Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit: Festschrift für Werner Krawietz zum 60. Geburtstag [1 ed.] 9783428479061, 9783428079063

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Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit Festschrift für Werner Krawietz zum 60. Geburtstag

Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit Festschrift für Werner Krawietz zum 60. Geburtstag

Herausgegeben von

Aulis Aarnio, Stanley L. Paulson, Ota Weinberger Georg Henrik von Wright, Dieter Wyduckel

Duncker & Humblot . Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Rechtsnorm und RechtswirkIichkeit : Festschrift für Werner Krawietz zum 60. Geburtstag / hrsg. von Aulis Aarnio ... Berlin : Duncker und Humblot, 1993 ISBN 3-428-07906-X NE: Aarnio, Aulis [Hrsg.] ; Krawietz, Wemer: Festschrift

Alle Rechte, auch die des auszugsweisen Nachdrucks, der fotomechanischen Wiedergabe und der Übersetzung, für sämtliche Beiträge vorbehalten © 1993 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Satz und Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Porträtfoto: Dagmar Ossig, Fotostudio Münster Printed in Germany ISBN 3-428-07906-X

Vorwort Die Reflexion auf Rechtsnonn und Rechtswirklichkeit gehört zu den grundlegenden Problemen einer auf ihre rechts- und gesellschaftstheoretischen Voraussetzungen bedachten Jurisprudenz. Die Antwort darauf, worin das Nonnative und das Wirkliche des Rechts besteht, hängt naturgemäß davon ab, welche Perspektive eingenommen, welche Ebene anvisiert und nicht zuletzt, welcher Rechtsbegriff zugrunde gelegt wird. Der vorliegende Band, der Werner Krawietz zum 60. Geburtstag gewidmet ist, will einen Einblick in das Spektrum der Möglichkeiten vennitteln, die sich einer an Nonn und Wirklichkeit des Rechts orientierten Diskussion heute bieten. Aus diesem Anlaß haben sich ihm in vielfältiger Weise verbundene Kolleginnen und Kollegen, langjährige Weggenossen, Schüler und Freunde aus aller Welt in insgesamt 18 Ländern zusammengefunden, um jeweils aus ihrer Sicht einen Beitrag zu leisten. Daß zu den Beitragenden auch die Tochter des Jubilars gehört, sei hier in besonderer Weise vennerkt. Der dem Verhältnis von Rechtsnonn und Rechtswirklichkeit zugewandte Themenkreis bringt unterschiedliche Theorieansätze zusammen, die sonst gern getrennt voneinander behandelt werden. Er umfaßt rechtstheoretisch relevante nonnlogische, soziologische sowie systemtheoretische Fragestellungen und rückt so Recht und Rechtsbegriff in den größeren Zusammenhang des Gesellschaftssystems und seiner nonnativen Implikationen ein. Den Ausgangspunkt bildet die Erörterung nonnentheoretischer und nonnlogischer Fragen (Erster und Zweiter Teil). Die Rechtsnonn wird alsdann auf ihren Bezug zum sozialen Nonnengefüge sowie auf ihre gesellschaftliche Grundlage hin befragt (Dritter Teil). Es folgen Beiträge, die das komplexe Verhältnis von Nonnativität, Positivität und Faktizität des Rechts zu bestimmen suchen (Vierter Teil). Der Blick richtet sich sodann auf die klassische Problematik von Recht, Moral und Gerechtigkeit einerseits, Recht, Macht und Legitimität andererseits, ohne die eine auf Nonn und Wirklichkeit des Rechts zielende Betrachtungsweise unvollkommen bliebe (Fünfter und Sechster Teil). Den Abschluß bilden Überlegungen zum Verhältnis von Rechtsnonn und Rechtsverwirklichung unter besonderer Akzentuierung der richterlichen Rechtsanwendung sowie ein rechtsvergleichender Ausblick, der die soziokulturelle Dimension der Thematik aufzeigt und erkennen läßt, daß sie als Problem offenbar nicht auf den abendländisch-westlichen Kulturkreis beschränkt ist (Siebter und Achter Teil). Wer mit dem umfangreichen Pp', that is to say: It is permitted that pimplies that it is obligatory that it is permitted that p, and it is obligatory that it is permitted that pimplies that p is permitted ('.' is the symbol for the conjunction, '::::>' is the symbol for the material implication). Now, in the reality of legal phenomena neither any permission implies that there is a higher norm according to which it is obligatory that the permission is to be granted ('Pp::::> OPp'), nor any norm according to which it is obligatory that a permission is to be granted implies that the permission is actually granted (,OPp ::::> Pp').

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provide suitable tools for a logical analysis of the relation between norms and the metanorms grounding their validity, is the first confirmation of the soundness of Kelsen's arguments on which the denial of the possibility to apply the rule(s) of inference to legal norms is based. The second confirmation is given by the characterization Weinberger provides of both the empowering norms and the nonns created complying with them. According to Weinberger the structure of empowering norms can be expressed by the following formula: "If the empowered subject S sets the norm creating act A s (!N), then !N".25 Firstly, it can be noted that such a characterization far from being a refutation, amounts to arestatement of the Kelsenian assumption (differently stated in different writings) according to which a norm is valid in so far as it is posited by the empowered organ. Further, it can be noted that Weinberger's characterization of empowering norms - in so far as it restates, rather than refuting the Kelsenian assumption - leads to the very same result of such an assumption with regard to the topic of law and logic. Namely: the validity of a norm does not depend upon its being the consequence of a logical inference; it depends upon its having been created through an act of the empowered organ. Such a result is not refuted, but restated, also by the inferential scheme in the form in which, according to Weinberger, it can be taken to "ground" the validity of a norm which has been created complying with the empowering norms. Weinberger writes: For all nonn-setting acts of the empowered subject S and for all nonns !N if A s (!N), then !N

A s (!N) !N26

According to this form, the inferential scheme enables us, at most, to justify ex post, not to ground ex ante, the validity of !N. In fact, the truth of A s (!N) is a necessary condition to be met for !N to be valid, that is to say that the occurrence of an act of norm-creation (norm-setting) is a necessary condition for the validity of !N. Further, in so far as the truth of A s (!N) is assumed to be a necessary condition to be met for !N to be valid, it follows that such an inferential scheme does not exc1ude, but, the other way round, acknowledges the possibility of conflicts of norms (i. e. the possibility of norms which, being valid inasmuch as created by an empowered organ, are conflicting).

25 Weinberger (1991), p. 22. 26 Weinberger (1991), p. 22. 11*

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Such a case occurs when: (a) A s (!N!) and A s (!N2 ) are both true, and (b) !N! and !N2 are conflicting nonns. Weinberger does not deny either that conflicting nonns might happen to emerge in a legal system, or that the only way to get rid of them is by means of legal criteria. With regard to this topic, Weinberger's remarks both on the criteria for solving conflicts of nonns (such as the criterion of the lex posterior), and on derogation are particularly significant. Such remarks are, to a large extent, alike to the arguments on which Kelsen' s nonnological scepticism is based. As a concluding remark, it can be argued that Weinberger's criticism to Kelsen's nonnological scepticism does not seem to lead to a sharp opposition concerning the scope of legal phenomena which can be accounted for by means of a logical analysis. Rather, it leads to a different evaluation of the very same scope. In fact, while Kelsen emphasizes what lays out such a scope (what among legal phenomena cannot be accounted for by means of the traditional tools of classical logic) , on the contrary, Weinberger emphasizes what lays in such a scope (what among legal phenomena can be accounted for also by means of the traditional tools of classical logic).

III. Legal Dynamics and an Allegedly Logical Criterion of Legal Validity At least three different validity criteria of legal nonns emerge from the institutional theory of legal dynamics as it is presented by Weinberger. Actually such criteria are implicitly assumed, though neither explicitly distinguished nor tenned by Weinberger hirnself. Tbe first validity criterion - which might be tenned factual - is the criterion emerging from Weinberger's remarks on validity as a social fact. Such a criterion has a prominent role in the institutionalist theory of legal dynamics Weinberger prornotes in opposition to the Kelsenian theory of legal dynamics. That is so since according to Weinberger the Kelsenian theory is limited by "the postulate of the purity of jurisprudence", namely by the pro grammatic and methodological assumption according to which all considerations of a jurist should deal on1y with the understanding and exp1aining of legal norms and avoid all factual, sociological and evaluating considerations. 27 The second validity criterion - which might be tenned systemic from Weinberger's characterization of empowering nonns.

emerges

27 Weinberger (1991), p. 19. The significance Weinberger ascribes to evaluative considerations in order to characterize legal dynamics, actually points out a fourth validity criterion - wh ich might be termed axiological - besides the three validity criteria of a legal norm which are taken into examination in the text.

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As it has already been pointed out (para. 2), in Weinberger's view any norm which is posited by the empowered subject is valid. According to this validity criterion all norms which comply with the metanorms, which in a legal system lay down the conditions to be met for a legal norm to be valid, are valid. The third validity criterion - which might be termed logical - emerges from the statement of what Weinberger terms "principles of co-validity". The formulation of these principles provided by Weinberger hirnself, runs as folIows: If a dass of nonns is valid in an order under consideration then also all consequences

of this dass of nonns are valid as nonns of this order; the same is true for all consequences of the dass of valid nonns and the true propositions expressing actual facts. 28

Such a formulation of the co-validity principles actually postulate a logical criterion oflegal validity different from both the systemic and the factual criterion. In fact, because of the very general terms in which they are stated, their import reaches far beyond the case of the inferential scheme, mentioned in para 2, which Weinberger puts forward in dealing with norms complying with empowering norms. As it has already been noted, such an inferential scheme - the way it is presented by Weinberger - actually puts forward a systemic, rather than a logical validity criterion of norms. The criterion referred to by the first principle of co-validity is logical, rather than systemic or factual in nature. In fact, according to such a principle, all norms which in a legal system are logical consequences of valid norms are valid norms themselves, regardless of any explicitly act of norm-production. 29 It seems that also the criterion referred to by the second principle of co-validity

(i. e.: in a legal system, alliogical consequences of the dass of valid norms in

the system and the true propositions expressing actual facts are valid norms) is logical, rather than systemic or factual in nature. Actually, because of the very general terms in which it is stated, it is far from being self-evident whether according to such a principle the individual norm expressed by 'Schulze is to be punished' can be taken to be valid (regardless of an explicit act of normproduction by the empowered organ) on condition that the proposition expressed by 'Schulze is a thief' be true, and that the general norm expressed by 'All thieves should be punished' be valid. 28

Weinberger (1991), p. 2l.

Along such a general fonnulation, Weinberger's fIrst principle of co-validity can give rise to diffIculties also when the possibility of a logic of nonns is taken for granted and / or argued for. A proof is provided, as already mentioned (fn 23), by the principles goveming iterated deontic modalities. One more proof is provided by the principles goveming the distributivity of deontic modalities. In most standard calculi of deontic logic, for instance, 'Op v Oq::> O(p v q)' holds as principle, but 'O(p v q)::> Op v Oq' does not hold. Further, 'P(p. q)::> Pp. Pq' holds, but 'Pp. Pq::> P(p. q)' does not hold. 29

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Now, the coexistence, in Weinberger's institutionalist theory oflegal dynamics, of a factual, a systemic, and a logical validity criterion of legal norms gives rise to the foHowing queries: (a) What relations (if any) hold among the three criteria?; (b) In which way such relations affect the possibility of a logical analysis of legal norms? In order to answer these questions, it is worth to c1arify the status of each criterion. To be more precise, it is worth to make c1ear whether each criterion can be taken to amount either to a necessary or to a sufficient condition for a norm to be valid. (Obviously no one of them can be taken to amount to a necessary and sufficient condition for a norm to be valid. In fact, if one of them - no matter which one - would be so conceived, then no room would be left any more for the other ones.) I will concentrate on the status of the (aHegedly) logical criterion of legal validity. It is not problematic to deny that such a criterion can amount to a necessary condition for a norm to be valid. That is so inasmuch as such a criterion obviously presupposes valid norms whose validity is not decided on the ground of the logical criterion itself, but it is decided on the ground of the factual and / or of the systemic validity criterion of legal norms.

Thus, it would seem that the logical criterion of legal validity should have to be taken to amount to a sufficient condition for a norm to be valid. 30 Now, to assurne that to be a logical consequence of a valid norm is a sufficient condition for a norm to be valid is far from being not problematic. That is so since such a thesis would lead to deny that neither the factual nor the systemic criterion of legal validity can be taken to amount either to a necessary or to a sufficient condition for a norm to be valid. It leads to deny that the factual as weH as the systemic criterion can be conceived as a necessary condition for a norm to be valid because of the very assumption that a norm can be valid in so far as it is a logical consequence of valid norms.

Further, the tenet under examination leads to deny that the factual as weH as the systemic criterion can be conceived as a sufficient condition for a norm to be valid. That is so with regard to any case of norm conflict between a norm which is valid according to the logical criterion of legal validity on the one hand, and on the other hand, a norm which is valid according to the factual or the systemic criterion of legal validity. 30 Actually, the thesis according to which the logical criterion is a sufficient condition for a norm to be valid is implicitly assumed (and at times explicitly stated) by those ones who maintain that it is possible a logical analysis of norms which avails itself of tools and principles truth-functional in nature. Particularly interesting remarks on the assumption that the logical criterion can be taken to be a sufficient condition for a norm to be valid are provided by Niiniluoto (1981), p. 177.

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Thus, the view according to which the logical criterion of legal validity can be taken to amount to a sufficient condition for a norm to be valid clearly destroys the very basis on which such a criterion relies. That is so since to maintain that the factual as weH as the systemic criterion of legal validity amount neither to a necessary nOT to a sufficient condition for a norm to be valid implies the rejection of the very same criteria of legal validity which enables us to decide the validity of those norms which aHow the logical inference process to be possible. In other words, the logical criterion of legal validity presupposes and at the same time denies the possibility of a factual and of a systemic criterion of legal validity. If the foregoing remarks are correct, it seems sound to maintain that the relations which hold among the three validity criteria emerging from Weinberger's conception of legal dynamics are quite problematic.

Further, because of the very problems characterizing the relations among the three validity criteria of legal norms, it seems sound to reaffirm the significance of the difficulties concerning a logical analysis of norms that - as it is with legal norms - are ordered in a dynamic system.

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Views of Legal Dogmatics in the Fifties The Theories of Alf Ross and Norberto Bobbio * By Enrico Pattaro, Bologna

I. Introduction One might undertake a comparison between Alf Ross and Norberto Bobbio by assessing, fIrst of all, Bobbio's interest in Scandinavian realism generally and his interest in Ross in particular. Bobbio examined on Scandinavian realism primarily with an eye to two central themes. First, he was interested in the imperative theory of law, both as developed by Karl Olivecrona, who conceived of law as made up of "independent" or "impersonal imperatives", and by Ross, who equated laws with rules addressed to judges. Bobbio raised several objections against Olivecrona's view, while remaining more sympathetically disposed to Ross's position, which he regarded as being doser than Olivecrona's to Kelsen's conception of law. 1 Secondly, Bobbio dealt with the theories of Olivecrona and Ross on the relation between law and force. Like Kelsen, Olivecrona and Ross considered force a specifIc subject matter of legal provisions, this in contrast to the traditional idea that force is an instrument to which law resorts for the sake of enforcement. Bobbio initially criticized the latter view on the ground that "the aim of a legislator is not to organize force, but to organize society by means of force"; later, however, he was to adopt this view himse1f. 2 Bobbio also refers to Scandinavian realism on other topics - to Ross on legal antinomies, and to Hägerström and Olivecrona on legal obligation (Bobbio 1960 b, 91; 1966a, 239-240). Finally, Bobbio's interest in Ross's thinking is also manifested in the fact that he promoted the Italian translation of Ross's book, On Law and Justice. 3

* I wish to wannly thank Stanley Paulson for having kindly revised the English version of the present paper. I also thank Anne Collins who translated the paper from Italian into English. 1 Bobbio 1958, 132-136; 1961 a, 244-245; 1965, 334; 1960a, 79; 1961 b, 66-67. 2 Bobbio 1960a, 64-67; 1961a, 195-202; 1966b, 537-548. 3 Cf. Ross 1965, Italian translation by G. Gavazzi from the English edition (Ross 1958), the original, 1953, being in Danish.

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These, however, are not the major reasons warranting a comparison between Bobbio and Ross as central figures of European legal thinking in the 1950s. The main reason for placing these two outstanding figures side by side lies elsewhere. They had in the 1950s an ambitious project in common. In each case, this work was unknown to the other, and despite agrand effort, each thinker failed to carry the project through to a satisfactory end. The thinkers pursued their respective projects along parallel paths, advancing complementary solutions; the aim, however, was the same: to ground legal dogmatics as a "true science" on the premises supplied by logical empiricism. Ross's solution is an example of how it is possible to maintain that legal dogmatics is a "true science" - though at a high price, the depiction of jurist's research activity as something not done by jurists. Conversely, Bobbio's solution is an example of how it is possible to maintain that legal dogmatics is a "true science" without distorting jurists' research activity - provided, however, that an unusual concept of empirical science is adopted. To ascribe scientific character to legal dogmatics in accordance with the epistemology of the logical empiricists, Ross put forward a new figure of the jurist; with the same end in view, Bobbio propounded a new figure of the empirical scientist. Let us first examine Alf Ross; thereafter I will turn to Bobbio.

11. Legal Dogmatics According to Alf Ross

1.0verview According to Ross (1958, 38 ff.), legal dogmatics consists of assertions that have to do with legal rules. As he writes, if we call a statement of legal dogmatics "A" (assertion) and the rule to which this statement refers "D" (directive), we can express the way in which legal dogmatics deals with a legal rule in the formula "A = D is valid law". Statements of legal dogmatics assert that a certain legal rule is valid law. According to the principles of logical empiricism, Ross maintains that a proposition about reality has meaning insofar as it implies that following certain procedures yields certain experiences. For example, the assertion "this is chalk" implies that if the object in question is put under a microscope, certain structural features will appear, that if acid is poured onto it, certain reactions will take place. Ross terms this set of procedures the "verification" of the statement under consideration. The set of results of the verification procedure represents its "real content". Ross (1958, 38-39, cf. 41) argues that the statements of legal dogmatics are assertions (of the type "D is valid law") and that they ought therefore to be

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considered in the same way as assertions in the empirical sciences, namely, in terms of the verification principle. In Ross's opinion, a legal directive is valid law provided that it is feit to be binding by the judges and is for this reason put into practice. To a considerable extent, Ross construes the concept of valid law in this way in order to be able to include legal dogmatics among the empirical sciences: (i) A legal directive is valid if it is feit to be binding by the judges and therefore put into practice. (ii) The statements of legal dogmatics assert that a certain legal directive is valid law. (iii) These statements are then tested through the behaviour of judges, who either apply or fail to apply the legal directive whose validity has been asserted. If judges apply a given rule in cases in which the statements of legal dogrnatics, assuming validity, "predict" that it will be put into practice, those statements will be shown to be true. If judges, in such cases, do not apply the rule in question, the statements of legal dogmatics will be shown to be false. Moreover, Ross (1958, 41) maintains that statements conceming valid law at the present time must be understood as referring to hypothetical future decisions under certain conditions. From a scientific point of view, he writes (1958, 40): The real content, for example, of the proposition that seetion sixty-two of the Uniform Negotiable Instruments Act is valid Illinois law is the assertion that under certain conditions the courts of this state will act in accordance with the tenor of this seetion. Since the statements of legal dogmatics concern the validity of legal rules, they always concern hypothetical future decisions, for the verification principle turns every statement into a prediction, thereby addressing the meaning of the statement vis-a-vis the verification procedure, which, as far as legal dogrnatics is concerned, consists of the decisions of the courts of law. 4 This is not to say that the validity of a legal rule depends on judges' decisions. It only means that one cannot take the assertion on the validity of a rule to be proven before such an assertion has been verified by the judges' enforcement of that rule. The enforcement of a rule by the law courts confirms and proves the statement that this rule is valid law, but it does not validate the rule, which is already valid and for this reason enforced. My interpretation of Ross's theory is based on a number of assumptions by hirn that would not stand up if he had held that the decisions of the law courts, 4 Cf. H. L. A. Hart's criticism (1959, 233, 237 ff.), which, however, does not take into account, the influence of the verification principle on Ross's theory.

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rather than being necessary to the verification of the statements of legal dogmatics on valid law (legal knowledge dimension), were aprerequisite of the law' s being valid (legal reality dimension). Indeed, Ross (1958, 40 ff.) first writes that a rule may be considered valid law although it has as yet not been applied in the courts - for example, if it is a recently promulgated law. It is considered to be valid if (... ) there is reason to assume that the rule will be applied in any future legal decision. If he had proceeded on the assumption that the actual enforcement by the courts is aprerequisite of a law's being valid, Ross would not have been able to consider a legal rule as valid law prior to its enforcement even if he had had good reasons to suppose that the rule would be enforced in the future. Indeed, the validity of the rule would in any case run from the moment of its enforcement. In fact, however, Ross can consider a rule as valid law prior to its enforcement precisely because he does not consider judicial enforcement as aprerequisite of a rule's being valid law, but only as the means of proving (that is, verifying) an assertion to that effect.

As a consequence, Ross's statement above, namely, that a rule is considered valid if there is reason to assume that it will be applied in any future legal decision, should be taken as meaning that an assertion to the effect that the rule is valid law ought to be considered as true if there is reason to assurne that the rule will be applied in any future decision. Indeed, such an assertion is verifiable (although it has not yet been verified for want of decisions involving the rule to which it refers), and it is backed up by other elements indirectly relating to its content, elements leading one to suppose that future verification will be positive. Secondly, Ross (1958, 41) writes that a statutory provision which has been in force onIy a short time without having been applied has been valid law during the period in question. And he argues that the assertion that such a provision has been valid law may be considered a true assertion even though it never has been and never can be verified: it may be considered a true assertion on the basis of a number of other well-verified assumptions regarding the mentality of the judges. In these passages, Ross not only grants that a law may weH be valid prior to the commencement of judicial behaviour in conformity with this law but, indeed, goes so far as to recognize a law as having even been valid apart /rom the possibility that it has figured in a judicial decision, this on the ground that the law in question was repealed in the interim. It is important to notice that at this juncture Ross is considering the behaviour of the courts as relevant to the verification of the statements of legal dogmatics, not to the validity of legal

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rules, and he thereby lays emphasis on the "mentality of the judges" apart from the judicial decisions in which such "mentality" is usually made manifest. Thirdly, Ross goes so far as to recognize the validity of a legal rule not only prior to its enforcement, or in spite ofthe impossibility that it figure in a judicial decision, but also where a judicial decision has been handed down that is at variance with the legal rule assumed to be valid. Indeed, to the objection that his theory would rule out the possibility of criticizing a court decision as wrong, Ross (1958, 50) replies that according to his conception, too, a judicial decision may be wrong: Adecision is wrong, that is, at variance with valid law, if - after everything is considered, incJuding the decision itself and the criticism it might evoke - it appears most probable that in [thel future the courts will not follow the decision. If he had not assumed that validity precedes the enforcement of the rule, if he had assumed that a rule becomes valid at the moment of its enforcement, Ross would not have been in a position to assert that a rule-enforcing decision may be wrong - that it is, in other words, "at variance with valid law". Faced with aseries of contradictory decisions, handed down as applications of one and the same rule, he would have to say that valid law has changed, that a rule made valid by a judicial decision has derogated another rule forrnerly made valid by a previous judicial decision. He would not be able to consider a judicial decision wrong if the decision did not depend on the validity of the law - if, instead, it were itself aprerequisite of this validity. If, on the contrary, judges' decisions according to Ross do not have the function of validating legal rules, but rather that of verifying the statements of legal dogmatics which assert that certain rules are valid law, 5 it may well be the case that a judicial decision is wrong. Specifically, it will be wrong when "it appears most probable that in [the] future the courts will not follow the decision". In fact, as it happens, a test procedure may turn out to have been mistaken; the statement that has been tested negatively may, then, despite the negative test, be considered true, this in relation to a number of elements indicating that the test has not functioned properly and that future tests will be positive.

Having clarified the role and significance of the verification principle in Ross' s thinking and having defined his concept of legal validity - as a psychological moment in relation to decisions reached by law courts - we are now in a position to understand Ross' s attempt to place legal dogmatics among the empirical sciences, endorsing even the most extreme consequences of the position 5 Thus I cannot agree with Hart (1959, 237), who attributes to Ross the assumption that "a valid law" is a verifiable hypothesis about future judicial behaviour and its special motivating feeling. (Emphasis added). In Ross's theory a valid law is not a hypothesis, it is a psychological reality: the verifiable hypothesis is the statement by legal dogmatics conceming that psychological reality.

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as, for example, the assertion that legal dogmaties have a probabilistic eharaeter and that its assertions possess a relative eognitive value. Ross argues that a statement of legal dogmaties "A", shown to be true by a judicial deeision enforcing the rule whieh it asserts to be valid, nevertheless remains an uneertain prediction regarding the future, even after its verifieation: The question of the truth of A is still in no way definitely settIed. Let At represent the assertion A put forward at the time t l . A subsequent legal decision at the time t l certainly verifies At, but not At l . (Ross 1958, 42). Such uneertainty in legal dogmaties should not surprise uso Indeed, the verifieation of deseriptive statements does serve to grant (where positive) or not to grant (where negative) to them a eonerete meaning, but only for as long as the verifieation proeedure lasts. Onee this moment has passed, the assertion in question must await new tests: although proved and shown to be true in the past, after the test the statement must onee again await verifieation. "Notwithstanding all that has happened and that is happening, the statement regarding law at the present time always has referenee to the future" (Ross 1958, 42). Ross states this beeause the statements of legal dogmaties, aeeording to his eoneeption, are deseriptive (of the validity oflegal rules) and are therefore tested, just like any other deseriptive statement, according to the yardstick of the verification pri.nciple (given Ross's epistemological premises). Descriptive statements are redueed, as far as their "real content" is concerned, to a set of implications verifia1Jle through testing procedures taking place at speeified times: at moment t1 for the assertion made at moment t, at moment t2 for the assertion made at moment t1, and so on. Apart from these test moments, whieh fulfill their function of proving the truth of the statements of legal dogmatics concerning valid law solely as regards the past, the jurist who wishes to remain on the firm ground of scientific inquiry cannot hazard other than a judgement of probability , notwithstanding the fact that the validity of law precedes and goes beyond single and episodic judicial decisions. The statements of legal dogmatics can never claim absolute certainty, but can only be maintained with a greater or lesser degree of probability depending on the strength of the points on which the caIculations about the future rest. In fact the assertion that a rule is valid law is highly relative. (Ross 1958, 44 f.). It is relative because (according to Ross) it is scientific, and logical empiricist epistemology (born from the crisis of the traditional sciences, formerly considered to be of absolute value) claims this feature of relativity for all empirical sciences. 6

6 Hans Kelsen (1959-60), points out that it is only the effectiveness of rules that is probable, not their validity. In my opinion it is more defensible to say, following Ross, that it is the scientific reliability of the statements of legal dogmatics that is probable

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2. Criticism One may take issue with Ross' s theory from an internal point of view respecting its consistency with the premises he adopts, and from an external point of view respecting its appropriateness vis-a-vis the way in which jurists actually conduct legal dogmaties. I put forward, below, some criticisms from the former standpoint. I will advance some criticisms from the latter standpoint in Section 4. Ross reaches the conc1usion that a legal rule, that is, not only be valid, or invalid, but may even be relatively valid, may more or less valid, just as an assertion of legal dogmatics may be relative, that is, more or less probable. In fact, he writes not only that "the assertion that a rule is valid law is highly relative", but also that a rule can be valid law to a greater or lesser degree varying with the degree of probability with which it can be predicted that the rule will be applied. This degree of probability depends on the material of experience on which the prediction is built (sources of law). The probability is high, and the rule possesses a correspondingly high degree of validity, if the prediction is based on a well-established doctrine sustained by a continuous series of indisputed precedents; or if it is based on a statutory provision whose interpretation has been established in long and consistent practice. On the other hand, the probability is low, and the rule has a correspondingly low degree of validity, if the prediction is based on a single and dubious precedent or even on "principles" or "reasons". Between these two extremes lies a sliding scale of interrnediate variations. (Ross 1958, 45). Here Ross improperly transposes the limits that the verification principle places on the scientific reliability of a descriptive statement to the subject matter of that very statement. On the basis of the verification principle, only verifiable statements are accepted into the realm of science, and, short of the actual fact of positive verification, they are not assigned truth-values but only a degree of probability depending on the kind of indirect knowledge that the research community has at its disposal on the subject matter in question. However, there is no isomorphie correspondence between the scientific reliability of an assertion (which may vary in accordance with a graduated scale) and the actual status of the subject matter to wh ich the assertion refers. In other words, while any descriptive statement, apart from the actual moment of verification, is only a hypothesis supported to a lesser or greater extent by data that relate to its subject matter, and is therefore more or less likely to be true, the subject matter referred to by any descriptive statement either is or is not as it is described, and if, by chance, it is as it is described, it will not (whether they pertain to validity or to effectiveness), since they are treated according to the principle of verification. This part of Ross's theory can be correctly grasped only in the light of his epistemology and with reference to his conception of valid law (which he uses to turn legal dogmatics into an empirical science). 12 Festschrift Krawietz

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be any the less so just because the hypothesis addressed to it appears to be rather unlikely. Given the concept of legal validity (qua psychological fact) assumed by Ross, a legal rule, provided it is valid, does not turn out to be any the less valid just because legal dogmatics is (wrongly) uncertain on the question of its validity; and a legal rule that happens not to be valid does not turn out to be valid because legal dogmatics (wrongly) asserts its validity. The greater or lesser scientific reliability of an assertion does not influence the actual status of the subject matter of the assertion. To transpose the relativity of the scientific reliability of an assertion to its subject matter is an unjustified leap from the level of knowledge to that of reality and violates the principle of contradiction. If, therefore, valid law is (as Ross believes) an empirical fact, namely a psychological attitude on the part of judges, then it either is or is not; it cannot be, so to speak, in some relative sense. On the other hand, an assertion of legal dogmatics that relates to valid law can indeed be relatively reliable or unreliable depending on the kind of indirect knowledge on which it is based.

Ross, however, makes a transposition from the level of legal dogmatics to that of valid law, at any rate in the passage quoted above, and this is mistaken. Respecting this point, Mario Jori (1976, 171, note 91) has observed that one may speak of relative validity, in the sense that a rule may be feIt to be more or less binding, or that it may be feIt to be binding by a greater or lesser number of public servants, or may be binding with a greater or lesser degree of constancy. I argue, against this claim, that when it is assumed (as in the case of Ross) that "to feel a rule as binding" constitutes its validity, then either the actual situation at a given moment and place is at issue, or the issue is whether this actual situation satisfies the concept of validity. In the first case, it is tautological that the actual situation is as it is (and neither more nor less than what it is). In the second case, there may weIl be uncertainty as to whether or not the actual situation satisfies the concept of validity, but, once again, this uncertainty cannot be a feature of the actual situation; rather, it is a feature either of the definition of the concept of validity (too vague) or of the knowledge possessed by the person investigating the actual situation (insufficient). Once the concept has been clarified and the necessary knowledge acquired, a given prescription will either be valid or invalid, and not valid to a greater or lesser extent. Ross's transposition from gnoseology to ontology, from legal dogmatics to valid law, may however be explained, if not justified, in terms of his conceptual framework: it arises in the course of his attempt to harmonize and reconcile psychological realism with behaviouristic realism. Ross observes (1958, 71-74) that, according to psychological realism, a norm is valid if it is accepted by popular legal consciousness. The fact that such a rule is also upheld by the courts is in this view derivative and secondary, anormal

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consequence of the popular legal consciousness which is detenninative also for the reactions of the judges. But this approach - in Ross's opinion - would reduce law to a matter of individual psychology, to the prevailing legal conception, whereas it is necessary that within certain limits, law be defined as "an externally given, inter-subjective phenomenon, and not merely as a subjective opinion, which can be measured by means of a Gallup poIl". On the other hand, behaviouristic realism considers a norm valid if there are sufficient grounds to assurne that it will be accepted by the courts as a basis for their decisions. The fact that such nonns are consistent with the prevailing legal consciousness is according to this view, derivative and secondary, a nonnal but not essential presupposition for acceptance by the courts. This last-mentioned approach, in Ross's view, would reduce law to a mere "familiar, habitual order", whereas "it is impossible to predict the behaviour of the judge by a purely externaiobservation of customs" (Ross 1958, 72-73). According to psychological theory, law is enforced because it is valid; according to behaviouristic theory, law is valid because it is enforced. Ross, on the other hand, argues that a "tenable" interpretation of the validity of law is possible only if a synthesis of the two viewpoints is carried out. Ross's interpretation of the validity of the law claims to be behaviouristic insofar as "it is directed toward finding consistency and predictability in the externally observed verbal behaviour of the judge"; and psychological insofar as it rests on the hypothesis that "in his spiritual li fe the judge is governed and motivated by a normative ideology of a known content" to which the consistency and predictability of the decisions is related (Ross 1958, 73 -74). Ross takes the first step towards the synthesis of the psychological and behaviouristic viewpoints by reducing the addressees of legal roles to judges alone. In this way, he avoids the rift that might otherwise exist between prevailing opinion in the popular legal consciousness and the actual work of judges: the legal consciousness in question is that of the judges; it is the normative ideology that they feel is binding. However, when matching the behaviouristic and psychological aspects of law, by limiting in number and identifying precisely the individuals who are its bearers (namely the judges), Ross adopts a psychological theory insofar as it is the psychological aspect that makes law valid. Valid law is a normative ideology in the minds of the judges, guiding them in their actions, directing and causing their decisions. Thus, if the material aspect is only a consequence of the psychological aspect, if judges' decisions derive from their inner conviction that they must observe certain roles, then there is a risk that the synthesis between psychologism and 12*

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behaviourism is not really carried out, for the behaviour (the decision) of the judges has secondary importance in comparison with their mental attitude as far as legal validity (as distinct from its evidence) is concerned. To speak in terms of a synthesis, the role of the behaviour of the courts must be emphasized first. In Ross's theory, judges' decisions are reassessed by means of the conception of legal dogmatics as made up of empirically verifiable statements; to ascertain their troth requires judges' decisions. Law courts' behaviour does not contribute to the validity of law, but it is decisive in the long ron to our capacity to know whether or not a law is valid, to prove that it is valid - or, better, to prove that the assertion that it is valid is true. In this way, the behaviourist element, the actual decision taken by the judge, is matched by the psychological element (the normative ideology prevailing in the judge's mind) and both elements - according to Ross - contribute to the formulation of a "tenable" solution to the problem of validity: the psychological element provides the basis for legal validity, while the behaviourist element makes it possible for legal dogmatics to make a scientific judgement about legal validity. A synthesis seems thereby to have been achieved. To my mind, however, it is not areal synthesis. Even if equal importance is attributed to the psychological and the behaviouristic elements they belong to two different domains, that of legal validity and that of legal dogmatics, respectively, with the latter investigating the former. Only a unification of the two domains would guarantee areal synthesis between behaviouristic and psychological viewpoints. Ross attempts such a unification, that is to say, the inclusion of the behaviourist element within legal validity, by converting the probabilistic character of legal dogmatics into an alleged relativity of valid legal rules. It is in this way that the psychical attitude and the practical behaviour of the courts appear to blend together in arriving at legal validity. For the sake of this (apparent) result, Ross sacrifices the internal consistency of his theory. Regardless of his intentions, however, he remains an exponent of the psychological trend of legal realism, for the step from the level of knowledge to that of reality is not allowed: he remains a psychological realist in his conception of valid law and a verificationist logical empiricist in his conception of legal dogmatics. These two aspects are closely intertwined in his theory, but neither's reducible to the other.

IH. Legal Dogmatics According to Norberto Bobbio 1. Logical Empiricism and Legal Dogmatics On several occasions over the years, Bobbio has dealt with legal dogmatics and has modified his own theory in this field. I shall confine myself to an essay and a book of lectures he wrote in 1950, where he maintained that legal dogmatics is a science (Bobbio 1950 a,b).

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Bobbio (l950b, 78 ff., 101-103, 104 ff., 120 ff.) rejects a numberoftraditional classifications of sciences in general (the natural sciences and the human sciences, distinguished by appeal to the subject matter: Wundt, Dilthey, Rothacker; natural and historical sciences, distinguished by the method of research: Windelband, Rickert, Croce and others) which are incompatible with the epistemology of logical empiricism and not helpful in the identification of a species of science, different from the natural sciences, in which legal dogmatics might be included as a scientific discipline. Having cleared the field, as it were, Bobbio then faces a formidable task: to design legal dogmatics as a science by exploiting the only possibilities allowed by the epistemology of logical empiricism, namely, by distinguishing between empirical sciences and formal sciences and by making the most of the axiomatic method. Bobbio agrees with Carnap on the instrumental nature of formal sciences. He writes that the fact that there are formal sciences in addition to the empirical sciences does not deprive the latter of their empirical nature, since the formal sciences do not have, properly speaking, their own subject matter, but rather constitute a system of propositions which serve to deal with the sole subject matter of science, of every non-instrumental science, which is an empirical subject. (Bobbio 1950 b, quotation from 138; cf. 140-160). Bobbio then subtly and - given the confusion which tends to predominate on questions of "form" and "formalism" in legal disciplines - opportunely demonstrates that legal dogmatics is not a formal science. At this point it may appear that the only remaining possibility for considering legal dogmatics as a "true science" is to reduce it to an empirical science: in a nutshell, this, or something like it, is the course taken by Alf Ross three years later. Yet Bobbio does not take the epistemological highroad of logical empiricism - not in any of its variations: verifieation, falsification, eonfirmation theory, etc. He tries instead to blaze a new trail, aimed at reeoneiling the epistemological requirements of logieal empiricism with the eoneept of law maintained by legal positivism (Ke1sen) and the operative attitude of jurists (legal interpretation). Bobbio's attempt results in a problematic pieture of an empirieo-interpretive basis, of sorts, for legal dogmatics and in a peeuliar adaptation, to it, of the axiomatic method. As for the empirieo-interpretive basis oflegal dogmaties, Bobbio (l950a, 305; 1950b, 201) comes to a point where he is stating both that legal dogmaties "is not an empirie al scienee" and that it is part of the "great farnily of empirieal sciences", the premise for both conclusions being that jurists are eoncemed with rules of behaviour.

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2. Legal Dogmatics Is not an Empirical Science Rules of behaviour, including legal mIes, Bobbio writes, are propositions having an "ideal and not real validity". They are mIes for future behaviour and not representations of an event which has occurred: their truth does not consist in their verifiability, but in their correspondence to certain ethical principles accepted as criteria goveming action in a given society. This is why legal dogmatics is not an empirical science.

For example, the sociologist who studies social facts is engaged in an empirical science. The jurist, for his part, does not observe facts, but examines mIes as they are given, "without being entitied either to change or to ignore them" (Bobbio 1950a, quotation from 304 ff.; cf. 1950b, 158 ff., 168 ff.). To put it another way, Bobbio adduces two arguments to show that legal dogmatics His not an empirical science": (a) jurists are concemed with language (with mIes of behaviour), not with facts; (b) and, more than this, jurists are concemed with prescriptive unverifiable, language. Both arguments are interesting, and they are characteristic of logical empiricism. Insofar as their oversimplified use in the present context is concemed, however, they may weIl be misplaced. Indeed, to the first argument one may object that there are disciplines, for example, the sociology or psychology of language, which are empirical despite the fact that they are concemed with language. Therefore, the fact that jurists study language rather than behaviour is not a sufficient ground for mling against the empirical nature of their research. To the second argument one may object that it is not relevant whether the language one investigates is prescriptive and verifiable, provided that the investigation itself and its statements are descriptive and verifiable. Descriptivity and verifiability are requirements of science, not of its subject matter. To decide whether the research of jurists is an empirical science, it must be ascertained whether its statements (not those of statutory laws) are descriptive and verifiable. To sum up: where Bobbio's arguments are referred to the subject matter of legal dogmatics alone, they are not sufficient to warrant the conclusion that legal dogmatics is not an empirical science on a par with other empirical social sciences. His arguments imply that the jurist's work is devoted to linguistic rather than extralinguistic entities and that the linguistic entities the jurist studies - the statutory texts - are prescriptions. This is tme. Legal scholars study statutory language and such language is prescriptive. Yet language, even prescriptive language, can be studied empirically, for example, from a sociological or psychological standpoint. If the jurist does not work in the manner of an empirical scientist, it is not because of his field but because of the way he treats this field:

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it is a matter of the method of his research, which is not empirical in nature but interpretive.

3. Legal Dogmatics Belongs to the Great Family

0/ Empirical Sciences

In the 1950s, Bobbio maintained that legal dogmatics, thanks to its interpretive method, is part of the "great family of empirical sciences" even if, to be sure, it is not an empirical social science comparable, say, to sociology. Jurists deal with rules of behaviour and with normative sentences enacted by the legislator. Nevertheless, Bobbio goes on, their activity "presupposes a reference to real behaviour" from which the legislator's "normative propositions are extracted". That is the reason why legal dogmatics falls within the "great family of empirical sciences". It can be said, Bobbio adds, that in the case of the jurist, the language [of the legislator], expressing a given reality, has come between reality [facts, behaviour] and research. What is being studied is not reality per se, but a certain judgement [rectius, prescription] of reality: it is not a question of knowing the real facts, but interpreting the meaning of certain statements [rectius, prescriptions] on reality. Bobbio agrees that statutory laws do not describe reality in the same way as other kinds of discourse subject to interpretation, for example, texts and documents investigated by the historian. Yet he claims that even the legislator's discourse [which the legal scholar studies through interpretation] refers to real facts and real entities, even if it does not consist of existential sentences (descriptions of facts), for the legislator, "when stating [prescribing] possible ways of behaving", derives "his notions from social reality". As a consequence, the jurist could not understand the meaning of a statutory provision without going back to the social reality from which statutory provisions receive their raison d' erre as weil as the notions they embody: It is an old prejudice that understanding statutory law requires nothing more than what the statutes themselves fumish and hence that legal dogmatics has no need of experience but is a kind of pure formal deduction from statutes. To understand the meaning of a rule prescribing a given form of behaviour, the interpreter observes real behaviour, just as the historian or sociologist does, and from this knowledge extracts elements that are indispensable to his function as interpreter. Today, this need is commonly acknowledged by legal scholars; they are willing to recognize, as a hermeneutic means to be adopted by the good interpreter, recourse to the socalled "nature of facts" or "nature of the legal relationship", etc. These expressions reflect the requirement that the [interpreter's] understanding of the behaviour depicted in statutes be based on the observation of the underlying real behaviour. 7

7 Bobbio 1950b, 162 ff., 200, 202, 168, 171, 174, 170, 176; quotations from 201, 169,176,177.

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4. An Alleged Empirico-Interpretive Basis for Legal Dogmatics I can endorse the foregoing remarks on the jurist's way of proceeding. What I cannot endorse is the idea that by proceeding in this way, a jurist somehow works in the manner of an empirical scientist, and that the statements in which he formulates the results of his interpretive activity, namely legal dogmatics, are the statements of a discipline belonging to the great family of empirical sciences. Making the case against this opinion, one may use the very arguments that Bobbio himself puts forward to deny that legal dogmatics is an empirical science: (a) it is a discipline concemed with language; and, going beyond this, (b) it is concemed with prescriptive language. These arguments have been criticized in section 3.2 in so far as they refer only to the subject matter of legal dogmatics and not to the interpretive method employed therein. They acquire their validity anew, however, as soon as it has been specified how legal scholars study language, what kind of legal dogmatics is at stake, namely the interpretive and normative legal dogmatics typical of the natural law and legal positivist tradition (a tradition still, and perhaps necessarily, pervading the "operative attitude" oflegal scholars ). Indeed, on the basis of (a) we may weIl say that interpreting a language, giving it a meaning, admitting (as is inevitable in the case of legal dogmatics) recourse to the nature of facts and hence teleological explanation (not to mention the myriad of other expedients proper to legal interpretation), is not an empirical scientific activity (which is based on observation, experiences and experiments). And legal interpretation is not something on a par with social or psychological inquiries into given linguistic usages either, nor is it a system of predictions respecting the impact of the legislator' s directives on judges' decisions (according to the model proposed by Alf Ross). To put it another way: interpreting statutory laws is not describing. It describes neither facts nor sentences. Interpreting statutes is proposing - prescribing, that is to say, that statutory texts be accorded a certain meaning in view of certain ends or owing to certain normative reasons. In addition to this, we may weIl say on the basis of (b) that interpretation in legal dogmatics is an interpretation of normative sentences (statutory texts). Here Bobbio's second argument - in general terms irrelevant - becomes decisive. That is, it becomes decisive once it has been specified that the jurist's activity is an interpretive activity: it is an interpretive activity which consists in prescriptions about prescriptions. This implies that the criterion of whether to accept or reject a proposed interpretation cannot be an empirical criterion. While the proposal to ascribe a certain meaning to a descriptive statement can be tested by ascertaining whether such astatement, interpreted in the proposed sense, is true or false, the same cannot be done for the proposal to ascribe a certain meaning to a prescription, for aprescription, whatever its interpretation may be,

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is in any case neither tme nor false verification or to falsification.

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that is it is not susceptible either to

In actual fact, Bobbio is aware of these difficulties. Nevertheless, he aims to ascribe a scientific character to legal dogmatics, and, as I mentioned earlier, with an eye to this he makes two moves: he assurnes that legal dogmatics has a peculiar empirico-interpretive basis, and he tries to make the most ofthe axiomatic method. Beyond Bobbio's intentions, the attempt to recognize an empirico-interpretive basis for legal dogmatics yields a distinction between two kinds of empirical sciences: (i) on the one hand, the natural sciences and the empirical social sciences, both of which describe facts; (ii) on the other, the alleged empiricointerpretive (hermeneutical) disciplines, such as legal dogmatics or moral theology, which, although concerned with language, do not describe facts, but rather refer to past or future facts in justifying or endorsing the interpretations they propose for certain prescriptions or mIes of conduct (cf. the explicit alignment of legal dogmatics and moral theology in Bobbio 1950b, 164 ff., 1950a, 303). And this distinction is not acceptable for at least two reasons. Firstly - apart from Bobbio's intentions - this distinction seems to deny the possibility of a genuinely empirical research into language (particularly into prescriptive statutory language), namely, a research into language that might be included in the first kind of empirical sciences (sub i), along with the other natural and empirical social sciences. In other words, the twofold division above is not to be endorsed because it seems to imply that any research into language might only fall within the second kind of sciences (sub ii), the alleged empiricointerpretive disciplines. Secondly, the above distinction is not acceptable because it grants to the alleged empirico-interpretive disciplines, such as legal dogmatics and moral theology, an empirical basis of sorts, that would, however, escape any criterion of control for empirical sciences that is proposed by the logical empiricist. Indeed, according to Bobbio (1950 b, 177 - 178): Although 1egislators' normative sentences are not existential judgements, that does not prec1ude their being judgements based on experience: they do not have existential meaning, but they do have an empirical foundation. "Normativity" and "empirical source" are not incompatible terms: the legislator's prescriptions are both normative and derived from experience. Recourse to experience is even more necessary when we have to understand not only the meaning of a statutory provision, but have to extend it, as well, to cases not contemplated therein. If, therefore, empirical science is taken to mean a research discipline which recognizes experience as its ultimate source of knowledge, legal dogmatics cannot be denied rightful consideration as an empirical science. After all, its subject matter (legal rules of behaviour) does not fall completely outside experience, that is, it cannot be deduced apriori from ideal principles, but is moulded on given kinds of real behaviour, on given real

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Enrico Pattaro relationships, on given real movements within society which are within our reach as investigators - not unlike other things in the human world which are the subject matter of history, sociology, economics, and the like.

Bobbio is saying that both statutory law (the legislator's prescriptions) and legal dogmatics (interpretation by legal scholars) are immersed, so to speak:, in society and history. That goes without saying but is not sufficient to turn the prescriptions of either the legislator or the jurist qua interpreter into empirical statements, that is, statements which can be verified or falsified empirically. Yet the historical and social nature of law and legal interpretation also thwarts Bobbio's attempt to give to legal dogmatics a scientific character by making the most of the axiomatic method. Let me turn in nie next section to this second aspect of Bobbio's attempt to attribute a scientific character to legal dogmatics.

5. Making the Most

0/ the Axiomatic Method

Bobbio drew the attention of Italian legal scholars to the fact that logical empiricism in its approach to science had stressed consistency rather than truth, interpreting the latter in terms of the former: The scientific nature of a discourse is given not by truth, that is, the correspondence between its statements and an objective reality, but by the consistency of its statements, which together make up a system. This, Bobbio writes, applies to formal sciences such as mathematics or logic as well as to such empirical sciences as physics or chemistry. Research presents itself as scientific when it abandons the ambiguity and vagueness of ordinary language and reconstitutes itself as a consistent system of sentences which may be communicated intersubjectively without serious danger of misunderstanding. Scientific consistency is achieved if mIes are given for the formation of the initial propositions and their transformation, within the system, into further propositions. In other words, Bobbio writes, when (a) all the words of the system's first propositions have been defined, that is, the rules of their use have been established and the words are never used at variance with such rules; and (b) the rules have been established by means of which further propositions can be derived from the first ones and no rules are applied other than those established. Given these conditions, we shall have a science understood as a consistent system of definite propositions (Bobbio 1950a, 299 ff., quotations from 300; 1950b,213-216). Bobbio does not mention the axiomatic method explicitly. However, the intrasystemic consistency to which he refers is the one traditionally pursued by means of the axiomatic method.

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Bobbio states that legal dogmatics is neither a formal nor an empirical science but has to do with both insofar as any inquiry [... ] cJaiming to be science embodies two parts, one part being the constitutive part, that is, the research rendering it an empirical science if the inquiry concems the facts of experience or a formal science if the inquiry concerns the formal element of the uni verse to be investigated, and the other part being critical in nature, aiming at building a consistent language by means of which the research acquires the value of science. This critical part, necessary to every science, is linguistic analysis. Legal dogmatics, whose subject matter is statutory language, comprises only the critical part, that is, the linguistic analysis aimed at "building a consistent language for communication of experiences laid down in advance [by the legislator]" (Bobbio 1950a, quotations from 305-306; cf. 1950b, 217-218). Here again, the idea that statutory language is a substitute for an empirical basis in legal dogmatics is put forward by Bobbio, although only implicitly. According to his view, legal dogmatics is linguistic analysis carried out with an eye to making consistent the legislator's language: this is what jurists do by means of statutory interpretation. This assumption is argued by Bobbio, firstly, by noting that statutory language is not necessarily consistent and that it is the jurist who renders it consistent by "purifying it", that is, by determining the meaning of the words occurring in legal prescriptions. The meaning of a word is determined by establishing the roles of its use: the set of rules establishing the use of a word constitutes the concept corresponding to that word. Such concepts as property, renting, mortgage and the like are furnished by the set ofrules establishing the use ofthe words "property", "renting", "mortgage" and the like. Secondly, Bobbio points out that statutory Ianguage is not necessarily compiete and that it is the jurist who provides for completeness. Since onIy those prescriptions enacted in a given way by the Iegisiator and those which are implicit in them and so authorized by the Iegisiator are legal prescriptions, Bobbio sees the jurist's task of compieting statutory Ianguage as a matter of tracing the prescriptions back to the normative system (by authorized roles of transformation), and at the same time removing those prescriptions which cannot be correctly deduced. The roles of transformation available to jurists in their task inc1ude extensive interpretation and analogy (which Bobbio considers a mode of extensive interpretation). FinalIy, Bobbio notices that statutory Ianguage is not necessarily well-ordered and that it is the jurist who provides for the well-ordering of statutory Ianguage and turns it into a system:

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Enrico Pattaro the progress of legal dogmatics depends on the courage with which jurists process 1aw, tuming it into a system, without making concessions to tradition merely for the sake of tradition; they must bear in mind the many meanings that words may have, depending on different contexts or the language they belong to; their only guiding mIes will be those of the language in question. The general aim is to achieve a consistent language and to eradicate as far as possible the weiter of incomprehension. (Bobbio 1950a, 307, 308, 315-317, quotations from 308 and 319; cf. 1950b, 218,220,229-231 ff.).

In essence, Bobbio seems to propose a model of legal dogmatics as a nonfonnal axiomatic system whose tenns, therefore, are endowed with meaning ab initio. In addition, and with respect to Euc1id's axiomatics, Bobbio's system requires explicit rules of discourse fonnation and transfonnation, conventional primary tenns and axioms, rather than the immediately comprehensible primary tenns and self-evident axioms of Euc1idean axiomatics. The chief criticism of Bobbio 's model relates once again to the empirical basis of legal dogmatics that he proposes. As Schlick once observed, axiomatization and consistency alone will not make a science. Bobbio recognizes this when he points out that every science, be it empirical or fonnal, comprises a "constitutive" part - which is not the axiomatic-reconstructive part - "grounding it as science". This constitutive part, which consists in investigating the world of facts in the case of the empirical sciences, is lacking, as Bobbio says, in legal dogmatics, because legal dogmatics deals with statutory language. I would add that it is lacking because of the way in which the jurist "investigates" statutory language, namely through interpretation. Even assuming that legal dogmatics could be transfonned into an axiomatic system (the non-fonnal system envisaged by Bobbio), it would be science either as the axiomatization of a fonnal science (but Bobbio rightly rules out this possibility) or as the axiomatization of an empirical science with respect to which the axiomatic method would be an auxillary tool. In any case, the axiomatic method alone does not integrate science, and when the empirical "constitutive" part grounding empirical science as such is missing, the axiomatic method does not even fulfil its scientific potential as an auxillary tool. Another criticism regards the function ascribed to interpretation in Bobbio's model. Interpretation ought to ensure the empirical nature (however special qua empirical, it may be) of legal dogmatics and at the same time guarantee the consistency of statutory language. Indeed, according to Bobbio, it is by means of interpretation that legal scholars stay in touch with society and history (referring to the nature of facts, analogy, etc.) on the one hand, and consistently define the meaning of the words of legal provisions on the other. The problem is whether these two functions are compatible. The jurist has two options. He can interpret first and establish the meaning of the words of the statutory law once and for all in order thereby to build a consistent system, in

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wh ich case he will be obliged to give up the constant adaptation of the statutory language to the changing social reality. Alternatively, the jurist can undertake to interpret the statutory law in the light of the concrete changing events of life as they occur, in which case he will be obliged to give up the meanings, as established once and for all, or at least to review them each time round, being obliged on each occasion to vary primary terms and axioms, defined terms and theorems - in short, the whole system. Is this possible? And if it is possible in the abstract, is it of any practical use? A third objection is that the language to be reduced to a consistent system according to Bobbio's model is the language of statutes, not the language of legal dogmatics. Given the equation "science = consistency" and having completed the task of purification, completion and systematization that Bobbio refers to, we shall have a consistent linguistic system, which is the system of statutory laws of a given country. We shall thus be faced with a system of statutory laws that, being consistent, would paradoxically be scientific. But this would not imply legal dogmatics is a consistent and thus scientific system of statements. Besides this, if legal dogmatics is tantamount to linguistic analysis, it is a metalanguage, and statutory prescriptions constitute its object language. By attempting, then, to reduce legal dogmatics to language analysis, we run the risk of raising it to the level of philosophy - warranted to the extent to which language analysis and philosophy are equated according to the principles of logical empiricism (Bobbio 1950a, 305, 306; 1950b, 177,218).

IV. Concluding Remarks on

AIr Ross' and Norberto Bobbio's Theories and Legal Dogmatics

Granting that legal dogmatics is concerned with the meaning of statutory prescriptions and that it carries out its task by using the method of interpretation rather than that of empirical observation, we can assess the attempts by Alf Ross and Norberto Bobbio in the 1950s to depict legal dogmatics as a science according to the epistemological canons that they adopt from logical empiricism. First of all, the meaning of a linguistic expression and hence the meaning of a statutory prescription, too, is not an intrinsic quality of the linguistic expression itself and the words it embodies. The meaning of a linguistic expression depends on the reaction-response of the addressee upon perceiving the expression· (level of parole, in Saussurian terms). The addressee's reaction is mediated - that is to say, made (relatively) stable and uniform - by consolidated linguistic usage within the linguistic community to which both addressor and addressee belong (level of langue, according to Saussure). 8

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There are indications of an inclination to hold that words possess an intrinsic meaning. 9 This happens because people within a given linguistic community who have undergone the same leaming process react similarly to the same words and linguistic expressions; that is, they share the same consolidated linguistic usages (the same langue). Thus, what is called upon with meaning is an intersubjective social phenomenon (the langue), not an intrinsie and thus objective quality of the linguistic expressions. If the meaning of a linguistic expression depends on the response of its addressees (in the specified sense), then if the jurist's work were concemed with empirical ascertainment of the meaning of legal prescriptions, it would follow that in order to perform his task the jurist would have to conduct sociological and psychological studies in order to know how the addressees of statutory prescriptions, for example judges, react to them.

Alf Ross' s theory of legal dogmatics as an empirical science fits this conception of the jurist' s work. He sees judges as the addressees of statutory law and reduces the prescriptions of legal dogmatics to predictions of what judges will in fact do when motivated by statutory prescriptions. However, jurists in interpreting law do not make sociological or psychological studies; thus Ross' s model of legal dogmatics creates problems where its relation to other empirical social sciences, especially legal sociology and psychology, is concemed. Ross distinguishes between legal dogmatics', which deals with legal mIes (but we have already seen that valid mIes are, for Ross, a psychological-social phenomenon), and legal sociology, which deals with law in action. However, given his own conception of valid law Ross is forced to recognize that law in action and legal mIes are not two independent spheres of reality, but two different facets of the same thing. Hence, Ross (1958, 19 ff.) admits that legal dogmatics (as he conceives of it) can never be separated from legal sociology: the borderline between legal dogmatics (according to Ross's model) and legal sociology is not dear cut. This means, as noted by Jori (1976, 172-174), that in the realm of sociology and psychology in particular, Ross' s legal dogmatics can only constitute a partial explanation. However, even ifthe problems of competence and the link between the empirical legal dogmatics proposed by Ross and the other empirical social sciences were 8 "Language", "langue" and "parole" are weIl defined in ms 160B Engler, later rearranged by Charles Bally and Albert Sechehaye, editors of Co urs de linguistique generale, and included by Tullio de Mauro in: De Saussurre 1967, 385 note 63. 9 The idea that meaning is a quality immanent to linguistic expressions is reflected, for example, in article 12, first paragraph, of the preliminary provisions of the Italian Civil Code, according to which one has to adhere to the sense "manifested by the proper meaning of the words". Another example can be found in article 1362, first paragraph of the same code according to which one shall not be confined "to the literal sense of the words" in interpreting a contract (italics mine).

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happily solved, it would remain a fact that jurists do not work in the way Ross would have them work. Within legal dogmatics, jurists are doing something other than empirical research, that is, they are engaged in interpretation, legal construction, broadly speaking normative production. There is something that Ross's empirical legal dogmatics, with its own peculiar descriptive features, cannot replace: it cannot exert the function of a source of law, something that traditional legal dogmatics performs in the complex machinery of every legal system. EIsewhere I have suggested ascribing competence to answer the question "what is law?" to a scientific discipline, be it a branch or specialization of the linguistic and behavioural sciences, and I pointed to Ross's theory of law as a discipline of this type. There I was referring to the phenomenon of law in general and to the disciplines suited to its study. Here I am concerned with the different legal systems of different countries and the disciplines suited to study them: in this case, the discipline suited to study the law of a given country could be the empirieal, psychological, and sociologicallegal dogmatics proposed by Ross and developed as necessary. A discipline of this sort, however, could not replace traditionalIegal dogmatics (based on interpretation); rather, it should incorporate traditional legal dogmatics among its subject matters in order to study how it works as a source of law in the legal system of the country in question. On the one hand, a correct conception of meaning and hence of the meaning of statutory prescriptions will stand in the way of believing that traditional legal dogmatics ascertains empirically the meaning of statutory prescriptions, for legal dogmatics is (and must be) based on interpretation. On the other hand, since interpretation with its non-empirical method does provide (prescribe) meaning for statutory prescriptions, the same correct conception of meaning will prevent Ross's empiricallegal dogmatics from being considered as an adequate, satisfactory alternative to traditionallegal dogmatics, for while the former knows meaning, the latter provides the meaning to be known. Besides, as we have seen, Bobbio's 'theory of legal dogmatics in the 1950s suggests that the jurist start from the legislator's definitions (and the mIes he imparts on the formation and transformation of statutory discourse), purifying, completing and organizing statutory language in order to arrive at a system of consistent legal prescriptions that are fully communicable. We have also seen that even if such a goal were attainable and attained, this would not endow Bobbio's legal dogmatics with a scientific character, since his legal dogmatics would still lack the necessary prerequisite of an empirical character (not to mention the paradoxes that Bobbio's theory of legal dogmatics might weIl give rise to, such as depicting legal dogmatics as a kind of philosophy and the statutory law as science). For these reasons, Bobbio's thesis that legal dogmatics is a science is rejected and serious reservations are put forward about whether the jurist can introduce

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total consistency into statutory language and at the same time adapt it to the changing circumstances of social reality. I do, however, agree with Bobbio that the interpretation on which legal dogmatics is based is a matter of intervening in the legislator's language; such intervention is important, far-reaching and decisive. More precisely, I might say that the interpreter intervenes to influence the recipients, the addressees of statutory language. In different ways, using various arguments (not always compatible) and strategems, the jurist prescribes meaning. He prescribes, inter aha, that statutory laws are taken to mean one thing rather than another (certain images or concepts and the behaviour that ensues from them) and he also prescribes that other provisions, which de Jacto have not been enacted by the legislator, be deemed implicit in the provision of the law (and hence "logically" derivable therefrom). This far-reaching and decisive function of legal dogmatics is masked by the traditional concept of statutory interpretation, and it is masked, too, by those theories that present legal dogmatics as "true science". Iurists do not ascertain the law; they make it, or at any rate they playamajor role in the process. In his later writings on this topic, Bobbio himself explicitly recognized this fact. As he writes: the jurist is a protagonist in fonning and transfonning [... ] a legal system (Bobbio 1967, 146-147); "once legal dogmatics has been purged of inappropriate models, a critical, or, as has been said, realistic reflection on jurist's work shows that legal dogmatics, in spite of the models, perfonns to a greater or lesser extent a primary or secondary function as a source of law in all legal systems" (Bobbio 1967, 151, italics mine); "the mIes of a system are the tools of the jurist's trade; he uses them to carry out his social function, which is to define certain fonns of behaviour as compulsory, prohibited or pennitted and hence to ascribe rights or duties. Like a craftsman who is part artist, the jurist does not simply find his tools there in front of hirn, ready for use. To use them he must first go and find them (and sometimes they are far away and hidden), then mould them to his purpose and sometimes even work them up from scratch with his own hands. Where he does not face al1 this preliminary work, it is a sign that some other craftsman, that is, some other jurist, has already done it (Bobbio 1967, 154).

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Wertrelativismus und Rechtswissenschaft Von Roberto J. Vernengo, Buenos Aires Wenn man von Wertrelativismus sprechen will, haben wir immer folgende Schwierigkeiten: nämlich die, eine klare Unterscheidung zu ziehen zwischen (1) ethischem Relativismus als einem metaethischen Prinzip und (2) Wertrelativismus als einer ontologischen These. Es ist z. B. bekannt, daß Kelsen dachte, es gebe keine wissenschaftliche Erkenntnis der Werte, jedenfalls nicht der juristischen oder der politischen Werte. Vielleicht ging er auch davon aus, daß überhaupt keine wissenschaftliche Erkenntnis der Werte möglich wäre - eine Art radikaler Skeptizismus. Deshalb können oder sollen Werte nicht als Erkenntnisgegenstand in der heutigen Rechtswissenschaft begnffen werden. Das ist im Grunde eine ontologische These über das mögliche Gebiet der theoretischen Arbeit einer Wissenschaft. Andererseits, so Kelsen, wenn Werte nur subjektive Wesen sind und eine objektive Erkenntnis derer nicht möglich ist, können Werte keine objektiven Entscheidungen in axiologischen Gebieten ermöglichen; anders z. B. im Rahmen der rechtlichen Dogmatik, die die Erkenntnis eines positiven Normensystems zum Gegenstand hat. Jedenfalls, was man gewöhnlich unter Wertrelativismus in der Rechtserkenntnis versteht, wird fast immer in zweideutigem Sinn erfaßt. Werte sind, ihrer Natur nach, unmögliche Wissenschaftsgegenstände. Weil wissenschaftliche Erkenntnis nur als objektiv zugelassen ist und Werte nur als erkenntnisrelativ anerkannt sind, müssen sie demzufolge als unangemessen für wissenschaftliche Arbeit begriffen werden, und sie sind dann auch keine adäquaten Gründe für willkürfreie Entscheidungen. In den Diskussionen und Auseinandersetzungen über die Formen der Rationalität der rechtlichen dogmatischen Erkenntnis spricht man viele Male verwirrend von axiologischem Relativismus, in den von mir o. g. Bedeutungen. Ich werde versuchen, diese Verwirrungen anband einer kurzen Auslegung des Modells einer "reinen" Rechtswissenschaft zu erklären, das - so glaubt man - von Kelsen verteidigt wurde. Der Wertrelativismus Kelsens zeigt sich, so wird gemeint, als eine verborgene Ideologie: 1 Die Reinheit jeder objektiven Kenntnis des Rechts, einer objektiven 1 s. z. B. I. Stewart, The critical1egal science of Hans Kelsen, in: Journal of law and society 17 (1990); A. Renault, Kelsen et le probU:me de I'autonomie du droit, in: Cahiers de Philosophie politique et juridique 9 (1986); A. Calsamiglia, Kelsen y la crisis de la

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Rechtswissenschaft, wird behütet von einer unausgesprochenen Annahme: Werte sind nicht einer wissenschaftlichen Erkenntnis fähig . Diese ontologische und gnoseologische Annahme ist nicht eigentlich Teil der rechtlichen dogmatischen Erkenntnis, sondern ist eine vorhergehende entscheidende Bedingung, um die Reinheit der Theorie zu bewahren. Aber ist diese Theorie oder dieser Glaube eine objektive These einer wissenschaftlichen oder philosophischen Erkenntnis? Prima facie ist es nicht zulässig zu akzeptieren, daß eine Klasse von Phänomenen, ihren ontologischen Merkmalen zugunsten, eine wissenschaftliche Behandlung duldet oder nicht. 2 Im Prinzip ist jeder mögliche Gegenstand jeder möglichen Erfahrung - empirisch oder wie auch immer - auch der mögliche Gegenstand einer wissenschaftlichen These. Die Behauptung, eine reine Rechtstheorie d. h. eine objektive theoretische Erkenntnisleistung - könne Werte nicht berücksichtigen, ist vielleicht eine Verschleierung des wahren ideologischen Befehls, der zugrunde liegt: Werte sollen nicht berücksichtigt werden, weil durch ihre Zulassung die Art der wissenschaftlichen Arbeit geändert wird. Der Wertrelativismus Kelsens ist demzufolge nur das Ergebnis einer ideologischen Entscheidung, die im Schatten bleibt. Diese Entscheidung als solche muß verstanden werden im Vergleich mit der konträren Einstellung, auch zugleich eine ideologische Annahme: Die wissenschaftliche Richtung reklamiert eine herausragende Bedeutung der Werte für die Rechtswissenschaft. Aber, das muß unterstrichen werden: Die zwei Richtungen, die in der Rechtswissenschaft gegeneinander fechten, unterscheiden sich wesentlich durch ihre ontologischen Annahmen und nicht durch ihre verschiedenen Wahrheitskriterien. Wenn es um eine ontologische Differenz in diesem Streit geht, lohnt es sich vielleicht, etwas über die Verhältnisse im allgemeinen zwischen Werten und was noch als Recht anerkannt wird zu untersuchen. Daß etwas als Wert anerkannt wird, wurde nicht nur bei Kelsens Gegnern behauptet, sondern auch bei Kelsen selbst akzeptiert. Für einige Richtungen der traditionellen Naturrechtstheorien sind einige Werte, z. B. Gerechtigkeit oder andere, wesentliche Teile des Rechts. Das heißt, wenn eine soziale Gegebenheit, wie z. B. eine Norm, durch einen Gesetzgeber erlassen, diese notwendigen axiologischen Merkmale nicht zeigt es wird gesagt, daß die Norm den Werten nicht entspricht -, darf das Phänomen nicht als Recht anerkannt werden. Die These ist zu stark, und in dieser energischen Form wurde sie kaum beachtet. Kelsen behauptet etwas Schwächeres: Werte zeigen sich im gesellschaftlichen Phänomen nur als subjektive Erscheinungen. Diese Erscheinungen oder "subjekticienciajuridica, Barcelona 1977; R. Guastini, La dottrina pura dei diritto e il marxismo, Torino 1982; R. Dreier, Sein und Sollen. Bemerkungen zur Reinen Rechtslehre Kelsens, in: ders., Recht-Moral-Ideologie, Frankfurt a. M. 1981. 2 S. R. J. Vernengo, Teoria general dei derecho y ciencia juridica, in: J. E. Gracia (Hrsg.), EI analisis filos6fico en America Latina, Mexico 1985.

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ven Sinne" können, aber brauchen nicht, eine objektive Bedeutung zu erreichen, wenn sie als intersubjektive wissenschaftliche Gegenstände anerkannt werden bei einer wissenschaftlichen Gemeinde. 3 Werte sind dann zufällige Teile der rechtlichen Gegenstände, und als solche brauchen sie nicht beachtet zu werden, um den rechtlichen Gegenstand völlig zu konstituieren. Aber was heißt es, daß Werte kontingent sind als Teile rechtlicher Phänomene? Kelsen denkt Werte als Entitäten, als Seiende, und nicht als Präferenzaussagen. Normen können als Wertaussagen formuliert werden. Normen sind der wesentliche Teil des Rechts, obwohl deren Inhalt kontingent ist. Kelsen glaubt, daß der Inhalt der Werte kontingent, d. h. empirisch bedingt ist, und darum hat kein sozialer Akt eine notwendige deontische Charakterisierung. Töten mag hier und heute als schlecht angesehen werden, und darum erscheint es auch natürlich, daß Töten verboten ist; aber dieselbe Materie könnte geboten oder erlaubt charakterisiert werden. Was ist dann das Verhältnis zwischen Recht und Wert, wenn man etwas mehr als nur eine kontingente Übereinstimmung annimmt? Kelsen sagte einmal, daß Recht (Normen) und Wert, obwohl unterschiedlich und im wesentlichen etwas anderes, nicht unabhängig sind. Jede Norm ist von Werten abhängig und umgekehrt. Aber dann nicht durch ihren Inhalt, sondern durch ihre "Form". Normen können eine axiologische Form erreichen: Sie sind dann "objektive Werte". Was heißt das? Eine einfache Erklärung würde sein, daß Werte als mögliche Formen der Normen, in Kelsenscher Ansicht, die Erkenntnisse der rechtlichen Phänomene nicht erweitern: Sie würden überhaupt eine terminologische Variation des üblichen dogmatischen Diskurses anbieten, aber nicht neue objektive Erkenntnisse der gesellschaftlichen Phänomene darlegen. Jedenfalls, Wertrelativismus als eine ontologische Annahme oder als eine ideologische Entscheidung gesehen, erschöpft nicht die philosophischen und methodologischen Fragen, die unter dem Begriff Wertrelativismus verborgen sind. Wertrelativismus kann auch als eine Form des Skeptizismus ausgelegt werden. Werte sind nicht nur unmögliche Gegenstände einer objektiven Wissenschaft; Aussagen über Werte oder axiologische Sätze sind auch nicht wahrheitsfähig. In einer extremen Stellung haben Werts ätze keinen Sinn, in einer minder übertriebenen Stellung haben Aussagen über Werte nicht kognitiven Sinn, sondern nur eine emotionelle Bedeutung. Diese Aussagen entbehren jedenfalls jeden Wahrheitswertes. Wertrelativismus ereignet sich als ein gnoseologischer Skeptizismus. Die logischen Folgen dieses Skeptizismus sind bekannt. Man muß aber einen Punkt klarstellen. Es wird oft gegen Kelsen eingewendet, daß sein Wertrelativismus jeden möglichen Inhalt der positiven Normen legitimiert, d. h. Willkür und 3

S. H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Auflage, Wien 1960, § 3.

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Legalität könnten sich nicht voneinander unterscheiden. 4 Aber die These der Zufälligkeit des Inhalts rechtlicher Normen erscheint auch, wenn man behauptet, daß das Recht als ein historisches Produkt gesellschaftlicher Konflikte eine Mehrzahl widersprüchlicher Verfügungen anbietet. Der normative Rohstoff, den der Jurist zu bearbeiten hat, ist normalerweise eine nicht kohärente Menge verschiedenartiger präskriptiver Aussagen. Dieser Rohstoff wird durch die theoretische Arbeit nicht nur beschrieben und systematisiert, sondern er wird umgeformt: Als Produkt der wissenschaftlichen Arbeit wird eine systematisierte Menge einander nicht widersprüchlicher Normen herausgezogen. Der normative Rohstoff erlaubt es, aus ganz logischen Gründen jede mögliche Norm als gültiges Recht zu begründen. Die Zufälligkeit des Inhalts ist danach eine logische Folge der logischen Verhältnisse zwischen den Aussagen, die der Rechtsdogmatiker zu bearbeiten hat; die zugeschriebene Willkür des Rechts, die Kelsens Theorie zugerechnet wird, folgt logischerweise aus einem gegebenen Merkmal des Rohstoffs selbst. Man kann nicht auf der einen Seite behaupten, daß Kontradiktionen wesentlicher Teil des Rechts als ein soziales Phänomen sind, und andererseits ablehnen, daß die Inhalte der Normen zufällig oder willkürlich sind. Das gilt auch für jene naturrechtlichen Richtungen, die auf die Allmacht eines göttlichen Willens fixiert sind (Romanos XIII ist in diesem Punkt eine orthodoxe und klare Anerkennung, daß jeder Inhalt als normativ geboten begriffen werden kann). Aber Wertrelativismus als Form eines gnoseologischen Skeptizismus wird auch angegriffen wegen seiner hypothetischen praktischen Folgen. Man sagt z. B., daß Wertrelativismus das gesellschaftliche Leben bedroht und soziales Chaos ermöglicht. Aber diese Prophezeiung kann man nicht als begriffliche analytische Folgerungen annehmen; sicherlich sind sie nicht empirisch bestätigt: Umso mehr als die historische Erfahrung berichtet, daß die gewöhnlichen Urheber jedes sozialen Chaos näher an einem Wertabsolutismus standen als an irgendeinem axiologischen Relativismus. Eine interessante moralische Analyse des Wertrelativismus findet man in S. Fishkins Buch über "Ethical reasoning and political philosophy". 5 Fishkin versucht, die relativistische Stellung zu analysieren durch eine Analyse ihrer Annahmen. Für einige Wertrelativisten ist jedes moralische Urteil unmöglich; für andere, obwohl sie möglich sind, ist es verboten, moralische Urteile zu fällen; wieder andere denken, daß moralische Urteile sich nur auf das urteilende Subjekt beziehen können, aber nicht auf andere Personen. Letztlich gibt es auch Relativisten, die glauben, daß ein moralisches Urteil anderen Personen erlaubt ist, aber nur nach den diesen Personen eigentümlichen Werten. Welches sind dann die Annahmen, die - genau genommen - einen Wertrelativisten von einem Absolutisten unterscheiden? Eine rigoros absolute Werthaltung würde voraussetzen, daß axio4 Vernengo, The Question of the Legitimacy of Positive Law, in: Wemer Krawietz / Georg Henrik von Wright (Hrsg.), Öffentliche oder private Moral?, Berlin 1992. 5 S. Fishkin, Ethical Reasoning and Political Philosophy, Ya1e 1984.

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logische Urteile rational begründet und insofern objektiv wahr sind, sie könnten nicht Ausnahmen zulassen, und sie würden als allgemein gültig gedacht. Moralische Urteile sind im wesentlichen verallgemeinerungsfähig und demzufolge intersubjektiv anwendbar. Sie müssen auch gültig sein für das urteilende Subjekt selbst. Wertrelativismus, nach Fishkin, billigt nur die zwei letzten Annahmen: Werturteile sind intersubjektiv anwendbar und gültig für das urteilende Subjekt selbst, aber sie lehnen die Möglichkeit jeder Verallgemeinerung und aller Ansprüche auf Wahrheit ab. Wertrelativismus - oder moralischer Relativismus - so verstanden, würde die Gültigkeit jeder wissenschaftlichen Bearbeitung des normativen Rohstoffs ausgesprochen verhindern. Aber, wie Fishkin zeigt, solche rigorosen Wertrelativismen wurden niemals so strikt verstanden. Kelsens Wertrelativismus als ontologischer Relativismus oder als ideologischer Relativismus gesehen, mußte die traditionelle Entwicklung der Rechtswissenschaft verändern, aber nicht jede wissenschaftliche Arbeit des Rechts verhindern. Der Wertrelativismus Kelsens ist noch dramatischer verstanden worden. Wertrelativismus würde zur Irrationalität und zum Nihilismus führen: "Wenn die Werturteile subjektiv sind, ist alles erlaubt. Diese Konsequenz, die wir als Entscheidungsnihilismus bezeichnen können, ist nicht nur gefährlich, sondern auch absurd. Denn welche Art Spielzeug ist die Vernunft, wenn sie den Menschen nicht dazu dient, ihr Leben in seinen wichtigsten Aspekten zu orientieren?"6 Es ist merkwürdig, daß diese Anklage gegen die Reine Rechtslehre noch einmal an eine politische Drohung erinnert: Wertnihilismus ist "gefährlich". Aber "gefährlich" in welchem Sinn? Für wen? Das wird nicht gesagt. Und dann: Wertnihilismus würde den beruhigenden Glauben an eine idealistische Vernunft zerstören. Darum ist er "absurd", weil Menschen nicht wissen, was sie zu tun haben, in bezug auf die "wichtigsten Aspekte" ihres Lebens. Vernunft wird dort begriffen als "praktische Vernunft", und Irrationalität wird als Irrweg gegen eine Lebensorientierung verstanden. Kelsen hat immer die Zuflucht in eine mythische praktische Vernunft als Irrationalität bezeichnet. 7 Jedenfalls ist es klar, daß diese entscheidende praktische Vernunft gar nichts zu tun hat mit der theoretischen Rationalität einer positiven Wissenschaft. Es ist vielleicht interessant, hier etwas zu sagen zu dem Thema des Verhältnisses der "relativistischen" Reinen Rechtslehre und des Nihilismus, nicht nur als Wertnihilismus verstanden, sondern auch als ein ontologischer Nihilismus. In anderen Worten: Kann man in Kelsens Werk einen Einfluß von Nietzsche finden, der als vortrefflicher Verteidiger des neuzeitlichen Nihilismus angesehen wurde? 6 G. Robles, Die Begrenzungen der Reinen Rechtslehre, 1987. 7 Also A. Ross und andere.

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Nihilismus ist für Nietzsche eine metaphysische Stellung, die das Sein als Wert auslegt. Und Werte sind historische Äußerungen des Willens zur Macht. Ontologisch oder wissenschaftlich gesprochen, der Nihilismus verlangt, daß alle ontischen Wahrheiten auf Wertaussagen reduziert werden. Werte sind Ausdruck des Willens; wissenschaftliche Gegenstände sind nicht etwas an sich Seiendes, sondern das Produkt einer willkürlichen Konstruktion. Die wissenschaftliche Erkenntnis schafft, und nicht nur in einem epistemologischen Sinn, sondern wahrlich, ihre Objekte. Solche Thesen der neuzeitlichen Weltanschauung ganz gemein werden als typische Ausdrücke eines metaphysischen Nihilismus bei Nietzsche angesehen. In seinem früheren Werk "Hauptprobleme der Staatsrechts lehre" von 19118 wollte Kelsen alle rechtlichen Phänomene auf Normen reduzieren. Normen, wie schon bemerkt wurde, können als Werturteile ausgedrückt werden. Positives Recht, als ein Normsystem, ist danach also ein Wertsystem, eine Menge von Präferenzbeziehungen. Weiter, Recht und Staat sind für Kelsen normative Strukturen; eigentlich wird Recht als eine Art des Sollens verstanden. "Sollen" drückt die verschiedenen Modi der Willensäußerungen aus: das Gebieten, das Erlauben, das Ermächtigen usw. 9 Aber Sollen ist nicht nur eine epistemologische Kategorie, sondern es ist auch und vor allem die Form der Erscheinung des Staates. Gesollt ist nur - stricto sensu - die Sanktion als eigentümliche Aktivität des Staates. Durch die Sanktion erreicht der staatliche Wille, der nur ein psychologisch empirisches Phänomen ist, eine normative Prägung: Die wollende Aktivität des Staates wird in einen gesollten Akt umgeformt im Recht. Kelsen behauptet, "der Staat kann nur sein eigenes Verhalten wollen", d. h., er will die Sanktion. Dieser Wille erscheint als Norm, als rechtliche Normen. Wollen, Wille und Recht werden in einer komplexen Synthese durch den Rechtsgeber und auch durch den Rechtswissenschaftler erzeugt. Aber jede Synthese ist auch - wie Kant hervorgehoben hatte - eine Willenserscheinung, ein Hervorquellen des Willens. Auch für Kelsen sowie für eine uralte philosophische Tradition ist Recht immer Wille und als solches auch Norm. Der römische Rechtsgelehrte, der das Recht als vis auslegte, sagte schon dasselbe; die alte und die neue Scholastik, die glaubten, Recht aus der voluntas Dei zu begreifen, sagten auch dasselbe. Leibniz, der Sein als vis verstand, verstand auch ausdrücklich das Recht als Willen. Die ganze europäische Dogmatik des 19. Jh. bezog das Recht auf den Willen und seine spezifischen 8 Kelsen, Hauptprobleme der Staatsrechtslehre entwickelt aus der Lehre vom Rechtsatze, 2. Auflage, 1923, Neudruck Aalen 1960. 9 Kelsen (FN 3) "Dabei ist das Wort ,sollen' hier in einer weiteren als der üblichen Bedeutung gebraucht. Dem üblichen Sprachgebrauch nach korrespondiert nur dem Gebieten ein Sollen, dem Erlauben ein Dürfen, dem Ermächtigen ein Können. Hier aber wird mit ,sollen' der normative Sinn eines intentional auf das Verhalten anderer gerichteten Aktes bezeichnet." (§ 4, b) Und: "Das Urteil, daß ein tatsächliches Verhalten so ist, wie es einer objektiv gültigen Norm gemäß sein soll, ist ein Wert-Urteil, und zwar ein positives Werturteil." (§ 4, e).

Wertrelativismus und Rechtswissenschaft

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Fonnen: der Wille des Staates, der Wille der Vertrags schließenden usw. Rechtsnonnen wurden als Imperative verstanden und diese als Willensäußerungen. Nietzsche sah auch im Recht eine Manifestation eines Willens, des Willens zur Macht. 10 Recht hat danach keine eigene ontologische Substanz: Es ist als reiner Wille Willkür! Diese extreme metaphysische Fonn des Nihilismus wurde als eine verborgene, aber lebendige Voraussetzung bei Kelsen gründlich erhalten. Der Wertrelativismus Kelsens steht darum im engen Verhältnis zu diesem ontologischen Nihilismus. Dieselbe allgemeine Anschauung steht im Grunde hinter dem, was man als modeme positive Wissenschaften versteht.!! Wenn die modemen Wissenschaften - auch die Rechtswissenschaften - so durchdrungen sind von solchem proteischen Relativismus, stellt sich die Frage: Was will die Wissenschaft? Was wollen wir durch die Wissenschaft erreichen? Wessen Wille ereignet sich in der heutigen wissenschaftlichen Arbeit? D. h., was schafft eigentlich die heutige Rechtswissenschaft? Sie will die Wahrheit über das Recht - oder besser: die Wahrheiten über die positiven Rechte erreichen. Was ist das? Opalek z. B. behauptet: "Die Rechtswissenschaften haben tatsächlich keinen rein konstativen Charakter, sie fonnulieren nicht nur die erwähnten Normen (Direktiven) über Nonnen, sondern auch sehr oft Werturteile über Nonnen. Nonnen und Werturteile bilden häufig den Grundgehalt rechtsphilosophischer und moralphilosophischer Werke. In der Rechtsdogmatik befaßt man sich auch mit Fragen der sozialen Bedingtheit und Wirkung des Rechts, des motivierenden Einflusses der Nonnen USW."!2 Ist die Untersuchung der Wahrheit über das Recht nur durch dieses Sammelsurium entgegengesetzter Interessen möglich? Kann man glauben, daß solcher Synkretismus eine gültige Antwort oder einen fähigen Ausgang bietet, um die rechtliche wissenschaftliche Erkenntnis aus dem Sumpf des Relativismus oder des Nihilismus zu retten? Kelsen behauptete mehrmals, daß die Rechtswissenschaft zwei Aufgaben hat: (1) das positive Recht zu beschreiben und (2) das positive Recht zu systematisieren. 13 Als Beschreibung würde die Rechtswissenschaft eine naive Einstellung annehmen: Recht ist etwas, was als Gegenstand vorgegeben ist; die beschreibenden Sätze der Rechtstheoretiker müssen nur mit diesem vorgegebenen Gegenstand übereinstimmen. Als eine systematisierende Leistung braucht Recht nicht als vorgegeben gedacht zu werden. Systeme werden von den Theoretikern erbaut, nicht vorgefunden.!4 Daraus folgt, daß das Recht - wie Kelsen ausdrücklich behauptet 10 S. F. Nietzsehe, Zur Genealogie der Moral, § 11 und passim, ders., Nachgelassene Fragmente 1884-1889 (Der Wille zur Macht). 11 S. Heidegger, Der europäische Nihilismus und: Der Wille zur Macht als Erkenntnis, in: Nietzsche, I und 11, 1961. !2 K. Opalek, Theorie der Direktiven und der Normen, Wien/New York 1986.

13

Kelsen (FN 3), § 14-16.

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auch von den Rechtswissenschaftlern geschaffen oder erzeugt wird. Rechtswissenschaft als eine systemleistende Aktivität setzt einen anderen Begriff der Wahrheit: Wahrheit als Kohärenz. Der Wertrelativismus Kelsens ist nur verständlich und kann nur angegriffen werden, wenn man voraussetzt, daß das erste Wahrheitskriterium - Wahrheit als Korrespondenz - das alleingültige ist für jede mögliche Rechtserkenntnis. Streit besteht über den Vorschlag, die Rechtswissenschaft als eine beschreibende Disziplin zu begreifen. Ich glaube, daß niemals ganz klargemacht wurde, was man unter einer normativ beschreibenden Rechtswissenschaft zu verstehen hat. Beschreibungen sind eine mögliche theoretische Leistung, die sicherlich ganz verschieden ist von jeder systematisierenden theoretischen Aktivität. Mit anderen Worten: Ist Recht eine Sache, ein Objekt, ein vorgegebener empirischer Gegenstand (res), wie die Soziologie annimmt, oder ist Recht eine theoretische Konstruktion, ähnlich den theoretischen Systemen? Für die Verteidiger der zweiten These wird Recht als res immer als eine vorwissenschaftliche Notion verstanden werden. In beiden Fällen werden die Anhänger der einen oder der anderen Position der Gegner als Irrationalisten bezeichnet, weil sie etwas machen, das nicht als wissenschaftlich verstanden wird. Aber dann sind die Fragen über den Wertrelativismus in Wirklichkeit verschiedene Auffassungen über das, was als rationale Erkenntnis, als Wissenschaft anerkannt wird. 15 Aber, wie man weiß, gibt es kaum einen einheitlichen Begriff der ratio, der Vernunft, sei es einen rein theoretischen oder auch einen praktischen, der eine zureichende Antwort auf diese Fragen erlaubt.

14 s. Vernengo, Est-ce le droit un systeme?, in: Archives de Philosophie du Droit 35 (1991). 15 Vernengo, Racionalidad juridica y 16gicas normativas, in: Amilisis Filos6fico X (1990).

Francis Lieber on Legal Hermeneutics A Note on Legal Thought in 19th Century America and Japan By Mitsukuni Yasaki, Tokyo "Every country has its customs." This is a famous Japanese saying ("Tokoro kawareba, shina kawaru"). And yet, "Try to transplant, you may find everywhere tree growing up with beautiful blossoms." ("Uete miyo, hana no sakanai sato wa nashi.")

I. Soon after the Meiji Restauration (1868), one Japanese bureaucrat, Egi, Chu (later he became lawyer) published a book entitled "Legal Hermeneutics" in 1989. He showed here a trend of idea of legal hermeneutics appearing from the end of 18th century to 19th century by mentioning to Eckbuldge. Hermeneutica iuris, 1750, Thibaut, Theorie der Auslegung des Rechts, Zacharie, Versuch einer allgemeinen Hermeneutik des Rechts, Lang, Beitrag zur Hermeneutik des römischen Rechts, ... Francis Lieber, Legal and Political Hermeneutics. 1 Egi repeatedly cited Lieber's work in several points. Once, Egi introduced hirn as "a great master of hermeneutics", 2 and mentioned to Lieber's distinction of interpretation and construction. Although Egi did not straightly use this distinction, as he thought it enough to give a wider meaning to interpretation to inc1ude construction,3 an idea of construction seems still influential for his later thought. 1 Egi, Chu, Legal Henneneutics, 1989, p. 1 ff. F. Lieber was brought up in Gennany and Francis was originally Franz in Gennan.

His life was full of adventurous experiences. For instance, he was seriously wounded in the neck in the batde elose to the Waterloo. 1815, when he was only 15 years old. It is interesting to hear from O. W. Holmes, Jr. saying that "about 50 years aga 1 had a letter from Lieber saying that 50 years before he came out of the batde of Ligny with 16 men. How hard it is to believe that L. then was as near to Waterloo as 1 now to Antietam." - Holms-Laski Letters, 1916-1935, ed. by De Wolfe Howe, 2 vols. 1953, p. 281. E. Nys wrote very elearly about hirn in "Francis Lieber - his life and his work", in: The American Journal of International Law, vol. 5, no. 12 (1911), pp. 92 ff. F. Lieber, Legal and Political Henneneutics, 1839, 1880, 1911. 2 Note 1, p. 59. 3 Note 1, pp. 18 ff.

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Mitsukuni Yasaki

Then, what are interpretation, and construction from Lieber's point of view? Generally speaking, interpretation here is to find out the true sense of words in legal rules, and beyond it there develops aspace for construction. Viewed from our present situation of development of legal reasoning discussion, his idea appears very simple. But, he left many suggestions for uso

11. First, he raised a question concerning the case for which neither interpretation, nor construction is available, "After King Conrad had defeated, in 1140, Duke Guelf V., in the battIe of Weinsberg, this city was besieged, and soon reduced to the necessity of surrendering. The men were doomed to die. Upon this the women implored Conrad to allow them, at least, to take away so much of their treasure as each could carry on her back. The request was granted; but when the appointed hour of their departure arrived, a long procession of women appeared, each carrying her husband. Duke Frederic, the king's brother, was enraged, but Conrad said: "a royal word must not be twisted; and the faithful wives were now allowed to carry away their other treasures likewise".4 What kind of comment did Lieber make on this famous story or case? He did it as follows: "Here, the fact that the proposition came from the women, and that they made it purposely, in a manner that Conrad should be deceived, was decidedly against them, according to the principles of hermeneutics. There would not even be claimed for them the rule of construction, which gives the benefit of doubt to the weak, or makes us incline in doubtful case toward mercy."5 Then, did he turn to criticize them? No. He continued to write: "Yet what generous soldier would not have granted them the full benefit of their praiseworthy subterfuge, and noble deception?"6 It sounds even romantic. Second, he had a keen insight into the limits of human ability of expression through sign, i. e., words. "Men, who use words, even with the best intent and great care as weil as skilI, cannot fore see all possible complex cases, and if they could, they would be unable to provide for them, for each complex case would require its own provision and rule: times and relations change, so that after a long lapse of time, we must give up the letter of the law, or its intent, since both, owing to a change in circumstances, do not any longer agree. If, with all imaginable wisdom in the utterer, construction becomes thus necessary, it is still more so the case, from other circumstances. 7 4 Note 5 Note 6 Note 7 Note

3, 3, 3, 3,

pp. 94 ff. p. 95. p. 96. pp. 121 f.

Francis Lieber on Legal Hermeneutics

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Third, he held an idea of principles to guide a course of interpretation and construction. Let me show two from a chain of interesting principles of construction. "12. Yet nothing contributes more to the substantial protection of individual liberty than a habitually elose interpretation and construction. 14. Let the weak have the benefit of a doubt, without defeating the general object of the law. Let mercy prevail if there be real doubt."8

IH. As to the first case, that is, the Weinsberg case, I shall add another fine memorandum written by M. E. de Montaigne on the same case. "L'Empereur Conrad troisiesme, ayant assiege Guelphe duc de Bavieres, ne voulut condescendre a plus douces conditions, quelques viles et laches satisfactions qu' on luy offrit, que de permettre seulement aux gentils-femmes qui estoyent assiegees avec le Duc, de sortir leur honneur sauve a pied, avec ce qu'elles pourroyent emporter sur elles. Elles d'un creur magnanime s'aviserent de charger sur leurs espaules leurs maris, leurs enfans et le Duc mesme. L 'Empereur print si grand plaisir a voir la gentillesse de leur courage, qu'il en pleura d'aise: et amortit toute cette aigreur d'inimitie mortelle et capitale, qu'il avoit portee contre ce Duc, et des lors en avant le traita humainement luy et les siens."9 As to the second point, it will be helpful for us to grasp Lieber's remarks on this problem. "Terms receive a meaning, distinct indeed as to some points, but indistinct as to others, or, to use a simile, they may be distinct as to the central point of the space they cover, but become less so the farther we remove from that center, somewhat like certain territories of civilized people bordering on wild regions." 10 Most readers may find in this remarks with great interest, so to speak, a forerunner's inspiration. Needless to say, since the end of 19th century scholars like E. Ehrlich 11, J. Dickenson l2 , and H. L. A. Hart ... appeared in such a way of thinking. For example, let me compare it with the following idea. "All mIes involve recognizing or classifying particular cases as instances of everything which we are prepared to call a mle it is possible to distinguish clear central cases, where it certainly applies and others where there are reasons for both asserting 8 Note 3, p. 144. One more: "No man shall take advantage of his own wrong" (note 3), p. 217. 9 M. E. de Montaigne, Essais, Tome I, 1976, Ch. 1, p. 4. 10 Note 3, p. 27. 11 E. Ehrlich, Die Rechtsfindung auf Grund des Rechtssatzes, 1917, in: Recht und Leben von E. Ehrlich, ausgewählt und eingel. von M. Rehbinder, 1967, SS. 207, 229230,246. 12 J. Dickenson, Legal Rules: their function and elaboration, in: Univ. of Penn. L. Rev., 1931, pp. 1084. f.

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Mitsukuni Yasaki and denying that it applies. Nothing can eliminate this duality of a core of certainty and a penumbra of a doubt when we are engaged in bringing particular situations under general mIes." 13

This way of thinking, applied to legal reasoning, gives a judge, according to the present critics like R. Dworkin,14 a dangerous space for judicial discretion. We need not to get into such a type of controversy. But Lieber, here too, I think, suggested us somehints to check arbitrary discretion in terms of principles. This is the third point. I made a simple sketch on Lieber's idea concerning legal hermeneutics. It gives us an impression, I think, that he himself tried to treat rightly its basic problems, continuing to puzzle us and to raise serious debate even today.

IV. Egi (1853-1925) lived in Japan. By comparison to Lieber's life (1800-1872) he was about half a century later to Lieber. In the former part of his .life, Egi wrote and published many books, papers, including "Legal Hermeneutics" I cited above, while he served as an able bureaucrat for approximately twenty years after his graduation from Tokyo (Imperial - at that time) University Faculty of Law. But as he notices the fruitlessness of public service, he changed his life style, and he worked as a practicing lawyer until his death, though he continued to write and publish during this period, too. I would like to add a few words for understanding his idea. The society in transition: Meiji Restauration brought us new situation, so to speak, modernization and westernization. One effort, modernization of legal system was achieved by means of aseries of codification, and completed in 1899. While it was supposed to show modernized Japan to the outer world, it also means for us, the insiders, the new busy stage of legal interpretation and application coming. Egi acted and thought in this period. This may be one of many reasons why he was much interested in legal hermeneutics and legal practice. In this respect, it is worth noticing for us that he energetically tried to introduce the jury system familiar to common law countries. 15 - Indeed, the law of jury system (Baishin-ho) was promulgated in 1923, and continued to have a force until 1943. - Here, too, we can find a broad and pragmatic minded figure in Japan having a common knowledge to the outer world and people. H. L. A. Hart, The Concept of Law, 1961, p. 119. 14 R. Dworkin has often raised controversies on such issues, since "Taking Rights seriously" 1977, and in Germany, too. 15 Egi's Talks on Jury System. 1911, is an important contribution to this topic. Cf. N. Toshitani, Egi, Chu - Life and Work (Egi Chu no hito to gyoseki), pp. 109 ff., Hogaku-seminar, 1969, no. 11. 13

111. Rechtsnormen und soziale Normen

Law and Sodal Theory in Emil Lask By Agostino Carrino, Naples Emil Lask I - "the most acute of the neo-Kantians"2 - is the first to grasp, in his search for concreteness 3 , the role conceptions of the world and of the practical-personal decision play even in logic. 4 Thus, his thought - though beginning with Windelband's and Rickert's philosophy of values - can weH be placed in some respects among the currents of the life philosophy at the turn ofthe century: Marck s names, among those thinkers who inspired his philosophy, Dilthey, Bergson and Simmel. Within the Baden school, Lask defends the requirements of Cohen's neoKantism, but with precise limits: as opposed to Cohen's logical absolutism Lask demonstrates that the logical element, even in its constitutive meaning, cannot be the origin of cognitive reality according to form and content, for constitution is not production, but a mere bringing-to-validity of the content. At the same time, in opposition to the philosophy of values, he attempts to demonstrate that even the logical element cannot be given as something "ultimate, incomparable" (K. 11 26). Since the unity ofvalue and validity, the logical element, is determined by placing content over form and in its "differentiation of meaning", the logical element evolves, beginning from the material, as a set of constitutive-real categories, (to which Lask accords pre-eminence and originality [K. 11 150)), on the I Lask's works are quoted from his Gesammelte Schriften, ed. E. Herrigel, Tübingen 1923, 3 vols., using the following abbreviations: F.: Fichtes Idealismus und die Geschichte (1902); R.: Rechtsphilosophie (1905); H.: Hegel in seinem Verhältnis zur Weltanschauung der Aufklärung (1905); K.: Die Logik der Philosophie und die Kategorienlehre (1911); U.: Die Lehre vom Urteil (1912); L.: Zum System der Logik (1903); Ph.: Zum System der Philosophie (1913-14); W.: Zum System der Wissenschaften. Number in italic referring to the Rechtsphilosophie refers to the English translation by Kurt Wilk, in: The Legal Philosophies of Lask, Radbruch and Dabin, vol. 4 of the 20th Century Legal Philosophy Series, Introduction by Edwin W. Patterson, Harvard 1950. There is also an Italian translation of Lask's Rechtsphilosophie in Agostino Carrino, ed., Metodologia della scienza giuridica, Naples 1989, pp. 13-53. 2 Georg Lukacs, Geschichte und Klassenbewußtein (1922), in Werke, Neuwied u. Berlin 1967, vol. 2, p. 323. As far Lukacs' relationship with Lask is concerned, cf. Lucien Goldmann, Mensch, Gemeinschaft und Welt in der Philosophie 1. Kants, Zürich 1945; Rartmut Rosshof, Emil Lask als Lehrer von Georg Lukacs, Bonn 1975. 3 Georg Lukacs,Emil Lask. Ein Nachruf, in: Kantstudien, Bd. 22 (1918), p. 350. 4 Ernst Bloch, Über Karl Marx, 2. Aufl., Frankfurt a. M. 1968, p. 154. 5 Sigfried Marck, Die Dialektik in der Philosophie der Gegenwart,!. Halbband, Tübingen 1929, p. 39.

14 Festschrift Krawietz

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one hand, and as a system of reflexive-formal principles (Hegel's "domain of shadows"6), on the other. For Lask, what is missing from the empirical sciences of nature and culture is "the taking of a position, adecision". But it is exactly the decision, the choice among conflicting values bound to conceptions of the world, which cannot be eliminated from contemplation itself. It is not true that "everything is science minus the conception of the world"; on the contrary, one must admit that "even the conceptions of the world are theoretical knowledge", that even the "immediate decrees of value are something absolutely contemplative, intellectual" (W. III 292; K. 11 199). With reference to the hetero- and metalogical decision and to conceptions of the world, Lask seems to have found a path for legal thinking which, though never able to give a univocal content to legal value, is nevertheless capable of overcoming its isolation from real life.

I. Lask' s philosophy, characterized by a Platonic inclination, cannot be unproblematically included in the realm of neo-Kantism. Cassirer had already noted that important premises of Rickert's philosophy were called into question by Lask. For Rickert, the object of knowledge is that which constitutes itself in judgement, and nothing exists outside of knowing. Particularly in the theory of judgment, Lask is influenced by Bolzano's psychological doctrine, which emphasizs the fact that an extra-rational moment is present in every determinate judgment. Lask criticizes exactly these assumptions in the theory of values: for Rickert "knowing and judging coincide"7 and judgment is characterized by its logical meaning, in contradistinction to the alternative decisions of the affirming or denying subject as "the true act of knowing"8, while for Lask the conflict of values is co-essential to the sphere of judgment and pushes beyond itself towards a region "beyond the conflict" of the pure object. This ,validity without opposition' reveals itself as the key to the Laskian theory of categories: "If we want to represent the original objective structure", writes Cassirer, "we must leave completely out of consideration every analysis, every division and reflexive separation which is experienced only through doubt and question, the yes and no of subjective knowledge".9 6 "The system of logic is the realm of the shadows, the world of simple entities emptied of every sensible concretion": Georg W. F. Hegel, Wissenschaft der Logik I, in Werke, Frankfurt a. M. 1986, vol. 5, p. 55. 7 Heinrich Rickert, Zwei Wege der Erkenntnistheorie. Transzendentalphilosophie und Transzendentallogik, Kantstudien, 14 (1909), p. 181. 8 Heinrich Rickert, Der Gegenstand der Erkenntnis. Einführung in die Transzendentalphilosophie 2. Aufl., Tübingen 1904, pp. 74 ff.; Rickert (note 7), pp. 169 ff., 209 ff. Cf. also Martin Heidegger, Logik. Die Frage nach der Wahrheit, (1925 - 1926), Frankfurt a. M. 1976.

Law and Socia! Theory in Emil Lask

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For Lask, judgment moves within that theoretical region whose peculiarity is the conflict of values. The highest point of the theoretical field for Lask is not "positive" truth, but the truth which lies beyond the "positive" and the "negative" (U. 11 399 ff.), in a primitive region, in a pure objectivity as standard of measurement emanated by the Absolute. That which is truly primary in logic is not found in judgments as (psychic) acts of agreement or disagreement, but in the data that judgments can reproduce only in a conflicting way. The concept of value from Rickert's neo-Kantism is maintained, in Lask's logic, only to the extent to which it is thought at the same time as practical behavior of the subject, as a concrete decision. In this way "the content of pure logic cannot be reduced to the idea of value, because the latter contains specific moments that must be separated from the first". 10 It is understood, therefore, why initially "many taboos of neokantism are dissolved" in Lask ll: Lask's theory of judgment begins with the necessity of eliminating every intervention of subjectivity in the transcendental sphere of Logos. It implicates the neo-Kantian debate conceming the concept of the "not actual ideal", conceming the problem of the distinction between the object thought about and that through which the object is thought about. With his theory of judgment, Lask initiates astandpoint involving such a sublimation of criticism that it leaves the subject completely outside of the foundation: to Rickert's theory of the two spheres, which had distinguished between sense and meaning as between a sphere of immanent judgment (which can be true or false) and a sphere of transcendental judgment (of negative or positive value), Lask opposes a theory of the three spheres which places arealm of the "quasitranscendental" between immanence and transcendence. Rickert's theory, which emphasizes the spontaneity of the judging subject in the whole of the genesis of knowledge, holding fast - at least in his first phase - to a still subjective conception of values, can be characterized as a dualistic theory of Ought (Sollen), while that of Lask is a triadic theory of sense (Sinn). In Lask's theory the subject decides on the value or the non-value of a whole of elements presented to hirn; the subject decides on an 'object'. But the judgment itself has positive or negative value, is right or wrong, in relation to an original instance which transcends it. The criterion of decision lies in the preservation of a certain distance between the process of knowing and absolute knowing; the criterion lies in participation in a historical community of realized values established through the mediation of norms. Kant's ,Copemican revolution' is the starting point of Lask's philosophy. His considerations can be interpreted as an attempt to answer the objections made by Georg Simmel, for whom experience assumed to be valid, could not really 9 Ernst Cassirer, Erkenntnistheorie nebst den Grenzfragen der Logik, in: Jahrbücher der Philosophie, 1 (1913), p. 7. 10 Cassirer, (note 9), p. 8. II Hermann Krings, Transzendentale Lo~ik, Munich 1964, p. 38. 14*

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be demonstrated as such: "Examining itself', writes Simmel, "knowing, in fact, becomes its own judge, it needs a point of view beyond itself and it is faced with the choice either of releasing its self-knowledge from the necessity of an examination and from the standardization it establishes for all the other contents of knowledge - or of conditioning itself to these laws, submitting the process itself to the results to which it has brought itself'.12 Lask tries to solve the aporia pointed out by Simmel by elaborating a logic of philosophical knowing which corresponds to the fundamental methodic dualism of reality and value, and which is able to recognize valid forms in their pure validity independently of the empirical existence of their own contents. For Lask, Kant' s doctrine of categories is incomplete: in Kant "there is no place for categorial forms of one's own speculation, and the criterion of theoretical reason denies the logical conditions of one's own criticism of reason" (K. 11 263). The Kantian denial of a categorial form for the sphere of the non-sensible implies the negation of every theory of knowledge and of every logic, while it is exactly the elaboration of a logic of the knowledge of being that leads necessarily to a duallogic, since every theory of knowledge deals with validity, with that which is valid independently of existence. The logical element belongs not to the sphere of being but to that of value. In this lies Lask's "Eros zum Unsinnlichkeit".13 From the Kantian conception Lask retains the concept of being, what is spatiotemporally perceptible, as "the only real ,world'" (K. 11 94). Everything that is not spatio-temporally perceptible falls within the sphere of non-being. Since, according to the logic of Plotinus (a very important thinker for Lask), different spheres of the thinkable must express different categories, it is necessary to elaborate, beginning with the logic of the knowledge of the real world, a doctrine of categories belonging to the sphere of value. "Being" and "being valid" are coordinate categories: "being valid" relates to what is valid as "being" relates to what iso Lask studies above all the role of the categories in the field of being and analyzes the relationship existing between categories and categorial material, elaborating the Kantian dualism of form and content and identifying, in their connections, theoretical "sense". The problem of this dualism, however, has another more immediate referent and that is Simmel's contrast 14 between life and forms: Simmel's relativism constitutes the horizon ofLask's philosophizing, which proposes a logical foundation capable of explaining philosophically the antinomy between individual existence and concept, life and forms, history and logical categories. For Simmel, life contains in itself the paradox not only of requiring forms, but also of always having to exceed the forms produced by producing new forms. The multiplicity of vital content demands a multiplicity 12 Georg Simmel, Philosophie des-Geldes (1900), Berlin 1977, p. 82. 13 Marck (note 5), p. 40. 14 Cf. Carrino, L'irrazionale nel concetto. Comunita e diritto in Emil Lask, Naples

1983, p. 34 ff.

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of fonns in order to subdue the shapeless mass of the existent. These fonns are the categories. Beginning with the Copernican hypothesis, on the basis of which "the logical content of validity does not revolve around the objects, but the objects revolve around the logical validity" (K. 11 30), Lask accentuates, in a trans-subjective sense, the meaning of logical fonn: the real ,subject' is the material, the real ,predicate' is the category. Thus, Lask stresses the hiatus between fonn and content, category and categorial material, considering original material independently of every categorial assumption, of every fonnal ,esse affici' (Betroffenheit) . This is the result ofthe separation between what is and what is valid, aseparation that makes the purely sensible something absolutely illogical. The content of being is dissolved in the irrational and the logical element becomes the centre of every true reality: Kant's historical significance for Lask resides in the "transfer of the concept of being into a concept of transcendental logic" (K. 11 28). The meaning of this transfer cannot reside in a subjectivation of knowing; rather, it resides in the subsumption of objectivity under an objectivity "put into a subjectivity", under a "theoretical objectivity" (K. 11 29) that makes the category a fonn for the material and the material a material for the fonn. Logic is a system of fonns, but this ,system' has no internal dialecticallinks as in Hegel, since every single fonn differs from the others not in virtue of a principle within the system, but only in virtue of the a-Iogical element, of the material (K. 11 63). In the first place, in the realm of theoretical validity, there is logical fonn in general, Gelten, but this fonn consists of the system of categories, of the meeting with the multiplicity of the beings. Each single fonn of every typical value has in itself the tendency to "be valid towards" (Hinge/ten) that material. Logical ideas, therefore, seem like a system of shadows which ,wind round' (umgreifen) the material, without being able truly to understand it (begreifen). The task of philosophy after Kant is therefore to expand the 'Copernican revolution' beyond knowledge ofthe real world towards the hemisphere ofvalue; to offer a logic of logic which williegitimate transcendental philosophy through the definition of the foundation of the validity of the categories peculiar to the knowledge of what is: "Onlyon the basis of a constitutive logic of the theory of the two spheres, of a doctrine of the categories with two tiers, can one understand to what point the work of reflexive subjectivity is capable of extending" (K. 11 153). The traditional theory of the two worlds is maintained and transfonned in Lask in a theory of the two ' elements' of theoretical sense: the fonn or content of validity and the material, being without ,its' category or fonn: the existence of the being and the logical content of validity "are identified" (K. 11 118). Therefore, the tragic element characteristic of Lask's philosophy already appears, since conceptual knowing requires the fonnal element, which, however, remains distinct from the material. Material without fonn appears purely extraneous with respect to the knowing subject. Cognitive mediation postulates the

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splitting of the object in knowing. With Schiller, it can be said that we "know, unfortunately, only what we separate"I5, and all of Lask's philosophy seems to be a logically developed demonstration of this "tragedy of culture"I6, in which every typical cultural value - art, law, morals, science, etc. - comes from the philosophy legitimated only in ,its own' sphere, a formal sphere separate from all the others. The Laskian conception of irrationality covers a crucial aspect for his thought. First, the irrational - that which is totally lacking validity and meaning - is above all the material element ofthe knowledge ofbeing, the perceptible-intuitive, the 1tpo'tTl lJA.l1: "Of the nature we know nothing except that it is that which is void of meaning, that which is isolated and dead" (W. III 263). Secondly, from the theoretical point of view, the irrational identifies itself with the illogical or the extra-theoretical. Finally, the irrational is content without form, the "logically naked". The logically naked - a fundamental aspect of which is the multiplicity of living human beings - "fixes a situation, more precisely, the lack of a situation, in which something stands in relation to logical form" (K. 11 74). The logically naked is, therefore, being (more precisely: not being) in relation to logical form; this means that the formal logical moment has only a task of external c1arification, in regard to ,logically naked', because "the distance between form and content remains insuperable" (K. 11 75). Forms confine themselves to labeling: "Being ,c1othed' in categories, being ,labeled', being in categories has the same meaning as being in c1arity" (K. 11 76). Forms do not transform material, they illuminate it from the outside; c1arity never lies in the content, in the material, and c1arity does not go through it either. Clarity is only a quality of the categorial predicate. As a primary functional relation between form and content, being logically naked is extraneousness to a quid in respect of the theoretical sense (K. 11 77), it is what is not touched by forms, by categories. Material, then, is logically impenetrable. The whole content of the field of existence is irrational, "whether it deals with more concrete content or with the more abstract in the theoretical sense of naturalistic legality" (K. 11 78). Unlike Rickert, for Lask, not only the individual is irrational but the perceptive-intuitive as such, just as categorial form, is the rational, not the universal. In the hierarchy of being, logically naked "is the tier direct1y below the most powerful, the original matter that penetrates logical formation, what is purely in itself, independent of every living, knowing, an acting entity".17 15 Friedrich Schiller, Brief an Goethe (23.8.1794), in: Werke, Vienna 1980, Bd. 1, p.71. 16 Cf. Simmel, Der Begriff und die Tragödie der Kultur, in: Philosophische Kultur, Leipzig 1911, pp. 251 ff., 265 ff.; Cassirer, Die "Tragödie der Kultur" (1942), in: Zur Logik der Kulturwissenschaften, Dannstadt 1980, pp. 103 ff. 17 Wilhelm Szilasi, Das logisch Nackte. Bemerkungen zu einem Grundbegriffe des Philosophen Emil Lask, in: Natur und Geschichte, Festschrift für K. Löwith, Stuttgart / Berlin 1967, p. 335.

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This concept of the ,logically naked' allows Lask to develop a basic criticism both of Kantian criticism and of Hegel' s idealism. The fact that matter is isolated from categorial form, making itself impenetrable to knowing, reinforces the necessity of providing a foundation for critical method, in order to rescue, or at least try to rescue, knowing from the risk of falling into solipsism. This is why Lask takes the category of being away from what is, takes the category of reality from what is real: "the being of what is belongs already to what is valid, that is, to non-being, the reality of the real belongs already to the non-real" (K. 11 46). Hence, Lask's criticism of Kant: for having not reflected enough on this point in his theory of categories, Kant leaves no room for the categories on which his critical speculation is based; he "thus denies the logical premises of his own transcendental analysis" (K. 11 263). But Kant, in truth, is only interested in the logic of the mathematical science of nature; the crucial theme of philosophy for Kant is methodological, it is the investigation of the functions of the intellect and of the interweaving between categories and sensible intuition, while for Lask, "the crucial theme of philosophy is the logically naked, matter". 18 Every content of validity refers necessarily beyond itself; it never constitutes the real. What is valid cannot be thought of as immersed in the world of what iso The generality of reflective forms is other than the specificity of those constitutive forms of knowing of the multiplicity of beings (K. 11 150), even though reflection and constitution are connected with each other in that every determination of the object must imply objectivity in general, a reflexive activity, a ,form of the form' of the original matter. Since the matter is primary, it follows for Lask that categorial synthesis unlike Rickert l9 - never generates content and, in consequence, content is never rationalised from knowing. In contradistinction to this, Rickert could make even the irrationality relating to the content of "objective reality" count as a mere "spur" to "overcome its ,irrationality' through the formation of concepts"20, concepts which could not but become a world of values hostile to life. Lask's philosophical effort is exactly philo-sophical, i. e., it involves a tension towards knowledge, effort, the 'care' of knowledge; it is never absolute knowledge. To Hegelian panldgism Lask contrasts a hegemony of the Logos which corresponds speculatively to the irrationality of every content in the relation of form and content. Logos, then, originally results in aseparation from every content (K. 11 132 ff.), whether sensible or valid; each content is separated from ,its' form by an impassable hiatus irrationalis. But the labels ,rationalist' or ,irrationalist' are not easily applied to Lask. His is not, in fact, an irrationalistic philosophy: if Szilasi (note 17), p. 337. For Rickert, as Hans Welzel, Naturalismus und Wertphilosophie im Strafrecht, Berlin 1935, p. 43, pointed out, "only through theoretical acts, through which we lead the chaotic material of Erlebnis to a theoretical form, chaos becomes ordered cosmos". 20 Rickert, Der Gegenstand der Erkenntnis, Tübingen 1924, 4. e 5. ed., p. 374; cf. also the second edition, p. 218. 18 19

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life is a-theoretical, it is not for this that we may allow theoretical speculation to sink in it: "speculation is beside life and above life" (K. 11 218); "contemplation is distance from life" (W. III 179); "irrationality of the material, but not irrrationalism; rationality of the form, but not rationalism!" (K. 11 213). Lask is looking for a philosophical synthesis between empiricism and apriori sm in a perspective wider than the Kantian one, especially because the 'logically naked' is any content, sensible or valid, within a theoretical structure of sense (Sinngejüge). For Lask, then, there is original matter and an original form. But, given their original separation, how do matter and form come into a relation to each other? Not, as in Kant, through the transcendental unity of conscience, of sensible experience and the categories in subjectivity. Lask strips away the theoreticalcontemplative subject of every empirical, ethical and psychological detail, making it a mere Intentionieren in Husserl's sense. 21 For Lask, subjectivity, consciousness, cannot "accept, in a simple and adequate way, the objective situation in its totality and wholeness" (U. 11 417), for consciousness can operate only with the separated elements of the theoretical structure of sense. Subjectivity is incapable of experiencing original sense in its unitary structure. Because of its noncognition of the transcendental interlacing of form and matter, subjectivity can experience the elements of theoretical sense only in their separation. The structure of sense is so artificially transformed by subjectivity that sense can become immanent to subjectivity. Knowing results from a "projection" of objective truth upon the behaviour of the subject; in subjectivity, objective sense finds a place of realization or of experience; subjectivity is the substratum of objective sense (K. 11 195). The relation form-matter in Lask takes the place of the relation subject-object and ofthe relation subject-predicate that are given precedence in Rickert. Rickert's problem was the connection of subject and predicate in judgment, a connection whose basis was a transcendental ought. For Lask, on the contrary, the relation of subject and object is not essential. Hence the "meta-grammatical" theory of the relation of subject and predicate, which strips "the structure of judgment of its every wrapping" and puts it "into elose relation with the original theoretical phenomenon, or rather with the relationship form-matter".22 The assumption of this theory is that every object of knowing is a content formed by the forms of knowing, which, as categories, are distinct from the structure of judgment. Judgment implies the fragmentation of meaning and this brings matter to not-being, in itself, as the matter of knowing - but as object of lived experience, of Erlebnis. "In every assertion an aspect of the objects of knowledge is assumed to be already 'conceptualized', that is, one considers it as already produced ... through the categorial appropriation of matter. Every assertion links up with this 21 Cf. Andrew Arato, The Neo-Idealist Defense of Subjectivity, in: Telos, 21 (1974), p. 128 ff. 22 Lukacs (note 3), p. 364.

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result again and tries to perfect the work of knowing with a further contribution. The more profound sense of the grammatical-psychological theory of predication is that of considering what is produced as the point of departure and substructure and thus as subject, the continuation of the theoretical work as predicate" (U. II 343). In this way judgment - "the non-objective phenomenon" (U. II 327) can be considered in its distance from the region of theoretical objectivity and of the theoretical structure of sense. Lask acknowledges Rickert's having explicitly and systematically connected the problems of the doctrine of judgment "to the logico-transcendental principle of categories" (U. II 410). He thus attempts to create, in some way, a bridge between the two parts of logic through the establishment of a unitary theory . Except that in Rickert this unitariness of logic is characterized by the preeminence of the doctrine of judgment and particularly by a doctrine of judgment that is limited to the moment of affirmation, to the 'yes' that comes from consciousness and is as such "a mere fragment of the category" (U. 11 411). Having privileged the relation subject-object and not that of form-matter, Rickert's categories (forms) seem to Lask "to be hanging in the air" (Ph. III 166). The criterion of measurement of the co-membership (Zusammengehörigkeit) (or of the non-co-membership) of the elements of judgment cannot be made to depend on a isolated transcendental ought. This is a criterion only of the object itself, obviously not as an object considered after the manner of ingenuous realism but as an object "immanent to the Logos". This Logosimmanenz is the truth lying at the base of the truth of judgment. "With the Logosimmanenz the error ofingenuous realism is avoided"23 andjudgment, as a secondary logical phenomenon, only returns the unity - which existed prior to the judgment itself - of the elements ofthe theoretical sense given in Logosimmanenz. Thus, transcendental idealism and the neo-criticism of the philosophy of value are substantially surpassed in Lask, even if not in form and in terminology. Just as there is no priority of the ought with regard to being, there is no priority of the transcendental subject with regard to the object immanent to Logos. For Lask, even the concept of consciousness of idealism is much too connected to man as an empirical being: "if one wants to identify being and thought, this thought is the world, the entire universe and not the world as simply reproduced from the brain or from the consciousness of a man". 24 In contrast to Rickert, for Lask, beginning with the act of the judging subject, 'truth' is to be found in the object itself. Lask's problem is how to free the realm of logic from the antinornies of subjectivity. With the aim of correcting the subjectivism and the formalism still present in neo-Kantianism, Lask immediately gives value to the function of 'matter' in the original duality of subject and object, since "the origin of the 23 Konrad Hobe, Zwischen Rickert und Heidegger. Versuch über eine Perspektive des Denkens von Emil Lask, in: Philos. Jahrbuch (1971), p. 365. 24 Enzo Paci, Pensiero, esistenza, valore, Milan / Messina 1940, p. 57.

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conflict of qualities in judgment" is exactly "in the matter or really in the substratum of the decision of judgment" (U. 11 299). Since subjectivity removes from the "maximum of objectivity", the logic of philosophy must show, above all, this connection between the "existence of subjectivity" and "the removal of the logical phenomena of the constitutive primordial region" (U. 11 306-7). Judgment is, therefore, "the structural figure emptied of objective meaning" (U. II 288); it belongs to the secondary logical phenomena, it is purely formal. Lask divides logic according to whether it deals with the logico-objective or with secondary logical phenomena, with the appropriation of the object. The latter represent the 1tPÖ'tEPOV 1tpöl; T'\pol;; of first priority are the categories, which make up the objective region (U. 11 287). The aim of the Lehre vom Urteil is to situate the doctrine of judgment in relation to the fundamental concepts of theoretical philosophy, "to establish the absolute locus of the region of judgment in the overall structure of logic by its standard, as against the original logicaltranscendental structure" (U. 11 288). Central here is the influence of Husserl and of his concept of intentionality, implicit in Lask's concept of Hingelten, that is, in the tendency of logical forms to be valid towards the material. The criticism of the limits of Kantian reflection, a criticism restricting categorial forms to the sphere of data of sensible intuition, implied the objectivist interpretation ofKant's Copernican thesis, an interpretation profoundly influenced by Husserl's distinction between objective logical sense and the categorial sphere of subjective acts, between act and meaning. For the logic of philosophy,categories - forms - are the objects of knowledge, the material of categories. This perspective assurnes that categories, before becoming objects of knowledge, present pure data, they give themselves in their 'logical nakedness', not veiled by categorial wrapping (K. 11 73 ff.; 126 ff.; 190). Lask does not talk directly about the Wesensschau of categories as apremise of philosophical knowing, but without a doubt his entire logic of philosophy is directly inspired by Husserl's theory of categorial intuition. For Kantian blindness to intuitions without concepts, Lask substitutes the nakedness of the data of intuitions, making its character ofbeing an immediate lived experience correspond to the logical nakedness of a content (K. 11 189 - 90). However, Lask uses Husserl against Kant and Kant against Husser!. With Husserl, he affirms the existence of ideal objects of knowing standing alongside real objects, formal elements and materials in the same sphere of validity; with Kant, he supports the theory of transcendental constitution, though beyond the naturalistic limits posed by Kant. For Lask it is necessary to recognize that 'truth' identifies itself with the ideal object as weIl as with the real object and that in order to become an object of knowing, each ideal content must be wrapped in a categorial form, must be constituted by a synthesis (K. 11 109-10; U. 11 277). In summary, then, for Lask not only the real object, but also the ideal object, must be recognised as immanent to Logos: the logic of logic does battle on two

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fronts: "it defends against Kant the idea of pure intuition impressed upon Husserl, and it defends against Husserl Kant's Copemican thesis extended to the field of the ideal".25 Implicit in every categorial form is its Dütftigkeit, its intentional turning towards its content. It is precisely the form that must be integrated by the matter. The expression 'form' "is an abbreviation of the relation of being valid towards (Hingelten)" (K. 11 174). In its originality, 'form' is not a member of the relation, but is this relation itself, and the same is true of the matter (V. 11 367). Lask's transcendental analysis, in view of the priority given to matter and in view of the non-gnoseological character of irrationality, is transformed into an ontological metaphysics: the world oftheoretical contents into which the knowing subject immerses itself is a purely imaginary world whose figures are not in life. The living subjectivity that makes itself into contemplative subjectivity produces, then, only arealm of shadows far removed from life and from the original world, "ein totes Schattenbild des Lebens", an impersonal world which contrasts with the practical-personal world. Knowing is separated both from the whole original world and "from every practical-personal effectiveness: therefore it becomes possible to oppose it, along with religious behavior which itself is distant from the world, to practical-personal behavior" (Ph. III 178). This is Lask's neoPlatonic mysticism. 26 The cathegorial synthesis of Kantian origin is thus an unsolvable contradiction, in Lask's thought, to the extent that his primary aim is to re-establish the material and objective moment of knowing. In the categorial synthesis, valid truth is the result of the specific theoretical validity given by the union of a categorial form and matter which is itself form (K. 11 177). But between original truth as transsubjective interweaving of form and content, subject and object, and the process of knowing, there is a hiatus that cannot be filled because knowing can only address itself to forms, not to matter. Knowing is knowing 'about' an object, not knowledge 'of' an object; knowing clarifies only its own forms ofknowledge (for example, the form 'being', which does not belong to the multiplicity of beings but to the sphere of validity), not the object in its essence, the matter which because of its illogicality is closed to the will of knowledge. Knowing is therefore a self-knowing, in which the original meta-Iogical object remains opaque. In this context Lask anticipates Wittgenstein, for whom "logic only takes care of itself'. "With knowing", writes Lask, "is associated only and uniquely the addition of the logical form to the logically shapeless mass of the material. Matter, therefore, is for knowing that which is at the base, that which is 'given' 25 Georges Gurvitsch, Les tendences actuelles de la philosophie allemande. E. Husserl, M. Scheler, E. Lask, M. Heidegger, Paris 1930, p. 161; Carrino (note 18), pp. 53 ff. 26 Cf. Georg Pick, Die Übergegensätzlichkeit der Werte. Gedanken über das religiöse Moment in Emil Lasks logischen Schriften vom Standpunkt des transzendentalen Idealismus, Tübingen 1921.

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to it, that whieh underlies knowing, that towards whieh it must turn its aetivity. The eategory represents on the eontrary the pure logical addition, what is added to the material substratum. The true 'subjeet' is therefore matter, the true 'predicate' is the eategory" (U. 11 333). The theory of judgment and the doetrine of eategories eome then to an antinomie result with respeet to the transeendental aim: the anti-subjeetivism of Lask's theory of knowledge does not eonstitute the whole objeetivity of knowing but the objectivity 0/ appearing, of 'Schein', of an objeetivity radieally opposed to Hegel's absolute reeoneiliation. Beeause of the original narrowness of knowing subjeetivity, Lask postulates the original unlimitedness of pure objeetivity. The final and supreme aim of knowing is to reaeh "the paradigmatie region of the objeet" (urbildliche Gegenstandsregion) (U. 11 426, 432), but it is preeisely this original region that is inaeeessible to the knowing subjeetivity: "For the knowing that has eome aeross the non-eognition of the simple interweaving of the struetural transeendent elements, the paradigmatie region has beeome a lost paradise. After the original sin ofknowing, it is not possible to take possession of the transeendent sense, but of the immanent eonflieting sense" (U. 11 426). How, if the original region of the paradigmatie objeetive truth has beeome a "lost paradise", is it then possible to measure eonformity to the truth of judgment? "Whoever does not know the paradigm does not know what aeeords with it or what opposes it either" (U. 11 427). The paradigm, the original, what lies above the eonfliets of values and of deeisions, is unknowable. Knowing remains, for Lask as for his elose friend Weber and for Simmel, a "freischwebender Prozeß" . 27 Going beyond Kant, but rejeeting a Hegelian dialeetieal synthesis of concept and reality, Lask thus opens the way to Heidegger' s refleetion 28 upon knowing as 'plain dedication' (Hingabe) to the object ofbeing. What we can 'scientifically' know is only what does not deserve to be known philosophically: nature, dead being, what opposes the supersensible, the unessential phenomenon, that which is far from the true, intact substance of things: knowing is aLways knowing what is separate in an act 0/ knowLedge. However, the manifold implies the One. But the One is inaccesible to the man of the modem world, the disenehanted man of Weber. Lask 's distanee from the Tatenwelt, his taking shelter "in the cold snow-covered peaks of contemplation" 29, is the other of the existential anguish of modem Dasein. Prey to the conflict of values and to the irreconciliability of decisions and of worldviews, conseiousness becomes - a La Kafka - the sign of the negative value that pervades the world: "In us there is not super-worldly essence, but worldliness that opposes the superworldly" (L. III 98).

27 28

29

Simmel (note 12), p. 68. Cf. Hobe, Emil Lask, Heidelberg 1968. Marianne Weber, Max Weber. Ein Lebensbild (1926), Heidelberg 1950, p. 579.

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11. Yet for Lask, as we have seen, philosophy deals with the 'third world' of validity. Validity is the specific object of a reconquered autonomy of philosophical speculation in the post-idealist age; the field of inquiry gives to philosophy its fundamental and peculiar character, for which reason it is able to distinguish itself from empirical science and from metaphysics, without thereby denying to either a specific legitimacy. Of course, since the object of philosophy (the sphere of validity) is within the sphere of the non-sensible in its entirety, it is much doser to metaphysics than to empirical science. What is the result of this for the field of legal philosophy? The first obvious consequence is that the philosophy of law in the strict sense deals immediately with a "fragment of validity"30, namely in law, since the idea of validity is by its essence universal. A fundamental dualism in methodology follows from this, that is, the distinction between the science of law as reflection on the reality of law and the philosophy of law as reflection on the value ofthat law. The methodological distinction between value and reality is therefore at the basis of Lask's conception of the philosophy of law. In comparison to the extreme positions of juridical formalism, Lask's Rechtsphilosophie represents a point of balance and an opening to the new formulations of the philosophy of law of the twentieth century. Even though it led to a normative trend of thought whose higher expression is found in the work of Cohen 31 , in no way can it be ascribed 32 to the radical formalistic tendencies such as, for example, those of Kelsen. 33 In legal science, the teleological element cannot be eliminated, and this very element shows the impossibility of bringing back the objectivity of law to the interweaving of purely formal and logical relations independently of history; on the contrary, in so far as objectivity is born and grows up within the limits of the concrete experience of the historical culture of a people, it appears to be dominated by the principles of mutual reference of the various cultural spheres of that people. This was also pointed out by Rickert - under the influence of Jhering - , whose presence in this Laskian essay, Rechtsphilosophie, is stronger than is Windelband's. 30 C. A. Emge, Über das Grunddogma des Rechtsphilosophischen Relativismus, Berlin / Leipzig 1916, p. 14. "Theoretical philosophy, logic, and the doctrine of the categories, is a branch of the philosophical science of validity, its object belongs to the sphere of validity" (K. II 25, 74). 31 Cf. G. A. Wielikowski, Die Neukantianer in der Rechtsphilosophie, Munich 1914, p.124. 32 Cf. Erich Kaufmann, Kritik der neukantischen Rechtsphilosophie (1921), in: Rechtsidee und Recht, Göttingen 1960, p. 203. 33 On Kelsen's relationship with Cohen and Kelsen's (generic) neo-Kantianism in the first decades ofthe century, cf. Carrino, Kelsen e il problema della scienza giuridica, Napoli 1987, p. 68 ff.; Stanley L. Paulson, On the Status of the lex posterior derogating Rule, in: Essays on Kelsen, R. Tur, W. Twining eds., Oxford 1986, pp. 229 ff.

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In its emphasis on te1eology and on the problem of the logical element inherent in the law, Lask's philosophy of law reflects the influence of Rickert. With reference to the first point, we should recall what Rickert wrote in 1888 about the necessity of purpose in order to "distinguish between essential and nonessential characteristics" 34 in law. It is just this interest in the problem of purpose that made the philosophy of values a tool in the critique of formalism during the years of the Weimar Republic. 35 The equation of purpose with value, carried out by Rickert and Lask, in fact brought legal science, especially the science of penal law, which aimed at overcoming theoretically the juridical dogmatics of positivist formalism, to reevaluate the contribution of the philosophy of values. This was especially true of Lask, who was thought of as representing the "transition between the philosophy of values ... and German legal science in the first years of this century". 36 As previuosly mentioned, another influential aspect of Lask' s Rechtsphilosphie was the idea of the logical element inherent in the law. For Lask, as for Kant, the object of science is the product of categorial syntheses. Yet this suggestion finds an impassable boundary precisely in the field of law, where the object of juridical science presents itself to the investigator as a sort of "half-product", since it is already provided with a degree of a "pre-scientific formation" of concept. 37 According to Lask, aseparation cannot be achieved between the methodology of scientific legal concepts and the methodology of the pre-scientific ones : "Turning to a doser view of juridical method, we must first observe that prescientific concept formation nowhere plays so great a part as in the field of law. Apart from science itself, there is no cultural phenomenon which could be remotely compared to the law as a formative factor of concepts" (R. I 315,30). This point of view is also found in Rickert, who maintains that "man finds much more law than he creates".38 Law is in fact a system of norms. Even if it is only science that is able to connect the various parts of the legal system into a more refined logical unit, no one can contest the fact that the structure of the legal norm already indudes in itself a concrete logical significance. I refer here to the thesis already present in Rickert 39 , according to which norms are hypothetical judgments. The idea that single legal norms are hypothetical judgments has already darified "the Heinrich Rickert, Zur Lehre von der Definition, Tübingen 1888, p. 37. Walfgang Bauer, Wertrelativismus und Wertbestimmtheit im Kampf um die Weimarer Demokratie, Berlin 1968. 36 Alessandra Baratta, Positivismo giuridico e scienza deI diritto penale, Milan 1966, p.103. 37 Cf. Hermann Heller, Die Krisis der Staatsrechtslehre (1926), Gesammelte Schriften, Leiden 1971, Bd. 2, pp. 18 ff. 38 Rickert (note 34), p. 32. 39 Rickert (note 34), p. 37. 34

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importance of the role that the logical element plays in the field of law".4O The fact that law is viewed as a system is a result not only of the fact that the system constitutes one of the fundamental concepts of logic, but also because what is wanted by the legislator as law is already wanted in confonnity with a system of nonns and principles which precedes the legislator's act of will. For Lask it is evident in law that a "concept-fonning spirit" (R. I 315, 30) is inherent, a logical element of high technical perfection. Statutes, measures, sentences, are according to Lask mere "indications" of what law is, which confronts itself with the extra-legal reality, elaborating concepts of such a highly technical perfection, Lask writes, that often science can distinguish itself from these concepts "only by degrees" and sometimes only as "mere continuation of the fonnative process begun by the statute" (R. I 315, 30). Of course, this logical element is never given in a pure fonn but always "as interwoven with the practical" (R. I 326, 38). Now it is just this relationship between the logical element and life, between law and life, that sets very definite limits to the extension of juridical fonnalism, limits which can be recognized only through a continuous connection of methodology with epistemology, that is, only if the concept of the reality of the theory of knowledge becomes "the point from which to ascertain dearly the different distances between the several tiers of the fonnation of concepts and their common foundation in reality, on which they are, as it were, superimposed" (R. I 325, 37). This argument also makes dear to what extent Lask's position can be regarded as an antecedent of the "layer-ontology" of Hartmann, on which the juridical theory of the School of Brünn based itself. 41 From this perspective, Kelsen's criticism of Lask does not seem to come to grips with the core of his thought. According to Kelsen, Lask has only tried to construct jurisprudence as an empirical cultural science following Rickert's suggestions. Even though Lask begins with the contrast between reality and value and from the bi-dimensionality of the process of reflection, which founds the distinction between the philosophy of law as reflection on the value of law and legal science as reflection on the empirical reality of the law that develops historically, Kelsen maintains that Lask is logically inconsistent because the dualism of value and reality is logically and methodologically radical and insuperable and somehow prevents value or sense from "adhering" to reality. Kelsen objects that reality cannot constitute the "substratum" or "theatre" of the value: "The process of reflection within which one represents something as existing is strongly opposed to the process through which one values something".42 40 Julius Moor, Das Logische im Recht, in: Int. Zeitschrift für Theorie des Rechts 2 (1927), p. 161. 41 Cf. Vladimir Kubes, Grundfragen der Rechtsphilosophie, Vienna / New York 1977. 42 Hans Kelsen, Die Rechtswissenschaft als Norm- oder als Kulturwissenschaft. Eine methodenkritische Untersuchung (1916), in: Die Wiener rechtstheoretische Schule, Vienna/ Salzburg 1968, Bd. 1, pp. 64-65.

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According to Kelsen, the substratum of value "is never a fact or process of the being or reality; it is that, rather, which can itself also be content, that is, a substratum or theatre of being. Value and reality are always only different forms of conception of the same substratum" . 43 In other words, when one makes a distinction between value and reality one does not distinguish between one thing and another but one aknowledges a difference within intellectual activity. In the process of knowing, one never seizes the content as "real", but only the form of that content. "Philosophy, in fact, cannot consider 'reality' from the point of view of its absolute content of value, since the same reality is only the product of a process of reflection which avoids all value-judgements. It is precisely this gnoseological point of view wh ich is shared by Lask when he fully acknowledges the 'Copernican' turn involved in common representations, and considers 'reality as a product of categorial syntheses ' " . 44 The fact that Lask refers to the dominant legal theory in his own day does not absolve hirn from the error contained in his conception of juridical positivism; for Kelsen, the legal system as fact or process of social life can be important for a sociological consideration aimed at explaining the causes and effects of a fact, but it can never serve for a juridical way of thinking, for which the important thing is the validity of a legal order, not the effectiveness of a fact or of some form of psychic motivation. In short, Kelsen accuses Lask of falling into methodological syncretism - "the professionallegal theorist's disease" - and of not remaining consistent with bis own logic of philosophy. For the Austrian jurist, the cultural sciences are empirico-causal sciences and, therefore, it is senseless to speak of jurisprudence as a science of "ideal meanings" - as Lask does - if this science is an empirical science of culture. Kelsen, however, does not grasp45 that central moment in Lask's thought where a philosopbical, non-empirical dimension appears: since jurisprudence, for Lask, is a science of ideal meanings, legal science, as opposed to the other cultural sciences, is so elose to philosophy that it does not have anything "to do with reality".46 Against both natural law and historicism, Lask maintains that the vital question of modem legal philosophy is the distinction between metaphysics and nonempirieist legal philosophy (R. I 279, 4). The philosophy of values, too, in fact, interrogates itself, as the metaphysics of the naturallaw, concerning the absolute meaning of law, the value of justice; but the philosophy of law affirms only one type of law, the legal empirical reality which develops historically. Lask's criticism of natural law is founded on the impossibility of determining juridical obligation without reference to the concrete details of historical reality, to the Kelsen (note 42), p. 65. Kelsen (note 42), p. 65. 45 Cf. Carrino (note 33), p. 92 ff. 46 Karl Larenz, Rechts- und Staatsphilosophie der Gegenwart, Berlin 1931, p. 34.

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authority of a human community (R. 1283, 7). But historicism, as Windelband had shown, is also amistake because it is not possible to deduce individual values from historical reality: "He who would draw standards of value from history would, to be consistent, have to take everything as valuable that the historian as a scholar deerns significant for the presentation of historical connections. In more methodological terms, he would simply have to take for absolute the product of an empiristic trend" (R. I 290, 10 -11). Not only does history not allow for the inference of worldviews but, on the contrary, it is only from worldviews that history can be inferred, the substratum of the realization of values: "Historicism is the exact counterpart of naturallaw, and this constitutes its significance in principle. Naturallaw wants to conjure the empirical substratum out of the absoluteness of value; historicism wants to conjure the absoluteness of value out of the empirical substratum". As naturallaw by its hypostatization of values destroyed the independence of the empirical, so historicism destroys any authentically philosophical reflection and any worldview, leveling all values in the "most dangerous form of relativism" (R. I 291, 12). Is it therefore correct to consider Lask - as Siegers does 47 - a pure juridical positivist? Surely Lask does not in any sense deny the philosophical legitimacy of naturallaw' s problem conceming the absolute value of law. 48 He only criticizes the way in which natural law metaphysics tried to solve the problem of the relationship between value and empirical reality. In fact, the naturallaw theories did not amistake when they professed belief in super-historical values, indeed, this is their "imperishable significance" (R. I 285, 4). Lask criticizes naturallaw only for its lack of historical sense, that is, for having thought that justice could become a fact, could become empirical reality. In fact, philosophy for Lask is the doctrine of science, the search for the logical basis of thinking, a 'logology', while natural law seems to hirn to result in a transformation of legal philosophy into a mere general theory of law. Following Lotze and Windelband, Lask wants the distinction between a reflection on values and a reflection on reality to remain a fundamental principle of every form of philosophical reflection. Lask appears, therefore, to be a juridical positivist only within very definite, historically conditioned limits. Like Rickert, he gives legitimacy to positivism as apremise in order to strip philosophy as Geltungslehre, Prinzipienlehre, of everything empirical. Between the etemal and the contingent, the absolute and the relative, an unpassable distance is expanding. In his Rechtsphilosophie Lask seems still bound to Rickert's distinction between reality and values which 47 lose! Siegers, Das Recht bei Emil Lask, Bonn 1964. For Eustaquio Galan y Gutierrez, La filosofia deI derecho de Emil Lask en relaci6n con el pensamiento contemporaneo y con el clasico, in: Revista generale de Legislaci6n y Jurisprudencia 89 (1944), pp. 385 ff., Lask is, on the contrary, opposed to\modem, rationalistic naturallaw. 48 Cf. Tercio Sampafo Ferraz, Die Zweidimensionalität des Rechts als Voraussetzung für den Methodendualismus von Emil Lask, Meisenheim a. G. 1970, p. 13.

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"adhere"to reality. In other words, Lask maintains a distinction internal to the empirical sciences which, on the basis of the reference to values, differentiates between the generalizing method of the natural sciences and the individualizing method of the cultural sciences. But if we begin from the writings on the logic of philosophy it is not difficult to see in his invitation to legal science to engage in "logical self-reflection" (R. I 329, 40), Lask's more profound conviction emerges that every knowing activity presupposes philosophy as the doctrine of science - even methodology must be based on the categories of thought. Surely "absolute value" (justice) necessarily remains other than law, other than empirical law, it remains a remote being without practical effects, which seems to withdraw the more one seeks to grasp it. The idea of transpersonalism - introduced in particular by Gustav Radbruch, who greeted the Laskian essay as deeply innovative for the research of legal philosophy49 - proposes a possible alternative (even though only from the point of view of an 'ideal type') to abandoning the world to the rule ofthe complete homogeneisation of every reality and every possibility, to the complete nihilism and the Entwertung of all values. Even if the alternative of transpersonalism has been defeated by historical events, it should be not devalued, if we understand it as a 'cultural idea' in the best meaning of the word; the idea of community in its intellectual and cultural sense, not in its naturalistic perspective. All this appears in the concept of "nature of the thing" as it was developed by Gustav Radbruch, a philosopher of law in Heidelberg very dose to Lask. In this concept we can understand to what extent Lask' s solution implicitly contained schemes of development going beyond the juridical positivism unilaterally stressed by some critics. For the concept of the 'Natur der Sache' contains an interesting doctrine, i. e. that "the nature of fact is source of juridical character only if it is qualified by a conscious community".50 This means that the idea of a cultural community, the value of transpersonalism, should help to locate a transition between fact and law, reality and value, Is and Ought. This concept of Natur der Sache appears as a fulfillment, in the philosophy of law, of the Laskian concepts of "material qualification of the idea" and "differentiation of meaning" (Bedeutungsdijferenzierung). "The legal ideal is an ideal for the law and, more especially, for the law of a certain time, a certain people, in certain sociological and historical conditions. The idea applies to a certain matter, it is oriented toward that matter, and thus it is in turn partly determined by the matter which is to govern. Just as the artistic idea accommodates itself to the matter, differing according to whether it is to be embodied in bronze or in marble, so adjustment to the matter is innate (mitbestimmt) in any idea. We call this relation the 'material qualification of the idea', deliberately adopting the double meaning of the term: qualified by matter because qualifyingjor matter".51 In other words, 49 50

Gustav Radbruch, Briefe, ed. E. Wolf, Göttingen 1968, p. 10. Pietro Piovani, Il significato deI principio di effettivita, Milano 1953, p. 129.

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the legal ideal, the idea of justice, refers to social life and it shows clearly a destination toward sociallife, to a concrete community. According to Radbruch, the pre-eminent idea in law is justice; matter is the law, what actually leads the sociallife. So between law and justice there subsists a relationship both of separation and "innateness": the idea is innate in matter, but also matter is innate in the idea. Justice extra nos is an absolute value so much inderivable as incognizable; justice tends towards its "content", and this content is the social life of people. So the fate of justice is not only the fate of Astrea, leaving the city to take shelter among stars; this fate is also in the political, worldly, human life. Justice "is valid" in that it is valid for us, for the concrete subjects of a concrete community. But insofar as this concept of "being valid fOT" (Hinge/ten) is regarded as in the idea of justice, it is contained innately in that to which it applies. This means that in the same way in which people organize their social life, the idea of justice is innate: the legal ideas are determined by the concrete legal matter, by the historical time, by a particular people's spirit, in short by the "material qualification of the idea". "Justice only determines the form of law. In order to get the content of the law, a second idea must be added, namely, purposiveness".52 Purposiveness therefore represents, if we apply Lask's logic of philosophy to legal philosophy, the formal content of an innate form which, as form, contains •its' matter - the historically changing matter to which it applies. The problem of purposiveness connects itself too, in Radbruch, to the Laskian problematic of legal and political philosophy. It is in fact the decision as to purpose, as to what is concretely wanted at a certain time accOTding to a specific Weltanschauung, that is innate in the idea of justice as Hingelten. This is the method of the relativism or "problematicism", according to Windelband. "Its task", Radbruch continues, "is to determine only whether any value judgment is right in relation to a particular supreme value judgment, within the framework of a particular outlook on values and the world, but not whether that value judgment and that outlook on values and the world are right in and of themselves".53 Just this "problematistic" approach implies an emphasis on a close relation between politics and philosophy of law as Lask had stressed. FOT Lask the enquiry into the idea of law could not be restricted to the problem of justice but was closely connected with the problem of the political ideology. "Granted that, on the one hand, legal philosophy is the struggle of political parties transferred into the realm of the spirit; on the other hand, the struggle of political parties in turn represents a grandiose legal philosophical discussioo. All great political changes 51

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lS*

Radbruch, Rechtsphilosophie (1932), Stuttgart 1973, p. 94. Radbruch (note 51), p. 142. Radbruch (note 51), pp. 98-99.

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were prepared or accompanied by legal philosophy. In the beginning there was legal philosophy; at the end, there was revolution"Y This is why Radbruch, following Lask, maintains that the opposition between the two different world and life outlooks - Gesellschaft and Gemeinschaft - conceming the tasks of law and state is a perennial problem of reflection and penetrates even the slightest political controversies. For both Radbruch and Lask, in fact, if adetermination of the content of the value - individual or social- doesn't result in becoming areal possibility, then the necessary decision between the different values in conflict is also beyond the field of formal rationality: it is only possible as an act of acceptance and faith, that is, on the basis of an act of will and sentiment. Lask' s legal philosophy, which gravitates around the idea of "objective value", presupposes a elose connexion between law and politics - hence the judgement passed on his Rechtsphilosophie. According to this judgment, Lask's legal and political thought is deemed to be promising for the reason that it offers the possibility of introducing law into value connexions, be it because the final end of man is seen in the perfection of the ethical personality, be it owing to the sense drawn from man's social existence. 55 Lask does not dismiss the value of Kantian-oriented personalism, but considers it necessarily projected toward social value. This idea shows the presence of a juridico-political Hegelianism in his thought: it is not by mere chance that the problem of concrete value "has been the central problem of Hegel's system" (H. I 343). That's why Larenz speaks of "objective idealism"56 in Lask, whose essay "shows the struggle of Kant's followers to convert Kant's eighteenth-century individualism into a twentiethcentury social philosophy of law"Y According to Lask, the unitary principle of sense (Sinn) is value. But value can also be defined as the norm, the Ought. Hence, both philosophy and legal science deal with the Ought as value, norm, ideality. There is - as Husserl had already shown - a contrast between genetic and normative methods of analysis. Do ideality of philosophy and the ideality of jurisprudence postulate such an identification? Does jurisprudence identify itself with philosophy the moment it gives up the effort to distinguish itself as a science of the ideal meanings of law from a social theory of law which devotes itself to law as fact? The answer is affirmative only to the degree to which one understands by philosophy the critical philosophy of values, which recognizes a hiatus between reality and value, fact and value, and also between value and Ought, value and norm. For Lask value is surely Ought, norm, but Ought and norm do not express the pure essence of value. The Ought, Lask writes, "does not have the same meaning as value, it 54

Radbruch (note 51), p. 96.

Salomon, Die Überwindung des Personalismus und Transpersonalismus bei M. E. Meyer, in: Archiv für Rechts- und Wirtschaftsphilosophie 18 (1924), p. 431. 56 Larenz (note 46), p. 64. 57 Patterson (note 1), p. XXX. 55

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only indicates one side of it. ( ... ) if we call value a nonn, in this case we not only pay attention to the pure essence ofvalue, but we also glance at the realization of value, at the relation between value and reality" (H. I 340). Notwithstanding the identity of object between philosophy and jurisprudence, since both "are concemed not with an Is but with an Ought, with something that pretends obedience", this does not lead to an identity between the two. In philosophy the character of the Ought "is grounded in absolute values for which there is no empirical authority". The philosophical Ought is causa sui, while the juridical Ought is brought about by a social authority: what is empirically given, Lask writes, "is not only relevant in the theory of the social Is of the law (... ) but [it is] also and especially [relevant] in the theory of the juridical Ought of the law" (R. I 314,29). Lask comes to understand the relationship between Is and Ought, Sein and Sollen, as an historically conditioned one; in this way he anticipates criticism of the Kelsenian radical dualism. Nonn is Sollen that wants to become effective, that looks on the effectivity of the social relationships from which it is dependent. In fact, the dualism of Is and Ought, as Wemer Krawietz has pointed out from a nonnativistic-realistic point of view, "is never a structure given apriori with respect to the legal world; on the contrary, it is a sociohistorical conquest, in modem historical times, both of communicative acting (... ) and of reflection on the law by legal theory (which is produced through self-reflexive legal communication)".58 Jurisprudence, therefore, cannot be placed on the same plane as the nonnative sciences of logic and ethics - as Kelsen would have it - , because this would be fonnal-Iogical naturallaw, "which derives the juridical Ought directly from the absolute value" (R. I 314-15, 29). Legal science constitutes "the unique method of purely empiristic operation upon an imagined world of meanings" (lbid.). But in some way legal science thus arrives at a situation of self-opposition, since it operates empirically even though its object is an ideal matter: the world of meanings, of the Ought. What does this Ought consist of? Lask admits that the positive meaning of the value of law is "the idea of justice", but both legal science and cultural science cannot have anything to do with a purely ideal object, whose meaning it is the task of philosophy to investigate; besides, "it would be futile to attempt a unifonn definition of justice. For that tenn is simply intended to state what is absolute and apriori in the law, and so it covers whatever any worldview may require of the law" (R. I 303, 21). That is why 58 Werner Krawietz, Recht als Regelsystem, Wiesbaden 1984, p. 126. "In an elementary sense Lask is thinking sociologically, something shown by his further analysis of the reality of law. In his sense the relation of fonn and matter in the law is entirely a product of sociallife (... ) with the result that a strict separation of "is" and "ought" is impossible": Alexander Somek, The Concept of Value and the Transfonnation of Legal Philosophy into Legal Theory: Lask's Silent Revolution, in: Diritto e cultura. Archivio di filosofia e sociologia 2 (1992), p. 196. In his essay, Somek defends the thesis that Lask is a forerunner of the theory of the autopoiesis: see esp. pp. 193-197.

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the philosophy of law has the task of investigating the position of law in the realm of cultural values: philosophy of law "looks for the transcendental locus or typical value-relation of the law" (R. I 286, 6) and gives a philosophical concept of law based on the separation of empirical reality and philosophy. Therefore the value of law remains separated from empirical law; justice and law are different from one another. If, Lask points out, justice is actually to express a specific and intrinsically valuable idea, this involves a fundamental and necessary departure from the ascription of value exc1usively to the individual personality, "a departure toward an idealizing view of community life" (Ibid.). Lask shares the views of Tönnies and Simmel concerning law as the rationalization of life, but he also shares the idea that the modern process of depersonalization only affects the external aspects of life's surface, that the personality "retains an unassailable nucleus (... ) not to be reduced to a mere object" (Ibid.). In other words, the idea of community, the 'positive' value oflaw, is not allowed to cross the boundaries ofthis reification. In this way, just as with Weber, the relativism of the values is reduced: gods are not unlimited, everything can be brought back to a few fundamental Weltanschauungen. The absolute value of justice remains incognizible, but this does not mean that the idea of justice is purely irrational: the relativity of justice appears rather as a relativity of modern 'truth' (both the truth of philosophy and SpezialwissenschaJten 59 ) in comparison with the original and inaccessible truth of the paradigm.

According to Lask, the essence of justice qua original value can never be known, and the philosophy of law is not able to specify justice as absolute value beyond pointing out the conflict of values; but philosophy of law can and must presuppose that there must be a meta-axiological sphere of justice as transcendent value. As "applied philosophy" philosophy of law devotes itself to the lived experience of validity, to the worldly manifestation in some way of "what is valid without being" (L. III 59). But it is clear that the Erlebnis of validity "is not the objective Prius, but only the 1tpö'tf.POV 1tpÖ~ "'l(':t~". Value as the object of Erlebnis appears to Lask a "destiny coming from the outside" (L. III 69), from the multiplicity of beings and concrete meanings. Thus, law results in a mere "sign", too - that is, as an instrument of understanding: Verständigung (W. III 211), an attitude oriented towards the mutual understanding of the acting subjects who, in the very moment in which the legal form conceals the real-objective dimension that subtends it, shows the abstractness of the historical time of modernity, the fetish-character (Lask appeals to Simmel and, for the first and only time, to Marx 60) of capitalistic social institutions, See Stephan Nachtsheim, Emil Lasks Grundlehre, Tübingen 1992, pp. 36 ff. As Ursula Apitzsch points out in Gesellschaft und Ästhetik bei Georg Lukacs bis 1933, Stuttgart-Bad Cannstatt 1977, p. 76, Lask, even though not a Marxist, was the 59

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including modem, abstract law. The soundness ofWelzel' s thesis cannot therefore be denied, according to which the negative distinctive feature of law in Rickert is only modified by Lask when he "attaches to law a narrow positive meaning, for he sees a 'minimum of the social ethos' represented there".61

only one in his time who put "into relation capitalist exchange in its juridicai form with the problem of the superimposition of a living 'substratum' through an organizational system of abstract forms; who had therefore the methodical context within which to make a distinction between what was specific to the wage relationship and the preceding forms of unfree work, without making in any way an identification between law and economic relations". This is probably why some Marxist writers, such as Karl Korsch and E. B. Pasuchanis, sometimes refer to Lask's work. 61 Welzel (note 19), p. 89.

Jhering als Rechtstheoretiker I Von Ralf Dreier, Göttingen Rudolfvon Jhering (1818-1892) war neben Friedrich earl von Savigny (17791861) einer der beiden bedeutendsten deutschsprachigen Juristen des 19. J ahrhun-

derts. Sein Rang als Romanist und Rechtsdogmatiker steht außer Streit. Er war aber auch Rechtstheoretiker, und sein rechtstheoretisches Werk ist noch immer in einem ungewöhnlich hohen Maße umstritten. 2 Das ist nicht verwunderlich. Jhering hat die Arbeit an seinem ersten Hauptwerk - "Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung" (drei Teile in vier Bänden, 1852-1865, 1.397 Seiten) - abgebrochen, weil er meinte, es nicht vollenden zu können, ohne sein zweites Hauptwerk "Der Zweck im Recht" (zwei Bände, 1877 /1883,1.293 Seiten) - abgeschlossen zu haben. Am Ende sind beide Werke unvollendet geblieben. Dazwischen liegt ein "Umschwung", ein "Damaskuserlebnis"3, das seine Interpreten bis heute in I Mit Anmerkungen versehener Text eines Vortrages, den ich am 17. September 1992 auf einem Symposion in Göttingen anläßlich des 100. Todestages von Jhering und noch einmal am 24. September 1992 in Sendai/ Japan gehalten habe. Alle Beiträge jenes Symposions werden in den Abhandlungen der Akademie der Wissenschaften zu Göttingen erscheinen. Meinem Fakultätskollegen Okko Behrends, dem Organisator des Symposions und Herausgeber des Dokumentationsbandes, danke ich für die Erlaubnis, meinen Beitrag vorab in dieser Festschrift zu veröffentlichen. Ich freue mich, so die Gelegenheit zu haben, ihn Werner Krawietz, dem ich mich seit unserer gemeinsamen Assistentenzeit in Münster freundschaftlich verbunden fühle, zum 60. Geburtstag zu widmen. 2 Aus dem umfangreichen Sekundärschrifttum zu Jhering vgl. den Sammelband F. Wieacker / C. Wollschläger (Hrsg.), Jherings Erbe. Göttinger Symposion zur 150. Wiederkehr des Geburtstages von Rudolph von Jhering, Göttingen 1970, sowie O. Behrends, Rudolph von Jhering (1818-1892). Der Durchbruch zum Zweck des Rechts, in: F. Loos (Hrsg.), Rechtswissenschaft in Göttingen. Göttinger Juristen aus 250 Jahren, Göttingen 1987, S. 229-269; ders., Das "Rechtsgefühl" in der historisch-kritischen Rechtstheorie des späten Jhering, in: R. v. Jhering, Über die Entstehung des Rechtsgefühls, hrsg. v. O. Behrends, Jovene 1986, S. 55-184; W. Fikentscher, Methoden des Rechts, Bd. III, Tübingen 1976 (Kap. 23: R. v. Jhering, S. 101- 282); A. Gromitsaris, Theorie der Rechtsnorm bei Rudolph von Jhering. Eine Untersuchung der Grundlagen des deutschen Rechtsrealismus, Berlin 1989; K. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. Berlin u. a. 1991, S. 24 ff., 43 ff.; W. Pleister, Persönlichkeit, Wille und Freiheit im Werke Jherings, Ebelsbach 1982; Wieacker, Rudolph von Jhering, 2. Aufl. Stuttgart 1968; ders., Gründer und Bewahrer, Göttingen 1959, S. 197 -212; ders., Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl., Göttingen 1967, S. 450 ff.; ders., Jhering und der "Darwinismus", in: Festschr. f. K. Larenz, München 1973, S. 63-92; E. Wolf, Rudolf von Jhering, in: ders., Große Rechtsdenker der deutschen Geistesgeschichte, 4. Aufl., Tübingen 1963, S. 622-668. 3 Anlaß jenes Umschwungs war ein Gutachten zum Problem der Gefahrtragung bei einem Doppelverkauf, das Jhering im Wintersemester 1858 / 59 für die Gießener Juristen-

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Verlegenheit versetzt. Von der Begriffsjurisprudenz zum Sozialdarwinismus so lautet die eine These; Kontinuität im Wandel - so lautet die Gegenthese. Die Hauptquellen der Rechtstheorie Jherings lassen sich rasch benennen. Es sind die beiden erwähnten Hauptwerke, ein Programmaufsatz (Unsere Aufgabe, 1857)4, zwei Vorträge (Der Kampf ums Recht, 1872 5 ; Über die Entstehung des Rechtsgefühls, 1884 6) und eine (aus den "Vertraulichen Briefen" hervorgegangene) Nebenschrift (Scherz und Ernst in der Jurisprudenz, 1884).7 Von der internationalen Rechtstheorie ist Jhering vor allem als Methodologe rezipiert worden. Der junge Jhering gilt als Klassiker der Begriffsjurisprudenz, der späte Jhering als Begründer der Zweckjurisprudenz. In seinen beiden Hauptschaffensphasen wird er als Repräsentant des juristischen Positivismus angesehen, was allerdings umstritten ist. Unstreitig ist, daß er nicht nur Methodologe war, sondern eine allgemeine Theorie des Rechts und der Rechtswissenschaft vorgelegt hat, in deren Rahmen nahezu alle Themen der Rechtstheorie und der Rechtsphilosophie, teils auch der Rechtssoziologie, behandelt werden. Vieles davon harrt der Wiederentdeckung oder Neubewertung, und es scheint, daß sich gegenwärtig eine Jhering-Renaissance abzeichnet, die dieser Wiederentdeckung und Neubewertung gewidmet ist. Es versteht sich von selbst, daß in diesem Beitrag nur einige Randbemerkungen zu dem weitgespannten Thema ,,Jhering als Rechtstheoretiker" gemacht werden können, und ich möchte von vornherein betonen, daß ich diese Bemerkungen im vollen Bewußtsein der Tatsache äußere, daß ich kein Jhering-Spezialist bin und das umfangreiche Sekundärschrifttum zu ihm nur unvollkommen überblicke. Ich greife zwei Punkte heraus, die meinen eigenen Interessen naheliegen und von denen ich meine, daß sie die Möglichkeit bieten, einige wichtige Aspekte der Rechtstheorie Jherings in den Blick zu bekommen. Es sind dies Jherings Begriff der Rechtstheorie und sein Begriff des Rechts. 8

fakultät zu erstatten hatte; vgl. dazu Behrends, Rudolph von Jhering (1818-1892). Der Durchbruch zum Zweck des Rechts (FN 2), S. 252 ff. 4 In: Jahrbücher für die Dogmatik des heutigen römischen und deutschen Privatrechts, hrsg. von C. F. v. Gerber und R. Jhering, Bd. 1 (1857), S. 1-52. 5 Mit den stenographischen Aufzeichnungen der Vortragsfassung neu herausgegeben von H. Klenner, Freiburg / Berlin 1992. 6 Neu herausgegeben und kommentiert von Behrends (FN 2). 7 Ergänzend wäre anzuführen: R. v. Jhering, Einleitung in die Entwicklungsgeschichte des Rechts (posthum), in: C. Rusche (Hrsg.), Der Kampf ums Recht, Nürnberg 1965, S.401-444. 8 Die beiden Hauptwerke Jherings werden nach der jeweils letzten veränderten Auflage zitiert: Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung, 10. bzw. 9. Aufl., Aalen 1968, Neudruck der 5. Aufl. Leipzig 1894 (Teile I und 11 1), 1898 (Teil 11 2) und 1906 (Teil III); Der Zweck im Recht, Bd. 1,3. Aufl., Leipzig 1893: Bd. 2, 2. Aufl. Leipzig 1886. Die Seitenzahlen wörtlicher Zitate sind i. d. R. im Text angegeben. Die Fußnotenbelege beschränken sich auf ein Minimum.

Jhering als Rechtstheoretiker

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I. Jherings Begriff der Rechtstheorie Jhering verwendet gelegentlich den Ausdruck "Theorie des Rechts", aber noch nicht den Ausdruck "Rechtstheorie", wie er heute gewöhnlich gebraucht wird. In der Sache war er der Auffassung, daß die von ihm vorgelegte, auf rechtshistorischer Basis erarbeitete allgemeine Theorie des Rechts und der Rechtswissenschaft teils der Rechtsphilosophie und teils der Rechtsdogmatik angehöre. Er stand damit unter dem Einfluß der Dreiteilung aller auf das Recht bezogenen Disziplinen, wie sie sich, im Anschluß an Gustav Hugo 9 , seit Beginn des 19. Jahrhunderts herausgebildet hatte. Diese Trias umfaßt die Rechtsdogmatik als Lehre vom geltenden Recht, die Rechtsgeschichte als Lehre vom Recht, das in der Vergangenheit gegolten hat, und die Rechtsphilosophie als Lehre von der Vernunft im Recht oder der Vernünftigkeit des Rechts. Jhering hat sich mehrfach dagegen gewehrt, daß sein "Geist des römischen Rechts" als in erster Linie rechtshistorisches Werk aufgefaßt wurde: "Man würde den ganzen Zweck meines Werkes verkennen, wenn man es als ein wesentlich rechtshistorisches auffassen wollte. Mein Augenmerk ist nicht das römische, sondern das Recht, erforscht und veranschaulicht am römischen, m. a. W. meine Aufgabe ist mehr rechtsphilosophischer und rechtsdogmatischer Art als rechtshistorischer ... " (Geist I, Vorwort zur 5. Auflage, VII). Den ursprünglich beabsichtigten Untertitel, "Ein Beitrag zur Naturlehre des Rechts", habe er nur weggelassen, weil er ihm zu schleppend und anspruchsvoll erschien. In der Vorrede zu Teil 11 2 des "Geist" heißt es in einer Antwort auf Kritiker: "Ich bitte ... zu berücksichtigen, daß es mir nach meiner Erklärung in der Einleitung meines Werks ... nicht bloß auf das römische Recht ankommt, sondern zugleich darauf, an und in dem römischen Recht das Wesen des Rechts überhaupt zur Anschauung zu bringen. Wer liest heutzutage noch Untersuchungen über das Wesen des Rechts? Wer sie feil hat, darf sie daher dem Publikum nicht in dieser Gestalt vorführen, sondern in und an einem concreten Stoff. Meiner festen Überzeugung nach gereicht dies ihnen selbst zu hohem Nutzen. Die Rechtsphilosophie würde ihren Credit nicht in dem Maße eingebüßt haben, wie sie es leider heutzutage hat, wenn sie sich das Element des Historischen und des Concreten nicht zu sehr hätte abhanden kommen lassen. Ihre Zukunft liegt m. E. in einer energischen Wiederaufnahme desselben, in einer auf dem Wege der Analyse und Vergleichung des Einzelnen zu gewinnenden Naturlehre des Rechts. Dazu Beiträge zu liefern, ist der ausgesprochene Zweck meines Buchs ... " (XIV). Auch sein zweites Hauptwerk, den "Zweck im Recht", hat Jhering nach seinen Selbstbekundungen als ein rechtsphilosophisches aufgefaßt.

