteressen in einen angemessenen Ausgleich. Dies geschieht vor allem dadurch, dass diese Lösungsmöglichkeit auch eine abgestufte Geltung des Kartellvergaberechts ermöglicht, solange nur die Grundanforderungen an effektiven Rechtsschutz gewahrt sind. Der große Nachteil dieser Lösung ist die Schwierigkeit der wertmäßigen Bestimmung der Bagatellschwellen 131. Überdies ist eine Mehrbelastung des Staates z. B. in finanzieller Hinsicht möglich. Diese Nachteile können jedoch zu Gunsten subjektiver Rechte und Rechtsschutz hingenommen werden 132. b) Die Abschaffung der Zweiteilung des Vergaberechts Die Schwierigkeit der wertmäßigen Bestimmung der Bagatellschwellen stellt sich nicht, wenn man eine Abschaffung der Zweiteilung des Vergaberechts als Lösungsmöglichkeit für die Herstellung verfassungs- und europarechtskonformer Zustände ansieht. Die Abschaffung der Zweiteilung des Vergaberechts hätte zur Folge, dass jede Auftragsvergabe der Nachprüfung i. S. d. §§ 102 ff. GWB zugänglich wäre, da das Kartellvergaberecht auf jede Auftragsvergabe anwendbar wäre. Gegen diese Lösung spricht jedoch, dass sie einen Verwaltungsaufwand hervorrufen würde, der außer Verhältnis zu den Anforderungen an effektiven Rechtsschutz stünde 133. Selbst wenn man die Wirkungen der Abschaffung der Zweiteilung dadurch mindern würde, dass man umso weniger strenge materielle Vergaberegeln oder Nachprüfungsvorschriften zur Anwendung kommen lassen würde je niedriger der Auftragswert ist 134, so unterscheidet sich dieser Lösungsvorschlag dennoch ganz erheblich vom vorherigen, der doch immerhin das Erreichen einer fünfstelligen Summe fordert. Die Konsequenz, dass beispielsweise der Kauf einer Kiste Wasser bekannt gemacht werden und auch überprüfbar sein müsste, verdeutlicht dies eindrucksvoll 135. Die Abschaffung der Zweiteilung des Vergaberechts in dem Sinne, nicht einmal einen Bagatellbereich aus dem Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts auszunehmen, ist daher abzulehnen 136. 131

Vgl. dazu oben F. I. 1. a) bb) (1) und (2). Vgl. Irmer, VergabeR 2006, 308, 319. 133 Noch, Vergaberecht kompakt, Rn. 13; Breloer, Vorgaben, S. 144; Grundmann, Zweiteilung, S. 29; vgl. auch Irmer, Vergaberecht, S. 304; ders., ZfBR 2007, 233, 243.; Pietzcker, Zweiteilung, S. 91; ders., NVwZ 2007, 1225, 1226. 134 Vgl. z. B. Hollands / Sauer, DÖV 2006, 55, 60 ff., die reduzierte Anforderungen aber eher im Hinblick auf das materielle Recht für sinnvoll erachten, vgl. S. 65. 135 Dieses Beispiel bemühen auch schon Pukall, VergabeR 2006, 586, 589; Irmer, ZfBR 2007, 233, 243; zu diesen Geschäften geringen Umfangs vgl. auch Hollands / Sauer, DÖV 2006, 55, 65. 136 Noch, Vergaberecht kompakt, Rn. 13; Grundmann, Zweiteilung, S. 29; vgl. auch Irmer, Vergaberecht, S. 304; ders., ZfBR 2007, 233, 243. 132

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2. Die Einführung eines vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes oberhalb einer Bagatellschwelle, der sich in bestehende Primärrechtsschutzmöglichkeiten eingliedert Als weitere Lösungsmöglichkeit kommt die effektive Eingliederung eines vergaberechtlichen Primärrechtsschutzes in bestehende Verfahrensmöglichkeiten in Betracht. Wie oben dargestellt, kann theoretisch effektiver Primärrechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten gewährt werden. So stehen dem unterlegenen Bieter Primäransprüche zur Verfügung und ihm steht der Rechtsweg offen 137. Aufgrund fehlender Informationspflichten hinsichtlich der bevorstehenden Zuschlagserteilung ist die praktische Relevanz dieser Primärrechtsschutzmöglichkeiten jedoch gering 138. Insofern liegt der Vorteil der im vorherigen Punkt 1. vorgestellten Lösungsmöglichkeiten auf der Hand: Dieser besteht zum einen darin, dass die §§ 97 ff. GWB einfachgesetzliche subjektive Rechte beinhalten, zum anderen, dass § 13 VgV für diesen Bereich die sog. Vorabinformationspflicht normiert und an die Nichteinhaltung dieser Pflicht die Unwirksamkeit trotz fehlender Vorabinformation geschlossener Verträge knüpft. § 13 VgV hat damit – gemeinsam mit §§ 115 I, 118 I GWB – maßgebliche Bedeutung für die Gewährleistung des Primärrechtsschutzes 139. a) Die Vorabinformation als Kernstück effektiven Rechtsschutzes Entscheidend für die Schaffung eines wirksamen Rechtsschutzes im Unterschwellenbereich ist also die Frage, ob eine Pflicht zur Vorabinformation über die beabsichtigte Zuschlagserteilung 140 bzw. ein entsprechender Anspruch des Bieters gegen den staatlichen Auftraggebers besteht, da sonst die theoretische Möglichkeit effektiven Rechtsschutzes faktisch nicht realisierbar ist 141. In der Rechtsprechung – die Fälle spielten aber nicht im Unterschwellenbereich – wurden bereits Vorabinformationsansprüche anerkannt 142. 137

Vgl. dazu oben D. I. 1., 2. und 3. Oben D. I. 4. 139 Kühnen in Byok / Jaeger, § 13 VgV Rn. 1563; Dippel, jurisPK, § 13 VgV Rn. 1; Weyand, Praxiskommentar, § 13 VgV Rn. 3313 f.; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 256; vgl. auch Gröning, ZWeR 2005, 276, 291. 140 Für eine solche Pflicht z. B. Freitag, NZBau 2002, 204, 205; Regler, Vergaberecht, S. 235, 250, 256; Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 58; Brinker in Motzke / Pietzcker / Prieß, § 27 VOB / A Rn. 9; Rennert, DVBl. 2006, 1252, 1253; vgl. auch Gröning, ZWeR 2005, 276, 291; a. A. Stickler in Kapellmann / Messerschmidt, § 27 VOB / A Rn. 3. 141 So schon oben D. I. 4. 142 Wesentlich sind die Entscheidungen BKartA, Beschluss vom 29. 4. 1999 – VK 1 – 7/99 = NJW 2000, 151, 153 und EuGH, Urteil v. 28. 10. 1999 – C 81/98 (Alcatel) = EuZW 1999, 759 ff. Nicht zuletzt die Alcatel-Entscheidung hat zur Einführung von § 13 VgV durch 138

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aa) Pflicht zur Normierung einer Vorabinformationspflicht im Unterschwellenbereich (1) Die Garantie effektiven Rechtsschutzes und die subjektiven Rechte der Bieter als Grundlage Das Bundesverfassungsgericht 143 nimmt im Rahmen des beamtenrechtlichen Konkurrentenstreits eine Vorabinformationspflicht der unterlegenen Mitbewerber an. Der beamtenrechtliche Konkurrentenstreit weist gewisse Parallelen zur hier behandelten Thematik auf 144, so dass es sinnvoll erscheint, diese beamtenrechtliche Problematik vorzustellen und mit der Konstellation der vergaberechtlichen Konkurrenzsituation zu vergleichen. Anschließend sollen Rückschlüsse für den Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte gezogen werden. (a) Die Vorabinformationspflicht im Beamtenrecht Virulent wird die Problematik der Vorabinformation im Beamtenrecht z. B., wenn Rechtsschutz gegen eine beamtenrechtliche Beförderungsentscheidung gesucht wird 145: Die Konkurrentenklage 146 ist die Klage eines Anwärters auf eine Beamtenstelle, die ein anderer Bewerber erhalten soll oder bereits erhalten hat 147. Das Problem der Konkurrentenklage stellt sich nur, wenn mehrere Bewerber um eine Stelle konkurrieren, weil nur dann eine echte Konkurrenzsituation besteht 148. In diesem Fall könnte der abgelehnte Bewerber eine Verpflichtungsklage gemäß § 42 I Var. 2 VwGO auf Einsetzung seiner Person in das Amt erheben. Eine Verden Verordnungsgeber geführt, vgl. BR-Drs. 455/00; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 256 ff.; Heuvels / Kaiser, NZBau 2001, 479, 479; Hertwig, NZBau 2002, 241, 241; Glahs in Reidt / Stickler / Glahs, § 13 VgV Rn. 2 ff. 143 BVerfG, Beschluss v. 19. 9. 1989 – 2 BvR 1576/88 = NJW 1990, 501 f.; vgl. auch die Anmerkung zu dieser Entscheidung von Schnellenbach, NVwZ 1990, 637 f. 144 Vgl. schon die Einleitung der Arbeit. 145 Sog. Beförderungskonkurrenz, vgl. Wagner, Beamtenrecht, Rn. 317; Schnellenbach, Beamtenrecht, Rn. 41; Behrens, Beamtenrecht, Rn. 60; Schoch in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 123 Rn. 40 ff.; Günther, ZBR 1990, 284, 284; daneben gibt es noch die sog. Anstellungskonkurrenz, vgl. Wahl / Schütz in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 42 II Rn. 322; Schnellenbach, NVwZ 1990, 637, 637; Ronellenfitsch, VerwArch 82 (1991), 121, 130; Huber, Konkurrenzschutz, S. 452. 146 Dabei handelt es sich nicht um eine eigene Klageart, sondern nur um ein Schlagwort, vgl. Wagner, Beamtenrecht, Rn. 317; Kunig in Schmidt-Aßmann, Kap. 6 Rn. 91; Ronellenfitsch, VerwArch 82 (1991), 121, 128. 147 Wichmann in Wichmann / Langer, Rn. 313. 148 Vgl. Huber, Konkurrenzschutz, S. 37; Peter, JuS 1992, 1042, 1042; Hirschenauer, Besonderheiten, S. 155; Schöbener, BayVBl. 2001, 321, 321; folglich stellt sich das Problem dann nicht, wenn keine neue Planstelle im Haushaltsplan besetzt wird, d. h. z. B. eine Beförderung ohne Stellenvergabe erfolgt, was u. a. der Fall ist, wenn ein Studiendirektor zum Oberstudiendirektor ernannt wird.

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pflichtungsklage hat aber nur Erfolg, wenn die Ernennung des Mitbewerbers mit Widerspruch (§§ 68 ff. VwGO) und Anfechtungsklage (§ 42 I Var. 1 VwGO) erfolgreich angegriffen werden kann. Fraglich ist also, ob der unterlegene Bewerber Verpflichtungsklage und Anfechtungsklage entsprechend kombinieren kann. Eine erfolgreiche Anfechtung der Ernennung setzt zunächst voraus, dass der unterlegene Bewerber die Aufhebung eines Verwaltungsakts begehrt (§ 42 I Var. 1 VwGO). Die Ernennung, die z. B. in § 6 BBG bundesgesetzlich geregelt ist 149, stellt einen rechtsgestaltenden Verwaltungsakt dar, welcher den Status des Beamten bestimmt 150. Die Anfechtungsklage ist demnach statthaft. Überdies müsste der unterlegene Bewerber gemäß § 42 II VwGO klagebefugt sein. Dies setzt voraus, dass er geltend machen kann, durch die Ernennung des Konkurrenten in seinen Rechten verletzt zu sein. Eine Rechtsverletzung könnte jedoch wegen fehlender Drittwirkung 151 der Ernennung zu verneinen sein 152. Vor allem in Konstellationen, in denen der unterlegene Anwärter sich auch gegen die an ihn ergangene negative Entscheidung wendet 153, könnte man dies erwägen, da in diesem Fall zwei Verwaltungsakte im Raum stehen 154: die Ernennung und die Ablehnung. Man könnte argumentieren, dass es sich bei der Ernennung des Bewerbers, auf den die Wahl gefallen ist, „um einen von der ablehnenden Entscheidung gegenüber dem unterlegenen Bewerber zu trennenden, diesen nicht betreffenden Verwaltungsakt handelt“, d. h. die Drittwirkung des Beförderungsakts verneinen 155. Damit wäre die Anfechtungsklage des Anwärters, die sich gegen die Ernennung richtet, mangels Klagebefugnis unzulässig 156. 149 Landesrechtlich ist die Ernennung z. B. in §§ 9 ff. LBG BW, §§ 8 ff. LBG Berlin geregelt. 150 Battis, BBG, § 6 Rn. 2; Plog / Wiedow / Lemhöfer / Bayer, § 6 BBG Rn. 3. 151 Zu beachten ist, dass die Bezeichnung „Verwaltungsakt mit Drittwirkung“ und die Bezeichnung „Verwaltungsakt mit Doppelwirkung“ nicht dasselbe meinen. Ein Verwaltungsakt hat Doppelwirkung, wenn er für den einzelnen Betroffenen begünstigend und belastend ist. Von Drittwirkung spricht man, wenn ein Verwaltungsakt nicht nur für den Adressaten, sondern auch für Dritte Auswirkungen hat. Vgl. zum Ganzen Maurer, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 49 f.; Pietzner / Ronellenfitsch, Assessorexamen, § 52 Rn. 3 ff.; Hirschenauer, Besonderheiten, S. 156 f. Fn. 101. Dies zu Grunde gelegt, ist die Terminologie des § 80a VwGO unzutreffend, Schoch in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 80a Rn. 12. 152 So Plog / Wiedow / Lemhöfer / Bayer, § 23 BBG Rn. 14; Peter, JuS 1992, 1042, 1044. 153 Diese Konstellation lag zu Grunde den Entscheidungen BVerwG, Urteil v. 25. 8. 1988 – 2 C 62/85 = NVwZ 1989, 158 ff. = E 80, 127 ff.; BVerwG, Urteil v. 9. 3. 1989 – 2 C 4.87 = DVBl. 1989, 1150 ff. 154 Vgl. Peter, JuS 1992, 1041, 1045; Hirschenauer, Besonderheiten, S. 156. 155 Vgl. BVerwG, Urteil v. 25. 8. 1988 – 2 C 62/85 = NVwZ 1989, 158, 158 = E 80, 127, 130; BVerwG, Urteil v. 9. 3. 1989 – 2 C 4.87 = DVBl. 1989, 1150, 1150; dem folgen Plog / Wiedow / Lemhöfer / Bayer, § 23 BBG Rn. 14; vgl. auch Wittkowski, NJW 1993, 817, 818; Peter, JuS 1992, 1042, 1044; zweifelnd in jüngerer Zeit BVerwG, Urteil v. 13. 9. 2001 – 2 C 39/00 = E 115, 89, 91 f. = NVwZ 2002, 604, 604 f., dagegen jedoch wiederum BVerwG, Urteil v. 21. 8. 2003 – 2 C 14.02 = E 118, 370, 372 f.

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Gegen die Verneinung der Klagebefugnis spricht jedoch, dass der für den erfolgreichen Bewerber begünstigende Verwaltungsakt für den unterlegenen Bewerber immer gleichzeitig die Ablehnung der eigenen Bewerbung bedeutet 157. Somit hat die Ernennung unabhängig davon, ob noch ein gesonderter ablehnender Bescheid ergeht, Wirkungen gegenüber dem unterlegenen Anwärter und somit Drittwirkung 158. Sie betrifft ihn in seiner subjektiven Rechtsposition aus Art. 33 II GG 159, so dass eine Klagebefugnis im Falle einer möglichen Verletzung des Zugangsrechts aus Art. 33 II GG zu bejahen ist 160. Folglich erscheint eine Kombination von Anfechtungs- und Verpflichtungsklage im oben genannten Sinne zur Durchsetzung der Rechte des Bewerbers Erfolg versprechend. Dagegen spricht aber, dass die Ernennung bzw. genauer gesagt: die Aushändigung der Ernennungsurkunde das Besetzungsverfahren abschließt 161 und die Ernennung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann 162. Das ist zwar auf den 156

So Plog / Wiedow / Lemhöfer / Bayer, § 23 BBG Rn. 14; Peter, JuS 1992, 1042, 1044. Kernbach, Rechtsschutzmöglichkeiten, S. 79; Ronellenfitsch, VerwArch 82 (1991), 121, 141; Salfer, Konkurrentenklage, S. 195; Bellgardt, Konkurrentenklage, S. 143 f.; Classen, Europäisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 46; Solte, NJW 1980, 1027, 1030; BK / Höfling, Art. 33 I – III Rn. 364; Wernsmann, DVBl. 2005, 276, 281. 158 Behrens, Beamtenrecht, § 3 Rn. 62; Ronellenfitsch, VerwArch 82 (1991), 121, 130, 141; Kernbach, Rechtsschutzmöglichkeiten, S. 79; Hirschenauer, Besonderheiten, S. 156; Günther, ZBR 1990 284, 290; Schenke in FS-Mühl, S. 571, 580; Gersdorf in Posser / Wolff, § 80a Rn. 10; Tegethoff, ZBR 2004, 341, 343; Müller, JuS 1985, 275, 277; Wernsmann, DVBl. 2005, 276, 281; vgl. auch Wieland in FS-Blümel, S. 647, 655; wohl auch Pogrzeba, Konkurrentenklage, S. 34 f.; Salfer, Konkurrentenklage, S. 194; Battis, BBG, § 8 Rn. 34; Solte, NJW 1980, 1027, 1030; BK / Höfling, Art. 33 I – III Rn. 364, die jedoch den Begriff „Doppelwirkung“ verwenden; vgl. auch Füßer, DÖV 1997, 816, 822; a. A. Preu, Grundlagen, S. 113; dies offen lassend Zängl in Fürst, K § 8 Rn. 115. 159 Dazu, dass Art. 33 II GG ein subjektives Recht vermittelt, BVerfG, Beschluss v. 9. 7. 2007 – 2 BvR 206/07 = NVwZ 2007, 1178, 1178 f.; Maunz in Maunz / Dürig, Art. 33 Rn. 17; Jachmann in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 33 II Rn. 12; Kunig in von Münch / Kunig, Art. 33 Rn. 15; Jarass in Jarass / Pieroth, Art. 33 Rn. 7; Ipsen, Grundrechte, Rn. 861; Solte, NJW 1980, 1027, 1029; Peter, JuS 1992, 1042, 1043; Kernbach, Rechtsschutzmöglichkeiten, S. 73; Hirschenauer, Besonderheiten, S. 155; Happ in Eyermann, § 42 Rn. 104, 123; Kopp / Schenke, § 42 Rn. 148; Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz, S. 681; Remmel, Konkurrentenklage, S. 54; Wernsmann, DVBl. 2005, 276, 278. 160 Wahl / Schütz in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 42 II Rn. 327; Sodan in Sodan / Ziekow, § 42 Rn. 170, 354; Schenke in FS-Mühl, S. 571, 580; Salfer, Konkurrentenklage, S. 198; Offen HK / Sennekamp, § 42 VwGO Rn. 39. 161 BVerwG, Urteil v. 25. 8. 1988 – 2 C 62/85 = NVwZ 1989, 158, 158 = E 80, 127, 129; OVG Koblenz, Beschluss v. 9. 10. 1998 – 10 A 11390 –98 = NVwZ-RR 1999, 592, 592; Wittkowski, NJW 1993, 817, 821. 162 BVerwG, Urteil v. 25. 8. 1988 – 2 C 62/85 = NVwZ 1989, 158, 158 = E 80, 127, 129 f.; BVerfG, Beschluss v. 19. 9. 1989 – 2 BvR 1576/88 = NJW 1990, 501 f.; BVerfG, Beschluss v. 24. 9. 2002 – 2 BvR 857/02 = NVwZ 2003, 200, 200; VerfGH Thüringen, Beschluss v. 3. 2. 2004 – VerfGH 2/02 = NVwZ 2004, 608, 608; OVG Hamburg, Beschluss v. 16. 10. 1991 – Bs I 64/91 = NVwZ-RR 1992, 669, 669; VG Wiesbaden, Beschluss 157

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ersten Blick nicht frei von Bedenken, im Ergebnis aber zutreffend: Im Beamtenrecht gilt der Grundsatz der Ämterstabilität 163, ein hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums i. S. d. Art. 33 V GG 164. Für dessen Begründung kann man verschiedene Vorschriften anführen: Neben § 59 BRRG 165 ist vor allem § 49 I BHO zu nennen, der die Zusammengehörigkeit von Amt und Planstelle 166 normiert, so dass man argumentieren kann, dass dem Dienstherrn eine einmal besetzte Planstelle nicht mehr zur Verfügung steht 167. Damit ist jedoch noch nicht gesagt, dass die Ernennung nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Dafür, dass vollzogene Ernennungen grundsätzlich nicht zurückgenommen werden können, spricht jedoch, dass die Nichtigkeits- und Rücknahmegründe im Beamtenrecht speziell normiert sind und diese Normierung abschließend ist 168: So bestehen mit §§ 8 f. BRRG, §§ 11 ff. BBG bzw. den entsprechenden beamtenrechtlichen Landesvorschriften 169 Normen, die z. B. den Rückgriff auf § 44 VwVfG und § 48 VwVfG ausschließen 170. Diese Sichtweise ist auch interessengerecht. Zu beachten v. 5. 11. 2007 – 8 G 502/07; Maunz in Maunz / Dürig, Art. 33 Rn. 17; Jachmann in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 33 II Rn. 23; Kunig in von Münch / Kunig, Art. 33 Rn. 34; vgl. auch Schnellenbach, Beamtenrecht, Rn. 41; Pietzcker in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 42 I Rn. 144; Plog / Wiedow / Lemhöfer / Bayer, § 23 BBG Rn. 14; Schöbener, BayVBl. 2001, 321, 322; Losch, VergabeR 2006, 297, 306; a. A. Wichmann in Wichmann / Langer, Rn. 314; Salfer, Konkurrentenklage, S. 236 f. 163 BVerfG, Beschluss v. 9. 7. 2007 – 2 BvR 206/07 = NVwZ 2007, 1178, 1178 m. zustimmender Anm. Muckel, JA 2008, 315, 316; Pieper in Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Hopfauf, Art. 33 Rn. 61; Kunig in Schmidt-Aßmann, Kap. 6 Rn. 91; Battis in Achterberg / Püttner / Würtenberger II, § 31 Rn. 179; Werres / Boewe, Beamtenrecht, Rn. 457; Bürger, ZBR 2003, 267, 267; Zimmerling, ZTR 2000, 489, 493; Peter, JuS 1992, 1042, 1044; einen solchen Grundsatz verneinend bzw. jedenfalls nicht durchgreifen lassend Günther, ZBR 1983, 45, 49; vgl. aber ders., ZTR 1993, 281, 283, wo er diesen Grundsatz zumindest als gegeben anerkennt. Diesen Grundsatz aufgrund aktueller Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts in Frage stellend Wieland, Der Personalrat, 62, 63 ff. 164 Zängl in Fürst, K § 8 Rn. 116; Dollinger / Umbach in Umbach / Clemens, Art. 33 Rn. 62; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 476; ders., NVwZ 2005, 489, 491; Wernsmann, DVBl. 2005, 276, 282; VGH Mannheim, Beschluss v. 14. 6. 1982 – 4 S 796/82 = NVwZ 1983, 41, 41; VG Gelsenkirchen, Urteil v. 24. 8. 2005 – 1 K 3053/02; dies offen lassend Füßer, DÖV 1997, 816, 820; kritisch VG Hannover, Urteil v. 19. 5. 1976 – III A 104/75 = DVBl. 1977, 584, 584. 165 Er lautet: „Die rechtliche Stellung des Beamten kann unter anderen Voraussetzungen oder in anderen Formen als denen, die in diesem Gesetz bestimmt oder zugelassen sind, nicht verändert werden.“ 166 Die Verleihung eines Amtes setzt voraus, dass eine freie und besetzbare Planstelle gegeben ist, da Amt und Planstelle nur zusammen verliehen werden dürfen, Lecheler in Isensee / Kirchhof, HStR V, 2007, § 110 Rn. 86; Erichsen, Jura 1994, 385, 388; Wernsmann, DVBl. 2005, 276, 277. 167 Schöbener, BayVBl. 2001, 321, 322; Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz, S. 692 f.; Günther, ZBR 1990, 284, 290. 168 Maunz in Maunz / Dürig, Art. 33 Rn. 17; Lecheler in Isensee / Kirchhof, HStR V, 2007, § 110 Rn. 87, 90; Zängl in Fürst, K § 8 Rn. 116; VGH Mannheim, Beschluss v. 14. 6. 1982 – 4 S 796/82 = NVwZ 1983, 41, 41.