9 G. Hugo, Lehrbuch der juristischen Enzyklopädie (1792), 2. Aufl., Berlin 1799, § 16. Vgl. dazu und zum folgenden R. Dreier, Rechtstheorie und Rechtsgeschichte, in:

ders., Recht -

Staat -

Vernunft, Frankfurt/M. 1991, Kap. 9, bes. S. 213 ff.

236

Ralf Dreier

Sollte man also nicht besser von der "Rechtsphilosophie" Jherings sprechen? Dagegen bestehen keine Bedenken. Doch erscheint mir der Ausdruck "Rechtstheorie" angemessener, und er ist auch allgemein üblich, ohne daß man sich, soweit ich sehe, über die Wortwahl viele Gedanken gemacht hätte. Angemessen ist er, weil Jherings allgemeine Theorie des Rechts und der Rechtswissenschaft exemplarisch für eine Entwicklung ist, in deren Verlauf sich im 19. Jahrhundert eine spezifisch juristische Grundlagendisziplin der Rechtswissenschaft herausgebildet hat, für die sich - nach wechselnden Bezeichnungen (Philosophie des positiven Rechts, allgemeine Rechtswissenschaft, juristische Prinzipienlehre usw.) - Ende des Jahrhunderts der Ausdruck "Allgemeine Rechtslehre" und erst im 20. Jahrhundert der Ausdruck "Rechtstheorie" eingebürgert hat. Worin der Unterschied zwischen Rechtstheorie, Rechtsphilosophie und Rechtssoziologie besteht, ist bis heute streitig, und vieles an diesem Streit ist ein Streit um Worte. Der Streit hat aber einen substantiellen Kern, und dieser Kern läßt sich an der Rechtslehre Jherings verdeutlichen. Der von Jhering selbst verwendete Ausdruck "Naturlehre des Rechts" ist nicht sehr glücklich gewählt. Er läßt offen, ob eine Lehre von der Natur des Rechts oder eine Lehre vom Recht als Naturphänomen, also eine empirische Rechtslehre gemeint ist. Aber obwohl die Rechtslehre des "Zweck" über weite Strecken eine empirische ist, und trotz Jherings bekannter Vorliebe für naturwissenschaftliche Metaphern im "Geist", steht doch außer Zweifel, daß er die erste der beiden Bedeutungen im Auge hatte. In seiner Kritik an der Historischen Rechtsschule und der traditionellen Romanistik im ersten Bande des "Geist" meint er, die Romanisten arbeiteten zu einseitig mit der "exegetischen Lupe" und bekämen daher die "allgemeinen Gesichtspunkte" allenfalls verschwommen in den Blick. Statt der Lupe, fährt er fort, "bedürfen wir der Teleskope, statt einer Kritik, welche die Überlieferungsformen des römischen Rechts . . . zum Gegenstand hat, einer Kritik des Rechts überhaupt, einer allgemeinen Naturlehre desselben. Wer messen will, bedarf eines Maßstabs, und den Maßstab zur Beurteilung eines einzelnen Rechts kann uns nur die allgemeine Lehre von der Natur und Erscheinungsform des Rechts überhaupt geben" (I 23). Näherhin entfaltet Jhering seine allgemeine Lehre von der Natur des Rechts in zwei Schritten, für die er, wiederum nicht sehr glücklich, die Metaphern "Anatomie" und "Physiologie" wählt. Der Sache nach handelt es sich, wie Jhering selbst sagt, um die Lehren von der Struktur und der Funktion des Rechts. Was den Status der Jheringschen Naturlehre des Rechts betrifft, so umfaßt diese alle drei Dimensionen der Rechtstheorie: die analytische ebenso wie die normative und die empirische (wobei die historische Dimension zur empirischen zu rechnen ist). Alles in allem halten sich logische und sprachliche Analysen juristischer Grundbegriffe (besonders im ,,zweck"), rechtsethische Reflexionen und empirisch-historische Untersuchungen in Jherings rechtstheoretischem Gesamtwerk in etwa die Waage.

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Jhering hat die Rechtslehre des "Geist", wie gesagt, teils der Rechtsphilosophie und teils der Rechtsdogmatik zugeordnet. In dieser Unsicherheit bekundet sich zum einen die damalige Situation der Rechtstheorie, die sich als neue Disziplin gerade erst herauszubilden begonnen hatte, zum anderen aber auch eine generelle Problematik des Fachs. Die Rechtstheorie ist aus dem Bedürfnis nach einem allgemeinen Teil der Rechtswissenschaft entstanden. Der genuine Unterschied zwischen ihr und der Rechtsphilosophie liegt darin, daß sich die Rechtstheorie als eine spezifischjuristische Disziplin verstand, während die traditionelle Rechtsphilosophie - von Platon und Aristoteles bis zu Kant und Hegel- ein konstitutiver Bestandteil der praktischen Philosophie und somit eine spezifisch philosophische Disziplin war. Zwar hatte es Ansätze zu einer juristischen Theorie der Grundbegriffe des Rechts schon in allgemeinen Definitionen und Distinktionen der römischen Jurisprudenz gegeben. Aber im großen und ganzen war das Verhältnis von Jurisprudenz und Rechtsphilosophie über zwei Jahrtausende ein Verhältnis der Arbeitsteilung gewesen. Die Rechtsphilosophie wurde von Philosophen betrieben und befaßte sich, in Gestalt von Natur- und Vernunftrechtstheorien, mit den moralischen Grundlagen des Rechts. Die Jurisprudenz wurde von Juristen betrieben und befaßte sich mit Auslegung und Anwendung des jeweiligen positiven Rechts. Daß es wechselseitige Beeinflussungen gab, versteht sich von selbst. Der große Traditionsbruch begann erst nach dem Tode Hegels (1831), als sich die Fachphilosophie - aus Gründen, die hier unerörtert bleiben mögen - für etwa 150 Jahre fast völlig aus der Rechtsphilosophie zurückzog. Die Rechtsphilosophie wurde damit zu einer Angelegenheit von Juristen, von denen sie in der Regel nebenberuflich, d. h. neben einem dogmatischen Hauptfach, gewissermaßen als "Sonntagsphilosophie", betrieben wurde. Daneben bildete sich die "Allgemeine Rechtslehre" und später sogenannte Rechtstheorie heraus, die in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts zunehmend unter die Vorherrschaft des juristischen Positivismus geriet und sich in der Zweigleisigkeit analytischer und empirischer Richtungen entwickelte. Jhering repräsentiert noch einmal den Versuch, diese auseinanderstrebenden Tendenzen zusammenzubinden. Der Preis hierfür war ein von Jhering selbst betontes Dilettieren in fachfremden Gebieten, das seinen Kritikern breite Angriffsflächen bot. Aber eben dieses Dilettieren repräsentiert eine grundsätzliche Problematik der Rechtstheorie als juristischer Grundlagendisziplin. Rechtstheorie als allgemeine juristische Theorie des Rechts und der Rechtswissenschaft ist durch ihren Bezug auf die Rechtsdogmatik definiert. 10 Dieser Bezug fordert ihre Dreidimensionalität als sowohl analytische wie auch normative und empirische Disziplin. In allen drei Dimensionen ist sie auf außerjuristische Disziplinen verwiesen. In ihrer analytischen Dimension kann sie noch am ehesten

10

Vgl. R. Alexy I R. Dreier, The Concept of Jurisprudence, in: Ratio Juris 3 (1990)

S. 1-13.

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Autonomie beanspruchen. Evident ist jene Verwiesenheit in den beiden anderen Dimensionen. In ihrer normativen, d. h. rechtsethischen, Dimension ist sie auf Rechtsphilosophie und in ihrer empirischen Dimension auf Rechtsgeschichte, Rechtsvergleichung und Rechtssoziologie verwiesen. Eine Rechtssoziologie gab es zur Zeit Jherings noch nicht, Rechtsvergleichung nur erst in Ansätzen, und die Rechtsphilosophie lag, wie erwähnt, darnieder. Um so beeindruckender ist Jherings Versuch, in beiden Dimensionen gewissermaßen auf eigene Faust zu arbeiten. Schon sein Schüler Adolf Merkel ist dann den einfacheren Weg der Ausklammerung der rechtsethischen und weitgehend auch der empirischen Dimension und damit der Reduktion der Rechtstheorie auf eine im wesentlichen analytischen Disziplin gegangen. II Nur am Rande sei bemerkt, daß sich der Bezug der normativen Rechtstheorie (und der Juristen-Rechtsphilosophie) auf eine professionelle Rechtsphilosophie auch durch die Wiederbelebung einer klassischen Gestalt derselben herstellen läßt. Dafür aber war die Zeit Jherings noch nicht reif. Erst nach seinem Tode begann in der Rechtsphilosophie die Epoche der ,,Neo-Philosophien", deren herausragende Gestalt im 20. Jahrhundert der Neukantianer Gustav Radbruch wurde. Nicht unerwähnt bleiben sollte die konzeptionelle Kraft, mit der Jhering eine geschichtsphilosophische bzw. evolutionstheoretische Grundlegung der Rechtssoziologie ausgearbeitet hat. Darauf hat in neuerer Zeit vor allem der Soziologe Helmut Schelsky aufmerksam gemacht. Auf seine Abhandlung über das "JheringModell des sozialen Wandels durch Recht" kann hier nur hingewiesen werden. 12 11. Jherings RechtsbegrifT Ich beginne mit einem Blick auf den Rechtsbegriff, der Jherings erstem Hauptwerk, dem "Geist des römischen Rechts", zugrunde liegt. Jhering geht darin "von der heute herrschenden Auffassung des Rechts als eines objektiven Organismus der menschlichen Freiheit aus" (I 25). Dieser Begriff wird sodann durch Analysen der Struktur und der Funktion des Rechts expliziert. Die Struktur des Rechts bestimmt Jhering, in einer Art Schichtenlehre, durch Rechtssätze (= Rechtsnormen), Rechtsinstitute und Rechtsbegriffe sowie den "Geist", d. h. die leitenden Ideen des Rechts. Die Funktion des Rechts "im allgemeinen" erblickt er in seiner Verwirklichung (I 49). Näherhin unterscheidet er zwischen formaler II V gl. A. Merkel, Über das Verhältnis der Rechtsphilosophie zur positiven Rechtswissenschaft, in: Zeitschr. f. d. Privat- und öffentliche Recht der Gegenwart 1 (1874), S.402-421. 12 H. Schelsky, Das Jhering-Modell des sozialen Wandels durch Recht, in: ders., Die Soziologen und das Recht, Opladen 1980, S. 147 -186; s. dazu auch O. Behrends, Rudolf von Jhering und die Evolutionstheorie des Rechts, in: G. Patzig (Hrsg.), Der Evolutionsgedanke in den Wissenschaften, Göttingen 1991, S. 290 - 310 (und das Diskussionsprotokoll ebd., S. 311-320).

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und materieller Realisierbarkeit des Rechts. Unter formaler Realisierbarkeit versteht er "die Leichtigkeit und Sicherheit der Anwendung des abstrakten Rechts auf konkrete Fälle" (I 51), insbesondere die Rechtsanwendungsgleichheit. Die materielle Realisierbarkeit bestimmt er als "Brauchbarkeit und Angemessenheit der materiellen Bestimmungen des Rechts". Sie sei "natürlich durchaus relativ, bedingt durch die ... Beziehungen des Rechts zum Leben, die Anforderungen dieser Zeit, die Eigentümlichkeit dieses Volkes, die Gestalt dieses Lebens" (ebd.). In Teil 11 1 des "Geist" werden diese Bestimmungen am klassischen römischen Recht exemplifiziert. Aber auch in diese Exemplifikation sind immer wieder allgemeintheoretische Erwägungen eingeschoben. Im vorliegenden Zusammenhang interessieren vor allem die Ausführungen zu den "Grundtrieben" , d. h. den "bewegenden Ideen" oder "Idealen des römischen Rechtsgefühls" (11 1, 19 ff.). Es sind dies der Selbständigkeitstrieb des Rechts, der Gleichheitstrieb und der Macht- und Freiheitstrieb. Diese Triebe oder Ideen gehören zur Struktur des Rechts auf der Ebene seines Geistes. Besonders im Abschnitt zum Selbständigkeitstrieb knüpft Jhering aber unmittelbar an seine Funktionenlehre an. Wenn es die Funktion des Rechts ist, sich zu verwirklichen, so bedarf es einer Institution, deren ausschließliche Aufgabe es ist, diese Funktion wahrzunehmen. Das ist die Institution der Gerichte. Wie etwa für Theodor Geiger ist daher für Jhering die Existenz einer richterlichen Instanz das "Wahrzeichen" einer Rechtsordnung. 13 Sodann unterscheidet Jhering, wiederum in Anknüpfung an seine Funktionenlehre, zwischen der formalen und der materiellen Selbständigkeit des Rechts. Die formale Selbständigkeit wird abermals durch die Rechtsanwendungsgleichheit bestimmt. Zur materiellen Selbständigkeit heißt es: "Dieselbe beruht auf dem Gedanken, daß das Recht nicht eine bloße Form ist, die jeden beliebigen Inhalt in sich aufzunehmen hat, sondern daß nur bestimmte Zwecke ein Anrecht darauf haben, in dieser Form verwirklicht zu werden, kurz sie postuliert für das Recht nur denjenigen Inhalt, der durch die Idee desselben gegeben ist" (11 1, 23). Die Idee des Rechts bestimmt Jhering durch das Prinzip des Gleichgewichts zwischen individueller Selbstbestimmung und zwangsbewebrten Kollektivzwekken, wobei jedoch im Zweifel die individuelle Selbstbestimmung den Vorrang hat (ebd., 24 f.). "Anerkennung des Rechts der Selbstbestimmung ist also die oberste Anforderung, die wir an das Recht richten, und der Umfang und die Art, in der ein einzelnes positives Recht dieser Anforderung nachkommt, ist für uns der Maßstab, nach dem wir seine innere Selbständigkeit bemessen, d. h. die Frage beantworten, in welchem Maße es das wahre Wesen des Rechts begriffen und zur Darstellung gebracht hat" (ebd. 24). Und nochmals: ,,Als Maßstab für die Selbständigkeit oder Unselbständigkeit eines einzelnen positiven Rechts dient mir ... das Maß der von ihm gewährten individuellen Freiheit" (ebd., 25).14

13

T. Geiger, Vorstudien zu einer Soziologie des Rechts, Neuwied / Berlin 1964,

S. 131.

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Es folgen Ausführungen zur Trennung von Recht, Sitte und Moral, mit denen Jhering Gedanken vorwegnimmt, die in der gegenwärtigen Rechtssoziologie unter dem Stichwort "Aus differenzierung des Rechts" erörtert werden. 15 Sie implizieren jedoch nicht die positivistische These der Trennung von Recht und Moral, wie sie in der heutigen Rechtstheorie erörtert wird. In ihr meint der Ausdruck "Moral" - unter dem Einfluß des angelsächsischen Wortgebrauchs - dasjenige, was traditionell Naturrecht, Vernunftrecht oder Gerechtigkeit heißt. Die positivistische Trennungsthese besagt also, daß kein konstitutiver Zusammenhang zwischen Recht und Gerechtigkeit oder zwischen dem Begriff und der Idee des Rechts bestehe und demnach jeder beliebige Inhalt Recht sein könne. Das war aber gerade nicht die Auffassung Jherings. Was Jhering mit der Trennung von Recht und Moral meint, knüpft eher an den von Pufendorf und Kant geprägten Wortgebrauch an, wonach sich das Recht auf äußeres und potentiell erzwingbares Verhalten und die Moral (im Sinne von Tugend) auf inneres und im Zweifel unerzwingbares Verhalten bezieht. Die Pointe der Jheringschen Trennung zwischen Recht und Moral läßt sich auf Kants Mahnung bringen: "Weh aber dem Gesetzgeber, der eine auf ethische Zwecke gerichtete Verfassung durch Zwang bewirken wollte". 16 Daß Jhering, jedenfalls in seiner begriffsjuristischen Phase, kein Rechtspositivist im Sinne der positivistischen Trennungsthese war 17, ließe sich, wie hier nur 14 Unbestimmter heißt es im ,,zweck" (I 551): "die Gesetzgebung wird wie bisher so auch in Zukunft die Beschränkungen der persönlichen Freiheit nicht nach einer abstracten doctrinären Formel, sondern nach dem practischen Bedürfnis abmessen". Die Interpretation dieses Satzes wird aber das weiter unten im Text zum Spätwerk Jherings Gesagte zu berücksichtigen haben. 15 Vgl. N. Luhmann, Ausdifferenzierung des Rechts, Frankfurt / M. 1981. 16 I. Kant, Die Religion innerhalb der Grenzen der bloßen Vernunft (1793), Erstausgabe S. 124. 17 Gewiß kann man fragen, ob es sinnvoll ist, an Jherings Theorie den Begriff des Rechtspositivismus im Sinne jener These heranzutragen. Dazu ist zunächst zu sagen, daß die Definition des Rechtspositivismus durch die These der Trennung von Recht und Moral im Kern bereits auf Jeremy Bentham (1748-1832) und John Austin (1790-1859) zurückgeht. Aber auch abgesehen davon ist es eine - jedenfalls für den Rechtstheoretiker - interessante Frage, wie Jherings Werk (in seinen beiden Phasen) unter dem Aspekt heute geläufiger Unterscheidungen einzuordnen ist. - Im übrigen steht eine Wortgebrauchsgeschichte der Ausdrücke "Rechtspositivismus" und ,juristischer Positivismus" noch immer aus; vgl. dazu z. B. die Hinweise bei K. Olivecrona, Jherings Rechtspositivismus im Lichte der heutigen Wissenschaft, in: Jherings Erbe (FN 2), S. 165 ff. Hinzugefügt sei, daß Jhering selbst den Ausdruck den "Positivismus" in einem spezifisch juristischen Sinne bereits in seiner (noch unveröffentlichten) Wiener Antrittsvorlesung vom 16.10.1868 verwendet. Einige Passagen daraus sind erstmals im Begleitband der Göttinger Jhering-Ausstellung 1992 abgedruckt; vgl. Behrends (Hrsg.), Rudolf von Jhering. Beiträge und Zeugnisse aus Anlaß der einhundertsten Wiederkehr seines Todestages am 17.9.1992, Göttingen 1992, S.70: ,)hering warnt vor der den Juristen ,von innen' bedrohenden Gefahr, ein ,willenloses und gefühlloses Stück der Rechtsmaschinerie' zu werden" und fährt fort: ,Sollte einer es für möglich halten: keine Fachwissenschaft fordert so sehr das Denken und die Kritik heraus als die Jurisprudenz, und doch gibt

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kurz angedeutet sei, auch an seiner Theorie der juristischen Technik zeigen. Diese repräsentiert, in den Worten Jherings, die "specijisch juristische" Seite des Rechts, während die Lehre von den Grundtrieben oder Idealen des Rechts seine "ethische Seite" darstellt (11 2,309). Ich setze die "Fundamental-Operationen" dieser Technik (juristische Analyse, logische Konzentration, juristische Konstruktion) hier als bekannt voraus. Worauf es mir ankommt, ist Jherings These vom System als "unversiegbarer Quelle neuen Stoffs" (ebd., 386). Diese These ist ein verkürzter Ausdruck dessen, was Jhering selbst später als "Begriffsjurisprudenz" verspottet hat. Die Rechtsauffassung, die ihr zugrunde liegt, hat Wieacker "rechtswissenschaftlichen Positivismus" genannt und diesen dadurch charakterisiert, daß er "die Rechtssätze und ihre Anwendung ausschließlich aus System, Begriffen und Lehrsätzen ableitet, ohne außerjuristischen, etwa religiösen, sozialen oder wissenschaftlichen Wertungen und Zwecken rechtserzeugende oder rechtsändernde Kraft zuzugestehen". 18 Das ist selbstverständlich eine Frage der Begriffsbildung. Erblickt man mit der heute überwiegenden Meinung das gemeinsame Kennzeichen aller Spielarten des juristischen Positivismus in der These der Trennung von Recht und Moral, oder besser: von Recht und Gerechtigkeit, so wird man bezeifeln müssen, daß die Begriffsjurisprudenz Jherings (wie auch Puchtas 19) positivistisch war. Denn die Auffassung, daß das Recht ein geschlossenes System von Begriffen, Instituten und Dogmen sei, das für alle möglichen Fälle eine Lösung enthalte, beruhte - wie zu zeigen wäre - auf einem rechts-ethisch angereicherten Begriff des rechtlich geltenden Rechts, zu dem "leitende Grundsätze" und Prinzipien gehören, die unabhängig von einem staatlichen Positivierungsakt rechtliche Geltung beanspruchen. Kurz: Es liegt nahe, die begriffsjuristische Geschlossenheitsthese im Sinne einer Prinzipientheorie zu interpretieren, wie sie heute etwa Ronald Dworkin, Franz Bydlinski und Robert Alexy vertreten, die entschiedene Nicht-Positivisten sind. 20

es keine, deren Jünger so leicht in Gefahr kommen, sich desselben zu entschlagen. Lex ita scripta est [so lautet das Gesetz] damit ist für sie die Thatsache des Rechts gesetzt, was kümmert sie viel das Woher und das Warum? Dieser Positivismus ist der Todfeind der Jurisprudenz; denn er würdigt sie zum Handwerk herab und ihn hat sie daher zu bekämpfen auf Tod und Leben.' 18 Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (FN 2), S. 431. Zur Begriffsjurisprudenz s. a. W. Krawietz, Begriffsjurisprudenz, in: J. Ritter (Hrsg.), Historisches Wörterbuch der Philosophie, Basel/Stuttgart 1971, Sp. 809-813; ders. (Hrsg.), Theorie und Technik der Begriffsjurisprudenz, Darmstadt 1976. 19 Zu Puchta vgl. R. Ogorek, Richterkönig oder Subsumtionsautomat. Zur Justiztheorie im 19. Jahrhundert, Frankfurt/M. 1986, S.198ff. bes. 210. 20 Vgl. R. Dworkin, Taking Rights Seriously, 2. Auft., London 1978, Kap. 1-3 (dt. Ausg.: Bürgerrechte ernstgenommen, Frankfurt / M. 1984); ders., Law's Empire, London 1986, Kap. 1, 6 und 7; F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Auft., Wien / New York 1991, bes. S. 299 ff.; ders., Fundamentale Rechtsgrundsätze, Wien/New York 1988; R. Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg/München 1992, bes. S. 108 ff., 148 ff., 186 ff. 16 Festschrift Krawietz

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Sehr viel ausführlicher als im "Geist" hat sich Jhering in seinem zweiten Hauptwerk, dem ,,zweck im Recht", mit dem Rechtsbegriff befaßt. Er geht auch hier zunächst von einer Rechtsdefinition aus, die er der seinerzeitigen Diskussionslage entnimmt: "Die gangbare Definition des Rechts lautet: Recht ist der Inbegriff der in einem Staate geltenden Zwangsnormen, und sie hat in meinen Augen das Richtige vollkommen getroffen" (I 320). Diese Definition, die Jhering dem sich seit 1870 in Deutschland ausbreitenden etatistischen Gesetzespositivismus entnommen hatte, wird dann über 200 Seiten ausführlich expliziert und überprüft. Dabei zeigt sich, daß sie keineswegs, wie Jhering etwas vorschnell bemerkt hatte, das Richtige vollkommen trifft, oder vorsichtiger gesagt: daß sie einer ganzen Reihe von Einschränkungen und Erläuterungen bedarf, um akzeptabel zu sein. Die eigene Definition, zu der Jhering schließlich gelangt, lautet: "Recht ist der Inbegriff der mitte1st äußeren Zwanges durch die Staatsgewalt gesicherten Lebensbedingungen der Gesellschaft im weitesten Sinne des Wortes" (1511). Das ist eine ebenso weite wie unbestimmmte Definition, die mehr Fragen offen läßt, als sie beantwortet. Knut Wolfgang Nörr hat sie jüngst als Ausdruck eines ,,krassesten Positivismus" interpretiert. 21 Der Rechtsbegriff des späten Jhering, so sagt er, sei ein "Rechtsbegriff ohne Recht", und es sei ein Glück, "daß sich aus Jherings Zwecklehre keine teleologische Rechtsphilosophie entwickelt hat" (42). Nörr steht mit dieser Skepsis gegenüber dem späten Jhering nicht allein 22 , und man wird ohne weiteres einräumen müssen, daß Jhering in den weit ausgreifenden Reflexionen seines Spätwerks rechtspositivistischen (und darwinistischen) Gedanken ein Stück weit gefolgt ist. Doch finden sich in ihm auch andere Gedankengänge, und es ist ein unabgeschlossenes Werk. In seiner Analyse des Rechtsbegriffs in Band 1 des ,,zweck" verweist Jhering auf seine Theorie der Sittlichkeit in Band 2 dieses Werks, und in der Vorrede zu Band 2 verweist er auf "die Partie über die ethische Selbstbehauptung und den ethischen Idealismus" im dritten Bande, die zeigen werde, "daß noch Niemand bisher die Fahne des ideal Sittlichen auf so festem Grunde befestigt hat wie ich" (11 XXI). Dieser dritte Band ist bekanntlich nicht mehr erschienen. Aber Jhering hat auch nach dem Erscheinen des zweiten Bandes weitergearbeitet, und es ist ein interessantes Indiz für die Richtung, in die er arbeitete, daß er in der Vorrede zu seiner Schrift über den Besitzwillen (1889) äußert, eigentlich müsse sein ,,zweck im Recht" nunmehr den Titel tragen: "Das teleologische System der sittlichen Weltordnung."23 21 K. W. Nörr, Eher Kant als Hegel. Zum Privatrechtsverständnis im 19. Jahrhundert, Paderborn u. a. 1991, S. 41. Vgl. dazu die Rezension von Behrends, in: JZ 1991, S. 1073 f. 22 Vgl. H. Hattenhauer, Die geistesgeschichtlichen Grundlagen des deutschen Rechts, 2. Aufl. Heidelberg / Karlsruhe 1980, S.206 (mit Bezug auf Jherings "Kampf ums Recht"): ,,Die Ethik des Tierreichs wurde als Rechtsethik ausgerufen". 23 R. v. Jhering, Der Besitzwille. Zugleich eine Kritik der herrschenden juristischen Methode (1889), Neudruck Aalen 1968, S. X.

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Deutlich positiver als Nörr, um nicht zu sagen: entgegengesetzt, urteilen denn auch Wolfgang Fikentscher und Okko Behrends 24 . Beide betonen (wie in modifizierter Fonn auch Wolfgang Pleister 25 ) die Kontinuität im Wandel Jherings. Bei Fikentscher heißt es, richtig interpretiert müsse das Motto des Spätwerks lauten: "Der gerechte Zweck ist der Schöpfer des Rechts" (276). Behrends meint, der Zweck sei für den späten Jhering "das Kürzel einer auf Gerechtigkeit hinstrebenden Weltordnung" und habe in diesem Sinne auch eine rechtlich unmittelbar praktische Bedeutung, nämlich als Interpretationsprinzip ebenso wie als Grenze der praktischen Tragweite von Rechtsbegriffen und der Ausübung des Rechts (87 f.).26 In der Tat sprechen, soweit ich dies beurteilen kann, gute Gründe für den Versuch, Jherings Gesamtwerk, unbeschadet des von ihm selbst konstatierten "Umschwungs", als einheitliches Gedankengebäude zu verstehen. Einer der wichtigsten Gründe ist, daß der späte Jhering sein Frühwerk, trotz aller Polemik gegen Überspitzungen der Begriffsjurisprudenz, nicht verworfen, sondern in Neuauflagen weiter betreut und überarbeitet hat. Offenbar hielt er es, wie Behrends sagt, für möglich, "dem Leser abzuverlangen, die vorkritischen Teile seines Werkes nun im Lichte der neuen, in selbstkritischen Fußnoten hervorgehobenen Einsichten zu verstehen" (79 f.). Es bleibt zu fragen, was dies für Jherings Rechtsbegriffbedeutet. Was zunächst das Zwangselement betrifft, so ist leicht zu sehen, daß dieses - von der Selbsthilfe abgesehen - nichts anderes meint als die Existenz einer richterlichen Instanz, wie sie Jhering schon im "Geist" als für die Selbständigkeit des Rechts konstitutiv hervorgehoben hatte. M. a. W.: Recht ist die Gesamtheit der Nonnen, deren Einhaltung potentiell durch Gerichte erzwingbar ist. Für das archaische und das Völkerrecht bedeutet dies, daß sie Rechtsordnungen in statu nascendi sind. Das Merkmal "Lebensbedingungen der Gesellschaft im weitesten Sinne des Wortes" ist zu unbestimmt, als daß es für sich genommen aussagekräftig wäre. Es ist im Kontext des Jheringschen Gesamtwerks zu interpretieren. Die zentrale Frage einer solchen Interpretation lautet, welche Rolle rechtsethische Prinzipien in Jherings Rechtskonzeption spielen. An ihr entscheidet sich, ob Jherings Rechtstheorie dem juristischen Positivismus zuzuordnen ist oder nicht. Ich möchte diese Frage abschließend in Fonn einiger Anmerkungen zur Jhering -Interpretation von Okko Behrends erörtern. 27 Ich beschränke mich auf Behrends' Aussagen zum späten Jhering. Vorab sei gesagt, daß ich die Kernthesen seiner Interpretation, auch in ihrer kritischen Auseinandersetzung mit der einflußreichen Jhering-Interpretation von Franz Wieacker 28 , für überzeugend halte. Aber 24 Vgl. die oben in FN 2 angegebenen Schriften beider Autoren. 25

S.

O.

FN 2.

26 Mit Bezug auf R. Jhering, Der Besitzwille (FN 23), S. X FN 2. 27 Die folgenden Seitenangaben im Text beziehen sich auf Behrends, Das "Rechtsge-

fühl" in der historisch-kritischen Rechtstheorie des späten Jhering (FN 2). 28 V gl. dessen in FN 2 angegebenen Schriften. 16*

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gerade in dem hier interessierenden Punkt geben sie Anlaß zu einer Anfrage. Die Rechtstheorie des späten Jhering, sagt Behrends, enthalte "eine durchaus verantwortliche und angemessene Antwort auf die Frage, wie das Verhältnis von Rechtsgeltung und Rechtsfortbildung in der geschichtlichen Entwicklung und der Gegenwart zu bestimmen sei" (70). Diese Antwort sei dualistisch. "Die Frage der Rechtsgeltung wird positivistisch, begrifflich und formal entschieden. Dagegen wird die Rechtsfortbildung Gerechtigkeitsprinzipien unterstellt, die ihrem philosophisch-theologischen Status nach geschichtliche Erfahrbarkeit, Verbindlichkeit im Grundsätzlichen und Anpassungsfähigkeit im Einzelnen miteinander verbinden" (ebd.). Das Ergebnis der kritischen Wende Jherings "ist zunächst einmal ein formaler Positivismus. Es ist jedoch ein kritischer Positivismus, da er aus dem Ursprung der Rechtsregelungen - ... (scil. als Zweckschöpfungen) - das Gebot ableitet, die Begriffe von ihren Zwecken und ihrem Gerechtigkeitsgehalt her zu kontrollieren und fortzubilden" (81 f.). Diese Kontrolle und Fortbildung geschehe im vollen Bewußtsein, "daß der Geltung der Begriffe ihrer Ordnungsaufgabe wegen ein erheblicher Vorrang vor Gerechtigkeitsargumenten gebührt; nur triftige, das Rechtsgefühl zwingende Gründe können dazu Anlaß geben, die Rechtsbegriffe in der Weise der technischen Jurisprudenz fortzubilden" (82). Der erwähnte Dualismus ist also ein solcher "zwischen formaler Geltungstheorie und materialen Kriterien der Kontrolle und Rechtsfortbildung" (ebd.). Soweit Behrends. Meine Anfrage lautet, ob der von ihm sogenannte ,,kritische Positivismus" noch positivistisch ist - wobei hier mit "Positivismus" stets der juristische Positivismus im Sinne der These gemeint ist, daß kein notwendiger Zusammenhang zwischen Recht und Gerechtigkeit besteht, oder anders ausgedrückt: daß der Begriff des Rechts so zu definieren ist, daß er keine Elemente materialer Richtigkeit enthält. Wenn Rechtsfortbildung unter Berufung auf materialethische Kriterien der Gerechtigkeit zulässig ist und dabei die naturalis aequitas und das bonum et aequum "von einem bloß rechtspolitischen Leitprinzip zu einem unmittelbar argumentationsfähigen Rechtsprinzip" erhoben werden (177), dann ist, wie ich meine, der Umkreis des positivistischen Rechtsbegriffs verlassen. 29 Zwar äußert sich Jhering zum Geltungsbegriff als Element des Rechtsbegriffs und zum Status der leitenden Prinzipien des Rechts mehrdeutig. Doch sprechen m. E. überwiegende Gründe dafür, die Rechtstheorie Jherings in seinen beiden Schaffensphasen als nichtpositivistisch einzustufen. Nochmals: Es handelt sich um eine Frage der Begriffsbildung. Aber die Erbitterung, mit der immer wieder um den Rechtsbegriff gestritten wird, zeigt, daß es um mehr geht als eine nur akadamische Frage. Es geht um das Selbstverständnis der Rechtswissenschaft und ihrer Rolle in der Gesellschaft sowie um die Kompetenzen der Judikative im gewaltenteilenden Rechtsstaat. 29 Auch Fikentscher spricht sich gegen die Einstufung Jherings als Rechtspositivisten aus; vgl. FN 2, z. B. S. 271 und 277.

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Felix Dahn hat dem ersten Band des ,,zweck" eine umfangreiche, teils hymnische, teils kritische Rezension in Buchform gewidmet, die den Titel trägt: "Die Vernunft im Recht."30 Jhering hat sich in der Vorrede zur zweiten Auflage jenes Bandes dafür bedankt und gemeint: "Nach Beendigung meines Buches muß es sich zeigen, ob der Standpunkt, von dem aus mein Aufbau des Rechts so wie der ganzen Ordnung der Gesellschaft versucht worden ist, der richtige gewesen ist oder nicht - vielleicht finden der ,Zweck im Recht' und die ,Vernunft im Recht' sich noch zusammen" (I XVI). Das Buch ist nicht mehr beendet worden, aber es scheint, als würde sich Jherings Erwartung heute dennoch erfüllen.

30

F. Dahn, Die Vernunft im Recht. Grundlagen der Rechtsphilosophie, Berlin 1879.

The Open System Research Program in a Tridimensional Social Science of Law By Nikolaos Intzessiloglou, Thessaloniki I. Introduction The sociological approach to Law can be effected via several paths, following different research objectives and multiple methodological procedures. One may therefore consider the sociological approach to Law as a continuum comprising an extremely rich variety of theories, techniques and methodological procedures. This continuum can be organized by way of two axes: The fIrst axis ranges from simple realistic and sociologistic-teleological interpretations of legal texts and concepts I, to utilization of empirical social research techniques. The second axis starts with a simple interest for the social effects of the production and the application of one or more legal mIes, and ends with the formulation of descriptive, comprehensive, explanatory etc. theories on the relations between legal norms and other social activities and structures. One of the apexes of each one of the two axes reaches into Legal Science, while the other apex is mainly investigated by the other social sciences. Thus, the two axes connect the social sciences with legal science within the same continuum. The concept of a continuum suggests the transgression of the state of isolation of Legal Science from the other social sciences. Transgression of the state of isolation does not in any way signify a disregard towards the particularity of legal science. The Science of Law, under its form of contemporary normativistic Statepositivism, deals with the "ought to be" (normative-deontologogical dimension), as the latter is expressed in the legal norms principally produced by the legislator and more generally by the offIcial sources ofLaw. But a legal science conceived as a social science can no longer limit itself to the mere treatment of the "ought" mentioned above. It must conceive the latter as a social "heing" (ontological dimension) that we can consider either as a datum already integrated into the social life and practices, or as a social model that one wants to impose. I On this subject, see esp.: Chaim Perelman / Raymond Van der Eist (eds.), Les notions a contenu variable en Droit, Bruxelles 1984.

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Legal science, as a social science, does not therefore limit itself to legal positivism; positive Law (that is Law produced by official sources and principally by the state-Iegislative institution) consequently becomes a simple part, possibly the principal part (for social and historical reasons concerning our contemporary societies) of the legal science's object of study: it is no longer its exc1usive object of study. By enlarging its object of study, legal science can make use of the other social sciences or collaborate with them in an interdisciplinary perspective 2 and develop or even discover all of its potential in order to cover the totality of the "continuum-sociological conception of Law" that constitutes a tridimensional field of scientific investigation: theoretical, empirical and praxeological or ethical (in the aristotelian sense of the term). 3 Without pretending to be exhaustive, we will trace the principal characteristics and qualities of an attempt to integrate these three dimensions into a tridimensional conception of Law as social sub-system, by elaborating a methodological strategy of an "open system research program"4, able to actualize the potentialities of legal science in the totality of its three dimensions.

11. The Theoretical Dimension

1. The Meaning o/Openness The "open" character of the "open system research program" refers as much to the openness of the legal system, functioning within a social environment as to the openness of Legal Science towards the other human sciences. 5 2 On the necessity, the possibilities and the usefulness of an interdisciplinary study ofLaw, see esp. the following articles published in the "Revue Interdisciplinaire d'Etudes Juridiques": F. Ost, Questions methodologiques apropos de la recherche interdisciplinaire en Droit 6 (1981), pp. 1- 30; M. Van der Kerchove, Avant-propos: jalons pour une epistemologie de la recherche interdisciplinaire en Droit 8 (1982), pp. 1- 8; C. Debuyst, L'interdisciplinarite consideree comme rupture d'un schema d'interpretation 8 (1982), pp. 123 - 130; M.-F. Rigaux, Interdisciplinarite et fonnation juridique 8 (1982), pp. 173180; P. ariane, L'interdisciplinarite: theorie d'une pratique ou pratique d'une theorie 10 (1983), pp. 37 - 64; N. Intzessiloglou, Essai d'elaboration d'un programme de recherche scientifique interdisciplinaire pour I' etude du phenomene juridique 19 (1987), pp. 43 - 82. 3 About Law as an ethical science see the excellent PhD thesis in Law of N. Angelis, Etre et justice chez Aristote, Paris 11, 1989, 789 pages . . About the immanent relations between Law and morality, see Varga, Reflections on Law and on its inner morality, in: Rivista Intemazionale di Filosofia der Diritto LXII (1985), pp. 439-451. 4 About the tridimensional openness (ontological, epistemological and existential) of the system of Law in the framework of the "open legal system research program", see Intzessiloglou, L'approche systemique a systeme ouvert, comme strategie d'elaboration d'un projet d'etude interdisciplinaire du phenomene juridique, in the proceedings of "European Congress on System Science" (organised by AFCET), 1st vol., 3-6 Oct. 1989, pp. 157 -167 and esp. pp. 157 -159.

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The emphasis on the openness of the system of Law as social phenomenon, as weIl as of Legal Science, does not lead us to a refusal of a certain closure of the legal system. Closure and openness of the legal system coexist in contemporary developed societies. In such societies, the legal system aIlthough it develops certain qualities of an autopoetic and autoreferential system (see N. Luhmann, G. Teubner, Wilke, etc.)6 and it is characterized by a proclaimed closure, it never ceases to be a system open to its social environment. Contemporary, modem and developed legal systems are neither open nor closed, but they display certain tendencies toward openness and closure. The tendencies towards openness are loaded especially with sociologistic, realistic or even jusnaturalistic conceptions of Law; while the tendencies towards closure are bestowed with currents of thought that can be identified as the direct or indirect vectors of a latent or manifest legal normative State- positivism. We thus do not consider normative closure and cognitive openness as a given and definitive property of contemporary legal systems 7 ; the tendencies of openness and closure as weIl as the degree of closure and of openness must be measured through empirical research. One can then possibly come to formulate certain theories and "laws" conceming the regularities characteristic of the tendencies of closure and openness of specific legal phenomena seen as systems.

5 We are borrowing the tenn "scientific research prograrn" from the book of the epistemologist and historian of the sciences I. Lakatos, The methodology of scientific research prograrns, Carnbridge 1978. 6 In regard to autopoetic Law in the developed contemporary societies, see P. Karkatsoulis, Autopoetic law and post-industrial State: contribution towards a legal transcendence of Law, in: Aissymnetes: Annals of Sociology of Law, Thessaloniki 2 (1988/ 1989), pp. 99-133 (in Greek). 7 The way in which N. Luhmann applies the analysis of autoreferential and autopoetic systems to the study of Law is, in our opinion, the following: Luhmann begins by announcing, in an axiomatic manner, certain principles-qualities of "autopoetic" and "autoreferential" systems in general. Next, he considers the attribute of the nonnative closure of contemporary legal systems as a given. In fact, he finds this given in the nonnative state-positivist language, which is, since the 19th century, the dominant language used by dogmaticians in Law. Thus, the field covered by legal science and practice seems to have a kind of autonomy equal to that recognized by liberal economic science in the economical activity of the free market. So, Niklas Luhmann doesn't seem to feel the need to produce any empirical research in order to detennine, for every particular case, the degree of the openness or closure of the legal system. He limits himself, when he does not write on the Sociology of Law, to apply the principles of the autoreferential and autopoetic systems to the system of Law, such as the latter is described in nonnative-state-positivist language. It is for this reason that the concept of closure in N. Luhmann 's works very often gives the impression of being a transcription of nonnative-state-positivist language into the jargon of the autopoetic systems. By some of its aspects, this sarne Luhmanian application of the analysis of autopoetic systems in Law, seems to constitute a new "pure theory of Law";

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These middle range theories (see Robert King Merton) have a scientific character because they can be falsified (see Karl Popper) by other empirical research. In the next paragraph we formulate a concrete proposition about the epistemological and methodological strategy of the "open system research program", in order to elaborate such amiddie range theory in the framework of a tri dimensional conception of Law.

2. ldentifying the Object of Study of Social Science of Law The open system research program is a scientific project that proposes the development of the Science of Law as social science at the next three levels wh ich correspond to the three dimensions of this science: a) at the theoretical level; b) at the level of empirical research; c) at the praxeological level. The main axes and the guiding ideas of this project are the following: The legal phenomenon is conceived 8 as a phenomenon of social regulation effected by the continuous (every day) application of norms on social behaviors, under the probability of the intervention of an institutional agency vested with the authority to judge (juridiction).9 8 lntzessiloglou, L'apport de l'analyse systemique dans le domaine juridique, Ulle 1984,816 pages (1st edition, Paris 1980). In this book, systemic approach is conceived as a methodology of synthesis in order to study and understand phenomena characterized by a high level of complexity. Thus, within the system approach of the open system, the author attempts to integrate the functional, structural and dialectic analyses (see by the same author: Stability and change in law: the dynamic equilibrium between the system of law and its social environment, in: Proceedings of the 31st Annual Meeting of the "International Society for general Systems Research: Problems of constancy and change: the complementarity of systems approaches to complexity, volume I, Budapest, Hungary, June 1-5, 1987, pp. 510 ff). 9 We notice that by correlating these three categories of data, the following systemic attributes emerge: a) the nonn becomes a measure b) the behavior is transfonned into a size to be measured; c) the eventuality of a judgment endowed with authority seems like an eventuality of an imposed act of measuring. This systemic totality, conceived as action, constitutes legal regulation within a society. We classify the nonns-measures under the name of nonnative sub-system, the behaviors-sizes to be measured under the name of the sub-system of behaviors, and all the institutionalised mechanisms of measuring behaviors by applying nonns, under the name of judicial (or juridictional) sub-system. The nonnative sub-system comprises an idealized model of legal behavior; it is characterized by a certain infonnation closure, and its position is dominant within the legal system, since: 1) it is the nonn-measure that usually detennines the limits of the legal system; 2) the unity and the degree of integration of a totality of legal regulations depend also on the level of integration and coherence of the nonnative sub-system; 3) the nonnative sub-system constitutes the "surface" of the legal system, because it is there that the messages circulating within the legal system are the most fixed and

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The central idea of the open system methodological strategy consists in defining, right from the beginning, the legal phenomenon as: a) a social activity; b) a totality of relations between norms and behaviors; c) a totality of attributes emerging from the totality of these relations. 10 Therefore, it is neither any properties intrinsic to the norms (nor the process of their production or of their application) nor constraint that makes them legal normes, but the fact that they are integrated into a system of Law. Norms become legal from the moment of their integration as a sub-system within a legal system as defined above. II "crystallized", and the exchanges with the social environment the most controlled by the normative sub-system itself (autopoiesis). Within the normative sub-system are also situated the formal sources of Law; and the "coulisses" of the legislative instances constitute the externallimits of the normative sub-system. These "coulisses" connect the legal system to its socio-political environment and constitute the transmission belt between legal sociology and political sociology. The sub-system of behavior concerns behavior that can be conceived in a perspective of alternative and choice. In order to define the limits of a particular sub-system of behavior, it is necessary to "operationalize" the corresponding concepts of normsmeasures. That means determining to what degree a concept applies to a situation or to a behavior in regard to the presence of aseries of traits or characteristics that concern the behavior and are easily observable. Socio-economic practices are the external frontierlimits of this sub-system, constituting the privileged terrain for a collaboration between economists, anthropologists and sociologists of Law, as weil as the principal "gate" of entries (inputs) into the legal system on the part of constraints, especially economic and cultural. In the jurisdictional sub-system (or the sub-system of judgment or judges or the judicial sub-system) are included all sorts of jurisdictions and arbitrations, ranging from the council of the elderly of diverse tribes to the bureaucratic and hierarchized jurisdictions of contemporary modem and developed societies. The eventuality or the probability of intervention must be understood in the broadest possible manner. 10 The "socio-legal data" to which we direct our "naive look" constitute a totality comprising, by definition, all of the behavior and ideas relating to the legal phenomenon, such as the latter comes into appearance in the practice and in the spirit of mankind in the course of history and in societies of every kind. By applying this phenomenological approach of the legal phenomenon, one can, for exarnple, considere as relevant to law phenomenon, elements such as norms, behavior, judgments, as weil as theories, even contradictory to each other, on the norms, on the judgments, on the behavior characterized as legal in any human society everywhere in the world and in the history. The systemic model of the legal phenomenon, elaborated on the basis of this phenomenological approach of the legal phenomenon, cannot but constitute an incessant challenge or rather an incitement for historical, sociological, anthropological, ethnological, etc. research, in order for it to be able, on the basis of new researches, to refute (totaly or partly) or, in the best of cases, to enrich the proposed model by adapting it to every single case studied. II Actually, the two analytical categories- that of the sub-system of norms and that of behavior- would suffice for conceptualizing the legal system, because these two sorts of elements (the norms and the behavior), in their interrelation, produce the legal regulation of the social system. But in this case, one would not have a criterion of legality, by way of which one would be able to distinguish legal regulation from other forms of social regulation. Therefore, the analytical category of the eventuality (or probability) of a judgment endowed with authority serves principally as a criterion of legality.

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This definition of Law constitutes a concept-model for the identification of Law as a social phenomenon of variable dimensions, ranging from a simple lawsuit filed in a court of law or from a judge 's decision or from the legal order concerning farnily relations, to the totality of aglobai state and even international legal order. 12 That is to say, the model-system of Law is merely a concept, an analytical instrument 13 that the sociologist or, more generally, the theoritician of Law can use in order to ascertain the absence or the presence and the degree of constitution, integration, competition and complementarity of legal systems coexisting within the same social environment. 14 The modalities of the existence, formation, transformation, antagonism, complementarity and evolution of legal systems found and studied in every singular social reality by the application of the model- system of Law become the object of study of a Science of Law, conceived as social science 15, within the limits of

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The legal field defined in this way can have very variable dimensions, since it can

be actualized by the signing of a contract, by a marriage, by the voting of a law, by a

sentence, by an administrative decision etc. The social field covered by the resources mobilized and the effects produced by the aforementioned acts, also defines the limits of the corresponding legal field investigated by the social science of Law. In this sens the "open legal system recherch pro gram" is an appropriate epistemological and methodological instrument in order to study not only the sociolegal dimension of law phenomena conceived into astate legal order and in the framework of traditional branches of Law (civil Law, public Law, penal Law, trade Law, etc.), but also other expressions and qualities of legal phenomena such as legal complexity, legal pluralism etc. in a post-modem conception of state, European and international (world wide) legal order. About a post-modem approach of a complex and pluralistic european legal order see, especially, A.-J. Arnaud, Pour une pensee juridique europeenne, Paris 1991; and about the way of applying open legal system program in a such complex and pluralistic cultural environment, see Intzessiloglou, Systeme juridique et culture: Une approche sociologique globale du phenomene juridique, in F. Chazel / J. Commaille (eds), Nonnes juridiques et regulation sociale, Paris 1991, pp. 391-413. 13 The sub-system of nonns, the eventuality (or probability) of a judgment endowed with authority, and the sub-system of behavior are the analytical categories through which we can organize and c1assify the infinite number of socio-legal data. But these sub-sustems can also correspond to singular social realities, when one speaks of such and such a concrete sub-system of nonns or judgments or still behavior conceived in relation with legal nonns. 14 In regard to the epistemological foundations of a systemic model of Law and of the relations that this model maintains with the systems approach as weIl as with the legal phenomenon, see Intzessiloglou, Essai d'identification de la totalite sociale du phenomene juridique en tant que systeme, in: RECHTSTHEORIE, Beiheft 10, 1986, pp. 271-279 (in french), and, more generally, M. Decleris, Systemic theory of State and Law, in: M. Decleris (ed), Systemic theory, Athens 1986, pp. 18-94 (in greek language). For a general and critic overview of the great variety of applications of the system paradigm in Law, see Chr. Gregorczyk, Evaluation critique du paradigme systemique dans la science du Droit, in: Archives de Philosophie du Droit, 1985, pp. 281-301. 15 As concems the epistemological function of Sociology of Law in the Science of Law, see Intzessiloglou, The epistemological function of sociology of Law within a

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the applieation of the seientifie program of the open system. This applieation involves the following steps: The identifieation of the legal phenomenon by way of the systemie model of Law is the first step one must go through in order to apply the scientifie projeet of the open system for the study of Law as a social phenomenon. 16 All theoretieal eoneeptions of a non exclusively textual consideration of law are compatible with this proeess of systemie identifieation of the legal phenomenon and ean use it.

3 . Theoretical Approaches Compatible with Openness The theoretieal dimension of the "social seienee of Law" eomprises all the theories that deseribe, explain or help in understanding the relations whieh exist between legal norms and other social faetors that influenee the produetion, transmission, interpretation, aeeeptance, assimilation, effeetiveness, applieation, ete. of legal norms. Under this dimension, answers are equally given about the funetions fulfilled by Law 17 within the soeial system and about the relationship that Law maintains with the other social sub-systems (eeonomic, moral and eultural, politieal and other social sub-systems); that is, about many matters with which an already abundant bibliography has familiarized us, in all the fields ofLaw (Welfare Law, Family Law, Civil Law, Criminal Law, Commercial Law, ete.). It is within tbis theoretieal dimension that the double faee of theoreticallegal soeiology is delineated 18, as weIl as some theoretieal and interpretative elaborations as "eeonomic (eost-benefit) analysis of law", "risk analysis", "publie ehoice eoneiderations", ete. legal science with an enlarged object of study, in the review: Aissymnetes: Annals of Sociology of Law 2 (1989/ 1988), pp. 35 - 98 (in Greek with a summary in French); and by the same author: Un programme d'integration de la sociologie juridique dans une science juridique aI' objet d' etude elargi, in: Arnaud (ed), Sociology of Law: Splashes and Sparks, Ofiati proceedings, 1990, pp. 137 -152. 16 Intzessiloglou (note 14). 17 See, in a completely indicative manner, V. Ferrari, Funzioni dei diritto, RomaBari 1989 (greek edition of the same book, Thessaloniki 1992). In our opinion, the principal function fulfilled by the system of Law is social regulation. The latter can be analyzed into various sub-functions: a) resolution of conflicts; b) social integration; c) legal socialization of individuals; d) reproduction of organizational models of social relations. When the produced normative models correspond and agree to social relations and hierarchies already established, we speak of a conservative function of the Law, while in cases where the models reproduced are of a subjective or idealistic inspiration and aim at the transformation of the models of socal relations and organizations that actually exist, we speak about areformative function of the legal system. 18 In regard to this double face of legal sociology, see J. Commaille / J.-F. Perrin, Le modele de Janus de la sociologie du Droit, in: Droit et Societe 1 (1985), pp. 95110 and Varga, Domaine "externe" et domaine "interne" en Droit', in: Revue interdisciplinaires d'Etudes juridiques 14 (1985), pp. 25 -44.

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The main traits of this theoretical dimension of the social science of Law are touched particularly by the totality of the critiques 19 that are formulated by the jurists themselves against the reductionism of state-positivist positivism. The dogmatic state-positivism, because of the perspective it adopts, very often confuses Law with the Science of Law 20 , and nowadays incurs the risk of not being able to communicate with the other social sciences and profit of the development of economics, sociology, management, administrative science, cybemetics, social design, as weIl as social engineering, marketing and public relations. In parallel to the rise, during the 19th and 20th centuries, of normative statepositivism, other legal theories originating from philosophical horizons that were very diverse and expressed various tendencies and sensibilities of legal theorists (natural Law theorists, historicists of the Savignian "school", socio-realists, etc.) weIl demonstrated the insufficiency of formalism and legal positivism. In Germany, e. g., the Historical School of Law, mainly under the aegis of Karl von Savigny, wages, during the 19th century, a merciless battle against the "juristischer Formalismus" which, with the aid of the Digesta, the Glossatores work and the Begriffsjurisprudenz, transformed legal science into a mere Wortwissenschaft. This conflict takes on a different amplitude and becomes of a different nature with the critique and self-critique that the late Jhering formulates, near the middle of the 19th century, against formalism and legal positivism and at the same time against himself as a positivist. It is in the work of the late Jhering that the Interessenjurisprudenz and German realism 21 find their roots and sources of development in parallel with the well-known Scandinavian realism and american realism. 22 In France, jurists and theoriticians of Law such as M. Haurioux, L. Duguit, J. Carbonnier and those who are more or less influenced by the thought of 19 We are using the tenn "critique" in its more general and broader sense. Therefore, critique is every awareness of our limits of understanding (see the kantian apriori) or of every process subjected to regularities comprehensible to human reason and unfolding behind the appearances of phenomena either social and historical (see, i. e., Hegel and Marx) , psychological (see psychanalysis) or even natural (see the natural sciences). 20 In regard to this confusion, see for example ehr. Atias, Epistemologie juridique, Paris 1985, pp. 31 and 55. 21 For an exhaustive and very weil documented study on Gennan realism, see the outstanding PhD Thesis in Law by A. Gromitsaris, Die Theorie der Rechtnonnen bei Rudoplh von Jhering. Eine Untersuchung der Grundlagen des deutschen Rechtsrealismus, Beriin 1989. On the same subject, see also the very concise and rich artic1e by W. Krawietz, The sociological concept ofLaw, in the review: "Aissymnetes: Annals of Sociology ofLaw", Thessaloniki 1 (1988), pp. 74-93 (published in Greek). 22 As the most important representatives of Scandinavian realism, we cite the names of the Swedes Axel Hagerstrom, Vi/helm Lundstedt and Karl Olivekrona as weil as of the Dane Alf Ross. For the United States, we mention, in particular, Roscoe Pound with his conception of Law as a "social engineering" and judge Oliver W. Holmes.

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Durkheim, contribute directly or indirectly to the unveiling of the methodological insufficiency ofthe School the Exegesis (see also F. Geny) and of epistemological reductionism of legal positivism. 23 All of these realistic and sociologistic theories, approaches and conceptions are internal to Legal Science, in the sense that they issue from the creative spirit of legal theorists and express the jurists' will to conceive legal activity as a social activity identified by certain characteristics of its own: that is, as a production, an interpretation and an application of norms that can reflect certain ideas (as much in the subjective-Kantian sense as in the objective-Platonic or even Hegelian sense ofthe term "idea"). But they are also, ifnot particularly, influenced by social factors and have, among others, if not principally, social regulation as their function. It is a kind of regulation that can be accomplished either by the spontaneous application of legal rules on the part of subjects of Law, or by the obligatory imposition of the rules by an institution vested with authority (such as the institution of a council of the elderly in ancient tribes or the modern and bureaucratically organized courts in our contemporary societies). This regulation is realized regardless of the philosophical position that the jurist, consciously or unconsciously, adopts. Whether an idealist, arealist, a pragmatist, an empiricist, a conceptualist, etc. (that is, regardless of his explicit or implicit philosophical standpoint), the jurist cannot help but to be interested, at one time or another, in the social dimension of Law. Otherwise, the interpretation of legal texts would not be legal, but only literary and philological, since legal interpretation is distinguished from the latter particularly by the fact that the former (legal interpretation) is always enacted by taking into consideration an application of the text within a situation of social conflict conceived either at a general level (norm contained in a general rule) or at a particular and even singular level (individualization and singularization of the norm through interpretation with regard to its application to a specific case). Thus, jurists are obliged, whether they wish it or not, at every moment of their reflecting on Law, to take into consideration the irreducible social dimension of the latter. Otherwise, they run the risk of losing sight of the totality of the legal phenomenon as object of study. The c1arification, the demonstration, the jurists' awareness and the explanation of the social dimension of Law, as well as the formulation of theories regarding the relations that exist between social reality (or realities) and the normative meaning that one must create either at the level of the production or at the level of the interpretation of the legal norm, constitute, in our opinion, the major contribution of theoretical legal sociology, when the latter operates in the interior of Legal Science and aims to serve the objectives that the legislator and the judge set. In this sense "economic analysis of law", "risk analysis", "public choice considerations" and other theoretical elaborations are part of a sociological con23

For more details, see J. Carbonnier, La sociologie juridique, Paris 1978.

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ception of law that overtakes the reductionist textual-nonnativistic-positivistic point of view and opens the way to the elaboration of a General Theory of Law that puts at the epicentre of the object of the legal science, the relations between nonns and facts (basically human behavior).

III. Integrating the Empirical Dimension 1. The Systemic Scheme of Integration The second step in the applieation of the open system program consists in identifing and individualizing, by way of empirical research, for every singular case, the ways in which the nonns studied are correlated with behavior that is isomorphie (= corresponding to the model of behavior described or prescribed by the nonns) and influence them. At this step, one must specify: a) the processes and the channels of communication (the medias) by which the nonns come to be known by the social subjects; b) the phenomena of acceptance or resistance towards the known nonns; c) the degree of obedience or tolerance vis-a-vis nonnes that were known and partially or totally accepted, as well as the factors (legal, economie, political etc.) which influence this degree. 24 The way in which the models of behavior contained in the nonns, are transfonned into actual behavior of the social subjects, is the object of a socio-semiotic approach. 25 The latter, in elose connection to the open system approach, orients empirical research and organizes its results. The application of socio-semiotic analysis constitutes the third step of the application of the scientific program of the open system for the study of the legal phenomenon. With the help of a systemic and socio-semiotic study of the legal phenomenon, one can better understand the way in which the latter is transfonned into social activity, by referring to the conscience and intelligence of the social subjects 24 The taking into eonsideration of the action of eeonomie, political, eultural, ete. faetors, imposes the adoption of an interdisciplinary approach of the legal phenomenon, as weH as the elaboration of ehains of eausality constituted as open systems of social, economical, individual, ete. faetors, that participate as eo-productive eauses in the emergence of different types of social behaviors. For more details, see Intzessiloglou (note 2), and also by the same author: From the history of Law to the sociological history of Law: epistemological considerations about the foundations of the sociological history of Law, in: 1st tome in honor of Professor K. Vavouskos, Thessaloniki 1989, pp. 149170 (in greek language). 25 Intzessiloglou, The semiotic-eybemetic approach of the structure and the functioning of Law as a social topos-system, in: The dynamics of signs: fields and methods of socio-semioties, Thessaloniki 1986, pp. 207 - 230 (in Greek).

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(social actors), and thus by integrating their social, familial, political, economie etc. strategies. Integrated in this manner within the strategies of the social actors (individuals and social groups), norms become one among other factors that influence the behavior and strategies of social actors. 26 From this fact follows the necessity of an interdisciplinary approach integrating, for instance, games theory, interactional, organisational and strategie analysis etc., for the study of Law as a social phenomenon. 27 Within the socio-semiotieal analysis, every legal norm can be analysed into a "significant" and a "signified" dimension related to a "referee" that is the behavior corresponding (analogical way of thinking) to the model of behavior vehiculate by the applied norm. And every behavior considered as part of the open legal system, can also be analysed by applying the same tridimensional socio-semiotical scheme in whieh the "significant" is constituted by the material dimension of the behavior (p. e., the appropriate gesture of hands in order to stop a taxi), the "signified" by the meaning and the expectations born because of the behavor, and the "referee" by social practiees. The "signified" dimension of the behavor seems to be a systemic quality, because it is the result of the coexistence, interrelation and interaction into the same legal system of the next and also above-mensioned elements: the normsignificant, the norm-signified, the behavior-significant and the referee-social practices. 28 By using this socio-semiotical system we can better understand, analyse and explaine how the juridical meaning is born in the everyday social communication, as weIl as the internal logieal structure and elaboration of the judges' decisions. Hence, by acting on the behavior of the social subjects, through the individual consciences, the legal system is realized sociaIly as a mechanism of social control. And by definition, cybernetics is the science of controls. 29 Thus, the elaboration of cybemetic models of the legal phenomenon in general (e. g., the state legal order) and of its particular expressions (e. g., family law, contract law, competition law, labor law, etc.), constitutes the fourth step for the See Ferrari (note 17), pp. 173-260. See Intzessiloglou, Epistemological considerations and a conceptual frame about the complexity of social phenomena: socialisation, organisation, power and strategy, in: the 1st tome in honoris to professor D. Konstantopoulos, Thessaloniki 1989, pp. 393422 (in Greek). 28 Intzessiloglou (note 25). 29 N. Wiener, Cybemetics, 2nd ed., New York 1961; F.-H. George, Cybemetics, Norwich 1971; H.-V. Foerster, Cybemetics of cybemetics, or the control of the control and the communication of the communication, Urbana (Ill.) 1974; and Intzessiloglou, Society and new technology, Thessaloniki 1992, 539 pp. and esp. pp. 425 - 455 (in Greek). 26 27

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realization of the open system scientific program applied in law. But we must always have in mind, that this elaboration of cybernetic models is a conceptual activity integrated into our open system research program. That means that not only the officially (by the positive state law) institutionalized structures and their functioning which leads to the activity of regulation-social control performed by state Law, but also the control activity of the informal social organisations and the control strategies of the social actors in general, can be studied with the aid of cybernetics. By studying this plural, parallel and, very ofen, antagonistic process and mechanism of social control, the jurists can better understand and, eventuaHy, explain the reasons for the ineffectiveness of some juridical norms as weH as the production of some unexpected or unwanted (e. g., by the legislator) consequences produced by the application of a system of norms. The fifth step of the application of this same open system program in law consists in effecting empirical research in order to particularize the cybernetic model in each case studied. The results of this empirical research, organized and interpreted according to the cybernetic model ofthe legal phenomenon in general, help us to understand and, should the occasion arise, to explain every single legal phenomenon in terms of cybernetic analysis, that is, in terms of social control and regulation, in other words in terms which correspond to the very nature of Law as a regulative social action, such as we have already defined it. By combining in this manner the systemic, the socio-semiotic and the cybernetic analyses, one reaches aglobai conception (internal and external) of the legal phenomenon as a social phenomenon, within the limits of a legal science as a social science. The legal dogmatist, considering his own work within a legal science described above, that is, within the bounds of a Legal Science which has a capacity for feeding itself and cognitive expansion greater than that conceived by statepositivist formalism, will find new ways of systematizing his reflection and of inventing arguments and criteria of interpretation for assuring the logical coherence of the normative sub-system, as weH as the efficacy of the latter.

2. Some Empirical Research Orientations Compatible with Openness of the Legal System a) General Considerations By the use of the methods and techniques of empirical sociological investigation, the jurist can give an answer to questions such as: "To what extent is the process of law-making expressed at the level of social practices by the introduction, within social life, of new institutional realities capable of lasting and functioning and with what effects (direct, indirect, intentional and perverse) for social

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life and its evolution?30 To what extent does the legislative activity not reduce itself only to the text-normative signifiant, but also produce a signified (signification) that is part of the social communication organized around the question conceming what is just and injust 31 ?" In its endeavour to answer these questions, the social science of Law refers to the genesis (one can therefore speak of a genetic legal science) of norms and legal institutions as weIl as to the relations that exist between formal organization and informal organization of legal and social institutions (one can therefore speak of an organizational legal science 32). The study of the relations existing between the formal and the informal organization of legal and social institutions obliges us not to limit ourselves to simple schemes or general and theoretical explanations, but to go from theory to empirical research. Only the latter is capable of effectively placing sociology and the human sciences in general to the service of the science and of the practice of Law. The diverse sociological theories surely inform the jurist about the connections that can possibly ex ist between the legal phenomenon and the other social phenomena and help hirn: a) to become aware of the political, social, ideological etc. function of the practice of his science; b) to develop, should the occasion arise, a critical spirit vis-a-vis his own science and his function as a professional. However, the jurist is very often puzzled, since he cannot see what usage he could make of these theories in the everyday practice of his profession. On the contrary, the techniques and the results of empirical sociological research seem to be a lot more apt for being put to the service of jurists, as much at the level of the production as at the level of the application of legal mIes. b) The Level of the Production of Legal Norms Empirical research provides a large part of the data that are necessary to the legislator for a better comprehension of the problems to be regulated (i. e. the possibility of elaborating "decision-making or decision taking models" with the help of computers). Likewise, the legislator can obtain information, by means 30 About the answer to this question see among other authors Intzessiloglou, Revolution: Rupture et continuite dans le systeme juridique, in: Elspeth Attwool (ed), Shaping revolution, Aberdeen 1991, pp. 128-138. 31 The conception of Law as social communication organized around the problem of what is just and unjust, seems to be central to a sociological approach of the legal phenomenon (see especially this conception of Law in the work of Luhmann). 32 We emphasize the great importance that the sociology of organizations can have for the development of a sociology of legal 'institutions. Among the various approaches adopted by the sociology of organizations, we mainly emphasize the systemic approach that privileges neither the action of the individual element nor the demands of the institutional totality. As an exarnple of such an approach, we indicate the book of M. Crozier / E. Friedberg, L'acteur et le systeme", Paris 197,7. 17*

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of empirical researches, about the opinions, the aspirations and the expectations of the social subjects (individuals and social groups) and elaborate his legislative strategy and policy of intervention, incitement or abstention depending on the case (namely, according to the social and economic situation and the political choices). By taking this information into consideration, the legislator can decide in a manner contrary to the will of the majority of public opinion, by appealing to the principle of effectiveness and to his political responsibility conceming the choice of the goals that are to be served and the means that are to be used. That means that the empirical sociological research doesn't impose to the legislator, by doing reference to the pseudodemocratic principle of the priority of the expressed will of the people, to conform his decisions to an, eventually, very fluctuant public opinion. But the legislator or the "prince" (in Machiavelian political jargon) in general, when he assurnes the political responsibility of deciding in the name of the principle of effectiveness, and in contrast to the majority of public opinion, must, at least aposteriori (that is, after making his decision), try to inform and persuade the same public opinion about his good choice, since public opinion can judge and eventually punish hirn in the next legislative term, and since the degree of efficiency of his legislative policy cannot really increase unless public opinion is persuaded as to the opportune character of the decisions taken. This "marketing" and "public relations" activity of the "prince" constitutes apart of the praxeological dimension of the social legal science and can be succesfully conducted by using empirical research techniques. c) The Level of the Interpretation and Application of Legal Norms The empirical research produced in the social sciences can be very useful as much to the judge and professionaljurists as to the other subjects ofLaw. Several terms of a very wide and variable significative content, such as the concepts of "public order", "good faith" (bonna fides), "good morals", etc. 33 constitute veritable apertures of the normative legal system towards its social environment. The empirical research that is carried out by scrutinizing public opinion within different social milieus, and regardless of all actions at Law, processes etc., can provide the judges, the lawyers and the subjects of Law, in general, with the information and the indications that are necessary in order to determine in an objective-sociological way the content of the aforementioned concepts. 33 On this occasion, see the excellent collective work edited by Perelman and Van der Eist (note 1).

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This objective-sociological content undeniably carries a certain weight in legal argument, but does not bind the judge in his judgement. The judge is not obliged to follow the results of sociological research, he is free in his deliberation and can therefore decide in contrast to the will, to the considerations, to the estimations of the majority of public opinion, since his judgment can also have a moral function or can be the vector of an ideal that the judge tries to impose on society through his judgment, because Law is not and must not be considered as a simple social fact or a mere reflection of social facts (educational function of the Law). The sociological approaches that conceive Law as a simple reflection of social facts and social situations have, in our opinion, a reductionist vision of the legal phenomenon. It is here a question of a sociologism that is in principle contrary to the working methods of jurists, and corresponds neither to the normative nor to the social reality of Law. Very often, the reductionist vision of Law as a simple social fact, is adopted by non-jurist sociologists, when they lack a professional or simply systematic experience of Law. On the other hand, when jurists find themselves confronted with this lack of sensibility on the part of sociologists in regard to the Law, they react with a lack of interest vis-a-vis sociological research. This indifference, while being comprehensible, constitutes a danger for the efficiency of legal regulation. We speak of a danger, because Law, considered in a very large way as a science, as a system of social norms, as practices and as structures operating within a society with the purpose of organizing communication networks around the question of what is just or unjust, is there in order to be efficient in everyday practice. And this efficiency runs the risk of being inaccessible when there is an indifference for the scientific knowledge acquired by the empirical researches. At this same level of application of legal norms, empirical research can also inform us (that means all professionals in Law and other citizens) on such questions, for example, as the duration of trials 34 as weIl as the functioning of the bureaucratic organizations called courts. In this last case, as in that of the creation of legal institutions (by "thesmothetesis" and "thesmopoiesis"35), the contribution of the sociology of organizations and the empirical research that the latter implies, seems to be indispensable.

34 See for exarnple the empirical research carried out by EMEKOD (Scientific Society for the Study and Research on Sociology of Law) under the supervision of lntzessiloglou, conceming the duration of trials in courts of the first instance, in the city of Thessaloniki (forthcoming in the review: Aissymnetes: Annals of legal sociology 7). 35 "Thesmopoiesis" and "thesmothetesis" are greek words. The first one is etymologically derived from the words "thesmos" (= institution) and "poiesis" (= creation), and correspond to the creation of norms (and legal institutions) in a customary way. "Thesmothetesis" is etymologically derived from the substantive "thesmos" and the verbe "theto" (= to put), and correspond to the legislator 's activity of creating norms (and legal institutions).

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But, as we already noticed it a little before, even if socio-empirical investigation seems to be indispensable for obtaining a high degree of efficiency for the legal system, the whole of this operation appears insufficient and unfinished, if we don 't integrate into it, a complementary operation that constitutes the third dimension of the "social science of Law"; that is, the praxeological dimension. In fact, the openness of Legal Science to the dialogue established between theoretical reflection on the one hand and empirical research on the other, is completed, within the limits of the scientific open system program, by another kind of openness: it is the openness towards social praxis 36; that means an openness towards the moral substructure of the legal phenomenon.

IV. Concluding upon the Praxeological Dimension The reference to morals is not made in the sense of pious moralism, but in the Aristotelian sense 37: in this sense, morals are conceived as a practical (= ethical) science. This is a science that studies and orients the behavior of the social subjects by acting on the most profound social and psychological foundations of the legal phenomenon. The latter is undoubtedly nowadays intimately linked, in developed countries, with the authority of the state, and is very often the product of technocratic reflection. In order that the praxeological dimension of the Science of Law as social science does not lead to grounds proper only for the development of propaganda for the ideological and legal monopoly of the State, it is necessary that Law itself guarantees the liberty and pluralism of the citizen' s sources of information and education. Without liberty, guaranteed by Law, of the citizen, the results of empirical investigations (for example, the research realised through questionnaires or interviews etc.) are warped, since there is a lack of the politico-Iegal c1imate that is indispensable for the free expression of the opinions of the people under inquiry, especially in cases where the topics treated by empirical research are considered dangerous for the existing political regime. Without astate Law respectful of independent research, the sociological approach to Law faces various traps and remains without scientific fruits; it is then reduced to an instrument of degradation rather than of liberation of the social actors' creativity. 36

This opening as a sociopedagogical issue of Sociology of Law is already proposed

in Intzessiloglou. The methodology of autoeducation in the service of social development:

from archaeology to the institutional auto-determination of society. in the review: Ellinikos Politismos (Hellenic Culture) 19-20 (1986), Thessaloniki. pp. 11-22 (in greek language). 37 See Angelis (note 3).

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On the contrary, within astate Law which assures the free expression of the social subjects' will, sociological research can reveal the social conditions both objective (as is the case, for example, of economic structures) and subjective (for example, the strategies or simply the standpoints and the opinions of social actors) that characterize the social situations that are to be regulated by Law. The legislator, as weIl as the interpreter of the Law must not necessarily follow public opinion or the social facts that sociological research detects, but they ought to keep them in mind when producing or interpreting legal texts. For the judge, sociological research can constitute a sort of expertise that is not binding for hirn and therefore does not pre-determine his judgment. Carrying the burden of the political responsibility for his own choices, the legislator can decide against the preferences of majority public opinion. But in order that they are not obliged to confront a hostile public opinion and suffer the social and political consequences of such adversariness, and contrariety, the legislator, the judge and the jurist in general (and consequently Legal Science) should display a far greater interest than they do at present in informing public opinion. This increase of information to the social subjects and of the level of popular participation in decision-making processes necessarily passes via the integration of the praxeological dimension within the continuum-"sociological conception of Law" and, more in general, within Legal Science. The praxeological dimension constitutes a kind of synthesis and, at the same time, the completion of the other two dimensions (theoretical and empirical) of the continuum-"social science of Law". The praxeological dimension can be defined as the totality of social strategies that aim to influence in a systematic manner, especially by means of the formation and evolution of the conscience of social subjects, the production, the application and the evolution of the legal norms and institutions in apart or in the whole of a society. These strategies may be state, individual or social groups' strategies. Individuals and social groups can integrate into their strategies law as an objective element of social reality also belonging to other social sub-systems (economic, political, cultural etc).38 The praxeological dimension of the social science of Law can also be characterized as metapositive or even transpositive. 39 Placing, for example, the social sciences, and therefore Legal Science, in the service of some ideals that can 38 See Ferrari (note 17). 39 We are using the term "transpositive social science of Law" in the sense of the

transcendence of sociologica1 positivism. The sociological positivism is not absent since it can be part of the other two dimensions (theoretical and empirical) of the continuum"sociological approach to Law" (that constitutes the epistemological foundation of a "social science of Law") and can be put to the service of the third (the praxeo10gical) dimension. Likewise, one can also designate this transpositive dimension of the social science of Law by the term "metapositive" (meta (in Greek) = post, after).

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improve the quality of social, political and individuallife, constitutes a political, moral and social activity that is inserted into the praxeological dimension of the "continuum-social science of Law". Thus, for example, the protection of human rights, the democratic and participatory institutions being put into practice, the broadening of the range of citizens' liberties and responsibilities, the battle against poverty, illiteracy, social exclusion and social inequalities (when the latter are not justified by virtue and personal ability 4O) are some of the political objectives and choices that seem to evoke a rather wide consensus concerning them, at least in western Europe, and can orient social praxis in the legal domain (production, application and interpretation of legal norms). In the entirety of the praxeological dimension of the "continuum-social science of Law", as well as, more specifically, within oUf proposition of the "open legal system research program" , one can verify the existence of a totally aristotelian conception of the citizen and ofthe subject of Law. In it, is contained a conception of participation based on liberty, responsibility, enlarged rationality and knowledge of the subject of Law, since the Law or the liberty of participation are considered as a personal acquisition that is established, as Aristotle believed, on virtue and the mastery of oneself. It is incumbent on society to form, by way of an appropriate education, free and virtuous personalities. And a legal sociology in its praxeological dimension can possibly work toward this direction 41, when certain conditions of legal protection and guarantee of individual liberty are fulfilled. And in order to keep in mind, to study and to be effectively able to use all these possibilities and potentialities existing into this tridimensional conception of Law, we propose to adopt the epistemological stategy of the open legal system research program described in this article.

40 In regard to the relations that exist between the value of liberty and the value of social justice as weil as in regard to the adoption of social justice criteria that enjoy a wide consensus, we are mentioning especially the collective work "Individu et justice sociale", Paris, 1988 which principally concems the presentation and analysis of lohn Rawls' thought. 41 In relation to this subject, we wish to point out an Aristotelian tendency that has been formulated in contemporary criminology. According to this tendency, the criminal is no longer considered as an ill person, but as a being that has an infantile personality. Consequently,criminology sets the purpose of initiating modem educational processes with the prospect of rendering the criminal a master of himself (see, in this sense, M. Novak, La vertu contre le crime: Force de caractere et crime", Paris 1989). The same tendencies of rediscovering, in a more or less direct way, Aristotle are also discemed in sociology, legal sociology and legal philosophy (see, for example, Luhmann, Paradigm Lost: Die ethische Reflexion der Moral, Stuttgart 1989).

Formen sozialen Handeins und die Funktion sozialer Normen Von Peter Koller, Graz I. Einleitung Es ist ein Gemeinplatz der Rechtsphilosophie, daß jedes geordnete und gedeihliche menschliche Zusammenleben soziale Normen braucht und daß die wichtigste Funktion des Rechts darin besteht, die für ein solches Zusammenleben erforderlichen Normen bereitzustellen. Dieser Gemeinplatz bringt, wie die meisten Gemeinplätze, eine grundlegende Wahrheit zum Ausdruck. Aber er ist dennoch in hohem Maße unklar und eine Quelle verbreiteter Mißverständnisse. Zu diesen Mißverständnissen gehören insbesondere die folgenden. Die These, soziale Normen seien erforderlich, um die soziale Ordnung im Interesse aller beteiligten Personen zu gewährleisten, wird erstens vielfach so verstanden, als biete sie eine hinreichende Erklärung für das Entstehen und die Existenz solcher Normen. Doch das ist ein Irrtum, den man als funktionalistischen Fehlschluß bezeichnen kann. Die Tatsache, daß ein sozialer Zustand auf lange Sicht den meisten oder allen Beteiligten zum Nutzen gereicht, genügt deshalb nicht, um sein Entstehen zu erklären, weil diese Tatsache allein keineswegs garantiert, daß die betroffenen Personen sich tatsächlich auf eine Weise verhalten, die jenen Zustand herbeiführt. Es kann ja sein, daß ihnen die Wünschbarkeit dieses Zustandes gar nicht bewußt ist oder daß sie sich um kurzfristiger Vorteile willen zu einem Handeln entschließen, das den Zustand nicht zustandekommen läßt (vgl. Elster 1987,59 ff.). Die These von der Notwendigkeit sozialer Normen besagt daher, richtig verstanden, bloß soviel, daß die allgemeine Befolgung gewisser sozialer Normen allen oder zumindest den meisten betroffenen Personen langfristig zum Vorteil gereicht, weshalb diese Personen einen guten Grund haben, die Geltung jener Normen gutzuheißen oder für erstrebenswert zu halten. Das ist immerhin etwas, aber eine vollständige Erklärung des Entstehens sozialer Normen ist es nicht. Ein zweites Mißverständnis steht mit dem ersten in engem Zusammenhang, es ist gleichsam dessen Kehrseite. Aus der These, die Funktion sozialer Normen bestehe darin, eine soziale Ordnung zum Vorteil aller zu gewährleisten, wird mitunter der Schluß gezogen, daß alle geltenden sozialen Normen tatsächlich im Interesse aller oder der meisten Betroffenen liegen. Doch dieser Schluß ist offen-

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sichtlich falsch. Ich möchte ihn den legitimatorischen Fehlschluß nennen. Der Umstand, daß Dinge irgendeiner Art dazu dienen, ein bestimmtes allgemein erwünschtes Ergebnis herbeizuführen, liefert für sich allein keinen Beweis, daß alle einzelnen Dinge der betreffenden Art tatsächlich ein solches Ergebnis bewirken. Wenn der legitimatorische Fehlschluß dennoch häufig anzutreffen ist, so deswegen, weil ihm der funktionalistische Fehlschluß ein gewisses Maß an Plausibilität verleiht. Sofern man nämlich das Zustandekommen und den Fortbestand geltender sozialer Normen darauf zurückführt, daß sie den meisten oder allen Beteiligten zum Nutzen gereichen, ist es nur konsequent zu schließen, daß diese Normen tatsächlich dem Vorteil aller dienen. Aber da dieser Schluß auf einer falschen Prämisse beruht, kann er kein richtiges Ergebnis garantieren. Ein drittes Mißverständnis, das die These von der Notwendigkeit sozialer Normen begleitet, durchzieht in epidemischer Weise die ganze Sozial- und Rechtsphilosophie der Neuzeit. Es besteht in der verbreiteten Vorstellung, aus der Notwendigkeit sozialer Normen für ein geordnetes und gedeihliches gesellschaftliches Zusammenleben ergebe sich die Unentbehrlichkeit rechtlicher Zwangsnormen, und daraus wiederum der Bedarf nach einer staatlichen Autorität, die zur Setzung solcher Zwangsnormen befugt ist. Diese Schlußfolgerung ist unbegründet; ich bezeichne sie als den etatistischen Fehlschluß. Weder hat die Tatsache, daß soziale Normen für ein geordnetes menschliches Zusammenleben erforderlich sind, per se zur Folge, daß diese Normen eines organisierten rechtlichen Zwangs bedürfen, noch setzt die Geltung rechtlicher Normen notwendig die Existenz einer staatlichen Herrschaftsorganisation mit einem Gewaltmonopol voraus. Abgesehen von diesen Mißverständnissen ist die These von der Notwendigkeit sozialer Normen, trotz ihrer intuitiven Plausibilität, weder klar noch selbstverständlich. Warum ist ein friedliches und gedeihliches Zusammenleben ohne soziale Normen nicht möglich? Auf welche Weise tragen soziale Normen zu einem solchen Zusammenleben bei? Unter welchen Bedingungen erhebt sich Bedarf nach einer organisierten Zwangsgewalt, um die für den Bestand der sozialen Ordnung erforderlichen Normen bereitzustellen? Ich möchte im folgenden versuchen, diese Fragen zumindest ansatzweise zu beantworten. Bevor ich damit beginne, will ich noch zwei Vorbemerkungen machen: eine terminologische und eine methodische. Die terminologische Vorbemerkung soll den Begriff der sozialen Norm klarstellen, den ich im folgenden verwende. Unter einer sozialen Norm soll eine allgemeine Verhaltensregel in Form eines Gebots, eines Verbots oder einer Erlaubnis verstanden werden, die sich an die Mitglieder einer Gesellschaft oder einer gesellschaftlichen Gruppe richtet und deren Verhalten verbindlich zu leiten beansprucht. Eine soziale Norm besitzt in einer Gesellschaft oder in einer gesellschaftlichen Gruppe Geltung, wenn sie (1) von deren Mitgliedern im großen und ganzen befolgt wird, und (2) wenn ihre Befolgung die Billigung der sozialen

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Umwelt findet, während ihre Nichtbefolgung gewöhnlich eine mißbilligende Reaktion auslöst (vgl. Elster 1989, 97 ff.; Pettit 1990, 728 ff.). Die Gesamtmenge sozialer Normen besteht, grob genommen, aus zwei verschiedenen Teilklassen: aus konventionellen und aus rechtlichen Normen. Konventionelle Normen sind Normen, deren Geltung auf der freiwilligen Anerkennung durch die Betroffenen und auf der nichtorganisierten Durchsetzung vermitteis sozialen Drucks beruht. Dazu gehören u. a. die Normen der konventionellen Sozialmoral einer Gesellschaft, die Regeln des guten Benehmens, die Regeln der Konversation etc. Rechtliche Normen zeichnen sich demgegenüber zumindest dadurch aus, daß ihre Geltung durch organisierten Zwang gewährleistet wird, d. h. daß sie durch hierzu autorisierte Personen in geregelter Weise angewendet und durchgesetzt werden. In einem fortgeschrittenen Rechtszustand kommen rechtliche Normen überdies erst dadurch zustande, daß sie von solchen Personen in Geltung gesetzt werden. Die methodische Vorbemerkung betrifft die Art der Argumentation, welcher ich mich bedienen werde. Ich greife im folgenden auf - bereits weithin bekannte - Ergebnisse der sogenannten Spieltheorie zurück. Die Spieltheorie ist jener Zweig der rationalen Entscheidungstheorie, der sich mit dem strategischen Verhalten von Personen unter der Bedingung der wechselseitigen Abhängigkeit ihres Handeins beschäftigt. Insoweit die Spieltheorie zur Beschreibung und Erklärung der sozialen Realität verwendet wird, bildet sie ein Instrument des ökonomischen Modells menschlichen Handeins. Dieses Modell geht gewöhnlich von der Annahme aus, daß rationale Personen immer nur ihre eigennützigen Interessen verfolgen. Solche Personen wählen von den ihnen offen stehenden Handlungsmöglichkeiten stets diejenige, von der sie nach dem Stand ihres Wissens erwarten, daß sie ihnen den größtmöglichen Nutzen bringt. Diese Annahme, die auch den folgenden Überlegungen zugrundeliegt, stellt ohne Zweifel eine heroische Vereinfachung dar, die der realen Motivationsstruktur der Menschen oft nicht entspricht. Obwohl sich daraus gewisse Vorbehalte gegen die Leistungsfähigkeit des ökonomischen Verhaltensmodells ergeben, leistet die Spieltheorie zum Verständnis bestimmter Aspekte sozialen Verhaltens dennoch einen wichtigen Beitrag (siehe dazu Kirchgässner 1991). Die Annahme, daß rationale Personen immer nur auf ihren eigenen Vorteil aus sind, ist keine notwendige, sondern bloß eine aus heuristischen Gründen naheliegende pragmatische Voraussetzung. Das ökonomische Verhaltensmodell setzt, genau genommen, nur soviel voraus, daß rationale Akteure stets entsprechend ihren eigenen wohlüberlegten Präferenzen handeln, gleichgültig, wie diese Präferenzen aussehen mögen. Altruistische Motive sind also nicht notwendigerweise ausgeschlossen. Insoweit Menschen am Schicksal anderer Wesen Anteil nehmen, ist es für sie rational, deren Wohlergehen bei ihren Handlungsentscheidungen zu berücksichtigen. Dessen ungeachtet ist es aber sicherlich nicht völlig unrealistisch, anzunehmen, daß die Menschen im allgemeinen zwar nicht aus-

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schließlich, aber doch in erheblichem Maße ihre eigennützigen Interessen verfolgen. Aus diesem Grunde kann man die Annahme egoistischer Nutzenmaximierung als eine Annäherung an die Wirklichkeit betrachten, die uns hilft, gewisse Elemente sozialen Handeins klar herauszuarbeiten. 11. Probleme sozialen Handeins un" soziale Normen Warum sind soziale Normen für ein friedliches und gedeihliches Zusammenleben der Menschen unentbehrlich? Um diese Frage zu beantworten ist es zweckmäßig, in zwei Schritten vorzugehen: Zuerst einmal gilt es zu untersuchen, zu welchen Ergebnissen zwischenmenschliches Handeln führt, wenn es nicht durch soziale Normen geregelt ist. Sofern diese Ergebnisse als unerwünscht erscheinen, ist dann weiters zu untersuchen, ob und inwieweit soziale Normen dazu beitragen können, die beteiligten Personen zu einem Verhalten veranlassen, das es ihnen ermöglicht, bessere Ergebnisse zu erzielen. Die Spieltheorie stellt uns für diesen Zweck ein geeignetes analytisches Instrumentarium bereit. Um die Vielfalt unterschiedlicher Konstellationen sozialen Handeins zu ordnen, kann man ganz grob zwei grundlegend verschiedene Arten zwischenmenschlicher Interaktionen unterscheiden, die wir entsprechend den Gepflogenheiten der Spieltheorie kurz als Spiele bezeichnen wollen: nämlich KonstantsummenSpiele einerseits und Nichtkonstantsummen-Spiele andererseits (siehe Luce / Raiffa 1957, 158 f.; Shubik 1984,71,253 ff.).

Konstantsummen-Spiele sind soziale Interaktionen, in denen mehrere Personen um ein Gut oder um eine Gütermenge feststehenden Umfangs konkurrieren, wobei jede Person bestrebt ist, einen möglichst großen Anteil dieses Gutes für sich zu gewinnen. Zwischen den beteiligten Akteuren besteht ein strikter Interessenkonflikt. Denn was die einen gewinnen, geht den anderen verloren. Wie immer das Spiel ausgeht, die Gewinne und Verluste aller Beteiligten gleichen sich aus, d. h. die Gesamtsumme aller Auszahlungen ergibt stets einen konstanten Betrag. Beispiele für Interaktionen dieser Art sind Gesellschaftsspiele, die um einen bestimmten Einsatz gehen, die Aufteilung eines ererbten Vermögens, die Verteilung von Grund und Boden, die Verteilung eines bereits erzielten Unternehrnensgewinns zwischen Kapital und Arbeit und dergleichen. In allen diesen Fällen stellt sich für die beteiligten Akteure das Problem, ihren Konflikt auf friedliche Weise zu lösen. Die Ökonomen nennen dies ein reines Verteilungsproblem. Die meisten zwischenmenschlichen Beziehungen weisen nicht die Struktur von Konstantsummen-Spielen auf. In zahllosen Konstellationen sozialen Handelns haben die beteiligten Akteure vielmehr die Möglichkeit, ihr wechselseitiges Verhalten so zu gestalten, daß alle mehr oder minder gewinnen oder verlieren. In solchen Konstellationen bleibt die Gesamtsumme der Auszahlungen nicht bei jedem Ergebnis gleich, sondern sie variiert mit dem Verhalten der beteiligten

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Personen. Alle können sich besser stellen, sofern sie sich auf entsprechende Weise zueinander verhalten. Interaktionen dieser Art werden als Nichtkonstantsummen-Spiele bezeichnet. Es gibt verschiedene Arten von Nichtkonstantsummen-Spielen. Für unsere Zwecke genügt es, zwei Arten zu betrachten, die zu unterschiedlichen Problemen führen. Die erste Art umfaßt jene Interaktionen, bei denen die Beteiligten das übereinstimmende Ziel verfolgen, ein bestimmtes Ergebnis herbeizuführen, welches sie allerdings nur dann erreichen können, wenn sie ihr Verhalten in entsprechender Weise aufeinander abstimmen. Das Problem besteht hier darin, das Verhalten so zu koordinieren, daß das gemeinsam gewünschte Ergebnis zustandekommt. Dies ist ein Koordinationsproblem. Die zweite Art betrifft Situationen, in denen mehrere Akteure gerade dann, wenn jeder nur seinen eigenen Vorteil verfolgt, letztlich schlechter fahren, als wenn alle etwas weniger eigennützig handelten. Es hat sich eingebürgert, diese Art von Situationen Gefangenendilemma zu nennen. Hier besteht das Problem, die unerwünschten Ergebnisse eigennützigen Verhaltens zu vermeiden und einen Zustand allgemein vorteilhafter Kooperation zustandezubringen. Bezeichnen wir dies als Gefangenendilemmaproblem. Davon ausgehend können wir analytisch drei typische Problemkonstellationen sozialen HandeIns unterscheiden, denen ebenso viele Typen sozialer Normen entsprechen. Das sind die folgenden: 1. Verteilungsprobleme

Verteilungsnormen

2. Koordinationsprobleme

Koordinationsnormen

3. Gefangenendilemmaprobleme

Kooperationsnormen.

1. Verteilungsprobleme und Verteilungsnormen Ein reines Verteilungsproblem liegt vor, wenn mehrere Personen konkurrierende Ansprüche auf ein Gut oder eine Gütermenge mit konstantem Umfang erheben, wobei jede Person bestrebt ist, für sich einen möglichst großen Anteil des betreffenden Gutes zu erlangen. Zwischen den Beteiligten besteht ein strikter Interessenkonflikt, weil jeder seinen eigenen Vorteil nur auf Kosten der anderen maximieren kann (siehe Luce / Raiffa 1957,56 ff.; Davis 1972,30 ff.; Shubik 1984, 217 ff.). Ein einfaches Beispiel soll diese Situation illustrieren. Angenommen, zwei Jugendliche, A und B, finden auf der Straße eine verlorene Geldbörse, die 8 Zehnmarkscheine enthält. Die Jugendlichen denken gar nicht daran, die Geldbörse am Fundamt abzugeben, sondern behalten sie. Da jeder von ihnen möglichst viel von dem Geld haben möchte, geraten sie über seine Aufteilung in Streit. Daß dieser Streit in eine Rauferei münden muß, wenn es ihnen nicht gelingt, sich auf friedliche Weise zu einigen, ist beiden klar. Sie kennen ihre Kräfteverhältnisse zwar nicht genau, aber sie wissen, daß keiner von ihnen dem anderen so eindeutig überlegen ist, daß er im Ernstfall damit rechnen

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kann, den ganzen Geldbetrag für sich allein zu gewinnen. Deshalb fordert jeder zunächst drei Viertel des Geldes (6 Scheine) für sich und erklärt sich bereit, dem anderen ein Viertel (2 Scheine) zu überlassen. Nun hat jeder der beiden zwei Möglichkeiten: entweder der Forderung des anderen nachzugeben oder nicht. Gibt einer nach und der andere nicht, so bekommt der erste 2 Scheine, der andere 6. Sollten beide nachgeben, so kommt ein Komprorniß zustande; nehmen wir der Einfachheit halber an, daß sie sich in diesem Fall auf halbem Wege treffen, also jeder 4 Scheine erhält. Wenn keiner nachgibt, kommt es zum Kampf, dessen Ergebnis ungewiß ist. Diese Situation läßt sich in schematischer Weise durch die folgende Matrix darstellen. Die Zahlen in den Feldern dieser Matrix repräsentieren die Gewinne oder Auszahlungen, die A und B bei den verschiedenen Kombinationen ihrer Handlungsmöglichkeiten erhalten. Die erste Zahl in jedem Feld zeigt den Gewinn von A an, die zweite Zahl den von B. Es sei angenommen, daß jeder Zehnmarkschein eine Gewinneinheit darstellt. B

gibt nach

gibt nicht nach

gibt nach

4/4

2/6

gibt nicht nach

6/2

?

A

Ob die Jugendlichen sich auf friedlichem Wege einigen oder einen Kampf riskieren, wird hauptsächlich davon abhängen, wie sie ihre wechselseitigen Kräfteverhältnisse einschätzen. Wenn ihre Einschätzungen übereinstimmen (sei es, daß sie sich für gleich stark halten, sei es, daß sie annehmen, einer sei dem anderen an Stärke überlegen), dann ist es zumindest für einen vernünftig, nachzugeben. In diesem Fall ist zu erwarten, daß A und B sich auf jene Aufteilung zu einigen, die der übereinstimmenden Einschätzung ihrer relativen Stärke entspricht. Eine friedliche Einigung ist auch dann wahrscheinlich, wenn jeder der beiden glaubt, daß der andere ihm überlegen ist. Unter dieser Voraussetzung werden sie rationalerweise zu einem Komprorniß gelangen. Weichen ihre Einschätzungen aber in der Weise voneinander ab, daß jeder sich selbst für den Stärkeren hält, so ist eine gewaltsame Auseinandersetzung kaum zu vermeiden. Es hängt dann von deren Ausgang ab, wer wieviel von dem Geld bekommt. Zu welchem Ergebnis es in diesem Fall immer kommen mag, sofern A und B über einen längeren Zeitraum miteinander zu tun haben, wird es beiden unvorteilhaft erscheinen, in jeder Konfliktsituationen ähnlicher Art immer wieder aufs neue einen Streit zu beginnen, dessen Ausgang unsicher ist und der das Risiko eines gewaltsamen Kampfes in sich birgt. Es liegt daher in ihrem beiderseitigen Interesse, einen gleichbleibenden Verteilungsmodus, eine Verteilungsnorm, zu

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etablieren, die ihre wechselseitigen Ansprüche entsprechend dem zwischen ihnen bestehenden Kräfteverhältnis festlegt. Durch die Anerkennung einer solchen Verteilungsnorm vermeiden sie es, in jedem einzelnen Konfliktfall um ihre Anteile streiten zu müssen; jeder von ihnen kann mit einem bestimmten Anteil am Ertrag ihrer gemeinsamen Streifzüge rechnen. Verteilungsprobleme treten häufig auf, nicht nur im Rahmen individueller Beziehungen, sondern auch im Bereich des kollektiven Handeins sozialer Gruppen und ganzer Gesellschaften. Dementsprechend spielen Verteilungsnormen für die Regelung des sozialen Zusammenlebens eine bedeutende Rolle. Es gibt ein Verteilungsproblem, mit dem die Menschen von Natur aus konfrontiert sind und das überhaupt eine Grundbedingung menschlicher Existenz darstellt: das ist der Konflikt um Land und um andere natürliche Ressourcen, die nur in begrenzter Menge zur Verfügung stehen und sich nicht vermehren lassen. Besitz-, Eigentums- und Nutzungsrechte an Land und Bodenschätzen sind Verteilungsnormen, die den Zweck haben, die rivalisierenden Ansprüche der Individuen, Völker und Nationen auf eine Weise auszugleichen, die den Konflikt in friedliche Bahnen lenkt. Kurzfristig betrachtet, weisen auch viele andere gesellschaftliche Konflikte die Züge eines reinen Verteilungsproblems auf: z. B. der Verteilungskampf zwischen Arbeitnehmern und Unternehmern um einen möglichst großen Anteil am Sozialprodukt, der Konflikt zwischen Bürgern und Staat um die Höhe der Besteuerung oder das alljährliche Gerangel der Zweige der öffentlichen Verwaltung um die Verteilung des Staatshaushalts (Thurow 1981). Um die Verteilung konstanter Summen geht es auch in zahllosen Interaktionen des täglichen Lebens: so etwa bei der Teilung einer Hinterlassenschaft, bei der Verteilung des Haushaltseinkommens auf die Mitglieder einer Familie, bei der Aufteilung der anfallenden Arbeiten in einem Betrieb oder bei der gemeinsamen Nutzung eines Ferienhauses durch mehrere Familien. In den meisten Fällen halten sich die beteiligten Akteure an irgendwelche Verteilungsnormen, um ihre Interessenkonflikte auf einigermaßen friedliche Weise zu regeln.

2. Koordinationsprobleme und Koordinationsnormen Koordinationsprobleme treten in jenen Konstellationen sozialen Handeins auf, in denen die beteiligten Personen übereinstimmend wünschen, ein bestimmtes Ergebnis herbeizuführen, das sie aber nur dann erreichen können, wenn sie ihr Verhalten in entsprechender Weise aufeinander abstimmen. Anders als bei reinen Verteilungsproblemen sind die Interessen der Beteiligten, zumindest was das gemeinsam angestrebte Ziel betrifft, einander nicht entgegengesetzt, sondern im Gleichklang (siehe Lewis 1975; Ullmann-Margalit 1977,74 ff.). Wiederum soll ein einfaches Beispiel mit zwei Personen dazu dienen, die Struktur von Koordinationsproblemen zu veranschaulichen.

Peter Koller

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Angenommen, eine Frau und ein Mann, A und B, besuchen gemeinsam ein großes Kunstmuseum. Nachdem sie zuerst zusammen durch einige Säle gewandert sind, entfernen sie sich zunehmend voneinander und verlieren sich schließlich ganz aus dem Auge. Leider haben sie es verabsäumt, zu vereinbaren, wann und wo sie sich wieder treffen werden. Für beide steht aber fest, daß sie das Museum zusammen verlassen wollen. Wenn wir zunächst einmal davon ausgehen, daß sie sich zumindest über den ungefahren Zeitpunkt im klaren sind, zu dem sie das Museum verlassen wollen, stellt sich für sie das Problem des Treffpunkts. Nehmen wir an, es kommen für sie praktisch nur drei Möglichkeiten in Betracht: das Cafe des Museums, der Museumsshop und der Haupteingang. Nehmen wir ferner an, daß beide das Cafe als Treffpunkt vorziehen, da sie vom vielen Herumgehen ziemlich müde geworden sind (sagen wir, es bringe jeder Person 4 Gewinneinheiten, wenn sie sich im Cafe treffen). Weil jede außerdem ein paar Kunstkarten kaufen möchte, wäre für beide der Museumsshop die zweitbeste Wahl (3 Gewinneinheiten), während sie den Haupteingang am wenigsten attraktiv finden (2 Einheiten). Aber natürlich verfolgen beide das Ziel, sich zu finden. Gelingt ihnen das nicht, dann sind ihre Auszahlungen beiderseits null. Wir können diese Situation durch die folgende Matrix darstellen: B

A

Cafe

Shop

Eingang

Cafe

4/4

0/0

0/0

Shop

0/0

3/3

0/0

Eingang

0/0

0/0

2/2

Wenn jede Person die Präferenzen der anderen kennt, dann ist es für A und B nicht schwer, sich zu finden. Unter dieser Voraussetzung werden sich beide ins Cafe begeben und dort aufeinandertreffen. Dies wird wahrscheinlich auch dann der Fall sein, wenn sie keinerlei Ahnung haben, welchen Treffpunkt die andere Person vorzieht. Da sie dann nichts besseres tun können als ihren eigenen Vorlieben zu folgen, werden sie ebenfalls Glück haben und sich finden. Das ändert sich, wenn auch nur einer von ihnen die Präferenzen des anderen falsch einschätzt. Dann ist es nicht mehr sicher, daß sie sich finden. Diese Unsicherheit verschärft sich, wenn wir annehmen, daß es sowohl A als auch B gänzlich gleichgültig ist, wo sie sich treffen. Betrachten wir etwa den folgenden Fall:

Fonnen sozialen Handeins und die Funktion sozialer Nonnen

273

B

A

eafe

Shop

Eingang

eafe

3/3

0/0

0/0

Shop

0/0

3/3

0/0

Eingang

0/0

0/0

3/3

In diesem Fall hilft es gar nichts, wenn A und B ihre Präferenzen wechselseitig kennen. Da alle Orte gleichermaßen in Frage kommen, ist es nicht sehr wahrscheinlich, daß sie einander treffen. Das Problem wird noch komplizierter, wenn sie abweichende Präferenzen bezüglich des Treffpunkts haben. Nehmen wir z. B. die folgende Konstellation: B

A

eafe

Shop

Eingang

eafe

4/2

1/1

1 /0

Shop

0/0

2/4

0/0

Eingang

0/0

0/1

3/3

Obwohl beide Personen nach wie vor in erster Linie daran interessiert sind, sich zu finden, zieht jede einen anderen Ort als Treffpunkt vor. Überdies möchte sich jede lieber an dem von ihr bevorzugten Ort als woanders aufhalten, falls sie einander nicht finden. Insoweit besteht zwischen ihnen ein Interessenkonflikt. Dieser Umstand macht es umso wahrscheinlicher, daß sie einander verfehlen. Es liegt auf der Hand, daß es für A und B eine einfache Möglichkeit gibt, das geschilderte Problem zu vermeiden und ihr gemeinsames Ziel ohne große Schwierigkeiten zu erreichen. Sie brauchen voneinander nur zu wissen, daß sie übereinstimmend eine Norm akzeptieren, die besagt, was sie in der vorliegenden Situation zu tun haben, um einander zu finden. Ist das der Fall, so hat jede Person ein unmittelbares Interesse, diese Norm zu befolgen, da sie nur dann erwarten kann, zu dem von ihr gewünschten Ergebnis zu gelangen. Die übereinstimmende Anerkennung einer derartigen Norm ermöglicht es, das wechselseitige Verhalten beider Personen auf eine Weise zu koordinieren, die ihrem beiderseitigen Vorteil entspricht. Es liegt nahe, Normen dieser Art als Koordinationsnormen zu bezeichnen. 18 Festschrift Krawietz

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Peter Koller

Eine Möglichkeit, Koordinationsnormen in Geltung zu setzen, besteht darin, eine Vereinbarung zu treffen. So wäre es für A und B am einfachsten gewesen, hätten sie einen Treffpunkt ausgemacht. Koordinationsnormen können sich jedoch auch aus dem früheren Handeln von Personen gleichsam von selbst ergeben. Angenommen, A und B haben Glück gehabt und sich ohne langes Suchen im Museumscafe gefunden. Damit zufrieden, denken sie gar nicht daran, für künftige Fälle eine Regel zu vereinbaren. Bei einem ihrer folgenden Museumsbesuche geraten sie abermals in die gleiche Situation. Die Erinnerung an den früheren Fall wird sie vielleicht veranlassen, wiederum das Cafe aufzusuchen. Sollten sie wieder Glück haben, so ist es sehr wahrscheinlich, daß in weiteren Fällen jede Person erwartet, die andere im Cafe zu treffen. So mag zwischen ihnen eine Koordinationsnorm durch stillschweigende Übereinstimmung entstehen. Koordinationsprobleme begegnen uns im sozialen Leben auf Schritt und Tritt. Demgemäß leisten Koordinationsnormen für das Funktionieren sozialer Beziehungen einen entscheidenden Beitrag. So ist schon jede sprachliche Verständigung, ja überhaupt jede symbolische Kommunikation, eine soziale Aktivität, die durch eine Menge von Koordinationsnormen geregelt wird, nämlich durch die Regeln der Sprache und der nichtverbalen Kommunikation. Als Koordinationsnormen erweisen sich auch die meisten Konventionen der Etikette oder des richtigen Benehmens, die das wechselseitige Verhalten der Menschen in alltäglichen Situationen regulieren, z. B. die Regeln des Grüßens, des Anredens, des Abstandhaltens, des Verabschiedens u. dgl. (Lewis 1975, 125 ff.). Koordinationsnormen treten jedoch nicht nur in der Form sozialer Konventionen auf, sondern es gibt sie auch im Recht: z. B. in Gestalt jener Regeln des Vertragsrechts, die das Zustandekommen von Verträgen durch die Willensübereinstimmung mehrerer Personen überhaupt erst möglich machen. Eine ganze Reihe von Koordinationsnormen finden wir auch in jeder Straßenverkehrsordnung, etwa das Gebot, rechts (bzw. links) zu fahren.

3. Gefangenendilemmaprobleme und Kooperationsnormen Als Gefangenendilemma wird eine Konstellation zwischenmenschlichen Verhaltens bezeichnet, bei der das Handeln der beteiligten Personen, wenn jede nur ihren eigenen Vorteil verfolgt, schließlich zu einem Ergebnis führt, das für alle Beteiligten schlechter ist, als es wäre, wenn sie weniger eigennützig handelten. Alle können besser fahren, wenn sie kooperieren, d. h. sich gewissen Beschränkungen ihres Handeins unterwerfen. Dennoch wäre eine einzelne Person schlecht beraten, sich kooperativ zu verhalten, sofern sie nicht sicher ist, daß auch die anderen das tun. Wenn sie nämlich als einzige kooperiert, dann ist sie noch schlechter dran als in einem Zustand allseitiger Nichtkooperation. Anders als bei Koordinationsproblemen stehen die Interessen der Beteiligten im Falle eines Gefangenendilemmas in einem gemischten Verhältnis: sie stimmen teils überein, teils stehen sie zueinander in Konflikt. Sie stimmen insoweit überein, als ein

Fonnen sozialen Handeins und die Funktion sozialer Nonnen

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Zustand allseitiger Kooperation im langfristigen Interesse eines jeden liegt; und sie stehen insoweit zueinander in Konflikt, als jede Person am besten fährt, wenn alle anderen kooperieren, sie selber aber nicht (siehe Rapoport / Chammah 1965; Ullmann-Margalit 1977, 18 ff.; Taylor 1987, 13 ff.). Das Gefangenendilemma leitet seinen Namen von einem etwas eigenartigen Beispiel her, in dem es um zwei Häftlinge geht. Diese Häftlinge, A und B, werden verdächtigt, einen Raub begangen zu haben, und sind nun im Gefangnis in verschiedenen Zellen untergebracht. Der Staatsanwalt hat zwar einen begründeten Verdacht, daß sie den Raub begangen haben, aber er hat keine Beweise in der Hand. Allerdings könnte er jeden der beiden wegen eines weniger gravierenden Delikts, sagen wir: wegen unerlaubten Waffenbesitzes, überführen. Um aber wenigstens einen der beiden Häftlinge wegen des Raubes anklagen zu können, bietet er jedem von ihnen den folgenden Handel an (was in den Vereinigten Staaten möglich ist): ,Wenn Sie den Raub gestehen und Ihren Komplizen, sofern dieser nicht gesteht, belasten, dann sind Sie mein Kronzeuge und gehen straffrei aus; Ihr Komplize hat dann eine Strafe von 10 Jahren zu gewärtigen. Ist Ihr Komplize ebenfalls geständig, so brauche ich Sie als Kronzeugen nicht und jeder von Ihnen wird 5 Jahren Gefängnis erhalten. Gesteht aber keiner von ihnen, so habe ich zwar keine Beweise für den Raub in der Hand, aber ich werde Sie beide wegen unerlaubten Waffenbesitzes belangen; in diesem Fall hat jeder von Ihnen mit einer Strafe von 1 Jahr Gefangnis zu rechnen.' Betrachtet man jedes Jahr Gefängnis als eine (negative) Gewinneinheit, dann kann man dieses Beispiel durch die folgende Auszahlungsmatrix darstellen: B

gesteht nicht

gesteht

gesteht nicht

-1/-1

-10 / 0

gesteht

0/-10

-5/-5

A

Was sollen A und B in dieser Situation tun? Betrachten wir die Sache aus der Perspektive von A. Da A nicht weiß, ob B gestehen wird oder nicht, sollte er vernünftigerweise beide Möglichkeiten in Betracht ziehen und untersuchen, was bei jeder Möglichkeit die beste Handlungsweise für ihn selber ist. Er wird also ungefähr die folgende Überlegung anstellen: ,Angenommen, B gesteht nicht: In diesem Fall bekomme ich 1 Jahr, sofern ich ebenfalls dicht halte, ich gehe aber frei, wenn ich gestehe; daraus folgt, daß es besser für mich ist zu gestehen, falls B nicht gesteht. Nun aber angenommen, B gesteht; unter dieser Bedingung bekomme ich 10 Jahre, wenn ich nicht gestehe, ich komme aber mit 5 Jahren davon, wenn ich gestehe; es ist daher wiederum besser für mich, zu gestehen. IS*

276

Peter Koller

Ich fahre also in jedem Falle besser, zu gestehen, gleichgültig, was B tut. Also werde ich gestehen.' Die gleiche Überlegung wird B anstellen, der sich ja in der gleichen Lage befindet. Auch er wird zum Ergebnis gelangen, daß es besser für ihn ist, zu gestehen. Die rationale Nutzenkalkulation wird daher beide Häftlinge veranlassen, den Raub zu gestehen, und beide werden für 5 Jahre ins Gefangnis wandern. Dieses Ergebnis ist, wie die Spieltheoretiker sagen, ein Gleichgewicht, weil keiner der Beteiligten die Möglichkeit hat, sich durch eine einseitige Verhaltensänderung besser zu stellen. Natürlich werden A und B mit diesem Ergebnis .nicht zufrieden sein. Es ist suboptimal, da sie durch eine übereinstimmende Verhaltensänderung ein Ergebnis erzielen könnten, das für beide besser ist. Dennoch werden sie unter den geschilderten Bedingungen kaum imstande sein, dies bessere Ergebnis zu erreichen, weil keiner sich darauf verlassen kann, daß, wenn er selbst den Mund hält, das auch der andere tut. Würde er selbst schweigen und der andere nicht, säße er erst recht in der Tinte. Daran ändert sich auch dann nichts, wenn die Gefangenen Gelegenheit haben, sich abzusprechen. Denn eine Absprache bringt gar nichts, wenn nicht jeder die Sicherheit hat, daß der andere sich wirklich daran hält. Und diese Sicherheit besteht zumindest so lange nicht, solange sie nicht fürchten müssen, für einen Verrat zur Rechenschaft gezogen zu werden. Unsere Gefangenen werden daher unter den gegebenen Bedingungen kaum in der Lage sein, ihr Problem zu lösen und zu einem für sie befriedigenden Ergebnis zu gelangen. Nun brauchte uns das Gefangenendilemma nicht zu bekümmern, wenn es auf Fälle der geschilderten Art beschränkt wäre. Es ist ganz gut, daß die beiden ihre wohlverdiente Strafe bekommen. Aber das Gefangenendilemma ist nicht auf solche Fälle beschränkt. Es ist ein ganz allgemeines Problem, das in vielen Konstellationen zwischenmenschlichen Handeins auftritt. Es ist in allen Formen sozialer Zusammenarbeit präsent, in denen die Beteiligten gewisse Einschränkungen ihres Verhaltens hinnehmen müssen, um ein allgemein vorteilhaftes Ergebnis zustandezubringen. Betrachten wir das folgende Beispiel. A und B sind Studienkollegen, die sich wegen der Knappheit an Heimplätzen zusammentun, um eine Wohnung zu mieten. Beide sind einzig und allein darauf aus, Miete zu sparen; sonst haben sie kein Interesse aneinander. Nachdem sie eine Wohnung gefunden haben, entdecken sie, daß ihr Zusammenwohnen eine Reihe von unangenehmen Tätigkeiten erforderlich macht: Das Geschirr muß abgewaschen, der Müll weggeschafft und das gemeinsame Wohnzimmer gereinigt werden. Die beiden sind sich zwar darüber einig, daß es nicht wünschenswert wäre, wenn diese Dinge überhaupt nicht getan werden. Aber natürlich wäre es jedem am liebsten, wenn er selber gar nichts tun müßte und der andere alles alleine macht. Keiner von ihnen ist jedoch bereit, alle Arbeiten alleine zu verrichten. Diese Situation kann in Form einer Entscheidungsmatrix wie folgt dargestellt werden (wobei die Nutzenwerte von A und B einfach durch irgendwelche Zahlen ausgedrückt werden, die in der entsprechenden Relation zueinander stehen):

Fonnen sozialen Handeins und die Funktion sozialer Nonnen

277

B

arbeitet

tut nichts

arbeitet

4/4

1 /5

tut nichts

5/1

2/2

A

Wenn A und B auf kurzsichtige Weise nur ihr Selbstinteresse verfolgen, wird es dazu kommen, daß keiner von ihnen einen Finger rührt. Die Folge ist, daß das Geschirr unabgewaschen bleibt, der Müll nicht weggetragen wird und die Wohnung zunehmend verdreckt. Dieses Ergebnis ist für beide Beteiligten unerwünscht. Sie würden besser fahren, wenn es ihnen gelänge, einen Zustand herbeizuführen, in dem jeder von ihnen einen Teil der aus ihrer gemeinsamen Haushaltsführung entstehenden Arbeiten erledigt. Was sie brauchen, um dies zu erreichen, ist eine Norm, die jeden von ihnen verpflichtet, bestimmte Arbeiten zu übernehmen. Das ist eine Kooperationsnorm. Die naheliegendste Möglichkeit, eine solche Norm entstehen zu lassen, besteht im vorliegenden Fall darin, daß A und Beine entsprechende Vereinbarung treffen. Doch gleichgültig, wie die Kooperationsnorm zustandekommt, sie wird nur dann Wirksamkeit entfalten, wenn der, der sie verletzt, mit einem Nachteil rechnen muß, der die Vorteile ihrer Nichtbefolgung überwiegt. Denn nur unter dieser Bedingung wird jeder der Beteiligten ein himeichendes Motiv haben, die Norm wirklich einzuhalten. Anders als die Gefangenen im früher geschilderten Beispiel haben A und B im vorliegenden Fall gute Aussicht, eine für beide vorteilhafte Form der Kooperation zustandezubringen. Dies deshalb, weil ihre Beziehung nicht auf eine Interaktion beschränkt ist, sondern sich über eine längere Zeitperiode erstreckt, in der zwischen ihnen eine unbestimmte Zahl von Interaktionen stattfindet. In der Sprache der Spieltheorie: Ihr Spiel ist nicht ein ,One-shot-game', sondern es besteht aus einer Sequenz zeitlich aufeinanderfolgender Gefangenendilemma-Situationen; es ist ein iteriertes GeJangenendilemma oder ein GeJangenendilemma-Superspiel. Wir werden später (Abschn. I1I.3) sehen, daß es in solchen Spielen für die Beteiligten unter bestimmten Umständen rational ist, Kooperationsnormen auch ohne das Eingreifen einer externen Instanz zu befolgen, sofern nur wenige Personen beteiligt sind. Im Gegensatz zu den Gefangenen sind also die beiden Studenten, wenn sie sich rational verhalten, in der Lage, ihr Problem zu lösen und unter sich eine beiderseits vorteilhafte Form wechselseitiger Kooperation zu etablieren. Probleme von der Art des Gefangenendilemmas treten in der einen oder anderen Form in nahezu jeder sozialen Beziehung in Erscheinung, in kleinen gesellschaftlichen Gruppen ebenso wie in der Gesellschaft im ganzen. Jedes Zusammenleben von Menschen bringt zahllose Situationen mit sich, die in die Sackgasse führen, wenn die Beteiligten nur ihren eigenen Vorteil verfolgen. So wäre es sicherlich

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Peter Koller

nicht wünschenswert, wenn es jedennann frei stünde, andere zu verletzen, zu berauben, zu belügen oder zu bestehlen, wann immer er will. Nützliche öffentliche Einrichtungen würden nicht existieren, wenn es der freien Entscheidung jeder Person überlassen bliebe, Steuern zu zahlen oder nicht. Die Zerstörung der natürlichen Umwelt wäre nicht aufzuhalten, wenn es jedem erlaubt wäre, die Luft und das Wasser nach Belieben mit Schadstoffen zu verschmutzen. In diesen Fällen können alle besser fahren, wenn sie sich gewissen Beschränkungen ihres Verhaltens unterwerfen. Um dies zu erreichen, bedarf es sozialer Nonnen, die den einzelnen die Pflicht auferlegen, sich in der Verfolgung ihres eigennützigen Vorteils zu beschränken und zur Erreichung eines Zustands allgemein vorteilhafter Kooperation beizutragen. Während die allseitige Anerkennung von Koordinationsnonnen den beteiligten Personen zugleich ein hinreichendes Motiv liefert, sich ihnen entsprechend zu verhalten, reicht die allgemeine Vorteilhaftigkeit von Kooperationsnonnen allein nicht aus, um ihre Befolgung sicherzustellen. Denn jede einzelne Person kann sich noch besser stellen, wenn sie gegen solche Nonnen verstößt, solange die anderen sie befolgen. Aus diesem Grunde müssen Kooperationsnonnen mit der Androhung entsprechender Sanktionen im Falle ihrer Nichtbefolgung verbunden sein. Und diese Sanktionen werden nur dann ihre Wirkung tun, wenn ihre Eintrittswahrscheinlichkeit und die aus ihnen resultierenden Nachteile hinreichend groß sind, um die erwarteten Vorteile von Nonnverletzungen zu überwiegen.

IH. Bedingungen der Geltung sozialer Normen Die bisherigen Ausführungen zeigen, daß jedes soziale Zusammenleben durch eine ganze Reihe von Konstellationen gekennzeichnet ist, in denen zwischenmenschliches Handeln zu erheblichen Problemen führt, wenn es nicht durch soziale Nonnen geregelt wird. In allen diesen Konstellationen kann die allgemeine Anerkennung und Befolgung geeigneter Nonnen allen Beteiligten zum Vorteil gereichen. Damit ist zwar erwiesen, daß soziale Nonnen für ein gedeihliches gesellschaftliches Zusammenleben in der Tat unentbehrlich sind. Daraus geht aber noch nicht hervor, ob und wann es einer institutionalisierten rechtlichen Gewalt und der Anwendung organisierten Zwangs bedarf, um solche Nonnen bereitzustellen und ihre Wirksamkeit sicherzustellen. Viele soziale Nonnen, die das gesellschaftliche Leben regulieren, kommen nahezu automatisch zustande und werden von den betroffenen Individuen selber durchgesetzt, ohne daß dazu eine übergeordnete Institution vonnöten ist. Damit erhebt sich die Frage nach den Bedingungen des Entstehens und der Geltung sozialer Nonnen, d. h. nach den Bedingungen, unter denen es möglich und aussichtsreich ist, soziale Nonnen nach Bedarf hervorzubringen und ihnen Geltung zu verschaffen. Auch diese Frage läßt sich mit den Methoden der Spieltheorie einigennaßen präzise behandeln.

Fonnen sozialen Handeins und die Funktion sozialer Nonnen

279

Neben den bereits erörterten Fonnen sozialer Interaktion, den Konstantsummenspielen und den Nichtkonstantsummenspielen, lassen sich verschiedene Arten von Spielen nach zwei Richtungen hin klassifizieren, nämlich erstens nach der Dauer der Interaktion und zweitens nach der Zahl der beteiligten Akteure. N ach ihrer Dauer kann man Spiele in eine Rangordnung bringen, deren Extrempunkte die sogenannten One-shot-games auf der einen Seite und die iterierten Spiele oder Superspiele auf der anderen Seite bilden. Wird unter einem ,Oneshot-game' eine einmalige, sich nicht wiederholende Interaktion zwischen bestimmten Personen verstanden, so ist ein iteriertes Spiel oder Superspiel eine Abfolge zeitlich aufeinanderfolgender Interaktionen von unbestimmter Dauer. Das früher erwähnte Beispiel mit den zwei Häftlingen ist ein typisches Oneshot-game, das Problem der beiden Studenten stellt ein Superspiel dar (siehe Taylor 1987, 60 ff.). Entsprechend der Zahl der beteiligten Akteure pflegt man in der Spieltheorie zwischen Zwei-Personen-Spielen und n-Personen-Spielen zu unterscheiden, wobei die n-Personen-Spiele ihrerseits ein breites Spektrum von Möglichkeiten bilden, je nachdem, wieviel Akteure daran beteiligt sind. Die Beispiele, die ich verwendet habe, um die Unterschiede zwischen Konstantsummen-, Koordinations- und Gefangenendilemmaproblemen zu illustrieren, waren Zwei-PersonenSpiele. Die Unterscheidung zwischen Zwei- und n-Personen-Spielen mag aus darstellungstechnischen und rechnerischen Gründen sinnvoll sein, aber sie trifft nicht ganz den Punkt, der im vorliegenden Zusammenhang entscheidend ist. Hier kommt es nicht sosehr darauf an, ob zwei oder mehr Personen miteinander interagieren, sondern darauf, ob nur wenige Personen beteiligt sind, die sich kennen und unmittelbar aufeinander regieren können, oder ob es sich um viele Menschen handelt, die einander nicht kennen und zwischen denen nur flüchtige und gelegentliche Kontakte bestehen. Dementsprechend kann man soziale Interaktionen nach der Zahl der beteiligten Akteure in Wenig-Personen-Spiele und Viel-Personen-Spiele einteilen. Da Viel-Personen-Spiele im wesentlichen aus einer Vielzahl von gelegentlichen, also größtenteils einmaligen Interaktionen zwischen einer großen Zahl von Menschen bestehen, lassen sich auf der Grundlage der getroffenen Klassifikationen drei Ebenen sozialer Interaktion unterscheiden: (a)

einmalige Interaktionen zwischen wenigen Personen,

(b)

iterierte Interaktionen zwischen wenigen Personen und

(c)

Interaktionen zwischen vielen Personen.

Diese Ebenen verlaufen quer durch die im vorigen Abschnitt genannten Fonnen sozialen Handeins, d. h. sie kommen in Konstantsummen-Spielen ebenso vor wie in Koordinations- und in Gefangenendilemma-Spielen. Die Probleme, die mit diesen Fonnen sozialen Handeins verbunden sind, treten in verschiedenem Grade auf, je nachdem, zu welcher Ebene die betreffenden sozialen Interaktionen

280

Peter Koller

gehören. Und damit variieren die Bedingungen und Möglichkeiten, jene Probleme mithilfe sozialer Normen zu lösen. Um dies zu zeigen, möchte ich die drei im vorigen Abschnitt behandelten Probleme sozialen Handeins und die ihnen entsprechenden Arten von Normen, also Verteilungs-, Koordinations- und Kooperationsnormen, mit Rücksicht auf die genannten Ebenen noch einmal einzeln betrachten. 1. Die Geltung von Verteilungsnormen Verteilungsnormen haben die Funktion, Verteilungsprobleme zu lösen, mit denen die Teilnehmer von Konstantsummen-Spielen konfrontiert sind. Wie solche Probleme im Rahmen von Interaktionen zwischen wenigen Personen gelöst werden können, das haben wir bereits anband des Beispiels mit den zwei Jugendlichen gesehen. Sofern die betreffenden Personen nur einmal miteinander zu tun haben, hängt alles von der wechselseitigen Einschätzung ihrer relativen Stärke oder ihrer Machtressourcen ab, also von der Einschätzung ihrer relativen Fähigkeiten, einen bestimmten Anteil der begehrten Güter auch ohne Einigung, z. B. mit Gewalt, zu erlangen. Unter der Voraussetzung, daß keiner der beteiligten Akteure seine Kräfte höher einschätzt als die anderen das tun, besteht gute Aussicht, daß sie sich friedlich auf einen für alle annehmbaren Komprorniß einigen. Wie immer dieser Komprorniß ausfallen mag, er wird eine Verteilung zum Ergebnis haben, die jedem wenigstens soviel garantiert, daß niemand erwarten kann, seine Lage durch den Gebrauch von Zwang oder Gewalt verbessern zu können. Auf diese Weise lassen die Beteiligten eine Verteilungsnorm entstehen, die sie vernünftigerweise auch befolgen werden, da sich keinen Vorteil davon erwarten können, sie zu mißachten. Sofern jedoch auch nur einer der Akteure mehr beansprucht als ihm die anderen zugestehen wollen, dann wird es zwischen ihnen zu einem entfesselten Verteilungskonflikt kommen, zu einem Konflikt, der mit allen verfügbaren Mitteln der Machtausübung ausgefochten wird. Und da viele Menschen dazu neigen dürften, ihr Machtpotential eher zu über- als zu unterschätzen, ist anzunehmen, daß dies sehr häufig geschehen würde, falls die streitenden Parteien durch keinen externen Zwang daran gehindert werden. Die permanente Drohung derartiger Verteilungskonflikte, die überdies ein erhebliches Risiko der Eskalation in sich bergen, wird nicht einmal denjenigen wünschenswert erscheinen, die gute Aussichten haben, sie erfolgreich zu überstehen. Die meisten Menschen werden eine Gesellschaft vorziehen, in der dauerhafte soziale Normen die Verteilung begrenzter Güter regeln und jedem einen sicheren Anteil garantieren. Aus einmaligen Interaktionen können solche Normen aber nicht entstehen. Nehmen wir nun an, daß einige wenige Personen über einen längeren Zeitraum fortlaufend um begrenzte Güter konkurrieren. In diesem Falle ist wahrscheinlich, daß zwischen den Beteiligten dauerhafte Verteilungsnormen auch ohne externe

Fonnen sozialen HandeIns und die Funktion sozialer Nonnen

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Intervention entstehen werden. Falls die Beteiligten sofort zu einer für alle annehmbare Einigung gelangen, werden sie interessiert sein, daran so lange festzuhalten, wie die Bedingungen ihrer Einigung bestehen. Doch selbst wenn sie anfangs keinen friedlichen Kompromiß erzielen und in einen entfesselten Verteilungskampf geraten, wäre es nicht klug von ihnen, den Streit endlos fortzusetzen oder immer wieder von neuem zu beginnen. Sobald sie einmal festgestellt haben, wie die Machtverhältnisse liegen, tun sie gut daran, die Ergebnisse ihrer Auseinandersetzung zumindest so lange außer Streit zu stellen, wie ihre relativen Machtpositionen unverändert bleiben. Als rationale Personen werden sie für die Regelung ihrer andauernden und künftigen Konflikte gewisse Verteilungsnormen festlegen, die dem bestehenden oder auch bloß vermuteten Verhältnis ihrer Kräfte entsprechen. Und so lange dieses Kräfteverhältnis besteht, ist es für alle Beteiligten zweckmäßig, jene Normen anzuerkennen und zu befolgen. Das ist ganz anders, wenn wir es mit einer großen Zahl von Personen zu tun haben, die einander nicht mehr kennen und nur gelegentlich miteinander zu tun haben. Da jede einzelne Person abwechselnd immer nur für kurze Zeit mit irgendwelchen anderen in Beziehung tritt, gibt es hier die gleichen Probleme wie bei einmaligen Konstantsummen-Spielen zwischen wenigen Personen, allerdings in potenziertem Umfang. In Ermangelung allgemein verbindlicher Normen, die die Verteilung begrenzter Güter regeln, sind die Beteiligten genötigt, die zwischen ihnen auftretenden Konflikte um solche Güter in jedem Fall selbst zu lösen. Und viele dieser Konflikte werden aus Gründen, die bereits erörtert wurden, in eskalierende Verteilungskämpfe münden. Das Ergebnis ist ein Zustand ständiger Bedrohung und Unsicherheit, dem alle Beteiligten eine soziale Ordnung vorziehen werden, in der die Verteilung begrenzt vorhandener Güter durch allgemein verbindliche Normen geregelt wird, sofern diese Normen jedem einen entsprechenden Anteil garantieren. Im Falle der Koexistenz einer großen Zahl von Personen können dauerhafte und verbindliche Verteilungsnormen nicht von selber aus den Beziehungen der einzelnen Individuen entstehen. Aus diesem Grunde ist in großen Gesellschaften eine übergeordnete Autorität erforderlich, welche die Befugnis besitzt, solche Normen nach Bedarf in Geltung zu setzen. Um eine friedliche Lösung der bestehenden Interessenkonflikte zu erreichen, müssen die betreffenden Verteilungsnormen nicht nur die Aneignungs-, Besitz- und Verfügungsrechte aller Individuen klar bestimmen, sondern sie müssen allen Beteiligten auch das Verbot auferlegen, andere mit Mitteln der Gewalt in ihren Rechten zu beeinträchtigen. Dieses Verbot wird aber nur dann die erwünschten Wirkungen zeitigen, wenn gegen sein Verletzung entsprechende Sanktionen angedroht und mit hinreichender Wahrscheinlichkeit verhängt werden. Zusammenfassend können wir festhalten, daß die Bereitstellung der für ein gedeihliches soziales Zusammenleben erforderlichen Verteilungsnormen zumindest unter der Bedingung der Koexistenz einer großen Zahl von Menschen eine

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institutionalisierte Autorität mit entsprechenden Normsetzungs- und Zwangsbefugnissen erfordert. Da die Geltung allgemein verbindlicher Verteilungsnormen in großen Gesellschaften nur durch organisierten Zwang garantiert werden kann, muß es sich dabei um rechtliche Normen handeln.

2. Die Geltung von Koordinationsnormen Koordinationsnormen dienen dazu, das wechselseitige Verhalten verschiedener Personen so aufeinander abzustimmen, daß ein von allen übereinstimmend bevorzugtes Ergebnis zustandekommt. Es ist zwar nicht immer einfach, solche Normen in Geltung zu setzen, aber wenn sie einmal existieren, dann bereitet ihre Verwirklichung keine besonderen Schwierigkeiten. Die Befolgung bestehender Koordinationsnormen liegt im unmittelbaren Interesse jedes Betroffenen, da niemand rationalerweise erwarten kann, sich durch einseitiges Abweichen besser zu stellen. Dadurch unterscheiden sich diese Normen sowohl von Verteilungs- als auch von Kooperationsnormen. Wir brauchen uns deshalb um die Wirksamkeit und Aufrechterhaltung von Koordinationsnormen nicht weiter zu kümmern. Es genügt, ihr Zustandekommen näher zu betrachten. Wenn nur einige wenige Personen ihr Handeln koordinieren möchten, können sie dies am einfachsten durch eine entsprechende Vereinbarung erreichen. Auf diese Weise lassen sie für ihr wechselseitiges Verhalten eine Koordinationsnorm entstehen, die für eine bestimmte Situation, aber auch für eine ganze Klasse von Situationen gelten kann. Insoweit Koordinationsnormen durch ausdrückliche Vereinbarung zustandekommen, ist es gleichgültig, ob sie eine einmalige Interaktion oder eine über eine längere Zeitperiode andauernde Sequenz von Interaktionen betreffen. Ob die Akteure nur einmal oder immer wieder miteinander zu tun haben, macht aber dann einen Unterschied, wenn sie aus irgendwelchen Gründen nicht in der Lage sind, eine Vereinbarung über ihr wechselseitiges Verhalten zu treffen. Tritt ein Koordinationsproblem zwischen wenigen Personen nur einmal auf, so gibt es für sie, wie wir gesehen haben, ohne die Möglichkeit einer vorherigen Verabredung nur geringe Aussichten, ihr Problem zu lösen. Anders liegt der Fall, wenn die Leute einander gut kennen und immer wieder in ähnliche Situationen geraten. Ihre gegenseitige Kenntnis und die Erinnerung an vergangene Situationen ähnlicher Art machen es ihnen eher möglich, das Verhalten der anderen zu prognostizieren und ihre Verhaltenserwartungen aufeinander abzustimmen. Wenn es den Beteiligten einige Male gelungen ist, ihr Handeln in Situationen einer bestimmten Art zu koordinieren, dann tun sie gut daran, sich in künftigen Situationen dieser Art gleich zu verhalten. Hat sich einmal ein bestimmtes Muster wechselseitigen Verhaltens etabliert, so wird jeder Beteiligte bis auf Widerruf ein entsprechendes Verhalten der anderen erwarten und sich auch selbst daran gebunden fühlen. Unter diesen Bedingungen können Koordinationsnormen ohne

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irgendeine ausdrückliche Vereinbarung, also sozusagen durch stillschweigende Übereinkunft, zustandekommen (vgl. Lewis 1975,24 ff.; Ullmann-Margalit 1977, 83 ff.). Zwischen wenigen Personen werden Koordinationsnormen, gleichgültig, ob durch ausdrückliche Vereinbarung oder durch stillschweigende Übereinkunft, am leichtesten dann entstehen, wenn alle beteiligten Personen völlig übereinstimmende Präferenzen bezüglich des von ihnen angestrebten Ergebnisses haben. Doch das ist nicht immer der Fall. Auch wenn mehrere Personen übereinstimmend ein gemeinsames Ziel verfolgen, kann es sein, daß sie die verschiedenen Möglichkeiten, dieses Ziel zu realisieren, verschieden bewerten. Ein typisches Beispiel für einen solchen Fall ist eine Situation, die in der spieltheoretischen Literatur als ,Kampf der Geschlechter' bezeichnet wird (Luce / Raiffa 1957, 90 ff.). A und B überlegen, was sie am Abend unternehmen sollen. Obwohl beide in erster Linie darauf aus sind, zusammen auszugehen, möchten sie verschiedene Dinge tun: A will lieber ins Kino gehen, B dagegen ein Theater besuchen. Nehmen wir an, daß ihre Auszahlungen wie folgt aussehen: B

Kino

Theater

Kino

3/2

1/1

Theater

0/0

2/3

A

Falls A und B, wie in dem Beispiel angenommen, die Gelegenheit haben, zu verhandeln, werden sie trotz ihrer kleinen Meinungsverschiedenheit in der Lage sein, ihr Problem zu lösen. Sie können z. B. den Zufall entscheiden lassen, indem sie eine Münze aufwerfen. Sofern sie öfter in eine derartige Situation kommen, können sie abwechselnd einmal das tun, was A will, und ein andermal, was B möchte. Auch die Ausübung von Macht kann eine entscheidende Rolle spielen: Wenn zwischen den beiden eine sehr ungleiche Machtverteilung besteht, wird der überlegene Teil bessere Chancen haben, seinen Willen durchzusetzen. Es mag sein, daß sich die Verhandlungen zwischen A und B schwierig gestalten, aber schließlich werden sie, wenn sie sich rational verhalten, einen beiderseits vorteilhaften Zustand erreichen. Doch nehmen wir an, ein paar Leute befinden sich in der gleichen Situation, ohne die Möglichkeit zu haben, sich über ihr gegenseitiges Verhalten ins Einvernehmen zu setzen. Unter dieser Bedingung werden sie nicht nur im Falle einer einmaligen Interaktion kaum zu einem befriedigenden Ergebnis kommen, sondern es wird ihnen auch im Verlauf einer längerdauernden Beziehung nicht mehr leicht gelingen, ihr Verhalten durch stillschweigende Übereinkunft zu koordinie-

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ren. In Anbetracht der gegebenen Präferenzen der Individuen ist deren Chance gering, auf spontane Weise ein Verhaltensmuster zu finden, das ihren Erwartungen so vollkommen entspricht, daß niemand Grund hat, davon abzuweichen. Aus diesem Grund wird in den meisten Fällen dieser Art eine allgemein vorteilhafte Koordination sozialen HandeIns nicht von selber zustandekommen. Eine Funktion des Rechts kann daher darin gesehen werden, für die Regelung gewisser typischer, häufig auftretender Koordinationsprobleme des sozialen Lebens geeignete soziale Normen bereitzustellen. Noch schwieriger ist es, die Handlungen einer großen Zahl von Individuen zu koordinieren, d. h. einer Vielzahl von Personen, deren Beziehungen größtenteils in flüchtigen und ständig wechselnden Kontakten bestehen. Diese Konstellation ist charakteristisch für das soziale Zusammenleben in großen Gesellschaften, deren Mitglieder ständig mit vielen anderen Personen in Berührung kommen, die sie nicht kennen und denen sie vielleicht niemals wieder begegnen werden. Die Koexistenz einer großen Zahl von Menschen bedeutet eine enorme Steigerung sozialer Kontakte von der Art einmaliger Interaktionen zwischen wenigen Personen, und sie führt damit zu einer dramatischen Vermehrung von Koordinationsproblemen. Da, wie wir gesehen haben, die einzelnen Akteure in der Regel nicht in der Lage sind, diese Probleme selber zu lösen, bedarf es allgemein verbindlicher sozialer Normen, um eine entsprechende Koordination des HandeIns vieler Menschen zu erreichen (v gl. Ullmann-Margalit 1977,96 ff.). Während der Bedarf nach allgemein gültigen Koordinationsnormen in traditionellen, sich nur langsam verändernden Gesellschaften im großen und ganzen durch Sitte und soziale Konventionen gedeckt werden konnte, ist das in modemen Gesellschaften mit ihrem rapiden sozialen Wandel nicht mehr möglich. Hier braucht es rechtsetzende Autoritäten, die über die Befugnis verfügen, Koordinationsnormen nach Bedarf zu erzeugen und zu verändern. Demgemäß ist dem Recht im Zuge der gesellschaftlichen Entwicklung in zunehmendem Maße die Aufgabe zugewachsen, die für eine möglichst zweckmäßige Koordination sozialen HandeIns erforderlichen Normen auf planmäßige Weise zur Verfügung zu stellen. Beispiele hierfür sind etwa die dispositiven Normen des Vertragsrechts, die eine einfache Abwicklung vertraglipher Übereinkünfte ermöglichen sollen, diverse Regeln des Straßen- und des Flugverkehrs und die sogenannten Industrienormen, also Vorschriften über Standards des Wirtschaftslebens.

3. Die Geltung von Kooperationsnormen Kooperationsnormen dienen dazu, das Verhalten von Personen in Situationen von der Art des Gefangenendilemmas gegen ihr unmittelbares Selbstinteresse in eine Richtung zu lenken, die letztlich zu einem für alle vorteilhaften Ergebnis führt. Obgleich diese Normen ebenso wie Koordinationsnormen im langfristigen Interesse aller Beteiligten liegen, bereitet es erheblich größere Schwierigkeiten,

Fonnen sozialen Handeins und die Funktion sozialer Nonnen

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sie entstehen zu lassen und ihre Wirksamkeit sicherzustellen. Während Koordinationsnormen nicht mehr als die übereinstimmende Anerkennung der Betroffenen brauchen, reicht die bloße Anerkennung von Kooperationsnormen nicht aus, um deren Geltung zu fundieren. Solche Normen werden nur dann Wirkung entfalten, wenn sie durch zusätzliche Handlungsanreize, z. B. durch Strafdrohungen oder Belohnungen, unterstützt werden, die es für die Betroffenen unmittelbar vorteilhaft machen, jenen Normen zu folgen. Ohne derartige Handlungsanreize werden die beteiligten Akteure weiterhin Veranlassung haben, sich gegen ihr langfristiges Interesse unkooperativ zu verhalten, einfach deshalb, weil sie unter den gegebenen Bedingungen damit am besten fahren. Mit der Geltung von Kooperationsnormen ist daher nur dann zu rechnen, wenn es möglich ist, die Befolgung dieser Normen notfalls auch gegen den Willen der Beteiligten zu erzwingen. Um dies zu erreichen, gilt es durch geeignete Maßnahmen sicherzustellen, daß die Mißachtung jener Normen nachteilige Konsequenzen zur Folge hat, die den Nutzen des normwidrigen Verhaltens eindeutig überwiegen (siehe Ullmann-Margalit 1977, 18 ff.; Taylor 1987, 13 ff.; Elster 1989, 187 ff.). Im Falle, daß zwei oder einige wenige Personen nur ein einziges Mal in einer Situation zusammentreffen, die die Merkmale eines Gefangenendilemmas hat, gibt es für diese Personen, wie wir früher am Beispiel der beiden Häftlinge gesehen haben, ohne eine externe Intervention keine Aussicht, dem Dilemma zu entkommen und zu einer kooperativen Lösung zu gelangen. Auch eine Vereinbarung kann daran nichts ändern. Denn selbst wenn die Beteiligten in der Lage sind, sich über eine wechselseitige Verhaltensbeschränkung zu verständigen, wären sie schlecht beraten, sich darauf zu verlassen, weil ihnen selber keine Mittel zur Verfügung stehen, die Einhaltung der Vereinbarung sicherzustellen. Jeder hat deshalb guten Grund, gegen die Vereinbarung zu verstoßen und sich weiterhin unkooperativ zu verhalten. In einmaligen Gefangenendilemma-Interaktionen werden rationale Akteure nur dann bereit sein, sich Kooperationsnormen zu unterwerfen, die sie in ihrem wechselseitigen Verhalten beschränken, wenn die Wirksamkeit dieser Normen von dritter Seite, d. h. durch eine externe Instanz, vermittels geeigneter Handlungsanreize garantiert wird. Solche Handlungsanreize können in der Bereitstellung von Belohnungen für normentsprechendes Verhalten oder in der Androhung von Zwangs- und Vergeltungsmaßnahmen im Falle der Nichtbefolgung der Normen oder in einer Kombination beider Varianten bestehen. Da Zwangsmaßnahmen in vielen Fällen eher verfügbar sind als Belohnungen, kommen sie oft allein zum Einsatz. Die Wirkung einer externen Gewalt ist leicht einzusehen, wenn wir das Beispiel mit den Gefangenen geringfügig modifizieren: Wir brauchen bloß anzunehmen, daß die Häftlinge zu einer organisierten Verbrecherbande gehören, deren Ehrenkodex es ihnen strengstens verbietet, einander zu verpfeifen, und die jeden gnadenlos verfolgt, der gegen dieses Verbot verstößt. Unter dieser Bedingung

286

Peter Koller

haben die Häftlinge allen Grund, ihren Mund zu halten. Tun sie das, so können beide zufrieden sein. Denn jeder von ihnen kommt nun mit einer erheblich geringeren Strafe davon als zuvor. Man mag bedauern, daß die Häftlinge auf diese Weise ihrer verdienten Strafe entgehen, aber wir können daraus eine Lehre ziehen, die sich ohne weiteres auf weniger zweifelhafte Fälle zwischenmenschlicher Kooperation übertragen läßt: Wenn immer mehrere Personen in eine einmalige und kurzdauernde Konstellation von der Art des Gefangenendilemmas geraten, wird es ihnen viel leichter fallen, durch wechselseitig kooperatives Verhalten ein für alle vorteilhaftes Ergebnis herbeizuführen, wenn soziale Normen, deren Geltung durch eine externe Gewalt garantiert wird, sie zu einem solchen Verhalten nötigen. Die Sache liegt anders, wenn einige Personen über eine längere Zeitperiode in einer sozialen Beziehung stehen, in deren Verlauf zwischen ihnen immer wieder Gefangenendilemmaprobleme auftreten. In dieser Konstellation, die einem Gefangenendilemma-Superspiel zwischen wenigen Personen entspricht, bestehen gute Aussichten, daß die betreffenden Personen selber zu einem System allgemein vorteilhafter Kooperation gelangen, ohne daß es dazu einer Intervention von außen bedarf (siehe Kliemt 1986, 78 ff.; Taylor 1987, 60 ff.; Axelrod 1987, 11 ff.). Um das zu zeigen, soll angenommen werden, daß zwei Personen, A und B, nicht bloß einmal, sondern wiederholt interagieren, wobei sie nicht wissen, wann sie zum letzten Mal aufeinandertreffen werden. Stellen wir diese Situation durch die folgende Auszahlungsmatrix dar: B

4/4

1 /5

5/1

2/2

A

Als rationale Personen sind A und B bestrebt, sich im Verlaufe ihrer aufeinander folgenden Interaktionen jeweils so zu verhalten, daß sie ein Maximum an Gewinneinheiten erzielen. Zu diesem Zweck wird jede Person zunächst überlegen, welche Verhaltensstrategien ihr grundsätzlich zur Verfügung stehen, um dann jene zu wählen, die ihr insgesamt den größten Nutzen bringt. Jede dieser Strategien verkörpert ein Programm, das im vorhinein angibt, wie sich die betreffende Person in jeder einzelnen Interaktion verhalten soll. Man nennt das eine Superspielstrategie. Theoretisch gibt es zwar für jede Person eine unendliche Anzahl solcher Strategien, aber praktisch genügt es, nur einfache Strategien zu betrachten. Das sind jene, die das Verhalten der handelnden Person nach jeder bereits vollzogenen Interaktionen jeweils nur für die nächstfolgende Interaktion bestimmen.

Fonnen sozialen Handeins und die Funktion sozialer Nonnen

287

Zu den einfachen Strategien von A gehört z. B. die folgende: ,Ich beginne kooperativ (al), und immer wenn B seinerseits kooperiert (bi), werde ich in der jeweils nächstfolgenden Interaktion ebenfalls kooperieren (al); sobald sich B aber nicht kooperativ verhält (b2), werde ich im darauffolgenden Zug auch nicht kooperieren (a2)' Kurz: Ich beginne kooperativ und werde dann immer genau das tun, was B im vorhergehenden Zug getan hat.' Diese Strategie kann schematisch so dargestellt werden: [aj, b l ~ aj, b2 ~ a2l. Insgesamt hat jede der beiden Personen genau acht einfache Superspielstrategien. Jene von A sind die folgenden: (1) (2) (3)

(4) (5) (6) (7) (8)

ab ab ab ab a2, aZ, a2' a2,

b, bj bj bj bj b, bj b,

~ ~

ab ab

b2~a,

b2~a2

~a2'

b2~a,

~a2,

b2~a2

~

b2~a,

ab ~ ab

b2~a2

~a2'

b2~a,

~a2,

b2~a2

(unkonditionale Kooperation) (Tit for tat)

(unfreundliches Tit for tat) (unkonditionale Nichtkooperation)

Die gleichen Strategien stehen B zur Verfügung, für deren Darstellung einfach die Buchstaben a und b auszutauschen sind. Es stellt sich nun die Frage, mit welcher dieser Strategien man am besten fährt. Strategie (1) verlangt ständige Kooperation, ganz gleichgültig, was der andere tut. Sie ist eine unkonditionale Strategie, weil sie das eigene Verhalten völlig unabhängig vom Verhalten des anderen bestimmt. Eine unkonditionale Strategie ist auch (8), nur daß sie nicht Kooperation, sondern dauernde Nichtkooperation nahelegt. Sie zu wählen, heißt von vornherein auf jeden Versuch wechselseitiger Kooperation zu verzichten. Unkonditional sind ferner die Strategien (4) und (5), die, abgesehen vom ersten Zug, entweder fortgesetzte Nichtkooperation oder aber dauernde Kooperation fordern. Die restlichen Strategien sind konditional. Strategie (2) wurde bereits beschrieben: Sie empfiehlt, kooperativ zu beginnen und dann in den folgenden Interaktionen immer das zu tun, was der andere Akteur im vorhergehenden Zug getan hat. Sie entspricht im wesentlichen der Regel "Wie du mir, so ich dir" und wird deshalb gemäß dem englischen Sprachgebrauch "Tit for tat" genannt. Strategie (6) unterscheidet sich von (2) nur insofern, als sie mit nichtkooperativem Verhalten beginnt; man kann sie als "unfreundliches Tit for tat" bezeichnen. Die Strategien (3) und (7) besagen dagegen, daß man immer gerade das Gegenteil von dem tun soll, was der Partner im vorhergehenden Zug getan hat. Welche dieser Strategien den größten Vorteil bringt, kann man eruieren, indem man annimmt, daß A und B von jeder Strategie Gebrauch machen und sie jeweils gegeneinander einsetzen. Man läßt sie eine Anzahl von Zügen interagieren und trägt dann die Ergebnisse jeder Strategie in eine Matrix ein. Die Tabelle auf S. 288 enthält die Ergebnisse, die jede der acht Strategien nach jeweils 20 Interaktionen

Peter Koller

2SS

mit jeder anderen auf der Grundlage der oben angegebenen Auszahlungsmatrix erzielt hat. Ergebnisse der Superspielstrategien (1)· (8) nach jeweils 20 Interaktionen B A

1

2

3

4

5

6

7

S

1

SO/SO

SO/SO

23/99

23/99

77/S1

77/S1

20/100

20/100

2

SO/SO

SO/SO

60/60

41/45

7SnS

60/60

60/60

39/43

3

99/23

60/60

60/60

24/96

95/27

60/60

20/100

20/100

4

99/23

45/41

96/24

42/42

96/24

42/42

93/25

39/43

5

S1n7

7SnS

27/95

24/96

7SnS

75n9

24/96

21/97

6

SIn7

60/60

60/60

42/42

79n5

40/40

60/60

40/40

7

100/20

60/60

100/20

25/93

96/24

60/60

60/60

21/97

S

100/20

43/39

100/20

43/39

97/21

40/40

97/21

40/40

1;f_8

400

49S

43S

552

40S

462

522

560

1;B 2,4, 7,8

143

220

124

219

147

202

166

223

~,4, 8

123

160

104

126

123

142

106

126

Die linke Zahl in jedem Feld gibt die Summe der Auszahlungen an, die A mit der Strategie der betreffenden Zeile gegen B's Strategie der jeweiligen Kolonne nach 20 Zügen erhält; die rechte Zahl stellt die entsprechende Auszah-

Fonnen sozialen Handeins und die Funktion sozialer Nonnen

289

lungssumme von B dar. Demgemäß zeigt das erste Feld der ersten Zeile die Gewinne, die A und B bekommen, wenn beide Strategie (1) verwenden. Da diese Strategie ständige Kooperation vorschreibt, ergibt sich bei einer Auszahlung von 4 Einheiten pro Interaktion nach 20 Interaktionen ein Gewinn von 80 für jede Person. Betrachten wir noch einen komplizierten Fall, nämlich die Konfrontation der Strategie (4) von A mit der Strategie (7) von B. Die Strategien haben diese Struktur: A: aJ, b l ~ a2, b2 ~ a2; B: b2, al ~ b2, a2 ~ b l . Ihr Zusammentreffen führt zur folgenden Abfolge von Interaktionen: adb2, aJb 2, a:JbJ, a:JbJ, und dann immer nur a:Jbl' Die entsprechenden Auszahlungen sind: 1/5, 2/2, 5/1,5/1 usw. Bei 20 Interaktionen kommt A auf einen Gewinn von 93, während B sich mit 25 begnügen muß. Zeile Lf-8 enthält die Summen der Gewinne, die jede von B's Strategien gegenüber jeder Strategie von A erzielt hat. Die Summen ergeben sich aus der Addition der jeweils rechten Zahlen jeder Kolonne. Ein Vergleich dieser Summen zeigt, daß Strategie (8), also unkonditionale Nichtkooperation, am erfolgreichsten war (560 Einheiten), gefolgt von Strategie (4), die nach der ersten Interaktion ebenfalls immer Nichtkooperation vorsieht (552). Danach kommt überraschenderweise die grotesk anmutende Strategie (7), welche vorschlägt, unkooperativ zu beginnen und dann immer genau das Gegenteil dessen zu tun, was der andere im vorigen Zug getan hat (522), während Strategie (2), also "Tit for tat", den vierten Platz belegt (498). Dieses Ergebnis mag die Ansicht suggerieren, daß nichtkooperatives Verhalten nicht nur bei einmaligen Gefangenendilemma-Interaktionen, sondern auch bei einer über eine längere Zeit andauernden Sequenz solcher Interaktionen die vorzugswürdige Strategie darstellt. Doch diese Ansicht ist verfehlt. Sie übersieht nämlich, daß die betrachteten Gewinnsummen auch alle jene Auszahlungen enthalten, die von den einzelnen Strategien gegen ganz aussichtslose Strategien erzielt wurden, die keine rationale Person wirklich verwenden wird, wenn sie sich die Sache einmal überlegt hat. Solche aussichtslose Strategien sind z. B. (1) und (5), weil jeder, der von ihnen Gebrauch macht, sich der beliebigen Ausbeutung durch andere preisgibt. Auch die Strategien (3) und (6) sind wegen ihres schlechten Abschneidens kaum zu empfehlen. Diese Überlegung legt es nahe, die aussichtslosen und schlechten Strategien aus der Berechnung der Gesamtgewinne auszuschließen. Wenn wir also nur mehr die Auszahlungen der vier erfolgreichsten Strategien, also (2), (4), (7) und (8), berücksichtigen, dann erhalten wir die Summen von Zeile ~,4, 7, 8. Hier nimmt Strategie (8) mit 223 Einheiten zwar immer noch die erste Stelle ein, aber "Tit for tat" ist bereits an die zweite Position gerückt (220), dicht gefolgt von (4). Alle anderen Strategien sind weit abgeschlagen und kommen daher für rationale Akteure kaum mehr in Betracht. Um festzustellen, welche der drei verbleibenden Strategien (2), (4) und (8) die vorteilhafteste ist, ist es zweckmäßig, sie jeweils gegeneinander zum Einsatz zu bringen. Die Ergebnisse dieser Konfrontation gehen aus Zeile ~.4,8 hervor, 19 Festschrift Krawietz

290

Peter Koller

deren Zahlen nur mehr die Gewinne jeder Strategie von B gegenüber den drei erfolgreichsten Strategien von A zusammenfassen. Diese Zahlen erweisen die eindeutige Überlegenheit von "Tit for tat" vor allen anderen Strategien. Es empfiehlt sich also, von "Tit for tat" Gebrauch zu machen. Wer dieser Strategie folgt, verhält sich gegenüber allen jenen Personen, die ihrerseits zur Kooperation bereit sind, stets kooperativ und läßt sich dennoch nicht von unkooperativen Leuten ausbeuten. Jeder Akt der Nichtkooperation wird ohne Zögern durch ein entsprechendes Verhalten vergolten. Dies macht es möglich, die erreichbaren Vorteile sozialer Kooperation zu nutzen und zugleich das Risiko einseitiger Kooperationsbereitschaft auf ein erträgliches Maß zu minimieren. Zum selben Ergebnis sind auch diverse Computerexperimente mit Kooperationsspielen gelangt (Axelrod 1987; Schüßler 1990). Damit ist gezeigt, daß es in fortdauernden sozialen Beziehungen einer kleinen Zahl von Personen in deren unmittelbarem Interesse liegt, sich an zweckmäßige Kooperationsnormen zu halten, solange dies auch die anderen tun. Denn in solchen Beziehungen sind die beteiligten Individuen auch ohne die Intervention einer externen Zwangsgewalt selber imstande, die Wirksamkeit jener Normen zu gewährleisten, indem sie auf jeden Versuch eines einzelnen, sich auf Kosten der anderen einen Vorteil zu verschaffen, mit entsprechenden Vergeltungsmaßnahmen reagieren. Dieser Befund steht vollkommen im Einklang mit unserer Alltagserfahrung, und er wird auch durch die sozialwissenschaftliche Forschung gestützt. Jeder weiß aus eigener Anschauung, daß in den meisten sozialen Kleingruppen, wie beispielsweise in Familien und Arbeitsgemeinschaften, die Zusammenarbeit in der Regel ganz gut funktioniert, ohne daß dazu eine Polizei vonnöten ist. Und aus der Frühgeschichte und der Völkerkunde ist uns bekannt, daß die sogenannten primitiven Gesellschaften, also Wildbeutergruppen und segmentäre Gesellschaften, in der Lage waren, die soziale Ordnung ohne eine organisierte Herrschaftsgewalt nur mit den Mitteln von Reziprozität und Selbsthilfe zu sichern (vgl. Taylor 1982, 39 ff., Pettit 1990). Doch in dem Maße, in dem die Gesellschaft größer wird, in dem die gesellschaftliche Arbeitsteilung fortschreitet und die Mobilität der Menschen zunimmt, werden die individuellen Mechanismen sozialer Kontrolle immer untauglicher, ein geordnetes und gedeihliches Zusammenleben zu gewährleisten. Denn diese Mechanismen versagen, wenn es um die Kooperation einer großen Zahl von Personen geht, die einander nicht kennen und deren Wege sich nur gelegentlich und eher zufällig kreuzen. Dafür gibt es zwei verschiedene Gründe: Da erstens mit der Zahl der Individuen auch die Häufigkeit flüchtiger und einmaliger sozialer Interaktionen wächst, kommt es zu einer rapiden Vermehrung der Gefangenendilemmaprobleme zwischen einzelnen Personen, welche diese nicht selbst zu lösen vermögen. Und zweitens bringt die Koexistenz vieler Menschen außerdem Gefangenendilemmaprobleme einer neuen Art mit sich, nämlich Probleme kollektiven

Formen sozialen Handeins und die Funktion sozialer Normen

291

Handeins, deren Lösung nur durch das organisierte Zusammenwirken aller oder zumindest der meisten Individuen möglich ist, wie z. B. die Bereitstellung öffentlicher Güter oder eine Verbesserung der Luftqualität durch eine Reduktion von Schadstoffemissionen (Kliemt 1986, 178 ff.; Taylor 1987, 82 ff.; Schüßler 1990, 44 ff.). Daraus geht hervor, daß im Rahmen großer gesellschaftlicher Einheiten, in denen viele Menschen zusammenleben, ein einigermaßen effizientes System sozialer Kooperation nur dann bestehen kann, wenn es spezielle Herrschaftseinrichtungen mit entsprechenden Machtbefugnissen gibt, die dazu autorisiert sind, die erforderlichen sozialen Normen bei Bedarf in Geltung zu setzen und ihre Wirksamkeit durch organisierten Zwang sicherzustellen. Mit anderen Worten: In großen Gesellschaften brauchen wir rechtliche Autoritäten und Normen, damit allgemein vorteilhafte soziale Kooperation in hinreichendem Umfang möglich wird. IV. Schlußbemerkungen Die angestellten Überlegungen haben die weitgehende Richtigkeit des anfangs erwähnten Gemeinplatzes erwiesen, daß ein geordnetes und gedeihliches soziales Zusammenleben nur mithilfe sozialer Normen möglich ist. Zugleich haben sie eine Erklärung dafür geliefert, warum das so ist. Und diese Erklärung zeigt, daß die Sache doch etwas komplizierter ist, als sie gewöhnlich gesehen wird. Es gibt nämlich mehrere verschiedene Gründe, warum soziale Normen notwendig sind, um das Verhalten von Individuen in eine Richtung zu lenken, die sie zu allgemein erwünschten oder vorteilhaften Ergebnissen führt. Anknüpfend an spieltheoretische Untersuchungen haben wir drei unterschiedliche Formen sozialen Handeins ausfindig gemacht, von denen jede spezifische Probleme mit sich bringt, zu deren Lösung es jeweils einer bestimmten Art von Normen bedarf. Diese drei Typen von Problemen sind die der Verteilung konstanter Summen, der Koordination sozialen Verhaltens und des Gefangenendilemmas, denen die drei folgenden Arten von Normen entsprechen: Verteilungsnormen, Koordinationsnormen und Kooperationsnormen. Jede der drei Problemlagen ist durch eine eigentümliche Struktur gekennzeichnet, woraus sich bestimmte Anforderungen an die Normen ergeben, die zur Lösung jener Probleme dienen sollen. Verteilungsprobleme sind durch strikt divergierende Interessen der beteiligten Akteure charakterisiert. Dementsprechend ist es nicht nur schwierig, Verteilungsnormen zu finden, die für alle Betroffenen annehmbar sind, sondern es ist auch nicht einfach, solchen Normen Geltung zu verschaffen, weil die Beteiligten ständig Anreiz haben, dagegen zu verstoßen. Im allgemeinen kann man sagen, daß Verteilungsnormen umso eher allgemeine Anerkennung finden werden, je mehr sie den realen Machtverhältnissen zwischen den Betroffenen entsprechen, und daß ihre Wirkungschancen umso 19*

292

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größer sind, je gravierender die erwarteten Sanktionen sind, die ihre Nichteinhaltung zur Folge hat. Bei Koordinationsproblemen stimmen dagegen die Interessen der Beteiligten weitgehend überein. Koordinationsnormen werden daher ohne weiteres eingehalten, wenn über sie einmal Übereinstimmung herrscht, es kann aber erhebliche Schwierigkeiten bereiten, eine derartige Übereinstimmung herbeizuführen. GeJangenendilemmaprobleme weisen eine kompliziertere Struktur auf: Hier haben die Beteiligten zwar insofern konvergierende Interessen, als langfristig alle besser fahren, wenn sie kooperieren, also sich in der Verfolgung ihres eigenen Vorteils beschränken; andererseits aber besteht zwischen ihnen auch ein Interessenkonflikt, weil jeder die Kooperationsbereitschaft der anderen zum eigenen Vorteil mißbrauchen kann und auch seinerseits der Gefahr ausgesetzt ist, von den anderen ausgebeutet zu werden. Infolgedessen ist es viel leichter, Übereinstimmung über die Wünschbarkeit von Kooperationsnormen zu erzielen als deren allgemeine Befolgung zu erreichen. Um solchen Normen Wirksamkeit zu verschaffen, müssen an ihre Nichtbefolgung geeignete Sanktionen geknüpft sein, die die erhofften Vorteile unkooperativen Handeins zunichte machen. Die genannten Problemlagen und die ihnen korrespondierenden Normen haben jedoch auch einige Züge gemeinsam. In allen drei Fällen sind die Betroffenen selber imstande, ihre gegenseitigen Beziehungen durch entsprechende Normen zu regeln, sofern es sich nur um wenige Personen handelt, die über längere Zeit miteinander zu tun haben. Kleinen sozialen Gruppen, deren Mitglieder einander kennen, ist es möglich, die für die Lösung ihrer Probleme erforderlichen Normen selber hervorzubringen und ihnen Geltung zu verschaffen. Sie benötigen dazu keine übergeordnete Gewalt, die ihnen solche Normen von außen auferlegt. Doch diese Möglichkeit schwindet umso mehr, je größer die Zahl der Individuen wird, die miteinander in Beziehung treten. Unter der Bedingung der Koexistenz großer Menschenzahlen reichen die dezentralen Formen zwischenmenschlicher Verhaltenssteuerung nicht aus, um ein geordnetes und gedeihliches Zusammenleben zu ermöglichen. In großen gesellschaftlichen Verbänden kann eine effiziente soziale Ordnung nur dann bestehen, wenn es ein Recht gibt, d. h. einen Bestand von Normen, die von bestimmten gesellschaftlichen Herrschaftseinrichtungen nach Bedarf bereitgestellt werden und deren Geltung durch organisierten Zwang garantiert wird.

Literatur Axelrod, Robert (1987): Die Evolution der Kooperation, München (amerikan. Originalausg. New York 1984).

Davis, Morton D. (1972): Spieltheorie für Nichtmathematiker, München / Wien (amerikan. Originalausg. New York 1970).

Fonnen sozialen Handeins und die Funktion sozialer Nonnen

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Elster, Ion (1987): Subversion der Rationalität, Frankfurt / New York. -

(1989): The Cement of Society, Cambridge.

Kirchgässner, Gebhard (1991): Homo Oeconomicus, Tübingen. Kliemt, Hartmut (1986): Antagonistische Kooperation, Freiburg / München. Lewis, David (1975): Konventionen, Berlin/New York (amerikan. Originalausg. Cambridge, Mass. 1969). Luce, R. Duncan/ Raiffa, Howard (1957): Games and Decisions, New York. Pettit, Philip (1990): Virtus Nonnativa: Rational Choice Perspectives, in: Ethics 100, S.725-755. Rapoport, Anatol / Chammah, Albert M. (1965): Prisoner's Dilemma, Ann Arbor. Shubik, Martin (1984): Game Theory in the Social Sciences, Cambridge, Mass. Schüßler, Rudolf (1990): Kooperation unter Egoisten, München. Taylor, Michael (1982): Community, Anarchy and Liberty, Cambridge. -

(1987): The Possibility of Cooperation, Cambridge.

Thurow, Lester C. (1981): Die Null-Summen-Gesellschaft, München (amerikan. Originalausg. New York 1980). Ullmann-Margalit, Edna (1977): The Emergence of Nonns, Oxford.

On Social Rights By Carlos S. Nino, Buenos Aires Rights, such as those to health, housing, food, dignified conditions of labor, are often included in the category of "social rights". In fact, the label is equivocal since it leads one to think that they stand in contrast to individual rights and this is so because they are enjoyed by groups and not individuals or because they presuppose membership in a community as a necessary condition for holding them. Instead, the liberal conception of society views these rights as a natural extension of individual rights, and we follow the traditional terminology only in order not to disturb accepted conventions. They are not even different from the rights to life, personal integrity and the rest which refer to goods which are necessary for personal autonomy. They generally refer to conditions for the enjoyment of those rights over and above those conditions which were traditionally taken into account. The supporters of the so-called "classicalor conservative" liberalism are staunch opponents of social rights. One of the most outspoken in this direction is F. A. Hayek. For hirn, justice materializes in essentially negative mIes which prohibit interference in the spontaneous order of the market - "cosmos" - and which only require positive actions in very special circumstances in which there is some kind of voluntary commitment. He considers the concept of social justice to be absolutely vacuous, since it is meaningless to value the results of a spontaneous process; behind that notion there lies the attempt to supplant that spontaneous order by a deliberate order of subjection-"taxes". Hayek maintains that it is not meaningful to speak of "social rights" either, since there are no rights without the corresponding obligation and here there is no such correlative obligation, primarily for the reason that it is impossible to identify who would be its subject; that subject cannot be the society, for the society is not an organism capable of deliberation. Social rights, like those recognized by the United Nations, presuppose in Hayek's view avision of society as an organization and of citizens as employees of that organization. With similar arguments, though not always so extreme, many thinkers have contended that true rights are those which are connected with what Isaiah Berlin deemed "negative freedom", that is, the absence of interferences on the part of others, especially the state, and not with "positive liberty", which refers to the self-realization of individuals. Evaluating this stand of conservative liberalism, one can point to a number of confusions. One of them is to suppose that the order of the market is a

296

Carlos S. Nino

spontaneous one. Nothing is further from the truth: in the first place, the order of the market is based on the structure of property, which as is obvious is established by state laws deliberately enacted and enforced, which convalidate some acts of possession and transference of goods, that might not be recognized, and ascribe to them certain rights and obligations - which might have, as we saw, a different scope - and establish penal sanctions that interfere with those rights. In the second place, those laws are enforced by courts and police forces which are sustained through revenues stemming from the positive obligations of paying taxes. In the third place, the market operates through contracts, which also require laws, courts, police forces, and taxes to pay all the previous items in order to be enforced. In actual fact, there corresponds to a greater extension of the freedom of contract greater state interventionism in the form of enforcing contracts; and there corresponds to a wider recognition of contractual nullities (because of a wider notion of the coercion, needs or inequalities which may affect one of the parties) a lesser state interference, represented by more cases in which the public service of coercion to enforce contracts is denied. 1 The second confusion of conservative liberalism is that of thinking that personal autonomy is constituted by negative conditions, such as non-interference by others, and not also by possibility of choosing and realizing plans of life requires goods and resources which must be provided both by abstentions and by the positive conduct of others. As is clear in the case of Nozick,2 conservative liberalism, as I said, disqualifies without any grounds the possibility that rights are violated by omission and it only perceives positive actions as interfering with the "natural order". EIsewhere 3 I argued that this bias against omissions as a source of violations of rights is backed by the fact that we rarely ascribe to them causal effects, like the harms - death, bodily injuries - which materialize in the violations of rights. But when we analyze why actions and omissions are distinguished with regard to causality, the most plausible explanation is that our causaljudgements presuppose normative standards which differentiate the normal course from "deviations" and that we implicitly take without criticism those standards from positive morality, which only exceptionally ascribes responsibility for omissions which are sufficient conditions of harms. A critical appraisal of those standards leads to arevision of our causal judgements and to an ascription of causal effects, and the subsequent responsibilities, both to the actions and to the omissions which are conditions of the restriction of the autonomy of others, provided that those responsibilities do not imply that the agents are placed in a situation of lesser relative autonomy than those whose autonomy is being protected. 1 See this interpretation of contractual nullities in my book La validez dei derecho, Buenos Aires 1985, chap. X. 2 Robert Nozick, Anarchy, State and Utopia, New York 1974, pp. 27-28. 3 See my The Ethics of Human Rights, Oxford 1990, chap. 6.

On Soeial Rights

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This argument has been recently questioned by Horacio Spector 4 in an interesting presentation which deserves some comment. Spector acknowledges that classicalliberalism cannot be sustained in the supremacy of negative liberty over positive liberty (which would convert this liberalism into a negative one) since it is conceptually and evaluatively impossible to distinguish one species of liberty from the other once one takes personal autonomy as a basic value. However, Spector believes that classical liberalism may be defended on the basis of a deontological conception of practical rationality which assurnes (1) that the duty not to attack commissively positive freedom prevails over the duty not to impede something which is detrimental to that value; (2) that the good of each person constitutes a distinct and incommensurable value; and (3) that the requirement not to attack human goods -like positive freedom - is agent-relative, so that my duty not to violate the freedom of another does not extend to the same degree to the duty to impede others from doing the same. My dissent lies mainly in point (l). Spector rejects my analysis of causality which leads to assimilating actions and omissions on the ground that there is a descriptive concept of cause which does not presuppose the normative considerations which I allege (when it is said that the executioner causes the death of the convicted by hanging hirn it is not assumed that he departed from a duty). Furthermore (and Spector cites Mack in this respect)5 if an event is a sufficient condition of another event, to mention another event which did not impede it is superfluous for explaining the result. Nevertheless, these arguments are not convincing: the standards of normalcy which exclude some events as part of the sufficient condition that we take as cause of a result are not factual but are not always moral either (as in the famous example of Hart and Honore 6 about whether or not to mention oxygen as the cause of the fire in a laboratory. When, however, they are moral, the relationship between them and the ascription of causality is so simple as to equate immorality with causal generation (this does not happen, of course, in the case of the executioner, though here, too, normative standards intervene to distinguish causally his contribution to death of the convicted from that of, for example, the action of the carpenter who built the scaffold and to which no one would causally ascribe the death of the people executed). Instead, in the case of omissions as is shown in the famous examples of Hart and Honore 7 about the imputation of the death of the flowers to the gardener who did not water them and not to the neighbors who incurred in similar abstention but without having the duty to attend to them - the standards of normalcy presupposed in the ascription of causal effects seem to be moral and to identify deviation with violation. If we See his book Autonomy and Rights, Oxford 1992. Eric Mack, Moral Individualism: Agent-Relativity and Deontic Restraints, in: Foundations of Moral and Political Philosophy, ed. Ellen Frankel Paul et al., Oxford 1940, p. 81 et seq. 6 See Causation in the Law, Oxford 1959. 7 See op. eit., p. 35. 4

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admit as a cause of hannful results some omissions (like that of the gardener or that of the mother who does not feed her baby and thereby causing her death, or the mountain guide who, contrary to his duty, does not hold the hand of the novice who is going to fall) we should conceive of all those omissions which do not present factual differences as also a cause, nor do they differ from the evaluative point of view once we identify and reject the assumptions to the contrary of positive morality. Mack's argument is a trivial one, since when we have identified a certain event as cause we have already excluded, according to the stated standards of normalcy and sometimes of morality, the absence of the impeding factor as part of that sufficient condition. However, there are many contexts in which it is not superfluous from an explanatory point of view to include as part of the sufficient condition the absence of such condition which would have impeded the satisfaction of another condition: for instance, we may cite as the cause of the fire in a laboratory the defective working of the system of excluding oxygen in the same way that we plainly eite the omission of watering the flowers by the gardener, and as an explanation it would be absurd to cite instead the effect of dehydration produced by solar heat. Once we accept this, there is no reason to maintain that the negative duties of not affecting positive freedom have priority over positive duties, even if we admit, as I do, the idea of separability of persons - which means that the loss of positive freedom of one person cannot be compensated by gains in the positive freedom of another - and the idea of agency relatively - which manifests itself not in the supposed difference between violating by a commissive action the freedom of another and failing to impede others from doing the same, but in the fact that I do not cause, and am not hence equally responsible for, the harm caused to another person when between my action or my omission and that hann there intervenes a voluntary action of some other person. (The same happens when it is a commissive action that I perform, as is evidenced by the case of the carpenter who builds the scaffold used later on by the hangman.) At any rate, there could be some duty to impede others from causing harm, though it is undoubtedly of lesser strength than the duty not to cause the hann oneself, either by action or omission. If Spector's argument were valid, the positive obligation of people to pay taxes for maintaining the police and the courts - something that classical liberals would admit - would not be justified. The third confusion in which conservative liberalism generally incurs accompanied here by left-wing positions which hold diametrically different outlooks - is between normative and material conditions of freedom. According to the species of liberalism, the freedoms which are realized in norms have priority over the freedoms which are associated with the conditions of the actual exereise of the former freedoms (an echo of this is manifested in Raw l' s distinction between liberties and resources, as an expression of the priority of his first principle). The left, including different varieties of Marxism, accepts the same distinction but maintains that the first kind of freedom is purely "formal" and

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has no value; rather, it is only the second kind that has value. Both positions are mistaken. The so-called "normative freedoms" are not formal; in so far as they are established by positive laws they consist in the end in the active or passive conduct of different people - legislators, judges, policemen - and are essential conditions of personal autonomy; for that reason there is no relevant difference between these conditions and others - which should also be established by norms - that involve services from others. (Parenthetically, Hayek's argument that there is no subject of those positive obligations of services is groundless: the subject is all the citizens in a general conjunctive way, to use G. H. von Wright's terminology,8 who are obliged to perform the corresponding actions, generally to pay taxes, so that those whose autonomy is affected may have the resources to enjoy equal autonomy with the rest. With this same argument of Hayek' s, it might be said that no one is obligated not to pollute the environment, since the obligation is satisfied when there is a sufficient number of non-individualized persons who perform, in this case, the corresponding omission). These three confusions show that the so-called "conservative liberalism" is more conservative than liberal. This is so because, contrary to the first methodological postulate of liberalism which assurnes a certain critical distance both from the social and the natural order, this position first assurnes as spontaneous the order which is established by positive laws and a strong state apparatus to enforce them, whieh is supported by positive obligations of eitizens; secondly, it adopts acritically the standards of positive morality, refusing to ascribe harmful causal effects to most omissions; and, thirdly, it discriminates without grounds between positive laws and those which should be enforced in order to guarantee additional conditions for autonomy, thus giving priority to a supposed normative freedom which is only based in the former laws. Onee we determine this, there is still room for an authentic eonservative liberalism in the consensus which provides the basis for a constitutional practice inspired by liberalism - the orientation of which towards either a more conservative or progressive position should be brought about by the democratic process. This genuine conservative liberalism is based not on the spurious distinctions, which we dismissed, but on the need to preserve personal autonomy against exeessive positive duties which are correlative to social rights. According to that position, these duties, when surpassing a certain threshold, may threaten the exclusion of the very possibility of undertaking a life plan of our own, with an excessive coneentration of power in state organs and with the sequel of abuse and corruption, leading in the end to the restriction of the personal autonomy of the least favoured people. With this I imply that though the total and absolute denial of social rights lies outside the limits of eonstitutional liberalism, the precise scope of those rights, vis-a-vis those of property and commerce, is to be established through the democratic proeess of discussion and decision-making. 8 See Nonn and Action, London 1963.

Ein spontanes Recht? * Von Valentin Petev, Münster

I. Das Problem eines spontanen Rechts Die philosophische Reflexion über das Recht läßt dieses in unterschiedlicher Gestalt erscheinen - als regulative Idee, die Anspruch auf ethische Gültigkeit hat, als System von Verhaltensnormen, die kraft Setzung gelten, sowie als relevantes soziales Verhalten, das durch die Normen des Rechts geprägt ist. Das Recht wirkt in der Gesellschaft zusammen mit anderen Normensystemen wie gesellschaftlicher Brauch, Moral und Religion. Daher ist es angebracht, es im Vergleich zu diesen zu untersuchen. In der Tat gehen viele soziologische und philosophische Analysen genau diesen Weg. Solche Analysen werden von den Ergebnissen der rechtsethnologischen Forschung gestützt. Aber auch andere Perspektiven sind möglich und werden tatsächlich verfolgt. So kann man den Platz des Rechts in einer allgemeinen Ontologie der Welt suchen: hier wird dem Recht die Aufgabe zugewiesen, die im Sein verankerten Strukturen des Gerechten adäquat abzubilden. Diese (Aristotelische) Konzeption des Rechts hatte weittragende Konsequenzen für die theoretische Erfassung und die methodische Handhabung des Rechts. Das Recht war gewissermaßen von der sozialen Interaktion abgekoppelt und "naturalisiert". Die gerechte soziale Ordnung war nicht durch kollektive Bemühungen der Mitglieder der Gesellschaft herzustellen, sie war präexistent und als solche einfach zu berücksichtigen. Demzufolge sollte auch in der Streitentscheidung das gestörte Interessengleichgewicht zwischen den Beteiligten hergestellt werden, indem jedem "das Seinige", das bereits seinsmäßig feststeht, zugesprochen wird. Auf diese Weise verwandelte sich aber der Rechtsspruch von einer konkreten Norm, die die allgemeine Rechtsnorm in der Rechtsanwendung individualisiert, in eine assertorischen Aussage über vorbestimmte Rechte und Pflichten. Das Recht wurde allgemein als faktische Gerechtigkeit gedacht.

* Dieser Versuch, eine soziologisch-axiologische Begründung der Verbindlichkeit des Rechts zu geben, ist Wemer Krawietz gewidmet, mit dem mich seit langer Zeit ein freundschaftliches und kollegiales Verhältnis verbindet. In seinem umfangreichen wissenschaftlichen Werk hat Wemer Krawietz immer wieder die Verankerung des Rechts in der sozialen Wirklichkeit betont und zur Stützung dieser These gewichtige Argumente vorgebracht. Aus unseren zahlreichen Gesprächen und Diskussionen habe ich wertvolle Anregungen erhalten, die meine eigenen theoretischen Arbeiten bereichert haben.

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Philosophische Richtungen, die das subjektive Bewußtsein in den Mittelpunkt der Betrachtung stellen, unterscheiden - spätestens seit Kant - zwischen einer Legalität, die von einer Autorität hergestellt wird, und einer Moralität, deren (sittliches) Gesetz das Individuum in einer Anstrengung der reinen praktischen Vernunft erkennt und sich von ihm leiten läßt. Das Individuum muß sich jedoch bemühen, beides zu tun: sich moralisch richtig und rechtlich konform zu verhalten, wozu ihm alle kognitiven und praktischen Voraussetzungen verfügbar sind. Das objektive Recht stellt bei dieser Betrachtungsweise auf die individuelle Freiheit ab und achtet darauf, daß sie unter den Prämissen eines allgemeinen (moralischen) Gesetzes gewahrt bleibt. So wird das subjektive Recht zum Maßstab: es gilt die persönliche Unversehrtheit, die Freiheit und das Eigentum zu garantieren. Diese Konzeption wirkt noch in vielen Gegenwartstheorien nach. Sie wird jedesmal neu aufgenommen, wenn ganze Ideologien oder konkrete politische Regime drohen, die Rechte des einzelnen empfindlich zu beschneiden. Mit dieser ihrer politisch-emanzipatorischen Stoßrichtung bewahren solche individualistischen Rechtkonzeptionen immer ihre Aktualität; als Gesamtkonzept des Rechts der Gegenwartsgesellschaft bleiben sie jedoch unzulänglich. Denn diese Gesellschaft zeichnet sich nicht allein durch einen reinen Partikuralismus und die Fixierung ihres Interesses auf den einzelnen aus, sondern berücksichtigt zugleich die Kommunikation und Interaktion der Gesellschaftsmitglieder und ihrer Gruppen. So vollzieht sich in der philosophischen Reflexion wie im praktischen Handeln eine Wendung zum "Nachmetaphysischen", zur Kommunikation und zum Diskurs. Und gegen alle "postmoderne" Kritik, die Partikularismus, Heterogenität und Inkommensurabilität der Diskursarten hervorhebt, finden in der offenen Gesellschaft der Gegenwart reale gesellschaftliche Diskurse auf den verschiedensten Ebenen statt. Wenn sich aber die heutige demokratisch organisierte Gesellschaft als offen und pluralistisch begreift, gilt es, ihr Recht in entsprechend neuen philosophischen Kategorien zu fassen: wir müssen z. B. fragen, ob das Recht seine Geltung allein aus seiner Positivität (autoritativen Gesetztheit) schöpft; ob die Idee der Gerechtigkeit absolut zu fassen oder diskursiv zu erarbeiten ist; welche Rolle für die Verbindlichkeit des Rechts sein spontaner oder konfliktueller Charakter spielt. Solche Kategorien wie Organisiertheit, Spontaneität, Institutionalisierung, Legitimation, Verbindlichkeit und Akzeptabilität des Rechts bedürfen hierbei der erneuten Analyse. Wenn man der Frage einer möglichen Spontaneität des Rechts nachgeht, muß man verschiedene epistemologische Voraussetzungen berücksichtigen: es gibt keinen "ursprünglichen" Zustand der sozialen Realität, der als "natürliche" Ausgangsposition für die Erforschung dieser Realität dient. Das, was in den großen Gesellschaftstheorien idealtypisch präsentiert wird, ist nichts anderes als eine gewollte Fiktion, die der Konzeptualisierung von Wirklichkeit dient. Die soziale

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wie die rechtliche Realität verbleiben in dem jeweiligen kategorialen Rahmen, den jede Theorie konstituiert. So kann man sagen - zusammen mit Richard Rorty - , daß es unabhängig von einer Kultur, die eine bestimmte Sprache spricht, keine Realität, keine Außenwelt gibt. Wenn man aber mit der Sprache nicht eine objektive Realität, die außerhalb von Begrifflichkeit steht, adäquat widerspiegeln will, sondern diese Sprache als ein Instrument sozialen HandeIns ansieht, muß man zweierlei anerkennen: die Kontingenz der Sprache und damit zusammenhängend eine Kontingenz der Welt im Sinne unterschiedlicher Möglichkeiten des Umgangs mit ihr und der Erreichung unserer jeweiligen Zwecke. I

11. Rechtsethnologische Grundlagen Für das heutige Verständnis von Recht sind die Erträge der Rechtsethnologie unverzichtbar. Die rechtsethnologische Forschung hat in diesem Jahrhundert wesentliche Einsichten in die sozialen Strukturen und die Regeln des Zusammenlebens von homogenen, zumeist schriftlosen Gesellschaften zu Tage gefördert. Die anscheinend noch ungelöste Frage nach dem methodischen Vorgehen ethnozentrisch oder nach einem "folk system" - hat die wertvollen Forschungsergebnisse keineswegs geschmälert. 2 Diese Methodenfrage kann auch nicht im Sinne einer Alternative zwischen dem externen Standpunkt der eigenen Terminologie des Forschers und der "internen" Sicht der untersuchten schriftlosen Gesellschaft mit ihrem spezifischen Vokabular gestellt und gelöst werden. Dies zeigt sich besonders deutlich am Beispiel des Begriffs "Recht", der viele kulturgebundene Konnotationen hat 3 und verschiedene Deutungen auch aus der sog. externen Perspektive zuläßt. Wenn im vorliegenden Zusammenhang auf Thesen rechtsethnologischer Untersuchungen rekurriert wird, so interessieren hier nicht endgültige Stellungnahmen, z. B. über das Wesen von Recht und seine Unterschiede zu anderen Normengefügen in homogenen Gesellschaften, über soziale Kontrolle und Entscheidung von Konflikten oder über soziale Integration, die ein Staat oder eine andere, staatsähnliche Institution vollzieht. Vielmehr erscheinen Vergleiche der Problemstellungen und der Methoden rechtsethnologischer und rechtsphilosophischer Untersuchungen wichtig. Denn vor einem solchen vergleichenden Hintergrund erhellen einige spezifische Eigenschaften des hier untersuchten Gegenstandes, und die Fragestellung nach einer Spontaneität des Rechts gewinnt schärfere Konturen. I Richard Rorty, Contingency, Irony and Solidarity, Cambridge 1989, S.20: " ... substituting dialectic of demonstration as the method of philosophy, or getting rid of the correspondence theory of truth, is not a discovery about the nature of apre-existent entity called "philosophy" or "truth". It is changing the way we talk, and thereby changing what we want to do and what we think: we are.". 2 Über das Methodenproblem in der Ethnologie vgl. Rüdiger Schott, Rechtsethnologie, in: Hans Fischer (Hrsg.), Ethnologie, 2. Aufl. Berlin 1988, S. 165 ff. 3 Schott (FN 2), S. 162.

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In diesem Zusammenhang hat sich gezeigt, daß offenbar alle Gesellschaften unabhängig von der Komplexität ihrer Strukturen Regeln ausbilden, nach denen wesentliche Akte der Mitglieder der Gesellschaft vollzogen werden. 4 Freilich wäre es voreilig, daraus den Schluß zu ziehen, daß zu allen Zeiten alle funktionierenden Gesellschaften über eine Rechtsordnung verfügt hätten, auch wenn diese nicht schriftlich fixiert war. 5 Pospisil hat in vielen traditionellen Gesellschaften ein Phänomen beschrieben, das er durch die Merkmale der Autorität, der Obligation (Statuierung von Pflichten), der Intention allgemeiner Geltung und der Sanktion charakterisiert. 6 Nun ist es sicherlich weniger sinnvoll, das so beschriebene Phänomen kurzerhand als Recht zu qualifizieren. Denn wir wollen nicht eine für alle Zeiten gültige Ontologie des Rechts festlegen, sondern nur danach fragen, ob und inwieweit Autoritätsstrukturen, die in der heutigen Gesellschaft als Recht qualifiziert werden, schon früher in der einen oder anderen Gestalt existiert haben. Aus einem solchen Vergleich kann man dann Schlüsse über die Qualifikation der untersuchten Autoritätsstrukturen früherer und gegenwärtiger Gesellschaften ziehen. Dabei muß immer auf die Relativität einer solchen Konzeptualisierung sozialer Phänomene geachtet werden, die zugleich notwendig und gefahrvoll ist. Wenn wir damit beginnen, das von Pospisil als Recht charakterisierte soziale Phänomen gesellschaftlicher Regulierung zu analysieren, müssen wir tatsächlich verschiedene charakteristische Übereinstimmungen zwischen dem so beschriebenen Phänomen autoritativer Entscheidungen in homogenen Gesellschaften und dem Phänomen Recht im heutigen Sinne feststellen. Solche Vergleiche und vorläufige Feststellungen der Übereinstimmung dürfen jedoch nicht die Grenze zwischen autoritativer (rechtlicher oder rechtsähnlicher) Entscheidungen zu anderen gesellschaftlichen Regelungen wie dem gesellschaftlichen Brauch - nach Pospisil die Sitte 7 -=-verwischen. Das Augenmerk muß vielmehr auf ein anderes Moment gerichtet werden, nämlich auf die Ausdifferenzierung von Interessenpositionen in der Gesellschaft, die frühere Formen gewohnheitsmäßiger Regelungen als ungenügend erscheinen läßt und eine neue gesellschaftliche Gesamtregelung konfligierender Interessen notwendig macht. Die sehr verbreitete Vorstellung, daß in traditionellen Gesellschaften, die zahlenmäßig klein, überschaubar und wirtschaftlich autark sind, eine weitgehende Interessenharmonie herrscht, ist vermutlich nicht falsch, obwohl nicht ohne weiteres belegbar. Mit ihr ist die Idee eines gesellschaftlichen Brauches (der "Sitte") verbunden, der alle gesellschaftlichen Abläufe beherrscht. Von ihm wird ange4 Vgl. Claude Levi-Strauss, Strukturale Anthropologie, Frankfurt a. M. 1971, S. 321 ff.; Leopold Pospisil, Anthropologie des Rechts, München 1982, S. 15. 5 Dieser Grundgedanke eines stets vorhandenen Rechts durchzieht das ganze Werk von PospiSil (FN 4). 6 PospiSil (FN 4), S. 14.

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Ebd., S. 113 Diagramm.

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nommen, daß er spontan, d. h. ohne organisierende Faktoren wie z. B. religiöse Autoritäten, in langer sozialer Übung entsteht und zu Verhaltensregeln führt, deren Notwendigkeit von allen Mitgliedern der Gesellschaft eingesehen wird und die deshalb akzeptiert und befolgt werden. Ob dieser Prozeß der Entstehung gesellschaftlicher Verhaltensregeln ursprünglich tatsächlich "spontan" verläuft, muß offenbleiben. Auf jeden Fall zeigt die ethnologische Forschung, daß später, in segmentären Gesellschaften, Regelungen entstehen mußten, die eher autoritativen Charakter aufwiesen und keineswegs von allen Mitgliedern der Gesellschaften mitgetragen wurden. Dies zeigen insbesondere die Formen von Streitentscheidungen, die mit einem Spruch beendet werden, der von der einen Streitpartei nicht freiwillig akzeptiert, sondern ihr eher auferlegt wird. 8 Man kann allgemein sagen, daß das Moment der Sanktion für Nichteinhaltung gesellschaftlicher Normen in traditionellen Gesellschaften, das von der ethnologischen Forschung des öfteren hervorgehoben wird, in mehrfacher Hinsicht kennzeichnend ist. Zum einen sieht man, daß mit Beginn der Ausdifferenzierung sozialer Beziehungen und Interaktionen eine freiwillige Befolgung sozialer Handlungsnormen nicht ohne weiteres gesichert ist, und es erscheint angebracht, ja notwendig, soziale Regelungen - auch wenn sie durch lange Übung entstanden sind - mit Sanktionen zu versehen. Zum anderen wird aber auch klar, daß diese Sanktionen als Reaktion der Gesellschaft auf ein normwidriges Verhalten unterschiedlichen Charakter tragen können, also auch Zwangscharakter. Im letzeren Falle drückt sich die Sanktion in einem physisch-psychischen Zwang aus, der von einer "externen" Instanz angewandt wird und sich von anderen Bewertungen und Beeinflussungen der Normverletzer durch die Gemeinschaft abhebt 9 • Diese Art von Sanktion wird somit zum herausragenden Merkmal einer neuen Qualität von sozialen Regulierungen, namentlich von Recht. Und schließlich: wer die Notwendigkeit der Auferlegung von physisch-psychischen Zwang zur Sicherung sozialer Normen anerkennt, muß fordern, daß dieser Zwang in organisierter Weise ausgeübt wird, um seine Angemessenheit kontrollieren zu können. Ein hoher Grad sozialer Organisiertheit ist wiederum charakteristisch für die Regelungsmechanismen einer Gesellschaft, die ihre Spontaneität aufgeben mußte zugunsten einer komplexen und ausdifferenzierten Planung und Leitung, weil sie ihre Interessenhomogenität verloren hat. Symptomatisch in diesem Zusammenhang sind auch alle eigentumsrechtlichen Regelungen, durch die Sachen bestimmten Personen und Gruppen zugewiesen und Nutzungs- und Dispositionsrechte festgelegt werden. All diese Regelungen bewirken eine präzise und detaillierte Ordnung der sozialen Beziehungen. \0 8

Ebd., S. 14.

Uwe WeseI, Frühformen des Rechts in vorstaatlichen Gesellschaften, Frankfurt a. M. 1985, S. 59 f. \0 Wesel (FN 9), S. 319 ff., hat auf das Funktionieren solcher Ordnungen aufverschiedenen Gebieten in traditionellen Gesellschaften - z. B. Regeln für die Zugehörigkeit zur Verwandtschaftsgruppe, über Exogamie, Brautpreisleistungen, über Residenz, Zuord9

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III. Autonomie, Pluralismus und gesellschaftliche Toleranz Die Frage nach der Spontaneität bei der Entstehung gesellschaftlicher Verhaltensnonnen und insbesondere der Entstehung von Recht steht in einem wesentlichen Zusammenhang mit Problemen der Autonomie, Toleranz und des Wertpluralismus. Denn durch eine Spontaneität im sozialen Handeln werden persönliche wie kollektive Autonomie in einem Komplex von Toleranz und Pluralismus realisiert. Das Phänomen der Freiheit ist philosophisch von den Anfängen bis heute lebhaft diskutiert worden. 11 In der analytischen Philosophie der Gegenwart sind weitgehend auch die Verbindungen von Autonomie, Toleranz und Wertpluralismus untersucht worden. 12 Die detallierte begriffliche Analyse trägt hier zur Klärung essentieller Strukturen dieser sozialen Phänomene bei, und zwar möglichst ohne vorgängige Grundannahmen über ihre soziale Wertigkeit. Von dieser Wertigkeit kann man aber profitieren, um darüber hinauszugehen und die Funktionen der genannten Phänomene in bezug auf das Recht zu untersuchen. Autonomie kann sicherlich nicht bedeuten, daß der einzelne in jeder Lebenssituation eine beliebige Entscheidung treffen kann. Autonomie beinhaltet vielmehr die grundlegende Wahl zwischen verschiedenen Lebensfonnen. Diese Lebensformen sind im Maßstab einer Gesellschaft, worauf Raz zu Recht hinweist, dann wirklich verschieden, wenn sie Werte enthalten, die nicht gleichzeitig in ein und derselben Lebensfonn verwirklicht werden können. 13 Ob die einzelne Person tatsächlich in der Lage ist, all ihre Potentialitäten zu realisieren, oder überhaupt fahig ist, ihr Leben zu überblicken und frei zu gestalten, mag hier dahingestellt bleiben. Wichtig ist auf jeden Fall, daß die Ordnung einer zumal demokratisch organisierten Gesellschaft Möglichkeiten und letztlich Alternativen bietet, die zur Konkretisierung und Gestaltung von persönlichen Lebensfonnen führen und unterschiedlichen Wertpräferenzen entsprechen. Dies ist dann Ausdruck eines persönlichen Wertpluralismus. Ein gesellschaftlicher Wertpluralismus wiederum beinhaltet etwas mehr, namentlich unterschiedliche soziale Werte, die von großen Gruppen in der Gesellschaft geteilt werden und die für die jeweilige gesellschaftliche Ordnung bestimmend sind oder sein können. Konzeptionell, aber auch im Hinblick auf das Funktionieren eines gesellschaftlichen Wertpluralismus, ist es wichtig hervorzuheben, daß dieser Wertpluralismus immer eine ethisch-politische Toleranz vornung von Land und anderen Sachen, über Tötung, Körperverletzung und Ehebruch nachdrücklich hingewiesen. 11 Vgl. z. B. lsaiah Bertin, Four Essays on Liberty, 5. Aufl. Oxford 1991; Joseph Raz, The Morality of Freedom, Oxford 1986. 12 Joseph Raz, Autonomy, Toleration, and the Rann Principle, in: Ruth Gavison (Hrsg.), Issues in Contemporary Legal Philosophy, Oxford 1987, S. 313 ff. 13 Raz (FN 12), S. 317.

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aussetzt. Deshalb ist er nur in offenen Gesellschaften und ihren Ordnungen präsent. Toleranz stellt eine Haltung des Duldens gegenüber Überzeugungen und Handlungen dar, die wir für uns selbst nicht akzeptieren oder uns gar für sie einsetzen. Wir können uns aber vorstellen, daß solche Überzeugungen und Handlungen von anderen Individuen und sozialen Gruppen als durchaus erstrebenswert angesehen werden. Diese Überzeugungen und Handlungen sind also nicht solche, die wir mit einem streng negativen Werturteil belegen: wir werden sicher nie Mord, Folter, bewußte Erniedrigung der Menschenwürde tolerieren; wird man aber die Einführung eines kollektivistischen Wirtschaftssystems, eine totalitäre Regierungsfonn oder gar eine Ungleichbehandlung von Minderheiten dulden? Die begriffliche Unterscheidung ist sicherlich sehr schwierig. Auf jeden Fall wäre es falsch, hier von einer "Minimalmoral" oder gar von einem gesicherten ,;Kernbereich" sozial-ethischer Moral zu sprechen, die uns zumeist in extremen Fällen die Grenzziehung erleichtert. Denn das würde bedeuten, den Weg rationaler Begründungen zu verkürzen und sich von vornherein einer Art absoluten Moralbegriffs zu verschreiben. Eine ausdifferenzierte Begrifflichkeit würde auch weitere Abstufungen im Kriterium der Duldung einführen müssen, wenn Akzeptanz einerseits und Ablehnung andererseits als äußere Markierungen bei der Beurteilung sozialen Handeins angesetzt werden können. Man könnte z. B. eine Differenzierung einführen, nach der nur solche Werthaltungen geduldet werden sollen, die von Mehrheiten in einer Gesellschaft akzeptiert werden. Aber auch dieses Kriterium der großen Mehrheit erweist sich unter den Bedingungen der offenen Gesellschaft als fragwürdig, weil ausgerechnet diese Gesellschaft die Artikulierung von ethischpolitischen Positionen von Minderheiten und jeweils benachteiligten Gruppen toleriert und geradezu stimuliert. Man könnte auch fragen - und das wäre eine weitere Unterscheidung - , wie weit die Werthaltungen, die in Frage stehen, im Trend einer traditions-emanzipatorischen Gesellschaftsentwicklung liegen, und behaupten, daß sie auf jeden Fall toleriert werden sollen. Wesentlich für die begriffliche Fassung ethisch-politischer Toleranz ist das Moment einer "immanenten" Gegenaktion, das im ethisch-politischen Konzept der offenen Gesellschaft, wie ich meine, enthalten ist. Diese Gesellschaft ist nicht deshalb offen, weil sie alle Werthaltungen - auch die absurdesten duldet, sondern weil sie die Ausbildung und Artikulierung unterschiedlicher Wertpositionen - auch ganz konträrer - grundsätzlich zuläßt und Aktionen und Gegenaktionen fördert. Auf diese Weise sind die politisch Handelnden in dieser Gesellschaft nicht zu einem ethisch-politischen Immobilismus bei der Übung von Toleranz verurteilt; vielmehr sind sie, angeregt von den jeweiligen Gegenpositionen, zur Überprüfung des eigenen Standpunktes und zu einer kritisch-streibaren Haltung gegenüber den anderen motiviert. Der ethisch-politische Wertpluralismus fördert und begrenzt zugleich das spontane soziale Handeln. 20'

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Gefördert wird dieses Handeln in dem Sinne, daß Individuum und soziale Gruppen ihre Interessen zunächst selbst - ohne Beeinflussung oder gar Zwang von außen - ermitteln, konzipieren und artikulieren können; dabei sind alle, auch maximale Varianten gefordert. Erst in einem weiteren Schritt, d. h. in der Vorbereitung und dann im institutionalisierten ethisch-politischen Diskurs selbst, werden die Wertpositionen strategisch-taktisch reformuliert und entsprechend den gegebenen Realisierungschancen in die Diskussion eingebracht. Hierin sieht man schon selbstauferlegte Beschränkungen und das Bemühen um prozedurale und inhaltliche Ordnungen sozialen Handeins. Die Entstehung und Konsolidierung sozialer und rechtlicher Normen folgt dabei diesen festgelegten Ordnungen, ist also keineswegs spontan. IV. Ein organisiertes und verbindliches Recht 1. Die Vorstellung, daß das Recht nicht von vornherein verbindlich ist, mutet seltsam an. Angesichts seiner Funktion, soziale Beziehungen zu regeln, die in einer Gesellschaft voller Interessenunterschiede und Interessenkonflikte angesiedelt sind, wäre nicht zu erwarten, daß die Gültigkeit (Verbindlichkeit) und Wirkung des Rechts allein von der Akzeptanz seiner Normen durch die Mitglieder der Gesellschaft abhängt. Genausowenig ist die streng positivistische Auffassung überzeugend, nach der das Recht seine Verbindlichkeit allein der autoritativen Setzung durch eine staatliche Instanz verdankt, eine Verbindlichkeit, die in letzter Konsequenz zur Verwirklichung des geforderten Verhaltens durch Anwendung von organisiertem physisch-psychischen Zwang führt. Indes wäre es gewiß voreilig zu behaupten, daß das Zwangselement dem Recht nicht typischerweise anhaftet, daß dieses Element für die Bestimmung des Rechtsbegriffes überflüssig ist und durch andere Merkmale wie z. B. die Akzeptanz oder die normative Verhaltenserwartung ersetzt werden kann und soll. Das Moment der Akzeptanz sozialer Regelungen wird des öfteren auf deren interessenhomogenen Charakter und auf die spontane Art ihrer Entstehung zurückgeführt. Wie oben bereits gezeigt wurde, sind Spontaneität des sozialen Handeins und Freiwilligkeit in der Befolgung sozialer Handlungsnormen nicht einmal für die einfach strukturierten, homogenen Gesellschaften typisch, außer vielleicht in deren - nicht ganz geklärten - Anfangen. Eines der Hauptproblerne, mit dem sich jede Philosophie des Rechts besonders in unserer von Konflikten und Heterogenität sozial-ethischer und politischer Haltungen und Konzeptionen gekennzeichneten Gesellschaft auseinandersetzen muß, ist das Problem der Verbindlichkeit des Rechts. Denn heute, in der demokratisch organisierten pluralistischen Gesellschaft, genügt es nicht, auf die schlichte Positivität des Rechts oder auf seine aufklärerische Herkunft hinzuweisen. Auch fehlen heute - und das ist gut so - große, totalisierende ideologische oder philosophische Konzeptionen, die auf einfache Weise das soziale Gerechtigkeitsi-

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deal erklären und es für breite gesellschaftliche Schichten überzeugend machen. Die gewachsene politische Sensibilität der qffenen Gesellschaft drückt sich gerade in dem Bedürfnis nach einem freien politisch-ethischen Diskurs aus, in dem Konzeptionen und soziale Arrangements ihre Begründetheit unter Beweis stellen müssen. 2. Die Verhaltens standards, die das Recht statuiert, sind gekennzeichnet durch eine Erwartungsstruktur der Handelnden. 14 Dies trägt dem Umstand Rechnung, daß ein Handeln überhaupt erst dann soziale Relevanz erlangt, wenn es auch andere außer dem handelnden Subjekt betrifft. Die sozialen Akteure müssen ihre Handlungsweisen aufeinander abstimmen, damit sie ihre Zwecke erreichen; dies ist auch unabdingbar für das Gelingen der sozialen Interaktion. Deshalb enthalten alle sozialen Regeln diese Erwartungsstruktur. Sie ist also nicht allein für das Recht charakteristisch. Die Normen der sozialen Moral und des gesellschaftlichen Brauches stellen dabei auf die innere Akzeptanz bzw. auf die ständige - wenn auch nicht immer reflektierte - einheitliche soziale Übung ab. Die sozialen Akteure verhalten sich nach den Regeln, die die jeweiligen Normen aufstellen, befolgen also bestimmte Handlungsstandards, die in der Gesellschaft bekannt sind und von den jeweils betroffenen anderen Handlungssubjekten erwartet werden. Letztere müßten ihrerseits ein entsprechendes, koordiniertes Verhalten an den Tag legen, und sie tun es auch in der Regel. So entstehen Erwartungen und "Erwartungserwartungen" , die durch ein abgestimmtes Verhalten, das die jeweiligen Normen intendieren, realisiert werden. Das Recht überläßt es nicht seinen Adressaten, ob sie das von ihm geforderte soziale Verhalten akzeptieren und es befolgen oder sich für eine andere Handlungsweise entscheiden. Es statuiert daher Handlungspflichten und auch Rechte, das angeordnete Verhalten zu fordern. Das Recht begnügt sich aber auch nicht allein mit der Aufstellung von Handlungspflichten und subjektiven Rechten, was auch andere Normensysteme tun: es garantiert durch Sanktionen und organisierte Verfahren die Durchsetzung seiner Normen. Dieses Moment der organisierten Entstehung und Realisierung der Normen unterscheidet das Recht von anderen Normensystemen und charakterisiert es hinlänglich. Damit ist aber noch nichts über die Begründung seiner Verbindlichkeit ausgesagt. Denn die Normadressaten entsprechen den Verhaltenserwartungen anderer Rechtssubjekte nicht aus dem Gefühl heraus, hierzu verpflichtet zu sein; vielmehr handeln sie aus einer Zweckmäßigkeitsüberlegung heraus: wenn sie ihre Ziele erreichen wollen, müssen sie sich so verhalten, wie diejenigen es von ihnen erwarten, auf deren Handlungen sie selbst angewiesen sind. Daß man hier nicht von einer echten Verpflichtung 14 Werner Krawietz Der soziologische Begriff des Rechts, in: Rechtshistorisches Journal 7 (1988), S. 157 ff., sieht in den nonnativen Verhaltenserwartungen das maßgebende Strukturelement des Rechts. Sie entfalten "expressive (präskriptive) Wirkungen"

(S. 177).

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sprechen kann, wird dann hinlänglich klar, wenn die anderen Subjekte das von ihnen erwartete Verhalten nicht zeigen. Denn in so einem Fall wird auch die Gegenseite sich nicht so verhalten, wie es von ihr erwartet wird, ohne daß man dabei von einer Pflichtverletzung sprechen könnte. 3. Normativität des Rechts bedeutet Verbindlichkeit des Rechts. Jedes Rechtssystem erhebt einen Anspruch auf Verbindlichkeit; daß ein Rechtssystem die Befolgung seiner Normen allein dem Ermessen der Normadressaten überläßt, daß es sogar ausdrücklich eine Verbindlichkeit relativiert, muß begrifflich und konzeptionell absurd erscheinen. Diese Normativität, d. h. Verbindlichkeit, des Rechts zu begründen, hat sich jede philosophische Theorie des Rechts zur Aufgabe gemacht. Die naturrechtlich geprägten Theorien haben bekanntlich den Grund der Verbindlichkeit (Geltung) des Rechts, historisch gesehen, der Natur der Dinge, einem Glaubenssystem oder der menschlichen Vernunft zu entnehmen versucht. Solche Begründungen waren freilich nur deshalb möglich, weil und solange ein bestimmtes ethisches System mit unabdingbarer normativer Kraft angenommen werden konnte. Die Akzeptabilität normativer Begründungen war jedoch im Verlauf der Geschichte in dem Maße fraglich geworden, in dem konkurrierende normativ-ethische Systeme aufgestellt wurden. Die Frage nach einer von jeder ethischen Begründung freien politischen oder rechtlichen Autorität konnte nur unter der -idealistischen oder soziologischen - Prämisse einer Rationalität behandelt werden, die, epistemologisch betrachtet, positivistisch ausgerichtet war. 15 Der Rechtspositivismus in all seinen Schattierungen formulierte die These der Trennung von Recht und Moral, weil er die Geltung des positiven, von einer autoritativen Instanz gesetzten Rechts sichern wollte. Er erkannte zwar die Existenz unterschiedlicher moralisch-ethischer Vorstellungen in der Gesellschaft an und leugnete nicht die Möglichkeit einer Kritik des Rechts. Er wollte nur verhindern, daß unterschiedliche moralisch-ethische Bewertungen des Rechts in der Frage der Rechtsgeltung zu unauflöslichen Widersprüchen führen. In der heutigen Zeit sind die "Fronten" weitgehend aufgeweicht. Ein Rechtsrea!ismus, der sich einer "Faktizität" der sozialen Verhältnisse verpflichtet fühlt, muß anerkennen, daß in der sozialen Realität unterschiedliche ethische Vorstellungen wirken, die wiederum unterschiedliche Ordnungs vorstellungen nach sich ziehen. Dies kann aber nicht einfach mit dem Hinweis auf Systemreferenz und Selbstregulierung ignoriert werden. Denn gerade das soziale System funktioniert und existiert durch "Selbstbeobachtung" und "Selbstinterpretation", was ohne sozial-ethische Implikationen absurd wäre. Die positivistisch-institutionalistischen Theorien wiederum, die in ihren Begriffsapparat zu Recht die Kategorien der praktischen Information und der wertenden Stellungnahme im sozialen Han15 Catherine Colliot-Thelene, Le desenchantement de I'Etat. De Hegel Paris 1992.

a Max Weber,

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deIn einbeziehen, laufen Gefahr, in einen banalen Rechtspositivismus abzugleiten, der alles in rechtliche Kategorien umfunktionieren will, wenn er nicht von der Möglichkeit abweichender ethischer Positionen ausgeht. Die analytische Rechtsphilosophie der Gegenwart hat das Problem der Normativität (Verbindlichkeit) des Rechts neu aufgenommen und ihm anspruchsvolle Untersuchungen gewidmet. 16 Sie geht hierbei nicht VOn großen ethischen Konzeptionen aus, denen sie Kriterien für die moralisch-ethische Begründetheit des Rechts entnimmt und danach seine Geltung beurteilt. Die analytische Philosophie wählt andere Zugänge zum Problem. So wird - mit H. L. A. Hart zusammen - nicht schlechthin nach dem ethischen Gehalt des Rechts gefragt; vielmehr werden seine ethischen Implikationen im Zusammenhang mit den (gesetzlichen) subjektiven Rechten und den Pflichten, die es statuiert, untersucht. Insbesondere will man wissen, ob subjektive Rechte und Pflichten nicht an sich schon moralisch-ethische Wirkung haben 17 und allein schon dadurch dem objektiven Recht eine ethische Dimension verleihen. Die in diese Richtung gehenden Begründungen sind jedoch als nicht gelungen anzusehen. Gesetzliche (rechtliche) und moralische Pflichten weisen zwar analoge Strukturen auf; in ihren Voraussetzungen, Wirkungen und Realisierungschancen sind sie aber wesentlich voneinander verschieden, da sie unterschiedlichen Normensystemen angehören. 18 Somit kann man als gesicherte Erkenntnis ansehen, daß rechtliche und moralische Pflichten nicht identisch sind. Dies beantwortet jedoch keineswegs die Frage nach dem sozial-ethischen Gehalt des Rechts im Sinne einer Trennung zwischen seiner Positivität und einem angeblich nicht dazugehörenden ethischen Gehalt. Denn es kann selbstverständlich nicht um eine Gleichsetzung von Recht und Moral gehen, auch nicht um eine schlichte Integration moralischer Normen und Prinzipien in das System des jeweiligen Rechts. Die philosophische Analyse muß vielmehr zeigen, inwiefern moralisch-ethische Ideen und Forderungen großer sozialer Gruppen in Ordnungsvorstellungen des Rechts übergehen. Einen neuen Zugang zum Problem des Geltungsgrundes des Rechts sucht man in der analytischen Rechtsphilosophie über die Kategorien der "committed statements" und der "detached statements" im Recht und in der Moral zu erreichen. Diese Kategorien sind VOn H. L. A. Hart eingeführt und von vielen anderen Autoren übernommen worden. Trotz der verschiedenen Differenzierungen, die später eingeführt wurden, scheint man in der Sache kaum weitergekommen zu sein. Und eine Einigkeit über den Inhalt und die Extension dieser beiden Kategorien besteht keineswegs. 16 Vgl. z. B. Gerald J. Postema, The Nonnativity of Law, in: Ruth Gavison (Hrsg.), Issues in Contemporary Legal Philosophy, Oxford 1987 und die kommentierenden Artikel dazu von Neil MacCormick und David Lyons; vgl. auch die sehr anregende Monographie von Robert Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg 1992.

17

18

Lyons (FN 16), S. 117. MacCormick (FN 16), S. 108.

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Über ein Rechtssystem als ganzes wie über einzelne seiner Regelungen kann man sowohl aus einer "internen" Perspektive wie auch von außerhalb dieses Systems, aus der Sicht eines Beobachters oder Kritikers sprechen. Man kann dabei die Ansicht vertreten, daß der Richter, der einen Spruch fallt, eine Aussage macht, mit der er sich nicht nur über den Inhalt der von ihm angewandten Rechtsnorm äußert und damit das anstehende Rechtsproblem einer Lösung zuführt, sondern sich zugleich mit der Begründung (dem Geltungsgrund) dieser Norm identifiziert (commiuedjudgement). Diese Begründung braucht zwar nicht auch der persönlichen Überzeugung des Richters zu entsprechen, auf jeden Fall reproduziert der Richter mit der Entscheidung die wertenden Gründe, die der Gesetzgeber als Rechtfertigungen für die jeweilige gesetzliche Regelung ansieht. Diese Einstellung muß der Richter manchmal explizieren, z. B. in sogenannten harten Fällen, in denen der Inhalt der anzuwendenden Rechtsnorm sich erst aus einem weiteren politisch-ethischen Kontext erschließen läßt. Wenn er dies nicht täte, könnte er keine überzeugende Begründung für seine Entscheidung geben. In anderen, weniger komplizierten Fällen sieht es jedoch so aus, als ob der Richter sich auf die Auslegung von klaren Begriffen, die die Rechtsnorm verwendet, beschränkt und somit seine Entscheidung direkt dem ohne weiteres plausiblen Norminhalt entnimmt, ohne Rekurs auf andere Kategorien oder Prinzipien, kurz auf den systematischen und politisch-ethischen Kontext der jeweiligen Regelung. Dies ist jedoch, wie ich meine, nur äußerlich so und hängt mit dem etwas leichter zu ergründenden Inhalt der jeweiligen Rechtsnormen zusammen. Dieser Schein einer Abstraktion von der Notwendigkeit, soziologisch-axiologische Überlegungen bezüglich des Inhalts von Rechtsnormen anzustellen, hat die Autoren veranlaßt, hier von "abgekoppelten" Aussagen über das Recht zu sprechen (detached statements). Dies hat sie zu dem falschen Schluß geführt, daß das Recht und seine einzelnen Normen unabhängig von ihren sozial-ethischen Implikationen analysiert und begriffen werden könnten, ja müßten. 19 Damit hängt aber auch eine weitere inakzeptable Konsequenz zusammen, nämlich daß die Gründe, die das Recht verbindlich machen, außerhalb seines sozial-ethischen Gehalts, insbesondere in einer universalistischen, d. h. absoluten Moral (Ethik) liegen. Die Annahme einer universalistischen Ethik führt MacCormick dazu, die tatsächlich gelebte Moral irgendwie minder zu bewerten. 2o Er sieht zwar, daß in der Gesellschaft unterschiedliche Moralvorstellungen bei den einzelnen sozialen Gruppen bestehen (positive morality), die die Grundlage für unterschiedliche Regelungen gleicher Rechtsinstitute bilden können, was ein internationaler Vergleich deutlich macht (MacCormick gibt selbst ein solches Beispiel mit der 19 Lyons (FN 16), S. 122, schreibt in diesem Zusammenhang: "Detached judgements are important because they represent the fact that one can make legal judgements without assuming that law possesses moral force." . 20 MacCormick (FN 16), S. 110, führt dazu aus: "Ifwe take morality as being "positive morality", then of course positive law is one special case of positive morality ... ".

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rechtlichen Regelung der Enterbung von Kindern). Trotzdem hält er an einer universalistischen Moralkonzeption fest. Daher meint er, daß es "detached moral judgements" nicht geben kann, daß "any ascription of correctness is a matter of commitment".21 Nun müssen wir aber fragen, warum die Beurteilung des fremden ethischen Standpunktes nur von einem einzigen - dem universalistischen, ,,richtigen" - Standpunkt und nicht im Vergleich zu anderen, unterschiedlichen Moralpositionen, deren tatsächliche Existenz niemand leugnet, möglich ist. Dies will dann nicht mehr einleuchten. Wenn eine universale Ethik nicht zur Bewertung der tatsächlich existierenden Moralvorstellungen und Handlungen dient, wenn sie nicht Anregungen gibt, wie die gelebte Moral konzeptionell zu verbessern und auch tatsächlich zu verändern wäre, wozu kann sie dann dienen? Noch eine letzte fragwürdige Konsequenz ergibt sich aus dieser Haltung. Wenn moralisch-ethische Maßstäbe bei der Begründung der Verbindlichkeit von Recht entfallen, wenn man glaubt, daß man über das Recht abgekoppelt von jeder ethischen Erwägung sprechen kann, dann ist man nicht nur hoffnungslos rechtspositivistisch verfangen, man ist dann auch geneigt, über das Recht Aussagen zu treffen wie über einen Gegenstand theoretischer Erkenntnis. Die Inhalte seiner Normen stellen sich dar als Objekte, über die nicht wertend Stellung genommen wird und die nicht durch konträre Argumente in Frage gestellt werden können, so daß unterschiedliche Rechtsentscheidungen nicht begründbar erscheinen. Eine solche Rechtserkenntnis ist keine praktische, sondern wird zu einer objektiven theoretischen Erkenntnis hypostasiert, die lediglich wahr oder falsch sein kann und nicht mehr oder weniger plausibel. Ist dieser nicht zeitgemäße Rechtskognitivismus noch brauchbar, wo alle anderen Wissenschaften schon den Weg der argumentativen Begründung und Konstruktion gehen? Alles scheint, meine ich, für eine soziologisch-axiologische Analyse des Begründungsproblems rechtlicher Verbindlichkeit zu sprechen. Und eine solche möchte ich jetzt - vielleicht auch gegen den "natürlichen" Widerstand vieler - versuchen. 4. Ein soziologisch-axiologischer Zugang zum Recht eröffnet die Möglichkeit, das Problem der Verbindlichkeit des Rechts richtig zu situieren. Danach sind ethische Ideen und Prinzipien und die durch sie geleiteten Handlungen in der Gesellschaft nicht als externe Phänomene, sondern im Zusammenhang mit dem sozial-ethischen Gehalt des Rechts zu sehen und zu behandeln. Einem jeden System rechtlicher Normierungen ist ein sozial-ethischer Gehalt immanent, der historisch-kulturell gebunden ist und deren Konturen durch die jeweilige politische Organisation der Gesellschaft gezeichnet sind. Das Rechtssystem repräsentiert eine Reihe von sozial-ethischen Werten, die in der Gesellschaft in einer bestimmten Zeit vorherrschen und ihre tatsächlich gelebte Moral darstellen. Die 21

MacCormick (FN 16), S. 109.

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Vorstellung darüber, ob und welche Moral im Recht Ausdruck findet, darf hier nicht auf eine individuell gedachte Idee eines abstrakten Guten reduziert werden; dies geschieht jedoch des öfteren, und daraus wird der voreilige Schluß gezogen, daß das Recht nichts mit der Moral zu tun hat, die einen anderen Gegenstand habe und andere Ziele verfolge. Wenn man aber sieht, daß es hier nicht um eine Individualmoral, sondern um Sozialmoral geht, so wird deutlich, daß die sozialen Werte, die diese Moral konstituieren, wesentlichen Einfluß auf die gesellschaftliche Ordnung haben. Denn welche Ziele z. B. in der Verteilung gesellschaftlicher Güter verfolgt werden, welche die Verteilungskriterien sind und welche Sozialoder Bildungspolitik verfolgt wird, bestimmt sich nach den sozial-ethischen Überzeugungen der relevanten Gruppen in einer demokratisch-organisierten Gesellschaft. Und niemand wird bestreiten wollen, daß diese Ideen und Überzeugungen in politischen Forderungen münden, die hauptsächlich durch rechtliche, verbindliche Regelungen in die Praxis umgesetzt werden. Dies zeigt aber, daß die soziale Moral keineswegs eine im Hinblick auf das Recht externe Angelegenheit sein kann, und daß man sich nicht mit der Behauptung begnügen kann, daß schließlich alle Inhalte rechtlicher Normierungen "rechtliche" Inhalte sind und somit nach "rechtlichen" Maßstäben zu beurteilen sind. Auf diese Weise wird die innere Verbindung von sozialer Moral (Ethik), Politik und Recht ersichtlich. Dann kann man aber nicht von einer Politisierung (oder Entpolitisierung) des Rechts sprechen; vielmehr wird man das essentielle Band, das diese Sphären gesellschaftlicher Tätigkeit verbindet, erkennen. Ebenfalls wird man nicht mehr länger von einer ethischen "Anreicherung" des Rechts, sondern eher von seinen immanenten ethischen Implikationen sprechen können. Eine "reine" Rechtslehre und eine "autopoietische" Theorie des Rechts, die das Rechtsphänomen an und für sich erkennen wollen, müssen vor dem komplexen Hintergrund der Interdependenzen des Rechts mit anderen sozialen Phänomenen ihre unzureichende Erklärungswirkung eingestehen. Soziale Moral ist Gruppenmoral. Das Ideal des ethischen Pluralismus ist proklamiertes Ziel und tatsächliche Praxis der offenen Gesellschaft. Wenn dies aber so ist, dann verbietet es sich von selbst, von einer richtigen Moral zu sprechen. 22 Aufgabe der Politik wiederum wird es sein, die jeweils überwiegenden ethischen Überzeugungen und moralische Praxis zu ermitteln und zu institutionalisieren. Und diese Aufgabe kann in der pluralistischen Gesellschaft nur durch die regulierende Kraft des Rechts gelöst werden. Es geht also darum, in einem politischrechtlichen Diskurs, der institutionalisiert ist, ein gesamtgesellschaftliches Interesse zu formulieren, das aus der Analyse der tatsächlichen Übereinstimmungen, Differenzen und Kompromisse der gesellschaftlichen Gruppen erwächst. Die unterschiedlichen Interessen und sozial-ethischen Einstellungen bleiben weiterhin bestehen, und die Auseinandersetzung um ihre Verwirklichung in der 22 Eine solche ,,richtige" Ethik zu begründen, versucht z. B. Richard M. Hare , Moralisches Denken, Frankfurt a. M. 1992.

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pluralistischen Gesellschaft dauert immerfort. Dies alles geschieht jedoch vor dem Hintergrund der anerkannten und in jedem Diskurs intendierten Prämisse der Notwendigkeit, denjenigen Interessenpositionen und Begründungen den Vorrang anzuerkennen, die für sich die besseren Argumente sowohl im konkretem Diskurs wie in der ihn begleitenden kritischen Öffentlichkeit vorgebracht haben. Zu dieser Grundannahme gehört auch anzuerkennen, daß dieses gesamtgesellschaftliche Interesse in verbindliche Regelungen des Rechts umgesetzt wird. Dann ist aber das Recht komplex organisiert und verdankt seine Verbindlichkeit der erkannten und anerkannten praktisch-sozialen Notwendigkeit, eine allgemeine, wenn auch pluralistisch gestaltete Ordnung in der Gesellschaft anzustreben und immerfort zu begründen.

Recht, Staat und Gesellschaft - rechts realistisch betrachtet Von Martin Schulte, Münster Mit dem westdeutschen Rechtsrealismus ist seit dem Ausgang der vierziger Jahre dieses Jahrhunderts ein wichtiges, um die rechtsrealistische Deutung des Verhältnisses von Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit bemühtes Theoriekonzept zum klassischen nordamerikanischen Legal Realism 1 und zum skandinavischen Rechtsrealismus 2 hinzugetreten. Sein bedeutendster Vertreter dürfte gegenwärtig Werner Krawietz sein; in der Tradition Rudolph von Iherings, Max Webers und vor allem Helmut Schelskys arbeitet er seit nun schon mehr als 25 Jahren überaus fruchtbar an einer Theorie und Soziologie des Rechts. 3 Ihr liegt ein normativer Rechtsrealismus im Sinne der Münsterschen Schule der Rechtstheorie und Rechtsphilosophie 4 zugrunde. Dies allein dürfte Grund genug sein, um zu Ehren von Werner Krawietz aus rechtsrealistischer Perspektive einige Gedanken zu 1 Siehe dazu insbes. K. N. Llewellyn, The Constitution as an Institution, in: Columbia Law Review 34 (1934), S. 1-40; Robert S. Summers, Pragmatic Instrumentalism and American Legal Theory, in: RECHTSTHEORIE 13 (1982), S. 257 -268; ders., Pragmatischer Instrumentalismus und amerikanische Rechtstheorie, Freiburg 1983, passim. 2 Siehe dazu insbes. Axel Hägerström, A Summary of my Philosophy, in: ders., Philosophy and Religion, London 1964, S. 74 ff.; ders., Inquiris into the Nature of Law and Morals, Uppsala 1953, passim; Anders Vilhelm Lundstedt, Legal Thinking Revised, Stockholm 1956, passim; Karl Olivecrona, Law as Fact, London 1932 (Reprinted 1962), passim; Alf Ross, On Law and Justice, London 1974, passim; vgl. aber auch Stig JrjJrgensen, Scandinavian Legal Philosophy, in: E. Kamenka/R. S. Summers/Wo L. Twining (Hrsg.), Soziologische Jurisprudenz und realistische Theorien des Rechts, RECHTSTHEORIE, Beiheft 9 (1986), S. 289-304; Jacob W. F. Sundberg, Scandinavian Unrealism: CoReport on Scandinavian Legal Philosophy, ebd., S. 305-321. 3 Werner Krawietz, Das positive Recht und seine Funktion, Berlin 1967; ders., Juristische Entscheidung und wissenschaftliche Erkenntnis, Wien/New York 1978; ders., Recht als Regelsystem, Wiesbaden 1984; ders. / Michael Welker (Hrsg.), Kritik der Theorie sozialer Systeme, Frankfurt a. M. 1992. 4 Zur Münsterschen Schule der Rechtstheorie und Rechtsphilosophie siehe ders., Juristische Entscheidung, Vorwort, S. XIII f.; ders., Helmut Schelsky - Ein Weg zur Soziologie des Rechts, in: Recht und Gesellschaft. Festschrift für Helmut Schelsky zum 65. Geburtstag, hrsg. von F. Kaulbach und W. Krawietz, Berlin 1978, S. XIII-LXXVIII, LXXVII; ders., Recht als Regelsystem, S.72, 132 f.; Martin Schulte, Rechtsprechungseinheit als Verfassungsauftrag, Berlin 1986, S.94; ders., Rechtstheorie und Rechtsphilosophie, Lexikon des Rechts (LdR) 2/490 (26. Erg.Lfg. V. 23.4.1987), S. 1, 2; Dieter Wyduckel, Ius Publicum, Berlin 1984, S. 325; ders., Recht und Rechtswissenschaft im nachpositivistischen Rechtsrealismus, in: E. Kamenka / R. S. Summers / W. L. Twining (Hrsg.), Soziologische Jurisprudenz und realistische Theorien des Rechts, RECHTSTHEORIE, Beiheft 9 (1986), S. 349-365, 363.

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dem im Zentrum seiner Forschungen stehenden Verhältnis von Recht, Staat und Gesellschaft 5 beizusteuern. Vor dem Hintergrund eines kaum zu leugnenden qualitativen Wandels und quantitativen Wachstums staatlicher Aufgaben sowie einer vielbeschworenen Krise des regulativen Rechts wird gegenwärtig in der Rechts- und Staatswissenschaft - wieder einmal - über Veränderungen im Verhältnis von Staat und Gesellschaft nachgedacht. Vom "fortschreitenden Identitätsverlust des Staates und einer zunehmenden Verwischung der Grenzlinie zur Gesellschaft ist ebenso die Rede wie von der Enthierarchisierung des Verhältnisses von Staat und Gesellschaft". 6 Für nicht wenige Vertreter der Rechts- und Staatswissenschaft scheinen sich - einem Schreckensszenario gleich - am Horizont gar Staat und Gesellschaft auf der gleichen Ebene zu begegnen. Gewißheitsverluste dieser Art lassen es geboten erscheinen, ausgehend von der Beurteilung des Verhältnisses von Staat und Gesellschaft durch die dogmatische Rechtswissenschaft den Versuch einer rechtsrealistischen Rekonstruktion der Problematik zu unternehmen.

I. Das Verhältnis von Staat und Gesellschaft aus der Sicht der traditionellen Rechtsdogmatik "Wenn Staat und Gesellschaft deckungsgleich werden, dann, meine Herren, gehen mal wieder die Lichter aus." 7 Mit diesen so plakativen und präzisen Worten hat Günter Dürig auf der Staatsrechtslehrertagung 1970 die Urangst einer sich an das Gorgonenhaupt des totalen Staates erinnernden deutschen Rechts- und Staatswissenschaft der Nachkriegszeit zum Ausdruck gebracht. Ungeachtet dessen, was die "Klassiker" der deutschen rechts- und staatswissenschaftlichen Diskussion um das Verhältnis von Staat und Gesellschaft - Horst Ehrnke 8, ErnstWolfgang Böckenförde 9 und Konrad Hesse lO - zweifellos trennt, so sind sie sich doch in diesem Punkt seltsam einig. 5 Siehe aus jüngster Zeit nur Krawietz, Soziale Spielregeln und Recht in systemtheoretischer Perspektive, in: D. Müller ID. Basta (Hrsg.), Rechtsstaat- Ursprung und Zukunft einer Idee, Beograd 1991, S. 125-132; ders., Akzeptanz von Recht und Richterspruch? Geltungsgrundlagen normativer Kommunikation im Bereich des Rechts, in: W. Hoppe I W. Krawietz/M. Schulte (Hrsg.), Rechtsprechungslehre, Köln u. a. 1992, S. 455-519; ders., Staatliches oder gesellschaftliches Recht? Systemabhängigkeiten normativer Strukturbildung im Funktionssystem Recht, in: ders. IM. Welker (FN 3), S. 247 -301. 6 Dieter Grimm, Staat und Gesellschaft, in: Tb. Ellwein IJ. J. Hesse (Hrsg.), Staatswissenschaften: Vergessene Disziplin oder neue Herausforderung?, Baden-Baden 1990, S. 13-27, 21, 23; Fritz W. Scharpj, Die Handlungsfähigkeit des Staates am Ende des zwanzigsten Jahrhunderts, PVS 32 (1991), S. 621-634,622. 7 Günter Dürig, Diskussionsbeitrag, VVDStRL 29 (1970), S. 126-127, 127. 8 Horst Ehmke, "Staat" und "Gesellschaft" als verfassungstheoretisches Problem, in: ders., Beiträge zur Verfassungstheorie und Verfassungspolitik, hrsg. von P. Häberle, Königstein/Ts. 1981, S. 300-324. 9 Ernst-Wolfgang Böckenjörde, Die verfassungstheoretische Unterscheidung von Staat und Gesellschaft als Bedingung der individuellen Freiheit, Opladen 1973, passim; ders.,

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Als erster hat Horst Ehmke bereits 1960 davor gewarnt, den "Dualismus von Staat und Gesellschaft im Hinblick auf die gegenüber dem 19. Jahrhundert veränderten sozialen Strukturen für historisch ,erledigt' zu erklären". Eine solche Argumentation habe bereits einmal dem totalen Staat Vorschub geleistet, so daß es für die politische Freiheit geradezu "lebensgefährlich" sei, den Dualismus von Staat und Gesellschaft einfach als "liberale Ideologie" zu begreifen. II Etwas mehr als zehn Jahre später wird dieser Gedanke von Ernst-Wolfgang Böckenförde inhaltlich aufgegriffen, wenn er das entscheidende Problem politisch-sozialer Ordnung darin sieht, "die verschiedenen Organisationen miteinander in Beziehung zu setzen, ihre Funktionen zu differenzieren, die Bereiche, in denen sie einzelmenschliches Verhalten aktualisieren können, zu begrenzen, Raum freizulassen für spontane Organisationsbildungen und -auflösungen und vor allem dafür Sorge zu tragen, daß eine volle, totale Inanspruchnahme individueller Verhaltensleistungen durch eine Organisation ausgeschlossen wird". 12 Daß Konrad Hesse - ohne Zweifel der Antipode Ernst-Wolfgang Böckenfördes im Streit um das Verhältnis von Staat und Gesellschaft - dem vorbehaltlos zustimmt, 13 beweist die Bedeutung, welche der Unterscheidung als Alternative zur Identität von Staat und Gesellschaft beigemessen wird. Damit finden die Gemeinsamkeiten im Streit um die Bedeutung der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft dann aber auch bereits ihr Ende. Darüber hinausgehend stellt sie nämlich für Böckenförde die "Grund-Differenzierung der politisch-sozialen Ordnung" 14 und für Forsthoff das "fundamentale Strukturelement der Staatlichkeit" 15 dar, während Hesse mit der Unterscheidung als solcher gar nichts gewonnen sieht. Vielmehr erweise sich die Problematik von Staat und Gesellschaft als eine solche konkreter und differenzierter Zuordnung durch Verfassung und Gesetz. 16 Auch über den Inhalt der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft gibt es keinen Konsens. So soll der Dualismus nicht substantiell als Abschichtung zweier Sachbereiche, sondern als zugleich sinnvolle und notwendige "dialektische Zuordnung von zwei Modi mitmenschlichen Seins" verstanden werden. 17 Andere Staat und Gesellschaft, in: Staatslexikon, hrsg. von der Görres-Gesellschaft, 7. Aufl., 5. Band, Freiburg u. a. 1989, Sp. 228-235; ders., Die Bedeutung der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft im demokratischen Sozialstaat der Gegenwart, in: ders., Recht, Staat, Freiheit, Frankfurt a. M. 1991, S. 209-243. 10 Konrad Hesse, Bemerkungen zur heutigen Problematik und Tragweite der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft, DÖV 1975, S. 437-443. II Ehmke (FN 8), S. 301 f. 12 Böckenförde, Die verfassungstheoretische Unterscheidung von Staat und Gesellschaft (FN 9), S. 25. 13 Hesse (FN 10), S. 439. 14 Böckenförde, Staat und Gesellschaft (FN 9), Sp. 230. 15 Ernst Forsthoff, Der Staat der Industriegesellschaft, München 1971, S. 21. 16 Hesse (FN 10), S. 439 f. 17 Forsthoff (FN 15), S. 21.

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wiederum sehen in Staat und Gesellschaft nur "zwei Bereiche des öffentlichen Lebens mit unterschiedlicher, aber vollkommen aufeinander bezogener Struktur" 18 bzw. zwei "Aggregatzustände des Volkes". 19 Bisweilen sollen (moderner) Staat und (moderne) Gesellschaft sogar nur "das Volk in jeweils verschiedener Organisation und Verfahrens weise" darstellen. 20 Bei soviel inhaltlicher Unschärfe kann es nicht verwundern, daß schon bald an die Stelle der (strikten) Trennung von Staat und Gesellschaft ihre (bloße) Unterscheidung tritt. Auch sie wird jedoch als ein durch Komplementarität gekennzeichnetes Beziehungsverhältnis begriffen, das Verbindungen, Einflußnahmen und Legitimationslinien, letztlich sogar "symbiotische Verhältnisse" zwischen Staat und Gesellschaft einschließt. 21 Von dort ist der Weg zur viel zitierten "Verschränkung" von Staat und Gesellschaft 22 nicht weit. Daß er letztlich in der jegliche Aussagekraft entbehrenden "Gemengelage" enden mußte,23 war nur eine Frage der Zeit. Vor diesem Hintergrund kann man sich des Eindrucks nicht erwehren, daß die dogmatische Rechtswissenschaft mehr oder weniger ambivalent zwischen der Trennung, Unterscheidung und Verschränkung von Staat und Gesellschaft hin und her mäandriert. Nur in der Urangst vor der Identität von Staat und Gesellschaft geeint, ansonsten aber in der Einschätzung von Bedeutung und Inhalt der Unterscheidung erstaunlich gespalten, treten letztlich Behauptungen über die Notwendigkeit der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft an die Stelle unverzichtbarer Begründungen. Dringender denn je erscheint mir deshalb eine theoretisch fundierte, rechtsrealistische Rekonstruktion des Verhältnisses von Recht, Staat und Gesellschaft. Ihre theoretische Grundlage findet sie im normativen Rechtsrealismus, seine wissenschaftliche Methode ist die eines mehrperspektivischen Zugangs zum Recht.

11. Grundlagen einer rechtsrealistischen Rekonstruktion des Verhältnisses von Staat und Gesellschaft Ursprung und Entwicklung des normativen Rechtsrealismus sind auf das engste mit dem sich zum Ende des 19. und zu Beginn des 20. Jahrhunderts vollziehenden Übergang von der Begriffsjurisprudenz zur Interessen- und Wertungsjurisprudenz 18 Wilhelm Henke, Das Recht der politischen Parteien, 2. Aufl., Göttingen 1972, S. 3. 19 Roman Herzog, Allgemeine Staatslehre, Frankfurt a. M. 1971, S. 141; ähnlich Horst Dreier, Hierarchische Verwaltung im demokratischen Staat, Tübingen 1991, S. 30 Fn. 44 "zwei unterschiedliche Aggregatzustände des gleichen personellen Substrats, d. i.: der egalitären Staatsbürgergesellschaft". 20 Herzog, ebd. 21 Böckenförde, Staat und Gesellschaft (FN 9), Sp. 231 f. 22 Vgl. neuerdings nur Dreier (FN 19), S. 299; vgl. aber auch bereits Forsthoff(FN 15), S. 23 f. ; Hesse (FN 10), S. 437. 23 So nunmehr Dieter Grimm, Die Zukunft der Verfassung, Frankfurt a. M. 1991, S.272.

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verbunden. 24 Rudolph von Ihering (1818-1892), Max Weber (1864-1920) und vor allem Helmut Schelsky (1912-1984) dürfen deshalb mit Grund als Wegbereiter des normativen Rechtsrealismus bezeichnet werden. Zum Ende dieses Jahrhunderts zeichnen sich nunmehr erfreulicherweise deutliche Konturen für das Theoriedesign des normativen Rechtsrealismus ab. Weil an dieser Stelle nicht sämtliche Strukturelemente dargestellt werden können, sollen nachfolgend nur die wichtigsten Strukturmerkmale des normativen Rechtsrealismus behandelt werden. Dafür wird aber seine wissenschaftliche Methode mit Blick auf die hier interessierende rechtsrealistische Rekonstruktion des Verhältnisses von Staat und Gesellschaft näher erläutert.

1. Rechtsrealismus und Normativität Einer Selbstverständlichkeit gleichkommend zählt der normative Rechtsrealismus schon aufgrund seiner Bezeichnung zur Gruppe realistischer Strukturtheorien des Rechts. Zwischen ihm und seinen "älteren Brüdern" - dem nordamerikanisehen Legal Realism und dem skandinavischen Rechtsrealismus - bestehen wie "in jeder guten Familie" sowohl Übereinstimmungen als auch Unterschiede. 25 Eigenständigkeit entfaltet der normative Rechtsrealismus jedoch vor allem dadurch, daß es ihm in ganz besonderer Weise um die rechts- und systemtheoretische Durchleuchtung der in einer Gesellschaft wirksamen rechtlichen Systemstrukturen geht. Wissenschaftstheoretisch wird das Recht als eine universale normative Struktur der Gesellschaft begriffen und dabei auf eine sinnkritische Reflexion der sozialen Wirklichkeit von Recht und Staat geachtet. Der normative Rechtsrealismus ist deshalb auch nicht perspektivisch auf die Wortnormen des geltenden Rechts und den darin objektivierten normativen Sinn verengt, sondern ihm geht es darüber hinaus vor allem um die "im Recht zum Ausdruck gelangenden gesellschaftlichen Interessen und ihre Bewertung". Aller normativer Sinn ist demzufolge als ein gesellschaftlich konstituierter zu denken. Ein solcher rechtsrealistischer Sinnbegriff erkennt und verdeutlicht in besonderer Weise seine Abhängigkeit vom politischen, kulturellen, wirtschaftlichen und sozialen Umfeld. 26 Bisweilen wird der normative Rechtsrealismus bewußt oder unbewußt mit einem erkenntnis- und wissenschaftstheoretischen Realismus identifiziert. 27 Des24 Siehe dazu Krawietz, Recht als Regelsystem (FN 3), S. 175 ff.; Wyduckel, Recht und Rechtswissenschaft (FN 4), S. 363. 25 Vgl. dazu insbes. Krawietz, Juristische Entscheidung (FN 3), S. 115 ff., 133 ff. 26 Ders., Recht als Regelsystem (FN 3), S. 178 f.; Wyduckel, Recht und Rechtswissenschaft (FN 4), S. 363; vgl. insoweit auch neuerdings Athanasios Gromitsaris, Normativität und sozialer Geltungsgrund des Rechts, Berlin 1992, S. 86 ff. 27 Vgl. Z . B. Gunther Teubner, Die Episteme des Rechts, in: Dieter Grimm (Hrsg.), Wachsende Staatsaufgaben - sinkende Steuerungsfähigkeit des Rechts, Baden-Baden 1990, S. 115 -154, 117ff., 124 f., 132.

21 Festschrift Krawietz

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halb sei an dieser Stelle gesagt, obwohl der KlarsteIlung eigentlich gar nicht bedürftig: Dies zu tun, hieße ihn gründlich mißverstehen. Im Universalienstreit der klassischen Philosophie 28 weiß sich der normative Rechtsrealismus dem Nominalismus verpflichtet. Ihm geht es nicht um einen Realismus der Begriffe, sondern um den Wirklichkeitsbezug allen Rechts, d. h. um die Realität des Rechts. Juristische Begriffsbildung darf nicht im Sinne eines erkenntnistheoretischen Ontologismus betrieben werden, der mit dem Begriff das "Wesen" der Dinge aufzuspüren meint. Die Wahl der "richtigen" juristischen Begriffe ist vielmehr weitgehend eine Frage der Zweckmäßigkeit; letztlich kommt es allein darauf an, die Sache selbst zutreffend zu erfassen. Aus diesem Grunde orientiert sich der normative Rechtsrealismus in erster Linie an der Einbettung des Rechts in die soziale Wirklichkeit. 29 2. Pluralistischer Begriff des Rechts

Herkömmlicherweise wird in der Rechts- und Staatstheorie mit einem etatistischen (monistischen) Rechtsbegriff gearbeitet, demzufolge alles Recht staatliches Recht ist. Aus dem Blickwinkel eines normativen Rechtsrealismus vermag ein solcher Begriff des Rechts allerdings nicht zu überzeugen. Geht man nämlich davon aus, daß die maßgebliche Funktion aller rechtlichen Institutionen in der normativen Erwartungsbildung zu sehen ist, so wird die rechtssprachlich fixierte, normative Erwartung zum zentralen Strukturelement der Rechtsnorm. Ist alle normative Erwartung jedoch - wie soeben erläutert - als gesellschaftlich konstituiert zu denken, so findet sich ein adäquater Zugang zum Begriff des Rechts erst dann, wenn man Recht als Bestandteil durchaus unterschiedlicher gesellschaftlicher Lebensformen begreift. 30 In diesem Sinne hat bereits Schelsky mit Grund darauf hingewiesen, daß Recht in jeder beliebigen sozialen Institution und jedem beliebigen Kommunikationssystem einer Gesellschaft anzutreffen sei. Recht kann es demnach auch in Gesellschaften geben, die nicht politisch organisiert sind und über keinen Staat verfügen. 31 28 Zum Universalienstreit siehe insbes. Wilhelm Henke, Recht und Staat. Grundlagen der Jurisprudenz, Tübingen 1988, S. 128 ff.; Arthur Kaufmann, Problemgeschichte der Rechtsphilosophie, in: ders. IV. Hassemer (Hrsg.), Einführung in Rechtsphilosophie und Rechtstheorie der Gegenwart, 5. Aufl., Heidelberg 1989, S.25, 47; Helmut Seiftert, Einführung in die Wissenschaftstheorie, 10. Aufl., Bd. 1, München 1983, S. 53 ff. 29 Ota Weinberger /Werner Krawietz, Reine Rechtslehre als Herausforderung, in: dies. (Hrsg.), Reine Rechtslehre im Spiegel ihrer Fortsetzer und Kritiker, Wien I New York 1988, S. 1-16, 13 f. 30 Krawietz, Der soziologische Begriff des Rechts, Rechtshistorisches Journal 7 (1988), S.157-177, 169f. 31 Schelsky, Systemfunktionaler, anthropologischer und personfunktionaler Ansatz der Rechtssoziologie, in: ders., Die Soziologen und das Recht, Opladen 1980, S. 95146, 122; vgl. ferner Gromitsaris, Theorie der Rechtsnormen bei Rudolph von Ihering. Eine Untersuchung der Grundlagen des deutschen Rechtsrealismus, Berlin 1989, S. 230; Leopold Posp[sil, Anthropologie des Rechts. Recht und Gesellschaft in archaischen und

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Von daher muß aus der Perspektive eines nonnativen Rechtsrealismus notwendigerweise ein pluralistischer Begriff des Rechts an die Stelle eines etatistischen Rechtsbegriffs treten. Ersterer unterscheidet im Gegensatz zu letzterem zwischen staatlichem und gesellschaftlichem Recht. 32 Dabei wird das Recht von seiner Genese her als ein in den sozialen Interaktionen, Institutionen und Organisationen der Gesellschaft zustande kommendes Produkt begriffen. Dem pluralistischen Begriff des Rechts liegt es aber völlig fern - wie man vielleicht vennuten könnte - die besondere Bedeutung staatlichen Rechts in den Rechts- und Staatssysternen moderner Gesellschaften zu relativieren. Vielmehr soll mit ihm lediglich in verstärktem Maße "den gemeinschaftsbildenden und selbstregulierenden gesellschaftlichen Kräften" Aufmerksamkeit geschenkt werden. 33 Zusammenfassend läßt sich demnach aus nonnativ-rechtsrealistischer Sicht für den Begriff des Rechts festhalten: Alles staatliche Recht ist gesellschaftliches Recht, aber nicht umgekehrt!

3. Verbindung von Rechts- und Systemtheorie Noch immer fehlt es an einer ausgearbeiteten Systemtheorie des Rechts. Ungeachtet aller Widerstände, denen die Übertragung der Systemtheorie auf das Recht auch gegenwärtig begegnet, 34 hat es in den letzten zwei Jahrzehnten jedoch einige grundlegende Untersuchungen zur Verbindung von Rechts- und Systemtheorie gegeben, die bereits Ertrag erbracht haben oder diesen jedenfalls in allernächster Zukunft erwarten lassen. 35 Auch für den nonnativen Rechtsrealismus ist eine modemen Kulturen, München 1982, S. 137 ff.; Peter Sack, Legal Pluralism, in: ders. / Minchin (Hrsg.), Legal Pluralism, Canberra 1986, S. 1-16,5 ff.; ders., Law, Morals and Religion. A Melanesian Perspective, in: ders. / c. P. Wellman / M. Yasaki, Monismus oder Pluralismus der Rechtskulturen? Anthropologische und ethnologische Grundlagen traditioneller und moderner Rechtssysteme, RECHTSTHEORIE, Beiheft 12 (1991), S. 351371; Petra Werner, Soziale Systeme als Interaktion und Organisation. Zum begrifflichen Verhältnis von Institution, Norm und Handlung, in: Krawietz / Welker (Hrsg.), Kritik der Theorie sozialer Systeme (FN 3), S. 200- 214, 205. 32 Dazu neuerdings grundlegend Krawietz, Staatliches oder gesellschaftliches Recht? (FN 5), S. 247-301. 33 Ders., ebd., S. 262; ders. (FN 30), S. 173 f. 34 Siehe nur Dreier (FN 19), S. 5 ff., 9 m. w. N. in Fn. 42; RolfGräschner, Vorbehalte gegen systemtheoretische Rechtskonzeptionen, in: Der Staat 26 (1987), S. 497 - 506; Gunnar Folke Schuppert, Zur Neubelebung der Staatsdiskussion: Entzauberung des Staates oder "Bringing the state back in"?, in: Der Staat 28 (1989), S. 91- 104, 99 f. 35 Z. B. Torstein Eckhoff / Nils Kristian Sundby, Rechtssysteme. Eine systemtheoretische Einführung in die Rechtstheorie, Berlin 1988; Krawietz, Recht als Regelsystem (FN 3), S. 110 ff., 149 ff.; ders., Recht und moderne Systemtheorie, in: T. Eckhoff / L. M. Friedman / J. Uusitalo (Hrsg.), Vernunft und Erfahrung im Rechtsdenken der Gegenwart, RECHTSTHEORIE, Beiheft 10 (1986), S. 281-309; ders., Soziale Spielregeln und Recht in systemtheoretischer Perspektive (FN 5); Karl-Heinz Ladeur, Postmoderne Rechtstheorie, Berlin 1992, S. 155 ff.; Niklas Luhmann, Soziologische Aufklärung, Opladen 1970; ders., Rechtssoziologie, Hamburg 1972; ders., Ausdifferenzierung des 21*

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konstruktive Verbindung von Rechts- und Systemtheorie kennzeichnend. Entgegen traditioneller Auffassung darf Recht nicht länger als relativ stabiles, mehr oder weniger geschlossenes System verstanden werden, sondern an seine Stelle muß eine systemtheoretische, auf die einzelnen Strukturelemente des Rechts bezogene Rekonstruktion treten, die Recht als umweltoffenes und dynamisches System begreift. 36 Der Ausgangspunkt einer solchen systemtheoretischen Rekonstruktion des Rechts muß aus der Sicht des normativen Rechtsrealismus darin liegen, Genese und Geltungsgrundlagen des Rechts im Ausgang von der sozialen Wirklichkeit zu bestimmen. Dazu bedarf es der Bezugnahme auf die in einer modemen Gesellschaft wirksam werdenden Organisationssysteme, weil sie als institutionell auf Dauer gestellte Superstrukturen - national wie international - in besonderem Maße strukturprägende normative Relevanz besitzen. Von dort führt der Weg auch im Hinblick auf staatlich organisierte Rechtssysteme zur Selbstreferenzialität des Rechts, d. h. zu seiner Selbstproduktion und Selbstsubstitution. Nichts anderes bedeutet es nämlich, wenn von Verfassungs wegen Recht nur durch Recht (und nicht etwa durch Moral!) substituiert werden kann. Recht vermag deshalb nur auf Veränderungen seiner Umwelt zu reagieren, indem es zugleich auf sich selbst und seine Binnenorganisation rekurriert. 37 Geht man von der Selbstreferenzialität des Rechts aus, so wird der Blick zwangsläufig sehr viel stärker als bisher auf das Verhältnis von Norm und Handeln gelenkt. Nach Ansicht von Torstein Eckhoff und Nils Kristian Sundby, die sich bisher als eine der wenigen dieser Problematik ausführlich angenommen haben, bestehen zwischen Normen und Aktivitäten (Handeln) nicht nur normative, sondern auch Sinn- und Kausalzusammenhänge. Unter Sinnzusammenhängen verstehen sie, daß Normen einerseits Deutungs- und Klassifikationsschemata zur Erklärung von Aktivitäten liefern, andererseits diese dazu beitragen, den Norminhalt zu präzisieren und zu veranschaulichen. Ein Kausalzusammenhang zwischen Norm und Handeln bedeutet demgegenüber, daß normbestimmte Entscheidungen Ausgangspunkte für neue Normen darstellen, wobei letztere ihrerseits neue Entscheidungen bestimmen, ad infinitum. Normative Zusammenhänge sind schließlich darin zu sehen, daß Normen nicht nur Entscheidungen bestimmen, sondern diese auch zu begründen oder zu rechtfertigen vermögen. 38 Die enge Wechselwirkung von Norm und Handeln bedarf gerade auch aus der Perspektive eines normativen Rechtsrealismus in der Zukunft sicherlich noch Rechtssystems, in: RECHTSTIIEORIE 7 (1976), S. 121-135; vgl. demnächst vor allem Luhmann, Das Recht der Gesellschaft, im Druck. 36 Eckhojf / Sundby, ebd., S. 14, 24 ff., 26. 37 Krawietz, Staatliches oder gesellschaftliches Recht? (FN 5), S. 264 f.; ders., Recht und modeme Systemtheorie (FN 35), S. 294 f. 38 Eckhojf/ Sundby (FN 35), S. 14, 129 ff., 152 ff.

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weiterer Analyse und Aufklärung. Dabei wird vor allem zu überlegen sein, welchen Beitrag dazu die in jüngster Zeit von Werner Krawietz begründete Theorie der normativen Kommunikation im Bereich des Rechts zu leisten vermag. 39 4 . Mehrperspektivischer Zugang zum Recht

Methodisch liegt dem normativen Rechtsrealismus ein mehrperspektivischer Zugang zum Recht zugrunde. 40 Er unterscheidet im wesentlichen drei Perspektiven, aus denen heraus gegenwärtig die Befassung mit dem Rechtssystem erfolgt: a) die Perspektive der Rechtspraxis und Rechtsdogmatik, b) die Perspektive der Rechtstheorie und c) die Perspektive der Nachbarwissenschaften. a) Der Rechtspraxis geht es um die praktische Handhabung des Rechts in Alltagssituationen, z. B. im Rahmen der praktischen juristischen Entscheidungstätigkeit. Die Rechtsdogmatik befaßt sich mit dem Recht und seiner Auslegung in systematischer Form. Sie hat die Aufgabe, ein "Gefüge juristischer Begriffe, Institutionen, Grundsätze und Regeln" zu erarbeiten, das die Handhabung des Rechts steuert und leitet. 41 In engem Kontakt mit der Rechtsdogmatik steht die juristische Methodenlehre, zu deren Aufgabenbereich die Methodik der praktischen Rechtshandhabung und der dogmatischen Rechtswissenschaft zählt. Zugleich ist sie die "Methode des juristischen Denkens" , der es vor allem um die Regeln ,,richtiger" Rechtsanwendung geht. b) Begreift man die Rechtstheorie als Strukturtheorie des Rechts, so liegt dieser eine bloß analytische Rechtsbetrachtung fern; vielmehr gilt es gerade aus rechtsrealistischer Perspektive die sozialstrukturellen Voraussetzungen und Abhängigkeiten einer Rechtsordnung hinreichend zu berücksichtigen. Rechtstheorie läßt sich deshalb als ,.realistische, eine Theorie mittlerer Reichweite intendierende rechtswissenschaftliehe Grundlagenforschung" beschreiben, innerhalb derer Krawietz, Akzeptanz von Recht und Richterspruch? (FN 5), S. 492 ff. Inhaltlich übereinstimmend spricht Werner Krawietz insoweit vom "Multi Level Approach to Law" . Siehe dazu ders., Soziale Spielregeln und Recht in systemtheoretischer Perspektive (FN 5), S. 128 f.; ders., Theorie und Forschungsprogramm menschlicher Rechtserfahrung - Allgemeine Rechtslehre Otto Brusiins, in: RECHTSTHEORlE 22 (1991), S. 1- 37, 16 ff.; ders., Zur Einführung: Neue Sequenzierung der Theoriebildung und Kritik der allgemeinen Theorie sozialer Systeme, in: ders. / Welker (Hrsg.), Kritik der Theorie sozialer Systeme (FN 3), S. 25 ff. Um jedoch ab ovo dem zumindest denkbaren Einwand zu begegnen, mit dem "Multi Level Approach to Law" werde einer Hierarchie in der Theoretisierung des Rechtsdenkens Vorschub geleistet, verwende ich fortan den Begriff des "Mehrperspektivischen Zugangs zum Recht". Dabei gehe ich davon aus, daß die nachfolgend benannten Perspektiven der Befassung mit dem Rechtssystem grundsätzlich in einer Ebene liegen, zwischen ihnen systemische Referenzen bestehen, sie sich jedoch durch die unterschiedliche Betrachtung ihres Gegenstandes voneinander unterscheiden lassen. 41 Winfried Brohm, Die Dogmatik des Verwaltungsrechts vor den Gegenwartsaufgaben der Verwaltung, VVDStRL 30 (1972), S. 245-312. 39

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Rechtsnorm und Realität als "empirische Phänomene" zum Gegenstand einer rationalen wissenschaftlichen Behandlung gemacht werden. 42 c) Ausgehend davon, daß sich die Strukturmerkmale einer modemen Rechtsordnung heute nicht mehr adäquat herausarbeiten lassen, ohne die Erkenntnisse benachbarter Wissenschaftsdisziplinen zu berücksichtigen,43 bilden die Nachbarwissenschaften der Jurisprudenz eine weitere wichtige Perspektive der Befassung mit dem Rechtssystem. In erster Linie ist dabei an die Philosophie und Soziologie, aber auch an die Geschichts-, Wirtschafts- und Politikwissenschaft zu denken. 44 Daneben bedarf es ferner - worauf bereits Helmut Schelsky hingewiesen hat - der Berücksichtigung psychologischer und biologischer Erkenntnisse. 45 Der normative Rechtsrealismus begreift Interdisziplinarität damit nicht als wohlfeiles Schlagwort, sondern als tagtäglich geübte Praxis. Die Rechtspraxis und Rechtsdogmatik, die Rechtstheorie und die Nachbarwissenschaften der Jurisprudenz befassen sich somit auf unterschiedlichem Abstraktionsgrad und unter je spezifischer Distanznahme in der Perspektive mit dem Rechtssystem. In Abhängigkeit von der Perspektive der Theoretisierung des Rechtsdenkens kommt es dabei zu einer unterschiedlichen Rekonstruktion des Rechtssystems und seiner Problemfelder. Dem mehrperspektivischen Zugang zum Recht liegt deshalb die Vorstellung zugrunde, daß die einzelnen Betrachtungsweisen erst in ihrer Gesamtheit ein differenziertes Bild der Rechtsordnung und eine vertiefte Erkenntnis ihrer jeweiligen sozialen Bezugsprobleme vermitteln. 46

III. Rekonstruktion des Verhältnisses von Staat und Gesellschaft im Wege des mehrperspektivischen Zugangs zum Recht Auch das Verhältnis von Staat und Gesellschaft bedarf auf der Grundlage des normativen Rechtsrealismus der mehrperspektivischen Betrachtung. Angesichts 42 Krawietz, Juristische Entscheidung (FN 3), S. 219 f. 43 So unlängst zu Recht Gromitsaris (FN 31), S. 226.

44 Als Beispiel einer solchen für die Rechtswissenschaft unmittelbar relevanten Untersuchung aus dem Bereich der Wirtschaftswissenschaft siehe jüngst z. B. Douglass C. North, Institutionen, institutioneller Wandel und Wirtschaftsleistung, Tübingen 1992, der einen wichtigen Beitrag zur Institutionentheorie des Rechts leistet. 45 Schelsky, Über die Stabilität von Institutionen, besonders Verfassungen, in: ders., Auf der Suche nach Wirklichkeit, Düsseldorf / Köln 1965, S. 33 - 55, 33, 35; vgl. z. B. für das in der Rechtspraxis und Rechtsdogmatik zunehmend bedeutender werdende Problem der Kooperation zwischen dem Staat und Privaten die Studien des Oxforder Zoologen Martin Nowak und des Wiener Mathematikers Karl Sigmund zur Kooperation unter eigentlich egoistischen Individuen. Dabei wurde die "tit for tat"-Theorie des amerikanischen Politologen Robert Axe/rod grundsätzlich bestätigt, der zufolge Egoismus bestraft und Bereitschaft zur Kooperation belohnt wird. Vgl. dazu auch Wolfgang Blum, Die Evolution und der Egoismus, in: Die Zeit vom 31. 7.1992, Nr. 32, S. 36. 46 Krawietz, Zur Einführung (FN 40), S. 27 f.

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der Spannweite und Komplexität dieser Grundfrage der Rechts- und Staatswissenschaft, die zu monographischer Bearbeitung geradezu herausfordert, 47 lassen sich im Rahmen der vorliegenden Untersuchung zwangsläufig nur erste Annäherungen erzielen. Sie sollen jedoch Richtung und Verlauf einer späteren, grundlegenderen Behandlung der Problematik verdeutlichen. Bei der Beantwortung der Frage, wie sich Staat und Gesellschaft zueinander verhalten, kommt der Rechtswissenschaft keine MonopolsteIlung zu. Vielmehr wird die Thematik auch von verschiedenen Nachbarwissenschaften der Jurisprudenz behandelt. In erster Linie sind dies die Soziologie, die Philosophie und die Politikwissenschaft. Damit soll nicht verkannt werden, daß sich etwa auch die Wirtschaftswissenschaft teilweise mit der Frage befaßt,48 doch erfolgt die Behandlung der Problematik insoweit nicht derart zentral, wie dies bei den anderen Wissenschaftsdiziplinen der Fall ist. Nimmt man den hier vorgeschlagenen Weg eines mehrperspektivischen Zugangs zum Recht ernst, so muß sich vor allem die Rechtstheorie - ohne damit ab ovo die Rechtspraxis und die Rechtsdogmatik ausschließen zu wollen - den Erkenntnissen dieser Wissenschaftsdiziplinen gegenüber öffnen und sie im Hinblick auf ihren Forschungsgegenstand - das Rechtssystem - nach dem Ertrag befragen. Daß es sich dabei keineswegs um ein für die Fragestellungen der Rechts- und Staatswissenschaft nutzloses Unterfangen handelt, möchte ich anhand einiger Beispiele verdeutlichen. Innerhalb der Soziologie gebührt zweifellos Niklas Luhmann 49 und der sich um ihn herum bildenden Schule 50 das Verdienst, wichtige Erkenntnisse zur Diskussion um das Verhältnis von Staat und Gesellschaft beigetragen zu haben. In ihrer - auch polemischen - Schärfe auf den Punkt gebracht, lautet seine 47 Zu denken ist insoweit etwa an das Lebenswerk von Wilhelm Henke (FN 28). 48 Siehe z. B. Friedrich A. von Hayek, Recht, Gesetzgebung und Freiheit, Band 3: Die Verfassung einer Gesellschaft freier Menschen, Landsberg am Lech 1981, S. 190193.

49 Siehe insbes. Luhmann, Die Legeshierarchie und die Trennung von Staat und Gesellschaft, in: ders., Grundrechte als Institution, Berlin 1965, S. 26-37; ders., Politische Verfassungen im Kontext des Gesellschaftssystems (I. Teil), in: Der Staat 12 (1973), S. 1- 22, (2. Teil), in: Der Staat 12 (1973), S. 165 - 182; ders., Die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft, in: ders., Soziologische Aufklärung, Bd. 4, Opladen 1987, S. 6773.

50 Zu denken ist dabei vor allem an Gunther Teubner, Recht als autopoietisches System, Frankfurt a. M. 1989; Helmut Willke, Entzauberung des Staates. Überlegungen zu einer sozietalen Steuerungstheorie, Königstein/Ts. 1983; ders., Entzauberung des Staates. Grundlinien einer systemtheoretischen Argumentation, in: Tb. Ellwein / J. J. Hesse / R. Mayntz / F. W. Scharpf (Hrsg.), Jahrbuch zur Staats- und Verwaltungswissenschaft, Bd. 1 (1987), S. 285-308; ders., Systemtheorie entwickelter Gesellschaften. Dynamik und Riskanz moderner gesellschaftlicher Selbstorganisation, Weinheim und München 1989, S. 61 ff., 83 ff.; ders., Ironie des Staates, Frankfurt a. M. 1992. Luhmann selbst hat sich - nach eigenem Bekunden - zwar nicht um die Bildung einer Schule bemüht,.doch ändert dies nichts daran, daß sie faktisch entstanden ist; zu Luhmanns Position in dieser Frage siehe insbes. Andre Kieserling (Hrsg.), Universität als Milieu, Bielefeld 1992, S. 102f.

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These, daß sich die gesamte Diskussion um das Verhältnis von Staat und Gesellschaft letztlich als eine wissenschaftlich "unergiebige Fragestellung" erweise; denn müsse es nicht seltsam wirken, "Staat und Gesellschaft zu unterscheiden - etwa so, als ob man Hausfrauen und Menschen unterscheiden würde". 51 Nach Ansicht Luhmanns kann die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft schon deshalb nicht als geeignete Systemdifferenzierung betrachtet werden, weil ihr für die Einheit des so Differenzierten ein Begriff fehle. Wenn dem so sei, dann müsse diese Überlegung allerdings zu einer Theorie des umfassenden Gesellschaftssystems führen, das den Staat nicht außer sich, sondern als Subsystem in sich habe. 52 Aus politikwissenschaftlicher Sicht wird dieser originär soziologische Ansatz fortentwickelt, indem das dualistische Denken im Verhältnis von Staat und Gesellschaft - sei es nun deren Trennung, Unterscheidung oder Verschränkung mehr und mehr zugunsten eines Denkens in ,,Politiknetzwerken" aufgegeben wird. 53 Im Zeichen einer zunehmenden "Enthierarchisierung der Beziehung zwischen Staat und Gesellschaft" würden nämlich die entscheidenden Probleme nahezu aller Politikfelder in pluralistisch oder korporatistisch organisierten Politiknetzwerken vorgeklärt und vorformuliert. Von einseitiger, hierarchischer Steuerung der Gesellschaft durch den Staat könne deshalb überhaupt nicht mehr oder nur noch in ganz begrenztem Rahmen die Rede sein. Dies schließe jedoch nicht aus, daß staatliche Institutionen aufgrund ihrer Handlungspotentiale auch in komplexen Politiknetzwerken korrigierend tätig werden könnten. 54 Daß auch die Philosophie ihren Beitrag zur Diskussion um das Verhältnis von Staat und Gesellschaft zu leisten vermag, wird beispielsweise durch die langjährigen, intensiven Forschungen Wilhelm Henkes und seines Schülers Rolf Gröschner auf dem Gebiete der Rechts- und Staatsphilosophie belegt. Mit dem Erscheinen des Lebenswerkes Wilhelm Henkes zum Thema "Recht und Staat" 55 haben diese 51 Luhmann, Die Unterscheidung von Staat und Gesellschaft (FN 49), S. 73; in diesem Sinne auch Willke, ebd., Ironie des Staates, S. 20: "Schon bei Hegel hätte man herauslesen können, was heute die modeme soziologische Systemtheorie deutlich zu machen versucht: Die ganze Frage, so gestellt, ist unfruchtbar und verhindert geradezu die Sicht auf das eigentliche Problem '" die gleichzeitige Steigerung zweier Entwicklungen, welche die sich entfaltende Industriegesellschaft chrakterisieren: Einerseits die Trennung zwischen Staat und Gesellschaft durch einen sich perfektionierenden Prozeß der funktionalen Differenzierung und andererseits die Konfusion von Staat und Gesellschaft durch die Ubiquität des Problems organisierter Komplexität." 52 Luhmann, Politische Verfassungen (FN 49), S. 5 f.; vgl. dazu neuerdings auch Heinz Kleger, Lernfahige Demokratie und reflexiver Staat, in: R. Voigt (Hrsg.), Abschied vom Staat - Rückkehr zum Staat?, Baden-Baden 1993, S. 443-457. 53 Vgl. dazu insbes. Bernd Marin / Renate Mayntz (Hrsg.), Policy networks. Empirical Evidence and Theoretical Considerations, Frankfurt a. M. 1991, und darin dies., Introduction: Studying Policy Networks, S. 11 - 23 sowie Patrick Kenis / Volker Schneider, Policy Networks and Policy Analysis: Scrutinizing a New Analytical Toolbox, ebd., S. 25 - 59 m. w. N.; Scharpj (FN 6), S. 623, 630 f . 54 Scharpj, ebd., S. 623, 630 f.

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Forschungen in seiner Person zweifellos ihren Höhe- und leider auch ihren Endpunkt gefunden; auf diesem Fundament aufbauend ist Rolf Gröschner den eingeschlagenen Weg mit seinen Studien zum Thema "Dialogik und Jurisprudenz"56 sowie zur ,,Ambivalenz der Freiheit in Lebensverhältnissen"57 höchst eigenständig weitergegangen. Von der klassischen, antiken Philosophie aus gehend 58 führt ihn der Weg über eine Dialogik der Freiheit, die zwischen der transzendentalen Freiheit Kants auf der einen Seite und der metaphysischen Freiheit Hegels auf der anderen Seite steht,59 zur Ersetzung der Dichotomie von Staat und Gesellschaft durch ein radikales Denken in Lebens- und Rechtsverhältnissen. 60 Wird durch die Umformung der Freiheit in gesetzliche Freiheitsrechte und der Herrschaft in gesetzliche Amtsbefugnisse auf die "Losgelöstheit ,der' Freiheit und ,des' Staates von wechselseitigen Bindungen" verzichtet, so lassen sich die Beziehungen innerhalb einer Rechts- und Gesellschaftsordnung demzufolge als Rechtsverhältnisse begreifen. 61 Daß man aus philosophischer Sicht jedoch auch zu anderen Erkenntnissen in der Diskussion um das Verhältnis von Staat und Gesellschaft gelangen kann, beweist die vor allem und zunächst von Jürgen Habermas propagierte im Lichte praktischer, aber kritischer Vernunft moralisch / vernünftig operierende normative Diskursethik. Ihr zufolge resultiert aus einer diskurstheoretischen Deutung des Prinzips der Volkssouveränität nicht zuletzt das Prinzip der Trennung von Staat und Gesellschaft. Es soll verhindern, "daß soziale Macht ungefiltert, also ohne durch die Schleusen der kommunikativen Machtbildung hindurchzugehen, in administrative Macht umgesetzt wird". 62 Idealiter steht dahinter die Vorstellung einer von Klassenstrukturen weitgehend befreiten Zivilgesellschaft, in der die effektive Ausübung politischer Autonomie durch gesellschaftlich autonome Bürger in der Weise erfolgt, daß einerseits die kommunikative Macht eines vernünftig gebildeten Willens entstehen und verbindlich werden kann, andererseits diese kommunikative Macht durch vernünftige Anwendung und administrative Umsetzung gesellschaftsweit zirkuliert und dabei sozialintegrative Kraft entfaltet. 63 Diese wenigen Beispiele einer genuin soziologischen und philosophischen Betrachtung des Verhältnisses von Staat und Gesellschaft dürften hinreichend 55 Siehe dazu oben FN 28. Gröschner, Dialogik und Jurisprudenz, Tübingen 1982. 57 Ders., Das Überwachungsrechtsverhältnis, Tübingen 1992, § 311, S. 78-85. 58 Gröschner bezieht sich für seine Argumentation ausdrücklich auf Sakrates, ebd., S. 80 Fn. 49; weitere Übereinstimmung sieht er mit der Philosophie Karl Jaspers und Hannah Arendts, ebd. 59 Ders., ebd., S. 84. 60 Siehe dazu insbes. Henke (FN 28), S. 607 -614; Gröschner (FN 57), S. 67 ff., 119 ff. 56

und passim. 61 Gröschner, ebd., S. 122 f. 62 Jürgen Habermas, Faktizität und Geltung, Frankfurt a. M. 1992, S. 209. 63 Ders., ebd., S. 217.

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deutlich gemacht haben, daß die Rechtstheorie - verstanden als realistische, eine Theorie mittlerer Reichweite intendierende rechtswissenschaftliche Grundlagenforschung - bei der Arbeit an ihrem Forschungsgegenstand auf die Erkenntnisse dieser Wissenschaftsdisziplinen nicht verzichten kann. Vielmehr kommt ihr die Aufgabe zu, sich diesen Erkenntnissen gegenüber zu öffnen und diese kritisch zu hinterfragen, arbeitsteilig mit den Nachbarwissenschaften der Jurisprudenz zu kooperieren und auf der Grundlage dieses mehrperspektivischen Zugangs konstruktiv an einer Strukturtheorie des Rechts zu arbeiten. Der normative Rechtsrealismus tut dies, indem er kritische Distanz zu jeder Art von Natur- und Vernunftrechtsdenken wahrt und sich statt dessen in arbeitsteitiger Kooperation mit der Soziologie um eine Verbindung von Rechts- und Systemtheorie bemüht. Damit rückt die Frage nach dem Verhältnis von Staat und Gesellschaft zwangsläufig in den Hintergrund. Dies wird auch darin deutlich, daß es dem normativen Rechtsrealismus keine Schwierigkeit bereitet, die Existenz staatlichen und gesellschaftlichen Rechts anzuerkennen. Zukünftig wird es in der Rechtstheorie vielmehr darauf ankommen, sich in einem ersten Schritt weitere Klarheit über die Struktur des Rechtssystems als weltweit wirksames soziales Informations- und Kommunikationssystem zu verschaffen. In einem zweiten Schritt sieht sie sich sodann der Aufgabe gegenüber, die Funktions- und Wirkungszusammenhänge zwischen rechtlicher Normierung und menschlichem Verhalten zu analysieren. 64 Damit wird die traditionelle Dichotomie von Staat und Gesellschaft rechtstheoretisch überwunden. Von der Rechtstheorie führt kein direkter Weg zur Rechtspraxis und zur Rechtsdogmatik. Wie gesehen, unterscheiden sie sich vielmehr sowohl in ihrer Aufgabenstellung als auch in ihren Erkenntnis- und Forschungsinteressen sehr deutlich. 65 Trotzdem lassen sich - was ihrer Unterscheidung nicht entgegensteht - gerade in jüngster Zeit offensichtliche Wirkungszusammenhänge zwischen der Rechtstheorie und der dogmatischen Rechtswissenschaft kaum leugnen. 66 So ist etwa der bereits angesprochene, in der Organisationssoziologie entwickelte 64 Siehe dazu neuerdings Krawietz, Akzeptanz von Recht und Richterspruch? (FN 5), S. 492 ff. 65 Siehe dazu oben H., 4.; zur Abkehr von der überkommenen Vorstellung einer Einheit von Theorie und Praxis siehe OUo Brusiin, Der Mensch und sein Recht, hrsg. von U. Kangas, Berlin 1990, S. 225: "Es muß eine klare prinzipielle Scheidung zwischen dem juristischen Denken, d. h. dem Denken des praktischen Juristen bei der Rechtshandhabung, und dem Denken der Jurisprudenz, d. h. der wissenschaftlichen Erforschung des positiven Rechts, gemacht werden"; vgl. demgegenüber noch Walther Burckhardt, Methode und System des Rechts, Zürich 1936, S. 16: "Die Aufgabe der Wissenschaft kann auch nicht getrennt werden von der Praxis, d. h. von der Aufgabe derjenigen, die das Recht setzen und anwenden; also in praktischer Arbeit begriffen sind". 66 Im Rahmen einer Untersuchung zum Verhältnis von Theorie und Dogmatik des (Öffentlichen) Rechts müßte dabei einmal der Versuch unternommen werden, näheren Aufschluß über die "systemischen Referenzen" (s. oben FN 40) zwischen Rechtstheorie und Rechtsdogmatik zu erzielen.

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Gedanke der ,,(Politik-)Netzwerke" zunächst von der Rechtstheorie aufgegriffen worden; ich denke dabei vor allem an Gunther Teubners Studie zum "Recht als autopoietisches System". Inzwischen hat der Gedanke aber auch im Verwaltungsorganisationsrecht Zustimmung und Anerkennung gefunden. So ist unlängst von Horst Dreier zutreffend festgestellt worden, daß wir uns auch bei der Organisation des modemen Verwaltungsstaates längst auf dem Weg von der Hierarchie zum Netzwerk befinden. 67 Wechselwirkungen und Wirkungszusammenhänge zwischen Rechtstheorie und dogmatischer Rechtswissenschaft scheint es seit geraumer Zeit auch mit Blick auf unsere Fragestellung nach dem Verhältnis von Staat und Gesellschaft zu geben. Von unterschiedlichen rechtsphilosophischen und rechtstheoretischen Ansätzen ausgehend, haben Wilhelm Henke und Norbert Achterberg im Verlaufe der siebziger Jahre eine breite rechtsdogmatische Diskussion um die Bedeutung des Rechtsverhältnisses für das Öffentliche Recht ausgelöst. 68 Nach anfänglichen Vorbehalten gegenüber dem Rechtsverhältnisgedanken, die angesichts der unbefangenen und völlig selbstverständlichen Arbeit mit dem Rechtsverhältnis im Zivilrecht eher seltsam anmuten, darf jedoch heute mit gutem Grund festgestellt werden, daß die Rechtsverhältnislehre auch in der Dogmatik des Öffentlichen Rechts durchaus im Vordringen begriffen ist. 69 Es erscheint daher nicht gewagt 67 Dreier, Buchbesprechung zu Gunther Teubner, Das Recht als autopoietisches System, Frankfurt a. M. 1989, in: Der Staat 31 (1992), S. 129-134, 134. 68 Die rechtsphilosophische Grundlage Wilhelm Henkes liegt in der klassischen, antiken Philosophie, diejenige Norbert Achterbergs alles in allem wohl doch in der Reinen Rechtslehre Hans Kelsens; im Hinblick auf die rechtsphilosophische Entwicklung Norbert Achterbergs differenzierend Krawietz, Das rechtsphilosophische und rechtstheoretische Werk von Norbert Achterberg, in: W. Hoppe / W. Krawietz / M. Schulte (Hrsg.), Rechtsprechungslehre. Zweites Internationales Symposium, Köln / Berlin / Bonn / München 1992, S. 13 -24. 69 Vgl. insoweit nur Norbert Achterberg, Die Rechtsordnung als Rechtsverhältnisordnung, Berlin 1982, passim; Hartmut Bauer, Geschichtliche Grundlagen der Lehre vom subjektiven öffentlichen Recht, Berlin 1986, S. 167 ff.; ders., Altes und Neues zur Schutznormtheorie, in: AöR 113 (1988), S. 582-631, 610 ff.; ders., Zum öffentlichrechtlichen Nachbarschutz im Wasserrecht - BVerwG, NJW 1988,434, in: JuS 1990, S. 24-30, 28 ff. m. w. N. in Fn. 74; ders., Die Bundestreue, Tübingen 1992, S. 261 ff.; ders., Verwaltungsrechtslehre im Umbruch? Rechtsformen und Rechtsverhältnisse als Elemente einer zeitgemäßen Verwaltungsrechtsdogmatik, in: Die Verwaltung 25 (1992), S. 301- 326; Gröschner (FN 57), passim; Peter Häberle, Das Verwaltungsrechtsverhältnis - Eine Problemskizze, in: ders., Die Verfassung des Pluralismus, Königstein / Ts. 1980, S. 248-285; Henke, Das subjektive Recht im System des öffentlichen Rechts, in: DÖV 1980, S. 621-633,624 ff.; ders. (FN 28), S. 607 -614; ders., Wandel der Dogmatik des öffentlichen Rechts, in: JZ 1992, S. 541-548,542 f.; Hans-Günter Henneke, Informelles Verwaltungshandeln im Wirtschaftsverwaltungs- und Umweltrecht, in: NuR 1991, S. 267 - 275, 274 f.; Hermann Hili, Rechtsverhältnisse in der Leistungsverwaltung, in: NJW 1986, S. 2602-2612; Werner Hoppe / Martin Schulte, Rechtsschutz der Länder in Planfeststellungsverfahren des Bundes, Köln 1993, S. 40 ff.; Karl-Heinz Ladeur, Rechtsdogmatische Grundlagen des Nachbarschutzes im Wasserrecht, UPR 1992, S. 81- 88; Joachim Martens, Die Praxis des Verwaltungsverfahrens, München 1985, S. 24 ff.; Christoph Mayr, Aufsichtsverhältnisse als Verwaltungsrechtsverhältnisse, Spardorf 1984;

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zu behaupten, daß der Rechtsverhältnisgedanke zumindest mittel- und langfristig auch rechtsdogmatisch die tradierte Dichotomie von Staat und Gesellschaft in den Hintergrund treten lassen wird. 70 Dies gilt um so mehr als die Anhänger der Aufrechterhaltung einer Trennung oder Unterscheidung von Staat und Gesellschaft bislang nicht haben deutlich machen können, welche rechtsdogmatischen Probleme sich nur mit dieser Dichotomie und nicht durch ein Denken in Rechtsverhältnissen lösen lassen. Berücksichtigt man zudem, daß die gegenwärtig entwickelte Rechtsverhältnisdogmatik dem Demokratiegedanken zumindest ebenso gerecht wird wie die zweifelhafte Unterscheidung von Staat und Gesellschaft, so dürfte damit jedenfalls feststehen, bei wem zukünftig die rechtsdogmatische "Bringschuld" in dieser Frage liegen wird. Als Resümee bleibt festzuhalten: Bei einer rechtsrealistischen Rekonstruktion des Verhältnisses von Staat und Gesellschaft im Wege des mehrperspektivischen Zugangs zum Recht tritt die Bedeutung ihrer Unterscheidung zwangsläufig in den Hintergrund. Über diese konkrete Erkenntnis hinaus eröffnet der normative Rechtsrealismus ganz allgemein die Möglichkeit, sich aus der verengten Fachperspektive einer rein rechtswissenschaftlichen Behandlung der Grundfragen des Öffentlichen Rechts zu lösen; an ihre Stelle tritt eine differenzierte Problemanalyse, die sich in ihrem Vorgehen durch den unterschiedlichen Abstraktionsgrad und die wechselnde Perspektive kennzeichnen läßt. Der normative Rechtsrealismus weist damit zugleich einen Weg zur Annäherung von Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit.

Reiner Schmidt, Öffentliches Wirtschaftsrecht, Berlin u. a. 1990, S. 455 ff.; Eberhard Schmidt-Aßmann, Die Lehre von den Rechtsfonnen des Verwaltungshandeins, in: DVBI. 1989, S. 533-541,539. 70 In diesem Sinne auch Gröschner (FN 57), S. 121-123, 284.

IV. Normativität, Positivität und Faktizität des Rechts

Gleichheit und Billigkeit im Rechtssystem Von Raffaele De Giorgi, Lecce 1. Die politische und soziale Geschichte der Unterscheidung der Gleichheit / Ungleichheit beginnt in der zweiten Hälfte des 17. Jhs. und geht in der zweiten Hälfte des 19. Jhs. zu Ende.! Die Semantik, die sich um diese Unterscheidung sedimentiert, kommt erst im 18. Jh. zu verallgemeinerungsfahigen Errungenschaften, als die Unterscheidung eine rechtsinterne Fassung annimmt. Das geschieht infolge der Abschaffung der Stände und dadurch der sozialen StratifIkation. Ein Rechtsmodell der Gleichheit war schon im Naturrecht und im Vernunftrecht enthalten, wenn auch in unterschiedlichen Fassungen. In der Tat drückten Natur und Vernunft, in Form der Notwendigkeit, auf höchstem Niveau die Idee von Gleichheit aus. Darüber hinaus existiert noch ein weiterer Grund für den Erfolg des Gleichheitsprinzips. Wir müssen ihn in der neuen naturrechtlichen Formulierung des Problems suchen: Wie ist soziale Ordnung möglich? Die plausibeiste und erfolgreichste Lösung des Problems war diejenige, die, ausgehend von der Metapher des Vertrages, die Gesellschaft so auffaßte, als ob sie aus Rechtsprinzipien bestehen würde. Die Notwendigkeit, die Gleichheit der Vertragspartner vorauszusetzen,2 schloß aber die Ungleichheit der Leistungen und der Folgen des Vertrages nicht aus. Montesquieu 3 zum Beispiel sagte, daß alle Menschen in der Gleichheit geboren werden, aber sie wissen nicht, sich in der Gleichheit zu erhalten: Durch die Gesellschaft verliert man jene Gleichheit, die man dann nur durch das Gesetz zurückerwerben kann. Das Recht also, als positivierte Vernunft, mußte Bedingungen der Gleichheit enthalten: Bedingungen ! S. O. Dann, Gleichheit, in: Geschichtliche Grundbegriffe. Historisches Lexikon zur politisch-sozialen Sprache in Deutschland, hrsg. von O. Brunner / W. Conze / R. KoseIleck, Bd. 2, Stuttgart 1975, S. 997 - 1046; ders., Gleichheit und Gleichheitsberechtigung. Das Gleichheitspostulat in der alteuropäischen Tradition und in Deutschland bis zum ausgehenden XIX. Jahrhundert, Berlin 1980; s. auch K. M. Bolte / D. Kappe / F. Neidhart, Soziale Ungleichheit, Opladen 1975. Eine Analyse des "Begriffs" der Gleichheit mit einer vergleichenden Bewertung in den "Glaubenssystemen" sowie eine Beschreibung der rechtlichen und politischen Funktion des Begriffes findet man in: Equality, hrsg. von J. R. Pennock und J. W. Chapman, New York 1967. Für eine Geschichte der politischen Philosophie der Gleichheit bis Marx s. S. A. Lakoff, Equality in Political Philosophy, Cambridge (Mass.) 1964. 2 S. H. Grotius, De jure belli ac pacis 2, 12, 8; S. Pufendorf, De officio hominis et civis, 1, 7, par. 2. 3 De I' esprit des lois, 8, 3.

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der allgemeinen Handlungszugänglichkeit sowie allgemeine Voraussetzungen der individuellen Selbstdarstellung; mit anderen Worten: Das Recht mußte die Bedingungen der Möglichkeit von sozialer Handlung enthalten. Die Unterscheidung Gleichheit I Ungleichheit aber war nicht neu. Im 18. Ih. wurde sie verallgemeinert und als Schema angenommen, mit Hilfe dessen sich die Gesellschaft ihre Vergangenheit rekonstruierte und ihre Gegenwart beobachtete. Die Koexistenz beider Teile des Beobachtungsschemas, Gleichheit und Ungleichheit, wird nicht als Paradox angesehen, aber in der Formel: formale Gleichheit - materiale Ungleichheit versteckt, die durch die Berufung auf das Recht ermöglicht wird. Die formale Gleichheit ist die Idee der Vernunft, die sich im Recht ausdrückt. Die materiale Ungleichheit ist ein Zustand, welcher von anderen Sachverhältnissen bestimmt wird, die ihrerseits negiert und dadurch aufgehoben werden können. Andere Gesellschaften griffen auf die Unterscheidung zurück, jedoch faßten sie sie so auf, daß die Wiedereinführung der Ungleichheit in die Gleichheit ermöglicht wurde. Überdies kann man sagen, daß die Differenzen zwischen den Modellen der Unterscheidung, die in Anspruch genommen wurden, eben darin bestanden, wie die Ungleichheit in die Gleichheit wieder eingeführt wurde. Betrachtet man den Gebrauch der Unterscheidung in diesen Gesellschaften, so sieht man sofort, daß die Gleichheit als Verhältnisprinzip diente, welches einen Vergleich ermöglichte zwischen Sachverhalten, die man eben vergleichen konnte, weil sie unterschiedlich waren. Der Unterschied äußert sich in der Gesellschaftsgeschichte als Schranke, d. h. als Spezifizierung der Gleichheit, als Eingrenzung ihres Ausdehnungspotentials. Im Mittelalter 4 zum Beispiel gibt aequalitas die griechische Vorstellung von geometrischer Proportionalität wieder; später aber wird sie als Identifizierungsprinzip innerhalb einer Gruppe spezifiziert, die eben aus aequales besteht. Außerhalb der Gruppe gibt es Ungleichheit. Das heißt, dort herrscht Unvergleichbarkeit. Aequalitas bezeichnet die Grenze einer Unterscheidung. Schon die Sophisten und die Stoiker hatten alle Menschen als gleich betrachtet, aber die Gleichheit auf die Gattungszugehörigkeit begrenzt. Platon und Aristoteles hatten sich ihrerseits bemüht, Formen der sozialen und insbesondere der politischen und rechtlichen Ungleichheit zu bestimmen. 5 Schon in seinen Anfängen hatte das Christentum die Gleichheit aller Menschen vor Gott als Söhne Gottes festgelegt und behauptet, daß eine Gesellschaft der Gleichen die Dann, Gleichheit (FN 1), S. 1002, und die dort angegebenen Literaturhinweise. Für die Idee der Gleichheit im griechischen Denken s. C. W. Müller, Gleiches zu Gleichem. Ein Prinzip frühgriechischen Denkens, Wiesbaden 1965; allgemein: D. Herwig, Gleichbehandlung und Egalisierung als konkurrierende Modelle von Gerechtigkeit, München 1984, S. 99 ff.; für Platon H. Kelsen, Die platonische Gerechtigkeit (1933), in: ders., Aufsätze zur Ideologiekritik, hrsg. von E. Topitsch, Berlin 1964, S. 198 - 231; für Aristoteles K. Salomon, Der Begriff der Gerechtigkeit bei Aristoteles, Leiden 1937, S. 24 ff. 4

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Weltgeschichte abschließen würde. Im Mittelalter erklärten die Theologen, daß aufgrund der Erbsünde die Ungleichheiten entstanden waren, die man in der gegenwärtigen Gesellschaft beobachten konnte: Disparitas und diversitas waren schon im Schaffungsakt vorhanden. Die Ungleichheit war schon in der Natur verankert, hauptsächlich in der menschlichen Natur; die Gleichheit gründete in der göttlichen Großzügigkeit, so daß sich Gott in seiner Verhaltensweise gegenüber den Menschen einen großen Entscheidungsspielraum vorbehalten konnte. Man bemühte sich deswegen, zahlreiche Referenzen der Gleichheit ausfindig zu machen, welcher aber keine Schwierigkeiten hinsichtlich der tatsächlich vorhandenen Ungleichheit schaffen durften. Die Tatsache der ungleichmäßig verteilten Tugenden verhinderte nicht, daß innerhalb der jeweiligen Stände die Gleichheit bekräftigt wurde in Anbetracht der Ungleichheit, die außerhalb der Stände weiterhin herrschte. Die Städte betrachteten ihrerseits alle cives als gleich; diese Gleichheit legitimierte die Ungleichheit, die sich außerhalb der Stadtmauer ansammelte und die deswegen Marginalität genannt wurde. In der Semantik der modemen Gesellschaft wird die Unterscheidung Gleichheit / Ungleichheit eingeführt: der neue Gleichheitsgedanke wird im Rechtssystem festgelegt. Es stabilisiert sich die Erwartung, aber auch die Sorge, daß Ungleichheitszustände aufgehoben werden können und daß eben darauf die Zukunft der Gesellschaft abzielt. Anders gesagt: Gleichheit / Ungleichheit wird zu einer totalisierenden Unterscheidung. Diese Vorstellung wurde sowohl durch die Verfassung im letzten Jahrzehnt des 18. Jhs. als auch durch die volle Positivierung des Rechts hervorgebracht. Der Gleichheitsgedanke findet seine allgemeingültige Verankerung in der Verfassung. Und wie wir wissen, ist die Rechtsverfassung auch Gesellschaftsverfassung. Diese Überlegungen führen zu zahlreichen Problemstellungen, denen die rechtssoziologische Forschung bisher nur unzureichend Aufmerksamkeit geschenkt hat. Folgende Fragen sind unbeantwortet geblieben: Warum wird Gleichheit zu einem Verfassungsgrundsatz? Worin besteht seine Funktion? Anders gefragt: Welche Merkmale weist die Form der Unterscheidung Gleichheit/ Ungleichheit auf, und was ist damit gemeint, wenn man von der rechtlichen Gleichheit spricht, im Gegensatz zu anderen Gleichheiten? Und letztlich: Was ist mit dem alten Billigkeitsgedanken geschehen? Darüber hinaus: Warum greift die modeme Gesellschaft in ihrer Selbstbeschreibung auf die Unterscheidung Gleichheit / Ungleichheit zurück? Ist es berechtigt, den Gebrauch von Unterscheidungen zum Zweck der soziologischen Beschreibung und Erkenntnis zu verallgemeinern? Das heißt: Ist eine theoretisch fundierte Beobachtung des Gebrauchs von Unterscheidungen möglich? Im folgenden möchten wir versuchen, auf mögliche Antworten hinzuweisen. 22 Festschrift Krawietz

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2. Kant 6 schrieb, daß die einzige Verfassung, die aus der Idee des ursprünglichen Vertrages hervorgeht und auf der alle rechtliche Gesetzgebung eines Volkes gegründet sein muß, diejenige ist, die nach dem Gesetz der Gleichheit aller Bürger gestiftet ist; und ebenso muß in der Rechtsprechung der Gleichheitsgedanke oberstes Prinzip sein. In den modernen Verfassungen wird die Idee Kants im Grundsatz ausgedrückt: Alle Bürger sind vor dem Gesetz gleich und das Gesetz ist gleich für alle Bürger. Wenn man von Rechtsmodellen der Gleichheit spricht, meint man diese beiden Grundsätze; d. h. man bezieht sich auf diese Grundlagen der rechtlichen Operationalisierung der Unterscheidung Gleichheit / Ungleichheit. Die Fonnulierung dieser Prinzipien rief sofort Besorgnisse hervor. Schon in den letzten Jahren des 18. Jahrhunderts bemühten sich die sorgenvollsten Rechtstheoretiker 7 hervorzuheben, daß die Behauptung einer möglichen materiellen Gleichheit aller moralischen Wesen - also die Möglichkeit, daß allen Menschen Rechte desselben Inhalts zugeschrieben seien - eine verbrecherische, selbstzerstörerische Idee sei, die zu einer Rechtszerstörung führen würde. Befürchtungen dieser Art waren jedoch unbegründet. Tatsächlich werden wir sehen, daß der Rechtsgrundsatz der Gleichheit eine Entscheidungsvoraussetzung und nicht eine Gerechtigkeitsbedingung ist; der Grundsatz bezieht sich nicht auf die Behand~ lungsweise von Adressaten, denn er besitzt keinen Gehalt. Der Gleichheitsgrundsatz besitzt, wie Podlech 8 mit logischer Kohärenz bewiesen hat, keinen semantischen Gehalt, sondern nur einen pragmatischen: Es handelt sich um ein operationsfähiges Konditionalisierungsschema. 9 Andererseits konnte es nicht anders sein. Um den Mangel einer semantischen Referenz des Grundsatzes zu erklären, müssen wir kurz seine strukturellen Vorbedingungen und seine Funktion betrachten. Die grundlegende strukturelle Vorbedingung 10 des Grundsatzes muß man in der Differenzierung sozialer Systeme der modernen Gesellschaft suchen: Denn in ihr wird die Kommunikation durch die Herstellung immer neuer und unterschiedlicher Handlungsmöglichkeiten universalisiert. Diese Möglichkeiten, die ihre Absicherung durch funktionale Spezifizierung sozialer Systeme finden, erfordern aber, daß die Selbstdarstellung der Verhaltensweisen individualisiert wird.

6 Zum ewigen Frieden (1795), Werkausgabe, hrsg. von Weischedel, Frankfurt a. M. 1981, XI, S. 204. 7 L. H. Jakob, Philosophische Rechtslehre oder Naturrecht (1795), 2. Aus., Halle 1802, S. 56. 8 Gehalt und Funktionen des allgemeinen verfassungsrechtlichen Gleichheitssatzes, Berlin 1971, S. 77 ff. 9 Eine erste vollständige soziologische Analyse des Grundsatzes findet man schon in: N. Luhmann, Grundrechte als Institution. Ein Beitrag zur politischen Soziologie (1965), Berlin 1974, S. 162 ff. IO Hierüber ausführlich ebd.

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Generalisierung und Individualisierung sind also strukturelle Erfordernisse der Differenzierungsform der modemen Gesellschaft. Sie werden durch das Recht abgesichert, stabilisiert und im Rechtssystem durch Verfassungsgrundsätze gewährleistet. Modeme Verfassungen ersetzen das Natur- und Vernunftrecht und ermöglichen dadurch die Verwendung ihrer Grundsätze im Rechtssystem. ll Verfassungen schirmen das Recht gegenüber der Politik ab, und zugleich immunisieren sie es gegenüber den anderen sozialen Systemen. Durch die Verfassung reagiert das Recht auf seine Selbständigkeit in dem Sinne, daß es über Schließung verfügt und dadurch über Selbstkontrolle; andererseits sichert die Politik ihre Unabhängigkeit ab, kann den involutionären Druck der Stände aufhalten und die Durchsetzung von Privilegien kanalisieren. Die Verfassung schließt das Rechtssystem dadurch ab, daß sie es als einen Bereich regelt, in dem sie selbst wieder vorkommt. 12 Denn sie ist Recht, das die Übereinstimmung des Rechts mit dem Recht behandelt. Sie ist eine autologische Struktur, die die Selbstreproduktion des Rechts durch das Recht sichert. Im Rahmen dieser Struktur ist das Gleichheitsprinzip grundSätzlich: Im System gewährleistet es Generalisierung und Individualisierung; zugleich ermöglicht es Offenheit nach außen und Geschlossenheit nach innen, Selbstkontrolle und hohe Empfindlichkeit gegenüber der Umwelt. Das Recht macht sich sowohl von der konkreten Situation unabhängig als auch von Personen und Status, von Ereignissen und Zeit. Zugleich aber ist das Recht imstande, die Formen seiner Abhängigkeit von diesen Sachverhalten zu bestimmen. Tatsächlich, der in der Verfassung verankerte Satz, daß alle gleich vor dem Gesetz sind, bedeutet nur, daß ungleiche Behandlungsweisen zugelassen sind. Der Satz schließt also keine Behandlungsungleichheit aus, sondern läßt sie zu, aber nur unter Konditionalisierung. Das Recht faßt in sich die Vergleichbarkeit der Gleichheit zusammen: Rechtsstellungen sind entweder gleich oder ungleich in bezug auf ein Tertium comparationis. Durch das Recht wird jeweils dieses Tertium gebildet, d. h. die Grenze, die die Differenz zwischen Gleichheit und Ungleichheit zeichnet. Eine ausreichende Begründung zu geben, heißt eben, diese Grenze zu zeichnen. Die ältere Rechtswissenschaft sah im Rechtsgrundsatz der Gleichheit vor dem Gesetz ein Willkürverbot: 13 d. h. das Verbot, in die Behandlung willkürlich Ungleichheit einzuführen. Wir bevorzugen die Deutungsperspektive 14 nach der die Ausdehnung des Grundsatzes sich auf die ausreichende Begründung der Behandlungsdifferenz begrenzt. Tatsächlich drückt diese Perspektive in angemessener Weise die Eigentümlichkeit der Selbstreferenz des positiven Rechts aus II S. Luhmann, Verfassung als evolutionäre Errungenschaft, in: Rechtshistorisches Journal 9 (1990), S. 176- 220. 12 Ebd. 13 S. statt aller Leibholz, Die Gleichheit vor dem Gesetz. Eine Studie auf rechtsvergleichender und rechtsphilosophischer Grundlage, 2. Aufl., München / Berlin (1925) 1959. 14 Ausführlich Luhmann (FN 9) und Podlech, Gehalt und Funktionen (FN 8).

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und stellt deutlich eine relevante Bedingung der Möglichkeit der Rechtspositivierung dar. 15 Die ausreichende Begründung betrifft auch keine vennutete Willkürlichkeit, sondern begrenzt die Alternativen, d. h. die Differenzen, auf die strukturell tolerierbare Variabilität des Rechtssystem: Die Grenze ist durch die Vorbedingungen der strukturellen Kopplung des Systems vorgegeben, 16 nicht aber durch die Vernünftigkeit des Gesetzgebers oder durch seine Bestrebung, fonnale oder soziale Gerechtigkeit zu verwirklichen. Also können wir behaupten, daß durch Nonnierung des Gedankens der ausreichenden Begründung einer ungleichen Behandlung innerhalb des Rechtssystems der Bereich der strukturell erforderlichen Selektivität festgelegt wird. Außerhalb des Systems dient der Gedanke dazu, die Verknüpfungsmöglichkeiten zwischen den Rechtsstellungen, die im Recht verankert sind, zu minimieren. 17 Mit anderen Worten, der Gleichheitsgedanke dient dazu, vorhandene Differenzen aufrechtzuerhalten und dadurch die Variabilität der Verknüpfungsmöglichkeiten sozialer Stellungen zu gewährleisten. Diese Fonnel der Rechtsgleichheit sichert die Offenheit des Rechtssystem in dem Sinne ab, daß sie die Wiedereinführung der Ungleichheit im System nur an die strukturellen Erfordernisse des Systems bindet. Die andere Fonnel desselben Grundsatzes, das Gesetz ist für alle gleich, garantiert dem Rechtssystem Gewißheit der Selbstkontrolle, Entlastung und Vereinfachung der Rechtsentscheidung. Tatsächlich bedeutet der Grundsatz, das Gesetz ist für alle gleich, nichts anderes, als daß im System nur die Differenzen zugelassen sind, die vom System selbst festgesetzt sind oder, in anderen Worten, daß der Richter in seiner Entscheidung keine anderen als die durch das Recht hervorgebrachten und in den Rechtsnonnen ausgedrückten bzw. in den Rechtsgrundsätzen enthaltenen Differenzen wieder einführen darf. Dieser Aspekt der Gleichheitsfonnel ist tautologisch, deshalb haben ihn einige Rechtstheoretiker 18 als leer betrachtet. In der Tat ist er in hohen Maßen operationsfähig. Selbstverständlich stellt er keine Gehaltsbestimmung des Rechts dar. Eine solche Bestimmung wäre, wie schon am Anfang des vorherigen Jahrhunderts besorgte Rechtstheoretiker meinten, nicht nur unmöglich, sondern auch gefährlich. Althusius betrachtet sie als Quelle von schwerwiegenden Unordnungen. 19 Vielmehr ennöglicht die Fonnel die Generalisierung des objektiven Rechts und spezifiziert seine Änderungsmöglichkeiten. Sie veraniaßt eine differenzierte Behandlung der im Recht festgelegten Ungleichheiten. Darauf bezogen meinte 15 Die ihrerseits eine Voraussetzung der modemen Gesellschaft darstellt. S. Luhmann, Positivität des Rechts als Voraussetzung einer modemen Gesellschaft, in: ders., Ausdifferenzierung des Rechts. Beiträge zur Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Frankfurt a. M. 1981. 16 Zum Thema s. Luhmann, Operational Closure and Structural Coupling: The Differentiation of the Legal System, in: Cardozo Law Review 13 (1992), S. 1419-1441. 17 Podlech (FN 8). 18 Bespielsweise Kelsen. 19 Politica, I, 37; 4, 47 (zit. in Dann, Gleichheit (FN I), S. 1012).

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Kelsen,20 daß eine Rechtsordnung jegliche Differenz als wesentlich für die Behandlung der Rechtsadressaten betrachten kann, so daß diese Differenz zur Grundlage für eine differenzierende Behandlung wird, ohne daß die Rechtsordnung dem Grundsatz der Gleichheit widerspricht. Der Grundsatz hat die Funktion, die Wiedereinführung der Ungleichheit im System zu garantieren und zu vermeiden, daß sie den strukturellen Erfordernissen eines Entscheidungsprogramms widerspricht. Die Unterschiedlichkeit der Fälle sowie die Unwiederholbarkeit der Ereignisse erfordern nicht mehr, daß andere Fälle bzw. Ereignisse jeweils anders behandelt werden: Die Generalisierung des Programms bezieht die Möglichkeit, die Differenzen zu behandeln, mit ein, aber zugleich entlastet sie das Recht von der Ungewißheit der Ereignisse bzw. von der Zeit. Zusammenfassend können wir behaupten, daß der Gleichheitsgedanke ein grundsätzliches Erfordernis der Rechtspositivierung darstellt, weil er in hohem Maße strukturelle Variabilität durch Spezifizierung der Rechtsänderungsmöglichkeiten zuläßt. Der Gedanke generalisiert die Erwartungen und vereinfacht ihre Umwandlung in Ansprüche, die als Selbstdarstellungshorizonte der Individualität gelten können. Man kann sich also erklären, warum der Gleichheitssatz unter den Grundsätzen der Rechtsordnung aufgenommen worden ist und warum, wie schon Kant behauptete, die gesamte Gesetzgebung auf ihn gründen muß. Der Gedanke zeichnet weder ein Programm ab, das verwirklicht werden muß,21 noch die Zukunft irgendeiner gerechten Gesellschaft,22 sondern stellt eine Voraussetzung der funktionalen Differenzierung des Rechtssystems dar, indem er das Rechtssystem gegen die Ansprüche immunisiert, die ihm von der Umwelt auferlegt werden. Man kann somit auch erklären, warum die Unterscheidung, worauf sich der Satz gründet, lediglich im 18. Jahrhundert als Modell der Selbstbeschreibung der modernen Gesellschaft im Rechtssystem aufgenommen werden konnte. In der Rechtsform der Unterscheidung sedimentieren sich die Erfordernisse der funktionalen Differenzierung der Gesellschaft: Diese Form verwirklicht die Vorbedingungen der Ausdehnung der Kommunikationsmöglichkeiten, weil sie dem Handeln die Differenzen entzieht, die auf vorgegebene soziale Stellungen begrenzten. Im Rechtsgrundsatz der Gleichheit liegt eine evolutionäre Errungenschaft des Rechtssystems: Diese Errungenschaft schließt in sich ein Paradox ein. 3. In der Unterscheidung Gleichheit / Ungleichheit äußert sich die Tatsache, daß die Bedingungen der Gleichheit zugleich Bedingungen der Ungleichheit sind, d. h. die Tatsache, daß im Recht Gleichheit weil Ungleichheit vorliegt. 20 Was ist Gerechtigkeit?, 2. Aufl., Wien 1975, S. 26. 21 S. den Kommentar von S. Agro zum Abs. 1 des Art. 3 der italienischen Verfassung

in: Commentario della Costituzione, hrsg. von G. Branca, Principi fondamentali, art. 112, Bologna/Roma 1975, S. 123-161, sowie den Kommentar von U. Romagnoli zum Abs.2 desselben Artikels, ebd., S. 162-198. 22 So meint aber Romagnoli (FN 21); Quale modelio di societa prefigurata?

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Durch die Unterscheidung beobachtet sich das Recht als selbstreferentielles System; es kann aber die Einheit der Unterscheidung, die es anwendet, nur durch die Unterscheidung beobachten. Es gibt kein höheres Prinzip, mit Hilfe dessen man die Einheit der Unterscheidung beobachten könnte. Das Recht kann nicht das Recht begründen, die Unterscheidung zu machen, ohne sich dem Paradox auszusetzen, d. h. ohne die Unterscheidung selbst zu gebrauchen. Auf sich selbst angewandt, impliziert die Unterscheidung immer beide Seiten, und das verhindert, daß weitere Operationen durchgeführt werden, weil es die Selbstreferenz blokkiert. Diesem Zustand kann sich das Rechtssystem entziehen, indem in das System Asymmetrien wiedereingeführt werden, mit deren Hilfe Bezugspunkte festgelegt werden, die die Interdependenzen unterbrechen und erneut Verknüpfungsmöglichkeiten schaffen. Eine solche Asymmetrie ist das Billigkeitsprinzip. Billigkeit ist die Asymmetrie, die durch Festlegung einer Besonderheit und durch Bezeichnung der Differenz einer Eigenschaft geschaffen wird: Sie ermöglicht deshalb eine abweichende Behandlung des Falles. Billigkeit isoliert Ungleichheit und reduziert dadurch paradoxe Folgen der ständigen Rückführung der Unterscheidung Gleichheit / Ungleichheit auf sich selbst. Diese Funktion der Billigkeit löst das Paradox dadurch auf, daß sie es mit einer zusätzlichen Unterscheidung ersetzt: Jus strictum, jus aequum; die crudelitas der formalen Härte wird durch die dementia ersetzt, die auch Gerechtigkeit des Einzelfalles genannt wird. Es ist aber leicht ersichtlich, daß es sich hier nicht darum handelt. Alle Fälle sind EinzeWille, und jedes Ereignis ist unwiederholbar; hinzu kommt, daß es schwierig wäre, zu erklären, warum nur bestimmte Fälle eine Differenz machen. Die Asymmetrie der Billigkeit ist als Korrektur angesehen worden, und deshalb ist sie zu einem Bestandteil der Gerechtigkeit erhoben worden. Eine jüngst aufgestellte politische Theorie hat die Billigkeit sogar zum Grundsatz der Gerechtigkeit gemacht. 23 In Wirklichkeit stellt die Billigkeit nur eine Korrektur der Auswirkungen von Abweichungsverstärkung dar, die durch das rationale Funktionieren des Rechts hervorgebracht wurden. Wir werden später sehen, daß das Recht genauso wie andere soziale Systeme anfängliche Ungleichheiten steigert und die Differenzen verstärkt. Billigkeit fungiert als Selbstkorrekturvorrichtung des Rechts, genauso wie das Recht als Kompensationsgetriebe der Auswirkungen von Abweichungsverstärkung dient, die als Folge des rationalen Funktionierens sozialer Systeme auftreten. Soziale Systeme gründen sich auf Paradoxe, die sie selbst invisibilisieren und die als Hindernisse für die soziologische Beobachtung gelten. 24 Sie ersetzen diese 23 J. Rawis, A Theory of Justice, Cambridge (Mass.) 1971; S. Veca, La societa giusta, Milano 1982. 24 S. Luhmann, The Third Question: The Creative Use of Paradoxes in Law and Legal History, in: Journal of Law and Society 15 (1988), S. 153 -165.

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Paradoxe mit Unterscheidungen, und diese Unterscheidungen sind keine willkürlichen, sondern historisch situierte Konstrukte, die soziale Anerkennung verlangen. 25 Das Problem, mit dem wir uns beschäftigen, ist also folgendes: Welche Strukturbedingungen der gesellschaftlichen Kommunikation ermöglichen die Invisibilisierung des Paradoxes der Gleichheit? Warum hat bis jetzt die Rechtssoziologie dieses Paradox so beschrieben, daß als Folge die Akzeptabilitätsschwelle der Unterscheidung gewachsen ist, obwohl sie nicht mehr historisch situiert scheint? Wenn es keinen Zweifel darüber gibt, daß der Imperativ des Systems "save the distinction" ist, wie Luhmann 26 geschrieben hat, scheint es uns aber berechtigt, Zweifel daran zu haben, daß die Unterscheidung, die gerettet werden muß, eben die Unterscheidung Gleichheit/ Ungleichheit ist. 4. Vor allem müssen wir die Frage neu formulieren. Von der Perspektive eines Beobachters zweiter Ordnung 27 her handelt es sich nicht um die Struktur der Gleichheit, sondern vielmehr darum, wie andere Beobachter die Gesellschaft sehen, wenn sie sie mit Hilfe der Unterscheidung gleich / ungleich beobachten. Dieser Unterscheidung bedienen sich nicht nur Soziologen, auch wenn dieser Gleichheitsgedanke sich als typisch soziologisch entwickelt hat, sondern auch Politologen, Feministen und Moralisten, die eine gerechte Gesellschaft erstreben. Die rechtswissenschaftliche Literatur geht ziemlich diskret vor. Sie behandelt die Gleichheit als ein subjektives Recht und als Wert. In dem subjektiven Recht auf Gleichheit hat sich ein Anspruch herauskristallisiert, dessen Zweideutigkeit zu erheblichen Auseinandersetzungen führt, denn vor dem Richter wird der Anspruch zu einer bloßen Tautologie, vor dem Gesetzgeber auf eine bloße Erwartung herabgesetzt. Die Soziologen hingegen sind anspruchsvoller. Sie setzten bei Dahrendorf 28 an und gingen bis Marx zurück. Später haben sie die Semantik der Gleichheit / Ungleichheit mit neuen Unterscheidungen bereichert, wie z. B. Zentrum / Peripherie, oder mit Spezifikationsbegriffen 29 wie neue Ungleichheiten, Marginalität usw. Der umfassende Titel lautet: StratifIkation. 3o Die Unterscheidung gleich / ungleich wird im allgemeinen sowohl auf die Strukturen der Handlungsmotivation bezogen als auch auf Erwartungsstrukturen, sowohl auf die soziale Rollenvertei25 S. Luhmann, Frauen, Männer und George Spencer Brown, in: Zeitschrift für Soziologie 17 (1988), S.47-71. 26 Ders. (FN 24), S. 162. 27 Hierüber H. von Foerster, Observing Systems, 2. Aufl., Seaside 1984. 28 Über den Ursprung der Ungleichheit unter den Menschen, in: Pfade aus Utopia, München 1967, S. 352-379. 29 S. zum Beispiel: Soziale Ungleichheiten, hrsg. von R. Kunkel, Göttingen 1983; Soziologie der sozialen Ungleichheiten, hrsg. von B. Giesen / H. Haferkamp, Opladen 1987. 30 S. T. Parsons, Equality and Inequality in Modem Society, or Social Stratification Revisited, in: Social Stratification: Research and Theory for the 1970s, hrsg. von E. O. Laumann, Indianapolis/New York 1970, S. 13-72.

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lung als auch auf die Selbstdarstellung durch die Rollen selbst, sowohl auf immaterielle als auch auf materielle Güter, wie man zu sagen pflegt. Soziologische Forschung, die sich diesem begrifflichen Gerüst bedient, zielt darauf ab, die moderne Gesellschaft als ein umfassendes System der Ungleichheiten zu beschreiben und die Einrichtungen zu bestimmen, die die Überwindung der Stratifikation und somit die Abschaffung der Ungleichheit verhindern. Die Moralisten, die sich um die Herstellung einer gerechten Gesellschaft bemühen, haben es einfacher, weil sie über Grundsätze kontrollierter Herkunft verfügen, wie z. B. transzendentale Kategorien. Sie setzen die Einheit der Unterscheidung voraus, die, im Falle Rawls, in dem Unwissen über den ursprünglichen Zustand besteht, leiten davon die Unterscheidung gleich / ungleich ab und beschäftigen sich damit, sie dann wieder einzugrenzen mit Hilfe des Grundsatzes, wonach die in der Unterscheidung angelegte Differenz möglichst reduziert, jedenfalls aber nicht erhöht werden muß. Für diese postkantischen Moralisten ist eine Gesellschaft schon dann gerecht, wenn es, mit Einvernehmen der Parteien, gelingt zu verhindern, daß das Ungleiche ungleicher wird. Wir werden die Frage anders stellen: Auf den Formbegriff zurückgreifend, der von Spencer Brown 31 herausgearbeitet worden ist und durch Luhmann in der soziologischen Theorie eine fundierte Grundlage gefunden hat, werden wir versuchen, die Form Gleichheit / Ungleichheit so zu beschreiben, daß man sehen kann, wie sie gebildet wird, wie andere Beobachter sie beobachten und welche Operationen durch sie ermöglicht werden. Eine Form bilden heißt, eine Differenz zu zeichnen, eine Unterscheidung zu machen. So besteht eine Form aus zwei Teilen. Einer dieser Teile muß bezeichnet werden. Unterscheiden heißt bezeichnen und bezeichnen heißt, eine Differenz ziehen. Einer der Teile der Differenz existiert nicht ohne den anderen. Die Form gleich / ungleich ist eine zweiteilige Form, die andere Möglichkeiten und somit andere Operationen als das Überqueren der Grenze ausschließt, d. h. der Übergang von dem einen zum anderen Teil. Es gibt keinen anderen Wert der Form als die Werte, die in der Bezeichnung enthalten sind. Es kann andere Formen geben, wenn man andere Bezeichnungen markiert und andere Unterscheidungen gebraucht. Durch Wiederholung der Operation wird der Wert der Bezeichnung kondensiert; wenn man über die Grenze zurückkehrt, wird die Form angereichert: Der Wert ist nicht mehr derselbe Wert der ursprünglichen Operation. Und die Form kehrt in sich selbst zurück: Die Unterscheidung kehrt in das Unterschiedene zurück. Ist einmal eine Unterscheiäung aufgestellt, so ist es unmöglich zurückzukehren: Es ist nur möglich, ausgehend von einem Teil der Form weitere Operationen durchzuführen. Deswegen ist es besonders wichtig, die Form festzulegen, mit der man anfangt. 32 31

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Laws of Fonn, 2. Aufl., New York 1979. Das Problem wird von Luhmann (FN 25) ausführlich behandelt.

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Die Fonn gleich / ungleich ist eine totalisierende Fonn des Weltaufbaus, die, wie wir im Falle des Rechts gesehen haben, ein Paradox aufweist. Was heißt es, daß ein Beobachter die Fonn der Gleichheit seiner Gesellschaftsbeobachtung zugrunde legt, also daß er Zustände als gleich bzw. ungleich beschreibt und auf die Überschreitung der Grenze, die die Teile der Fonn unterscheidet, zurückgreift, so daß das Ungleiche gleich werden muß? Die Fonn der Gleichheit lenkt das Interesse von der Fonn der Moral und von der Unterscheidung gut / schlecht ab; sie ennöglicht die Autbebung der Gleichheitsprinzipien, die sich in der stratifizierten Gesellschaft durchgesetzt hatten, und sie löst Generalisierungsprozesse aus. In den Selbstbeschreibungen der Gesellschaft ersetzt sie andere Fonnen, wie: Herr und Knecht, Subjekt und Objekt, und entwertet die mit diesen Fonnen zusammenhängenden Operationen. Sie ennöglicht eine Kritik der Standesunterschiede, die als Differenzen in der Qualität der Personen wahrgenommen wurden. Sie organisiert scheinbare soziale Zustimmung, die sich aber auflöst, sobald man sich fragt, unter welchem Gesichtspunkt Gleichheit der Ungleichheit vorgezogen wird. In diesem Sinne stellt das Recht einen beispielhaften Fall dar. Aber nicht nur das Recht. Denn, wenn man sehen will, wie schwierig es ist, die Zustimmung zu bewahren, braucht man nur zu fragen, was dem einen vorzuziehen ist: die Chancengleichheit oder die Behandlungsgleichheit, 33 die gleiche Verteilung öffentlicher Güter oder ihre ungleiche Verteilung zugunsten der Benachteiligten. 5. Wir wollen uns jetzt kurz damit beschäftigen, die Fonn zu analysieren. Wenn man eine Unterscheidung macht, markiert man einen Raum. Die Bezeichnung aber zeichnet nur einen Teil der Fonn. Es wird eine Asymmetrie fixiert. Durch Überqueren der Grenze kann man zum anderen Teil der Fonn gelangen. Diese aber ist nicht markiert. In der Fonn Gleichheit / Ungleichheit wird der Raum der Ungleichheit markiert. Ungleichheit bezeichnet den Raum der Spannung, den Ort wo das Problem liegt, mit dem sich die gesellschaftliche Kommunikation weiterhin beschäftigen muß. Die Gleichheit bleibt unmarkiert. Ihren Wert versteht man von selbst, denn er erklärt sich von selbst. Man denkt an die Verfassungsfonnel: Gleichheit, genauso wie Würde, markieren einen Raum der Vernunft. Die Gleichheit drückt nur den Reflexionswert für die Kontingenz der Ungleichheit aus. Im Recht ist das Paradox deutlich; hier gibt es sogar ein Ungleichheitsverbot, anders gesagt, man ist verpflichtet, wenn man die Grenze überschritten hat, sie wieder zurückzuüberqueren und dadurch die Fonn anzureichern. Der Raum der Gleichheit bleibt undefiniert. Das ennöglicht dem Recht, die eigene Differenzierung zu stabilisieren durch Immunisierung gegen die Bestimmung der Ungleichheit. Jedoch zum Zweck der soziologischen Beobachtung bleibt die Wahl dieser Unterscheidung unreflektiert. Dadurch, daß es unmöglich 33 In bezug auf die Unterscheidung Frauen / Männer und ihre rechtliche Behandlung, s. U. Gerhard, Gleichheit ohne Angleichung, Frauen im Recht, München 1990.

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ist, gleichzeitig Gleichheit und Ungleichheit zu markieren, kann man das Hindernis des Paradoxes der Form nicht überwinden. Deswegen sieht der Beobachter zweiter Ordnung, auf der Ebene der Beobachtung erster Ordnung, die unreflektierte Spannung, die dazu zwingt, die Grenze zu überqueren: Es handelt sich um die Spannung, die zur Aufhebung der Ungleichheit zwingt. Jener Beobachter sieht, daß man nicht mehr den lieben Gott lobt für die unendliche diversitas in der von ihm geschaffenen Welt, sondern daß man sich gegen die Ungleichheit engagiert: An die Stelle des Cantico delle Creature des Heiligen Franziskus von Assisi tritt die Kritik der Gesellschaft. Das alles zu beobachten und zu beschreiben, heißt aber nicht, gegen ein solches Engagement Stellung einzunehmen. Für die Soziologie heißt es nur, daß sie nach anderen Beobachtungsformen suchen muß. 6. Wir haben schon festgestellt, daß die Unterscheidung Gleichheit / Ungleichheit historisch angelegt ist und daß die Schwelle ihrer sozialen Akzeptabilität eben von dieser historischen Situation abhängt. Im 17. und 18. Jh. wurde die Unterscheidung reaktiviert durch die Notwendigkeit, den Zerfall der stratifizierten Gesellschaft zu verstärken, sowie durch die Notwendigkeit, Konsens zu mobilisieren gegen die Widerstände der sozialen Differenzierung. Es bestand also ein allgemeines Bedürfnis, soziale Integration zu erhöhen. Das, was damals geschehen ist, muß als gewollt und durchführbar beschrieben werden. Die Unterscheidung ermöglicht eine solche Beschreibung. Heute aber bestehen diese Zustände nicht mehr, auch nicht in der Erneuerung durch den Begriff der sozialen Klasse oder durch die neueren vielfältigen Begriffe der sozialen Stratifikation, sei es der vertikalen, sei es der horizontalen, wie man zu sagen pflegt. Es sedimentiert sich keine Semantik um diese Unterscheidung. In den sozialen Systemen der modernen Gesellschaft sind ohne weiteres Fragen der Ungleichheit vorhanden, die aber nicht durch die Unterscheidung Gleichheit / Ungleichheit beschrieben werden können. Funktionssysteme erhöhen, wenn sie rational handeln, kleinere Anfangsunterschiede. Es handelt sich um den Vorgang der Abweichungsverstärkung, den man mit besonderer Deutlichkeit im Wirtschaftssystem in bezug auf Kredit oder im Erziehungssystem in bezug auf die Lernfähigkeit der Schüler beobachten kann. Wenn das System frei funktioniert, wird eine anfänglich geringe Differenz erhöht und amplifiziert. Wer über Geld verfügt, erhält ohne Schwierigkeiten einen Kredit. Genauso wie der Schüler, der schon gute Noten erlangt hat, leichter bessere erhalten kann: Vergleichend erhöht sich die Ungleichheit, d. h. daß rational handelnde soziale Systeme Ungleichheit hervorbringen, ohne daß diese Ungleichheit irgendwie gebraucht werden kann. Hinsichtlich der Abweichungsverstärkung hat die alte Unterscheidung Gleichheit / Ungleichheit keine Aussagekraft. Sie kann höchstens involutionäre Spannungen gegen die funktionale Spezifizierung sozialer Systeme mobilisieren. Man kann sicher nicht für die Abschaffung der Schulpflicht einstehen, weil man verhindern will, daß am Anfang ihrer Schulkarriere alle Kinder künstlich homoge-

Gleichheit und Billigkeit im Rechtssystem

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nisiert werden. 34 Das Recht kann den Vorgang der Abweichungsverstärkung nur unterbrechen durch die Aktivierung von Korrekturvorrichtungen. Dadurch werden rationale Ungleichheiten geschaffen. Das Recht gewährleistet keinen pädagogischen Erfolg, genauso wie die durch das Recht vermittelte Zirkulation des Geldes geringere Leistungskapazität aufweist als die durch Wirtschaft vermittelte. Die als Folge des kompensatorischen Einsatzes des Rechts hervorgerufenen Ungleichheiten dürfen nur durch neuen Einsatz des Rechts behandelt werden. Das rationale Handeln des Rechts aber schafft Ungleichheit auch innerhalb des Rechtssystems selbst; die Korrekturvorrichtungen, über die das System verfügt, funktionieren aber nur aufgrund der Reaktivierung weiterer Ungleichheit. Man kann also leicht verstehen, warum die Form der Gleichheit nur einen ständigen Protest der Gesellschaft gegen sich selbst motivieren kann, nämlich gegen funktionale Differenzierung sozialer Systeme, aber keineswegs die Form darstellt, mit der die Gesellschaft sich selbst beschreiben kann. Die modeme Gesellschaft ist mit Problemen konfrontiert, für die die Unterscheidung Gleichheit / Ungleichheit keine Lösungen anbietet. Die geschichtliche Situation, in der wir leben, entbehrt jeglicher Grundlage für eine Selbstbeschreibung der Gesellschaft mit Hilfe dieser Unterscheidung und zwingt dazu, die Frage zu stellen, ob hinsichtlich des ökologischen Ungleichgewichts die Gesellschaft sich als differenziertes System erhalten kann. Verteilungsfragen treten zurück, und die alte Unterscheidung bietet keine Alternative an. Das Problem also, mit dem sich die soziologische Beobachtung konfrontiert, besteht nicht darin, für die Gleichheit oder für die Ungleichheit Partei zu nehmen. Andererseits ist es ausgeschlossen, einmal das Paradox der Gleichheit und Billigkeit im Rechtssystem aufgedeckt zurückzukehren und die im Gleichheitsgedanken sedimentierten Errungenschaften zu negieren. Die Unterscheidung kann sich nicht entfalten bis zur Herstellung eines angenommenen Zustandes materialer Gleichheit. Eine Gesellschaft der Gleichen wird es nur nach dem Jüngsten Gericht geben. Die Unterscheidung kann sich selbst nicht unterscheiden. Die Alternative wäre, keine Unterscheidung zu machen. Das wäre fatal und unpraktizierbar. Wenn die Form einmal gebildet worden ist, kann man nur andere Formen bilden und sich für andere Beobachtungen einsetzen, die eine größere Strukturbreite aufweisen. Es scheint nicht, daß die heutige soziologische Theorie in hohem Grade eine solche Einstellung dokumentiert. Jedoch ist ihre Fähigkeit hierzu Voraussetzung dafür, daß sie zu einer angemessenen Beschreibung der modemen Gesellschaft kommt.

34 Luhmann, Die Homogenisierung des Anfangs: Zur Ausdifferenzierung der Schulerziehung, in: Anfang und Ende, hrsg. von N. Luhmann / K. E. Schorr, Frankfurt a. M.

1990, S. 72-110.

Faktische und normative Prämissen der Systemstrukturen des Rechts im Spannungsfeld von Informationsdefizit und Entscheidungsdruck Von Athanasios Gromitsaris, Münster

I. Auf der Suche nach Rechtswirklichkeit Hat man das Ziel, eine umfassende soziologische Theorie des Rechts und der Gesellschaft mit hoher Erklärungskraft zu konstruieren, kann man prinzipiell entweder eine solche Theorie versuchsweise vorschlagen, ständig überprüfen und modifizieren oder sich auf die Formulierung von Theorien mittlerer Reichweite beschränken, um eine Reihe von theoretischen Zwischenzielen zu erreichen, bevor man sich der Bildung einer allgemeinen Theorie zuwendet. Die zweite von Robert K. Merton formulierte Alternative wird zwar oft zitiert, sie erklärt uns aber nicht, ob die kumulative Entwicklung verschiedener Teiltheorien allein zum Erfolg führt und wie sich aus der Ausschnitthaftigkeit der Arbeitshypothesen und der singulären Aussagen eine umfassende Theorie ableiten läßt. Nichts zwingt dazu, daß die vorhandenen Theorien mittlerer Reichweite in ihrer ursprünglichen Formulierung zu Theoremen einer allgemeinen Theorie werden. Vorliegende spezielle Theorien werden bei der Konfrontierung mit allgemeineren Theorien meistens modifiziert, so daß "wahre" oder "falsche" Theorien mittlerer Reichweite zur Bildung einer "falschen" oder "wahren" allgemeinen Theorie führen können, welche die in Anspruch genommenen Theorien mittlerer Reichweite in ihrem Wahrheitsgehalt modifiziert. Theorien lassen sich jedoch nicht nach ihrem Allgemeinheitsgrad allein einstufen, weil dies zu einem unvermeidlichen infiniten Regreß führt: Will man einen noch so speziellen Theorieansatz konstruieren, muß man nach dieser Auffassung eine noch speziellere Theorie formulieren. Realistischer müßte man sagen, daß verschiedene Beobachtungsschematajeweils nur Ausschnitte der Wirklichkeit erfassen können. 1 Darüber hinaus gibt es Alternativtheorien für alle Theorien, die sich mit diesen Beobachtungsschemata befassen, so daß "every theory is wrong because every theory is right". 2 Verschiedene 1 Helmut Schelsky, Der behavioristische Ansatz der Institutionenlehre (Floyd Henry Allport), in: ders., Die Soziologen und das Recht, Opladen 1980, S. 232-247, 244, 246. 2 Don Munro, Process vs Structure and Levels of Analysis in Psychology. Towards Integration Rather Than Reduction of Theories, in: Theory & Psychology 2 (1992), S. 109-127, 121.