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F. Möglichkeiten der Schaffung eines effektiven Rechtsschutzes

sind nämlich das schützenswerte Interesse des Beamten an seiner Ernennung 171 und das öffentliche Interesse an der Funktionsfähigkeit der Verwaltung 172 bzw. die Personalhoheit des Dienstherrn, welche zu den hergebrachten Grundsätzen des Berufsbeamtentums i. S. d. Art. 33 V GG zählt 173. Geht man zu Recht davon aus, dass die Personalplanung und damit auch die effektive Verwaltungsarbeit auf der Stabilität der Ämter aufbauen, so dürfen Ernennungen nicht disponibel sein 174. Zwar konkurriert das staatliche Interesse an stabilen Personalverhältnissen mit dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung 175; die Entscheidung des Gesetzgebers, nur ganz bestimmte Rücknahme- und Nichtigkeitsregeln zu treffen, ist aber dennoch sachlich begründet und nicht zu beanstanden. Damit steht fest, dass in dem Fall, in dem sich der unterlegene Bewerber mit prozessrechtlichen Mitteln gegen die Ernennung eines anderen als Verwaltungsakt mit Drittwirkung zur Wehr setzt bzw. erstrebt, selbst ernannt zu werden, er das Ziel, d. h. den begehrten Posten, nicht mehr erreichen kann. Ihm fehlt insofern das Rechtsschutzbedürfnis 176, 177. Mit der endgültigen Stellenvergabe erledigen sich 169 Bsp.: Nichtigkeit und Rücknahme der Ernennung sind in Baden-Württemberg in §§ 13, 14 LBG BW geregelt. 170 Kernbach, Rechtsschutzmöglichkeiten, S. 83 ff.; Battis, BBG, § 12 Rn. 2; Plog / Wiedow / Lemhöfer / Bayer, § 11 BBG Rn. 1, § 12 BBG Rn. 1a; Zängl in Fürst, K § 8 Rn. 116; Peter, JuS 1992, 1042, 1044; Günther, NVwZ 1986, 697, 701. 171 Maunz in Maunz / Dürig, Art. 33 Rn. 17; Schmitt-Kötters in Posser / Wolff, § 42 Rn. 99; Wernsmann, DVBl. 2005, 276, 281; Muckel, JA 2008, 315, 316; OVG Münster, Beschluss v. 7. 3. 2006 – 1 B 2157/05; a. A. Brohm in FS-Menger, S. 235, 251; Wieland in FS-Blümel, S. 647, 657; Bellgardt, Konkurrentenklage, S. 146 f. 172 Vgl. Ronellenfitsch, VerwArch 82 (1991), 121, 142; Peter, JuS 1992, 1042, 1044; Frenz, Rechtsschutz in Konkurrenzsituationen, S. 91; Wernsmann, DVBl. 2005, 276, 282; Pogrzeba, Konkurrentenklage, S. 125; Günther, ZBR 1990, 284, 291. 173 Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 476; Plog / Wiedow / Lemhöfer / Bayer, § 23 BBG Rn. 14. 174 Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 476; Frenz, Rechtsschutz in Konkurrenzsituationen, S. 88; vgl. auch Günther, ZBR 1990, 284, 291; Muckel, JA 2008, 315, 316. 175 Vgl. z. B. Wieland in FS-Blümel, S. 647, 656. 176 Teilweise auch Rechtsschutzinteresse genannt, vgl. z. B. Zängl in Fürst, K § 8 Rn. 119; Kopp / Schenke, Vor § 40 Rn. 30. Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis ist in der VwGO nicht genannt, jedoch als Zulässigkeitsvoraussetzung eines Verfahrens anerkannt, vgl. Ehlers in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, Vor § 40 Rn. 74; Kopp / Schenke, § 40 Rn. 30. Es ist u. a. von der Klagebefugnis i. S. d. § 42 II VwGO zu unterscheiden. Während diese die Möglichkeit der Rechtsverletzung voraussetzt, betrifft das Rechtsschutzbedürfnis die Frage nach der Erforderlichkeit gerichtlichen Rechtsschutzes, vgl. Sodan in Sodan / Ziekow, § 40 Rn. 336. 177 Anders offensichtlich Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 476 f., der argumentiert, dass mit der Ernennung das subjektiv-öffentliche Recht des Bewerbers untergehe (so auch – allgemein – Classen, Europäisierung der Verwaltungsgerichtsbarkeit, S. 46) und damit offenbar mangels Rechtsverletzung von einem Fehlen der Klagebefugnis

I. Die verschiedenen Lösungsmöglichkeiten

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die Rechtsschutzmöglichkeiten des unterlegenen Bewerbers, so dass es an der Zulässigkeit der Verfahren fehlt 178. Weil diese Situation des fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses aber mit der Garantie des effektiven Rechtsschutzes gemäß Art. 19 IV GG offensichtlich in einem Spannungsverhältnis steht, müssen auch die Rechte des unterlegenen Bewerbers aus Art. 33 II GG im Wege des Primärrechtsschutzes geltend gemacht werden können 179. Darauf vermittelt Art. 19 IV GG dem unterlegenen Anwärter einen Anspruch 180. Andernfalls wäre das Festhalten an der Ämterstabilität vor dem ausgeht. Gegen diesen materiell-rechtlichen Ansatz spricht aber, dass die Ernennung dennoch Wirkung entfaltet, weil sie der Grund dafür ist, dass die Stelle nicht mehr anderweitig besetzt werden kann (vgl. Schenke in FS-Mühl, S. 571, 581, der aber letztlich das Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses ablehnt). Dass der Kläger seine Rechtsstellung nicht mehr verbessern kann, bedeutet nicht, dass sie ihm nicht mehr zusteht und er nicht mehr belastet ist (vgl. Zängl in Fürst, K § 8 Rn. 119; Kopp / Schenke, § 42 Rn. 49; Sodan in Sodan / Ziekow, § 42 Rn. 170, 354 m. Nachweisen dazu, dass es sich bei dem Aspekt der Verbesserung der Rechtsstellung um eine Frage des Rechtsschutzbedürfnisses handelt, vgl. § 42 Rn. 170 Fn. 263); vielmehr kann der geltend gemachte Anspruch nur „nicht mehr erfüllt werden“ (BVerwG, Urteil v. 25. 8. 1988 – 2 C 62/85 = NVwZ 1989, 158, 158 = E 80, 127, 129), da sich andere Aspekte gegen diese Rechtsposition durchsetzen. Überdies spricht gegen die Aberkennung des subjektiv-rechtlichen Charakters des Art. 33 II GG nach Ernennung, dass nicht erklärbar ist, wie ein Recht, das in einem Hauptsacheverfahren (welches nach Ernennung zu spät käme) wegen angeblicher Nichtexistenz nicht geltend gemacht werden kann, im vorläufigen Rechtsschutz sicherungsfähig sein soll (so zu Recht Schoch, Vorläufiger Rechtsschutz, S. 696; vgl. auch Gundel, Die Verwaltung 37 (2004), 401, 416 f.). Richtigerweise ist daher mit einem prozessrechtlichen Ansatz davon auszugehen, dass am Rechtsschutzbedürfnis anzusetzen ist (vgl. nur BVerfG, Beschluss v. 9. 7. 2007 – 2 BvR 206/07 = NVwZ 2007, 1178, 1178; VG Potsdam, Beschluss v. 28. 7. 2003 – 2 L 351/ 03; Remmel, Konkurrentenklage, S. 56 f.; Salfer, Konkurrentenklage, S. 199), welches im Ergebnis fehlt, vgl. VerfGH Thüringen, Beschluss v. 3. 2. 2004 – 2/02 = NVwZ 2004, 608, 608; VG Oldenburg, Urteil v. 26. 3. 2003 – 6 A 310/01; VG Hamburg, Beschluss v. 17. 8. 1999 – 13 VG 2320/99; Kunig in von Münch / Kunig, Art. 33 Rn. 34; Zängl in Fürst, K § 8 Rn. 119; Sodan in Sodan / Ziekow, § 42 Rn. 170, 354; Bürger, ZBR 2003, 267, 267; Maaß, NJW 1985, 303, 304; Schöbener, BayVBl. 2001, 321, 322; offen HK / Sennekamp, § 42 VwGO Rn. 39. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt nicht nur im Rahmen der Anfechtungsklage gegen die Ernennung, sondern auch im Rahmen der Verpflichtungsklage, da beide auf einen zwischenzeitlich unmöglich gewordenen Erfolg gerichtet sind, vgl. Kernbach, Rechtsschutzmöglichkeiten, S. 95, 99; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, § 15 Rn. 30; Schöbener, BayVBl. 2001, 321, 322. 178 Vgl. nur BVerfG, Beschluss v. 24. 9. 2007 – 2 BvR 1586/07 = NVwZ 2008, 70, 71; Kernbach, Rechtsschutzmöglichkeiten, S. 95; Peter, JuS 1992, 1041, 1045; Plog / Wiedow / Lemhöfer / Bayer, § 23 BBG Rn. 13; Erichsen, Jura 1994, 385, 388. 179 Dies wird unabhängig von der Einordnung des Problems im Rahmen der Klagebefugnis oder des Rechtsschutzbedürfnisses so gesehen: BVerfG, Beschluss v. 19. 9. 1989 – 2 BvR 1576/88 = NJW 1990, 501 f.; BVerfG, Urteil v. 21. 8. 2003 – 2 C 14/02 = NJW 2004, 870, 871; Jachmann in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 33 II Rn. 23; Schoch in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 80 VwGO Rn. 52; Plog / Wiedow / Lemhöfer / Bayer, § 23 BBG Rn. 15. 180 Füßer, DÖV 1997, 816, 818; Frenz, Rechtsschutz in Konkurrenzsituationen, S. 93.

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Hintergrund des Art. 19 IV GG mehr als fraglich, weil der unterlegene Bewerber auf Sekundärrechtsschutz verwiesen wäre und keine Primärrechtsschutzmöglichkeiten hätte. Eine verfassungsgemäße Ausgestaltung des Rechtsschutzanspruchs gemäß Art. 19 IV GG wäre nicht gegeben. Eine verfassungskonforme Ausgestaltung des Rechtsschutzes liegt jedoch vor, weil dem Bewerber die Geltendmachung seiner Zugangsrechte gemäß § 123 VwGO 181 möglich ist 182: Der unterlegene Bewerber kann gemäß § 123 I 1 VwGO eine einstweilige Sicherungsanordnung erreichen 183 und mit dieser den Abschluss des Ernennungsverfahrens verhindern 184. Voraussetzung dafür, dass er dieses gerichtliche Eilverfahren anstrengen kann, ist, dass er die notwendige Information über die anderweitige Wahl des Dienstherrn 181

OVG Bautzen, Beschluss v. 16. 1. 2001 – 2 BS 301/00 = NVwZ-RR 2002, 56, 57; VGH Kassel, Beschluss vom 19. 4. 1995 – 1 TG 2801/94 = NVwZ-RR 1996, 49, 49; Jachmann in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 33 II Rn. 23; Masing in Dreier, Art. 33 Rn. 55; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 478; Ronellenfitsch, VerwArch 82 (1991), 121, 142; Bellgardt, Konkurrentenklage, S. 153; Hirschenauer, Besonderheiten, S. 160 f.; Wagner, Beamtenrecht, Rn. 320; Behrens, Beamtenrecht, § 3 Rn. 66 ff.; Zängl in Fürst, K § 8 Rn. 121; f. Frenz, Rechtsschutz in Konkurrenzsituationen, S. 90; Kuhla in FSRaue, S. 173, 176; Erichsen, Jura 1994, 385, 388; Wernsmann, DVBl. 2005, 276, 280. 182 Verfahren nach §§ 80, 80a VwGO scheiden unabhängig davon aus, ob man in der Ernennung einen Verwaltungsakt mit Drittwirkung sieht oder nicht, da §§ 80, 80a VwGO voraussetzen, dass die Ernennung bereits erfolgt ist, d. h. ein Verwaltungsakt ergangen ist (vgl. nur Redeker / von Oertzen, § 80a Rn. 12; Pietzner / Ronellenfitsch, Assessorexamen, § 57 Rn. 13). In der vorliegenden Konstellation soll die Ernennung jedoch verhindert werden, so dass es um die Erhaltung des status quo geht, vgl. Schöbener, BayVBl. 2001, 321, 323; Bürger, ZBR 2003, 267, 267. 183 Günther, ZBR 2006, 117, 117; Bürger, ZBR 2003, 267, 267. Zu denken wäre überdies an die Beantragung einer Regelungsanordnung gerichtet auf die Übertragung der Stelle an den Antragsteller, wenngleich nach herrschender Meinung Art. 33 II GG keinen Anspruch auf eine Ernennung vermittelt, sondern nur auf ermessensfehlerfreie Entscheidung, vgl. OVG Münster, Beschluss v. 4. 1. 1999 – 6 B 1500/98 = NJW 1999, 1203, 1204. Dies vermag jedoch in dieser Absolutheit nicht zu überzeugen (vgl. Jarass in Jarass / Pieroth, Art. 33 Rn. 19 m. Nachweisen zur herrschenden Meinung), weil die Möglichkeit einer Reduzierung des Auswahlermessens auf Null gegeben sein kann, vgl. Zängl in Fürst, K § 8 Rn. 117; Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 1166 f.; Bellgardt, Konkurrentenklage, S. 107 f.; Werres / Boewe, Beamtenrecht, Rn. 46; Pieper in SchmidtBleibtreu / Hofmann / Hopfauf, Art. 33 Rn. 63. Die Beantragung einer Regelungsanordnung ist jedoch wegen des Grundsatzes des Verbots der Vorwegnahme der Hauptsache regelmäßig nicht erfolgversprechend, vgl. Huber, Konkurrenzschutz, S. 481; Frenz, Rechtsschutz in Konkurrenzsituationen, S. 90; Zängl in Fürst, K § 8 Rn. 124; Wittkowski, NJW 1993, 817, 820; Schöbener, BayVBl. 2001, 321, 323; vgl. auch Salfer, Konkurrentenklage, S. 182; Erichsen, Jura 1994, 385, 388; a. A. Kühling, NVwZ 2004, 656, 661, der argumentiert, dass „eine Reversibilität des Bewährungsvorsprungs ... nicht vollständig gegeben ist“, wenn man das Hauptsacheverfahren abwarten würde. Dies vermag vor dem Hintergrund der Sicherungsfunktion der Sicherungsanordnung gemäß § 123 I 1 VwGO nicht zu überzeugen. 184 Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 478; Kernbach, Rechtsschutzmöglichkeiten, S. 142 f.; Günther, NVwZ 1986, 697, 703; Finkelnburg, DVBl. 1980, 809, 812 f.; HK / Kröniger / Wahrendorf, § 123 VwGO Rn. 69; Pietzcker in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 42 I Rn. 144.

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erhält 185. Da nur bei Vorliegen dieser Information effektiver Rechtsschutz gewährt werden kann, besteht gemäß Art. 19 IV GG in Verbindung mit Art. 33 II GG eine Pflicht des Dienstherrn, den unterlegenen Bewerber über seine Entscheidung, einschließlich der Gründe 186, vorab zu informieren 187. Der Bewerber hat also wegen seines Mitteilungsanspruchs 188 im einstweiligen Rechtsschutz die Möglichkeit, die Stellenbesetzung zu verhindern 189. Zwar kann man daran kritisieren, dass vor dem Erlass einer einstweiligen Anordnung die Tatsachen- und Rechtslage vor Gericht nur summarisch geprüft wird 190; dieser Kritik kann man aber begegnen, indem die Anforderungen, die an das Glaubhaftmachen der Voraussetzung, dass das eigene Obsiegen überwiegend wahrscheinlich ist, gerichtet werden, gesenkt werden 191. Zusammenfassend kann man daher sagen, dass im Beamtenrecht ein Rechtsschutzsystem besteht, das den 185 Lecheler in Friauf / Höfling, Art. 33 Rn. 24; Behrens, Beamtenrecht, § 3 Rn. 61; Wagner, Beamtenrecht, Rn. 320; Frenz, Rechtsschutz in Konkurrenzsituationen, S. 93 f.; Bürger, ZBR 2003, 267, 267; das Recht auf Eilrechtsschutz kann aber auch verwirkt werden, vgl. VGH Kassel, NVwZ 1994, 398 ff., dem zu Recht zustimmend Wittkowski, NVwZ 1995, 345, 347. 186 BVerfG, Beschluss v. 9. 7. 2007 – 2 BvR 206/07 = NVwZ 2007, 1178, 1179; VGH Mannheim, Beschluss v. 7. 8. 1996 – 4 S 1929/96 = NJW 1996, 2525, 2527; Wagner, Beamtenrecht, Rn. 320; anders Frenz, Rechtsschutz in Konkurrenzsituationen, S. 93 f., der die Möglichkeit des unterlegenen Bewerbers betont, sich die erforderlichen Informationen selbst zu besorgen. 187 BVerfG, Beschluss v. 19. 9. 1989 – 2 BvR 1576/88 = NJW 1990, 501 f.; BVerfG, Beschluss v. 9. 7. 2007 – 2 BvR 206/07 = NVwZ 2007, 1178, 1179; BVerfG, Beschluss v. 24. 9. 2007 – 2 BvR 1586/07 = NVwZ 2008, 70, 70; VG Frankfurt, Beschluss v. 17. 7. 1991 – III/1 G 838/91 = NVwZ 1991, 1210, 1210; Ehlers in Erichsen / Ehlers, § 4 Rn. 21; Schnellenbach, NVwZ 1990, 637, 637; Bürger, ZBR 2003, 267, 268; Peter, JuS 1992, 1042, 1045; Behrens, Beamtenrecht, § 3 Rn. 60; Wagner, Beamtenrecht, Rn. 320; Plog / Wiedow / Lemhöfer / Bayer, § 23 BBG Rn. 15a; Kopp / Schenke, § 42 VwGO Rn. 50; Höfler / Bert, NJW 2000, 3310, 3313. 188 OVG Schleswig, Beschluss v. 16. 4. 1993 – 3 M 15/93 = NVwZ-RR 1994, 350, 351; Battis in Sachs, Art. 33 Rn. 41; Scherzberg in Erichsen / Ehlers, § 11 Rn. 22; Werres / Boewe, Beamtenrecht, Rn. 460; Höfler / Bert, NJW 2000, 3310, 3313; Wernsmann, DVBl. 2005, 276, 280. 189 Ein Verstoß gegen die Rechte aus Art. 33 II GG in Verbindung mit Art. 19 IV GG liegt also z. B. vor, wenn der Dienstherr vor Aushändigung der Ernennungsurkunde zwar die gebotene Mitteilung macht, nicht aber einen angemessenen Zeitraum abwartet, in dem der unterlegene Bewerber Eilrechtsschutz beantragen kann, vgl. BVerfG, Beschluss v. 24. 9. 2007 – 2 BvR 1586/07 = NVwZ 2008, 70 f. 190 Wieland in FS-Blümel, S. 647, 658 f.; Schoch in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 123 VwGO Rn. 122; Zängl in Fürst, K § 8 Rn. 125; Gundel, Die Verwaltung 37 (2004), 401, 411. 191 Entsprechend handhabt es das Bundesverfassungsgericht, vgl. BVerfG, Beschluss v. 24. 9. 2002 – 2 BvR 857/02 = NVwZ 2003, 200 ff. = DVBl. 2002, 1633 ff.; zu diesem Urteil Kühling, NVwZ 2004, 656 ff.; vgl. auch Battis, BBG, § 8 Rn. 36; Füßer, DÖV 1997, 816, 819; Schmidt-Preuß, Kollidierende Privatinteressen, S. 481 geht davon aus, dass die

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unterschiedlichen Interessen gerecht wird, indem es die Primärrechtsschutzmöglichkeiten zwar in den Eilrechtsschutz verlagert, diesen aber im Hinblick auf die verfassungsrechtlichen Anforderungen effektiv ausgestaltet. Somit sind die hier beschriebenen Rechtsschutzmöglichkeiten in beamtenrechtlichen Konkurrenzsituationen verfassungsgemäß 192. (b) Zusammenstellung der Parallelen zwischen Beamtenrecht und Vergaberecht Vergleicht man das bisher zum Vergaberecht Gesagte mit der beamtenrechtlichen Konkurrenzsituation, so wird deutlich, dass über das reine Vorliegen einer Konkurrenzsituation hinausgehende Parallelen bestehen. In beiden Bereichen bestehen multipolare Beziehungsflechte, d. h. solche, an denen der Staat und mehrere Bürger beteiligt sind, und in beiden Bereichen bewerben sich Private um staatliche „Leistungen“, die nur einmal „vergeben“ werden können und deren „Vergabe“ in der Regel 193 nicht mehr rückgängig gemacht werden kann. Daraus folgt als weitere Gemeinsamkeit das fehlende Rechtsschutzbedürfnis derjenigen, die versuchen, prozessual ihre Rechte durchsetzen, obwohl bereits stabile Rechtspositionen geschaffen wurden 194. Folglich können die unterlegenen Bewerber in beiden Bereichen ihre vergleichbaren subjektiven Rechtspositionen aus Art. 3 I GG und Gerichte wegen des mehrpoligen Beziehungsgeflechts eine stärkere Prüfung durchführen werden als in sonstigen Konstellation. 192 Kernbach, Rechtsschutzmöglichkeiten, S. 212 ff.; Dollinger / Umbach in Umbach / Clemens, Art. 33 Rn. 63; vgl. auch Sauer / Hollands, NZBau 2006, 763, 764 f.; Losch, VergabeR 2006, 297, 306. 193 Das bedeutet, dass es auch Ausnahmen gibt. Zu Ausnahmen im Vergaberecht vgl. oben C. II. (Stichwort: fehlender Vertrauensschutz). Im Beamtenrecht besteht nach der Rechtsprechung z. B. dann eine Ausnahme, wenn entgegen einer einstweiligen Anordnung eine Ernennung stattfindet, vgl. dazu BVerwG, Urteil v. 21. 8. 2003 – 2 C 14/02 = E 118, 370 ff. = NJW 2004, 870 ff. = ZBR 2004, 101 ff. (es betont, dass in diesem Fall das Rechtsschutzbedürfnis besteht) sowie Frenz, Europarecht III, Rn. 1892 und Gundel, VerwArch 37 (2004), 401, 407 ff. m.Bezug auf diese Entscheidung. Diese Rechtsprechung ist vor dem Hintergrund des Grundsatzes der Ämterstabilität kritisch zu sehen. Wohl deshalb betont das Gericht, dass erforderlichenfalls eine zusätzliche Stelle geschaffen werden müsse. Sinnvoll erscheinen hier die Normierung eines Ernennungsverbots und die Knüpfung von Rechtsfolgen an eine diesem Verbot widersprechende Ernennung. Zu denken wäre etwa an eine Erweiterung der Nichtigkeits- und Aufhebungsgründe. 194 Für das fehlende Rechtsschutzbedürfnis im Beamtenrecht: siehe oben F. I. 2. a) aa) (1) (a); für das fehlende Rechtsschutzbedürfnis im Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte: Witte, DStR 1998, 1684, 1688; vgl. auch Umkehrschluss aus KG, Beschluss vom 31. 05. 1995 – Kart. W 3259/95 = NVwZ 1996, 415, 415, allerdings jeweils für den Zivilprozess. Dennoch ist das Problem auch bei der verwaltungsprozessualen Zulässigkeitsprüfung im Rahmen des Rechtsschutzbedürfnisses anzusiedeln, vgl. Burgi, NVwZ 2007, 737, 738 Fn. 8. Wie im Rahmen des Art. 33 II GG ist nicht anzunehmen, dass die subjektiven Bieterrechte mit Vertragsschluss untergehen (vgl. oben Fn. 177 in diesem Abschnitt), so dass eine Klagebefugnis i. S. d. § 42 II VwGO auch hier als gegeben

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den Grundfreiheiten des EG-Vertrages bzw. Art. 33 II GG 195 nach Schaffung der stabilen Rechtspositionen nicht durchsetzen und somit keinen Primärrechtsschutz erlangen. Geht man im Beamtenrecht wegen der Pflicht zur Vorabinformation auch von einer verfassungskonformen Ausgestaltung der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 IV GG aus, so ändert dies nichts an der parallelen Grundproblematik fehlender prozessualer Durchsetzbarkeit subjektiver Rechte. Es bleibt damit festzuhalten, dass für die Frage nach der Vorabinformationspflicht im Beamten- wie im Vergaberecht eine vergleichbare Ausgangslage besteht 196. (c) Folgerungen für eine Vorabinformationspflicht im Vergaberecht unterhalb der Schwellenwerte Die Parallelen, die das Beamten- und das Vergaberecht unterhalb der Schwellenwerte aufzeigen, machen deutlich, dass im deutschen vergaberechtlichen System, in dem Zuschlag und Vertragsschluss zusammenfallen, die Einführung einer Pflicht des staatlichen Auftraggebers, den unterlegenen Bieter vor der Erteilung des Zuschlags über seine Wahl zu informieren, zur Gewährleistung effektiven Primärrechtsschutzes geboten ist 197. Da der Anspruch aus Art. 19 IV GG auf die Gewährung effektiven Rechtsschutzes gerichtet ist und dieser Rechtsschutz aus anzusehen ist, vgl. Ruthig, NZBau 2005, 497, 498; Prieß / Niestedt, Rechtsschutz, S. 141 ff.; Schmitt-Kötters in Posser / Wolff, § 42 Rn. 208. 195 Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 281 spricht zu Recht davon dass die Rechte im Vergaberecht mit „dem subjektiven Recht des Beamten aus Art. 33 II GG vergleichbar“ sind. Dies ist damit zu begründen, dass Art. 33 II GG eine spezielle Ausprägung von Art. 3 I GG ist, vgl. nur Huber, Konkurrenzschutz, S. 453; Bellgardt, Konkurrentenklage, S. 97; Lecheler in Friauf / Höfling, Art. 33 Rn. 13, Laubinger, VerwArch 83 (1992), 246, 247 und somit beide Normen Gleichheitsfragen aufwerfen, vgl. Battis in Sachs, Art. 33 Rn. 37 sowie Wiese, Staatsdienst, S. 215. Hinzu kommt, dass das Diskriminierungsverbot des EG-Vertrages durch die Grundfreiheiten konkretisiert wird, die demnach ebenfalls gleichheitsrechtlich relevant sind, vgl. nur Oppermann, Europarecht, § 19 Rn. 2 ff. 196 Vgl. Regler, Vergaberecht, S. 250; Frenz, Europarecht III, Rn. 1891 f.; Gundel, Die Verwaltung 37 (2004), 401, 420; Sauer / Hollands, NZBau 2006, 763, 765; Huber in Storr, S. 147, 161; vgl. auch Puhl, VVDStRL 60 (2001), S. 657 (Diskussionsbeitrag); a. A. Gaier, NZBau 2008, 289, 292, der argumentiert, dass die Rechtsprechung zum Beamtenrecht nur ein bipolares Rechtsverhältnis betreffe. Dagegen spricht jedoch, dass der beamtenrechtliche Konkurrentenstreit eine Konkurrenz mehrerer Bewerber um einen Posten betrifft und somit durchaus ein multipolares Rechtsverhältnis vorliegt, vgl. nur Schmidt-Preuß, NVwZ 2005, 489, 491. 197 So auch Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 280 f.; vgl. auch Rennert, DVBl. 2006, 1252, 1253; Frenz, Europarecht III, Rn. 1891; Burgi, NZBau 2005, 610, 617; Sauer / Hollands, NZBau 2006, 763, 765; vgl. auch Sommermann, VVDStRL 60 (2001), S. 633 (Diskussionsbeitrag), der – um dies zu vermeiden – die Konstruktion eines zweistufigen Verfahrens erwägt. Pietzcker, ZHR 162 (1998), 427, 458, hält diese vorgeschlagene Trennung von Zuschlag und Vertragsschluss im Hinblick auf die Schaffung effektiven Primärrechtsschutzes nicht für erforderlich, sondern vielmehr – wie hier – die rechtzeitige Bieterinformation für entscheidend („der springende Punkt...“); vgl. auch Dreher in Immenga / Mestmäcker,