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Theoriekombinationen sind möglich und verschiedene Supertheorien können miteinander konkurrieren. 3 Es muß der Tatsache Rechnung getragen werden, daß es nicht nur eine Vielfalt von sehr speziellen sozialen Tatbeständen und singulären Ansätzen, sondern auch eine Vielfalt differenter und nichtkompatibler Theorien für einen gegebenen sozialen Tatbestand gibt. Die Theorie der Theorien mittlerer Reichweite enthält keine Theorie des Übergangs von der Ausschnitthaftigkeit und Multiplizität der geringeren Allgemeinheiten zu einer allgemeinen Theorie. Die ständige Vermehrung der schon unübersichtlichen Zahl der Theorien mittlerer Reichweite, ohne gleichzeitige intensive Arbeit an der Konstruktion lernfahiger Allgemeintheorien, bedeutet einen Verzicht auf die Möglichkeit, Irrtümer zu eliminieren und Hypothesen zu bilden, die det: fachgebundenen Analyse der Einzelwissenschaften unbekannt sind. 4 Wir können uns im Bereich des Rechts über diese Schwierigkeit hinwegsetzen, wenn wir die verschiedenen Varianten der allgemeinen Systemtheorie und insbesondere die Theorie sozialer Systeme mit den verschiedenen Ansätzen der Rechtstheorie konfrontieren und verbinden. Es ist fraglich, ob Beobachtungen zweiter und dritter Ordnung in der Lage sind, das Rechtssystem so zu beschreiben, wie dieses sich selbst sieht. Das Hauptproblern der rechtssoziologischen Rekonstruktion oder der soziologischen Beobachtung des Rechts scheint darin zu liegen, daß sie eine einheitlich gedachte Reflexionstheorie des Rechts, eben die Rechtstheorie, als beobachtetes Beobachtungssystem unterstellen muß. Die aber gibt es - mindestens in dieser Form - nicht. Statt dessen existiert eine Pluralität von antagonistischen, teilweise komplementären, teilweise nichtkompatiblen theoretischen Ansätzen, die gleichzeitig rechtsintern und rechtsextern, staatsbezogen und interkulturell, rechtsvergleichend und transdisziplinär mit einer Vielfalt von differenten Begrifflichkeiten operieren. Die Schwierigkeit liegt nicht darin, sich für einen bestimmten Ansatz zu entscheiden. Sie bezieht sich vielmehr darauf, daß keiner der verschiedenen Ansätze als die Reflexion des Systems im System vorgestellt werden darf, daß die Kriterien, die zu seiner Selektion führen, immer von einem Beobachter abhängen, der sich selbst als einen externen oder als einen internen Beobachter ansehen kann, daß selbst der seligierte Ansatz oder eine theoretische Tätigkeit bestimmter Art in simplifizierter Fassung rezipiert werden und daß diese dann als "richtige Reduktion"5 zur Selbstbeschreibung, zur Reflexionstheorie des Systems hypostasiert wird. 6 3 Vgl. zum Verhältnis von Organisationstheorien und allgemeiner Theoriebildung: Howard E. Aldrich, Incommensurable Paradigms? Vital Signs from Three Perspectives, in: Michael Reed / Michael Hughes (Hrsg.), Rethinking Organization. New Directions in Organization Theory and Analysis, London 1992, S. 17 -45. 4 Siehe zum ganzen Zusammenhang: Karl-Dieter Opp / Hans J. Hummel, Kritik der Soziologie, Frankfurt am Main 1973, S. 11-26. 5 Niklas Luhmann, Die Wissenschaft der Gesellschaft, Frankfurt am Main 1990, S. 362 ff. 6 Vgl. hierzu die Analyse des Verhältnisses zwischen Ökonomik (Reflexionstheorie des Wirtschaftssystems) und systemtheoretischer Wirtschaftstheorie: JosejWieland, Die

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Auf dem Gebiet des Rechts fehlt es nicht an interdisziplinären Forschungen. Sie versuchen sich zwar mit übergreifenden Fragestellungen, die dem Fachwissen mehrerer Einzeldisziplinen angehören, zu befassen. Sie sehen sich aber genötigt, sich mit fachinternen und fachexternen Legitimationsschwierigkeiten auseinanderzusetzen. Sollen die fachübergreifenden Fragen innerhalb einer Fachdisziplin oder auf dem "Dazwischen-Feld" der auseinanderklaffenden Einzeldisziplinen gestellt werden? Dieses Problem führt dazu, daß Interdisziplinarität als allgerichtete Inkompetenz angesehen wird. Fachkombinationen werden somit gleichsam als Rollenkombinationen angesehen, die auf Karrierechancen und Universitätsplanung zurückzuführen sind. Der Überraschungswert der Kombination veranlaßt zu kausalen Schlußfolgerungen: Was mag einen Volljuristen dazu gebracht haben, sich zum Soziologen zu machen? Die Antwort wird dann auf einer organisationspolitischen Ebene gesucht. Die auf diese Weise eingeleitete Tendenz, latente kausale Zusammenhänge in der interdisziplinären Laufbahn von Wissenschaftlern aufzudecken, scheint die Funktion eines Schemas von wissenschaftsinterner Reputationszurechnung wahrzunehmen. Institutsbenennungen und Publikationstitel können somit auch als Hinweise auf verschiedene Richtungen von Wissenschaftspolitik und Karriereabhängigkeit aufgefaßt werden. Kausale Erklärungszusammenhänge werden anschließend in Anspruch genommen, um die Kombination verschiedener Fachrichtungen mindestens biographisch und organisationspolitisch plausibel zu machen. Auf diese Weise gibt es innerhalb der Institution "Wissenschaft" keine objektiv kontrollierbare interdisziplinäre Forschung. 7 Angesichts der institutionsgebundenen Beobachterabhängigkeit einer jeden Realitätsannahme kann man mit Werner Krawietz verschiedene Ebenen einer Theoretisierung des Rechtsdenkens unterscheiden, um den divergierenden Erkenntnisinteressen im Bereich der mit dem Recht befaßten Wissenschaften besser Rechnung zu tragen. Diese "Levels der Theoriebildung" , die sich innerhalb der Institution ,Wissenschaft' ausdifferenziert haben, beziehen sich auf verschiedene Relationierungsebenen der sozialen Wirklichkeit des Rechts. Sie konstituieren aber selbst ihren eigenen Beobachtungsgegenstand und ihre eigenen Sichtbeschränkungen, die mit den Realitätsgarantien, die der Beobachtungsgegenstand und die jeweils anderen Beobachter in Anspruch nehmen, nicht identisch sind. Man könnte folgende Theoretisierungsebenen hervorheben, die sich konventionell herausgebildet haben: die Rechtspraxis, die praktische (dogmatische) Rechtswissenschaft, die juristische Methodenlehre der dogmatischen Rechtswissenschaft, die Allgemeine Rechtslehre, die Rechtstheorie, die Soziologie (inklusive Wirtschaft als autopoietisches System - Einige eher kritische Überlegungen -, in: Delfin 10 (1988), S. 18-29, 27. 7 Vgl. die Untersuchung dieses allgemeinen Tatbestandes bei Ziva Kunda / Dale T. Miller / Theresa Claire, Combining Social Concepts: The Role of Causal Reasoning, in: Cognitive Science 14 (1990), S. 551-577, die unter anderem folgende Duale untersucht haben: Blind / Lawyer, Blind / Marathon runner, Feminist / Bank teller, Gay / Construction worker, Harvard-educated / Carpenter, Leftist / Businessman.

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Rechtssoziologie, Soziolinguistik, Rechtslinguistik) und die Philosophie (insbesondere Epistemologie, Neue Ontologie, Deontologie, Logik usf.). Diese Ebenen scheinen insofern wichtig zu sein, als sie "alles weitere Vorgehen in Lehre und Forschung in bestimmte Bahnen lenken". 8 Sofern sie sich aufeinander beziehen, sind sie nicht hierarchisch, sondern heterarchisch organisiert und haben jeweils verschiedene Möglichkeiten, unterschiedliche Aspekte und Relationierungsebenen der jeweils beobachteten Wirklichkeit simultan zu erfassen. Es geht nicht um einen Versuch, die soziale Wirklichkeit des Rechts in eine analytische Hierarchiebildung hineinzuzwingen. Der "multi level approach to law" ist nicht dahingehend zu verstehen, daß jede analytische Ebene eine detaillierte kartographische Erfassung der anderen Ebenen enthält. Es handelt sich um beobachterbezogene Problemerfassungen und Problem transformationen. Probleme, die die Rechtspraxis beschäftigen, sind für die Rechtsdogmatik nicht immer sichtbar. Die von der juristischen Methodenlehre entworfenen Problemlösungsmechanismen entsprechen sehr oft nicht mehr den Praktiken der Verwaltung. Die verwissenschaftlichte Rechtspraxis hat vor allem gegenüber den fachverwandten Wissenschaften recht ambivalente Erwartungen. Auf der einen Seite will sie die Einsichten der Grundlagenforschung "unmittelbar funktionalistisch in Praktiken" umschlagen und erwartet somit konkrete Handlungsanweisungen und Rezepte. 9 Andererseits sehen sich die praktischen Juristen in ihrer "Handlungsfreiheit und Anweisungskompetenz" beschränkt und können unter Berufung auf die rechtsdogmatische Eigenständigkeit der Jurisprudenz Informationsdefizite als fachfremd und irrelevant ansehen. 10 So kommt es sehr oft vor, daß Rechtsdogmatiker und Praktiker - selbst im Bereich der Rechtsvergleichung - dazu neigen, "sich ein wissenschaftliches System der Menschen- und Welterkenntnis in eigener Regie und mit dem Ton der persönlichen Primärerfahrung zu schaffen, sozusagen sich eine Soziologie und Psychologie auf den Leib zu schneidern."ll Diese Erkenntnisse können zwar in das vorhandene Handlungs- und Beobachtungsgefüge hineinpassen, aber sie unterliegen keiner fortwährenden analytischen Kontrolle. Sie haben ihren eigentlichen Geltungsgrund nicht darin, daß sie analytische Beschreibungsdienste leisten, sondern darin, daß sie "zu einem aufrechterhaltenen Handlungsgefüge der Praxis gehören". 12 Der rechtsanwendende Jurist, der anwendungsfähige Rechtsnormen 8

Werner Krawietz, Zum Paradigmenwechsel im juristischen Methodenstreit, in: ders. /

K. Opaek / A. Peczenik / A. Schramm (Hrsg.), Argumentation und Hermeneutik in der

Jurisprudenz, Berlin 1979, S. 113 - 152, 113 f. 9 Helmut Schelsky, Ortsbestimmung der deutschen Soziologie, Düsseldorf-Köln 1959, S.132. IO Ebd.; ferner hierzu: Krawietz (FN 8), S. 118 f. II Schelsky (FN 9), S. 137. 12 Ebd.; vgl. hierzu einen üblichen Fall aus der Rechtsvergleichung: J. MarkRamseyer, The Costs of the Consensual Myth: Antitrust Enforcement and Institutional Barriers to Litigation in Japan, in: The Yale Law Journal 94 (1985), S. 604-645. "Many observers

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identifizieren und interpretieren muß, unterliegt Beschränkungen, die den Bereich funktional äquivalenter Problemlösungen eingrenzen und den Vergleich mit den durch geltende Normen ausgeschlossenen Alternativen juristisch exkludieren. Diese unumgängliche normative Verkürzung des Vergleichsbereichs bedeutet aber nicht, daß die nicht juridifizierbaren Problem lösungs alternativen verschrumpfen oder eliminiert werden. Wenn man die Speicherung von Problemerfahrung und die Handlungsorientierung an Problemen als den tragenden Leitgedanken der Bildung von konkreten Systemen sozialer Kommunikation ansieht (Interaktionen, Organisationen, Interorganisationsbeziehungen), kann man in der Herstellung des faktischen Zusammenhangs von Systemproblemen und Entscheidungsproblemen ein zusätzliches Problem erblicken, mit dem sich ein konkretes Kommunikationssystem konfrontiert sieht. Das Kommunikationssystem muß nämlich, um Entscheidungsfahigkeit herzustellen, Kommunikationsprobleme (Systemprobleme) in Entscheidungsprobleme transformieren. Diese Transformation ist die eigentliche Programmierungsleistung im Hinblick auf juristische Entscheidungsprozesse, weil sie einen Übersetzungsvorgang aus einer Problemsprache in eine andere darstellt. Für Juristen sind diejenigen Transformationsleistungen interessant, die Lösungsmöglichkeiten von Systemproblemen auf ihre Juridifizierbarkeit hin überprüfen und mitbedenken. Rechtspraktiker setzen sich aus dieser rechtstheoretischen Sicht vor allem als "Problemübersetzer" ein, aber nichts hindert daran, daß ihre Tätigkeit aus einer anderen Sicht anders beschrieben wird. Ihre Leistung könnte somit auch darin erblickt werden, daß sie Transaktionskosten und Kosten der Informationsgewinnung in einer Welt, in der die Akteure keine homogenen Erwartungen, divergente Zeitperspektiven und asymmetrische Informationen haben, reduzieren oder auch erhöhen. 13 Selbstverständlich haben Anwälte, wenn man sie danach fragt, den Eindruck, wichtigeres zu tun, als nur die Kluft zwischen den simplen Realitätsannahmen der Preistheorie und der Komplexität der wirklichen Transaktionen zu überbrücken. Auf die offizielle Selbstbeschreibung kommt es aber nicht so sehr an. Ausschlaggebend ist vielmehr die Tatsache, daß dieser Ansatz nicht erklären kann, warum ausgerechnet Juristen diese Rolle spielen, und wodurch denn sich Rechtspraktiker von Buchhaltern, Versicherungsagenten oder Bankkaufleuten, die ebenfalls Transaktionskosten erhöhen oder reduzieren, in der Wahrnehmung derselben Funktion unterscheiden sollen. 14 Der "multi level approach" geht über den verkürzten 15 interdisziplinären Ansatz der ökonomischen Analyse des Rechts und der Transaktionskosten hinaus. Er of the Japanese legal world have retumed from their excursions and done little more than describe a hannonious society uni ted behind economic growth, a world where individuals live for a group, a country that sacrifices private gain for the commonwealth." (S.645).

13 So Ranald J. Gi/san, Value Creation by Business Lawyers: Legal Skills and Asset Pricing, in: The Ya1e Law Journal (1984), S. 239-313. 14 Ebd., S. 294 ff.

23 Festschrift Krawietz

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bietet nicht nur die Möglichkeit, von der Beschreibung von "Objekten" zur Beschreibung von Problemstellungen und Problemlösungen überzugehen. Seine eigentliche Leistung liegt vor allem darin, daß er die Systemrelativität einer jeden Problemsicht hervortut und sich mit der Beschreibung von Prob1embeschreibungen befaßt, die eine ständig praktizierte Problemtransformation sichtbar macht. Diese Vorgangsweise relativiert insofern die Unterscheidung von interner und externer Beobachtung, als jede Rechtsbeschreibung als zugleich intern und extern angesehen werden kann. Niemand hat das Monopol der Außenbeobachtung, so daß jeder bei jedem manche Irritation auslösen kann. Juristen können Philosophen irritieren; sie können sich entscheiden, während die Philosophen noch am Diskutieren sind. Soziologen irritieren Juristen, weil sie latente Strukturen und Paradoxien mit Schadenfreude aufdecken. Ökonomen machen auf externalisierte Kosten oder auf Kosten der Internalisierung externalisierter Kosten aufmerksam und wünschen sich eine rationellere Ressourcenallokation seitens des Rechts. Es hat sich jedoch herausgestellt, daß die jeweilige Außen sicht intern ausgewertet wird. Philosophen berücksichtigen die juristische Argumentationsweise; Juristen sind sich der Unterscheidung zwischen Entscheidungsherstellung und Entscheidungsdarstellung, zwischen offizieller Rückführbarkeit auf Rechtsstaatlichkeitsprinzipien und informalem Verwaltungshandeln bewußt und können sich auch gelegentlich einer ökonomischen Analyse des Rechts widmen; Soziologen haben nicht nur eine ganze Reihe von "Bindestrich-Soziologien" hervorgebracht und die Sozialdeutungen sowie die Handlungsleitbilder und die Berufsideologie der anderen zum Forschungsgegenstand gemacht, sondern auch von einer "juridischen Rationalität" gesprochen (Schelsky). Der "multi level approach" trägt diesem Umstand Rechnung und plädiert nicht für einen bestimmten Ansatz, sondern für die Beschäftigung mit Problemen der Problem transformation, also mit der Verbindung einer Vielfalt von Innen- und Außenperspektiven. Weder die Richtung der Problemtransformation noch der Beobachter, der die divergenten Problemstellungen und die Übersetzungsleistung aus der einen Problemsprache in die andere beobachtet, sind im Rahmen dieses Zugangs zum Recht vorbestimmt. Die Problemerfassungs- und Problemverarbeitungskapazität jeder der beteiligten Einzelwissenschaften wird bei weitem überfordert. Das bedeutet, daß von dem verengten Zugang und Standpunkt einer Einzelwissenschaft aus gar keine "zureichende Theorie" entwickelt werden kann. Den Zugang zum Recht allein von der Rechtswissenschaft oder von "irgendeiner anderen beteiligten Handlungswissenschaft" zu wählen, würde auf eine "unzulässig perspektivische Verengung" hinauslaufen. Nur eine "Verknüpfung, Verbindung und Fusion von rechtstheoretischen, rechtssoziologischen und rechtsphilosophischen Überlegun-

15 So auch: Uwe H. Schneider, Zur Verantwortung der Rechtswissenschaft, in Helmut Böhme / Hans-Jochen Gamm (Hrsg.), Verantwortung in der Wissenschaft. Eine Ringvorlesung an der Technischen Hochschule Darmstadt im Wintersemester 1986/ 87, Darmstadt 1988, S. 199-235, 222.

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gen", die zu einer "Rahmentheorie des Rechts" integriert werden können, sind imstande, die gesellschaftlichen Implikationen des Rechts zu erfassen. Nur ein "Theorienvergleich" vermag "letzte Klarheit" zu schaffen. 16

11. Krise der Erwartbarkeit Die modeme Technik hat neue Risiken mit sich gebracht. Letztere scheinen einer Reihe von Sachverständigengrämien zu einer neuartigen "Priesterschaft" verholfen zu haben: Es handelt sich um die Risikobeurteiler, die den Sachzwang der technischen Mittel nach technischen Prinzipien beurteilen und auf ihre unangenehmen und unbeabsichtigten Nebenfolgen hin untersuchen. Es gibt aber keine objektive Risikobeurteilung. Es haben sich schon mindestens drei Untersuchungsrichtungen auf dem Gebiet der Risikowahmehmung herauskristallisiert. Eine erste Richtung ließ sich vom Ingenieurwesen inspirieren. Sie ging davon aus, daß sich Individuen aufgrund von Fakten und Probabilitätskalkülen hinsichtlich der Risikoakzeptanz einer Tätigkeit oder Verantwortung von Entscheidem beeinflussen lassen. 17 Die ökologische Forschungsrichtung hat mit mehreren sozialen und nicht-sozialen Umwelten operiert und sorgfältig zwischen Risiko und Gefahr unterschieden. Gefahr wurde in einem weiten Sinne als Unfähigkeit verstanden, einer Situation gewachsen zu sein ("inability to cope"). Risiko sollte eine Tätigkeit, eine Entscheidung und insbesondere eine Möglichkeit darstellen, Wahrscheinlichkeitskalküle anzustellen. In der Literatur hat man schon die Tatsache beanstandet, daß Gefahr als eine unabhängige, autonome Variable angesehen wird, während die Responsivität auf Gefährdungszustände als eine abhängige, veränderliche Größe zu behandeln ist. Gefahren sind ebenso wie Wahrscheinlichkeitskalküle kulturbedingte Konstruktionen von Ursache / Wirkung-Zusammenhängen. Selbst wenn man Gefahr als einen Zustand definiert, den man nicht in der Hand hat, den man nicht bewältigen oder meistem kann ("coping"-Problematik), darf man nicht außer acht lassen, daß die Probleme und Situationen, mit denen man nicht fertig werden kann, immer kulturabhängig sind. 18 Eine dritte wichtige Forschungsrichtung, die sich auf dem Gebiet der Riskowahmehmung entwickelte, speist sich vor allem aus den Kognitionswissenschaften, die zur Risikowahmehmung aus der Sicht des Individuums transdisziplinäre Beiträge geleistet hat. 19

16 Werner Krawietz, Identität oder Einheit des Rechtssystems? Grundlagen der Rechtsordnung in rechts- und gesellschaftstheoretischer Perspektive, in: RECHTS THEORIE 16 (1985), S. 233 - 277, 246, 254, 260. 17 Mary Douglas, Risk Acceptability According to the Social Sciences, London 1986, S. 22 ff. 18 Ebd., S. 27. 19 Ebd., Kapitel 3.

23*

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Im Begriff des Risikos ist zwar ein "mehrdimensionales Problem" bezeichnet, 20 aber diese Mehrdimensionalität ist nicht als monologisches Konzert einer Pluralität von Perspektiven, oder als eine Vielfalt von nebeneinander und unabhängig voneinander existierenden Monologen, zu verstehen, die unter der Leitung eines einzigen Dirigenten stehen und auf die einheitliche Beschreibung eines Beobachters reduziert werden. 21 Die verschiedenen Emergenzniveaus der beobachtbaren Prozesse und Operationen verfügen über ihren eigenen Konstitutionsprozeß von relevanten Elementen. Dies gilt sowohl für biologische, psychische, chemische als auch für gruppenbezogene und kommunikative Prozesse. Die neurologischen, psychologischen und sozialen Prozesse, die die Ermöglichungs- und Inhibierungskonditionen einer Handlung ausmachen, befinden sich somit auf verschiedenen Relationierungsebenen. Ein transdisziplinärer Ansatz, der sich als eine Theorie der Entstehung verschiedener Emergenzniveaus und Realitätsebenen im allgemeinen versteht, muß dies mit einem extrem hohen Abstraktionsgrad bezahlen. Will er die ebenenspezifischen Prozesse beschreiben, so hat er zwar die Möglichkeit, die Einheit der jeweils relevanten Elemente als Emergenz "von unten", als Konstitution "von oben"22 oder als gegenseitige und kontingente "Bestimmungsgewinnung von oben und unten" zu erklären. 23 Er muß aber mit Kausalitätsannahmen sehr vorsichtig umgehen und mit einer diachronischen Betrachtungsweise operieren, die - ebenso wie die modeme Evolutionstheorie - auf jegliche Rationalitätsannahme verzichtet, um sich statt dessen mit der Annahme von evolutionär stabilen, aber keineswegs evolutionär "unvermeidlichen" Verhaltensstrategien zu behelfen. 24 Wenn man die Risikokommunikation unter anderem mit Hilfe der Unterscheidung von Entscheidem und Betroffenen zu beschreiben versucht, ist man geneigt, zugleich zwischen Entscheidung und "postdecision surprises" zu unterscheiden. 25 Es ist aber fraglich, ob die Betonung des Überraschungs wertes, der mit dem Eintreten oder Nichteintreten eines Ereignisses verbunden ist, die soziale Herstel20 Niklas Luhrnann, Beobachtungen der Modeme, Opladen 1992, S. 144. 21 Hierzu: Stein Braten, The Third Position - Beyond Artificial and Autopoietic Reduction, in: Kybernetes 13 (1984), S. 157-163. 22 Das ist Niklas Luhrnanns Weg: Soziale Systeme, Frankfurt am Main 1984, S. 43,

61.

23 Hierzu: Munro (FN 2), S. 119 f. "the set of processes at level n which comprise a process at level n+ 1 should not be considered as fixed, but as a ,fuzzy set' ... the separate constituents of a particular process may or may not be present or active on a particular occasion, but ,fITe' apparently randomly" (S. 120). 24 "Evolutionary stable strategy". Hierzu: lohn Maynard Srnith, Evolution and the Theory of Games, Cambridge / London / New York / New Rochelle / Melbourne / Sydney 1982, S.2; siehe ferner zum Begriff der "inevitability": Nancy Cantor, Social Psychology and Sociobiology: What Can We Leave to Evolution?, in: Motivation and Emotion 14 (1990), S. 245-254,252. 25 So Luhrnann im Anschluß an l . Richard Harrison and farnes G. March, Decision Making and Postdecision Surprises, in: Administrative Sciences Quarterly 29 (1984), S.26-42.

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lung von Kontrollierbarkeit adäquat beschreibt. Wie man schon in kritischer Auseinandersetzung mit dieser Gegenüberstellung von Erwartung und Enttäuschung nachweisen konnte, entscheidet sich sehr oft in der Retrospektive der Überraschungs wert der Entscheidungsfolgen. Man hat diesen Zusammenhang "creeping determinism" bezeichnet. Im Laufe der Enttäuschungsabwicklung kann man (hindsight bias) die Enttäuschung selbst verschwinden und Erwartbarkeit sowie Kontrollierbarkeit entstehen lassen. 26 Die Tatsache, daß die sog. Lernfähigkeit auf diesem Wege auch entschwindet, gehört zu den Nebenfolgen dieser Strategie des Ausblendens von Nebenfolgen. Der Unterschied von strikter und loser Kopplung ist ein Hinweis darauf, daß die Strukturen, die der Reproduzierbarkeit von sozialer Kommunikation zugrunde liegen, keine monolithischen Erwartungsstrukturen sein können. An die Stelle einer brüchigen Erwartbarkeit, der es mit Mühe und Not gelingt, eine monologische Anschlußfähigkeit herzustellen, ist die Gleichzeitigkeit verschiedener Relationierungsmöglichkeiten und die ständige Durchquerung verschiedener Perspektiven 27 getreten. Hierbei bleibt es offen, welche Relationierungsschemata, unter welchem Gesichtspunkt jedesmal gleichzeitig relevant sind und unter welchen Bedingungen auf die jeweils anderen Perspektiven geschaltet werden kann. Allerdings bedeutet dies nicht, daß die Unterscheidung von strikter und loser Kopplung einen objektiven Wert hat. Lose Kopplungen sind unter einem anderen Gesichtspunkt strikte Kopplungen. 28 Mit anderen Worten gibt es kein "Modelmonopol" , keine ,,richtige" Erfassung der Geschehnisse, die unter Bedingungen gegenseitiger Unbeeinflußbarkeit und (zugleich) unerwarteter Sequenzialisierung stattfinden. Es gibt keine privilegierte, die Perspektivenvielfalt umfassende Perspektive. 29 Dies bedeutet, daß die Unterscheidung von strikter und loser Kopplung nicht nur die Unterscheidung von Wissen und Nicht-Wissen,30 sondern auch die 26 Hierzu ausführlich: Baruch Fischhof, Hindsight / Foresight: The Effect of Outcome Knowledge on Judgement under Uncertainty, in: Journal of Experimental Psychology: Human Perception and Perfonnance 1 (1975), S. 288 - 299; Baruch Fischhoj / Ruth Beyth, "I Knew It Would Happen". Remembered Probalities ofOnce-Future-Things, in: Organizational Behavior and Human Perfonnance 13 (1975), S. 1-16, 15: Es handelt sich um ,,retrospective reduction in the suprisingness of the events judged, a reduction which also constitutes a tendency to convert negative feedback to positive"; Craig A. Anderson / Mark R. Lepper / Lee Ross, Perseverance of Social Theories: The Role of Explanation in the Persistence of Discredited Infonnation, in: Journal of Personality and Social Psychology 39 (1980), S. 1037 -1040; Baruch Fischhof, Debiasing, in: Daniei Kahneman / Paul Slovic / Amos Tversky (Hrsg.), Judgement under Uncertainty: Heuristics and Biases, New York 1982, S. 422-444; Bernard Goitein, The Danger of Disappearing Postdecision Surprises", in: Administrative Science Quarterly 29 (1984), S. 410-413. 27 Im Sinne von BrAtens "crossing of perspectives" (FN 28), S. 160. 28 So W. Graham Astley, Administrative Science As Socially Constructed Truth, in: Administrative Science Quarterly 30 (1985), S. 497 - 513,500: "Organizations are always both loosely coupled and tightly coupled, depending on the analyticallens we adopt". 29 Bulten (FN 21), S. 160, "a monopoly, excluding or ,swallowing' any other perspecti-

ve".

30

Luhmann (FN 20), S. 159.

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Unterscheidungen von Erwartbarkeit und Unerwartbarkeit sowie diejenige von Operation und Beobachtung bezeichnet. Bei technologischen Pannen, die oft genug passieren, aber nicht gravierend sind, erhält man Gelegenheit festzustellen, wie tendenziös die verschiedenen Bevor / Danach-Interpretationen, wie selektiv die Medienexponiertheit und wie polarisiert die Meinungsverschiedenheit zwischen Verfechtern und Gegnern der einschlägigen Technologie sein kann. 3 ! Es ist nicht möglich, im voraus zu wissen, welches das jeweils relevante Kommunikationssystem ist. Das gilt für die Herstellung von Zusammenhängen in den verschiedensten Bereichen, im See- und Flugtransport, in der Kernindustrie und in der Universität, in der Verwaltung und auf dem Kapitalmarkt. Systemtheoretisch kann man die Entstehungs- und Reproduktionsmöglichkeiten von Kommunikationssystemen auf Erwartungsstrukturen zurückführen. Solche Erwartungen werden meistens im Rahmen von laufenden Institutionalisierungsprozessen generiert und werden sehr oft auch normativ stabilisiert. Sie lassen sich darüber hinaus insofern formalisieren, als sie auf Programme, Verfahrens-, Kompetenzund Mitgliedschaftsregeln rückführbar sind. Sie garantieren wenigstens formell eine lineare Anschlußfähigkeit, die ein lineares Überspringen von Sequenz einschließt. Die Bedingungen der Herstellung von Erwartbarkeit lassen sich dann als ein "DEPOSE System (Design, Equipment, Procedures, Operators, Supplies and materials, and Environment)" darstellen. In solchen Systemen können Unsicherheit und Zufall dadurch abgefangen werden, daß sie spätestens retrospektiv als erwartbar konstruiert werden. Diese Überbetonung von Anschlußfähigkeit aufgrund von Erwartbarkeit wird deutlich, wenn man die komplexen Interaktionen zu beschreiben versucht, die als "normale Unfalle" bezeichnet wurden. Es handelt sich um umprogrammierte und unerwartete Wechselwirkungen, die beim ersten Zusehen weder sichtbar noch verständlich sind und weitere unerwartete Sequenzen in die Wege leiten können. Mit anderen Worten sind solche Wechselwirkungen nicht auf Erwartungen rückführbar, sie sind nicht linear, sondern komplex. Das Vorhandensein von Planungs-, Programmierungs- und Kontrollinstanzen, die Erwartbarkeit und Normalität abchecken sollen, sind nicht imstande, komplexe Wechselwirkungen auf Linearität zu reduzieren. Die funktionale Differenzierung der heutigen Gesellschaft trägt paradoxerweise in gesteigertem Maße dazu bei, daß Interdependenzen zwischen Selektionsleistungen, die verschiedenen Funktionsbereichen angehören, geradezu als unerwartet erscheinen. Die Binnendifferenzierung von Unternehmungen und die Entwicklung von zunehmend raffinierten Interorganisationsbeziehungen sorgt dafür, daß Erwartungen, die in wirtschaftlicher, wissenschaftlicher, politischer oder rechtlicher Weise ihren eigentlichen Sinn erhalten, miteinander kombiniert und verbunden werden. Auf diese Weise entstehen ständig Kommunikationssystem~, die zur funktionalen Differen3! Zur Perspektivenvielfalt bei Wahrscheinlichkeitskalkülen: S. Plous, Biases in the Assimilation of Technological Breakdowns: Do Accidents Make Us Safer?, in: Journal of Applied Social Psychology 21 (1991), S. 1058 - 1082.

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zierung der Gesellschaft querstehen. Sie stellen Interdependenzen dar,32 die in strikter oder loser Weise gekoppelt und organisiert sein können.

IH. Technik und Kontrollierbarkeit als gesellschaftliche Prozesse Wenn man Technik nicht im Gegensatz zur Natur, sondern als Herstellung von Kontrollierbarkeitskonstrukten definiert, erschließt man sich bessere Beschreibungsmöglichkeiten des Verhältniszusammenhanges zwischen Gesellschaft, Recht und Technik. Technik ist nicht an Überlieferung orientiert. Sie stellt einen Umgang mit Machbarkeit dar, der sich selbst jederzeit in Frage stellen kann. Sie ist ein Umgang, ein Operieren mit denjenigen (immer wieder) neuen Schemata der Kontrollierbarkeit von Ereignissequenzierung und Ereignisrelationierung, die funktionieren, solange sie funktionieren oder bis ein anderes Schema erfunden wird, was "besser" geht. Demgegenüber ist das Recht erfüllt von Vergangenheit, so daß sich neues Recht gegenüber der Tradition erst durchsetzen muß. 33 Technik ist ein dergestalt vielschichtiger und mit anderen Sozialphänomenen verzahnter Bereich menschlichen Handeins, daß der Technikbegriff weder aus der Unterscheidung von Natur und Technik noch aus der Unterscheidung von Mittel und Zweck gewonnen werden kann. Es hat also wenig Sinn zu sagen, daß wir nicht Technik per se, sondern die Beziehungen zwischen Technik und Gesellschaft untersuchen sollen, weil wir mit einem undefinierten Technikbegriff operieren würden. 34 Andererseits wollen wir auch Natur im vorliegenden Zusammenhang nicht als etwas autonom gewachsenes (Physis), nicht als Umweltzustand, sondern als kommunikativ relevante Umweltsicht in sozialen Systemen verstehen. Die Szenarien und Simulationsmodelle, die man bei der Risikoabschätzung in Anspruch nimmt, betreffen nach der klassischen Attributionstheorie die Prognostizierbarkeit oder nachträgliche Erkennbarkeit von Kausalzusammenhängen. Diese beschränkt die Analyse auf institutionelle Fakten, die vom Vergleich zwischen Eintrittswahrscheinlichkeit und Faktizität von Ereignissen ausgeht, ohne 32 "Pooled interdependencies". 33 Siehe Luhmann (FN 20), S. 21: Technik sei "funktionierende Simplifikation", die "sich konstituieren und realisieren läßt, obwohl man die Welt und die Gesellschaft nicht kennt, in der dies geschieht"; ferner: Alexander Roßnagel, Auf der Suche nach einem zeitgemäßen Verhältnis von Recht und Technik, in: ders. (Hrsg.), Recht und Technik im Spannungsfeld der Kernenergiekontroverse, Opladen 1984, S. 13 -34, 14. 34 So aber: Fram;ois Hetman, Society and the Assessment of Technology. Premises, Concepts, Methodology, Experiments, Areas of Application, Paris 1973, S.262; zum Thema: "Technologie als gesellschaftlicher Prozeß" siehe auch: B. Wynne, Technologie, Risiko und Partizipation: Zum gesellschaftlichen Umgang mit Unsicherheit, in: J. Conrad (Hrsg.), Gesellschaft, Technik und Risikopolitik. Im Auftrag des Batelle-Instituts (Frankfurt), Berlin/Heidelberg/New York 1983, S.156-187, 160ff.

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auf die Bedingungen der Herstellung von und des Operierens mit Kontrollierbarkeitskonstrukten zu achten. Letztere gehen jedoch nicht auf die Berechnungsgrundlage von Wahrscheinlichkeitsaussagen, sondern auf einen Vergleich zwischen Faktizität und kontrafaktischen Alternativen zurück. Die Annahme von kontrollierbaren Ereignisverkettungen ist sehr eng mit der kontrafaktischen Veränderbarkeit und Ersetzbarkeit von faktisch relationierten und verketteten Ereignissen verbunden. Das ist eine Unterscheidung, die dem Dual von causa naturalis und causa moralis der tradierten Imputationslehren zugrunde liegt. Die Fähigkeit, durch seine Handlungen Bedingungen für die Zurechenbarkeit von Verantwortung zu setzen, geht auf die Tatsache zurück, daß zwischen ersetzbaren und unersetzbaren Ereignissen unterschieden werden kann. Ein Ereignis hat ursächlichen Charakter, wenn es ersetzbar ist. Je breiter das Feld der kontrafaktischen Ersetzbarkeitsmöglichkeiten ist, desto prägnanter scheint die ursächliche Implikation eines konkreten Ereignisses zu sein. 35 Soziale Ereignisse werden aufgrund von verschiedenen Kategorien beschrieben, die wiederum zum Beobachtungsgegenstand anderer Selektionsprozesse und als Ersetzbarkeitsfaktoren behandelt werden können. So kann man zwischen normalen und außergewöhnlichen sowie zwischen regelgeleiteten und akzidentellen Ereignissen unterscheiden. Max Weber hat beispielsweise in regelgeleiteten Ereignissen die ,,kausale Determinante", d. h. die ratio essendi, aber auch die ratio cognoscendi von Verhaltenszusammenhängen gesehen. 36 Im Verhaltenskontext benutzen die Akteure mit Vorliebe eine Subjektenontologie, die auf der Unterscheidung zwischen Akteur- und Kontextabhängigkeit von Ereignissen beruht. Darüber hinaus kann soziales Verhalten als Entscheiden in Entscheidungszusammenhängen beschrieben werden, das auf eine bestimmte Alternativenkonstellation und Kontextsensibilität hinweist und bestimmte Entscheider als handliche Zurechnungspunkte identifizierbar macht. Die Ereignisse, die mit Hilfe dieser Beschreibungskategorien hervorgehoben werden, lassen sich nun mit verschiedenen Indikatoren hinsichtlich ihrer kontrafaktischen Mutabilität und Ersatzbarkeit versehen, so daß sich daraus verschiedene Kontrollierbarkeitsannahmen ergeben. Das Vorhandensein von kontrafaktischen Alternativen zu vergangenen Ereignissen und die damit zusammenhängende Hypothesenbildung hinsichtlich subjektiver, entscheidungsabhängiger und organisationsbezogener Kontrollierbarkeit von Ereignissequenzen scheint die Grundlage sowohl für die externe Verantwortungszurechnung als auch für psychisch bedingte Schuldgefühle und organisationsinterne Kompetenzzuweisungen darzustellen. 37 Die Ein35 Für den Nachweis siehe: G. L. Wells / I. Gavanski, Mental simulation of causality, in: Journal of Personality and Social Psychology 56 (1989), S. 161-169. 36 Max Weber, Rudolf Stammlers "Überwindung" der materialistischen Geschichtsauffassung (1907), in: Gesammelte Aufsätze zur Wissenschaftslehre, 4. Auflage Tübingen 1973, S. 291-359,342. 37 Zum ganzen Zusammenhang: V. Girotto / P. Legrenzi / A. Rizzo, Eventcontrollability in counterfactual thinking, in: Acta Psychologica 78 (1991), S. 111-133, 112: "In

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schränkungen, die in Anspruch genommen werden, um die Ersetzbarkeitsmöglichkeiten und Entscheidungsabhängigkeiten von Ereignissen zu bestimmen, haben nicht nur eine limitierende Funktion. Sie grenzen nicht nur das jeweilige Möglichkeitsfeld ein. Vielmehr ermöglichen sie die Herausbildung und die operative Inanspruchnahme weiterer Einschränkungen, die die faktische und kontrafaktische Alternativenkonstellation weiter differenzieren. Sie bestimmen nicht nur, welche Selektionsleistungen als Akteure, Entscheider, Objekte oder als kontrollierbare Ereigniszusammenhänge behandelt werden. Sie bieten darüber hinaus die GestaItungsmöglichkeiten für weitere Selektionsprozesse, Unterscheidungen und Kategorisierungen. 38

IV. Verantwortungsattribution und Sachverstand Bei der Risikobehandlung im Recht und insbesondere bei den Rechtsansprüchen auf Ersatz von Umweltschäden besteht das wichtigste Problem im Mangel an nötigen Informationen und im Nachweis der Kausalität. Die im Strafrecht übliche Sachlage, die auf dem Schuldbegriff und auf der "Vorwerfbarkeit der Verletzung von Rechtspflichten durch ein menschliches Handeln" beruht, ist im Umweltrecht nicht relevant. Man kann im Bereich der Risikobewertung nicht mit der Strafrechtssystematik arbeiten, die Typen von Unrechtshandlungen und entsprechende Typen der Schuld definiert, so daß die Verantwortlichkeit als subjekt- und personorientiertes "Einstehenmüssen für pönalisierte Unrechtshandlungen" erscheint. 39 Das Recht hat statt dessen schon lernen müssen, nicht nur mit ,,Normenlücken" , sondern auch mit fehlenden "Fakten" umzugehen. 40 Bei der Abfassung neuer Gesetze behilft man sich (etwa im Umwelthaftungsrecht) mit Ursachenvermutungen, die davon ausgehen, daß die festgestellte Verletzung eines bestimmten Rechtsguts durch den Betrieb einer bestimmten Anlage verursacht worden ist. Der Anlageninhaber kann das Eingreifen der Vermutung general, the study of counterfactual thinking tries ,to identify the rules that detennine which attributes of experience are immutable and which are allowed to vary in the construction of counterfactual alternatives to reality' ... For example, after a frontal crash between two trains running along a straigt track, few people would consider the track among the causal factors." 38 Es handelt sich um die "Lernfähigkeit" von Variabilitätslimitierungen: D. L. M edin / W. K. Ahn / J. BeUger I J. Florian / R. Goldstone I M. Lassaline I A. Markman / J. Rubinstein / E. Wisniewski, Safe Takeoffs - Soft Landings, in: Cognitive Science 14 (1990),

S. 169-178; "constraints as ,pennitters' as weIl as ,limiters'" (S. 175). 39 Vgl. Werner Krawietz, Brauchen wir eine neue Theorie der Verantwortung? Voraussetzungen und Folgen rechtlicher Verantwortungsattribution, in: Internationales Jahrbuch für Rechtsphilosophie und Gesetzgebung. Demokratie und Rationalität, Wien 1992, S. 49-86, S. 61 f. 40 Aufschlußreich hierzu: John S. Applegate, the Perils ofUnreasonable Risk: Infonnation, Regulatory Policy, and Toxic Substances Control, in: Columbia Law Review 91 (1991), S. 261- 333.

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durch den Nachweis abwenden, daß die Anlage bestimmungsgemäß betrieben wurde. Mit Vermutungen versucht man auch den Schwierigkeiten beizukommen, worauf das Haftungsrecht bei den sog. Summations- und Distanzschäden stößt. Wo sich der Beitrag des einen "in der Masse gleichartiger Beiträge einer unbekannten Vielzahl anderer Emittenten ununterscheidbar verliert", 41 kann das Kausalitätsproblem nicht mehr aufgrund von individueller Zurechnung gelöst werden. 42 Die ganze fortschreitende Entwicklung von der Verschuldens- zur Gefährdungshaftung, die ihren Ursprung im Wechsel von der subjektiv-individuellen zur objektiv-typisierten Fahrlässigkeit und in der Umkehrung der Beweislast für Rechtswidrigkeit und Verschulden nahm, stellt die Reaktion des Rechts auf die multifaktorielle Kausalität und die Mehrdimensionalität der Risikoproblematik dar. Der heute verstärkt einsetzenden Schaffung neuer Gefährdungshaftungstatbestände kann mit dem Hinweis auf die "eigentliche Aufgabe" des Haftungsrechts und auf den Zweck, den die Schadensersatzpflicht "in sich trägt", d. h. "Restitution soweit möglich, im übrigen Kompensation des Schadens",43 kein Einhalt geboten werden. Wenn man nun die sorgfältige Bilanzierung der "Vor- und Nachteile riskanter Aktivitäten" sowie die Anwendung des Verkehrspflichtenkonzeptes der Verschuldenshaftung auf die umweltliche Risikoproblematik fordert, 44 erweckt man den Eindruck, daß man mit einer veralteten Gesellschafts- und Rechtsontologie arbeitet. Zweifellos muß die Rechtsdogmatik viele Probleme der internen Begriffskonsistenz lösen. Die interne Entscheidungserfahrung des Rechtssystems muß jedoch mit begrifflichen Anleihen aus anderen Disziplinen kombiniert werden, damit die Reaktions- und Anpassungsfähigkeit des Rechts erhöht werden kann. Die Herkunft des technischen Sicherheitsrechts aus dem Polizei- und Ordnungsrecht hat dem Verwaltungsrecht eine enge Anbindung an den polizeilichen Gefahrenbegriff suggeriert, die den Blick auf die Mehrdimensionalität der Risikoproblematik verstellt hat. Das allgemeine Polizei- und Ordnungsrecht beurteilt bei der Gefahrenprognose die Wahrscheinlichkeit eines Schadenseintritts aufgrund einer objektiven ex ante-Betrachtungsweise des urteilenden Richters, der als ein verständiger, besonnener und sachkundiger Amtswalter tätig wird. Bei dem Wahrscheinlichkeits urteil finden unterschiedliche Gefahrenbegriffe Verwendung, die unterschiedlichen Wahrscheinlichkeitsgraden und Gefahrensituationen entsprechen. 45 Die Beurteilungsgrundlage der Wahrscheinlichkeitsfestste141 Peter Marburger, Grundsatzfragen des Haftungsrechts unter dem Einfluß der gesetzlichen Regelungen zur Produzenten- und zur Umwelthaftung, in: Archiv für die civilistische Praxis 192 (1992), S. 1- 34, S. 33. 42 Siehe die Rechtsprechungsübersicht und die funktional-äquivalenten Lösungsmöglichkeiten in: Market Share Liability: An Answer to the DES Causation Problem, in: Harvard Law Review 94 (1981), S. 668-680. 43 So Marburger (FN 41), S. 30 f. 44 Ebd., S. 29. 45 Hierzu: R. Lukes / Fr.-J. Feldmann / H.-ehr. Knüppel, Länderbericht Bundesrepublik Deutschland. Gefahren und Gefahrenbeurteilungen in der Rechtsordnung der Bun-

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lung im Polizeirecht, die mit einem Griff in den Erfahrungsschatz des praktischen Lebens zwischen Gefahrenverdacht und putativer Gefahr zu unterscheiden wußte, hilft uns im Bereich gegenwärtiger Risikoeinschätzung nicht weiter. Es handelt sich um die Komponente der Eintritts- und Ablaufwahrscheinlichkeit von Versagensereignissen und Störabläufen, um die Komponente von risikoquantifizierenden Zuverlässigkeitsanalysen, um Probleme der Restrisikoakzeptabilität sowie um den Aspekt der Wirtschaftlichkeit des einzelnen Unternehmens in der gesamtwirtschaftlichen Bedeutung einer bestimmten Technologie, die neben dem rechtsstaatlichen Legitimationsdefizit von Sachverständigengremien in die rechtliche Wertung einzugehen haben. Die mit wissenschaftlichen Methoden zu beantwortenden Vorfragen müssen gleichzeitig nach einem rechtlich-normativen Erforderlichkeitsmaßstab bewertet werden, der sich meistens aus generalklauselartigen, konkretisierungsbedürftigen Schadensvorsorgegeboten und Risikominderungsstrategien ergibt. Die technischen Normen haben zwar aus formal-rechtlicher Sicht keine rechtliche Verbindlichkeit. Hinsichtlich der Kompetenzverteilung zwischen den staatlichen Rechtsanwendungsorganen und den Sachverständigen muß jedoch bemerkt werden, daß letztere keine "bloßen Argumentationshelfer" der Rechtsinstanzen sind. 46 Es kommt nicht darauf an, "die technischen Standardregeln in die einschlägigen Normen des Sicherheitsrechts mit der Folge zu inkorporieren, daß Behörden und Gerichte an sie gebunden sind". 47 Ausschlaggebend ist nicht die "Verrechtlichung" konkreter technischer Sicherheits anforderungen, die ohnehin "gleitend" und im Wandel begriffen sind, sondern die Institutionalisierung eines nach vorgegebenen Regeln erfolgenden Zusammen- und zugleich Gegeneinanderwirkens von unabhängigen Instanzen. Der Einbau von Sachverstand kann nicht das Ziel verfolgen, Entscheidungssicherheit zu produzieren, d. h. eindeutige Aussagen über unvorhersehbare Zukunftsentwicklungen zu ermöglichen, also die Unsicherheit und damit auch die Auswahl geradezu zu erhöhen. 48 Die Einschaltung von wissenschaftlichem Sachverstand in die rechtspolitische und justizielle Willensbildung bringt keine "Hilfsdienste leistende ,Rationalität''' zum Ausdruck, die auf einer "begrifflich-geregelten Argumentationsebene" den fachlich kritikunfähigen Richtern zur Entscheidungsfahigkeit hilft. Vielmehr handelt es sich um desrepublik Deutschland, in: R. Lukes (Hrsg.), Gefahren und Gefahrenbeurteilungen im Recht, Köln 1980, S. 71-207, 115 ff. 46 Helmut Schelsky, Die juridische Rationalität, in: ders., Die Soziologen und das Recht. Abhandlungen und Vorträge zur Soziologie von Recht, Institution und Planung, Opladen 1980, S. 34-76, 37f. 47 B. Bender, Das Risiko technischer Anlagen als Rechtsproblem des Verwaltungsrechts, in: S. Hartwig (Hrsg.), Große technische Gefahrenpotentiale. Risikoanalysen und Sicherheitsfragen, Berlin/Heidelberg/New York 1983, S. 217-233,230. 48 Hierzu: Karl-Heinz Ladeur, Alternativen zum Konzept der "Grenzwerte" im Umweltrecht - Zur Evolution des Verhältnisses von Nonn und Wissen im Polizei- und im Umweltplanungsrecht, in: Gerd Winter (Hrsg.), Grenzwerte: Interdisziplinäre Untersuchungen zu einer Rechtsfigur des Umwelt-, Arbeits- und Lebensmittelschutzes, Düsseldorf 1986, S. 263 - 280, 278.

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eine "juridisch-institutionelle Rationalität" des Instanzen- und Rollenspiels, 49 die die Verknüpfungsschwierigkeiten zwischen Politik, Recht, Wissenschaft und Wirtschaft nicht auf eine argumentative und semantische Verständigungsebene reduziert. 50

v. Risikokommunikation und Rechtsbetroffenheit Die Risikoevaluation ist keine rein kognitive, auf bloße Erkenntnis angelegte Tätigkeit, die sich der Unterscheidung von Normen und Fakten nicht zu bedienen braucht. Aus rechtlicher Sicht geht es sowohl um eine kausale als auch um eine normative Verantwortungszurechnung, die von "normativen Konditional- und Wirkungsstrukturen" abhängig gemacht wird. 51 Im rechtlichen Zusammenspiel genereller und individueller Verantwortungszurechnung bauen beide Arten der Attribution aufeinander auf und setzen sich wechselseitig voraus. Die zentrale Problematik des Rechts scheint darin zu bestehen, die Grenze jedesmal zu fixieren, die zwischen dem noch erlaubten Risiko und der noch zumutbaren Gefährdung einerseits und der schon rechtswidrigen Gefahr des Schadenseintritts andererseits verläuft. Dies kann aber angesichts der normativen Regelungsdefizite und der Unmöglichkeit, die Vielfalt der Sicherheitsanforderungen in einer allgemeinen und wirtschaftlich vertretbaren normativen Einschätzung zu berücksichtigen, nur von Fall zu Fall geschehen. Es geht um ein rechtliches und zugleich gesellschaftstheoretisches Problem, das Organisationen nicht kompetent lösen können. Einen Hinweis auf diesen Fall von Inkompetenz stellt die Institution der "independent directors". Diesen ist es vielleicht gelungen, das Unternehmensmanagement zu kontrollieren, sie haben aber bei der "gerechten" sozialen Verantwortungsattribution schlechte Figur gemacht. 52 Bei der Risikoforschung handelt es sich nicht nur um Probleme der Prognostizierbarkeit, der technischen Risikokontrolle und der Schadensverhütung. In die Risikobewertung fließen immer auch normativ gestützte Erwartungen, die moralischer, rechtlicher und politischer Natur sind. Es entstehen auf diese Weise divergente und konfligierende Risikound Verantwortungsattributionen, die weder dem Recht noch den ökonomischen Schelsky (FN 46), S. 41. Reformvorschläge insbesondere aus dem angelsächsischen Kulturraum übersehen allzuoft diesen Punkt. Vgl. statt anderer: Joel Yellin, High Technology and the Courts: Nuc1ear Power and the Need for Institutional Reform, in: Harvard Law Review 94 (1981), S.489-560. Nach seiner Auffassung: ,,hybrid scientific and legal review is needed", er fordert "a body ... constructed to provide ,second opinions'" (S. 553 f.); ders., Science, Technology, and Administrative Government: Institutional Designs for Environmental Decisionsmaking, in: The Ya1e Law Journal 92 (1983), S. 1300-1333, 1327. 51 Siehe hier und zum folgenden: Werner Krawietz, Risiko, Recht und normative Verantwortungsattribution in rechtsethischer Perspektive, im Druck. 52 Hierzu: Victor Brudney, The Independent Director Heavenly City or Potemkin Village?, in: Harvard Law Review 95 (1982), S. 597 -659,639 ff. 49

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Kosten / Nutzen-Kalkulationen noch der Wissenschaft Vertrauen entgegenbringen. Die Frage, die sich somit aufdrängt, ist, ob wir "nur neues Recht anstelle des alten" brauchen oder ob wir Moral und Ethik und Vernunft benötigen, um die anstehenden Rechtsprobleme "verantwortungsbewußt" zu bewältigen. 53 Bekanntlich versucht die tradierte Ethik, universalisierbare Akzeptanzkriterien herauszuarbeiten. Ideale Diskurse und Universalisierbarkeitskriterien haben sich aber als problematische Vergleichspunkte erwiesen. 54 Die Soziologie betont hingegen die Systemabhängigkeit aller Bedingungen der Selbstachtung und Fremdachtung und stellt fest, daß mit "moralischer Kommunikation das Schema Inklusion / -Exklusion" aktualisiert wird. 55 Allerdings nimmt der ,,kategorische Imperativ" in der Praxis - mit zunehmender Globalisierung der Wirtschaft - eine Gestalt an, die zugleich exkludiert und inkludiert, weil sie es dem Moralisten verbietet, die Kommunikation mit "moral strangers" abzubrechen: "when in Rome, do as the Romans do" oder: "think globally, and act locally". 56 Fremdartiges kann nötigenfalls als ein "deja-vu" oder mindestens als ein "deja-su" konstruiert werden. 57 Formale Organisationen haben es schnell gelernt, mit moralischen Märkten umzugehen, ohne sie jedoch durch einheitliche Mitgliedschaftsbedingungen, geschweige denn durch eine unternehmensspezifische Universalmoral neutralisiert zu haben. 58 Die Handhabung von Moralisierungen, ebenso wie die Kriterien, nach denen man über Akzeptanz oder Ablehnung des moralischen Code in einer Situation entscheiden kann, scheint vom Bestimmtheitswert der Erwartungen abzuhängen, die der jeweils Rechenschaftspflichtige in seine V orgesetzten hineinprojiziert. Moralische Urteile hängen daher nicht nur von "internalisierten" Werten ab. 59 Nichtsdestotrotz kann mit solchen Ansätzen dem Recht nicht geholfen werden. Vielmehr ist es das Recht im weiten Sinne, also Prozesse, die operativ als konkrete Regelsetzung und Regelbefolgung beschrieben und in 53 54

Krawietz (FN 39), S. 5I. Mark L. Berg, Jürgen Habennas in the Western Caroline Islands, Anthropos 86

(1991), S. 397 -41I. 55

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Luhmann (FN 20), S. 196. Joanne B. Giulla, Why is Business Talking About Ethics?: Reflections on Foreign

Conversations, in: California Management Review 34 (1991), S. 67 -114, 79. 57 So: Claude Uvi-Strauss, Histoire de Lynx, Paris 1991, S. 29I. 58 Siehe etwa: Elizabeth K. Briody / Marietta L. Baba, Explaining Differences in Repatriation Experiences: The Discovery of Coupled and Decoupled Systems, in: American Anthropology 93 (1991), S. 322-344, 324; vgl. ferner: Philip H. Birnbaum / Gilbert Y. Y. Wong, Organizational Structure of Multinational Banks in Hong Kong from a Culture-Free Perspective, in: Administrative Science Quarterly 30 (1985), S. 262-277, 272,274; Chang Yun~Shik, The Personalistik Ethic and the Market in Korea, in: Comparative Studies in Society and History 33 (1991), S. 106-129. 59 Arthur P. Brief / Janet M. Dukerich / Lucinda I. Doran, Resolving Ethical Dilemmas in Management: Experimental Investigations of Values, Accountability, and Choice, in: Journal of Applied Social Psychology 21 (1991), S. 380-396; zur Unterscheidung von nonnativer Erwartungsorientierung und Wertorientierung in Anlehnung an Parsons: Alberto Marinelli, Struttura dell' ordine e funzione deI diritto. Saggio su Parsons, Milano 1988, S. 154 ff.

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Anspruch genommen werden, das der Verhaltens orientierung zu helfen vermag. 60 Dies geschieht gerade dann, wenn etwa Korruptionsbarrieren den Zugang zu den lokalen und ortsüblichen Geschäften versperren oder wenn Unternehmungen in verschiedenen kulturellen internen und externen Umwelten operieren müssen. Die Undurchschaubarkeit von ökologischen Zusammenhängen stellt einen Umstand in den Vordergrund, der dem Recht schon lange vertraut ist. Unentscheidbarkeit muß in Entscheidbarkeit transformiert werden. Der Rechtsanwender muß sich entscheiden, obwohl er aus einer realistischen Sicht im voraus nicht wissen kann, welche die anwendungsfähige, zu konkretisierende Norm und welche die relevante Sachverhaltsbeurteilung sein wird. Andererseits schützt bekanntlich Nichtwissen nicht vor Strafe. Wir können von Rechts wegen auch dann zur Verantwortung gezogen werden, wenn wir "gerade nicht gewußt oder gewollt haben, was wir mit unserem unbedachten Tun anrichten".61 Das Recht hat die Fähigkeit mit Hilfe von Kausalitätsvermutungen und Zurechnungsstrategien die "Ökologie des Nichtwissens"62 in Tatsachenwissen und Rechtswissen im Laufe einer lernfähigen Entscheidungspraxis zu transformieren. Im Rahmen des "multi level approach" tritt der Rechts- und Entscheidungspraxis eine rechtswissenschaftliche, von den jeweiligen rechtspraktischen Zielen gelöste Erkenntnispraxis gegenüber, in der sich die "mit dem Recht wie auch immer befaßten Wissenschaften" Grundlagenforschung betreiben. Auf diesem Wege wird ein Wissen bereitgestellt, das aus "beschreibenden kognitiven" und aus "vorschreibenden praktischen Informationen" besteht, aber nicht einheitlich ist. 63 In verschiedenen Prozessen der praktischen Identifikation von Rechtsvorschriften und der Orientierung an normativen Gesichtspunkten im jeweiligen Verhaltenskontext wird der Umgang mit den neuartigen Problemstellungen gelernt und ständig verändert. Dies geschieht aber in einer institutionellen Weise, die es immer wieder möglich macht, die nicht-rechtliche von der rechtlichen Verantwortungsattribution zu unterscheiden. Wer somit versucht, die politisch-rechtlich etablierten Zurechnungsweisen unter Berufung auf Öffentlichkeit, Bürgerinitiativen und sympatisierende Wissenschaftler zu verändern, sieht sich auf den Weg des Rechts verwiesen und muß die Konsequenzen tragen. Will man einen rechtsrealistischen Zugang zum Recht haben, so muß man sich die Frage stellen, wie sich Zusammenhänge der Regelsetzung und Regelbefolgung konstituieren, reproduzieren und - in verschiedenen Systemperspektiven - beobachten lassen. Normative Erwartungselemente müssen nicht nur im Laufe von Prozessen der Herstellung von juristischer Entscheidungsfähigkeit 60 Hierzu: Athanasios Gromitsaris, Normativität und sozialer Geltungsgrund des Rechts. Zur Revision und Reformulierung der Normentheorie von Theodor Geiger, Berlin 1992, S. 41, 51 ff., 209 ff. 61 Krawietz (FN 39), S. 53. 62 Luhmann (FN 20), S. 149 ff. 63 Krawietz (FN 39), S. 55 f.

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identifiziert und berücksichtigt werden. Rechtsanwender sehen sich dazu genötigt, Informationen auch darüber zu sammeln, welche Verhaltensregeln in den verschiedenen institutionalisierten Verhaltenskontexten als rechtlich relevant behandelt werden. Diese Verhaltenskontexte können Organisationen, Märkte oder Interaktionssysteme sein. Sie verfügen über ihre eigenen Mechanismen der normativen Erwartungsfestlegung und über ihre eigenen Prozesse der Enttäuschungsabwicklung. An der Risikoproblematik sind die Schwierigkeiten in aller Schärfe deutlich geworden, die den einschlägigen Informationsgewinnungsprozessen eigentümlich sind. Man weiß nicht, welche sozialen Institutionen 64 es zu beobachten gilt, um die tatsächliche Rechtshandhabung und Rechtsorientierung identifizieren zu können. Man kann mit Luhmann versuchen, diesem Problem dadurch beizukommen, daß man die Unterscheidung von strikter und loser Kopplung so abstrakt faßt, daß sie das aristotelische Dual von Substanz und Form ersetzen kann. Sie wird somit als Differenz von Medium und Form allgemein anwendbar und kann sich über Interaktions-, Organisations- und Marktgrenzen hinwegsetzen. Allerdings kann man Bedenken dahingehend melden, ob eine einzige Differenz, selbst wenn sie von einer Vielfalt beliebiger Beobachter gehandhabt wird, den Problemstellungen und Problemlösungen auf Operationsebene gerecht wird. Wie man schon nachweisen konnte, lassen sich verschiedene Formen, wie etwa "Netzwerke" nicht auf ein einziges Medium, wie etwa Stellen, zurückführen. 65 Wichtige Probleme, die mit der Unterscheidung zwischen Markt und Organisation zusammenhängen, die sich aber weder als Organisations- noch als Marktversagensprobleme kategorisieren lassen, werden seit einigen Jahrzehnten unter Stichworten wie "Interorganisationsbeziehungen", "Transaktionskosten" und "Netzwerke" diskutiert. Es geht um Probleme, die dem Gesetz von Angebot und Nachfrage nicht unterliegen, aber mit asymmetrischen Informationslagen, hoher Risikobehaftetheit und Ressourcenabhängigkeit verbunden sind und einen wirt64 Wir sehen hier davon ab, den Begriff der Institution zu definieren. Wir gehen allerdings davon aus, daß Organisation und Institution nicht identisch sind. Hierzu: Recht und Institution. Helmut Schelsky-Gedächtnissymposion Münster 1985. Hrsg. von der Rechtswissenscahftlichen Fakultät der Universität Münster, Berlin 1985. 65 Abgesehen von: Oliver Williamson, Markets and Hierarchies: Analysis and Antitrust Implications, New York 1975, siehe hierzu vor allem: William G. Ouchi, Markets, Bureaucraties, and Clans, in: Administrative Science Quarterly 25 (1980), S. 129-141; Oliver Williamson, Corporate Governance, in: The Yale Law Joumal93 (1984), S. 11971230; Peter Huber, Competition, Conglomerates, and the Evolution of Cooperation, in: The Yale Law Journal 93 (1984), S. 1147 -1172; Herbert A. Simon, Organizations and Markets, in: Journal ofEconomic Perspectives 5 (1991), S. 25-44, 29: "The possibility of using internal division-by-division balance sheets, and intemal pricing in negotiation between components of an organization further blurs the boundary between organization and markets."; Edward Lorenz, Neither Friends nor Stangers: Infonnal Networks of Subcontracting in French Industry, in: Grahame Thompson / Jennifer Frances / Rosalind Levacic / Jeremy Mitchell (Hrsg.), Markets, Hierarchies & Networks. The Coordination of Social Life, London 1991, S. 813-192; Walter W. Powell, Neither Market nor Hierarchy: Network Fonns of Organizations, in: ebd., S. 265 -276.

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schaftlichen, politischen und rechtlichen Charakter haben. Sie betreffen also rechtlich geregelte Wirtschaftsunternehmungen, die marktabhängig operieren und viele, aber bei weitem nicht alle nötigen Informationen durch Marktbeobachtung und Marketingrechtsmanagement erhalten. 66 Sie betreffen die Kombinationsformen von Kooperation und Konkurrenz sowie die Abhängigkeitsverhältnisse, die das Risiko der Illiquidität nach sich ziehen. Sie betreffen schließlich die Tatsache, daß man nicht die Möglichkeit hat, die geltenden und wirksamen Rechtsnormen direkt zu beobachten. Vielmehr kann man nur sehen, was der Markt, die Unternehmungen, die Verwaltungsbehörden oder das Finanzministerium jeweils als Rechtsnorm behandelt. Die Informationen, die in die betriebsinterne und firmenspezifische Bilanz Eingang finden, sind nicht unbedingt diejenigen, die zur identifizierung von restriktiven Rechtsnormen und zur Bewertung eines Investitionsrisikos in Anspruch genommen werden. Alle diese für die moderne Gesellschaft charakteristischen Fälle können rechtlich nur dann richtig erfaßt werden, wenn man mit Hilfe des "multi level approach" an sie herangeht. Die Problemstellungen der Rechtspraxis müssen mit den Problemstellungen der Rechtsdogmatik und mit der Problemerfassung der anderen jeweils einschlägigen interdisziplinären Richtungen der Grundlagenforschung konfrontiert und kombiniert werden, wenn man ein breiteres Feld der Anschluß- und Kontrollmöglichkeiten in der Rechtsforschung erschließen will.

66 Vgl. etwa: Hans Gersbach / HaraldNedwed, Insiderregulierungen und Finanzmärkte, in: Finanzmarkt und Portfolio Management 5 (1991), S. 53-61; Daniel R. Fischel / David J. Ross, Should the Law Prohibit "Manipulation" in Financial Markets?, in: Harvard Law Review 105 (1991), S. 503-553, 519: "manipulative trades are extremely difficult, perhaps impossible, to identify".

Volkssouveränität: Eine Rechtsnorm, eine Rechtswirklichkeit oder nur eine juristische Fiktion ohne Rechtswirkung? Ein Plädoyer für die Souveränität der Menschenwürde Von Jose Llompart, Tokio Die modemen Verfassungen zeigen uns ganz klar, was unter dem Begriff der Volkssouveränität heute verstanden wird: "Alle Staatsgewalt geht vom Volke aus" (Bonner Grundgesetz, Art. 20, Abs.2, S. 1); "Die nationale Souveränität wohnt dem spanischen Volke inne, von dem die Machtbefugnisse des Staates ausgehen" (Spanische Verfassung, Art. 1, Abs. 2): "Die nationale Souveränität wohnt wesentlich und ursprünglich dem Volke inne. Alle öffentliche Gewalt geht vom Volke aus und wird zu dessem Nutze eingerichtet. Das Volks hat jeder Zeit das unveräußerliche Recht, die Regierungsform zu ändern oder zu modifizieren" (Mexikanische Verfassung, Art. 39). Auch in Japan ist die Tenno-Souveränität abgeschafft worden, und der Tenno gilt nunmehr als "Symbol Japans und der Einheit des japanischen Volkes. Seine Stellung ist auf dem Willen des japanischen Volkes gegründet, bei dem die oberste Gewalt ruht" (Japanische Verfassung, Art. 1). So hat der Begriff der Volkssouveränität einen klaren Inhalt, und wir wissen auch, daß die Würde des Menschen unantastbar ist und sie zu achten und zu schützen Verpflichtung aller staatlichen Gewalt ist (Bonner Grundgesetz, Art. 1, Abs. 1). Wie reizvoll diese Proklamationen der Volkssouveränität sein mögen, so darf doch nicht übersehen werden, daß die restlos vom Volke ausgehende Staatsgewalt nicht restlos durch das Volk ausgeübt werden kann. Sie kann zwar zu gehöriger Zeit vom Volke in Wahlen und Abstimmungen ausgeübt werden, ihre weitere Ausübung ist aber nur durch "besondere Organe" der Gesetzgebung, der vollziehenden Gewalt und der Rechtsprechung möglich. In der mittelbaren Demokratie, zum Beispiel, sind nur ein kleiner Teil der Bürger die Gesetzgeber oder die" law makers", und wenn ein Richter "im Namen des Volkes" ein Urteil fällt, hat oft das Volk keine Ahnung davon, was im Gerichtssaal geschieht. Damit stellt sich die Frage, ob die Volkssouveränität und der Volkswille, der als Staatswille gefeiert wird, als eine Rechtsnorm zu verstehen sind, die verwirklicht werden sollen (Sollensfrage ), oder nur als eine vollendete Tatsache, die selbstverständlich ist (Seinsfrage), oder auch als eine juristische Fiktion, die gegebenenfalls eine juristische Wirkung haben kann oder die als solche nur das Opium des Volkes 24 Festschrift Krawietz

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gewesen ist. Auch die Erfahrung zeigt uns, daß mit der Anerkennung der Volkssouveränität nicht alles reibungslos funktioniert. Steht außer Zweifel, daß in der Politologie der Gedanke der Volkssouveränität eine wichtige Rolle gespielt hat, so steht auch außer Zweifel, daß dieser Gedanke in fast allen Verfassungen der Gegenwart seinen Niederschlag gefunden hat und allgemein anerkannt ist. Es fehlt aber noch, wie mir scheint, eine rechtsphilosophische Untersuchung über die rechtliche Natur der Volkssouveränität. Wir sagen zum Beispiel nicht, daß "die Ausübung der Staatsgewalt durch besondere Organe" eine" Theorie" ist, aber wir sprechen noch von der Theorie der Volkssouveränität. Ist also die Volkssouveränität noch in der Welt der Theorie geblieben? Ist sie als eine. deskriptive Seinswahrheit zu verstehen, oder ist sie vielmehr als ein präskriptiver Sollensimperativ zu verstehen? Sicher ist der Gedanke der Volkssouveränität in der Verfassung verankert; bindet aber die Volkssouveränität als unmittelbar geltendes Recht die Gesetzgebung, die vollziehende Gewalt und die Rechtsprechung? Oder ist sie nur eine Floskel der Verfassung? Diese Frage ist berechtigt, weil, soweit mir bekannt ist, kein Gericht bisher gewagt hat, ein Gesetz, eine staatliche Handlung oder eine Entscheidung als gegen die Volkssouveränität verstoßend für nichtig zu erklären. Was ist dann rechtlich gesehen die Volkssouveränität? Es muß nicht wundernehmen, daß auch die Meinung vertreten wird, die Idee der Volkssouveränität sei schon obsolet und habe keinen brauchbaren Inhalt. Es lohnt sich also zu versuchen, die Idee der Volkssouveränität möglichst zu "entmythologisieren" und zu sehen, ob von dieser Idee noch etwas Brauchbares bleibt oder nicht. Aber zunächst ist notwendig, unter historischer Perspektive einen Blick auf die Entwicklung dieser Theorie zu werfen, denn ohne Berücksichtigung der Geschichte kann eine Kritik von dem, was uns die Geschichte geschenkt hat, nicht durchschlagen.

I. Vorgeschichte und geschichtliche Entwicklung der Theorie der Volkssouveränität Es passiert oft in der Geschichte des Rechtsdenkens, daß viele Elemente schon früher in der Welt der Rechtsideen existiert haben, bevor sie einen N amen erhalten haben und damit völlig bewußt geworden sind. Erst als diese Elemente bewußt wurden, das heißt zum Objekt der Reflexion gemacht wurden und ihre Wichtigkeit entdeckt wurde, haben sie auch einen eigenen Namen erhalten. Die Benennung ist fast immer auch der Anfang einer neuen Theorie; das bedeutet aber nicht, daß der Inhalt der neuen Theorie auch neu ist. Der Gedanke der Volkssouveränität hat in der Theorie des Gesellschaftvertrages, und zwar bei Rousseau, den höchsten Sublimationsgrad erreicht, das Vertragsbewußtsein ist aber älter als das Bewußtsein der Volkssouveränität und

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enthält nicht notwendigerweise die Volkssouveränität. Schon zur Zeit des Alten Testaments war bei dem Volk Israels die Idee des Bundes im Sinne eines Vertrages (berith) zwischen Gott (Jahve) und dem Volk dieses Landes sehr lebendig, und auch dieser Vertrag kann als eine Art "Gesellschaftsvertrag" betrachtet werden, weil er als Grundlage der gesellschaftlichen und staatlichen (rechtlichen) Ordnung dieses Volkes angesehen wurde. Der Souverän war aber nicht das Volk, sondern Gott; und diese Staatsform war eine vollkommene Theokratie, nicht eine Demokratie. Nach dieser Auffassung war selbstverständlich der Vertrag auch Ausdruck des Volkswillens , und trotzdem galt als erstes Prinzip, "alle Staatsgewalt geht von Gott aus, nicht vom Volke". Auch bei den Griechen der Antike ist eine Art "Gesellschaftsvertrag" zu sehen, nur mit dem Unterschied, daß hier der Vertragspartner nicht Gott ist, sondern die selbständig existierenden Gesetze (nomoi). Es geht hier auch um einen Unterwerfungsvertrag, weil die Bürger sich verpflichten, den Gesetzen zu gehorchen; die Gegenleistung der Gesetze ist, die Bürger in Schutz zu nehmen. Aber auch bei dieser Vertragstheorie wird nicht die Volkssouveränität, sondern die NomoiSouveränität vorausgesetzt. Erst bei den Römern taucht in unbemerkter, aber in eindrucksvoller Weise auf, was später unter dem Namen der Volkssouveränität bekannt wurde. Sogar dem Namen nach war der "Staat" für die Römer nicht etwas, was den Bürgern entgegensteht, sondern eben die "res publica" oder die Sache des Volkes, "res populi". Bei Cicero ist sogar eine bekannte Stelle zu finden, die als eine klare Proklamation der Volkssouveränität interpretiert worden ist: "Etenim cum omnes potestates, imperia, curationes ab universo populo Romano profifisci convenit ... " (De lege agraria, 11, 7, 17). Hier ist sicher der Gedanke der Volkssouveränität enthalten, man darf trotzdem die vorsichtige Ausdrucksweise Ciceros nicht übersehen, denn er behauptet nicht einfach, daß alle Gewalten, Befehle und Maßnahmen vom ganzen römischen Volk ausgehen (in Latein wäre das "proficiscuntur"), sondern nur, "es ist angebracht, daß . .. ausgehen" (proficisci convenit). Hier wird also die Volkssouveränität nicht als bloßes Faktum proklamiert. Erst als der Herrscher - princeps oder rex - nicht nur die herrschende Gewalt, sondern sogar die Gesetzgebungsgewalt monopolisierte, hat man sich mit Recht gefragt, warum alle Untertanen nur einem Menschen gehorchen sollen. Diese Frage wurde nicht immer in gleicher Weise beantwortet; zunächst war aber das Problembewußtsein und die Fragestellung notwendig, um die Volkssouveränität zu bejahen oder zu verneinen und sich über diese Sache Gedanken zu machen. Damit ist erst die "Theorie" der Volkssouveränität entstanden, die, wie wir sehen werden, keine einheitliche Theorie gewesen ist. Ich bin aber der Meinung, daß der Grundgedanke der Volkssouveränität nicht irgendeinem "Theoretiker" zu verdanken ist, sondern erst aus dem Volksdenken entstanden ist; dann haben die Gelehrten angefangen, darüber zu theoretisieren. Ideengeschicht24*

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lich gesehen, ist der Gedanke der Volkssouveränität eben vom Volke ausgegangen. 1 Jetzt wird zwischen Volkssouveränität und Demokratie kaum ein Unterschied gemacht, was übrigens der Etymologie dieser zwei Termini entspricht; im Mittelalter ist es aber nicht so gewesen. Für die Scholastiker, und auch sogar für Rousseau, war die Idee der Volkssouveränität mit der Regierungsform einer Monarchie nicht unvereinbar. Die Frage war damals, wie die Herrschermacht legitimiert werden konnte. Dazu sind zwei sich widersprechende Theorien entstanden, die doch dasselbe Faktum zu legitimieren versuchten. Die Theorie der "divine rights of the king" hat behauptet, daß der König unmittelbar von Gott die potestats erhält, und so müssen die Untertanen sich ihm unterwerfen, und damit ist die alte Form der Monarchie "by the grace of God" völlig legitimiert. Die spanischen Theologen der Spätscholastik haben dagegen behauptet, daß der König nur durch das Volk ("per populum" nach dem Ausdruck von Suarez) und nur wegen seines Willens die potestats erhält; aber auch hier wird die Monarchie legitimiert. Nebenbei sei bemerkt, daß die "Theorie" der Volkssouveränität kein Produkt der Säkularisation oder der Zeit der Aufklärung gewesen ist, auch wenn sie später säkularisiert worden ist. Alle Volkssouveränitätstheorien haben gemeinsam zu verneinen, daß der Machthaber der erste Träger der potestas ist oder daß er sie direkt von Gott erhalten hat. Nach dieser Theorie hat das Volk dem Machthaber die potestas übertragen, und so kann behauptet werden, daß alle potestas vom Volke ausgeht. Aber nicht alle Volkssouveränitätstheorien arbeiten unter denselben Voraussetzungen. Eine Strömung setzt voraus (unter dem Einfluß von Aristoteles), daß der Mensch ein gesellschaftliches Wesen und die Gesellschaft eine aus der Natur des Menschen entstehende natürliche Gegebenheit ist, verneint aber (unter dem Einfluß von Thomas von Aquin), daß die Individuen bzw. Privatpersonen Träger irgendeiner öffentlichen Gewalt sein können. Nach dieser Konzeption ist nur die "communitas" der erste Träger der öffentlichen Gewalt; und folglich bedeutet Volkssouveränität Souveränität der communitas, nicht der Individuen. Eine andere, modernere und anscheinend mit dem Protestantismus eng verbundene Strömung geht von der Voraussetzung aus, daß im status naturae schon die Privatperson der ursprüngliche Träger der Staatsgewalt ist; und so kann diese Auffassung die "individualistische Volkssouveränität" genannt werden. Folglich bedeutet Volkssouveränität nach dieser Konzeption nicht die Souveränität der communitas, sondern vielmehr die Souveränität aller Individuen, die nur durch einen Vertrag (Sozial vertrag) zur Volkssouveränität wird. I Ich habe versucht, das in einem Werk zu beweisen, das auf japanisch erschienen ist und die Volkssouveränität nach der Auffassung von Francisco Smirez zum Thema hat: "Jinminshuken-shisö no genten to sono tenkai. Suaresu no keiyakuron wo chushin to shite", Tokyo 1985 (in Zusammenarbeit mit Takeo Kuwahara), vgl. bes. S. 191 ff., S. 223 ff.

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Es ist leicht, die wichtigsten Unterscheidungsmerkmale beider Konzeptionen anzugeben, nicht aber, sie zu bewerten. Zum Beispiel: Suarez, der von Vitoria stark beeinflußt ist und als Vertreter der ersten Konzeption angesehen werden kann, ist der Meinung gewesen, daß die potestas etwas ist, was die communitas innehat, nicht weil die Menschen sie gewollt haben, sondern einfach weil sie die unentbehrliche "Form" jeder communitas ist. Nach dieser Denkkonstruktion spielen der Wille und der Gesellschaftsvertrag keine Rolle, um die Volkssouveränität zu begründen, sondern die Volkssouveränität gehört sozusagen zur Natur der Sache (der communitas) und ist damit naturrechtlieh begründet. Smirez beweist seine These folgenderweise: Mit der Vernunft und kraft des Naturrechts ist es nicht möglich zu zeigen, daß nur ein bestimmter Mensch (im Fall der Monarchie) oder nur eine bestimmte Zahl von Menschen (im Fall der Aristokratie) notwendigerweise Träger der Staatsgewalt sein müssen. Daraus folgt, daß der natürliche Träger nur die communitas als solche ist; aber das Naturrecht verbietet auch nicht, daß das Volk (populus) nach seinem freien Willen dem Monarchen oder Aristokraten die potestas (durch einen Vertrag) überträgt. Kommt ein solcher Vertrag nicht zustande, dann bleibt die potestas in der communitas, und die Demokratie ist die Form, die am besten dem Naturrecht entspricht. Auch wenn Suarez seine Vorliebe für die Monarchie als eine Institution, die auf dem Volkswillen beruht, zeigt, sagt er doch ganz klar: Monarchie und Aristokratie können ohne Hilfe einer positiven Institution nicht eingeführt werden, wohl aber die Demokratie. Der Vertrag ist für Suarez keine Metapher, sondern ein Vertrag in juristischem Sinne des Wortes. Er wird nach dem freien Willen der communitas geschlossen, die Parteien bleiben dann an den Vertrag gebunden. Er ist ein Übertragungsund Unterwerfungsvertrag, der Machthaber erhält aber nur so viel Gewalt, wie ihm übertragen wird, und muß auch sie nach den Bedingungen des Vertrages ausüben. Wenn zum Beispiel das Volk sich die Gewalt der Gesetzgebung vorbehalten hat, kann der Machthaber zwar regieren, nicht aber Gesetze erlassen. Aber auch das Volk bleibt an den Vertrag gebunden; daher kann das Volk nur wegen einer Änderung seines Willens nicht wieder verlangen, was freiwillig übertragen wurde, denn der Satz "pacta sunt servanda" gilt in gleicher Weise für beide Parteien. Die individualistische Konzeption hat dagegen nicht immer, wie zum Beispiel bei Rousseau zu sehen ist, den Vertrag als einen Unterwerfungs- oder Übertragungsvertrag verstanden. Ich nehme die Auffassung Rousseaus als Beispiel, weil bei Rousseau trotz seines Individualismus die Idee der Volkssouveränität den höchsten Grad der Sublimierung erreicht hat und noch heute eine große Anziehungskraft besitzt. Das Volk bleibt nach wie vor der Souverän; und da nur das Volk die Gesetze erlassen kann, bleibt auch das Volk keinem fremden Willen unterworfen. So gesehen bedeutet Volkssouveränität Freiheit, aber die Freiheit der Individuen kann und muß durch die Anerkennung gleicher Rechte für alle

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eingeschränkt werden. In dieser Konzeption übernimmt der "allgemeine Wille", der sich niemals irren kann, den Platz des Naturrechts. Da das Volk oft nicht genug aufgeklärt ist, kann es sich in seinen Beschlüssen irren, nicht aber der allgemeine Wille. Im System Rousseaus hat auch die Monarchie noch einen Platz, nicht aber unsere modeme Demokratie, weil eine Demokratie mit einer Opposition und politischen Parteien den allgemeinen Willen zerstören würde. Ich habe hier nicht vor, für eine bestimmte Volkssouveränitätstheorie zu plädieren, aber längst vor Rousseau und vor Smirez hat ein Scholastiker, Pedro de Aragon, 1590 auf die Grenzen der Verwirklichung des Traums der Volkssouveränität mit folgenden Worten realistisch hingewiesen: "Es ist notwendig, daß im Staat einige befehlen und einige sich unterwerfen. Es ist nämlich unmöglich, daß zugleich alle befehlen und alle sich unterwerfen".2 Ich habe Jahre lang eine Vorliebe für die Auffassung von Swirez gehabt, gerade weil sie sehr realistisch ist. Nun muß ich zugeben, daß sogar die Beweisführung von Suarez anfechtbar ist, wenn man etwas weiterdenkt. Die Frage lautet, wer erster und ursprünglicher Träger der Staatsgewalt ist. Suarez argumentiert - wie wir schon gesehen haben - mit der Ausschließung von zwei Möglichkeiten. Es ist nämlich nicht möglich, mit der Vernunft und kraft des Naturrechts zu beweisen, daß nur ein konkreter Mensch (der König) oder nur eine bestimmte Zahl von Menschen (die Aristokraten) unbedingt Inhaber der Staatsgewalt sind. Ihr natürlicher Inhaber ist also die communitas. Diese Argumentation ist aber nicht einwandfrei, weil weder die Vernunft noch das Naturrecht uns zeigen, daß die Staatsgewalt nur in der communitas sein kann. Im Gedanken der Übertragung der potestas durch das Volk ist schon eine Fiktion a la Rousseau enthalten, in der vorausgesetzt wird, daß das Volk" einen" Willen hat und diesen Willen direkt zum Ausdruck bringen kann. Ferner wird hier vorausgesetzt, daß eine "Selbstregierung" möglich ist, was ein Widerspruch in sich ist, denn das Regieren setzt die Regierten notwendigerweise voraus. Diese Einwände sind ernstzunehmen, und es darf nicht übersehen werden, daß seit dem 19. Jh. die marxistische Rechts- und Staatstheorie auch die Volkssouveränität proklamiert hat, ohne überhaupt auf das Naturrecht oder den Gesellschaftsvertrag zu rekurrieren. Ob diese neue theoretische Konstruktion dem Wunsch nach Volkssouveränität besser entspricht und ob die marxistische oder sozialistische Ausübung der Staatsgewalt den Menschen bessere Früchte gebracht hat, ist eine politische Frage, die wir hier nicht zu beantworten brauchen. Aber auch 2 ,,Necesse est in civitate aliquos principiantes et aliquos subditos: Nec et possibile omnes simul principiari et omnes subjici" (Pedro de Arag6n, De justitia et jure, 1590, De Dominio, S. 151 b; Zitat nach lose Barrientos Garicfa, EI tratado "De Justitia et Jure" 1950 de Pedro de Arag6n, Salamanca 1978, S. 268). Einige Jahrzehnte später hat auch in England lohn Cotton (1581-1652) die Frage gestellt: "Wenn das Volk die Regierenden sind, wer soll regiert werden?" (Nach Ernst Rebstein, Volkssouveränität und Freiheitsrechte, Freiburg-München 1972, Bd. I, S. 344).

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diese Konzeption arbeitet mit Fiktionen oder Dogmen, die nicht als reine Tatsachen bewiesen werden können. Im Gegensatz zur Souveränität bürgerlicher Staaten ist hier der Dualismus von Staat und Gesellschaft verschwunden, und die staatliche Souveränität der regierenden Arbeiterklasse ist Ausdruck der Volkssouveränität. Das "Volk" im politisch-soziologischen Sinne ist eine historische Kategorie, die aber nicht alle Menschen umfaßt. "Sie (diese Kategorie) umfaßt alle jenen Klassen und sozialen Schichten der Gesellschaft, die daran interessiert und objektiv dazu fähig sind, den gesellschaftlichen Fortschritt zu verwirklichen. Die anderen Klassen oder Schichten oder Teile von diesen, deren Interessen gegen den historischen Fortschritt gerichtet sind, gehören in diesem Sinne nicht zum Volk, sondern zur Kategorie der Volksfeinde". 3 Nach dieser Auffassung übernimmt die Partei (die marxistisch-leninistische Partei) die führende Rolle des Volkes. Die Partei setzt zwar kein Recht, leitet aber "die Tätigkeit der rechtsetzenden Organe an, bestimmt deren Grundrichtung und Hauptinhalt und sichert die Wissenschaftlichkeit der Rechtsetzung". "Die führende Rolle der Partei ist Voraussetzung für die demokratische Willensbildung". 4 Damit wird impliziert, daß eine Willensbildung des Volkes ohne diesen "Führer" ausgeschlossen ist. Möge diese kritische Skizze einiger der wichtigsten Volkssouveränitätstheorien genügen, um zu zeigen, daß die heute in allen modemen Verfassungen gefeierte Volkssouveränität immer noch in der Welt der Theorie bleibt und daß alle diesbezüglichen Theorien mit mehr oder weniger berechtigten Voraussetzungen oder Fiktionen arbeiten, um zu ähnlichen Ergebnissen zu kommen. Das Ergebnis mag ähnlich oder gleich sein (alle Staatsgewalt geht vom Volke aus), die Verfassungen aber, die die Volkssouveränität als erstes Prinzip proklamieren, sind oft grundverschieden, denn es gibt keine Staatsform, die nicht mit der Volkssouveränität legitimiert werden könnte. So gesehen wird sogar die reine Legitimierungsfunktion der Idee der Volkssouveränität fraglich. Trotz der Enttäuschung und der Fiktionen muß es möglich sein, einige Tatsachen herauszufinden, die der Grund der Enttäuschung und der Anlaß der Fiktionen gewesen sind. Im folgenden Abschnitt werden wir einige unleugbare Tatsachen untersuchen, die immer die verschiedenen Souveränitätstheorien zu versöhnen versucht haben und zugleich die notwendigen Voraussetzungen dieser Theorien gewesen sind.

3 Philosophisches Wörterbuch, hrsg. von Georg Klaus / Manfred Buhr, Leipzig 1976, Bd. 2, S. 1269. 4 Marxistisch-leninistische Staats- und Rechtstheorie, Berlin 1975, S. 414.

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11. Die Staatsgewalt und die anthropologischen Voraussetzungen der Volkssouveränität Die erste Tatsache, mit der die Volkssouveränität direkt zu tun hat, ist die Staatsgewalt. Staatsgewalt ist eine Wirklichkeit, die überall und zu allen Zeiten zu sehen ist, und die Volkssouveränitätstheorie versucht gerade, die Einrichtung des Staates als notwendig zu begründen und zugleich die Ausübung der Staatsgewalt zu legitimieren. Auch die Staatsgewalt ist Gewalt, und als solche verlangt sie nicht nur, sondern bewirkt auch Unterwerfung. Dies ist die erste Tatsache. Die zweite Tatsache ist mehr anthropologischer Art und besteht in der Sehnsucht nach Freiheit, die allen Menschen angeboren ist, gerade weil sie Menschen sind. Diese zwei Tatsachen widersprechen sich zweifellos, weil Gewalt und Unterwerfung die Negation der Freiheit des Unterworfenen voraussetzt und die Freiheit als solche die Negation der Gewalt und der Unterwerfung ist. Die Volkssouveränitätstheorie hat keineswegs die Staatsgewalt negiert, sondern nur in verschiedener Weise versucht, sie in Einklang mit der Freiheit des Menschen zu bringen; und das beste theoretische Mittel dazu scheint die Proklamation der Souveränität des Volkes gewesen zu sein, weil, wenn das Volk souverän ist und als solches die Gewalt gewollt hat, es sich über nichts beklagen kann (volenti non fit injuria). Aber hier befinden wir uns schon im Bereich der Theorie, und wenn auch mit dieser Erklärung das "theoretische" Volk zufrieden sein kann, sind nicht immer alle lebenden Individuen, die zum Volk gehören, zufrieden. Ist also das Volk und sein Wille schon eine notwendige Fiktion dieser Theorie? Ist der Übergang vom "status naturae" zum "status civitatis" auch eine weitere Fiktion? Ist die Volkssouveränität eine fictio legis, die alle modemen Verfassungen aufgenommen haben, oder einefictio iuris, die die Rechtsphilosophen ins Leben gerufen haben, oder ist sie sogar eine fictio facti, die dem Volk Trost gibt, ohne eine Rechtswirkung zu haben? Der "Unterwerfungsvertrag" hat schon längst versucht, den Widerspruch zwischen Gewalt und Freiheit durch den consensus aufzuheben. Auch hier gilt: "Volenti non fit injuria". Der freie Akt der Unterwerfung ist der Talisman, der die Unterwerfung und den Zustand des Unterworfenseins "frei" macht. Auch nach dieser Konzeption gilt, daß "alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht", nach dem Vertrag aber ist sie, je nach den Vertragsbedingungen, total oder zum Teil vom Volke "ausgegangen" und wird nur nicht mehr total vom Volk ausgeübt. Heute ist der Unterwerfungsvertrag in Verruf geraten, und der Satz, "alle Staatsgewalt geht vom Volke aus", wird nicht mehr so verstanden. Das "Ausgehen" aller Staatsgewalt vom Volke wird als ein Zeitwort verstanden, das die Form eines Präsens hat, aber niemals zum Präteritum werden kann. Der "pouvoir constituant" kann nicht vollkommen "pouvoir constitue" werden. Das Volk bleibt ewig und allein Träger aller Staatsgewalt, aber keine Theorie hat bis heute zu zeigen versucht, daß diese Gewalt restlos und direkt vom Volke ausgeübt werden

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kann. Der Unterwerfungsvertrag ist verschwunden, die Unterwerfung ist aber geblieben. Sie hat nur eine andere Gestalt angenommen: Früher sollten die "Untertanen" dem Willen des Regierenden sich unterwerfen, vorausgesetzt, daß der Regierende für das allgemeine Wohl Sorge trägt. Heute sollen die "Bürger" sich den Gesetzen unterwerfen, vorausgesetzt, daß diese Gesetze für das allgemeine Wohl erlassen worden sind. Vom "Rechtsstaat" und von der "Rule of Law" zu sprechen, klingt sehr modem, im Ergebnis ist dieser Denkansatz kaum von der griechischen "Herrschaft der Nomoi" zu unterscheiden. Der Unterschied liegt nur darin, daß die Griechen nicht von der Volkssouveränität, sondern viel von den Gesetzen und von ihrer Respektierung gesprochen haben. Wie mir scheint, braucht der Mensch den Staat, weil das Leben noch unmenschlicher wäre, wenn er ihn nicht hätte. In diesem Sinne entspricht nicht nur die Gesellschaft, sondern auch der Staat den Bedürfnissen des Menschen und hat anthropologische Voraussetzungen. Aber nicht nur der Staat, sondern auch der Mensch ist ein sehr kompliziertes Wesen, und längst haben die Menschen vom Staat die endgültige Lösung von vielen Problemen verlangt, die sie ohne Hilfe des Staates nicht lösen konnten. Das Paradies auf Erden können wir nicht verlangen, weil, was das Volk nicht geben kann, auch der Staat nicht geben kann; auch wenn das Volk souverän ist. Kann zum Beispiel der Staat uns die Lebensfreude geben? Ich glaube nicht; aber er kann uns die Lebensfreude nehmen. Er kann uns auch gelegentlich eine Freude machen, wenn er uns vorm Unrecht rettet; diese Freude dauert aber nicht lange. Den Staat menschlicher zu machen, ist aber immer möglich, auch wenn wir uns über die konkreten Methoden nicht einig sind. Freiheit und Gleichheit entsprechen zwei wesentlichen Bedürfnissen des Menschen, die möglichst erfüllt werden sollen, auch wenn ihre vollkommene Verwirklichung unmöglich ist. Der Mensch als Mensch verlangt Gleichheit, aber als Individuum verlangt er Freiheit; es ist aber derselbe Mensch, der beides verlangt. Die Aporie Gleichheit-Freiheit hat schon seinen Grund im Wesen des Menschen. Der Mensch als Mensch braucht die Mitmenschen, weil er allein nicht einmal Mensch werden kann, und die wahre sociabilitas oder Solidarität verlangt Gleichheit, um als Mitmensch anerkannt zu werden. Aber als Individuum verlangt der Mensch das "allein-gelassen-werden", die Einsamkeit und die Freiheit für die . Entfaltung seiner Persönlichkeit. Der Mensch steht im Mittelpunkt zweier Dimensionen, nämlich der prinzipiellen Unverfügbarkeit seines Selbst für den anderen und der damit verbundenen Autonomie und der prinzipiellen Hilfsbereitschaft andererseits den Mitmenschen gegenüber, eine Bereitschaft im Sinne von Hilfeleisten und Hilfeempfangen, die den existentiellen Grund aller Solidarität ausmacht, die aber zugleich ohne Gleichheit nicht echte Solidarität werden kann. 5 5 Vgl. Werner Maihojer, Die Würde des Menschen als Zweck des Staates, in: Anales de la Catedra Francisco Suarez, N° 12, Fascfculo 2°,1972, S. 37-62, bes. S. 41.

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Diese zwei Dimensionen werden im Begriff der Würde des Menschen angesprochen und sind der Grund der Menschenrechte, die in allen modernen Verfassungen als unverletzlich und unveräußerlich anerkannt worden sind. Die Freiheit hat mit dem Willen mehr zu tun als mit der Vernunft, und umgekehrt hat die Gleichheit mehr mit der Vernunft als mit dem Willen zu tun; aber der Mensch braucht beide. Schon längst wurde eingesehen, daß der einzig vernünftige Weg, in der Gesellschaft und durch das Recht die Freiheit zu verwirklichen, nur darin besteht, dem einzelnen zuerkannte Freiheit zum allgemeinen Maßstab für alle zu machen (Kant) oder die verlorene Freiheit durch die Anerkennung derselben Rechte für alle Mitbürger wiederzuerlangen (Rousseau). Nach beiden Auffassungen, die von dem Freiheitsgedanken des Individuums ausgehen, wird die Gleichheit zur vernünftigen Bedingung der Verwirklichung der Freiheit gemacht, aber zugleich hat der Gleichheitsgedanke eine beschränkende Funktion für die Freiheit (nicht mehr Freiheit für jedes Individuum als für alle Menschen). Über die Natur der Menschen gibt es zwei entgegengesetzte Auffassungen: Die voluntaristische betont den Willen und die Freiheit, die intellektualistische dagegen die Vernunft und die Rationalität. Da beide Auffassungen einseitig sind, könnte man meinen, daß mit einer Mischung von beiden Auffassungen der lebendige Mensch erfaßt werden kann. Mit dieser dualistischen Auffassung wird alles Tun und Lassen des Menschen vernünftig oder unvernünftig. Ich bin der Meinung, daß es im Menschen noch etwas gibt, was sich nicht einfach erklären läßt. Die Menschen - und auch das Volk - haben auch ihre "Laune", ihr Gefühl und sogar das Bedürfnis nach Abwechslung nur der Abwechslung halber. Nur als reine Tatsache, die nicht "rationalisiert" werden kann, glaube ich feststellen zu können, daß die Menschen sogar der besten Dinge müde werden können; dann verlangen sie "etwas anderes", was - objektiv gesehen - nicht als besser bewiesen werden kann. Sozial-politisch gesehen sollte das nicht vergessen werden, weil die Menschen und das Volk, ohne dieses "etwas anderes" zu erhalten, nicht zur Ruhe kommen; und eine demokratische Staatsverfassung sollte nicht ignorieren, daß auch das Volk eine eigene "Verfassung" hat, die sich dauernd ändert.

IH. Die Staatsgewalt und die anthropologischen Voraussetzungen des Rechts, insbesondere der Verfassung Staatsgewalt und die Sehnsucht der Menschen nach Freiheit sind die zwei unleugbaren Tatsachen, die alle Volkssouveränitätstheorien auf verschiedene Weise zu versöhnen versucht haben. Die Versöhnung wäre gelungen, wenn auch das Volk direkt und restlos alle Staatsgewalt ausüben könnte; das scheint aber unmöglich zu sein, und damit wird die schöne These der Volkssouveränität fraglich. Alle Ungerechtigkeiten dieser Welt sind gerade durch die "Ausübung" der Staatsgewalt begangen worden, und bei dieser Ausübung ist aber das ganze

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Volk nicht anwesend gewesen. Hätten wir ein Rechtssystem, das uns die maximale Verwirklichung der Freiheit und Gleichheit und sogar die jeweilige Stimmungsabwechslung der Bürger gewährleisten würde, so wäre es auch gleichgültig, ob wir noch an das Dogma der Volkssouveränität "glauben" oder nicht. Wenn wir jetzt eine Weile die Volkssouveränität beiseite lassen, merken wir, daß das Recht die menschliche Sehnsucht nach Freiheit und Gleichheit zu erfüllen versucht und daß auch ein demokratisches Rechtssystem eine maximale Anpassungsfähigkeit an den Stimmungswechsel der Bürger gewährleistet. Selbstverständlich kann das Recht nicht in gleicher Weise die Freiheit und die Gleichheit verwirklichen. Das Recht als solches hat direkt nichts mit dem Menschen in seiner Individualität, sondern nur mit dem Menschen unter dem Gesichtspunkt seiner sozialen Natur zu tun. Da das Recht immer eine Norm ist und eine Norm immer einen mehr oder weniger starken Grad von Allgemeinheit für gleiche Fälle hat, kann das Recht sich mit der totalen Individualität nicht beschäftigen, sondern die totale Individualität kann nur dem Individuum überlassen werden. Von der totalen Individualität können wir gar nicht sprechen, wie schon die Scholastiker richtig eingesehen haben: individuum est ineffabile. Auch das Recht und der Staat können den Individuen ihre Freiheit nicht geben, weil die Freiheit eben eine Sache des Individuums ist, die es schon hat und dies es allein ausüben kann und muß, soll es frei bleiben. Was das Recht machen kann ist, nur äußere und nicht rationale Hindernisse der Freiheit zu beseitigen, nicht mehr. Mit der Gleichheit ist die Sache anders. Gleichheit ist nicht eine Frage des Individuums, sondern des Menschen mit seinen Mit-Menschen (ein "Mit-Individuum" ist ein Widerspruch in sich). Das juristische Prinzip der Gleichheit ist nicht nur die Proklamation, "alle Menschen sind gleich", denn, wenn es so wäre, könnten wir uns nur darüber freuen und bräuchten nichts mehr zu tun. Das juristische Gleichheitsprinzip wird verstanden als ein Sollen-Prinzip und hat den Sinn, "alle Menschen sollen (vor dem Gesetz) gleich behandelt werden". Hier kann und muß das Recht und der Staat nicht nur die Gleichheit respektieren, sondern sie stets aktiv bewirken, weil die Gleichheit in der Gesellschaft etwas ist, was den Individuen nicht überlassen werden kann. Selbstverständlich ist es auch möglich, daß der Staat mit seiner Gewalt ein Gleichmacher wird, der die Individuen völlig ignoriert und sie zu vernichten sucht; dann ist aber auch die Freiheit verschwunden, und die Bürger werden zu Untertanen einer Gesellschaft, wo jeder nur die gleiche Unfreiheit hat (Gleichheit ohne Freiheit kann verwirklicht werden, nicht aber umgekehrt). Nicht nur eine Monarchie oder Diktatur, sondern auch eine Demokratie oder "Volksdemokratie" kann ein Leviathan werden, der das Blut der Menschen aussaugt. Die Monarchie hatte früher einen Monarchen an der Spitze, der ein gutes oder nicht gutes Herz hatte, und die moderne Demokratie hat einen "Staatsapparat", der kein Herz hat. Auch hier spielt es keine rolle, ob wir an die Volkssouveränität "glauben" oder nicht.

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Die Verfassung ist kein Lehrbuch der Rechtsphilosophie und sagt uns nicht, was Recht überhaupt ist, wohl aber, wie die Gesetze und die Staatsordnung sein sollen. Ob alle unsere Gesetze das Recht verwirklichen, mag problematisch sein; nicht problematisch ist, daß Gewalt ohne Gesetz Unrecht ist. Staatsgewalt ist zweifellos auch Gewalt, und diese Gewalt ist eine Wirklichkeit, die als solche den Bedürfnissen des Rechts entspricht, denn das Recht, um Recht zu sein, verlangt auch seine Durchsetzung. Was sagt uns aber die Verfassung über die Wirklichkeit der Staatsgewalt? Das Bonner Grundgesetz zum Beispiel sagt uns zunächst, daß Verpflichtung "aller staatlichen Gewalt" ist, die Würde des Menschen zu achten und zu schützen (Art. 1, Abs. 1, S. 2). Das wird nicht als eine juristische Fiktion verstanden, sondern als Existenzgrund aller staatlichen Gewalt; damit wird zugleich Zweck und Funktion der staatlichen Gewalt klargemacht. Ferner sagt uns diese Verfassung, wovon die Staatsgewalt ausgeht und wie sie ausgeübt wird (Art. 20, Abs. 2). Auch wenn die These der Volkssouveränität eine Fiktion sein sollte, die Ausübung der Staatsgewalt ist keine Fiktion; und wenn die "Staatsgewalt" des Art. 20 dieselbe wie die "staatliche Gewalt" des Art. 1 ist, dann bedeutet das im Ergebnis, daß auch das Volk die Würde des Menschen zu achten und zu schützen verpflichtet ist. Diese Betrachtung gibt uns neue Hinweise, um die These der Wirklichkeit oder der Fiktion der Volkssouveränität erneut zu prüfen und praktische Folgerungen zu ziehen. Der Begriff der Volkssouveränität scheint nämlich noch heute von einer Ideologie stark belastet zu sein, die schon längst überwunden sein sollte. Ideengeschichtlich gesehen hat das Volk den Platz des souveränen Königs eingenommen, und deswegen sprechen wir von der Volkssouveränität. "Souverän" zu sein, bedeutete damals und bedeutet mit Abstrichen noch heute "superiorem non cognoscens", aber der König der absoluten Monarchie wurde als "princeps solutus legibus" verstanden, und noch im 17. Ih. konnte der absolute Monarch sagen: "L'Etat c'est moi!" Es darf aber nicht übersehen werden, daß trotz der Proklamation der Volkssouveränität das Volk nicht zum "populus solutus legibus" geworden ist, und daß, auch wenn alle Staatsgewalt vom Volke ausgehen soll, das Volk verpflichtet ist, durch die Ausübung der Staatsgewalt die Würde des Menschen zu achten und sie zu schützen. So kann die Wirklichkeit oder die juristische Fiktion der Volkssouveränität nicht mehr im Sinne des Liberalismus verstanden werden, denn auch das Volk hat die höchste Verpflichtung, die Würde des Menschen zu achten und zu schützen (nicht nur der Staat, sondern auch das Volk soll die Menschenrechte respektieren). Folglich bedeutet, juristisch gesehen, der moderne Begriff der Volkssouveränität nicht nur Freiheit und Selbstbestimmungsrecht, sondern zugleich Selbstverpflichtung des Volkes an die sogenannten Grundwerte. Selbstverständlich kann auch der "Glaube" an die Grundrechte in eine Krise geraten und sogar verloren gehen, und die Volkssouveränität weiter bestehen bleiben.

Ein Plädoyer für die Souveränität der Menschenwürde

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Dann entsteht eine Volks despotie, die kapitalistischer oder marxistischer Prägung sein kann.

IV. Was bleibt von der These der Volkssouveränität? Die These der Volkssouveränität kann nicht als Ausdruck einer ewigen Seinswahrheit verstanden werden. Wir wissen aus der Geschichte, daß das Volk nicht immer und in allen Ländern souverän gewesen ist. Auch in bezug auf die moderne Demokratie ist die "Tatsache", daß alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht, schwer zu beweisen, aber die "Tatsache", daß nicht alle Staatsgewalt direkt vom Volk ausgeübt wird, ist evident und braucht nicht bewiesen zu werden. Schon begrifflich gesehen und wenn wir das "souverän sein" des Volkes nicht als eine reine Metapher verstehen wollen, scheint die Volkssouveränität schon ein Widerspruch in sich zu sein, denn souverän zu sein, setzt notwendigerweise ein Unterwerfungsverhältnis voraus; und wenn das ganze Volk souverän sein soll, so stellt sich die Frage, wer eigentlich der Unterworfene ist. Keine Theorie hat bis heute auf diesen Einwand eine Antwort gegeben. Die These der Volkssouveränität könnte aber als eine juristische Fiktion verstanden werden, die als solche nicht eine Seins wahrheit zum Ausdruck bringt, sondern den Sinn einer Rechtsnorm hat: Alle Staatsgewalt soll nämlich vom Volke ausgehen. Ob in Wirklichkeit alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht, ist eine andere Frage, welche die Sollensnatur dieses Rechtsprinzips unberührt läßt (auch wenn einige Menschen töten, bleibt die Sollensnatur des Tötungsverbots unberührt). Selbstverständlich bleibt aber bei diesem Verständnis der Volkssouveränität noch ungeklärt, ob dieses Sollen etwas Unmögliches darstellt (wie z. B., "es soll immer zur rechten Zeit regnen"); denn, wie schon erwähnt, nur die direkte und totale Ausübung der Staatsgewalt durch das Volk ist der entscheidende Beweis dafür, daß alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht. Diesen Beweis können wir aber nicht geltend machen. Es ist zuzugeben, daß die juristische Fiktion dieses Sollensprinzips notwendigerweise eine maximale Anteilnahme des Volkes an der Ausübung der Staatsgewalt verlangt; die maximale Anteilnahme bedeutet aber nicht notwendigerweise Volkssouveränität. Wie dem auch sei, die Erfahrung hat uns gezeigt, daß eine maximale Anteilnahme des Volkes an der Ausübung der Staatsgewalt wünschenswert ist, und ob wir diese maximale Anteilnahme im Namen des Volkes oder im Namen des Rechts verlangen, kann für das Ergebnis gleichgültig sein. Da die Volkssouveränität nicht mehr im Sinne des Liberalismus verstanden werden kann und da auch das Volk dem Recht und dem Gesetz unterwoifen ist und die vom Volke ausgehende Gewalt der Achtung und dem Schutz der Menschenwürde dienen soll, so folgt daraus, daß der eigentliche Souverän nicht mehr das Volk, sondern nur der Mensch und seine Würde ist. Ich übersehe nicht, daß, auch wenn die Theorie der Volkssouveränität eine juristische Fiktion sein soll, diese Theorie

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den guten Zweck gehabt hat, nicht nur die Freiheit der Menschen mit der Staatsgewalt zu versöhnen, sondern auch die Staatsgewalt möglichst zu beschränken. Wenn wir aber heute die Souveränität der Menschenwürde proklamieren und verwirklichen, brauchen wir uns nicht mehr darum zu kümmern, ob die These der Volkssouveränität bewiesen werden kann. Zum Schluß sei noch hinzugefügt: Wenn wir heute ein besseres Staats- und Rechtssystem haben, ist das nicht so sehr der "Theorie" der Volkssouveränität als vielmehr der bitteren Erfahrung der Menschen zu verdanken, die jahrhundertelang Opfer der Staatsgewalt geworden sind. Wir Theoretiker neigen allzuoft dazu, die Macht der Theorie zu überschätzen; die Welt aber bewegt sich nicht nach unseren Theorien. Die Erfahrung ist nicht nur die beste Meisterin der Politik, sondern auch dessen, was in der Welt der Politik Recht sein soll, und jegliche Theorie sollte das zur Kenntnis nehmen. Das dürfen wir auch nicht vergessen: Wenn die Rechtsphilosophie die Soziologie des Rechts ignoriert, wird sie wirklichkeitsfremd. Wenn aber die Rechtssoziologie die Rechtsphilosophie ignoriert, kann sie nur eine mehr oder weniger gelungene Wiedergabe des status quo sein. Deswegen ist es gut zu verstehen, daß Werner Krawietz, dem dieser Beitrag gewidmet ist, sich so ernsthaft für beide Bereiche interessiert hat, und damit ist es ihm gelungen, auf internationaler Ebene die alten feindlichen Brüder Rechtsphilosophie und Rechtssoziologie ins Gespräch zu bringen. Ich hoffe und wünsche nur, daß mein guter und ,junger" (ich bin älter!) Freund Werner Krawietz uns weiter helfen wird, dieses Gespräch fortzusetzen.

Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit im Umweltschutz Von Gertrude Lübbe-Wolff, Bielefeld Wenn es nach unseren Umweltgesetzen ginge, müßte die Umwelt sich eigentlich in bestem Zustand befinden. Das Bundes-Immissionsschutzgesetz verspricht Schutz vor "schädlichen Umwelteinwirkungen" und "erheblichen Belästigungen" durch Luftverunreinigungen und Lärm. 1 Abfalle sind nach den Zielvorgaben der Abfallgesetze nach Möglichkeit zu vermeiden oder zu verwerten. 2 Mit wassergefährdenden Stoffen darf nach dem Wasserhaushaltsgesetz nur so umgegangen werden, daß eine Verunreinigung der Gewässer "nicht zu besorgen ist",3 und generell ist eine Nutzung der Gewässer nur zulässig, soweit das "Wohl der Allgemeinheit" dadurch nicht beeinträchtigt wird. 4 Tatsächlich aber wächst das Ozonloch, nehmen die Waldschäden kontinuierlich zu, gehen die durch Luftverunreinigungen bedingten Gebäudeschäden in die Milliarden, 5 sind Millionen von Bürgern Lärm in einem gesundheitsschädigenden Ausmaß ausgesetzt,6 wird sauberes, für die Trinkwasserversorgung geeignetes Grundwasser immer knapper 7 und so weiter. Daß die tatsächlichen Wirkungen von Rechtsnormen oder Normkomplexen hinter ihren erklärten Intentionen zurückbleiben können, wissen wir. Werner Krawietz hat dieses Phänomen rechtstheoretisch analysiert. 8 Warum sind aber die Diskrepanzen zwischen Normen und Wirklichkeit gerade auf dem Gebiet des Umweltrechts so besonders kraß?

1 S. die Zweckbestimmung in § 1 sowie, als wichtigste operative Bestimmungen, § 5 Abs. 1 Ziff. 1 i. V. m. § 6 sowie § 22 BlmSchG. 2 S. §§ la, 3 Abs. 2 S. 2 AbfG (Bund); § 1 nwAbfG. 3 S. v. a. § 199 Abs. 1 WHG. 4 §§ 2,6 WHG. 5 S. dazu Bundesumweltministerium (Hrsg.), Nutzen des Umweltschutzes Kosten der Umweltverschmutzung, 1991, S. 8 f. 6 S. dazu statt vieler Babisch / Ising , Gesundheitsgefährdung durch Lärmstreß, in: Forum Städte-Hygiene 1985, S. 213 ff. 7 Dazu Lübbe-Woljf, Grundwasserbelastung durch CKW Rechtsfragen der Ennittlung und Sanierung, 1991, S. 15 ff., 98 ff. 8 Krawietz, Das positive Recht und seine Funktion, 1967, S. 71 und passim.

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I. Vom Gesetz zur Ausführungsvorschrift Das Umweltrecht zeichnet sich durch einen extrem hohen Regelungsbedarf aus, der durch die Vielfalt der regulierungs bedürftigen Einwirkungen auf den Naturhaushalt, die Komplexität der Wirkungszusammenhänge innerhalb des Naturhaushalts und den hohen Bedarf an einerseits Kalkulierbarkeit, andererseits aber auch situations- und gefährdungsangepaßter Differenzierung der von den einzelnen Wirtschafts subjekten zu tragenden Belastungen bedingt ist. Gesetzliche Generalklauseln der oben zitierten Art genügen diesem Regelungsbedarf nicht. Über die "Schädlichkeit" der Abluft- und Lärmemissionen von Eisengießereien, Gasturbinenanlagen, Pechsiedereien oder Bleiakkumulatorenfabriken gibt es keinen in irgendwelchen Sitten oder sonstigen kulturellen Gemeinsamkeiten begründeten gesellschaftlichen Konsens, wie es ihn in der Frage der Sittenwidrigkeit eines Kaufvertrages geben mag. Die Konsequenzen der Konkretisierung solcher generalklauselartigen Umweltrechtsbegriffe sind auch einzel- und gesamtwirtschaftlich viel zu einschneidend, und das Interesse an einer möglichst gleichmäßigen, wettbewerbsneutralen Konkretisierung ist dementsprechend viel zu groß, als daß diese Konkretisierungsarbeit beliebig dezentralisiert und ganz in die Verantwortung der jeweils entscheidungszuständigen Behörden und der sie gegebenenfalls korrigierenden Gerichte gestellt werden könnte. Generalklauseln der oben zitierten Art taugen nur als Spitze umweltrechtlicher Regelungspyramiden. Der normative Unterbau, der für die Praxis sehr viel größeres Gewicht hat, besteht aus Rechtsverordnungen, ungezählten Verwaltungsvorschriften, die regelmäßig unter maßgeblicher Mitwirkung der in Ausschüssen, Beiräten etc. organisierten sachverständigen Interessentenkreise zustande kommen, und einer vollends unüberschaubaren Menge von Regelwerken, die entweder in offiziellen Beratungsgremien oder von privaten Normungsverbänden wie dem Deutschen Institut für Normung, dem Verein Deutscher Ingenieure, der Abwassertechnischen Vereinigung usw. erlassen werden. 9 Die nicht explizit als Verwaltungs vorschriften eingeführten Regelwerke offizieller Beratungsgremien wie auch die privatverbandlichen Normen sind zwar als solche nicht - auch nicht verwaltungsintem - unmittelbar rechtsverbindlich. 10 Sie beziehen aber faktische Geltung aus dem anderweitig nicht befriedigten Regelungsbedarf, auf den sie antworten, und großenteils auch eine mittelbare Rechtsverbindlichkeit daraus, daß sie als "allgemein anerkannte Regeln der Technik" oder als Wiedergaben des "Stan9 Dazu und zu den verfassungsrechtlichen Problemen der Genese dieser Regelwerke Denninger, Verfassungsrechtliche Anforderungen an die Normsetzung im Umwelt- und Technikrecht, 1990; Lübbe-Woljf, Verfassungsrechtliche Fragen der Normsetzung und Normkonkretisierung im Umweltrecht, in: Zeitschrift für Gesetzgebung 1991, S. 219 ff. 10 S. statt vieler Marburger, Die Regeln der Technik im Recht, 1979, S. 330 ff., 340; Lübbe-Woljf, Konfliktmittlung beim Erlaß technischer Regeln, in: Hoffmann-Riem I Schmidt-Aßmann (Hrsg.), Konfliktbewältigung durch Verhandlungen, Bd.2, 1990, S. 87 ff., 89, m. w. N.

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des der Technik" im Sinne der zahlreichen auf diese technischen Standards verweisenden umweltgesetzlichen Vorschriften gelten. 11 In den Ausführungsvorschriften also - d. h. weitgehend außerhalb der Sphäre des unmittelbar außenwirksamen Rechts im engeren Sinn, bei dem wir vielleicht zu Unrecht nach wie vor die "wesentlichen" Steuerungsfunktionen vermuten - entscheidet sich wie weit der normative Schutz der Umwelt wirklich geht. Blockiert wird die Umsetzung der gesetzlichen Zielvorgaben oft schon dadurch, daß der Erlaß von Ausführungsvorschriften einfach unterbleibt oder sich um Jahre verzögert. So ist von den der Abfallvenneidung dienenden Verordnungsermächtigungen in § 14 des Abfallgesetzes von 1972 vierzehn Jahre lang kein Gebrauch gemacht worden. Auch nach der 1986 in Kraft getretenen großen Novellierung des - damals in "Gesetz über die Vermeidung und Entsorgung von Abfällen" umbenannten - Abfallgesetzes, das sich in § la ausdrücklich zur Abfallvermeidung (nach Maßgabe entsprechender Rechtsverordnungen) bekannte und die Verordnungsermächtigungen des § 14 wesentlich erweiterte, blieb das neue Grundprinzip des Abfallrechts noch bis 1988 ein reiner Papiertiger. Die ungenutzten Verordnungsermächtigungen - und zu einem großen Teil sind sie bis heute ungenutzt - haben unterdessen die Abfallvermeidung nicht nur nicht vorangetrieben, sondern im Gegenteil positiv behindert, indem sie, jedenfalls nach herrschender Rechtsauffassung, unabhängig von ihrer Ausnutzung durch den Bund die Regelungsmaterie bundesrechtlich besetzt und damit den Ländern und Gemeinden entsprechende Regelungsbefugnisse entzogen haben. 12 Ungenutzt oder nur in Teilbereichen genutzt sind bis heute auch zahlreiche dem Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen dienende anlagenbezogene, stoffbezogene und verkehrsbezogene Verordnungsermächtigungen des B undes-Immissionsschutzgesetzes. 13 Auch die branchenbezogenen Abwasserverwaltungsvorschriften, die den seit der 5. Novelle zum Wasserhaushaltsgesetz vorgesehenen "Stand der Technik" bei der Schadstoffentfrachtung gefährlich belastender Abwässer konkretisieren sollen, 14 haben trotz anderslautender Ankündigungen etliche Jahre auf sich warten lassen und liegen noch immer nicht für alle Branchen vor. In diesen Beispielsfallen handelt es sich sämtlich um Ausführungsvorschriften, deren Erlaß nach dem Inhalt der jeweils zugrundeliegenden gesetzlichen Vorschriften Voraussetzung für die operative Wirksamkeit der gesetzlichen Ziele und Standards ist, die sie konkretisieren. Erstaunlicherweise gelingt es allerdings auch in diesen Fällen immer wieder, den Medien und damit auch der Öffentlich11 12

Lübbe-Wo/ff, ebd., S. 94. Zur kompetenziellen Sperrwirkung bundesgesetzlicher Verordnungsennächtigun-

gen auch insoweit, als noch kein Gebrauch von ihnen gemacht worden ist, s. statt vieler Brenner, Die Abfallbeseitigung als Gegenstand der Bundesgesetzgebung und die Grenzen einer landesrechtlichen Ordnung der Abfallwirtschaft, in: BayVBl. 1992, S. 70 ff., 73, m.w. N. 13 Vgl. die Verordnungsennächtigungen im Dritten und Vierten Teil des BlmSchG. 14 S. § 7a Abs. 1 WHG. 25 Festschrift Krawietz

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keit schon die nackten gesetzlichen Regelungen als den umweltpolitischen und umweltfreundlichen Fortschritt zu verkaufen, der effektiv erst mit dem Erlaß entsprechender Ausführungsvorschriften erreicht wird. Sind Ausführungsvorschriften einmal erlassen, findet man die Versprechungen, die dem Bürger in wohlklingenden Gesetzesformulierungen gemacht worden sind, darin oft nicht oder nur unvollständig eingelöst. Von der erhabenen Entschlossenheit der obenan gestellten Gesetzesworte zum Schutz des Bürgers und seiner Umwelt vor Schäden, Besorgnissen, Belästigungen usw. geht vieles schon auf dem Weg von der Spitze zur Basis der umweltrechtlichen Regelungspyramiden verloren. Die Technische Anleitung Luft beispielsweise, die die eingangs zitierten immissionsschutzrechtlichen Vorgaben für den Bereich genehrnigungsbedürftiger Anlagen zu konkretisieren beansprucht, verbietet die Berücksichtigung synergistischer Effekte zwischen verschiedenen Schadstoffen, für die sie Immissionsgrenzwerte festlegt, obwohl mit solchen synergistischen Effekten natürlich gerechnet werden muß, 15 und gewährt sogenannten "besonders empfindlichen" Pflanzen und Tieren keinen Schutz gegen schleichend summierte Immissionsbelastungen, obwohl das gesetzliche Gebot der Vermeidung schädlicher Umwelteinwirkungen eindeutig auch z. B. die Vermeidung immissionsbedingter Waldschäden in Gestalt flächenhaft erkrankender und absterbender Tannen, Kiefern und anderer Bäume, die zu den "besonders empfindlichen" Pflanzen zählen, einschließt. 16 Die Reihe solcher Beispiele für die Abschwächung höherrangiger Vorgaben durch Ausführungsvorschriften ließe sich fortsetzen. 17

11. Von der Norm zu ihrer Anwendung im Einzelfall 1. Motivationsprobleme

Das Kemproblem des Umweltordnungsrechts ist die fehlende Umsetzungsmotivation auf seiten der Normadressaten: Diese haben am Vollzug in der Regel kein Interesse, sondern, jedenfalls bei dem vorherrschenden eher kurzfristigen Kalkulationshorizont, im Gegenteil ein Interesse an der Vollzugsvermeidung. 18 Vollzugsvermeidung bedeutet Einsparung nicht profitabler Investitionskosten. 15 Vgl. dazu BVerwGE 55, 250, 258 ff.; krit. Lübbe-Woljf, Die rechtliche Kontrolle incremental summierter Gefahren am Beispiel des Immissionsschutzrechts, in: Dreier / Hoffmann (Hrsg.), Parlamentarische Souveränität und technische Entwicklung, 1986, S. 166 ff., 184. 16 Näher dazu ebd., S. 178. 17 S. für ein Beispiel aus dem Wasserrecht Lübbe-Woljf (FN 7), S. 107. 18 S. dazu statt vieler Mayntz (Hrsg.), Vollzugsprobleme der Umweltpolitik, 1978, passim. Zur Übernahme der normintendierten Handlungsmuster in qas Motivationsgefüge der Normadressaten als Voraussetzung für die praktische Wirksamkeit von Normen vgl. auch Krawietz (FN 8), S. 71.

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Und wenn der Vollzug sich nicht ganz vermeiden läßt, dann ist auch mit bloßen Verzögerungen wirtschaftlich etwas gewonnen. Hinzu kommt ein gleichgelagertes Motivationsproblem auf seiten der vollziehenden Behörden selbst. Im Standortwettbewerb der Gemeinden, Kreise, Regierungsbezirke usw. bedeutet konsequenter Vollzug des Umweltrechts tendenziell ein Handicap. Ansiedlungswillige Unternehmen werden durch die damit verbundenen hohen Belastungen abgeschreckt und bereits vorhandene in ihrer Wettbewerbsfahigkeit geschwächt, zumal ja damit gerechnet werden muß, daß die Konkurrenz in anderen Verwaltungsbezirken weiterhin von den dortigen Vollzugsdefiziten profitiert. Die vollzugsungünstige Motivationslage, die sich daraus ergibt, ist eine Motivationslage der jeweiligen, durch die Verwaltungsspitze repräsentierten gebietskörperschaftlichen und bezirklichen Gesamtverwaltungen. Die jeweiligen umweltverwaltenden Dienststellen sind von dieser primär wirtschaftsförderungsorientierten Motivationslage nicht notwendig selbst ergriffen, bekommen sie aber in Gestalt eines mehr oder weniger sanften verwaltungsinternen Gegenwindes zu spüren. 19

2. Vom Motivationsdefizit zum Vollzugsdefizit Was macht die Durchsetzung unseres Umweltrechts so anfällig für gegenläufige Motivationslagen? Normen, die auf eine bei allen Vollzugsbeteiligten so ungünstige Umsetzungsmotivation treffen wie das Umweltrecht, benötigen eine besondere Ausrüstung, um trotzdem in der erforderlichen Weise steuerungswirksam werden zu können. Sie müssen, um die Behörden vor dem Druck fremder und eigener Vollzugsverzichtsinteressen zu schützen, deutliche Vollzugsimperative vorgeben. Auch die inhaltlichen Anforderungen an die Vollzugsadressen sowie die verfahrensrechtlichen Durchsetzungsmöglichkeiten der Vollzugsbehörden müssen möglichst klar bestimmt sein, um die Druckanfälligkeit möglichst weit herabzusetzen, die sich aus jeder Rechtsunsicherheit ergibt. Es müssen Regelungstechniken gewählt werden, die den Bedarf an vollzugsnotwendigen Kooperationsleistungen und damit das Verweigerungspotential auf seiten der Vollzugsadressaten möglichst herabsetzen und die sich auch sonst am Ziel der Reduzierung des Vollzugsaufwandes orientieren. Und schließlich sollte das Rechtssystem auch seine Möglichkeiten, die schwache Vollzugsmotivation der unmittelbar Beteiligten gezielt durch Motivationszuführung von außen zu unterstützen, nicht ungenutzt lassen. Allen diesen Anforderungen entspricht nun leider das geltende Umweltordnungsrecht in weiten Teilen nicht.

19 Sehr aufschlußreich dazu ein unter der Leitung von W. Rüther entstandener Forschungsbericht des Kriminologischen Seminars der Universität Bonn (Hrsg.), Die behördliche Praxis bei der Entdeckung und Definition von Umweltstraftaten, Abschlußbericht

1991, S. 38 ff., 102 ff. 25*

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Gertrude Lübbe-Wolff a) Soft-Law-Charakter des Umweltrechts

Um dem Druck vollzugsabgeneigter ökonomischer Interessen und gleichgerichteten eigenen Versuchungen widerstehen zu können, benötigen die Umweltbehörden klare VOllzugsimperative. Tatsächlich sind aber nur Teilbereiche der umweltbehördlichen Arbeit von strengen Vollzugsverpflichtungen geprägt, auf die die Behörden sich auch den Nachsichtszumutungen der Kundschaft gegenüber berufen können. In weiten Teilen unterliegt der Vollzug des Umweltrechts aber einer solchen strengen, vor Gegendruck schützenden Verpflichtung nicht, sondern steht im - gegendruckempfindlichen und motivationsanfälligen - Ermessen der Behörden. Wer nur die Gesetz- und Verordnungsblätter vor Augen hat, dem kann das leicht verborgen bleiben. Die umweltrechtlichen Regelwerke zeichnen sich bekanntlich durch eine überwiegend sehr hohe Regelungsdichte aus. Milligrammoder sogar nanogrammweise ist festgelegt, wieviel Dioxin in der Abluft und wieviel Cadmium im Abwasser bestimmter Anlagen sein darf, und solche Vorgaben beinhalten, vorbehaltlich ausdrücklicher anderweitiger Bestimmung, tatsächlich insofern einen strengen Vollzugsimperativ, als die Behörde neue Anlagen, für die eine Genehmigung oder sonstige Zulassung beantragt worden ist, nicht mit höheren als den hier vorgesehenen Bescheidwerten zulassen darf. Dasselbe gilt auch für andere, nicht grenzwertbezogene Regelungen des Umweltrechts. Die Zulassung völlig neuer Anlagen deckt aber, als ein überwiegend streng determinierter Vollzugsbereich, nur einen kleinen Teil des insgesamt bestehenden Vollzugsbedarfs ab. Außerhalb dieses Teilbereichs aber - wenn es also um die Überwachung einmal genehmigter Anlagen, um die Anpassung solcher Anlagen an geänderte umweltrechtliche Standards, um die Überwachung nicht genehmigungsbedürftiger Anlagen, um das Aufgreifen genehmigungsbedürftiger, aber nicht genehmigter Betriebsfälle, kurz: um die zunächst einmal antragsunabhängige behördliche Kontrolle und das Auffinden und Abarbeiten umweltrechtswidriger Sachverhalte geht - regiert, von Ausnahmen abgesehen, das Opportunitätsprinzip, 20 das die Vollzugstätigkeit dem Ermessen der Behörde überantwortet und das in der Praxis dann auch noch häufig als Belieben mißverstanden wird. Das Opportunitätsprinzip ist dem Umweltrecht aus seinem Abstammungsgebiet, dem Polizeirecht, überkommen und stellt hier einen Anachronismus dar, mit dem sich freilich bequem leben und auf Vollzugsvermeidung oder Vollzugsverzögerung gerichteten Wünschen flexibel Rechnung tragen läßt. Das Opportunitätsprinzip als ein Prinzip, das auch die Entscheidung, ob überhaupt eingeschrit20

Zum Opportunitätsprinzip im Polizei- und Ordnungsrecht allgemein s. Drews /

Wacke / Vogel/ Martens, Gefahrenabwehr, 9. Auf!. 1986, S. 370 ff.; zur Bedeutung die-

ses Prinzips im Umweltrecht s. Lübbe-Wolff, Das Kooperationsprinzip im Umweltrecht - Rechtsgrundsatz oder Deckmantel des Vollzugsdefizits?, in: Natur und Recht, 1989, S. 295 ff., 301, m. w. N.

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ten wird, ins Ermessen der Behörde stellt, mag nach wie vor ein angemessenes Prinzip der Entscheidungssteuerung sein, wenn es um Entscheidungen über das Abschleppen eines falsch geparkten Fahrzeuges oder die Entfernung eines Blitzers auf dem städtischen Freibad geht. Für die Steuerung von Entscheidungen über das Einschreiten gegen normwidrige Dioxin- oder Cadmiumemissionen ist es nicht akzeptabel. Auch mit einem Wechsel von Opportunitäts- zum Legalitätsprinzip entstünden übrigens noch nicht durchweg klare Vollzugsimperative. Daß Umweltrechtsverstöße von den Behörden grundsätzlich aufzugreifen und abzuarbeiten sind und daß eine Verpflichtung besteht, sie dafür auch personell ausreichend auszustatten, wäre klargestellt. Noch nicht geklärt wären damit aber Fragen der Umstellungsund Sanierungsfristen und der temporären Duldung bzw. expliziten Zulassung normkonformer Anlagen und Betriebsweisen für eine entsprechende Dauer. Selbstverständlich würde man auch unter der Geltung eines Legalitätsprinzips im Umweltrecht diesem nicht die Bedeutung zumessen wollen, daß jeder nicht normkonforme Betrieb umgehend bis zu seiner normgemäßen Umrüstung einzustellen sei. Sicher wird es auch niemals möglich sein, die Grenzen des übergangsweise Hinnehmbaren und die Dauer der einzuräumenden Umstellungsfristen für alle in Betracht kommenden Fälle eindeutig vorab zu fixieren. Das bedeutet aber nicht, daß es auf diesem Gebiet bei der bisher vorherrschenden Regellosigkeit 21 bleiben müßte, die dazu führt, daß Betriebe in der Praxis unter Ausnutzung ihres wirtschaftlichen Druckpotentials Verzögerungen erreichen und Sanierungsfristen aushandeln können, die in die Jahrzehnte gehen. b) Rechtsunsicherheit Ein erstrangiges Vollzugshindernis stellt neben der "Weichheit" der Vollzugsvorhaben auch Rechtsunsicherheit dar. Daß und warum Rechtsunsicherheit dem ordnungsrechtlichen Vollzug nicht gut bekommt, bedarf sicher keiner ausführlichen Begründung: Bescheide über Investitionsmaßnahmen, die in die Hunderttausende oder sogar Millionen gehen können, setzt man nicht in die Welt, wenn man sich seiner Sache nicht sehr sicher ist. Und auch in Angelegenheiten von minderer Größenordnung wird der Beamte eher eine Strategie der vorsichtigen Fehlervermeidung als eine Strategie der risikobehafteten Höchstleistung verfolgen - erstens, weil die Anreizstrukturen des öffentlichen Dienstrechts ihm dies nahelegen und zweitens, weil er weiß, daß wirtschaftsunfreundliche Vollzugsfehler seinen Oberen bis hin zur Behördenleitung mit sehr viel größerer Sicherheit zur Kenntnis gelangen und ihm mit einiger Wahrscheinlichkeit dort auch übler angekreidet werden, als die Vollzugsfehler, die er begeht, indem er nicht handelt. 22 21 Auf Altanlagen bezogene Umstellungsfristen finden sich in verschiedenen immissionsschutzrechtlichen Vorschriften. 22 Näher dazu Lübbe-Woljf (FN 20), S. 302.

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Rechtsunsicherheit begünstigt deshalb Passivität, und sie fördert die aus anderen Gründen ohnehin verbreitete Tendenz zu sogenannten "kooperativen" Lösungen, also zum Aushandeln von Kompromissen zwischen Behörde und Betreiber, bei denen die Behörde sich Bereitwilligkeit durch Zugeständnisse erkaufen muß. 23 Vollzugsprohibitive Rechtsunsicherheit weit über das unvermeidbare Maß an Unbestimmtheit rechtlicher Normen 24 hinaus entsteht im geltenden Umweltrecht einerseits vielfach durch einen Mangel an Ausführungsvorschriften. 25 Bis heute werden beispielsweise die naturschutzrechtlichen Vorschriften über Ausgleichsund Ersatzrnaßnahmen für Vorhaben, die in den Naturhaushalt oder das Landschaftsbild eingreifen, vielfach nicht angewendet, weil es an Ausführungsvorschriften fehlt, die Art und Ausmaß der erforderlichen Ausgleichs- und Ersatzleistungen näher bestimmen. Vollkommen wirkungslos bleiben auch Rechtspflichten zur innerbetrieblichen Abfallvermeidung und -verwertung,26 soweit sie nicht durch Ausführungsvorschriften behördlich handhabbar gemachtwerden. Verwaltungen sind überfordert, wenn sie anhand von Generalklauseln oder unbestimmten Rechtsbegriffen, aus denen man dieses oder jenes herauslesen kann, über hohe Investitionsbelastungen entscheiden sollen. Unspezifizierte Generalklauseln sind, wenn man so will, für die Praxis nichts anderes als ganz besonders weiches soft law. Während der Vollzug des Umweltrechts einerseits bereichs weise durch fehlende Ausführungsvorschriften gelähmt wird, droht die Verwaltung andererseits schon jetzt in der ständig weiter anschwellenden Normenflut zu ersaufen. Allein die Sammlung der in Bund und Ländern geltenden Vorschriften für die Lagerung und den Transport wassergefährdender Stoffe füllt fünf Dünndruck-Loseblattordner. 27 Solche Rechtszustände erzeugen Rechtsunsicherheit allein dadurch, daß niemand sie auch nur einigermaßen vollständig überblicken kann. Hinzu kommt, daß bei solcher Normenfülle auch die inhaltliche Konsistenz zwangsläufig abnimmt. Die konsistenzfördernde Interpretationspflege durch Generationen akademischer Juristen, die ein bürgerliches Gesetzbuch erfahren hat, wird den von Ausschüssen, Beiräten und Arbeitsgemeinschaften produzierten Normen über Lager- und Transportbehälter, Leckanzeigegeräte, Überfüllsicherungen, Prüfintervalle, Prüfzeichen und Pumpensümpfe natürlich nicht zuteil. Regelungslücken, Regelungswidersprüche, Unklarheiten aller Art sind daher an der Tagesordnung. Leider beschränken sich die Unklarheiten aber nicht auf den Dschungel der technischen Ausführungsvorschriften. Viele Standardfragen der umweltbehördli23 Ebd. 24 Dazu Krawietz, Juristische Entscheidung und wissenschaftliche Erkenntnis, 1978,

S. 217 f.

25 S. dazu auch bereits oben unter 1. 26 S. insbesondere § 5 Abs. 1 Ziff. 3 Bundes-Immissionsschutzgesetz. 27 Diesel / Lühr (Hrsg.), Lagerung und Transport wassergefährdender Stoffe, 5 Bde. (Loseblatt).

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ehen Praxis werden in den einschlägigen Gesetzen unvollständig oder überhaupt nicht und oft von Sachgebiet zu Sachgebiet und von Land zu Land unterschiedlich beantwortet, so daß auch eine übergreifend brauchbare Rechtsprechung sich nicht entwickeln kann - und dies, obwohl die relevanten Fragen und die für ihre Beantwortung relevanten Interessenkonstellationen und Abwägungsbelange eigentlich stets dieselben sind: Unter welchen Voraussetzungen und mit welchen Maßgaben dürfen Betriebsgrundstücke betreten und Anlagen kontrolliert werden? Muß die Behörde ihren Besuch vorher ankündigen? Darf sie jederzeit oder zu bestimmten Zeiten nur aus einem besonderen betriebsbezogenen Anlaß Zutritt verlangen? Inwieweit und mit welchen Maßgaben darf sie zu ihrer eigenen Unterstützung externe Sachverständige in die Vollzugstätigkeit einschalten oder den Vollzugsadressaten die Einschaltung von Sachverständigen für ihnen obliegende Mitwirkungshandlungen aufgeben? Die Liste ließe sich beliebig fortsetzen. Mit solchen Standardfragen ihrer Vollzugsarbeit sollten sich Behörden eigentlich nicht herumplagen müssen. Tatsächlich müssen sie das aber. c) Hoher Kooperationsbedarf, vollzugsunfreundliche Regelungstechniken Auch wo das geltende Umweltrecht weder "weich" noch unklar ist, bedient es sich häufig wenig vollzugsfreundlicher Regelungstechniken. Als vollzugsfreundlich möchte ich Regelungen bezeichnen, bei denen Vollzugsaufwand und Vollzugserfolg, verstanden einerseits als Implementation der jeweiligen Norm, andererseits aber auch als Implementation des jeweiligen Regelungsziels, in einem günstigen Verhältnis stehen. Auf einem Rechtsgebiet, in dem aufgrund der bei den Adressaten bestehenden Interessenlage mit Vollzugsdesinteresse oder Vollzugsverhinderungsinteressen gerechnet werden muß, sind Regelungen zunächst umso weniger vollzugsfreundlich, je höher der Bedarf an Kooperationsleistungen des Vollzugsadressaten ist, den sie begründen. Die Angewiesenheit auf Kooperationsleistungen des Vollzugsadressaten steigt unter anderem mit der Menge der Informationen über die konkreten Verhältnisse beim Normadressaten, die die Behörde benötigt, um die zu stellenden Anforderungen rechtlich überhaupt genau bestimmen zu können. Besonders hoher informationeller Kooperationsbedarf wird insbesondere durch die hohe Komplexität, das hohe Maß an sachverhaltsabhängiger Differenzierung begründet, das unser Umweltrecht auszeichnet. Je differenzierter die normativen Anforderungen, desto genauere Kenntnisse über den zu ordnenden Sachverhalt benötigt die Behörde, um die durchzusetzenden rechtlichen Anforderungen überhaupt bestimmen zu können. Generell gilt, auch unabhängig von dem regelungstechnisch jeweils erzeugten Kooperationsbedarf, daß Regelungen umso vollzugsaufwendiger sind, je detaillierter und differenzierter sie anlagentechnische Details, Betriebs- und Verhaltens-

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weisen vorschreiben. 28 Dabei sind Anforderungen an punktuelle Emmissionsquellen, die Verfügbarkeit der erforderlichen Meßtechniken vorausgesetzt,29 leichter durchsetzbar als anlagentechnische Detailanforderungen und diese wiederum leichter als verhaltensbezogene Anforderungen. Verhaltensbezogene Anforderungen sind zu einem großen Teil schlicht unvollziehbar. Ich nenne hier als ein Beispiel die mengenmäßigen Aufbringungsbeschränkungen für Klärschlamm und Gülle nach der Klärschlammverordnung des Bundes und den Gülleverordnungen der Länder. Kontrollieren läßt sich, sofern die zuständigen Behörden dafür Arbeitskapazität frei haben, was in der Regel nicht der Fall ist, allenfalls, ob die Aufbringer über so viel Aufbringungsfläche verfügen, daß die bei ihnen anfallenden bzw. von ihnen zur Aufbringung angenommenen Gülle- oder Klärschlammengen theoretisch normgemäß aufgebracht werden können. Ob dann aber tatsächlich normgemäß auf allen oder normwidrig nur auf Teilflächen konzentriert aufgebracht wird, läßt sich nicht überprüfen, es sei denn, ein Vertreter der Behörde säße als Beifahrer auf jedem landwirtschaftlichen Traktor. Das kann aber wohl kaum die Perspektive für künftige Vollzugsverbesserungen sein. d) Fehlender Vollzugsdruck von außen Wo fehlende Motivation der Adressaten und eine zumindest ambivalente Motivationslage auf seiten der Behörden selbst den Vollzug erschweren, müßte man eigentlich an einem Ausgleich dieser ungünstigen Motivationslage durch Vollzugsdruck von außen interessiert sein. Es gibt ja durchaus auch Interessen an einem besseren Vollzug des Umweltrechts. Erstaunlicherweise macht das Umweltrecht bisher kaum Versuche, diese Interessen gezielt auf seine Vollzugsmühlen zu lenken. So ist beispielsweise die Justiz stets präsent, wenn es um die Abwehr überzogener Vollzugsmaßnahmen geht; gegen jedes Zuviel stehen der Betreiberseite Rechtspositionen zur Verfügung, zu deren Wahrung die Gerichte angerufen werden können. Der aufgrund der beschriebenen Motivationslage sehr 28 Die hochgradige Differenziertheit der umweltrechtlichen Anforderungen ist Ausdruck der Bemühung um die Beschränkung der umweltrechtlichen Anforderungen und der damit für die Adressaten verbundenen Belastungen auf das jeweils Sachverhaltsangemessene. Im Umweltrecht als behördlich vollzugsbedürftigem Rechtsgebiet darf aber die Frage nach dem adäquaten Differenzierungsniveau, der adäquaten Komplexität, nicht auf der Grundlage einer rein norm immanenten Betrachtung beurteilt werden. Ein hoher Grad an Differenzierung mag bei rein normimmanenter Betrachtung adäquat sein. Führt dieser hohe Differenzierungsgrad aber infolge des damit verbundenen hohen Vollzugsaufwandes dazu, daß die fraglichen Regelungen nur in einem kleinen Teil der einschlägigen Fälle überhaupt vollzogen werden können, kann von adäquater Komplexität nicht die Rede sein; das Ergebnis ist ungerecht, und zwar sehr viel krasser ungerecht, als es eine weniger differenzierte, dafür aber gleichmäßig vollziehbare Regelung, gewesen wäre (zum Begriff der Gerechtigkeit als adäquate Komplexität s. Luhmann, Rechtssystem und Rechtsdogmatik, 1974, S. 49 f.). 29 S. dazu, daß diese Voraussetzung nicht immer erfüllt ist, Pütz, Vollzugsdefizit im Immissionsschutz, in: Umwelt 1990, S. 173 ff.

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viel näherliegenden Gefahr eines Zuwenig begegnet das Rechtssystem dagegen nicht mit einer vergleichbaren Bereitstellung seiner spezifischen, gerichtlichen Durchsetzungsressourcen. Zur Behebung von Vollzugsdefiziten können Gerichte nur aktiviert werden, soweit die durch den Vollzugsmangel begünstigte Umweltbeeinträchtigung also solche, für sich genommen, subjektiv-individuelle Rechte Betroffener tangiert, und mit der Zuschreibung solcher subjektiv-individuellen Rechte geht man im Umweltrecht bekanntlich sparsam um. Alle Regelungen, die, aus teilweise angreifbaren Gründen,30 nicht der Gefahrenabwehr, sondern "nur" der Vorsorge zugeordnet werden, gelten als nicht individualschützend. 31 Eine gewisse Plausibilität hat das insofern für sich, als die präventive Form der Gefahrenabwehr, die bei uns üblicherweise als Vorsorge bezeichnet wird, ja tatsächlich dem Schutze von jedermanns Rechten und Interessen und nicht dem spezifischen Interesse einer kleineren, abgrenzbaren Gruppe von Betroffenen zu dienen bestimmt ist. Es wäre dann aber nicht systemfremd, 32 sondern in einem Rechtsstaat im Gegenteil gerade systemgerecht, ein vollständiges Justitiabilitätsdefizit im Vorsorge bereich dadurch zu vermeiden, daß zum Ausgleich der fehlenden individuellen Klagemöglichkeiten Verbandsklagerechte eingeräumt werden. 33 Dazu hat man sich aber, von den bekannten naturschutzrechtlichen Ausnahmen 34 abgesehen, bisher nicht entschließen können. Auch der Vollzugsdruck, den eine interessierte und informierte Öffentlichkeit erzeugen kann, ist im deutschen Umweltrecht bisher offenbar nicht erwünscht. Publizität als Voraussetzung für eine aktive Teilnahme der Öffentlichkeit am Vollzugsgeschehen (oder Nichtgeschehen) ist uns durch die EG-Richtlinie über die Öffentlichkeit von Umweltinformationen verordnet, 35 deren Umsetzung durch ein Bundesgesetz aber noch aussteht, obwohl die Umsetzungsfrist bereits abgelaufen ist. Nirgends ist bisher auch vorgeschrieben, daß die Behörden über ihre Vollzugsarbeit regelmäßig in Gestalt geordneter Gegenüberstellungen von Vollzugsbedarf und tatsächlich geleisteter Vollzugsarbeit zu berichten hätten. Eine Berichtspflicht von begrenzterer Reichweite statuiert bislang nur § 139 b Abs. 3 der Gewerbeordnung.

30 Dazu Lübbe-Woljf (FN 15), S. 184 f. 31 Dazu statt vieler Rehbinder, Das Vorsorgeprinzip im internationalen Vergleich,

1991, S. 8, m. w. N.

32 So aber z. B., auf der Grundlage einer ergreifend schlichten Problemanalyse, Skouris, Verletztenklagen und Interessentenklagen im Verwaltungsprozeß, 1979, S. 245 ff, 251. 33 Zutreffend Rehbinder, Argumente für die Verbandsklage im Umweltrecht, in: Zeitschrift für Rechtspolitik 1976, S. 157 ff. 34 S. dazu statt vieler Bender I Sparwasser, Umweltrecht, 2. Aufl. 1990, Rz. 1401 ff. 35 Richtlinie des Rates 90/313 /EWG vom 7. Juni 1990 über den freien Zugang zu Informationen über die Umwelt, AbI. 1990 Nr. L 158, S. 56.

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e) Personelle Probleme Die personellen Probleme der Umweltverwaltung lasen sich in einem Satz zusammenfassen: Es gibt zuwenig, zuwenig qualifiziertes und teilweise auch zuwenig motiviertes Personal. 36 Der rein zahlenmäßige Mangel kann in einzelnen Fällen nur noch als kriminell bezeichnet werden. Wenn beispielsweise, wie ich mir von einem in diesem Falle betroffenen Kollegen habe sagen lassen, in einer der größten Städte Deutschlands die Einhaltung der Anforderungen an den Umgang mit wassergefährdenden Stoffen von ganzen eineinhalb Mitarbeitern umgesetzt werden sollen, dann scheint es mir aussichtsreich, die für diese Ausstattung Verantwortlichen für die dadurch wissentlich begünstigten Grundwasserverunreinigungen strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen. Über die Abhilfemöglichkeiten sollte man sich allerdings keine Illusionen machen. Fast überall sind personelle Verstärkungen angezeigt. Auch mit noch so hohem zusätzlichen Personalaufwand wird man es aber bei der gegenwärtigen Struktur unseres Umweltrechts nicht zu einem auch nur halbwegs flächendeckenden, vollständigen und zeitgerechten Vollzug bringen. Die Qualifikations- und Motivationsprobleme hängen mit den bekannten allgemeinen Problemen des öffentlichen Dienstrechts zusammen: Mit Rekrutierungshindernissen, mit fehlenden Leistungsanreizen - vor allem mit fehlenden Möglichkeiten, hervorragende Leistungen einzelner Mitarbeiter anders als dadurch zu honorieren, daß man sie auf ihren Fähigkeiten weniger gemäße Positionen befördert - , mit der Konkurrenz der Industrie, die nicht nur qualifizierten Juristen, sondern vor allem auch qualifizierten Technikern, wie man sie in der Umweltverwaltung benötigt, weitaus attraktivere Bezahlung bieten kann und so fort. Selbst die wenigen Spielräume, die es hier im Rahmen von Stellenbewertungs- und Eingruppierungsentscheidungen gäbe, werden nach meinen in der Praxis gesammelten Erfahrungen, die den Erfahrungsaustausch mit Kolleginnen in anderen Kommunen einschließen, jedenfalls auf der kommunalen Ebene von den auf traditionelle Formen der Verwaltungsarbeit fixierten Hauptämtern in der Regel nicht zugunsten technischer Mitarbeiter, und wenn zugunsten technischer Mitarbeiter, dann eher zugunsten technischer Mitarbeiter in der Straßenbauverwaltung als zugunsten technischer Mitarbeiter in der Umweltverwaltung genutzt.

36 Vgl. dazu auch Hucke / Wollmann, Art. "Vollzug des Umweltrechts" , in: Handwörterbuch des Umweltrechts Bd. H, 1988, S. 1078 ff., 1082 f.

Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit im Umweltschutz

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III. Vom symbolischen zum effektiven Umweltrecht Die Steuerungsschwächen des geltenden Umweltrechts sind evident, und es drängt sich der Verdacht auf, daß sie nicht ungewollt sind. Eine Resolution der Arbeitsgruppe Sonderordnungsbehörden Umwelt (ASU) beim Städtetag NW gegen das "programmierte Vollzugsdefizit im Umweltschutz" hat im vorvergangenen Jahr diesen Verdacht sehr deutlich ausgesprochen: Die in der Arbeitsgruppe zusammengeschlossenen kommunalen Sonderordnungsbehörden "protestieren gegen eine Gesetzgebungs- und Verordnungspraxis, die noch immer versucht, den wachsenden Problemen des Umweltschutzes fast ausschließlich mit immer mehr immer schwerer vollziehbaren ordnungsrechtlichen Vorschriften zu begegnen, an deren effektive Umsetzbarkeit auch die gesetzgebenden Organe selbst längst nicht mehr glauben. Sie protestieren gegen eine symbolische Umweltrechtspolitik, die der Öffentlichkeit wider besseres Wissen den Eindruck vermitteln soll, daß die Belastung der Umwelt durch ein ständig weiter ausgebautes, von den Ordnungsbehörden zu vollziehendes Umweltordnungsrecht wirksam kontrolliert werden kann". 37 Steuerungstechriisch betrachtet gibt es selbstverständlich die Möglichkeit eines effektiveren Umweltrechts. Abgabenrechtliche Instrumente, zum Teil aber auch der vermehrte Einsatz von Verbotslösungen z. B. hinsichtlich der Verwendung bestimmter Stoffe in bestimmten Einsatzgebieten, könnten in vielen Bereichen den ordnungsrechtlichen Vollzugsbedarf wesentlich herabsetzen. Im Umweltordnungsrecht selbst gibt es, wie die vorausgehenden Ausführungen versucht haben deutlich zu machen, erhebliche Verbesserungsreserven. Dasselbe gilt hinsichtlich der personellen und der, hier aus Raumgründen gar nicht angesprochenen, behördenorganisatorischen Rahmenbedingungen. Wenn alle diese Wege zu einem effektiven Umweltrecht nicht oder nur hier und da und halbherzig genutzt werden, müssen wir daraus wohl schließen, daß wir es neben den oben beschriebenen Motivationsproblemen auf der Betreiber- und Behördenseite mit einem weiteren Motivationsproblem zu tun haben: einem Motivationsproblem der Gesetzgeber und Regierungen, die Konflikte gern durch den Einsatz symbolischer Politik vermeiden. Symbolische Umweltrechtspolitik bedient Umweltschutzinteressen mit den schönen Versprechungen der Gesetze und die tendenziell gegenläufigen ökonomischen Interessen damit, daß diese Versprechungen in der Praxis nicht eingelöst werden. Diese Doppelzüngigkeit, oder, um es genauer zu sagen, dieser Betrug, würde allerdings auf die Dauer nicht funktionieren, wenn es nicht auch am Betrogenwerden ein Interesse gäbe. Wir müssen also wohl ein viertes Motivationsproblem, das grundlegendste, ins Auge fassen: unser aller Motivationspro37 Arbeitsgruppe Sonderordnungsbehörden Umwelt (ASU) beim Städtetag NW, "Gegen das programmierte Vollzugsdefizit" (Resolution, einstimmig gebilligt vom Sonderausschuß Umweltschutz des Städtetages NW), in: Eildienst des Städtetages NW, 1991, S. 382 ff.; abgedruckt u. a. auch in: Informationsdienst Umweltrecht, 1992, S. 219 ff.

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blem als Bürger und Wähler, die wir zwar gern in einer intakten Umwelt leben, aber ungern der Tatsache ins Auge sehen möchten, daß dies mehr an Anstrengung und Verzicht erfordert als nur die Verwendung phosphatfreier Waschmittel und gelegentliche Fahrten zum Altpapiercontainer. Insofern muß man also wohl abschließend in Anlehnung an HegeP8 feststellen: Jedes Volk hat nicht nur die Verfassung, sondern auch das Umweltrecht, das es verdient.

38 Rechtsphilosophie, Anmerkung zu § 274.

Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit Von Walter Ott, Zürich Das Verhältnis von Rechtsnonn und Rechtswirklichkeit ist ein zentrales Thema im Werk des Jubilars. Unennüdlich ist er immer wieder für eine Verbindung von Systemtheorie mit einem sinnkritischen Realismus und Institutionalismus eingetreten, 1 immer wieder hat er die Notwendigkeit einer interdisziplinären Forschung betont 2 und das Recht - ohne Leugnung der nonnativen Aspekte - als eine faktisch existierende und wirksame Sozialordnung verstanden. 3 Immer wieder ist er gegen einen unkritischen Dualismus von Sein und Sollen angetreten. 4 Damit sind wir bereits mitten in unserem Thema, dem Verhältnis von Rechtsnonn und Rechtswirklichkeit, oder allgemeiner gesprochen, von Sein und Sollen. Im folgenden soll daher versucht werden, ganz im Sinne des Jubilars mit Hilfe verschiedener Disziplinen (Logik, Verhaltensforschung, ökonomische Betrachtung des Rechts, Rechtssoziologie und einer funktionalen Analyse des Rechts) ein bißehen Licht in dieses offenbar ewige Problem zu bringen. Dieses Problem äußert sich etwa in folgenden - beispielhaft herausgegriffenen - Fragestellungen: Kann man aus der Tatsache, daß der Mensch einen Selbsterhaltungstrieb hat, schließen, daß es verboten ist, Selbstmord zu begehen? Oder kann man umgekehrt aus der Tatsache, daß dieser Trieb durch gegenläufige Neigungen überlagert werden kann, schließen, daß man dann Selbstmord begehen darf? Kann man aus Gemeinsamkeiten in der natürlichen Beschaffenheit der Menschen schließen, das diese gleichberechtigt sind? Oder darf man aus naturgegebenen Ungleichheiten auf ein Vorrecht des Stärkeren schließen? Kann man aus der Tatsache, daß es Menschen gibt, die homosexuelle Neigungen haben, schließen, daß diese sich auch homosexuell betätigen dürfen? Oder ist diese Naturgegebenheit widernatürlich? Kann man aus der Tatsache, daß die Menschen seit jeher Kriege geführt haben, schließen, daß sie auch Kriege führen sollen? Oder folgt aus der geselligen Natur des Menschen, daß sie keine Kriege führen dürfen? 1 Vgl. etwa W. Krawietz, Recht und modeme Systemtheorie, in: T. Eckhoff u. a. (Hrsg.), Vernunft und Erfahrung im Rechtsdenken der Gegenwart, REcHTSTIlEORIE Beiheft 10 (Berlin 1986), S. 302. 2 Ebd., S. 303. 3 Vgl. Krawietz, Rechtssystem als Institution? Über die Grundlagen von Helmut Sche1skys sinnkritischer Institutionentheorie, in: D. Mayer-Maly u. a. (Hrsg.), Recht als Sinn und Institution, RECHTSTIfEORIE Beiheft 6 (Berlin 1984), S. 214. 4 Krawietz (FN 3), S. 213 f.

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Um Klarheit in das umstrittene Problem des Verhältnisses zwischen Sein und Sollen zu bringen, ist es wichtig, zwei grundlegende Fragestellungen zu unterscheiden: nämlich die Frage nach der Beweisbarkeit eines Sollsatzes (nachstehend I) und die Frage nach der Genesis und der Wirkung eines Sollsatzes (hinten 11 und 1II).5 Sie entspringen zwei grundlegend verschiedenen Denkebenen: Die erste Frage gehört zur logischen Denkebene: Es geht um das Problem, wie die logische Richtigkeit eines Sollsatzes zu begründen ist. Die zweite Frage gehört in die empirische Denkebene: Hier geht es darum, wie ein Sollsatz faktisch entsteht und wie er sich seinerseits faktisch auf das Sein auswirkt. Wir haben es hier - im Gegensatz zur ersten Fragestellung - mit einer Tatsachenfrage zu tun, die Gegenstand von Erfahrungswissenschaften (z. B. der Psychologie und Soziologie) ist. Aus der Vermengung dieser beiden grundsätzlich verschiedenen Betrachtungsweisen ist es zu erklären, daß dieses für Wertlehre und Rechtsphilosophie grundlegende Problem bis heute umstritten ist. 6

I. Die Unableitbarkeit von Sollsätzen aus Seinssätzen Die Unmöglichkeit, aus einem Seinssatz einen Sollsatz abzuleiten, wird durchsichtig, wenn man die logische Ableitung einer Norm aus gewissen Prämissen mit den Mitteln der Klassenlogik versucht. Klug hat dies für den Satz "paeta sunt servanda" gezeigt. 7 Um zum gewünschten Beweis dieses Satzes zu gelangen, setzt Klug zunächst die folgenden Prämissen (a) und (b) beweislos, also als Axiome, voraus: a) Man lebt nur dann in friedlicher Koexistenz, wenn man Verträge einhält. Um diese Aussage in eine Formel der Klassenlogik übersetzen zu können, formt Klug die Redeweise "man lebt in friedlicher Koexistenz" um in den 5 Vgl. zur Struktur des elementaren Normsatzes Weinberger I Weinberger, in: RECHTSTHEORIE 10 (1979), S. 20 ff.: Elementare Normsätze bestehen aus einem normativen Operator ("Es ist geboten, daß p". "Es ist verboten, daß p". "Es ist erlaubt, daß p"). Man hat also zu unterscheiden zwischen Soll- oder Pflicht-Operatoren, die Gebote oder Verbote ausdrücken und Darf-Operatoren, die eine Erlaubnis ausdrücken. Im Folgenden werden die Ausdrücke ,,Norm" und "Sollsatz" bedeutungsgleich verwendet. D. h., sie umfassen auch Sätze, die etwas erlauben. Auf einen speziellen Modus "ermächtigen" kann verzichtet werden. Die wichtigste Form des zusammengesetzten Normsatzes ist der Bedingungsnormsatz (Weinberger I Weinberger, S. 34/35). Er hat die Struktur: "wenn p, soll q sein". Der Vordersatz ist ein Aussagesatz, der den bedingenden Sachverhalt ausdrückt, der Hintersatz ein Normsatz, der das bedingte Sollen ausdrückt. 6 V gl. dazu die Übersicht bei KubeS, in: RECHTSTHEORIE 11 (1980), S. 204 ff. 7 Ich verweise hier generell auf U. Klug, Die Reine Rechtslehre von Hans Kelsen und die formallogische Rechtfertigung der Kritik an dem Pseudoschluß vom Sein auf das Sollen, in: U. Klug, Skeptische Rechtsphilosophie und humanes Strafrecht I, Berlin / Heidelberg / N ew York 1981, S. 99 ff.

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Ausdruck ,,man gehört zur Klasse derjenigen, die in friedlicher Koexistenz leben". Den Satz "man hält Verträge ein" formt Klug um in den Ausdruck "man gehört zur Klasse derjenigen, die Verträge einhalten". Bezeichnet man den ersten Satz mit dem Symbol ,,k" und den zweiten mit dem Symbol "v", lautet die Prämisse (a) als Formel der Klassenlogik wie folgt: (a)

kcv

Diese Formel ist zu lesen als "k ist eine Teilklasse von v", oder ausführlicher formuliert: "Diejenigen, die in friedlicher Koexistenz leben, sind eine Teilklasse derjenigen, die Verträge einhalten." b) Man fördert Wissenschaft und Kunst nur dann erfolgreich, wenn man in friedlicher Koexistenz lebt. Wenn man in analoger Weise den Satz "man fördert Wissenschaft und Kunst erfolgreich" mit dem Symbol "w" bezeichnet, lautet die Prämisse (b) als Formel der Klassenlogik wie folgt: (b)

wck

Diese Formel ist zu lesen als "w ist eine Teilklasse von k", oder ausführlicher formuliert: "Diejenigen, die Wissenschaft und Kunst erfolgreich fördern, sind eine Teilklasse derjenigen, die in friedlicher Koexistenz leben." Aus den Prämissen (a) und (b) kann nun die conclusio (c) gewonnen werden: (c)

wcv

Denn es gilt:

[(w c k) & (k c v)]

~

(w c v)

Diese Formel ist zu lesen als: "Stets, wenn weine Teilklasse von k ist und k eine Teilklasse von v ist, dann ist weine Teilklasse von v." Diese Formel ist nichts anderes als der sog. modus barbara der traditionellen Syllogistik. 8 Die Formel (c) ist zu lesen als: "Diejenigen, die Wissenschaft und Kunst fördern, 8 In der klassischen Logik kann die Richtigkeit dieser Schlußregel nicht bewiesen werden. Man verläßt sich einfach auf die Evidenz dieses Syllogismus. In der modemen kalkülisierten Logik treten die Fonneln, welche die hier in Betracht fallenden Schlußmodi der traditionellen Syllogistik abbilden, als beweisbare Fonneln auf. Klug, Juristische Logik, 4. Aufl., Berlin / Heidelberg / New York 1982, § 5 Ziff. 2. Bei der Kalkülisierung hat sich gezeigt, daß es zwei Fonnen des modus barbara gibt: Den modus barbara 11 mit einem singulären Urteil als Untersatz (z. B. "Sokrates ist ein Mensch") und dem modus barbara I mit dem generellen Urteil als Untersatz (z. B. "Alle Griechen sind Menschen"). Beide Schlüsse haben eine verschiedene logische Struktur! Klug, § 5 Ziff. 1. Die Fonneln des modus barbara I und 11 sind bei Klug, § 5 Ziff. 7fürden Prädikatenkalkül und in § 6 Ziff. 9 für den Klassenkalkül angegeben.