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bereits genannten Gründen nur im Vorfeld des Vertragsschlusses gewährt werden kann, ist vorliegend – wie es im Oberschwellenbereich vor Schaffung des § 13 VgV angenommen wurde 198 – eine Pflicht des staatlichen Auftraggebers zur Vorabinformation gemäß Art. 19 IV GG in Verbindung mit den entsprechenden subjektiven Bieterrechten bzw. ein entsprechendes subjektives Recht des unterlegenen Bieters auf Vorabinformation anzunehmen 199. Die Rechtsweggarantie entfaltet insofern, als es um die gerichtliche Durchsetzung von Bieterrechten geht, Vorwirkungen 200 bzgl. der Ausgestaltung des Vergabeverfahrens 201. Mit der Annahme eines Vorabinformationsanspruchs des unterlegenen Bieters kann grundsätzlich auch eine verfassungs- und europarechtskonforme Ausgestaltung des Leistungsgrundrechts aus Art. 19 IV GG angenommen werden. Es erscheint sinnvoll, diese Pflicht, wie es im Vergaberecht oberhalb der Schwellenwerte durch die Schaffung von § 13 VgV durch den Verordnungsgeber geschehen ist, aus Gründen der Rechtsanwendungssicherheit gesetzlich festzuschreiben 202, was, dies sei nebenbei bemerkt, auch im Beamtenrecht geschehen sollte 203. Außer aus Art. 19 IV GG in Verbindung mit den subjektiven Bieterrechten kann eine Vorabinformationspflicht auch aus der Rechtsschutzgarantie des Gemeinschaftsrechts abgeleitet werden, die ähnliche Anforderungen an die Ausgestaltung des Vergaberechtsschutzes stellt 204. Da es im Kern auch ihr um die Durchsetzung der (gemeinschaftsrechtlichen) Bieterrechte vor den Gerichten der Mitgliedstaaten geht, fordert auch sie die Möglichkeit des Bieters, vorläufigen Rechtsschutz erwirken zu können 205. Insofern ist es konsequent, eine Vorabinformationspflicht GWB, § 114 Rn. 29; a. A. OLG Brandenburg, Beschluss v. 17. 12. 2007 – 13 W 79/07 = VergabeR 2008, 294, 295. 198 BKartA, Beschluss v. 29. 4. 1999 – VK 1 – 7/99 = NJW 2000, 151, 152 f.; dem folgend Heintzen, ZHR 165 (2001), 62, 78. 199 Regler, Vergaberecht, S. 250, 256; Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 280 f.; Grundmann, Zweiteilung, S. 128; Freitag, NZBau 2002, 204, 205; Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 58; Hermes, JZ 1997, 909, 914; Frenz, Europarecht III, Rn. 1891; vgl. auch Rennert, DVBl. 2006, 1252, 1253; Puhl, VVDStRL 60 (2001), S. 657 (Diskussionsbeitrag); Losch, VergabeR 2006, 297, 306. 200 Allgemein dazu Sachs in Sachs, Art. 19 Rn. 140, 143; Krebs in von Münch / Kunig, Art. 19 Rn. 66; Schneider, Primärrechtsschutz, S. 158. 201 Vgl. Hermes, JZ 1997, 909, 914; Puhl, VVDStRL 60 (2001), 456, 484; Dörr, DÖV 2001, 1014, 1020; Kahl in FS-von Zezschwitz, S. 151, 164; Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 440 f. 202 Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 311; Losch, VergabeR 2006, 298, 306; vgl. auch Frenz, Europarecht III, Rn. 3426. 203 Vgl. zu Unklarheiten im Beamtenrecht nur Gundel, VerwArch 37 (2004), 401, 422 f.; „diffuses Bild“. Dass die von der Rechtsprechung entwickelten Kriterien oft nicht eingehalten werden, stellt Pieper in Schmidt-Bleibtreu / Hofmann / Hopfauf, Art. 33 Rn. 61 fest. Dass die wesentlichen Vorgaben von der Rechtsprechung aufgestellt werden, wird auch bei Battis, NVwZ 2008, 379, 382 f., deutlich. 204 Vgl. oben E. I. 3.

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auch als vom Gemeinschaftsrecht gefordert zu bejahen 206. Dafür spricht, dass es keinen Unterschied machen kann, ob die Grundfreiheiten in Verbindung mit Art. 19 IV GG auf die Ausgestaltung des Rechtsschutzes Einfluss haben 207 oder gemäß dem europarechtlichen Rechtsschutzgebot, welches gerade auch den Schutz der Grundfreiheiten bezweckt. (2) Zwischenergebnis Eine Pflicht des staatlichen Auftraggebers zur Vorabinformation der Bieter über die beabsichtigte Zuschlagserteilung folgt aus der verfassungsrechtlichen sowie der europarechtlichen Rechtsschutzgarantie in Verbindung mit den subjektiven Bieterrechten. Eine entsprechende gesetzliche Regelung muss der Gesetzgeber schaffen. bb) Gestalt und Grenzen einer Regelung der Vorabinformationspflicht Nimmt man eine Pflicht des öffentlichen Auftraggebers an, diejenigen Bieter, welche den Zuschlag nicht erhalten sollen, über die beabsichtigte Zuschlagserteilung zu informieren, und bejaht man den dieser Pflicht korrespondierenden Anspruch der Bieter sowie die Notwendigkeit einer gesetzlichen Regelung für den Unterschwellenbereich, so ist nun zu überlegen, wie eine Normierung auszusehen hat. (1) Gesetzgebungskompetenz für die Einführung der Vorabinformationspflicht Zu klären ist zunächst die Gesetzgebungskompetenz. Neben der bundesgesetzlichen bzw. in Form einer Bundesrechtsverordnung erlassenen Pflicht zur Vorabinformation gemäß § 13 VgV gibt es auch in einzelnen Bundesländern Vorschriften, die eine Pflicht des Auftraggebers beinhalten, die Bieter über die beabsichtigte Zuschlagserteilung zu informieren 208. Ob den Ländern dafür die Kompetenz zusteht, ist fraglich, weil der Bund von seiner Gesetzgebungskompetenz bzgl. der Vorabinformationspflicht u. U. abschließend Gebrauch gemacht hat. Ist das der Fall, so sind die Länder gemäß Art. 72 I GG von der Gesetzgebung ausgeschlos205 Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 433 f.; vgl. Stelkens in Stelkens / Bonk / Sachs, § 35 Rn. 161. 206 Kraft-Lehner, Subjektive Rechte, S. 185, 280 f.; Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 433 f.; Ulmer / Pencereci, KommJur 2008, 81, 85; vgl. auch Frenz in Willenbruch / Bischoff, § 97 GWB Rn. 13. 207 Auch europarechtlich begründete Rechte sind subjektive Rechte i. S. d. Art. 19 IV GG, vgl. Krebs in von Münch / Kunig, Art. 19 GG Rn. 59; Dörr, DÖV 2001, 1014, 1020. Dazu auch schon oben E. I. 1. a) bb). 208 Vgl. dazu die Nachweise oben F. I. 1. a) aa) (2).

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sen. Dafür, dass die Länder von der Gesetzgebung augeschlossen sind, spricht, dass die hier aufgeworfene Fragestellung einen Teilbereich der allgemeineren Frage nach der Kompetenz für die Erweiterung des Anwendungsbereichs des Kartellvergaberechts 209 darstellt. Da eine Pflicht zur Vorabinformation einerseits das Vergabeverfahrensrecht betrifft und andererseits, da die Vorabinformation eine Nachprüfung der Vergabeentscheidung ermöglicht, auch das Kernelement eines effektiven Rechtsschutzes im Vergaberecht darstellt und damit dem Bereich des gerichtlichen Verfahrens zuzuordnen ist, sind die Kompetenztitel des Art. 74 I Nr. 1 210, Nr. 11 GG einschlägig. Auch diesbezüglich ist von der Erforderlichkeit i. S. d. Art. 72 II GG, der Art. 74 I Nr. 11 nennt, auszugehen. Überdies ist hinsichtlich der Sperrwirkung i. S. d. Art. 72 I GG die obige Argumentation zu übertragen: Nicht nur bzgl. des Kartellvergaberechts allgemein (mit Ausnahmen was die Vergabekriterien angeht 211), sondern auch speziell bzgl. der Schaffung von Primärrechtsschutzmöglichkeiten ist deutlich geworden, dass der Bund die Materie abschließend geregelt hat. Da eine Vorabinformation Primärrechtsschutzmöglichkeiten entscheidend eröffnet 212, ist damit auch die Regelung spezieller Einzelfragen der Länderzuständigkeit entzogen. Die Aufgabe der Schaffung einer gesetzlichen Regelung einer Vorabinformationspflicht obliegt daher dem Bund. (2) Inhalt der Norm Hat der Bund den Auftrag, im Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte eine Vorabinformationspflicht einzuführen, so muss man sich fragen, welchen Inhalt diese Norm haben soll. Fest steht: Sie muss effektiv sein, d. h. geeignet sein, die Schaffung vollendeter Tatsachen zu verhindern 213. 209

Dazu oben F. I. 1. a) aa). Hieran kann man zweifeln, weil die Regelung einer Vorabinformationspflicht ein Nachprüfungsverfahren vor den Verwaltungsgerichten lediglich ermöglicht, selbst aber nur eine von der Verwaltung durchzuführende Handlung vorsieht. Zwar werden administrative Vorverfahren auch zum „gerichtlichen Verfahren“ i. S. d. Art. 74 I Nr. 1 GG gezählt, wenn sie eine Sachentscheidungsvoraussetzung darstellen, wie es z. B. bei §§ 68 ff. VwGO der Fall ist, vgl. Maunz in Maunz / Dürig, Art. 74 Rn. 83; Oeter in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 74 I Nr. 1 Rn. 27; Stettner in Dreier, Art. 74 Rn. 27. Die Vorabinformationspflicht hat diesen Charakter einer Zulässigkeitsvoraussetzung jedoch nicht. Dennoch rechtfertigt ihre entscheidende Bedeutung für die gerichtliche Überprüfung der Vergabeentscheidung und die damit gegebene Verzahnung mit dem Verfahren vor den Verwaltungsgerichten die Einordnung auch unter den Kompetenztitel des Art. 74 I Nr. 1 GG. 211 § 97 IV HS. 2 GWB geht gerade davon aus, dass Landesregelungen ergehen [vgl. dazu oben F. I. 1. a) aa) (2)]. Hailbronner in Grabitz / Hilf, B.3. Rn. 40 geht, anders hier vertreten [vgl. wiederum oben F. I. 1. a) aa) (2)], davon aus, dass dies ein Indiz dafür sei, dass gerade kein landesrechtliche Regelungen sperrendes Kartellvergaberecht vorliegt. Dies überzeugt nicht, da § 97 IV HS. 2 GG als eine Art Ausnahme zu Gunsten der Länder ebenso einen Schluss auf das Gegenteil zulässt, nämlich dass grundsätzlich landesrechtliche Regelungen gesperrt sein sollen. Letzteres liegt mit Blick auf die Gesetzesmaterialien näher. 212 Vgl. für § 13 VgV nur Maimann in Kapellmann / Messerschmidt, § 13 VgV Rn. 3. 210

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(a) Rechtzeitige und umfangreiche Information der Bieter Folglich muss sie dem Zuschlag in jedem Fall vorgelagert sein. Eine Information, die den Bieter erst erreicht, wenn der Zuschlag bereits erteilt wurde, ist im Hinblick auf die erörterte Erforderlichkeit effektiven Primärrechtsschutzes nicht ausreichend, da der Bieter den Vertragsschluss mit sich selbst regelmäßig nicht mehr erreichen kann 214. Eine Regelung, wie sie z. B. § 27 Nr. 1 VOB / A vorsieht 215, genügt den Anforderungen des Art. 19 IV GG also nicht nur deswegen nicht, weil es sich um eine nur verwaltungsintern wirkende Bestimmung handelt, sondern auch, weil sie nur eine Sollvorschrift darstellt. Als solche gestattet sie es dem Auftraggeber auch, nicht berücksichtigte Bieter nach der Zuschlagserteilung zu informieren 216. § 27 VOB / A dient also der Gewährleistung von Primärrechtsschutz – anders als § 13 VgV – nicht 217. Es muss daher eine außenwirksame Pflicht des staatlichen Auftraggebers normiert werden, nicht zum Zuge kommende Bieter rechtzeitig vorab zu informieren 218. Insofern erscheint es sinnvoll, sich bei der Schaffung einer Norm an § 13 S. 2 VgV zu orientieren, der vorsieht, dass die Information 14 Kalendertage vor dem Vertragsschluss erfolgt. Diese Frist ist grundsätzlich angemessen 219: Damit der Vertragsschluss nicht zu lange hinausgezögert wird und die Funktionsfähigkeit der Verwaltung nicht unzumutbar beeinträchtigt wird, muss die Informationspflicht zeitlich insofern begrenzt werden, als zwischen der Information und dem Vertragsschluss dem unterlegenen Bieter zwar Zeit gegeben wird, einstweiligen Rechtsschutz zu suchen, er den Vertragsschluss aber auch nicht unzumutbar lange hinauszögern kann. Die Übernahme einer Wartefrist für die Zuschlagserteilung 220 zwischen Information und 213

Regler, Vergaberecht, S. 256, Grundmann, Zweiteilung, S. 128; Heuvels, NZBau 2006, 416, 417. 214 Vgl. oben C. II. und D. I. 4. 215 Dazu schon oben D. I. 4. 216 Vgl. Portz in Ingenstau / Korbion, § 27 VOB / A Rn. 5; Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 441. In Betracht kommt in diesem Zusammenhang zwar die Verletzung einer vorvertraglichen Nebenpflicht. Diese Nebenpflicht kann gemäß §§ 311 II, 241 II, 280 I BGB jedoch nur Schadensersatzansprüche auslösen, vgl. Lausen, jurisPK, § 27 VOB / A Rn. 13. 217 Portz in Ingenstau / Korbion, § 27 VOB / A Rn. 5; Lausen, jurisPK, § 27 VOB / A Rn. 8. § 13 VgV als „Kernstück ... zu Erreichung effektiven Rechtsschutzes“ bezeichnend Leinemann, Vergabe, Rn. 75. 218 Vgl. Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 441. 219 Sie wurde auch im Entwurf des Gesetzes zur Neuregelung des Vergaberechts des BMWA aus dem Jahr 2005 (dieser ist abrufbar im Internet unter http://www.bmwi.de /BMWi/Redaktion/PDF/E/entwurf-eines-gesetzes-zur-neuregelung-des-vergaberechts,pr operty=pdf,bereich=bmwi,sprache=de,rwb=true.pdf) übernommen (vgl. § 101a). Im Beamtenrecht wird von einer Mindestfrist von 14 Tagen ausgegangen, vgl. Werres / Boewe, Beamtenrecht, Rn. 460; Bürger, ZBR 2003, 267, 268; Roetteken, jurisPR-ArbR 45/2007 Anm. 3. Der Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts des BMWi aus dem Jahr 2008 (abgedruckt in NZBau 2008, 235 ff.) sieht eine Frist von 15 Tagen vor (vgl. § 101a).

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Vertragsschluss wie sie § 13 S. 2 VgV vorsieht, erscheint angesichts der Tatsache, dass der unterlegene Bieter die Möglichkeiten, sich gegen die Auftragsvergabe zu wehren, sorgsam prüfen muss, einerseits zwar knapp 221; andererseits ist die Frist auch nicht zu lang bemessen und bietet dem Auftraggeber Planungssicherheit. Sie ist daher angemessen, darf mit Blick auf Art. 19 IV GG aber auch nicht kürzer bemessen werden 222. Zu beachten ist jedoch, dass dem Auftraggeber im Oberschwellenbereich Möglichkeiten zur Verfügung stehen, die Frist zu verkürzen, weil § 13 S. 3 VgV die Frist am Tag nach der Absendung durch den Auftraggeber beginnen lässt und damit für Fälle, in denen langwierige Übermittlungswege und -arten gewählt werden, die Überlegungsfrist einschränkbar macht 223. Es ist erforderlich, bei einer zu schaffenden Regelung für den Unterschwellenbereich dieses Defizit im Oberschwellenbereich zu berücksichtigen, und daher entweder auf den Zugang abzustellen 224, oder aber die möglichen Übermittlungsarten dergestalt zu beschränken, dass schnelle Übermittlungswege gewählt werden müssen 225.

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Maimann in Kapellmann / Messerschmidt, § 13 VgV Rn. 15. In Sachsen sieht § 9 II SächsVergabeDVO sogar nur zehn statt 14 Tage vor, was dann auch auf Kritik gestoßen ist, vgl. S. 16 des Vergabeberichts 2003 des sächsischen Staatsministeriums für Wirtschaft- und Arbeit, abrufbar im Internet unter http://www .smwa.sachsen.de/set/431/vergabebericht_2003.pdf. Die Forderung, die in diesem Bericht wiedergegeben wird, richtet sich aber auch nur auf die Anhebung auf das Niveau des § 13 VgV. In europarechtlicher Hinsicht befürwortet z. B. die Europäische Kommission in ihrem Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates zwecks Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren im Bereich des öffentlichen Auftragswesen v. 14. 6. 2006, KOM (2006), 195, eine regelmäßige Wartefrist von mindestens (weil abhängig von der Art der Kommunikation) zehn Kalendertagen, vgl. Art. 2a der neu zu fassenden Rechtsmittelrichtlinien (sog. „Stillhaltefrist“, vgl. Frenz, Europarecht III, Rn. 3304; Heuvels, NZBau 2006, 416, 417 f.; Schwab / Seidel, VergabeR 2007, 699, 702 ff.; forum vergabe 2007, S. 223). 222 Vgl. zur Frage der Vereinbarkeit der Frist des § 13 S. 2 VgV mit Art. 19 IV GG OLG Dresden, Beschluss v. 22. 10. 2005 – WVerg 5/05 = VergabeR 2006, 249, 251; Voppel, VergabeR 2006, 255, 256. 223 Dies wird kritisch gesehen, vgl. z. B. Schneider, Primärrechtsschutz, S. 194 ff.; Kühnen in Byok / Jaeger, § 13 VgV Rn. 1584; Voppel, VergabeR 2006, 255, 256; unkritisch hingegen OLG Dresden, Beschluss v. 22. 10. 2005 – WVerg 5/05 = VergabeR 2006, 249, 251. 224 Vgl. dazu Schwab / Seidel, VergabeR 2007, 699, 703. 225 Kühnen in Byok / Jaeger, § 13 VgV Rn. 1584, der zu Recht sagt, dass eben schnellere Übermittlungsarten zu wählen sind. Erwogen wird dies auch von der Europäischen Kommission, die im Rahmen des Vorschlags für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates zwecks Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren im Bereich des öffentlichen Auftragswesen v. 14. 6. 2006, KOM (2006), 195, anführt, dass ein wirksames Nachprüfungsverfahren die Verpflichtung erforderlich macht, die notwendigen Informatio221

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Damit ein unterlegener Bieter seine Primärrechtsschutzmöglichkeiten einschätzen kann, ist neben der Rechtzeitigkeit der Information auch der Umfang der Information ein wesentliches Kriterium für den effektiven Rechtsschutz des unterlegenen Bieters. Möchte er sich gegen seinen Ausschluss aus dem Vergabeverfahren wehren, muss er über die Gründe für diesen Ausschluss informiert werden 226. § 13 S. 1 VgV sieht das im Gegensatz zu § 27 Nr. 1 VOB / A für den Bereich der Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte auch vor. Die Regelung dient dem effektiven Primärrechtsschutz, weil sie dem unterlegenen Bieter die Möglichkeit eröffnet, die Entscheidung zu beurteilen und seine Rechtsschutzmöglichkeiten zu bewerten 227. Allerdings ist zu beachten, dass effektiver Rechtsschutz nur möglich ist, wenn über die Aussage, dass das Angebot nicht das wirtschaftlichste darstellt, hinaus auch hinreichend deutlich gemacht werden muss, weshalb das Angebot nicht das wirtschaftlichste ist 228. Eine kurze wahrheitsgemäße Begründung ist jedoch ausreichend 229, damit sich auch die Anforderungen an den Auftraggeber in einem angemessenen Rahmen halten 230. Hilfreich, wenngleich verfassungsrechtlich nicht geboten, könnte in diesem Zusammenhang eine zusätzliche Verpflichtung des Auftraggebers sein, den unterlegenen Bietern die Platzierung ihrer Angebote mitzuteilen. Auf diese Weise würden sie noch besser in die Lage versetzt, die Risiken der Inanspruchnahme von Rechtsschutz abzuschätzen 231. Eine Angabe der Platzierung kann daher den (rechts-)praktischen Effekt haben, dass aussichtslose Nachprüfungsverfahnen „mit den schnellsten verfügbaren Kommunikationsmitteln zu übermitteln“ (Gründe (4) und (11), KOM (2006), 195, S. 11 ff.). 226 Hermes, JZ 1997, 909, 914; Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 441; zur vergleichbaren Sichtweise im Beamtenrecht vgl. Werres / Boewe, Beamtenrecht, Rn. 460; allgemein zur Begründungspflicht als Vorwirkung aus Art. 19 IV GG Laubinger, VerwArch 73 (1982), 60, 82. 227 Vgl. dazu Maimann in Kapellmann / Messerschmidt, § 13 VgV Rn. 5; Glahs in Reidt / Stickler / Glahs, § 13 VgV Rn. 21. 228 Vgl. zu § 13 S. 1 VgV KG Berlin, Beschluss v. 4. 4. 2002 – KartVerg 5/02 = NZBau 2002, 522, 523. 229 Auch bzgl. § 13 S. 1 VgV wird überwiegend davon ausgegangen, dass eine knappe, wahrheitsgemäße Begründung ausreichend ist, vgl. z. B. BayObLG, Beschluss v. 18. 6. 2002 – Verg 8/02; OLG Koblenz, Beschluss v. 25. 3. 2002 – 1 Verg 1/02; Glahs in Reidt / Stickler / Glahs, § 13 VgV Rn. 21; Knauff in Müller-Wrede, Kap. 22 Rn. 31; Maimann in Kapellmann / Messerschmidt, § 13 VgV Rn. 5; Weyand, Praxiskommentar, § 13 VgV Rn. 3376; Fett in Willenbruch / Bischoff, § 13 VgV Rn. 9 f. 230 Weyand, Praxiskommentar, § 13 VgV Rn. 3379. Ausführlich zum Inhalt der Vorinformation i. S. d. § 13 S. 1 VgV Fett in Willenbruch / Bischoff, § 13 VgV Rn. 8 ff. 231 Dies wird im Zusammenhang mit § 101a des Entwurfs eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts des BMWi (abgedruckt in NZBau 2008, 235 ff.) diskutiert, vgl. BR-Drs. 349/08, S. 9. Der Bundesrat regt die Aufnahme einer entsprechenden Passage in die Norm an, da „ohne die Kenntnis der Platzierung ... der unterlegene Bieter eine sinnvolle Entscheidung, ob er ein Nachprüfungsverfahren anstrengt, oftmals kaum treffen [kann].“

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ren noch eher verhindert werden, als wenn der unterlegene Bieter nur über die Gründe für die Nichtberücksichtigung informiert wird. Weil somit auch einer Verlängerung des Vergabeverfahrens entgegengewirkt werden kann 232, könnten auch mögliche Belastungen des Auftraggebers sowie der Gerichte verhindert werden. Dem Mehraufwand für den Auftraggeber, der sich ergeben kann, wenn dieser „Platzierungslisten“ erstellen müsste, kann also eine Entlastung des Staates gegenüberstehen. Eine Pflicht zur Mitteilung der Platzierung ist daher sinnvoll und sollte in eine zu schaffende Regelung neben der notwendigen Begründungspflicht aufgenommen werden. (b) Zuschlagsverbot Neben einer rechtzeitigen Information muss bei der Regelung einer Vorabinformationspflicht beachtet werden, dass diese Pflicht nur dann wirksamen Rechtsschutz ermöglicht, wenn der unterlegene Bieter aufgrund dieser Information eine angemessene Chance hat, die Vergabeentscheidung überprüfen zu lassen. Diese Chance könnte der staatliche Auftraggeber zunichtemachen, indem er sich entweder nicht an die Informationsfrist hält oder die Information gänzlich unterlässt 233. Um dieser Gefahr wirksam zu begegnen und um der Notwendigkeit effektiven Primärrechtsschutzes gerecht zu werden, ist es erforderlich, in einer Regelung die Vorabinformationspflicht betreffend auch ein Zuschlagsverbot zu regeln. Es erscheint sinnvoll, sich am Vorbild des § 13 S. 5 VgV zu orientieren, der als Rechtsfolge eines Verstoßes gegen das Zuschlagsverbot gemäß § 13 S. 6 VgV die Nichtigkeit des trotz des Verstoßes geschlossenen Vertrages nach sich zieht 234. Würde man bei der Schaffung einer entsprechenden Norm für den Unterschwellenbereich auf diese Rechtsfolge verzichten, so würde dies dem staatlichen Auftraggeber, der die Nachprüfung seiner Vergabeentscheidung verhindern will, die Möglichkeit bieten, einen wirksamen Vertrag trotz eines Pflichtverstoßes abzuschließen 235. Die Normierung eines Zuschlagsverbots, dessen Missachtung 232 Vgl. BR-Drs. 349/08, S. 9 (für den Bereich der Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte). 233 Vgl. Ruhland, WiVerw 2007, 203, 208; Frenz, Europarecht III, Rn. 3304; dieses Problem stellt sich in vergleichbarer Weise auch im Rahmen einer beamtenrechtlichen Konkurrenzsituation, vgl. Wernsann, DVBl. 2005, 276, 280. 234 Vgl. Ruhland, WiVerw 2007, 203, 208; fraglich ist, ob sich in den Fällen der Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte die Nichtigkeit des Vertrages aus § 13 S. 5 VgV in Verbindung mit § 134 BGB ergibt oder aus § 13 S. 6 VgV. Zwar hat der Gesetzgeber mit § 13 S. 5 VgV ein gesetzliches Verbot i. S. d. § 134 BGB geschaffen (vgl. BR-Drs. 455/00, S. 19). Der Rückgriff auf § 134 BGB ist jedoch nicht erforderlich, da § 13 S. 6 VgV die Nichtigkeitsfolge unmittelbar anordnet (vgl. Gurlit in Erichsen / Ehlers, § 31 Rn. 27; Kühnen in Byok / Jaeger, § 13 VgV Rn. 1585). 235 Vgl. Himmelmann, VergabeR 2007, Sonderheft 2a, 342, 349; Frenz, Europarecht III, Rn. 3304.

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mit der Nichtigkeit eines dennoch geschlossenen Vertrages sanktioniert wird, ist daher unabdingbare Voraussetzung für die Schaffung effektiven Rechtsschutzes. Die Rechtsschutzgarantie entfaltet also auch insoweit Vorwirkungen auf das dem Zuschlag vorgelagerte Vergabeverfahren. (c) Regelung der „De-facto-Vergabe“ Ein Sonderproblem, das unter dem Schlagwort „De-Facto-Vergabe“ diskutiert wird, stellt sich, wenn der Auftraggeber ein an sich gebotenes Vergabeverfahren nicht durchführt, d. h. Aufträge „direkt“ vergibt 236. Auch solche Direktvergaben sind für den Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte regelungsbedürftig, weil auch in diesen Fällen nicht berücksichtigte Bieter wesentlich auf Informationen angewiesen sind, weil sie in das Vergabeverfahren gar nicht einbezogen wurden. Entscheidend dafür, ob ein Bieter, der am Vergabeverfahren gar nicht beteiligt wurde, eine Nachprüfung der Vergabeentscheidung anstrengen kann, ist seine Kenntnis von der beabsichtigten Direktvergabe. Diese Konstellation wird bisher vor allem für den Bereich der Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte erörtert. Daher soll zunächst die Rechtslage oberhalb der Schwellenwerte dargestellt werden, die möglicherweise Rückschlüsse auf den Unterschwellenbereich zulässt. (aa) Ausgangslage im Bereich der Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte Bisher ist deutlich geworden, dass eine Regelung der Vorabinformation in ihren Grundzügen § 13 VgV vergleichbar sein muss 237. § 13 VgV geht für den Oberschwellenbereich davon aus, dass sich tatsächlich Bieter um einen öffentlichen Auftrag bewerben konnten und davon, dass ein ordnungsgemäßes Ausschreibungsverfahren durchgeführt wurde. Dafür spricht die Verwendung des Begriffs „Bieter“. Aus dem Gesetzeswortlaut folgt, dass § 13 VgV auf Fälle außerhalb von ordnungsgemäßen Vergabeverfahren nicht direkt anwendbar ist 238. Das zeigt auch die systematische Zusammenschau mit § 1 VgV, der von dem „einzuhaltenden 236

Vgl. dazu bereits oben C. II. 2. a). Vgl. Englisch, VerwArch 98 (2007), 410, 441 f. 238 OLG Düsseldorf, Beschluss v. 3. 12. 2003 – Verg 37/03 = NZBau 2004, 113, 115; BGH, Beschluss v. 1. 2. 2005 – X ZB 27/04 = NZBau 2005, 290, 294; Wagner / Steinkemper, BB 2004, 1577, 1583; Dietlein / Spießhofer, VergabeR 2003, 509, 513; Weyand, Praxiskommentar, § 13 VgV Rn. 3335; Kühnen in Byok / Jaeger, § 13 VgV Rn. 1602; Hailbronner, NZBau 2002, 474, 479; Burbulla, NJOZ 2008, 211, 215; Braun, NZBau 2001, 675, 678; Heuvels / Kaiser, NZBau 2001, 479, 479; Regler, Vergaberecht, S. 180 Fn. 229; Schneider, Primärrechtsschutz, S. 224 ff.; a. A. und damit für eine direkte Anwendung Bultmann, Wirtschaftslenkung, S. 278 f.; Byok, NJW 2001, 2295, 2301; Hertwig, NZBau 2001, 241, 242; VK Münster, Beschluss v. 24. 1. 2002 – VK 24/01; OLG Jena, Beschluss 237

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Verfahren“ ausgeht, so dass § 13 VgV eine „nähere Bestimmung“ im Sinne dieser Norm darstellt 239. § 13 VgV beantwortet die Frage, was geschieht, wenn der Auftraggeber kein an sich nach den gesetzlichen Vorschriften gebotenes Vergabeverfahren durchgeführt hat, also nicht, obwohl das Europarecht grundsätzlich die Möglichkeit der Nachprüfung jeder Vergabeentscheidung fordert 240. Diskutiert werden verschiedene Lösungen: Zum Teil wird die analoge Anwendung des § 13 VgV erwogen 241, andere sehen die Lösung in der Anwendung von § 134 BGB 242 und § 138 BGB 243, da andernfalls eine Nichtigkeit des Vertrages nicht zu begründen ist. Mag eine Lösung über § 138 BGB möglich sein, so werden von dessen Rechtsfolge aber nur die Verträge erfasst, in Bezug auf deren Abschluss der Auftraggeber die kartellvergaberechtlichen Regelungen bewusst, d. h. vorsätzlich, nicht anwendet oder kollusiv mit einem bestimmten Unternehmer zusammenwirkt, um andere auszugrenzen 244. Andere regelungsbedürftige Sachverhalte werden von dieser Regelung nicht erfasst. Überdies wird es für den unterlegenen Bieter, der sich auf Sittenwidrigkeit beruft, regelmäßig schwierig sein, den erforderlichen Beweis dafür anzutreten 245. Fälle der Vertagsnichtigkeit gemäß § 138 BGB werden daher eine eher geringe Praxisrelevanz haben. v. 14. 10. 2003 – 6 Verg 5/03 = VergabeR 2004, 113, 117; missverständlich OLG Naumburg, Beschluss v. 15. 3. 2007 – 1 Verg 14/06 = VergabeR 2007, 512, 514, das teilweise von unmittelbarer und teilweise von analoger Anwendung spricht. 239 Vgl. Dietlein / Spießhofer, VergabeR 2003, 509, 513; Dieckmann, NZBau 2001, 481, 482; Heuvels / Kaiser, NZBau 2001, 479, 480; Wegmann, NZBau 2001, 475, 478; Wagner / Steinkemper, BB 2004, 1577, 1583; vgl. auch BGH, Beschluss v. 1. 2. 2005 – X ZB 27/04 = NZBau 2005, 290, 294; OLG Dresden, Beschluss v. 24. 1. 2008 – WVerg 10/07 = VergabeR 2008, 567, 570; kritisch zu dieser systematischen Auslegung Schneider, Primärrechtsschutz, S. 226 f. 240 EuGH, Urteil v. 11. 1. 2005 – C-26/03 (Stadt Halle) Rn. 28 = NVwZ 2005, 187, 188. 241 So z. B. Schröder, Bayerischer Staatsanzeiger Nr. 19/2007; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 416 ff.; BGH, Beschluss v. 1. 2. 2005 – X ZB 27/04 = NZBau 2005, 290 ff.; OLG Hamburg, Beschluss v. 25. 1. 2007 – 1 Verg 5/06 = KommJur 2007, 418 ff. = NZBau 2007, 801 ff. Der Umfang der Analogie wird unterschiedlich beurteilt. Teilweise wird nur eine analoge Anwendung des § 13 S. 6 VgV bzw. des § 13 S. 5 VgV in Verbindung mit § 134 BGB erwogen, teilweise eine analoge Anwendung des gesamten § 13 VgV. 242 So z. B. Kaiser NZBau 2005, 311, 312 ff. 243 Vgl. Kühnen in Byok / Jaeger, § 13 VgV Rn. 1610. 244 Vgl. Kühnen in Byok / Jaeger, § 13 VgV Rn. 1610; Glahs in Reidt / Stickler / Glahs, § 13 VgV Rn. 13; Wolff / Bachof / Stober / Kluth I, § 55 Rn. 125; Kus, VergabeR 2004, 119, 120; Lück / Oexle, VergabeR 2004, 302, 307; Jaeger, ZWeR 2006, 366, 375; Wagner / Steinkemper, BB 2004, 1577, 1583; Burbulla, NJOZ 2008, 211, 215 f.; OLG Hamburg, Beschluss v. 25. 1. 2007 – 1 Verg 5/06 = VergabeR 2007, 358, 361 = NZBau 2007, 801, 803; Vgl. auch KG Berlin, Beschluss v. 11. 11. 2004 – 2 Verg 16/04 = VergabeR 2005, 236, 244 f. 245 Kaiser, NZBau 2005, 311, 311 f.; Kus, VergabeR 2004, 119, 120; Burbulla, NJOZ 2008, 211, 216; vgl. auch Lück / Oexle, VergabeR 2004, 302, 307; Gabriel, VergabeR 2006, 173, 183.

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Die Lösungen, die an § 134 BGB bzw. der analogen Anwendung von § 13 VgV ansetzen, können für den Unterschwellenbereich ebenfalls keine Vorbildfunktion haben. Im Hinblick auf § 134 BGB ist bereits für den Oberschwellenbereich umstritten, ob die in §§ 97 ff. GWB normierten Pflichten zur Beachtung von vergaberechtlichen Regeln Verbotsgesetze i. S. d. § 134 BGB darstellen. Vor dem Hintergrund der gesetzgeberischen Konzeption ist dies sehr fraglich 246. Im Unterschwellenbereich jedenfalls finden sich detaillierte außenwirksame Regelungen – anders als im Kartellvergaberecht – nicht, und die Verbotsgesetzeigenschaft der Grundrechte bzw. Grundfreiheiten wird für den Regelfall zu verneinen sein 247. Auch die analoge Anwendung des § 13 VgV auf Fälle, in denen die Ausschreibung rechtswidrig unterlassen wurde, kann für den Oberschwellenbereich nicht überzeugen. Schon sein Ausnahmecharakter spricht dagegen 248. Eine Analogie würde – davon abgesehen – rechtsdogmatisch voraussetzen, dass die Analogievoraussetzungen gegeben sind, d. h. eine planwidrige Regelungslücke sowie eine vergleichbare Interessenlage 249. Gegen die planwidrige Regelungslücke spricht, dass dem Gesetzgeber bei der Schaffung des Kartellvergaberechts bewusst war, dass eine Verletzung von Bieterrechten auch darin gesehen werden kann, dass eine an sich gebotene Ausschreibung unterbleibt 250. Folglich wollte der Gesetzgeber offenbar für diesen Fall keinen Primärrechtsschutz gewähren 251. So hat er die grundsätzliche Nicht-Aufhebbarkeit des Zuschlags in § 114 II 1 GWB normiert 252, und der Verordnungsgeber hat nur für bestimmte Fälle, z. B. in § 13 S. 5, 6 VgV, Ausnahmen vom grundsätzlichen Bestand des Vertrages vorgesehen. Den Fall der „De-Facto-Vergabe“ hat er dem246

Vgl. dazu Kühnen in Byok / Jaeger, § 13 VgV Rn. 1604; Schneider, Primärrechtsschutz, S. 215 ff.; diesen Lösungsweg ablehnend auch Maimann in Kapellmann / Messerschmidt, § 13 VgV Rn. 26; Glahs in Reidt / Stickler / Glahs, § 13 VgV Rn. 11 ff.; Burbulla, NJOZ 2008, 211, 215; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 6. 2. 2007 – 17 Verg 7/06 = VergabeR 2007, 365, 374 = NZBau 2007, 395, 400. 247 Vgl. dazu oben C. II. 1. und 2. a). 248 Vgl. Dietlein / Spießhofer, VergabeR 2003, 509, 517 f.; KG Berlin, Beschluss v. 11. 11. 2004 – 2 Verg 16/04 = VergabeR 2005, 236, 243; a. A. Schneider, Primärrechtsschutz, S. 233. Nicht überzeugend ist hingegen das Argument, als Rechtsverordnung i. S. d. Art. 80 GG sei § 13 VgV ungeeignet für eine analoge Anwendung (vgl. dazu Burgi, NZBau 2003, 16, 21). Als verfassungskonformes materielles Gesetz ist die Vorschrift grundsätzlich einer analogen Anwendung zugänglich, vgl. BGH, Beschluss v. 1. 2. 2005 – X ZB 27/04 = NZBau 2005, 290, 295. Ausführlich zum Problem Schneider, Primärrechtsschutz, S. 233. 249 Vgl. grundlegend zu den Voraussetzungen für die entsprechende Anwendung einer Rechtsnorm Larenz, Methodenlehre, S. 366 ff. 250 BT-Drs. 13/9340; vgl. OLG Düsseldorf, Beschluss v. 3. 12. 2003 – Verg 37/03, VIIVerg 37/03 = NZBau 2004, 113, 115 f.; Kühnen in Byok / Jaeger, § 13 VgV Rn. 1608; Burbulla, NJOZ 2008, 211, 215; Dietlein / Spießhofer, VergabeR 2003, 509, 513; Dittmer, Öffentliche Unternehmen, S. 191. 251 A. A. Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 419 Fn. 748. 252 Vgl. dazu schon oben C. II.

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nach bewusst nicht geregelt, so dass es an einer planwidrigen Regelungslücke fehlt 253. Überdies fehlt es an einer vergleichbaren Interessenlage 254, unabhängig davon, ob es ein faktisches Vergabeverfahren gegeben hat, das es mehreren Bietern 255 ermöglicht hat, sich um den Auftrag zu bewerben bzw. zu bemühen 256. In dem Fall, in dem der Auftraggeber lediglich mit einem Bieter verhandelt hat, kann der Auftraggeber, da er ein Vergabeverfahren nicht durchgeführt hat, seiner Informationspflicht nicht nachkommen 257. Während sich bei einer Ausschreibung Bieter bewerben können und diese einen entsprechenden Adressatenkreis die Informationspflicht betreffend bilden, gibt es einen solchen Adressatenkreis bei einer unterlassenen Ausschreibung nicht 258. Vielmehr sind potenzielle Bieter dem Auftraggeber nicht bekannt. Eine Informationspflicht analog § 13 VgV könnte man allenfalls annehmen, wenn man eine Pflicht ableiten würde, allgemein, etwa über das Internet, über die Vergabeentscheidung bzw. die beabsichtigte Direktvergabe zu informieren 259, weil eine individuelle Information nicht möglich ist. Dies würde den Rahmen des § 13 VgV jedoch überbeanspruchen; eine so weit verstandene Pflicht vermag § 13 VgV, der eine individuelle Information vorsieht, nicht zu tragen 260. Somit kann für den Normalfall eine Information gar nicht erfolgen, 253 OLG Düsseldorf, Beschluss v. 3. 12. 2003 – Verg 37/03 = NZBau 2004, 113, 115 f.; Kühnen in Byok / Jaeger, § 13 VgV Rn. 1608; Burgi, NZBau 2003, 16, 21; Burbulla, NJOZ 2008, 211, 215; Wagner / Steinkemper, BB 2004, 1577, 1583; Hailbronner, NZBau 2002, 474, 480; Rosenkötter, NZBau 2004, 136, 139; Dittmer, Öffentliche Unternehmen, S. 191; Dietlein / Spießhofer, VergabeR 2003, 509, 515 f.; a. A. Schneider, Primärrechtsschutz, S. 237; Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 419 f. 254 OLG Düsseldorf, Beschluss v. 3. 12. 2003 – Verg 37/03 = NZBau 2004, 113, 116; Kühnen in Byok / Jaeger, § 13 VgV Rn. 1609; Weyand, Praxiskommentar, § 13 VgV Rn. 3343; Dieckmann, NZBau 2001, 481, 483; Dietlein / Spießhofer, VergabeR 2003, 509, 516; Burbulla, NJOZ 2008, 211, 215; Häfner in Ax / Schneider / Bischoff, § 101b GWB Rn. 7; a. A. Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 420 ff. 255 Z. B. solche, die der Auftraggeber gezielt angesprochen hat. 256 Anders BGH, Beschluss v. 1. 2. 2005 – X ZB 27/04 = NZBau 2005, 290 ff.; OLG Jena, Beschluss v. 14. 10. 2003 – 6 Verg 5/03 = VergabeR 2004, 113, 118; OLG Hamburg, Beschluss v. 25. 1. 2007 – 1 Verg 5/06 = VergabeR 2007, 358, 361 = NZBau 2007, 801, 803 f.; Maimann in Kapellmann / Messerschmidt, § 13 VgV Rn. 28, die § 13 VgV auf eben diesen Fall eines faktischen Vergabeverfahrens analog anwenden wollen. 257 OLG Düsseldorf, Beschluss v. 3. 12. 2003 – Verg 37/03 = NZBau 2004, 113, 116. 258 Kühnen in Byok / Jaeger, § 13 VgV Rn. 1609; Weyand, Praxiskommentar, § 13 VgV Rn. 3343; Dieckmann, NZBau 2001, 481, 483; Hertwig, NZBau 2001, 241, 241 f.; Frenz, Europarecht III, Rn. 3335; Hüser, Ausschreibungspflichten, S. 268. 259 Auf europäischer Ebene wird eine Pflicht zur öffentlichen Bekanntmachung von der Europäischen Kommission erwogen, vgl. Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates zwecks Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren im Bereich des öffentlichen Auftragswesen v. 14. 6. 2006, KOM (2006), 195, dort: Art. 2e Nr. 2 b) der zu ändernden Rechtsmittelrichtlinien.

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weil kein wettbewerbliches Verfahren durchgeführt wurde. Der Fall, in dem es lediglich zu Verhandlungen mit einem Bieter gekommen ist, erfüllt demnach nicht die Voraussetzungen, die eine Analogie an die Vergleichbarkeit der Sachverhalte stellt. Weniger klar verhält es sich in Fällen, in denen ausnahmsweise ein zu informierender Bieterkreis vorhanden ist, weil der Auftraggeber z. B. ein faktisches Vergabeverfahren durchgeführt hat, indem er bestimmte Unternehmer von dem Auftrag in Kenntnis gesetzt hat und damit einen Bewerberkreis geschaffen hat, oder weil Bieter von dem Auftrag auf anderen Wegen Kenntnis erlangt haben und sich deshalb um den Auftrag beworben haben. Durch ein solches faktisches Vergabeverfahren werden Bieter am Verfahren beteiligt und somit ein gewisser Wettbewerb um den Auftrag geschaffen 261. Mit den, wenn auch nicht ordnungsgemäß, beteiligten Bietern liegt auch ein Kreis von möglichen Adressaten einer Vorabinformation vor 262. Folgert man daraus, dass der Grundgedanke des § 13 VgV eingreift, weil die an diesem Wettbewerb beteiligten Bieter, die im Ergebnis erfolglos bleiben, die Möglichkeit haben müssen, gegen die Vergabeentscheidung vorzugehen, so müsste man das Vorliegen einer vergleichbaren Interessenlage bejahen 263. Dagegen spricht jedoch Folgendes: Würde der Auftraggeber durch die Information dieser Bieter seinen Pflichten aus § 13 VgV (analog) nachkommen 264, so würden Nachprüfungsmöglichkeiten ausscheiden, sobald der Vertrag geschlossen ist, da die Nichtigkeitsfolge analog § 13 S. 6 VgV nicht eintreten würde, weil die am faktischen Vergabeverfahren Beteiligten informiert wurden 265. § 13 S. 6 VgV analog würde also nur eingreifen, wenn trotz faktischen Wettbewerbs keine Information stattfände. Dann bleibt aber das potenzielle Interesse derjenigen, die am faktischen Vergabeverfahren nicht beteiligt wurden, sich bei ordnungsgemäßer Ausschreibung aber um den Auftrag bemüht hätten, unberücksichtigt, weil sie ein Nachprüfungsverfahren nicht anstrengen können 266. Damit würde dem 260 VK Lüneburg, Beschluss v. 15. 1. 2002 – 203-VgK-24/2001; Dieckmann, NZBau 2001, 481, 482; vgl. auch Heuvels / Kaiser, NZBau 2001, 479, 480; Schneider, Primärrechtsschutz, S. 243. 261 Maimann in Kapellmann / Messerschmidt, § 13 VgV Rn. 28; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 3. 12. 2003 – Verg 37/03 = NZBau 2004, 113, 115. 262 OLG Frankfurt am Main, Beschluss v. 7. 9. 2004 – 11 Verg 11/04 = NZBau 2004, 692, 696. 263 Maimann in Kapellmann / Messerschmidt, § 13 VgV Rn. 28; vgl. auch Schneider, Primärrechtsschutz, S. 243; Bultmann, Wirtschaftslenkung, S. 278 f. 264 Vgl. Schneider, Primärrechtsschutz, S. 243; Glahs in Reidt / Stickler / Glahs, § 13 VgV Rn. 9; OLG Frankfurt am Main, Beschluss v. 7. 9. 2004 – 11 Verg 11/04 = NZBau 2004, 692, 696 (offenbar für eine unmittelbare Anwendung des § 13 VgV). 265 Vgl. Wirner, LKV 2005, 293, 294. 266 Dies muss auch Glahs in Reidt / Stickler / Glahs, § 13 VgV Rn. 10 eingestehen, der jedoch letztlich wegen des Wortlauts des § 13 VgV die Wirksamkeit der Verträge als befriedigende Lösung sieht.