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sind eine Teilklasse derjenigen, die Verträge einhalten." In nonnaler Sprache lautet diese conclusio: c) Man fördert Wissenschaft und Kunst nur dann erfolgreich, wenn man Verträge einhält. Wichtig ist es, an dieser Stelle festzuhalten, daß aus den beiden Seinssätzen (a) und (b) wieder nur ein Seinssatz abgeleitet werden konnte, nämlich (c). Um zu einer nonnativen conclusio zu gelangen, führt Klug daher zwei weitere, und zwar nonnative Prämissen beweislos ein: d) Man soll Wissenschaft und Kunst erfolgreich fördern, beziehungsweise: wes. Diese Fonnel ist zu lesen als "w ist eine Teilklasse von s". Wenn mit dem Symbol "s" die Klasse derjenigen bezeichnet wird, die etwas Gesolltes tun, ist (d) zu lesen als: "Diejenigen, die Wissenschaft und Kunst erfolgreich fördern, sind eine Teilklasse derjenigen, die etwas Gesolltes tun." Entgegen der Anschauung des sog. "gesunden Menschenverstandes" ist eine Ableitung von "pacta sunt servanda" aus c und d noch nicht möglich. Die vertiefte logische Analyse Klugs zeigt nämlich, daß ein weiteres Axiom beweislos vorausgesetzt werden muß, um die gewünschte Ableitung zu gewinnen. Es handelt sich um das folgende "nonnenlogische Regressaxiom": e) Alles, was notwendige Bedingung für das Sein dessen ist, was sein soll, soll ebenfalls sein. Als Fonnel lautet das Regressaxiom wie folgt: (e)

[Ca c

13) &

(a c s)] ~

(13 c

s)

Die griechischen Buchstaben a. und ßstehen für Klassen irgendwe1cher Verhaltensweisen. An ihre Stelle dürfen die Klassenkonstanten v, k oder weingesetzt werden. Der Fonnelteil (a. e ß) besagt, daß a. eine Teilklasse von ß ist, m. a. W., daß die Verhaltensweise ß eine notwendige Bedingung der Verhaltensweise a. ist. Der Fonnelteil (a. e s) besagt, daß a. eine Teilklasse der gesollten Verhaltensweisen ist, m. a. W., daß a. ein gesolltes Verhalten ist. Der Fonnelteil (ß e s) besagt in analoger Weise, daß ß ein gesolltes Verhalten ist.

Die Fonnel (e) ist daher wie folgt zu lesen: Wenn das Verhalten ß eine notwendige Bedingung des Verhaltens a. ist und a. außerdem eine ge sollte Verhaltensweise ist, dann ist auch die Verhaltensweise ß gesollt, was offensichtlich dem Satz e) entspricht. Die Ableitung geschieht nun folgendennassen: In die Fonnel (e) werden die Konstanten v, kund w wie folgt eingesetzt: [(w c v) & (w c s)]

~

(v c s)

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Der Fonnelteil (w c v) ist die aus den Prämissen (a) und (b) gewonnene conclusio (c). Der Fonnelteil (w c s) ist das Axiom (d). Nach der Schlußregel des modus ponens ("Wenn A, dann B; nun aber A, also B") ist damit der Fonnelteil (v es) bewiesen. Er besagt, daß diejenigen, die Verträge halten, etwas Gesolltes tun. M. a. W.: Man soll Verträge halten ("pacta sunt servanda")! Der Vorteil dieser Ableitung liegt darin, daß man mit einem Blick erfassen kann, wo Sollsatz-Prämissen verwendet wurden und wo nicht. Der Satz "pacta sunt servanda" konnte also nur bewiesen werden unter der Voraussetzung der zwei Sollsatz-Prämissen d und e. Aus den beiden Seinssätzen a und b ließ sich nur der weitere Seinssatz c folgern: Etwas anderes war auch zum vornherein nicht zu erwarten, wenn man sich das Folgende vergegenwärtigt: ,,(1) Eine infonnative-nonnative Schlußfolgerung kann nur aus einer Klasse von Prämissen gewonnen werden, in der wenigstens ein Nonnsatz ... enthalten ist.

(2) Aus einer Klasse von Prämissen, die nur Nonnsätze, aber keinen Aussagesatz enthält, kann kein infonnativer Aussagesatz als Konsequenz gewonnen werden."9 Viele Logiker haben scharfsinnige Versuche unternommen, um ein Beispiel zu konstruieren, bei dem die Ableitung eines Sollsatzes aus Seinssätzen möglich ist. Aber alle diese Versuche sind gescheitert. 10 Zu beachten ist allerdings, daß das Klugsche' Beispiel keinen Beweis für die Unmöglichkeit der Ableitung von Sollsätzen aus Seinssätzen darstellt. Es macht nur diese Unmöglichkeit anschaulich. Weinberger spricht daher von der Festsetzung eines Unableitbarkeitspostulates. 11 Wie Weinberger aufgezeigt hat, ist jeder 9 Das sind die beiden Unableitbarkeitspostulate Weinbergers in: Vernunft, Erkenntnis, Sittlichkeit, S. 126. Vgl. nachstehend bei 12. 10 Einige dieser Versuche sind dargestellt bei Hoerster, ARSP 55 (1969), S. 24 ff. und bei Weinberger, in: Vernunft, Erkenntnis, Sittlichkeit, S. 126 ff. Ein bekanntes Beispiel ist die Kette, die I. R. Searle, How to derive "ought" from "is", in: Philosophical Review 73 (1964), S. 43 ff. aufgestellt hat: (1) Iones hat gesagt: "Ich verspreche Ihnen, Herr Smith, fünf Dollar zu zahlen." (2) Iones hat versprochen, Herrn Smith fünf Dollar zu zahlen. (3) Iones hat die Verpflichtung auf sich genommen, Herrn Smith fünf Dollar zu zahlen. (4) Für Iones besteht die Verpflichtung, Henn Smith fünf Dollar zu zahlen. (5) Iones soll Herrn Smith fünf Dollar zahlen. In dieser Kette ist Satz 1 ein Seinssatz, Satz 5 dagegen ein Sollsatz. Searle behauptet, daß jeder der Sätze 2-5 aus dem ihm vorangehenden Satz logisch folgt. Hoerster, S. 30 bemerkt dazu mit Recht: "Auf diese Weise vollzieht sich der Übergang vom Sein auf das Sollen sozusagen in Raten, und es ist unmöglich, eindeutig den Punkt zu bestimmen, an dem die Ableitung aufhört, eine logisch-analytische zu sein. Das ändert aber nichts daran, daß an irgendeinem Punkt das normative Element in Form einer ethischen Prämisse in das Argument eintreten muß." 11 Versuch einer neuen Grundlegung der normenlogischen Folgerungstheorie, RECHTSTHEORIE Beiheft 1 (Berlin 1979), S. 315. 26 Festschrift Krawietz

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Versuch, die Unableitbarkeitspostulate logisch zu beweisen, "zirkulär und vergeblich, weil es hier um die Frage des adäquaten Folgerungssystems geht; es handelt sich also um eine metalogische Frage und nicht um eine aufgrund geltender logischer Regeln zu beweisende These. Der springende Punkt in der Diskussion der Unableitbarkeitspostulate ist doch die Frage, welche logischen Folgerungsregeln adäquat sind. Es geht also um Postulate, die als Kriterien für die Beurteilung proponierter Logiksysteme verwendet werden. Dann ist es wohl einleuchtend, daß die metalogischen Fragen, wie adäquate Logiksysteme aussehen sollen, welche Art von Folgerungsregeln sie enthalten dürfen, keine Fragen sind, die durch ein Logiksystem mit gegebenen Folgerungsregeln beantwortet werden können. Die Postulate sind keine logischen Thesen oder logischen Regeln, sondern metalogische Konstruktionsgrundsätze für Normenlogiksysteme ..." 12 Es trifft also zu, daß Sein und Sollen aufgrund der Unableitbarkeitspostulate schroff getrennt sind. Und zwar in dem Sinne, daß man keinen Sollsatz allein aus Seinssätzen und keinen Seinssatz allein aus Sollsätzen beweisen kann. Eine Verbindung zwischen Sein und Sollen zeigt sich jedoch dann, wenn man durch eine Verschiebung des Blickwinkels in die psychologische und soziologische Betrachtungsweise hinüberwechse1t: Es geht in diesem Falle nicht mehr um die Frage, wie ein Sollsatz zu beweisen ist, sondern darum, wie er faktisch entsteht undfaktisch wirkt. Es geht also um die Frage nach der Genesis und der Funktion eines Sollsatzes. Diese Frage gehört in den empirischen Bereich und kann folglich zum Gegenstand von Erfahrungswissenschaften gemacht werden.

11. Die Genesis von Sollsätzen, insbesondere von Rechtsnormen (Die normative Kraft des Faktischen 13) Nehmen wir an, A ginge mit seinem Freund B in eine mittelalterliche Folterkammer und würde beginnen, ihn mit einer Daumenpresse zu bearbeiten. Es ist anzunehmen, daß B mit Ausrufen wie: "Hör auf!" versuchen wird, den A von seinem Vorhaben abzubringen. Genetisch gesehen besteht unzweifelhaft ein Kausalzusammenhang vom Wirken des Folterinstrumentes über das Auffangen des dadurch bewirkten Reizes auf der Haut, die Weiterleitung der Impulse ins Gehirn, das Zustandekommen der Schmerzperzeption bis zur Stellungnahme des B im Sinne der Forderung an A, mit der Quälerei aufzuhören. Der Imperativ "Hör auf!" kann also empirisch in seiner Entstehung erklärt, nicht aber logisch als wahr bewiesen werden, sofern man nicht andere Sollsätze wie: "Du sollst andere Menschen nicht quälen!" als gültig voraussetzt. 12

13

Weinberger, in: Vernunft, Erkenntnis, Sittlichkeit, S. 127. Die Fonnel "nonnative Kraft des Faktischen" stammt von Georg lellinek, Allgemei-

ne Staatslehre, 3. Aufl., Berlin 1914, S. 338 ff.

Rechtsnonn und Rechtswirklichkeit

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Auch das Recht ist in vielfacher Weise durch reale Vorgegebenheiten beeinflußt. Die Ausdrücke" Vorgegeb6!1heiten" und "beeinflussen" anstelle von "Kausalfaktoren" und "determinieren" sollen zum Ausdruck bringen, daß es in der Regel nicht um einen strengen Kausalzusammenhang zwischen solchen Gegebenheiten und dem Inhalt des Rechts geht. Denn der Gesetzgeber steht vor einer Wahl: Er kann entweder reale Vorgegebenheiten normativ ergänzen oder normativ korrigieren. Eine normative Ergänzung realer Vorgegebenheiten liegt etwa dann vor, wenn der Gesetzgeber das instinktive Pflegeverhalten der Eltern zu ihren Kindern durch Normen des Familienrechts ausbaut (vgl. nachstehend 1.). Eine normative Korrektur realer Vorgegebenheiten liegt etwa dann vor, wenn der Gesetzgeber die menschliche Aggression durch Tötungs-, Körperverletzungsund Ehrverletzungsverbote einzudämmen versucht. 14

1. Die Pflegebedürftigkeit von Kindern als Beispiel einer anthropologischen Vorgegebenheit Menschenkinder sind, wie auch die Kinder der anderen Primaten, besonders lange pflegebedürftig. Ursache der verlangsamten Entwicklung scheint die Evolution des Gehirns zu sein. Das hochspezialisierte Gehirn der Primaten, vor allem des Menschen, braucht Zeit zu seiner vollen Entwicklung und Reife. 15 Bei den Säugetieren ist die mütterliche Fürsorge offenbar weitgehend instinktiv gesichert, indem die Tiere angeborenermaßen die erforderlichen Brutpflegehandlungen beherrschen. 16 Die Verhaltensforscher haben herausgefunden, was das Brutpflegeverhalten auslöst: Es sind die besonderen Körpermerkmale der Jungen, das sogenannte "Kindchenschema": das runde Köpfchen, die kleine Körpergröße und die kindlichen Proportionen zwischen Kopf und Körper. Interessant ist nun, daß das "Kindchenschema" auch beim Menschen wirkt. Es veranlaßt auch ihn, auf typische Merkmale des Kleinkindes mit Pflege- und Schutzreaktionen zu antworten. Dabei ist das Kindchenschema nicht kulturabhängig, sondern es hat einen universellen Charakter: "Auch Kinder aus anderen Nationen und aus anderen Rassen vermögen ähnliche Empfindungen hervorzurufen. Die Merkmale des Kindchenschemas wirken selbst an Ersatzobjekten wie Puppen oder jungen Tieren, die von fast allen Menschen als ,niedlich' empfunden werden."17 Die Verhaltensforscher nehmen deshalb an, daß mindestens die müt14 Dabei kann in diesem Zusammenhang offen bleiben, ob die menschliche Aggression auf einer angeborenen Verhaltensdisposition beruht oder erst durch Frustrationen hervorgerufen wird. Auch bei einer durch Umweltbedingungen hervorgerufenen Aggressionsneigung würde es sich um eine Realität handeln, die der Gesetzgeber zu berücksichtigen hätte. 15 F. H. Schmidt, Verhaltensforschung und Recht, Berlin 1982, S. 96. 16 Ebd., S. 98. 17 Ebd., S. 101. 26*

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terliche Fürsorge auf einer angeborenen Grundlage beruht. 18 Daneben darf aber auch die Wirkung der sozialen Rolle nicht übersehen werden: Jolly berichtet, daß in vielen Teilen Afrikas und Asiens junge Mädchen als Kindermädchen benutzt werden und Babys auf dem Rücken tragen müssen. Hier wirkt offensichtlich nicht nur eine angeborene Neigung, sondern auch die soziale Rolle. 19 Die lange Angewiesenheit des Menschenkindes auf elterliche Betreuung (also ein Sein) hat sich im Kindesrecht des ZGB niedergeschlagen (also in einem Sollen). Egger spricht von einem "Satz des Naturrechts", daß die Eltern für den Unterhalt der von ihnen gezeugten Kinder zu sorgen haben. 20 Nach Art. 277 Abs. 1 ZGB dauert die Unterhaltspflicht der Eltern bis zur Mündigkeit, also bis zum 20. Altersjahr. 21 Gemäß Art. 276 Abs. 2 ZGB wird dieser Unterhalt durch Pflege und Erziehung oder, wenn das Kind nicht unter der Obhut der Eltern steht, durch Geldzahlung geleistet. In bezug auf die Erziehung präzisiert Art. 302 Abs. I ZGB, daß die Eltern die körperliche, geistige und sittliche Entfaltung des Kindes zu fördern und zu schützen haben. Nach Abs. 2 der genannten Bestimmung haben sie dem Kind, insbesondere auch dem körperlich und geistig gebrechlichen, eine angemessene, seinen Fähigkeiten und Neigungen soweit möglich entsprechende allgemeine und berufliche Ausbildung zu verschaffen.

2. Die Begrenzung des Grundeigentums in vertikaler Hinsicht als Folge technisch-ökonomischer Faktoren Es ist heute unbestritten, daß technisch-ökonomische Faktoren einen wesentlichen Einfluß auf die Gestaltung des Rechts haben können. Veränderungen im Bereich des Technisch-Ökonomischen entsprechen Veränderungen in den Rechtsordnungen soweit diese von wirtschaftlichen Gegebenheiten abhängen. 22 Diese Beeinflussung des Rechts durch technisch-ökonomische Faktoren geht mitunter soweit, daß sie sich selbst gegen den in einer Rechtsgemeinschaft herrschenden Stil des Rechtsdenkens durchsetzen. 23 Dafür ein Beispiel: Nach der Dogmatik des Gemeinen Rechts erstreckte sich das Grundeigentum nach oben und unten ins Grenzenlose. 24 Dieser Dogmatik sind grundsätzlich das Ebd., S. 100 mit Nachweis. A. Jolly, Die Entwicklung des Primatenverhaltens, Stuttgart 1975, S. 208. 20 Zürcher Kommentar, Das Familienrecht H, 2. Aufl., Zürich 1943, N 1 zu ZGB 272 a. F. 21 Nach ZGB 277 H dauert die Unterhaltspflicht sogar noch länger, wenn das Kind sich im Zeitpunkt der Mündigkeit noch in Ausbildung befindet. Schon unter dem alten Kindesrecht galt, daß die Unterhaltspflicht grundsätzlich bis zur Mündigkeit des Kindes dauerte. V gl. Egger (FN 20), N 4 zu ZGB 272 a. F. sowie Hegnauer, Berner Kommentar, Das eheliche Kindesverhältnis, 3. Aufl., Bern 1964, N 66 zu ZGB 272 a. F. 22 E. Fechner, Rechtsphilosophie, Soziologie und Metaphysik des Rechts, 2. Aufl., Tübingen 1962, S. 134. 23 Ebd. 18 19

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französische Recht (CCfr 552 Abs. 1), das österreichische ABGB (§ 297: Der Luftraum senkrecht über dem Boden ist Zubehör des Bodens) und auch das BGB (§ 905) gefolgt. 25 Die Herrschaftsmacht des Grundeigentümers erfaßte also nicht nur die Erdoberfläche, sondern auch den Luftraum darüber und die Tiefe darunter. "Damit müßte jedes Mineralvorkommen unter der Grundstücksfläche dem Grundstückseigentümer zufallen und ihm das Recht zustehen, sie abzubauen. Eigentümerbergbau ist die aufgrund der Dogmatik naheliegende Regelung."26 Das Aufkommen des Luftverkehrs sowie technische Besonderheiten des Bergbaus haben jedoch zu einschneidenden Schranken der Herrschaftsmacht des Grundeigentümers geführt: So haben in den drei genannten Rechtsordnungen Spezialgesetze die praktisch notwendig gewordenen Grenzziehungen vorgenommen. Das ZGB hat dieses Problem auf einem andern Weg gelöst: Nach Art. 667 Abs. 1 erstreckt sich das Eigentum an Grund und Boden nach oben und unten auf den Luftraum und das Erdreich nur soweit, als für die Ausübung des Eigentums ein Interesse besteht. So kann auch in der Schweiz der Grundeigentümer das Durchfliegen seines Luftraumes mit Flugzeugen nicht untersagen, wenn und soweit ihm ein berechtigtes Interesse an der Ausschließung der Einwirkung abgesprochen werden muß.27 "Das dürfte bei Einhalten der gesetzlich vorgeschriebenen Mindestflughöhen durch optimal schallgedämpfte Flugzeuge in der Regel der Fall sein. 28" Kraft Bundesrechts steht dem Grundeigentümer auch nicht die Befugnis zur Ausbeutung von Bergwerken ZU. 29 Die Ordnung des Bergrechts bleibt sowohl in öffentlichrechtlicher wie in privatrechtlicher Hinsicht Sache des kantonalen Rechts. Und dieses kann das Verfügungsrecht über die Objekte des Bergbaus dem Staate zuweisen (sog. Bergregal). 30 Besonders augenfällig sind technische Gesichtspunkte in Staaten, die über Erdölvorkommen verfügen. Fechner führt dazu aus: "Uneinheitliche, nicht koordinierte Bohrungen können empfindliche Nachteile zur Folge haben. Gase, die bei planvoller Bohrung das Öl selbsttätig an die Oberfläche treiben, entweichen bei planloser Bohrung ungenützt, wenn die Vorkommen an verschiedenen Stellen gleichzeitig angebohrt werden. Nachdringendes Salzwasser verdirbt die Böden. 24 A. Meier-Hayoz. Berner Kommentar. Das Grundeigentum I, 2. Aufl., Bern 1965, Nachdruck 1974, Vorbem. A zu ZGB 667; Windscheid. Pandekten I, 9. Aufl., Frankfurt a. M. 1906, § 139 N 3. 25 Allerdings fügt das BGB im Sinne einer Einschränkung bei, der Eigentümer müsse Einwirkungen zulassen, die in solcher Höhe oder Tiefe vorgenommen werden, daß er an der Ausschließung kein Interesse habe. Dadurch wird nur die Ausschließungsmacht des Eigentümers beschränkt. 26 Fechner (FN 22), S. 134. 27 Meier-Hayoz (FN 24), N. 18 zu ZGB 667. 28 Ebd. 29 Ebd., N 17 zu ZGB 667. 30 Ebd., N 56 zu ZGB 655. Das kantonale Recht kann aber auch bestimmen, daß diese Objekte Bestandteil des Grundeigentums (so beispielsweise in den Kantonen Graubünden, Wallis und Genf) oder herrenlos sind.

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Infolge solcher und anderer damit in Zusammenhang stehender technischer Gegebenheiten sind fast alle Staaten auch beim Erdöl vom Grundsatz des Eigentümerbergbaus abgegangen und haben das Bohrrecht zum Staatsvorbehalt erklärt."31

3. Der Einfluß der herrschenden moralischen Vorstellungen In einer pluralistischen Gesellschaft bestehen kollektive Wertordnungen in einer großen Zahl, "beispielsweise als Wertordnungen von Berufs- und Standesgruppen, Religionsgemeinschaften, Interessentenvereinigungen, Sippen- und Familienverbänden."32 Sie unterscheiden sich erheblich voneinander in ihrem Bestand an Werten und in deren immanenter Rangordnung. Auch in einer solchen Gesellschaft pflegen aber gewisse Wertungen vom überwiegenden Teil der Mitglieder anerkannt zu werden. Ohne einen Konsens über gewisse fundamentale Wertungen kann keine Gesellschaft existieren. So schätzen die meisten Menschen den Wert des Lebens, der Gesundheit, der körperlichen Integrität, der Freiheit, Ehre, der Privat- und Geheimsphäre sowie die Vermögenswerte, insbesondere Eigentum und Besitz. Dazu gehört aber auch das Vertrauen in den Mitmenschen, das sich im rechtsgeschäftlichen Bereich im Gebot "paeta sunt servanda" niedergeschlagen hat. Als herrschende moralische Vorstellungen - im Gegensatz zu den Vorstellungen einer Gruppe - sollen hier diejenigen bezeichnet werden, die in der ganzen Sozietät als gültig angesehen, d. h. ganz überwiegend anerkannt und vertreten werden. 33 Um herrschend zu sein, brauchen moralische Vorstellungen also nicht ausnahmslos von jedem Mitglied der Gesellschaft akzeptiert zu werden. "Es gibt überall Außenseiter, hinsichtlich der sozial-ethischen Normen nicht weniger als etwa in Fragen eines herrschenden Kunststils. "34 Als Beispiele für den Einfluß der herrschenden Moralvorstellungen auf das Recht seien genannt: a) Die einverständliche Scheidung Das heute noch geltende Scheidungsrecht des Schweizerischen Zivilgesetzbuches von 1907 schließt die einverständliche Scheidung aus. Ohne Rücksicht auf ein allfälliges gemeinsames Scheidungsbegehren fordert Art. 142 Abs. 1 den Nachweis einer so tiefen Zerrüttung des ehelichen Verhältnisses, "daß den Ehegatten die Fortsetzung der ehelichen Gemeinschaft nicht zugemutet werden darf'. Wie alle Eingeweihten wissen, sieht jedoch in den scheidungsfreudigen Kantonen,

Fechner (FN 22), S. 134. 32 H. Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie, 2. Aufl., München 1977, S. 342. 33 Ebd., S. 349. 34 R. Zippelius, Rechtsphilosophie, 2. Aufl., München 1989, S. 29. 31

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z. B. im Kanton Zürich, die Gerichtspraxis anders aus. Wenn zwei kinderlose Ehegatten heute in den Städten Zürich oder Winterthur scheiden wollen, werden sie in einer einzigen kurzen Verhandlung vom Bezirksgericht Zürich oder vom Bezirksgericht Winterthur geschieden. Auch Ehepaare mit Kindern können die Scheidung erlangen, wenn sie mit einer sauberen Scheidungskonvention bei diesen Gerichten erscheinen. 35 Diese Gerichtspraxis wird von der Mehrheit der Bürger aus allen Schichten unseres Volkes gebilligt. "Während auf anderen Gebieten eine Gesetzesumgehung oder Rechtsbeugung durch den Richter allgemein streng verurteilt wird, betrachtet man eine Entscheidung, die schon den übereinstimmenden Scheidungswillen der Ehegatten als hinreichenden Scheidungsgrund anerkennt, vielfach als ,vernünftig', ,menschlich', ,lebensnah' und kümmert sich wenig darum, daß sie im geltenden Recht keine Stütze findet."36 Interessant ist, daß diese Auffassung in den ostschweizerischen Kantonen schon im letzten Viertel des 19. Jahrhunderts, also schon vor dem Inkrafttreten des ZGB weit verbreitet war. Damals regelte das Bundesgesetz betreffend die Feststellung und Beurkundung des Zivilstandes und die Ehe von 1874 die Ehescheidung. 37 Und schon damals stellten die Gerichte der meisten ostschweizerischen Kantone faktisch allein auf den übereinstimmenden Scheidungswillen der Ehegatten ab. 38 An dieser Situation hat das Inkrafttreten des ZGB im Jahre 1912 wenig zu ändern vermocht. Soziologische Forschungen haben gezeigt, daß eine gesetzliche Ordnung, die nicht von der inneren gesellschaftlichen Entwicklung getragen ist, sich nicht durchzusetzen vermag. 39 Das Leben erweist sich immer als stärker: Es durchbricht glatt die Dämme des Rechts, wenn diese sich einem sozialen Wandel, der sich bereits vollzogen hat, entgegenzustellen versuchen. "Im Wandel der sittlichen Anschauungen kann weder der Gesetzgeber noch der Richter, der doch auch ein Kind seiner Zeit ist, gegen den Strom schwimmen."40 Das Resultat einer solchen gesellschaftlichen Entwicklung ist immer dasselbe: Die als überholt empfundenen Rechtsvorschriften werden einfach aufgehoben. An ihre Stelle tritt eine neue Ordnung, die mit den herrschenden moralischen Vorstellungen besser im Einklang steht. Aus den herrschenden moralischen Vorstellungen, die als psychologische Tatsachen ein Sein darstellen, geht ein Sollen, nämlich die Normativordnung der herrschenden Sozialmoral hervor; und diese wiederum beeinflußt den Inhalt des Rechts. So kann man heute unschwer voraus35 Der Verfasser stützt sich hier auf Angaben gegenwärtig amtierender oder ehemaliger Richter dieser beiden Gerichte. Wie weitere Nachforschungen ergeben haben, folgen die Bezirksgerichte Meilen (eigene Erfahrungen des Verf.) und Uster dieser Praxis. 36 M. Keller, Die einverständliche Scheidung, in: SJZ 66 (1970), S. 116. 37 AS 1875, S. 506 ff. 38 Keller (FN 36), S. 114. 39 Ebd., S. 117. 40 A. Seeger, in: ZSR NF 48 (1929), S. 471a, anläßlich der Zusammenfassung seines Referates zum Schweiz. Juristentag 1929 in Neuenburg.

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sagen, daß das neue schweizerische Ehescheidungsrecht die einverständliche Scheidung anerkennen wird. Entsprechende Revisionsbestrebungen sind im Gange. 41 b) Die Auslegung der früheren Kuppeleibestimmungen durch den deutschen Bundesgerichtshof Im Jahr 1954 lag dem deutschen Bundesgerichtshof der folgende Fall vor. 42 Eine deutsche Witwe hatte es zugelassen, daß ihre volljährige Tochter mit dem ebenfalls volljährigen Verlobten der Tochter in der Wohnung der Witwe geschlechtlich verkehrt hatte. Sie wurde angeklagt, durch dieses Dulden fremder Unzucht Vorschub geleistet zu haben, also eine Kupplerin zu sein. Es stellte sich folglich dem BGH die Frage, ob der Geschlechtsverkehr zwischen Verlobten als Unzucht zu qualifizieren sei. Der BGH bejahte diese Frage. Seine Begründung ist rechtsphilosophisch sehr interessant: Er kritisierte zunächst die liberale Rechtsprechung der Oberlandesgerichte, indem er ausführte: "Ohne den Versuch einer Begründung wird davon ausgegangen, daß für die Auslegung der gesetzlichen Begriffe in diesem Bereich allein die Auffassung der Volkskreise bestimmend sei, in denen sich der Vorgang abspiele. Damit wird eine objektive (allgemein) geltende und verpflichtende Wertordnung verneint und alles auf die wechselnden Meinungen oder Verhaltensweisen wechselnder Volksteile abgestellt, die der Richter überdies kaum feststellen kann und von denen er nicht weiß, ob hinter ihnen wirklich eine sittliche Ueberzeugung steht oder bloße Gleichgültigkeit oder aber noch das Gefühl für das Ordnungswidrige des Geschehens."43 Dann warf der BGH die Frage auf, ob die Norm, der entnommen werden soll, ob der Geschlechtsverkehr zwischen Verlobten gegen das Gebot der geschlechtlichen Zucht verstoße, ein Gebot der bloßen Sitte, d. h. der bloßen Konvention, sei oder eine solche der Sittlichkeit, d. h. des Sittengesetzes. Er entschied sich dafür, daß es eine Norm des Sittengesetzes sei: ,,Nun kann es aber nicht zweifelhaft sein, daß die Gebote, die das Zusammenleben der Geschlechter und ihre geschlechtlichen Beziehungen grundlegend ordnen .... Normen des Sittengesetzes sind und nicht bloße dem wechselnden Belieben wechselnder gesellschaftlicher Gruppen ausgelieferte Konventionalregeln."44 Die Normen des Sittengesetzes "gelten unabhängig davon, ob diejenigen, an die sie sich mit dem Anspruch auf Befolgung wenden, sie wirklich befolgen und anerkennen oder nicht; ihr Inhalt kann sich nicht deswegen ändern, weil die Anschauungen über das, was gilt, wechseln". 45 41 Vgl. dazu H. Hinderling, Fragen aus dem Scheidungsrecht (gegenwärtiger Stand der Revisionsarbeit), in: SJZ 71 (1975), S. 257. 42 BGHSt 6 (1954), S. 46 ff. Der Entscheid findet sich auszugsweise auch abgedruckt bei N. Hoerster (Hrsg.), Recht und Moral, Texte zur Rechtsphilosophie, München 1977, S. 90 ff.

43 BGHSt 6 (1954), S. 50. 44 BGHSt 6 (1954), S. 53.

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Dann folgt der entscheidende Satz: "Die sittliche Ordnung will, daß sich der Verkehr der Geschlechter grundsätzlich in der Einehe vollziehe, weil der Sinn und die Folge des Verkehrs das Kind ist. ... Indem das Sittengesetz dem Menschen die Einehe und die Familie als verbindliche Lebensform gesetzt und indem es diese Ordnung auch zur Grundlage des Lebens der Völker und Staaten gemacht hat, spricht es zugleich aus, daß sich der Verkehr der Geschlechter grundsätzlich nur in der Ehe vollziehen soll und daß der Verstoß dagegen ein elementares Gebot geschlechtlicher Zucht verletzt."46 Damit kam der BGH zum Ergebnis, daß der Geschlechtverkehr unter Unverheirateten - selbst bei ernstgemeintem Verlöbnis - den Charakter der Unzucht aufweist. Aufgrund von empirischen Untersuchungen ergab sich aber, daß die Mehrheit der deutschen Bevölkerung völlig entgegengesetzte Vorstellungen hatte. 47 Die unteren Gerichte folgten dem Präjudiz des BGH, das im Jahre 1962 bestätigt wurde,48 nicht. Auch hier endete die Entwicklung mit einer Gesetzesänderung. Mit dem 4. Gesetz zur Reform des Strafrechts vom 23.11. 1973 wurden die Kuppeleitatbestände (§§ 180, 181 a. dt. StGB) zu einer Schutzbestimmung für Minderjährige umgestaltet und damit der Rechtsprechung des BGH der Boden entzogen. 49 Das Beispiel zeigt sehr schön, daß eine Rechtsprechung auf die Dauer nicht gegen die herrschende Sozialmoral einer Bevölkerung durchgesetzt zu werden pflegt.

III. Die Funktionen von Sollsätzen, insbesondere von Rechtsnormen (Die faktische Kraft des Normativen) Die bisherigen Ausführungen haben gezeigt, daß eine Verbindung zwischen Sein und Sollen in dem Sinne besteht, als Sollsätze aus bestimmten Fakten hervorgehen. Umgekehrt gibt es eine Verbindung zwischen Sollen und Sein in dem Sinne, daß der Sinn jedes Sollens darin besteht, auf das Sein einzuwirken und dieses zu verändern. Es gibt also nicht nur eine normative Kraft des Faktischen, sondern auch eine faktische Kraft des Normativen. 50 So ist das Recht nicht nur in hohem Masse durch gesellschaftliche Verhältnisse in seinem Inhalt und in seiner Effizienz bestimmt, sondern es wirkt auch auf die gesellschaftlichen Verhältnisse zurück. Es besteht also eine Wechselwirkung zwischen den Fakten 45 BGHSt 6 (1954), S. 52. 46 BGHSt 6 (1954), S. 53/54, Hervorhebung durch Verf. 47 W. Maihofer, Gesetzgebung und Rechtsprechung im Spannungsfeld von Staat und Gesellschaft, in: Das Rechtswesen. Lenker oder Spiegel der Gesellschaft?, München 1971, S. 50.

48 BGHSt 17 (1962), S. 230 ff. 49 Dt. BGBI 1973 I, 1725 ff. 50 M. Rehbinder, Die Begründung der Rechtssoziologie durch Eugen Ehrlich, Berlin

1967, S. 115.

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und dem Recht. Dabei ist die Wirkungsweise des Rechts in der modemen Gesellschaft komplex. 51 Sie erschöpft sich nicht in den althergebrachten Funktionen der Sicherung von Frieden und Ordnung. 52 Die erste umfassende und heute weiterhin gültige funktionale Analyse des Rechts aus breitem gesamtgesellschaftlichen Blickwinkel hat der amerikanische Rechtstheoretiker Llewellyn geleistet. 53 Es scheint, daß die funktionale Analyse der Zusammenarbeit mit dem Ethnologen Hoebel entsprungen ist. 54 Llewellyns Funktionstheorie, die viel Beachtung gefunden hat, 55 ist in Kontinentaleuropa vor allem durch die Arbeiten Rehbinders bekannt geworden, der die funktionale Betrachtungsweise des Rechts selbst weiterentwickelt hat. 56 Llewellyn ordnet dem Recht grundsätzlich fünf Funktionen zu: Konflikterledigung, Verhaltenssteuerung, Herrschaftsbegründung, Stimulation und Rechtspflege, wobei die letztere keine eigenständige Funktion des Rechts ist. 57 1. Konflikterledigung

Als erste Funktion des Rechts nennt Llewellyn die Bereinigung von Konflikten. Der Konfliktfall ist nach Llewellyn der Test dafür, was für eine Rechtsregel sich im Sozialleben tatsächlich durchsetzt. 58 Zwar ist das Recht nicht die einzige Einrichtung mit dieser Funktion, gibt es doch auch zahlreiche außerrechtliche Mechanismen zur Beilegung von Konflikten: z. B. die Methoden der Überredung und Verhandlung, wie sie in Wirtschaft und Politik zur Anwendung kommen oder die informellen Mechanismen der Streitschlichtung in der Familie. 59 Aber die Institution zur Beilegung von Konflikten, die schlußendlich maßgebend ist, wenn es hart auf hart geht, bleibt doch die Gerichtsmaschinerie des Rechts. An der Nahtstelle zwischen dem richterlichen Urteil und dem Vollstreckungsakt zeigt sich nun der Umschlag des Normativen ins Faktische: Das richterliche Th. Rechtier, Der soziologische Rechtsbegriff, Berlin 1977, S. 136. Rehbinder, Festschrift König, S. 366. 53 K. N. Llewellyn, in: Yale Law Journal 49 (1940), S. 1355 ff.; Rechtier (FN 51), S. 121. 54 Rechtier (FN 51), S. 122 N 2. Vgl. K. N. Llewellyn und E. Adamson Hoebel, The Cheyenne Way. Conflict and Case in Primitive Jurisprudence, Norman 1941. 55 Nachweise bei Rechtier (FN 51), S. 122. 56 Rehbinder, Festschrift König, S. 354 ff. 57 Ebd., S. 364. Rechtspflege (juristic method) ist für Llewellyn die handwerklich gekonnte Anwen51

52

dung von Rechtsnormen, zweitens die kritische Überprüfung des Verhältnisses von Rechtsnormen und gesellschaftlichen Bedürfnissen und drittens die Anpassung von Recht und Sozialleben. All dies ist nach Rehbinder, Festschrift König, S. 365, die Aufgabe einer angewandten Rechtssoziologie. 58 Ebd., S. 356. Llewellyn, in: Yale Law Journal 49 (1940), S. 1376: "It is the trouble-case which tests which are the rules that prevail in lawyers lives instead of lawyers legend." 59 Rechtier (FN 51), S. 127.

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Urteil ist noch etwas Normatives, nämlich eine individuell-konkrete Norm, die besagt, daß in bezug auf einen konkreten Sachverhalt und in bezug auf eine oder mehrere individuell bestimmte Personen etwas geschehen soll: z. B. daß ein Mörder hingerichtet oder mit Zuchthaus bestraft werden soll oder daß der Schuldner B dem Gläubiger A eine bestimmte Geldsumme zahlen soll. Die Vollstreckung des Urteils ist dann aber nichts Normatives mehr, sondern etwas Faktisches: Infolge des Urteils wird ein Mensch tatsächlich im Morgengrauen getötet oder für Jahre in ein geschlossenes Gebäude geschickt; infolge des Urteils beschlagnahmt ein Mensch Vermögensgegenstände eines anderen Menschen und nimmt sie ihm, wenn keine Zahlung erfolgt, gewaltsam weg. Hier zeigt sich wohl deutlich die Kraft von Normen: Richterliche Urteile sind direkte Ursachen für Veränderungen in den Fakten, für Veränderungen im Sein. 2. Die Verhaltenssteuerung Als zweite Funktion des Rechts nennt Llewellyn die Verhaltens steuerung. Während es bei der Konflikterledigung um eine Funktion geht, die nachträglich eine bereits eingetretene Störung des Soziallebens beseitigen will, hat die Verhaltenssteuerung zum Ziel, vorbeugend zu wirken, also Konfliktsfälle gar nicht erst aufkommen zu lassen. 60 Das Recht muß das Verhalten der Gruppenmitglieder, ihre Einstellungen und Erwartungen so steuern, daß Konflikte vermieden werden ("channeling of conduct and expectations").61 Es zeigt sich, daß auch diese Funktion nicht ausschließlich vom Recht wahrgenommen wird. Dies belegt die Tatsache, daß sich die Bevölkerung trotz weitgehender Gesetzesunkenntnis in der Regel rechtskonform verhält. Es sind also auch hier außerrechtliche Normen wirksam, insbesondere die Normen der herrschenden Moral, die das Verhalten der Bevölkerung über weite Strecken effektiver steuern als das Recht. So wird manchmal vermutet, daß die Zahl der Morde nicht wesentlich ansteigen würde, wenn es kein Strafrecht gäbe. 62 Zu stark seien hier moralische Skrupel, die sich dem Tötungsverhalten entgegenstellen. Manche 60 61

Ebd. (FN 51), S. 129.

Llewellyn, in: Yale Law Journal 49 (1939/40), S. 1376 ff.; Rehbinder, Festschrift

König, S. 358. 62 Für diese Annahme gibt es allerdings fast keine gesicherten empirischen Belege. Das einzige Beispiel, das in diesem Zusammenhang immer wieder diskutiert wird, ist die sog. polizeilose Zeit in Dänemark zwischen dem 19.9.1944 und dem 5.5.1945. Die deutsche Besatzung hatte die dänische Polizei abgesetzt, die deshalb die Strafrechtsnormen in diesem Zeitraum nicht durchsetzen konnte. Demgegenüber arbeitete die Staatsanwaltschaft weiter. Karl Christiansen, der frühere Direktor des kriminalwissenschaftlichen Instituts der Universität Kopenhagen, berichtet in einem Aufsatz über "Criminal Policy and State of Crime", in: Festschrift für Wilhelm Nagel, Deventer, Niederlande, 1976, S. 56 f., daß in der sog. polizeilosen Zeit die Zahl der vorsätzlichen Tötungen und Räubereien noch erheblich zugenommen hat. Der Verfasser verdankt diesen Hinweis Prof. Dr. Günther Kaiser, Max-Planck-Institut für ausländisches und internationales Strafrecht, Freiburg im Breisgau.

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Verhaltensforscher nehmen sogar an, daß hier auch angeborene Neigungen den Menschen beeinflussen. 63 So nimmt z. B. Hassenstein an, daß der Mensch eine biologische Tötungshemmung gegenüber individuell bekannten Mitgliedern des eigenen Sozialverbandes besitzt. 64 Die Steuerungsfunktion eines Mordparagraphen ist daher möglicherweise gering. Demgegenüber gibt es Rechtsnormen, die mit Sicherheit das Verhalten der Menschen lenken: Die wenigsten Menschen würden beispielsweise Steuern bezahlen, wenn sie nicht befürchten müßten, im Falle einer Weigerung der Zwangsvollstreckung unterworfen zu werden. Die aufgrund eines Steuergesetzes erlassene Steuerverfügung des Amtes - wie das richterliche Urteil eine individuellkonkrete Norm - zwingt den Bürger, auf den sie sich bezieht, zum normgemäßen Verhalten. Sie ist eine direkte Ursache für das Verhalten des Bürgers. Das gleiche gilt für eine Verkehrsampel an einer Kreuzung. Die äußere Erscheinung der Verkehrsampel mit den verschiedenen Lichtsignalen ist zwar ein Sein. Der Sinn ihrer Lichtsignale ist jedoch ein Sollen. Es besagt, daß die Verkehrsteilnehmer bei Rot anhalten und bei Grün die Kreuzung überquen sollen. 65 Auch hier wirkt wieder das Sollen direkt auf das Sein, nämlich auf das Verhalten der Verkehrsteilnehmer. Selbstverständlich gibt es auch Normen des Strafrechtes, die eine Wirkung auf das Verhalten der Bevölkerung ausüben. Zum Beispiel das Verbot über das Fahren in angetrunkenem Zustand. 66 Im Gegensatz zu einem Mord betrachtet ein Großteil der Bevölkerung in der Schweiz, vor allem in der Westschweiz, das Fahren im angetrunkenen Zustand nach wie vor als sogenanntes Kavaliersdelikt. Hier ist die herrschende Moral für einmal weniger streng als das Recht. 67 Es würden daher noch viel mehr Autolenker im alkoholisierten Zustand fahren, wenn es diese Strafrechtsnorm nicht gäbe.

3. Die Legitimierung und Organisation sozialer Herrschaft Die dritte Funktion des Rechts bezieht sich einerseits auf die Zuteilung, andererseits auf die Verfahrensweisen für die Ausübung von Macht 68 (allocation and regulation of authority).69 Macht bedeutet nach der berühmten Definition von Max Weber "jede Chance, innerhalb einer sozialen Beziehung einen eigenen 63

64

Schmidt (FN 15), S. 173. B. Hassenstein, Das spezifisch Menschliche nach den Resultaten der Verhaltensfor-

schung, in: H. G. Gadamer, Neue Anthropologie II, Biologische Anthropologie, Stuttgart 1972, S. 84. Hassenstein hält es aber für völlig unentschieden, ob das auch gegenüber Gruppenfremden gilt. 65 Bei Fußgängern: überqueren dürfen. 66 SVG 91. 67 Meistens verlangt die Moral mehr als das Recht, da dieses nur das "ethische Minimum" sicherstellen will. 68 Bechtler (FN 51), S. 131. 69 Llewellyn, in: Yale Law Journal 49 (1939/40), S. 1383 ff.

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Willen auch gegen Widerstreben durchzusetzen, gleichviel, worauf diese Chance beruht". 70 Macht ist also ein Faktum, ein Sein. hn Falle des Rechts beruht diese Chance auf der Einräumung einer Kompetenz, d. h. einer rechtlichen Zuständigkeit. Die Richter, das Parlament und die Regierung haben darum Macht, weil ihnen von der Verfassung entsprechende Kompetenzen eingeräumt sind. Die Normen (also ein Sollen) über die Zuteilung von Macht und die Verfahrensweisen für die Ausübung von Macht bewirken demnach reale Machtverteilungen (also ein Sein). So steht z. B. der Bevölkerung im modemen Rechtsstaat keine Möglichkeit offen, anstelle der Gerichte Urteile zu fällen, obwohl sie darauf ab und zu Lust hat: etwa dann, wenn ein Strafurteil den Zorn des Volkes erregt, weil ein Verbrecher vom Gericht zu milde bestraft worden sei. Das Volk ist nach der Verfassung zur Rechtsprechung nicht kompetent, darum hat es hier auch keine Macht. Anderseits kann das Volk in der Schweiz im Zusammenwirken mit der Bundesversammlung aufgrund des obligatorischen Referendums bei der Verfassungsgesetzgebung 71 und des fakultativen Referendums bei der einfachen Gesetzgebung 72 eine mißliebige Praxis der Gerichte (nicht ein bereits ergangenes einzelnes Urteil!) dadurch beseitigen, daß es die Verfassung oder die Gesetze ändert. Das ergibt sich aus der Kompetenzverteilung hinsichtlich der Verfassungsgesetzgebung und der einfachen Gesetzgebung. Darum hat das Schweizervolk in diesem Bereich Macht. Die Gerichte haben demgegenüber hier keine Macht, denn sie sind zur Gesetzgebung nicht kompetent. Deshalb müssen sie bei einer entsprechenden Gesetzesänderung eine mißbilligte Praxis aufgeben. Die Rechtsnormen über die Aufteilung und Organisation von Macht wirken wie gesagt auf die realen Machtverhältnisse ein. Umgekehrt ermöglichen sie aber auch Einwirkungen des Seins auf das Sollen. Sie ermöglichen nämlich auch die Umformung von Macht (einem Sein) in Recht (einem Sollen). Aufgrund dieser Regeln können die Richter ihre Macht in Urteile, also individuell-konkrete Normen umsetzen. Und aufgrund dieser Regeln kann der Gesetzgeber seine Macht in generell-abstrakte Normen umsetzen.

4 . Die gestaltende und stimulierende Funktion des Rechts Diese vierte Funktion ist nur eine mögliche, nicht eine notwendige Funktion des Rechts. 73 Mit dem Uebergang vom liberalen Staat zum heutigen Sozialstaat zeigte es sich, daß das Recht nicht nur strafen und verbieten, sondern auch positive Anreize setzen kann. Es kann der Gruppe den Anstoß zu positiver (gruppenintegrierender) Aktivität geben ("net organization so as to unleash incen-

70 71

72 73

M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft 1,5. Aufl., Tübingen 1976, S. 28.

BV 123. BV 89 II. Rehbinder, Festschrift König, S. 363.

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tive"),74 indem es Vergünstigungen und rechtlich geschützte Freiheiten gewährt. 75 Beispielsweise können Nonnen über die Herabsetzung der Arbeitszeit und Verbesserung der Arbeitsbedingungen (also ein Sollen) das Arbeitsergebnis (ein Sein) erhöhen. 76 Umgekehrt können Steuererhöhungen die Initiative lähmen und damit die Wirtschaft schädigen. 77 Es handelt sich hier wieder ersichtlich um Tatbestände einer Einwirkung von Sollen auf das Sein. Inhaltlich handelt es sich bei der vierten Funktion um Sozialplanung. Roscoe Pound prägte dafür das Wort vom "social engineering".78 Eugen Ehrlich bereits hatte sie erkannt, als er 1918 in seiner "Juristischen Logik" schrieb, die Leitung der Gesellschaft setze die Kenntnis der in der Gesellschaft wirkenden Kräfte, die geleitet werden sollen, voraus; gerade so, wie der Maschineningenieur die natürlichen Kräfte erkennen müsse, welche die Maschine bewegen würden. In diesem Sinne sei Gesetzgebung, Jurisprudenz, Rechtspflege angewandte Gesellschaftswissenschaft. 79 Auch die Wechselwirkung zwischen Sein und Sollen war Ehrlich bereits 1913 vertraut, als er in seiner "Grundlegung der Soziologie des Rechts" schrieb: "Der Rechtssatz ist nicht nur das Ergebnis, er ist auch ein Hebel der gesellschaftlichen Entwicklung, er ist für die Gesellschaft ein Mittel, in ihrem Machtkreise die Dinge nach ihrem Willen zu gestalten."80

IV. Ergebnis Als Ergebnis halten wir fest: Das Verhältnis von Sein und Sollen gestaltet sich verschieden je nach dem Blickwinkel, unter dem man es unter die Lupe nimmt: Aufgrund der Unableitbarkeitspostulate gilt, daß kein Sollsatz aus Seinssätzen allein und kein Seinssatz aus Sollsätzen allein abgeleitet werden kann. In faktischer Hinsicht gilt dagegen, daß jeder Sollsatz aus Seinstatsachen hervorgegangen ist und den Sinn hat, seinerseits auf Seinstatsachen einzuwirken. So sehr also der Sollsatz - logisch betrachtet - nicht aus Sätzen über Seinstatsachen zu beweisen ist, so sehr erweist er sich - genetisch gesehen - als von Seinstatsachen abhängig und - funktionell gesehen - als auf Seinstatsachen hin bezogen. Ein Widerspruch ergibt sich hier nur für den, der nicht trennt zwischen den beiden Denkebenen: der logischen und der empirischen. 81

Llewellyn, in: Yale Law Journal 49 (1939/40), S. 1387 ff. Rehbinder, Festschrift König, S. 362. 76 Vgl. ebd., S. 363. 77 Ebd. 78 Roscoe Pound, An Introduction to the Philosophy of Law, New Haven 1954, S. 47; ders., Social Control through Law (1968), S. 64. 79 E. Ehrlich, Juristische Logik, Tübingen 1918, Nachdruck 1925, S. 310. 80 E. Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, München / Leipzig 1913, Neudrucke 1929 und 1967, S. 164. 74 75

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Walter Ott

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RECHTSTHEORIE

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Law's Limited Efficacy -

A Possible Body of Knowledge?

By Robert S. Summers, Ithaca * It is a privilege to contribute to a volume in honour of Professor Dr. Dr. Werner Krawietz, whose wide interests also extend to the subject of this essay. A use of law may turn out to be insufficiently effective and thus be judged unsuccessful. One type of explanation for such failure may be that some more or less remediable factor, such as a lack of communication between the lawmaker and the law's addressees, has been at work. But another type of explanation may be that some factor that generally limits the effectiveness of any use of law has been at work. Factors of this latter type have been of special interest to leading American theorists in the instrumentalist tradition. 1 In his classic essay, "The Limits of Effective Legal Action" (published in 1916), Dean Roscoe Pound stated that failures of law are attributable to various causes: Today, for the most part, they grow out of over-ambitious plans to regulate every phase ofhuman action by law, they are involved in continua! resort to law to supply the deficiencies of other agencies of socia! control, they spring from attempts to govern by means of law things which in their nature do not admit of objective treatment and external coercion. 2 Pound went on to identify and illustrate a number of factors that generally limit the effectiveness of law: (1) the inherent difficulties in "ascertaining the facts" to which certain kinds of legal rules are to be applied, e. g., rules allowing recovery for damages inflicted in the form of mental anguish or heartache,3 (2) the "intangibleness of duties which morally are of great moment but legally defy enforcement," e. g., parental duties to children,4 (3) the "subtlety of modes of seriously infringing important interests which the law would be glad to serve

* McRoberts Research Professor of Law, Cornell University; Arthur L. Goodhart Visiting Professor of Legal Science, University of Cambridge 1991-92. The author wishes to thank Mrs. Carol Dowling, Goodhart Secretary, for assistance in the preparation of this manuscript. 1 See generally, Robert S. Summers, Instrumentalism and American Legal Theory, ch.12. 2 Roscoe Pound, The Limits ofEffective Legal Action, in: 3 American Bar Association Journal 55 (1917), p. 150. 3 Ibid., p. 65. 4 Ibid., p. 66. 27 Festschrift Krawietz

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effectively if it might," e. g., identifying which party was the "aggressor" in a case in which a third party has alienated the affections of one party to the marriage relation,5 (4) the "inapplicability of legal machinery of rule and remedy to many phases of human conduct," e. g., providing money damages as a remedy for loss of dignity where a bank wrongfully dishonours acheck of the claimant,6 (5) the "necessity of appealing to individuals to set the law in motion", e. g., the unwillingness of many tort claimants to prosecute their claims and thus deter tortious . behaviour. 7 Although Pound's essay remains illuminating, he did not develop his views systematically. Among the other leading American theorists who manifested an interest in this subject was Professor Karl N. Llewellyn. In two essays written late in his career, "What Law Cannot Do for Inter-racial Peace"8 and an essay for a volume on "The Limits of Sexual Law"9, Llewellyn carried the general analysis somewhat farther, but his efforts, like Pound's, were unsystematic. To this day, we have no general body of knowledge about law's limited efficacy. We do have some work on the effectiveness of the criminallaw 10 and some on the impact of Supreme Court decisions,11 but this work, together with various other isolated studies, falls far short of a comprehensive, systematic and integrated body of knowledge. A heuer comprehension of the general factors that limit the effectiveness of law would enable policy makers to make more realistic and effective laws. Also officials must each day make countless judgments about the actual and prospective effectiveness of particular uses of law. To do this, they should have a "body of systematic learning about the law's inherent capabilities and limitations". 12 Further, many experts, many reformers, and many laypersons tend to regard the law as omnicompetent, and attribute any failures of law simply to the lack of managerial skill. An understanding of the limits of law would be a useful corrective to this attitude. If widely disseminated, it would deflate expectations about what law can achieve, and perhaps diminish the frustrations that erode respect for law.

Ibid., p. 66. Ibid., p. 67. 7 Ibid., p. 68. 8 Llewellyn, What Law Cannot Do for Inter Racial Peace, in: 3 Villanova Law Review 30 (1957). 9 Llewellyn, About the Kinsey Report, in: The Limits of Sexual Law, D. Geddes and Enid Curie eds., New York 1948. 10 See, for example, William Chamblis, Types of Deviance and the Effectiveness of Legal Sanctions, in: 1967 Wisconsin Law Review 703 (1967). 11 See, for example, Kenneth M. Dolbeare and Phillip E. Hammond, The School Prayer Decisions from Court Policy to Local Practice, Chicago, 1971. 12 Robert Bork, We Suddenly Feel that Law is Vulnerable, in: Fortune Magazine 84, 1971,p.116. 5

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Is such a systematic body of knowledge possible? If so, what fonns would it take? For this general purpose, what should count as law? As efficacy? As limited efficacy? What kind of an empirical base would be required? What empirical studies would be necessary? These are very large questions, and I can do little more than raise them in an essay such as this. Indeed, this essay can only be a sketch of an approach. Let us begin by considering the general nature of such a projected body of knowledge, and how it might be built up. It would be useful to organize such a body of knowledge around five basic types of uses of law: 13 1. "Private-arranging" uses of law in which the primary lawmaking and lawadministering tasks are left to private parties, as with contracts, private ownership, testamentary succession, and the like. 2. Uses of law in which legislators or judges or both create private rights to freedom from interference with person and property, rights ultimately implementable through remedies provided by civil courts. Tort law is illustrative. For shorthand purposes, we may call these uses of law "grievance-remedial". 3. Uses of law in which legal agencies are set up to impose burdens and then distribute benefits in the fonn of social goods and services, including public roads, hospitals, mail services, social welfare benefits, etc. We may call these uses "distributive". 4. Uses of law in which a regulatory agency sets standards of behaviour for defined classes of regulatees engaging in this behaviour, and monitors their behaviour. Such regulated activities include radio and television broadcasting, processing of food and drugs, the use of airports, etc. We may call these uses of law "regulatory". 5. "Penal" uses of law in which we have that highly familiar combination of resources called the criminallaw. Here the law prohibits anti social behaviour and punishes those who violate the prohibitions. This typology exhausts the main types of combinations of socio-legal resources in use today. Within each basic type there are many varieties, and all the various types may be combined to combat a single problem. The foregoing typology would facilitate the identification, collection, classification, organization, and "storage" of actual social experience with specific uses of law. Our projected body of knowledge would include many particular judgments, duly supported, that specific uses of law of the foregoing types tumed out not to be sufficiently effective on some specified scale. Addressed to and based on many historical instances and episodes, these judgments would be accompanied 13 See further, Rohert S. Summers, The Technique Element in Law, in: 59 Califomia Law Review 733 (1971).

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by references to relevant evidence, as in the following (deliberately simplified) examples: 1. "From evidence derived from personal records, it can be concluded that the criminal law was ineffective in influencing Mr. Waplite and Mr. Smith to refrain from sexual activity with each other." 2. "From interviews, it can be concluded that the distributive program providing free medical services was ineffective in reaching Mrs. Harris, who needed care but was unaware of that fact." Explanations for the ineffectiveness of such particular uses of law would also be a necessary part of the body of knowledge to be created. These explanations would accompany the relevant particular judgments. They would, as we will see, also have value in their own right. A further feature of this body of knowledge would consist of what might be called "inefficacy generalizations." These generalizations would, of course, be based on particular judgments such as the foregoing. I will eite two simplified examples based on the content of the foregoing examples of particular judgments (and other similar judgments): 1. "If the criminal law is used (in a specified way) to control private sexual

practices between adults, it is highly unlikely that this use of law will be effective. "

2. "If a legal agency is set up (in a specified way) to provide free medical services merely on a volunteer basis, it is highly unlikely that this use of law will be effective even to satisfy the needs of most persons who require care." Of course, to maximize the value of such predictive generalizations, more precision and speeifieity would be required than is indicated in the above exampIes. For example, it would be important to refine and specify the degree of likelihood of ineffectiveness. It would also be important to set forth more fully the character of the combination of legal resources involved in each use of law. (Thus, in the above examples, "the criminal law" hides possibly significant variety, as does "a legal agency".) Another basic element that would have to figure in the projected body of knowledge would be an inventory of general factors that may operate to limit the effectiveness of a type of use of law. This inventory would play two important roles. It would serve as a source of possible explanations based on recorded instances in which uses of law were judged to be ineffective. It would also serve as a sources of reasons for predicting that proposed uses of law might not be sufficiently effective, even in the absence of any direct prior actual experience with such uses. Ultimately this body ofknowledge would grow and thus enrich our understanding of the types of factors that limit the efficacy of law. Thus, we would come

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to have a better grasp of such factors as: (1) the generally unrealizable nature of certain proposed goals, through any legal means, (2) the inaccessibility of "legislative" facts - general facts about social causality and about states of affairs that serve as "premises" for legal mIes, (3) the "undraftability" of certain mIes, (4) the incommunicability of some law to the average person, (5) the proneness of ordinary humans to err in relevant ways, (6) the ideological or other "deep" opposition that addressees of the law may harbour toward it, (7) the general unavailability of evidence of facts that must be found if the law is to be consistently applied in particular cases, and (8) the inadequacy of the law's implementive machinery to retrieve losses, remedy harm, and the like. A parallel and complementary approach would focus on the performability of basic legal tasks. Legal personnel must fulfil a number of basic legal tasks if law of any kind is to be created and translated into effective social action. These tasks inc1ude, for example, the adoption of realizable goals, the formulation of basic guiding law, the communication of this law, the provision of incentives for private parties (or others) to carry out the law, and so on. Most of these tasks must be performed whenever law is used. There is a more or less natural chronological order in which they must be performed, commencing with the adoption of realizable goals and ending with the ultimate implementation of the law either more or less voluntarily or through some coercive means. For each task, it is possible to specify how legal and other resources must be combined and organized if that task is to be successfully performed. One or more of the tasks that must be performed if a given use of law is to be sufficiently successful may turn out to be only quite limitedly performable. Indeed, the degree of limited performability of a given task may, under the circumstances, be very great. All this may be evident both from actual experience with uses of law and from analysis of hypothetical uses of law. By reflecting on how and why a given task has turned out to be (or is likely to turn out to be) only quite limitedly performable, one can often identify general limiting factors at work. Some of these factors may come into play to limit the performability of not just one but several legal tasks that must be performed if a given use of law is to be sufficiently effective. Such a theory to the effect that basic legal tasks are only limitedly performable could have several roles. It would open up avenues of fmitful reflection on the basis of which general factors of ineffectiveness could be independently identified. It could also provide a set of functional categories around which to organise the various general factors that limit the effectiveness of law. For example, the limited performability of the task of formulating basic guiding law in the first place would be attributable to such general factors as the relative undraftability of such a law, or the unavailability of knowledge as to the means of implementing such a law. Explanations for the ineffectiveness of a particular use of law should be appended to each inefficacy generalization, and be formulated in terms of the

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incapacity of legal personnel sufficiently to perfonn one or more of the law's essential tasks. Various general limiting factors would cluster around one or more tasks. The overall body of knowledge, then, could be organized both in tenns of basic types of uses of law and in tenns of the basic tasks that have to be perfonned in order for a use of law of a given type to be successful. The explanations pertaining to inefficacy generalizations could be stated in tenns of how generallimiting factors impair the perfonnance of one or more required tasks. Plainly, the overall project I outline here would not be easy to execute. I will now offer only a sampling of difficulties. A particular judgment that a use of law was not sufficiently effective could not be made unless its goals could be identified and fonnulated. But by what general method are authoritative goals to be identified and fonnulated? Higher level goals are typically left out of laws, especially statutes and common law. Yet many such goals still might be served or not served by a law that itself remains silent about them. The structures of legal goals are inherently complex in that it is always possible (at least in the case of a use of law that imposes duties) to differentiate several levels of goals along an ascending means-end continuum in which the realization of lower-Ievel goals (often explicitly fonnulated in the law) serves higher-Ievel goals (often not so fonnulated). Judgments with respect to effectiveness would have to be framed with this multiplicity in mind. Thus, a given judgment might read that the law was sufficiently effective as to an immediate goal, but of quite limited effectiveness as to one or more intennediate- or ultimate-Ievel goals. Of course, to judge that a given use of law was not sufficiently effective, it would be necessary to know not only its goals but also the facts as to its goal-serving effects. And negative effects of uses of law would also have to be taken into account, for one common type of legal goal just is that a given law not interfere unduly with the pursuit of other goals. Plainly, a particular judgment that a use of law has not been sufficiently effective is more useful if it sets forth and characterizes the extent of goal shortfall. Again, many difficulties would have to be confronted here. For one thing, lawmakers frequently do not consider specifically the desired extent of goal realization with any precision. There are also obvious problems in measuring goal shortfall. Often we would have no accepted yardsticks for this task and even when we did, there would be problems in fitting them onto the phenomena. Often the best course would be to layout all the evidence and leave characterizations of the extent of goal shortfall to others who have particular practical purposes in mind, and for whom a given degree of shortfall might or might not be substantial, depending on those purposes. In deciding that there has been actual goal shortfall, we must be careful not to pitch the goals higher than they actually have been and thus manufacture

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shortfall out of whole cloth. Even though we may not have been able to bring about the desired states of affairs, it does not follow that we should say there has been goal shortfall. If, for special reasons, the lawmakers have chosen a means that inherently can have only a small effect on the problem, it does not follow that we should say there has been goal shortfall. Suppose, for example, that the lawmakers resorted only to private tort actions as the means of controlling official abuse of power, and that considerable abuse continued despite lively enforcement of private tort claims. Here, it would be inappropriate to characterize the goal as that of eliminating all abuses of power through private tort actions and therefore incorrect to characterize all persistence of the problem as reflecting goal shortfall. Still other factors, including the deli berate resort to indirect modes of goal subservience, would raise similar issues as to what should count as actual goal shortfal1. 14 The question is always whether the use oflaw has been sufficiently effective, in relation to the means used. Only if it has not been, should we then attempt to formulate a judgment of ineffectiveness and to identify the general factors of inefficacy, if any, which have been at work. Similarly, particular explanations for the ineffectiveness of a given use of law would not always be easy to come by.15 In my projected overall scheme, what I call inefficacy generalizations would be based on particular judgments of ineffectiveness. Again, familiar sampling difficulties would arise. How many instances would have to be observed? How many particular judgments would be required to support a generalization adequately? There could not be uniform answers here. Care would have to be taken to see that generalizations were faithful to the facts. And care would have to be taken to confine generalizations to the type of use of law involved in the particular instances on which the generalizations were based. Indeed, another combination of legal resources might have proved to be more effective as a means of serving the very same goal, and the lawmaker might not have chosen it because of possible interference with the pursuit of other desired goals. As already indicated, inefficacy generalizations are most useful when accompanied by explanations. Such explanations would draw on the factors in our projected inventory of general limiting factors, and in turn would be based on the explanations for particular judgments of ineffectiveness. From an accumulation of experience with uses of law it should be possible to amass a large variety of examples illustrating the operation of both nonlegal and legal factors of inefficacy. Some general limiting factors may be readily classed as relatively legal, for example, the general undraftability of desired mIes and the general indetermin14 For a detailed analysis of the indirect uses of law see Summers (note

235.

1)

at pp. 230-

15 On the special complexities of efficacy judgments, see further, Summers (note at eh. 11.

1)

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ability of adjudicative fact. But other factorsare not so obviously legal. For instance, if a use of law fails to serve goal X, and this failure is attributable to the incompetence of legal officials, is this a legal factor of inefficacy? Are all forms of human error? What of mere bad judgment on the part of offieials? Such a factor afflicts all human pursuits, not just legal ones, and thus is not peculiar to law. Similarly, scientific or technological "ignorance" may explain the failure of efforts to use law to serve a goal, yet such "ignorance" is not specifically "legal". No sharp line can be drawn between legal factors of inefficacy and nonlegalones. In closing this general sketch, I will address the critic who at the outset may have thought that the general nature and extent of law's limited efficacy is solely a matter for empirical researchers, and therefore in no respect a task for legal theorists. I hope I have said enough to demonstrate the relevance of theory, at least in the form of law's five basic techniques, and in the form of a general theory oflaw's basic creational and implementive tasks, to eite only two examples. Moreover, it may be that some of the work to be done on what I have called the general factors that limit the effectiveness of law can probably be done better by the legal theorist than by anyone else. One illustration should suffice. I have referred to one of my general limiting factors as "undraftability". Because of this factor (which is always a matter of degree), there is much law that we do not have today! And much of the law we do have is in part a concession to the difficulties of drafting. It would be a worthwhile enterprise for the legal theorist to gather up a wide range of examples, actual and hypothetical, of varieties of undraftability in order to analyze and compare them. Interviews with legislative drafters would be of assistance in this process. Consider the two following examples, which I will merely sketch. The examples are by no means fanciful. Suppose a drafter is asked to draft a law that grants public offieials a right to recover damages for defamatory comments about their private lives, yet it is to be drafted to allow for full criticism of public lives. After trying to draft such a law, we might come to understand why others have abandoned this task as unperformable, generally choosing instead to deny public officials a right to damages even for "private" defamation. The task of drafting a more limited law that allows public officials to recover damages for merely private defamation would involve trying to divide up phenomena -- the public lives and the private lives of the same persons -- which in major respects are inextricably intertwined and legally undividable, a familiar general difficulty for legal drafters. Now, suppose a drafter is asked to draft a law establishing a uniform nationwide public and private wage and salary scale that would rationally differentiate between every occupation and between individuals within occupations in accord with such criteria as contribution to national good, essentialness of the work, fairness, equity, merit, and justice. Again, the drafter would find that he or she

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could not do what is asked except perhaps in the crudest fashion - a fashion quite at variance with the goals of the proposal. Here the problem would not be that of trying to divide the undividable, but that of trying to "fease" the legally infeasible. For example, the required measurement of contributions, especially at the occupationallevel, could not be made, and the required comparisons could not be made either (partly because of what is sometimes called the problem of incommensurability). Many other examples could be cited which illustrate these two kinds of undraftability, inc1uding efforts to define "obscenity" or tax "evasion" with precision. Why should the legal theorist not gather such examples from the various parts of the law in which they are now "holed up", and systematically study and analyze them? This would be an important step toward a better understanding of law's limits. Of course, studies of actual goal shortfall in real historical episodes are not the only avenue to knowledge. We ought also to reflect on why our goals and OUT uses of law are as they are. Sometimes we will find that our goals and our means are modest precisely because of concessions already made to the likely ineffectiveness of alternatives. Many of these concessions could be unearthed and fruitfully studied for what they are. The legal theorist might even be the best qualified to do much of this work, although sitting in an armchair.

The Dilemma of Enforcing the Law By Csaba Varga, Budapest

I. The Debate on Statutory Limitations One of the most sensitive questions in our public life - in political skirmishes, debates in the press, scientific conferences, and especially now, when the Constitutional Court is to rule on the issue in Hungary - is how to address the past. The essence of the dilemma can be put in this way: a great number of serious crimes were committed in the previous regime. There is no debate over their assessment: at the time they were committed they were crimes according to the Criminal Code promulgated by the socialist state. Some ofthese crimes, however, were initiated by, and served the interest of, the party-state. The latter, for obvious political reasons, went unprosecuted, almost without exception. Both ethics and law prescribe that crimes must be prosecuted. 1fthis becomes temporarily impossible for any external reason, then obviously, criminal proceedings must begin as soon as the obstacles are removed. Criminal procedure is a legal procedure with strict guarantees. Before it begins, legal conditions for it must be shown to exist. The large social debate concerns this question. The Criminal Code, which contains provisions for the punishment of the deeds in question, simultaneously prescribes statutory limitations for them. That is, if the deed is not prosecuted, then following the passage of a certain amount of time, commensurate with the prospected punishment, the culpability of the deed diminishes. The source of the dilemma is that the same regime which enacted the law as its own also initiated deeds which can be classified as crimes, while hindering the prosecution of these deeds and even rewarding their perpetrators - and, moreover, succeeded in remaining in power for decades. By the time it collapsed, the time fixed in the law on statutory limitations (maximum 20 years for the most serious case) had already passed. For a legal expert, the most interesting aspect of this problem is the recognition that in connection with certain deeds, the state did not exercise its punitive power in the given period, as forces outside the law were hindering it. It is important to realize that following the removal of the obstacles, the state must exercise its punitive power as if nothing had disturbed it. The fact that the state was made an accomplice by the political system and that the obstacles were removed by political changes is irrelevant to legal assessment. Following some historical

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Csaba Varga

happenstance, it could have occurred through temporary collective coma, amnesia or incapacity. However, the dramatic nature of our example lies in the fact that we have suffered not from overwhelming natural forces or a "condition humaine" restricting our social self, but from the fact that society was controlled by an aggressive minority which also employed the means of state terror against the majority. Anyway, it is obvious that the source ofthe obstac1es was not the law, but external forces that made it impossible to enforce the law. There are two possibilities in such cases. It may be that, following the removal of the obstac1es, there are no legal barriers against initiating criminal proceedings. In such cases, proceedings begin as if they have not been disturbed. But what is to be done if the question of statutory limitation arises? We may argue this in aformalistic and routine way. Quoting the law, we may state that three things are necessary for statutory limitation:first, a law which institutionalizes it. Second, a deed committed to which the law refers. Third, the mere physical fact that time passes. However, we may be justified in saying that, as this formalistic argument is designed to handle a routine situation in a routine way, it lacks a very important element, exactly what gives meaning to statutory limitation, notably, the reason why the legislator institutionalizes it. And this is none other than the social environment which has built up and is operating in anormal way. This is a precondition for - and by reinforcing it, also the aim of - the institution of statutory limitation. It means the normal, orderly functioning of society. Among other things, it is the condition that the state abides by its own rules. For example, it will do everything possible to prosecute crimes according to its own legal obligations. And because the state can and does do this, it does not need unlimited time. The time necessary is defined by the law. And if this time passes and the state takes no action, then afterward it cannot take action. The statutory limitation takes effect. For a way of thinking wh ich does not treat law as if it were in an ideal vacuum, but tries to address its whole system of rules in its complex environment by taking into account also the natural preconditions, statutory limitation is not a rule which can be treated apart from the legal order, as if it would take effect exc1usively and merely by the simple fact of the passage of time. Statutory limitation is merely one of the legal provisions, which functions as a part of the legal order, and depends on it. It can start only if the state itself also functions in its entirety - if, among other things, the state customarily and consistently abides by its own rules. That is, statutory limitation does not begin automatically, upon the mere physical passage of time. Rather, it is the state which operates it in harmony with also operating the whole variety of legal instruments available for criminal prosecution. This is not an unfamiliar way of thinking for a legal expert. Hans Kelsen, Europe's greatest legal philosopher in this century, writes in his Pure Theory of Law, which lays the foundation for the continental understanding of the formal

The Dilemma of Enforcing the Law

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idea of law, that law defines itself within its validity. But for this definition to be a sensible one, for it to gain legal validity, it is necessary - though in individual cases, the efficacy of law is never a precondition for legal validity - that the entire legal order, within which we speak of validity, be effective sociaIly. We already know that this is a common problem with aIl formaIly defined notions. Namely, the definition can only be formal, but without certain content-based preconditions, the notions have no meaning whatsoever. This is mainly a theoretical question; in practice it can be found in limiting cases, arising in critical situations. In general cases concepts are sufficient in themselves, but they are not suitable to iIluminate their own preconditions. We know from contemporary analyses of linguistic philosophy that aIl communication and conceptual thinking are based on natural assumptions, typical and routine ones. This works weIl in everyday life, and the clarification of implicitly accepted boundaries is necessary only in extreme cases. The British analytical philosopher Friedrich Waismann proved that, aIl things considered, not a single concept has closed boundaries but open contexture. It can be said even that artificial closure is possible only in a given situation and for a certain characteristic. For example, we aIl know what it means in general when we say "dog" or "vehicle". But questions such as whether we may caIl an animal which has four legs and can bark, but fits in our pockets, a dog, or whether we may call a flying carpet a vehicle, and so on, can be answered only in concrete situations and contexts - for example, in connection with the interpretation of the rules of order in a public park. Without clarifying aIl this, the bulk of questions was answered by the constitutionallawyers of the Weimar Republic, by recognizing the possibility of extraordinary circumstances. They lived through various crises, and facing the question of astate of emergency, they argued: all rules are based on some assumptions, on what can be foreseen normally. Even if I consider the exceptions, I can do it with the help of my own imagination, available for me then and there. If reality produces something essentially different, then I must reconsider the whole situation by the deliberation of final principles which control the rules as weIl. This is the aim of principles in law, namely, to help in extreme cases of application of rules. In Anglo-American jurisprudence, the practice of thinking through legal principles aIlowed new requirements such as social care, the welfare state and liberal legal ideals to be accepted. Based upon these, we may choose from the following alternatives when giving an ans wer to the dilemma of statutory limitation. On the one hand, we may say that in spite of the honourable nature of fhe above arguments, they are legally irrelevant, they have no legal sense, there is no difference whatsoever between the infanticide of an unmarried mother and the murders committed in support of the party-state, in an institutional framework, for the benefit of the system, thus openly rewarded by the party-state, and whose prosecution was blocked by

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the state - provided that since they were committed, the time prescribed in the law as statutory limitation had already passed. On the other hand, we may say that just the essential difference of the two situations, the different state reaction to the crimes, can be a basis for differentiating between the two cases in a legally relevant way. That is to say that while prosecution was hindered, the mere physical passage of time could not initiate statutory limitations.

11. Taking Law Seriously One of the most striking features of our ans wer concerning the question of statutory limitation is that no kind of politics can interfere with the law. Our arguments hinge on the fact that politics as such is missing from the whole dilemma. If we think of politics, we must realize that politics is always connected to choosing value preferences. In politics, people always want some program and values. But describing such a choice is not, in itself, politics. If, for example, we state that the previous regime was based not on guaranteeing internationally accepted human rights but on neglecting them, not abiding by its own declared set of rules - this is only an institutional statement at most, as its meaning can be understood only in an institutional context. It is as party-neutral as if we would state: rain also falls in socialism. Or the same way: stating that the whole question of facing the past has political roots, as the flawed phenomenon of certain crimes remaining unprosecuted was caused by the political system this is also a sort of classifying statement that describes the medium which was especially active in the previous system. As we have already mentioned, anything could have prevented the state from exercising its punitive power, and this wouldn't alter the characteristics of the problem one bit. It is equally important to realize that the solution we propose does not bring any new elements into the law. In the jurisprudential thinking following World War 11, even Ronald Dworkin, the most authentic representative of AngloAmerican liberal ideals in law, emphasized that the resolution of theoretical debates is mainly the task of the courts. It may be that, compared to previous judicial practice, the decision that is a result of debates on legal principles seems to be a new one. However, this makes use only of opportunities given and available within the framework of the law.

At the same time, the debate itself strengthens the legal culture of the community. By this I wish to say that even if the dilemma presented in this paper is solved by the passage of a new law, such a law would not create but merely declare the result which would otherwise be achieved in judicial practice. The role of the law here is barely more than a final judicial verdict - that is, to finalize the answer, making it legally undebatable. As a matter of fact, what I have just said contains a double statement. It means that if there were an alternate, untouched legal body and judiciary - like the one in Germany receiving and

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answering such dilemmas on the local level - , solving the question by passing a new law would not be unavoidable, the only way imaginable. It could be left to judicial practice. But it also means that there is no legal obstacle whatsoever in Hungary - after due deliberation - for the judicial practice to exceed the framework which was drawn by the law on, for example, statutory limitations. A common characteristic and basic result of debates on legal principles is that they eliminate the possibility of resolving them with routine answers. For as soon as the actual dilemma behind them ripens socially and becomes legally possible to formulate, a routine answer can no longer be offered for it. From this point on, a formalistic argument will be as creative and representative of a responsible decision in an alternative situation as the one which refutes formalistic argument. That is, after the time that the routine ans wer is questioned, even choosing the routine answer is no longer a routine answer, but one theoretically possible solution of the dilemma and not necessarily the only one. It also follows from the above that whether the legislature passes a new law or the judiciary clears up the problem, no new law has genuinely been institutionalized. We only take seriously the old law, restoring to it its original rights. That is, the judicial system which was hindered in its functioning and thus violated, is given a new opportunity to function again as a legal system following what has originally been posited, as if nothing has hindered its functioning. "Settling scores with the past?" "Planning a future government coalition?" These are mere mumblings masking the lack of objective legal arguments, as such possible ambitions are hardly a legal matter. But the most important is that from the law's perspective, the machinery of justice must function in harmony with its original purpose, authorization and legal obligations. And the only duty ofthe government and Parliament is not to stand in the way. That is why I consider it a false ambition, an attempt to distort the whole problem, if one tries, as opposition proponents often do, to attribute the question to the dilemma of revofutionary spirit versus rufe of faw. For no one wants to disregard literal constitutionality, no one intends to restrict it, to make conditions on it, or to put in parentheses or quotes. The game is played not in opposition to constitutionality but rather in the interest of strengthening its foundation, in a constitutional framework. In the meantime, one may use scare tactics or create an uproar. But this can only be good for swaying public opinion or arousing passions. We must be aware that the question can and must be answered within the framework of the law. The answer will be one or the other. But in any case, it must be the realization of the requirements of the rule of law, utilizing the available procedures in a constitutional state in harmony with laws and obligations. And this means that as soon as a constitutional answer is given, all other considerations become irrelevant. Referring to the overburdened state of the courts, to the difficulties in producing evidence, or to incidental or side effects would be as irrelevant from a legal point of view as it would be unusual if

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somebody would like to make Mafia crimes appear legally acceptable because of the overburdened machinery of law enforcement and the difficulties of investigation. Though our legal conception was simplified in the past era into a dull rule positivism, we cannot say that the law ("Jus") is merely laws ("lex") in the form of printed codes. Law is also a part of the living culture of the community, formed in everyday life and strengthened, i. e. challenged and answered, day after day. It differs from other entities in that it is based on the acceptance of certain sources of reference, forms and methods of reasoning. It is made living in everyday li fe by the fact that its application must always be specific and concrete. And this happens in judicial form during the repeated consideration of principles, rules and exceptions in connection with the whole system of law. As we all know, the aims to be achieved are formulated in society. If we continue the debate on these in the law, then the important thing will not be to achieve one specific result, but to find results in harmony with the law, by pursuing all legal means available. As a simplified example, from the perspective of the law, the interesting thing is not who will prevail but that the legal process will be pursued to its conclusion. Thus we may state proudly that within the law, constitutionality is both the foundation and the aim of our debate, while in the meantime, the law provides the methods to achieve the aims. The first requirement of the law is that our dilemmas must be considered in legal terms. And it is obvious that appropriate legal considerations cannot be replaced by other arguments. That is, in the sphere of law, other viewpoints may only be gratuitous and troublesome - and forcing these other viewpoints through would harm the law. Naturally it is the task of the politician and not the lawyer to harmonize requirements and to find compromises without harming the law. Thus the debate on statutory limitation is the dilemma of how to process relevant questions in law. And since up until now no one has done this job, to find a solution in harmony with the law is the prerequisite for building our constitutionality on firm ground instead of social, moraloriegal sand. Thus the legal debate is inevitably necessary, though obviously not sufficient in itself. For this reason it cannot replace any other tasks and cannot relieve us from other tasks. To say what is to be done outside law - in Parliament, in the govemment or in the political parties, or in moral answers, in political joumalism, or historical writings - would be a different story.

Notes The pres'ent article is the revised English version, of a paper which was originally published by the nation-wide circulated newspaper, Uj Magyarorszag (New Hungary), Hf 19, p. 9, on the 23rd of January, 1992. For a previous argument by the author, cf.

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Csaba Varga, 00 We Have the Right to Judge the Past? Philosophy ofLaw Considerations for aPeriod of Transition, in: RECHTSTHEORlE 23 (1992), S. 396 - 404 and, for the expertise the Special Academic Committee gave to the Prime Minister on the feasibility of the idea, cf. Imre Bekes / Mihdly Bihari / Tibor Kiraly / Istvan Schlett / Csaba Varga / Lajos vekfIs, Szakvelemeny (Expert Opinion on the Principles and Legal Conditions of the Judgement About, as weil as the Establishment of Responsibility for, Conducts and Privileges Realized Between 1949 and 1990 in Infringement of the Social Sense of Justice, in: Magyar Jog (Hungarian Law) 38 (1991), pp. 641-645 and Tarsadalmi Szemle (Social Review) XLVII (1992) No. 1, pp. 70-76. Cf. also Ein Presseinterview mit Herrn Profess,or Or. Or. Jescheck (Max-Planck-Institut, Freiburg) in der ungarischen Tageszeitung "Uj Magyarorszag" (manuscript), 11 p. In the article, references are made to Hans Kelsen, The Law As A Specific Social Technique (1941), in his: What Is Justice? Justice, Law, and Politics in the Mirror of Science: Collected Essays, Berkeley / Los Angeles 1960, pp. 231 - 256; Friedrich Waismann, Verifiability, in: Essays on Logic and Language, ed. Antony Flew, Oxford 1951, pp. 117 - 144; experience of the Weimar Republic as interpreted by various writings of Carl Schmitt; as weil as to Ronald Dworkin, The Model of Rules, in: University of Chicago Law Review 35, p. 14 - , reproduced as Is Law a System or Rules?, in his: The Philosophy of Law, Oxford 1974, pp. 38 -65, and Ronald Dworkin, Law's Empire, London 1986. The decision of the Constitutional Court, No. 11/1992 of the 11th of March, 1992, overpoliticized the issue by the rather activist stand it took. By construing notions like "constitutional criminal law" and "criminal law legality", which the decision itself introduced into the body of the Hungarian law and legal doctrine, the Court invented sources for its own decisional premises to be based upon and drawn from with the force of logic. It overruled the law of the country by concluding that, one, statutory limitation is not a self-limitation of the punitive power of the state but one of the basic rights guaranteed to every subject and that, two, statutory limitation is one of the constitutional pillars of legal security and, as such, it cannot be interfered with by legislative means. As a matter of fact, to this very day there has not been political force in Hungary to actually challenge the principle of statutory limitations. Since the fall of the communist regime, the debate has revolved exclusively around the question whether, in want of any specifically forrnulated clause in the Constitution or the Criminal Code, has the period of prescription to have had astart at all if the state itself acted as an accomplice of the crime committed or if justice it had administered was silenced? That is, is the working of the law and of the stately punitive power the conceptual precondition for that statutory prescription will apply in the given contexture? Considering the fact that the decision has answered oppositional questions related to the wording of the Act, it has no indication as to the limits of judicial action in the assessment and interpretation of the nature and preconditions of statutory limitation. At the same time, I have to note that there is something more at stake here than the local issue of how to face with past. For admitting that constitutional democracy cannot provide any genuine answer to the question, this will only be construed as an invitation to state terrorism. For there will not remain any constrain to limit the state whether or not to be involved in the commitment of any crime that can be considered feasible. Not even the destruction of its own laws will make an exception. For the only thing to be concemed will be ruling with no mercy but long enough so that state terrorists can manage to pass the period of prescriptions and / or to grant themselves pardon in due time. That is to say, only provided that it is deterrnined and unscrupled enough, merciless usurpation of power will pay off by transforrning the perpetrator into the prime beneficiary of the protection that can at all be guaranteed by the new regime. The past annihilation of law and order will finally be sanctioned by the new law and order. The argument of the decision of the Constitutional Court has also questioned the constitutionality of the late prosecution and successive punishment of war crimes. For in Hungary - like in a number of other European countries - their exclusion of 28 Festschrift Krawietz

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prescription decades aga actually interfered with times of limitation passing on, moreover, in fact it revived already passed limitation. Except to Constitutional Court Justices involved, no professor of criminal law or constitutional law in the country has applauded the decision. After the decision was taken, for the sake of harmony, also the issue of the extinction of prescription in re of war crimes has been raised at (but not decided as yet by) the Court. Finally, the decision has kept silence on any issue not related to the Act, inc1uding the store of legal means available for facing the dramatic challenge. Therefore, new draft laws have in the meantime been presented to the National Assembly, by both individual MPs of the governing coalition (the Hungarian Democratic Forum and the Christian-Democratic Party) and the Ministry of Justice, in search of a feasible solution. Their approach is varied. The technique used ranges from, first, the amendment of the Code of Criminal Procedure to restriet the establishment of the extinction of punishability to the judge for a given period, via, second, the enactment of an interpretative rule in dec1aration of the defective working of the punitive power of the state for the period in question, to, third, the compilation of the international legal instruments in force from the late forties and early fifties on, which establish individual war crimes and crimes against the humanity by inflicting individual punishment on the offenders, and, fourth, the drafting of a new criminal code by defining crimes prosecutable with no limitation at all, based upon and as stated by recently adopted and domesticated international legal instruments. The political activism of the Constitutional Court is the topic of thorough debates in general in Hungary. In addition to the political controversy it has arisen repeatedly, cf., for a theoretical stand, especially Albert Takacs, Az alkotrnanyossag dilemmai es az Alkotmanybfr6sag fteletei (Constitutionality Dilemmas and the Decisions of the Constitutional Court), in: Acta Humana 1 (1990), pp. 38 - 56; Bela Pokol, Parlamenti törvenyhozas es alkotmanyos alapjogok (Parliamentary Legislation and Constitutional Basic Rights), in: Politol6gia (Political Science), ed. by Mihaly Bihari and Bela Pokol, Budapest 1992, eh. XIX, pp. 343 - 356; Bela Pokol, Aktivizmus es az Alkotmanybfr6sag (Activism and the Constitutional Court), in: Magyarorszag politikai evkönyve (Political Yearbook of Hungary) 1992, ed. by Sandor Kurtan / Peter Sandor / Laszl6 Vass, Budapest 1992, pp. 150-155; Karoly Törö, Az alkotmanybfraskodas es a "lathatatlan Alkotmany" (Constitu-. tional Review and the so-called Invisible Constitution), in: Jogtudomanyi Közlöny, XXXIX (1992), pp. 85 - 90; as weil as Bela Pokol, Aktivista alapjogasz vagy parlamenti törvenybarat? A magyar alkotmanybfraskodasr61 (An Activist Judge of the Basic Rights or A Friend of the Law of Parliament? On the Constitutional Review in Hungary), in: Tarsadalmi Szemle (Social Review), XLVII (1992) No. 2, pp. 67 -78. The basic points of view related to the discussion of whether the new government has any duty to provide the frame of facing with the past, as is commonly argued, or nothing has to be done, as opponents say, were already articulated by thefirst symposium dedicated to the topic, cf. Visszamenöleges igazsagszolgaltatas uj rezsimekben (Retroactive Justice by New Regimes), ed. by György Bence / Agnes Chambre / Janos Kelemen, Budapest 1990, 53 p. Aseries of international symposia followed, inc1uding one organized by the Institute for Legal Studies of the Hungarian Academy of Sciences and the Friedrich Naumann Stiftung in Budapest (with proceedings, inc1uding the contribution by Christoph Mayerhoffer, Vito Zincani, Rafael Arias Salgado, Werner Maihofer and Giuseppe Di Federico, forthcoming), one by the Central European University (of the George Soros Foundation) in Prague, one by the Hungarian Democratic Forum and the Konrad Adenauer Stiftung in Budapest, and one by the Open Society Foundation (of the George Soros Foundation in New Y ork) in Salzburg. Cf., for the proceedings published, A mult feldolgozasa a jogallam eszközeivel (Facing with the Past through the Instrumentality of the Constitutional State), ed. Erhard von der Bank, Budapest 1992, 96 p. (inc1uding the papers of Irnre Bekes, Wolfgang Brandstetter, von Bülow, Sharon Byrd, Joachim Hruschka, Martin Kriele, Karl Heinz Schnarr, Jacques Verhaegen). For individual contributions, cf. Andras Bragyova, Az igazsagtetel legalitasa (The Legality

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of Doing Justice), in: Magyar Tudomany (Science in Hungary) 1992, pp. 143-156; Georg Paul Hefty, Im Namen der Republik: in Ungarn dürfen die unterlassenen Strafverfahren nicht zu Lasten der Täter nachgeholt werden, in: Frankfurter Allgemeine Zeitung, 5 March 1992, p. 14; Bela Pokol, Az elevülesi hatarozat kritikaja (The Criticism of the Decision on Statutory Limitations), in: Magyar Hfrlap (Hungarian Newspaper), 25 March 1992, p. 8; Stephen Schulhofer / Michel Rosenjeld / Ruti Teilel/ Roger Errera, (forum contributions to the) Dilemmas of Post-totalitarian Justice, in: East European Constitutional Review, I (Summer 1992), pp. 17 - 22; Krisztina Morvai, Igazsagtetel es "politikai korrektseg" (Doing Justice and "Political Correctness"), Beszelö (The Speaker), III (1992), pp. 16-17.

Normativität und Positivität des Rechts Von Dieter Wyducke1, Dresden Die Frage nach der Normativität des Rechts gehört ebenso wie die nach seiner Positivität zu den Grundproblemen einer auf ihre theoretische und philosophische Fundierung bedachten Rechtswissenschaft. Sie wird in dieser Form indessen weit weniger gestellt, als man auf den ersten Blick vermuten könnte. Wir sind eher gewohnt, Normativität und Faktizität des Rechts einander gegenüberzustellen oder aber nach dem Verhältnis von Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit zu fragen. Die Positivität des Rechts mag dabei mitspielen, wird aber nicht eigentlich zum Thema und Problem. Anlaß genug, der Frage nachzugehen, die auch Werner Krawietz immer wieder bewegt hat, wie die Positivität des Rechts angesichts seiner Normativität auf der einen, seiner Faktizität auf der anderen Seite, zu bestimmen ist l . Wir werden nach Klärung einiger begrifflich-theoretischer Voraussetzungen (I) zunächst den Entwicklungslinien der Positivität des Rechts nachgehen (11), sodann nach Normgeltung und Wirklichkeit des Rechts unter den Bedingungen der Positivität (III) sowie nach dem Verhältnis von Positivität und Rechtspositivismus fragen (IV), um schließlich den Versuch zu unternehmen, auf dieser Grundlage den Stellenwert und die Leistungsfähigkeit eines nachpositivistischen Normativitäts- und Positivitätsverständnisses aufzuzeigen (V).

I. Begriffiich-theoretische Voraussetzungen rechtlicher Normativität und Positivität Wenn wir dem Recht Normativität zusprechen, so bringen wir damit zum Ausdruck, daß ihm eine spezifische Eigenart zukommt, die ein Sollen zum Inhalt hat und auf ein bestimmtes menschliches Verhalten gerichtet ist 2 • Normativität in diesem Sinne ist nicht nur dem Recht eigen. Normen, die der Sinngebung und sozialen Orientierung dienen, lassen sich auch in anderen Bereichen der Gesellschaft ausmachen. Wir kennen Normen der Moral und der Religion, aber auch der Kultur sowie der Wirtschaft und Politik, um nur die wichtigsten zu 1 Vgl. Krawietz, Das positive Recht und seine Funktion, Berlin 1967 (Schriften zur Rechtstheorie, H. 9), S. 21 ff., 43 f., 70 ff., ders., Juristische Entscheidung und wissenschaftliche Erkenntnis, Wien 1978 (Forschungen aus Staat und Recht, 38), S. 138 f., 168,218; ders., Recht als Regelsystem, Wiesbaden 1984, S. 131 f., 166 ff. 2 Vgl. Peter Koller, Theorie des Rechts, Wien 1992, S. 65.

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nennen. Darüber hinaus wird das gesellschaftliche Zusammenleben von zahlreichen sozialen Konventionen geprägt, die den Alltag in vielfältiger Weise normativ bestimmen. Sie lassen erkennen, daß Normen offenbar zu den Grundgegebenheiten menschlichen Daseins gehören. Allen Normen ist gemeinsam, daß sie über den im Handeln sich manifestierenden Sinngehalt hinaus einen Sinnüberschuß aufweisen, der auf künftiges Verhalten zielt und der Einlösung bedarf. Dieser Sinnüberschuß bleibt auch dann erhalten, wenn wir Normen als bestehende Verhaltensregelmäßigkeiten oder Verhaltenserwartungen begreifen, weil das der Norm eigene Sollensmoment stets über das beobachtbare Verhalten hinausweist, Normativität mithin prinzipiell auf ein noch uneingelöstes Handeln angelegt ist. Mehr noch vielleicht als die Einsicht in die Normativität selbst gehört die Erkenntnis, daß Normen der Setzung und Festlegung fähig sind, m. a. W. positiv werden können, zu den grundlegenden Gegebenheiten entwickelter Gemeinwesen. Wir können die Frage hier offen lassen, ob der Schritt zur Po si ti vierung zuerst im Bereich des Rechts oder eher in anderen normativen Ordnungen, z. B. denjenigen religiöser Art, vollzogen worden ist3, jedenfalls stellt die Rechtsordnung das am weitesten vorangeschrittene positivierte Normensystem dar, nimmt also im Hinblick auf andere normative Ordnungen eine Sonderstellung ein. Die Existenz positiven Rechts für sich genommen verbürgt jedoch noch keine Positivität. Diese ist vielmehr an die weitere Voraussetzung gebunden, daß Recht nicht nur gesetzt, sondern auch verändert werden kann, so daß der Übergang vom alten zum neuen Recht möglich wird. Der Vorgang der Rechtsetzung und -änderung muß ferner wenigstens ansatzweise institutionalisiert, d. h. auf Dauer gestellt sein und als solcher auch erlebt und reflektiert werden. Die uns heute geläufige Vorstellung setz- und änderbaren Rechts ist keineswegs so selbstverständlich, wie es scheint. Sie hat sich über Jahrhunderte hinweg vor allem im westlich-abendländischen Raum herausgebildet und ist an spezifische sozio-kulturelle Rahmenbedingungen gebunden, die es im einzelnen darzulegen gilt.

11. Entwicklungslinien der Positivität des Rechts Es bedarf inzwischen keiner besonderen Hervorhebung mehr, daß die Wurzeln der Positivität des Rechts bis mindestens ins hohe und späte Mittelalter zurückreichen. Weniger klar ist, in welchen Schritten sich die Entwicklung rechtlicher Positivität vollzogen hat. Es lassen sich im Rahmen des mehrere Jahrhunderte 3 Hierzu sowie zu der weitergehenden Frage der Entstehung des Rechts aus der Religion siehe Uwe Wesei, Frühfonnen des Rechts in vorstaatlichen Gesellschaften, Frankfurt a. M. 1985, S. 183 f.

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umfassenden, langfristigen Entwicklungsablaufs insgesamt vier Phasen unterscheiden, die ebenso von historischem wie von theoretischem Interesse sind und die Positivität wie die Positivitätsvorstellung wesentlich geprägt haben: die legeshierarchische, die voluntaristisch-rationalistische, die historisch-positive und die institutionell-vollpositive Phase.

1. Die legeshierarchische Positivitätsvorstellung In der legeshierarchischen Entwicklungsphase, die aufs engste mit dem Namen des Thomas von Aquin verbunden ist, wird die Eigenart des Rechts, setz- und änderbar zu sein, erkannt und im Rahmen einer Weitsicht umfassend begründet, die römischrechtliches, aristotelisches und religiös-christliches Denken in eigenständiger Weise miteinander verbindet. Thomas verortet das Recht in einem gestuften Ableitungszusammenhang, der durch ewiges bzw. göttliches, natürliches und menschliches Recht gebildet wird. Nicht obwohl, sondern gerade weil alles Recht einem göttlich und natürlich bestimmten Bezugsrahmen zugeordnet wird, gewinnt die Vorstellung menschlich gesetzten Rechts besonderes Gewicht. Denn nicht das göttliche, sondern das menschliche Recht ist in der Respublica Christiana in spezifischer Weise begründungsbedürftig. Thomas bejaht bekanntlich die Möglichkeit menschlicher Rechtsetzung, ohne dabei den Zusammenhang mit dem als göttlich und natürlich vorgestellten Recht aufzugeben. Die lex naturalis wird nämlich nicht oder jedenfalls nicht mehr ausschließlich als inhaltlichmaterial vorgegeben, sondern als Teilhabe der vernunftbegabten Kreatur am Weltgesetz verstanden 4 • So und wohl nur so kann die menschliche Satzung lex humanitus posita - als Ausfaltung und Ausgestaltung, ja Verwirklichung des natürlichen Gesetzes im Hinblick auf jeweils konkrete Umstände erscheinen, und zwar bis zu jenem Punkt hin, in dem die derart hergeleiteten Normen ihre Geltungskraft allein aus der Tatsache menschlicher Setzung beziehen (ex sola lege humana vigorem habent)5. Die Richtigkeit menschlichen Rechts steht somit nicht ein für allemal fest. Die lex humana ist vielmehr variabel und unterliegt entsprechend den sich wandelnden Umständen der Veränderbarkeit (recte mutari potest propter mutationem conditionum hominum)6. Das Recht wird damit als von Menschen für Menschen gemacht - noch nicht dem Wort und Begriff, aber der Sache nach - in seiner Positivität erfaßt und durch den Einbau in den relativ lockeren Bezugsrahmen der Legeshierarchie zugleich mobilisiert und stabilisiert 7. Summa theologiae 1-11, qu. 91, an. 2. Ebd., qu. 95, an. 2. 6 Ebd., qu. 97, an. 1. 7 Diese Zusammenhänge sind zuerst von Sten Gagner, Studien zur Ideengeschichte der Gesetzgebung, Uppsala 1960, im einzelnen dargelegt worden, allerdings mit der wohl mißverständlichen Einordnung, es handle sich um eine Ideologie des Gesetzespositivismus (S. 279). Zum Verhältnis von Legeshierarchie und menschlicher Satzung unter dem Gesichtspunkt der Positivität siehe Wyduckel, Princeps Legibus Solutus. Eine Unter4

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2. Das voluntaristisch-rationalistische Positivitätsverständnis Die zweite Entwicklungsphase der Positivität des Rechts ist durch das voluntaristische und rationalistische Denken geprägt. Der legeshierarchische Zusammenhang des Rechts wird zunehmend in Zweifel gezogen und schon in der scotistisehen und ockhamistischen Philosophie infolge des Hervortretens des Willensmoments durchbrochen, so daß für ein alles übergreifendes ewiges Gesetz kein Raum mehr bleibt. Ewig kann unter diesen Voraussetzungen nicht mehr das Gesetz, sondern nurmehr der Gesetzgeber seins. Bei Marsilius von Padua, der diese Lehre rechtsphilosophisch umsetzt, ist demnach der legislator humanus die erste und spezifische Ursache des Gesetzes (causa legis effectiva et propria). Er verfügt über das Gesetz zum Nutzen der Gesamtheit je nach Ort, Zeit und anderen Umständen 9 • Das Recht wird damit zum einen auf den gesetzgeberischen Willen, zum anderen - ganz aristotelisch - auf seinen realen Bezug in hoc seculo gegründet und so wenn nicht einer säkularen, so doch enttheologisiertdiesseitigen Betrachtung zugänglich, die mit der raumzeitlichen Bedingtheit auch seine grundsätzliche Verfügbarkeit anerkennt und auf diese Weise eine wechselnden Konstellationen angepaßte neue Ortsbestimmung des Menschen ermöglicht. Der bestimmende Faktor im Rechtsetzungsprozeß ist zunächst und vor allem der Wille des Herrschers. Bei Marsilius, dessen Rechts- und Gemeinwesenkonzept an den aufstrebenden Stadtkommunen orientiert ist, erscheint der Herrscher jedoch nurmehr als herrschender Teil (pars principans), weil die Rechtsetzungsfunktion nicht länger ihm, sondern der Gesamtheit der Bürger (universitas civium) überantwortet wird 10. Vom individuellen Menschen ist hierbei noch nicht explizit die Rede. Dies ändert sich mit der seit der Wende vom 16. zum 17. Jahrhundert durchdringenden Lehre einer gesellschaftsvertraglichen Begründung menschlichen Zusammenlebens. Diese bedient sich der Vertragskategorie als eines heuristischen Instruments, zielt aber darüber hinaus auf eine umfassende rationale Rekonstruktion von Recht und Gemeinwesen. Gemeint ist damit nicht mehr nur der überkommene, zwischen Herrscher und Ständen geschlossene Herrschaftsvertrag, sondern ein auf den individuellen Willen ausdrücklich oder hypothetisch gegründeter Gesellschaftsvertrag, der herrschaftsbegründend wirkt und suchung zur frühmodemen Rechts- und Staatslehre, Berlin 1979 (Schriften zur Verfassungsgeschichte, Bd. 30), S. 120 ff. S Weil die Bindung an ein vorgängiges ewiges Gesetz den Gesetzgeber einschränken würde. Vgl. dazu Georges de Lagarde, La naissance de l'esprit la'ique au declin du moyen age, vol. 2,2. M., Louvain 1958, S. 291. 9 Marsilius von Padua, Der Verteidiger des Friedens (Defensor Pacis), übers. von W. Kunzmann, eingel. u. hrsg. von H. Kusch, Darmstadt 1958, Teil I, Kap. 12, § 3, S. 118 ff. Siehe auch ebd., Kap. 2, § 6, S. 1090. 10 Genauer: Der Gesamtheit der Bürger oder deren überwiegender Teil (universitas civium aut eius valencior pars), der allerdings nicht notwendig mit der numerischen Mehrheit identisch sein muß, weil neben quantitativen auch qualitative Gesichtspunkte eine Rolle spielen. Vgl. ebd., Teil I, Kap. 12, § 3, S. 118; § 4, S. 122; § 6 f., S. 124/26.

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grundsätzlich alle Gesellschaftsglieder einbezieht. Das Recht erscheint so als Ausdruck der auf diesem grundlegenden Vertrag zurückgeführten souveränen Gewalt und verdankt sich damit, wie es bei Thomas Hobbes heißt, einem jeden einzelnen aus dem Volke (every one of the people) 11. Rousseau steigert diese Vorstellung, indem er die gesetzgebende Gewalt auf den aus der Vereinigung der Einzelwillen hervorgehenden Gemeinwillen gründet, als dessen authentische Akte (actes authentiques de la volonte generale) die Gesetze gelten 12. Für Kant, der in diesem Punkt auf Rousseau fußt, kann deshalb nur der übereinstimmende und vereinigte Wille aller, kurz "nur der allgemein vereinigte Volks wille gesetzgebend sein" 13. Wir dürfen uns diesen Willen jedoch nicht im Sinne eines grundlosen rechtlichen Voluntarismus vorstellen, der positives und aus der Vernunft gewonnenes Recht in einen unversöhnlichen Gegensatz zueinander bringt l4 • Vielmehr wird im vernunftrechtlichen Denken der Autonomie der Gesetzgebungspraxis selbst eine vernünftige Struktur "eingeschrieben". Der vereinigte Wille kann sich somit notwendigerweise nur in der Form allgemeiner und abstrakter Gesetze äußern mit der Folge, daß alle nicht verallgemeinerungsfahigen Interessen per se ausgeschlossen werden 15. Daß wir diesen aufklärerischen Optimismus heute nicht mehr ohne weiteres teilen, bedarf keines besonderen Nachweises. Dies ändert jedoch nichts daran, daß das frühmoderne Natur- und Vernunftrechtsdenken der Positivitätsvorstellung wesentlichen Auftrieb gegeben hat. Denn das positiv geltende Recht wird als willentlich verfügbar erkannt, jedoch zugleich kritisch ins Licht anderer Möglichkeiten gerückt mit dem Ziel, diese in eine vernunftgemäße gesetzgeberische Praxis zu überführen.

3. Positivität als Ausdruck historischer und soziokultureller Bedingtheit des Rechts In der dritten Entwicklungsphase der Positivität tritt die Einsicht hinzu, daß das Recht ein historisch und soziokulturell bedingtes Phänomen darstellt, also nicht allein auf dem Willen einer gesetzgebenden Autorität oder auf vernunftrechtlichen Überlegungen beruht. Es wird demnach nicht oder jedenfalls nicht nur durch die Willkür eines Gesetzgebers hervorgebracht, sondern ergibt sich aus der allmählich gewachsenen Überlieferung menschlichen Zusammenlebens. In diesem Sinne fragt Justus Möser nach den geschichtlichen Bedingungen von Hobbes, Leviathan, Part 11, Chapt. 11, Chapt. 30, ed. Molesworth, Vol. 3, S. 335. Rousseau, Contrat Socia!, III, 12. Vgl. auch ebd. 11, 6. 13 Kant, Metaphysik der Sitten, Rechtslehre, Akad. Ausg., Bd. VI, § 46, S. 313 f. 14 Dies scheint aber Alexy, Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg / München 1992, S. 189 ff., anzunehmen, wenn er Kant einen vemunftrechtlich begründeten strikten Vorrang des positiven Rechts vor dem Vemunftrecht zuschreibt. 15 Vgl. Habermas, Faktizität und Geltung, Frankfurt a. M. 1992, S. 611. 11

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Recht, Kultur und landsmannschaftlich geprägter Verfassung 16. Savigny und die Historische Rechtsschule spüren den ,inneren, stillwirkenden Kräften' nach, die in den Überlieferungen und Überzeugungen des Volkes wurzeln und das Recht hervorbringen 17 . Savigny lenkt den Blick damit ungeachtet seiner idealistischen GrundeinsteIlung auch auf das Recht als Seite des wirklichen Daseins und trägt so zur Aufwertung und Neubestimmung des rechtlich positiv Gegebenen nicht unwesentlich bei 18 . Der Positivität des Rechts als seiner Setzbarkeit und Änderbarkeit wird damit keine Absage erteilt, wohl aber gesetzgeberischer Willkür i. S. v. Beliebigkeit und Zufälligkeit. Dies ist der eigentliche Kern der Auseinandersetzung von Savigny und Thibaut, die man auch als einen Streit um das richtige Verständnis rechtlicher Positivität begreifen kann. Der Gesetzgebung kommt unter diesen Voraussetzungen durchaus eine und zwar doppelte Funktion zu. Sie besteht, wie der späte Savigny nicht ohne Grund differenzierend einräumt, einmal in der Feststellung schon vorhandenen, im gemeinsamen Bewußtsein des Volkes lebenden Rechts, sie dient zum anderen der Rechtsfortbildung, wobei zugestanden wird, daß die letztere ausschließlich in den Händen des Gesetzgebers liegen kann 19. Es ist kein Zufall, wenn die Positivität des Rechts um die Wende vom 18. zum 19. Jahrhundert auch auf Wort und Begriff gebracht wird 20. Hegel, der in einem tieferen Sinn als Savigny die Geschichtlichkeit und Wirklichkeits bezogenheit des Rechts erkannt hat, erfaßt sie der Sache nach, indem er ihre unterschiedlichen Aspekte benennt und aufeinander bezieht 21 • Die Positivität erscheint einmal 16 Dazu Christoph Link, Justus Möser als Staatsdenker, in: Möser-Forum 2, hrsg. von Winfried Woesler, Münster 1994. Im Druck. 17 Vgl. Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft (1814), in: Thibaut und Savigny. Mit einer Einführung von Hans Hattenhauer, München 1973, S. 95 ff. (105). 18 Vgl. Savigny, ebd., S. 114 f.; ders ., System des heutigen römischen Rechts, Bd. 1, Berlin 1840, S. 14. Zum Wirklichkeitsverständnis Savignys, das idealistisch überfonnt ist, siehe Joachim Rückert, Idealismus, Jurisprudenz und Politik bei Friedrich Carl von Savigny, Ebelsbach 1984, S. 410 f. 19 Vgl. Savigny, System (Fußn. 18), S. 39 ff. Daß hierin nicht notwendig ein Widerspruch zu seiner früheren Auffassung liegt, betont Rudolj Gmür, Savigny und die Entwicklung der Rechtswissenschaft, Münster 1962, S. 43. Siehe auch Horst Hammen , Die Bedeutung Friedrich Carl von Savignys für die allgemeinen dogmatischen Grundlagen des Deutschen Bürgerlichen Gesetzbuchs, Berlin 1983, S. 62 ff. 20 Vgl. Jürgen Blühdorn , Zum Zusammenhang von "Positivität" und "Empirie" im Verständnis der deutschen Rechtswissenschaft zu Beginn des 19. Jahrhunderts, in: ders. 1 Joachim Ritter (Hrsg.), Positivismus im 19. Jahrhundert, Frankfurt a. M. 1971, S. 123 ff., wo jedoch weniger von Positivität als vom positiven Recht die Rede ist. 21 Zur Genese des HegeIschen Positivitätsbegriffs, der zunächst am Beispiel der christlichen Religion kritisch entfaltet wird, siehe Helmut Kohlenberg, Der Begriff der Positivität in geschichtsphilosophischer Sicht, in: Hegel-Jahrbuch 1968/69 (1970), S. 251 ff. Zum rechtlichen Positivitätsverständnis grundlegend Armin von Bogdandy, Hegels Theorie des Gesetzes, Freiburg 1München 1989, S. 81 ff.

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als Ausdruck äußerlich-fonnalen Gesetztseins des Rechts 22 • Sie bezeichnet sodann in inhaltlich-materieller Hinsicht seine historisch-kulturelle Dimension und verweist schließlich unter funktionalem Aspekt auf die Notwendigkeit seiner Anwendung und Verwirklichung. Das Recht bedarf des Gesetztseins, um ins ,Dasein' zu treten, weil es erst auf diese Weise in seiner Allgemeinheit, d. h. als für alle gültige Verhaltensregel ins Bewußtsein tritt. Es erlangt dadurch, daß es ins Dasein gesetzt ist, Wirklichkeit, und zwar im objektiven Sinn: einmal als Bewußtseinsinhalt, zum anderen als Geltung, was im Hegeischen Sinn bedeutet, die "Macht der Wirklichkeit zu haben" und als "allgemein Gültiges gewußt zu werden" 23 . Das Recht bedarf ungeachtet dieser objektiven Wirklichkeit aber noch der Verwirklichung. Diese vollzieht sich in Umsetzung des Allgemeinen auf das Besondere oder genauer: in Anwendung des Rechts auf den einzelnen Fall. Hierin liegt ein für Hegel unauthebbar dezisionistisches Moment, das ,rein Positive' der Gesetze, insoweit nämlich, als der konkrete Fall in der Bestimmtheit des Gesetzes nicht aufs Letzte enthalten sein kann 24 . Das bedeutet nicht, das Recht der Willkür und dem Zufall preiszugeben. Wohl aber wird anerkannt, daß im Gesetztsein nie nur die Vernunft verwirklicht ist 25 • Auf Vernunft wird gleichwohl nicht verzichtet. Nur ergibt sie sich nicht, wie im rationalistischen Naturrechtsdenken, aus einem abstrakt-rationalen Kalkül, sondern erscheint als in den gesellschaftlichen Entwicklungsprozeß integriert. Dies ist der Sinn der Hegeischen Fonnel von der Vernünftigkeit des Wirklichen und der Wirklichkeit des Vernünftigen. Der nonnative Geltungsanspruch soll so mit der historisch-gesellschaftlichen Wirklichkeit des Rechts verknüpft und das ,Ansichsein' des Rechts, das Hegel nicht leugnet, mit dem Gesetztsein zur Deckung gebracht werden. Das Recht kann auf diese Weise nonnativ als allgemein gültige Verhaltensregel begriffen und zugleich auf die politische und gesellschaftliche Wirklichkeit bezogen und an diese schrittweise herangeführt werden. Der Schlüssel zum Verständnis des Zusammenhangs liegt im Begriff der Positivität. Dieser ist über das bloße Gesetztsein hinaus Ausdruck der Bezogenheit des Rechtsbegriffs auf sein institutionelles Dasein und gewinnt damit konstitutive Bedeutung 22 Vgl. hierzu und zum folgenden Hegels Grundlinien der Philosophie des Rechts, in: ders., Werke, hrsg. v. E. Moldenhauer / K. M. Michel, Bd. 7, Frankfurt a. M. 1970, §§ 209 ff., S. 360 ff. Vgl. auch die von K.-H. Ilting hrsg. Vor\esungsnachschriften von H. G. Hotho und K. G. v. Griesheim, Stuttgart 1974, mit den inhaltlich im wesentlichen entsprechenden Passagen (Bd. 3, §§ 209 ff., S. 641 ff., und Bd. 4, §§ 209 ff., S. 530 ff.). Das Wort Positivität selbst wird von Hegel nur gelegentlich verwendet. Die einschlägigen Paragraphen-Überschriften in den Vorlesungsnachschriften von Hotho (§ 214, S. 651) und v. Griesheim (§ 214, S. 541) gehen auf Zusätze des Herausgebers zurück. 23 Vgl. Grundlinien, § 210, S. 361; Nachschrift Hotho, § 210, S. 644; Nachschrift v. Griesheim, § 210, S. 530. 24 Grundlinien, § 214, S. 366; Nachschrift Hotho, ebd., S. 651; Nachschrift v. Griesheim, ebd., S. 541. 25 Zum Verhältnis von Positivität und Vernünftigkeit siehe von Bogdandy (Fußn. 21),

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für das Recht überhaupt26 • Obwohl dieses Konzept auf den spezifischen Voraussetzungen und Begrenzungen einer sich als vernünftig verstehenden und legitimierbaren bürgerlichen Gesellschaft beruht, so weist es doch darüber hinaus. Denn es macht, ohne den philosophisch-theoretischen Anspruch aufzugeben, Rechtswissenschaft als Wirklichkeitswissenschaft möglich und eröffnet damit den Weg auf ein Rechts- und Gesetzesverständnis, das sich der gesellschaftlichen Realität und ihrer Geschichte stellt, ohne gänzlich darin aufzugehen.

4. Der Übergang zur institutionalisierten Vollpositivität des Rechts In der vierten Phase der Entwicklung schließlich wird der Übergang zur Vollpositivität vollzogen. Die Vorstellung, daß alles Recht der Positivierung fähig und bedürftig ist, wird zunehmend als Routine erlebt und seit der Wende zum 20. Jahrhundert in steigendem Maße praktisch umgesetzt, so daß man in Anspielung auf die Technisierung und Industrialisierung der Welt davon sprechen konnte, auch der Gesetzgeber habe sich nunmehr motorisiert 27 • Positivität und Positivitätsvorstellung bleiben davon nicht unberührt, zumal in den staatlichen Verfassungen, wie sie im Gefolge des Revolutionszeitalters allenthalben ergehen, das Normieren selbst der Normierung unterworfen und damit der Vorgang der Positivität seinerseits positiviert und rechtlich institutionalisiert wird. Im Rahmen dieser Entwicklung richtet sich der Blick schärfer auf die Funktion und die tatsächlich empirische Verankerung des Rechts. In diesem Sinne stellt Ihering anders als Hegel, der von der Idee des Rechts ausgegangen war, um von da aus den Weg zur Rechtsverwirklichung zu beschreiten, sehr viel entschiedener auf den sozialen Kontext und die praktische Verwirklichung des Rechts ab. So gewinnt einmal der Zweckgedanke für die Positivität des Rechts an Bedeutung, zum anderen der rechtsetzende und rechtsgestaltende Wille, der jedoch nicht im rationalistischen Sinne als abstrakte Voraussetzung oder gedankliches Konstrukt, sondern als naturwüchsige rechtsschöpferische Kraft und als Träger von Macht und Zwangsgewalt im Dienste zweckhafter Verwirklichung des Rechts erscheint 28. 26 Vgl. hierzu sowie zum Hegeischen Institutionenverständnis Man/red Riedel, Zwischen Tradition und Revolution. Studien zu Hegels Rechtsphilosophie, Stuttgart 1982, S. 42 ff. (44). 27 So, jedoch mit kritischem Akzent, earl Schmitt, Die Lage der europäischen Rechtswissenschaft, in: ders., Verfassungsrechtliche Aufsätze, 2. Aufl., Berlin 1973, S. 404 ff. 28 Vgl. Geist des römischen Rechts, 3. Teil, 5., unveränd. Aufl., Leipzig 1906, S. 328: "Denn das Wesen des Rechts ... besteht in der Verwirklichung, die Voraussetzung dazu aber ist die Macht, das Organ und der Träger der Macht aber der Wille", und ebd., S. 338: "Die Rechte sind nicht dazu da, um die Idee des abstrakten ,Rechts willens , zu verwirklichen, sondern um den Interessen, Bedürfnissen, Zwecken des Verkehrs zu dienen. In diesem Zweck finden sie, findet der Wille sein Maß und Ziel." Ihering verweist in diesem Zusammenhang (Fußn. 442 a) auf einschlägige Überlegungen, wie er sie dann in seinem Werk über den ,Zweck im Recht' weiter ausgeführt hat. Zum Verhältnis von

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Die Positivität des Rechts wird damit über den Setzungsakt hinaus auf die rechtliche Entscheidungsorganisation und den zugehörigen Verwirklichungs- und Sanktions apparat insgesamt bezogen, die Normativität hingegen in den Dienst gesellschaftlicher Zwecke und Interessen gestellt mit der Folge, daß Positivität und Realität des Rechts sich einander annähern. In der Folgezeit erscheint zunehmend die auf positive Satzung gegründete Ordnung als Grundtypus rationaler und legaler Herrschaft. Diese beruht, wie Max Weber gezeigt hat, einmal darauf, daß beliebiges Recht durch formal korrekt gewillkürte Satzung geschaffen und abgeändert werden kann 29. Es bedarf darüber hinaus rational abgegrenzter sachlicher Zuständigkeiten sowie eines Rechts- und Verwaltungsstabes, der sich der Anwendung und Durchführung der gesetzten Regeln annimmt 30. Die Positivität des Rechts beschränkt sich danach auf seine institutionalisierte Legalität, der Legitimität nur dann zukommt, wenn der Legalitätsglaube hinzutritt. Da dieser Glaube aber kaum mehr als die ,,Fügsamkeit gegenüber formal korrekt und in der üblichen Form zuustandegekommenen Satzungen" darstellPi, führt er faktisch über ein Legalitätskonzept der Positivität nicht wesentlich hinaus 32 • Noch einen Schritt weiter in Richtung auf die gesellschaftliche Verankerung des Rechts geht die systemtheoretische Rekonstruktion der Positivität Luhmanns, die ganz auf das Rechtserleben und das damit verbundene Positivitätsbewußtsein abstellt. Recht wird als normative Erwartungsstruktur bestimmt und funktional auf die Gesellschaft bezogen. Es gilt positiv nicht schon deshalb, weil es gesetzt ist, sondern erst dann, wenn es als Auswahl aus anderen Möglichkeiten und damit als ,jederzeit änderbar erlebt wird" 33. Das Bewußtsein der Entscheidbarkeit und Änderbarkeit des Rechts als permanente Gegenwart wird so zum Schlüsselmoment der Positivität. Die Legitimität ergibt sich von daher nicht mehr aus dem Glauben an die Legalität des positiven Rechts, sie folgt vielmehr aus der Wille und Zweck siehe Athanasios Gromitsaris, Theorie der Rechtsnormen bei Rudolph von Thering, Berlin 1989 (Schriften zur Rechtstheorie, H. 132), S. 266 ff. 29 Wirtschaft und Gesellschaft, hrsg. von J. Winckelmann, 4. Aufl., Tübingen 1956, S. 551. Siehe auch ebd., S. 125. 30 Ebd., S. 122, 125. 31 Ebd., S. 19. 32 Und zwar weniger, weil Legalität und positive Satzung identisch wären, sondern deshalb, weil bereits die Legalität der Ordnung als hinreichender Grund gilt, sie als verbindlich anzuerkennen. Zum nach wie vor umstrittenen Webersehen Typus der legalen Legitimität siehe Hasso Hofmann, Legitimität und Rechtsgeltung, Berlin 1977 (Schriften zur Rechtstheorie, H.64), S. 22 ff., sowie Weyma Lübbe, Legitimität kraft Legalität, Tübingen 1991, bes. S. 116 f. 33 Luhmann, Positivität als Voraussetzung einer modemen Gesellschaft, in: Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie Bd. 1 (1970), S. 176 ff. (183) = ders., Ausdifferenzierung des Rechts, Frankfurt a. M. 1981, S. 113 ff. (124). Positivität des Rechts kann deshalb auch als ,,zulassung von Rechtsänderungen" begriffen werden. Vgl. ders., Das Recht der Gesellschaft, Frankfurt a. M. 1993, S. 533.

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verfahrensmäßigen Institutionalisierung des auf die Positivierung gerichteten Entscheidungsprozesses 34 • Ist diese Institutionalisierung gelungen, d. h. wird die normative Fixierung hingenommen, so kommt dem positiven Recht auch Legitimität zu, freilich mit der Folge, daß in diesem Fall das politische Herrschaftssystem und das von ihm geschaffene Recht sich selbst legitimieren. Die Positivität nähert sich auf diese Weise zugleich der Legitimität wie der Normativität des Rechts an, wobei die letztere nicht als Sollen, sondern als gesellschaftlich institutionalisierter Erwartungs- und Erlebenshorizont erscheint. Gemessen am legeshierarchischen Ausgangspunkt der Diskussion ist damit eine Stufe der Entwicklung erreicht, in der der ursprünglich mehr punktuelle gesellschaftliche Bezug zum durchgehenden Charakteristikum der Positivität des Rechts avanciert. Auch dann, wenn wir nicht alle Aspekte dieses langfristigen Entwicklungszusammenhangs mit- und nachvollziehen, so ist doch schwerlich zu leugnen, daß die Positivität des Rechts eine der Voraussetzungen moderner Gesellschaft darstellt, ja mehr noch: eine evolutionäre Errungenschaft, hinter die zurückzugehen kaum mehr möglich erscheint 35 • Versuchen wir, die wichtigsten Momente der Entwicklung zur Positivität zusammenzufassen, so lassen sich die Möglichkeit der Setzung, Änderung und Verwirklichung des Rechts einschließlich der hierfür erforderlichen institutionellen Voraussetzungen sowie das Bewußtsein dafür benennen, daß Recht tatsächlich von Menschen für Menschen gemacht wird. Positiv ist mithin dasjenige Recht, das sinnvoll auf diesen Zusammenhang bezogen und in ihm verortet werden kann.

IH. Normgeltung und Wirklichkeit des Rechts im Lichte der Positivität Obwohl pOSitIV gesetztes Recht regelmäßig mit dem Anspruch auftritt zu gelten, sind Positivität und Rechtsgeltung nicht identisch. Sie entsprechen sich zwar, weil die Setz- und Änderbarkeit des Rechts als eine Routineangelegenheit die Frage danach, was gilt, unausweichlich macht, jedoch sind die Begriffe nicht austauschbar 36. Die Positivität stellt vielmehr eine Voraussetzung der Geltung dar, sie ermöglicht Geltung überhaupt erst, so daß man sagen kann: Ohne Positivität des Rechts keine Rechtsgeltung. Das heißt m. a. W.: Erst wenn die Positivitätsfrage beantwortet ist, kann sinnvollerweise die nach der Geltung des Rechts gestellt werden. Auch wenn man davon ausgeht, daß es neben dem positiven Luhmann, Positivität, S. 188 f. bzw. 132 f. Zum noch nicht restlos geklärten Begriff der evolutionären Errungenschaft oder Schwelle siehe Luhmann, Positivität (Fußn. 33), S. 196 = Ausdifferenzierung, S. 143, sowie ders., Ausdifferenzierung, S. 375, Anm. 4. 36 So aber Ryffel, Grundprobleme der Rechts- und Staatsphilosophie, Neuwied / Berlin 1969, S. 372, und ihm grundsätzlich folgend Henkel, Einführung in die Rechtsphilosophie, 2. Aufl., München 1977, S. 551 f., die die Positivität m. E. jedoch zu eng auf das Gegebensein des Rechts bzw. den Setzungsakt beziehen. 34

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ein Natur- oder Vernunftrecht gibt, läßt sich das Positivitätsproblem nicht umgehen. Denn die Frage, was von Natur oder Vernunft wegen rechtens sei, ließe sich kaum stellen, geschweige denn beantworten, wenn man nicht einen Begriff davon hätte, was aufgrund positivrechtlicher Satzung gilt bzw. nicht gilt. Vergleichbares läßt sich vom Gewohnheitsrecht sagen, wenn man nicht ohnehin davon ausgeht, daß es sich hierbei um positives, gesetztes Recht handelt, bei dem das Verfahren des Setzens nur weniger bewußt ist 37 • Wir können nun auch das Verhältnis von Positivität und Normativität des Rechts bereits genauer fassen. Normativität kann offenbar ebensowenig wie Geltung zum Bewußtsein kommen, wenn die Vorstellung des Setzens fehlt. Hierbei ist nicht entscheidend, ob man die Rechtsgeltung als Eigenschaft oder als spezifische Existenz der Norm begreift. Denn in beiden Fällen bleiben Normativität und Geltung aufeinander bezogen. Welche Funktion der Positivität des Rechts im Hinblick auf seine Normativität zukommt, ist damit noch nicht gesagt. Sie scheint einmal darin zu liegen, Normativität durch Setzung überhaupt erst verfügbar zu machen und innerhalb des Rechtssystems erwartungssichernd und verhaltenssteuernd wirksam werden zu lassen. Zum zweiten gewährleistet Positivität die Vermittlung des Rechts mit anderen normativen Ordnungen - wobei nicht nur an die der Moral zu denken ist - , indem aus unterschiedlichen normativen Vorgaben bestimmte ausgewählt und entweder identifizierend, modifizierend oder ablehnend durch Entscheidung allgemein verbindlich festgelegt werden. Zum dritten schließlich ermöglicht die Positivität des Rechts die geordnete Wechselbeziehung von Norm und Wirklichkeit einerseits, von Wirklichkeit und Norm andererseits. Das eine, weil Rechtsnormen grundsätzlich auf Verwirklichung angelegt sind, das andere, weil aus der Wirklichkeit von Politik und Gesellschaft infolge bestimmter Sachlagen, Gegebenheiten und Einstellungen, u. U. auch infolge von Sachzwängen, Forderungen an die Rechtsordnung gerichtet werden mit dem Ziel, die entsprechenden positivrechtlichen, i. d. R. gesetzgeberischen Konsequenzen zu ziehen. Das heißt nicht, die Normativität des Faktischen unbesehen zu akzeptieren, sondern vielmehr dem Umstand institutionell Rechnung zu tragen, daß Faktisches eine Tendenz hat oder doch haben kann, sich in NormativGeltendes umzusetzen 38. Der Positivität fällt damit eine Schlüsselfunktion im Rechtsbildungs- und Rechtsänderungsprozeß zu. Sie ist nicht selbst Rechtsquelle, vermittelt aber die Erzeugung und Geltung des Rechts, weil alle Normen, die mit dem Anspruch auftreten, Rechtsqualität zu besitzen, sich an ihr messen lassen müssen. 37 Vgl. Rene Marcic, Die bedingte Natur des positiven Rechts, in: Juristenzeitung 15 (1960), S. 198 (200, Anm. 15). 38 Hierzu Georg lellinek, Allgemeine Staatslehre, 3. Aufl., 6. Neudr., Dannstadt 1959, S. 340, dem jedoch nur in dem letzteren Punkt zu folgen ist, nicht hingegen in der psychologisierenden Erklärung sowie in der Annahme, daß das Faktische im ganzen Umfange des Rechtssystems die Voraussetzung erzeuge, daß der gegebene soziale Zustand auch der zu Recht bestehende sei.

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Das positiv gesetzte Recht ist mit der Setzung jedoch nicht notwendigerweise auch schon wirkliches Recht. Vermöge der Positivität des Rechts entsteht vielmehr zunächst eine nur artifizielle Realität 39 • Diese steht einmal unter dem Vorbehalt der Änderbarkeit des Rechts, sodann aber, was vielleicht noch wichtiger ist, unter dem der Einlösung im Hinblick auf den anvisierten gesellschaftlichen Kontext, der sowohl erreicht als auch verfehlt werden kann. Wir haben damit mit verschiedenen Wirklichkeiten oder besser mit verschiedenen Schichten von Wirklichkeit zu rechnen, die von der institutionalisierten Normprojektion bis hin zur tatsächlichen Umsetzung und Anwendung der Norm im jeweiligen gesellschaftlichen und politischen Umfeld reichen. Das, was wir herkömmlicherweise als Rechtswirklichkeit bezeichnen, läßt sich weder ganz dem einen noch dem anderen Bereich zuordnen. Die Rechtswirklichkeit bildet vielmehr die Schnittmenge der artifiziellen, man könnte auch sagen: normativen und der sozialen Wirklichkeit des Rechts. Sie ist jedoch keine Eigenkonstruktion des Rechtssystems, sondern besteht in der mehr oder minder großen Differenz von normativem Anspruch und gesellschaftlicher Faktizität 4O • Normativität und Wirklichkeit des Rechts stehen damit in einem Bedingungszusammenhang, der durch die Positiv ität vermittelt wird. Fragen der Geltung wie der Faktizität des Rechts lassen sich deshalb nicht ohne Rückgriff auf seine - freilich noch näher zu bestimmende - Positivität beantworten.

IV. Positivität des Rechts und Rechtspositivismus 1. Zur Unterscheidung von Rechtspositivität und Rechtspositivismus Die Positivität, so, wie wir sie bisher erfaßt haben, ist Ausdruck des Entstehungs-, Funktions- und Wirkungszusammenhangs des Rechts. Positivität knüpft an bestimmte, feststellbare Merkmale an und ermöglicht, das Recht anhand derselben zu bestimmen und als positiv gesetzt zu verorten. Der Rechtspositivismus ist demgegenüber auf einer anderen Ebene angesiedelt. Während die Positivität auf Ablauf und Funktion institutionalisierter Rechtsbildung, -änderung und anwendung gerichtet ist, stellt der Rechtspositivismus eine von mehreren möglichen Betrachtungsweisen dieses Zusammenhangs dar. Positivität des Rechts und Rechtspositivismus sind daher zu unterscheiden 41. 39 Zur artifiziell erzeugten sozialen Realität, die mit einem bewußt gesatzten Normengefüge entsteht, siehe Habermas, Faktizität und Geltung (Fußn. 15), S. 57. 40 Insoweit erscheint die autopoietische Sicht Teubners, nach der das Rechtssystem die Rechtswirklichkeit als systemeigene Umwelt entwirft, ebensowenig zutreffend wie die Annahme, daß das Recht sich seine gesellschaftliche Umwelt gleichsam ,erfinden' könnte (Recht als autopoietisches System, Frankfurt a. M. 1989, S. 88, 97, 126 f.). 41 Dies geschieht nicht immer in hinreichendem Maße. Vgl. hierzu die Auseinandersetzung zwischen Werner Krawietz, Neues Naturrecht oder Rechtspositivismus?, in: RECHTSTHEORIE 18 (1987), S. 209 ff. (229 f.), und Ralf Dreier, ebd., S. 368 ff. (375 ff.).

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Eine wirklich befriedigende begrifflich-inhaltliche Bestimmung des Rechtspositivismus ist bislang nicht gelungen. Die vorliegenden Definitionen und Definitionsvorschläge haben die Begrifflichkeit zunehmend weiter ausdifferenziert, so daß die Zahl der unterschiedlichen Positivismen innerhalb wie außerhalb der Jurisprudenz kaum mehr überschaubar ist 42 • Zudem werden ganz verschiedenartige, z.T. auch widersprüchliche Merkmale zur Begriffsbildung herangezogen. Als rechtspositivistisch gilt einmal eine Sichtweise, die das Recht als setzbar und in der sozialen Wirklichkeit positiv gegeben betrachtet. Das ist in dieser Form zu weit und zu ungenau gefaßt, weil Positivität des Rechts und Rechtspositivismus miteinander identifiziert und zudem perspektivisch und ebenenspezifisch verwechselt werden. Rechtspositivistisch wird aber auch die ganz andere Aufassung genannt, die von Setzung und Wirksamkeit weitgehend absieht oder diese vielmehr bloß voraussetzt, weil das Recht als eine normative Ordnung vorgestellt wird, die von anderen normativen Ordnungen, vor allem derjenigen der Moral, getrennt ist oder doch begrifflich getrennt werden kann. Dies ist der Kernpunkt der sogen. Trennungsthese, die inzwischen wohl am häufigsten zur Bestimmung und Abgrenzung des rechtspositivistischen Ansatzes bemüht wird 43 • Die angeführten Argumente, die ganz unterschiedlicher Art sind, treten sowohl selbständig als auch in Verbindung miteinander auf und reichen von der Annahme, das Recht sei eine Gesamtheit autoritativ gesetzter Befehle (Imperativentheorie) über die Auffassung, es stelle eine sanktionsbewehrte Zwangsordnung dar (Zwangs- oder Sanktionstheorie) bis hin zu der entgegengesetzten, adressatenbezogenen Ansicht, das Recht beruhe auf Anerkennung und bedürfe daher, um Recht zu sein, der Akzeptanz. Unter einem etwas allgemeineren Blickwinkel kann man sagen, daß der Rechtspositivismus perspektivisch darauf gerichtet ist, Begriff und Bereich des Rechts so genau wie möglich zu bestimmen sowie darauf, das Recht so darzustellen, wie es ist, nicht hingegen, wie es sein sollte, weil dies eine Frage z. B. der Moral oder der Politik wäre, kurz: das Recht als ein eigenständiges Phänomen zu begreifen, das aus sich selbst heraus erklärt werden kann. Der Rechtspositivismus stellt insofern nur einen besonderen Aspekt des allgemeinen Positivismus dar. Dieser ist eine Begleiterscheinung der Ausbildung moderner Fachwissenschaften und äußert sich in der Rechtswissenschaft wie anderwärts vor allem im Bemühen um Gegenstand und Methode der je eigenen Disziplin mit dem doppelten Ziel, diese wissenschaftlich zu fundieren und gegenüber anderen Disziplinen abzugrenzen. Positivismus wie Rechtspositivismus gel42 Den besten Überblick bietet nach wie vor Walter Oft, Der Rechtspositivismus, 2. Aufl., Berlin 1992. Zum Positivismus in der Staatsrechtswissenschaft siehe Christoph Gusy, Staatsrechtlicher Positivismus, in: Juristenzeitung 44 (1989), S. 505 ff. 43 Vgl. Hoerster, Zur Verteidigung der rechtspositivistischen Trennungsthese, in: Ralf Dreier (Hrsg.), Rechtspositivismus und Wertbezug des Rechts, Stuttgart 1990 (Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Beih. 37), S. 27 ff.

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ten als typische Erscheinungsformen des 19. Jahrhunderts. Das ist insoweit zutreffend, als sie in dieser Zeit auf den Begriff gebracht werden. Die Sache selbst läßt sich jedoch sehr viel weiter, nämlich bis in die Anfänge moderner Wissenschaft zurückverfolgen. 2. Geschichtliche Grundlagen des Rechtspositivismus

Ansätze einer setzungs- und befehlsorientierten Definition des Rechts finden wir lange vor Austin, dem die Imperativentheorie im allgemeinen zugeschrieben wird, bereits bei Hobbes, der das Gesetz als Befehl bezeichnet - law is a command - , der von einer souveränen Autorität ausgeht 44 • Man kann aber auch noch sehr viel weiter zurückgehen und die Anfange einer auf Setzung und Zwang abstellenden Betrachtungsweise des Rechts schon bei Marsilius von Padua ausmachen, der das Gesetz als eine Anordnung (ordinacio) begreift, deren Befolgung erzwungen werden kann. Es sind danach nicht alle wahren Erkenntnisse vom Gerechten und Nützlichen im Gemeinwesen Gesetze, sondern nur diejenigen, die Zwangscharakter tragen (de ipsarum observacione datum fuerit preceptum coactivum) 45. Wenngleich es zu weit gehen dürfte, im marsilisehen Rechts- und Gesetzesbegriff eine Art Reiner Rechtslehre des Mittelalters zu sehen 46, so werden doch weit vor der sogen. Neuzeit erstmals charakteristische Züge einer Auffassung sichtbar, wie wir sie später auch dem juristischen Positivismus zuschreiben 47 . Es sind zunächst vor allem Philosophen, die sich einer Klärung von Recht und Rechtsbegriff annehmen, wobei der scholastischen Rechts- und Sozialphilosophie des Nominalismus und Voluntarismus, die sich vom Ideenrealismus absetzt und verstärkt dem Konkreten und Individuellen zuwendet, eine wichtige Vorbereitungs- und Grundlagenfunktion zukommt. Erst nach und nach treten die vornehmlich an praktischen Rechtsfragen orientierten Juristen auf den Plan, die sich seit der Wende zum 18. Jahrhundert nicht zuletzt dank Thomasius in zunehmendem Maße einer theoretischen Erfassung des positiven Rechts widmen. Dem entspricht in methodologischer Hinsicht das Bestreben, das punctum juris herauszuarbeiten, d. h. das Recht so zu erfassen, "wie es nun einmal ist" (Johann Jakob Moser)48 44 Hobbes, Leviathan (Fußn. 11), Part H, Chapt. 26, S. 257 ff. Man hat daher in ihm den ersten Rechtspositivisten in der Geschichte der politischen Philosophie gesehen. Vgl. Wolfgang Kersting, Thomas Hobbes, Stuttgart 1992, S. 122 f. 45 Marsilius, Defensor Pacis (Fußn. 9), Teil I, Kap. 10, § 4 f., S. 96 f. Vgl. auch den Defensor Minor, ed. C. K. Brampton, Birmingham 1922, Kap. 1, Nr. 4, S. 2, sowie ebd., Nr. 2. S. 1. wo die Argumentation durch die ausdrückliche Identifizierung von ius und lex noch zugespitzt wird (ius autem idem est quod lex). 46 So Walter Ullmann, Principles of Govemment and Politics in the Middle Ages, London 1961, S. 276. 47 Vgl. Alan Gewirth, Marsilius of Padua. The Defender of Peace, vol. 1, New York 1951, S.134f.

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bzw. darauf abzustellen, "was die Gesetze verordnen oder was Gewohnheit oder Herkommen mit sich bringet" (Johann Stephan Pütter)49. In dem einen Fall soll das Recht auf einen einmal gegebenen Rechtsquellenbestand fixiert (Historischer Rechtsquellenpositivismus), in dem anderen in ein "System von richtigen Begriffen und Sätzen", ja, vielleicht sogar in die ,,richtigste Ordnung" schlechthin gebracht werden (systematisch-theoretischer Positivismus), wobei im Idealfall eines nahezu vollkommenen positiven Rechts die Gesetzbücher zugleich als Lehrbücher dienen könnten 50. Darin klingt noch ein natur-und vernunftrechtlicher Optimismus nach, jedoch wird das Recht schon nicht mehr nur allgemein darauf bezogen, was rechtens oder gerecht ist, sondern bereits enger auf solche Gerechtsame und Verbindlichkeiten beschränkt, "zu deren Erfüllung Zwangsmittel statt finden" mit der Folge, daß Pflichten, bei denen dies nicht der Fall ist, "in die Moral, nicht in die Rechtswissenschaft" gehören 51. Damit zeichnen sich neben den auf das geltende Recht in seinen Teilbereichen (Zivil-, Straf- und Öffentliches Recht) abzielenden Bestrebungen Umrisse einer spezifisch juristischen, allgemeinen Rechtslehre ab, die auf die Erkenntnis der Grundbegriffe und Grundstrukturen positiv gesetzten Rechts überhaupt gerichtet ist. Positivistische Züge in diesem Sinne lassen sich um die Wende zum 19. Jahrhundert etwa bei Gustav Hugo in dem Bemühen um eine Philosophie des positiven Rechts, aber auch im methodologischen Ansatz Savignys ausmachen, jedenfalls insofern, als es darum geht, die Rechtswissenschaft als spezifische Fachwissenschaft zu begründen 52. Der Anspruch, sowohl der ideell-normativen 48 So Moser mit besonderem Blick auf das Teutsche Staatsrecht. Vgl. seine Abhandlung verschiedener Rechtsmaterien, 17.-20. Stück, Ulm 1776, S. 317, sowie sein Compendium juris publici regni modemi Gennanici, oder Grundriß der heutigen StaatsVerfassung des Teutschen Reichs, Tübingen 1731, S. 9. 49 Vgl. Pütter, Neuer Versuch einer Juristischen Encyclopädie und Methodologie, Göttingen 1767,2. Teil, 5. Hauptstück, § 120, S. 68. 50 Ebd., Vorrede, BI. 3, sowie 2. Teil, 4. Hauptstück, § 117, S. 68 f. Zur Einordnung Mosers und Pütters unter dem Aspekt des Positivismus siehe mein: Ius Publicum, Berlin 1984 (Schriften zum Öffentlichen Recht, Bd. 471), S. 194 ff., 202 ff. 51 Vgl. Pütter, Neuer Versuch (Fußn.49), 1. Teil, 1. Hauptstück, § 9, S. 7. Pütter wäre danach Positivist im Sinne der Trennungsthese. Ein ,reiner Rechtspositivist' ist er jedoch nicht, da diese Position nicht konsequent durchgehalten wird. Zur Verortung Pütters im Spannungsfeld von vemunftrechtlichem und positivrechtlichem Denken siehe Christoph Link, Johann Stephan Pütter (1"725 -1807), in: Rechtswissenschaft in Göttingen, rusg. v. F. Loos, Göttingen 1987, S. 75 ff. (83 ff.). 52 Vg. hierzu Rückert, " ... daß dies nicht das Feld war, auf dem er seine Rosen pflücken konnte ..... ? Gustav Hugos Beitrag zur juristisch-philosophischen Grundlagendiskussion nach 1789, in: Rechtspositivismus und Wertbezug des Rechts (Fußn.43), S. 94. ff. (120 ff.) mit differenzierender Stellungnahme (Hugo als Positivist ,im weitesten Sinne'). Die Einschätzung Savignys unter dem Gesichtspunkt des Positivismus ist nach wie vor umstritten. Rückert, Idealismus (Fußn. 18), S. 411, hält allenfalls einzelne Bausteine in seiner Denkweise für positivistisch, Schröder, Wissenschaftstheorie und Lehre der "praktischen Jurisprudenz" auf deutschen Universitäten an der Wende zum 19. Jahrhundert, Frankfurt a. M. 1979 (Ius Commune, Sonderh. 11), S. 164 f., scheint ihn 29*

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als auch der historisch-wirklichen Seite des Rechts Genüge zu tun, wird dabei - noch - nicht aufgegeben. Erst im Laufe des 19. und 20. Jahrhunderts treten die Perspektiven auseinander mit der Folge, daß nurmehr bestimmte Aspekte für Recht und Rechtswissenschaft als ausschlaggebend erachtet werden.

3 . Formen rechtspositivistischer Positivität Ausgangspunkt für die unterschiedlichen, bis in die Gegenwart fortwirkenden Denkansätze ist die durch die Philosophie Comtes nachhaltig beförderte, zusehends drängender gewordene Frage, was das Positive des Rechts ausmache und wie es angemessen zu erschließen sei. Dabei treten zwei Grundorientierungen hervor, von denen die eine auf die Gesetztheit und in Verbindung damit die Wirksamkeit des Rechts als eines tatsächlich-gesellschaftlichen Phänomens abstellt, die andere hingegen daran zwar anknüpft, jedoch nicht, um die Gesetztheit des Rechts in ihrer institutionellen Realität, sondern vielmehr das positiv Gesetzte in seiner rechtlichen Normativität formal-begrifflich zu erfassen 53. Das Ausmaß, in dem oder die Ausschließlichkeit, mit der dies geschieht, ist entscheidend für die Zuordnung zu einer der Erscheinungsformen des rechtlichen Positivismus. Wir können so verschiedene Ausprägungen rechtspositivistischer Positivität unterscheiden und von solchen nicht- oder transpositivistischer Art abgrenzen. Rechtspositivistisch ist die Konzeption der Positivität einmal dann, wenn das Recht auf seinen gesellschaftlichen Kontext zwar formal bezogen, zugleich aber faktisch derart darauf fixiert und festgelegt wird, daß die Setzung als hinzunehmender dezisionistischer Akt oder als institutionelle Tatsache erscheint, die nicht weiter zu befragen ist. Der Rechtspositivismus ergibt sich hier also nicht schon allein aus dem Bezug zur Gesellschaft, sondern aus der Art und Weise, wie dieser hergestellt und ausgestaltet wird. Die rechtspositivistische Perspektive stellt sich demnach als Folge eines zugrunde liegenden soziologischen oder Faktenpositivismus dar. Positivität des Rechts und Rechtspositivismus können aber auch so aufeinander bezogen werden, daß die Gesetztheit und Wirksamkeit des Rechts nur den Ausgangspunkt für Überlegungen ganz anderer Art bildet, weil das Gegebensein des Rechts in solchen Merkmalen gesehen wird, die gerade nicht in seiner sozialen Realität, sondern in einer davon abgehobenen Normativität und Begrifflichkeit gründen. Das Dasein des Rechts wird in diesem Fall von den allgemeinen Rechtsbegriffen und Rechtsinstituten her erschlossen, die sich aus den positiv gegebenen Normen mit den Mitteln der Logik oder der Normenanalyse gewinnen lassen. in einer MittelsteIlung zwischen metaphysischer und positivistischer Rechtslehre ansie-

deln zu wollen. 53 Gerhard Dilcher, Der rechtswissenschaftliche Positivismus, in: Archiv für Rechtsund Sozialphilosophie 61 (1975), S. 497 ff. (511), bezeichnet daher den Positivismus in seiner begriffsjuristischen Variante als rechtswissenschaftlichen Formalismus.

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Die Positivität des Rechts wird damit nicht eigentlich geleugnet, nur verkürzt und bewußt oder unbewußt auf den Bestand des als gesetzt Vorgegebenen beschränkt. Da die Setzung selbst in diesem Zusammenhang nicht weiter thematisiert wird oder thematisiert werden kann, erscheint das gesetzte Recht nicht anders als in der faktenpositivistischen Positivitätskonzeption als durch Entscheidung festgelegt und damit inhaltlich nicht weiter begründungsbedürftig. Das positive Recht kann so einerseits von der Moralordnung, andererseits von der sozialen Problem- und Faktenwelt abgehoben und in eine von allen Verknüpfungen in Politik, Wirtschaft und Gesellschaft gelöste, vermeintlich rein juristische Form gebracht werden, die zugleich seine Wissenschaftlichkeit ausmachen soll. Der letzteren Auffassung läßt sich etwa der frühe Ihering zuordnen, dessen Rechtspositivismus begriffsjuristisch begründet ist. Vergleichbares gilt für seine Zeitgenossen Gerber und Laband, die die Verbindung von Rechtspositivismus und Begriffsjurisprudenz rechtsdogmatisch hoffähig gemacht haben. Ob der späte Ihering diese Position nicht nur hinsichtlich der Begriffsjurisprudenz, sondern auch im Hinblick auf den Rechtspositivismus wirklich aufgegeben hat, erscheint schon wegen seiner formalen Anleihe bei der Zwangstheorie fraglich 54. Aber auch die Einbeziehung von Zwecken und Interessen in den Rechtsbegriff bleibt mangels entsprechender Maßstäbe doch unverbindlich und verweist schließlich auf eine nicht näher explizierte Positivität, die mit der Realität des Rechts in positivistischem Sinne identifiziert wird 55. Auch das Webersche Positivitätsverständnis weist rechtspositivistische Züge auf. Diese-liegen jedoch weniger in der Option für die Zwangstheorie als vielmehr in der wissenschaftstheoretischen Grundhaltung, die an der wertfreien Erfassung gesellschaftlicher und rechtlicher Wirklichkeit orientiert ist und damit im Rahmen einer rechtsförmig-Iegalen Ratio-< nalisierung der Positivität verbleibt, die die Legitimität der Legalität ebensowenig wie die der Positivität überzeugend begründen kann 56. 4. Der Rechtspositivismus als juristischer Reduktionismus Versucht man, den Rechtspositivismus in einer etwas allgemeineren Perspektive zu betrachten, so läßt er sich als Reduktionismus beschreiben, der das Recht auf jeweils einen seiner Aspekte zurückführt und nur diesen für die Bestimmung 54 Recht ist danach der "Inbegriff der mittels äußeren Zwanges durch die Staatsgewalt" gesicherten Lebensbedingungen der Gesellschaft im weitesten Sinne des Wortes". Vgl. Der Zweck im Recht, Bd. I, 3. Aufl., Leipzig 1893, S. 511. 55 Zur Frage, ob und in welchem Sinnen Ihering als Rechtspositivist bezeichnet werden kann, siehe Okko Behrends, Das ,Rechtsgefühl ' in der historisch-kritischen Rechtstheorie des späten Ihering, in: Rudolph von Ihering. Über die Entstehung des Rechtsgefühls, Neapel 1986, S. 55 ff., der ihn als Vertreter eines fonnalen Rechtspositivismus mit allerdings kritischem Einschlag verortet (S. 81 f.). 56 Weyma Lübbe, Legitimität (Fußn. 32), S. 61 ff., kommt wohl nur deshalb zu einer anderen Einschätzung, weil sie ihrer Analyse den außerordentlich engen, nonnativistisehen Begriff des Rechtspositivismus zugrunde legt, wie ihn Kelsen vertritt.

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des Rechtsbegriffs gelten läßt. So kann das Recht auf seine begriffliche oder textlich-sprachliche Form, seine logische Struktur oder grundsätzlicher auf ein rein normatives rechtliches Sollen einerseits, ein schlicht faktisches Sein andererseits reduziert werden. Der Reduktionismus liegt, wie noch zu zeigen sein wird, weniger in der Auswahl einer jeweils zu benennenden Fachperspektive, als vielmehr in der Einseitigkeit oder Ausschließlichkeit, mit der dies geschieht. Herkunft und Bedeutung des Reduktionismusarguments sind noch nicht befriedigend geklärt. Wie es scheint, liegen seine theoretischen Wurzeln im logischen Positivismus des Wiener Kreises, der im Rahmen der Diskussion um die Zugänglichkeit des Gegebenen eine Reduktion der Philosophie auf Wissenschaftstheorie erwog 57. In neuerer Zeit hat Kriele das Argument in ganz anderer Weise aufgegriffen und für die Rechtsphilosophie und -theorie nutzbar gemacht, indem er die Trennungsthese als reduktionistische und retrospektive Verkürzung des Rechtsebenso wie des Moralbegriffs kritisierte 58. Schließlich ist das Reduktionismusargument im Rahmen von Überlegungen zur analytischen Rechtstheorie aufgenommen worden, die Austins Imperativentheorie deshalb dem reduktionistischen Theorietypus zurechnet, weil sie die Rechtsnorm auf ein Faktum, nämlich den Befehl des politischen Souveräns zurückführt 59. Der reduktionistische Positivismus kann demnach ganz Unterschiedliches bezeichnen, je nachdem, welcher Standpunkt eingenommen wird. Er kann sich sowohl auf den Gegenstand als auch die begrifflich-theoretische Erfassung und Analyse des Rechts richten. Charakteristische Erscheinungsformen sind etwa die Reduktion des Rechts auf das Gesetz (reduktionistischer Gesetzespositivismus) oder allgemeiner seine Normativität (reduktionistischer Rechtsnormenpositivismus), sowie am anderen Ende des Spektrums seine Faktizität (reduktionistischer Faktenpositivismus). Auf reflexiver Ebene entspricht dem eine Reduktion der Rechtswissenschaft auf Rechtsdogmatik, der Rechtsphilosophie auf Rechts- oder Erkenntnistheorie, ferner jede nicht bloß arbeitsteilige Spezialisierung, die mit dem Anspruch auftritt, das Ganze des Rechts zu erfassen (reduktionistischer Methodenpositivismus ).

57 Vgl. Hans-Joachim Dahms, Versuch einer Charakterisierung des Wiener Kreises, in: Philosophie, Wissenschaft, Aufklärung. Beiträge zur Geschichte und Wirkung des Wiener Kreises, hrsg. v. dems., Berlin 1985, S. 1 ff. (8 ff.). 58 Vgl. zur Begründung ~artin Kriele, Rechtspflicht un~ die positivistische Trennung von Recht und Moral, in: Osterreichische Zeitschrift für Offentliches Recht 16 (1966), S. 413 ff. (419 ff.) = ders., Recht, Vernunft, Wirklichkeit, Berlin 1990, S. 453 ff. (460 ff.). Retrospektiv wird der Reduktionismus von Kriele deshalb genannt, weil die positivistische Trennung von Recht und Moral eine Beschränkung auf das bereits rechtlich Entschiedene impliziert, mithin rechtlich Offenes nicht als Rechtsfrage gelten läßt (S. 419 bzw.460). 59 Vgl. Stanley L. Paulson, Analytische Rechtstheorie, in: Lexikon des Rechts, Gruppe 2: Rechtsphilosophie 27/1987, S. 1.

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Betrachten wir unter diesem Aspekt beispielhaft einige der heute geläufigen Positivitätskonzeptionen, so fällt der Blick zunächst auf die der Reinen Rechtsleh-

re.

a) Der rechtsnormativistische Positivitätsbegriff Die Reine Rechtslehre ist von Anfang an auf eine normativistische Verselbständigung von Recht und Rechtsetzung angelegt. Bereits der frühe Kelsen nimmt die Thematik auf und baut sie in immer neuen Annäherungen zur bislang wohl geschlossensten Konzeption einer rechtspositivistischen Positivität des Rechts aus. Ausgangspunkt ist die Kritik an der seinerzeit verbreiteten Auffassung, die Kelsen übrigens für die herrschende hält, daß die Positivität des Rechts in der tatsächlichen Existenz, der Gegebenheit oder der faktischen Wirkung einer Rechtsordnung liege 60 • Kelsen stellt dem einen normativistischen Rechtsbegriff gegenüber, demzufolge die Positivität eine Eigenschaft der Rechtsordnung darstellt. Das Recht ist danach ein sowohl dem gesellschaftlichen Sein als auch anderen normativen Ordnungen gegenüber verselbständigtes Normensystem, das seinerseits keiner Ableitung aus einer höheren, insbesondere naturrechtlichen Norm bedarf. Damit ist sowohl eine Gegenposition zu zeitgenössischen soziologischen Rechtsauffassungen als auch zur Moral- und Naturrechtslehre bezogen, deren rechtliche Relevanz Kelsen entschieden bestreitet. In verschiedenen Reduktionsschritten wird diese Ausgangsposition präzisiert. Dabei wird deutlich, wie das Kelsensche Reinheitspostulat sich schrittweise auch auf den Begriff der Positivität des Rechts auswirkt. Zunächst wird der Rechtsnormenordnung aufgrund ihrer Unableitbarkeit Souveränität zuerkannt 61 , sodann die derart für souverän erklärte rechtliche Ordnung mit der staatlichen Ordnung in eins gesetzt, so daß die Souveränität der Rechtsordnung mit ihrer Positivität identifiziert und das Wesen der letzteren geradezu in der Identität von Rechts- und Staatsordnung gesehen werden kann 62. Erst in einem weiteren Schritt wird die Positivität als Gesetztheit zum entscheidenden Kriterium des Rechts sowie der Abgrenzung desselben gegenüber Naturrecht und Moral erhoben 63. Damit ist zugleich ein aus normativistischer Perspektive 60 Hierzu und zum folgenden Kelsen, Die Rechtswissenschaft als Nonn- oder als Kulturwissenschaft (1916), in: Die Wiener Rechtstheoretische Schule (WRS), hrsg. v. H. Klecatsky (u. a.), Wien 1968, Bd. 1, S. 37 ff. (73 f.). 61 V gl. ebd., S. 79. Danach ist die "Souveränität der Rechtsordnung und nichts anderes ... dasjenige, was man als ihre Positivität bezeichnet." 62 Vgl. ders., Gott und Staat (1922/23), ebd., S. 171 ff. (186): "In dieser Identität der Rechtsordnung mit der Staatsordnung liegt ja geradezu das Wesen der Positivität des Rechts." 63 Vgl. Kelsen, Die Idee des Naturrechtes (1927/28), in: WRS Bd. 1 (Fußn.60), S. 245 ff. (255), sowie ders., Die philosophischen Grundlagen der Naturrechtslehre und des Rechtspositivismus (1928), ebd., S. 281 ff. (283). Ebenso und in großer Deutlichkeit die erste Auflage der Reinen Rechtslehre, Leipzig / Wien 1934, S. 64: "Das Recht gilt

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hochproblematischer Gesichtspunkt angesprochen, weil das positive Recht als ein durch empirischen menschlichen Willensakt Gesetztes und somit Teil der Wirklichkeit mit dem in der vermeintlich rein normativen Sphäre angesiedelten Sollen in unmittelbare Berührung kommt. Kelsen weicht dieser Frage nicht aus. Er erkennt durchaus das der Positivität inhärente Problem, das gerade darin besteht, daß das Recht zugleich als Sollen und als Sein erscheint, und zwar ungeachtet der Tatsache, daß beide Kategorien sich logisch ausschließen, wie er etwas verwundert feststellt 64 • Kelsen sieht aber auch die der Rechtsordnung eigene, der Logik zuwiderlaufende Dynamik. Er bringt sie in seine Theorie des Rechts ein, indem er das Positivitätskonzept mit der Merkischen Lehre von Stufenbau des Rechts verknüpft, den er als spezifischen Rechtserzeugungszusammenhang begreift 65 • Die Positivität des Rechts wird damit dynamisiert und zugleich aus der engen Fixierung auf das Gesetz gelöst. Das positive Recht erscheint mithin nicht länger statisch, sondern als eine "seinem immanenten Sinne nach unbegrenzt wandelbare, den örtlich wie zeitlich veränderlichen Verhältnissen sich anpassende Ordnung" 66. Indessen bleibt diese Dynamik vordergründig. Denn der Idee des reinen positiven Rechts wie der Idee der Rechtspositivität ist eine "Schranke" oder "Grenze" gezogen. Diese liegt in der Grundnorm, die, da sie nicht gesetzt, sondern bloß vorausgesetzt ist, selbst am dynamischen Prinzip nicht teilhat 67 • Ihr kommt daher in diesem Zusammenhang lediglich die Funktion zu, das rechtliche Sollen als eigenständig zu erweisen und so die normative Geltung des positiven Rechts zu begründen 68. Da Kelsen gleichwohl den Annur als positives Recht, das heißt: als gesetztes Recht. In dieser Notwendigkeit des Gesetzt-Seins und der darin gelegenen Unabhängigkeit seiner Geltung von der Moral und von ihr gleichartigen Normensystemen besteht die Positivität des Rechts; darin der wesentliche Unterschied zwischen dem positiven Recht und dem sogenannten NaturRecht ... " 64 Vgl. ders., Die Idee des Naturrechtes (Fußn. 63), S. 255: "Das Problem der Positivität des Rechts besteht gerade darin: daß dieses zugleich als Sollen und als Sein erscheint, obgleich sich diese beiden Kategorien logisch ausschließen." 65 So wohl zuerst im Beitrag über: Naturrecht und positives Recht (1927/28), in: WRS Bd. 1 (Fußn. 60), S. 215 ff. (S. 217 f.). Siehe auch ders., Die philosophischen Grundlagen (Fußn. 63), S. 293 f. Zur Genese und zum Hintergrund der Stufenbaulehre siehe ]ürgen Behrend, Untersuchungen zur Stufenbaulehre Adolf Merkls und Hans Kelsens, Berlin 1977 (Schriften zur Rechtstheorie, H. 65), S. 52 ff.; Krawietz, Die Lehre vom Stufenbau des Rechts - eine säkularisierte und politische Theologie?, in: Krawietz / Schelsky (Hrsg.), Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen, Berlin 1984 (Rechtstheorie, Beih. 5), S. 255 ff. (260 ff.). 66 Kelsen, Die philosophischen Grundlagen (Fußn. 63), S. 289. 67 Zur Schranke des Positivismus sowie zur Grenze der Idee der Rechtspositivität in der Grundnorm siehe ebd., S. 294 f. Es ist nicht ohne Reiz festzustellen, wie Kelsen hier die Parallelität zum Naturrecht konstatiert, weil die Grundnorm "wie eine Norm des Naturrechtes" gelte. Jedoch wird man seiner späteren Richtigstellung beipflichten müssen, daß der Unterschied zwischen positivistischer und Naturrechtslehre groß genug ist, "um die diesen Unterschied ignorierende Anschauung auszuschließen, daß die von der Reinen Rechtslehre vertretene positivistische Theorie der Grundnorm eine Naturrechtslehre sei." Vgl. Reine Rechtslehre, 2. Aufl., Wien 1960, S. 226.

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spruch erhebt, seine Lehre vom positiven Recht als wirklichem Recht, oder, wie er auch sagt, eine Lehre von der Rechtswirklichkeit vorzulegen, kommt alles darauf an, wie diese Wirklichkeit bestimmt wird. Dies um so mehr, als er sich im klaren darüber ist, daß das Problem der spezifischen Rechtswirklichkeit zugleich das Problem der Positivität ist 69 • Die Lösung des Problems ist ebenso aufschlußreich wie letzten Endes unbefriedigend. Einerseits soll die "spezifische Rechtswirklichkeit:" oder was für Kelsen dasselbe ist, die Positivität des Rechts durch die ausdrücklich so genannte "eigenartige Beziehung" zwischen Sein und Sollen überhaupt erst konstituiert werden 70. Dies ist ein für Kelsen ganz erstaunliches Zugeständnis, auf das er sich später in der zweiten Auflage seiner Reinen Rechtslehre offenbar bewußt so nicht mehr bezieht, da ihm die Formulierung im Hinblick auf die Disparität von Sein und Sollen wohl wieder zu weitgehend erschien 71. Andererseits läßt die methodologische Selbstbeschränkung auf den normativen Aspekt des Rechts die Positivität von Anfang an nur partiell in den Blick treten: einmal weil die Wirklichkeit als Wirksamkeit des Rechts nur vorausgesetzt wird und damit letztlich doch ausgeklammert bleibt, zum anderen, weil das Postulat der Reinheit dem wissenschaftlichen Juristen eine spezifische Methode neukantianisch geprägter Erkenntnis ansinnt, der für den Gegenstand Recht konstitutive Bedeutung beigelegt wird und die daher andere Methoden rechtswissenschaftlicher Erkenntnis ausschließt 72 • Der normativistische Rechtspositivismus wird damit wissenschaftspositivistisch dupliziert und zugleich verstärkt, so daß Kelsen in Umkehrung der Fronten die Reine Rechtslehre als eine "radikale realistische Rechtstheorie bezeichnen und 68 Vgl. Kelsen, Die philosophischen Grundlagen, ebd., sowie ders., Reine Rechtslehre, 2. Aufl., S. 207 Fußn., wo die Grundnonn als objektive Geltungsgrundlage des positiven Rechts von der Positivität als tatsächlicher Gesetztheit und Wirksamkeit des Rechts unterschieden wird. Es ist deshalb nicht unproblematisch, in der Grundnonn die Koinzidenz von Nonnativität und Positivität des Rechts zu sehen, wie Horst Dreier, Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie bei Hans Kelsen, 2. Aufl., Baden-Baden 1990, S. 42 ff., anzunehmen scheint. 69 Kelsen nimmt allerdings zu Unrecht an, erst die Reine Rechtslehre habe dieses Problem als solches klar erkannt. Vgl. ders., Was ist die Reine Rechtslehre? (1953), in: WRS Bd. 1 (Fußn. 60), S. 611 ff. (614). 70 Vgl. ebd., S. 615: "Die eigenartige Beziehung zwischen dem natürlichen Sein der nonnsetzenden und nonnentsprechenden Akte einerseits und dem Sollen der gesetzten und entsprochenen Rechtsnonnen andererseits, konstituiert die spezifische Rechtswirklichkeit oder, was dasselbe ist, die Positivität des Rechts." 71 Zurückhaltender deshalb und fast schon widersprüchlich im Hinblick auf seine frühere Auffassung die apodiktische Äußerung in Reine Rechtslehre, 2. Aufl., S. 207, Fußn.: "Die Positivität besteht in der tatsächlichen Gesetztheit und Wirksamkeit der Nonnen." Zur erneut modifizierten Positivitätsauffassung im Spätwerk Kelsens siehe unten unter Punkt V, 1. 72 Kelsen beruft sich hier zwar auf die Kantsche Erkenntnistheorie (Reine Rechtslehre, 2. Aufl., S. 74), dürfte hinsichtlich der gegenstandskonstituierenden Kraft der Methode aber doch eher vom Neukantianismus abhängig sein. Dazu näher H. Dreier, Rechtslehre (Fußn. 68), S. 32 ff.