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Normzweck des § 13 VgV, effektiven Primärrechrechtsschutz im Bereich der Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte zu schaffen, nicht entsprochen, weil potenziell interessierte Bieter, denen das Kartellvergaberecht eigentlich die Möglichkeit der Bewerbung einräumen wollte, einen solchen Rechtsschutz nicht erlangen können. Der Normzweck des § 13 VgV passt also auf Fälle eines faktischen Wettbewerbs nicht, so dass es an einer vergleichbaren Interessenlage fehlt. Daher wird zum Teil angenommen, dass zu den Wettbewerbern, die analog § 13 VgV zu informieren sind bzw. die von der Nichtigkeitsfolge profitieren können, auch diejenigen „Bieter“ gehören, bei denen der Auftraggeber davon ausgehen musste, dass sie Interesse an dem Auftrag haben, etwa weil sie dieses bekundet haben 267. Das ist wegen der erheblichen Rechtsunsicherheit, die damit einhergeht, abzulehnen. Eine solche Informationspflicht birgt die Gefahr, dass eine Öffnung der Nachprüfungsmöglichkeiten für den gesamten Markt erfolgt, so dass § 13 VgV seine Konturen verlieren würde 268. Diese Erweiterung vermag, auch wenn sie zu Gunsten nicht am faktischen Vergabeverfahren beteiligter Bieter erfolgt, eine Analogie nicht zu tragen, weil § 13 VgV von einem begrenzten Bieterkreis ausgeht (s. o.). Zusammenfassend ist daher festzustellen, dass eine analoge Anwendung des § 13 VgV auch in den Fällen ausscheidet, in denen mehrere Bieter beteiligt wurden. Zwar kann auch ohne Ausschreibung vom Auftraggeber ein Wettbewerb geschaffen werden; die nicht an diesem Wettbewerb Beteiligten würden aber entgegen der Schutzrichtung des § 13 VgV nicht von seiner analogen Anwendung profitieren. Bezöge man die nicht beteiligten, aber dennoch am Auftrag interessierten Unternehmer mit ein, so bestünde kein begrenzter Adressatenkreis mehr, was § 13 VgV (analog) jedoch voraussetzt. Eine analoge Anwendung von § 13 VgV auf Fälle zu Unrecht nicht durchgeführter Ausschreibungsverfahren kommt daher nicht in Betracht. Mag dieses Ergebnis auch wegen seiner Konsequenz, dass der Auftraggeber den Rechtsschutz des (potenziellen) Bieters durch Unterlassen eines ordnungsgemäßen Vergabeverfahrens und Erteilung des Zuschlags entgegen den vergaberechtlichen Vorschriften ausschließen kann, unbillig erscheinen 269, so entspricht es doch dem Gesetz. Damit bleibt festzuhalten, dass bisher die sog. „De-facto-Vergaben“ für den Bereich der Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte nicht angemessen i. S. d. 267

Maimann in Kapellmann / Messerschmidt, § 13 VgV Rn. 28; vgl. auch Ax / Schneider, Auftragsvergabe, Kap. 1 Rn. 230; OLG Celle, Beschluss v. 14. 9. 2006 – 13 Verg 3/06 = VergabeR 2007, 86, 89; ablehnend Ziekow, Wirtschaftsrecht, § 9 Rn. 72; Schneider, Primärrechtsschutz, S. 243. 268 OLG Jena, Beschluss v. 14. 10. 2003 – 6 Verg 5/03 = VergabeR 2004, 113, 117 f.; Dietlein / Spießhofer, VergabeR 2003, 509, 516 f.; Hailbronner, NZBau 2002, 474, 481; Schneider, Primärrechtsschutz, S. 243 f.; vgl. auch Vagt, VergabeR 2007, 362, 365. 269 Vgl. die Begründung des VK Münster, Beschluss v. 24. 1. 2002 – VK 24/01, für die Anwendung des § 13 VgV. Gegen eine solche Argumentation Weyand, Praxiskommentar, § 13 VgV Rn. 3336.

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Gebotes effektiven Rechtsschutzes geregelt sind 270. Die Rechtslage im Oberschwellenbereich kann insofern also nicht Vorbild für den Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte sein. Im Interesse der Rechtssicherheit empfiehlt es sich daher, für den Unterschwellenbereich in die zu schaffende Vorschrift die Vorabinformation betreffend eine Regelung zu integrieren, die die Fälle der sog. „DeFacto-Vergaben“ erfasst 271. (bb) Möglichkeiten zur Schaffung einer angemessenen Regelung für den Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte Für den Bereich der Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte lassen sich durchaus gesetzgeberische Versuche erkennen, das Problem der „De-Facto-Vergabe“ angemessen zu regeln. Fraglich ist, ob und inwieweit diese Vorbild für eine Regelung für den Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte sein können.

270 Und zwar sowohl im Hinblick auf das verfassungsrechtliche als auch im Hinblick auf das europarechtliche Rechtsschutzgebot, vgl. Schneider, Primärrechtsschutz, S. 219 f.; Wirner, LKV, 2005, 293, 293 f. 271 Eine eindeutige Regelung sollte auch für den Bereich oberhalb der Schwellenwerte getroffen werden, vgl. z. B. Hailbronner, NZBau 2002, 474, 481. Gehlen, NZBau 2007, 358, 359 hält es daher zu Recht für wünschenswert, dass § 13 S. 6 VgV entweder novelliert wird oder eine klarstellende Regelung dazu geschaffen wird; ebenso Bultmann, Wirtschaftslenkung, S. 280. Vorhandene Versuche des deutschen Gesetzgebers wurden zunächst nicht weiter verfolgt, vgl. §§ 101a, 101b des Entwurfs eines Gesetzes zur Neuregelung des Vergaberechts des BMWA (abrufbar im Internet unter http://www.bmwi.de/BMWi/Redaktion/PDF/E/entwurf-eines-gesetzes-zurneuregelung-des-vergaberechts,property=pdf,bereich=bmwi,sprache=de,rwb=true.pdf). Die Änderung der Rechtsmitterichtlinien auf europäischer Ebene (Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinien 89/ 665/EWG und 92/13/EWG des Rates zwecks Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren im Bereich des öffentlichen Auftragswesen v. 14. 6. 2006, KOM (2006) 195 sowie die diesem Vorschlag in weiten Teilen entsprechende RL 2007/66/EG, veröffentlicht in ABl. EU v. 20. 12. 2007 L 335, S. 31) zwingt die Mitgliedstaaten aber zur entsprechenden Normierung. So endet die Umsetzungsfrist für die letztgenannten RL am 20. 12. 2009, vgl. Art. 3 I RL 2007/66/EG. Ein Referentenentwurf des BMWi für ein Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts v. 3. 3. 2008 greift daher den o. g. Entwurf v. 29. 3. 2005 wieder auf, vgl. §§ 101a, 101b des Entwufs v. 3. 3. 2008, abgedruckt in NZBau 2008, 235 ff. Die Schaffung einer entsprechenden Norm würde auch der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs entsprechen, der wirksamen Rechtsschutz auch bzgl. Entscheidungen fordert, die außerhalb eines förmlichen Vergabeverfahrens getroffen wurden, vgl. EuGH, Urteil v. 11. 1. 2005 – C-26/03 (Stadt Halle) Rn. 34 = NVwZ 2005, 187, 189.

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α) Entwürfe eines Gesetzes zur Neuregelung bzw. Modernisierung des Vergaberechts Das ehemalige Bundesministerium für Wirtschaft- und Arbeit hat einen „Entwurf eines Gesetzes zur Neuregelung des Vergaberechts“ veröffentlicht 272, der Änderungen des Kartellvergaberechts vorsah. Dieser Entwurf wurde im Jahr 2008 vom Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie wieder aufgegriffen und im „Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts“ 273 aktualisiert 274. Für den hier relevanten Bereich bestimmen diese im wesentlichen identischen Entwürfe u. a., dass die Regelung des § 13 VgV – in etwas geänderter Form – in §§ 101a, 101b des zu ändernden GWB übernommen werden soll 275. Überdies sehen die Entwürfe vor, dass Verträge unwirksam sind, „wenn der Auftraggeber einen öffentlichen Auftrag unmittelbar an ein Unternehmen erteilt, ohne andere Unternehmen am Vergabeverfahren zu beteiligen und ohne dass dies aufgrund dieses Gesetzes gestattet ist ...“ (§ 101b I Nr. 2 des Entwurfs eines Gesetzes zur Neuregelung des Vergaberechts). Konkret handelt es sich bei dieser Regelung um die Normierung einer schwebenden Unwirksamkeit des Vertrages, weil die Unwirksamkeit nach dem Entwurf des Gesetzes nur eintritt, wenn sie auch nach § 101b I, II der Entwürfe der Gesetze zur Neuregelung bzw. Modernisierung des Vergaberechts geltend gemacht wird 276. Die Interpretation der Norm ist nicht eindeutig. Mit der Formulierung „ohne andere Unternehmer am Vergabeverfahren zu beteiligen“ könnte einerseits 272 Stand: 29. 3. 2005, abrufbar im Internet unter http://www.bmwi.de/BMWi /Redaktion/PDF/E/entwurf-eines-gesetzes-zur-neuregelung-des-vergaberechts,property= pdf,bereich=bmwi,sprache=de,rwb=true.pdf. Zu diesem Entwurf vgl. auch die Kommentierung von Ax / Schneider / Bischoff. 273 Stand: 3. 3. 2008. Der Entwurf ist abgedruckt in NZBau 2008, 235 ff. sowie als Anlage 1 der Sonderinfo 1/2008 des forum vergabe. Dazu, dass der Entwurf weitgehend auf dem Referentenentwurf v. 29. 3. 2005 beruht, vgl. forum vergabe, Sonderinfo 1/2008, S. 1. 274 Beide Entwürfe beziehen sich auf den Bereich der Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte. Kritisch dazu Ollmann, VergabeR 2008, 447, 456. 275 Vgl. zum einen S. 17 f. des Entwurfs der Begründung des Gesetzes zur Neuregelung des Vergaberechts, im Internet abrufbar unter http://www.bmwi.de/BMWi/Redaktion/PDF /E/entwurf-der-begruendung-des-gesetzes-zur-neurgelung-des-vergaberechts,property=p df,bereich=bmwi,sprache=de,rwb=true.pdf und zum anderen S. 20 ff. des Entwurfs der Begründung des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts, der als Anlage 1 der Sonderinfo 1/2008 des forum vergabe beiliegt; vgl. auch Noch, Vergaberecht kompakt, Rn. 509. 276 Vgl. zum einen S. 18 f. des Entwurfs der Begründung des Gesetzes zur Neuregelung des Vergaberechts, abrufbar im Internet unter http://www.bmwi.de/BMWi/Redaktion/PDF /E/entwurf-der-begruendung-des-gesetzes-zur-neurgelung-des-vergaberechts,property=p df,bereich=bmwi,sprache=de,rwb=true.pdf, und zum anderen S. 22 des Entwurfs der Begründung des Gesetzes zur Modernisierung des Vergaberechts, der als Anlage 1 der Sonderinfo 1/2008 des forum vergabe beiliegt; vgl. auch Heuvels in Elfte Badenweiler Gespräche, S. 109, 112; Wolff / Bachof / Stober / Kluth I, § 55 Rn. 129.

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gemeint sein, dass die schwebende Unwirksamkeit nicht eintritt, wenn nur irgendein Vergabeverfahren durchgeführt wurde (faktisches Vergabeverfahren) 277, sondern nur dann, wenn ein Auftraggeber auch nur mit einem Unternehmer verhandelt hat 278. Dafür spricht, dass die Norm allgemein vom „Vergabeverfahren“ spricht. Andererseits könnte aber gemeint sein, dass die schwebende Unwirksamkeit immer einritt, wenn nicht das Vergabeverfahren durchgeführt wurde, welches das Kartellvergaberecht, d. h. konkret: § 101 GWB, vorsieht. Dafür kann man in systematischer Hinsicht anführen, dass § 101b der genannten Entwürfe in das Kartellvergaberecht integriert werden soll, woraus man folgern kann, dass die Norm mit „Vergabeverfahren“ auf die im GWB geregelten und vorgesehenen Verfahren verweist 279. Damit bleibt festzuhalten, dass die Entwürfe zwar einen richtigen Ansatz haben, für den Oberschwellenbereich jedoch keine angemessene, weil nicht eindeutige, Lösung des Problems der „De-facto-Vergabe“ bieten. β) Vorschlag der Europäischen Kommission zur Änderung der Rechtsmittelrichtlinien Ebenfalls den Bereich der Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte 280 betrifft der Vorschlag der Europäischen Kommission für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Änderung der Richtlinie 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates zwecks Verbesserung der Wirksamkeit der Nachprüfungsverfahren im Bereich des öffentlichen Auftragswesens 281. Dieser Vorschlag will Aufträge, die ohne Durchführung eines Ausschreibungsverfahrens innerhalb der Europäischen Union direkt vergeben werden, erfassen und wirksamen Rechtsschutz in diesem Zusammenhang ermöglichen 282. Der Vorschlag beinhaltet mit Art. 2e, um den die Rechtsmittelrichtlinien aus Sicht der Kommission 277 Vgl. Ollmann, VergabeR 2008, 447, 457: „[Die Rechtsmittelrichtlinie] schließt im Unterschied zum Entwurf also auch die Fälle ein, in denen mehrere Unternehmer beteiligt wurden.“ 278 Diese Konstellation soll in jedem Fall erfasst werden, vgl. Noch, Vergaberecht kompakt (Vorauflage), S. 140. 279 Für eine Vertragsunwirksamkeit sowohl in dem Fall, dass der Auftraggeber Gespräche nur mit einem Beteiligten geführt hat, als auch in dem Fall, in dem Gespräche mit mehreren Beteiligten geführt wurden, Herrmann, VergabeR 2008, 572, 573. 280 Dass sich der Vorschlag nur auf den Bereich der Auftragsvergabe oberhalb der europäischen Schwellenwerte bezieht, folgt aus der Begründung des Vorschlags, vgl. KOM (2006) 195, S. 8: „Der Richtlinienvorschlag ... betrifft lediglich Aufträge oberhalb der in den Richtlinien 2004/18/EG und 2004/17/EG festgesetzten Schwellenwerte; ...“; vgl. auch Frenz, Europarecht III, Rn. 3426; Heuvels, NZBau 2006, 416, 418; Willenbruch in Willenbruch / Bischoff, § 99 GWB Rn. 72. 281 KOM (2006) 195. 282 Vgl. Erwägungsgrund (7) des Richtlinienvorschlags, KOM (2006) 195, S. 12.

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ergänzt werden sollen, eine Regelung, die bewirken soll, dass rechtswidrig freihändig vergebene Verträge nicht rechtswirksam werden, wenn nicht bestimmten Transparenzerfordernissen Rechnung getragen wird 283. So soll der Auftraggeber grundsätzlich verpflichtet sein, die beabsichtigte Direktvergabe bekannt zu machen 284 und eine Stillhaltefrist einzuhalten 285. Innerhalb dieser „Stillhaltefrist“ ist die Vergabe dann einer Überprüfung zugänglich 286. Werden die Anforderungen des genannten Art. 2e nicht eingehalten, so sieht der Richtlinienvorschlag die Unwirksamkeit geschlossener Verträge vor, vgl. Art. 2f Nr. 2, um den die Rechtsmittelrichtlinien ergänzt werden sollen 287. Wenngleich der Vorschlag auch Abweichungen von den genannten Vorschriften zulässt 288, so ist er dennoch geeignet, auch Fälle, in denen Aufträge rechtswidrig direkt vergeben werden, einer Überprüfung zuzuführen. Zwar geht die Kommission für den Fall, dass Abweichungen nicht eingreifen, grundsätzlich davon aus, dass Verträge direkt vergeben werden können, sie normiert gleichzeitig aber – wie gezeigt – bestimmte Schutzmechanismen. Dabei berücksichtigt sie insbesondere die Anforderungen, die die europäischen Grundfreiheiten an die Transparenz der Auftragsvergabe stellen 289, indem sie die Vergabestellen zur Information über ihre Absichten verpflichtet. Positiv an diesem Richtlinienvorschlag ist die Tatsache zu bewerten, dass er ausweislich der Erwägungsgründe „alle freihändigen Auftragsvergaben ohne vorherige Bekanntmachung oder ohne vorherigen Aufruf zum Wettbewerb“ 290 erfassen und auch diese Vergaben transparent gestalten will, indem er für sie eine öffentliche Bekanntmachungspflicht vorsieht 291. Damit ist dieser Vorschlag geeignet, die Rechtsschutzmöglichkeiten im Bereich der Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte zu verbessern. Im Gegensatz zum unter α) vorgestellten Ansatz sieht er eindeutig 292 umfassendere Regelungen vor, weil nicht zwischen verschiedenen Verstößen gegen vergaberechtliche Regelungen differenziert wird. So macht die 283 Vgl. Erwägungsgrund (7) des Richtlinienvorschlags, KOM (2006) 195, S. 12; Heuvels, NZBau 2006, 416, 418. 284 Vgl. dazu Anhang I zum Richtlinienvorschlag, KOM (2006) 195, S. 30. Eine individuelle Unterrichtung der betroffener Bieter bzw. Bewerber ist wegen der Freihändigkeit der Vergabe in der Regel nicht möglich, weshalb andere Bekanntmachungswege zu wählen sind, vgl. Costa-Zahn / Lutz, NZBau 2008, 22, 27, allerdings nicht zum Kommissionsvorschlag, sondern zur Richtlinie 2007/66/EG, die im ABl. EU v. 20. 12. 2007 L 335, S. 31 veröffentlicht ist. 285 Vgl. Heuvels, NZBau 2006, 416, 418. 286 Heuvels, NZBau 2006, 416, 418; forum vergabe 2007, S. 223. 287 Näher dazu Heuvels, NZBau 2006, 416, 418. 288 Zu beachten ist, dass Art. 2f Nr. 3 der neuen Rechtsmittelrichtlinien unter bestimmten Voraussetzungen die Rechtswirksamkeit eines direkt vergebenen Vertrages vorsieht, vgl. dazu Heuvels, NZBau 2006, 416, 418; Schwab / Seidel, VergabeR 2007, 699, 709. 289 Dazu oben B. I. 3. 290 Erwägungsgrund (7), KOM (2006) 195, S. 12. 291 Erwägungsgrund (7), KOM (2006) 195, S. 12.

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Begründung des Richtlinienvorschlags deutlich, dass auch die fehlende Bekanntmachung der Auftragsvergabe für sich genommen die Stillhaltefrist auslöst und es nicht der Transparenzpflicht genügt, wenn dennoch ein Wettbewerb geschaffen wird 293. Kritisch ist hingegen zu bemerken, dass sich der Richtlinienvorschlag auf den Bereich oberhalb der europäischen Schwellenwerte beschränkt, obwohl die Europäische Kommission die Anforderungen des Transparanzgebots auch im Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte betont hat 294. Der Vorschlag greift von seinem Wirkungsgrad demnach zu kurz, weil er den Mitgliedstaaten zwar Umsetzungsverpflichtungen auferlegen will 295, diese aber auf den Bereich des Kartellvergaberechts beschränkt. Überdies ist zu kritisieren, dass die Änderungsrichtlinie den Auftraggebern einen gewissen Einschätzungsspielraum hinsichtlich der Vergabe ohne vorheriges ordnungsgemäßes Ausschreibungsverfahren einräumt, wie Art. 2e Nr. 2 des Richtlinienvorschlags zur Änderung der Rechtsmittelrichtlinien deutlich macht 296. Zwar wird dieser Einbuße an Transparenz durch bestimmte, bereits genannte, Pflichten und Sanktionen begegnet 297, die geeignet sein können, Abschreckungswirkung zu entfalten 298. Nachteil dieser Lösung ist jedoch, dass der Auftraggeber, der sich bereits für den Abschluss des Vertrages mit einem bestimmten Unternehmer bzw. einer bestimmten Person entschieden hat 299, erst nach dieser Entscheidung die beabsichtigte Direktvergabe bekanntmachen muss. Eine transparente Auftragsvergabe ist daher nicht in gleicher Weise gewährleistet, wie wenn die Direktvergabe ausnahmslos verboten würde und der Auftraggeber gezwungen würde, bereits vor seiner Vergabeentscheidung transparent zu handeln.

292 Vgl. demgegenüber die nach hier vertretener Ansicht unklare Regelung des § 101b I Nr. 2 des Gesetzes zur Neuregelung bzw. Modernisierung des Vergaberechts. 293 Vgl. die Verwendung des Wortes „oder“ in Erwägungsgrund (7), KOM (2006) 195, S. 12. 294 Vgl. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen v. 1. 8. 2006, ABl. EU v. 1. 8. 2006, C 179/02. 295 Dazu Herrmann, Das neue Vergaberecht, S. 3; forum vergabe 2007, S. 223. 296 Vgl. die Formulierung „Hält eine Vergabebehörde es ... für zulässig ... auf ein förmliches Verfahren mit vorheriger Bekanntmachung und vorherigem Aufruf zum Wettbewerb zu verzichten,...“ (Herv. nicht im Original) 297 Vgl. Schneider, Primärrechtsschutz, S. 247, der die allgemeine Informationspflicht als „Quasi-Ausschreibungen“ ansieht. 298 Vgl. Stoll in Elfte Badenweiler Gespräche, S. 161, 167. 299 Eine Entscheidung darüber, mit wem er einen Vertrag schließen will, hat der Auftraggeber, wenn er informiert, dass er mit einem bestimmten Bieter bzw. einer bestimmten Person „direkt“ einen Vertrag schließen will, notwendigerweise bereits getroffen.

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γ) Richtlinie 2007/66/EG Die Richtlinie 2007/66/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. 12. 2007 zur Änderung der Richtlinien 89/665/EWG und 92/13/EWG des Rates im Hinblick auf die Verbesserung der Wirksamkeit des Nachprüfungsverfahrens bezüglich der Vergabe öffentlicher Aufträge beinhaltet gegenüber dem oben genannten Kommissionsvorschlag viele Parallelen, jedoch auch Unterschiede 300. Ein wesentlicher Unterschied ist die Möglichkeit der Mitgliedstaaten, an die Verletzung der „Stillhaltefristen“, die auch die RL 2007/66/EG kennt 301 (vgl. z. B. den den Rechtsmittelrichtlinien gemäß Art. 2 Nr. 3 der EL 2007/66/EG einzufügende Art. 2a) und an die Verletzung der Bekanntmachungspflicht nicht die Unwirksamkeit des Vertrages als Rechtsfolge zu knüpfen, sondern alternative Sanktionen vorzusehen, wie z. B. Geldbußen, vgl. Art. 2d III, 2e I, II, die gemäß Art. 1 Nr. 2 und Art. 2 Nr. 3 RL 2007/66/EG in die Rechtsmittelrichtlinien einzufügen sind 302. Folge dieser Regelung ist, dass die Unwirksamkeit des trotz fehlender Bekanntmachung geschlossenen Vertrages nicht immer eintritt. Zwar geht Art. 2d I lit. a der zu ändernden Richtlinien grundsätzlich von der Unwirksamkeit rechtswidriger freihändiger Vergaben aus 303. Die Richtlinie lässt aber in Ausnahmefällen auch etwas anderes zu, wie der bereits genannte Art. 2d III zeigt. Das birgt die Gefahr in sich, dass ein Auftraggeber das Risiko der Direktvergabe eingeht. Zwar wird er diese Entscheidung, den Auftrag freihändig zu vergeben, möglicherweise vor der Nachprüfungsstelle zu verteidigen haben (vgl. Art. 2d III der zu ändernden Richtlinien) und im Falle einer erfolglosen Berufung auf die Rechtmäßigkeit seines Handelns mit der Unwirksamkeit des Vertrages konfrontiert sein 304. Dies kann ihn aber möglicherweise nicht davon abhalten, auf eine exante Transparenz im Sinne einer öffentlichen Ausschreibung des zu vergebenden Auftrages zu verzichten. Insofern ist die Kritik mit der vergleichbar, die bereits am Kommissionsvorschlag geübt wurde (s. o.). Immerhin regeln die Vorschriften der Änderungsrichtlinie, dass wirtschaftliche Interessen nur in Ausnahmefällen die Wirksamkeit des Vertrages begründen können 305 und vor allem, dass sie nicht maßgeblich sein können, wenn sie in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Vertrag stehen, vgl. Art. 2d III der zu ändernden Richtlinien 306. 300

Vgl. auch die Einschätzung von Costa-Zahn / Lutz, NZBau 2008, 22, 22. Vgl. dazu forum vergabe 2007, S. 106, 107. 302 Dazu Costa-Zahn / Lutz, NZBau 2008, 22, 27; Pietzcker in Grabitz / Hilf, B. 18. Rn. 71; dies als hinter der Regelung des § 13 VgV zurückbleibend bezeichnend Fett in Willenbruch / Bischoff, § 13 VgV Rn. 52. 303 Costa-Zahn / Lutz, NZBau 2008, 22, 25 bezeichnen diese Norm als „Kernvorschrift“; vgl. auch Herrmann, Das neue Vergaberecht, S. 2; Byok, NJW 2008, 559, 565. 304 Vgl. Costa-Zahn / Lutz, NZBau 2008, 22, 25; Byok, NJW 2008, 559, 565. 305 Vgl. Erwägungsgrund (24), ABl. EU v. 20. 12. 2007 L 335, S. 31, 34; vgl. auch CostaZahn / Lutz, NZBau 2008, 22, 26; Herrmann, Das neue Vergaberecht, S. 2; Pietzcker in Grabitz / Hilf, B. 18. Rn. 79. 301

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Überdies sieht die Richtlinie Möglichkeiten für den Auftraggeber vor, die Unwirksamkeit einer rechtswidrigen freihändigen Vergabe zu vermeiden, wenn eine freiwillige Stillhaltephase eingehalten wird (Art. 2d IV, V der zu ändernden Richtlinien) 307. Wesentliche Voraussetzung dafür ist u. a. die Information über den beabsichtigten Vertragsschluss (vgl. Art. 2d IV 2. Spiegelstrich der zu ändernden Richtlinien). Wenn diese wesentliche Voraussetzung eingehalten wird und überdies innerhalb der Stillhaltefrist keine Nachprüfung angestrengt wird, so kann ein Vertrag wirksam geschlossen werden, auch wenn eine rechtswidrige Vergabe vorliegen sollte 308. Insgesamt stellt die Richtlinie 2007/66/EG daher eine Lösung für das Problem der „De-Facto-Vergabe“ bereit, die die Information der (potenziellen) Bieter in den Mittelpunkt stellt und in Fällen von Verstößen gegen Transparenzpflichten an der Wirksamkeit von Verträgen anknüpft. Auch diese Lösung sieht sich jedoch Kritik ausgesetzt, weil sie grundsätzlich bereit ist, auch in Fällen rechtswidriger Direktvergaben einen wirksamen Vertragsschluss zuzulassen. Abgemildert wird diese Kritik jedoch dadurch, dass diese Lösung durchaus auch Schutzmechanismen beinhaltet. δ) Schlussfolgerungen für eine Regelung der „De-facto-Vergabe“ Die Darstellung der angebotenen Lösungsmöglichkeiten macht deutlich, dass eine Regelung von „De-facto-Vergaben“ für den Unterschwellenbereich vor allem umfassend alle Vergaben ohne vorheriges ordnungsgemäßes Vergabeverfahren erfassen muss und nicht danach differenzieren darf, ob ausschließlich mit einem Bieter verhandelt wurde oder ob ein faktisches Vergabeverfahren durchgeführt wurde. Ein gewisser Spielraum ist dem Gesetzgeber hingegen bei der Frage zuzugestehen, ob „De-facto-Vergaben“ immer die Vertragsunwirksamkeit nach sich ziehen oder ob die Transparenz auf andere Weise gewährleistet werden soll, etwa durch die Pflicht zur Information über eine beabsichtigte Direktvergabe bzw. den damit verbundenen bevorstehenden Vertragsschluss mit anschließender Stillhaltepflicht. Letzteres hat jedoch den Nachteil, dass die Transparenz der Auftragsvergabe erst nach der Vergabeentscheidung gewährleistet wird, weil der Auftraggeber sich bereits für einen Auftragnehmer entschieden hat, wenn er die Direktvergabe bekannt macht. Daher erscheint es vorzugswürdig, die Unwirksamkeit von Verträgen, die einen direkt vergebenen Auftrag zum Gegenstand haben, ausnahmslos zu normieren, da dadurch die Auftraggeber „gezwungen“ würden, von Anfang an transparent zu handeln und den Auftrag ordnungsgemäß auszuschreiben, so dass 306 Vgl. dazu Erwägungsgrund (24), ABl. EU v. 20. 12. 2007 L 335, S. 31, 34 sowie forum vergabe 2007, S. 106, 107; vgl. auch Fett in Willenbruch / Bischoff, § 13 VgV Rn. 53. 307 Vgl. dazu Costa-Zahn / Lutz, NZBau 2008, 22, 26 f. 308 Costa-Zahn / Lutz, NZBau 2008, 22, 26 f.; vgl. auch Fett in Willenbruch / Bischoff, § 13 VgV Rn. 53.

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sich ein Bieterkreis bilden kann. Somit wäre zum frühestmöglichen Zeitpunkt eine transparente Auftragsvergabe gewährleistet, weil sich für den Auftraggeber gar keine Chance böte, dass an einem dennoch geschlossenen Vertrag festgehalten wird, wenn die Nichtigkeitsfolge ausdrücklich und lückenlos normiert wäre. (3) Ergebnis Die Verpflichtung, eine Regelung der Vorabinformation für den Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte zu schaffen, trifft den Bund. Eine solche Regelung muss in jedem Fall gewährleisten, dass die unterlegenen Bieter rechtzeitig vor der geplanten Zuschlagserteilung von ihrer Nichtberücksichtigung erfahren und dass sie überdies ausreichend über die Gründe für die Nichtberücksichtigung in Kenntnis gesetzt werden. Um die Rechtsschutzmöglichkeiten nicht leerlaufen zu lassen, ist darüber hinaus erforderlich, dass der staatliche Auftraggeber den Zuschlag während einer angemessenen Frist, innerhalb derer der unterlegene Bieter die Möglichkeit haben muss, die Nachprüfung zu veranlassen, nicht erteilen darf. Ebenfalls müssen wirksame Sanktionen an einen Verstoß des staatlichen Auftraggebers gegen seine Pflichten aus der zu schaffenden Norm geknüpft werden. Da effektiver Primärrechtsschutz nur zur Verfügung steht, wenn der unterlegene Bieter den Rechtsverstoß beseitigen kann, muss die Sanktion die Wirksamkeit des Vertrages betreffen. Den Sonderfall der sog. „De-Facto-Vergabe“ muss eine zu schaffende Norm ebenfalls im Interesse effektiven Rechtsschutzes regeln. b) Notwendigkeit der Schaffung weiterer Vorschriften zu Gunsten der Bieter Zusammen mit der Regelung der Vorabinformationspflicht müssen weitere Vorschriften geschaffen werden, die in engem Zusammenhang mit der Vorabinformationspflicht stehen. aa) Grundsätzliche Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung Die Ausführungen zur Vorabinformationspflicht haben deutlich gemacht, dass zum Adressatenkreis der Vorabinformation die Bieter gehören, die sich um den Auftrag beworben haben. Nur diese Bieter können individuell informiert werden und auch nur zwischen diesen Bietern kann sachgerecht differenziert werden 309. Allerdings konnte sowohl in der Vergangenheit als auch in der Gegenwart festgestellt werden, dass die öffentliche Ausschreibung, die die wesentlichen Informationen 309 Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 50; vgl. auch Dürig in Maunz / Dürig, Art. 3 I Rn. 504; Frenz, Europarecht III, Rn. 1892.

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über den zu vergebenden Auftrag beinhaltet, nicht den praktischen Regelfall darstellt 310. Dies ist vor dem Hintergrund, dass aus Art. 3 I GG 311 und auch aus den europäischen Grundfreiheiten 312, grundsätzlich eine Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung folgt, um die Chancengleichheit der Bewerber zu gewährleisten, zu kritisieren, da ein Vergabeverfahren den Anforderungen der Gleichheitssätze gerecht werden muss 313. Nur wenn ein Auftrag ausgeschrieben wird, hat ein potenzieller Interessent eine vernünftige Chance, von einem Projekt zu erfahren und zum Bieterkreis zu stoßen 314. Weil die „De-Facto-Vergabe“ nicht den Regelfall darstellen darf, da sie die Gefahr in sich birgt, dass Unternehmer diskriminiert werden 315, ist es erforderlich, die aus den Grundrechten und Grundfreiheiten folgenden Ausschreibungspflichten ausdrücklich zu normieren 316. Die Grundrechte und Grundfreiheiten schaffen zwar klagbare Rechte, treffen aber wenig detaillierte

310 Vgl. Pietzcker, AöR 107 (1982), 61, 80; Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 51; Frenz, VergabeR 2007, 1, 13, 15 („freihändige Vergabe als Massenphänomen im Unterschwellebereich“); EU-Kommission, Report on the functioning of public procurement markets, abrufbar im Internet unter http://ec.europa.eu/internal_market/publicprocurement /docs/public-proc-market-final-report_en.pdf. Dieser Bericht stammt aus dem Jahr 2004. Das Schaubild auf S. 8 zeigt, dass die Zahl der Bekanntmachungen in Deutschland im Vergleich zu den meisten anderen europäischen Ländern sehr gering ist. 311 Dürig in Maunz / Dürig, Art. 3 I Rn. 504; Hermes, JZ 1997, 909, 913 f.; Puhl, VVDStRL 60 (2001), 456, 479; Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 50; Kahl in FS-von Zezschwitz, S. 151, 161 f.; Gurlit in Erichsen / Ehlers, § 31 Rn. 28; Hüser, Ausschreibungspflichten, S. 44 f. Es ist auch möglich, die Ausschreibungspflicht auf eine breitere Grundlage zu stellen. Dies tut Regler, Vergaberecht, S. 256, der die Ausschreibungspflicht auf den Gleichheitssatz in Verbindung mit Art. 19 IV GG stützt. Dafür spricht, dass nicht nur die Vorabinformationspflicht eng mit der Rechtsschutzgewährleistung verzahnt und deshalb aus Art. 19 IV GG in Verbindung mit Art. 3 I GG abzuleiten ist. Auch die Ausschreibung, die der Ermittlung des Kreises potenzieller Interessenten und somit vor allem der Herstellung einer Chancengleichheit dient, hat Auswirkungen auf die Sicherung und Durchsetzung des Gleichbehandlungsanspruchs. Die Rechtsschutzfrage stellt sich also nicht erst, wenn eine Vergabeentscheidung bereits getroffen wurde. Die Vorwirkungen des Art. 19 IV GG reichen demnach so weit, dass sie auch die Ausschreibung fordern. Gegen eine Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung Pietzcker, Zweiteilung, S. 41 ff. 312 Dazu Frenz, VergabeR 2007, 1, 2 f.; EuGH, Urteil v. 6. 4. 2006 – C-410/04 (ANAV / Bari) Rn. 22 = NVwZ 2006, 555, 556; Wollenschläger, NVwZ 2007, 388, 393 f.; Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen v. 1. 8. 2006, ABl. EU v. 1. 8. 2006, C 179/02, 2.1.1. 313 Kahl in FS-von Zezschwitz, S. 151, 161 f.; Regler, Vergaberecht, S. 258; Puhl, VVDStRL 60 (2001), S. 456, 479; vgl. auch Braun, VergabeR 2007, 17, 21; Wollenschläger, NVwZ 2007, 388, 393 f.; Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 50; VG Münster, Beschluss v. 9. 3. 2007 – 1 L 64/07 = VergabeR 2007, 350, 353; kritisch Marx, WiVerw 2007, 193, 200. 314 Grundlegend dazu in europarechtlicher Hinsicht EuGH, Urteil v. 7. 12. 2000 – C-324/98 (Telaustria) Rn. 62 = NZBau 2001, 148, 151 = EuZW 2001, 90, 94; vgl. auch Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 50. 315 Vgl. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen v. 1. 8. 2006, ABl. EU v. 1. 8. 2006, C 179/02, 2.1.1.

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Aussagen 317. Sie bedürfen also in diesem Fall einer wirksamen einfachgesetzlichen Konkretisierung 318. Die Ausgestaltung der Ausschreibungspflicht obliegt dem Gesetzgeber, der diesbezüglich über einen gewissen Gestaltungsspielraum verfügt. So erscheinen Abstufungen im Hinblick auf die Ausschreibungspflichten möglich, wie sie z. B. bestimmte kommunale Dienstanweisungen kennen, solange sie grundsätzlich vom Vorrang der öffentlichen Ausschreibung ausgehen 319. Sinnvoll erscheint auch eine Orientierung an den Vorschriften der Verdingungsordnungen 320. Dabei müssten Außenrechtssätze geschaffen werden, die überdies auch Bieterschutz und somit subjektive Rechte vermitteln 321, weil der Gleichbehandlungsgrundsatz insoweit auch einen Subjektivierungsauftrag an den Gesetzgeber richtet 322. Diese 316

So auch Regler, Vergaberecht, S. 257, der zu Recht betont, dass die Ausschreibungspflicht den Regelfall bilden muss, und dass der Gesetzgeber seinen Gestaltungsspielraum an diesem orientieren muss. Würde man Pietzcker, Zweiteilung, S. 41 ff. folgen, wäre die Grundrechtssicherung durch ein entsprechendes Verfahren stark in Frage gestellt, vgl. auch Kahl in FS-von Zezschwitz, S. 151, 161 f. 317 In Bezug auf die Grundfreiheiten vgl. Frenz, VergabeR 2007, 1, 4; vgl. auch ders., Europarecht III, Rn. 1837. 318 A. A. offenbar Braun, EuZW 2006, 683, 685, der allgemein bzgl. der EG-Verfahrensprinzipien feststellt, dass „eine gesetzliche Ausarbeitung nicht notwendig [ist].“ 319 Vgl. z. B. die Dienstanweisung der Stadt Neumünster in Schleswig-Holstein über die Vergabe städtischer Aufträge vom 15. 3. 2005. Diese ist abrufbar im Internet unter http: //www.neumuenster.de/cms/files/or_9_6.pdf. Sie sieht in § 6 Nr. 1 vor, dass grundsätzlich öffentlich auszuschreiben ist, lässt aber gemäß § 6 Nr. 3 z. B. die beschränkte Ausschreibung für Liefer- und Dienstleistungsaufträge gemäß VOL / A im Wert bis 50 000 € zu. Vgl. auch den Rechnungsbericht des Rechnungsprüfungsamtes der baden-württembergischen Stadt Ravensburg aus dem Jahr 2005, abrufbar im Internet unter http://www.ravensburg.de /session/bi/pdf/00005990.pdf. Er macht auf S. 24 deutlich, dass auch dort Abstufungen die Art der Ausschreibung betreffend bestehen. 320 Vgl. z. B. § 3 Nr. 2 VOB / A und § 3 Nr. 2 VOL / A, die den Grundsatz, dass eine Ausschreibung stattfinden muss, dadurch normieren, dass sie die öffentliche Ausschreibung als „Regelverfahrensart“ (Hausmann in Kulartz / Marx / Portz / Prieß, § 3 VOL / A Rn. 27) festlegen und damit die haushaltsrechtlichen Vorschriften der §§ 30 HGrG, 55 I BHO konkretisieren, vgl. Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 50 f.; Franke / Mertens in Franke / Kemper / Zanner / Grünhagen, § 3 VOB / A Rn. 21. Zum Vorrang der öffentlichen Ausschreibung auch Pietzcker, ZHR 162 (1998), 427, 452; vgl. auch § 16 VOL / A, der die Grundsätze der Ausschreibung und Informationsübermittlung detailliert regelt. Nachteil dieser Norm wie auch anderer Normen ist, dass sie Sollvorschriften beinhalten, die das Risiko in sich bergen, dass eine uneinheitliche Anwendung der Norm stattfindet. 321 Vgl. Freitag, NZBau 2002, 204, 205 f.; Braun, VergabeR 2007, 17, 22; Frenz, VergabeR 2007, 1, 10; vgl. zum fehlenden Bieterschutz exemplarisch § 3 Nr. 2 VOL / A, der die Ausschreibungspflicht normiert. Auf diesen Vorrang der öffentlichen Ausschreibung kann sich der Bieter nur berufen, wenn die Schwellenwerte des § 100 I GWB in Verbindung mit § 2 VgV überschritten sind, da nur dann § 97 VII GWB greift, vgl. dazu Hausmann in Kulartz / Marx / Portz / Prieß, § 3 VOL / A Rn. 30. Ebenfalls nur im Oberschwellenbereich bieterschützende Funktion hat § 16 Nr. 1 bis 3 VOL / A, vgl. Pünder in Kulartz / Marx / Portz / Prieß, § 16 VOL / A Rn. 2.

I. Die verschiedenen Lösungsmöglichkeiten

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Orientierung an vorhandenen Regelungen hätte den Vorteil, dass „bekannte und bewährte“ Normen geschaffen würden 323, die ihrem Sinn und Zweck nach auf die Schaffung einer Wettbewerbssituation gerichtet sind 324 und damit einerseits faire Beteiligungsmöglichkeiten für Bieter schaffen und andererseits auch dem Auftraggeber eine Auswahl unter einem großen Bieterkreis ermöglichen wollen 325. Die Normierung einer Pflicht zur grds. öffentlichen Ausschreibung ist gegenüber der reinen Ableitung aus Verfassungs- und Europarecht auch deswegen vorzugswürdig, weil den Auftraggebern klar formulierte Regelungen zur Verfügung stünden (s. o.), die auch mögliche Ausnahmen von der grundsätzlichen Ausschreibungspflicht beinhalten können 326. Vor allem würde eine Regelung die Anforderungen an eine Ausschreibung deutlich machen, z. B. was die Möglichkeiten für die Bekanntmachung angeht 327. Zu denken wäre bzgl. Letzterem vor allem an das Internet, welches eine einfach anzuwendende 328, kostengünstige 329 und grenzüber322 Vgl. Hermes, JZ 1997, 909, 914; Braun, VergabeR 2007, 17, 22; Freitag, NZBau 2002, 204, 205. 323 Im Fall der VOF wäre allerdings zu beachten, dass deren Normen wegen § 2 II VOF auch bisher nur galten, wenn die Schwellenwerte des § 2 VgV erreicht bzw. überschritten waren. Eine einfache Umsetzung in Außenrechtsvorschriften würde dazu führen, dass Oberund Unterschwellenbereich identisch geregelt wären, weil bereits bisher keine separaten „a-, b-Paragrafen“ existierten, wie dies bei der VOB und der VOL der Fall ist. Da eine Harmonisierung der Bereiche vom Gesetzgeber nicht gewollt war (vgl. BT-Drs. 13/9340) und rechtlich auch nicht gefordert ist (vgl. oben E. II.), liegt in diesem Bereich der freiberuflichen Tätigkeiten die Orientierung an den Basisparagrafen der VOB / A oder VOL / A nahe. Vgl. zu alledem auch Grundmann, Zweiteilung, S. 128 f. 324 Das zeigt § 2 VOB / A deutlich, der die Grundsätze für das Vergabeverfahren festlegt und u. a. in Nr. 1 sagt, dass der Wettbewerb die Regel sein soll. Dieser Grundsatz wird in §§ 3, 3a, 3b VOB / A konkretisiert, vgl. Franke / Mertens in Franke / Kemper / Zanner / Grünhagen, § 2 VOB / A Rn. 9. Zu § 2 Nr. 2 VOB / A als Ausprägung von Art. 3 I GG LG Cottbus, Urteil v. 10. 9. 2007 – 5 O 99/07 = VergabeR 2008, 123, 127. 325 Vgl. z. B. zu § 3 Nr. 2 VOB / A, der den Vorrang der öffentliche Ausschreibung normiert, Franke / Mertens in Franke / Kemper / Zanner / Grünhagen, § 3 VOB / A Rn. 21. 326 Vgl. Regler, Vergaberecht, S. 257; Pünder, VerwArch 95 (2004), 38, 51 ff. Ausnahmeregelungen finden sich gegenwärtig in den Verdingungsordnungen, vgl. die bereits genannten §§ 3 VOB / A, 3 VOL / A. Zu Recht für eine restriktive Auslegung dieser Ausnahmetatbestände Otter / Siegel / Weber, Verwaltung und Management 2007, 94, 95. Frenz, VergabeR 2007, 1, 10, 13, betont die Bedeutung der Ausschreibung aus europarechtlicher Sicht und macht deutlich, dass nur in „eng begrenzten Ausnahmefällen“ eine Ausschreibung entbehrlich sein kann. Gleichzeitig betont er aber auch, dass eine „Ausschreibungspflicht für jegliche Vergaben ... nicht abzuleiten [ist]“. 327 In den Verdingungsordnungen finden sich entsprechende Regelungen. § 17 Nr. 1 I VOB / A nennt u. a. Tageszeitzungen und Fachzeitschriften, § 17a VOB / A, der um die Bestimmungen der Baukoordinierungsrichtlinie ergänzt ist, normiert in Nr. 1 eine sog. Vorinformation, um auch ausländische Interessenten von dem Vorhaben zu informieren, vgl. Kuß, § 17a VOB / A Rn. 3. 328 Ax / Schneider, Auftragsvergabe, Kap. 1 Rn. 103. 329 Puhl, VVDStRL 60 (2001), S. 456, 479.

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schreitende Informationsplattform darstellt und auch Gewähr dafür bietet, dass ein möglichst breiter Zugriff auf die Informationen erfolgen kann 330. Neben der grundsätzlichen Pflicht zur Ausschreibung kann aus gleichheitsrechtlichen Gesichtspunkten auch nicht darauf verzichtet werden, dass Ausschreibungsregeln auch die Mindestanforderungen an den Inhalt der Ausschreibung festlegen. So muss der Auftrag u. a. ausreichend konkretisiert werden, und es muss überdies ersichtlich werden, nach welchen Kriterien der Auftrag vergeben werden soll 331. Auch diesbezüglich könnten die Verdingungsordnungen Vorbildfunktion haben, da sie Regelungen zur Leistungsbeschreibung beinhalten 332. Zusammenfassend ist es daher hinsichtlich einer Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung erforderlich, eine entsprechende Norm für den Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte zu schaffen. bb) Zuschlagsverbot bei Nachprüfungsantrag Neben der Normierung der Ausschreibungspflicht sind zwingend Regelungen zu treffen, die verhindern, dass der Auftraggeber die Primärrechtsschutzmöglichkeiten des rechtsschutzsuchenden Bieters vereiteln kann, wenn und obwohl dieser einen Nachprüfungsantrag gestellt hat. Es bietet sich daher die Schaffung einer Norm an, die ein Zuschlagsverbot für den Fall normiert, dass ein unterlegener Bieter einen (Eil-)Antrag auf gerichtliche Nachprüfung stellt 333. Beließe man es bei einer § 13 S. 5 VgV vergleichbaren „Sperrfrist“ 334, so wäre die Zuschlagserteilung durch den Auftraggeber bei Einhaltung der Vorgaben des § 13 VgV möglich, wenn über ein Unterlassungsbegehren eines übergangenen Bieters noch nicht gerichtlich entschieden wurde 335. Insofern existiert im Bereich der Auftragsvergabe im Oberschwellenbereich mit § 115 I GWB eine – für den verfassungs330 Das Internet stellt auch aus Sicht der Europäischen Kommission ein angemessenes Veröffentlichungsmedium dar, vgl. Mitteilung der Kommission zu Auslegungsfragen v. 1. 8. 2006, ABl. EU v. 1. 8. 2006, C 179/02, 2.1.2. Die Verdingungsordnungen beinhalten entsprechende Regelungen bereits. Bzgl. nationaler Ausschreibungen gestattet § 17 Nr. 1 II VOL / A die elektronische Bekanntmachung, EU-weite Vergabeverfahren regelt § 17a Nr. 1 II 1 VOL / A. Ausführlich zur Bekanntmachung über sog. Internetportale Graef, NZBau 2008, 34, 36. 331 Vgl. Wallerath, Bedarfsdeckung, S. 323; Regler, Vergaberecht, S. 257; Frenz, Europarecht III, Rn. 1838; Hermes, JZ 1997, 909, 913 f.; Kahl in FS-von Zezschwitz, S. 151, 161 f.; Puhl, VVDStRL 60 (2001), 456, 479. 332 Vgl. z. B. § 8 VOL / A, der u. a. in Nr. 1 die Vergleichbarkeit der Beschreibung sowie der eingehenden Angebote in den Vordergrund rückt und damit bereits die Anforderungen der Gleichheitsrechte berücksichtigt. 333 Vgl. Sauer / Hollands, NZBau 2006, 763, 765; zur Parallele im Beamtenrecht, wo eine „Stillhaltepflicht“ des Dienstherrn aus Art. 19 IV GG abgeleitet wird, vgl. Werres / Boewe, Beamtenrecht, Rn. 459; vgl. auch Günther, ZBR 2007, 195, 201. 334 Dazu oben F. I. 2. a) bb) (2) (b).

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und europarechtlich geforderten Primärrechtsschutz sehr zentrale 336 – Vorschrift, die ein Zuschlagsverbot 337 nach der Zustellung eines Antrags auf Nachprüfung normiert 338. Dieses setzt sich auch in der Beschwerdeinstanz fort. Unterliegt ein Antragssteller etwa vor der Vergabekammer, so kann er die sofortige Beschwerde gemäß § 116 I GWB einlegen, welche das Zuschlagsverbot gemäß § 118 I GWB erweitert 339. § 118 I 1 GWB ordnet die aufschiebende Wirkung der sofortigen Beschwerde gegenüber der Entscheidung der Vergabekammer an, die gemäß § 118 I 3 GWB über die in § 118 I 2 GWB genannten zwei Wochen hinaus verlängert werden kann. §§ 115, 118 GWB – und auch § 13 VgV – stehen somit in engem Zusammenhang 340 und sichern im Oberschwellenbereich den effektiven Primärrechtsschutz im Nachprüfungsverfahren 341. Um effektiven Rechtsschutz im Unterschwellenbereich zu normieren, ist daher die Schaffung vergleichbarer Regelungen erforderlich, die vorsehen, dass die Einlegung eines Rechtsmittels durch den unterlegenen Bieter für den Auftrag335 Ein Zuschlagsverbot, wie es § 13 S. 5 VgV normiert, würde nicht eingreifen, weil eine solche Regelung den Zuschlag nicht verbietet, wenn der Auftraggeber sowohl über die beabsichtigte Zuschlagserteilung informiert hat, als auch i. S. d. Sperrfrist bis zur Zuschlagserteilung zugewartet hat. Kurz gesagt: § 13 VgV regelt keine Sanktionen für den Fall, dass ein Auftraggeber trotz gestellten Nachprüfungsantrags den Zuschlag erteilt. Es bedarf deshalb eines „neuen Zuschlagsverbots“ (Schneider, Primärrechtsschutz, S. 249, in ähnlichem Zusammenhang). 336 Gause in Willenbruch / Bischoff, § 115 GWB Rn. 1; Goebel, Vergaberechtsschutz, S. 54; vgl. auch Weyand, Praxiskommentar, § 115 GWB Rn. 2406 m. Nachweis zur entsprechenden Regelung der europäischen Rechtsmittelrichtlinie; ebenso BayObLG, Beschluss v. 13. 8. 2004 – Verg 17/04. 337 Teilweise wird hier von einem Suspensiveffekt gesprochen, vgl. z. B. Schweda in Langen / Bunte, § 115 Rn. 3; Gause in Willenbruch / Bischoff, § 115 GWB Rn. 2; MartinEhlers, EuZW 2000, 101, 103; Stockmann, NZBau 2003, 591, 594; Braun, NZBau 2001, 675, 677; OLG Naumburg, Beschluss v. 10. 11. 2003 – 1 Verg 14/03 = NJOZ 2004, 845, 847. Dies erscheint terminologisch fragwürdig. Zwar besteht einerseits eine gewisse Nähe zu § 80 I VwGO, andererseits bestehen aber auch Unterschiede, vgl. Reidt in Reidt / Stickler / Glahs, § 115 GWB Rn. 6. Es ist daher besser, vom sog. Zuschlagsverbot zu sprechen. Allgemein zu Anleihen aus dem Eilrechtsschutz der ZPO und der VwGO vgl. Boesen in Schwarze, S. 131, 138. 338 Wenn der Nachprüfungsantrag dem Auftraggeber zugestellt ist, so ist ihm gemäß § 115 I GWB der Zuschlag per Gesetz verboten, vgl. Kus in Kulartz / Kus / Portz, § 115 GWB Rn. 5; Kühnen in Kapellmann / Messerschmidt, Einleitung Rn. 7; Weyand, Praxiskommentar, § 115 GWB Rn. 2410; Summa, jurisPK, § 118 Rn. 10; Siegel, DVBl. 2007, 942, 942; Martin-Ehlers, EuZW 2000, 101, 103; Schneider, Primärrechtsschutz, S. 249 f. 339 Vgl. Summa, jurisPK, § 118 GWB Rn. 11; Kühnen in Kapellmann / Messerschmidt, Einleitung Rn. 7, 16; Kus, NZBau 2005, 96, 99. 340 Vgl. nur OLG Düsseldorf, Beschluss v. 12. 7. 2004 – VII-Verg 39/04 = NZBau 2003, 520, 520; Schneider, Primärrechtsschutz, S. 173 f. und 249 f.; Lück / Oexle, VergabeR 2004, 302, 302; Gröning in Motzke / Pietzcker / Prieß, § 118 GWB Rn. 7. 341 Kühnen in Kapellmann / Messerschmidt, Einleitung Rn. 7, 16; Jaeger in Byok / Jaeger, § 118 Rn. 1179; Fett in Willenbruch / Bischoff, § 13 VgV Rn. 7.