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in ihrem Namen den Anspruch erheben kann, das Recht darzustellen, "so wie es ist"73. Die Positivität des Rechts fällt so in einen rechts wirklichen, rechtswissenschaftlich aber ausgeblendeten, und einen rechtsnormativen Teil auseinander, dessen Wirklichkeitsbezug bloß postuliert ist und der gleichwohl allein rechtswissenschaftlicher Erkenntnis fähig sein soll. Der Blick auf das Recht und seine Positivität wird so perspektivisch verkürzt mit der Folge, daß der von Kelsen perhorreszierte Methodensynkretismus zwar vermieden, die Möglichkeit rechtswissenschaftlicher Erkenntnis jedoch doppelt reduktionistisch beschnitten wird. b) Der rechtssoziologische Positivitätsbegriff Aus ganz anderer Sicht erscheint die Positivität des Rechts, wenn wir sie nicht in normativistisch verselbständigter Perspektive, sondern in ihrer tatsächlich gesellschaftlichen Funktion in den Blick fassen. Damit ist nicht nur die Frage der Positivität, sondern zugleich die des Begriffs und der Realität des Rechts aufgeworfen. Während aus normativistischer Sicht das Sollen als das ausschlaggebende, ja sogar eigentlich reale Moment des Rechts gilt, treten einer das Recht als gesellschaftliche Struktur begreifenden Perspektive die dem Gesolltsein zugrunde liegenden Verhaltensweisen, institutionellen Zusammenhänge und Abläufe ins Blickfeld. Eine derartige Reflexion auf die Positivität des Rechts ist weder von vorneherein positivistisch noch reduktionistisch. Sie kann es jedoch sein oder werden, wenn der soziologische als ein Teilaspekt alle anderen Aspekte ausschließend überlagert oder dominiert. Das Bewußtsein für die Positivität des Rechts ist von Anfang an auch mit einer gesellschafts bezogenen rechtlichen Sichtweise verbunden. Dies wird bereits im legeshierarchischen Positivitätsmodell deutlich, das ohne den Rekurs auf das praktisch-philosophische Rechts- und Politikverständnis aristotelischer Prägung kaum vorstellbar wäre. Mit dem allmählichen Aufkommen eines historischpositiv und empirisch angereicherten Rechtsbegriffs gewinnt seit der Wende zum 19. Jahrhundert auch der Sinn für das tatsächlich Gegebene und die soziale Verwurzelung des Rechts zunehmend an Bedeutung. So kann schließlich mit Ihering und Weber eine im Gesellschaftlichen fundierte Rechts- und Positivitätsvorstellung zum Durchbruch gelangen, die zugleich eine neue wissenschaftliche Perspektive auf das Recht begründet. Es wurde schon darauf hingewiesen, daß das Iheringsche ebenso wie auch das Webersehe Verständnis der Positivität des Rechts im Hinblick auf die weitgehende Identifizierung von Positivität und Rechtsrealität bzw. Positivität und Legalität rechtspositivistische Züge aufweist. Bei beiden ist indessen noch ein Abglanz oder Widerschein von Geist und Idee des Rechts spürbar. Pointierter, aber auch ausschließlicher zielen die rechtssoziologischen Konzeptionen, wie sie von Ehr73

Kelsen. Reine Rechtslehre, 2. Aufl., S. 112.

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lich und Geiger vorgelegt worden sind, auf die Tatsächlichkeit und Wirklichkeit des positiven Rechts. Geiger löst sich bewußt von der rechtsnormativistischen Sichtweise, indem er die Positivität des Rechts ganz auf die faktische Verhaltensorientierung gründet, so daß dem normativen Aspekt des Rechts überhaupt nur noch insoweit Bedeutung zukommt, als er den wirklichen Verlauf des Lebens in der Sozial- oder Realordnung erfahrungswissenschaftlich nachprüfbar beeinflußt7 4 • Ehrlich lenkt das Augenmerk in ganz besonderer Weise auf die dem Recht zugrunde liegenden gesellschaftlichen Tatsachen, will jedoch nurmehr die Soziologie des Rechts als wissenschaftliche Lehre vom Recht gelten lassen 75. Dem juristischen Normativismus wird damit abgeholfen, jedoch um den Preis, daß die Normativität des Rechts in einer auf das Faktische reduzierten Positivität aufzugehen droht. Neuere rechtssoziologische Konzeptionen weisen demgegenüber auf die Dynamik des sich funktional ausdifferenzierenden Gesellschaftssystems hin und suchen den damit verbundenen Herausforderungen mit einem komplexeren Begriff der Positivität zu begegnen. Die systemtheoretische Rekonstruktion von Recht und Gesellschaft sieht deshalb von einer substanzhaften Festlegung der Positivität des Rechts ganz ab. Wenn Luhmann daher das positive Recht im Zeichen permanenter Änderbarkeit als "momentan eingefrorene Präferenz" begreift, die andere Möglichkeit nur zeitweilig und situationsspezifisch, nicht aber auf Dauer suspendiert, so gibt er damit einem Positivitätsverständnis Ausdruck, das gesteigerter gesellschaftlicher Komplexität durch den Einbau struktureller Variabilität gerecht zu werden sucht, ohne dabei die Stabilität des sozialen Systems insgesamt in Frage zu stellen 76. Die Begrenztheit eines statischen rechtswissenschaftlichen Positivismus scheint damit überwunden und die Positivitätsvorstellung in Offene gebracht, einmal gegenüber dem politischen System, aber auch gegenüber der Wirtschaft, wobei wir hier die Frage auf sich beruhen lassen wollen, ob der letzteren wirklich ein gesellschaftlicher Primat zukommt 77. Inzwischen zeichnet sich jedoch eine Reformulierung des Positivitätsproblems ab, in der Luhmann nun stärker den autopoietischen Charakter und die Selbstbestimmtheit des Rechts akzentuiert, so daß im Ergebnis nicht anders als im eigentlich abgelehnten juristischen Positivismus nur noch der Rückgriff von Recht auf Recht zur Debatte steht 78. Der Begriff 74 Vgl. Gromitsaris, Nonnativität und sozialer Geltungsgrund des Rechts. Zur Revision und Refonnulierung der Nonnentheorie von Theodor Geiger, Berlin 1992 (Schriften zur Rechtstheorie, H. 148), S. 86 ff. 75 Ehrlich, Grundlegung der Soziologie des Rechts, 4. Aufl., Berlin 1989, S. 33. 76 Luhmann, Positivität (Fußn. 33), S. 197 = ders., Ausdifferenzierung, S. 145f. 77 Ebd., S. 198 ff. bzw. 147 ff. 78 Luhmann, Positivität als Selbstbestimmtheit des Rechts, in: Rechtstheorie 19 (1988), S. 11 ff. Die thematische Parallele zu Kelsens Beitrag über ,Die Selbstbestimmtheit des Rechts', WRS, Bd.2 (Fußn.60), S. 1445 ff., ist augenfällig, wenngleich Ansatz und Argumentation naturgemäß differieren.

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der Positivität wird damit in der Tat nurmehr zur Bezeichnung für die Einheit des Rechts selbst, mit der Folge, daß er entweder als Tautologie entfallen kann oder aber durch den Begriff des autopietischen Systems zu ersetzen ist 79 • Welcher Status unter diesen Bedingungen der Normativität des Rechts zukommt, bleibt unklar 80 • Sie scheint in einer Art fortlaufender Reproduktion generalisierter Erwartungen im autopoietischen System völlig aufzugehen. Das Problem von Normativität und Positivität des Rechts ist in diesem Rahmen offenbar bewußt ebenso wie das von Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit nicht mehr angemessen darstellbar, sondern wird erkenntnistheoretisch auf die Thematisierung systemischer Selbstreferenz beschränkt. Möglicherweise kann dem abgeholfen werden, indem man innerhalb eines differenzierten Autopoiesis-Modells das Rechtssystem als nur teilweise, nämlich operativ geschlossen, informationeIl der Umwelt gegenüber jedoch als offen ansieht 81 • Die Positivität des Rechts wäre in dem Maße, in dem eine solche Öffnung gelingt, entweder adäquat konzeptualisierbar oder bliebe in positivistischer Weise auf sich selbst zurückgeworfen. c) Der Positivitätsbegriff des Institutionalistischen Rechtspositivismus Der Institutionalistische Rechtspositivismus, wie er vor allem von ata Weinberger vertreten wird, will zwischen normativistischem und soziologischem Rechtsbegriff vermitteln 82 • Er ist insofern von einem normativistischen ebenso wie von einem soziologischen Rechtspositivismus zu unterscheiden, als er die Normativität des Rechts weder allein als reines Sollen oder bloßen Gedankenin79 Luhmann, ebd., S. 23 f. Siehe auch ders., Das Recht der Gesellschaft (Fußn. 33), S. 38 ff. 80 Zur Kritik am Normbegriff Luhmanns siehe Krawietz, Neue Sequenzierung der Theoriebildung und Kritik der allgemeinen Theorie sozialer Systeme, in: Kritik der Theorie sozialer Systeme, hrsg. von dems. / Michael Welker, Frankfurt a. M. 1992 (Suhrkamp Taschenbuch Wissenschaft, 996), S. 14 ff. (29 ff.). 81 Siehe hierzu Teubner, Recht als autopoietisches System (Fußn. 40), S. 104 ff., 125 f., dessen Annahme, daß hierbei ausschließlich mit systemintemen Operationen gearbeitet werden könnte, zur grundSätzlichen Umweltoffenheit jedoch nicht recht passen will, und zwar auch dann nicht, wenn man die Systemkomponenten hyperzyklisch verknüpft. Luhmann, Die Einheit des Rechtssystems, in: RECHTSTHEORIE 14 (1983), S. 129 ff. (139), geht demgegenüber von der normativen Geschlossenheit und kognitiven Offenheit des Rechtssystems aus, will der Normativität aber keinen über die autopoietische Selbstkonstitution des Rechts hinausgehenden Zweck zuschreiben. In diesem Sinne auch ders., Das Recht der Gesellschaft (Fußn. 33), S. 77 ff. 82 Der Institutionalistische Rechtspositivismus geht auf gemeinsame, aber unabhängig voneinander entstandene Überlegungen von Neil MacCormick und Ota Weinberger zurück, deren Auffassungen z. T. nicht unerheblich voneinander abweichen. Wir beziehen uns im folgenden im wesentlichen auf Ota Weinberger, dem, wenn wir richtig sehen, der Institutionalistische Rechtspositivismus auch seinen Namen verdankt. Vgl. MacCormick / Weinberger, Grundlagen des Institutionalistischen Rechtspositivismus, Berlin 1985 (Schriften zur Rechtstheorie, H. 113).

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halt begreift, noch ausschließlich auf bestimmte faktische gesellschaftliche Lagen oder Zustände bezieht. Dem Institutionalistischen Rechtspositivismus geht es vielmehr darum, die Rechtsnormen einerseits als Idealentitäten, andererseits als real daseiende normative Regulative zu erfassen und in ihrer tatsächlichen Beziehung zu beobachtbaren gesellschaftlichen Einrichtungen und Vorgängen zu sehen 83 . Es handelt sich demnach also nicht um eine soziologisch, sondern ontologisch begründete Sichtweise, der die Rechtsnorm zugleich als Gedanke und als institutionelle Realität erscheint. Mit dem ontologisch-institutionellen Ansatz allein dürfte allerdings noch nicht notwendig eine rechtspositivistische Perspektive verbunden sein. Diese ergibt sich erst aus der zusätzlichen Option Weinbergers für die Trennungsthese von Recht und Moral bzw. Recht und Naturrecht sowie aus der Entscheidung für einen erkenntnistheoretischen Nonkognitivismus und Wertrelativismus 84 . Wir haben es also in der Tat mit einem juristischen ebenso wie einem wissenschaftstheoretischen Positivismus zu tun, jedoch mit der Maßgabe, daß der Rechtsnorm sowohl in ihrem gedanklich-normologischen als auch in ihrem sozial-wirklichen Aspekt Rechnung getragen und damit eine reduktionistisch vereinseitigende Sicht vermieden wird 85. Man könnte nach allem erwarten, daß die Positivität des Rechts nunmehr im Schnittpunkt von Rechtsnorm und Rechtswirklichkeit verortet wird. Dies ist jedoch nicht der Fall. Die Positivität wird dem Rechtssystem vielmehr ganz als soziologisches Attribut zugeordnet. In normologischer Hinsicht kommt ihr lediglich Bedeutung als Positivitätspostulat zu und dies auch nur insoweit, als die sprachliche Formulierbarkeit der jeweiligen Normen öder normativen Grundsätze als Voraussetzung normologischer Analyse gegeben sein muß86. Der Grund für diese eindimensionale Zuordnung der Positivität des Rechts ist ein erkenntnistheoretisch-methodologischer. Auf diese Weise soll dem Einwand des Methodensynkretismus begegnet werden, der namens des Kelsenschen Reinheitspostulats in der Tat erhoben werden könnte, wenn der Zugriff zugleich auf normologischer wie auf ontologisch-institutioneller Ebene erfolgt 87 . Ob es dem 83 Mit der Maßgabe, daß diese Beziehung selbst wiederum eine Tatsache sui generis ist. Vgl. Weinberg er, Ausgangspunkt des Institutionalistischen Rechtspositivismus, in: MacCormick / Weinberger, Grundlagen (Fußn. 82), S. 11 ff. (41). Siehe auch ders., Recht und Institution, Wien 1988, S. 77 ff. 84 Weinberger, ebd., S. 49 f. Zur hiervon abweichenden Auffassung MacCormicks bezüglich des Naturrechts und des Nonkognitivismus siehe sein Postskriptum zu Weinbergers Einleitung, ebd., S. 57 f., sowie seinen Beitrag zu Recht, Moral und Positivismus, ebd., S. 156 ff. (172 ff.). 85 Vgl. Weinberger, Die Norm als Gedanke und Realität, in: MacConnick / Weinberger, Grundlagen (Fußn. 82), S. 60 ff. (72). 86 Vgl. ders., Jenseits von Positivismus und Naturrecht, ebd., S. 140 ff. (144 f.). 87 Der Einwand wird von Weinberger selbst vorgebracht und anschließend verworfen. Vgl. Die Nonn als Gedanke und Realität, a.a.O. (Fußn. 82), S. 74. Es ist m. E. jedoch fraglich, ob der Institutionalistische Rechtspositivismus wirklich schärfer als die Reine

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Institutionalistischen Rechtspositivismus gelungen ist, dieses Problem mit dem Hinweis darauf auszuräumen, daß der Typus der Methode durch die Problemstellung bestimmt werde, mag hier offenbleiben 88 • Wichtiger erscheint ein anderer, entscheidender erkenntnistheoretischer Schritt über die Reine Rechtslehre hinaus. Er besteht darin, daß vom Standpunkt des Institutionalistischen Rechtspositivismus aufgrund des Zusammenwirkens von Normensystemen mit gesellschaftlichen Einrichtungen und Vorgängen der Jurist als Jurist auch solche Fragen stellen darf, ja muß, die das gesellschaftliche Dasein des Rechts und seine Wirkungsweise sowie die Beziehungen zwischen Recht und Gesellschaft betreffen, ohne dadurch den erkenntnistheoretischen Rahmen seiner Disziplin zu verleugnen 89 • Damit ist nicht nur eine der methodologischen Grundpositionen der Reinen Rechtslehre in Zweifel gezogen, sondern möglicherweise bereits die Grenze zu nachpositivistischen Formen der Reflexion auf Rechtsnorm und Rechtsbegriff erreicht, wenn nicht überschritten, die Recht und Gesellschaft unbefangener aufeinander beziehen und so über ein rechtspositivistisches Denken hinausweisen.

v. Umrisse wohlgeordneter Normativität und Positivität des Rechts in nach positivistischer Perspektive 1. Wandlungen rechtspositivistischer Nonnativität und Positivität Ohne Zweifel hat der juristische Positivismus zur begrifflich-theoretischen Präzisierung der Normativität und Positivität des Rechts wesentlich beigetragen und so eine wissenschaftliche Ortsbestimmung des Rechts überhaupt erst möglich gemacht. Das nicht nur für die Jurisprudenz charakteristische Bestreben, den je eigenen Gegenstand so genau wie möglich zu bestimmen, ist ein die Ausbildung moderner Fachwissenschaften begleitendes Phänomen und als solches legitimer Ausdruck erkenntnistheoretischer und methodologischer Selbstvergewisserung. Als Kehrseite dieser Entwicklung hat sich indessen gezeigt, daß das Bemühen um Präzision und Klarheit dazu führen kann und z.T. auch geführt hat, Begriff und Gegenstand des Rechts nunmehr partiell wahrzunehmen und reduzierend zu erfassen. So konnte der Eindruck entstehen, die Jurisprudenz sei entweder reine Rechtsnorm- oder reine Rechtstatsachenwissenschaft und der jeweils anderen Perspektive gegenüber der Vorwurf erhoben werden, den eigentlichen Gegenstand zu verfehlen. Für die Positivität des Rechts ergibt sich daraus die prekäre Rechtslehre Kelsens zwischen soziologischer und nonnologischer Fragestellung zu unterscheiden vennag. 88 Dazu ders., Jenseits von Positivismus und Naturrecht, a.a.O (Fußn. 82), S. 155. 89 Vgl. ders., Die Nonn als Gedanke und Realität, a.a.O. (Fußn. 82), S. 74, sowie: Ausgangspunkt des Institutionalistischen Rechtspositivismus, ebd., S. 35, wo das Zusammenwirken von Nonnensystemen mit Einrichtungen und gesellschaftlichen Vorgängen als das "Essentielle des Daseins eines Rechtssystems" bezeichnet wird.

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Folge, entweder auf den normativen oder aber den faktischen Aspekt reduziert zu werden, weil ihre Funktion als Vermittlungs- und Schaltstelle zwischen Norm und Wirklichkeit in keiner der beiden Sichtweisen vorgesehen ist. Offenbar in der Erkenntnis, daß eine derart dichotomisierende und reduzierende Sicht zu eng ist, hat man von verschiedener Seite her versucht, die Perspektiven zu öffnen und dem komplexen Gegenstand Recht angemessenere Problemlösungen zu finden. Es ist bemerkenswert, daß auch und gerade innerhalb des juristischen Positivismus selbst gewisse Änderungen und Kurskorrekturen Platz gegriffen haben, die erkennen lassen, daß scheinbar gefestigte Frontstellungen in Bewegung geraten sind und herkömmliche Denkweisen als inadäquat empfunden werden. Auch die Reine Rechtslehre ist hiervon nicht unberührt geblieben. So hat Kelsen in seinem Spätwerk das für ihn in der Tat ,irgendwie quälende Problem' von Sein und Sollen erneut aufgegriffen und überdacht 9O • Positivität und Geltung werden nun wieder stärker aufeinander bezogen, indem die Abhängigkeit der Norm von einem in der Seinswirklichkeit stattfindenden Willensakt herausgestellt und die Positivität als Bedingung der Normgeltung aufgefaßt wird 91 • Aber auch im Umkreis der Reinen Rechtslehre mehren sich inzwischen die Stimmen, die eine rein normativistische Rechtsbetrachtung kritisieren und die ihr eigene erkenntnistheoretische und methodologische Engführung als nicht mehr zureichend erscheinen lassen 92. Blicken wir über die Reine Rechtslehre hinaus auf weitere rechtspositivistische Konzeptionen der Positivität des Rechts, so lassen sich vergleichbare Erscheinungen diagnostizieren. Zu erinnern ist etwa an die in der bekannten Formel zum Ausdruck gekommene Wende Radbruchs, die auch dann, wenn man sie nicht überbewertet, die Korrekturbedürftigkeit eines nicht weiter befragten Rechtspositivismus und Wertrelativismus verdeutlicht 93 • Modifikationen sind schließlich 90 Vgl. Weinberger, Logik, Wirklichkeit und Positivität in der Reinen Rechtslehre, in: Krawietz / Schelsky (Hrsg.), Rechtssystem (Fußn. 65), S. 425 ff. (436 f.). 91 V gl. Kelsen, Allgemeine Theorie der Nonnen, hrsg. v. Kurt Ringhofer u. Robert Walter, Wien 1979, S. 4, S. 113 f., sowie insbes. S. 187: "Darin, daß die Geltung einer Nonn durch den Willensakt bedingt ist, dessen Sinn sie ist, liegt ihre Positivität ... ". Siehe hierzu die prononcierte Kritik von Weinberger, Nonnentheorie als Grundlage der Jurisprudenz und Ethik, Berlin 1981 (Schriften zur Rechtstheorie, H. 95), S. 74 ff. (78 f.), der in Kelsens Akt-Positivismus eine Wendung zum nonnenlogischen Irrationalismus sehen will. 92 Vgl. Weinberger / Krawietz, Reine Rechtslehre als Herausforderung, in: dies., Reine Rechtslehre im Spiegel ihrer Fortsetzer und Kritiker, Wien 1988 (Forschungen aus Staat und Recht, 81), S. I ff. Zuvor schon Achterberg, Brücken zwischen Sein und Sollen. Autonome Detenninante und modal indifferentes Substrat, in: Krawietz / Schelsky (Hrsg.), Rechtssystem (Fußn. 65), S. 445 ff. (447 ff.). 93 Zur Wende Radbruchs siehe H. Dreier, Die Radbruchsche Fonnel Erkenntnis oder Bekenntnis?, in: Staatsrecht in Theorie und Praxis. Festschrift Robert Walter zum 60. Geburtstag, hrsg. v. Heinz Mayer (u. a.), Wien 1991, S. 117 ff. (129); Martin Schulte, Der Rechtsstaatsgedanke bei Gustav Radbruch, in: Juristische Schulung 28 (1988), S. 177ff. (179).

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auch im analytisch-rechtspositivistischen Denken unübersehbar. Vor allem mit Hart, dem wohl prominentesten Kritiker Kelsens ,inside the company', ist eine methodologische Öffnung der analytischen Rechtstheorie in die Wege geleitet worden, die nicht nur den Blick auf die Normativität des Rechts geschärft, sondern zugleich ein neues Verständnis des Rechts- wie des Normbegriffs mit sich gebracht hat 94 • Wichtiger vielleicht noch als seine Einsicht in den Begriff des Rechts als eines Zusammenhangs von Primär- und Sekundärregeln oder die Möglichkeit, dem Recht gegenüber verschiedene Standpunkte einzunehmen, erscheint die von Hart vertretene Offenheit des Rechts im Hinblick auf außerrechtliche Erfahrungstatsachen sowie ganz besonders seine Explikation des Verhältnisses von Recht und Moral. Der erste Aspekt hat sich vor allem in der Hartschen Erkenntnisregel niedergeschlagen, die anders als die Kelsensche Grundnorm nicht nur vorausgesetzt ist, sondern als tatsächlich anerkannte und praktizierte soziale Regel gilt, die den Umschlagpunkt von rechtlicher Normativität in soziale Praxis markiert 95 • Der zweite Aspekt kommt darin zum Ausdruck, daß Hart, der die Trennungsthese von Recht und Moral grundsätzlich bejaht, gleichwohl einen naturrechtlichen Mindestgehalt (minimum content of natural law) als Prämisse rechtlich geregelten sozialen Zusammenlebens voraussetzt 96 • Auch wenn er diesen Mindestgehalt nicht normativ einfordert, so liegt doch bereits im Rekurs darauf das Eingeständnis, daß der Inhalt des Rechts zum einen nicht völlig beliebig sein und zum anderen ohne den Rückgriff auch auf vor- und außerrechtliche Gegebenheiten und Maßstäbe offenbar sinnvoll nicht bestimmt werden kann.

2. Der rechtspositivistische Begriff des positiven Rechts in der Kritik Wird auf die dargestellte Weise ein z.T. steriler, z.T. verengter positivistischer Blick auf das Recht von innen heraus in Zweifel gezogen, ohne dabei jedoch den juristischen Positivismus als solchen anzugreifen, so ist inzwischen mit der Trennungsthese auch eines der Kernstücke rechtspositivistischer Argumentation ins Visier der Kritik geraten. Im Anschluß vor allem an angelsächsische Theorieentwicklungen ist die Aufmerksamkeit darauf gelenkt worden, daß entwikkelten Rechtsordnungen gewisse Prinzipien immanent sind, die eine begriffliche Verbindung von Recht und Moral implizieren und damit einen positivistischen Rechtsbegriff sprengen 97. Die Kritik am juristischen Positivismus ist indessen 94 Zu Gemeinsamkeiten und Unterschieden der Theoriekonzepte Harts und Kelsens vgl. Peter Koller, Meilensteine des Rechtspositivismus im 20. Jahrhundert. Hans Kelsens Reine Rechtslehre und H. L. A. Harts "Concept of Law", in: Weinberger / Krawietz (Hrsg.), Reine Rechtslehre (Fußn.92), S. 129 ff., sowie Michael Pawlik, Die Reine Rechtslehre und die Rechtstheorie H. L. A. Harts, Berlin 1993 (Schriften zur Rechtstheorie, H. 154). 95 Dazu Pawlik, S. 155 ff. 96 Hart, The Concept of Law, Oxford 1961, S. 189 ff. 97 Vgl. Ronald Dworkin, Taking Rights Seriously, London 1977, deutsch u. d. T.: Bürgerrechte ernst genommen, Frankfurt a. M. 1984, S. 54 ff.; R. Dreier, Der Begriff

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sehr viel älter. Sie reicht im Grunde so weit zurück wie der Positivismus selbst. Erinnert sei nur an die Kritik Gierkes am begriffsjuristischen Positivismus Labands 98 sowie an den Methoden- und Richtungsstreit der zwanziger Jahre, an dem auch Kelsen beteiligt war und in dessen Verlauf Defizite und Schwächen einer juristisch positivistischen Denkweise offengelegt wurden 99. Der Rechtspositivismus ist nach allem in die Defensive geraten und bedarf heute, um sich behaupten zu können, einer zusehends aufwendiger gewordenen Verteidigung l()(). Die Gründe hierfür sind nicht nur theoretischer, sondern auch struktureller Art. Sie scheinen mit Veränderungen im positiven Recht selbst zusammenzuhängen und werden seit geraumer Zeit von ganz verschiedener Seite her konstatiert und thematisiert. So ist über das bekannte Phänomen textlicher und interpretativer Offenheit hinaus auf ein dramatisches Ansteigen der Unbestimmtheit des positiven Rechts, ja seine Porosität hingewiesen worden 101. Im Bereich des internationalen Rechts, aber keineswegs nur dort, tritt sanftes oder weiches Recht (soft law) zunehmend dem unbestritten geltenden harten Recht (hard law) gegenüber und markiert eine Grauzone, in der Geltung und Nichtgeltung verschwimmen 102. Vergleichbare Erscheinungen lassen sich im innerstaatlichen Recht ausmachen, wo etwa im Bereich sozialer Grundrechte unverbindliche programmatische Bekundung und subjektiv-öffentlichrechtlich gewährleisteter Anspruch in ihren Konturen undeutlich werden oder im Raum der Verwaltung das Aufkommen schlichten bzw. informalen Handeins darauf hindeutet, daß die zunehmende Verrechtlichung Gegentendenzen hervorruft, die sich einer rein juristischen und erst rechtjuristisch-positiv}stischen Betrachtung entziehen 103. Mit der herkömmlichen Konfrontation von Recht und Moral bzw. Recht und Naturrecht ist den des Rechts, in: Neue Juristische Wochenschrift 1986, S. 890 ff. = ders., Recht, Staat, Vernunft, Frankfurt a. M. 1991, S. 95 ff. mit kritischer Stellungnahme von Krawietz, a.a.O (Fußn.41), S. 209 ff. und Erwiderung von Dreier, ebd., S. 368 ff.; Alexy, Zur Kritik des Rechtspositivismus, in: Rechtspositivismus und Wertbezug des Rechts, hrsg. v. R. Dreier, Stuttgart 1990 (Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Beih. 37), S. 9 ff.; ders., Begriff und Geltung des Rechts (Fußn. 14), S. 39 ff. 98 Vgl. Wyduckel, lus Publicum (Fußn. 50), S. 293 ff. 99 Dazu Werner Heun, Der staatsrechtliche Positivismus in der Weimarer Republik. Eine Konzeption im Widerstreit, in: Der Staat 28 (1989), S. 377 ff.; Wyduckel, lus Publicum (Fußn. 50), S. 299 ff. 100 Vgl. Hoerster, Zur Verteidigung des Rechtspositivismus, in: Neue Juristische Wochenschrift 1986, S. 2480 ff.; ders., Zur Verteidigung der rechtspositivistischen Trennungsthese (Fußn. 43), S. 27 ff., sowie ders., Richtigstellung über den Rechtspositivismus, in: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 79 (1993), S. 416 ff. 101 Vgl. Teubner, Recht als autopoietisches System (Fußn. 40), S. 129, 131. 102 Zur Problematik der Schaffung von Verhaltenserwartungen durch pararechtliche Normen siehe Michael Bothe, Legal and non-legal norms. A meaningful distinction in international relations?, in: Netherlands Yearbook of International Law 11 (1980), S. 65 ff. 103 Vgl. Rüdiger Voigt, Gegentendenzen zur Verrechtlichung, in: Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie 9 (1983), S. 17 ff.; ders., Grenzen des Rechts, in: Jahresschrift für Rechtspolitologie 1 (1987), S. 3 ff. 30 Festschrift Krawietz

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damit gestellten Fragen ebensowenig beizukommen wie mit einer vorschnellen Option für den Rechtspositivismus einerseits, die Naturrechtslehre oder die Moralphilosophie andererseits, und dies um so weniger, wenn im Kelsenschen Sinne alle nichtpositivistischen normativen Ordnungen verkürzend auf den Begriff der Moral gebracht werden 104. Es dürfte ebenfalls zu kurz greifen, ausschließlich auf eine rein begriffliche Abgrenzung des positiven Rechts von einer derart pauschalierten Moral abzustellen, es sei denn, man wollte einer Art rechtstheoretischer Begriffsjurisprudenz höherer Ordnung das Wort reden. Es bedarf vielmehr komplexerer Strategien, um das Recht einmal im Hinblick auf andere soziale Normenordnungen, sodann hinsichtlich seiner gesellschaftlich-tatsächlichen Bezüge zu verorten.

3. Nachpositivistische Perspektiven rechtlicher Normativität und Positivität a) Die nachpositivistische Öffnung der Positivität des Rechts Rechtspositivistische Denkweisen haben das positive Recht aufgrund der ihnen eigenen isolierenden und reduzierenden Methode stets nur selbstbeschränkend und begrenzend in den Blick genommen. Es scheint, daß eine jenseits des Rechtspositivismus ansetzende nachpositivistische Perspektive die Nachteile einer isolierenden Betrachtungsweise vermeiden kann, ohne dabei eine Einbuße an methodischer Präzision und Trennschärfe in Kauf nehmen zu müssen. Der Nachpositivismus müßte also gleichsam durch den Positivismus hindurchgegangen sein mit dem Ziel, über ihn hinauszugehen. Dafür reicht es nicht aus, den Blick auf das positive Recht nur irgendwie zu öffnen, sondern es kommt entscheidend darauf an, in welcher Weise dies geschieht. Der Rechtspositivismus wird nämlich nur dann wirklich überwunden, wenn die perspektivische Öffnung nicht nur auf der rechtswissenschaftlichen, sondern auch auf der wissenschaftstheoretischen Ebene erfolgt. Ansonsten würde die Positivismus-Problematik nur verlagert und der juristische durch einen logischen, soziologischen oder allgemeiner: erkenntnistheoretischen Positivismus ersetzt. Das Verhältnis von Normativität und Positivität des Rechts muß also in mehrfacher Weise befragt werden. Wenn es richtig ist, daß die Positivität des Rechts zwischen Norm und Wirklichkeit vermittelt, dann hängt alles davon ab, wie diese Vermittlung institutionell, verfahrensmäßig und konzeptionell ausgestaltet ist. Eine positivistische Konzeption der Positivität wird vor allem, wenn nicht ausschließlich darauf abstellen, daß das Positivierungsverfahren zumindest ansatzweise institutionalisiert ist, sowie darauf, daß ihm die Funktion zukommt, bei weitgehender inhaltlicher Beliebigkeit Recht durch Recht zu ersetzen. Was auf diese Weise entschieden worden ist, gilt bis auf weiteres positiv und soll nötigenfalls im Zwangswege durchgesetzt werden können. Eine nachpositivistische Positivitätskonzeption stellt demgegenüber zwar nicht in Ab104

Vgl. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2. Aufl. (Fußn. 67), S. 60.

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rede, daß Recht der Setzung und bestimmter institutioneller und verfahrensmäßiger Vorkehrungen bedarf, um zu gelten. Sie fragt aber weiter nach Art und Weise dieser Institutionalisierung und läßt auch die inhaltlich-materielle Seite, ohne dabei notwendigerweise sogleich moralisch zu argumentieren, nicht außer Betracht. Es wird so möglich, verschiedene Formen und Abstufungen der Positivität zu unterscheiden und damit u. U. folgenreiche Aussagen auch über die Qualität institutionalisierter Rechtsetzung zu machen. Da die Positivität aber ihrerseits wiederum Voraussetzung dafür ist, daß Recht als geltend begriffen werden kann, ist zugleich mit unterschiedlichen Formen oder Dimensionen von Geltung zu rechnen, die auch zu Geltungskollisionen führen können und jedenfalls eine schlichte Ja / Nein-Entscheidung als problematisch erscheinen lassen 105. Die hierdurch aufgeworfenen Fragen sind zu komplex, um sie mit einer nur defensiven, ausschließlich auf das ,Reich des Rechts' fixierten positivistischen Konzeption von Normativität und Positivität lösen zu können. Ein nachpositivistisches Theoriekonzept sucht daher den Blick sowohl auf die soziale Wirklichkeit des Rechts als auch auf andere normative Ordnungen zu richten, um so der Positivität ebenso wie der Normativität des Rechts ein breiteres Aktionsfeld zu eröffnen. Berührungsängste sind dabei verständlich, aber eher forschungshinderlich. Sie stehen einer angemessenen Konzeptualisierung im Wege und lassen schon vom Ansatz her nur begrenzte, entweder den sozialen oder den normativen Kontext vernachlässigende Ergebnisse erwarten. Dies ist insbesondere dann zu besorgen, wenn die Positivität des Rechts, wie weit sie zuvor auch immer gefaßt worden sein mag, schließlich auf eine nicht näher befragbare Entscheidung reduziert wird. Auf diese Weise gehen Setzungspositivismus und Dezisionismus eine Verbindung ein mit der Folge, daß das positive Recht zwar äußerlich auf den gesellschaftlichen Zusammenhang bezogen scheint, in Wirklichkeit aber davon abgetrennt und zudem auf eine bestimmte faktische Konstellation gleichsam festgenagelt wird. Der Positivismus ist in diesem Fall Folge eines dezisionistisch verkürzten Positivitätsverständnisses. Entsprechendes gilt für eine normativistisehe Sicht, die das positive Recht von seinem gesellschaftlichen Kontext löst, ohne dabei zu berücksichtigen, daß dieser als entscheidungs bestimmender Faktor gleichwohl vorhanden bleibt, auch wenn er erkenntnistheoretisch oder bloß definitorisch ausgeblendet ist. Es erscheint deshalb angezeigt, den Blick in doppelter Weise zu öffnen, um das Recht zum einen in seiner Gesellschaftsbezogenheit, zum anderen im Zusammenhang seines nichtrechtlichen normativen Kontextes wahrzunehmen und zu 105 Hierzu Henkel, Das Problem der Rechtsgeltung, in: Dimensionen des Rechts. Gedächtnisschrift für Rene Marcic, hrsg. v. Michael Fischer (u. a.), Berlin 1974, Bd. I, S. 63 ff. (73 ff.); Habermas, Faktizität und Geltung (Fußn. 15), S. II ff.; Alexy, Begriff und Geltung des Rechts (Fußn. 14), S. 144 ff., sowie Luhmann, Die Geltung des Rechts, in: RECHTSTHEORIE 22 (1991), S. 273 ff. (278 f.), der jedoch das Rechtssystem selbst als Bedingung der Geltung begreift und die Einheit des ·Systems darin sieht, daß es nur eine Geltung gibt.

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verorten. Ein nachpositivistischer Rechtsrealismus kann zu einer solchen Standortbestimmung beitragen, weil er den Blick auf den normativen Funktionszusammenhang des positiven Rechts richtet, ohne dabei seine soziale Wirklichkeit außer acht zu lassen 106. Das Recht in dieser Weise realistisch sehen heißt, seine Wirklichkeit ebenso wie seine Normativität in vollem Umfang anzunehmen. Der nachpositivistische Rechtsrealismus geht über die herkömmlichen Formen realistischen Rechtsdenkens jedoch hinaus. Recht und Rechtsbegriff werden nämlich nicht nur im Sinne des skandinavischen oder amerikanischen Realismus auf die Rechtsanwendung durch Gerichte und Behörden bezogen, sondern auf den gesamten Setzungs-, Wirkungs- und Funktionszusammenhang des Rechts in der Gesellschaft erstreckt. Dabei bleibt auch die auf die Befolgung des Rechts gerichtete Adressatenperspektive nicht ausgeklammert. Ein derartiges Theoriekonzept kann nicht nur im positivistisch-analytischen Sinne rein deskriptiv sein, sondern stellt sich darüber hinaus der Frage, inwieweit Normativität und Positivität des Rechts der Beurteilung unter Legitimitätsgesichtspunkten standzuhalten vermögen. In institutioneller Hinsicht ist damit ein offenes Positivitätsverständnis angezeigt, das sich für gesellschaftliche Entwicklungen und Normprojektionen als prinzipiell aufnahmefähig erweist. Die Institutionalisierung der Positivität wird im Regelfall staatlich organisiert sein. Dies ist jedoch nicht zwingend, weil auch andere, insbesondere gesellschaftliche Organisationsformen denkbar und möglich sind, in denen Recht positiv werden kann 107. Wichtig ist nur, daß die Rechtspositivierung nicht etwa einem etatistischen Verständnis folgend als ausschließlich staatlich vermittelt begriffen wird und weiter, daß da, wo sich sowohl staatliche als auch gesellschaftliche Organisationsformen ausgebildet haben, ein gewisses Maß an institutioneller Interdependenz geWährleistet bleibt.

106 Siehe hierzu erste Umrisse in meinem Beitrag: Recht und Rechtswissenschaft im nachpositivistischen Rechtsrealismus, in: Soziologische Jurisprudenz und realistische Theorien des Rechts, hrsg. von Eugene Kamenka(u. a.), Berlin 1986 (RECHTSTHEORIE, Beih. 9), S. 349 ff. (359 ff.). In einem allerdings etwas anderen Sinne hat wohl zuerst Friedrich Müller von nachpositivistischem Realismus gesprochen (Juristische Methodik und Politisches System. Elemente einer Verfassungstheorie H, Berlin 1976, S. 11 f.) und diese Position zu einer Strukturierenden Rechtslehre ausgebaut, die im Unterschied zu der hier vertretenen Auffassung hermeneutisch-konkretisierend vorgeht. Vgl. auch seinen Art. Positivismus, in: Lexikon des Rechts, Gruppe 2/400 (1986), S. 1 ff. (3) = ders., Essais zur Theorie von Recht und Verfassung, Berlin 1990, S. 15 ff. (21). Die hier angestellten Überlegungen treffen sich im übrigen mit denen von Ernst-Joachim Lampe, der aus rechtsanthropologischer Sicht auf die soziokulturellen Determinanten des positiven Rechts hinweist (Grenzen des Rechtspositivismus, Berlin 1988, Schriften zur Rechtstheorie, H. 128). 107 Zum Verhältnis von staatlichem und gesellschaftlichem Recht siehe Krawietz, Staatliches oder gesellschaftliches Recht? Systemabhängigkeiten normativer Strukturbildung im Funktionssystem Recht, in: Kritik der Theorie sozialer Systeme (Fußn. 80), S. 247 ff. (264, 275).

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b) Positivität und Geltung des Rechts Für die Rechtsgeltung bedeutet dies zunächst rein formal: Als positivrechtlich geltend können all diejenigen Normen bezeichnet werden, die sich aufgrund bestimmter, hierfür vorgesehener, nicht nur staatlich organisierter Verfahrensweisen als allgemein oder doch überwiegend wirksam etablieren und zugleich als setz- und änderbar institutionalisiert sind. Die Geltung des positiven Rechts ist damit aber noch keineswegs zureichend charakterisiert. Ein positivistisches Geltungsverständnis wird es entweder bei dem bloßen Hinweis auf das jeweilige Verfahren bzw. die damit verbundene Entscheidung belassen oder aber das Geltungsproblem unter Berufung auf eine selbst nicht mehr in Frage zu stellende Grundnorm oder sonstige Regel an einem bestimmten Punkt überhaupt abschneiden. Ein nachpositivischer Geltungsbegriff, der zudem den Anspruch erhebt, realistisch zu sein, muß darüber hinausgehen, und zwar in formaler ebenso wie in inhaltlicher Weise. Es dürfte hierbei kaum ausreichen, die Geltung nur imperativisch zu begründen, d. h. ausschließlich auf einen obrigkeitlich erteilten Befehl und dessen anschließende Erzwingung abzustellen. Dies wird inzwischen auch in der positivistischen Rechtslehre gesehen. So hat der späte Kelsen eingeräumt, daß die Anwendung genereller Normen seitens der rechtsanwendenden Organe im konkreten Fall nicht ohne ihre voraufgehende Anerkennung möglich ist 108. Neuere rechtspositivistische Auffassungen gehen darüber noch hinaus, wenn etwa die Geltung einer Norm von der Akzeptanz durch die Rechtsunterworfenen abhängig gemacht wird, genauer davon, daß diese oder doch eine größere Gruppe von ihnen den gesollten Verhaltens maßstab zu eigen gemacht, d. h. internalisiert haben 109. Indessen ist auch damit der institutionelle Rahmen der Positivität noch nicht ausgeschöpft, soweit und solange unklar bleibt, in welcher Weise die betreffenden Normen zustande gekommen sind. Zwar mag unsicher sein, ob Entscheidungen schon deshalb akzeptiert werden, weil man an dem Verfahren beteiligt war, in dem sie getroffen wurden 110. Jedoch dürfte die Akzeptanz in dem Maße prekär werden, in dem überhaupt keine Möglichkeit mehr besteht, an den jeweiligen Verfahren in irgendeiner Weise teilzuhaben. Eine realistische Konzeption der Positivität des Rechts wird deshalb im Auge zu behalten haben, daß eine angemessen institutionalisierte Beteiligung der Normadressaten bereits bei der Normsetzung sichergestellt ist. Positiv gilt Recht dann nicht mehr allein aufgrund des 108 Vgl. Kelsen, Allgemeine Theorie der Normen (Fußn. 91), S. 191 f. Ähnlich Hart, The Concept of Law (Fußn. 96), S. 108 ff. Dazu Koller, Theorie des Rechts (Fußn. 2), S. 152 f. 109 So etwa Hoerster, Die rechtsphilosophische Lehre vom Rechtsbegriff, in: Juristische Schulung 27 (1987), S. 181 ff. (183). Dazu kritisch Krawietz, Sind Zwang und Anerkennung Strukturelemente der Rechtsnorm?, in: Weinberger / Krawietz (Hrsg.), Reine Rechtslehre (Fußn. 92), S. 315 ff. (337 ff.). 110 Luhmann, Positivität (Fußn. 33), S. 197 = ders., Ausdifferenzierung, S. 145, hält dies offenbar für eher unwahrscheinlich.

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ergangenen Setzungsakts, sondern weil und insofern dieser seinerseits auf einer durchgängig institutionalisierten konsensualen Grundlage erfolgt. Fehlt es daran, wäre die betreffende Rechtsnonn möglicherweise weiterhin legal, jedoch bestünden Zweifel an ihrer institutionellen Legitimität - es sei denn, man wollte Konsens fiktiv unterstellen, was jedenfalls nicht grundlos möglich ist. Positivität und Rechtsgeltung werden so auf eine - u. U. mehrfach vennittelte, nicht notwendig individuelle - rechtliche Anerkennung durch die Rechtsunterworfenen gestützt. Ein nachpositivistisch und rechtsrealistisch reflektiertes Positivitätsund Nonngeltungsverständnis geht auf diese Weise über eine rein fonnale Legalität hinaus und trifft sich mit dem von Ernst Rudolf Bierling im Rahmen seiner Prinzipienlehre entfalteten anerkennungstheoretischen Rechts- und Rechtsgeltungsbegriff, den es - allerdings ohne seine positivistischen und psychologisierenden Konnotationen - zeitgemäß fortzuschreiben gilt 111. Das dem Recht üblicherweise zugeschriebene Zwangsmoment wird damit nicht obsolet. Der Zwang ist jedoch auf einer dem Rechtsbefehl nachgeordneten Ebene angesiedelt. Er bedarf ebenso wie jener einer ennächtigenden Grundlage, stellt allerdings kein begriffsnotwendiges Kriterium des Rechts, sondern nur ein Mittel seiner Durchsetzung dar 1l2 • Dies ergibt sich schon daraus, daß bekanntlich nicht alles positive Recht zwangs- und sanktionsbewehrt ist und umgekehrt Fonnen des Zwangs und der Sanktion auch anderen nonnativen Ordnungen eigen sind. Darüber hinaus stellt sich die Frage des Verhältnisses von Heteronomie und Autonomie des Rechts vom Standpunkt der hier vertretenen adressaten bezogenen Auffassung ohnehin in einer anderen, des Zwangsmoments nicht im herkömmlich-positivistischen Sinne bedürftigen Art und Weise. c) Positivität, Nonnativität und Legitimität des Rechts Aber auch dann, wenn die fonnellen und institutionellen Voraussetzungen geklärt wären, bliebe immer noch die Frage nach den Inhalten und Zielen positiven Rechts. Es geht hierbei um das Verhältnis von Positivität, Nonnativität und Legitimität oder konkreter: das Problem, ob und inwieweit über die tatsachen111 Zum Verhältnis von Normsetzung und Normanerkennung nach wie vor grundlegend Hans Welzet, An den Grenzen des Rechts. Die Frage nach der Rechtsgeltung, Köln u. Opladen 1966 (Arbeitsgem. f. Forschung des Landes NW, Geisteswiss., H. 128), bes. S. 9 ff., 30 f. Zur in der gegenwärtigen Rechtstheorie zu Unrecht vernachlässigten Lehre Bierlings siehe demnächst Christoph Bahlmann, Die Rechtslehre Ernst Rudolf Bierlings unter besonderer Berücksichtigung seiner Anerkennungstheorie, Diss. Münster 1994. 112 Zur Kritik der Zwangstheorie vgl. F. Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, 2. Aufl., Wien 1991, S. 191 ff.; Krawietz, Zwang (Fußn. 109), S. 315 ff. Anders Ot/ried Höjfe, Politische Gerechtigkeit, Frankfurt a. M. 1989, S. 168 ff., der den Zwang für die Definition des Rechts begrifflich zu retten sucht. Dies gelingt allerdings nur deshalb, weil er ihn auf eine Fundamentalschicht der Gerechtigkeit bezieht, also nichtpositivistisch deutet.

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begründende Akzeptanz hinaus mit der Akzeptabilität rechtlicher Geltungsansprüche zu rechnen ist 113 . Eine nachpositivistische Rechtslehre kann diese Frage weder ausklammern noch etwa die inhaltliche Beliebigkeit positiver Setzung postulieren. Auch würde es nicht ausreichen, allein auf den verfahrensmäßigen Aspekt einer fortlaufenden Ersetzung von Recht durch Recht zu verweisen, weil eben im Zweifel die Maßstäbe und Standards des Rechts offen bzw. unthematisiert blieben. Andererseits kann auch eine nachpositivistische Theorie und Philosophie des Rechts keine allgemein verbindlichen inhaltlichen Vorgaben präsentieren, geschweige denn eine sinnvolle normative Letztbegründung liefern. Jedoch scheint es möglich, einen Rahmen abzustecken, innerhalb dessen Grenzen Normen, Werte und Fakten kritisch reflektiert und überprüft werden. Es sind vor allem drei große Theorierichtungen, die sich heute in ganz unterschiedlicher Weise einer Lösung der damit verbundenen komplexen Fragen annehmen: Eine in der Tradition des vernunftrechtlichen Rationalismus stehende, diesen jedoch im Sinne praktischer bzw. kommunikativer Vernunft prozedural fortführende Richtung 114, eine andere, in verschiedenen Varianten an utilitaristische Denkformen anknüpfende Strömung 115, sowie schließlich rechtsrealistische Konzeptionen, die sich dem an der sozialen Wirklichkeit des Rechts orientierten Denken verpflichtet wissen und damit über eine rein rechtsnormativistische Perspektive hinausgehen 116. Anders als ein rechtstheoretischer Rationalismus oder Utilitarismus muß sich ein nachpositivistisches Rechtsdenken, das zugleich realistisch sein will, auf die gesellschaftliche Wirklichkeit des Rechts einlassen. Es kann sich nicht auf bloß begriffliche Analysen, Moralprinzipien oder präferenzaggregierende Entscheidungsmodelle zurückziehen, sondern sieht das positive Recht im Kontext seines normativen und sozialen Umfelds, aus dem ihm ständig neue Informationen zufließen. Schon aus diesem Grunde sind De-Iege-ferenda-Überlegungen in die rechtliche Reflexion einzubeziehen, aber auch deshalb, weil die rechtspolitischen Anforderungen an das Rechtssystem potentielles Recht von morgen sind und es sich daher empfiehlt, sie frühzeitig in den Blick zu nehmen. Dabei ergeben sich unterschiedliche Konstellationen: einmal hinsichtlich der Einbeziehung nichtrechtlicher normativer Gehalte, zum anderen im Hinblick auf die rechtliche 113 Zum Verhältnis von Akzeptanz und Akzeptabilität im Hinblick auf die Positivität und Geltung des Rechts siehe Habermas, Faktizität und Geltung (Fußn. 15), S. 57 f. 114 Vgl. hierzu die von R. Alexy und R. Dreier u. d. T.: Rechtssystem und praktische Vernunft, Stuttgart 1993 (Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Beih. 51), herausgegebenen einschlägigen Referate zum XV. Weltkongreß der IVR in Göttingen, sowie Habermas, Faktizität und Geltung (Fußn. 15), S. 17 ff. 115 Vgl. etwa Rainer W. Trapp, ,,Nicht-klassischer" Utilitarismus, Frankfurt a. M. 1988, S. 297 ff. 116 Siehe hierzu die an R.v. Ihering, Ph. Heck und H. Schelsky anknüpfenden Überlegungen von Werner Krawietz in: Recht als Regelsystem (Fußn. 1), S. 175 ff., sowie Wyduckel, Recht und Rechtswissenschaft (Fußn. 106), S. 363 ff.

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Relevanz tatsächlicher Gegebenheiten und Umstände, die auf das Recht auch dann einwirken, wenn dies mit den Mitteln der Logik (noch) nicht erklärt werden kann. Die Positivität des Rechts stellt für die dabei ablaufenden Transformationsvorgänge eine Art Filter dar. Sie ist wohlgeordnet, wenn sie nicht ausschließlich auf institutionalisierter Beliebigkeit beruht, sondern auch auf die Qualität der zu treffenden rechtlichen Entscheidungen ausgerichtet ist. So wird eine kritischinhaltliche Positivitätskontrolle unter verschiedenen Aspekten möglich. Zu denken ist vor allem an eine vergleichende Betrachtung 117. Sie hätte jeweils Alternativen aufzuzeigen, und zwar sowohl im Hinblick auf einschlägige Vorgaben anderer, nichtrechtlicher Normenordnungen als auch hinsichtlich schlicht tatsächlicher gesellschaftlicher Gegebenheiten und realer Handlungsmöglichkeiten. Der Blick ist hierbei komparativ über das jeweils staatliche System hinaus auch auf andere politische Ordnungen und deren normatives Gefüge zu richten. Wichtiger noch erscheint die perspektivische Öffnung auf den internationalen Kontext hin, weil hier in rechtlicher oder auch nur programmatischer Form in Gestalt des soft law zumindest Ansätze einer realitätsbezogenen universalen Überzeugungsbildung sichtbar werden, in denen ein fortzuschreibendes historisch-politisches und soziales Erbe der Menschheit aufbewahrt ist. Dies impliziert bereits, daß auf die Zeitperspektive nicht verzichtet werden kann. Die Vergleichung hätte also nicht nur synchronisch, sondern auch diachronisch vorzugehen und so geschichtliches Erfahrungswissen in entsprechender Aufbereitung für Recht und Rechtswissenschaft nutzbar zu machen 118. Das auf diese Weise gewonnene Erfahrungspotential wäre alsdann in den größeren Rahmen einer historisch und gesellschaftlich reflektierten Vernunft einzubringen, die für das Recht als sinnkritischer Horizont fungiert. Die Idee des Rechts wird damit nicht geleugnet, wohl aber der Vorstellung vorgebeugt, als ließe sie sich ohne Rücksicht auf den soziokulturellen oder temporalen Bezug des Rechts eruieren. Eine Fixierung und Reduzierung der Problematik auf das Verhältnis von Recht und Moral erscheint angesichts des Standes der Ausdifferenzierung von Recht und Gesellschaft sowie der Komplexität heutiger Normenordnungen als nicht mehr hinreichend adäquat. Dies gilt in entsprechender Weise für die fortdauernde Diskussion der Trennungs- bzw. Verbindungs these, die das Verhältnis des Rechts 117 Zu Möglichkeiten vergleichenden Denkens siehe Reinhold Zippelius, Rechtsphilosophie, 2. Aufl,. München 1989, S. 267 ff. 118 Zur geschichtlichen Dimension der Positivität als Prozeß der Rechtsverwirklichung siehe Andres Ollero, Zum Verhältnis von Positivität und Geschichtlichkeit, in: Philosophy ofLaw in the History ofHuman Thought, ed. by S. Panou (u. a.), Stuttgart 1988 (Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Suppl., vol. 2), S. 150 ff. (153 f.). Zu den Möglichkeiten, das geschichtliche Potential für Rechtsphilosophie und Rechtstheorie zu erschließen siehe Wyduckel, Zur Bedeutung der historischen Dimension in der Rechts- und Sozialphilosophie, in: Rechts- und Sozialphilosophie in Deutschland heute, hrsg. v. R. Alexy (u. a.), Stuttgart 1991 (Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Beih. 44), S. 394 ff. (409 f.).

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zu anderen Nonnenordnungen sowie seine wissenschaftstheoretische Ortsbestimmung zu einseitig nur über einen im übrigen diffusen Begriff der Moral definiert. Ein nachpositivistischer Rechtsrealismus grenzt die Moral nicht aus, rückt sie jedoch in den umfassenden Zusammenhang der übrigen Nonnenordnungen ein. Ein universaler Geltungsanspruch kommt ihr nicht zu. Dieser bleibt vielmehr dem im dafür bestimmten Verfahren gesetzten Recht vorbehalten, das sich im Regelfall gegenüber konkurrierenden Nonnenordnungen durchsetzen wird. Solange internonnative Kollisionsregeln so gut wie ganz fehlen, ist im Zweifel eine Abwägung erforderlich. Diese kann auch zu Ungunsten des geltenden positiven Rechts ausfallen, nämlich dann, wenn es der inhaltlichen Überprüfung im Lichte kritisch-vergleichender Vernunft unter keinem grundsätzlich diskutablen Aspekt standzuhalten vennag. Welche Ergebnisse hierbei erzielt werden, hängt nicht zuletzt von dem zugrunde gelegten Vernunftbegriff ab. Eine historisch-sozial angeleitete Vernunft kann zur Lösung der anstehenden Fragen sowohl in eigenständiger als auch in korrigierend-optimierender Weise beitragen, letzteres vor allem dann, wenn rein rational-prozedurale Begründungsstrategien mit dem Anspruch auf raum- und zeitunabhängige, venneintlich absolute Geltung auftreten. Im Fall internonnativer Kollision zu Lasten des Rechts behielte dieses grundsätzlich seine Geltung, würde aber u. U. seine Verbindlichkeit einbüßen, so daß die Nonnadressaten von der Pflicht, dem Recht Folge zu leisten, frei würden 119. Daß dies mit einer Einbuße an Geltungsintensität verbunden sein kann, liegt auf der Hand, auch wenn die Geltung des Rechts fonnal erhalten bliebe. Nicht weniger problematisch ist die Frage, auf welche Weise das positive Recht der steten Herausforderung durch die gesellschaftliche Wirklichkeit zu begegnen vennag. Auch hier wäre ein institutionalisierter Kollisions- und Transfonnationsfilter vonnöten, der der politisch-sozialen Wirklichkeit kontrollierten Einfluß auf das Recht einräumt. Ansonsten würde die Einwirkung unreflektiert und zudem ungesteuert verlaufen, mit der - unerwünschten - Folge, daß Recht und Rechtswissenschaft angesichts durchaus realer Probleme sprach- und theorielos blieben. Es wäre angesichts dieser Komplexität unangemessen, die verschiedenen Aspekte in nur einem Rechts- oder Rechtsnonnbegriff erfassen zu wollen. Das Recht stellt ein Mehrebenenphänomen (multilevel phenomenon) dar, das nicht nur auf eine Ebene zu reduzieren ist 120. Das schließt nicht aus, etwa einen rechtsdogmatischen, rechtssoziologischen oder nonnologischen Begriff des 119 Worauf diese Pflicht beruht, ist ebenso umstritten wie das Verhältnis von Rechtsgeltung und Rechtsverbindlichkeit. Vgl. hierzu Koller, Theorie des Rechts (Fußn.2), S. 274 ff., der die Frage jedoch zu sehr als nur moralisches und rein individuelles Gewissensproblem sieht. 120 Vgl. Jerzy Wr6blewski, The Theory of Law Multilevel, Empirical or Sociological?, in: Pozniin Studies in the Philosophy ofthe Sciences and the Humanities 5 (1979), S. 119 ff. (130 ff.) mit einer - wohl zeitbedingten - übergroßen Skepsis gegenüber der soziologischen Theorie des Rechts. Siehe nunmehr Krawietz, Neue Sequenzierung der Theoriebildung (Fußn. 80), S. 25 ff.

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Dieter Wyduckel

Rechts zu vertreten, sofern nur deutlich wird, daß damit nicht das Ganze des Rechts gemeint sein kann. Begreiflicherweise ist es nicht angängig, auf allen Ebenen zugleich argumentieren zu wollen oder etwa im unklaren zu lassen, welche Ebene jeweils gemeint ist. Dies würde in der Tat den Verdacht des Methodensynkretismus begründen und den inzwischen erreichten Stand an rechtswissenschaftlicher Technizität und Methodik unterschreiten. Es käme demgegenüber darauf an, auf die jeweils anvisierte Ebene in der Weise zuzugreifen, daß die anderen Möglichkeiten in das konzeptionelle Framework einbezogen bleiben und so mitgedacht werden, daß kein Absolutheits- und Ausschließlichkeitsanspruch für eine bestimmte Sichtweise erhoben wird. Ob hierbei eine Teilnehmeroder Beobachterperspektive eingenommen wird, erscheint demgegenüber sekundär. Es müßte jedoch im Auge behalten werden, daß der im Zentrum der Teilnehmerperspektive stehende Richter kraft seines Amtes nicht mit dem Anspruch als Wissenschaftler wie umgekehrt dieser wiederum in seiner Funktion nicht mit dem Anspruch als Entscheider auftritt, m. a. W. das Erkenntnis von der Erkenntnis unterschieden wird. Recht und Rechtsbegriff stehen nach allem in einem historisch, politisch und gesellschaftlich vielfaltig geprägten Kontext, in dem sie sich einer zureichenden Analyse nur dann erschließen, wenn dieser rechtswissenschaftlich thematisiert und jeweils ebenenspezifisch und perspektivisch mitreflektiert wird. Eine legitimatorische Selbstbedienung von Recht und Staat scheidet damit aus 121 . Normativität und Positivität des Rechts bleiben somit stets auf ein "Woraus" angewiesen, das sie selbst nicht oder nur z. T. gewährleisten können. Nicht zuletzt darin liegt ihre Problematik, zu deren Aufhellung hier aus der Sicht eines nachpositivistischen Rechtsrealismus beigetragen werden soll.

121 Vgl. Hermann Lübbe, Staat und Zivilreligion. Ein Aspekt politischer Legitimität, in: Achterberg / Krawietz (Hrsg.), Legitimation des modemen Staates, Stuttgart 1980 (Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Beih. Nr. 15), S. 40 ff. (58).

V. Recht, Moral und Gerechtigkeit in normen theoretischer Sicht

Weitere Überlegungen zur Beziehung zwischen Recht und Moral Von Ernesto Garzon Valdes, Bonn Die Diskussion über die Beziehung zwischen Recht und Moral ist, wie jeder weiß, uralt. Sie begann wohl in dem Augenblick, in dem zum ersten Mal über die Bedeutung des Wortes "Recht" nachgedacht wurde. Seitdem gab es praktisch keinen Rechtswissenschaftler mit einem Minimum an Interesse für philosophische Fragen, der sich nicht in dieser Diskussion zu Wort gemeldet hätte. Die Vermutung liegt daher durchaus nahe, daß das Repertoire an Argumenten erschöpft ist und weitere Auslassungen zu diesem Thema nur - bestenfalls mit neuer Akzentsetzung - das wiederholen können, was schon bis zum Überdruß bekannt ist. In diesem Fall wäre es eigentlich das Beste zu schweigen. Das Thema selbst ist jedoch so faszinierend, daß man sich immer wieder damit beschäftigt und dies mit der Hoffnung rechtfertigt, vielleicht doch die eine oder andere Beobachtung zur weiteren Präzisierung des Sachverhaltes, vor allem aber zur Verdeutlichung der eigenen Position beisteuern zu können. Ich denke, dies wird wohl der Grund sein, warum man das Schweigen bricht und es wagt, einmal mehr über die Beziehung zwischen Recht und Moral zu sprechen. Ein gutes Beispiel dafür bietet Werner Krawietz, der diese Problematik aus der von ihm vertretenen Perspektive eines institutionalistischen Rechtsdenkens aufgreift. 1 Was man jedenfalls ohne weiteres sagen kann, ist, daß das unbestreitbare Fortdauern der Auseinandersetzung einerseits mit den verschiedenen Standpunkten zusammenhängt, die hinsichtlich der Definition des Rechtsbegriffs eingenommen werden, und andererseits mit den verschiedenen Bedeutungen, die dem Wort "Moral" zugeschrieben werden. Vor fast drei Jahrzehnten schon bemerkte Norberto Bobbio zur Auseinandersetzung zwischen Naturrechtlern und Rechtspositivisten: [D]ie Ausdrücke ,Naturrechtslehre' und ,Rechtspositivismus' sind mit so unterschiedlichen Bedeutungen belegt worden, daß die Beziehungen zwischen den beiden Strömungen je nachdem, von welcher Bedeutung man ausgeht, auf ganz unterschiedlichen Ebenen anzusiedeln sind ... Weil aber die verschiedenen Ebenen nicht berücksichtigt werden, kommt es zu der eigentümlichen Folge, daß die Gegner 1 Vgl. Werner Krawietz, Neues Naturrecht oder Rechtspositivismus? Eine kritische Auseinandersetzung mit dem Begriff des Rechts bei Ralf Dreier und Norbert Hoerster, in: RECHTSTHEORIE 18 (1987), S. 209 -254.

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Emesto Garz6n Valdes häufig gar nicht aufeinandertreffen und daß sie nach ihrem Duell auf Leben und Tod beide lebendiger sind als zuvor. 2

Das Wort "Moral" seinerseits läßt sich benutzen, um eine positive Moral (im Sinne Austins 3) zu bezeichnen - also die mores einer bestimmten Gesellschaft bzw. ihrer Führungsschicht - , oder aber die kritische Moral, d. h. die Ethik. Ich möchte im folgenden einige Überlegungen zu diesem Thema und insbesondere zur Frage der Beziehung zwischen tatsächlich bestehenden Rechtsordnungen und der Moral in den beiden genannten Bedeutungen vorstellen. Der Bezug auf tatsächlich bestehende Rechtsordnungen impliziert, daß ich das Recht nur betrachte, wie es ist, und nicht, wie es sein sollte. Das heißt, daß ich hinsichtlich der allgemeinen Rechtstheorie und der Auffassung von der Rechtswissenschaft eine rechtspositivistische Haltung einnehme. Allerdings behaupte ich auch, daß der Rechtspositivismus die tatsächliche Funktionsweise von Rechtsordnungen nicht adäquat darstellen kann, solange er einen notwendigen Zusammenhang zwischen der Existenz von positivem Recht und Moral im Sinne der mores und darüber hinaus auch zwischen Recht und Ethik bestreitet. Die Argumente, die in der Regel zugunsten der Trennung von Recht und Moral vorgebracht werden, beruhen hauptsächlich auf zwei Überlegungen. Die erste ist begrifflicher Art und besagt, daß die Aufnahme moralischer Elemente in die Definition des Rechts das Bedeutungsfeld des Wortes "Recht" unzulässig einschränken würde. Norbert Hoerster nennt diese These die Neutralitätsthese . 4 Da es - so wird gesagt - offenbar auch unrechte Rechtssysteme gibt, wäre, falls man das Wort "Recht" solchen Rechtsordnungen vorbehalten wollte, die dies nicht sind, die einzige Möglichkeit zur Bezeichnung der ersteren der Rückgriff auf emotionsgeladene Ausdrücke wie "institutionalisiertes Unrecht", "Gewaltherrschaft" und ähnliche mehr. Es gebe aber noch einen anderen Bereich, in dem die Trennung von Recht und Moral ebenfalls wichtig sei, nämlich den der praktischen Folgen, die sich daraus ergeben. Die Ablehnung der Neutralitätsthese ließe das Moralbewußtsein der Bürger bei der Beurteilung des Rechtssystems, in dem sie leben, verkümmern und vergrößere damit die Möglichkeiten für die Manipulation der Bürger von seiten der Machthaber. Ich möchte im folgenden diese bei den Argumentationslinien analysieren und zu diesem Zweck zwei Fragen nachgehen:

2 Norberto Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico (1962), zitiert nach ders., EI problema deI positivismo juridico, übers. von E. Garz6n Valdes, Buenos Aires 1965, S.67. 3 Vgl. lohn Austin, The Province of Jurisprudence Determined, London 1954, S. 268. 4 Norbert Hoerster , Verteidigung des Rechtspositivismus, Neuwied / Frankfurt a. M. 1989, S. 10.

Weitere Überlegungen zur Beziehung zwischen Recht und Moral

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(I) Kann man auf den Zusammenhang zwischen Recht und Moral (in den zwei Versionen von positiver Moral und kritischer Moral bzw. Ethik) verzichten, wenn man von bestehenden Rechtsordnungen spricht? Meine Schlußfolgerung wird sein, daß dies nicht möglich ist.

(11) Welches sind die praktischen Folgen einer Annahme oder Zurückweisung der These von der Trennung zwischen Recht und Moral? Hier geht es im Grunde um die Frage, ob die Neutralitätsthese ethisch "angemessener" ist. Ich werde zu zeigen versuchen, daß die Verfechtung dieser These viel geringere praktische Folgen hat, als in der Regel angenommen wird.

I. In einem vor wenigen Jahren veröffentlichten Aufsatz hat Philip Soper gezeigt, daß die - von rechtspositivistischen Theorien in Anlehnung an Hart gewöhnlich gemachte - Annahme, wonach "a theory of law must include adescription of the normative claims made by those who accept or enforce the legal system", unvereinbar ist mit einer Hauptthese des Rechtspositivismus, nämlich gerade mit derjenigen, die das Bestehen eines notwendigen Zusammenhangs zwischen Recht und Moral bestreitet: Put another way, if positivism correctly completes its project of depicting the normative claims that officials make for law, then the model that emerges will be one in which the ,essence' of positivism (the denial of a necessary connection between law and morality) is incompatible with the ,essence' of law (a belief in just such a connection). 5 Soper betont die Notwendigkeit, den Ansatz der politischen Theorie mit dem der Rechtstheorie zu verbinden, will man die Unhaltbarkeit der These von der Trennung von Recht und Moral aufzeigen. Da ich selbst in einer Arbeit zum Begriff der Stabilität politischer Systeme vorgeschlagen habe, die Rechtstheorie zu benutzen, um ein besseres Verständnis von der politischen Theorie gerade im Hinblick auf die Beziehung zwischen Politik und Moral zu erlangen 6 , fühle ich mich durch die Übereinstimmung mit Soper - auch wenn dieser in die Gegenrichtung zielt - bestätigt, auf diesem Weg fortzufahren. Jedes existierende Rechtssystem (und nur solche verdienen ja nach Meinung des Rechtspositivismus die Aufmerksamkeit des Rechtswissenschaftlers) setzt als notwendige, wenn auch nicht hinreic~ende Bedingung seiner Existenz voraus, daß die Autoritäten und Amtsträger des Systems seinen Prinzipien und Normen 5 PhilipSoper, Legal Theory and the Claim of Authority, in: Philosophy & Public Affairs 18 (1989), S. 209-237, S. 209. 6 Ernesto Garzon Valdes, Die Stabilität politischer Systeme, Freiburg / München 1988.

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zustimmen. In der Terminologie von H. L. A. Hart bedeutet dies die Einnahme eines "intemen Standpunkts", der von einem "externen Standpunkt" zu unterscheiden ist, also von der Haltung derer, die den Normen des Systems nur aus Klugheitsgründen gehorchen oder die das System von außen beobachten. Mit Harts eigenen Worten heißt dies: At any given moment the life of any society which lives by mies, legal or not, is likely to consist in a tension between those who, on the one hand, accept and voluntarily co-operate in maintaining the mies, and so see their own and other persons' behaviour in terms of the mies and those who, on the other hand, reject the mies and attend to them only from the extemal point of view as a sign of possible punishment. 7 Wer dem System zustimmt, d. h. wer den internen Standpunkt einnimmt, tut dies, weil er die Systemnormen als Verhaltensregeln akzeptiert. Da diese Akzeptanz per definitionem nicht auf Klugheitsgründen (etwa der Furcht vor möglicher Strafe oder der Erwartung irgendeines Vorteils) beruhen kann, ist es nicht allzu gewagt zu behaupten, daß die Begründung wohl in der Überzeugung liegen muß, daß die Normen des Systems mit den letzten Prinzipien und Regeln für die Verhaltensrechtfertigung und -anleitung in Einklang sind, die die entsprechende Person vertritt. Daher muß auch die Reaktion gegenüber denjenigen, die die Grundregeln des Systems nicht anerkennen, über eine bloße Verurteilung wegen Ungehorsams hinausgehen. Neil MacCormick hat dies folgendermaßen ausgedrückt: When evil is done in the name of the law, the greatest evil is that whatever is done in the name of the law is also and inevitably done in the name of a public morality. Hence it seems simply inconceivable that appeals to law - even iniquitous law - can ever shed their moral load ... [or] that it will ever be thought other than virtous, albeit at a modest point on the scale of virtue, for a person to be ,Iawabiding' - even when the law by which he or she abides contains much of evil. By the same token, the law breaker, however conscientious, will be stigmatized by the legal officials as a moral wrongdoer and a moral danger. 8 Hier könnte man selbstverständlich einwenden, daß diese Behauptung übertrieben sei und sich Amtspersonen darauf beschränken, die geltenden Normen anzuwenden, ohne daß sie dabei auf ein anderes Geltungskriterium zurückgreifen müßten als die Einhaltung eines in der Verfassung festgelegten Verfahrens. Auf den ersten Blick mag dies in vielen Fällen so sein. Es läßt sich jedoch nicht bestreiten, daß man einem Amtsträger dann immer noch die Frage stellen kann, warum er meint, daß man der Verfassung gehorchen soll, d. h. warum er die Verfassung für gültig hält. Rein prozedurale Erklärungen, wie sie etwa von Niklas Luhrnann vorgeschlagen wurden,9 scheinen mir nicht befriedigend. 10 Wenn also H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford 1961, S. 88. Neil MacCormick, H. L. A. Hart, London 1981, S. 161. 9 Vgl. etwa Niklas Luhmann, Legitimation durch Verfahren, Darmstadt / Neuwied 1975, S. 37. 7

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Weitere Überlegungen zur Beziehung zwischen Recht und Moral

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eine Person, an die man die Frage richtet, Fehlschlüsse vermeiden und außerdem die Unzulänglichkeiten des prozeduralen Ansatzes überwinden will, wird sie eine normative Erklärung geben müssen. Lehnt sie überdies Appelle theologischer Art ab, dann muß sie notwendigerweise Argumente von der Art "Weil das, was die Verfassung sagt, richtig ist" vorbringen. Das Kriterium für die Richtigkeit muß dann aber ein extra-juristisches sein und auf der Ebene einer Letztbegründung liegen. Diese Art der Rechtfertigung ist jedoch gerade das, was man üblicherweise eine moralische Rechtfertigung nennt. Daher werden diejenigen, die den internen Standpunkt einnehmen (also in erster Linie Gesetzgeber und lustizbeamte oder kurz gesagt: die Offiziellen des Systems), die Meinung vertreten, daß das System mit der Moral übereinstimmt, und zwar mit der Moral im starken Sinne des Wortes, also mit der Ethik. Denn schließlich nehmen sie hinsichtlich der Normen den internen Standpunkt ein, d. h. sie glauben, daß diese "wirklich" die richtigen sind. Die Hartsehe Unterscheidung von "verpflichtet sein" (ta have an obligation) und "sich genötigt fühlen" (ta feel obliged) macht nämlich nur Sinn, wenn man zugibt, daß diejenigen, die behaupten, zu etwas verpflichtet zu sein, dies tun, weil sie denken, daß die Normen, die die Verpflichtung auferlegen, auch vom ethischen Standpunkt gesehen die richtigen sind. Denkt man an die von Ingemar Hedenius vorgeschlagene Unterscheidung zwischen "internal" und "external moral propositions" 11, dann kann man sagen, daß ein Bekenntnis zum internen Standpunkt immer eine "interne moralische Aussage" ist, durch die eben die Überzeugung - etwa seitens der Amtsträger des Rechtssystems - von der ethischen Richtigkeit des Systems ausgedrückt wird. Max Weber nannte eine solche Haltung bekanntlich "Legitimitätsglauben"; und auf die gleiche Haltung bezieht sich auch der Politikwissenschaftler Seymour M. Lipset, wenn er sagt: "groups will regard a political system as legitimate or illegitimate according to the way in which [the system's] values fit in with their primary values".12 Trotzdem könnte natürlich jemand weiter auf der Trennungsthese bestehen und behaupten, all dies habe nichts mit moralischen Einstellungen der Offiziellen des Systems zu tun. Einer der Autoren, die in letzter Zeit am nachdrücklichsten die Trennungsthese im Hartsehen Sinne vertreten haben, ist Rolf Sartorius. Es scheint mir daher angebracht, auf seine Hauptthese einzugehen. Sie lautet sinngemäß: Wenn die Offiziellen einfach die Regeln durchsetzen, die gemäß der Anerkennungsregel gültig sind, und wenn die Bürger ihnen mehrheitlich gehorchen, dann könne man sagen, daß das Rechtssystem existiert; der Aspekt der bewußten, willentlichen Zustimmung zu den Grundnormen des Systems sei dazu nicht erforderlich: 10

Ausführlicher dazu Garz6n Va/des (FN 6), S. 7.

11 lngemar Hedenius, On relativism in ethics, in: Theoria XLVII (1981), Teil 3.

12 Seymour M. Lipset, Some Social Requisites of Democracy: Economic Development and Political Legitimacy, in: American Political Science Review 53 (March 1959), S. 86 f.

31 Festschrift Krawietz

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Emesto Garz6n Val des Consider a legal system in which the officials satisfy the conformance condition and the belief conditions about preferences, feelings, and others' beliefs, but in which the beliefs are in fact false. Each official might in his or her heart reject the values that the system embraces and wish for its downfall, but (mistakenly believing that the other officials are all good Nazis) continue to ,play along' by enforcing the system's mIes from basically the same motive which both Hart and MacCormick admit could explain why citizens obey the very same mIes - fear. 13

Wir hätten damit den Fall eines Landes vor uns, in dem alle Offiziellen eine falsche Vorstellung von den Gründen haben, die das Verhalten ihrer Kollegen motivieren, und in dem außerdem alle innerlich das System ablehnen. Eine solche Situation gäbe zweifellos eine wunderbare Story für eine Tragikomödie der Irrungen ab; ein Land, in dem so etwas geschieht, könnte man ohne weiteres Irrlandia nennen. Diesen Namen kann ihm allerdings nur ein außenstehender Beobachter geben, der den Irrtum erkennt, in dem die Autoritäten von Irrlandia befangen sind, indem sie sich gegenseitig falsche Überzeugungen zuschreiben. In diesem Fall aber würde es genügen, daß der Beobachter - sofern er ein Minimum an Mitgefühl besitzt - diesen kollektiven Irrtum aufdeckt, um das System zu Fall zu bringen. Damit das System überhaupt solange stabil bleiben kann, wäre überdies erforderlich, daß keiner der Bürger den Mut aufbrächte, den Offiziellen ihren Irrtum bewußt zu machen, obwohl dies die Befreiung von einem von den Bürgern abgelehnten Regime bedeuten würde. Angesichts dieser Voraussetzungen kann man wohl mit gutem Grund sagen, daß nicht Irrlandia, sondern vielmehr Irrelandia ein angemessener Name für dieses Land wäre. Eine mildere Version von Irrlandia - von der auch Sartorius spricht - wäre Apathilandia. In diesem Land leiden die Offiziellen nicht unter den Auswirkungen einer falschen Wahrnehmung, sondern sie haben einfach keine Meinung zu den Grundregeln des Systems: Sie erfüllen diese bloß aus Gewohnheit, aus Tradition oder aus Gleichgültigkeit. In diesem Fall, so könnte man einwenden, kann man keineswegs von Zustimmung zu den Systemregeln in dem starken Sinne sprechen, wie ihn die moralische Zustimmung verlangt. Hart scheint selbst an die Möglichkeit eines Apathilandia gedacht zu haben, als er schrieb: [B]oth general obedience and the further use of and attitudes to the law may be motivated by fear, inertia, admiration of tradition, or long-sighted ca1culation of selfish interests as weIl as by recognition of moral obligation ... The question of what motivates the practice, though important, is an independent inquiry.14 13 Ro/fSartorius, Positivism and the Foundations ofLegal Authority, in: Ruth Gavison (Hrsg.), Issues in Contemporary Legal Philosophy - The Influence of H. L. A. Hart, Oxford 1987, S. 51 f. 14 Hart, Legal and Moral Obligation, in: A. I. Melden (Hrsg.), Essays in Moral Philosophy, Seattle 1958, S. 92 f. (Hervorhebung E. G. V.).

Weitere Überlegungen zur Beziehung zwischen Recht und Moral

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Damit aber inertia, also Trägheit, die Existenz einer Anerkennungsregel in einem Land wie Apathilandia erklären könnte, müßte man (wenn so etwas überhaupt möglich ist) hinzufügen, daß in diesem Land niemand irgendeine Meinung dazu hat, wie die Regeln, die das kollektive Verhalten leiten, aussehen sollten; denn andernfalls wäre eine Konfrontation des tatsächlich Gegebenen mit den Überzeugungen über das, was sein sollte, unvermeidlich. Apathilandier - gleich welcher sozialen Schicht - dürften sich also niemals fragen, warum sie handeln, wie sie handeln. Solche durchaus als möglich anzusehenden empirischen Gegenbeispiele sind eine Antwort auf die Situation, wie sie sich Sartorius vorstellt, der sich zu seiner Verteidigung auf Hart selbst beruft: [A] necessary condition of the existence of coercive power is that some at least must voluntarily co-operate in the system and accept its rules ... but it is not ... true that those who do accept the system voluntarily, must conceive of themselves as morally bound to do so ... In fact, their allegiance to the system may be based on many different considerations: ca1culations of long-term interest; disinterested interest in others; an unreflecting inherited or traditional attitude; or the mere wish to do as others do. There is indeed no reason why those who accept the authority of the system should not examine their conscience and decide that, morally, they ought not to accept it, yet for a variety of reasons continue to do so. 15

Diese von Sartorius zitierte Stelle paßt zwar gut, läßt sich aber schwerlich mit der folgenden, ebenfalls von Hart stammenden Feststellung vereinbaren: What is necessary is that there should be a critical reflective attitude to certain patterns of behaviour as a common standard, and that this should display itself in criticism (inc1uding self-criticism), demands for conformity, and in acknowledgements that such criticism and demands are justified, all of which find their characteristic expression in the normative terminology of ,ought', ,must', and ,should', ,right' and ,wrong'. 16 Wenn die Einnahme des internen Standpunkt zugleich eine kritische und sogar selbstkritische Haltung bedeutet, dann ist nicht einzusehen, wie auch die Autoritäten von Apathilandia in diese Kategorie gehören können. Sartorius räumt andererseits ein, Hart habe nicht beabsichtigt, den internen Aspekt der Normenexistenz mit denjenigen zu verknüpfen, die sich genötigt fühlen, ihnen Folge zu leisten. 17 Aber dann ist in Sartorius' Beispiel der Fall der Richter nicht mehr zu verstehen, die keine Nazis sind, denn diese fühlen sich doch aus Furcht vor der Reaktion ihrer Kollegen, die sie für Nazis halten, zum Gehorsam gegenüber den Nazi-Normen genötigt. Auch die Richter von Irrlandia würden sicher sagen, daß sie sich genötigt fühlen, so zu handeln, weil sie eine

15 16

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Hart (FN 7), S. 198 f. Ebd., S. 56. Sartorius (FN 13), S. 47.

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Strafe oder Repressalien befürchten müßten, wenn sie es nicht täten. Diese Art von Gründen entspricht aber gerade dem externen Standpunkt. 18 Wie dem auch sei: Ich habe mich in den Fällen von Irrlandia und Apathilandia auf deren strukturelle Instabilität bezogen, dabei aber die Möglichkeit ihrer Existenz (so unwahrscheinlich sie auch sein mag) vorausgesetzt. Die These, die ich letztlich verfechten möchte, ist jedoch noch stärker. Es ist die These, daß es zwischen Recht und Moral eine begriffliche Beziehung gibt, so daß ein Rechtssystem gar nicht existieren kann ohne den Anspruch, daß seine Anerkennungsregel moralisch richtig ist. Theodor Vieh weg hat wiederholt darauf hingewiesen, daß keine Gesellschaft ihren Zusammenhalt bewahren könne, wenn sie nicht über eine Rechtsstruktur verfügt, die dogmatisch festlegt, was in ihrem Rahmen für rechtens gehalten wird. 19 Jeder praktische Jurist, ob er nun eine gesetzgebende oder eine gesetzauslegende Funktion ausübt, unterliege dieser dogmatischen Struktur, die erst das Zusammenleben ermögliche, indem sie es erlaube, die Handlung der Individuen, die ein beliebiges Kollektiv bilden, zu koordinieren. Die Offiziellen des Rechtssystems seien in erster Linie damit befaßt, der intentio dogmatica des Rechts Geltung zu verschaffen, deren Richtigkeit sie nicht in Frage stellen dürften. Diese intentio dogmatica wird nun erstaunlicherweise auch von den intelligentesten Vertretern der Neutralitätsthese meist in den Hintergrund gedrängt. Das gilt etwa für Norbert Hoerster, der folgendes für eine hinreichende Charakterisierung von Rechtsnormen hält: 1. Diese Nonnen sind im Einklang mit der in ·einer Gesellschaft Wirksamkeit besitzenden Staatsverfassung zustandegekommen. 2. Diese Nonnen sind Teil einer Nonnenordnung, welche die Anwendung von physischem Zwang vorsieht und von den zuständigen staatlichen Funktionsträgern regelmäßig angewendet wird. Daraus folgt 3. Wer diesen Normen den Gehorsam verweigert, muß mit den angedrohten Konsequenzen rechnen. 20 Hoerster bezieht sich offenbar auf Normen, die innerhalb eines bestehenden Systems gelten, und nicht auf Entwürfe von Rechtssystemen. In diesem Fall gehört aber zum Begriff des "zuständigen staatlichen Funktionsträgers" auch ein Autoritätsanspruch und zu dem der "Wirksamkeit besitzenden Staatsverfassung" die intentio dogmatica. Gerade deswegen kann Gerald J. Postema behaupten: The property that distinguishes law from other exercises of social power is that the law - or rather its officials - claim authority to issue directives, as weIl as to back them up with threats of force. We are forced to deny even de facto authority to imperatives backed by threats if those who issue them cannot themselves claim Vgl. Hart (FN 7), S. 88. Vgl. bes. Theodor Viehweg • Über den Zusammenhang zwischen Rechtsphilosophie, Rechtstheorie und Rechtsdogmatik. in: Estudios lurfdico-sociales - Homenaje al profesor Luis Legaz y Lacambra. Santiago de Compostela 1960. 20 Hoerster (FN 4), S. 21. 18

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legitimacy without contradiction or self-deception ... And if [the officials; E. G. V.] cannot claim legitimacy for themselves, we have no basis on which to accord them even de facta legitimacy. But then there is a straightforward sense in which the institutionalized coercive force cannot be regarded as law. 21 So gesehen steht jeder, der die Neutralitätsthese vertritt, vor einem doppelten Problem: 1. Wenn er zugibt, daß die Gültigkeit der Normen des Systems (einschließlich der Verfassung) davon abhängt, ob sie den letztlich in einer Anerkennungsregel festgelegten Kriterien genügen (was wohl auch Hart zugeben würde), dann muß er auch zugeben, daß sie mit dem internen Standpunkt zumindest der Offiziellen des Systems zusammenhängt, also damit, daß diese die Anerkennungsregel aus nicht-prudentiellen Gründen gutheißen. 2. Wenn er beschreiben will, was diejenigen, die Gesetze erlassen oder anwenden, tatsächlich tun, dann muß er dabei auch den von ihnen geltend gemachten Anspruch normativer Richtigkeit berücksichtigen, der sich - will man die bekannten Schwierigkeiten einer Grundnorm Kelsenscher Prägung vermeiden -letztlich nicht auf eine Art vorausgesetztes, moralisch neutrales Gebot gründen kann, das zum Gehorsam gegenüber der Verfassung verpflichtet. Die Aufgabe, die sich Hart mit seiner Kritik an der imperativen Theorie, wie sie von Bentham und Austin vertreten wurde, gestellt hatte, war bekanntlich eine doppelte: Er wollte einerseits die Normativität des Rechts erklären und andererseits die begriffliche Trennung von Recht und Moral beibehalten. Um letzteres zu erreichen, betonte er die Notwendigkeit, Wörtern wie "Verpflichtung", "Pflicht" oder "Rechte" in juristischen und moralischen Zusammenhängen unterschiedliche Bedeutungen zuzuweisen. Hinsichtlich des ersteren schlug er als Lösung die Unterscheidung von internem und externem Standpunkt vor. Davon ausgehend konnte er auch zwischen internen, "engagierten" (committed) und externen Aussagen, d. h. "Berichten" (reports) unterscheiden. In seiner Arbeit über Bentham führte er später eine dritte, mittlere Kategorie ein: die der nichtengagierten, "distanzierten" (detached) Aussagen. 22 Dabei handelt es sich um Aussagen, die vom Standpunkt einer Person formuliert werden, die die Geltung der Normen akzeptiert, ohne sich selbst diesbezüglich zu engagieren; man könnte hier vielleicht vom Ausdruck einer Akzeptanz im schwachen Sinne sprechen. Hart wollte damit den Unterschied zwischen rechtlicher und moralischer Verpflichtung unterstreichen; wer nämlich "distanzierte" Aussagen mache, könne damit eine Verpflichtung formulieren, ohne selbst dem Inhalt der betreffenden Norm zustimmen zu müssen. Dies mag eine angemessene Darstellung der Haltung sein, die Richter in vielen Fällen einnehmen; es ist keineswegs ungewöhnlich, daß ein Richter nach gelten21 Gerald J. Pastema, The Normativity of Law, in: Ruth Gavison (Hrsg.), Issues in Contemporary Legal Philosophy .. The Influence of H. L. A. Hart, Oxford 1987, S. 92 f. 22 Hart, Essays on Bentham. Studies in Jurisprudence and Political Theory, Oxford 1982.

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dem Recht ein Urteil spricht, ohne selbst innerlich dem Inhalt des betreffenden Gesetzes zuzustimmen. Das Gesetz liefert ihm das, was Hart "verbindliche Rechtsgründe" (peremptory reasons) nennt, die zwingend und gehaltsunabhängig sind. Die Frage ist aber, ob man solche nicht-engagierten Aussagen machen kann, ohne sich auf Aussagen zu stützen, die engagiert, also vom internen Standpunkt aus formuliert sind und entsprechend moralische Konnotationen haben. Ich meine, daß dies unmöglich ist. Im Fall von Richtern hat Hart wohl bis zu einem gewissen Punkt Recht, wenn er sagt, daß sie bei der Anwendung des Rechts die moralische Legitimität des Gesetzgebers nicht unbedingt voraussetzen müssen: Thus individual judges may explain or justify their acceptance of the legislator's enactments by saying that they simply wish to continue in an established practice or that they had swom on taking office to continue it or that they had tacitly agreed to do so by accepting the office of judge. All this would be compatible with judges either having no belief at all conceming the moral legitimacy of the legislature or even with their believing that it had none. 23 Und man kann sogar einräumen, daß mancher Gesetzgeber dem einen oder anderen Gesetz zustimmt, obwohl er überzeugt ist, daß es unmoralisch ist. So etwas geschieht aufgrund von Fraktionsdisziplin oder aus Furcht vor dem Verlust des Mandats, also aus prudentiellen Gründen. Fraglich ist aber, ob man eine solche Haltung begrifflich verallgemeinern kann. Der Begriff der "verbindlichen Gründe" hängt davon ab, daß man dem, der sie formuliert, Autorität zuspricht; und wer sich selbst als höchste Autorität des Systems darstellt, kann sich - will er Zirkularität vermeiden - nicht auf verbindliche Gründe berufen, sondern muß den Inhalt der Normen im starken Sinne vertreten, d. h. sie moralisch gutheißen. Daraus läßt sich folgern, daß es nicht möglich ist, aus dem Begriff des (bestehenden, positiven) Rechts die Beziehung zur Moral herauszudefinieren, wenn man verstehen will, wie es tatsächlich ist und funktioniert. Schließlich können, wie ich weiter oben schon bemerkt habe, diejenigen, die den internen Standpunkt einnehmen, die Gültigkeit der Normen des Systems letztlich nur erklären, indem sie moralische Argumente vorbringen - die im übrigen für den, der sie benutzt, mit ethischen Argumenten gleichzusetzen sind. Politiktheoretisch ausgedrückt heißt dies, daß Legitimation - im Sinne des Glaubens an die Legitimität - für denjenigen, der sie vertritt, mit Legitimität im Sinne der Übereinstimmung der Systemnormen mit ethischen Prinzipien zusammenfällt. Man könnte daher den internen Standpunkt auch als "Legitimitätsanspruch" bezeichnen, was bedeutet, daß jemand, der diesen Standpunkt vertritt, den Anspruch erhebt, daß das System ethisch korrekt ist. Mit einem Legitimitätsanspruch ist es nicht anders als mit dem Wahrheitsanspruch einer Person, die angibt, an 23

Ebd., S. 265.

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die Wahrheit einer deskriptiven Aussage zu glauben. Es ist offenkundig, daß eine Person, die an die Wahrheit des Inhalts von P glaubt, P für eine wahre Aussage hält. Aus der Perspektive einer Person, die von etwas Bestimmtem überzeugt ist, fallen Überzeugung und Wahrheit zusammen. Mit Recht stellte Wittgenstein fest: Gäbe es ein Verbum mit der Bedeutung ,fälschlich glauben', so hätte das keine sinnvolle erste Person im Indikativ des Präsens ... ,Ich glaube ... , und es ist nicht so' wäre ein Widerspruch. 24 Hinsichtlich des Legitimitätsanspruchs und der Beziehung zwischen Moral und Ethik ließe sich die Bemerkung Wittgensteins folgendermaßen umformulieren: Es wäre ein Widerspruch zu behaupten: ,Ich glaube an die Legitimität meines Systems, aber es ist illegitim' oder ,Ich glaube an die Legitimität meines Systems, aber ich behaupte nicht, daß es legitim ist' oder ,Ich glaube, daß die Anerkennungsregel mit meinen Werthaltungen in Einklang ist, aber sie ist moralisch falsch' oder ,Meine moralische Einstellung ist ethisch falsch'. Wenn jemand so etwas vorbrächte, würden wir wohl nicht nur in bestürztes Staunen verfallen, sondern auch eine gewisse ethnologische Befriedigung darüber empfinden, endlich echte "Irreländer" entdeckt zu haben. Aus einer etwas anderen Perspektive hat auch Robert Alexy festgestellt, daß der "claim to correctness" notwendiger Teil des Rechtsbegriffs ist und eine Beziehung zwischen Recht und Moral bedingt. 25 Zur Illustration dieser Aussage führt er folgendes Beispiel an. Angenommen, in einem Staat X beschließt eine verfassungsgebende Versammlung, in Art. 1 der Verfassung folgenden Satz aufzunehmen: X is a sovereign, federal, and unjust republic. 26 Ein solcher Artikel ist zweifellos fehlerhaft; aber es handelt sich nicht um einen technischen, moralischen oder konventionellen, sondern um einen begrifflichen Fehler: 24 Ludwig Wittgenstein, Philosophische Untersuchungen, Frankfurt a. M. 1977, S. 302 f. 25 Robert Alexy, On Necessary Relations Between Law and Morality, in: Ratio Juris 2 (Juli 1989), S. 177. 26 Ebd. S. 178; vgl. auch ders., Begriff und Geltung des Rechts, Freiburg / München 1992, S. 65 ff.

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Emesto Garz6n Valdes With the act of giving a constitution, a claim to correctness is necessarily connected, in this case being mainly a claim to justice. The author of a constitution commits a performative contradiction if the content of his constitutional act denies this claim, while he raises it with the execution of his act. 27

"Legitimitäts anspruch" , "Anspruch auf Richtigkeit" oder "Anspruch auf Autorität" 28 sind synonyme Ausdrücke, die auf den begrifflichen Zusammenhang zwischen Recht und Moral hindeuten. Im Anschluß an die Bemerkung Hoersters, die Rede von "positivem Recht" sei ein Pleonasmus 29 , könnte man sagen, daß das gleiche auch für die Rede von einer ,,Autorität mit Anspruch auf Richtigkeit oder Legitimität" gilt. Allerdings hat dies nichts mit der Behauptung zu tun, daß man über sichere Kriterien für die Bestimmung der "objektiven" Gültigkeit moralischer Urteile oder zur Bewertung der moralischen Richtigkeit solcher Ansprüche verfügt. Nur kann ein externer Beobachter, der ein bestimmtes Rechtssystem analysiert, die Geltung seiner Normen nur dann vollständig erklären, wenn er sich auf die außerrechtlichen (moralischen) Überzeugungen derer bezieht, die diese Normen erlassen und anwenden. Dabei kann es durchaus vorkommen, daß der Beobachter die Moralvorstellungen der Autoritäten und Amtsträger nicht teilt, weil er der Ansicht ist, daß sie ethische Prinzipien verletzen. Vom Standpunkt des externen Beobachters aus ist es immer möglich, zwischen Legitimation und Legitimität zu unterscheiden - genauso wie zwischen Wahrheit und Wahrheitsglauben eines anderen. Es liegt auf der Hand, daß die "internen moralischen Propositionen" des Beobachters nicht mit denen übereinstimmen müssen, die von den Personen vertreten werden, die das betrachtete System gutheißen und durchsetzen. Daraus folgt aber nicht ohne weiteres, daß der Beobachter deswegen dem System unbedingt den Rechtscharakter absprechen muß. Aus der Ablehnung der Neutralitätsthese folgt nicht, daß man ein existierendes Rechtssystem nicht als unmoralisch bewerten kann. Mit anderen Worten: Die Autoritäten und Amtsträger würden sich selbst widersprechen, wenn sie behaupteten, daß die Ethik für den Begriff der Gültigkeit der Normen, denen gegenüber sie den internen Standpunkt einnehmen, keinerlei Rolle spielt; und ein Beobachter - in unserem Fall ein Rechtswissenschaftler - könnte seinerseits die Voraussetzungen für die Existenz eines Rechtssystems nicht vollständig darstellen, wenn er dessen Grundlage in der von den Offiziellen des Systems vertretenen positiven Moral bestreiten würde, die im übrigen für die Offiziellen selbst mit der Ethik zusammenfallt. In beiden Fällen wäre also die Trennung von Recht und Moral auf begrifflicher Ebene falsch.

27 28

29

Ebd., S. 179. Letzteres ist die Bezeichnung bei Soper (FN 5). Hoerster (FN 4), S. 22.

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Die weiter oben zitierte Hoerstersche Charakterisierung der Rechtsnormen, die der Benthamschen sehr ähnlich ist, kann die Normativität von Aussagen über Rechtspflichten nicht erklären. Dies hatte schon Hart ganz klar gesehen: "To say that a man has a legal obligation to do a certain act is not, though it may imply, a statement about the law or a statement that a law exists requiring hirn to behave in a certain way. It is rather to assess his acting or not acting in that way from the point of view adopted by at least the Courts of the legal system who accept the law as a standard for the guidance and evaluation, of conduct, determining what is permissible by way of demands and pressure for conformity. Such statements are not historicalor factual statements describing the past, present or future actions . . . [They are] normative statements ... Many attempts have been made to ,reduce' normative statements to ordinary historical or factual propositions ... Viewed as attempts to provide an analysis of the concept of legal obligation .. . these efforts are unsuccessful ... 30 Ich denke, daß letzteres auch für die Versuche gilt, die Normativität ohne Rückgriff auf Autoritäts-, Legitimitäts- oder Richtigkeitsansprüche von Seiten der Offiziellen des Systems zu erklären, wobei solche Ansprüche eben nicht zirkulär auf Klugheitsüberlegungen beruhen oder sozusagen in der Luft der Apathie oder der unreflektierten Gewohnheit hängen können. Hält man an der Neutralitätsthese fest, dann führt dies zu den Fragen, die ich aufzuzeigen versucht habe; und dies legt die Schlußfolgerung nahe, daß Hart das Problem der Normativität des Rechts nicht befriedigend wird lösen können, solange er diese These nicht aufgibt. Zusammenfassend kann man sagen, daß auf deskriptiver Ebene die Neutralitätsthese in einer der beiden folgenden Versionen auftreten kann: (a) Die positive Moral spielt für den Begriff des Rechts keine Rolle;

oder (b) die Ethik spielt für den Begriff des Rechts keine Rolle.

Was ich zu zeigen versucht habe, ist, daß aus der Sicht des größten Teils der Autoritäten und Amtsträger - außer im Fall von Irrlandia und Apathilandia beide Versionen falsch sind und daß aus der Sicht eines Beobachters mindestens Version (a) falsch ist. Im Anschluß daran will ich mich nun dem Fall zuwenden, bei dem jemand ohne Ansehen der bisher behandelten begrifflichen Probleme die Neutralitätsthese mit der Begründung verteidigt, daß die These von der Beziehung zwischen Recht und Moral wegen der praktischen Konsequenzen gefährlich ist, die sich daraus ergeben.

30

Hart (FN 22), S. 144 f.

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11. Es ist eines der stärkeren Argumente zugunsten der Trennung von Recht und Moral, daß die Moral gerade aus ethischen Gründen keine Rolle bei der Definition des Rechts spielen sollte. Stark ist dieses Argument deswegen, weil es in der Regel mit etwas begründet wird, was man durchaus als ein Grundprinzip der Ethik anerkennen kann, nämlich mit dem Respekt vor der Autonomie des Menschen als einem Wesen, das die Fähigkeit besitzt, hinsichtlich einer eventuellen Pflicht zur Einhaltung von Rechtsnormen eigene Wertungen vorzunehmen. H. L. A. Hart drückte das folgendermaßen aus: So long as human beings can gain sufficient co-operation from some to enable them to dominate others, they will use the forms of law as one of their instruments. Wicked men will enact wicked rules which others will enforce. What surely is most needed in order to make men c1ear-sighted in confronting the official abuse of power, is that they should preserve the sense that the certification of something as legally valid is not conc1usive of the question of obedience, and that, however great the aura of majesty or authority which the official system may have, its demands must in the end be submitted to a moral scrutiny.31 Die Gefahren einer Verwechslung von "Recht" und "Gerechtigkeit" wurden auch von Hans Kelsen unterstrichen: [It] has the effect that any positive law ... is to be considered at first sight as just, since it presents itself as law and is generally called law. It may be doubtful whether it deserves to be termed law, but it has the benefit of the doubt. He who denies the justice of such ,Iaw', has to prove it; and this proof is practically impossible since there is no objective criterion of justice. Hence the real effect of the terminological identification of law and justice is an illicit justification of any positive law. 32 Sowohl bei Hart als auch bei Kelsen ist nicht zu bezweifeln, daß das Beharren auf der Trennungsthese aus moralischen Gründen erfolgt. Gerade weil diese Rechtswissenschaftler, wie Neil MacCormick sagte, ,,kritische Moralisten" waren,33 hielten sie es beide für empfehlenswert, den Rechtsbegriff von jeglichem Hinweis auf die Moralität des Rechts freizuhalten. Auf die Behauptung Kelsens, es könne keine objektiven Kriterien für Gerechtigkeit geben, werde ich weiter unten zurückkommen. Zunächst möchte ich jedoch festhalten, daß dieser Auffassung offenbar nicht nur die Furcht vor einer unzulässigen Rechtfertigung von Rechtsordnungen zugrunde liegt, sondern auch - was noch viel wichtiger ist - die Überzeugung, daß die Ablehnung der Trennungsthese die Kritikfahigkeit der Bürger zerstört oder doch zumindest verringert. Anders ausgedrückt: Man nimmt an, daß es eine 31 Hart (FN 7), S. 205 f. 32 Hans Kelsen, Law, State and Justice in the Pure Theory of Law, in: Yale Law Journal 57 (1948), S. 383. 33 MacCormick (FN 8), S. 169.

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Korrelationsbeziehung gibt zwischen der Tatsache, daß die von den Offiziellen erlassenen Verpflichtungen mit deren moralischen Überzeugungen in Einklang sind, und dem Glauben der Bürger an die moralische Pflicht zum Gehorsam gegenüber diesen Geboten. Wie wir weiter oben gesehen haben, werden die Offiziellen - seien sie nun Naturrechtler oder Rechtspositivisten - im allgemeinen tatsächlich behaupten, daß die von ihnen erlassenen oder angewendeten Normen des Systems moralisch richtig sind. Als ein Gegenargument ließe sich die Passage anführen, die Gustav Radbruch in die dritte Auflage seiner Rechtsphilosophie (1932) einfügte: Für den Richter ist es Berufspflicht, den Geltungswillen des Gesetzes zur Geltung zu bringen, das eigene Rechtsgefühl dem autoritativen Rechtsbefehl zu opfern, nur zu fragen, was Rechtens ist, und niemals, ob es auch gerecht sei ... Wir verachten den Pfarrer, der gegen seine Überzeugung predigt, aber wir verehren den Richter, der sich durch sein widerstrebendes Rechtsgefühl in seiner Gesetzestreue nicht beirren läßt ... 34 Die Stelle stieß seinerzeit wegen des Nachdrucks, mit dem Radbruch die Höherrangigkeit der Rechtsbefehle - also dessen, was Hart später "verbindliche Gründe" nannte - gegenüber den Eingebungen des richterlichen Gewissens postulierte, auf den heftigen Widerspruch der Naturrechtler. Geht man aber davon aus, daß die Richter zu den Offiziellen eines Rechtssystems gehören und daß sie daher in der Regel einen internen Standpunkt mit den entsprechenden, schon genannten moralischen Konnotationen einnehmen, dann könnte man aus rechtspositivistischer Sicht einwenden, daß das, was an der Radbruchschen Behauptung stört, gerade der Widerspruch zwischen der Zustimmung des Richters zu den Systemregeln einerseits und dem Moralempfinden desselben Richters andererseits ist. Der Widerspruch liegt hier zwischen den Aussagen, die seinen "internen Standpunkt" ausdrücken, und seinen "internen moralischen Propositionen". Anders als Radbruch annahm, könnte Verachtung gegenüber einem solchen Richter durchaus gerechtfertigt sein; man muß kein Naturrechtler sein, um nicht nur an seiner moralischen Integrität, sondern auch an seiner pragmatischen Konsistenz ernsthafte Zweifel zu hegen. Was die Bürger betrifft, so können sie gegenüber den Geboten der Offiziellen ebenso gut einen internen wie einen externen Standpunkt einnehmen. Im ersten Fall werden sie auch in ihren "internen moralischen Propositionen" damit übereinstimmen; im zweiten dagegen werden sie per definitionem die moralische Richtigkeit der erlassenen Gebote nicht anerkennen und ihnen nur aus Klugheitsgründen Folge leisten, ob sie nun eher eine naturrechtliche oder eine rechtspositivistische Einstellung vertreten. Rudolf Laun stellte dazu fest:

34

Gustav Radbruch. Rechtsphilosophie, 5. Aufl., Stuttgart 1956, S. 182.

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Emesto Garz6n Val des Der einzelne steht demnach dem sogenannten positiven Recht, den Gesetzen, Staatsverträgen usw. in jedem einzelnen Anwendungsfall in doppelter Weise gegenüber: Entweder er billigt sie, er erlebt sie im einzelnen Fall ihrer Anwendung als Sollen, als innere Nötigung seines Gewissens oder Rechtsgefühls, dann sind sie für ihn Recht, auch wenn er sie nicht befolgt; oder es fehlt diese Billigung, dann sind sie für ihn nur Gewalt, auch wenn er sich ihnen beugt. Etwas Drittes gibt es nicht. 35

Diese Bemerkung ist empirisch offenbar zutreffend. Ich neige aber trotzdem zu der Auffassung, daß es falsch wäre, eine Kausalbeziehung zwischen der (naturrechtlichen oder rechtspositivistischen) Einstellung der Offiziellen und der zustimmenden oder ablehnenden Haltung der Bürger gegenüber den von den Offiziellen erlassenen Normen zu behaupten. Diesbezüglich scheinen mir die folgenden Überlegungen von Samuel I. Shuman aufschlußreich: If modem legal philosophy is to be politically indicted for some part in the recent scourges of history , it would seem that the indictment presents a dilemma: First, resort to naturallaw doctrines, while it may result in increased resistance to totalitarianism, also results in the diminution of individual moral and political responsibility. Second, resort to legal positivism, while making individual responsibility inescapable, perhaps expects too much of man' s nonlogical forces and, in leaving them undirected, invites their misdirection. That the second alternative should be preferred strikes me as politically and morally self-defeating. In effect, legal positivism, by arguing for the separation of law and morals, chooses the second alternative and thus reveals as at least part of its ,moral and emotional foundation' the belief in the possibility of individual responsibility serving as an adequate bulwark against the kinds of legal abuse which permit the rise of anational state ... Naturallaw, on the contrary, by accepting the first of the above two alternatives, whishes to insure that the proper choices will be made by providing in advance an account of the nature of the real (legal) world which already includes the hoped-for value commitment. By thus proceeding, naturallaw reveals as its ,moral and emotional foundation' the belief in the inability of individuals to make the right choices unless previously ,pollinated'. 36

Ich habe Shuman so ausführlich zitiert, weil er hier sehr klar das Argument ausspricht, wonach die Annahme der Trennungsthese ethisch-erzieherische Vorteile, das Versehen des positiven Rechts mit einem moralischen "Heiligenschein" dagegen Gefahren mit sich bringe. Betrachten wir nun etwas näher die Begründung dieses Argumentes. Zunächst einmal ist es zwar richtig, daß aus moralischer Sicht jede Rechtsordnung der kritischen Beurteilung des Individuums unterliegen sollte. Es lassen sich aber unschwer historische Beispiele finden, die Zweifel an der Richtigkeit der These wecken, daß eine Kausalbeziehung zwischen einer naturrechtlichen oder rechtspositivistischen Einstellung der Offiziellen und dem Verhalten der Rudolf Laun, Recht und Sittlichkeit, Berlin 1935, S. 15. Samuel I. Shuman, Legal Positivism. Its Scope and Limitations, Detroit 1963, S. 207 f. 35

36

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Bürger besteht. In der langen Liste der Komplizen von Diktatoren finden sich sowohl Naturrechtier als auch Rechtspositivisten; und die Zeiten des jeweiligen Vorherrschens der einen oder der anderen Position gehen keineswegs mit den entsprechend von manchen Rechtsphilosophen erhofften oder befürchteten Folgen einher. Der Nationalsozialismus erfreute sich sowohl der philosophischen "Absegnung" durch die "Naturrechtler" Karl Larenz und Hans-Helmut Dietze als auch der ,,rechtspositivistischen" Anerkennung seitens der Richter, die sich von "verbindlichen Gründen" leiten ließen. Aus den im ersten Teil dieser Arbeit dargelegten Gründen werden die Offiziellen immer bemüht sein, ihren Normen den Anschein von Moralität zu verleihen und zu behaupten, daß sie gerecht und daher "wahres Recht" sind. Sie können sogar so weit gehen, anderen Rechtssystemen diesen Charakter abzusprechen und ihr eigenes, wenn man so will, als "naturrechtlich" gegeben darzustellen. Aber daraus folgt nicht, daß diese Einstellung unausweichlich bei den Bürgern blinden Gehorsam hervorruft. Im übrigen würde man kaum ein anderes Ergebnis erhalten, wenn sich die Offiziellen als "Rechtspositivisten" erklärten und behaupteten, ihren Normen müßte, obwohl sie per definitionem in keinem Zusammenhang mit der Moral stünden und man zwischen Rechtspflicht und moralischer Pflicht unterscheiden müsse, Folge geleistet werden, weil sie nach einem bestimmten Verfahren erlassen worden und mit Sanktionen bewehrt seien. Der irrige Glaube an eine Kausalbeziehung zwischen Rechtspositivismus und Gesetzesgehorsam hat schon einmal, im Deutschland der unmittelbaren Nachkriegszeit, eine unfruchtbare Auseinandersetzung ausgelöst, auf deren Wiederholung man besser verzichten sollte. Und noch eine letzte Bemerkung: Wie wir gesehen haben, dachte Hans Kelsen, es sei nicht möglich, objektive Gerechtigkeitskriterien anzugeben, weswegen naturrechtliche Positionen abzulehnen seien. Als Relativist vertrat Kelsen die Meinung, eine allgemein zustimmungsfahige Begründung moralischer Normen lasse sich nicht geben, ohne dabei einem theologischen oder metaphysischen Absolutismus zu verfallen. Ich denke, daß diese Kelsensche Alternative allzu radikal ist. Schließlich gibt es die Möglichkeit eines ethischen Objektivismus, der davon ausgeht, daß die (natürlichen oder abgeleiteten) Grundbedürfnisse der Menschen im Rahmen größtmöglicher individueller Freiheit befriedigt werden sollten. Dies ist der Weg, wie ihn etwa Mario Bunge oder Ruth Zimmerling vorgeschlagen haben. 37 Und wem das problematisch scheint, der könnte als ein objektives Kriterium - im Sinne der von Kelsen selbst vorgeschlagenen intersubjektiven Zustimmungsfähigkeit - die von praktisch allen Staaten der Erde unterzeichneten 37 Vgl. Mario Bunge, Treatise on Basic Philosophy. Vol. 8: The Good and the Right, Dordrecht 1989; Ruth Zimmerling, Ethischer Relativismus und Grundbedürfnisse, in: RECHTSTHEORIE 21 (1990), S. 2.

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allgemeinen Erklärungen der Menschenrechte nehmen; damit ist dann keine metaphysische Begründung impliziert, sondern vielmehr die Akzeptanz einer hypothetischen, präsumtiven Struktur von Menschenrechten als nicht weiter herleitbare Axiome, die ein normatives Metasystem bilden und den Inhalt der Normen der positiven Rechtssysteme regeln. Dies ist die Position etwa von Ulrich Klug. 38 Für welchen Weg man sich auch entscheidet: Es gibt jedenfalls guten Grund für die Annahme, daß Positionen, die eine Trennung von Recht und Moral befürworten, auf erhebliche begriffliche und praktische Probleme stoßen. Auf dem Rechtspositivismus in seiner Version als Ideologie der Gerechtigkeit lasten außerdem all jene Nachteile, die mit einem radikalen ethischen Relativismus einhergehen. Deren Behandlung würde allerdings den engen Rahmen dieser Arbeit sprengen. 39

38 Vgl. z. B. Ulrich Klug, Problemas de la filosoffa y de la pragmatica dei derecho, Barcelona 1989. 39 Vgl. dazu etwa James S. Fishkin, Beyond Subjective Morality - Ethical Reasoning and Political Philosophy, New Haven / London 1984.

The Question of Moral Criticism of Law: Is it External or Internal? By Letizia Gianfonnaggio, Siena

I. Introduction

Moral criticism of law is apart of that important field in legal philosophy which concerns relationships between law and morals. 1 We can, roughly speaking, think in tenns of a single field concerning relationships between law and morals. For different meanings can be given to the words 'law', 'morals' and 'relationships'; the subject can be envisaged from different points of view; and the speech addressed to it can be either descriptive, prescriptive, evaluative, or interpretive. 2 Following the most traditional view, I conceive of legal philosophy as primarily concerned with a general nonnative theory that will help us in answering questions - following David Richards - of «what laws or institutions are right or what ought to be done in legal contexts»: 3 I see moral criticism of law as the most important part of that important field. Unfortunately, however, I can not help but acknowledge that the topic has been rather neglected, in recent times, in the general juridico-philosophical culture of my country. Within Italian legal philosophy we can in fact identify three sharply distinct ways of envisaging the scope of legal philosophy itself. To be sure, some writers assume that the main task of legal philosophy is obviously that of dealing with moral questions, but - as can be inferred from 1 Bobbio, writing on "the distinct fields of research worthy of remaining distinct - that are covered by the expression 'legal philosophy''', refers, first, to "proposals, systematically worked out, for reforming present society, according to general goal (liberty, order, justice, welfare, etc.), whether declared or no, and according to maxims presented as supreme principles of human action in society (the so-called maxims of justice, for example, 'to each according to his merits', 'to each according to his needs', etc.)" (Norberto Bobbio, Giusnaturalismo e positivismo giuridico, Milan 1965, pp. 37-

38).

2 See Letizia Gianformaggio, Morale critica e riforma della morale, in: Rivista Intemazionale di Filosofia dei Diritto XLIV (1967), pp. 770-789, at p. 771. 3 See David A. J. Richards, The Moral Criticism of Law, Belmont Califomia 1977, p.5.

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their work - largely for the purpose of drawing up and bringing forward metalegal ethical principles, according to which positive law ought to be shaped, even if it is not. 4 Other writers, on the contrary, maintain that legal philosophy ought to avoid illusions about what the law might be, and concentrate on the analysis of positive law. According to them, however, legal philosophy ought not to concern itself with the analysis of the contents of law, which is the proper object of cognition and interpretation by legal scientists and jurists. In fact, according to some of these writers, legal philosophy should be primarily concerned with pointing out the necessary ties between law and the ontological features of the moral person, 5 while, according to still other writers, legal philosophy ought to limit itself to the analysis of the formal, conceptual and logical structure of both law and morals, in order, thereby, to focus on the resemblances and the differences between them. 6 In my opinion, all these tasks are essential. Thus, to take a stand in favour of one or other of these conceptions does not seem necessary to me. The three main tasks ascribed to legal philosophy by these conceptions are compatible with one another; they are, moreover, even correlative to one another. Therefore, the three conceptions cannot be seen as alternatives to, or as exclusive of, one another. What I would like particularly to stress here, however, is that it would be dangerous to think that they embrace, together, the whole scope of the discipline - that is, it would be dangerous to think of them as though they were the only three ways available to us for dealing philosophically with law in so far as its relationships with morals are concerned. In fact, there remains a broad and extremely significant field unoccupied and unexplored by these approaches: the field represented by the proof of implementaSee, for example, Luigi Lombardi Vallauri (ed.), Il meritevole di tutela, Milan 1990. See, for an outline of this juridico-philosophical attitude in present Italian culture, Francesco D' Agostino (ed.), L'indirizzo fenomenologico e strutturale nella filosofia deI diritto italiana piu recente, Milan 1988. 6 See Mario Jori / Anna Pintore, Manuale di teoria generale deI diritto, Turin 1988, who, dealing with the topic of the relationships between law and morals, at p. 164 write: "Philosophical disputes about the relations that we are going to deal with here do not, however, primarily concem factual, historical or sociological relationships between these two normative spheres"; and at p. 167: "To be sure, differences of opinion regarding the means of constructing relations between law and morals reach to and inc1ude the ethical-politicallevel - namely, the problem of the way in which these relations ought to be shaped, and how conflicts ought to be solved" (authors' emphasis). From these quotations we can see that the authors do not even take moral criticism of law into account, not at any rate as far as the philosophical subject of the relationships between law and morals is concemed. For a survey, see Gianjormaggio, Rapporti tra etica e diritto, in: Teorie etiche contemporanee, ed. Carlo Augusto Viano, Turin 1990, pp. 149164,259-262; Franeo Viola, La teoria della separazione tra diritto e morale, in: Studi in memoria di Giovanni Tarello, vol. II, Saggi teorico-giuridici, Milan 1990, pp. 667 - 705. 4

5

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tion, and especially by the report of lack of implementation, of those moral principles that were once nothing more than moral meta-legal principles and that have now become legally binding on all officials and citizens thanks to their insertion into written legal instruments. The occupation of this territory is moral criticism of law as 1 conceive of it. It is a way of dealing with the problem of relationship between law and morals that is different from the three approaches already adumbrated. It refers to law as positive law, but - as we shall see - in a twofold way. It refers to morals as a kind of internal morality of law 7 - not, however, of law as such, but only of a hierarchically ordered normative system with a rigid written constitution at the top endorsing an open (illustrative) catalogue of fundamental human rights. 8 It essentially lies in a critical examination of rules, decisions, institutions, and / or legal practices on the basis of criteria which, recognized as criteria of moral value, are already embodied in the positive law itself, at a superior level in the hierarchy. This examination can give rise to proposals of revision of these very rules, institutions, decisions, practices, where they prove not to cohere with the aforementioned criteria. Consequently, it requires the assumption of different points of view toward law - namely, a descriptive, an evaluative and an interpretive point of view. It is a kind of criticism internal to law; nevertheless, it is moral criticism alongside legal criticism, a kind of criticism that current interpretations of natural law doctrines, of ontological and phenomenological theories of law, and of legal positivisms not only fail to accomplish but, indeed, impede: and this for the reason that they regard legal philosophy as a philosophical and / or a scientific discipline, whereas this criticism is seen as mainly political (that is, ideologieal) in nature,9 and is therefore regarded as not appropriate to a scientific or philosophical undertaking. Philosophy, however, cannot be and ought not to become an excuse for people who are unwilling to handle the problems of real life, and so choose abstract speculation in ethics or logic. On the contrary, philosophy has traditionally represented, inter alia, a deep commitment to the fulfillment of values, and it must remain so. 7 To use the expression made by famous Lon L. Fuller, The Morality of Law, rev. ed., New Haven 1969. 8 See Ernesto Bettinelli, I diritti essenziali (inviolabili e universali) dell'uomo e le frontiere dell' ordinamento: I' apologo degli Albanesi, in: Liberta e giurisprudenza costituzionale, ed. Vittorio Angiolini, Turin 1992, pp. 31-44, at p. 36: "Art. 2 of [Italian] Constitution where inviolable rights of men are recognised (as pre-existent, according to the natural law doctrine, to the very settlement of the state and of the issuing of its law), can be interpreted as an open text which refers to the prescriptions generally recognized and stated in the international dec1arations-covenants [.. .], to a law that is beyond the law of the state, but that is certainly positive law." 9 Precisely in the same sense in which every act of law creation or derogation is politically oriented as a component a political or ideological choice.

32 Festschrift Krawietz

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Legal philosophy, in particular, has traditionally represented a civil commitment, that is to say, a commitment to the attainment of moral values in social life. Thus, it is hardly conceivable that this task could or even ought to cease being a juridico-philosophical one, and at precisely the point at which these moral values - the essential values of the moral person - have become, sub specie of human rights, the fundamental principles of the legal system calling not only for attainment, but indeed for enforcement.

11. Legal Philosophy and Criticism of Law . In a word, then, my point is that in present times this very kind of moral criticism of law, internal and not external to law itself, has to be singled out as a proper task for contemporary legal philosophy. External moral criticism of positive law is of course to be recognised, it is, indeed, precious. Nevertheless, I cannot help but think that in our legal-political culture today, in our democratic-constitutional legal order, it cannot be a main task, even a proper task, for legal philosophy where it deals - in an evaluative manner - with relationships between law and morals. In fact, external moral criticism of positive law might either be a merely speculative activity, an erudite exercise that is ahstracted from the "law in action", and not meant as a tool to use in order to bring about an improvement of positive law itself; IO or it might just be an expression of a thoroughgoing moral disapproval of positive law itself, proceeding from the awareness that positive law lacks any principle on whose basis the criticism could be carried out. In both cases, one thing can certainly be said about external moral criticism of positive law, namely, that it cannot be very useful to lawyers and legal scientists. It cannot be carried out by them in their capacity as lawyers and legal scientists, and in that same capacity they cannot adopt its outcomes, at least in so far as they are working in legal systems of the kind we are referring to. As a matter of fact, in our contemporary legal cultures, the proper task of jurists is that of finding solutions to practical problems, solutions that can be justified on the basis of a special kind of premise: apremise that can be found - or that can be constructed from materials that are found - within the arsenal of positive law. 11 IO In that case, moral criticism of law could be a case of that kind of legal philosophy which is conducted by philosophers, and not by jurists; on this distinction see Bobbio (note 1), pp. 43 -46, and Riccardo Guastini. Questioni di stile, in: Materiali per una storia della cultura giuridica XVII (1978), pp. 479-528. 11 See Uberto Scarpelli. 11 metodo giuridico, in: Scarpelli, L'etica senza verita, Bologna 1982, pp. 179 - 203; Gianjormaggio. Modelli di ragionamento giuridico: modello deduttivo, modello induttivo, modello retorico, in: La teoria generale deI diritto. Problemi e

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Moreover, we have to take into consideration the peculiarly legal- and moral - manner of justifying solutions to practical problems,12 be it a matter of following the rule of justice, 13 or be it a matter of applying the universalisation principle, 14 or the generalisation principle,15 according to which a particular decision, an individual choice, has to be shown as a consequence of a universal rule. Accordingly, whoever develops theories on the relationships between law and morals, whoever works out solutions to the problems of the moral basis of law, utterly disregarding the patterns and contents of the positive law, is not taking part in the process of constructing, through reasoning, a legally better world. Precisely this, however, has to be the task of a critically informed legal science and practice. By the same token, such theory development and the working out of solutions apart from the positive law - without, then, even a pretence of supplying legal science and legal practice with tools suitable for finding the best solutions to practical problems - cannot be a proper task for legal philosophy. To make such judgement, means, obviously, to choose a particular conception of legal philosophy from among those that are available. The conception chosen ass ures to legal philosophy a specificity of its own, and consequently a proper and central role in the education of jmjsts. 16 Following this conception, I believe that a strong connection to law, and especially to legal science and practice, is the only way of avoiding the dissolution of our subject into the mare magnum of moral philosophy, or even of general philosophy. Legal philosophy is not to be viewed, within legal studies, as pure ornamentation. Rather, it is a device that assists us in carrying out a proper and essential task. Its peculiar domain is the analysis of the problems arising within jurists' proceedings (which are semantic, logical and ethical problems; problems of cognition, decision, interpretation); and, to conduct that analysis, it works out methodological and conceptual tools. tendenze attuali. Studi dedicati a Norberto Bobbio, ed. Uberto Scarpelli, Milan 1983, pp. 131-152. 12 See, for the Sonderfal/these, that is, the thesis according to which legal argumentation is a Sonderfall of general practical argumentation, Robert Alexy, Theorie der juristischen Argumentation. Die Theorie des rationalen Diskurses als Theorie der juristischen Begründung, Frankfurt 1978. 13 See Chaim Perelman, De la justice, and La regle de la justice, in: Perelman, Iustice et raison, Bruxelles 1963, pp. 9- 80 and 224- 233; Perelman, Cinq le~ons sur la justice, in: Perelman, Droit, morale et philosophie, Paris 1968, pp. 1 - 56. 14 See Richard M. Hare, The Language of Morals, Oxford 1952; Alexy (note 12); Alexy, Theorie der Grundrechte, Frankfurt 1986. 15 See Marcus George Singer, Generalization in Ethics. An essay in the Logic of Ethics, with the Rudiments of a System of Moral Philosophy, New York 1961. 16 See Gianformaggio, Il filosofo deI diritto e il diritto positiva, in: Diritto positivo e positivita dei diritto, ed. Giuseppe Zaccaria, Turin 1991, pp. 3-23. 32*

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Legal philosophy deals critically with positive law. Therefore, it deals in particular with legal reasoning, that is to say, with the process - made up logical inferences, value choices, factual statements - through which "merely conceived law" becomes positive law. 17

III. Legal Philosophy in a Constitutional State Doubtlessly, however, a very important juridico-philosophical task is also criticism extemal to positive law. No philosophical enterprise could, by definition, be constrained by limits, by boundaries. No juridico-philosophical enterprise could, by definition, be constrained by positive law boundaries. This does not stand in the way, however, of seizing the opportunity - whenever the criticism is meant to be efficacious, that is, to have consequences in the law in action only after all the tools found inside the positive law have been used without success. To understand that, we must simply recall that our legal systems have to be characterized, basicaIly, as "constitutional states",18 a feature that is twofold: first, it means that the system has, as its most fundamental normative document, a written rigid constitution, containing limitations on the exercise of every normative power. Accordingly, a norm of the system can be said, in principle, to be definitively valid if and only if, in issuing it, all the legally predetermined criteria defining the competence of the normative authority, have been met. 19 The word 'constitutional' expresses, then, the basic character of astate in which every normative power is subjected to general higher-Ievel legal norms, establishing the only ways in which the power can be exercised; and in which, consequently, every exercise of a normative power is, in principle, supervised by independent judges. 20 17 The locution "merely conceived law" is used in the text polemically, and with reference to "die bloß gedachte Nonn" in: Hans Kelsen, Allgemeine Theorie der Nonnen, Vienna 1979, pp. 187-188 and pp. 202-203. 18 The literature on the constitutional state is, of course, vaste. I would simply like to refer, here, to two unusually interesting recent works: Ralf Dreier, Konstitutionalismus und Legalismus. Zwei Arten juristischen Denkens im demokratischen Verfassungsstaat, in: ARSP, Beiheft 40, 1991, pp. 85 -97; and Gustavo Zagrebelsky, Il diritto mite. Legge, diritti, giustizia, Turin 1992. See, about "ethical constitutionalism": Luigi Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria dei garantismo penale, Roma/Bari 1989, p. 216; Giovanni Fiandaca, Quando proibire e perche punire? Ragioni di "concordia discors" con Luigi Ferrajoli, in: Le ragioni dei garantismo. Discutendo con Ferrajoli, ed. Letizia Gianfonnaggio, Turin 1993. See also Werner Krawietz, Neues Naturrecht oder Rechtspositivismus?, in: RECHTSTHEORIE (1987), pp. 209-254. 19 See Ferrajoli (note 18), pp. 347 -360,891-894,909-92; Gianjormaggio (note 18), passim. 20 In this sense it has to be said that the principle of the "Rule of Law" within a legal system without a written rigid constitution often plays the very role that is perfonned, in other systems, by constitutional review. The distinctions between these two kinds of

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Second, it means that the aforementioned limitations on the exercise of nonnative powers are of course fonnal, but are material as welt. Substantially, therefore, every authority in the state is, in principle, a mere device. It has to perfonn a function, to act in order to achieve an intended goal: and this goal is the warranty and the implementation of the fundamental individual rightS. 21 Citizens' rights established in the constitution are reflected again in the constitution itself, in the properly legal qualifications for the officials, either in the fonn of prohibitions of interference (negative rights, or in the fonn of duties of satisfaction (positive rights)). From both an axiological and a chronological point of view, this feature is prominent even in the democratic character of the state: «The first rule of every constitutional covenant about human association is not that all resolutions have to come from a majority; the first rule is that no one, not even a majority, can decide (or forbear from deciding) ad libitum, whatever it wishes. No official body, not even a majority, can decide to eliminate or to oppress an individual or a minority. No official body, not even a majority, can decide to limit or to deny the autonomy of the moral person.»22 We can, therefore, conclude that this twofold feature by which our legal systems are basically characterized me ans the institution of that kind of peculiarly legal relationship that exists in the guarantee extended to individuals and to minorities faced with the power of the majority. If so, we can then go on to draw still another inference: the most fundamental moral demands and the most fundamental moral achievements of the modem mind regarding individuals and their relationships to the public sphere - basically, the principle of the prescriptive equality of individuals, that is, the principle of equality be/ore the law, 23 and that of the axiological priority of the individual's needs, claims and values over prerogatives of powers 24 - are an embedded in our legal system, as the main contents of its highest-Ievel nonns. It is now easy to see what kind of moral criticism of law is primarily suited to a legal philosophy promoting the fundamental values of the modem mind and

systems are often exaggerated. See Joseph Raz, Diritti e benessere individuale, in: Analisi e diritto 1991, ed. P. Comanducci and R. Guastini, Turin, pp. 277 -300, at pp. 294-299; and Stanley L. Paulson, Teorie giuridiche e Rule of Law, in: Analisi e diritto 1992, ed. P. Comanducci and R. Guastini, Turin, pp. 251-274. 21 See Zagrebelsky (note 17), p. 57: "The first great undertaking of contemporary constitutions is the capital distinction between law, as rule issued by a legislator, and human rights, as absolute individual claims, valid as such, apart the law." 22 Ferrajoli (note 18), p. 899. 23 For different meanings of 'equality' in moral and legal discourse, see Peter Westen, Speaking of Equality. An Analysis of the Rhetorical Force of 'Equality' in Moral and Legal Discourse, Princeton 1990. 24 This priority is grounded on the conception of the artificial nature of the state, which prevents the doctrine of the constitutional state from being constructed as a kind of natural law doctrine.

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culture - when faced with those legal systems that are a direct outcome of the main revolutions in the modem era, revolutions carried out in the name of precisely these fundamental values. The moral criticism of law primarily suited to it rests essentially on strict scrutiny of the consistency of the content of each normative act issued by a legal authority with the fundamental principles - in defence of individuals and minorities -laid down in the constitutions. 25

IV. The Meaning of Two Dichotomies: Static / Dynamic and Internal/ External These fundamental concepts and theses about legal philosophy and its tasks, bearing upon the domain of political theory, the theory of the state, can be transposed into a familiar terminology of general legal theory. We can begin here by establishing some very simple theses about the concept ofpositive law. 26 Positive law is found in a legal system. A legal system is a normative system: it is, more precisely, a mixed, that is to say, static-dynamic normative system. 27 The type of relationship between norms peculiar to static normative systems (that is, logical relationships between two norm-contents), is characteristic of the moral dimension of practical life and experience. 28 The type of relationship between norms peculiar to dynamic normative systems (that is to say, logical relationships between one norm-content and the content 0/ a proposition stating the act of issuing another norm), is characteristic of a different dimension of practicaI life and experience, that related to the phenomenon of power. 29 These theses are designed as aspects of a conception according to wh ich morality is a matter of fundamental choices and logic, whereas power is a matter of fundamental covenants and norm-creating acts. 30 Law, in so far as it contains two different kinds of norms - duty-imposing norms and power-conferring norms - reflects both dimensions of morality and power. 31 See Alexy (note 14). As will now be seen, I here adopt tenninology from Kelsen's and Hart's theories of law. This is not to say, however, that I wholly adopt the conceptions that the respective authors thereby express. 27 See Kazimierz Opalek, Riesame della distinzione tra sistemi nonnativi statici e dinamici, in: Sistemi nonnativi statici e dinamici. Analisi di una tipologia kelseniana, ed. Letizia Gianfonnaggio, Turin 1991, pp. 19-37, and the other essays in the volume. 28 See Hans Kelsen, Introduction to the Problems of Legal Theory (1934), tr. by St. L. Paulson and B. L. Paulson, Oxford 1992, p. 55. 29 See Gianjormaggio, Cosa resta nella Allgemeine Theorie der Nonnen dei sistemi nonnativi statici e dinamici?, in: Gianfonnaggio (note 27), pp. 449-470. 30 See Gianjormaggio, On Moral And Legal lustification, in: Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie 76 (1990), pp. 145-157. 31 See Herbert Hart, The Concept of Law, Oxford 1961, chaps. I and V. 25

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Now, I should like to speak of varlous attitudes that one can take toward a legal nonn as different ways of regarding that nonn. Thus, one can regard a duty-imposing legal nonn by taking a stand concerning its nonn-content, namely, by feeling obliged to follow it. Respecting this attitude, one feels obliged because of the content of the nonn; therefore, if one wants to justify having taken this stand, one can either refer to one or another of one's fundamental choices, or point out that this nonn-content follows logically from another nonn-content that one has already endorsed. That would mean that this justification reflects a moral attitude. One can also regard a duty-imposing legal nonn from another point of view, namely, simply feeling involved in apart of a framework of mixed nonnative and factual relationships. In this case one does not in fact feel obliged by the duty-imposing legal nonn because of its nonn-content: rather one feels so in virtue of supposing, or knowing, that somebody had the power to issue the nonn, and / or somebody has the power to enforce it. Consequently, one conceives of this nonn as a mere fact, as nothing more than a fact; one does not accept its content. Actually, then, one is not regarding, here, a nonn, but a fact - the fact stated by a nonn-description or a nonnproposition. It is no more than astatement, the statement about the social existence of a nonn. 32 That means that this attitude is not amoral one: it is the attitude in which one is simply facing power; we can label it a precautionary attitude. I am particularly concerned to emphasize that it is possible to combine these two attitudes when confronted with a nonnative system, namely, while carrying out one and the same intellectual activity and, in so doing, somehow dealing 32 1 am here assuming the distinction between 'nonn' and 'nonn-proposition' (Sollnonn and Sollsatz) - without suggesting that it is unproblematic - in the fonn in which it is introduced in such works as Georg H. von Wright, Nonn and Action, London 1963, and Kelsen, Zur Logik der Nonnen, in: Hans Kelsen / Ulrich Klug, Rechtsnonnen und logische Analyse. Ein Briefwechsel 1959 bis 1965, Vienna 1981, pp. 14-29; Kelsen, Recht und Logik, in: Neues Forum 12 (1965), pp. 421-425 and 495-500; Kelsen (note 17). See, on these and other similar distinctions, Tecla Mazzarese, 'Nonn Proposition': Epistemic and Semantic Queries, in: Rechtstheorie, 22 (1991), pp. 39-70. A similar distinction is that suggested by Hans Kelsen in writings before 1960 (see Gianjormaggio, Hans Kelsen on the Deduction of Validity, in: Rechtstheorie 21 (1990), pp. 181-207). For my purposes here, it is important to note that H. L. A. Hart connects this distinction of Kelsen 's to the distinction between 'committed' and 'detached-henneneutic' nonnative statements worked out by Joseph Raz (The Authority of Law. Essays on Law and Morality, Oxford 1979, chap. 8) and Neil MacCormick (H. L. A. Hart, London 1981, pp. 33 -40) in the course of interpreting of his own distinction between internal and extemal points of view toward norms: Hart (note 20), chap. V. See Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford 1983, p. 15: "I discuss in Essay 14 Kelsen's account of 'ought-statements', in which the theorist of law represents the norms as 'having merely a descriptive import', but though I had some glimmer then of important distinctions between committed and detached statements I did not see clearly that it was this distinction which Kelsen in effect was making" (my emphasis).

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with its norms. That is, it is very common in fact to hold, at the same time, both points of view, each of them vis-a-vis a particular norm of the same system. This happens whenever one assurnes a critical attitude toward a norm-content

N 2 on the basis of the standard represented by another norm-content NI' In so doing, one assurnes the moral point of view toward Nb and the preeautionary point of view toward N 2 : and if one finds that N 2 logically follows from Nb he

feels for this very reason justified in assuming the moral point of view toward

N 2 , too.

On the one hand, this critical process necessarily involves an evaluation of logical relationships between two norm-eontents; it is, then, a function of the attitude of the moral rational agent, in so far as it shapes the relationships between NI and N 2 according to the paradigmatic feature of the relationships between norm-contents in a statie normative system. On the other hand, this critical process necessarily presupposes knowledge of both the object and the standard of the critique; namely, it presupposes recognition of the existence of both of them qua norms, issued in compliance with some power-conferring norm, according to the paradigmatic feature of the relation between one norm-eontent and the eontent 0/ a proposition stating the aet of the issuance of another norm in adynamie normative system. In so far as it concerns the standard of the critique, this knowledge is nothing but a necessary precondition of assuming the norm qua standard; in so far as it concerns the objeet of the critique, this knowledge, on the contrary, does not imply any commitment: it just implies a preeautionary attitude. According to this conception, it is perfectly reasonable to say that the moral attitude is an internal point of view, and the preeautionary one is an external point of view toward norms. Now Hart's distinction between an internal and an external point of view toward law has been widely adopted. 33 According to the theory, to look at law from an external point of view means to approach law as a mere fact; to look 33 One knows, too, that this central Hartian conceptual distinction has generated a great deal of discussion, some of it skeptical. Here I am particularly concerned to recall that in Italy - roughly a quarter of a century aga - the question was debated whether this distinction could be useful as a tool to characterize the different approaches to law by jurists and by sociologists: see La sociologia dei diritto: un dibattito, in: Sociologia dei diritto 1 (1974), pp. 1- 60, with contributions by R. Treves, N. Bobbio, J. Charbonnier, V. Frosini, F. Leonardi, N. Lipari, A. Podg6recki, G. Tarello, T. Treu. By contrast, in Italy today a different question enjoys greater attention: whether it is useful to set out and conceptualize the differences between a juristic and a politico-moral approach to law: see Ferrajoli (note 18); Gianformaggio (note 18). 34 The great difficulty of defining 'fact' in this characterization of the distinction between extemal and intemal points of view toward law is emphasized by J. Jackson, Hart and the Concept of Fact, in: The Jurisprudence of Orthodoxy. Queen's University Essays on H. L. A. Hart, ed. Ph. Leith and P. Ingram, London 1988, pp. 61 - 84.

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at it from an internal point of view means to approach it as a nonn-content, that is to say, as a criterion, as a standard. 34 Consequently, it would be perfectly reasonable to think that from an external point of view, one could not help but consider law primarily as a dynarnic system, while from an internal point of view one could not help but consider it primarily as a static system. What is altogether impossible to say, however - it is, at any rate, if our construction of the internal-moral and of the external-precautionary points of view toward nonns are accepted 35 - is that law is either merely a dynarnic nonnative system or merely a static one. In fact, there is no complete conceptualization of law either from a merely internal or from a merely external point of view.

It is often said that the external point of view is peculiar both to social sciences,36 and the "bad" man approach to law, 37 whereas the internal point of view is peculiar both to officials,38 and to the "good" citizens who feel obliged to obey the law. 39 Whether legal scientists, lawyers and jurists share the internal or the external point of view - or, better, whether they must, constitutively speaking, share the internal point of view - is, to be sure, subject to debate. 4O And what about legal theory and legal philosophy?

35 The main difference between the Hartian distinction between internal and external points of view toward norms, and my distinction between internal-moral and externalprecautionary points of view, are the following: 1) I assume that an intemal point of view can be taken only toward duty-imposing mies and not toward power-conferring mies; consequently, I do not distinguish between a moral and an internal/legal point of view. 2) I assume that an external point of view is a point of view with respect to norms or mies, not behaviour. So, I certainly conceive that from an external point of view just social facts can be ascertained; these facts, however, in my opinion, are not regular forms of behaviour, but make the social existence of norms. A very interesting, different though not unrelated interpretation of the dichotomy internal / external has recently been constructed regarding methods in the study of law by Richard L. Schwartz, Internal and External Method in The Study of Law, in: Law and Philosophy 11 (1992), pp. 179-199: "The tension in legal theory between internal and external approaches to the law has recently surfaced in the debate between 'scientists' and 'conventionalists'. The scientists - such otherwise disparate figures as Posner and Unger - embrace extra-legal disciplines in an effort to put law on a scientific footing. The conventionalists - Fiss, Fried, and Kronman - stress the stabilizing forces of convention, tradition, and habit in the process of adjudieation" (pp. 184-5). 36 See MacCormick (note 31), pp. 34-40, especially on the "extreme external point of view". 37 See William Twining, The Bad Man Revisited, in: Cornell Law Review 58 (1973), pp. 275-303. 38 See Hart (note 30). 39 See M. lori, La cicala e la formiea, in: Gianformaggio (note 18). 40 For the riehest and most highly developed affirmative ans wer to this question see Scarpelli, Cos'e il positivismo giuridieo, Milan 1965; Scarpelli, Il metodo giuridico (note 11).

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V. Philosophical Criticism of Law: Is It External or Internal? Must legal philosophy assurne an internal or an external point of view toward law? I certainly do not propose giving adefinite ans wer to this question. I want merely to give reasons for rejecting the negative answer. My point is simply this: the assumption according to which legal philosophy must always confine itself, when approaching positive law, to an external point of view, is, at the very least, doubtful. This assumption, it seems to me, is reflected in the juridico-philosophical debates of the past decades of our century. In fact, both naturallaw theory and legal positivism drew on this assumption. 41 In the legal positivist's opinion, legal philosophy had to confine itse1f - while approaching positive law - to an external point of view. According to legal positivism, philosophy has to be a scientific (and hence a non-committed, nonevaluative) enterprise; and regarding oneself as obligated obviously is a committed, evaluative attitude. Positive law in the legal positivist's opinion is nothing but a fact, it is "lawas it is". The natural law theorist, too, conceived of positive law as a mere fact: 42 but a central task of legal philosophers, according to the natural law construction, was inter alia an evaluation of positive law, an evaluation grounded in ethical principles. The commitment of the natural lawyer qua legal philosopher could not, however, be to positive law as such, but only to the principles accepted as criteria for the sake of criticism. The reason I should like to raise against legal positivism is that we have to distinguish between "lawas it is", as a matter of fact, that is to say, law looked at from an external point of view, and "positive law" according to a philosophical or, at any rate, a scientific conception of it. 43 Consequently, we can not cut off, from legal philosophy, every kind of criticism of law as it is, criticism carried See Gianjormaggio (note 6). I recognize - and I thank Stanley Paulson very much for his comments on this point - that this is an over-simplification. To be more precise one would have to draw here, a distinction between different natural law theories, and between the answers offered by each of them on the questions what makes positive law law, and that what makes positive law positive. My point here is simply that all natural law theories, as was clearly shown by Norberto Bobbio, are dualistic in nature: see Bobbio (note 1), p. 125: "As 'natural law theory' I mean the theory that acknowledges the distinction between natural and positive law, and maintains the supremacy of the first one over the second. As 'legal positivism' I mean the theory that does not acknowledge the distinction between natural and positive law, and maintains only positive law is law". 43 On different conceptions of "positive law", see Zaccaria (note 15). 41

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out on the basis of the characteristics that define law according to a philosophical concept of it, even if that concept be a positivistic one. It must not be forgotten that legal philosophy is not only legal but is, of course, philosophical! No discourse which merely describes an object can be called 'philosophy', especially if the object is a product of human will and activity. To deal with an object philosophically necessarily means employing a theory, a conception of it. To deal with law philosophically necessarily means employing a theory, a conception of law.

Even if the properties that one assumes as definitive or constitutive of law are merely formal or structural, one cannot help but criticize those who call something ' law' even though it is lacking in these properties, be they lay persons or legal officials producing an object lacking in these properties, while claiming it to be law. Kelsen, for instance, who can be reasonably seen as the prototypical figure of a positivistic legal theorist, 44 was critical of the practice of establishing formal constitutions that contained "so-called" legal norms, which lacked the distinctive structure of legal norms. As he put it, such "so-called" legal norms would more correctly have to be termed, according to his conception of the nature and the structure of law, "rhetorical statements of political principles".45 To be critical toward an object necessarily means to assume, toward it, an extemal point of view, namely, to adopt as the proper foundation of the criticism some premises not understood in the object itself. Conversely, to adopt a conception of an object necessarily means to be critical toward those representations of it that do not contain features which, according to the conception, are important or even fundamental. The reason I want to raise against natural law theorists is different. It is that the main concem of legal philosophers - even those of the natural law school in so far as they have been legal philosophers - has always been positive law. In fact, we cannot cut off positive law from the concem of legal philosophy, for legal philosophy is not only philosophy: it is philosophy about law! If we come back to the history of legal philosophy, particularly to the history of naturallaw doctrines, we find that these doctrines have always been shaped with an eye to positive law, either in order to change it (in keeping with the theories being 44 1 say "reasonably" because, as is weil known, Kelsen never rejected, through the different phases and periods of his speculation, the definition of law as positive law, that is, as the meaning (Sinn) of an act of will. 45 See Kelsen, General Theory of Law and State, Cambridge, Mass. 1945, p. 260: HA traditional part of the instruments called 'constitutions' is a solemn introduction, a so-called 'preamble', expressing the political, moral, and religious ideas which the constitution is intended to promote. This preamble usually does not stipulate any definite norms for human behaviour and thus lacks legally relevant contents. It has an ideological rather than a juristic character."

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elaborated), or to legitimate positive law (in which case it was found entirely consistent with the principles of natural law).46 Now, the juridico-political process of constitutionalization, among other things, is the historical development and outcome of these thoughts and doctrines. 47 As part of their main core, we should say, our formal, written, rigid constitutions are precisely the positivization of some of the main political principles of modern natural law theories: namely of theories of natural rights, now reinterpreted as human rights. 48 According to these theories, individual rights had to be considered logically independent of and in time antecedent to positive law; according to our rigid constitutions, individual rights established in their formal texts have now to be considered juridico-formal criteria for all lower-Ievel legal norms that is to say, for their validity. This me ans that precisely the same moral criticism 01 positive law that was, according to modern natural law theories, an external criticism has now become internal to law. And, because of the paradigm, the criterion of that criticism has become internal to law. This form of criticism is no less important for that, and no less imperative either. In fact, to find out that a particular norm-content has become positive law is not the same as establishing that it is being enforced and implemented as such. If no one inquires about evidence of implementation and, in particular, if no one is concerned with reports of lack of implementation - or even of breaches and violations - of these rights, they can remain law in books for decades and even centuries, mere empty words, without becoming law in action. 49 46 See Scarpelli, Diritti positivi, diritti naturali: un'analisi semiotica, in: Diritti umani e civilta giuridica, ed. S. Caprioli and F. Treggiari, Perugia 1992, pp. 31-44. 47 See Giuseppe Floridia, La costituzione dei moderni. Profili tecnici di storia costituzionale, Turin 1992. 48 See Carlos Santiago Nino, The Ethics of Human Rights, Oxford 1991, p. 1: "Undoubtedly human rights are among the greatest inventions of our civilization. By this assertion I mean to emphasize several things. First, that the effective recognition of human rights can be compared in its impact on human life to the development of modem technological resources and their application to medicine, communication, and transportation. Secondly, that such rights are, in some sense, 'artificial' , that is, that they, like the aeroplane or the computer, are products of human ingenuity, even though they may depend on certain 'natural' facts. Thirdly, contrary to what is generally thought, the fact that human rights are instruments created by human beings is not incompatible with their significance for social life." 49 See Krawietz, Evolution des Rechts und der Menschenrechte, in: Recht und Gesellschaft. Festschrift für Helmut Schlesky zum 65. Geburtstag, ed. F. Kaulbach and W. Krawietz, Berlin 1978, pp. 318-341, at. p. 335: "Unter den politischen und sozialen Bedingungen der Positivität allen Rechts sind auch die Menschenrechte und Grundfreiheiten als positives Recht zu begreifen. Denn wie andere Rechte sind die Menschenrechte und Grundfreiheiten nicht 'von Natur aus' gültige, sondern durch politische Entscheidung positivierte, kraft politischer Entscheidung geltende Rechte. Das macht sie angreifbar und verletzbar, vor allem durch jene, die nicht bereit sind, die Positivität des Rechts ernst zu nehmen. Man kann versuchen, sie durch rechtstechnische Kunststücke, zum

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From what has been argued thus far, we can conclude: 1. that criticism of "Iawas it is" is definitely an essential task for legal philosophy, even for a positivistic legal philosophy; 2. that this criticism is moral criticism in so far as 2.1. it amounts to a rational, a logical control of consistency between nOTIllcontents - and 2.2. the nOTIll-content which it assumes as the criterion of the criticism, that is, the standard of the examination, is accepted by the author of the criticism itself; 3. that criticism of law necessarily means the assumption of an external point of view toward law (I mean toward that law that is being subject to criticism): it means, namely, approaching law as a fact; 4. finally, that if the nOTIll-contents that are being assumed as criteria of the criticism have already become positive law - particularly, of course, if they have already become law at the highest level of the legal system - then moral criticism of law becomes a kind of criticism of law wholly internal to it. The problem which now arises is: how can internal moral criticism of law be accomplished from an external point of view toward law itself?

VI. Do Internat and Externat Points of View toward Law Exclude One Another? Answering this question implies an expression of doubt about the distinction between external and internal point of view qua distinction between points of view that can be held toward the law as a whole, and toward each particular component of it. Indeed, 1 am not sure that it is meaningful to hold the externat point of view toward the law as a whole, and toward each particular component of it. The reason for my doubt is that the existence of the law as a whole and the existence of each particular component of it are mere facts only in a very broad sense of the word. 1 leave this question unanswered now, however, for 1 am dealing in this paper more with problems of the relations between legal philosophy and morals than with problems of relations between legal philosophy and facts. As far as my topic is concerned, then, I am absolutely certain that it is meaningless to say that one has to hold the internal point of view toward the law as a whole, and toward each particular component of it; it is meaningless because it is impossible. 50 Beispiel durch Verankerung und Absicherung in der Verfassung, der Verfügung durch den Gesetzgeber zu entziehen, doch ändert das nichts an der Positivität der Menschenrechte und Grundfreiheiten und nur wenig an ihrer Gefährdung. Die Risiken der Positivität des Rechts lassen sich nicht im Recht selbst abfangen und durch Institutionalisierung eines gerichtlichen Rechtsschutzes allenfalls mindern. Ihre Funktion bleibt undurchschaubar, solange wir sie für das halten, als was sie sich ausgeben." 50 A significant criticism of Hart's notion of the acceptance of the rule of recognition is developed by Alfonso Catania, Il diritto tra forza e consenso. Saggi sulla filosofia giuridica dei Novecento, Napoli 1987, pp. 39-42.

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Letizia Gianfonnaggio

In fact, the only attitude that one could ass urne concerning the law as a whole, and each particular component of it, as the intended criterion of one's own

behaviour on of one's judgement about other people's behaviour, would be to assurne a metanorm as a general norm of one's own conduct, namely, the norm according to which one acts in conformity with law in every situation in life. This metanorm would then be a blank norm, that is to say a norm which establishes a renvoi to a different system of norms. Adopting it is, of course, perfectly conceivable. And in any case, consenting to this norm does not imply having a guarantee respecting the possibility of observing it in every situation. This would be possible if and only if law were not at aB a matter of fact but just of rationality; that is to say, if and only if law either were not a legal system in the sense of a multiplicity of norms, or were an absolutely coherent and consistent normative system (or, at any rate, a system wh ich could be made coherent and consistent through interpretation). Therefore, the possibility of holding the internal point of view, toward the law as a whole, and toward each particular component of it is utterly conditioned by the representation of law as a static system. 51 We already know, however, that law qua legal system is not, and can not be, constructed as a static normative system. It is certainly possible to take into consideration its static (as weB as its dynamic) dimension; that is to say, it is certainly possible to consider it primarily as a static normative system (as weB as to consider it primarily as a dynamic normative system). But what we certainly cannot do is to mistake this object of consideration for a representation of what law actuaBy iso When, for example, a lawyer is engaged in legal argument in order to find a legal solution to a particular case, his concern will be to find the solution correctly justified on the basis of law as he has constructed it; his concern, that is to say, will be to determine what 10gicaBy foBows from the law. In this case he will approach law, in its static dimension, from an internal point of view. 51 See Giovanni Tarello, La sociologia nella giurisprudenza (from: Sociologia dei diritto (1974), now in: Tarello, Cultura giuridica e politica dei diritto, Bologna 1988, pp. 401-413, at p. 405: "If the intemal point of view is the point of view of those who make use of the nonns, evaluate and justify by means of them, it cannot have anything to do with science, with the study of nonns. If, however, it has to do with it, insofar as it is a network of techniques auxiliary to that use, then the science of law would be a science different from all the others: a nonnative science. Then, however, the distinction between the two points of view amounts to a scientifically inaccurate distinction, heavily conditioned by ideology; in fact, it presupposes that 'nonns' are real entities, that in a society, or in a legal order, univocal consistent nonnative meanings stern from legal nonns, and legal science describe (and do not prescribe) nonnative meanings of actions." See Raz (note 31), p. 138: " ... if conflicting nonns are assumed to be valid from one point of view, they do not guide behaviour, for they point in opposing directions at the same time. Therefore all the nonns held valid from one point of view necessarily fonn one consistent system."

The Question of Moral Criticism of Law

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The same lawyer is obviously aware of the fact that, where he needs to determine what solution to that case - if any - is law, that is to say, what solution to that particular case has already been established by competent authorities as legally binding, he will have to ask for the solution which, as a matter of fact, has been decided upon. In this second case he will approach law, in its dynamic dimension, from an external point of view. While in the first case the rational dimension of law is considered, in the second case it is itsfactual dimension that is considered. In neither case, however, can one wholly neglect the second dimension. In the first case, the law-content from which the legally correct solution of the case is inferred, can only be constructed by moving from the determination of the occurrence of an act of issuing a norm. In the second case, if an external point of view is assumed, it is assumed toward the particular decision asked for, but probably not toward all its higher-Ievel substantial and procedural norms. We can, then, conc1ude that neither a bad man nor a good citizen, neither a social scientist nor a jurist, can be said to assurne - or to have to ass urne toward the law as a whole, and toward each particular component of it, only one point of view. If positive law is a complex, multi-level system of norms issued by competent authorities, if it is a system based on a rigid written constitution, imposing a duty of fidelity to law on judges and administrators, then both logical and factual relationships are essential in defining law. As a consequence, both law as norm (which can be properly comprehended from the internal point of view) and law as fact (which can be properly comprehended from the external point of view) have to be considered when approaching law either as a subject of study, or as an institutional arrangement impinging on practical life. Not, however, always in the same way.

Particularly meaningful differences will certainly be found, both respecting the priority of one or the other of the two points of view in a discourse or in an activity referring to law, and respecting the particular components of law toward wh ich that discourse or that activity assurnes one point of view or the other. The questions about legal philosophy that now arise are these: first, which of the tow points of view has priority in juridico-philosophical moral criticism of law and second, toward which of the particular components of law does such juridico-philosophical criticism have to ass urne the internal point of view, and toward which one, the external?

VII. Legal Philosophy and Positive Law These questions can, I believe, be easily answered. One returns to the concepts of static and dynamic normative systems, taking the dynamic dimension of law

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seriously, that is, taking seriously its dimension as a system of posited, issued nonns, included in a hierarchical structure of nonnative relationship. Hierarchy is properly associated with the higher-Ievel nonns qua criteria or standards according to which nonns at the lower levels have to be evaluated. The very concept of a dynamic nonnative system contains the possibility either of substantial incoherence (that is to say, incoherence between goals, principles, values), or of inconsistency, that is to say, of logical contradictions between nonn-contents at different levels. The distinction between static and dynamic nonnative systems itself can be properly expressed and understood by pointing out that a static nonnative system is precisely that system within which logical inconsistencies between nonn-contents are inconceivable, whereas a dynamic nonnative system is, on the contrary, precisely that nonnative system within which membership does not necessarily involve coherence or logical consistency.52 Now an inconsistency between two nonns amounts to the impossibility of enforcing, of implementing, both nonns at the same time. This is the same as saying that we cannot assume the internal point of view toward both nonns: in fact, if we assume the internal point of view toward one of them, we are in effect contextually refusing to assume the internal point of view toward the other. From areport of nonnative inconsistency between nonns at different levels, it would not be possible to draw any operative conclusion, assuming the external point of view toward both nonns: this would be tantamount to considering both nonns as mere facts. Once, however, a nonnative inconsistency is reported, a different stand can be taken: namely, the assumption of the internal point of view toward one of the nonns. In this way, we would be committing ourselves to a critical reaction - even if a merely intellectual reaction - to positive law. If we decide to assume the internal point of view toward the lower-Ievel nonn, our critical attitude toward law will be external, for we would thereby be disregarding the fundamental principles of legal hierarchy. If we decide, on the contrary, to assume the internal point of view toward the higher-Ievel nonn, our critical attitude toward law will be internal; in this case we are in fact taking the fundamental principles of legal hierarchy seriously: we are taking law seriously.

Taking law seriously means taking rights seriously. If we remember what has been said in section IH. above, we recognize in this fonn of criticism the proper critical task of legal philosophy within our contemporary constitutional state. 52 The problems that the introduction of the dynamic dimension into Kelsen's Pure Theory of Law gave rise to, precisely because Pure Theory had until then rendered non refutable the requirement of consistency and coherence of the legal system, are weH known. See Mario G. Losano, Saggio introduttivo aH'edizione italiana dei 1966, in: Hans Kelsen, La dottrina pura dei diritto, Turin 1990, pp. XXI-LXV.

The Question of Moral Criticism of Law

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At this point, we have to answer the two questions asked at the end of section VI. Which of the two points of view has priority in juridico-philosophical internal moral criticism of law and, second, toward which of the particular components of law does such juridico-philosophical internal criticism have to assurne the internal point of view, and toward which one, the external? Beginning with the second question, we can dec1are with some confidence that moral juridico-philosophical criticism of law has to assurne the internal point of view toward the highest-Ievel nonns in the legal system of the state, that is to say, toward the meanings of nonnative constitutional statements constructed according to the fundamental values of the "constitutional state", of which these nonnative statements might weIl be imperfect fonnulations. 53 Higher-level nonn does not mean highest-level nonn. It can therefore happen, in a situation of nonnative conflict, that to ass urne the internal point of view toward a higher-Ievel nonn does not amount to assuming the internal point of view toward the highest-Ievel nonn, name1y where the first is not consistent with the second. In such a situation, however, critical legal philosophy should take the internal point of view not toward the higher-level nonn but toward the highestlevel nonn; in such a situation it would be confronted not with just one nonnative inconsistency but with a chain of two distinct nonnative inconsistencies, so that the lower-Ievel nonn might possibly be shown to be worthy preserving, and worthy of the assumption of the internal point of view toward it.

On the question of the priority of the one point of view or the other, I would particularly like to stress that even if critical legal philosophy has to choose, as a main object of study and elaboration, the highest-Ievel nonns assumed as the criteria of its criticism, this is not to say that its study of parts of law intended as objects, and not as criteria of its criticism, would then be less difficuIt, less intensive.

In other words, if legal philosophy wishes to carry out its critical task seriously, it has to work just as hard on statutory, administrative, or judiciary law, the object of criticism, as on the fundamental constitutional principles which serve as the criteria of the criticism itself. I would like, therefore, to conc1ude by saying that only a legal philosopher who is also a jurist, can seriously work out the fundamental moral critical task that he inevitably and unavoidably faces.

53

Ferrajoli (note 18), p. 970.

33 Festschrift Krawietz

,Rechtfertigkeit' und Gerechtigkeit * Erkenntnis, Auslegung, Beschreibung Von Stig JS'1rgensen, Aarhus

I. Analyse Die Schwäche der Erkenntnistheorien der Nachkriegszeit war ihr ungeklärtes Verhältnis zu der Verbindung zwischen der Sprache und der Wirklichkeit. Eine idealistische Theorie setzt voraus, daß die Wirklichkeit entweder eine Projektion des Bewußtseins des einzelnen oder eine vernünftige (logische) Struktur ist, die im Bewußtsein des Menschen unmittelbar reflektiert werden kann. Eine realistische Theorie setzt einen intuitiven Mechanismus voraus, der unmittelbar (unbewußt) die objektive physische Wirklichkeit in das Bewußtsein ("Wesenschau", "common sense", "Bewußtseinsstruktur") umsetzt. Der logische Positivismus versucht, dem Problem dadurch zu entgehen, daß er die Sprache auf ein wissenschaftliches formelles Zeichensystem (Ziffern und Symbole) reduziert. In den verschiedenen Theorien gab es aber Elemente, die vorwärts auf ein klareres Verständnis der selbständigen und kreativen Natur der Sprache wiesen. Schon die phänomenologische Theorie hatte im Anschluß an Fichtes subjektiven

* Der Beitrag baut auf Überlegungen auf, die in Kapitel I und den Konklusionen meines in dänischer Sprache erschienenen Buchs: Retfrerdighed og ret 1(1990) (Retfrerdighed og ret 11 (1991» enthalten sind. Auf deutsch bedeutet "Retfrerdighed" sowohl "Rechtfertigung" als auch "Gerechtigkeit", und der Titel und die Analysen des Buchs sind auf dieser Zweideutigkeit aufgebaut. Obwohl die deusche Sprache das Wort ,Rechtfertigkeit' nicht kennt, wird es im folgenden aus begrifflichen und semantischen Gründen verwendet. - Auf die folgenden früheren Arbeiten von Stig JI/Jrgensen kann verwiesen werden: Vertrag und Recht: privatrechtliche Abhandlungen, Kopenhagen 1968; Recht und Gesellschaft, Göttingen 1971; Typologie und Realismus, in: Nachrichten der Akademie der Wissenschaften in Göttingen, I. Philologisch-Historische Klasse 3 (1971), S. 59-74; Values in Law: Ideas, Principles and Rules, Kopenhagen 1978; Ethik und Gerechtigkeit: zwei historisch-rechtstheoretische Vorlesungen, Göttingen 1980; Pluralis Juris: Towards a Relativistic Theory of Law, Arhus 1982; Reason and Reality, Arhus 1986; Fragments of Legal Cognition, Arhus 1988. - Siehe auch Norm und Wirklichkeit, in: RECHTSTHEORIE 2 (1971), S. 1-16; Philosophy ofLife and Ideology, in: U. C. Davis Law Review 1988, S. 989 - 99; Limits ofLaw, in: RECHTSTHEORIE, Beiheft 12, 1990, S. 23 - 41; Grenzen des Rechts, in: RECHTSTHEORIE 20 (1989), S. 493-500; Fragment und Ganzheit in der juristischen Methode, in: Okko Behrends / Malte Dießelhorst und Ralf Dreier (Hrsg.), Rechtsdogmatik und praktische Vernunft: Symposion zum 80. Geburtstag von Franz Wieacker, Göttingen 1990, S. 57 -68. 33*

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Stig JlIlrgensen

Idealismus die Intentionalität der Sprache, d. h. den instrumentalen Charakter der Sprache, betont. Heidegger hat außerdem in Diltheys Hermeneutik Inspiration gesucht und die Funktion der Sprache als Botschaft unterstrichen, die nur innerhalb eines Zeit- und Verständnisrahmens etwas meinen kann. Nur wer diesen Verständnisrahmen und die Funktion des Phänomens kennt, ist dazu imstande, eine Mitteilung zu verstehen. Jeder sprachliche Begriff und jede Mitteilung müssen also aufgrund eines solchen Begriffssystems erklärt werden, das von der Geschichte und der Situation des Menschen ausgegangen ist. Hieraus stammt der hermeneutische Zirkel, der darin besteht, daß man die Einzelteile nicht verstehen kann, ohne die Ganzheit zu kennen, und daß man die Ganzheit nicht verstehen kann, ohne Kenntnis der Einzelteile. Das Verständnis wird damit ein dialektischer Prozeß zwischen Betrachtung der Einzelteile und der Ganzheit. 1 Sowohl die englische analytische Philosophie als auch der skandinavische Realismus enthielten Elemente einer solchen allgemeinen Hermeneutik. Wittgenstein, der ursprünglich zu dem logischen Positivismus des Wiener Kreises gehörte, war während seines Aufenthaltes in England von der "common-sense-Philosophie" beeinflußt (G. E. Moore (1873-1958) und B. Russell (1872-1970)) und gab die Idee auf, daß die Sprache kraft einer gemeinsamen logischen Struktur ein Bild der Wirklichkeit ist. Er entwickelte eine neue Theorie, die mit der hermeneutischen Theorie verwandt war, insofern als er die Sprache als ein Werkzeug auffaßte, die ihre Bedeutung unter Berücksichtigung der verschiedenen Umstände und verschiedenen Zwecke annimmt ("form of life"), eine Theorie die von J. L. Austin (1911-1960) ("how to do things with words") weiterentwickelt wurde. Auch Axel Hägerström (1868-1939) fand, daß die Wirklichkeit im Verhältnis zu einem System von Grundsätzen beschrieben werden müsse, seine Theorie über die Beschreibung der Wirklichkeit war aber weniger klar, da er sich wie die englische "common-sense-Philosophie" auf den allgemeinen Sprachgebrauch bezog. Dagegen schließt sich Alf Ross (1899 -1981) dem logischen Positivismus und dessen Theorie über die gemeinsame logische Struktur der Wirklichkeit und der Sprache an, die eine objektive Beschreibung (semantische Referenz) ermöglicht. Während es für eine naturwissenschaftliche Methode weniger problematisch scheinen mag, die Wirklichkeit in einer formalisierten wissenschaftlichen Symbolsprache objektiv zu beschreiben, wird dieses aber problematischer, wenn es sich um Auslegung von Texten, die in der Normalsprache abgefaßt sind, oder um Beschreibung von Fakten im Verhältnis zu einer solchen Normalsprache handelt. Speziell für die juristische Funktion, ob es sich um eine dogmatische Beschreibung eines Normsystems oder um die Anwendung des Normsystems in praktischen gerichtlichen und verwaltungsmäßigen Entscheidungen geht, handelt es sich hier darum, ein tatsächliches Ereignis im Verhältnis zu einem abstrakten 1 J~rgensen,

Values in Law (FN *), S. 9,29 und 151; Reason and Reality(FN *), S. 47.