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geber zur Folge hat, dass dieser den Zuschlag nicht erteilen darf 342. Über die reine Untersagung der Zuschlagserteilung hinaus, müssen an die Nichtbeachtung der Zuschlagsverbote auch wirksame Rechtsfolgen geknüpft werden. Wirksam i. S. d. Bieterschutzes können nur Konsequenzen sein, die an der Wirksamkeit des geschlossenen Vertrages ansetzen. Im Bereich des Vergaberechts oberhalb der Schwellenwerte ist umstritten, ob die §§ 115, 118 GWB Verbotsgesetze i. S. d. § 134 BGB darstellen. Dies ist deswegen fraglich, weil sich die Zuschlagsverbote nur gegen das Zustandekommen des Vertrages richten, nicht aber gegen den Inhalt. Ginge man mit einer zivilrechtlichen Sichtweise davon aus, dass in diesen Fällen eine Verbotsgesetzeigenschaft nicht begründet werden kann 343, kann man von Verbotsgesetzen nicht sprechen. Richtigerweise ist zu differenzieren. Im Hinblick auf § 115 I GWB ist festzustellen, dass vor allem die Entstehungsgeschichte sowie Sinn und Zweck der Norm für die Verbotsgesetzeigenschaft sprechen 344: Zum einen nahm der Gesetzgeber in der Gesetzesbegründung ausdrücklich Bezug auf § 134 BGB 345, zum anderen will § 115 I GWB gerade die Rechte der Bieter sichern 346. Vor allem Letzteres führt auch dazu, dass die Tatsache, dass § 115 I GWB sich nur an den öffentlichen Auftraggeber richtet, der Verbotsgesetzgesetzeigenschaft nicht entgegensteht 347. Die Regelung des § 115 I GWB stellt daher ein – zeitlich begrenztes 348 – Verbotsgesetz i. S. d. § 134 BGB dar 349. Anders ist dies bei § 118 I, III GWB zu sehen. Diese Norm knüpft an § 115 GWB an und begründet nur in Abs. 3 ein eigenständiges Zuschlagsverbot, während § 118 I GWB lediglich die Verlängerung des ursprünglichen Verbots bewirkt 350. Trotz 342

Vgl. Grundmann, Zweiteilung, S. 143 f. Zur Ablehnung der zivilrechtlichen Sichtweise schon oben C. II. 344 Ausführlich zur Auslegung Schneider, Primärrechtsschutz, S. 140 ff.; Waldner, Bieterschutz, S. 197 ff. 345 Vgl. BT-Drs. 13/9340, S. 20; dies betonen auch Summa, jurisPK, § 115 GWB Rn. 3 und Schneider, Primärrechtsschutz, S. 140; Bitterich, NJW 2006, 1845, 1846. 346 Gurlit, Verwaltungsvertrag, S. 430; Schneider, Primärrechtsschutz, S. 141. 347 Vgl. dazu ausführlich Waldner, Bieterschutz, S. 200 ff. m. Nachweisen zur Rechtsprechung. 348 Es gilt nur bis zum Ende des Nachprüfungsverfahrens, vgl. Reidt in Reidt / Stickler / Glahs, § 115 GWB Rn. 24. 349 Gurlit in Erichsen / Ehlers, § 31 Rn. 27; dies., Verwaltungsvertrag, S. 430; Leinemann, Vergabe, Rn. 218; Schneider, Primärrechtsschutz, S. 142; Reidt in Reidt / Stickler / Glahs, § 115 GWB Rn. 23; Gause in Willenbruch / Bischoff, § 115 GWB Rn. 2; Wilke in Willenbruch / Bischoff, § 118 GWB Rn. 1; Kus in Kulartz / Kus / Portz, § 115 GWB Rn. 18; Summa, jurisPK, § 115 GWB Rn. 3; Byok in Byok / Jaeger, § 115 Rn. 1097; Schweda in Langen / Bunte, § 115 Rn. 3; Bunte, Kartellrecht, S. 441; Schneevogel / Horn, NVwZ 1998, 1242, 1244; Maimann, NZBau 2004, 492, 494; OLG Düsseldorf, Beschluss v. 3. 12. 2003 – Verg 37/03 = NZBau 2004, 113, 114; OLG Brandenburg, Vorlagebeschluss v. 2. 12. 2003 – Verg W 6/03 = NZBau 2004, 169, 170. 350 Schneider, Primärrechtsschutz, S. 142 f. Konsequent ist es daher, dass das Bayerische Oberste Landesgericht § 115 I GWB und § 118 I GWB in Verbindung zueinander setzt, 343

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dieser differenzierten Betrachtungsweise steht jedenfalls fest, dass ein dennoch geschlossener Vertrag gemäß § 134 BGB unwirksam ist. Es empfiehlt sich jedoch, eine vergleichbare Rechtslage für den Unterschwellenbereich eindeutig zu regeln. Sinnvoll erscheint die Schaffung einer Regelung, die § 13 S. 6 VgV zum Vorbild nimmt, der an die Vorabinformationspflicht anknüpft. c) Im Ermessen des Gesetzgebers liegende Ausgestaltungsmöglichkeiten für den vergaberechtlichen Rechtsschutz Wurden in diesem Teil der Arbeit bestimmte Regelungen für verfassungs- und europarechtlich notwenig erachtet, so sind durchaus auch Regelungen denkbar, deren Schaffung zwar nicht zwingend geboten, möglicherweise aber dennoch sinnvoll ist. Dazu zählen z. B. Regelungen bzgl. eines gerichtlichen Instanzenzuges und solche, die ein einer gerichtlichen Entscheidung vorangehendes Vorverfahren betreffen. Es wurde bereits festgestellt 351, dass die Möglichkeit besteht, den Vergaberechtsschutz auf eine gerichtliche Instanz zu beschränken, da Art. 19 IV GG dem nicht entgegensteht. Ob der Gesetzgeber also für die gerichtliche Nachprüfung von Vergabeentscheidungen im Bereich des Vergaberechts unterhalb der Schwellenwerte nur eine 352 oder mehrere gerichtliche Instanzen zur Verfügung stellt, in denen ggf. – nach österreichischem Vorbild 353 – auch nur ein Einzelrichter zuständig ist 354, liegt im gesetzgeberischen Ermessen 355. Auf den ersten Blick liegt es nahe, auf einen gerichtlichen Instanzenzug zu verzichten, da auch im Oberschwellenbereich kein solcher vorgesehen ist 356. Im Oberschwellenbereich gibt es zwar sowohl ein Verfahren vor der Vergabekammer, die teilweise als „Eingangsinstanz“ bezeichnet wird 357 und ein diesem nachgeschaltetes Verfahren vor dem Oberlanvgl. Beschluss v. 13. 8. 2004 – Verg 17/04; a. A. Sack in Staudinger, § 134 BGB (2003) Rn. 249, der auch § 118 III BGB die Verbotsgesetzeigenschaft zuspricht. 351 Vgl. oben F. I. 1. a) bb). 352 Vgl. z. B. Dreher, NZBau 2002, 419, 429; Grundmann, Zweiteilung, S. 135. 353 Vgl. § 154 I BVergG, den auch Hollands / Sauer, DÖV 2006, 55, 64 f., als Vorbild heranziehen. 354 Vgl. dazu Hollands / Sauer, DÖV 2006, 55, 64 f.; Irmer, ZfBR 2007, 233, 243; Grundmann, Zweiteilung, S. 150. 355 Vgl. wegen der hier vertretenen Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs speziell zur Beschränkung des verwaltungsgerichtlichen Instanzenzuges Huber in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 IV Rn. 471. 356 Vgl. BT-Drs. 13/9340, S. 20; Breoloer, Vorgaben, S. 64; Goebel, Vergaberechtsschutz, S. 53 f.; König in Müller-Wrede, Kap. 27 Rn. 1. 357 Vgl. die Bundesregierung im Bericht der Bundesregierung zum Vergaberechtsänderungsgesetz, BT-Drs. 15/2034, S. 2; Sterner in Motzke / Pietzcker / Prieß, § 31a VOB / A Rn. 6; Breloer, Vorgaben, S. 64; Bär, NZBau 2002, 63, 66; Dreher, NVwZ 1997, 343, 345.

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desgericht, bei dem man durchaus von einer „Beschwerdeinstanz“ sprechen kann. Die Vergabekammer ist aber kein Gericht i. S. d. Grundgesetzes 358, sondern eine Verwaltungsbehörde, die durch Verwaltungsakt entscheidet (§ 114 III 1 GWB) 359. Bei dem Nachprüfungsverfahren i. S. d. § 114 GWB handelt es sich aber um ein Verfahren, das sowohl dem Vorverfahren gemäß § 68 VwGO vergleichbar ist 360 als auch gerichtsähnlich ausgestaltet ist 361. Ein zweistufiges Rechtsschutzverfahren liegt also im Oberschwellenbereich zwar nicht formell, aber materiell vor 362, weshalb häufig von mehreren Instanzen im Oberschwellenbereich die Rede ist 363. Dies ist terminologisch jedenfalls dann nicht zu beanstanden, wenn allgemein von Kontrollinstanzen die Rede ist 364 und keine Gleichsetzung mit gerichtlichen Instanzen vorgenommen wird. Würde man den gerichtlichen Instanzenzug im Unterschwellenbereich also nicht auf eine Instanz beschränken, so läge nicht automatisch eine Verkomplizierung des Rechtsschutzes im Unterschwellenbereich im Vergleich zum Rechtsschutz im Oberschwellenbereich vor. Es liegt dennoch näher, den Rechtsschutz im Unterschwellenbereich gesetzlich auf eine Instanz zu beschränken, da der verwaltungsgerichtliche Instanzenzug 365, den es nach der oben beantworteten Rechtswegfrage 366 zu beschreiten gilt, durchaus mehrere Jahre dauern kann 367. 358

BT-Drs. 13/9340, S. 13, 19; BSG, Beschluss v. 22. 4. 2008 – B 1 SF1/08 R; Huber in von Mangoldt / Klein / Starck, Art. 19 IV Rn. 444; Dreher in Immenga / Mestmäcker, GWB, § 114 Rn. 14; Stockmann in Immenga / Mestmäcker, GWB, § 105 Rn. 10; Weyand, Prxiskommentar, § 100 GWB Rn. 1245; Müller-Wrede in Müller-Wrede, Kap. 26 Rn. 15; Tahal in Willenbruch / Bischoff, § 102GWB Rn. 1; Leinemann, Vergabe, Rn. 253. Dazu, dass das Gemeinschaftsrecht nicht immer notwendig Rechtsschutz durch eine gerichtliche Instanz fordert, Schmidt-Aßmann in FS-Bernhardt, S. 1283, 1299. 359 Dazu, dass diese Vorschrift nur deklaratorischer Natur ist, vgl. Dreher in Immenga / Mestmäcker, GWB, § 114 Rn. 57. 360 OLG München, Beschluss v. 13. 11. 2006 – Verg 13/06 = NJOZ 2007, 479, 483; Grundmann, Zweiteilung, S. 83; Boesen, NJW 1997, 345, 351. 361 BT-Drs. 13/9340, S. 20; OLG München, Beschluss v. 13. 11. 2006 – Verg 13/06 = NJOZ 2007, 479, 483; BayObLG, Beschluss v. 16. 2. 2005 – Verg 28/04 = NZBau 2005, 415, 416; Pietzcker in Grabitz / Hilf, B. 19. Rn. 10; Maier in Kulartz / Kus / Portz, § 114 GWB Rn. 1 ff.; König in Müller-Wrede, Kap. 27 Rn. 1; Reidt in Reidt / Stickler / Glahs, § 105 GWB Rn. 4; Summa, jurisPK, § 104 GWB Rn. 1. Beispielsweise ist die Stellung der Kammermitglieder der richterliche Unabhängigkeit i. S. d. § 97 GWB angenähert, so Tahal in Willenbruch / Bischoff, § 105 GWB Rn. 1. 362 Vgl. Diemer / Maier, NZBau 2004, 536, 537; OLG München, Beschluss v. 13. 11. 2006 – Verg 13/06 = NJOZ 2007, 479, 483; vgl. auch Boesen, NJW 1997, 345, 351. 363 Vgl. z. B. BT-Drs. 15/2034; vgl. auch Pache, DVBl. 2001, 1781, 1786; Fett, Interview IBR; Byok, NJW 2008, 559, 563; anders BT-Drs. 13/9340, S. 20, wo das Oberlandesgericht als „erste gerichtliche Instanz“ bezeichnet ist (Herv. durch Verfasser). 364 OLG München, Beschluss v. 13. 11. 2006 – Verg 13/06 = NJOZ 2007, 479, 483. 365 Vgl. dazu Stelkens / Clausing in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 2 Rn. 9 ff.; Gersdorf in Posser / Wolff, § 2 Rn. 6. 366 Zu dieser vgl. oben D. I. 3.

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Damit ist jedoch noch nichts über die rechtspolitische Erforderlichkeit eines Vorverfahrens gesagt 368. Im Verwaltungsprozessrecht sieht § 68 VwGO ein Vorverfahren grundsätzlich nur für Fälle der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage vor. Es gibt daneben aber Vorschriften, die das Erfordernis eines Vorverfahrens als Sachurteilsvoraussetzung auf andere Klagen ausdehnen, vgl. z. B. für beamtenrechtliche Streitigkeiten § 126 III Nr. 1 BRRG 369 oder für das Flurbereinigungsrecht § 138 I 2 FlurbG in Verbindung mit § 141 I FlurbG 370. Es ist anerkannt, dass die Normierung eines Vorverfahrens grundsätzlich keine den Rechtsweg unzumutbar erschwerende und daher mit Art. 19 IV GG unvereinbare Maßnahme darstellt 371. Folglich ist es rechtlich möglich, dass der Bundesgesetzgeber, der gemäß Art. 74 I Nr. 1 GG die Gesetzgebungskompetenz für ein außergerichtliches Vorverfahren besitzt 372, auch für die gerichtliche Nachprüfung der Vergabeentscheidung im Bereich unterhalb der Schwellenwerte die erfolglose Durchführung eines Vorverfahrens als Voraussetzung normiert 373. Gefordert ist dies von Art. 19 IV GG jedoch nicht 374. Folglich steht es im gesetzgeberischen Ermessen, für vergaberechtliche Streitigkeiten ein Vorverfahren vorzusehen. Sowohl für als auch gegen die Einführung eines Vorverfahrens lassen sich Argumente anführen. Gegen die Einführung eines Vorverfahrens spricht vor allem, dass sich die Nachprüfung in die Länge ziehen kann, wenn vor einem gerichtlichen Verfahren zwingend ein 367 So auch Grundmann, Zweiteilung, S. 135. Belegen kann man dies mit den Zahlen des Statistischen Bundesamtes. In der Veröffentlichung „Verwaltungsgerichte – Fachserie 10 Reihe 2.4 – 2006“ wird unter Punkt 1.2.3.1., welcher die Verfahrendauer für die Jahre 1993 – 2006 jeweils als Durchschnittswert angibt, deutlich, dass, auch wenn man Asylverfahren ausnimmt, ein Hauptverfahren vor dem Verwaltungsgericht im Bundesdurchschnitt deutlich über zehn Monate dauert, wobei die Werte stark zwischen den einzelnen Ländern schwanken, vgl. Punkt. 1.2.3.2. 368 Gegen ein Vorverfahren offenbar Dreher, NZBau 2002, 419, 429: „... Beschränkung auf eine einzige Instanz, die notwendig Gericht sein muss...“ (Herv. nicht im Original) 369 Vgl. dazu Battis, BBG, § 172 Rn. 11; Plog / Wiedow / Lemhöfer / Bayer, § 172 BBG Rn. 25 ff. 370 Dazu Dolde / Porsch in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, § 68 Rn. 9b. 371 BVerfG, Beschluss v. 9. 5. 1973 – 2 BvL 43, 44/71 = E 35, 65, 72 f.; BVerfG, Beschluss v. 28. 10. 1975 – 2 BvR 883/73 und 379, 497, 526/74 = E 40, 237, 256; Bettermann in Bettermann / Nipperdey / Scheuner III/2, S. 779, 807; Krebs in von Münch / Kunig, Art. 19 Rn. 69; Schmidt-Aßmann in Maunz / Dürig, Art. 19 IV Rn. 249; Rennert in Eyermann, § 68 Rn. 9; Dolde / Porsch in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, Vorb. § 68 Rn. 12. 372 Pietzcker in Grabitz / Hilf, B. 19. Rn. 8; Degenhart in Sachs, Art. 74 Rn. 26; Dolde / Porsch in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, Vorb. § 68 Rn. 10; Kopp / Schenke, Vorb § 68 Rn. 5. 373 Für ein Vorverfahren Grundmann, Zweiteilung, S. 134 f. 374 BVerfG, Beschluss v. 9. 5. 1973 – 2 BvL 43, 44/71 = E 35, 65, 73; BVerfG, Beschluss v. 20. 4. 1982 – 2 BvL 26/81 = E 60, 253, 291; Krebs in von Münch / Kunig, Art. 19 Rn. 69; Schmidt-Aßmann in Maunz / Dürig, Art. 19 IV Rn. 249; Rennert in Eyermann, § 68 Rn. 10; Jarass in Jarass / Pieroth, Art. 19 Rn. 68; Dolde / Porsch in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, Vorb. § 68 Rn. 13.

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F. Möglichkeiten der Schaffung eines effektiven Rechtsschutzes

Vorverfahren durchgeführt werden muss 375. Andererseits kann ein Vorverfahren dazu führen, dass es gar nicht erst zu einem gerichtlichen Verfahren kommt, was wiederum zur Entlastung der Gerichte 376 und sogar zu einer schnelleren Streitbeilegung führen kann 377. Überdies stellt ein Vorverfahren für den Bieter eine zusätzliche Rechtsschutzmöglichkeit dar und ist damit der Effektivierung des Rechtsschutzes zuträglich 378. Letztlich muss es aber dabei bleiben, dass die Regelung eines Vorverfahrens im Ermessen des Gesetzgebers steht, der insofern verfassungs- und europarechtlich nicht gebunden ist 379. d) Einführung von Bagatellschwellen Hinsichtlich der Geltung materieller Vergabevorschriften (z. B. die Ausschreibungspflicht bzw. Verfahrensarten betreffend) wie auch der Geltung prozessrechtlicher Vorschriften (z. B. den Instanzenzug betreffend) kann man sich fragen, ob es wiederum 380 Bagatellgrenzen gibt, bei deren Unterschreiten diese Vorschriften unangewendet bleiben können. Sie müssten den verfassungs- und europarechtlichen Vorgaben entsprechen. Hier wie oben bei der Frage, ob und inwieweit man die Schwellenwerte senken kann, sind Fälle denkbar, in denen das Interesse des Staates an einer raschen Abwicklung einer Auftragsvergabe Vorrang vor den Interessen der Bieter an der Geltung materieller wie verfahrensrechtlicher Vergabevorschriften hat. Die Grenzen sind aber, auch bzw. gerade wegen der Vorgaben des europäischen Primärrechts 381, eng zu ziehen. Sind die Erwägungen daher grundsätzlich dieselben wie oben bei der Frage, inwieweit die Schwellenwerte der VgV abgesenkt werden können, so bestehen doch Unterschiede was die Umsetzung der Forderung nach Bagatellgrenzen angeht. Während der spezielle Rechtsschutz des Kartellvergaberechts an normierte Wertgrenzen anknüpft 382, kennt das allgemeine Prozessrecht keine Wertgrenzen, die erreicht werden müssen, um überhaupt gerichtlichen Rechtsschutz zu erlangen 383. Allerdings wurde bereits deutlich, dass 375

Vgl. Dolde / Porsch in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, Vorb. § 68 Rn. 16. Vgl. zu Sinn und Zweck des Verfahrens nach § 68 VwGO Dolde / Porsch in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, Vorb. § 68 Rn. 1 m. Nachweisen; Rennert in Eyermann, § 68 Rn. 2; Kopp / Schenke, Vorb § 68 Rn. 1. 377 Geis in Sodan / Ziekow, § 68 Rn. 13; sehr kritisch hingegen Dolde / Porsch in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, Vorb. § 68 Rn. 16. 378 Vgl. zu Sinn und Zweck des Verfahrens nach § 68 VwGO wiederum Dolde / Porsch in Schoch / Schmidt-Aßmann / Pietzner, Vorb. § 68 Rn. 1 m. Nachweisen; Rennert in Eyermann, § 68 Rn. 2; Geis in Sodan / Ziekow, § 68 Rn. 3. 379 Dazu, dass eine gesetzgeberische Tendenz zu beobachten ist, dass das Vorverfahren immer weiter abgeschafft wird, Hüttenbrink in Posser / Wolff, § 68 Vor Rn. 1. 380 D. h. wie auch bei der Lösungsmöglichkeit der Absenkung der Schwellenwerte des § 2 VgV [zu dieser oben F. I. 1. a)]. 381 Frenz, Europarecht III, Rn. 3424 ff. 382 Und man diese daher im wörtlichen Sinne senken kann. 376

I. Die verschiedenen Lösungsmöglichkeiten

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das staatliche Interesse an einer „einfachen“ Beschaffung um so mehr zu berücksichtigen ist, je niedriger der Auftragswert ist. Überdies ist auch die fehlende Binnenmarktrelevanz unterhalb bestimmter niedriger Schwellen indiziert 384. Es sind also Geringfügigkeitsschwellen denkbar, unterhalb derer die Rechtsschutzgarantie einen Primärrechtsschutz nicht fordert und wo eine Ausnahme vom Primärrechtsschutz möglich ist 385. Dem kann dadurch Rechnung getragen werden, dass die genannten Möglichkeiten, z. B. die Ausschreibungspflicht und den Instanzenzug zu begrenzen, genutzt werden. Z. B. könnte geregelt werden, dass Aufträge, bei denen ein bestimmter Wert unterschritten wird, nicht öffentlich auszuschreiben sind 386 bzw. frei vergeben werden können. Gleichzeitig sollte in diesem Zusammenhang bzgl. dieser Aufträge auch von einer Vorabinformationspflicht und den entsprechenden Zuschlagsverboten und Unwirksamkeitsfolgen abgesehen werden. Dann verbliebe es bei einem faktischen Ausschluss von Primärrechtsschutz 387, der nach hier vertretener Ansicht in geringem Umfang hinzunehmen ist. Hält man also die Einführung von Bagatellschwellen – wie hier – auch im Rahmen dieser Lösungsmöglichkeit für rechtlich zulässig, so stellt sich wiederum die Frage, unterhalb welcher Wertgrenzen es einen faktischen Ausschluss von Primärrechtsschutz im Vergaberecht geben soll. Oben 388 wurden Grenzen von 10 000 € bis 50 000 € – je nach Art der Aufträge – für verfassungs- und europarechtlich zulässig erachtet. Diese Summen erscheinen angesichts der widerstreitenden Interessen angemessen und sind auch im Rahmen dieses Lösungsansatzes als Richtschnur für den Gesetzgeber gedacht. Wie dieser den Primärrechtsschutz oberhalb der Bagatellschwellen im Einzelnen ausgestaltet, hat sich an den oben genannten Ausführungen zu orientieren. e) Nachteile dieser Lösungsmöglichkeit Die Nachteile dieser Lösungsmöglichkeit sind vergleichbar mit den Nachteilen jener, die die Absenkung der Schwellenwerte zum Gegenstand hat 389. So 383 Das Zivilprozessrecht kennt aber z. B. eine Beschränkung des Instanzenzugs, die an einen Wert anknüpft. So ist gemäß § 511 II Nr. 1 ZPO eine Berufung nur zulässig, wenn der Wert des Beschwerdegegenstandes 600 € übersteigt, vgl. dazu Reichold in Thomas / Putzo, § 511ZPO Rn. 11. 384 Vgl. oben F. I. 1. a) bb) (2). 385 Sauer / Hollands, NZBau 2006, 763, 765. 386 Bagatellgrenzen für die Pflicht zur öffentlichen Ausschreibung für möglich haltend Wollenschläger, NVwZ 2007, 388, 395. 387 Das erklärt sich daraus, dass gerade die Ausschreibungspflicht, die Vorabinformationspflicht, die Zuschlagsverbote und die Unwirksamkeitsfolgen die wesentlichen Voraussetzungen für einen effektiven Primärrechtsschutz darstellen [vgl. oben F. I. 2. a), b)]. Wenn also gerade diese Schutzmechanismen in einem bestimmten Bereich ausgeschaltet werden, bleibt es beim faktischen Ausschluss von Primärrechtsschutz. 388 Vgl. F. I. 1. a) bb).