,Rechtfertigkeit' und Gerechtigkeit

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Nonnsystem zu qualifizieren, oder mit anderen Worten ein abstraktes Nonnsystern im Verhältnis zu einem tatsächlichen Ereignis zu konkretisieren. 2 Es ist also nicht möglich, die Auslegung der Nonnen von der Qualifikation von Fakten zu trennen, und die größte Schwierigkeit besteht nicht darin, ein rechtliches Rechtsquellenmaterial auszulegen, wenn dieses aus dem gesamten Material ausgewählt ist, sondern darin das tatsächliche Ereignis zu qualifizieren. Wenn diese Auslegung des Rechtsquellenmaterials mit der Präzisierung der bestimmten Regel beendet ist und das tatsächliche Ereignis im Verhältnis zu dieser Regel qualifiziert worden ist, ist es eine einfache Deduktion, die rechtlichen Konsequenzen zu ziehen. Die gerichtliche Entscheidung an sich, d. h. in der wirklichen Welt, ist nicht ein logischer, sondern ein psychologischer Prozeß, der in einer Reihe von Bewertungen besteht, wodurch man dazu Stellung nimmt, welche Teile des Nonnsystems angewendet und dem Vorrang gegeben werden können, und wie die sprachlichen Begriffe unter Berücksichtigung des Zwecks des nonnativen Materials auszulegen sind. Danach - oder durch einen dialektischen Vorgang - sollen aus den tatsächlichen Umständen die rechtlich relevanten Fakten gewählt werden, die danach im Verhältnis zum nonnativen Material qualifiziert werden sollen. Während die Aufgabe der Rechtsdogmatik die Beschreibung und Auslegung des nonnativen Materials in einer systematischen Fonn ist, ist die Aufgabe der gerichtlichen Entscheidung die Bestimmung der Rechtswirkungen, die man einer Tatsache oder einem tatsächlichen Verlauf zuschreiben soll. In den beiden Fällen handelt es sich aber prinzipiell um eine Entscheidung darüber, in welchen hypothetischen oder tatsächlichen EinzeWillen diese Rechtswirkungen ausgelöst werden sollen. Die Auslegung (die Bedeutung) von sprachlichen Ausdrücken muß auf dem Zweck des Ausdrucks beruhen. Deswegen gibt es einen Unterschied zwischen der Auslegung literarischer Texte und der Auslegung autoritativer Texte. Die Auslegung literarischer Texte muß das Bewußtsein des Empfängers zum Ausgangspunkt nehmen, da die Aufgabe der Kunst das Hervorrufen eines künstlerischen Erlebnisses ist. Die Auslegung autoritativer Texte muß dagegen die Absichten der Autorität zum Ausgangspunkt nehmen, da die Texte bezwecken, bestimmte Wirkungen hervorzurufen. Die Aufgabe sowohl der Theologie als auch der (dogmatischen) Rechtswissenschaft ist zu entscheiden, in welchen Fällen der autoritative Text Anlaß zu welchen Konsequenzen gibt. Was die Rechtsvorschriften betrifft handelt es sich besonders darum, das soziale Verhalten dadurch zu beeinflussen, gewisse Rechtswirkungen an die Übereinstimmung mit oder an die Abweichung von dem Zweck zu knüpfen. 2 Ders., Reason and Reality (FN *), S. 80; ders., Grundzüge der skandinavischen Rechtswissenschaft, in: Juristenzeitung 1970, S. 521; ders., Skandinavische Rechtswissenschaft, in Österreichischer Zeitschrift für Öffentliches Recht 1976, S. 241-69.

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J~rgensen

Die rechtliche Auslegung muß also sowohl teleologische als auch pragmatische Elemente enthalten. Der Ausgangspunkt muß - jedenfalls in einer Rechtsgesellschaft - "der allgemeine Sprachgebrauch" sein, da die Rechtssicherheiterfordert, daß die Individuen die Konsequenzen ihrer Handlungen voraussehen und mit diesen Konsequenzen kalkulieren können. Dieses wäre nicht möglich, falls es in der sprachlichen Botschaft der Vorschriften nicht so was wie einen "objektiven" Inhalt gäbe. Die Kommunikation eines sprachlichen Inhalts ist nur gelungen, wenn der Absender und der Empfänger denselben Bewußtseinsinhalt an die Mitteilung knüpfen. Eine solche objektive Bedeutung besitzt die Sprache aber nicht, andererseits ist es aber möglich, mit einer "intersubjektiven" Bedeutung oder verschiedenen "intersubjektiven" Bedeutungen zu operieren, je nach dem "Verständnishorizont", dem "Forum" oder der "Umwelt" der Subjekte. Bei der präsizierenden Auslegung ist es aber notwendig, Überlegungen über den Zweck der Vorschriften einzubeziehen, d. h. welche Wirkungen in der Gesellschaft bezwecken die Vorschriften hervorzurufen, und im Falle mehrerer Auslegungsmöglichkeiten, wie gut die verschiedenen Wirkungen den angenommenen Zwecken und der Berücksichtigung der Rechtssicherheit (realen Gründen) entsprechen. Der Zweck ergibt sich aus den Gesetzen nicht länger so klar wie es in den Verordnungen früherer Zeiten der Fall war, die sich oft in einer "Prä~mbel" über die Absichten des Souveräns im allgemeinen aussprachen. Mit der parlamentarischen Gesetzgebungstätigkeit der anonymen Demokratie wurde der Zweck nicht im Texte selbst ausgedrückt, sondern in den Vorarbeiten des Gesetzes. Der Zweck ist aber nicht ein Teil der Vorschrift in dem Umfang, daß er nicht innerhalb der allgemeinen Wortgrenze realisiert werden kann, es sei denn, daß das Gesetz selbst die Begriffe in einer besonderen Weise definiert oder daß eine Analogie oder eine erweiternde Auslegung angewendet werden kann. 3 Aus Gründen der Rechtssicherheit sind Analogieschlüsse normalerweise im Strafrecht verboten, es sei denn, daß es sich um eine "vollständige Analogie" handelt, und der Zweck sonst verlorengehen würde. Dasselbe ist normalerweise auch innerhalb des Steuerrechts und des allgemeinen Verwaltungsrechts der Fall, wenn es sich um Auslegungen zum Schaden der Bürger handelt. Früher in diesem Jahrhundert, als der "Wohlfahrtsstaat" noch als ein positiver Faktor betrachtet wurde, gab es eine größere Neigung dazu, die Äußerungen der Vorarbeiten über den Zweck eines Verwaltungsgesetzes und einer im Anschluß hieran etablierten verwaltungsmäßigen Praxis unmittelbar anzunehmen. In letzter Zeit, in der der öffentliche Sektor zunehmend größer geworden ist, wird der Staat nicht unbedingt als ein Wohltäter betrachtet, dessen gute Absichten unter Benachteiligung der Rechtssicherheit durchgeführt werden sollen, sondern als ein mächtiger Gegner, dessen Macht soviel wie möglich begrenzt werden soll. Diese Entwicklung erklärt 3

Ders., Reason and Reality (FN *), S. 38.

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sowohl die wachsende Tendenz dazu, daß die gerichtlichen Entscheidungen auf die Vorarbeiten der Gesetze und die verwaltungsmäßige Praxis hinweisen, als auch das steigende Abrücken hiervon, wenn sie nicht eindeutig mit dem Wortlaut der Gesetze übereinstimmen. Innerhalb des traditionellen Privatrechts gibt es aber einen größeren Bedarf an analogischen und erweiternden Auslegungen, da die Anpassung an die praktischen Bedarfe und die Entwicklung in der Gesellschaft notwendiger ist und die Rücksicht auf die Rechtssicherheit nicht so stark wie die "realen Gründe" (die durchschnittlichen Interessen) spricht. Innerhalb des Privatrechts hat das Gewohnheitsrecht denn auch traditionell als Rechtsquelle Bedeutung gehabt. In vorstaatlichen Gesellschaften ist die Gewohnheit die einzige Rechtsquelle, und hier ist das Privatrecht der alldominierende Faktor, da sowohl das Sanktionsrecht als auch das Prozeßsystem ein Teil des Privatrechts sind, weil die Strafverfolgung eine private Angelegenheit ist. In einem naturrechtlichen und idealistischen Rechtssystem sind die Gerechtigkeit eine Grundvoraussetzung und die Billigkeit ein selbstverständlicher Anspruch an die Rechtsanwendung. Umgekehrt sind solche Argumente in positivistischen und besonders realistischen Rechtstheorien nicht erlaubt. Darum werden solche Argumente in der Dogmatik durch utilitaristische Ausdrücke, wie z. B. "zweckmäßig" oder "reale Gründe sprechen für" u. ä., ersetzt, es sei denn, daß man im allgemeinen auf "den Gemeinnutz" oder "die Ansprüche des lebendigen Lebens" u. ä. hinweist. Eine Handlung kann selbstredend ohne einen bestimmten Zweck nicht mehr oder weniger zweckmäßig sein, wie auch "reale Gründe" ohne Realitäten keine Meinung haben. "Der Gemeinnutz" und "die Ansprüche des lebendigen Lebens" können, wie Alf Ross es gegen Vilh. Lundstedt (1882 - 1955) und F. Vinding Kruse (1880-1963) eingewendet hat, alles rechtfertigen und sind in Wirklichkeit ein versteckter Hinweis auf die Gerechtigkeit oder Billigkeit, die man aus der Vordertür gelassen hat, die aber bloß durch die Hintertür wiederkommt. In derselben Weise sind Hinweise auf Zweckmäßigkeit und reale Gründe ohne nähere Erklärung des Wertens der sprechenden Person eben solche versteckten oder verdrängten Hinweise auf unmittelbare Bewertungen wie Billigkeit und Gerechtigkeit. Interessant ist es zu bemerken, daß die neuere Gerichtspraxis in steigendem Maße wieder angefangen hat, diese Argumentationstypen anzuwenden, gleichzeitig damit daß man sich zu utilitaristischen Argumenten (in Sachen betreffend die Verwaltungsgesetzgebung) zugunsten der Rechtssicherheit kritisch stellt. Während es also Schwierigkeiten mit dem Auswählen und der Auslegung des autoritativen Rechtsquellenmaterials gibt, ehe man zur Präzisierung einer bestimmten Rechtsregel kommen kann, sind die Probleme der sprachlichen Qualifikation von den zur richterlichen Bewertung vorliegenden Fakten noch größer. Aus diesen Fakten müssen erst die rechtlich relevanten (wesentlichen) Fakten

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ausgewählt werden, d. h. die Fakten, die für die Abfassung einer allgemeinen Regel Bedeutung haben, im Gegensatz zu den Umständen, die für die Abfassung der abstrakten Regel, die man anwenden will, ohne Bedeutung sind. Beim Auswählen dieser Fakten ist es natürlich von entscheidender Bedeutung, welche Regel oder welche Regeln angewendet werden können. Handelt es sich um die Anwendung einer strafrechtlichen Regel, ist der wirtschaftliche Verlust von geringerer Bedeutung, wogegen dieser in einer Schadenersatzfrage von entscheidender Bedeutung ist. Andererseits sind Fakten, die das erwiesene Verhalten angehen, für die Anwendung sowohl einer Straf- als auch einer Ersatzregel (Verschulden, Vorsatz, Fahrlässigkeit) relevant. 4 Wenn die so ausgewählten Fakten näher beschrieben werden sollen, soll nicht vergessen werden, daß solche ,,rohen Fakten" nicht Bestandteile eines sprachlichen Bewußtseins sein können, ohne selbst in die Sprache umgesetzt zu werden. Bei der Anwendung einer der "intuitiven" Erkenntnistheorien oder "commonsense-Theorien" riskiert man, die Bewertungen zu verdrängen, die ein Teil der sprachlichen Qualifikation der "Fakten" sind, und sich der Fortsetzung der "Begriffsjurisprudenz" früherer Zeiten zu ergeben. 5 "Begriffsjurisprudenz" ist Rudolph v. Jherings (1818 - 1892) ,Spitzname' für die deutsche konstruktive Rechtswissenschaft in der ersten Hälfte des vorigen Jahrhunderts. Aus Gründen der Rechtssicherheit war ihr Zweck, ein zusammenhängendes System von generellen Rechtsbegriffen aufzubauen, die darauf abzielten, eine erschöpfende und widerspruchsfreie Darstellung des Rechtssystems zu geben. Der Vorteil war die Sicherheit in der Anwendung, denn man setzte voraus, daß diese auf einfachen logischen Deduktionen und in Zweifelfällen auf einer Erweiterung der Begriffe statt einer Abwägung der praktischen Gründe beruhe. Die Schwäche war, wie angedeutet, dieselbe wie die Schwäche des Rationalismus früherer Zeiten, nämlich daß der Sicherheit ein Mangel an Wahrheit entsprach, d. h. an Übereinstimmung mit den praktischen Zwecken der Regeln. Es verhielt sich so, daß die "Begriffsjurisprudenz" die hinter allem Rationalismus liegende Voraussetzung, d. h. sowohl die rationalistische Naturrechtstheorie als auch ihre Voraussetzungen in der auf Aristoteles' Metaphysik gegründeten scholastischen Moralphilosophie, übernommen hatte. 6 Die grundlegende These Aristoteles' Metaphysik war nämlich, daß dieselben Gründe (Prinzipien), die das Wesen der Dinge und der Handlungen konstituieren, auch ihre Konsequenzen bestimmen. Da die Vernunft das Wesen des Menschen ist, sollen also überall 4 Ders.,Die rechtliche Entscheidung und ihre Begründung, in: Ottmar Ballweg und Thomas-Michael Seibert (Hrsg.), Rhetorische Rechtstheorie: zum 75. Geburtstag von Theodor Viehweg, Freiburg 1982, S. 337 -66; ders., Reason and Reality (FN *), S. 47. 5 Ders., Die Bedeutung Jherings für die neuere skandinavische Rechtslehre, in: Franz Wieacker und Christian Woll schläger (Hrsg.), Jherings Erbe: Göttinger Symposion zur 150. Wiederkehr des Geburtstags von Rudolph von Jhering, Göttingen 1970, S. 116- 26. 6 Ders., Fragments of Legal Cognition (FN *).

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die vernünftigen Erwartungen die rechtlichen und moralischen Konsequenzen der menschlichen Handlungen bestimmen. Diese "rationalistischen" Grundvoraussetzungen durchdringen jedes System, das sich der Erkenntnis vom instrumentalen Charakter der Sprache und der Erklärung und der Berücksichtigung der praktischen Probleme entzieht, deren Lösung die Aufgabe des politisch-rechtlichen Systems ist. Die Sicherheit wird unter Benachteiligung der praktischen Anwendbarkeit erreicht. Die Vorstellung, daß die rechtlichen Lösungen als das Resultat eines "deduktiven" logischen Prozesses hervortreten, hängt mit der erkenntnistheoretischen Auffassung der logischen Struktur der Wirklichkeit zusammen. Ein Nachklang dieses Rationalismus ist die noch in der Gegenwart herrschende Tendenz dazu, die Konsequenzen und Beschränkungen von diesen aus den rechtsgestaltenden Tatsachen der Einzelpersonen herzuleiten. Innerhalb des Vertragsrechts hat man gewünscht, die Beschränkungen der Willenserklärungen der Parteien aus ihren "Voraussetzungen" zu schließen, so wie die Beschränkungen der Haftung für die Folgen von schädigenden Handlungen in der "Vorhersehbarkeit" gesucht worden sind. Dadurch vermeidet man, zu den sehr komplizierten praktischen Bewertungen Stellung zu nehmen, die bei diesen intuitiv getroffenen Entscheidungen über den Umfang der Rechtswirkungen mitwirken, ob sie aus der "Voraussetzungslehre" oder dem "Kausalbegriff' (Adäquanzlehre) gemäß "common sense" abgeleitet werden. In englischer Gerichtspraxis ist das Dilemma in den widerstreitenden Urteilen des Oberhauses betreffend "remoteness of damages" (Richard Kidnar in Legal Studies 1989, Seite 1) am klarsten zum Ausdruck gekommen. Im älteren Fall Re Polemis hat das Oberhaus angenommen, daß Direktschäden von der Haftpflicht umfaßt seien, ob sie vorhersehbar seien oder nicht. In der Waggon-MoundEntscheidung hat das Oberhaus später angenommen, daß das entscheidende Kriterium doch "foreseeability" sei; spätere Gerichtspraxis hat aber widersinnigerweise statuiert, daß "foreseeability" im Hinblick auf Personenschäden - wo der Begriff weiterreicht - nicht dasselbe wie im Hinblick auf Sachschäden bedeute. Auch in anderen Ländern macht man diese Unterscheidung, zweifellos, weil man wünscht, die persönliche Integrität stärker als die sachliche zu schützen. Es ist aber irreführend, diese Bewertung dadurch zu verdrängen, daß man auf einem rationalistischen, aber inhaltlosen Kriterium besteht. Der grundsätzliche Ausgangspunkt der Begriffsjurisprudenz ist aber richtig. Es ist richtig, daß jede neue Erfahrung dadurch "begreifbar" gemacht wird, daß ihr ein Name beigelegt und diese hierdurch dann in unsere Sprache und unser Begriffssystem eingepaßt wird. Wenn ein Kind geboren ist, sagen die Eltern auch nicht: Sieh, da kommt Peter! Das Kind bekommt einen Namen, und den Dingen geben wir Namen, je nach dem, weIchen früheren Erfahrungen sie am meisten ähneln. Die Erweiterung unserer Erfahrung besteht also nicht in einem logischen, sondern in einem analogischen Prozeß, wodurch wir aufgrund unserer

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Erfahrungen entscheiden, auf welche früheren begriffs bestimmten Erfahrungen wir die neue Erfahrung zurückführen wollen. Unsere Begriffe in der Umgangssprache sind nämlich nicht klar definierte Allgemeinbegriffe, die von genau festgelegten und angegebenen Elementen bestimmt sind, sondern dagegen Typenbegriffe , die ungenauer sind und in hoherem Grade von der Intensität der Elemente als von ihren Relationen bestimmt sind. Deshalb sind sie für neue Erfahrungen offen, und sie sind außerdem ungenau, so daß es nicht im voraus bestimmt ist, welche Dinge und Situationen sie umfassen. 7 Aus der hermeneutischen Sprachtheorie folgt, daß unsere Begriffe "zielgerichtet" (interessenbestimmt) sind und ihre Bedeutung im Verhältnis zu einem individuellen oder "intersubjektiven" Ideensystem, einer Ideologie im weitesten Sinne, bekommen. Darum legen wir unsere Interessen und Schätzungen in unsere Begriffsanwendung ein, die damit das "Wertsystem" widerspiegelt, das die redende Person in ihr Bewußtsein eingebaut hat. Die Juristen haben kraft ihrer Ausbildung eine eingebaute Doktrin und Methode (die juristische Methode), die sie - im Gegensatz zu Nichtjuristen - für Stellungnahmen aufgrund einer generalisierenden Tendenz zum Treffen solcher Entscheidungen geneigt macht, die sowohl die Verhältnisse der konkreten Situation als auch den Bedarf dafür berücksichtigen, daß die betreffende Entscheidung als Muster künftiger Entscheidungen dienen kann. Die Juristen reagieren also intuitiv aus Gründen der Rechtssicherheit und der formellen Gerechtigkeit, in derselben Weise wie Kunstkenner und Handwerker aus Rücksicht auf ihre Aufgabe reagieren, auf deren Lösung sie geschult sind. Deshalb ist es - wie Knud Illum (1906-1983) es ausgedrückt hat - nicht eigentümlicher, daß ein geschulter Jurist unmittelbar zu einer glaubhaften Lösung eines rechtlichen Streits gelangt, als daß ein tüchtiger Kunstkenner oder Handwerker unmittelbar imstande ist, Kunstwerke zu beurteilen oder Häuser zu bauen. 8 Dieser spontane psychologische Prozeß muß andererseits nicht mit der fertigen gerichtlichen Entscheidung verwechselt werden, die später als ein wohlargumentierter Beschluß mit voller logischer Übereinstimmung zwischen: 1. dem Obersatz: der präzisierten Rechtsvorschrift, 2. dem Untersatz: dem sprachlichen im Verhältnis zur Vorschrift qualifizierten Rechtsfaktum und 3. der Konklusion: dem logischen Schluß: der gerichtlichen Entscheidung und den rechtlichen Konsequenzen erscheint. Der psychologische Beschluß ist der Motivationsprozeß, der zum Beschluß führt (oder den Beschluß verursacht); die später beschriebene gerichtliche

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8

Ders., Typologie und Realismus (FN *). Ders., Reason and Reality (FN *), S. 38.

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Entscheidung ist der rechtlich kontrollierte Schluß, der die Entscheidung dadurch legitimiert, daß er zeigt, daß die Entscheidung in einem autoritativen, gültigen Regelmaterial begründet werden kann. Die beiden Prozesse, der psychologische und der logische, dürfen miteinander nicht verwechselt werden, es gibt aber auch keinen Grund dafür, sie von einander zu trennen; wir haben ein Recht darauf - und vielleicht eine Pflicht dazu - vorauszusetzen, daß die beiden Prozesse zwei Seiten derselben Sache sind und daß die Darstellung der rechtlichen Gründe mit den zur Entscheidung führenden psychologischen Motiven identisch ist. Die gerichtliche Entscheidung kann zwar aus falschen Gründen dazu verfremdet werden, bestimmte Interessen zu legitimieren, aber bis das Entgegengesetzte wahrscheinlich gemacht wird, müssen wir aus Rücksicht auf den Vertrauensanspruch des Zusammenlebens davon ausgehen, daß Motiv und Begründung zusammenfallen, und daß der Beschlußnehmer die Wahrheit spricht. Andererseits müssen wir verlangen, daß der juristische Schriftsteller, ob er sich hypothetisch als Dogmatiker oder konkret als Beschlußnehmer ausspricht, seine Wahlen und Schätzungen sowohl in seinem Auswählen und in seiner Auslegung des rechtlichen Materials als auch in seinem Auswählen und Beschreibung der rechtlichen Fakten offen erklärt. Es gibt denn auch in der neueren gerichtlichen Praxis eine wachsende Neigung dazu, die Gründe offen anzugeben, die das Gericht zu seiner Gewichtung und Qualifikation des rechtlichen und faktischen Materials führen. 9

11. Synthese Es muß daher konkludiert werden, daß wir auf der realistischen Erkenntnistheorie bestehen müssen, die die Existenz der Wirklichkeit vor und unabhängig unserer Erkenntnis voraussetzt. Wenn wir das nicht voraussetzen, werden wir die Verbindung mit und die Kontrolle über die Realitäten verlieren und wie frühere Rechtstheorien in wirklichkeitsfremde Spekulationen und automatische Deduktionen aus leeren Begriffssystemen geraten. Es ist zwar wichtig, klare und genaue Begriffe zu konstruieren, die für die rechtliche Technik als feingeschliffene Werkzeuge dienen können, aber eben ihr Charakter als Werkzeuge macht es notwendig, sie der Lösung praktischer Aufgaben anzupassen. Der springende Punkt in einer realistischen Erkenntnistheorie ist aber die Umsetzung der Sinneserfahrungen in sprachliche Begriffe. Wenn wir die Voraussetzung anerkennen, daß die Wirklichkeit nicht "vernünftig" ist, da sie nicht im voraus in einer logischen und sprachlichen Form strukturiert ist, müssen wir diese Sinneseindrücke zur Sprache "qualifizieren", die die Wirklichkeit in der Bearbeitung des Bewußtseins repräsentiert. Wir gehen davon aus, daß Gedanken

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Ders., Die rechtliche Entscheidung ... (FN 4).

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und Sprache zwei Seiten derselben Sache sind, da die Grundlage sowohl der Gedanken als auch der Sprache Begriffe, d. h. formelle Strukturen sind, die gewisse Begriffselemente von der unbegrenzten Wirklichkeit absondern, um durch diese Generalisierung zu ermöglichen, "das Ewige im Veränderlichen" zu finden. Durch dieses Aufteilen der Wirklichkeit in Fraktionen und Perspektiven wird sie auf formelle Relationen reduziert, andererseits wird sie aber vorhersagbar gemacht. Das Bewußtsein operiert mit zwei Begriffstypen: dem Allgemeinbegriff, der durch eine eindeutige Bestimmung von der Zahl und den Relationen der Begriffselemente definiert wird, und dem Typenbegriff, der ohne Präzisierung von Zahl und Relationen nur die Begriffselemente angibt. Der Allgemeinbegriff ist besonders für wissenschaftliche Zwecke geeignet, da er sichere und schnelle Schlüsse erlaubt, während der Typenbegriff für die weniger genauen, aber "sinnvollen", Zwecke der Umgangssprache geeignet ist. Die Sprache hat deshalb eine "Überschußbedeutung" , die das Operieren mit einer begrenzten Zahl Wörter ermöglicht; andererseits können die einzelnen Wörter "ausgelegt" werden, da sie je nach Syntax und Kontext mehrere mögliche Bedeutungen haben. Wir haben vorausgesetzt, daß diese Eigenschaft der Sprache die Auffassung unterstützt, daß unsere Erfahrungen "begreifbar" gemacht werden und zwar dadurch, daß sie mit den von uns bekannten Begriffen verglichen werden, wonach die neuen Erfahrungen durch Analogie auf den Begriff zurückgeführt werden, dem sie unserer Meinung nach am meisten gleichen. Unsere Erfahrung ist also primär induktiv, dieses bedeutet aber nicht, daß die Sprache ein konventionelles Signalsystem ist, sondern sie beruht auf einem allgemeinmenschlichen "Sprachvermögen", das sowohl eine Tiefen- als auch eine Obenflächenstruktur enthält, und als ein Teil unseres Sinnesapparats "nützlich" sein muß, d. h. auf die Wirklichkeit angewendet werden kann. Wenn auch das Sprachvermögen also ein Teil unseres gesamten Erkenntnisapparats ist, und damit von "biologischen" und "intuitiven" Prozessen abhängt, ist dieses nicht eine hinreichende Begründung dafür, den ganzen sprachlichen Qualifikationsprozeß auf die Intuition oder "common sense" zurückzuführen, da man hierdurch der Sprachanwendung - und damit der Wissenschaft - jede rationelle Kontrolle entziehen würde. Die Wissenschaft soll zwar das Realitätsprinzip berücksichtigen, andererseits aber auch das Rationalitätsprinzip beachten. 10 Eine realistische Rechtstheorie kann nicht wie AlfRoss' Theorie davon ausgehen, daß rechtswissenschaftliche Behauptungen verifizierbar sind, d. h. Phänomene in der Umwelt nachweisen, die dem Inhalt der Behauptung objektiv entsprechen ("semantische Referenz" haben). Es ist nicht möglich, die Wirklichkeit in einer objektiven Sprache zu beschreiben, und folglich ist es auch nicht möglich, wie Ross es getan hat, zwischen Beschreibung und Schätzung (Beurteilung) 10

Ders., Reason and Reality (FN *), S. 16-26.

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scharf zu unterscheiden. Dieser Umstand wird dadurch betont, daß die rechtliche Sprache notwendigerweise in umgangssprachlichen Worten und Begriffen ausgedrückt werden muß, da der Zweck des Rechts ist, die soziale Wirklichkeit zu beeinflussen. Die rechtliche Sprache muß deshalb hauptsächlich Typenbegriffe anwenden, die für Auslegung offen sind. Wenn man die typische Meinung festlegen soll, muß man notwendigerweise auf die Zwecke abstellen, die entweder absichtlich oder unabsichtlich in die Regel hineingelegt sind, und diese auch mit den praktischen Wirkungen vergleichen, die die verschiedenen Auslegungen zur Folge haben. Teleologische und pragmatische Elemente sind deshalb notwendige Bestandteile der juristischen Auslegung und der juristischen QualifIkation (Beurteilung) von Fakten, die zwei Seiten derselben Sache sind. Wenn wir voraussetzen, daß die Rechtswissenschaft in ihrer traditionellen dogmatischen Form eine praktische und auslegende Wissenschaft und nicht eine theoretische und beschreibende Wissenschaft ist, ist es andererseits klar, daß es keinen grundsätzlichen Unterschied zwischen Auslegung der Rechtsquellen und der Rechtsanwendung besteht. Die erste Aktivität konkretisiert die allgemeinen Regeln in hypothetischen Typenfällen, die andere qualifIziert den tatsächlichen Sachverhalt durch rechtliche Begriffe im Verhältnis zu einem normativen System. Die dogmatische Auslegung und der rechtliche Schluß sind nur das Ende eines aus Beurteilungen und Analogien bestehenden psychologischen Motivationsprozesses, der aber als ein sprachlicher Syllogismus gerechtfertigt wird, der zeigt, daß es möglich ist, den Fall einem normativen System anzupassen. Die Rechtsdogmatik ist denn - wie auch die humanistischen und theologischen Wissenschaften - eine praktische und auslegende Wissenschaft. Die Rechtswissenschaft ist auch eine Gesellschaftswissenschaft, da ihre Auslegungen teils normativ sind und teils den gezielten Einfluß der Wirklichkeit betreffen. Die Rechtsdogmatik kann folglich nicht von dieser Wirklichkeit, d. h. der geschichtlichen, der kulturellen, der ideologischen und der politischen Wirklichkeit getrennt werden, da diese der Ausgangspunkt der Auslegung und Beschreibung ist, worauf die Rechtswissenschaft und die Rechtsanwendung im weitesten Sinne abzielen. Dieses ist der gesamte "Verständnishorizont". Auf den einzelnen Rechtsgebieten müssen die hinter den einzelnen Rechtsinstituten liegenden rechtlichen Prinzipien zum Ausgangspunkt genommen werden. Bei der Beschreibung und Anwendung des Rechts müssen die zugrundeliegenden Prinzipien der westlichen Zivilisation: Individualismus, Privatautonomie, Demokratie, "rule of law", Gerechtigkeit und Billigkeit vorausgesetzt werden. II Eine Folge unserer Verwerfung des logischen Empirismus ist, daß die Anwendung des Begriffs "Gerechtigkeit" wieder möglich wird, die seit der Antike die Rechts- und Moralphilosophie beherrscht. 12 Die Gerechtigkeit hat immer eine II

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Ders., Limits of Law (FN *); ders., Reason and Reality (FN *), S. 129. Ders., Fragment und Ganzheit in der juristischen Methode (FN *).

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bestimmte logische Struktur gehabt, doch mit verschiedenem Inhalt je nach der geschichtlichen Wirklichkeit. In derselben Weise kann der Begriff "Billigkeit" als Ausdruck der Einsicht gebraucht werden - worauf die Antike auch aufmerksam gemacht hatte, - daß die Anwendung allgemeiner Regeln in den einzelnen Abgrenzungen immer Probleme verursacht ("summum jus summa injuria"). Die Rechtsdogmatik ist folglich nicht "konstruktiv" in dem Sinne, daß sie ausschließlich rationelle und logische Methoden anwendet. Dafür ist ihre Aufgabe auch nicht nur die Prinzipien anzuwenden, die bei der Lösung praktischer Einzelfragen ein Rechtsinstitut als Ganzes lenken. Die "allgemeinen Prinzipien" oder "Ideen", die die rationalistische Naturrechtstheorie und die Begriffsjurisprudenz lenkten, sind nicht genügende Werkzeuge der Dogmatik, die Überlegungen über die Ansprüche und Gefahren der Wirklichkeit einbeziehen muß. Dieses muß aufgrund teleologischer und pragmatischer Überlegungen geschehen unter Berücksichtigung der Rechtssicherheit - die ein rechtlicher Grundwert ist, da sie auf Vorhersehbarkeit basiert - und der formellen Gerechtigkeit ("gleiche Fälle sollen auf Grund einer allgemeinen Regel gleich behandelt werden"). Die allgemeinste Subsidiärrechtsquelle ist folglich" die Natur der Sache", die eine Entscheidung konkreter Konflikte aufgrund der konkreten Gerechtigkeit beabsichtigt, aber in einer solchen Weise daß die Entscheidung als Muster künftiger Entscheidungen dienen kann. Deshalb ist auch die Gerichtspraxis eine wichtige "Rechtsquelle". Die Dogmatik wird auch eine wichtige Anleitung für die Gerichtspraxis, falls sie sich nicht mit einer systematischen Registrierung begnügt, sondern aufgrund der gesamten Erfahrung ihrer Zeit, theoretischer sowie praktischer, die Aufgabe übernimmt, neue Modelle und Figuren künftiger Problemlösungen zu schaffen. Die Rechtswissenschaft ist in dieser Weise "kreativ", diese Kreativität setzt aber eine theoretische Analyse, ein bewußtes Verhältnis zur Philosophie, zur Ideologie und zu den tatsächlichen Lebensverhältnissen voraus, wenn sie nicht einen prinziplosen und untheoretischen Realismus entwickeln soll. Wie die Wissenschaft zu jeder Zeit mit ihren eigenen Erfahrungen, Voraussetzungen und der Begrenzung ihrer Einsicht verknüpft ist, ist die Rechtswissenschaft zu jeder Zeit begrenzt und mit der allgemeinen Wissenschaft, ihrer Richtung und ihren Methoden und dadurch auch mit ihrer Terminologie verknüpft. 13 Die Richtigkeit der Wissenschaft wird deshalb zu jeder Zeit von der besten Einsicht der Wissenschaft und dem Consensus der Ausübenden bestimmt. Somit ist die Rechtswissenschaft auch "pragmatisch", da die Kriterien der Wahrheit von dem Erfahrungs- und Verständnishorizont der Ausübenden abhängen. Die Rechtstheorien sind deswegen oft mit den jeweils aktuellesten Problemen verknüpft, die dafür zum Kriterium der Wissenschaft "hypostasiert" werden. Die Funktionen des Rechts: Statusfeststellung, Konfliktbewältigung und Lenkung, 13

Ders., Values in Law (FN *), S. 59, siehe auch S. 103 und 135.

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werden deshalb oft als Modell oder Analogie in der Rechtsphilosophie und Rechtstheorie genommen. Die Gewohnheit wird das wichtigste Modell in vorstaatlichen Gesellschaften, die Befehlstheorie in absoluten Staaten, das Vertragsmodell in liberalen Staaten und das Lenkungsmodell in dem Wohlfahrtsstaat. In den pluralistischen Gesellschaften der Gegenwart anerkennen wir pluralistische Modelle in der Rechtstheorie. Wir anerkennen, daß es nicht nur dogmatische Rechtswissenschaften gibt, sondern auch "komparative" (Rechtsgeschichte, Rechtsvergleichung), soziologische (Rechtssoziologie) und politische (Rechtspolitik) Wissenschaften, die andere Methoden als die Dogmatik anwenden müssen. 14 Die dogmatische Rechtswissenschaft ist eine alte Wissenschaft, derer Wurzeln auf die Rhetorik und die Auslegungswissenschaft der Antike zurückgehen. Sie ist sowohl konkretisierend als auch generalisierend, insofern sie Prinzipien und Argumente zur Lösung konkreter Rechtsfälle jeweils analysiert und systematisiert und den Bedarf der Anwendung von Regeln für diese Aufgabe betont. Gegenüber der Generalisierungen der Naturwissenschaft von Erfahrungen in Kausalgesetzen betont die Rechtswissenschaft die Bedeutung von Generalisierungen in Form von normativen Gesetzen. Gegenüber der vorwärts gerichteten Konsequenzbeurteilungen der Gesellschaftswissenschaften unterstreicht die Rechtswissenschaft die Bedeutung von rückwärtsgerichteten normativen Beurteilungen. Gegenüber den funktionellen Erwägungen der Gesellschaftswissenschaft will die Rechtswissenschaft die rechtliche Funktion als einen wichtigen Faktor in der Planung und Verwaltung der Interessen der Gesellschaft betonen. Gegen rechtswirtschaftliche und andere "reflexive" Systemtheorien muß eingewendet werden, daß die wirtschaftliche Rationalität - und dieses trifft sowohl für die marktwirtschaftliche als auch die gesellschaftswirtschaftliche Rationalität zu - nicht die einzige ist und daß sowohl die Berücksichtigung der Rechtssicherheit wie anderer Werte zu Lösungen von gesellschaftlichen Problemen führen können, die von der wirtschaftlichen Effektivität abweichen, und die darum auch nicht als ein exklusives Modell für die Argumentation der Rechtsdogmatik genommen werden können. Gegenüber der allgemeinen rechtssoziologischen Systemtheorien ist es wichtig, das normative Element des Rechts gegenüber der Systemanpassung festzuhalten, da andere Gründe, wie ideologische oder moralische Prinzipien, zur Unterstützung des normativen Elements des Rechts angeführt werden können. Aus prinzipiellen Gründen kann man z. B. an einem Verbot der Euthanasie festhalten, obwohl es nicht durch wirtschaftliche oder andere Effektivitätsgründe rationalisiert werden kann. 15

14 Ders., Vertrag und Recht (FN *), S.49 und 111; ders., Besprechung von Dieter v. Stephanitz, Exakte Wissenschaften im Recht, in Centaurius 1970, S. 177 - 80. 15 Ders., What is Law?, in: Peter Sack and Elisabeth Minchin (Rrsg.), Legal Pluralism, Canberra 1986, S. 17 - 32.

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Es ist schwierig vorauszusagen, welche Konsequenzen eine Gleichstellung der Auslegung des rechtlichen Materials mit der Beschreibung der rechtlichen Fakten haben wird. Die bisherige Entwicklung innerhalb neuerer Gerichtspraxis deutet aber darauf hin, daß man sich in der Wahl und der Gewichtung seiner Argumente freier fühlt und daß man außerdem in der Anwendung normativer und pragmatischer Argumente offener und expliziter ist.

In Frieden leben -

Frieden und Menschenrechte*

Von Nicohis L6pez Calera, Granada Die zentrale These, die ich hier aufstellen möchte, ist die folgende:

Der Frieden als gesellschaftliche Gegebenheit wie als gesellschaftlicher Prozeß hängt von der Anerkennung, dem Schutz und vor allem der tatsächlichen Verwirklichung der Menschenrechte ab. Wenn man über den Frieden nachdenkt, verspürt man ein Gefühl der Ohnmacht oder der reinen Illusion. Vielleicht reduziert sich das alte Verlangen nach ewigem Frieden letztlich auf eine einfache Fonnel zur Bezeichnung von etwas, das man nicht kennt. Kant schrieb im Jahre 1795 folgendes: "Ob diese satirische Überschrift ("Ewiger Friede") auf dem Schilde jenes holländischen Gastwirts, worauf ein Kirchhof gemalt war, die Menschen überhaupt, oder besonders die Staatsoberhäupter, die des Krieges nie satt werden können, oder wohl gar nur die Philosophen gelte, die jenen süßen Traum träumen, mag dahingestellt sein." 1 Trotz allem ist dies kein Anlaß zur Hoffnungslosigkeit. Kant schrieb einige Jahre später, nämlich 1797, einen Artikel darüber, "ob das menschliche Geschlecht im beständigen Fortschreiten zum Besseren sei". Kant stand im Gegensatz zu denjenigen, die behaupteten, daß sich das menschliche Geschlecht in einem kontinuierlichen Rückschritt befinde und die für ihn folglich eine "terroristische Vorstellungsart der Menschengeschichte" vertraten. 2 Auf jeden Fall könne man, fügt Kant hinzu, bei freihandelnden Wesen nicht voraussagen, was sie machen werden. 3 Jedoch, um mit Kant zu sprechen, "an irgend eine Erfahrung muß ... die wahrsagende Geschichte des Menschengeschlechts angeknüpft werden", und in diesem Sinne gibt es Ereignisse (Kant wird sich auf die Französische Revolution beziehen), die als ein "historisches Zeichen" betrachtet werden können, das auf eine positive Voraussage hinzielt, d. h. auf eine Berechnung von Wahrscheinlichkeiten einer Tendenz des Menschengeschlechts, in seiner Gesamtheit betrachtet, zum moralischen Fortschritt hin. Jeder, der der menschlichen

* Aus dem Spanischen übersetzt von cand. jur. Ines Vollmeier und Prof. Dr. D. Wyduckel. 1 Kant, Zum ewigen Frieden, in: Kant's Werke, Bd. VIII (Akad.-Ausg.), Berlin 1923, S.343. 2 Kant, Ob das menschliche Geschlecht im beständigen Fortschreiten zum Besseren sei, in: Immanuel Kant, Politische Schriften, hrsg. von O. H. von der Gablentz, Köln / Opladen 1965 (Klassiker der Politik Bd. 1), S. 151 ff. (153). 3 Kant, ebd., S. 155. 34 Festschrift Krawietz

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Nicolas L6pez Calera

Seele die anerkannte Pflicht vor Augen führt und sich auf das Menschengeschlecht in seiner Gesamtheit bezieht, muß ein moralisches Fundament haben. Ein Phänomen wie die Französische Revolution (und wir können uns hier durchaus auf die historischen Erfolge im Bereich der Menschenrechte beziehen: die Aufhebung der Sklaverei, die Abschaffung der Todesstrafe, die politischen Freiheiten etc.), "vergißt sich nicht mehr, weil es eine Anlage und ein Vermögen in der menschlichen Natur zum Besseren aufgedeckt hat". 4 Die Ausführungen und Begründungen Kants stellen schlechthin ein autoritatives Argument zugunsten der Hoffnung darauf dar, daß das Menschengeschlecht moralisch und politisch auf dem Weg des Friedens und konkret auf dem der Anerkennung und Realisierung der Menschenrechte fortschreiten kann. Zweifellos gibt es viele Gründe für die tragische Klage darüber, daß Millionen menschlicher Wesen in unserem Jahrhundert aufgrund von gewalttätigen Konflikten und Kriegen gestorben sind, sowie darüber, daß einige hundert Millionen von ihnen der elementarsten oder fundamentalsten Rechte entbehren. Gleichwohl gibt es zweifellos Gründe zur Hoffnung darauf, daß unsere Zeit trotz allem Leid das Zeitalter der Menschenrechte ist. Die Menschenrechte stellen, aus geschichtsphilosophischer Perspektive betrachtet, ein Zeichen des Fortschritts der Menschheit dar und bezeichnen eine Gesamtheit von Forderungen, die darauf abzielen, aus einer feindlichen Welt, die nur Pflichten auferlegt, herauszutreten. 5 Dieser historische Fortschritt zeigt sich im Prozeß ihrer Positivierung (das ist der Weg der fundamentalen Rechte aus dem Bereich der Philosophie in den ihrer Anerkennung im positiven Recht), im Prozeß ihrer Generalisierung (das ist die Einführung von Gleichheitselementen), im Prozeß ihrer Internationalisierung (ihrer internationalen Erklärung und ihres internationalen Schutzes) und schließlich im Prozeß ihrer Spezifizierung (Konkretisierung und Ausweitung ihrer Gegenstände und Materien). 6 Nicht alles war demnach so negativ. In jedem Fall stellt der Frieden heute - ebenso wie die Menschenrechte mehr ein praktisches als ein theoretisches Problem dar. Die Herausforderung unserer Zeit besteht darin anzugeben, was zu tun ist, oder genauer, wie vorzugehen ist, um die großen Konflikte der Menschheit tatsächlich zu beenden, damit man sagen kann, daß wirklich Frieden herrscht und ein Leben in Frieden möglich wird. Demgegenüber liegt die große Herausforderung unserer Zeit offenbar nicht so sehr darin, bloß ein Verständnis für den Frieden zu entwickeln oder zu begründen, noch wäre dies wichtig, wenn nicht zugleich wirksame Mittel dafür gesucht und gefunden werden, die den Frieden zu einer gesellschaftlich unumkehrbaren Tatsache machen. Aber lassen wir uns, getragen vom Pragmatismus unserer Epoche, nicht beirren. Eine richtige Friedenspraxis hängt in hohem Maße 4

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Kant, ebd., S. 160. N. Bobbio, EI tiempo de los derechos, Madrid 1991, S. 111 u. 102. G. Peces-Barba , Curso de Derechos fundamentales, 1. Madrid 1991 , S. 134-167.

In Frieden leben -

Frieden und Menschenrechte

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von einer richtigen Theorie des Friedens ab. Aber den Frieden herstellen und in Frieden leben sind nicht nur Fragen des Willens. So ist das Scheitern des großen Friedensvoluntarismus u. a. auf das Fehlen konzeptioneller und argumentativer Stringenz hinsichtlich dessen zurückzuführen, was Frieden ist bzw. sein sollte. Bei diesem Stand der Dinge sollte man gleichwohl die Hoffnung auf die Theorie aufrechterhalten. Auch wenn in diesem Punkt unvermeidbare Zweifel hinsichtlich der Wirkungs möglichkeit der Theorie bestehen, erwächst das, was sich daraus als Folge für den Frieden ergibt, aus einem entschiedenen Setzen auf die Theorie, das Wort und die Vernunft. So bestätigt der Philosoph, wie man gesagt hat, "daß das Erfordernis des Wortes und die Notwendigkeit vernünftiger Rede imstande sind, die Wirklichkeit der Gewalt zu unterdrücken oder wenigstens zu reduzieren und zu kanalisieren". 7 Das Setzen auf die Theorie, so elementar es auch sein mag, verpflichtet demnach hinsichtlich des Friedens zu einigen konzeptionellen Präzisierungen. In diesem Sinne möchte ich an erster Stelle anführen, daß der Frieden vor allem eine gesellschaftliche Gegebenheit ist, genauer ein bestimmtes System gesellschaftlicher Organisation, in dem sich alle Individuen des menschenwürdigen Existenzminimums erfreuen und in dem folglich keine großen Konflikte existieren (Konflikte, die die große Masse der Bevölkerung betreffen oder die fundamentalen Rechte der menschlichen Person berühren). Der Frieden, zumindest wie ich ihn hier verstehen möchte, ist also ein kollektives Problem. Der Friede ist m. a. W. eine bestimmte gesellschaftliche Ordnung oder auch, wie Augustinus schrieb, die geordnete Ruhe, die nichts anderes ist als die Verteilung der gleichen und ungleichen Dinge, die jedem seinen Platz zuweist. 8 Wenn die augustinische Identifikation von Sein und Ordnung zutreffend ist, wäre der mit so viel Zerstörung verbundene Krieg reine Unordnung, ein auf das Nichts gerichteter Prozeß. Aus einer ontologischen Perspektive gelangt Augustinus zu der Behauptung, daß, wenn etwas nicht in Frieden wäre, es gar nicht existieren würde: "nullo modo essent, si non qualicumque pace subsisterent".9 Ich folge dem augustinischen Argument nicht, das von hier in himmlische Religionen weist, um diese Ordnung auf das natürliche Recht und in letzter Instanz auf das göttliche Recht zu gründen. Denn der Frieden, begriffen als eine bestimmte gesellschaftliche Ordnung oder als die Ruhe, die von einer bestimmten gesellschaftlichen Ordnung herrührt, in der jeder erhält, was ihm entspricht, läßt sich als "opus iustitiae" identifizieren. 10 Der Frieden, der hier interessiert, ist indessen nicht irgendeine Art des Friedens. Die Bedeutungen des Friedens sind sehr verschieden, da auch die Mittel zur Erreichung einer bestimmten Ordnung oder einer bestimmten Ruhe sehr verschieVgl. F. Chiitelet, Hegel segun Hegel, Barcelona 1973, S. 61. Augustinus, De civitate Dei XIX, 13, 1. 9 Augustinus, ebd. 10 Vgl. Zweites Vatikanisches Konzil, Gaudium et Spes NT. 78. 7

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den sind. Um den Frieden zu erreichen, hat man auf alles mögliche gesetzt, von der Liebe bis hin zur zerstörerischen physischen Gewalt, die dem Konflikt ein Ende bereitet und einen Frieden hervorbringt, auch wenn es der Frieden der Friedhöfe wäre. Im Gegensatz dazu wird der Frieden hier als ein aus der Gerechtigkeit resultierender begriffen, mit all den Schwierigkeiten, die dies, wie wir gesagt haben, mit sich bringt, weil es darum geht, die Herausforderung anzunehmen, auf nichts mehr und nichts weniger eine Antwort zu finden, als auf die Frage, was das Gerechte ist. Damit möchte ich sagen, daß es sich hier nicht um den klösterlichen oder familiären Frieden handelt, der sich anderer Mittel bedient als der der Gerechtigkeit. Der Frieden ist vielmehr eine gewisse Art gesellschaftlicher Harmonie, die nicht eine Frucht der Liebe, der Caritas oder der Freundschaft ist. Er resultiert vielmehr daraus, daß die Erfordernisse der Gerechtigkeit erfüllt werden, d. h., er ist die gerechte bzw. gesellschaftliche Ordnung, in der jeder den ihm entsprechenden Platz einnimmt und das hat, was ihm zusteht: nichts mehr oder weniger ist sozusagen "das Gerechte". Wenn aber die Teile eines Ganzen nicht richtig "justiert", also nicht an ihrem Platz sind, vergleichbar einer großen Maschine ohne Harmonie, die kreischt und lärmt, so bedeutet dies für eine Gesellschaft, daß Gewalt herrscht und es somit keinen Frieden gibt. Der Frieden ist nämlich, wie Galtung festgestellt hat, eine Gegebenheit, eine Ordnung, ein Stand der Dinge, der durch einen erhöhten Grad von Gerechtigkeit und einen minimalen Ausdruck von Gewalt charakterisiert ist. 11 Den Frieden mit der Gerechtigkeit in Verbindung zu bringen, macht aber die Frage erforderlich, mit welcher Art von Gerechtigkeit. Das, was ich bislang gesagt habe, erfaßt den Frieden mit Hilfe einer rein formalen Definition, die zwar einiges klärt, aber noch nicht hinreichend konkret ist, so daß sich die Frage schließlich darauf konzentriert, was jedem als das Seine gebührt und weiter, wie entschieden wird, was unter ,jeder' zu verstehen ist. Und bedauerlicherweise ist die Geschichte der Gerechtigkeit eine Geschichte voll unbefriedigender Antworten. Ohne Zweifel verzichtet der Mensch nicht darauf, sich gegenüber dem gerechten zu verantworten. Denn er erträgt es nicht, im andauernden und radikalen Konflikt mit seinesgleichen zu leben. Dieses Konzept des Friedens, verstanden als ein Werk der Gerechtigkeit, konkretisiert sich, wenn auch nur minimal, in der folgenden These: Der Frieden ist die Realisierung der Menschenrechte. Gerechtigkeit zu haben bedeutet, die Menschenrechte zu respektieren und zu realisieren. Folglich ist die gesamte Friedensproblematik notwendigerweise mit der Problematik der Menschenrechte selbst, oder besser noch, mit ihrer Problembeladenheit verflochten. Indessen ist das große Problem der Menschenrechte, wie Norberto Bobbio ausgeführt hat, heute ihre effektive Verwirklichung. 12 Der Frieden hängt in besonderer Weise 11 Vgl. Vicens Fisas Armengoi, Introducci6n al estudio de la paz y de los conflictos, Barcelona 1987, S. 75.

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und ganz konkret von der gesetzlichen Anerkennung und dem effektiven rechtlichen Schutz der Menschenrechte ab. Ich beabsichtige jedoch nicht, die jeweiligen Motive für ihre mangelnde rechtlich-positive Verwirklichung auf nationaler und internationaler Ebene zu analysieren. Es steht außer Frage, daß bedeutende rechtstechnische und rechtspolitische Mittel dazu beitragen könnten, die Lage bzw. die effektive Verwirklichung der Menschenrechte zu verbessern. Es erscheint mir ohne Zweifel außerordentlich wichtig, hier einige der fundamentalen, nicht bloß beiläufigen Gründe ihrer Nichtrealisierung zu betrachten, d. h. solche Gründe, die über eine streng juristische Erklärung weit hinausgehen. Es sind diese Gründe, die ebenfalls in fundamentaler Weise für die Gefährdung des Friedens verantwortlich sind, mehr noch als jene zweifellos bedeutsamen Mängel der positiv-rechtlichen Systeme. Aus dieser Perspektive erscheint mir, daß es eine Reihe struktureller Ungerechtigkeiten gibt, die den wirtschaftlichen Systemen eigen sind und die vor allem auf schwerwiegende wirtschaftliche Ungleichheiten auf nationaler und internationaler Ebene verweisen mit der Folge einer Beschränkung, Erschwerung und sogar Verweigerung wirtschaftlicher Rechte. Ohne eine umfassende und effektive wirtschaftliche Gleichstellung auf dem Niveau der großen Massen, das gegenwärtig nicht genau dem Weltniveau und oft auch nicht dem Binnenniveau vieler Staaten angeglichen ist, bleiben die Menschenrechte auf bloße Zahlen, einfache Wünsche oder eine Aufrechterhaltung einer außerordentlich begrenzten menschlichen Existenz beschränkt. In diesem Sinne beginnt der Frieden mit der Sorge für die höchsten Standards wirtschaftlicher Gleichstellung in der gesamten menschlichen Gesellschaft. Frieden existiert deshalb, und dies mit vielen Einschränkungen nur, in den entwickelten Ländern. Aus dieser grundsätzlichen Perspektive kann man als fundamentalen Grund für die Nichtrealisierung der Menschenrechte und der daraus folgenden Krise des Friedens die stark ausgeprägte Egozentrik der Individuen und Gruppen anführen. Die menschliche Tendenz, mehr zu sein, mehr zu haben und mehr zu können, ist allem Anschein nach unersättlich und unerschöpflich und führt zu einer Negation der elementarsten Bedürfnisse anderer menschlicher Wesen. Die Egozentrik verschärft sich noch aus zwei besonderen Gründen. Zunächst vor allem deshalb, weil die Menschen gesellschaftliche Wesen sind, d. h. nicht nur leben, sondern darauf angewiesen sind, miteinander zu leben. Der egozentrische Charakter entspricht zudem dem gesellschaftlichen Charakter des Menschen. Alle Menschen suchen diese egozentrischen Tendenzen zur gleichen Zeit zu verwirklichen, und es ist klar, daß sich aus der Verwirklichung hinsichtlich der einen ein Nachteil hinsichtlich der anderen ergibt, weil die dahin gehenden Tendenzen unerschöpflich, die zur Verfügung stehenden Güter jedoch quantitativ und qualita12 Bobbio, Presente y porvenir de los derechos humanos, in: Anuario de Derechos Humanos, 1981, S. 20.

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tiv beschränkt sind. Damit möchte ich sagen, daß dem menschlichen Leben eine unvermeidbare Konfliktträchtigkeit eigen ist. Es kommt vor allem darauf an, sie zu reduzieren und in Bahnen zu lenken. Gleichwohl wird diese Konfliktträchtigkeit immer existieren. Das menschliche Leben als gesellschaftliches Leben wird deshalb stets von Grund auf konfliktträchtig sein. Die menschliche Geschichte ist nichts anderes als eine Dialektik von Konflikten, auch wenn sie nicht nur dies ist. Angesichts der tiefen Konfliktträchtigkeit der gesellschaftlichen Existenz entsteht die gattungsmäßige Notwendigkeit, diese zu rationalisieren oder zu pseudo-rationalisieren, weil es nicht nur eine einzige Möglichkeit der Konfliktrationalisierung gibt. "Pax est quaerenda" hat Thomas Hobbes gesagt. Ohne in die Behandlung dieser komplexen Problematik weiter einzudringen, möchten wir hier einfach das empirisch feststell bare Bedürfnis des Menschen konstatieren, die gesellschaftlichen Konflikte zu rationalisieren, d. h., sie nicht einem radikalen und unkontrollierten Spiel von Freiheit und Macht zu überlassen. Dieses Bedürfnis mündet in die Suche nach Instrumenten oder Mitteln ein, die geeignet sind, die Konflikte zu reduzieren, zu regeln oder zu eliminieren. Das bedeutet, stets nach einem "gesicherten gesellschaftlichen Frieden" zu suchen. Kurz, der Friede wird durch die Kontrolle und / oder die Eliminierung der menschlichen Egozentrik erhalten. Wir wollen indessen nicht nur einer Eliminierung das Wort reden, weil wir einsehen, daß nicht alle menschlichen und gesellschaftlichen Konflikte schlechthin negativ sind und - zumindest für einen grundlegenden Frieden als Synonym gerechter Ordnung - nur eliminiert werden müßten, es sei denn diejenigen, die wirklich zu einer Negation des Wesens der Würde und der Freiheit des menschlichen Seins führen. Andererseits ist der Friede immer ein Prozeß, ein unaufhörlicher und endloser Kampf. Daß es weder einen perfekten noch einen ewigen Frieden gibt, resultiert in letzter Instanz aus der unvermeidlichen Widersprüchlichkeit der Menschenrechte. Dies bedeutet, daß die Menschenrechte im Spannungsfeld der Verschiedenheit der Werte und der Gegenstände, die sie implizieren, aufeinandertreffen. Einer der tieferen Gründe für diese Widersprüchlichkeit liegt in der Notwendigkeit wie der Schwierigkeit, die menschliche Identität zu bestimmen, das heißt auszumachen, was des Menschen als des Menschen ist, um erst daraufkonsequenterweise das, was die Menschenrechte sind und bedeuten, einzugrenzen. Es ist nicht möglich, zu einem universellen Konsens darüber zu kommen, was Grund und Wesen des Menschlichen ausmacht, oder es lassen sich doch, wenn überhaupt, allenfalls Übereinstimmungen hinsichtlich sehr abstrakter und allgemeiner Fragen erzielen. So kommt es mitunter vor, daß das, was die einen unter menschlichem Sein verstehen, für die anderen menschliches Nichtsein bedeutet. Eine solche Verschiedenheit der anthropologischen Konzeptionen führt dazu, daß die Menschenrechte in Widersprüchlichkeiten geraten. Die Problematik verkompliziert sich noch, wenn man in Rechnung stellt, daß das Wesen jedes Menschen, selbst unter der Voraussetzung eines generalisierten Konsenses gegenseitiger Achtung, in jedem Moment und in jeder Situation konkretisiert und bestimmt werden muß.

In Frieden leben - Frieden und Menschenrechte

535

Das bedeutet wiederum, daß die Bestimmung von Wesen und Wert des Menschen eine relative Dimension aufweist, die zeit- und raumabhängig ist und zu sehr unterschiedlichen Auffassungen darüber führt, was jeweils Gegenstand eines fundamentalen Rechts sein kann. Alles in allem stellt die unausweichliche Historität des menschlichen Seins eine Quelle andauernder Widersprüche unter den Menschenrechten dar. Aber auch die unausweichliche Gesellschaftsbezogenheit der Menschen führt zu unvenneidbaren Widersprüchen in diesem Punkt. Daraus folgt, daß der fundamentale Charakter dieser Rechte einerseits den Menschen an ihrer Absolutheit festhalten läßt, während andererseits ihre Gesellschaftsbezogenheit eine Begrenzung erfordert. Es ist sehr schwierig, unterschiedliche Rechte miteinander zu vereinbaren, wenn sich alle als äußerst wichtig darstellen und doch zur gleichen Zeit eingeschränkt werden müssen, damit sie für alle Individuen Geltung haben können. Der schon beinahe ethische Aphorismus "Deine Freiheit hört da auf, wo die meine beginnt", ist deshalb Ausdruck eines Widerspruchs, der keine endgültige Lösung kennt. In jedem Fall hängt der Frieden, aus einer grundsätzlichen oder philosophischen Perspektive betrachtet, von der korrekten Behandlung und Gegenüberstellung der letzten Gründe ab, die die Realisierung der Menschenrechte hemmen oder erschweren (ungerechte Strukturen, Egozentrik, Widersprüchlichkeit), und dies, obwohl wir um die Unmöglichkeit einer absoluten Lösung wissen. Aus der Grundsätzlichkeit dieser Hindernisse ergibt sich, daß es illusorisch wäre, endgültige Lösungen vorzuschlagen. Immerhin ist es möglich, Anregungen für eine globale Politik und allgemeine Zielvorstellungen zu geben, die dazu dienen können, einige konkrete und angemessene Lösungsvorschläge herauszufinden. Die besagten globalen Ziele könnten, wenn auch im Hinblick auf das Dargelegte schon fast "sensu contrario" , die folgenden sein: a) Es gilt, diejenigen Refonnen der sozio-ökonomischen Systeme in Gang zu bringen, die ein höheres Niveau an Gleichheit als das vorhandene erlauben oder doch die schlimmsten Ungleichheiten beseitigen, b) eine Zivilisation und Kultur zu fördern, die die Fähigkeit zur Solidarität ennöglicht, c) auf demokratische Weise Gesetze zu erlassen, die darauf abzielen, die tiefgreifenden Widersprüche, die sich aus der Bestimmung des Wesens der menschlichen Identität ergeben können, zu lösen. Ausgehend von diesen politischen und globalen Zielen kann eine Reihe anderer, weniger abstrakter Handlungskriterien vorgeschlagen werden. Ich möchte u. a. die folgenden nennen: a) Ohne irgendeiner Art von historischem Materialismus zu verfallen, sollte der Frieden mit der Existenz vernünftiger Standards wirtschaftlicher Gleichstellung beginnen, so daß zumindest ein Zustand erreicht wird, von dem Rousseau

Nicohis L6pez Calera

536

gesagt hat, daß ,,kein Bürger derart vermögend sei, sich einen anderen kaufen zu können, und keiner so arm, daß er gezwungen wäre, sich zu verkaufen". 13 b) Man müßte die Überzeugung davon verbreiten und aufgreifen, was eine effektive Realisierung der Menschenrechte letztlich zu sein hätte, nämlich ein Werk vieler Individuen und Gruppen. c) Man sollte, um Frustrationen zu vermeiden, auf die Überzeugung hin wirken, daß der Prozeß der menschlichen Befriedung weder linear noch stetig fortschreitend verläuft, sondern immer auch Unterbrechungen und Rückschlägen ausgesetzt ist. d) Man sollte davon zu überzeugen suchen, daß der Kampf für die Menschenrechte und den Frieden eine kontinuierliche, unablässige, ja tägliche Aufgabe ist, nicht zuletzt angesichts des Umstandes, daß nur massenhafte Aktionen die festesten Pfeiler der totalitären und gewalttätigen Systeme zum Einsturz bringen können. e) Man sollte sich die Überzeugung zu eigen machen, daß auch dann, wenn der völlige Triumph des Friedens vielleicht unmöglich erscheint, schon die Verringerung eines unendlich kleinen Teils des Leidens in der Welt stets jede individuelle oder kollektive Anstrengung lohnen würde. 14 f) Man müßte auf die Überzeugung hinarbeiten, daß die Menschenrechte, selbst

wenn sie auf praktizierter Solidarität beruhen, sich nicht einfach ergeben, sondern errungen werden müssen, was bedeutet, daß gerade diejenigen, die unter ihrer Verweigerung leiden, so dramatisch es sein mag, dies einzusehen, die bedeutendste Schlacht für ihre Anerkennung und Verwirklichung zu führen haben.

g) Es dürfte ferner nicht vergessen werden, daß alle Menschenrechte in größerem oder geringerem Ausmaß voneinander abhängig sind, weshalb ihre effektive Verwirklichung einen globalen Kampf erfordert, der keinen fundamentalen Aspekt der komplexen Realität des menschlichen Seins außer acht läßt. h) Jede Handlung oder Maßnahme, die dazu beiträgt, irgendeine Art von Machtkonzentration zu vermeiden, wäre für den Frieden förderlich. i) Es ist eine neue internationale rechtliche Ordnung anzustreben, die demokratisch ist und dazu dient, eine wirksame Kontrolle über die Macht der Staaten 13 Vgl. J.-J. Rousseau, Gesellschaftsvertrag, H, 11. Als Anmerkung fügte Rousseau hinzu: "Dulde weder Überreiche noch Bettler. Diese beiden Stände, natürlicherweise nicht voneinander zu trennen, sind dem Gemeinwohl gleicherweise verderblich; aus dem einen kommen die Helfershelfer der Tyrannei, aus dem anderen die Tyrannen; der Handel mit der öffentlichen Freiheit findet immer zwischen diesen statt; der eine kauft und der andere verkauft sie." 14 A. Cassese, Los derechos humanos en el munda contemporaneo, Barcelona 1991,

S.263.

In Frieden leben - Frieden und Menschenrechte

537

und des internationalen Kapitals auszuüben. Die internationale Gemeinschaft verfügt weder über Gerichtshöfe oder Gefängnisse noch über Parlamente, um in diesem Sinne einzugreifen: "Solange man aber nicht in der Lage ist, eine übergeordnete und zentrale Autorität zu schaffen (jedoch eine solche, die nach demokratischen Regeln handelt), kann es keine Gewißheit geben, ein Minimum an universeller Achtung der menschlichen Würde zu gewährleisten".IS j) Entscheidend ist die "Konstruktion" eines homo democraticus, der an der Toleranz als einer ethischen Pflicht zur Achtung der würde und schließlich auch des anderen geschult ist. 16 k) Es ist notwendig, in einer Welt, in der einige wenige viele Rechte haben und viele wenige oder fast keine Rechte, die Fähigkeit zur Solidarität zu fördern. Denn die Solidarität ist, wie Victoria Camps gesagt hat, ein "Vermögen, das als eine Bedingung der Gerechtigkeit verstanden werden muß". 17 In einer Gesellschaft, in der allgemein Skepsis hinsichtlich der Möglichkeit herrscht, daß die gravierendsten Ungerechtigkeiten beseitigt werden können, in einer Gesellschaft, in der das Heim und das Private zu Refugien einer Ideologie des "Endes der Geschichte" geworden sind, muß die Utopie der Menschenrechte ohne irgendeinen Anschein von Naivität eingefordert werden. Der "Traum nach Vorwärts" oder der "objektiv vermittelte und gerade deshalb nicht entsagende Wachtraum vom vollkommenen Leben überwindet so seine Anfälligkeit zum Betrogenwerden wie die Traumlosigkeit selber". 18

IS Cassese, ebd., S. 259. 16 Bobbio, Las razones de la tolerancia, in EI tiempo de los derechos, ebd., S. 248 249. 17 V. Camps, Virtudes publicas, Madrid, Espasa-Calpe 1990, S. 35. 18 E. Bloch, Das Prinzip Hoffnung, Bd.3, 3. Aufl., Frankfurt / M. 1976, Nr. 55, S. 1616.

Das Paradox der Menschenrechte und drei Formen seiner Entfaltung Von Niklas Luhmann, Bielefeld

I. Das Problem der Begründung der Menschenrechte ist ein Erbe, das uns der Zerfall des alteuropäischen Naturrechts hinterlassen hat. Im Naturrecht war ein Naturbegriff wirksam gewesen, der sowohl kognitive als auch normative Komponenten enthielt. Auch war Natur korruptibel gedacht gewesen, da sie offensichtlich nicht immer das ihr immanente Perfektions ziel erreicht. Das wiederum galt auch für die kognitiven und die normativen Fähigkeiten der Natur, wie sie besonders (aber eben in der Weise der Korruptibilität) in der rationalen Natur des Menschen zum Ausdruck kommen. Die Begriffstechniken, die dieser Semantik zu entsprechen suchten, waren Paradoxieeliminierungstechniken gewesen. Das gilt ganz offensichtlich für die Zeitproblematik, sofern sie nach dem Vorbild der Physikvorlesung am ontologischen Schema von Sein und Nichtsein abgehandelt wird. I Das gilt auch für die ideengeleitete Abstraktion von Arten und Gattungen, die, obwohl sie in jedes "genos" verschiedene Individuen einbeziehen will, dennoch darauf insistiert, daß ein bestimmtes genos kein vom ihm Verschiedenes sei und verschiedene nicht dasselbe. 2 Dies sei nur vorausgeschickt, um den Leser zu versichern, daß wir uns in guter, oder jedenfalls altehrwürdiger, Gesellschaft befinden, wenn wir von der These ausgehen, daß jede Begründung von Menschenrechten (und Begründung im Doppelsinne der Herstellung von Geltung und der Angabe von Gründen dafür) ein Paradoxiemanagement erfordere. Wenn "normal science" läuft, braucht man daran nicht zu denken. Man verläßt sich dann auf eine historisch etablierte Weise, die Paradoxie nicht zu sehen. Man hat es mit Unterscheidungen zu tun, die sie ersetzen und zugleich verdecken. Aber in Krisensituationen, bei einem Auswechseln von Begründungsgrundlagen, bei der Suche nach prinzipiell andersartigen Formen der Stabilität, kommt die Paradoxie zum Vorschein, um den Paradigmawechsel zu steuern. Und sie lehrt auch, daß es dabei nicht beliebig zugehen kann. I Siehe Aristoteles, Physica IV, 10. Auch noch Hegel, Encyc10pädie der philosophischen Wissenschaften, § 258. 2 Platon Sophistes 253 D.

540

Niklas Luhmann

Wir gehen von der These aus, daß man eine solche "Katastrophe" im Europa des 16. Jahrhunderts beobachten kann und daß die "Menschenrechte" das Resultat der Dekonstruktion des Naturrechts sind (wobei zur Selbsttäuschung der Protagonisten das Wort Naturrecht beibehalten aber in ein Vernunftrecht umverstanden wird). Die Gründe für diesen Änderungsdruck, der sich auch im Normengefüge und den Systematisierungsnotwendigkeiten des gemeinen Rechts geltend macht, werden oft in der Entwicklung der Geldwirtschaft gesehen. 3 Aber es gibt andere Differenzierungsvorgänge gleichen Ranges, die ebenfalls, und vielleicht sogar direkter, den Naturbegriff tangieren - so die durch die Entwicklung der mathematisch-experimentellen Wissenschaft erzwungene Differenzierung von Wissenschaft und (schöner) Kunst. 4 Auch an die Entwicklung des modernen Territorialstaates und der zunehmenden Benutzung des Rechts als Unifikations- und Reforminstrument wäre zu denken. Wir können in diese Diskussion der Auslöseursachen hier nicht eingreifen. Es muß die Feststellung genügen, daß der gesellschaftsstrukturelle Wandel bei aller Vermutung, es sei "Fortschritt", keine Begründungsfolie für die Rechtstheorie liefert. (Erst in unserem Jahrhundert kommt der Jurist auf die Idee, seine Entscheidungen aus ihren Folgen, also aus der Zukunft heraus begründen zu müssen, und zwar genau deshalb, weil es jetzt an Fortschrittsvertrauen fehlt). Was man faktisch beobachten kann, bestätigt denn auch diese Unfähigkeit zu einer gesellschaftstheoretischen Begründung des Rechts. Das Recht muß sich selbst helfen, es muß sein eigenes Paradox selbst zu domestizieren versuchen. Je nach dem, von welchen Unterscheidungen man ausgeht, stellt dieses Problem sich auf verschiedene Weise. Als rechts interne Unterscheidung kommt die Unterscheidung von Recht und Unrecht in Betracht, und die Paradoxie lautet dann: ob diese Unterscheidung zu Recht oder zu Unrecht benutzt wird. Das Problem wird seit dem 18. Jahrhundert abgeleitet auf die Unterscheidung von Gesetzgebung und Rechtsprechung: 5 Der Gesetzgeber kann sich entlasten mit dem Hinweis, daß über Fälle nur der Richter entscheiden kann. Der Richter findet umge-

3 Vgl. z. B. Gregorio Peces-Barba Martinez. Tninsito a la modernidad y derechos fundamentales, Madrid 1982. Für die Systematisierungsbewegung im gemeinen Recht entsprechende Andeutungen bei Hans Erich Troje, Die Literatur des gemeinen Rechts unter dem Einfluß des Humanismus, in: Helmut Coing (Hrsg.), Handbuch der Quellen und der Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte H, 1, München 1971, S. 615 -795,741 ff. Solche Aussagen sind zunächst einmal nicht mehr als alte Legenden, und man müßte rechtsinstitutsspezifisch nachprüfen, wie weit sie berechtigt sind. 4 Siehe hierzu Gerhart Schröter, Logos und List: Zur Entwicklung der Ästhetik in der frühen Neuzeit, Königstein / Ts. 1985. 5 V gl. zum Rahmen dieses Arguments Niklas Luhmann, The Third Question: The Creative Use of Paradoxes in Law and Legal History, in: Journal of Law and Society 15 (1988), S. 153-165. Zu den Besonderheiten der Entwicklung im 18. Jahrhundert etwa Gerald J. Postema, Bentham and the Common Law Tradition, Oxford 1986; David Lieberman, The Province of Legislation Determined: Legal Theory in Eighteenth Century Britain, Cambridge Eng!. 1989.

Das Paradox der Menschenrechte und drei Fonnen seiner Entfaltung

541

kehrt sein Alibi darin, daß dies nach Regeln zu geschehen hat, die der Gesetzgeber allgemein festgelegt hat.

Im Dogma der Menschenrechte wird ein ganz anderes Paradox abgelegt. Hier geht es um die Unterscheidung von Individuum und Recht, die ebenfalls mit der neuzeitlichen Gesellschaftsentwicklung an struktureller und semantischer Brisanz gewinnt. 6 Das Problem ist dadurch bedingt, daß die struktur- und herkunfts bedingte Identitätszuweisung ersatzlos gestrichen wird. Statt dessen entwickelt sich die Figur des subjektiven Rechts, das aber nur als objektives Recht gilt. Wenn das Individuum sein Recht als eigenes Recht in Anspruch nimmt, scheitert es daran wie Michael Kohlhaas. 7 Wenn das Recht seinerseits das Individuum berücksichtigt, das nicht mehr als Entität Teil der Gesellschaft ist, dann mit psychisch nicht validierten Abkürzungen, etwa über den Begriff der Person. Dies ist, formal gesehen, zunächst kein Paradox, sondern nur eine von vielen Verschiedenheiten. Es wird aber zum Paradox, wenn man die Verschiedenheit nicht als Letztantwort gelten läßt, sondern nach der Einheit des Verschiedenen fragt, hier also nach der Rechtsform für die Einheit der Differenz von Individuum und Gesellschaft. Der Begriff der Menschenrechte (im Unterschied zu Bürgerrechten) deutet an, daß man für dieses Paradox eine Lösung gefunden hat und es daraufhin wieder vergessen kann. Aber worin besteht die Lösung?

11. Es gehört zu den akzeptierten Meinungen in der Ideengeschichte der Sozialund Rechtsphilosophie, daß die Entstehung des Konzepts der individuellen Menschenrechte in engem Zusammenhang steht mit den Lehren vom ursprünglichen Sozialvertrag. 8 Es gehört etwas mehr Mut dazu (aber evolutionstheoretische Überlegungen könnten dafür sprechen), das Fundierungsverhältnis einfach umzukehren: Nicht die Individuen begründen den Sozialvertrag, sondern der Sozialvertrag begründet die Individuen. Oder genauer: Erst die Doktrin vom Sozialvertrag macht es möglich und auch nötig, zu fragen, wer denn diesen Vertrag abschließt und dank welcher natürlichen Ausstattung (Vernunft, Interessen, Triebe, natürliche Rechte) die Vertrags schließenden ihren Vorteil im Vertrag sehen. Wie so oft mag auch hier die vorhandene Problemlösung, der Sozialvertrag, es ermöglicht haben, das Problem zu definieren. Für eine bekannte Lösung wird, mit anderen Worten, das Problem gesucht. Das Problem heißt dann: die Vielzahl der vorgesell6 Hierzu näher Niklas Luhmann, Individuum, Individualität, Individualismus, in: ders., Gesellschaftsstruktur und Semantik, Bd. 3, Frankfurt 1989, S. 149-258. 7 Siehe zu diesem, zumindest der Romantik noch bewußten Problem Regina Ogorek, Adam Müllers Gegensatzphilosophie und die Rechtsausschweifungen des Michael Kohlhaas, Kleist-Jahrbuch 1988/89, S. 96-125. 8 Siehe nur Peces-Barba (FN 3), S. 159 ff.

542

Niklas Luhmann

schaftlich (= außergesellschaftlich) existierenden Individuen. Aber dies Problem erzeugt über den Sozialvertrag hinweg ein zweites Problem: was wird aus den Individuen, nachdem sie den Vertrag geschlossen haben? Dieses vorher / nachherProblem beantwortet die Doktrin der Menschenrechte dadurch, daß Menschenrechte von den vertraglich konstituierten Rechten unterschieden werden. Und dies nicht nach dem Muster von Naturzustand / Zivilzustand, sondern in der paradoxen Form der Einheit dieser Differenz. Menschenrechte sind die Rechte, die sich aus dem Naturzustand in den Zivilzustand hinüberretten können, und dies auch und gerade dann, wenn der Sozial vertrag unkündbar ist. Schon das ist ein nicht unmerkwürdiges Konzept. Es kommt hinzu, da:B der Sozialvertrag selbst, wenn er als pactum unionis (und nicht nur mittelalterlich als pactum subiectonis) begriffen werden soll, einen Begründungszirkel enthält. Der Vertrag ist nur dank seiner selbst verbindlich. Ohne ihn gibt es nicht einmal die Norm des "pacta sunt servanda". Auch das "free rider" Problem, also das Problem der Rationalität der Chancenausnutzung, die möglich ist, wenn die anderen einen solchen Vertrag schließen, bleibt ungelöst. Das Paradox, das eliminiert werden sollte, kehrt also in sehr spezifischen Formen zurück. die Frage ist dann: unter welchen Bedingungen kann man es in dieser Form ignorieren und wie lange, wenn die sozialen Verhältnisse sich ändern? Spätestens in der zweiten Hälfte des 18. Jahrhunderts verlieren die Sozialvertragskonzepte an Überzeugungskraft. Im Rückblick erscheint dieser Einbau normativer Prämissen in einen offensichtlichen Zirkel heute als "Ideologie" des aufstrebenden Bürgertums. 9 Aber das Problem der Menschenrechte bleibt. Es sucht sich jetzt ein neues uneingestehbares Paradox und findet die Lösung in der Vertextung, schließlich in der Positivierung dieser vorpositiven Rechte. Man denkt zunächst an rein deklaratorische Texte, die nur anerkennen, daß es solche Rechte gibt, etwa in den amerikanischen Bills of Rights oder in der französischen Declaration. 10 Alsbald wird es aber üblich und gegen systematische Bedenken auch notwendig, solche Texte in die Verfassung einzubeziehen, um ihnen die Stabilität des Verfassungsrechts zu vermitteln und sie juristisch zu normalisieren. Jetzt erscheint unser Paradox in der Form der Positivierungsbedürftigkeit des vorpositiven Rechts. Eine zeitlang kann man sich darüber hinweghelfen, indem man das, was die Texte meinen, immer noch als "Naturrecht" bezeichnet und diese Referenz auf Natur auch in den Textformulierungen anklingen läßt, es in 9 Siehe nur David Gauthier, The Social Contract as Ideology, in: Philosophy and Public Affairs 6 (1977), S. 130 - 164. Anzumerken wäre noch, daß die bloße Bezeichnung als Ideologie manche schon zufrieden stellt und von weiteren Fragen abhält. Zu fragen wäre aber dann, wie die Bezeichnung einer angeblichen Wahrheit als Ideologie wahr sein kann; oder wie sie sicher sein kann, nicht selber eine Ideologie zu sein. 10 Zu den sofort anschließenden Formulierungs- und Reformulierungskämpfen sieh Marcel Gauchet, Droits et I'homme, in: Franl:

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681

Judges and Lay Judges in Sweden and Finland Table 2 Ideological assertions: support (means)

Arguments (abridged):

SJ

SL

FJ

FL

1. Protection against majority power 2. Balancing the class sympathy of judge 3. Different groups represented in courts 4. Evidence evaluated by different people 5. Knowledge about local conditions 6. Balancing lawyer's harshness 7. Judges not following common sense of justice 8. Laymen are apt for choosing sanctions 9. Judge must make his reasoning explicit 10. Principle of democracy 11. Promoting confidence of people 12. Election of lay judges distrusted

1.5 1.8 3.8 3.8 3.2 1.3 2.1 1.5 4.1 2.7 3.6 2.2

3.5 3.3 4.9 4.8 4.3 2.2 3.3 2.2 3.9 4.4 4.1 1.8

1.7 3.4 3.7 3.4 1.4 2.3 2.2 4.3 2.5 2.9 3.3

3.8 3.2 4.4 4.5 4.5 3.2 3.4 3.9 3.9 4.1 4.2 2.0

(l

= I fully disagree, 5 = I fully

agree).

Table 3 Assertions about function: support (means)

Arguments (abridged):

SJ

SL

FJ

FL

13. Judge persuades laymen if he wants to 14. Laymen's standards of proof are higher 15. Laymen for more lenient sentences 16. Judge fails to explain law 17. Unanimity is often only seeming 18. No sufficient help for dissenters 19. Lay judges reveal secrets 20. Lay judges are emotional 21. No wrongful convictions

2.8 1.3 1.6 1.6 2.4 1.6 1.6 2.5 2.5

2.2 1.9 2.2 1.8 2.2 2.0 1.2 2.8 2.8

3.0 1.3 1.8 2.3 3.3 2.8 3.1 2.9 2.9

1.3 2.2 2.2 2.3 2.9 2.9 1.3 3.0 3.0

(1 = I fully disagree, 5

= I fully agree).

sentences are usually much nearer to the minimum than to the maximum, this indicates a much harsher attitude by the lay judges. (4) The general picture does not support the assumption that lay judges were more lenient in sentencing than professional judges. (5) Although there are no much differences between the punishment scales of the Swedish and Finnish criminallaw it is clear that the attitudes of Finnish

682

Hannu Tapani Klami and Merva Hämäläinen judges towards crime and punishment are much stricter than those of their Swedish colleagues. This is not a surprise, because all judicial statistics indicate this: the number of prisoners, the average length of sentences and the ration of unconditional versus conditional sentences show that the Finnish judiciary believes in "lawand order"; in this context one should not forget the low standards of proof of the subjects of our earlier experiment, either (mainly different judges and law judges from those in experiment 3).

One interesting result is, moreover, the amazing variety of opinions at the personal level. Not unexpectedly, the standard deviations within the lay groups were considerably higher than among lawyers. But it was really embarrassing to find highly "personal" sentencing suggestions - to make mention only of a few striking examples. Burglary: some Finnish lay judges suggested a fine both as a maximum and aminimum. Drug crime: maximum ranging from three months to thirty years. Espionage: minimums between a fine (Finnish judges and lay judges) and ten years. Homicide: One Finnish judge thought that two years should be an appropriate maximum for second-degree murder. Incest: the range of the suggested minimum punishment among Swedish lay judges was great indeed:from a fine to ten years. High treason: minimums ranging from fine to life imprisonment. Weil, it is of course pleasant, if you happen to be convicted of espionage, incest or high treason, and you happen to be sentenced by a judge who thinks that ticketing is the appropriate measure in such cases. Although the law does not permit such a sentence - as yet - you will surely profit from your luck of having been allotted to such a judge. But if you have a bad luck, you may be sentenced by a court whose judges believe in intimidation and vengeance; we have heard female lay judges suggesting quite seriously castration of rapists. (It was in fact possible according to Finnish law until the late 60s although it was no longer practizised during the last years of its availability as a sanction; it was not called punishment but a "safety measure".) Again, as for the evaluation of evidence and the standards of proof, the results indicate that judges - both leamed and lay - have highly personal opinions about sentencing, too. It is a well-known thing that such differences will be levelled during the secret deliberations of the courts - if the "worst" extremists do not compromise, they are likely to be outvoted. Nevertheless, in spite of the interaction effect, our findings again suggest courts with a sufficient number of judges. There are, especially in Finland, considerable local differences between the sentencing practices of the District Courts of the circuits of the Courts of

Judges and Lay Judges in Sweden and Finland

683

Appeals. 17 And not only so: there are differences between the different divisions of the District Courts. It is not just and equitable that the equality of defendants is affected by the personality of judges, whether leamed or not.

6. The Opinions of Judges and Lay Judges on Each Other In a judicial system where the lay element in principle will prevail but in practice not, because there are extremely few lay verdicts, one might think that the lay judges should feel a bit frustrated at participating in adjudication where their role is symbolic - or even illusory. When asking direct questions about opinions - on the need and justification for the laymen's participation in adjudication and the quality of cooperation between leamed and lay judges - the following general picture emerged. (I) Both the Swedish and especially the Finnish lay judges had rather elevated opinions about their importance as judges. Although the small number of lay verdicts does not directly support these opinions it is of course possible that the presiding judge is more often compromising in order to avoid being outvoted than, e. g., the extremely small rates of Finnish lay verdicts would indicate. (2) The opinions of Swedish judges and lay judges were considerably nearer each other than those of the Finnish lawyers and laymen on the bench. It seems that the Swedish voting rule is creating an atmosphere of a mutual respect and understanding, whereas the old-fashioned Finnish system creates - or expresses - a contraposition between the law, the State, represented by leamed judge, and the people, the community electing the lay judges that must be unanimous if they want to outvote the professional judge. The assertions about the justification of the lay element in courts were picked up from the leading Swedish textbook on procedurallaw, the late Professor Per Olof Ekelöf's classical work "Rättegäng" - i. e. "The Trial", Vol. I. 18 The argument referred to such issues as democracy, legitimacy, equity as opposed to the law, the competence of laymen for choosing between different sanctions, and the desirability of having a wide spectre of human experience in a court that evaluates evidence. But the assertion that got the strongest support from the Finnish judges was quite simply: laymen are needed in order to compel the leamed judge to justify his decision in such a manner that it can be understood by laymen. Because the Finnish voting role requires an unanimity of the lay 17 See Tapio Lappi-Seppälä, Mittaamiserot ja rangaistuskäytannön ohjaaminen (Differences and Guiding of Sentencing), in: VIII Conferenee of the Judges of the Cireuit of the Rovaniemi Court of Appeals, Oetober 19-20, 1989, Rovaniemi 1990, pp. 1-23. 18 Ekelöj (note 1), p. 108 et seq.

684

Hannu Tapani Klami and Merva Hämäläinen

judges in order to prevail against the opinion of the learned judge, this means quite simply: The function of the laymen is that I manage to persuade at least one of them. And a Finnish judge will apparently succeed in doing this - if he wants to. 19 The trivial nature of the issues, where the professional judge is actually outvoted, indicates that those situations pertain to the overall persuading tactics of the professional judge. By letting them outvote hirn in trivial issues they will be satisfied and conscious of their elevated function as judges. In really serious matters it will then be easier to persuade at least one of them. And it seems that this kind of tactics is successful. (3) It is, however, important to note that both Swedish and Finnish judges -

both learned and lay - expressed dear disagreement on the standard criticism of the lay element in adjudication: verdicts based upon emotions, different standards ofproof, ignorance about law, etc. But here, again, Finnish learned judges were dearly less confident of the competence of their lay colleagues than the Swedish judges. The results of the opinion estimates are visible from the Tables 2 and 3. The differences between the opinions of the learned and lay judges are not alarming, not even for Finland where the old system will be superseded after a few years. Anyway, there is a certain discrepancy between the two categories of judges. But let us now take up the final and really crucial issue.

7. Lay Judges -

Why?

Is the participation of laymen in adjudication really desirable from the point of view of legal policy - or is it only a relic possessing, however, a few pretty features? As far as the jury system is concerned we will excuse an opinion, lacking sufficient information. From the point of view of legal theory we have also examined the intertwinement between the questions of fact and the questions of law. 20 Despite of all instructions by the presiding judge it will be virtually impossible for ajury to distinguish between the cognitive and normative elements of the evaluation of evidence in tort cases. Foreseeability - but to which degree? Feasibility of security measures - at which costs? In short, there is no field of evidence that could be called pure and cognitive "matters of fact". There is almost always a normative element involved in the reasoning. The weakness of non-professional judicial reasoning is not the failing

19

20

This is also the opinion expressed by Claeson (note 5), p. 46. Hannu Tapani Klami / Merva Hämäläinen / Johanna Sorvettula / Minna Hatakka,

Non-Professional Judicial Reasoning, in: Rivista Intemazionale di Filosofia dei Diritto 1990, pp. 33 - 114.

Judges and Lay Judges in Sweden and Finland

685

understanding of law. Laymen can be instructed on law. Moreover, they are able to understand facts. Our results indicate that lay judges are more heterogeneous as a group than professional judges, but both groups consist of individual persons, prone to similar mistakes. The real problem is that the highly complicated intertwinement of Is and Ought, of the cognitive and normative elements of legal reasoning is alien to a non-professional mind. In short: you can be told what the law says; you can have justified opinion on the judicial truth - that is not always equivalent to substantive truth, since there are rufes about the burden of proof, justifying in the legal sense even wrongful decisions. But the skill of a lawyer consists in applying more or less unambiguous law to more or less well-established facts. In routine cases this involves case-to-case comparisons, and experienced lay judges may be equally skilled in this respect as their learned colleagues. Nevertheless, law is a science - or an art, ars boni et aequi, an art of the good and just, as the Roman lawyer Celsus put it. Nurses can - no doubt do most of the job doctors usually do: they may be even more skillful in certain respects. The same can be said about laymen in adjudication. But this is not a valid argument against professional lawyers. Legal education is needed because there are hard cases, too. A rich old woman told once to a professor of surgery: "I do unconditionally claim that you personally operate my appendix. I have been told that in this hospital medical intems are allowed to operate." The professor said: "Do you really think that medical intems are needed for such operations? Here this kind of work is done by the cleaners." WeIl, a three-member professional court in Finland was once in trouble, because one of the judges failed to come to work, reportedly being sick, that is suffering from hangover. What to do? The two remaining judges told to the bailiff: "Come on!" And on the bench he went. Everything went smoothly, but one party filed an appeal concluding his petition: "To the perverse verdict in this case the fact may have contributed that there was a bailiff on the bench instead of Judge X." All the decisions of that court day were nullified and the members of the court were charged with miscarriage of justice - including the poor bailiff. The Court of Appeals did not trust in lay judges - but did the professional judges of the court deserve a higher respect? In a previous case three district court judges had been charged with miscarriage of justice and punished; they had acquitted a defendant who pleaded guilty, and, as the Supreme Court said: "The Court failed to pay due attention to the evidence presented in the case."2\

2\

It is probably advisable to leave out detailed references.

On the Relevance of Legal Theory for Legal Practice A Plea for Jurisprudents

By Massimo La Torre, Florence Lawyers do not very often take legal theory seriously. In law schools and departments legal philosophers are sometimes seen as a kind of rare animal, deserving at best a photo and a handful of peanuts. Although more than a century has since elapsed, still we find the opinion against which John Austin directed his arguments: that engaging in jurisprudential studies disqualifies (good) legal practice. My contention, a corporative defense, maybe, is that whatever lawyers and professors of law think, legal theory is relevant - very relevant, I dare say - with regard to legal practice. I shall plead for taking jurisprudence seriously along six sections. In section one, I shall give some preliminary definitions of "theory" and "practice". An excursus (section two) will follow. Section three is devoted to applying those definitions to the domains of legal theory and practice. In section four, I shall use two very well-known distinctions: (i) language-metalanguage; (ii) descriptiveprescriptive approach. Section five copes with the differences between legal dogmatics and general theory of law (jurisprudence). My conclusions will take place in section six where I hope to be able to show my contention as justified.

I.

First of all, I need to clarify what I mean by legal theory. I begin with the very concept of a "theory". I assume that we can identify two main concepts of theory, or two main ways of making theory, of theorizing: (i) a "weak", and (ii) a "strong" one. In the "weak" sense a theory is that series of ideas, concepts, principles and rules which we presuppose in our practice as activity distinct from the execution of mere natural behaviour. Here I call a practice any activity carried on by following purposes set voluntarily by human beings according to certain principles or rules usually of a social character. 1 As you see, in order to deal with the concept of theory and of its relevance for practice I then need a concept of "practice". 1 Both these concepts of "theory" and "practice" are, somehow, arepetition of definitions given by Kant in his On the common saying: "this may be true in theory, but does

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Let us go back to our "weak" concept of a theory - this we have called the set of principles presupposed in doing a practice. Its use, the use of those principles, need not be reflective, that is consciously and somehow critically carried on. This use is rather often unreflective, that is, not conscious and not critical. A good example of such unreflective practice is offered by natural languages. A Russian child speaks its mothertongue without even knowing about the difference between the instrumental and the prepositive case. It speaks, it does a practice, without any developed reflective awareness of the principles ruling the practice. Anyway, this does not exclude the possibility of reflexivity in doing that practice, that is, the possibility of the speaker to ask himself about the appropriate use of a word or of a sentence. In this sense, we might affirm that "when words ( ... ) are used meaningfully, the 'user' must also be a 'student' of words or think about them".2 In short, a "weak" theory is that body of unformulated or implicit rules by which a practice is however carried on. I am aware that the very notion of unformulated or implicit rules is problematic and can seem a trifle strange. As Max Black puts it, "the notion of an unformulated regulation sounds like the notion of adecision that has not been made - or an announcement that has not been made - or a proclamation that has not been proclaimed - that is to say, the notion of nothing at all". 3 Most problematic it becomes if we adopt a voluntarist or imperativist conception of rules. If a condition for the existence of a rule is its formulation by an "imperator", a power-holder, or if it is - as the latest Kelsen says - the meaning of an act of will, we cannot even speak of implicit or unformulated rules, that is, of rules not enacted by any power-holder or not being the content of any act of will. But in case we do not accept unformulated rules, we should also conclude for denying the possibility of a logic of rules, which I would consider as most inconvenient from a practical point of view and moreover theoretically wrong,4 since we could not draw new rules only by logical inference in fact these rules would be implicit ones, in that they have not been "posited" but merely inferred, that is, in that they are the result not of an act of will, of an explicit formulation, but only of a cognitive operation "discovering" a further - implicit - meaning in the posited rules. Moreover, "every language ( ... ) depends on and is partly not apply in practice" (see I. Kant, Schriften zur Geschichtsphilosophie, ed. by M. Riedei, Stuttgart 1980, p. 118 ff.). 2 H. L. A. Hart, Signs and Words, in: The Philosophical Quarterly, 1952, p. 62. 3 M. Black, The Analysis ofRules, in: Id., Models and Metaphors. Studies in Language and Philosophy, Ithaca and London 1976, p. 125. Cf. G. H. von Wright, Norm and Action - A Logical Inquiry, London 1977, pp. 94-96. 4 Cf. O. Weinberger, Der normenlogische Skeptizismus, in: RECHTSTHEORIE 17 (1986), p. 13 ff.

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constituted by mIes of grammar; but many languages have never been analyzed in even a rudimentary way, and it is not easy to give an accurate formulation of the mIes of even one's native language. It follows that there are almost certainly very many mIes which have never been formulated".5 Thus we can assurne with some confidence that we do have implicit or unformulated mIes and that therefore trying to "extract" them from a practice is not a vain and absurd enterprise. A "strong" theory is that which reflects the general principles presupposed in a practice, that is, which formulates them more or less clearly and openly, and makes an attempt to find an internal coherence among those principles. We could also say that a "strong" theory is an attempt of building up a "system". I would now recall the very well-known semantic and methodological difference between descriptive and prescriptive or normative sentences. The former can be tme or false, the latter not. Descriptive sentences have a cognitive or theoretical purpose, prescriptive sentences have a practical aim. At the level of a "weak" theory prescriptive and descriptive aspects need not be sharply singled out, for a practice is carried on by applying the mIes of the theory (therefore by observing them and their normative content), but at the same time a practice is constituted through those mIes, so that its description must refer, and enunciate, them. We could say that the sentences of a "weak" theory play the role both of mIes and of descriptions of mIes. If notwithstanding its ambiguity we adopt a terminology of Kelsen's, we could further say that the mIes of a "weak" theory are both Normsätze and Rechtssätze, or - adopting a clearer distinction introduced by Georg Henrik von Wright - both "normformulations" and "norm-propositions".6 We might say, following suggestions made by Professors Golding and Hart, 7 that the distinction between these two types of linguistic expressions, that is what Kelsen respectively calls "normative ought" and "descriptive ought", are based on the distinction between "use" and "rnention" of words. In the mIes enacted by law-makers (the "normative ought") we have a "use" of normative sentences (the mIes in question), in the "descriptive ought" (the sentences issued 5 N. Garver, Ru1es, in: The EncycJopedia of Philosophy, vol. 7, ed. by P. Edwards, New York 1967, p. 231. Cf. M. Oakeshott, On Human Conduct, Oxford 1975, p. 127. On the relevance of implicit rules, cf. also W. Krawietz, Zur Einführung: Neue Sequenzierung der Theoriebildung und Kritik der allgemeinen Theorie sozialer Systeme, in: Kritik der Theorie sozialer Systeme. Auseinandersetzungen mit Luhmanns Hauptwerk, ed. by W. Krawietz and M. Welker, Frankfurt am Main 1992, p. 30 f. 6 See H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2nd ed., Vienna 1960, pp. 59, 73 ff., 209 ff.; and G. H. von Wright (note 3), p. 93, p. 106. 7 See M. Golding , Kelsen and the Concept of "Legal System", in: Archiv für Rechtsund Sozialphilosophie, 1961, p. 364; and H. L. A. Hart, Kelsen Visited, in: H. L. A. Hart, Essays in Jurisprudence and Philosophy, Oxford 1983, pp. 291- 293.

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by lawyers about the law in force) we have a "rnention" of those normative sentences (the rules which the law in force consists of). At the level of a "strong" theory, on the contrary, that semantic and methodological "great division" appears c1early enough. We can have a descriptive "strong" theory which recollects all the principles applied in the practice. But we can also have a prescriptive "strang" theory, which, having taken into account the principles underlying the practice, proposes changes or areform of it. Sometimes also at the level of descriptive "strang" theory it is not so easy to sharply distinguish between a descriptive and a prescriptive moment. That is so because the description and systematization of the principles presupposed in a practice, insofar as it gives the "practitioner" awareness of his behaviour, doubtless influences that behaviour. In a sense the "practitioner" will receive that description as a standard model of his practice, a standard which ought to be followed. If I am made aware that in a conditional phrase for the principal proposition Italian-speaking people use the conditional mood, I shall get that information as a standard rule for the conditional phrases whenever speaking Italian. There can be a further level of theories. For many modem epistemologists, in order to build up a scientific theory (generailaws, for example), we need have a more general theory which says to us, for instance, what is a law, or a princip1e, or what are the conditions of coherence wh ich are necessary for the making of scientific theory - that is what is meant when we hear that knowledge is "theory-Iaden".

11. The reflective or rule-based character of many social practices has recently been denied by an American Professor, Stan1ey Fish, a strenuous opponent to Ronald Dworkin's theory of legal interpretation. "To think within a practice he writes - is to have one' s very perception and sense of possible and appropriate action issue "naturally" - without further reflection - from within one' s position as a deeply situated agent (... ) To think with a practice - by self-consciously wielding some extrapolated model of its working - is to be ever ca1culating just what one's obligations are, what procedures are "really" legitimate, what evidence is in fact evidence, and so on. It is to be a theoretician".8 Fish then tries to play "to think within a practice" against "to think with a practice".

8 S. Fish, Doing What Comes Naturally. Change, Rhetoric, and the Practice ofTheory in Literary and Legal Studies, Oxford 1989, pp. 386-387. Cf. R. Dworkin, Pragmatism, Right Answers, and True Banality, in: Pragmatism in Law and Society, ed. by M. Brint and W. Weaver, Boulder 1991, pp. 380-382.

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As a matter of fact every "thinking within a practice" is possible insofar as it also is a kind of "thinking with a practice", that is, with that practice which one is thinking "within". I can speak Russian insofar as speaking Russian is not an automatic, "natural" (in the sense of "causai") conduct, but in that it is rulebased. And being rule-based allows, in a sense refers to, a reflective attitude towards the rules, since, when one has to do with a rule, the question about the correctness of the conduct covered by the rule can at every moment be raised. Fish opposes on the one side practice as fully unreflective and on the other side theory as "strong", theory, that is, a fully conscious intellectual activity. Nevertheless between these two we have the broad field of rule-based practices, wh ich therefore presuppose a "weak" theory. Between the domains of the causal and "natural" (unreflective) practices and the domain of fully conscious (reflective) activity, we find the unconscious but accessible to reflection rule-based practices, which are the proper area of social conduct. That, of course, does not mean that "natural" practices cannot be analyzed in a reflective way, that is, consciously. I can be made aware of the chemical and biological processes which govem my digestion. The difference with the case of social practices is that as far as digestion is concemed, reflection is never necessary to the completion of digestion itself, whereas in the case of social practices, in order to carry them out, I may need a pause for reflection. Causal events (as it is digestion) do not need any theory to obtain. Social facts on the contrary are founded on some idea of them, that is, on some "theory". That is why reflection can never change or modify causal connections, whereas it does change or modify social practices. Intellectual reflection can certainly be used to "steer" causal chains (that is, for instance, the job of medicine), but not to alter the causal connection itself.

III. Let us now pass on to the "world" of legal theory and legal practice. I begin with what I mean by legal practice. I would define legal practice as the activity of lawyers and judges in courts aiming at having or issuing a legal or judicial decision, but also as the activity of State officers and agencies for the public administration, and moreover as the activity of private individuals regulating their interests and life with the recourse to legal devices (for example, by renting a flat, or conc1uding a contract, or also c1aiming compensation for damages, writing a will, etc.). In giving this broad definition of legal practice, I move from the following remarks by Hart: "It is of course very important, if we are to understand the law, to see how the courts administer it when they come to apply its sanctions. But this should not lead to thinking that all there is to understand is what happens in courts. The principal functions of the law as a means of social 44*

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control are not to be seen in private litigation or prosecutions, which represent vital but still ancillary provisions for the failures of the system. It is to be seen in the diverse ways in which the law is used to control, to guide, and to plan life out of court". 9 Now, as for the relationship of legal practice with theory, we face some complications. The complication is due to the fact that the legal practice is always carried on with more or less explicit reference to a body of mIes or principles, that is a (normative) law. Recalling the different senses of "theory" proposed above, the concept of "law" itself could be redefined a theory. The connotation of law as a "theory" is not unusual in contemporary philosophy of law. Hans Kelsen and Alf Ross, for instance, held that the law is a scheme of interpretation of reality. "The norm - writes Kelsen - , the validity of which is taken for granted, serves as a 'scheme of interpretation"'. 10 'Valid' law says Ross - means the abstract set of normative ideas which serve as a scheme of interpretation for the phenomena of law in action". 1\ We find a similar idea in some of Neil MacCormick's and Aulis Aarnio's work. 12 A more recent and somehow extreme version of this view is offered by Christophe Grzegorczyk. "Le droit - he says - est une interpretation autoritaire de la realite, attribuant a ses elements des status ou proprietes appeles tautologiquement juridiques, et operee par des personnes ayant elles-memes la qualite d'organes du droit".13 Law is here an interpretative scheme which ascribes a normative sense to facts and conducts. Through the eyes of law, we shall see a reality otherwise not perceivable. Moreover, for several legal realists the law is a sort of predictive scheme as Justice Hornes held - on the future conduct of judges. For this version of legal realism the law, indeed, is but a "theory", better a "strong" descriptive theory, insofar as its main function is a theoretical one, that of providing knowledge about a particular state of affairs. Indeed, the law is a "strong" theory, in the sense which I am proposing here, because it is not only usually presupposed by legal practitioners, but also known by them, who are well aware of its mIes. The law moreover is a "prescriptive theory", in that it does not intend to describe any practice, but to direct it. Thus, H. L. A. Hart, The Concept of Law, Oxford 1961, p. 39. H. Kelsen, General Theory of Law and State, English trans!. by A. Wedberg, New York 1973, p. 41. 1\ A. Ross, On Law and Justice, Berkeley and Los Angeles 1971, p. 18. 12 See, for instance, N. MacCormick / O. Weinberger, An Institutional Theory ofLaw, Dordrecht 1986, pp. 98 - 99, and A. Aarnio, Legal Fictions and the Problem of Institutional Facts, in: Öffentliche oder private Moral? Festschrift für Emesto Garz6n Valdes, ed. by W. Krawietz and G. H. von Wright, Berlin 1992. 13 C. Grzegorczyk, Le droit comme interpretation officielle de la realite, in: Droits, vo!. 11, 1990, p. 33. 9

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my thesis, that is, that legal theory is relevant for legal practice, is already demonstrated, once we accept the idea that law itself is a "theory" according to the definition of it as a system of general principles and rules which direct a social practice more or less coherently. This thesis of course is trivial, but not so much as one might think at first. It leads to the assumption that any normallawyer is a theorist, and to the conc1usion that lawyers' perplexity about theory is fully out of place. Nevertheless, if we ask a lawyer what he means by "legal theory" when he speaks ironically or contemptuously of it, we at once remark that he is not referring to what he does as a lawyer, but to those c10udy enterprises which are called "jurisprudence", "legal doctrine", or "philosophy of law". Therefore, in order to demonstrate my thesis, some more road must be trodded on.

IV. I have here to recall another very well-known distinction: that between "language" and "metalanguage". A language deals with extra-linguistic objects. A metalanguage deals with linguistic objects, that is, with a so-called "languageobject". A metalanguage can be said to be a second order language. A law is mainly a language which deals with those extra-linguistic entities which are human actions. A legal theory, or a legal philosophy, is mainly a metalanguage which deals with those linguistic objects that are laws, statutes, judicial decisions, etc. If we define law, or at least modern law, a "theory", we are then obliged to ass urne that legal theory is a metatheory, that is, a theory which deals with a theory. Our previous distinction of a "weak" and a "strong" theory applies, in the legal domain, more to legal theory than to law, that is, rather to a metatheory than to a theory.

But we could apply that distinction also for law as a theory. We could say that a customary law is a "weak" theory, since its rules and principles are presupposed but not posed, implicitly and explicitly directing the juristic practice which is not fully aware of them. That is the case, for instance, of some traditionalist legal orders, where judicial decisions are grounded on customs and traditions, and are taken on the basis of the special personal authority or status of judges. The written law, especially the law enshrined in codes, apparently is a "strong" theory. As for the application of the distinction of "weak" and "strong" sense to legal theory as a metatheory, we eventually land at the core of our argument. A "weak" legal theory might be the set of principles and concepts which the law presupposes without always being aware of it, that is, without formulating them in rules or

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other legal provisions. In this regard we could speak of "the concept of law" adopted by a certain law or legal order. This concept has an important ideological tinge. "The concept of law" is "ideology-Iaden", meaning by ideology a general though sometimes quite vague moral and political conception. Think for example of the importance of holding the law as a closed (assuming a strict legal positivist stance) or as an open system, as a system wh ich has or has not gaps, wh ich does or does not include principles and rights. All that is not so much a matter of the law as of "the concept of law" (in a sense used, for instance, by Professor Mario Jori).14 The distinction which I am using here, between a legal theory in a strong and in a weak sense, is quite different from that employed by Professor Uberto Scarpelli. According to hirn a legal theory in a weak sense deals with discourses which are identified - on a different level of analysis - as pertaining to the legal culture or to a positive legal order. A legal theory in a strong sense, on the contrary, would be a theory which lays down by itself those criteria whereby a legal culture or a positive legal order are recognized as such. 15 We can apply the distinction between the descriptive and prescriptive approach to the legal theory as weIl. We could have a descriptive or a prescriptive "strong" legal theory. As for the "weak" legal theory, it is much more difficult to draw this separation line between the "descriptive" and "prescriptive" function because of its implicit and - so-to-say - transcendental character. Thus, Savigny who conceived the law mainly as customary - found that it would have been extremely difficult to explain the difference between a collection of the laws in force made by a legal scholar and a code enacted by a sovereign power to an ancient lawyer used to ascribing the fonner a prescriptive value. "Wir würden - he says - viele Mühe gehabt haben, unsren Vorfahren den Unterschied eines Rechtsbuches als einer Privatarbeit von einem wahren Gesetzbuch deutlich zu machen, den wir uns als so natürlich und wesentlich denken". 16 As far as "strong" legal theory is concemed, I have to mention that one could think that a metalanguage is able to be only descriptive. This inasmuch as one assurnes that a prescriptive language is nothing but a set of prescriptions, and prescriptions deal only with behaviour, that is with extra-linguistic entities. Here prescriptions would in any case be a language, not a metalanguage. Following this view, we should then conclude that we could only have a descriptive "strong" 14 See M. lori, Paradigms of Legal Science, in: Rivista intemazionale di filosofia dei diritto, 1990, p. 230 ff. 15 See U. Scarpelli, Teoria formale 0 teoria strutturale dei diritto. Per la dissoluzione della metafora formalistica, in: Studi in onore di Cesare Grassetti, vol. 3, Milano 1990, especially p. 167. 16 F. C. von Savigny, Vom Beruf unserer Zeit für Gesetzgebung und Rechtswissenschaft, now in: Thibaut und Savigny. Thre programmatischen Schriften, with an Introduction by H. Hattenhauer, München 1973, p. 108.

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theory of law whenever of course theory were thought of as a metalanguage, that is, as a metatheory. But let us examine a little more precisely what we mean by "descriptive" legal theory. When we speak of "descriptive" legal theory, we could mean - as Professor Bobbio shows with respect to legal science 17 - at least two different things (i) that legal theory is to be value-neutral, that is, that it does not contain any judgment of value; (ii) that legal theory is not a source of law. The first thesis is methodological, whereas the second is rather a political one and is connected on the one side with the state monopoly of legal sources and on the other side with the ideals of the rule of law. As a matter of fact, if legal theory were ascribed the status of a source of law, the state could not claim to be the only producer of law, and we might not have much legal security. Moreover the very idea of people's sovereignty might be impaired. We could certainly affirm that the thesis of legal theory as a descriptive enterprise "derives from a given historical context, in which, to safeguard the authority of a privileged source of law, one tends to separate sharply the moment of reflection on the "ius conditum", which explains but does not modify the system, from the proposal of "ius condendum", which tends to modify the system". 18 Nevertheless, as we have seen above, the great division between a descriptive and a prescriptive theory may come out to be somewhat blurred, insofar as a descriptive theory could assurne a prescriptive function or bring about a normative attitude. This happens to legal theory as weB. Jurisprudence or legal theory "operates - as is clearly stated by Bobbio - directly on the legal system insofar as it forms part of it. And just as "Metajurisprudence" operates on "Jurisprudence", so it too, albeit indirectly, may exercise its influence over the law".19 That means that the contents and the methodology of "strong" legal theory, be it a strictly descriptive theory, shortcircuit the legal system which the theory deals with. This effect of a descriptive theory over its field of study is matter of a more general support. As Professor Jori has stressed, "the analysis tends to influence and modify the language-object, which is liable to change because of being investigated. Therefore the relationship between the analyzer and the analyzed often is not a matter of a description of an indifferent and stable object: to describe the nature and the contents of languages and discourses means at least making them explicit, determine them, perhaps present them as a coherent body, thus perhaps modify them, especiaBy if the users are made aware of that enterprise of analysis". 20 17 See N. Bobbio, "Sein" and "Sollen" in Legal Science, in: Sein und Sollen im Erfahrungsbereich des Rechts, ed. by P. Schneider, Wiesbaden 1970, p. 24. 18 Ibid., p. 26. 19 Ibid., p. 12. 20 M. Jori, Saggi di metagiurisprudenza, Milano 1985, p. l3.

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I have said above that a positive legal order, an effective system of laws, somehow presupposes a "concept of law". Indeed, a concept of law is assumed also by a "strong" legal theory as weIl, above all for methodological purposes - the "concept of law" at this level is a body of background assumptions made by the theory in question. We might say, then, that legal theories are "conceptsof-Iaw-Iaden". "Does this mean - asks lohn Finnis - that descriptive jurisprudence (... ) is inevitably subject to every theorist's conceptions and prejudices about what is good and practically reasonable?" And he answers: "Yes and no. 'Yes', insofar as there is no escaping the theoretical requirement that ajudgement of significance and importance must be made if theory is to be more than a vast rubbish heap of miscellaneous facts described in multitude of incommensurable terminologies. 'No', insofar as the disciplined acquisition of accurate knowledge about human affairs ( ... ) is an important help to the reflective and critical theorist in his effort to convert his own (and his culture's) practical 'prejudices' into truly reasonable judgements about what is good and practically reasonable".21 I would agree with Finnis, had he not twisted too much the methodological previous choice of the descriptive theorist into a moral decision. For Finnis, methodology seems to be immediately a moral matter. But whether, for instance, to make recourse to a lexical definition or rather to a stipulative one is not as such a moral question. Nor is the decision whether to define a concept per genus et differentiam or according to the concrete uses of it a moral choice. That decision can certainly have moral consequences, but only indirectly. Therefore, it is always possible to distinguish the methodological point from the moral. Had we fully adopted Finnis' metamethodology, according to wh ich, in order to have descriptive social and legal theories, we need a sort of naturallaw, 22 we could possibly conclude that we need naturallaw also to have physics or history, or a descriptive theory of chess. This apparently is an absurd consequence. Therefore, we could plausibly suggest that there must be something wrong in Finnis' metamethodology. How weak Finnis' proposal is is shown by the fact that his argument ends up falling into the trap of a "vicious circle". In fact, he firstly affirrns that in order to have a descriptive theory we need a sort of natural law (that is a strong criterion of relevance and significance) and then he adds that the undertaking of a natural law theory "cannot proceed securely without a knowledge of the 21 J. Finnis, Natural Law and Natural Rights, Oxford 1980, p. 17. Finnis' italies. 22 As is remarked by Professor Nino, "Finnis intends to show that a descriptive concept of law is inconvenient even when it is used within descriptive theoretical contexts" (C. S. Nino, La validez dei derecho, Buenos Aires 1985, p. 191. English translation mine).

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whole range of human possibilities and opportunities, inclinations and capacities, a knowledge that requires the assistance of descriptive and analytical social science".23 The argument here is circular: knowledge presupposes natural law (strong criteria of relevance), natural law presupposes knowledge. The point that the need far criteria of relevance does not imply the assumption of a moral point of view is very weIl made by H. L. A. Hart. "It is (... ) truehe writes - that an analysis which allots a place to moral claims and beliefs as constituents of a social phenomenon must itself be guided, in focusing on those features rather than others, by some criteria of importance of which the chief will be the explanatory power of what his analysis picks out. So his analysis will be guided by judgements, often controversial, of what is important and will therefore reflect such meta-theoretic values and not be neutral between all values. But again there is nothing to show that this analysis is not descriptive but normative or justificatory".24 This view seems to have been defended by Hart throughout his work. In one of his first essays we read the following: "It yet seems to me vital to distinguish the question of the history and the pragmatic value and, in one sense, the morality of the distinction we draw, from the question what these distinctions are". 25

v. As regards the partitions of what I have labelled "strong legal theory", we have to remember that traditionally we find legal doctrine or legal "dogmatics" (according to European continental terminology), which is divided into the various domains of private law, public law, penal law, and so on and so forth, on the one side, and legal theory stricto sensu, that is jurisprudence and legal philosophy, on the other side. As you may have supposed, here I am not pleading for legal "dogmaticians" but far jurisprudents. The relevance I care about is not that of legal doctrine or "dogmatics" but that of jurisprudence and philosophy of law. But, although legal practitioners are skeptical about legal theory fata sensu, that is also about legal doctrine (I remember from my three years as apprentice barrister in Messina how much genuine lawyers were suspicious of law professors coming to the courts: during a trial, a well-known barrister said to a famous law professor that "the road from the university to the courts is uphill"), legal dogmaticians in their turn are very skeptical about jurisprudents. Anyway, as I have already pointed out, legal doctrine and jurisprudence are both at the same level 23

J. Finnis (note 21), pp. 18-19.

H. L. A. Hart, Comment, in: Issues in Contemporary Legal Philosophy. The Influence of H. L. A. Hart, ed. by R. Gavison, Oxford 1987, p. 39. 25 H. L. A. Hart, The Ascription of Responsibility and Rights, now in: Logic and Language, First Series, ed. by A. Flew, Oxford 1966, p. 166. 24

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of distance from the law in force. They are both "strong" theories dealing with the law. The concept of "legal dogmatics" or legal doctrine is less controversial than the concept of legal theory. We could adopt Robert Alexy's definition of legal dogmatics as "(1) a dass of propositions which (2) relate to enacted norms and case law but are not identical with a description of them, and (3) stand in some coherent mutual inter-relationship, (4) are composed and discussed in the framework of an institutionally organized legal science, and (5) have normative content".26 The differences between legal "dogmatics" or doctrine and legal theory or jurisprudence are, I think, the following. (i) Whereas legal doctrine deals only with partial aspects of the law (and more and more with its technicalities, so that legal doctrine usually is distinguished according to the various domains of law), and is strictly bound to anational legal system, legal theory deals with the law insofar as it tries to render explicit its "concept", the concept of law which the law itself implicitly presupposes. (ii) Moreover, legal theory is not bound to a special national legal order, insofar as it compares different "concepts" of law and attempts to gain general criteria for definition and evaluation. "Legal dogmatics - say Professors Robert Alexy and Ralf Dreier - can be defined as the juristic theory of a single legal system's positive law. In all developed legal systems it is divided into specialist dogmatics, e. g., the dogmatics of civillaw, criminal law, administrative law, constitutional law, etc. These sections again show various subdivisions. From this fact emerges the need for a general juristic theory of positive law, which is also called "general theory of law".27 Using John Austin's way of speaking, one could dare to label legal doctrine as "particular jurisprudence" and legal theory, pompously, as "general jurisprudence".28 (iii) The most important difference between legal doctrine and jurisprudence, in my opinion, is that the former is not so radically reflective as the latter. Legal doctrine deals with the law and its norms as if they were "dogmas"; this is the reason why in the continental European juristic jargon legal doctrine is called "dogmatics". Thus we could say that the difference between legal doctrine and legal theory or jurisprudence is that the former assumes an unreflective point of view with regard to a special legal system, whereas jurisprudence, although it cannot do without an internal point of view, has towards it a reflective attitude. The ultimate reference of legal doctrine is a specific law and its internal concepts, 26 R. Alexy, A Theory of Legal Argumentation. The Theory of Rational Discourse as Theory of Legal Justification, English trans!. by R. Adler and N. MacCorrnick, Oxford

1989, p. 256. 27 R. Alexy / R. Dreier, The Concept of Jurisprudence, in: Ratio Juris, 1990, p. 1. 28 Cf. C. K. Allen, Jurisprudence - What and Why?, in: Id., Legal Duties and Other

Essays, in Jurisprudence, reprint of the Oxford edition 1931, Aalen 1977, p. 5 ff.

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principles and rules; this is not the case of legal theory which can legitimately transcend any positive legal materials. That does not me an that legal dogmatics is fully unreflective, or that it is not open to arguments other than those offered by the legal "dogma". As has been pointed out by Robert Alexy, "the propositions of dogmatics are in no way irrefutable. They are not dogmas in the conventional sense". 29 Indeed, no dogmaticians can justify all the dogmatic propositions on further dogmatic propositions. "At some point the dogmatic propositions will run out and other arguments become necessary. Since dogmatic propositions have normative content these other arguments can only be general practical arguments".30 This point, it is worth remembering, justifies together with other considerations the thesis that the legal argumentation is a "special case" of a more general "practical" reasoning. We can also have another and higher level of theoretical consideration: a theory which deals with legal dogmatics. Here again we could find a "weak" and a "strong" theory. We can have a "weak", implicit theory of legal dogmatics, and a "strong" theory, which explicitly takes into account rules and principles used by legal dogmaticians in their juristic work. The latter 1 propose to call metadogmatics. My contention is that jurisprudence is composed of a "strong" theory of the law (of the concept of law) and of a "strong" theory of legal dogmatics. The latter comprises also a theory of general practical arguments insofar as legal dogmatics must refer to them in order to justify its own propositions. VI. Now, what is the relevance of legal theory as (i) a theory of the concept of law, and (ii) as metadogmatics, for legal practice? As regards legal theory as metadogmatics, 1 would like to recall some of its tasks and functions. The function of metadogmatics is, above all, that of clarifying the language used by dogmatics. It is a kind of logic of legal dogmatics. It has to study and, as it were, order its concepts, its arguments, its ways of reasoning. Legal theory is also demanded to analyze the way jurists, especially judges, take legal decisions. Judicial and legal reasoning are connected with the "concept of law". Nevertheless they have their own peculiar questions which are to be dealt with at the level of a metatheory, which will be on the one side a "strong" theory and on the other either descriptive or prescriptive. A theory of legal reasoning cannot be only a collection of existing styles of decisions. It clearly R. Alexy (note 26), p. 265. 30 Ibid., p. 262.

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Massimo La Torre

has a prescriptive or normative function or end: the foundation of a rational style of reasoning. Anyway, legal theory both as a metadogmatics and a theory of legal reasoning serves to control rationally the discourse of dogmaticians and of judges and other legal practitioners. Is that not a relevant task for legal theory? I think the ans wer only can be affirmative. Legal theory as a theory dealing with legal dogmatics comprises the study and analysis of those ideologies hidden behind the severe and sometimes obscure words of doctors of laws. A fine example of this kind of work has been offered in Italy in studies by the late Giovanni Tarello, Professor of Jurisprodence at the Faculty of Law of Genoa. His book Teorie e ideologie dei diritto sindacale, 31 for instance, has been very influential on an entire generation of Italian labour law scholars. No less relevant is legal theory as a "strong" theory dealing with what I have called "the concept of law". We can here again draw the distinction between a descriptive and a prescriptive approach. A descriptive approach could for instance be that which Germans call Strukturtheorie, and Italians teoria deli' ordinamento, that is a theoretical reconstruction ofpositive law as a general coherent normative system. At this level, we can also have a descriptive theory of legal interpretation presenting how this is regulated and carried on in that special positive legal order. But the most important task here is the building-up of an explicit concept of law, which cannot but have a prescriptive tinge. What maUers here is what kind of general idea of law we (must) adopt. The adoption of a natural law paradigm might be a solution, which will obviously have consequences on legal practice different from those which we could have in case we had adopted a legal positivist paradigm. Is our law a system only of roles, or also of principles? Is law distinct from morals, or is it imbued with moral values? Moreover, without a previous "concept of law" we are unable to establish what counts and has to count as law. In fact, as Professor Jori has pointed out, "logically we must be able to identify a legal system as legal be/ore applying its own internal criteria; or else every madman could set himself up as a supreme authority according to his own system of roles".32 Are those questions, the questions about the contents, the morality, and the identity of law, irrelevant for legal practice? If your answer stubbornly is: "Yes, they are irrelevant", I shall replay: "How do you know? Don't you need for that a criterion of relevance, that is, a 'concept of law'?" In short, I shall conclude that your contention of the irrelevance of legal theory for legal practice is self-defeating. This is so because that contention of yours 31 32

Milano 1967. M. lori (note 14), p. 234. Jori's italies.

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needs assume a legal theory (be it only a "weak" theory), that is a theory of what is relevant for legal practice. But, if it is so, you are in a sense obliged ("logique oblige") to acknowledge that you, as a jurist, cannot do without legal theory and that, therefore, legal theory is quite relevant for legal practice. Quod erat demonstrandum.

Gerechtigkeit durch Richter? Von Hans-Martin Pawlowski, Mannheim

I. 1. Die Ahndung des in der früheren DDR begangenen Unrechtes stellt di'e deutsche Justiz vor große Probleme: Viele erwarten nicht nur die Bestrafung der sog. Mauerschützen, sondern vor allem die Bestrafung der wirklich Verantwortlichen - also Erich Honeckers 1, Erich Mielkes u. a. m. Dieses Verlangen stößt naturgemäß auf Schwierigkeiten, da die Machthaber der früheren DDR anders als früher die Nationalsozialisten das Recht ihres Staates ihren Vorstellungen und Bedürfnissen angepaßt haben: Während es kein Gesetz gab, das die Tötung von Juden oder Geisteskranken erlaubte oder anordnete, gab es durchaus ein Gesetz, das das Schießen an der Mauer regelte.

Andere stoßen sich demgegenüber denn auch daran (und dies m. E. zu Recht), daß wir die für die Spionage der früheren DDR Verantwortlichen nicht nur wegen Spionage 2, sondern auch noch wegen (Beihilfe zum) Landesverrat 3 (der BRD) verurteilen - obwohl es nach einem Krieg auch dem Sieger völkerrechtlich verboten ist, die Spione des Unterlegenen zu bestrafen. Der Gesetzgeber hatte hier zwar schon 1990 versucht, ein Amnestiegesetz zu verabschieden 4 - der 1 Vgl. dazu die Entscheidung des KG, NJW 1991, S. 2653 ff., über den gegen diesen gerichteten Haftbefehl; dazu noch unten im Text. 2 BayOLG NJ 1992, S. 265 ff. Hierzu hat der BGH, JZ 1991, S. 713 ff., auf eine Haftbeschwerde hin zwar festgestellt, daß die Spionage nach den bestehenden Gesetzen strafbar ist; er hat dabei aber nachdrücklich hervorgehoben, daß der Gesetzgeber nach den Grundsätzen des Rechtsstaates gehalten sei, ein Amnestiegesetz zu erlassen; so schon G. Grünwald in: Häsemeyer / Pawlowski (Hrsg.), Was wird aus Deutschland? Baden-Baden 1991, S. 59 ff., 62 und auch B. Simma / K. Volk, in: NJW 1991, S. 871 ff. C. D. Classen, NJW 1991, S. 717 ff., hat schließlich mit beachtlichen Gründen dargelegt, daß derartige Handlungen von Amtsträgem der ehemaligen DDR schon nach geltenden Recht nicht strafbar sind. Und das KG, NJW 1991, S. 2501 ff. - Großmann, hat dieses Problem jetzt durch einen Vorlagebeschluß dem BVerfG vorgelegt; dem zustimmend Albrecht / Kadelbach, in: NJ 1992, S. 137 ff. mit Nachweisen des Streitstandes. 3 Die immer dann mit der Spionage verbunden ist, wenn man Angehörige des anderen Staates als Helfer anwirbt. In diesen Fällen hält der BGH, NStZ 1991, S. 429 ff., eine Amnestie sogar für nicht opportun: Weil ein derartiges Verhalten arn "Tatort Bundesrepublik" noch immer gefährlich sei; vgl. dagegen den in der vorstehenden FN erwähnten Vorlagebeschluß des KG. 4 Vgl. dazu den von der Koalition eingebrachten Entwurf BT-Drucksache 11 /7762; dazu Grünwald (FN 2), S. 59 ff., 62 f.

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(unsachliche) Hinweis darauf, daß die Amnestie Mitgliedern der "Stasi" zugute kommen würde, hat dieses Unternehmen dann aber leider sofort gestoppt. 2. Der Gesetzgeber hat die Probleme, die sich aus dem Übergang von der DDR zur Bundesrepublik ergeben, aus gutem Grund konventionell geregelt nämlich unter Beachtung des nulla-poena-Grundsatzes (Art. 103 Abs. 2 GG) und der Regeln des sog. intertemporalen und internationalen Strafrechts 5: Danach sind in der früheren DDR begangene Handlungen zu bestrafen, wenn sie nach unserem Recht (noch) strafbar sind 6 , sofern sie bei ihrer Begehung nach dem Recht der DDR strafbar waren. Nach den Grundsätzen über die zeitliche Geltung der Strafgesetze bestimmt sich die Höhe der Strafe dann jeweils nach dem mildesten Gesetz (vgl. § 2 StGB).7 Damit werden die heute zu verhängenden Strafen dadurch legitimiert, daß sie gegen unsere Gesetze verstoßen: Dieser Verstoß weist die verhängten Strafen für uns als Erscheinungen des Rechts aus, als Versuche zum Richtigen. Voraussetzung dafür ist nach unserem Recht aber, daß sie bereits zur Zeit ihrer Begehung strafbar waren - wenn auch nach einem Recht, dessen Ziel nach unserer Auffassung nicht die Gerechtigkeit war. 8 Hält man sich an diese Bestimmungen und Grundsätze, dann kann man zwar Taten bestrafen, die der Aufrechterhaltung der demokratischen Fassade der DDR dienten - wie z. B. die Beteiligung an Wahlfälschungen 9 - , nicht aber die Taten, die die Macht des Arbeiter und Bauernstaates schützten, deren Durchsetzung die gesamte Rechtsordnung der DDR gewährleisten sollte. 10 Dieses Unvermögen scheint nun nicht nur unsere Medien und auch viele Mitbürger 11 zu V gl. die Darstellung bei Grünwald (FN 2), S. 59 ff. Nach den Regelungen des Einigungsvertrages sollen daneben bei einigen Straftaten gegen die Volkswirtschaft in der DDR begangene Straftaten ausnahmsweise auch dann noch verfolgt werden können, wenn sie nach unserem Recht nicht strafbar sind, wenn bereits vor der Wiedervereinigung ein Strafverfahren eingeleitet worden war (dazu Grünwald [FN 2], S. 59 ff., 62 f.) - was hier außer Betracht bleiben kann. 7 Vgl. die Darstellung bei Grünwald (FN 2). 8 Dies nicht zuletzt deshalb, weil es nach seinen eigenen Voraussetzungen nicht unparteilich, sondern parteilich sein - nämlich die Herrschaft einer Klasse befestigen - sollte; vgl. Art. 1 I 2 der Verfassung vom 6. 4. 1968: Die DDR "ist die politische Organisation der Werktätigen ... , die ... unter der Führung der Arbeiterklasse und ihrer marxistisch-leninistischen Partei den Sozialismus verwirklichen". S. Mampel, Die sozialistische Verfassung der Deutschen Demokratischen Republik, Frankfurt 1972, Art. 19, Erl. III, 4, S. 519, stellt daher zutreffend fest: "Die Anwendung des sozialistischen Rechts ist nur strikt, wenn sie parteilich ist. Die Auslegung sozialistischer Rechtsnormen muß parteilich sein ... "; vgl. dazu auch die Darstellung bei G. Brunner, Einführung in das Recht der DDR, 2. Aufl., München 1979, § 1, S. 3 ff. oder J. Menzel, Die Bedeutung des Rechts in der DDR unter besonderer Berücksichtigung des Prinzips der sozialistischen Gesetzlichkeit in der Zeit von 1949-1989, Diss. Mainz 1990, S. 40, 53 ff., 82 9 Dazu BG Leipzig NtZ 1991, S. 31 f. IO Staat und Recht hatten nach dem Zusammenhang der Rechtsordnung der DDR nur einen instrumentalen Charakter; vgl. dazu die Darstellung bei Mampel (FN 8), Art. 1, Erl. I 2c, S. 84; Art. 19, Erl. III 3, S. 511 ff. oder Menzel (FN 8), S. 4 ff., 80 ff. 5

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enervieren, sondern auch unsere Strafverfolgungsbehörden und Gerichte. Unsere Justiz scheint fest entschlossen, diesem Ungenügen abzuhelfen - unter dem Beifall des (damaligen) Bundesjustizministers K. Kinkei, der nach Presseberichten der Bemerkung der Abgeordneten B. Bohley zugestimmt haben soll, daß die Bürger der früheren DDR auf Gerechtigkeit gehofft hätten, an ihrer Stelle aber nur mit dem Rechtsstaat konfrontiert worden seien. 3. Die Vermutung, daß unsere Gerichte dem geschilderten öffentlichen Unbehagen abzuhelfen geneigt sind (wenngleich sie wissen werden, daß sie dies nur in einem sehr ungenügenden Maße erreichen können), stützt sich nicht nur auf die Mauerschützen-Urteile des LG Berlin vom 20. 1. 12 und 5. 2. 1992, sondern auf Urteile und Beschlüsse des Bundesgerichtshofs: So hat der BGH 13 bereits ein Urteil des Schwurgerichts Berlin aufgehoben, weil dieses bei der Aburteilung eines Totschlags durch einen alkoholisierten Volkspolizisten nicht nur das mildere DDR-Recht angewandt hatte l 4, sondern auch die Regelung des § 61 I StGB-DDR, nach der das Gericht bei der Strafzumessung "die Grundsätze der sozialistischen Gerechtigkeit zu verwirklichen" hat. 15 Der BGH meinte nämlich, daß es dem Gleichheitsgrundsatz widerspreche und daher verfassungswidrig sei, wenn der Richter bei der Strafzumessung die früheren politischen Anschauungen (der sozialistischen Gerechtigkeit) berücksichtigen würde. Es kann und muß hier dahinstehen, ob man dieses Urteil auch anders hätte rechtfertigen können 16 - es liegt jedenfalls auf der Hand, daß die Argumente des Bundesgerichtshofs zum einen nicht mit dem herkömmlichen Verständnis des nulla-poena-Satzes zu vereinbaren sind 17, und daß sie zum anderen auch auf 11 Ein in der Öffentlichkeit bekannter und in der Politik bewanderter nichtjuristischer - Kollege sagte mir in einer Unterhaltung, daß er die Achtung vor den Juristen verlieren würde, wenn diese nicht gewährleisten könnten, daß das in der DDR begangene Unrecht hier verfolgt werde. 12 NJ 1992, S. 269 ff. 13 NStZ 1991, S. 480 ff. 14 Wie es dem Einigungsvertrag entspricht, was der BGH bestätigte. 15 Woraus die DDR-Justiz u. a. Strafmilderungsgründe für Angehörige der Streitkräfte und der Volkspolizei abgeleitet hatte - ähnlich wie es nach unserem Recht strafmildernd berücksichtigt werden kann, daß der Täter ein besonders guter Beamter war, wie F. C. Schröder, JR 1991, S. 469, unter Hinweis auf BGHSt 8, S. 188 bemerkt. 16 So meint z. B. F. C. Schröder, IR 1991, S. 469 f., daß die richtige Auslegung des § 61 I StGB-DDR ebenfalls zu der Feststellung habe führen können, daß die Voraussetzungen dieses Strafmilderungsgrundes in dem konkreten Fall nicht vorgelegen hätten - wonach das Urteil im Ergebnis zu billigen sei. 17 Dazu neben Grünwald (FN 2) u. a. F. C. Schröder, IR 1991, S. 469 f.; J. Renzikowski, NJ 1992, S. 152 ff. Vgl. im übrigen die Darstellungen bei Lackner, StGB. 19. Aufl. 1991, § 1, Rz 1; E. Schmidthäuser, Strafrecht, Allgemeiner Teil. 2. Aufl. Tübingen 1984, 3/21 ff. oder Rudolphi I Horn I Samson, Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch. 5. Aufl. 1991, § 1, Rz 2 ff. mit weit. Nachw., die deutlich machen, daß der nullapoena-Grundsatz gebietet, den "gesamten herrschenden Rechtszustand" zu berücksichtigen.

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die Fälle der Mauerschützen passen, so daß man von daher erwarten kann, daß der BGH auch die Urteile über die Mauerschützen billigen wird. Im Hinblick auf die weitere Verfolgung der früheren Spione hat der Bundesgerichtshof zwar den Gesetzgeber unter Berufung auf die Prinzipien des Rechtsstaates zum Erlaß eines Amnestiegesetzes aufgefordert (vgl. FN 2) - aber damit auch festgestellt, daß unsere Justiz diese Taten nach den bestehenden Gesetzen verfolgen muß. Darüberhinaus hat der Bundesgerichtshof im Hinblick auf die Verfolgung der Anstiftung oder Beihilfe zum Landesverrat, die mit den Aktivitäten der Spione vielfach verbunden waren, hervorgehoben, daß insoweit eine Amnestie nicht am Platze sei (vgl. FN 3). Es ist allerdings noch möglich, daß das Bundesverfassungsgericht - dem das Kammergericht jetzt die Frage der weiteren Strafbarkeit der DDR-Spione vorgelegt hat (FN 2) - die Justiz aus verfassungsrechtlichen Gründen zu einer Änderung dieser Rechtsprechung auffordert. 18 Daher besteht Anlaß, diese Rechtsprechung genauer zu analysieren. Denn wenn sich auch der Gesetzgeber im Hinblick auf die Verfolgung des in der DDR begangenen Unrechtes zurückgehalten hat und wohl auch zurückhalten mußte - weil die Verfassungswidrigkeit eines Gesetzes, das die Bestrafung der für die Handlungen der DDR Verantwortlichen angeordnet hätte, auf der Hand gelegen hätte - , so scheint für die Gerichte der Übergang vom Rechtsstaat 19 zum Gerechtigkeitsstaat leichter zu sein. Es ist daher zu überlegen, was es mit dieser Gerechtigkeit auf sich hat.

11. 1. Ausgangspunkt dieser Überlegungen ist also die Feststellung, daß neue

Gesetze die verbreitete Erwartung einer Ahndung des in der DDR begangenen

Unrechtes nicht befriedigen können: Denn soweit dieses Unrecht zur Zeit der Tat nach den Gesetzen der damaligen DDR und unseren damaligen Gesetzen, die weiterhin gelten, strafbar war, bedarf es keiner neuen Gesetze; soweit dieses Unrecht aber zur Zeit der Tat nicht gegen die Gesetz der DDR sowie unsere damals und heute geltenden Gesetze verstieß, würden Gesetze, die heute deren 18 Dagegen spricht nicht, daß des BVerfG bereits eine Verfassungsbeschwerde des früheren Ministerpräsidenten der DDR Stoph nicht angenommen hat, in der sich dieser auf die völkerrechtliche Immunität von Staatsoberhäuptern (vgl. dazu BGHSt 33, S. 97 ff. - Honecker) berief. Denn diese Nichtannahme stützte sich darauf, das diese Immunität nach Ablauf der Amtszeit der geschützten Personen mit Einwilligung ihres Staates aufgehoben werden kann, vgl. Albrecht I Kadelbach, NJ 1992, S. 137 ff., 140, und daher keinen individuellen Vertrauensschutz für Vertreter nicht mehr bestehender Staaten begründet. Dennoch läßt aber diese Entscheidung wohl bereits erkennen, daß auch beim BVerfG Verständnis für das Bedürfnis der Verfolgung der für die DDR Verantwortlichen vorhanden zu sein scheint. 19 Zu dessen Fundamenten nach bisherigem Verständnis der nulla-poena-Grundsatz zählte; vgl. Rudolphi I Horn I Samson (FN 17), § 1, Rz 2; B. Schünemann, Nulla poena sine lege? Berlin, New York 1978, S. 3, 9 ff.; G. Grünwald, ZStW 76, S. 1 ff.

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Ahndung anordnen, gegen Art. 103 Abs. 2 GG verstoßen. 20 Neue Gesetze wären schließlich auch dann nicht erforderlich, wenn man die Regelung des Art. 103 Abs. 2 GG zeitweilig suspendieren würde - wie man es in der Öffentlichkeit z. T. unter Hinweis darauf fordert, daß der nulla-poena-Grundsatz nur für die Bewältigung der Probleme geeignet sei, die sich in rechts staatlichen Verhältnissen stellen. Denn auch die Vertreter dieser Ansicht denken wohl nicht daran, alle in der DDR begangenen bösen Taten zu bestrafen, sondern wohl nur die, die nach unserem Strafrecht strafbar gewesen wären, wenn dies damals in der DDR gegolten hätte. Und wenn man auch bei dem quasi entgegengesetztem Problem der Gleichbehandlung von BRD- und DDR-Spionen feststellen muß, daß in diesem Zusammenhang neue Gesetze helfen könnten (vgl. FN 2), so stellt sich doch auch hier die Frage, ob diese erforderlich sind, oder ob nicht auch dieses Problem bei den Richtern besser aufgehoben ist. 2. Überlegen wir also zunächst aus welchen Gründen Richter bei der Verfolgung des DDR-Unrechts zu Recht (aus Gründen der Gerechtigkeit) Strafen verhängen können, obwohl doch auf der Hand liegt, daß man vor der sog. Wende nicht bzw. nicht mehr davon ausging, daß die Handlungen der DDR-Administration gegen das dort geltende positive Recht verstießen: Man erinnere sich an die Schlagworte vom "Wandel durch Annäherung", an die Verhandlungen und Verträge nicht nur zwischen den beiden deutschen Staaten sondern auch zwischen SPD und SED usf. - dies alles waren keine erzwungenen Verhandlungen und Verträge mit Straftätern, wie man sie z. B. nach einer gewaltsamen Entführung Unschuldiger abschließt. 21 Mußten und müssen wir aber davon ausgehen, daß die frühere DDR als Staat eine Erscheinung des Rechts war, dann mag es zwar noch auf der Hand liegen, daß dies nicht die Verfolgung von Taten verhindert, die zwar auf Veranlassung der Führung begangen wurden - die aber auf Verlangen derselben Führung heimlich begangen werden mußten, also in einer Art und Weise, die öffentlich nie zugegeben werden durfte (wie z. B. die bereits erwähnten Wahlfälschungen). Denn in dieser Organisation von Heimlichkeit lag bereits die Anerkennung des Unrechts: In der Verborgenheit anerkennt das Laster die Tugend. 22 Demgegenüber bedarf es aber augenscheinlich besonderer Argumente, wenn man darlegen will, daß Handlungen, für die der Täter öffentlich belobigt und sogar mit Orden und Ehrenzeichen ausgezeichnet wurden 23, nach dem Recht desselben Staates Unrecht gewesen sein soll. 20

ren.

Wenn man von den FN 6 erwähnten Fällen absieht, die hier nicht weiter interessie-

21 Wenngleich Anfang und Ende der DDR jedem deutlich machte, daß die Regierung dieses Staates ihre Legitimation von außen und nicht von innen bezog: Daß es sich also um eine Fremdherrschaft handelte. 22 Dies hat denn auch nicht zuletzt die Verfolgung einer Reihe von Nazi-Verbrechen ermöglicht, weil auch damals die Tötung von Juden oder Geisteskranken geheimgehalten werden mußte. 23 Vgl. dazu die Darstellung in dem 1. Mauerschützenurteil des LG Berlin NJ 1992, S. 269 ff.

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a) Die Gerichte berufen sich bei der Verfolgung von DDR-Tätern z. T. darauf, daß die Verfassung der früheren DDR vom 6. 4. 1968 in Art. 30 124 den Schutz des menschlichen Lebens gebot und daß daher auch das DDR-Strafrecht die Tötung von Menschen unter Strafe stellte. Soweit dann das Töten von Menschen durch besondere ErJaubnisnormen angeordnet, gerechtfertigt oder entschuldigt werde, seien diese jedenfalls dann 25 nicht zu beachten, wenn diese Normen unserem Verfassungsrecht 26 oder den allgemein (international) anerkannten Rechtsprinzipien widersprechen. 27 Diese Hinweise sind aber nur solange plausibel, als man den nulla-poena-Grundsatz nur abstrakt als spezielle Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips 28 versteht - z. B. als Ausfluß des Prinzips der Gewaltenteilung 29: Denn bei dieser Interpretation kann man davon ausgehen, daß das Verhalten des Täters schon zur Tatzeit gegen das am Tatort geltende Strafrecht verstieß, weil sich die ErJaubnisnormen der geläuterten Rechtserkenntnis als bereits zur Tatzeit unverbindlich darstellen. Berücksichtigt man dagegen die Teleologie 30 des nulla-poena-Satzes 31 , dann entfällt diese Plausibilität. Denn dann stellt man fest, daß dieser Grundsatz auch das Vertrauen in die Kontinuität der Gesetze und die Vorhersehbarkeit der Sanktion gewährleisten 32 soll und daher Vgl. schon Art. 19 II der Verfassung von 7. 10. 1949. Allgemein gegen die Beachtung fremder Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsnormen allerdings H. Woesner, ZRP 1976, S. 248 ff., 250. 26 So die bereits FN 13 erwähnte Entscheidung des BGH, nach der unsere Gerichte nicht gemäß § 61 I StGB-DDR zu prüfen hätten, was die sozialistische Gerechtigkeit" verwirklichen würde, weil dies gegen den Gleichbehandlungsgrundsatz unserer Verfassung verstoßen würde; vgl. auch den Beschluß des KG zum Haftbefehl gegen Honecker (FN 1), der sich in Anschluß an frühere Urteile des OLG Düsseldorfs wegen des Verrats von Fiuchtplänen, NJW 1979, S. 69 ff.; 1983, S. 1277 f., u. a. darauf beruft, daß das Verbot des Verlassens der DDR gegen die den Deutschen durch Art. 11 unserer Verfassung im Bundesgebiet gewährleistete Freizügigkeit verstoße (!). 27 So ausführlich die in der vorstehenden FN erwähnten Entscheidungen des KG und des OLG Düsseldorf und LG Stuttgart, NJW 1964, S. 64 ff. (Hanke). Das LG Berlin stellt in seinem 1. Mauerschützenurteil, NJ 1992, S. 259 ff., 270 f., darauf ab, daß es einen "Kembereichs des Rechts" gebe, den ,,nach dem Rechtsbewußtsein der Allgemeinheit kein Gesetz und kein obrigkeitlicher Akt antasten darf'. 28 Vgl. dagegen schon J. Renzikowski, NJ 1992, S. 152 ff., 154. 29 Vgl. dazu BVerfGE 71, S. 108 ff., 114; Maurach/ Zipf, Strafrecht, Allg. Teil, 1. Teil, 7. Aufl., Heidelberg 1987, § 8, Rz 34 ff., 38; und im übrigen die Darstellung bei Schünemann (FN 19), S. 9 ff., die hervorhebt, daß dies zwar "das älteste Fundament" nulla-poena-Satzes sei, daß es bei diesem aber heute vornehmlich um weitere Aspekte gehe; gegen eine derartige "Verkürzung" auch J. Renzikowski, NJ1992, S. 152 ff., 154. 30 Vgl. hierzu W. Krawietz, Das positive Recht und seine Funktion, Berlin 1967; ders. in: Krawietz / Opalek u. a. (Hrsg.), Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz, Berlin 1979, S. 111ff., 143 ff. und neuestens in: Hoppe / Krawietz / Schulte (Hrsg.), Rechtsprechungslehre. 1992, S. 455 ff., 477 ff., der zu Recht immer wieder hervorgehoben hat, daß man alles Recht heute nur dann richtig anwenden könne, wenn man auf die Zwecke rekurriere, die der Gesetzgeber mit seinen Normen verfolge. 31 Dazu die Darstellung bei Schünemann (FN 19), S. 9 ff. oder G. Grünwald, ZStW 76, S. 1 ff. 32 Vgl. dazu nur BVerfGE 75, S. 329 ff, 341; 71, S. 108 ff., 114; 47, S. 109 ff., 120 41, S. 314 ff., 319 und öfter. 24 25

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auch mit dem Schuldprinzip zusammenhängt 33 , daß er helfen soll, das Vertrauen in die Unparteilichkeit und Neutralität der Gerichte zu begründen, die durch diesen Grundsatz davor bewahrt werden, die Strafbarkeit erst unter dem Eindruck einer bestimmten Tat festzulegen 34 usf.: Wenn die heutige Bestrafung der DDRTäter ihre Legitimation in unserem heutigen Recht findet (dazu zu FN 8), dann liegt auf der Hand, daß wir nur die Täter bestrafen können, die zur Tatzeit in zurechenbarer Weise gegen das am Tatort geltende Recht verstießen und sich daher i. S. des Strafrechts schuldig fühlen konnten und mußten. Damit wird deutlich, daß es dem nulla-poena-Grundsatz entspricht, den Täter insgesamt nicht schlechter zu stellen, als er es zur Tatzeit erwarten konnte - wie es die h. L. auch darstellt. 35

Von daher war es dann zwar verständlich und richtig, wenn es das OLG Braunschweig unter Hinweis auf unseren ordre public ablehnte, eine von den DDR-Gerichten wegen Grenzverletzungen verhängte Strafe in der Bundesrepublik zu vollstrecken. 36 Es fällt von daher aber schwer, nachzuvollziehen, daß unsere Gerichte die Strafbarkeit Honeckers (oder der Mauerschützen) bejahen müßten, weil das Ausreiseverbot der DDR oder die Strafbarkeit des "Ungesetzliehen Grenzübertritts" gegen die durch Art. 11 GG allen Deutschen in der Bundesrepublik gewährleistete Freizügigkeit verstieß, worauf das Kammergericht (FN 1) u. a. abstellt: Denn man kann augenscheinlich nicht davon ausgehen, daß unser Gesetzgeber die innerdeutsche Freizügigkeit durch Androhung von Sanktionen gegen Personen und Institutionen gewährleisten wollte, denen gegenüber ihm keinerlei Kompetenzen zustanden 37 und für die es daher nicht Unrecht war, wenn sie gegen seine Gesetze verstießen. Bedenkt man dann noch, daß unser 33 Vgl. die Nachw. bei RudolphilHorn I Samson (FN 17), § 1 Rz 2; Schünemann (FN 19), S. 15 und auch Albrecht I Kadelbach, NJ 1992, S. 137 ff., 143. Es kann dabei

in unserem Zusammenhang dahinstehen, ob sich der Satz "nulla poena sine culpa" aus Art. 103 II GG ergibt oder aus Art. 2 GG; vgl. zu letzterem BVerfGE 20, S. 323 ff., 331; Maurach I Zipf (FN 29), § 10, Rz 3 oder E. Schmidthäuser (FN 17), 3/29. 34 Darauf hat vor allem G. Grünwald, ZStW 76, S. 1 ff., 16 f., hingewiesen; zustimmend Baumann I Weber, Strafrecht, Allg. Teil, 9. Aufl., Bielefeld 1985, § 6 IV 1 b, S. 85; Schünemann (FN 19), S. 15 - letzterer allerdings mit dem Hinweis, daß dies nur ein weiterer Aspekt des nulla-poena-Satzes sei; vgl. dazu auch St. Smid, Rechtsprechung, Köln/Berlin/Bonn/München 1990, § 3 II 3, S. 191 ff. 35 Vgl. Schmidthäuser (FN 17), 3/21 ff. und im übrigen die Nachw. bei Rudolphil Horn I Samson (FN 17), § 1, Rz 6 ff. 36 GA 1977, S. 308 ff.; dies gilt auch für die Entscheidung BGHSt 14, S. 104 ff., 106, in der es um die Anwendung des § 241 a StGB ging - also einer Vorschrift unseres Rechts. Diese Entscheidung ist dann zwar zu Recht kritisiert worden, vgl. nur Grünwald (FN 2), S. 59 ff., 66 ff., dies aber im Hinblick auf die Ausdehnung des Geltungsbereich unserer Gesetze, nicht aber im Hinblick auf das Rückwirkungsverbot. 37 Es kann dabei dahinstehen, ob das BVerfG, 2, S. 266 ff., 277 ff., zu Recht festgestellt hat, daß die Gewährleistung der Freizügigkeit über den Wortlaut des Art. 11 hinaus auch für die Deutschen in der DDR gelte: Auch diese Feststellung bezog sich auf Handlungen im Rahmen unserer Staatsorganisation, nicht dagegen auf die Frage der Zulässigkeit von Sanktionen gegen die Amtsträger der DDR.

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Verfassungs gesetzgeber es bewußt abgelehnt hat, ein Grundrecht auf Ausreiseoder Auswanderungsfreiheit in die Verfassung aufzunehmen 38, so erscheint diese Art der Argumentation sogar unfair. Das Gleiche gilt aber auch für das Argument des Bundesgerichtshofes (FN 13), daß die Berücksichtigung der durch § 61 I StGB-DDR gebotenen "Verwirklichung der sozialistischen Gerechtigkeit" gegen Art. 3 unseres Grundgesetzes verstoßen würde: Denn der nulla-poena-Grundsatz schließt es einmal auch sonst aus, die Strafbarkeit eines Verhaltens durch einen Hinweis auf Art. 3 GG zu begründen. 39 Zum anderen war die psychische Lage eines Deutschen, der in der DDR lebte, mit der eines in der Bundesrepublik lebenden und wirkenden Deutschen nicht zu vergleichen: Es spricht überhaupt nichts dafür, daß der Rekurs auf unser Verfassungsrecht geeignet sein könnte, die Strafbarkeit des Verhaltens der Organe der früheren DDR zu begründen. b) Größeres Gewicht könnte allerdings dem Rekurs auf "international anerkannte Rechtsgrundsätze", auf "allgemeine Menschenrechte" oder auf "das Völkerrecht" beizumessen sein, der sich nicht nur in der Lehre 40 , sondern auch in der Entscheidung des Kammergerichts (FN 1), dem Mauerschützenurteil des LG Berlin (FN 12) und den früheren Entscheidungen des OLG Düsseldorf (FN 26 f.) findet. Denn wenn man nachweisen kann, daß die den Tätern durch das DDRRecht gewährten Freistellungen vom allgemeinen Recht her gesehen nichtig waren, dann hat das auch noch heute Bedeutung. Hier zeigt sich bei dem Rekurs auf das Völkerrecht aber bald, daß sich daraus in dem vorliegenden Zusammenhang keine Rechtssätze ergeben, die das Verhalten einzelner Staatsbürger betreffen. 41 Und im Hinblick auf die "allgemeinen 38 Vgl. BVerfGE 6, S. 32 ff., 34 f. (Elfes) nach der Darstellung von Wernicke in der 1. Aufl. des Bonner Kommentars, 1. Aufl., Hamburg 1950 ff., Art. 11, Erl. II 1 e, weil man sich der Schicksalsgemeinschaft des deutschen Volkes nicht durch Abwanderung entziehen können sollte. 39 Die Entscheidung unserer Rechtsordnung für die Anerkennung des nulla-poenaGrundsatzes schließt in dieser Hinsicht vielmehr die sonst gebotene Beachtung des Gleichbehandlungsprinzips aus; dazu Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, 2. Aufl., Heidelberg 1991, Rz 627 ff. mit Nachw. Anders ist es dagegen, wenn es um den Ausschluß der Bestrafung geht - wie ja der nulla-poena-Satz zwar eine (dem Gleichbehandlungsgrundsatz entsprechende) Analogie zuungunsten, nicht aber zugunsten des Täters ausschließt, vgl. Maurach / Zipf (FN 29), § 10, Rz 20 ff.; Schmidthäuser (FN 17),3/49 ff., Wenn es der BGH in der Entscheidung zur Strafbarkeit von DDR-Spionen (vgl. FN 2) daher ablehnt, den Gleichbehandlungsgrundsatz zugunsten der Täter zu berücksichtigen, sich dann aber zuungunsten der DDRTäter auf ihn beruft, so gibt das Anlaß zu Bedenken. 40 Dies entsprach zunächst nach 1945 der herrschenden Lehre; vgl. u. a. G. Radbruch, SJZ 1946, S. 105 ff., 108; Figge, SJZ 1947, S. 179 ff.; weit. Nachw. bei G. Grünwald, ZStW 76, S. 1 ff., 4 f.; vgl. heute V. Krey, JR 1980, S. 45 ff., 49; Schönke / Schröder / Eser, Strafgesetzbuch, 24. Aufl., 1991, § 7, Rz 9 oder allgemein B. Rüthers, Das Ungerechte an der Gerechtigkeit, Osnabrück 1991, S. 145 f. 41 Vgl. dazu die Darstellung bei Albrecht / Kadelbach, NJ 1992, S. 137 ff., 138 ff. mit Nachw.

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Menschenrechte" oder auf die "international anerkannten Rechtsgrundsätze" zeigt ein Blick auf die heutige Welt, daß es nicht wenige Staaten gibt, die ihren Sicherheits- und Streitkräften vergleichbare rnenschenverachtenden Verhaltensweisen auftragen, wie früher die DDR: Von einer allgemeinen Anerkennung von Auswanderungs- und Ausreisefreiheit oder des Verhältnismäßigkeitsprinzips etc. kann ehrlicherweise nicht die Rede sein. Wer also die strafrechtliche Verfolgung des von den Organen der DDR verübten Unrechts mit dem Rekurs auf "allgemeine Menschenrechte" und "international anerkannte Rechtsgrundsätze" rechtfertigen will, muß zugeben, daß er damit das Verhalten der in der DDR handelnden Täter anhand von Normen beurteilt, die man zwar für achtens- und erstrebenswert halten mag, von denen man aber nicht feststellen kann, daß sie an dem Tatort zur Zeit der Tat als Recht galten. 3. Es wird nun nach den einführenden Überlegungen nicht überraschen, daß bei einem Rekurs auf allgemeine Rechtsgrundsätze nicht die Aspekte in den Blick kommen, die erkennen lassen, in welcher Hinsicht der Richter auch in Gebieten oder Fällen Recht und Gerechtigkeit verwirklichen kann, in denen dem Gesetzgeber die Hände gebunden sind. Denn wenn und soweit es um allgemeine Rechtsgrundsätze geht, spricht nichts dafür, daß hier Richter eine größere Kompetenz haben sollten als der Gesetzgeber. So sieht denn auch Werner Krawietz 42 die besondere Aufgabe des Richters in der Erzeugung von Individualrechtsnormen. Was es also Richtern anders als dem Gesetzgeber ermöglichen könnte, das in der DDR verübte Unrecht zu ahnden, ist ihre Kompetenz und Aufgabe, sich auf die Besonderheiten des Einzelfalles einzulassen und diesen dann bei der Entscheidung Rechnung zu tragen: Was man damals und heute in besonderem Maße als Unrecht empfand und empfindet, war auch wohl nicht das "Schießen an der Mauer" als solches - zumal an unseren Grenzen auch geschossen wurde, wie G. Grünwald (FN 2) unter Hinweis auf BGHSt 35, S. 379 ff. hervorgehoben hat. Was es ausschließt, die für das Schießen an der Mauer Verantwortlichen allgemein strafrechtlich zu sanktionieren (so z. B. alle Volkskammerabgeordneten, die den einschlägigen Gesetzen zugestimmt haben), ist der Umstand, daß man davon ausgehen muß, daß es auch an der Mauer eine Reihe von Situationen gegeben haben wird, in denen man dem einzelnen Schützen letztlich nicht vorwerfen mag, daß er geschossen hat. Was dagegen dafür spricht, jedenfalls einzelne Schützen (und vielleicht die Hauptverantwortlichen) strafrechtlich zu verfolgen, ist die Vermutung, daß es daneben eine ganze Reihe von Fällen gab, in denen man feststellen kann, daß dieser Schütze nicht oder jedenfalls nicht so habe schießen müssen und dürfen. 43 42 Rechtsprechungslehre (FN 30), S. 455 ff., 464 ff.; vgl. schon seine Ausführungen in Achterberg (Hrsg.), Rechtsprechungslehre, Köln / Berlin / Bann / München 1986, S. 517 ff., 546 ff. 43 So nachdrücklich der parlamentarische Staatssekretär im Bundesjustizministerium Reinhard Göhner unter der Überschrift "Der Unrechtsstaat hat sich gerichtet. Und der Rechtsstaat ist daher nicht machtlos - eine Erwiderung", Frankfurter Allgemeine Zeitung vom 13. Mai 1992, S. 35.