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F. Möglichkeiten der Schaffung eines effektiven Rechtsschutzes

kann nicht ausgeschlossen werden, dass die Effektivität der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte vermindert wird, wenn subjektive Bieterrechte und Primärrechtsschutzmöglichkeiten im Unterschwellenbereich in einer Weise zur Verfügung gestellt werden, die letztlich wirksam i. S. d. Rechtsschutzgarantien des Grundgesetzes und des europäischen Primärrechts ist. Zwar bietet das Lösungsmodell unter Gesichtspunkten des Bieterschutzes wenig Angriffsfläche, da es wesentliche Neuerungen im Hinblick auf die Einführung effektiven Primärrechtsschutzes fordert. Möglich sind jedoch Verzögerungen bei der Erfüllung staatlicher Aufgaben 390. Im Kern beziehen sich diese Nachteile auf die Funktionsfähigkeit der Verwaltung und sind überwiegend praktischer Natur 391. f) Abschließende Beurteilung dieser Lösungsmöglichkeit Der Vorschlag, im Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte ein Primärrechtsschutzsystem zu schaffen, das sich in bestehende Rechtsschutzsysteme einfügen lässt, ist geeignet, den Anforderungen der verfassungs- und europarechtlich gewährleisteten Rechtsschutzgarantien gerecht zu werden. Die damit verbundenen Nachteile können einen faktischen Ausschluss im Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte aber nicht rechtfertigen 392. Dennoch gilt es, den Nachteilen, die aufgrund der Erweiterung der Rechtsschutzmöglichkeiten hinsichtlich der Wirtschaftlichkeit der Auftragsvergabe durchaus eintreten können 393, möglichst effektiv zu begegnen. Das ist möglich, da der Gesetzgeber Spielräume bei der geforderten einfachgesetzlichen Ausgestaltung des Unterschwellenbereichs hat. Hinzu kommt, dass – vergleichbar der Situation im Beamtenrecht – der Rechtsschutz vielfach in Eilverfahren stattfindet (§ 123 VwGO), was dem Interesse des Staates an einer zügigen Vergabe entgegenkommt. 3. Abschließende Bewertung der Lösungsmöglichkeiten a) Eignung im Hinblick auf Ziel der Schaffung verfassungs- und europarechtskonformer Zustände Fraglich ist zunächst, ob beide Lösungsmöglichkeiten gleich geeignet sind, das Ziel der Schaffung verfassungs- und europarechtskonformer Zustände zu er389

Dazu oben F. I. 1. a) cc). Vgl. Klingner, Vorabinformationspflicht, S. 618; Pietzcker, Zweiteilung, S. 66; vgl. auch Köster, NZBau 2006, 540, 544; Irmer, VergabeR 2006, 159, 165. 391 Vgl. Regler, Vergaberecht, S. 250 f. m. Nachweisen zu den kritischen Stimmen. 392 Regler, Vergaberecht, S. 251. 393 Dass sie nicht eintreten müssen, zeigt die Rechtslage in Österreich, die der deutschen Rechtslage vergleichbar ist, vgl. dazu oben F. I. 1. a) cc). 390

I. Die verschiedenen Lösungsmöglichkeiten

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reichen. Bestehen zwischen ihnen auf den ersten Blick erkennbare Unterschiede (vgl. nur die jeweils zuständigen Nachprüfungsstellen), so sind die Gemeinsamkeiten dennoch bemerkenswert. Beide Ansätze sind geeignet, verfassungs- und europarechtskonforme Zustände herzustellen, in dem sie die Erstreckung bzw. Schaffung subjektiver Bieterrechte und Rechtsschutzmöglichkeiten auf den bzw. im Unterschwellenbereich beinhalten. Um dieses Ziel zu erreichen, orientieren sich beide Lösungswege – mehr oder weniger stark – am Bereich der Auftragsvergabe oberhalb der Schwellenwerte, weil in diesem Bereich Primärrechtsschutz gewährleistet ist. Das ist bei der Absenkung der Schwellenwerte offensichtlich, weil sie den Anwendungsbereich des Kartellvergaberechts erweitert. Aber auch die zweite Lösungsvariante nimmt deutliche Anleihen am Kartellvergaberecht. Insbesondere die Vorabinformationspflicht als Kernvoraussetzung für effektiven Primärrechtsschutz müsste in ihren Grundstrukturen § 13 VgV vergleichbar sein. Die Vergleichbarkeit der Lösungen spricht dafür, sie im Ergebnis im Hinblick auf das zu erreichende Ziel als gleich geeignet anzusehen 394. b) Funktionsadäquanz Es stellt sich aber auch die Frage, ob eine der Lösungen möglicherweise deswegen vorzugswürdig ist, weil sie dem berechtigten Interesse des Staates an der Funktionsfähigkeit der Verwaltung eher gerecht wird. Beide Möglichkeiten haben jedoch bereits berücksichtigt, dass gewisse Bagatellbereiche von der Gewährung von Primärrechtsschutz ausgeschlossen sein müssen, um die Belastung des Staates in einem angemessenen Rahmen zu halten. Überdies ist beiden Ansätzen gemein, dass die Geltung bestimmter Regelungen (z. B. hinsichtlich des Instanzenzuges) abgestuft möglich ist. Im Kern unterscheiden sie sich also vor allem in der Wahl der Nachprüfungsstellen. Während im einen Fall von der Zuständigkeit der Vergabekammern bzw. der Oberlandesgerichte auszugehen ist, ist im anderen Fall von der Zuständigkeit der Verwaltungsgerichte auszugehen. Das Risiko, dass bestehende Nachprüfungsstellen überlastet werden und daher personell und sächlich erweitert werden müssen, beinhalten beide Lösungsansätze gleichermaßen.

394 Vgl. Willenbruch in Willenbruch / Bischoff, § 99 GWB Rn. 75, der im Rahmen der Rechtswegfrage erörtert, ob der zivil- oder verwaltungsrechtliche Rechtsschutz ebenso effektiv ist wie der, den das Kartellvergaberecht gewährt. Er kommt zu dem Ergebnis, dass der der zivil- oder verwaltungsrechtliche Rechtsschutz „dem Vergaberechtsschutz nach §§ 107 ff. GWB [in zeitlicher Hinsicht] nicht von vornherein unterlegen [ist].“. In der Tat ist wohl vor allem die sachliche und personelle Ausstattung der Nachprüfungsstellen entscheidend dafür, ob die zu schaffenden Regelungen für den Unterschwellenbereich auch zu einem praktisch effektiven Rechtsschutz führen.

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F. Möglichkeiten der Schaffung eines effektiven Rechtsschutzes

c) Ergebnis Die Lösungsmöglichkeiten sind insgesamt gleichwertig.

II. Ergebnis des Abschnitts − Zur Herstellung einer verfassungs- und europarechtskonformen Rechtslage im Vergaberecht unterhalb der Schwellenwerte bietet sich zum einen die Absenkung der Schwellenwerte des § 2 VgV an. Zum anderen kann mit der Normierung einer Vorabinformationspflicht als Kernelement in einem vergaberechtlichen System, in dem Zuschlagserteilung und Vertragsschluss zusammenfallen, wirksamer Primärrechtsschutz gewährleistet werden. Hinsichtlich Letzterem bestehen weitgehende Parallelen zum sog. beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit. − Beide Lösungsmöglichkeiten machen eine Neuordnung der Schwellenwerte dahingehend erforderlich, dass Bagatellgrenzen geschaffen werden, oberhalb derer Primärrechtsschutz in jedem Fall gewährleistet ist. Wie dieser Rechtsschutz im Einzelnen ausgestaltet ist, steht im Ermessen des Gesetzgebers. − Die Lösungsmöglichkeiten sind im Hinblick auf das Ziel, effektiven Primärrechtsschutz zu gewährleisten, als gleichwertig anzusehen.

G. Zusammenfassung und Schluss Ziel dieser Arbeit war es, den derzeit gegebenen Rechtsschutz, den Bieter unterhalb der Schwellenwerte in Anspruch nehmen können, darzustellen, verfassungs- und europarechtlich zu bewerten und Verbesserungsvorschläge für den Fall der Unvereinbarkeit der bestehenden Rechtslage mit Verfassungs- und / oder Europarecht zu erarbeiten. Es hat sich in den Abschnitten B. bis D. herausgestellt, dass Bieter im Bereich der Auftragsvergabe unterhalb der Schwellenwerte nicht auf Sekundärrechtsschutz verwiesen sind, sondern Primärrechtsschutz zur Durchsetzung ihrer subjektiven Rechte in Anspruch nehmen können. Insbesondere der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten steht den unterlegenen Bietern zur Durchsetzung ihrer materiellrechtlichen Ansprüche offen. Allerdings ist diese theoretische Möglichkeit in der Regel faktisch ausgeschlossen, was zum einen an der im deutschen Vergaberecht bestehenden Einheit von Zuschlag und Vertragsschluss und zum anderen – und das ist entscheidend – an der regelmäßig nicht erfolgenden Vorabinformation unterlegener Bieter liegt. Die Untersuchungen haben gezeigt, dass ein einmal geschlossener Vertrag Bestand hat. Zwar stehen dem unterlegenen Bieter Ansprüche zu, die auf das Unterlassen der Zuschlagserteilung gerichtet sind. Die praktische Durchsetzung dieser Ansprüche scheitert aber: Wenn der unterlegene Bieter von dem bevorstehenden Vertragsschluss keine Kenntnis erhält, kann er ihn nicht verhindern. Gleiches gilt für weitere Primäransprüche, die z. B. auf die Einbeziehung in das Vergabeverfahren oder sogar auf die Zuschlagserteilung gerichtet sind. Sie sind nach der Zuschlagserteilung an einen anderen Bieter nicht mehr durchsetzbar und müssten daher bereits im Vorfeld des Vertragsschlusses gesichert werden, was gerade nicht möglich ist, weil im Vorfeld des Vertragsschlusses keine verbindlichen Informationspflichten des Auftraggebers bestehen. Diese Problematik erinnert an den beamtenrechtlichen Konkurrentenstreit. Die festgestellte faktische Verweisung auf Sekundärrechtsschutz hat den Anlass dargestellt, im Abschnitt E. die Frage zu stellen, inwiefern diese mit den verfassungs- und europarechtlichen Anforderungen an einen effektiven Rechtsschutz vereinbar ist und inwiefern die Ungleichbehandlung des Vergaberechts unterhalb der Schwellenwerte im Vergleich zum Vergaberecht oberhalb der Schwellenwerte vor dem Maßstab des Gleichheitssatzes des Grundgesetzes Bestand hat. Es wurde deutlich, dass die derzeitige Rechtslage bzw. die sog. Zweiteilung des Vergaberechts vor der Rechtsschutzgarantie sowohl des Verfassungs- als auch des Europarechts keinen Bestand haben kann, weil diese wie jene eine faktische Ver-

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G. Zusammenfassung und Schluss

weisung auf Sekundärrechtsschutz nicht gestattet. Eine völlige Angleichung des Rechtsschutzsystems unterhalb der Schwellenwerte an das oberhalb der Schwellenwerte ist allerdings vom Gleichheitssatz nicht gefordert. Insofern stehen dem Gesetzgeber im Wesentlichen zwei Möglichkeiten zur Herstellung verfassungs- und europarechtskonformer Zustände zur Verfügung, die Gegenstand des Abschnitts F. waren. Zum einen ist die Absenkung der Schwellenwerte denkbar, zum anderen die Einführung von Normen, die die wesentlichen Rechtsschutzstandards schaffen und letztlich wirksamen Eilrechtsschutz vor den Verwaltungsgerichten ermöglichen. Im Kern bewirken beide Lösungsmöglichkeiten, dass – vergleichbar den Rechtsschutzmöglichkeiten im Vorfeld beamtenrechtlicher Ernennungen – wirksamer Eilrechtsschutz im Vorfeld der Zuschlagserteilung gewährleistet wird. Das Fazit dieser Arbeit besteht in einer Aufforderung an den Gesetzgeber, verfassungs- und europarechtskonforme Zustände zu schaffen. Ob der Gesetzgeber dieser Aufforderung jedoch nachkommen wird, ist zum einen wegen seiner bisher ablehnenden Haltung, zum anderen wegen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts fraglich und wird möglicherweise von einer Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs abhängen, der bislang mit der Zweiteilung des Vergaberechts nicht befasst war.

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Sachverzeichnis Abschaffung siehe Zweiteilung Absenkung der Schwellenwerte 153 ff., 219 ff. Abwehrrecht 34, 85 ff. allgemeiner Gleichheitssatz 33 ff., 96, 143, 207, 221 allgemeiner Justizgewährleistungsanspruch 118, 138 f., 152 Ämterstabilität 23, 179, 181 Analogie 195, 197 f. Anwendungsvorrang 108 aufschiebende Wirkung 211 Auftragssperre 42 ff., 54, 84, 92, 95 Ausgestaltung 127, 137, 148, 182, 185 ff, 208, 213 Ausschreibung 26 ff., 36, 53, 66, 68 ff., 74, 87, 94, 133, 156 f., 168, 170, 193, 195 ff., 201, 203 Außenrechtsnorm 82 Außenwirkung 27 ff., 35 f., 90 Bagatellschwelle 166 ff., 216 f. Bauauftrag 20, 163, 168 f., 171 Baukosten 131 Beamtenrecht 23 f., 24, 35, 153, 176 ff., 215, 218, 220 ff., 70 ff., 142 Beendigung von Verträgen 70 ff., 142 Beihilfenrecht 69 f. Berufsfreiheit 38 ff. Bestimmtheit 158 ff. Bieterschutz 170, 208, 212, 218 Binnenmarkt 109, 129, 142 – binnenmarktrechtliche Schutzpflicht 84 – Binnenmarktrelevanz 51 f., 83, 95, 169 ff., 217

Chancengleichheit 34, 43, 207 Dauer des Verfahrens 133 De-Facto-Vergabe 67, 71, 74, 193 ff. Deliktsrecht 81, 84 f., 90 ff. Direktvergabe 193, 196, 202 ff. Diskriminierungsverbot 49, 54, 70, 83 f., 86, 95, 128 Drittwirkung siehe Verwaltungsakt mit Drittwirkung effektiver Rechtsschutz 23, 109, 118 ff., 139 ff., 152 ff., 189 Effektivität der Auftragsvergabe 64 Effektivitätsgrundsatz („effet-utile“) 73, 109 Eigentumsfreiheit 48 Eilrechtsschutz 22, 24, 79, 112, 115, 117, 127, 134 f. Eingriff 38, 41, 44, 61, 86, 88, 92, 95 Erforderlichkeit 155, 157, 188, 215 Ermessen 78, 95, 135, 213, 215 f., 220 Ernennung 23 f., 177 ff., 222 Europäische Kommission 53, 69, 108, 201 ff. faktisches Vergabeverfahren 196 f., 201, 205 Feststellungsklage 22, 55, 67, 77, 115 f. Fiskalgeltung der Grundrechte 29, 32, 132 Fiskustheorie 30 Formmangel 57 funktionaler Auftraggeberbegriff 26 Funktionsfähigkeit der Verwaltung 64, 128, 130, 136, 180, 189, 218 f.

Sachverzeichnis Gesetz zur Neuregelung des Vergaberechts 200 Gesetzesvorbehalt 47 Gesetzgebungskompetenz 154, 157, 163, 187, 215 Gesetzmäßigkeit der Verwaltung 62, 180 gleichheitsrechtlicher Abwehrschutz 85 grenzüberschreitender Sachverhalt 51, 54, 69, 71, 75, 83, 107, 111, 139 Grundrechtsbindung siehe Fiskalgeltung der Grundrechte Handlungsform 29 ff., 110, 120, 122 Haushaltsrecht 21, 25 ff., 45 f., 54, 66, 90 f., 133, 151, 154 f. haushaltsrechtliche Lösung 146 hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums 179 f. Informationsfreiheitsgesetz 113 f. Inländerdiskriminierung 145 f. Innenrecht 21, 26 f., 46, 66 Instanzenzug 135, 173, 213 f., 216 f., 219 Internet 196, 209 Kartellrecht 87, 93, 97, 106, 112, 116, 146 Kartellvergaberecht 20, 58, 81, 118, 145 f., 154 f., 157 f., 161, 163, 166 f., 169, 171 ff., 188, 194 f., 198, 200 f., 203, 216, 219 Klagebegehren 104 Konkurrent 23, 40, 48, 177 Konkurrentenstreit 176, 220 f. Kontrahierungszwang 93 f. Kosten 105, 130 ff., 151, 172, 209 Leistungsgrundrecht 119, 186 Leistungsklage 22, 56, 78 ff. Loyalitätspflicht 109 marktbeherrschende Stellung 41 ff., 89

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Markttransparenz 67 Mitteilung der Kommission 69 Monopol 41, 89 Nachprüfung 156, 161 f., 170, 174, 188, 192 ff., 197, 205, 210 f., 213, 215, 219 Nachprüfungsverfahren 58, 113, 118, 131, 163, 168, 172, 191, 197, 201, 204, 211, 214 Natur des Rechtsverhältnisses 102 Nichtigkeit von Verträgen 66 ff., 70, 77, 116, 192 ff., 197 f. Normenhierarchie 63, 141 öffentliche Ausschreibung 26, 94, 206 öffentliche Gewalt 97, 119 ff., 139 öffentliches Interesse 135 öffentlich-rechtliche Streitigkeit 191 öffentlich-rechtlicher Vertrag 22, 55, 59 ordentlicher Rechtsweg 110 Ordnungsvorschrift 60 f. Planstelle 179 Präklusion 127, 137 Primärrechtsschutz 22, 57, 67, 78, 114, 117, 119, 125 ff., 151, 166 ff., 175 ff., 181, 184 ff., 206, 210 f., 217 ff. – faktischer Ausschluss 114 f., 117, 119, 167, 216 Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung 110 Privatautonomie 42, 122 quasinegatorischer Unterlassungsanspruch 81, 116 Rechtfertigung 44, 147 ff. Rechtskraft 104 f., 116 Rechtsnatur 55, 102, 111 f., 116 Rechtsquellen 140 Rechtsschutzbedürfnis 126, 180 f., 184

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Sachverzeichnis

Rechtsschutzgarantie 123, 125, 127, 138, 140 ff., 173, 185 ff., 193, 217 f., 221 Rechtsschutzinteresse siehe Rechtsschutzbedürfnis Rechtssicherheit 53, 62 f., 171, 199 Rechtsstaatsprinzip 63 f., 138 f. Rechtsverhältnis 98 ff., 102 ff. Rechtsweg 23, 77, 79 ff., 97 ff. Reflex 28

– Zurechnung 145 ff. unlauterer Wettbewerb 89 Unterlassungsanspruch 78, 80 ff., 115 Unterlassungsklage 78 Verbotsgesetz 22, 57, 59 ff., 66 ff., 195, 212 Vergabeentscheidung 24, 58, 114, 188, 192 ff., 197, 203, 205, 213, 215 vergabefremde Zwecke 46

sachlicher Grund 37, 147 f. sachverhaltsbezogene Ungleichbehandlung 147 Schadensersatz 55, 73, 80, 93, 115, 118, 131, 133 f., 136, 141, 173 Schutzgesetz 28, 82 ff., 90 f. Schutzpflicht 83 f., 86 Sekundärrechtsschutz 55, 79, 116, 118, 125 f., 131 f., 182, 221 f. Selbstbindung der Verwaltung 33, 35 ff., 48, 54, 83 Sicherungsanordnung 182 Sittenwidrigkeit 57, 66, 91 f., 194 Sollvorschrift 112, 189 Sperrwirkung 164, 188 staatliche Aufgabe 30 f., 120, 123 status positivus 119 Streitgegenstand 101 ff., 110 f., 131 subjektiv-öffentliches Recht 20, 61 Subsidiaritätsprinzip 129 Subventionsrecht 35, 98 Teilhaberecht, -anspruch 34, 86, 96 Transparenz 50 f., 67, 202 ff. Typisierung 148 ff. Umsetzung von Europarecht 81, 128 f., 148, 159 f. Ungleichbehandlung 33, 36 f., 43, 85, 136, 143 ff., 221

Vergabekammer 172, 211, 213 f., 219 Vergaberechtsänderungsgesetz 128 f., 146, 148, 151, 158, 165 Vergabesperre siehe Auftragssperre Vergabeverordnung 19, 158, 166 Vergleichbarkeit 144, 147, 197, 219 Verhältnismäßigkeit 46, 147 Verordnungsermächtigung 157 ff. Vertragsrecht 48, 60 Vertrauensschutz 62 ff., 128, 136 Verwaltungsakt mit Drittwirkung 180 Verwaltungspraxis 35 f., 94 Verwaltungsprivatrecht 30 f. Verwaltungsrechtsweg 110, 112

97, 101 f., 106,

Verwaltungsvertrag 56 f., 59, 61 ff., 67, 73, 76 f. Verwaltungsvorschrift 26 f., 35 f., 45, 90 vollziehende Gewalt 29, 120 ff. Vorabinformation 23 f., 58, 112, 115, 117, 153, 162, 175 f., 185 ff., 192 f., 197, 199, 206, 213, 217, 219 f., 221 Vorfrage 100, 115 vorläufiger Rechtsschutz 23, 50 Vorverfahren 213 ff. Vorwegnahme der Hauptsache 182 Vorwirkung 186, 193 Wettbewerbsfreiheit 38 f., 46 f.

Sachverzeichnis

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Wettbewerbsrecht 87, 156

Zugang (§ 130 BGB) 100, 190

Willenserklärung 99 f., 103

Zuschlagsverbot 192, 210 ff., 217

Willkürverbot 37, 147, 150

Zweistufentheorie 98 ff.

Wirtschaftlichkeit 45, 130, 133, 136, 151, 154, 167 f., 218

Zweiteilung 80, 119, 139, 143 ff., 149 ff., 174, 221 f.

SUMMARY This doctoral thesis deals with the legal protection of a private legal subject when a contract is awarded by a public authority to another private party containing a contract volume below the threshold amounts. The threshold amounts are used, among other things, to distinguish between two different ways of legal protection dependent on the contract volume in question. The thesis examines several questions which affect public law as well as private law and which have also been a subject of the highest judicial authority. In particular, there is an analysis of the legal opinion of the Federal Constitutional Court of Germany (Bundesverfassungsgericht) whereby the dichotomy of the German public procurement law does not violate the constitution. The matter is also discussed in the context of EC Law. The author draws the conclusion that the legal situation neither matches the standard of Art. 19 IV 1 German Basic Law, an article which defines the core principles of legal protection in Germany, nor the European guarantee of legal protection. Neither legal system allows that unsuccessful bidders are left to actions for damages after a contract is concluded. However, an entire harmonisation of the different systems of legal protection below the threshold amounts on the one hand and above on the other is not legally required by the Equal Protection Clause. The thesis offers various reasoned solutions for the creation of lawful conditions and it also deals with other disputed questions such as the legal process which has to be undertaken below the threshold amounts if a bidder does not achieve the award of contract. In opposition to the Federal Administrative Court of Germany (Bundesverwaltungsgericht) the author argues that the legal form of the asserted claim is crucial, which means finally that the administrative courts are regularly open to discussion on the matter.

RÉSUMÉ Le sujet de ce travail est la protection du droit pendant l’adjudication administrative, située en dessous des seuils de procédure, et en outre de soulever les problèmes qui se trouvent à l’interface du droit public et du droit privé, ceux-ci ayant déjà été sujets de jurisprudence de la cour supreˆme fédérale. Surtout la compatibilité entre la partition du droit de procédure de passation, essentiel à la protection juridique, et la loi fondamentale est remise en question de façon critique. En outre, ce sujet est aussi discuté dans le cadre de la loi européenne. L’auteur parvient au résultat que la situation juridique actuelle ne remplit pas les conditions de garantie de protection juridique de l’article 19 IV 1 constitution allemande. L’ accord avec la garantie de la protection juridique de la loi européenne est également nié, parce que celle-ci ne permet pas un renvoi factuel à la référence des exigences aux indemnités. En effet, l’ajustement total du système de protection juridique en dessous des seuils de procédure à celui d’au-dessus des seuils de procédure n’est pas nécessaire. La présente étude propose des solutions pour la formation de situations conformes au droit européen et à la constitution, et en cette meˆme occasion traite d’autres questions controversées comme par exemple celle de la procédure de passation des marchés publics litigieux situés en dessous des seuils de procédure. Contrairement au tribunal administratif fédéral, l’auteur défend l’avis, que la nature juridique du droit invoqué est l’élément déterminant pour la solution du problème de la voie de procédure. En conséquence, la voie judiciaire aux tribunaux administratifs est utilisée d’avantage.