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a) Verfolgt man diesen Gedanken aber weiter, so stellen sich auch hier Zweifel ein. Gewiss, die Berichte über die Berliner Mauerschützenprozesse und die Begründung des 1. Urteils (FN 12) zeigen deutlich, daß das Gericht bemüht war, sorgfaltig nach diesen individuellen Unterschieden zu differenzieren. Und diese Differenzierung trägt dazu bei, die genannten Verfahren als Verfahren des Rechts auszuweisen - als Bemühen um gerechte Entscheidung. Im übrigen geben die instruktiven Ausführungen von J. Renzikowski 44 dann eine Vorstellung davon, wie man derartige Urteile begründen könnte: Mit Hinweisen auf die Pflicht zur Geheimhaltung des Schießbefehls, bis das Grenzgesetz vom 25. 3 1982 einen auch nach unserem Recht anzuerkennenden Rechtfertigungsgrund bot, mit dem Hinweis auf die fehlende Verhältnismäßigkeit angesichts der besonderen Bedeutung, die auch die Verfassung der DDR dem menschlichen Leben zuschrieb usf. Ein Blick in die Verfassung und die rechtswissenschaftliche Literatur der DDR zeigt aber bald, daß diese Art des Umgangs mit dem DDR-Recht zu reinen Kunstprodukten führt - zu Vorstellungen vom dortigen Recht, die mit der Rechtswirklichkeit wenig gemein haben: So entsprach es der Verfassungs-, Staats- und Rechtskonzeption der DDR, daß der Inhalt der Gesetze und die Fortbildung des Rechts und der Gesetze 45 nach den verfassungsrechtlichen Strukturprinzipien der Gewalteneinheit (Art. 5)46, des demokratischen Zentralismus (Art. 2)47 und der Suprematie der SED (Art. 1 12)48 verbindlich zunächst durch den Staatsrat (Art. 71) und nach der Verfassungsänderung vom 7. 10.1974 durch den Ministerrat (Art. 76) bestimmt wurde. Dabei war die Suprematie der SED nicht nur eine in unserem Sinne politische (und daher rechtlich unverbindliche) Gegebenheit; sie war vielmehr rechtlich abgesichert. 49 Dieses Rechtsverständnis NJ 1992, S. 152 ff. Vgl. dazu die Darstellung bei Mampel (FN 8), Art. 16, Erl. III 5, S. 522, wonach die "Anpassung des Rechts an die von der marxistisch-leninistischen Parteiführung bestimmten Erfordernisse der gesellschaftlichen Entwicklung" durch die Volkskammer oder den Staatsrat erfolge, die dabei jeweils bestimmten, ob dies durch "Änderung der Rechtsnormen oder durch eine neue Interpretation bestehender Rechtsnormen" geschehe. Ähnlich Brunner (FN 8), § 1, S. 6 ff.: "Den neueren, inhaltlich konkreteren, rechtssatzmäßig strukturierten Rechtsnormen, die auf einer niederen Stufe der Hierarchie der Rechtsnormen stehen, kommt im allgemeinen eine höhere normative Kraft zu .... Die geringste normative Kraft entfaltet zweifellos die Veifassung . ... Die bedeutsamsten Veränderungen der Verfassungsordnung wurden im Wege der Verfassungsdurchbrechung vollzogen", oder Menzel (FN 8), S. 4 ff. 46 Vgl. dazu die Darstellung bei Mampel (FN 8), Art. 5, Erl. II1, S. 186 ff. mit Hinweis auf die Bezüge zu den Lehren Rousseaus. 47 Vgl. dazu die Darstellung bei Mampel (FN 8), Art. 2, Erl. 11, S. 138 ff., S. 139: Erste Folgerung aus dem demokratischen Zentralismus ist die proletarische Disziplin, Unterordnung unter den Willen des höchsten Führungsorgans (das von unten gewählt ist), oder Menzel (FN 8), S. 24 ff., 167 ff. 48 Vgl. dazu Mampel (FN 8), Art. I, Erl. II, S. 91 ff.; Brunner (FN 8), § 2, S. 9: Menzel (FN 8), S. 37 f., 165 ff. 49 Vgl. dazu die Darstellung bei Mampel (FN 8), Art. I, Erl. 11: Die Subordination der Staatsorgane und der Gesellschaft unter die SED (S. 95) findet ihren Ausdruck in 44 45

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prägte auch die Wirklichkeit der DDR. Diese war nicht nur in den Augen der kalten Krieger eine "Diktatur", sondern nach ihrem eigenen Recht: "Der sozialistische Staat ... ist die politische Organisation aller Werktätigen, gleichzeitig aber Machtorgan der Diktatur des Proletariats."50 Ein "orenzsoldat, der im Gehorsam gegen die Anweisungen der "Partei- und Staatsführung" die Flucht aus der DDR durch gezielte Schüsse auf den Flüchtling verhinderte, mochte sich dann trotz der ihm erteilten Anweisungen schuldig fühlen, wenn er sich mit den marxistisch-leninistischen Auffassungen nicht identifizierte - wenn er also aus der Sicht des sozialistischen Staates selbst ein zweifelhafter Staatsbürger war, der noch bürgerlichen Auffassungen anhing. Wer dagegen den sozialistischen Staat akzeptierte und sein Recht anerkannte, für den konnte "die Verteidigung der Staatsgrenze" kein Unrecht sein, für den konnte es nur um die Erfüllung auch 51 rechtlicher Pflichten gehen. Es liegt aber auf der Hand, daß es heute einmal nicht Recht sein kann, den regimetreuen Grenzsoldaten nicht zu bestrafen 52, wohl aber den regimekritischen, der sich trotz der Anweisungen der "Partei - und Staatsführung" schuldig fühlte 53, und daß es zum anderen nicht Recht sein kann, beide gleich zu bestrafen - weil jedenfalls der regimetreue Grenzsoldat kein Unrechtsbewußtsein haben konnte. Wenn es zur Tatzeit nicht allgemein verboten war, an der Mauer zu schießen, dann können auch die aus moralischer Perspektive durchaus begründbaren Besonderheiten des individuelder Verwendung des Begriffs "Partei- und Staatsführung" in der Sprache der Gesetze (S. 96 mit Nachw.). Normative Grundlage der Arbeit der Volkskammer und der Staatsorgane sind die Beschlüsse der SED (S. 98). Vgl. auch Karl-Heinz Badstube, Staat und Recht Bd. 25 (1976), S. 14 ff., oder Menzel (FN 8), S. 165 ff. 50 Mampel (FN 8), Art. 1, Er!. I 2 f, S. 86; Brunner (FN 8), § 4, S. 45 ff.; Menzel (FN 8), S. 32 ff.; vg!. auch die Darstellung bei Michael Benjamin, Staat und Recht Bd. 26 (1977), S. 740 ff. oder Schöneburg / Schüssler, Recht und Staat Bd. 23 (1974), S. 5 ff. 51 Die Verteidigung der Staatsgrenze mochte daneben auch noch politisch etc. geboten sein; das schließt aber nicht aus, daß sie sich dem Mitglied der Grenztruppen auch als Rechtspflicht darstellte. Vor dem Hintergrund dieser Verfassungslage kommt auch dem Hinweis des LG Berlin (FN 12) keine Bedeutung zu, daß ein Grenzsoldaten sich des Unrechts seiner Tat schon deshalb habe bewußt sein müssen, weil sie zur Zeit von Staatsbesuchen und ähnlichen Anlässen angewiesen worden seien, Todesschüsse grundsätzlich zu vermeiden: Denn es entsprach dem Zusammenhang des sozialistischen Rechts-Systems, politischen Opportunitäten nicht nur im Zusammenhang des Polizei- sondern auch im Zusammenhang des Strafrechts Rechnung zu tragen. 52 Weil man ihn noch nicht einmal bestrafen könnte, wenn das "Schießen an der Mauer" aus ihm unerkennbaren Gründen verboten gewesen wäre: Weil er dann kein Schuldbewußtsein hätte entwickeln können - bzw.: Weil er seinen Verbotsirrtum nicht überwinden konnte. So wendet sich G. Grünwald, ZStW 76, S. 1 ff., 11 f; zust. Schünemann (FN 19), S. 15, zwar dagegen, den nulla-poena-Satz aus dem Schuldprinzip abzuleiten, dies aber mit dem Argument, daß sich vom Aspekt der strafrechtlichen Schuld her der Ausschluß der Strafbarkeit ohne früheres Gesetz bereits aus der Beachtlichkeit des Verbotsirrtums ergebe. 53 Weil diese für ihn entgegen der marxistisch-leninistischen Auffassung nicht die höchste Autorität war.

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len Einzelfalles nicht die Strafbarkeit des SchieBens begründen: Es ist zwar richtig, daß es abscheulich war, wenn ein Grenzsoldat einen Flüchtling erschoß, dessen Handeln er trotz der empfangenen Anweisungen selbst nicht für rechtswidrig oder gefährlich hielt. Solange man aber den Schützen, der von der Berechtigung der "Verteidigung der Staatsgrenze" überzeugt war 54, nicht bestrafen kann, kann man auch den Schützen nicht bestrafen, der die Bewertungen seines Staates innerlich ablehnte. Wenn man also das Verhalten der früheren Amtsträger der DDR nach den Grundsätzen unseres Strafrechts beurteilen will - nach unseren Vorstellungen von krimineller Schuld (v gl. zu FN 8) - , dann muß man die Wirklichkeit der damaligen DDR berücksichtigen, in der der Täter damals handelte: Weil man nur dann ein persönliches kriminelles Verschulden des Täters feststellen und diesem zuschreiben kann. Wenn der Bundesgerichtshof dazu meint, daß man dabei die frühere Auslegung des DDR-Rechts nicht zu berücksichtigen brauche, weil diese nur politisch und nicht rechtlich verbindlich gewesen sei, so verabsolutiert er damit nur die Perspektive der Gewaltenteilung - bzw. anders ausgedrückt: So verkennt er die Bedeutung der verfassungsrechtlichen Grundsätze der Gewalteneinheit und des demokratischen Zentralismus und damit eine anerkannte Eigenart der früheren DDR: Es macht auch strafrechtlich keinen Sinn, die DDR nachträglich als bürgerlichen Rechtsstaat zu interpretieren und nicht als Volksdemokratie; eine derartige Praxis des "als ob" wird vielmehr weder der Wirklichkeit der DDR noch den Anforderungen des Rechtsstaates gerecht; sie mag vielleicht kurzfristig die Gefühle der Opfer der DDR und der Leser und Hörer unserer Medien beschwichtigen; es ist aber nicht ersichtlich, inwiefern eine Praxis des "als ob" gerecht sein sollte: Wenn unsere heutigen Urteile über die DDR-Täter ihre Legitimation in unserem heutigen Recht finden (vgl. oben zu FN 8), dann können wir nur die Täter verurteilen, von denen wir ernsthaft sagen können, daß man von ihnen zur Tatzeit ein anderes Verhalten erwarten konnte, weil sie wußten, daß ihr Verhalten vom damals geltenden Recht mit Sanktionen bedroht war - was man bei den Wahlfälschungen (FN 9) sagen kann, nicht aber bei den Schüssen an der Mauer und noch weniger bei der Verabschiedung des Gesetzes über den Schußwaffengebrauch. b) Man braucht daher auch nicht weiter zu überlegen, ob es nicht besser wäre, den nulla-poena-Satz eine Zeitlang zu suspendieren - bis es wieder nur um die Beurteilung rechtsstaatlicher Verhältnisse geht (vgl. oben unter 11 1). Denn rechtsstaatlich sind nie die Straftaten, sondern immer nur die Art, in der man mit den Tätern umgeht - wie man sie behandelt und was man ihnen zurechnet. Daher braucht es nicht zu überraschen, daß die hier erwähnten Urteile, die den nulla54 Und wohl auch überzeugt sein konnte: Denn es ist allgemein bekannt, daß in der DDR eine Anzahl von Mitarbeitern westlicher Geheimdienste arbeitete, die nach den Vorstellungen der DDR-Bewohner durchaus auch zu "ungesetzlichen Grenzübertritten" neigten.

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poena-Satz beiseiteschieben, bereits durch die Art ihrer Begründung Zweifel an der Unparteilichkeit der Gerichte erwecken. Sie bestätigen damit den Hinweis z. B. von G. Grünwald (FN 34), daß der nulla-poena-Satz nicht zuletzt die Funktion habe, die Gerichte davor zu bewahren, die Strafbarkeit eines Verhaltens unter dem Eindruck der jeweiligen Taten (und ihrer Bewertung durch die Gesellschaft, der man sich zugehörig fühlt) festzulegen - wie es heute geschieht: Daher erweckt es den Eindruck von Parteilichkeit, wenn sich der Bundesgerichtshof zur Begründung der Strafe auf den Gleichbehandlungsgrundsatz beruft (vgl. zu FN 13), während er dessen Voraussetzungen in der Spionageentscheidung (v gl. FN 2 f.) zugunsten der DDR-Täter ablehnt (anders das KG; vgl. FN 2). Und daher wirkt es nicht neutral, sondern parteilich, wenn sich der Bundesgerichtshof wie auch früher das OLG Düsseldorf zur Begründung der Strafbarkeit von DDR-Tätern darauf beruft, daß die Verhinderung der Flucht gegen Art. II GG verstößt, obwohl auch bei der Verabschiedung unseres Grundgesetzes die Anerkennung eines Grundrechts auf Auswanderung abgelehnt worden war (vgl. zu FN 38)55: Gerechtigkeit und Rechtsstaat lassen sich nicht in der Weise trennen, wie es sich unser früherer Bundesjustizminister vorstellte.

IH. Trotz dieses bisher negativen Befundes zeigen auch die hier angeführten Urteile, daß der Hinweis von Werner Krawietz (FN 42) auf die besondere Aufgabe der Rechtsprechung nicht leerläuft - nämlich Individualrechtsnormen zu formulieren: Auch die Analyse der hier diskutierten Fälle zeigt, daß die Richter in ganz besonderer Weise zu Recht und Gerechtigkeit beitragen können und müssen. Dies lassen einmal schon die Entscheidungen des BGH zur Strafbarkeit von DDR-Spionen und der entsprechende Vorlagebeschluß des Kammergerichts (FN 2 f.) erkennen: Denn diese Entscheidungen reagieren auf eine erkennbare Unfähigkeit des Gesetzgebers im Hinblick auf die rechtsstaatliche Gestaltung der Verhältnisse - auf eine Unfähigkeit, die darauf beruht, daß der Gesetzgeber in einem viel stärkeren Maße von der jeweiligen öffentlichen Stimmung abhängt als die unabhängigen Richter. Konnte der Gesetzgeber das rechtsstaatlichen Grundsätzen entsprechende Amnestiegesetz nicht verabschieden, weil ihm die Wähler mit Sanktionen drohen (v gl. zu FN 4), so können die unabhängigen und unabsetzbaren Richter dagegen antreten und ihrerseits Druck auf den Gesetzgeber ausüben - wobei es eine Frage der persönlichen Einschätzung ist, ob hier der 55 Und zwar aus Gründen, die aufgrund der Entwicklung für uns keine praktische Relevanz mehr hatten, die aber für die DDR durchaus praktische Relevanz behielten: Für den Bestand der DDR war es durchaus von Bedeutung, ob man sich "der Schicksalsgemeinschaft des sozialistischen Staates" entziehen durfte oder nicht - wie sich dann bei der Öffnung des Stacheldrahtes und der Mauer zeigte. Wenn wir es aber ablehnen durften, die Auswanderung freizugeben, solange wir hierin noch eine Gefahr sahen, so müssen wir dasselbe auch der DDR zubilligen.

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Vorlagebeschluß oder der höchstrichterliche Appell an den Gesetzgeber schneller zum Ziele führt. Ähnliche Reaktionen zeigen einzelne Urteile zu der Bedeutung von Gutachten der Gauck-Behörde: Auch hier macht der später verworfene interfraktionelle Entwurf eines Gesetzes über die Stellung dieser Behörde deutlich, daß der Gesetzgeber die Rechtslage in einer Weise regeln wollte, die eher mit den verfassungsrechtlichen Vorgaben im Hinblick auf Datenschutz und Schutz der Intimsphäre vereinbar war. Nachdem die Reaktionen der Presse es dann dem Gesetzgeber (nach seinem Empfinden) unmöglich machten, diese Vorstellungen von einer richtigen Regelung zu verwirklichen, ist es Aufgabe der Gerichte, den Beweiswert der entsprechenden Auskünfte so zu begrenzen, das hier nicht eine Quelle unkontrollierter Macht entsteht. Daß der Bundesgerichtshof dazu gewillt ist, zeigten kürzlich die Berichte der Medien über die Aufhebung des Haftbefehls gegen Frau M. Haas wegen Beteiligung an terroristischen Straftaten, weil die Feststellungen in den Akten des früheren Ministeriums für Staatssicherheit, auf die sich dieser Haftbefehl stützte, nicht glaubwürdig genug seien. Die angeführten Beispiele lassen also erkennen, daß auf die Gerichten in zunehmenden Maße die Aufgabe zukommt, die Produkte des Gesetzgebers, der einem immer stärkeren öffentlichen Druck unterliegt, daraufhin zu kontrollieren, ob sie das Maß an Richtigkeit und Gerechtigkeit gewährleisten, daß unsere Gesellschaft und unser Staat aus den Erfahrungen der Vergangenheit erarbeitet hat: Es ist damit eine der besonderen Aufgaben der Richter, dafür zu sorgen, daß bei der Fortbildung des Rechts durch neue Gesetze nicht das verloren geht, was bisher an Gerechtigkeit erreicht worden ist. 56 Die Kompetenz der Richter zur Wahrnehmung dieser Aufgabe ergibt sich aus ihrer Unabhängigkeit und Unparteilichkeit. Diese beruht nicht nur auf den Garantien des Art. 97 GG, sondern auch darauf, daß den Richtern mit ihrer allgemeinen Aufgabe (der Rechtsprechung) nur die Suche nach dem Recht aufgetragen ist und nicht wie den Politikern oder den Verwaltungsbeamten die Sorge um weitere soziale Erfolge: um die Wirtschaft, die Umwelt, die Sicherheit usfY Und diese Unparteilichkeit und Neutralität beruht schließlich auch darauf, daß die Richter nur über die Anträge der streitenden Parteien zu urteilen haben - und nicht wie die Beteiligten selbst darüber, ob man diesen oder jenen Anspruch überhaupt verfolgen soll. 58 Die Mittel, mit deren Hilfe die Richter diese Kontrolle des Gesetzgebers dann durchsetzen können und durchzusetzen haben, sind die verfassungskonfonne 56 Dazu ausführlich Pawlowski, Überlegungen zur Gerechtigkeit des Rechts, in: Hablitzel / Wollenschläger (Hrsg.), Festschrift für Günther Küchenhoff, Bd. I, Berlin 1972, S. 139 ff., 158. 57 Dazu Pawlowski (FN 39), Rz 940 ff. und ausführlich Smid (FN 34), § 2 I 2 ff., S. 160 ff.; § 3 11, 3, S. 189 ff. 58 Zur Bedeutung des Zwei-Parteien-Prinzips für die Neutralität des Richters vgl. Pawlowski (FN 39), Rz 942 und ausführlich Smid (FN 34), § 5, S. 313 ff.

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Auslegung 59 , die Vorlage an das Bundesverfassungsgericht 60 oder der außerordentliche Appell an den Gesetzgeber 61 - nach dem Vorbild der Aufwertungsrechtsprechung des Reichsgerichts. 62 Daneben haben die bisherigen Überlegungen aber auch deutlich gemacht, daß die besondere Kompetenz des Richters zur Gewährleistung gerechter Entscheidungen auch damit zusammenhängt, daß die Richter bei ihrer Aufgabe, Individualrechtsnormen zu erlassen, auf die Besonderheiten des Einzelfalles einzugehen haben (vgl. FN 42). Dies kann infolge des nulla-poena-Grundsatzes im Zusammenhang des Strafrechts allerdings nur zu gewissermaßen negativen Einsichten führen - also z. B. im Hinblick auf die strafrechtliche Ahndung des in der früheren DDR begangenen Unrechts nur zeigen, daß die Gerichte nicht das (allzu verständliche) verbreitete Straf- und Rachebedürfnis befriedigen können 63 : Weil dem unbestreitbaren Unrecht des realen Sozialismus zwar eine politische 64, nicht aber eine strafrechtliche Schuld zugrundelag (vgl. oben 11 3a). Die vorstehenden Überlegungen haben aber deutlich werden lassen, daß auch diese Beschränkung unserer rechtlichen Möglichkeiten im Einzelfall eher zutage tritt, als bei der allgemeinen Überlegung, ob denn nun die für die DDR Verantwortlichen so ungestraft davonkommen sollten. Zusammenfassend kann man also feststellen, daß es unserer Justiz nur dann gelingen wird, zu dem in der früheren DDR verübten Unrecht angemessen Stellung zu nehmen, wenn die Richter bei der Behandlung dieser heute auch vielfach öffentlich diskutierten Fälle ihrer besonderen Rolle gerecht werden und damit den ihnen obliegenden Beitrag zur Verwirklichung von Recht und Gerechtigkeit erbringen. Dabei scheint ihre Aufgabe sie zwar zunächst nur auf mehr formale Zusammenhänge zu verweisen: So trifft die Richter eine besondere Verantwortung für einfaires Verfahren vor einem unabhängigen und unparteilichen Dritten,

59 Wie sie im Hinblick auf die Strafbarkeit von DDR-Spionen C. D. Classen, NJW 1991, S. 717 ff., darstellt und vorschlägt (vgl. FN 2). 60 Wie sie im Hinblick auf die Strafbarkeit von DDR-Spionen das KG (FN 2) gewählt hat. 61 Wozu sich im Hinblick auf die Strafbarkeit von DDR-Spionen der BGH (FN 2) entschlossen hat. 62 Vgl. RGZ 107, S. 78 ff., 87 ff. und den vielzitierten Aufruf des Vorstandes des Richtervereins beim Reichsgericht, JW 1924, S. 90. 63 Das seinen Ausdruck nicht nur in den Medien findet, das aber von diesen nicht unerheblich bestärkt wird 64 Dies sollten auch die nicht bestreiten, die sich in der Vergangenheit gegen jeden Antikommunismus gewandt haben - und für eine Äquidistanz gegenüber den marktwirtschaftlichen (kapitalistischen) und sozialistischen Systemen eintraten: Wer hier noch nicht einmal die Verantwortung für frühere politische Fehlbeurteilungen anerkennen will, sollte den Amtsträgem eines Staates, der einer Fremdherrschaft unterworfen war (vgl. FN 21), kein kriminelles Verschulden zuzurechnen suchen; wer selbst das Recht auf Irrtum in Anspruch nimmt, muß dies auch anderen zubilligen - , und zwar im Recht noch eher als in der Politik.

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der den Beteiligten Gehör gewährt, die Waffengleichheit der Parteien gewährleistet USf. 65 Die Beobachtung, daß die Nicht-Beachtung des nulla-poena-Satzes mit Entscheidungen verbunden ist, die Zweifel an der Neutralität und Unparteilichkeit der Gerichte erwecken 66, weist aber darauf hin, daß die Richter diese formalen Voraussetzungen für gerechte Entscheidungen faktisch nur gewährleisten können, wenn sie sich an bestimmten inhaltlichen (materiellen) Sätzen orientieren 67 - und d. h. unter den Voraussetzungen des Medienzeitalters: Wenn sie gegenüber dem Druck der öffentlichen Moral weiterhin an ihren fachlichen Kriterien festhalten, wie z. B. am nulla-poena-Satz. Wenn aber unsere Justiz diese Spannung aushält und bei der Verfolgung des in der DDR verübten Unrechts deutlich macht, daß unabhängige und unparteiliche Gerichte weder dem verständlichen Bedürfnis nach Rache noch dem Druck der jeweiligen Mehrheit - der vermeintlichen Sieger - nachgeben können, daß sie aber nach bewährten Kriterien urteilen, die sich bei ruhiger Diskussion als Ergebnis eines jahrhundertelangen, ernsten Bemühens um richtige, sachangemessene Entscheidungen darstellen, dann wird sich erweisen, daß man auch unter den Bedingungen des pluralistischen Staates allgemein (professionell)68 von der Gerechtigkeit (des Rechts) 69 sprechen kann und muß.

65 Dazu Pawlowski (FN 56), S. 139 ff.; ders. (FN 39), Rz 935 und ausführlich Smid (FN 34), § 4, III 3, S. 285 ff.; § 4, IV, S. 291 ff. u. ö.; vgl. auch Schilken, GVG (FN 10), Rz 115 ff. oder E. Bötlicher, Gleichbehandlung und Waffengleichheit, 1979. 66 Vgl. oben FN 38 f. und den Text unter II 3 b. 67 Dazu schon Pawlowski (FN 56), S. 139 ff. 68 D. h. unabhängig von weltanschaulichen Voraussetzungen, subjektiven Wertungen etc. 69 Dazu Pawlowski (FN 56), S. 139 ff. und ausführlich ders ., Methodenlehre (FN 39), Rz 865 ff.; anders z. B. Rüthers (FN 37), der meint, daß man heute nur noch von Systemgerechtigkeit, Sachgerechtigkeit u. ä. m. sprechen könne und im übrigen auf die verschiedenen (subjektiv unterschiedlichen) Konzepte von Gerechtigkeit verwiesen sei.

Hereules at the Crossroads: Dworkinian Interpretation and the Gadamerian Reality By Jyrki Uusitalo, Helsinki

I. Introduction The purpose of this study is to discuss the nature and feasibility of what one may call the programme of strong interpretation in law, advocated by Ronald Dworkin in some of his key works in legal theory, 1 as well as some systematic problems bound up with it. My basic and underpinning assumption thereby is that it is with good reason that one may call Dworkin' s framework of interpretative theory a hermeneutical one. This seems to be so in spite of the fact that Dworkin hirnself in no speficiable connection applies this designation to his own legal theory and his philosophy of legal interpretation. In point of fact, it does seem possible and weIl enough warranted to apply the designative term 'hermeneuticity' , even that of a relatively strongly conceived and ontologicaIly posited hermeneuticity, to Dworkin's way of thinking, which expressly adopts as its point of departure the idea that "law is interpretation".2 And a hermeneutics so posited seems to be al ready at the outset approximating, more or less, the by now cIassical programme of interpretive hermeneutics that Hans-Georg Gadamer, in particular, has been shaping up in his work over most of the second half of the present century. 3 The fact is, as any reader of Dworkin' s recent work knows, that in these works Dworkin hirnself provides ample references to Gadamer's philosophical hermeneutics and thus seems at least incIined to layout into the open the insights that, stemming from Gadamer, are employed by Dworkin to provide a backup for his own ideas about interpretation. Notice that I wish to consciously use the expression "to provide a backup", since a systematic comparison is liable to point out that there are similarities as weIl as differences between Gadamer' sand Dworkin' s theories of interpretation. A key upshot of the present examination, to wit, will be that Dworkin in his hermeneutically underpinned theory of law approaches, 1 See particularly Ronald Dworkin, How Law is Like Literature, in: idem, A Matter of Principle, Cambridge/ London 1985, p. 146- 166; Dworkin, Law's Empire, London 1986. 2 Cf. Dworkin, Law's Empire (note 1), p. 87 ff., 410 ff. 3 In particular, Hans-Georg Gadamer, Wahrheit und Methode, 4th ed. Tübingen 1975.

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and makes use of, Gadamerian motifs also in ways that interestingly deviate from Gadamer's original emphases. The fact that this is so provides me the starting point for certain critical observations in regard to Dworkin's own philosophy of legal interpretation. These observations, in the first place, have to do with the need to realize the inherent boundaries of Dworkin' s own theory rather than with any implication - which I am certainly not intending here - that it were illicit for any follower of Gadamer to deviate from the master's path. In order to set out the critical argument I shall first discuss Gadamer's notion of interpretation at some length, then focus on Dworkin's ideas about the chainlike structure of legal interpretation, and finally expound some problems related to the latter. As I see it, Dworkin seeks to justify his doctrine of one right ans wer in law - or in the terminology finally inaugurated by Law' s Empire after some anticipation in his earlier work, his doctrine of the best possib1e answer - by way of Gadamerian motifs that, however, in fact would seem to imply another sort of stance as to the possibility of "one" right ans wer. To wit, at least if one understands the basic intuitions of Gadamer's philosophical hermeneutics in a sufficiently non-traditionalist manner, they would seem to imply that there exists no single "one right answer".

11. Gadamer: Interpretation and the Involvement in a Tradition Those who take a scholarly interest in hermeneutics are usually weIl versed with the basic thrust of Gadamer's Truth and Method, his main work which first appeared in 1960. Its author underlines the holistic and activist character of the kind of hermeneutic understanding that seeks to "activate" texts, their meaning, and the tradition or traditions they are constituting. To engage the framework of understanding is to be in a dialogue with texts, and this is something decisively more than just a finitely specifiable and delineable "method"; thence the interesting contraposition that Gadamer in fact is suggesting between the two components given in the title of his work. To understand is to be ontologically committed to a continuation and mediation of texts and the traditions they are embodying, and these commitments are cherished in new contexts of the framework of understanding itself. There is all reason to adopt a similar, what one might call an irreducibly supramethodological viewpoint also on Gadamer's idea of the hermeneutic circle as a kind of interpretive movement between the parts and the whole of a text. Also this correlative viewpoint can find a backing for it in the clearly outlined criticism that Gadamer focusses on the older, canonist hermeneutic programmes; a stance again emphasized by the contrapositive formulation in the title of his work. Given that one assurnes that it is sensible to think of truth as the objective or, in the very least, the rationale of interpretation, then truth itself as a cognitive value relates to the interminable conduct of inquiry rather than to the range of

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application of any canonically given method. In Gadamer, this basic intuition is importantly related to the idea that pre-understanding, that is, our set of "preliminary judgements" (Vorurteile, but in a non-derogatory sense), provides the basis upon which the ways of interpretation themselves only are to be conceived. By "preliminary judgements" Gadamer, in aB probability, means something very similar as Edmund Burke did much earlier in speaking about prejudices or prejudgements. 4 The concept of pre-understanding, in Gadamer's as weB as Burke's sense, seems to be intended to capture the intuition that humans' ways of thought and practices necessarily start ands proceed from a certain particular point of view. What is more, even if this is fated to be so, the notion of preunderstanding need not imply that the pursuers of understanding are doomed to remain prisoners of their own particular viewpoints and thus only able to call each other's points in dispute if they at the same time take their own prejudices as given. In Gadamer this basic idea that the given also is susceptible of being transcended is supported by another insight as well: the need to realize that the hermeneutic understanding must have texts in some relevant sense classical to the topic, texts "embodying" traditions, as its subject matter. It is texts of this very sort, namely, that are also capable of embodying a certain problematic, to wit, the advanced (and leamed) problematic of one who is in a position to contrast and compare different and diverging viewpoints with one another. It is only by coming to understand and cultivate such a problematic that we may sensibly approach the truth as a kind of self-corrective consciousness about the necessary insufficiency of our preliminary, outset viewpoints. 5 This last-mentioned point probably also is a - sometimes too easily overlooked - key ingredient in Gadamer's celebrated idea that the advancement of interpretive understanding comes to mean a situation where our own horizon of examination gets fused with the problem aspects that, to begin with, were and of course continually are the interpreter's "subject matter". In point of fact, the basic idea in what may be called Gadamer's hermeneutic "fusion thesis" is not only the attainment of an understanding which in a technical sense is better than before. What is at stake here is something more: to posit in an improved way the text and the edificatory point of departure envisioned in and through it, as a constitutive part of the life of the interpreter or the community of interpretation. That is to say, the process of hermeneutic interpretation is not in the first place a matter of substituting the interpreter's own horizon of examination with that of the subject matter itself. It is rather a kind of dialogical interaction between the 4 Cf. Alasdair Mac/ntyre, Relativism, Power, and Philosophy, in: K. Baynes, J. Bohman, T. McCarthy (eds.), After Philosophy? End or Transformation, Cambridge / London 1987, pp. 385-411, at p. 405-406. 5 Cf. MacIntyre (note 4), p. 406, and in Finnish discussion: Martin Kusch, Ymmärtämisen haaste (The Challenge of Understanding), Oulu 1986, p. 113.

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two, and as such certainly also amounts to a deepening of any understanding already possibly achieved. In relation to this, Georgia Wamke has in arecent study emphasized the role played in Gadamer's theory by the consensual integration of different viewpoints that interpretation pursues and that constitutes the deepening of understanding itself, and she also has underlined the principle of self-correction which has a key position in Gadamer's concept of interpretive experience. 6 Complementarily with this, some commentators of Gadamer also wish to bring up the discursive dimension actually operative even in Gadamer's (sometimes critically contested) notion of interpretational authority. Such a dimension, given that its presence in Gadamer is warrantedly established, is, in matter of fact, aligning Gadamer's superficially often traditionalistical-Iooking thinking with those models of argumentation theory, such as Habermas's, that are relying on the powers of discursive rationality and what is called the force of the better argument. 7 There is all reason to keep in mind all such possible qualifications to Gadamer's theory of understanding, when one is summarizing his ideas on interpretation and understanding along the lines indicated in present-day commentaries 8 : that understanding, Verstehen, is not just a method but is, above all, the way how humans find a cognitive access to the social reality in which they are living and thereby are able to become conscious of the fact that the subject matter thus accessible is always more or less intertwined with the interpretations they are bestowing on it. This Gadamerianly inspired point has gained a seminal formulation in, for instance, Anthony Giddens's social theory, whose author repeatedly stresses that understanding is the ontological way of being of the society itself in the form its members are producing and reproducing it. 9

III. Dworkin: The Chain Structure of Legal Interpretation We may best go over from Gadamer to a discussion of Dworkin' s hermeneutic enterprise in legal theory by starting with the latter's markedly Gadamerian idea about the chain-like continuities discemible (and normatively recommendable) in legal interpretation. An essential part of the Gadamerian motivation behind this well-known idea of Dworkin's is revealed by his explicit wish to posit his doctrine of the attainability of the best possible answer in legal cases in a critical Georgia Warnke, Gadamer: Hermeneutics, Tradition and Reason, Oxford 1987. Such an alignment is suggested for instance by Kusch (note 5). 8 The one followed at this point: William Outhwaite, Hans-Georg Gadamer, in: Quentin Skinner (ed.), The Return ofGrand Theory in the Human Sciences, Cambridge 1985, pp. 21-40. 9 This point has been omnipresent in Giddens's work since his "New Rules of Sociological Method", London 1976. 6 7

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contrast with those legal-theoretical ways of thought that he considers to be ridden with problems in view of pursuing the ultimate objective of pure legalinterpretive coherence between the legal system and the solution to the case on hand. In Law' s Empire Dworkin critically discusses, in this vein, both legal conventionalism and legal pragmatism. 10 Conventionalism, as Dworkin is inclined to see it, quite obviously amounts to what usually is understood by legal positivism - that is, the idea that a set of canonically identifiable legal sources, more or less "given" to the interpreter or the community of interpretation and maximally purified of intrinsically evaluative elements, is ideally suited to serve as the basis for any interpretive assessment of the content of valid law. More broadly stated, conventionalism thinks that this basis itself is to be depicted within the framework provided by the conventions of the legal community; thence the designation Dworkin uses about this strand of thought. Pragmatism, on the other hand, in practice comes to mean espousing some variant of legal realism, at least in so far as this realism opens the way for a relatively free or, to say the least, unconstrained policy of interpretation. The most "suitable" solutions to particular cases may, on such a view, be pursued for instance in terms ofviewpoints of societal or economic efficiency. Such viewpoints, however, appear as external to the normative furniture of the law itself - a characteristic that is usually considered irrelevant by the proponents of legal pragmatism themselves; a very probably correct statement about their stance, thinking of, let us say, the economic analysis of law. Now, what Dworkin in an earlier work has termed the "aesthetic hypothesis" 11 is in his own constructive account a central point of departure for his well-known claim that legal interpretation and the appraisal of interpretive performance are forms of chain-like activity and in this capacity analogical with literature as well as literature criticism; something that neither legal conventionalism nor legal pragmatism is able to non-reductively and otherwise satisfactorily take into notice. According to the aesthetic hypothesis, all reasonable interpretation seeks to find out and ascertain such a way of reading a work (or a text, for that matter) that is the "best possible" rendering of the work in regard to the work' s character and content (Dworkin's formulations also suggest that he has in mind something like a rendering of the work itself as the "best possible one", which might be considered to be a normatively overtoned variant of the principle of charity). This viewpoint certainly has an immediate connection with Dworkin's broader emphasis, in his legal theory, on the principle of attaining interpretive coherence. It is also related with his key notion of integrity in law 12 - the best possible moral justifiability of any good law - as the inherent principle of "law that works itself pure", transcending both conventionalism and pragmatism. 10 11

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Dworkin, Law'g Empire (note 1), p. 114 ff., p. 151 ff. Dworkin, How Law is Like Literature (note 1), p. 149. Dworkin, Law'g Empire (note 1), p. 176 ff.

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To interpret the law in the spirit of the aesthetic hypothesis, according to Dworkin, is the appropriate way to examine the content and the normative basis of valid law, especially as for the hard cases. Such an interpretation takes place both prospectively and retrospectively as a process which is best seen as similar with the authoring of a chain novel. 13 A randomly sampled member of a group of writers starts writing the novel, and the task of the others is to go on with its writing in the same spirit: that is, by finding out, alongside with the process of the actual writing, those rules and principles that assumably are providing the basis for the decisions made so far as to the direction and shape the work is taking. Dworkin's explicit idea is that the overarching aims goveming the chainlike authoring of the novel are independent of each individual author's own particular aims. Also, the overarching aims should be, in the process of continuing the chain, increasingly perceived as ingredients of a tradition which has sprung into being at the time the work was started. The application of this tradition in subsequent contexts is a responsible and principled interpretive task for each individual contributor to the chain. In Dworkin's legal theory, the interpreters of the content of valid law are in a correlatively similar position as the writers in the chain. The legal situation correlatively analogical with Dworkin's depiction of the situation prevailing in literature has also been aptly characterized by one of his not all too distant legaltheoretical compatriots, David A. J. Richards. In a quite Dworkinian vein Richards observes that the role of the agents practising legal interpretation seems to be largely determined according to the meaning that the society's publicly articulated legal norms bestow on their activity, "given the goveming political theory of the society".14 In the thematic context of the law some additional specifications are, however, obviously also needed. For instance, as the analogy is being carried through in this domain, there still naturally remains the question of how an interpreter is supposed to adequately reconstruct in a later situation the content and the normative implications of those who have been along in authoring the interpretive "chain novel" of the law at earlier stages. The import of this question is considerable, especially in view of freshly emerging interpretive problems, cases of a clear absence of normative guidance, and the like. The Dworkinian general precept here seems to be that even such problems are to be solved as questions of prevailing political theory, not ones of the particular intentions of any single interpreter hirnself or herself. The general line here may give rise to some problems of interpretive adequacy, as we shall see soon, although a modest 13 Dworkin, How Law is Like Literature (note 1) is largely dedicated to the carrying through of the argument about this analogy. 14 David A. J. Richards, Legal Interpretation and Rationality, in: RECHTSTHEORIE Beiheft 8, Berlin 1985, pp. 203-211, at p. 210. The formulation does somewhat echo Dworkin and has the virtue of compactly stating the point.

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charity with the precept itself seems to suggest that some of the criticisms directed at Dworkin's theory here do not quite meet their target. 15 One of the basic ideas in the inner ethics of chain-like interpretation is very prominent, and it has important implications also in view of better seeing some of the inherent limitations in Dworkin' s theory. This idea is the following. It is with equally little justification as there would be in literature, that a Dworkinian analyst of law could accept the idea that any particular author in the chain by himself or herself owns the oeuvre in which he or she is partaking, that is, the outgrowth of the body of law interpreted; and to replace the talk of single author with a talk of a number of authors in the chain is only half way out. The constellation should rather be seen as one where the oeuvre owns its author, even all of them - that is, the work is an all too important thing to be left depending only on the original intentions or meanings possibly bestowed upon it in its first stages of emergence. That Dworkin realizes much of this is clearly evidenced by his forceful critique of restorativistic theories of the law's original intention. 16 However, as I wish to suggest in the concluding section, his programme of a henneneutics for law does not sufficiently take account of the demands set by the need to theoretically incorporate the context of interpretation into the analysis alongside with the subject matter, i. e. the text, and by the need to realize which kinds of elements usually are involved with such a notion of social context.

IV. Outline of a Critique of Dworkin's Account The idea of a chain-like structure of interpretation, which is the most evidently Gadamerian-inspired henneneutic ingredient in Dworkin's legal theory, is attractive enough in itself. Undoubtedly it also catches up a number of essential insights conceming the nature of interpretation, both in more generally cultural connections and in the context of law in particular. However, the said idea is also capable of serving as a suitable starting point of reference for a criticism - to wit, a criticism which seeks to be constructive and "fair" in regard to its target, in the sense of augmenting Dworkin's henneneutic programme. It would seek to augment this programme with some even more genuinely Gadamerian dimensions than the idea of a chain-authored interpretation in its basic fonnulation iso It should be stated here at the outset that I will not be very much going to the larger implications of the question how deeply such a constructive criticism 15 For instance, the accusation that Dworkin's theory falls short of the principles of legality due to its dilemma between an emphasis on the sharedness of interpretive concems and an individualistic image of judges and other interpreters, does not seem wholly adequate, given the more or less communitarian political theory (at least now) underpinning Dworkin's theory. Cf. Kenneth Henley, Protestant Hermeneutics and the Rule of Law: Gadamer and Dworkin, in: Ratio Juris, Vol. 3, No. 1, 1990, pp. 14-28. 16 Cf. Dworkin, Law's Empire (note 1), p. 313 et passim.

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possibly would shake the actual core idea of Dworkin's philosophical theory of law, that is, the idea of one right answer. An interested reader is referred here to his or her own additional reflections. First of all, from a Gadamerian viewpoint (which, for these purposes, may be dubbed a more or less puristic one) one may claim that Dworkin's idea of a chain makes itself guilty of a kind of unproductive "orthodoxy" - whereby this designation is being used in a way more or less akin with a common usage of it in appraisals of ideology and politics, that is, its use as the designator of a standpoint which is usually contrasted with "revisionism", no matter what color. What the critic would mean here is the fact that as such a "revisionist", being critical of Dworkin, he or she may quite consistently think and maintain that there always are, as a rule, more than one way to start a narratively understanding account of the content of valid law and to continue it in the chain-like manner in subsequent contexts. And, so continues the critic, Dworkin in his own theory nowhere seems to take account of this obvious fact. Already for some rather mundane reasons this is probably no wonder, since to admit that fact would be in contradiction with key ingredients of his own theory, in particular with the idea of one right ans wer. Astandpoint taking a more or less mediating position between Dworkin and his possible "revisionist" critic in this respect would assume that the interpretive accounts the chain of which commences at a certain contentual point of departure may, in a quite legitimate manner, later undergo ramifications, or, at the very least, bifurcations; think of, let us say, any possible difference or clash of interpretive opinions between legal analysts advocating in two respective groups what both consider to be mainstream opinions (and, for that matter, why not also a group of proponents of critical legal studies disputing the backings used by both of the two). It is in the deepened analysis of any such context of possible interpretative ramifications or bifurcations that the need for viewpoints clearly surpassing Dworkin's framework arises. Dworkin rightfully disputes the (no doubt frequently exaggerated) feasibility of positivist or reconstructionist theories of the legislator's and the law's original intention. But his own theory, at least in the form it has hitherto acquired, seems not yet to leave enough room, either, for the kinds of conceptual distinctions as would be needed for an appropriate thematization of the nature of the contexts of interpretation. Such contexts involve, among other things, differences in various situations of interpretation, in the holding or espousing of an interpretive ac count, in the correcting or substituting of some part of it with other ingredients, and so on. There is good reason to recall here the constitutive point that Werner Krawietz 17 has made in the metatheory of legal hermeneutics about the need to make a 17 Werner Krawietz, Juristische Argumentation in rechtstheoretischer, rechtsphilosophischer und rechtssoziologischer Perspektive. Finnish translation, in: Lakimies, Vol. 81, No. 5, 1983, pp. 555-590, at p. 577 f. (Section 2.2.)

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distinction between what he tenns the primary context and the secondary context of legal texts. The tenns, roughly speaking, are intended to capture, respectively, the temporal distinction between the interpretations of the textuality of a nonn at the time of the nonn's emergence and over the time span of its (subsequent) validity. This distinction revives a genuinely Gadamerian motive in approximating the more general distinction in henneneutics between the reconstruction and the subsequent application of the meaning content of a text. Distinctions of this sort, to be true, take one some way outside the Dworkinian premises, but they seem to be necessary in view of recognizing the possibility that interpretive chains sometimes may quite legitimately get ramified and thus show unexpected and interesting patterns of incommensurability between earlier and later phases of interpretation. In this way, the contact may be strengthened with Gadamer' s important original idea that the interpreters are, and should understand themselves as, keeping up a discussion with the tradition. This is not to maintain that such a thematic contact had been lacking in Dworkin's own theory, but it seerns that without such a more Gadamerian reinforcement his theory would not sufficiently thematize the role and character of those participating in the interpretive chains as subjects actively and critically engaging in interpretation. Such subjects need to have the concept of themselves as subjects of interpretive agency as weil, capable of interpretive consent as weil as dissent. In contrast with this, it still seems to remain largely unclear whether the span of action governed by Dworkin's hypothetical super-judge Hercules J., by the own lights of this figure, leaves room enough for such a self-reflective dimension. Participation in chains of interpretation is not only a matter of learning the interpretative narrative, and even more emphatically: it cannot remain solely a matter of learning it largely out of one's own substance, like the Baconian spider. It is also a matter of becoming a subject teaching and conveying it to others. Given the fact that this narrative (for instance, in legal or moral concerns) has nonnative implications, then one as a subject also may face the need to cultivate and change one' s character in order to become the sort of person who is morally outfitted to continue the chain; for instance, to feel sympathy for the bereaved one somehow needs the concept of what this involves 18 but its development may be a matter of a narrative's necessary bifurcation rather than one of a straightforward extension to it. The second critical point after this lengthy reflection on the first one, not unrelated with the latter, concerns the intrinsic problems having to do with the 18 The last-mentioned viewpoints are motivated by Wilfrid SeIlars's account of the two sorts of mies goveming the tripartite relation between language, its user, and the world (mIes of ought-to-be and mIes of ought-to-do), an interesting programme of the normative pragmatics of language. This account promises fmitful applications for the theory of interpretation as weIl, but so far they still largely remain to be worked out. For a lucid overview of SeIlars's ideas, see J. Claude Evans, Pure Pragmatics and the New Way of Words, in: Philosophische Rundschau, Vol. 25, No. 3-4, 1978, pp. 176199, at p. 183 ff.

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social and political implications of Dworkin's own framework of interpretation. Some critical commentators seem to have met the point here fairly weil in observing that Dworkin's theory is also beset with problems because its author - as an impeccably liberal thinker, to be sure - seems to devote much of his theorizing to an attempt to find out a kind of neutral calculus as the only possible channel of all interpretation. 19 Certainly it is so that if one Dworkinianly takes liberal theory more or less for granted as the governing political theory of society, then such an attempt at interpretive neutrality makes sense. However, the commentators here seem to be correct too, since this, then, also means that the discussion about the sufficiency of the philosophy of liberalism designed to back up interpretation must be continued. If that is left undone, it seems that what sooner or later remains from the original Dworkinian programme and normative ideal of the integrity of law is its "mere" force in what David Hoy has friendly but maybe somewhat ironically described as its negative thrust 20 : armed with Dworkin's notion of integrity, any interpreter of law is at least in a position to use it as a critical yardstick in order to point out in which respects the law at any particular time lacks coherence and integrity. The problem, however, will continue to be, even in this case, that the liberal framework itself mayaiso lack something, namely the positive force of astandpoint which is in a position to envision possibilities of interpretation that are systematically different, alternative and even riyal as to each other - possibilities that in this presentation have been argued to be somewhat better outlined by a more faithfully Gadamerian account. 21 Irrespective of the possible ways of building up further the Dworkinian philosophy of interpretation as far as its forwards-Iooking or positive dimension is concerned, there is, however, also a kind of minimally but genuinely charitable possibility of finding out that some of the genuine force of Dworkin's account indeed lies in this very dimension of negativity. By way of resorting to a simile taken from a quite different branch of leaming, one might consider Dworkin's idea of interpretation as a fission theory of interpretation in legal hermeneutics. Such a theory is capable of acting, as it were, as a complement to the classical idea of a fusion between the horizons of interpretation, one's own and that of the tradition, which stays revived in Gadamer's more classical way of thinking. 19 This observation is notably made in Stanley Fish, Still Wrong After All These Years, in: idem, Doing What Comes Naturally, Durham/London 1989, pp. 356-371 (the author's footnote 3 to which the point for some reason is relegated, is at p. 580, same volume). 20 David Couzens Hoy, Dworkin's Constructive Optimism v. Deconstructive Legal Nihilism, in: Law and Philosophy, Vol. 6, No. 3,1987, pp. 321-356. 21 The philosophical background to the possible incapabilities of the liberal programme in this respect is more broadly discussed in Alasdair Maclntyre, Epistemological Crises, Dramatic Narrative and the Philosophy of Science, in: S. G. Clarke / E. Simpson (eds.), Anti-Theory in Ethics and Moral Conservatism, Albany 1989, pp. 241-261, at p. 242 f.

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In nudear physics,jusion. as we know. means the entering of lightweight nudei into a heavier mass, with ensuing loss in the combined mass and thus emergence of energy. Fission, on the other hand, in the same context means a kind of splitting down of atomic nudei into mass fragments, whereby part of the mass is converted into energy. It is hopefully not with all too much artificiality that these descriptions of natural processes might provide a simile which has an application in the field of hermeneutics and legal interpretation. The fusionary dimension, that is, one's entering into a conversation with the tradition and being in a relation of Wirkungsgeschichte with it. would in such an account be supplernented by a fissionary dimension of interpretation - envisioned by the Dworkinian notion of integrity as a key concept in a sort of negative dialectic of the law. The purport of this notion now would lie in the idea that earlier as weIl as contemporary interpretive accounts of the content of valid law may be freely and discursively assessed both in their possible roles of mutually commensurable parts of possible chains of formation of interpretive meaning and. time and again, certainly also in the roles of such parts of the chains that, on doser examination, may show incommensurability with each other. A hermeneutic enterprise of legal interpretation that seeks to incorporate into it both the fusionary synthesizing dimension as weIl as the "fissionary" critical dimension, thus being both reconstructive and critically applicative, may undoubtedly increase the understanding of the legal community as regards the sources of valid law, the boundary conditions for using them, and the interpretive constraints and possibilities they embody. To adopt such a general approach would be a recommendable line of action for Hercules Judge as weIl. It would somewhat relieve hirn of his otherwise ever-recurring burden of whether to make or to shun choices between interpretative alternatives that in some cases may be systematically riyal to one another rather than interlocking links in a chain of aIleged continuity. Should it turn out that Hercules thereby adopts the seemingly self-contradicting strategy of a "Herculean act to end all Herculean acts", the consolation may be, in the last analysis, that such a policy of at the same time preserving and surpassing his creator Dworkin's key intuitions may after aIl not be based on internaIly contradictory premises.

VIII. Rechts- und Normentheorie in rechtsvergleichender Perspektive

Frevelfurcht oder Fortbildung des islamischen Rechts* Von Birgit Krawietz, Tübingen

I. Umfassender Regelungsbedarf jedweder menschlichen Handlung Der Islam, die jüngste der drei monotheistischen, unter den semitischen Völkerschaften des Vorderen Orients entstandenen Weltreligionen, verwirft die Lehren seiner jüdischen und christlichen Vorläufer nicht, sondern betrachtet sich als deren verbindliche Korrektur und als diesmal endgültige Klarstellung des göttlichen Willens. Dieser hatte mehrfach Entstellungen seiner Botschaft an die Menschheit erlitten I (etwa die Behauptung der Gottessohnschaft des von den Muslimen lediglich als Prophet betrachteten Jesus u. a. m.), bis er schließlich in dem aus Mekka stammenden Karawanenführer Muhammad (MulJammad) als seinem menschlichen Sprachrohr authentischen und abschließenden Ausdruck fand. Im Koran, in dem später die gut zwanzigjährige Offenbarungstätigkeit Muhammads gebündelt wurde, heißt es in (5:3), welche von den Exegeten kurz vor Muhammads Tod (632 n. ehr.) angesetzt wird: "Heute habe ich euch eure Religion vervollständigt (so daß nichts mehr daran fehlt) und meine Gnade an euch vollendet" (al-yawma akmaltu lakum dfnakum wa-atmamtu 'alaykum ni'matf). Zwar hat der Prophet als Empfänger und erster Exeget des Korans - se1bstmeldend oder auf Befragen - zu einer Vielzahl von Problemen Stellung genommen, diese persönlich geregelt bzw. in seiner Person gleichzeitig legislative, exekutive und judikative Funktionen ausgeübt und dabei - ausgehend vom Stadtstaat Medina - den Grundstein zu einem schnell expandierenden islamischen Weltreich gelegt, doch kann mit der soeben zitierten Auskunft in (5:3) nicht gemeint sein, daß der Koran alle pro futuro neu auftretenden Fragen inhaltlich - und sei es auch nur andeutungsweise - mit einer Antwort versieht. Ohnehin handelt es sich lediglich bei einem Bruchteil der koranischen Ausführungen um spezifische Regelungen oder Anweisungen. Je nach Zeitpunkt der quasi in Raten erfolg-

* Die Muße zur Lektüre einschlägiger rechtstheoretischer Werke muslimischer Autoren verdanke ich einem Postdoktoranden-Stipendium der Deutschen Forschungsgemeinschaft (April 1991-April 1992), für das ich mich an dieser Stelle herzlich bedanken möchte. I Vgl. Koran (5:41-49) et passim. Der Koran wird nach Sure und Vers zitiert. Als Übersetzung wird hier jene von Rudi Paret herangezogen.

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ten Offenbarung dominieren ohnehin ganz andere Dinge, etwa die Furcht vor dem Jenseits, fromme Geschichten u. a. m. 2 "Nirgends trifft man eine erschöpfende Behandlung von Glaubenssätzen oder Gesetzen, sondern der Prophet geht in der Regel schnell von einem Gegenstand zum anderen über, je nach den Erfordernissen der Umstände."3 Zwangsläufig steht so dem spärlichen Bestand ausdrücklicher Regelungen ein umso größerer nämlich tatsächlich unendlicher bzw. ein erst mit dem Jüngsten Tag zum Abschluß kommender Katalog bewertungs bedürftiger Fragen gegenüber. Daß das menschliche Verhalten in seiner Gesamtheit - Unterlassungen und Gedankensünden inbegriffen - genauester göttlicher Normierung bedarf, darüber besteht für den Muslim nicht der geringste Zweifel. Als jemand, der den Islam (wörtlich: Hingabe, nämlich Hingabe an den Willen Gottes) praktiziert, stellen sich, so will es der Konsensus der späteren juristischen Entwicklung, sämtliche Facetten des menschlichen Lebens unter der Frage ihres Ver- oder Gebotenseins, ihrer Mißbilligung bzw. Wohlgefalligkeit oder - auch das ist möglich - ihrer Indifferenz vor Gott dar. 4 Dies wird spätestens am Jüngsten Tag umfassend abgeprüft, wobei man jedoch gut daran tut, dies rechtzeitig vorher zu ermitteln. 5

11. Topos der Auskunftsscheu von Altvorderen Dieser Aufgabe soll sich jedoch die hochverehrte Generation der Prophetengefährten (~al:zäba)6 in starkem Maße entzogen haben. Dies gilt weiter für ihre ,Nachfolger' (täbi'ün)1, deren Nachfolger (täbi'ü at-täbi'fn) und schließlich für 2 Näheres bei F azlur Rahman, Major Themes of the Qur 'än, Minneapolis / Chicago 1980. 3 Franz Buhl, Art. al-Kor 'än, in: Enzyklopaedie des Isläm, Bd. 2, Leiden / Leipzig 1927, S. 1139 - 1153, 1141. Gegen den angeblichen ad hoc-Charakter der rechtlichen Bestimmungen im Koran wendet sich Zafar lshaq Ansari, Some Reflections on the Qur'änic Legal Verses, in: Hamdard Islamicus 4 (1981), S. 13-19. 4 Dieses als al-al;käm al-lJamsa bezeichnete fünfstufige Modell wird behandelt bei Kemal Faruki, Al-a\lkäm al-khamsah: the five values, in: Islamic Studies 5 (1966), S. 43-98. "Die ursprüngliche (auch koran ische) Orientierung des Verhaltens" besteht aus "einer Klassifizierung der Personen und Sachen in tabu / immun (I;aräm) und freigegeben (I;aläl)", so Erwin Gräf, red. Hilmar Krüger, Art. Recht, in: Lexikon der Islamischen Welt, hrsg. von K. Kreiser und R. Wielandt, völlig überarb. Neuausgabe, Stuttgart u. a. 1992, S. 225-231,225. 5 Obwohl der bekannteste Beiname des islamischen Gottes der des ,barmherzigen Erbarmers' ist, darf man darauf nicht etwa vertrauen, was die Endabrechnung angeht. S. Gottjried Müller, Die Barmherzigkeit Gottes, in: Die Welt des Islams 28 (1988), S. 334-362, 337; M. M. Bravmann, Alläh's Liberty to Punish or to Forgive, in: Der Islam 47 (1971), S. 236 f. 6 Sing.: (jäl;ib. Zur Definition dieses Begriffs s. Miklos Muranyi, Die Prophetengenossen in der frühislamischen Geschichte, Bonn 1973, S. 12-29. 7 S. B. Carra de Vaux, Art. Täbi " in: Enzyklopaedie des Isläm, Bd. 4, Leiden / Leipzig 1934, S. 630 f.

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einige besonders berühmte, bereits eindeutig als Juristen 8 anzusprechende Gelehrte des 8. und der 1. Hälfte des 9. Jahrhunderts. Bei letzteren handelt es sich um Leute aus der Phase der Etablierung der Rechtsschulen 9 , welche die ,formative Periode' des islamischen Rechts in gewissem Sinne abschließt. Zusammengenommen gelten die genannten Gruppen als die edelsten Gemüter, die die islamische Gemeinde jemals hervorgebracht hat. 10 Umso irritierender ist der Befund zahlreicher auf diese Leute zurückgeführter "Berichte" (a~ädf!, Sing.: ~adfO 11, welche besagen, daß eine erhebliche Anzahl z. T. herausragender Gestalten der frühen Generationen - obwohl vielfach bedrängt - sich schlichtweg weigerte, Auskunft über Recht und Unrecht zu erteilen. Dieses Phänomen wird uns im folgenden beschäftigen. Es soll jedoch nicht darum gehen, dem möglichen historischen Kern solcher Berichte nachzuspüren, d. h. zu fragen, ob, wann und in welchem Maße die intimen Kenner des Propheten oder seiner Botschaft tatsächlich einer durch den Abbruch der Offenbarung ausgelösten Verstörung Raum ließen und sich ängstlich auf eine rein fixierende Wissensbewahrung zurückzogen - ohne eine rechte Vorstellung zu haben, wie dieses Wissen vernünftigerweise zu verwalten und einzusetzen sei. 12 Hier wird 8 Für die Diskussion über die Anfänge der islamischen Jurisprudenz s. Joseph Schacht, The Origins of Muhammadan Jurisprudence, 2., überarb. Aufl., Oxford 1953; ders., An Introduction to Islamic Law, Oxford 1964, S. 23 - 48. Als innerislamwissenschaftlichen Gegenpol s. Harald Motzki, Die Anfange der islamischen Jurisprudenz: ihre Entwicklung in Mekka bis zur Mitte des 2. / 8. Jahrhunderts, Stuttgart 1991, insb. S. 1-49,256-264. Die nur bedingt historische, stark dogmatisch geprägte Wahrnehmung orthodoxer Muslime zu diesem Thema, welche sich insgesamt durch ,Rückverlegung' späterer Entwicklungen in die Zeit des Propheten und der frühesten Generationen auszeichnet, vermittelt z. B. Gad al-lfaqq 'Alf Gad al-lfaqq, AI-fiqh al-islamI: mUfÜnatuhü wa-tatawwuruhü, Kairo 1987, S. 24-78. In der islamischen Welt gibt es dementsprechend eine große Zahl von Schriften über die Jurisprudenz (fiqh) des ~a/:lib oder tabi'f XY bzw. sogar über die rechtstheoretischen und rechtspraktischen Qualitäten des Propheten selbst. 9 Im sunnitischen Bereich haben sich langfristig vier dieser als maflahib (Sing.: maflhab) bezeichneten Rechtsschulen als orthodox durchgesetzt. Unter Bezugnahme auf eine tatsächliche oder angebliche Gründerpersönlichkeit nennt man sie Hanafiten, Malikiten, Schafiiten und Hanbaliten. 10 Näheres bei Muranyi (FN 6), S. 22 f. Diese apriorische Hochschätzung insbesondere der ~a/:laba gilt keineswegs auch für die Schiiten. Diese legen - von den Nachfahren 'All' s abgesehen - ihnen gegenüber eine sich zum Teil bis zur Schmähung der Gefährten (sabb a~-~a/:laba) steigernde Ablehnung an den Tag. In ihren Augen haben jene sich dadurch versündigt, daß sie die ,Usurpation' des Kalifats durch die ersten drei Amtsinhaber zumindest billigend in Kauf nahmen, obwohl doch allein - dem tatsächlichen 4. Kalifen - 'Alf das Kalifat unmittelbar zugestanden' hätte. Vgl. Etan Kohlberg , Some ImamI ShI'I Views on the $aväba, in: Jerusalem Studies in Arabic and Islam 5 (1984), S.143-175. 11 Der Koran und die in Form von Hadithen überlieferte korrekte "Gewohnheit" (sunna) des Propheten dienen als die beiden primären Quellen des islamischen Rechts. Zur Bedeutung von Sunna vgl. Schacht, Introduction (FN 8), S. 17. 12 Eine solche frömmelnde Haltung mag Ibn 'Abd al-Barr im Blick haben, wenn er meint, ein Mann, der alles aufschreibt, was er hört, sei "wie einer, der nachts Holz sammelt" (ka-/:lafib laylin), s. Gami' bayän al- 'ilm wa-fa~ilihI, 2. Aufl., Medina 1968,

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dementsprechend auch kein Beitrag zu der nichtsdestoweniger bedeutsamen Frage geleistet, wann genau und unter welchen Umständen die juristische Verwendbarkeit von Hadithen erstmals erkannt und schließlich systematisch ins Werk gesetzt worden ist. 13 Des weiteren soll und kann in diesem Rahmen keine Bestimmung des Alters und der Herkunft der in Frage stehenden Hadithe versucht werden. 14 Da diese Überlieferungen - ob nun echt oder gefälscht - von der islamischen Hadith-Wissenschaft als im großen und ganzen authentisch aufgenommen wurden, konnten und mußten sie auch von der Jurisprudenz als Argumentations- und Steuerungsgrundlage herangezogen werden. So soll es hier darum gehen, welche Gründe gerade viele salaf fjälilJ-, d. h. treffliche Altvordere bewogen haben mögen, ihre Mitarbeit bei der Auskunft über die religionsrechtliche Bewertung anstehender Probleme zu verweigern bzw. warum man ihnen eine solche Haltung zugeschrieben hat. Im Anschluß daran ist zu untersuchen, wie die islamische Rechtstheorie (ufjül al-fiqh = die Wurzeln des Rechts, eig. die Wurzeln des Verständnisses [des Rechts, genauer: der geoffenbarten rechtlich relevanten Texte]) diesen Topos aufnimmt und in ihrem Sinne umzudeuten versucht, oder was sie ihm überzeugend entgegenzusetzen hat, denn sonst dürfte es sie als eigenständige und gleichwohl gottgefällige Disziplin, welche der praktischen Jurisprudenz (jurü' al-fiqh = die Zweige des Rechts) die Methoden zur Lösung noch ungeregelter Fälle bereitstellt, gar nicht geben. Im Sinne einer Sondierung des Terrains sollen grundsätzliche Weichen stellungen herausgearbeitet werden. Die in der Islamwissenschaft übliche, irreführende Bezeichnung islamischer Quellenlehre als Rechtstheorie wird hier beibehalten. Teil 2, S. 61. Das schwierige Verhältnis zwischen Traditionalisten (traditionists) und den "ancient schools of law" skizziert Schacht, Origins (FN 8), S. 253, 256 et passim. Diesen Antagonismus behandelt auch Harris Birkeland. Old Muslim Opposition Against Interpretation of the Koran, in: Avandlinger Utgitt av det Norske Videnskaps-Akademi i Oslo, 1955, S. 1- 43. Ihm geht es jedoch um historische Lokalisierung der taJsfr-Gegner. 13 Vgl. oben FN 8 und 11. Die Faustregel lautet: "Durch und nach Shäfi 'I [767 - 820] wurde die sunna einer Stadt bzw. lokalen Rechtsschule zur sunna des Propheten, die jetzt auch als göttlich inspiriert galt." Bernd Radke, Islamische Rechtsquellen, in: Der Islam: ein Lesebuch, hrsg. von Maria Haarmann, München 1992, S. 59-61, 60. Vgl. N . J. Coulson, A History of Islamic Law, Edinburgh 1964, S.62. Einen differenzierten muslimischen Standpunkt vertritt Fazlur Rahman, Concepts sunnah. ijtihäd and ijmä' in the Early Period, in: Islamic Studies 1 (1962), Nr. 1, S. 5-21; ders., Sunnah and I;Iadith, in: Islamic Studies 1 (1962), Nr. 2, S. 1- 36. 14 Die ,Hadith-Archäologie' löst neben der historischen Koranforschung in der islamischen Welt wie kein anderes Gebiet der Orientalistik Verärgerung aus, denn sie bemüht sich - in Goldziher'scher Tradition - nicht etwa um die Sicherung prophetischer Bestandteile, sondern geht i. d. R. daran, das von ihr überwiegend als Konglomerat aus Fälschungen betrachtete Vorkommen für ihre historischen Zwecke zu nutzen. Ihre relativ aufwendigen und zudem durchaus mit ungelösten methodischen Problemen behafteten Methoden empfehlen sich weniger für einen ersten großflächigen Einsatz als vielmehr bei gezielter Recherche. Für den zweiten Fall s. z. B. Miklos Muranyi, Untersuchungen zu sarf'a-rechtlichen Entwicklungen der Gegenwart: 1. Ein Rechtsgutachten (Jatwä) über das Chininverbot im Islam, in: Arabica 27 (1980), S. 223-256.

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IH. Prominente Beispiele von Drückebergerei In rechtstheoretischer arabischer Literatur findet sich einschlägiges Material unter Stichworten wie tahayyub as-salaf Li 'L-fatwä 15, d. h. die Furcht bzw. fromme Scheu der Altvorderen vor [der Erteilung von] Auskünften. Erst im späteren technischen Sinne ist mitfatwä eindeutig ein Rechtsgutachten gemeint. Wahlweise ist auch von wara' as-salaf16 bzw. tawarru' as-saLaf 'an aL-futyä 17 u. ä. 18 die Rede. Häufig sind die betreffenden Hadithe jedoch unter weniger eindeutigen Kapitel- bzw. Abschnittsüberschriften etwa zur ,Ehre und Gefahr des iftä', d. h. der Erteilung von schariatrechtlichen 19 Stellungnahmen anzutreffen. 20 Nur die tatsächlich an solchen Stellen eingearbeiteten und nicht etwa weitere, in den großen Hadithsammlungen zu findende und lediglich theoretisch einschlägige Überlieferungen werden im folgenden zum Gegenstand der Betrachtung gemacht: Namentlich der in frommen Kreisen besonders geschätzte Prophetengefährte 'Abd Alläh b. 'Umar b. aL-ljaHäb sagte häufig, wenn er nach der schariatrechtlichen Beurteilung eines in den Primärquellen, d. h. Koran und Sunna nicht geregelten Sachverhalts 21 gefragt wurde: "ich weiß [es] nicht" (lä adrf). Auch unter den ,Nachfolgern' gab es viele, die Skrupel hatten, zu solchen Fragen Stellung zu nehmen. So wurde beispielsweise as-Sa'bf in einer Angelegenheit befragt. "Da sprach er: ,Ich weiß es nicht.' Daraufhin sagte man zu ihm: ,Schämst du dich nicht (ich weiß es nicht) zu sagen (a-lä tasta/:tf min qawl Lä adrf), wo du doch der Rechtsgelehrte (faqfh) des Irak [schlechthin] bist?' Da sprach er: ,Aber die Engel schämten sich nicht, als sie sagten (2:32): Wir haben kein Wissen außer

15 Yüsuf al-Qarat;läwf, AJ-fatwa bayn al-ingibat wa 't-tasayyub, Kairo 1988, S. 20. Ganz ähnlich Mu/:lammad Gamäl ad-Dfn al-Qäsimf, AI-fatwa fi 'I-islam, Beirut 1986, S. 44. "The pious specialists owed their authority [ ... ] to their single-minded concem with the ideal of a life according to the tenets of Islam, and they gave cautelary advice on the correct way of acting to those of their co-religionists who asked for it. In other words, they were the first muftfs in Islam", Schacht, Introduction (FN 8), S. 27. 16 Wara' ist der eigentliche terminus technicus für Gottesfurcht und bildet in der islamischen Literatur ein eigenständiges Thema. S. dazu z. B. Jorge Aguade, EI libro dei escnipulo religioso (Kitab al-wara ') de 'Abdalmalik b. I;Iabib" in: Actas dei XII Congreso de la UEAI (Malaga 1984), Madrid 1986, S. 17-34. 17 Ibn Qayyim al-Gawziyya, I'lam al-muwaqqi 'In 'an rabb al- 'aiamin, Kairo 1968, S.33. 18 Bei al-Ha(fb al-Bagdädf, Kitab al-faqTh wa'l-mutafaqqih, Beirut 1980, Teil 11, S. 170 ist das entsprechende Kapitel mit i/:lgäm 'an al-gawäb, d. h. "Absehen von Beantwortung" überschrieben. 19 Die Scharia (sarf'a) ist das islamische Offenbarungsgesetz. Zur Begriffsbestimmung vgl. Birgit Krawietz, Die I;Iurma: schariatrechtlicher Schutz vor Eingriffen in die körperliche Unversehrtheit nach arabischen Fatwas des 20. Jahrhunderts, Berlin 1991, S. 25 ff. 20 Zur Relevanz dieser Rubrizierung s. u. VI. 21 Die Grenzen dessen, wonach gefragt werden darf, werden umrissen bei Krawietz (FN 19), S. 34 insb. FN 68.

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dem, was du [Gott] uns (vorher) vermittelt hast' (lä 'ilma lanä illä mä 'allamtanä)."22 Später lassen es sich gerade die führenden Köpfe der verschiedenen Rechtsschulen angelegen sein, lä adrf zu sagen: -

Von Abü lfanifa (699-767), dem Eponym der hanafitischen Rechtsschule, heißt es, daß er "trotz seiner Kompetenz, Antworten zu erteilen (barä'atihf fi 'l-gawäb) und seiner herausragenden Fähigkeit zur Deduktion (istinbät) und zur Hervorbringung" (tawlfd) [implizit geregelter Sachverhalte], wenn ihm Probleme unterbreitet wurden, [häufig?] lä adrf sagte. 23

-

Auch der Rechtsschulgründer AlJmad b. lfanbal (780 - 855) "sagte oft (yak[ur an) lä adrf, und zwar selbst dann, wenn er die [dazu bereits erteilten] Rechtsmeinungen (aqäwfl) 24 genau kannte". 25 Der Traditionarier Abü Däwüd sagte: "Ich hörte Ahmad, als er zu einer Angelegenheit befragt wurde, sagen: ,Laßt uns mit diesen modemen Problemen in Ruhe!' Ich zähle nicht auf, wie oft ich Ahmad, der nach vielen umstrittenen Dingen (mimmä fihi al-i~tiläf min al- 'ilm) gefragt wurde, lä adrf sagen hörte!"26 Ein anderer hörte, wie Ahmad gefragt wurde: "Welches von beiden ist besser, Reden (kaläm) oder Zurückhaltung (imsäk)? 27 Daraufhin sagte er: "Ich bin eher für die Zurückhaltung, es sei denn, es liegt eine Notwendigkeit (q,arüra) vor." Derjenige, der jedoch am häufigsten mit dem Ausspruch lä adrf in Verbindung gebracht wird, ist Mälik b. Anas (715 - 795), Ahnherr der in Medina entstandenen malikitischen Rechtsschule, welche sich in besonderer Weise die Wahrung der prophetischen Tradition zugute hält. Wir erfahren z. B., daß Malik einmal zu 48 Problemen befragt wurde und dann zu 32 davon lä adrf sagte. 28 Ibn Wahb soll gesagt haben: "Hätten wir jedesmal, wenn Malik lä adrf sagte, dies aufgeschrieben, dann hätten wir die Schreibtafeln [damit] gefüllt."29 In einer ähnlichen Situation, d. h. als er wieder einmal nur lä adrf sagte, sprachen einige zu ihm: "Wenn du Abü 'Abd Alläh [d. h. Malik] lä ad[f sagst, wer

22 Ibn Hamdän, Sifat al-fatwä wa'l-mufti wa'l-mustafti, Damaskus l380h = 1960/ . 61, S. 9. . 23 Al-Qaratjäwf (FN 15), S. 23 f. 24 Der Sing. qawl, wörtlich: Rede, wird hier so verstanden, wie von Mohammad Hashim Kamali, Principles ofIslamic Jurisprudence, Cambridge 1991, S. 237, dargelegt: "The saying of a Companion, referred to both as qawl al-~al;äbf, and fatwä al-~al;äbr, normally means an opinion that the Companion had arrived at by way of ijtihäd." Igtihäd bezeichnet die im Falle des Nichtvorliegens einer Bestimmung in den Primärquellen bzw. ersatzweise eines Konsenses der Gelehrten zulässige Rechtsfortbildung anhand eines reglementierten methodischen Instrumentariums. 25 Al-Bagdädf (FN 18), S. 174 f. 26

Qaraljäwf (FN 15), S. 25.

27 Dazu und zum folgenden: Ibn Ifamdän (FN 22), S. 10. 28 Ibn a~-Saläl;, Adab al-mufti wa 'l-mustafti, o. O. 1986, S. 79. 29 Ibn 'Abd al-Barr (FN 12), S. 67.

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weiß es dann (fa-man yadrl)? Er sagte: Wehe dir (way~aka)! Du kennst mich nicht! Und was bin ich? Welche Stellung habe ich (ayy say' manzilatf), daß ich Dinge weiß, die ihr nicht wißt?" 30 Man schreibt selbst Muhammad - bei der Frage, welche Orte von Übel seien und dem daraufhin vom ratlosen Propheten eingeschalteten Engel Gabriel ein lä adrf zu. Erst Gott - von Gabriel darüber befragt - kann Antwort geben. 31 So ist es nur konsequent, wenn ein gewisser Ayyüb nicht nur lä adrf sagt, sondern - vom Fragesteller darum gebeten, ihm dann wenigstens jemanden zu nennen, der Bescheid weiß - auch noch: "Ich weiß es nicht und habe auch keine Ahnung, wer Bescheid weiß (lä adrfwa-lä adrf man yadrf). 32 Man sieht, daß der Grundgedanke in allen Schattierungen durchkonjugiert wird. -

Neben der schlichten Auskunftsverweigerung versuchen einige, sich dadurch aus der Affare zu ziehen, daß sie den Fragesteller einfach weiterverweisen. So geschah es, wie Ibn Abf Laylä berichtet, daß von 120 der an~är, d. h. Helfern des Propheten in Medina, ein jeder auf den nächsten verwies, bis sich der Kreis schließlich wieder schloß. 33 Die Gefahrten - so ist zu lesen - trauen sich nicht, Auskunft zu erteilen, ohne ihre Mitbrüder kontaktiert zu haben, und allen gemeinsam ist auf jeden Fall das Unbehagen. So soll es unter den 300 Teilnehmern der Schlacht von Badr nicht einen gegeben haben, der nicht gewollt hätte, daß ihm eine Stellungnahme erspart bleibe. 34

IV. Blick in den Höllenschlund Woher rührt nun dieses Unbehagen? Die Quellen begründen dies ausführlich: Von dem berühmten malikitischen Gelehrten Sa~nün heißt es beispielsweise, daß er zu einem bestimmten Problem (mas'ala) drei Tage lang keine Stellung nahm, da er es für schwierig (mu'rJila) hielt und ihm dazu mehrere [einander widersprechende] Rechtsauffassungen (aqäwfl) bekannt waren. Der Fragesteller sagte daraufhin zu ihm: "Du bist ja für jedes schwierige Problem (li-kull mu'rJila) da". Da sprach Sa~nün zu ihm: "Welch ein Irrtum (hayhätu) 0 mein Neffe. Es ist nicht, wie du sagst. Ich opfere für dich mein Fleisch und Blut dem Höllenfeuer."35 Ibn 'Umar, der häufig nach etwas gefragt wurde und dann aber [meist?] 30 Al-Qaratjäwf (FN 15), S. 24. 31 Sie lautet: die Märkte, s. Ibn 'Abd al-Barr (FN 12), S. 62. 32 Al-Bagdädf (FN 18), S. 174. Weitere lä adrf-Hadithe finden sich bei Galäl ad-Dfn as-Suyü(f, Adab al-futyä, Bagdad 1986, S. 57 -66. Gemeint ist Ayyüb as-Sa!Jtiyänf, s. van Ess, Theologie und Gesellschaft im 2. und 3. Jahrhundert Hidschra: eine Geschichte des religiösen Denkens im frühen Islam, Bd. 2, Berlin/New York 1992, S. 343-352, insb. S. 348 f. 33 Abü Zakariyyä' an-Nawawf, Ädäb al-fatwä wa'l-mufti wa'l-mustafti, Damaskus 1988, S. 14; Ibn Qayyim al-Gawziyya (FN 17), S. 34. 34 Ibn lfamdän (FN 22), S. 7. 35 Ibn a~-Salä/:t (FN 28), S. 81.

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lä adrf sagte, wandte sich einmal seinem Begleiter zu, welcher diese Prozedur 34 Monate lang miterlebt hatte, und sagte: "Weißt du, was diese [Leute] wollen? Sie wollen unsere Rücken zu einer Brücke in die Hölle (gahannam) machen."36 Auch der Prophet wird wieder angeführt: "Im 9. und im frühen 10. Jahrhundert, als die großen Sammlungen der Sunna entstanden, galt das Erteilen von Fetwas - oder besser: von Auskünften - als etwas anrüchig und waghalsig, und man ließ Muhammad warnen: ,Wer von euch den größten Mut zur Auskunft hat, hat auch den größten Mut zur Hölle.' "37

Angesichts des drohenden Höllenschlundes darf man nicht einige Fragen sorgloser betrachten als andere: Als Malik wieder einmallä adrf sagte, hielt ihm der Fragesteller entgegen, daß es sich lediglich um eine leichte und einfache Frage handele (innahä mas'ala f!:afifa sahla). "Da erzürnte Malik und sprach: Eine leichte und einfache Frage! In bezug auf das göttlich relevante Wissen ('i/m) gibt es nichts Leichtes. [ ... ] Der 'i/m ist insgesamt gewichtig (!aqfl) und insbesondere das, wonach gefragt wird."38 Der malikitische Jurist Abü 'l-!fasan alQäsibf (gest. 1012/1013 n. ehr.) soll an einem Abend gesagt haben: "Niemand hat eine solche Heimsuchung erfahren wie ich, [denn] ich habe heute zu 10 Problemen Rechtsauskünfte erteilt." 39 Wenn aber Malik bei einer Gelegenheit zu etwa 50 Problemen befragt wird, aber nicht auf eines davon antwortet 4O und dies mit seiner Standardauskunft begründet: "Wer auf eine Frage antwortet, muß sich zuvor dem Paradies oder dem Höllenfeuer stellen" 41 , so weist diese Regelung dennoch einen Weg aus dem Dilemma, denn nur der Gelehrte ist schließlich in der Lage, "seine Quittung im Jenseits" (f!:alä~uhüfi 'l-äf!:ira)42 zu bilanzieren, um dann - wie der Rechtsschulgründer as-Säfi'f - erst dann Stellung zu nehmen, "wenn ich weiß, ob es besser ist zu schweigen oder zu antworten". 43 Auch Malik verkündet: "Ich spreche nur über Dinge, wenn sich dies im Jenseits zu meinen Gunsten auswirkt."44 Angesichts der bestehenden Risiken verläßt die fromme Furcht die Gelehrten jedoch nie endgültig, sondern bricht sich in verschiedenen, den Betreffenden adelnden Ausdrucksformen immer wieder Bahn: Während Malik über einem bestimmten Problem gelegentlich eine schlaflose Nacht verbringt 45, weint Rabf'a 36 Ibn 'Abd al-Barr (FN 12), S. 68. 37 Ti/man Nagel, Die Festung des Glaubens: Triumph und Scheitern des islamischen Rationalismus im 11. Jahrhundert, München 1988, S. 324. Vgl. as-Suyufi(FN 32), S. 36. 38 Al-Qaracjäwi (FN 15), S. 25. 39 Ibn a~-SalälJ (FN 28), S. 85. 40 Ibn a~-SalälJ (FN 28), S. 79. 41

Ibn

a~-SalälJ

(FN 28), S. 80; an-Nawawi (FN 33), S. 16.

42 Ebenso al-Qaracjäwi (FN 15), S. 24.

43 44 45

Ibn a~-SalälJ (FN 28), S. 79. Ibn a~-SalälJ (FN 28), S. 79. Al-Qaracjäwi (FN 15), S. 24.

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b. Abf 'Abd ar-RaJ:!män darüber, daß "Leute um Fatwas angegangen werden, welche kein [religionsrechtlich relevantes] Wissen ('ilm) besitzen" (ustuftiya man lä 'ilma lahü).46 Der ,Nachfolger' 'Afä' b. as-Sä 'ib teilt folgendes mit: "Ich

sah, daß wenn einer von den Leuten nach etwas gefragt wurde, er dann [zwar] sprach, dabei aber von Schrecken erfüllt war (yur'ad)".47 Malik ist nicht nur mit der Häufigkeit seines Ausspruchs lä adrf aktenkundig, sondern auch mit ständigem lä J:!awla wa-lä quwwata illä bi'lläh. 48 So wurde er einmal zu 22 Problemen befragt. Dann antwortete er nur bei zweien, und das auch nur, nachdem er vielfach (ak[ara min) lä J:!awla usw. sagte. 49 Al-Qäsim b. MuJ:!ammad 50 verweigert einmal die Auskunft mit der Begründung, das Problem nicht zu beherrsehen. 51 Schließlich sagte der Fragesteller zu ihm: "Ich bin zu dir gekommen, weil ich keinen anderen wußte [, der so gelehrt ist wie du]. Da sagte al-Qäsim: ,Schau nicht auf die Länge meines Bartes und die große Schar an Leuten um mich herum! Bei Gott, ich beherrsche es nicht [ ... ], mir ist lieber, meine Zunge wird herausgerissen, als daß ich Dinge äußere, über die ich kein Wissen besitze (wa- 'llähi la-an yuqfa' lisänf aJ:!abb ilayya min an atakallam bimä lä 'ilma lf bihf). '" Und Malik meint, daß wenn der Gelehrte ('älim) es unterlasse, lä adrf zu sagen, er [im Jenseits] tödlich getroffen wird (u~fbat maqätiluhü).52 Auch Muhammad selbst soll unter solchen Ängsten gelitten haben: "Wenn er nach einer rechtlichen Angelegenheit gefragt wurde, ob etwas erlaubt oder verboten sei, wechselte seine [Haut-]Farbe, und er veränderte sich, so daß er durch das, was vorlag, wie verwirrt erschien (wa-tabaddala J:!attä ka-annahü lubbisa bi'llasif käna).53

v. Juristen als Retter in der Not Dem Ernst der Angelegenheit steht die tatsächliche Praxis jedoch diametral entgegen. So heißt es: "Die mutigsten Leute beim Erteilen von Fatwas sind diejenigen, die am wenigsten wissen."54 Und ,,Rabf'a sagt: ,Wahrlich, einige, die hier Fatwas erteilen, gehörten noch vor den Dieben ins Gefängnis (aJ:!aqq 46 So Ibn 'Abd al-Barr laut Ibn 47

48

a~-!$alä/:l (FN 28), S. 85. An-Nawawf (FN 33), S. 15. Al-Qaraff,äwf (FN 15), S. 25. Wörtlich: Es gibt weder Macht noch Stärke außer

bei Gott.

49 Al-Qaraff,äwf (FN 15), S. 24.

50 Einer der sog. sieben Rechtsgelehrten von Medina. Zu ihnen s. Schacht, Origins (FN 8), S. 243 - 252. 51 Dazu und zum folgenden: Ibn 'Abd al-Barr (FN 12), S. 66; Ibn Jfamdän (FN 22),

S. 7 f. 52 Ibn 'Abd al-Barr (FN 12), S. 67; Ibn a~-!$alä/:l (FN 28), S. 77. 53 AI-Bagdädf (FN 18), S. 167. 54 An-Nawawf (FN 33), S. 15. Ähnlich äußert sich Ibn al-Qayyim (FN 17), S. 35, s. Qultu usw.

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bi' s-sign rnin as-surräq).' Gott erbanne sich des Rabl'a. Wie es wohl wäre, wenn er wüßte, wie es heutzutage zugeht."55 Von Ibn 'Uyayna ist überliefert, daß er sagte: "Diejenigen, die sich mit der Erteilung von Rechtsauskünften am besten auskennen, sind diejenigen, die solche am wenigsten verlauten lassen, wohingegen die Unkundigsten jene sind, die die meisten Rechtsmeinungen von sich geben" (A 'larn an-näs bi' l-fatwä askatuhurn j'ihä, wa-aghal an-näs bi' 1fatwä anraquhurnj'ihä).56 Ibn al-lfärit bringt die Situation auf die Formel: Wer sich gern (be)fragen läßt, ist es nicht würdig, gefragt zu werden (Man aJ.zabba an yus 'al fa-laysa bi-ahl an yus 'al). 57 Der bereits erwähnte malikitische Rechtsgelehrte SaJ.znün soll davon gesprochen haben, daß "die Anfechtung, richtig zu antworten" (fitnat al-gawäb bi' ~-~awäb), heftiger sei als jene, die vom Reichtum ausgehe. 58 Da nun aber - so der Eindruck der Gelehrten - Ignoranz das Feld beherrscht, wird fortgesetztes Schweigen der wahrhaft Kundigen immer unerträglicher. Als Malik gegen oder nach der Mitte des 8. Jahrhunderts sein tief empfundenes lä adrl von sich gibt bzw. gegeben haben soll, stehen die islamischen Heerscharen in Spanien und reichen über Iran nach Zentralasien hinein. 59 Mit der oben geschilderten Haltung des puritanischen Eskapismus läßt sich natürlich kein Staat machen, schon gar nicht so einer wie das von Muhammad initiierte Staatswesen, welches sich zur Zeit Maliks an der Schwelle zum Weltreich befindet. Gewaltige Rezeptions- und Anpassungsleistungen waren vielmehr erforderlich, um in diesem riesigen Gebiet mit seiner hohen Zahl von Konvertiten ein - zumindest der Idee nach - einheitliches islamisches Rechtssystem heranwachsen zu lassen. Ein derartiger Wandel der äußeren Bedingungen ließ sich in ,identitätsbewahrender' Form nur durch Veränderung überstehen, denn Beharren birgt die Gefahr alsbald übergangen und unterspült zu werden. So wählen die Kundigen das kleinere Übel und werden zu ordentlichen Gelehrten, da sie einsehen, daß sie sich ,notgedrungen' in die Pflicht nehmen lassen müssen. Das klingt dann z. B. folgendermaßen: Abü Yüsuf hörte Abü lfanifa sagen: "Wäre da nicht die Furcht (faraq) vor Gott, daß das Wissen ('i1m) verloren geht (yacjl'), so hätte ich niemandem Fatwas erteilt. Sie [die Fragesteller] haben es gut (lahurn al-rnahna'), wohingegen auf mir die Verantwortung lastet (wa'alayya al-wizr)."6O An anderer Stelle 61 heißt es, daß die Rechtsgelehrten (fuqahä') solange Widerwillen empfinden, auf Fragen zu antworten und Fatwas zu 55 Ibn a~-SalälJ (FN 28), S. 85. 56 Al-Bagdädf (FN 18), S. 166. 57

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Al-Bagdädf (FN 18), S. 167. Ibn a~-SalälJ (FN 17), S. 82.

59 Vgl. Tübinger Atlas des Vorderen Orients B. VII. 5.: Das 'Abbasidenreich (noch nicht erschienen). 60 61

An-Nawawf (FN 33), S. 16. Ibn lfamdän (FN 22), S. 12.

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erteilen, bis ihnen nichts anderes mehr übrigbleibt (J:zattä lä yagidü buddan min an yuftü). Verrückt (magnün) ist laut Ibn Mas'üd außerdem nur derjenige, "der den Leuten zu allem, worin sie ihn um ein Rechtsgutachten angehen, Fatwas erteilt" (allasjf yuftf an-näs fi kuli mä yastaftünahü). 62 Nicht die Auskunftserteilung als solche sei etwa grundsätzlich mit Jenseitsstrafen bedroht, sondern "wer ohne 'ilm Fatwas erteilt, den haben die Engel verflucht". 63 Und Muhammad soll gesagt haben: "Wer mir etwas unterschiebt (man yaqül 'alayya), was ich nicht gesagt habe, der möge im Höllenfeuer Platz nehmen."64 Wer unqualifizierterweise Rechtsauskünfte erteilt, den trifft die volle Höllenstrafe. 65 Entsprechend lauten die diesen Hadithbestand einleitenden Überschriften z. B. "was an Drohungen (wa ' fd) berichtet wird gegenüber denjenigen, die Fatwas erteilen, ohne dazu qualifiziert zu sein" (wa-laysa huwa min ahl al-fatwä) 66 oder "ihre [der Altvorderen] Zurückweisung derjenigen, die ohne 'ilm Fatwas erteilen"67 usw. Hier ist somit der grundsätzliche Widerstand gegenüber der Erteilung von Auskünften bereits durch den Entschluß der Gelehrten, selbst tätig zu werden, überwunden. Unwille ist nun allein auf nicht zu ihrem Kreis Gehörende gerichtet.

VI. Gottgewolltheit reglementierter Verfahren zur Rechtsfortbildung Nachdem sich sogenannte reine Traditionarier und Kundige, deren Entscheidungen zu Beginn häufig bloß eine willkürliche Rechtsmeinung (ra'y) darstellten - insbesondere durch das Wirken von ai-Säli 'f - aufeinander zubewegt hatten, erstellten die Rechtsgelehrten allmählich das zum Wissenserwerb notwendige Verfahren und monopolisierten es in ihrer Hand. Auf die Zeit al-Guwaynfs, das 11. Jahrhundert bezogen, schreibt Nagel 68: "Ein Fetwa im neuen, fachspezifischen Sinn ist nicht eine Auskunft, die die persönliche Beurteilung eines Problems wiedergibt, es ist eine den Rechtsquellen unter Befolgung einer bestimmten Methode abgewonnene Aussage, ein der wissenschaftlichen Überprüfung zugängliches Gutachten etwa." Bei diesem von den Rechtsgelehrten selbst entwickelten Verfahren ersetzt die erklärte Gottgefälligkeit der einzelnen methodischen Schritte auf alle Zeiten vorgenommene Bestimmungsversuche von Recht und Wahrheit. 69 Dies gilt selbstverständlich nur für Probleme ohne geoffenbarte Lösungen, 62 Al-Qaratjäwf (FN 15), S. 22. 63 Al-Bagdädf (FN 18), S. 155. 64 Al-Bagdädf (FN 18), S. 155. 65 Vgl. Ibn 'Abd al-Barr (FN 12), S. 78 f. Zur Schuldverteilung beim Jüngsten Gericht s. Krawietz (FN 19), S. 44 f . 66 Al-Bagdädf (FN 18), S. 155. 67 AI-Qara{iäwI (FN 15), S. 26. 68 Nagel (FN 37), S. 325.

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welche der größten Anstrengung (igtihäd) des qualifizierten Juristen bedürfen, um einer gottgefälligen Beurteilung zugeführt werden zu können. 70 Entscheidend ist, daß man das geoffenbarte Religionsgesetz nicht mehr - wie das bei den Traditionariern zu Beginn tatsächlich noch gewesen sein mag - als eine Verehrung erheischende Ikone und damit als eine in erster Linie endliche Anzahl inhaltlich fixierter Bestimmungen betrachtet, sondern überwiegend als - über einen nach wie vor bestehenden festen Kanon hinausgehendes - dynamisches System aus Grundsätzen, Leitgedanken, geschützten Rechtsgütern, Methoden u. a. m. Die Realisierung dieses zwar dynamischen, aber gleichzeitig identitätsstiftenden und -wahrenden Potentials kann aber nur einhergehen mit der Entstehung und Entwicklung einer islamischen Jurisprudenz und dem zunehmenden Selbstbewußtsein ihrer Träger. Dieser Prozeß erstreckt sich naturgemäß über einen längeren Zeitraum, als ihn beispielsweise die Schaffung einer politischen Verwaltung des Offenbarungserbes - hier in Form des Kalifats 71 - erfordert. Die mit der Schaffung einer islamischen Jurisprudenz einhergehende bzw. ihr in gebührendem Abstand hinterherhinkende Rechtstheorie und insb. die neugewonnene Doktrin einer Berufung auf die Gottgewolltheit, mithin ,Legitimität' des Verfahrens 72 kann hier lediglich im Rahmen einer modifizierten Deutung der Auskunftsscheu der Altvorderen angedeutet werden. Tatsächlich bedarf sie einer ganzen Reihe weiterer dogmatischer Weichenstellungen - mit entsprechenden, ganz eigenen Hadith-Depots -, welche erst im Verbund miteinander der islamischen Rechtsfortbildung, dem igtihäd, den Boden bereitet haben. Weder auf diese anderen Weichenstellungen noch auf die üblicherweise auf das 10./11. Jahrhundert angesetzte angebliche ,Schließung des Tores des igtihäd' 73 kann hier eingegangen werden. 69 Aufgrund des Fehlens von i. e. S. einschlägiger islamwissenschaftlicher Literatur soll dies andernorts unter Zuhilfenahme von Niklas Luhmann, Legitimation durch Verfahren, Frankfurt a. M. 1983 (= 3. Aufl., 1978) untersucht werden. 70 In der rechtstheoretischen Literatur wird jedoch auch die Auffassung vertreten, bereits das Bemühen um das Verständnis geoffenbarter Texte und deren Anwendung stelle einen Akt eigenverantwortlicher Rechtsfindung (igtihäd bi'r-ra'y) dar. S. z. B. Fat!;f ad-Duraynf, Al-manähig al-u~üliyya fi 'J-igtihäd bi 'r-ra'y fi 't-tasri' al-islämI, Teil 1, Damaskus 1975, S. 7 f. 71 Wenngleich bereits 632 n. Chr. eingerichtet und jedenfalls nominell bis 1924 fortbestehend - kann auch dies nicht als unverbrüchlicher und schmerzloser Übergang betrachtet werden. S. losefvan Ess, Theologie und Gesellschaft im 2. und 3. Jahrhundert Hidschra: eine Geschichte des religiösen Denkens im frühen Islam, Bd. 1, Berlin / New York 1991, S. 4. 72 Luhmann (FN 69), S. 28. Gemeint ist die Entwicklung juristischer Methoden und deren Rückführung auf das Offenbarungserbe bzw. - so der muslimische Standpunkt - die Entwicklung eines Bearbeitungsverfahrens von Rechtsfällen aus der Offenbarung heraus. 73 Zu letzterem s. 'Abd al-Karfm al-lja(fb, Sadd bäb al-igtihäd wa-mä tarattaba 'alayhI, Beirut 1984; Wael B. Hallaq, Was the Gate of Ijtihad Closed?, in: International Journal of Middle East Studies 16 (1984), S. 3-41. Was die dogmatischen Weichenstellungen angeht, so ist dies z. B. die Auffassung, bereits der Prophet habe neben seiner

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Festzuhalten ist jedoch, daß sich in der Rechtstheorie bei der Beurteilung der Gutachtenpraxis (ifta ',futya) eine sowohl-als-auch-Formel als herrschende Meinung durchgesetzt hat. Als Beispiel wird hier die von an-Nawawf (1233-1277) referierte und keineswegs von ihm erfundene Position angeführt. So lautet sein allererster Satz zur Sache: "Wisse, daß das Erteilen von Fatwas von großer Gefahr ('a?fm al-~a(ar), heikel (kabfr al-mawqi') [aber auch] sehr verdienstvoll (kaffr al-faq,l) ist, denn der Mufti ist Erbe der Propheten (warir al-anbiya') [ ... ] und nimmt [darin] die Kollektivpflicht (farq, al-kifaya) wahr, aber er ist [eben] Fehlern ausgesetzt (mu'arraq,li'I-~a(a')."74 Die veränderte Deutung der für die islamische Frühzeit ,verbürgten' Zurückhaltung bei Auskünften geht in einigen rechts theoretischen Werken sogar so weit, daß der Verweis auf mögliche Gefahren des ifta' für Muftis rein kursorisch bleibt oder völlig hinter der Betonung der hehren Pflicht zurücktritt. 75

VII. Rechtstheoretische Beurteilung der Offenbarungsverwaltung durch Muftis Die bis hierher zitierten Hadithe stammen in erster Linie aus Vorreden zu solchen Schriften bzw. handelt es sich z. T.lediglich um UnterkapiteP6, die dem ,adab al-muftI' -Genre 77, welches sich mit der korrekten Verfahrens- und Verhaltensweise von Gutachter und Fragesteller befaßt, zuzuordnen sind. Dort stellen sie in der Regel- sei es in der eingangs dargestellten Version oder im Zusammenhang mit bereits verschliffenen sowohl-als-auch-Formeln - den Auftakt zu weiteren rechtstheoretischen, z. T. in handbuchartiger Form dargebotenen Ausführungen dar. Diese Vorreden allein bieten noch keine unmittelbaren Handlungsanweisungen, d. h. durch ihre Lektüre weiß der ifta' -Anwärter immer noch nicht, Offenbarungstätigkeit Rechtsfortbildung betrieben. Vgl. M. Akhtar Saeed Siddiqui, A Critical Study of the Views of Jurists of the Early and Medieval Islamic Period on the Question of the Prophet's ijtihäd, in: Hamdard Islamicus 9 (1986), Nr. 3, S. 51-57; Eric Chaumont, La problematique c1assique de I' ijtihtld et la question de l' ijtihäd du prophete: ijtihäd, wahy et 'isma, in: Studia Islamica 75 (1992), S. 105 -137; 'isä Abu 'n-Nasr 'Abd al-Gd/[[, Igtihäd ar-rasül, Kuweit 1969; Nädiya Sarif al- 'Umarf, Igtihäd ar-rascil, 4. Aufl., Beirut 1987. 74 An-Nawawf (FN 33), S. 13. Vgl. J. Schacht, Art. Kha!a', in: The Encyc10paedia of Islam, Bd. 4, Leiden 1978, S. 1100 ff. 75 Für spätere Autoren wie z. B. al-Ämidf, as-Sä(ibf oder as-Sawkänf stellt die Auskunftsscheu der Altvorderen kein Thema mehr dar. 76 Die in FN 33 angeführte Abhandlung von an-Nawawf stammt aus seinem Kommentarwerk AI-magmü': sarv al-muhaddab, Teil 1, Kairo 1966, S. 67-95. 77 Zur adab-Literatur allgemein s. Heribert Horst, Bildungs- und Unterhaltungsliteratur, in: Grundriß der Arabischen Philologie: Bd. 2. Literaturwissenschaft, hrsg. v. Helmut Gätje, Wiesbaden 1987, S. 208 - 220. Im Gegensatz etwa zur ,korrekten Verhaltensweise des Richters' - vgl. als jüngstes Beispiellrene Schneider, Das Bild des Richters in der adab al-qä9i-Literatur, Frankfurt a. M. u. a. 1990 - hat die ,adab al-muftI' -Literatur bislang kaum Beachtung gefunden.

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wie er denn nun Gutachten erstellen soll und wie weit er dabei gehen darf. Sinn und Zweck dieser Ausführungen ist es, die theoretischen Rahmenbedingungen seines Wirkens und somit die idealtypische Betrachtung seiner Rolle als Gutachter aber auch derjenigen als Fragesteller, mithin aller Gläubigen festzulegen. So geht es zum Teil um das Ethos bei einer besondere Nähe zum göttlichen Willen reklamierenden Funktion und um einen Aufruf zu reflektiertem Vorgehen dabei. Die extreme Betonung der Jenseitsperspektive in zahlreichen Hadithen verhält sich komplementär zur unterstellten Willkürgefahr und ersetzt dort die mangelnde Überprüfbarkeit der näheren Absicht der Muftis, von denen man nicht wissen kann, ob ihnen das sengende Höllenfeuer oder nicht doch der eine oder andere kleine Vorteil vor Augen steht. Des weiteren geht es - auf einer wohl späteren Zeitstufe - um Selbstlegitimation gegenüber Dritten, denen die Ausübung des iftä' abgesprochen wird. So steht der Mufti beim Jüngsten Gericht bei allen von ihm selbst ausgehenden Fehlern für den Auskunftsnehmer gerade. Entsprechend drohen dem Fragesteller nur dann Höllenstrafen, wenn er eigenmächtig versucht hat, sich selbst zu beraten, obwohl ihm das nötige Wissen fehlt oder wenn er wissentlich Unkundige bzw. moralisch zweifelhafte Juristen eingeschaltet hat. Die ,Furcht der Muftis' dient letzten Endes allein als Qualitätsbeweis ihrer Ernsthaftigkeit und als Mittel der Ausgrenzung, nicht etwa als Anleitung zur Zurücknahme oder Beschränkung ihrer Tätigkeit. Wer aber wie die Muftis sein ,Seelenheil'78 aufs Spiel setzt, wenn er Antwort gibt - so jedenfalls die frühe Doktrin, welche durch die spätere rechtstheoretische Entwicklung relativiert wird - hat entsprechend Anspruch darauf, nicht bedrängt zu werden und das korrekte Verfahren in Ruhe anzuwenden. Da letzteres nicht in fertiger Paßform auf die Menschheit gekommen ist, muß es von den Rechtsgelehrten sorgfältig aus dem vorhandenen Bestand entborgen und entwickelt werden. Sinnlos ist es, die Mechanismen dieser Verfahren bzw. der Gutachtenpraxis insgesamt irgend wie beeinflussen zu wollen. So ist auch jener Ungeduldige zu tadeln, der as-Sa 'bf zuruft, ob er sich nicht schäme. 79 Dessen bewußtes Zögern ist vielmehr - wie wir gesehen haben - aufrichtiger Ausdruck dafür, daß mit dem Offenbarungswissen kein Schindluder getrieben wird. So lesen wir in zahlreichen Hadithen, daß sich einige Prophetengenossen nicht nur Zeit ließen (yatabäfa 'üna), auf Dinge zu antworten, über die sie im Zweifel waren, sondern auch bei der Beantwortung eindeutiger und leichter Angelegenheiten (al-amr assahI). 80 Malik und Saf:znün erteilten bisweilen tagelang keine Antwort, obwohl sie sie kannten. Sogar ein Mann wie al-Ijalfl b. Af:zmad wird angeführt, denn er pflegte zu sagen: "Ich tadele denjenigen, der sich, wenn er nach einem Problem 78 Die ,Seele' ist jedoch nicht alleiniger Genußrezeptor im islamischen Paradies und die - zudem nur intermittierende ,visio beatifica' - nur eine zahlreicher weiterer Freuden. S. dazu Josejvan Ess, in: Hans Küng / Josef van Ess, Christentum und Weltreligionen: 1. Islam, Gütersloh 1987, S. 120. 79 S. o. FN 22. 80 Ibn a~-Saläl:z (FN 28), S. 82.

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befragt wird, beeilt, darauf zu antworten [auch wenn] er Recht hat (yu~fb), während ich den lobe, der - nach einem Problem befragt - mit Bedacht vorgeht, auch wenn er dann [trotzdem] einen Fehler macht" (yu~!i'). 81 Auch hier deutet sich wieder an, wie sich die ,Richtigkeit des Verfahrens' vor diejenige bestimmter inhaltlicher Aussagen schiebt. Die 1956 v. A. K. S. Lambton aufgeworfene Frage "Quis custodiet custodes?" 82 muß damit beantwortet werden, daß man sagt: Gott, mithin sie sich selbst; d. h. die selbsternannten - bzw. nach ihrer Selbstdarstellung zu dieser Aufgabe gedrängten, ja sogar verpflichteten - Hüter des Religionsgesetzes versichern uns . - in bester Tradition - ihre Ernsthaftigkeit und Furcht. Sie zittern und erbleichen für die sie bedrängende Gemeinde der Gläubigen. Dies ist ein Unterpfand des Vertrauens in die Korrektheit ihres Vorgehens, denn von inhaltlicher Kritik haben sie Dritte ohnehin ausgeschlossen. Erst zu einem späteren Zeitpunkt entlastet sie der Nachweis der Gottgeralligkeit ihrer Regelwerke. Durch die erstgenannten Ausführungen weisen die Muftis den Verdacht, für kurzsichtigte Eigeninteressen manipulierbar zu sein, weit von sich. Dieser fragile, des weiteren ein bestimmtes ,konsistentes Rollenverhalten' 83 erfordernde Mechanismus, welcher das Fehlen einer übergeordneten Kontrollinstanz ausgleichen soll, wird jedoch insbesondere dann in seiner Wirksamkeit gefährdet, wenn Muftis in das Dilemma einer Einbindung in die staatliche Verwaltung geraten. 84 Wie auch immer sie diese Situation tatsächlich bewältigen, in der Rechtstheorie gelten Entscheidungen par ordre de mufti nicht etwa als altertümliche Willkürakte eines orientalischen Patriarchen, sondern als demütiger Ausdruck der Bereitschaft ausgewiesener Rechtsgelehrter, der Gemeinde der Gläubigen bei der Bewältigung anstehender Probleme durch Ausgabe richtungsweisender Empfehlungen zu helfen.

81 Ibn a$-Saläl} (FN 28), S. 82. Malik soll gesagt haben: "Bei Rechtsauskünften ist Hast ('agala) eine Form von Dummheit und Ungeschicklichkeit", und er pflegte zu sagen: ,,Bedächtigkeit (ta'annf) stammt von Gott, während die Hast des Teufels ist", as-Suyii{f (FN 32), S. 42. 82 In ihrem Artikel in Studia Islamica 5 (1956), S.125-148 und 6 (1956), S.125146 ging es jedoch - so der Untertitel- um "Some Reflections on the Persian Theory of Govemment". 83 Luhmann (FN 69), S. 91-99. Weite Teile der adab al-muftf-Literatur sind eben der korrekten Verhaltensweise im beiderseitigen sozialen Rollenspiel gewidmet und nicht bloß dem Verfahren der Ermittlung von Recht. S. o. FN 76. 84 V gl. Krawietz (FN 19), S. 38.

'Law', Normativity and "Power-Conferring Rules" By Peter Sack, Canberra

I. Although the crisis in which 'law' finds itself today has a multitude of reasons, they can all be linked up with a single and simple factor: the identification of 'law' with nonnativity. This nonnativistic approach to 'law' has not only deep ideological roots in Western culture, it has also shaped the actual fonn of 'legal systems' around the world, so that it appears to be a fact of life rather than a matter of choice. Besides, it serves the theoretical and practical interests of those who operate these systems, which means not only lawyers but also bureaucrats and politicians. It is not surprising therefore that any challenge to this identification falls on deaf ears. The message is not rejected, it simply does not get through. I had this experience not for the first time, but most recently, during a visit to Münster in 1990 when I tried to convince my audience, in a seminar kindly arranged by Werner Krawietz, that the law ofthe Tolai in Melanesia was essentially non-nonnative 1 and that it relied primarilyon de facto organisation as an alternative to nonnative regulation as a technique of socio / political ordering. 2 My attempt was unsuccessful. Yet it was not in vain because a comment by one of the participants - not Werner Krawietz - summed up neatly why this was so. There was no reason to get excited. What I had described as de facto organisation was a well-known fonn of nonnativity - only that the 'rules' in this field were "power conferring" rather than "duty imposing". There was no problem and also no potential for new solutions. Everything was under control and I was merely chasing the end of a rainbow. Needless to say, I was not convinced, but I had leamed that the battle had to be fought on the terrain of mainstream jurisprudence and not in some exotic corner of the globe. Whether I liked it or not, I had to move from the volcanoes of New Britain to the mists of Old England and speak the legal language of its local inhabitants instead of trying to leam a new idiom. 1 See Peter Sack, Bobotoi and Pulu. Melanesian Law: Nonnative Order or Way of Life?', in: Journal de la Societe des Oceanistes, vol. 41, pp. 15-23. 2 See Peter Sack, Nonnative Regulation and de facto Organisation: Two Alternative Techniques of Socio-Legal Ordering, in: Verfassung und Recht in Übersee, vol. 23, pp. 449-60.

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The chance of joining, for a change, the chorus of those who have made it their business to advance legal theory by finding fault with what other people have 'law' c1aimed to be should have been a cause for rejoicing, since knowingbetter is child's play compared with coming directly to grips with legal reality. But, quite apart from the fact that even if we have convinced the world that we know everything better, we still do not know anything at all ourselves, knowingbetter is agame which can only be relished by believers who can see the imaginary line between the sublime and the ridiculous. For non-believers playing it is toil - and doubly so because they have to fight the temptation to vent their frustration by making fun of the game, thereby offending those whom they want to convert. On the other hand, without a jolt the game will just go on, to the detriment of all of us, because it is society which is the loser and not the vanquished team of players. At any rate, this is the way the 'anniversary' cookie has crumbled. I can only hope that its crumbs may finally help me to convince at least Wemer Krawietz that we can only reap the benefits of the plurality of 'law' if we accept that 'law' can also be non-normative and that 'law' can only realise its normative potential if we insist on drawing a sharp line between 'regularity' and 'regulation'.

11. Mainstream legal theory has long been committed to a normative conception of 'law': it is seen as a normative enterprise which attempts to regulate individual human behaviour by means of rules. However, there are areas in the field of 'law' which only fit with difficulty into this normative conception. Yet, instead of recognising the existence of non-normative ingredients of 'law' as legitimate and potentially enriching, they are interpreted away by attributing a quasi-normative character to them. Although different ways of handling these difficulties in such a normativistic fashion have been tried, they all employ the same technique of conceptual adjustment. Certain legal key concepts are manipulated by expanding or contracting their technical meaning so as to protect the assumed overall normative structure of 'law'. H. L. A. Hart's attempt to achieve this end by introducing a typology of legal rules is particularly instructive because it grew out of a critique which charged previous attempts with precisely this kind of manipulation, namely an artificial narrowing of the concept of a legal rule - as a necessarily duty-imposing command - which was compensated for by an equally artificial broadening of the concept of a legal sanction, so as to cover legal consequences which could not properly be described as sanctions. Hart's remedy for this defect involves, firstly, the acceptance that there are other legal effects than sanctions and, secondly, the acceptance that there are more than one type of legal rule. My argument

'Law', Normativity and "Power-Conferring Rules"

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is, briefly, that the second step does not go far enough and that Hart's attempt is therefore open to the same type of criticism he levelled against the Austinean command theory - only shifted to a different part of the 'stmcture'. Instead of over-extending the concept of a legal sanction to compensate for an unrealistically narrow conception of a legal mle, Hart over-extends the concept of a legal mle to compensate for an unrealistically narrow concept of 'law'. The remedy is obvious: the acceptance that just as 'law' does not only provide for sanctions, it also does not merely consist of mles; that what Hart describes as "powerconferring mIes" are no more legal mIes than nullity is a sanction. The problem with this small, additional step is that it takes us over the edge of the flat earth of legal normativism. We fall not into the void but into a frightening sea of legal plurality which makes any concept of 'the law' impossible. Since this is unacceptable to Hart, he remains teetering on the brink, trying to make a virtue out of a self-imposed necessity. He does so by moving from the uncomfortable edge of 'law' to an imaginary centre. Instead of identifying the circumference of the cake of 'law', he cuts it in overlapping slices; for there are not only "power-conferring mIes" as well as "duty-imposing mIes" but also "primary roles" - which are typically (?) duty imposing - and "secondary mIes" - which are typically (?) power-conferring. Moreover, it is the union of primary and secondary mles which makes for a "legal system" - because the powers conferred by the secondary mIes are typically (?) powers concerned with the creation, alteration or termination of primary legal duties; and because it is, according to Hart, a legal system, and not simply 'law', which we find, as a matter of descriptive sociology, occupying the field of 'law' in modern societies. It is the concept of a legal system which stabilises the constellation of legal mIes since each type can only be appreciated as a part of the whole constellation. Like an engine, 'law' must be understood as a system - which, whatever that may mean, sounds solid and functional. An engine is, as an engine, more than the sum of its parts; and it is the whole which determines the functions of its various parts. Hence a cog-wheel is, as a part of an engine, indeed more than the same cog-wheel if examined in isolation. But it remains a cog-wheel, if so examined, and does not only become a cog-wheel by being incorporated into an engine. Hart' s legal system belongs to a more flexible technology than mechanical engineering; and it has the added advantage of not having to stand the test of actually operating. On the contrary, by claiming to be a mere description it can reject any responsibility for the shape of what it is describing. It is not Hart's fault if the legal system uses cog-wheels which are not really cog-wheels, or, rather, mIes which are not really roles. Legal mIes acquire their mle character solely by being part of the legal system - which is given - so that we simply have to adjust any preconceived notions of what a mle is supposed to be to the actuality of that legal system.

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This actuality, however, is not a matter of nuts and bolts, it is a matter of an inherent, systemic logic which we need to discover by sounding out the system. This sounding out demonstrates that the claim that all legal rules are commands backed by the threat of sanctions rests on a fundamental misconception of the actuallegal system, because it would be absurd to describe the legal consequences of the non-compliance with a legal rule in all cases as a sanction - for example the nullity of an informal will. Conversely, it would be absurd to classify a piece of legislation legally as a command simply because it is actually called an "Order in Council". It is plain that it technically ceases to be an order by becoming part of the legal system, whereas an order to hand over the money during an armed hold-up cannot become part of a legal system because such an order is not a rule, because it does not create a legal duty on the part of the persons to whom it is addressed, because the person issuing it is not exercising a legal power conferred on hirn by a rule which forms part of the legal system. What then is "the legal system"? It is a system of legal rules which are legal rules by virtue of being part of the legal system. To be sure, legislatures, courts and law-enforcement agencies are often seen as part of the legal system - and it would be absurd to claim, as a matter of descriptive sociology, that they consisted exclusively of legal ruies. But to treat them, as functioning socio / political bodies, as parts of the legal system, would be a fundamental misconception of the latter because the legal system as such consists exclusively of legal rules, including those which give these bodies their legal powers - and it is only by virtue of those rules that what these bodies actually do, in accordance with those rules, acquires a legal character. Insofar as it is non-legal, all human behaviour remains outside the legal system, and it does so as a matter of descriptive sociology and not because Hart says so. It is time to stop this merry-go-round and to inspect the white elephant of "power-conferring rules" before it again disappears behind the organ grinding away its normativistic anthem in its imaginary centre.

III. Hart is coy when it comes to defining his concept of a rule. He begins by warning us that "the idea of a rule is by no means a simple one" - if we want to understand it in a way which does "justice to the complexity of a legal system" (p. 78).3 This is a curious argument, akin to suggesting that the complexity of the idea of a cog-wheel depended on the complexity of the engine in which it was used. Its purpose becomes clearer, if we choose a different comparison: the claim that the idea of bread cannot be a simple one because there are many 3

All references are to the 1965 printing of "The Concept of Law".

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different types of bread. It wants to prepare us for some kind of metamorphosis, along the lines that the idea of bread eannot be simple because it has to be sufficiently complex to cover not only pumpernickel, chapati and short bread but also bread knives and bread puddings. It is an indication that Hart hirnself is not comfortable with presenting the imposition of legal duties and the conferring of legal powers as the results of the same legal process. But since 'law', for hirn, is eonfined to a single, rule-bound teehnology, he has no choice. However many different shapes the Rorschach test of descriptive legal sociology presents to hirn, he is committed by the tenets of his jurisprudential faith to see themaIl as naked normative women, no matter how peculiar their shape. The conferring of legal powers must foIlow the same pattern as the imposition of legal duties. It must be the effect of rules because it would, otherwise, be legaIly unthinkable. All differences notwithstanding, legal powers and legal duties must come about in the same manner; they must both be attributed to rules. And it is not enough that these two different types of rules are merely "related" (p. 78) or that there are "points of resemblance" between them (p. 32), they must be essentiaIly the same. Hart is reluctant to disclose this shared essence, but he does so, if only grudgingly. Both the power-conferring roles ... [and the duty-imposing roles] constitute standards by which particular actions may be ... critically appraised [as being "Iegally· the 'right' or 'wrong' thing to do"] . So much is perhaps implied in speaking of them both as roles (p. 78). Instead of constructing "power-conferring rules" as "standards of behaviour", Hart stresses repeatedly how different they are from "duty-imposing rules" in this regard, so much so that the reader is left with the impression that the "powerconferring rules" are not themselves normative but that they beeome normative only by their association with "duty-imposing rules" within the legal system. That is why they are described as "seeondary" or even "parasitic". Legal powers are exclusively powers to impose legal duties. Moreover, the exercise of these legal powers is, according to Hart, always associated with some rules "failure to conform to which renders a purported exercise ... a nuIlity" (p. 31 - with reference to legislative powers). Hart does not pereeive these 'associated' rules as duty imposing. For hirn nuIlity is emphatically not a sanction for the breach of a 'tertiary' legal duty imposed on a person on whom a 'secondary' legal power to ereate a 'primary' legal duty has been conferred. Nullity is an automatie, primary, legal consequence. It does not follow from the 'improper' exercise of a legal power but from the fact that this power, as conferred, has not been exercised. But does it make sense, if this is so, to describe nullity as a legal effect which is attributable to a "powerconferring rule"? 48 Festschrift Krawietz

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Do Hart's "power-conferring rules" prescribe "standards of behaviour"? They appear to stand and fall, as rules, with the existence of the 'associated' rules, non-conformance with which produces nullity. Yet, Hart rightly insists that it is the legal power which matters, since a person who lacks the required legal power can conform to these 'associated' rules until he is blue in the face and nothing whatever will legally happen. The question is whether we leam anything about these legal powers if we describe them in a normative language designed to describe legal duties?

IV. Let us begin with a simple model of a legal rule as the imposition of a duty backed by sanctions in the case of non-compliance. The purpose of such a legal rule is to control the social behaviour of people, but it tries to achieve this purpose normatively rather than physically. A duty-imposing rule obliges instead of compelling. It leaves those to whom it is addressed a choice between compliance and non-compliance - and it has to leave such a choice because it is the other side of the obligation coin: no choice, no obligation, not only logically but also psychologically. How does the modeloperate? The first step is the imposition of a duty (which takes the power to act and the ability to comply for granted). The second step is the occurrence of an action which constitutes a breach of this duty (which needs to be established as a fact). The third step is the imposition of a sanction (which needs to be enforced). As far as "the legal system" is concerned none of these three steps is normative. The legal duty, the physical action breaching it, and the legal sanction imposed as a consequence, are legally all equally 'real'. "The legal system" is designed as a legal 'is' world which deals exclusively with legal facts. What is normative is the effects it is supposed to have on the non-legal 'is' world. Because a legal duty is perceived as a legal fact - and not as something which merely 'ought' to exist - it is possible to construct a "power-conferring rule" as a mechanical counterpart of a "duty-imposing rule". The legal power - as a legal fact - corresponds to the legal duty; the choice not to exercise this power is the parallel of the freedom of non-compliance; and nullity is the equivalent of a sanction. What is lacking, however, is the normative effect a "duty-imposing rule" is supposed to have on the non-legal 'is' world. "Powerconferring rules" function as a purely internal device. They organise "the legal system" - but as an operation and not as a 'system' of rules. What we need to investigate, therefore, are the relations between 'internal' organisation and 'external' regulation. The familiar 'games analogy' may be helpful in this context. A game looks, at first glance, like a normative system. We speak about the rules of agame, about penalties and so on. But the position

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is not quite so simple. Do the mies of agame regulate human behaviour? Is a game a nonnative enterprise which wants to control human action? Do the mies of agame impose duties on the players or do they confer powers on them? The first point to be made is that its mies constitute agame. Without them the game does not exist. The mies are the game. Agame is a pattern of actions, which people can, or cannot, adopt. In this regard there is a choice: the mies of agame neither compel nor oblige anyone to play it. But there is no choice as to how to play the game. If we do not follow its mies, we do not play the game: "we do not play cricket" . We do something else. We do not have a duty to play the game, nor do we have a duty to play the game in accordance with· its mies. We play or we do not play. There is no need or room for duties, because agame is an end in itself which offers its own rewards. It is not the purpose of agame to affect the outside world. It is, as agame, a closed system. Its sole aim is winning. As an organised activity agame reaches its end automatically when it is won or lost. It is finished. There is no more. It can only be started again. The game as an option is eternal. Can we say instead that the mies of agame give the players powers? To be sure, the player has the power to score points in accordance with the mies. A goal which has been kicked in departure from the mies of the game does not count. It is a nullity as far as the game is concerned, irrespective of the physical fact that a player moved the ball across the magical line between the goal posts. But these powers only exist within the game; they are a necessary precondition for the game taking place; they are purely imaginary. It would be absurd to claim that the sovereign of the Kingdom of Soccerania had enacted a law which conferred the power to play soccer to everybody who wants to play it. What about fouls and penalties and the role of the referee? Here we must appreciate that a foul is a fonn of behaviour which is directed against another player rather than a breach of the mies which constitute the game. We can cheat if we playagame of patience by ourselves but we cannot play foul. Nor can we play foul if we playagame of chess with another person. We can hit our opponent with the chess board when we are angry about losing, but this has nothing to do with playing chess. The situation is different if the pieces of the chess set are themselves human beings,who are free to move in way which is contrary to the mies of the game - in particular if the game itself requires physical contact between the players. To play such agame is always more than just playing agame: it is also a physical and a socia! activity. Human players are not chess pieces. They remain human beings when they play. Winning might be more important for them than winning the game. They may enjoy cheating. They may lose their temper and assault each other. And they depend on each other as players to be able to play the game. Human behaviour has to be controlled as human behaviour for the game

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to proceed as agame. Nonetheless this control is not part of the game: it is a supplementary social activity. What makes the game analogy interesting for 'law' is that even the 'purest' game - say agame of blind chess - must combine order with a freedom of choice. Neither a mechanical (and therefore predictable) process nor the interaction between random behaviour is agame. Agame is a pattern of options which is geared towards a goal. It is a form of organised action without an ulterior purpose. It is an artificial and abstract but actual order which has not the slightest normative ambitions. It is concemed with regularity, not with regulation - but not with regularity for its own sake. Agame is agame because the exercise of freedom can be fun only if it is limited by an artificial order which requires no commitment beyond the duration of agame and if its results are significant only within the context of that game. Is 'law' agame? Does "the legal system" as a body of mIes constitute 'the game of life' in the same way as the mIes of soccer constitute this game? Plainly not. But this is no reason to dismiss the game analogy too quickly, since it looks as if "the legal system" may instead play the role of the referee in the 'game of life', who does not score goals hirnself but determines whether or not a goal counts legally as a goal or what constitutes a foul and how such a foul is to be penalised on the players. Furthermore, it looks as if this referee may have started to play his own 'secondary' game: an 'adjudication game' played by legal players during which players of the 'game of life', represented by their respective legal rights and duties, are kicked around to score legal goals. But the fun is over when this legal game is finished because its score is then 'enforced' - and not against the losing legal team, but against the player in the 'game of life' whose performance in that game has been judged wanting. These extern al effects of the legal 'adjudication game' are the reason for asking where the legal players got their powers from. To take the power of the players to playagame for granted is one thing, to do so for the powers of the referee - who interferes with agame, instead of playing it - quite another. Does the concept of "power-conferring mIes" helps us in understanding where these powers come from? "Power-conferring mIes" cannot be seen as part of the rules of agame. Indeed, the need for postulating their existence implies that the exercise of the powers they are meant to confer is not a part of the game. Nor can "power-conferring mles" be conceived as standards of behaviour because the question of standards of behaviour only arises if someone can behave. As long as a person lacks the power to act the question of the 'propriety' - or 'nullity' - of his actions remains a non-issue. "Power-conferring mIes" cannot exist as mIes. They are figments of Hart's desperation. He is not prepared to believe his eyes when he produces evidence which shows that 'law' is not only more than agame but also more than a

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nonnative enterprise; that it is more than a body of mIes; and that, at this level too, distortion is the price to be paid for maintaining the illusion of unifonnity. To be sure, "power-conferring mIes" can be translated into mIes. But they then cease to be power-conferring. If we translate them into standards of behaviour, they become 'power-controlling mIes' of the duty-imposing type: they tell persons who have certain powers how they ought and ought not to exercise them. Hart knows that such an approach does not provide an adequate explanation for what is going on. If we translate them into 'mIes of the game' they become 'role-defining roles'. They tell would-be players, for example, what role a judge plays in a particular type of 'adjudication game', just as the mies of soccer tell would-be players what the role of a goal-keeper is in a soccer match. Hart also knows that such an approach to 'law' is inappropriate because 'law' is - or, at least, ought to be - more than agame. There are powers at work in "the legal system" which transcend the game - and it is the exercise of these powers and the effects they have on the 'game oflife' which matters for 'law'. These powers need to be justified, controlled, limited and organised - and not just by an extemal referee. We cannot afford to let the legal 'adjudication game' take its own course, pushed along by the players' will to win the game.

v. "Power-conferring mies" are monsters, off-springs of a blind nonnativism which cannot even see that it undennines and eventually destroys the powers of nonnativity by asserting itself; that it is not just suicidal but plays, as it were, in the hands of the enemy who is merrily tuming 'law' - as govemment into agame which is played for its own sake. In conclusion I would therefore like to illustrate how the concept of "power-conferring mIes" unwittingly assists in this process which mns diametrically counter to Hart's intentions. First the "power-conferring mIes" which are said to confer quasi-legislative powers on private individuals. Their function is to make the legal duties they create for other private individuals part of 'law' as a system of mies. The games analogy is again instmctive. Private individuals play 'economic games' which involve the buying and selling of goods and services. These games are themselves outside "the legal system". It does not provide the mIes wh ich constitute these 'economic games' - or, for that matter, social 'marriage games', or 'parenting games', or 'inheritance games' and so on. But "the legal system" wants to referee these games by bringing them within the scope of the 'adjudication game' it is playing. In order to do so, it has to translate them into imaginary legal games aimed at the creation of legal duties. Since these legal duties are perceived as products of apower to legislate, the players of these non-legal games have to be treated as legislators who have to be given a legal power to legislate - not the power to play the non-legal games they are actually engaged in.

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Seen from the perspective of "the legal system", they are playing an imaginary legislation game which is itself relevant only insofar as it produces the balls which the players ofthe 'adjudication game' can kick around. But this 'adjudication game' - although it occupies the central court of "the legal system" - is as such also imaginary in that its outcome does not directly affect the lives of the players who play the non-legal games which are being refereed. The decisions of the referee must be enforced. But this enforcement process - which is no longer agame - is again outside "the legal system" (although it may provide the 'rules' of this 'enforcement garne' - which do not interest Hart). As an operation "the legal system" is a two stage process. It produces legal duties in a 'legislation game' which can then be fed into the 'adjudication game' which spits out sanctions at the other end - or which does not spit out sanctions because the 'legislation game' is judged as not having been played in accordance with the rules - or which spits out sanctions which cannot be enforced because a further referee has determined that the initial 'adjudication game' has not been played in accordance with its rules. The irony of Hart's scenario is that it places, on the one hand, the fulfilment of legal duties, as ultimately social obligations, in the centre of the stage, but pulls, on the other hand, simultaneously the carpet out from underneath them by constructing "the legal system" as a complex of garne-like activities for the playing of which the idea of obligation is as immaterial as for a garne of soccer played by robots. By hiding the social reality of the powers wielded and the humanity of the players wielding them behind the smokescreen of "power-conferring rules", it makes a better understanding of these powers, as a precondition for managing them more effectively and more humanely, quite impossible. The fuH extent of the disaster becomes visible if we take the next step and translate "duty-imposing rules" also into "power-conferring rules". This can easily be done. We simply have to distinguish 'positive' and 'negative' legal powers: the power to create legal duties for others, and the power to attract legal sanctions to ourselves. Just as "the legal system" confers upon us the power to create legal duties for the other party by entering into a contract in accordance with the rules of this version of the 'legislation game', it confers upon us a legal power to steal which we can exercise to score in the 'sanction garne'. We no longer have a legal duty not to steal. Instead an act of non-stealing is the sarne kind of legal nullity as the making of an informal will. By not stealing we fail to exercise a legal power. We refuse to act as a functionary of "the legal system". W e do not play the game. We deny the referee the opportunity of scoring in the 'adjudication garne'. We prevent "the legal system" from operating. We should be legally asharned of ourselves! Absurd? Certainly, but merely a consequence oftaking the concept of a "powerconferring rule" seriously - and no more absurd than the familiar and seemingly

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hannless notion that we act as functionaries of "the legal system" by engaging in a legislative activity each time we buy a loaf of bread (or a bread knife); or the notion that a judge exercises a legal power when sentencing us to death; or that Parliament exercised a legal power when it enacted the law which provided for the death penalty to be imposed. There are nO legal powers; and the powers which those who operate "the legal system" exercise are certainly not conferred upon them by legal (or any other kind of) rules - nO more than the physical power to kick a goal during a soccer match is given to a player by the rules of that game. But 'law' is not agame. We merely invite people to play legal games if we present 'law' as a system of rules. 'Law' as a system can only be agame because what is systematic about it is not the logical coherence of the rules but the compIex of potential actions which it defines. Perceived as a system, 'law' is the organisation of non-legal powers as an end in itself. If there are "powerconferring rules", then 'law' is agame which is constituted by those rules. They are the primary rules of "the legal system". As a system, 'law' has nO room for "duty-imposing rules" because any duty remains outside "the system". "Dutyimposing ruIes" do not become just secondary, they are totally banished from the field of 'law', if 'law' is perceived as a 'system'. In short, the invention of "power-conferring ruIes" is not only theoretically unconvincing, it makes it actually more difficult for 'proper' legal rules to perfonn their primary legal role: that of a nonnative control of the exercise of non-legal powers. Nonnativism unwittingly kills the goose which is supposed to lay the golden nonnative eggs. A fitting reward for an ideological blindness, one could say, which is strong enough to produce the belief that 'law' could be understood by analysing its rules, although it is plain for everyone to see that this does not even work in the case of soccer, which is agame, albeit agame played by human beings. 4 It is high time for theorists of 'law' to accept that this also applies to 'law' and to themselves. Perhaps they should be encouraged to invent instead a "duty-imposing rule" which obliges legal theorists who can only think in tenns of rules, to theorise about something else, about a subject which has purely theoretical significance, so that their own theoretical games can at least cause no social harm.

4 The roles of soccer tell us nothing about how to play the game well or badly. Nor do they tell us how to control the freedom of players to depart from its roles in what they actually do on the field.

Die Moral von der Geschieht' Normative Vorstellungen in Erzählungen der Bulsa (Nordghana) Von Rüdiger Schott, Münster In neuerer Zeit wurde von Ethnologen und Anthropologen wieder die Frage aufgeworfen, ob die Menschen in schriftlosen Gesellschaften soziale oder gar rechtliche Normen befolgen oder ob nicht Streitfälle, wie sie jeder Gesellschaft inhärent sind, ad hoc und von Fall zu Fall je nach den Umständen geschlichtet und beigelegt oder eben kämpferisch ausgefochten werden. Von rechtlichen Normen kann nach der Meinung mancher Autoren 1 in solchen Gesellschaften überhaupt nicht die Rede sein, denn nicht nur fehlt in ihnen jegliche übergeordnete gesetzgebende, rechtsprechende und rechtsdurchsetzende Gewalt, es fehlt in ihnen vor allem ein Begriff von "Recht" in einem auch noch so weit gefaßten Sinne. Ich möchte den Streit um die Fragen nach möglicherweise ,,recht-losen" Gesellschaften hier nicht weiterführen. Vielmehr möchte ich auf eine Quelle aufmerksam machen, die Aussagen, wenn auch nicht über rechtliche, so doch über sozial sanktionierte moralische Normen eines schriftlosen Volkes ermöglicht - Aussagen, die der europäische Forscher nicht mit seinen Suggestivfragen beeinflußt hat: nämlich Zeugnisse ihrer mündlichen Überlieferung. Unter den mehr als 1.200 Erzählungen, die meine ghanaischen und deutschen Mitarbeiter und ich bei den Bulsa, einem ca. 70.000 Menschen zählenden Volk von Ackerbauern und Viehhaltern in der Trockensavanne im Norden Ghanas, seit 1966 aufgenommen haben 2 , gibt es eine erkleckliche Anzahl von Geschichten, die expressis verbis mit einer Moral enden. Einer meiner ehemaligen ghanai1 Vgl. z. B. A. R. Radclijfe-Brown, Primitive Law, in: ders.: Structure and Function in Primitive Society, London 1952, S. 212: ,,[ ... ] some simple societies have no law, although all have customs which are supported by sanctions." Zum Problem der "rechtlosen" Gesellschaften vgl. Rüdiger Schott, Main Trends in German Ethnological Jurisprudence and Legal Ethnology, in: Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law, Bd. 20 (1982), S. 43. 2 Bei den Bulsa in Nordghana hielt ich mich mit dankenswerter Unterstützung der Deutschen Forschungsgemeinschaft in Forschungsfreisemestern 1966/67, 1974/75 und 1988/89 insgesamt etwa 21 Monate auf. Zur Einführung in die Ethnographie der Bulsa vgl. Rüdiger Schott, Aus Leben und Dichtung eines westafrikanischen Bauernvolkes Ergebnisse völkerkundlicher Forschungen bei den Bulsa in Nord-Ghana 1966/67, Köln / Opladen 1970.

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schen Mitarbeiter, Mr. James Agalic, schrieb dazu in einem Aufsatz über "StoryTelling among the Bulsa of Northem Ghana"3: There are [... ] those stories which are told with the purpose of teaching certain morals, or how to behave in society. The fact that we have neither a written code ofbehaviour nor formal education in the European sense, does not mean that children in Bulsa traditional society were not brought up in a way peculiar to this people. There are many methods by which the child in Bulsa society is taught to take its proper place in the society. One of these methods is the telling of stories. Many Bulsa stories are therefore meant to educate children and the youth in general. The ethics of the society is enshrined in these stories. Welche sozialen Normen werden durch Erzählungen der Bulsa ausgedrückt? Unter den 184 von mir ausgewählten Erzählungen heben 15 (ca. 8,2 %) den Wert der Klugheit und Schläue hervor. Nur scheinbar hat dies nichts mit sozialen Werten zu tun. In einer Erzählung (BUL-E1457)4 überlistet der Hase zahlreiche anderen Tiere; schließlich aber erweist sich ein Kalaasing-Vogel 5 als noch schlauer. Der Erzähler endet seine Geschichte mit den Worten: "Deswegen sagt man: ,Klugheiten liegen im Wettstreit miteinander!' 6 Wenn du Verstand besitzt, denke nur nicht, daß du allein Verstand hast. Benutze (wörtl. nimm) deinen Verstand nicht, um Böses zu tun. 7" In der sozialen Rangordnung der Bulsa stehen Waisenkinder am niedrigsten; zu ihnen zählen auch Halbwaisen, die ihre Mutter verloren haben. In einer Erzählung (BUL-E1382), die meine langjährige Mitarbeiterin, Frau Dr. Sabine Dinslage am 21. Februar 1989 in Sandema-Kalijiisa aufnahm, wirbt ein Waisenknabe um ein besonders schönes junges Mädchen. Hochmütig hat sie alle anderen Freier, darunter auch Söhne von reichen Häuptlingen, abgewiesen. Der Vater des Waisenknaben lacht ihn aus: "Du bekommst ja nicht einmal genug Hirsebrei 8 zu essen, wie kannst du von Frauen reden?" Schließlich erbettelt sich der Waisenknabe von seinem Vater ein Geldstück, mit dem er sich ein Taschentuch auf dem Markt kauft. Als er am Gehöft des umworbenen Mädchens vorbeikommt, wischt er sich mit dem Tuch das Gesicht ab und wirft es dem Mädchen zu. Sie 3 In: Zeitschrift für Ethnologie, 103 (1978), S. 266 f. 4 Die unter dem Signum BUL-E verzeichneten Nummern beziehen sich auf die im Seminar für Völkerkunde der Universität Münster archivierten Bulsa-Erzählungen. 5 Eine nicht identifizierte Vogelart; nach Franz Kröger, Buli-English Dictionary, 1992, S. 162: ,,(Scotomis climacurus?), hero of several Bulsa fabIes, witty and deceitful [ ... ]".

6 Buli: [... ] yanta a gaam chaab, wörtl.: ,Klugheit, Intelligenz (Plural) wetteifern miteinander, liegen im Wettstreit miteinander, übertreffen sich wechselseitig.' 7 Kan pa fi yamu atom biem-oa! ,Nimm nicht deinen Verstand, um Böses zu tun!'; biem, def. biemu, adj. "bad, wicked, wrong, evil" (Kröger [FN 5], S. 58). 8 Hirsebrei (Buli: saab) ist das Grundnahrungsmittel der Bulsa; die Zubereitung desselben ist ausschließlich die Arbeit von Frauen. Kinder, die ihre Mutter verlieren, sind auf die Versorgung durch deren Mitfrauen oder von Stiefmüttern angewiesen, die ihr eigenen Kinder stets bevorzugen. Daran kann auch der verwitwete Vater wenig ändern.

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sagt ihm verächtlich: "Du besitzt ja nur ein schmutziges Taschentuch!", und wirft ihm einen wertvollen Stoff zurück. Der Junge verkauft das kostbare Tuch und erwirbt damit ein Pferd. Er beleidigt die Schöne im Vorbeireiten, die ihn daraufhin mit einer Kiste voller Geldscheine bewirft, um ihm ihre Verachtung zu zeigen. Der Junge verhöhnt sie: "Mit diesen Papierstücken pflege ich mir den Hintern abzuwischen!" Beide "Kontrahenten" steigern sich in wechselseitigen Herausforderungen, bis schließlich das schöne Mädchen verarmt ist und ihm erklärt, sie liebe ihn. Der Waisenknabe sagt zum Mädchen: "Wenn du mich wirklich liebst, komm mit mir nach Hause." Das Mädchen folgt ihm und wird seine Frau. Der Erzähler endet diese Erzählung mit den Worten: "So sieht man, daß ein Waisenkind mehr Verstand hat als ein Kind, das im Reichtum geboren wurde." Zahlreiche weitere Erzählungen verkünden die Moral, daß man physisch Schwächere und I oder sozial Unterlegene nicht gering achten soll, da ihr Verstand oft dem der Stärkeren und Angeseheneren überlegen ist. Viele andere Erzählungen der Bulsa betonen, daß man auf Warnungen anderer, u. U. auch sozial niedriger stehender Leute, hören und Voraussicht walten lassen solle, um nicht zu Schaden zu kommen. Mehrere dieser Erzählungen enden mit der Moral: Höre immer auf den Rat deiner Eltern oder deines Vaters. Eine Erzählung (BUL-E0249) berichtet von einem Mädchen, das keine Tanzveranstaltung ausließ, obwohl seine Eltern ihm davon abrieten. Eines Nachts wurde das Mädchen vom Klang von Flöten und Trommeln geweckt; sofort machte es sich auf den Weg, und am Tanzplatz angekommen, tanzte das Mädchen voller Hingabe und Leidenschaft. Als die Tanzveranstaltung schließlich endete, stand die junge Frau plötzlich alleine da. Sie wußte nicht, daß es ein Baum und seine Kinder waren, die den Tanz veranstaltet hatten. (Bäume gelten den Bulsa als Lebewesen, die sich fortbewegen und sprechen können.) Die Bäume sangen: "Wir haben unsere Frau gefunden, die wir heiraten werden!" Sie folgten dem Mädchen in sein elterliches Gehöft: in den Viehhof, dann in die Wohnräume und schließlich in ihren Schlafraum. Dort erstachen der Baum und seine Kinder das Mädchen. Der Erzähler beendete die Geschichte mit folgender Moral: ,Kind, tue dein Bestes und höre auf das, was deine Eltern dir sagen! Wenn du nicht auf sie hörst, sondern deine eigenen Wege gehst, so wirst du auch deinen eigenen Tod sterben!' Diese "Botschaft" wird in zahlreichen Varianten wiederholt; sie bezieht sich nicht nur auf den Gehorsam, den jüngere älteren Personen schulden, sondern sie appelliert vor allem an die Fähigkeit zur Einsicht, daß der warnende Rat der Eltern, gelegentlich auch der von Freunden, im eigenen Interesse befolgt werden sollte. Zugleich weisen diese Erzählungen darauf hin, daß es fatale Folgen haben kann, wenn diese Maxime aus egoistischen Antrieben nicht befolgt wird. Andere Erzählungen betonen gleichfalls den Wert persönlicher Eigenschaften wie kluge Voraussicht, Geduld, Offenheit und zugleich Verschwiegenheit; wieder andere geißeln negative Eigenschaften und Verhaltensweisen wie Torheit, Ge-

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schwätzigkeit und Neugier. Nach Ausweis der Erzählungen der Bulsa gab es bei ihnen also auf die Eigenschaften und das Verhalten des Individuums bezogene Werte. Vor allem wird immer wieder der Zusammenhang zwischen intellektuellen und moralischen Fähigkeiten herausgestellt: Die Einsicht in die möglichen Folgen sozial mißbilligten Verhaltens wird bei jedem einzelnen, ob Mann oder Frau, vorausgesetzt und gefordert; wer dieser besseren Einsicht zuwiderhandelt, hat sich die Konsequenzen selbst anzulasten. Auch Krankheit und anderes Mißgeschick schreiben die Bulsa in ihren Erzählungen dem Fehlverhalten der davon Betroffenen zu. So werden in einer Erzählung (BUL-EI250) ein Blinder und ein Lepröser von einem Regensturm überrascht, der ihr Gehöft zerstört; die Wasserfluten spülen sie hinweg, und als sie ihren Ahnen opfern wollen, um das Unheil abzuwenden, erweist sich das wegen ihrer Behinderungen als unmöglich. Schließlich beschimpft der Lepröse den Blinden, er stehe immer nur herum und rede bloß: "Dein schlüpfriger Mund war es, der dich blind werden ließ!" Der Blinde antwortet mit einer Retourkutsche: "Dein schlüpfriger Mund war es, der dich aussätzig werden ließ!" Der Erzähler beendet seine Geschichte mit der Aussage: "Deshalb sagt man: Dein Mund macht dich zu dem, der du bist. Auch dein Magen 9 macht dich zu dem, der du bist. Ursprünglich war niemand dazu bestimmt, blind zu sein. Der (erste) Blinde wurde blind, weil er böse Gedanken hatte. Was den Leprösen angeht, so war es ebenfalls sein Mund [d. h. seine Geschwätzigkeit], der ihn leprös machte. Gott (Naawen) hat nie absichtlich einen Leprösen [vom Himmel] heruntergeschickt." Das Theodizeeproblem wird in dieser Erzählung also mit dem Verweis darauf zu lösen versucht, daß die von Krankheit und Unglück heimgesuchten Menschen durch sittliche Verfehlungen selbst an ihrem Mißgeschick schuld sind. Über die" vergiftende" Wirkung des Wortes weiß eine Tierfabel (BUL-E0432) der Bulsa zu berichten: Schlange und Kröte hatten miteinander einen Streit, wer von beiden mehr Gift habe. (Dazu ist zu bemerken, daß die Bulsa die Haut der Kröte für giftig halten und manche sogar glauben, daß die Schlange ihr Gift aus der Haut der Kröte beziehe.) Kröte forderte Schlange auf, eine auf einer Schlafmatte liegende Frau zu beißen und fortzulaufen, während die Kröte sich neben der Frau auf der Matte aufhalten würde. So geschah es; die Frau schrie auf, aber als die Leute im Gehöft sahen, daß sich nur eine Kröte in der Nähe befand, sagten sie: "Was ist schon eine Kröte?" Die Frau beruhigte sich wieder und schlief weiter. In der nächsten Nacht tauschten Kröte und Schlange die Rollen: Kröte biß die Frau, während Schlange sich auf der Schlafmatte der Frau aufhielt. Die Frau sagte: "Gestern hat mich etwas gebissen, heute nacht schon wieder!" Als sie die Schlange neben sich bemerkte, starb sie. Die Kröte sagte zur Schlange: "Wer hat die Frau getötet, du oder ich?" Der Erzähler beendete diese Fabel, 9 Buli: poi, n. ,Magen, Bauch', im übertragenen Sinne: ,Gemüt, Verstand, Wille, Neigung' (eng!. mind); die Bulsa sehen den Magen als Sitz der Gemütsregungen an.

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indem er sagte: "So kommt es, daß man sagt, eine Kröte ist giftiger als eine Schlange. Es sind die Münder, die töten!" Dazu gab James Agalic folgenden Kommentar: This story [... ] is meant to illustrate a fundamental Bulsa belief, namely: What people say or believe has more power than even the poisonous snake. Ka noanga alaa ko-a! ,1t is the mouths whieh kill!' People are able to destroy life by their words of mouth. The story explains the belief that words are more powerful than any beast.

Verleumdung und üble Nachrede werden in mehreren Erzählungen moralisch verurteilt. In einer Rätselerzählung (BUL-E053710) wird die Frage aufgeworfen, wer ein Gehöft ruinieren kann: ein Räuber, ein Hexer oder ein Verleumder? Der Räuber und der Hexer verrichten ihre "Arbeit", indem sie alle Tiere und Menschen eines Gehöftes "stehlen" bzw. ihre Seelen fressen und sie so töten. Dann kommt der Verleumder: Er sagt der von ihrem Ehemann sehr geliebten, aber kinderlosen Frau, daß ihr Mann sie noch mehr lieben werde, wenn sie ihm Kinder gebiert. Der Verleumder verspricht ihr, eine "Medizin" anzufertigen, mit der er sie von ihrer Unfruchtbarkeit heilen kann. Dazu aber benötigt er den Bart ihres Ehemannes; sie soll ihn abschneiden und ihm, dem Verleumder, bringen. Daraufhin geht der Verleumder zum Ehemann und sagt ihm, seine Frau wolle ihn in der kommenden Nacht ermorden. Der Verleumder geht dann zu den väterlichen Verwandten der Frau und warnt sie, indem er ihnen sagt, der Ehemann beabsichtige, ihre Tochter zu töten. Des Nachts begeben die Eheleute sich zum Schlafen auf das Plattformdach des Hauses. Die Frau nimmt ein scharfes Messer mit, um ihrem Ehemann den Bart abzuschneiden. Dieser stellt sich schlafend, und als die Frau ihr Messer zückt, entwindet es ihr der Ehemann und ersticht sie. Die Leute im Gehöft des Ehemannes benachrichtigen am nächsten Tage die väterlichen Verwandten der Frau, ihre Tochter sei gestorben. Ihre Verwandten aber glauben, sie sei ermordet worden und ziehen aus zur kriegerischen Fehde, bei der an die fünftausend Leute getötet werden. Deren Begräbnis dauerte drei Tage lang. "Daraufhin sagten sie [die Leute im Gehöft]: Man sieht, daß der Räuber und der Hexer überhaupt nichts angerichtet haben. Der Verleumder ist es, der sie bei weitem übertrifft!" Mit der gewaltsamen Tötung von Menschen befassen sich 19 Bulsa-Erzählungen aus dem Sample von 184 (= ca. 10 %). Aus einigen dieser Erzählungen scheint mir hervorzugehen, daß weniger die Tötung als solche, sondern die asoziale Einstellung, die dieser Handlung zugrunde liegt, von den Bulsa mißbilligt wird. Als Beispiel führe ich eine Erzählung (BUL-E1646) an, die mir, ebenso wie die vorher angeführte Rätselgeschichte, der inzwischen verstorbene hervorragende Erzähler Alim Afoko im Alter von ca. 48 Jahren in Sandema, dem Hauptort der Bulsa, erzählte: 10 Buli-Text und wörtliche Übersetzung in Schott (FN 2), S. 49-52.

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Ein Mann namens Akanyaalibiik (wörtl. übersetzt: ,Liebt-nicht-[Ge-]Rede') begegnet allen anderen Menschen mit großem Respekt; sogar vor Kindern verneigt er sich, wie es sonst nur vor hochgestellten Personen, vor allem Häuptlingen, üblich ist. Ein Lepröser arn Hofe der Häuptlings schwärzt Akanyaalibiik an: "Häuptling, er macht sich lustig über dich! Wie er sich verhält, kann kein Fremder wissen, wer Häuptling ist. Vor jedem verbeugt er sich, als wäre er der Häuptling!" Der Lepröse verdächtigt Akanyaalibiik, er wolle die Stellung des Häuptlings usurpieren: "Wenn du ihn nicht des Landes verweist, wirst du in drei Tagen tot sein!" Der Häuptling findet keine Schuld an Akanyaalibiik, und auch seine Ältesten, die er zusammenruft, meinen: "Der Mann übt kein Verbrechen. Wenn du seine Hilfe auf dem Felde oder beim Hausbau brauchst, so kommt er stets, um dir zu helfen." Der Lepröse aber läßt nicht locker: "Häuptling, sage dem Mann, du wünschst von ihm frische Hirse! Wenn er die frische Hirse nicht beibringen kann, solltest du ihn töten. Wenn du ihn nicht tötest, wirst du selbst sterben!" In der Trockenzeit ist es bei den Bulsa unmöglich, frische Hirse aufzutreiben; Akanyaalibiik ist verzweifelt, weil er die unmögliche Aufgabe des Häuptlings nicht erfüllen kann; er geht weinend in den Busch. Dort fragen ihn Vögel, weshalb er weine. Sie fliegen in ein fernes Land, wo noch die Regenzeit herrscht, und bringen ihm am nächsten Tag frische Hirse. Er schickt die Hirse zum Häuptling. Daraufhin sagt der Lepröse zu ihm: "Niemand kann um diese Jahreszeit frische Hirse besorgen! Dieser Mann jedoch hat es geschafft; er besitzt magische Fähigkeiten. Wenn du ihn nicht verbannst, wirst du erleben, was du nicht erleben möchtest!" Der Häuptling läßt Akanyaalibiik sagen, er solle das Dorf vor Sonnenuntergang verlassen. Akanyaalibiik zieht mit allen seinen Haustieren, Rindern, Schafen, Ziegen und Hühnern, in den Busch und findet Zuflucht in einem hohlen Baobab-Baum 11. Dieser verwandelt sich in einen Mann; er hilft Akanyaalibiik beim Transport seiner sonstigen Habe. Nach einiger Zeit wandern seine Haustiere zurück in ihr gewohntes Gehöft. In ihm tanzen nachts Totengeister aus der Unterwelt. Der Lepröse läuft wiederum zum Häuptling: "Der Mann ist zurückgekehrt! Seine Haustiere sind in seinem Gehöft und nachts werden dort Tänze veranstaltet. Wenn du ihn nicht vernichtest, wird er dich vernichten!" Der Lepröse rät dem Häuptling, Akanyaalibiik wiederum auf die Probe zu stellen, indem er ihn auffordern solle, unter zahlreichen Mädchen des Dorfes die einzige Tochter der Häuptlings ausfindig zu machen. Wenn ihm dies nicht gelinge, solle er Akanyaalibiik töten. Dieser ist wieder verzweifelt, aber der Baum verspricht ihm seine Hilfe: Dasjenige Mädchen, das aufspringt und tot umfallt, ist die Tochter des Häuptlings. Als alle Mädchen des Dorfes aufgereiht sind und 11 Adansonia digitata L., auch Affenbrotbaum genannt, der Charakterbaum der westafrikanischen Trockensavanne; sein nicht sehr hoher Stamm weist im Alter die größte Dicke auf, die im Pflanzenreich bekannt ist.

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Akanyaalibiik aufgefordert wird, aus ihnen die Tochter des Häuptlings herauszufinden, verwandelt der Baum sich in eine Giftschlange, beißt die Tochter des Häuptlings, die aufspringt und tot umfällt. Der Häuptling schreit auf und will Selbstmord begehen. Akanyaalibiik jedoch beruhigt ihn: Er könne seine Tochter wieder zum Leben erwecken, allerdings brauche er für die dazu benötigte "Medizin" außer den Blättern einer bestimmten Pflanze auch die Leber eines Leprösen. Der Lepröse versucht davonzulaufen, aber er wird ergriffen und getötet; mit seiner Leber macht Akanyaalibiik die Tochter des Häuptlings wieder lebendig. Die Moral dieser Geschichte lautet: "Wenn du einen anderen ohne Grund töten willst und es ist noch nicht an der Zeit, daß er stirbt, so wirst du dich dadurch selbst töten." Diese Moral wird auch in mehreren Erzählungen über die Frauen eines Mannes verkündet; das Verhältnis der Mitfrauen in polygynen Ehen gehört bei den Bulsa wie bei vielen anderen afrikanischen Völkern zu den konfliktträchtigsten Sozialbeziehungen. In mehreren Varianten (BUL-E0104, BUL-E0506, BUL-E0546, BUL-E0553) kursiert bei den Bulsa eine Erzählung, nach der ein Mann eine zweite Frau ehelicht, obwohl die erste Frau damit nicht einverstanden ist. Als die jüngere Frau einmal über Kopfschmerzen klagt, bringt ihr die Erstfrau in einer Kalebasse Wasser, die angeblich eine "Medizin" gegen ihre Kopfschmerzen enthält. In Wirklichkeit hat sie das Wasser vergiftet. Die jüngere Mitfrau schöpft jedoch Verdacht und fordert die ältere Frau auf, zuerst etwas von dem Wasser zu trinken. Um den Verdacht als unbegründet zu erweisen, trinkt die Frau etwas von dem Wasser, stirbt daran und kehrt als ein Totengeist (kok) zurück. Sie versucht, die jüngere Frau zu berühren - nach dem Glauben der Bulsa führt die Berührung mit einem Totengeist unweigerlich zum Tode - , doch der Ehemann hindert sie daran und vertreibt sie. Die Moral dieser Geschichten lautet: ,Wenn du deinen Nächsten töten willst, wirst du dich selbst töten!' Bulsa-Erzählungen, die sich mit moralischen Problemen der Ehe befassen, machen die verhältnismäßig größte Zahl der Erzählungen des hier untersuchten Sampies, nämlich 34 von 184 (= ca. 18,5 %), aus. In vielen dieser Erzählungen werden die Mädchen ermahnt, sich ihre Ehepartner sorgfältig auszusuchen, andererseits aber auch nicht sämtliche Freier von vornherein abzuweisen. In einer Erzählung (BUL-E0030) beleidigt ein Mädchen alle ihre Freier. Da verwandelt sich eine Pythonschlange in einen jungen Mann und wirbt um das Mädchen, das ihrem Vater sagt, dies sei nun der Freier, den sie auf der Stelle heiraten wolle. Sie folgt ihm in den Busch, wo er sich in einen Leoparden verwandelt. Nachdem das Mädchen in ihr Elternhaus zurückgeflohen ist, kommt der Leopard und frißt sie und ihre Mutter. Der Erzähler beschließt diese Erzählung mit der Moral: ,Wenn Freier um dich werben kommen und du (die Tochter) sie beleidigst, so wird ein Mann kommen, der dich eine Lektion lehren wird; wenn dieser Mann kommt und du ihn heiratest, so wird er dein "Todesmann" sein, den du geheiratet hast. '

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In anderen Versionen dieses Erzähltyps (z. B. BUL-E0089, BUL-E0200) warnen die Eltern das Mädchen davor, einen Freier zu heiraten, der des Nachts kommt und der nicht, wie es bei den Bulsa Sitte ist, mehnnals den Eltern des Mädchens, vor allem ihrer Mutter, seine Aufwartung gemacht hat. Den Mädchen wird durch diese Erzählungen eingeschärft, daß sie nicht einen Freier gegen den Rat ihrer Eltern heiraten sollen. Nach einer Erzählung (BUL-ÜE0617) weigerte sich ein Mädchen, einen ihrer zahlreichen Freier zu heiraten. "Da kamen in der Nacht drei Ahnengeister aus dem Totenreich und freiten um das Mädchen. Das Mädchen sagte seinem Vater, dies seien die richtigen Freier. Der Vater sagte, sie solle bis zum Tagesanbruch warten, damit man sehen könne, um was für eine Art von Freiern es sich handle, denn es sei nicht gut, des Nachts zu heiraten." Aber das Mädchen weigerte sich, auf den Rat seines Vaters zu hören und folgte den Totengeistern in die Buschwildnis. Die Geister lehrten das Mädchen ein Lied, bevor sie ins Totenreich verschwanden. Das Mädchen kehrte nach Hause zurück, sang seiner Mutter das Lied vor, starb und verwandelte sich in ein Grab. Ebenso erging es allen, die das Lied nachsangen. Mehrere Erzählungen betonen die moralische Verpflichtung von Männern und Frauen, die Ehe einzugehen. Nach einigen Erzählungen zwingt sogar der Himmelsgott Naawen die unverheirateten Männer und Frauen dazu, sich zu verheiraten, d. h. ihren sozialen Status als erwachsene Männer und Frauen zu akzeptieren. Nach einer Erzählung (BUL-E0503) weigerte sich ein Mann, irgendein Mädchen zu heiraten. Er lebte bei seinen Eltern und half seiner Mutter, indem er in den Busch ging, um für sie Brennholz zu sammeln - bei den Bulsa ist dies ausschließlich Arbeit der Frauen. Eines Tages schlug er einen toten Baum um; aus ihm kam eine Frau mit halbem Körper. Sie verlangte, daß er sie mit nach Hause nähme und sie heirate. Als der Mann sich weigerte, sie mitzunehmen, ließ sie ihn tot umfallen und erweckte ihn anschließend wieder zum Leben. Schließlich nahm er sie in sein Elternhaus mit, und zum Entsetzen seiner Eltern erklärte er ihnen, daß die Frau aus dem Busch mit halbem Körper seine Gemahlin sei. Als seine Eltern ihn baten, das Gehöft mitsamt seiner abnormen Frau zu verlassen, nahm seine Frau ihn wieder in die Buschwildnis mit. Unter einem Termitenhügel stieg sie mit ihm in die Unterwelt, wo sich das Haus Gottes (Naawen) befand. Die Frau mit halbem Körper verwandelte sich in eine besonders schöne Frau; sie war tatsächlich die Tochter Gottes. Gott beschenkte beide mit großen Reichtümern. Als sie auf die Erde zurückkehrten, wurde der junge Mann von den Bewohnern seines väterlichen Dorfes zum Häuptling gemacht. Der abgesetzte Häuptling, von Eifersucht besessen, stachelte die Männer des Dorfes dazu an, mit der schönen Frau des jungen Mannes zu schlafen; sogar sein Vater wollte sich an seiner Schwiegertochter vergehen - nach den Moralvorstellungen der Bulsa ein unerhörtes Vergehen. Der abgesetzte Häuptling ließ den jungen Mann auf den Scheiterhaufen werfen und ihn verbrennen. Seine Frau, Gottes Tochter, forderte die Mutter und den Vater des jungen Mannes auf, wenn sie ihren Sohn liebten, sich ebenfalls ins Feuer zu stürzen; beide aber schraken davor zurück.

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Weiter heißt es in dieser Erzählung: "Da stand die Frau [Gottes Tochter] selbst auf, nahm eine neue Kalebasse, ging hin und warf sich in das Feuer, sammelte die Asche mit der Kalebasse auf und verstreute sie, indem sie sagte: ,Mein Geliebter, stehe auf und laß uns in unser Haus gehen!' Da stand der junge Mann [aus der Asche] wieder auf, und er und seine Frau gingen in ihr Gehöft [... ]. Das ist der Grund, weshalb man sagt, daß eine Frau ihren Mann mehr liebt, als seine Eltern es tun." Die "Moral" dieser Geschichte widerspricht dem gängigen Ethos der Bulsa, das den unbedingten Zusammenhalt der patrilinearen Großfamilie als höchsten sozialen Wert betont. Die in das Gehöft des Mannes eingeheiratete Frau ist und bleibt eine Fremde in der Familie ihres Ehemannes, und in mehreren Erzählungen wird der Mann ermahnt, ihr nicht zuviel Vertrauen zu schenken. In einer Erzählung (BUL-E05l4 12) weist ein Mädchen, die Tochter eines Häuptlings, alle Freier zurück. Ihr Vater sagt schließlich, er wolle sie nicht dazu zwingen zu heiraten, sie dürfe hinfort jedoch mit keinem Mann mehr sprechen. Dem Mann, dem es gelinge, sie zum Sprechen zu bringen, müsse sie in die Ehe folgen. Daraufhin verwandelt Gott sich in einen Aussätzigen und besucht die Tochter in ihrem Gehöft. Dort tut er so, als füttere er junge Hunde durch den Anus und nicht durch den Mund. Das provoziert die Tochter zum Sprechen. Der Häuptling zwingt seine widerstrebende Tochter, dem Leprösen als Ehefrau nach Hause zu folgen. Sie behandelt ihren Ehemann schlecht, indem sie seine Speisen mit ihrem Kot und Urin verunreinigt. Als ihr Vater, der Häuptling, stirbt, schmiert sie schleimige Sauce auf die Leiter, die zum Übersteigen der Gehöftmauer dient. Dem Leprösen mit verstümmelten Gliedmaßen gelingt es schließlich doch, zur Begräbnisfeier seines Schwiegervaters zu gelangen, wie dies die Sitte der Bulsa bindend vorschreibt. Er wird in den Raum eingelassen, in welchem der Leichnam seines Schwiegervaters liegt. Mit einem Pferde- oder Kuhschwanz berührt der Lepröse den Leichnam des verstorbenen Häuptlings und erweckt ihn so wieder zum Leben. Er gibt sich den Eltern des Mädchens als Gott zu erkennen und schenkt dem Häuptling den magischen Schwanz, damit er ebenfalls Menschen nach ihrem Tode wieder zum Leben erwecken kann. Gott verbietet es jedoch, den Schwanz jemals in einen umschlossenen Raum zu nehmen. Eine Frau des Häuptlings entwendet den lebensspendenden Schwanz, um ihren verstorbenen Vater wieder zum Leben zu erwecken. In Unkenntnis des Gebotes Gottes steckt der Wiedererweckte den Schwanz ins Gebälk seines Hauses, wo er sofort seine magische Wirkung einbüßt. Die Schlußfolgerungen dieser Erzählung lauten: 1. Seit diesem Ereignis kann man Tote nicht mehr zum Leben erwecken, und 2. in Gegenwart von Frauen sollten Männer keine "Medizinen", d. h. magische Mittel, gebrauchen. 12 Wörtliche Übersetzung in Rüdiger Schott, Vengeance and Violegce arnong the Bulsa of Northem Ghana, in: Raymond Verdier (Hrsg.), La vengeance - Etudes d 'ethnologie, d'histoire et de philosophie, vol. I: Vengeance et pouvoir dans quelques societes extra-occidentales, Paris 1980, S. 195 - 197.

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Das Mißtrauen gegenüber Frauen, besonders gegenüber den Ehefrauen, kommt auch in anderen Erzählungen der Bulsa zum Ausdruck (z. B. BULE064l). Es steht, wie gesagt, im Widerspruch zur Aussage, daß eine Ehefrau ihren Mann u. U. mehr liebt, als seine Eltern ihn lieben. Im Widerspruch zur gemeinhin gültigen Moral steht auch die Aussage: Ein Freund ist besser als ein Bruder. Immerhin 12 Erzählungen von 184 (= ca. 6,5 %) preisen den Wert der Freundschaft. Nach einer Erzählung (BUL-E0659) lebte ein Mann mit seiner Frau zusammen; eines Tages beschloß er, den Häuptling seines Dorfes herauszufordern, indem er ihm aufgab, ein Rätsel zu lösen. Wenn dies dem Häuptling gelänge, sollte der Mann sein Leben verwirkt haben, andernfalls erbat er sich eine Belohnung vom Häuptling. Der Mann ließ sein Kopfhaar abrasieren und nur vier Haarbüschel stehen; jedem Haarbüschel gab er Namen, die jeweils ein bestimmtes Sprichwort bedeuteten: Das erste Büschel nannte er: "Deine eigene Frau wird dich [beim Häuptling verraten und] in Ungnade fallen lassen", das zweite sollte bedeuten: "Du wirst wahrscheinlich von deinem Freund und nicht von deinem Bruder errettet", das dritte bedeutete: "Der Schlaf weiß nicht, daß deine Mutter gestorben ist", und das letzte Haarbüschel sollte besagen: "Wenn du eine Frau heiratest, die schon ein Kind hat, so ist das Kind nicht dein Kind". Dem Häuptling gelang es nicht, die Bedeutung der Haarbüschel zu erraten, und der Mann erhielt daraufhin von ihm eine große Anzahl von Kühen als Belohnung. Dann aber bestach der Häuptling die Ehefrau des Mannes. Sie "erpreßte" ihn, indem sie ihm vortäuschte, sie sei todunglücklich, wenn er ihr nicht die Bedeutung der vier Haarbüschel offenbarte. Sobald er ihr deren geheime Bedeutung preisgegeben hatte, verriet sie diese dem Häuptling. Der ließ den Mann in Fesseln legen, um ihn alsbald zu töten. Ein Freund des Mannes erfuhr von dessen Not, ging zum Häuptling und erwirkte von ihm, daß der Mann wenigstens nicht in der Sonne liegen mußte. Im Schatten konnte er schlafen und so vergessen, daß er zum Tode verurteilt war. Bevor er hingerichtet wurde, versammelte der Häuptling seine Leute um sich und holte ihre Meinung über den Fall ein. Während der Beratungen kam ein Stiefsohn des gefesselten Mannes und bat darum, seinem Stiefvater vor der Hinrichtung die Kleidung abzunehmen, damit sie nicht mit Blut befleckt werde, denn er, der Stiefsohn, wolle die Kleider seines Stiefvaters hinfort tragen. Damit war auch die letzte der Vorhersagen des Mannes in Erfüllung gegangen: "Wenn du eine Frau heiratest, die schon ein Kind hat, ist das Kind nicht dein Kind". Der Häuptling sah die Wahrheit der Sprichwörter als erwiesen an und ließ den Mann frei. Die Aussage: "Ein wahrer Freund ist besser als ein Bruder" findet sich auch in anderen Erzählungen (BUL-E0430, BUL-E0509, BUL-E1300). In mehreren Varianten liegt eine Erzählung vor, nach der zwei Freunde sich gegenseitig versprechen, daß, wenn der eine von ihnen stirbt, der andere ihm in den Tod folgen wird. Nach einer Fassung dieser Erzählung (BUL~E0070) löst der überle-

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bende Freund jedoch nicht sein Versprechen ein, nachdem der andere gestorben ist. Als die Kinder und die Mutter des Toten auf einem Feld im Busch arbeiten, erscheint ihnen der verstorbene Freund als Totengeist. In einem Trauergesang erinnert er an das Versprechen des Freundes. Schließlich geht dieser selbst auf das Feld, steckt vergiftete Pfeile um den Baum, auf dem sein toter Freund sitzt und stürzt sich mit ihm in die Pfeile und damit in den Tod. Die Erzählerin, eine ca. 65jährige Frau, beendete die Geschichte mit den mahnenden Worten: "Wenn du einen Freund hast, und selbst wenn deine Freundschaft mit ihm sehr, sehr eng ist, versprich ihm nicht, daß, wenn er strirbt, du ihm folgen und ebenfalls sterben wirst. Das Leben wird von Gott gegeben - er gibt verschiedene Lebensspannen; wenn der Todestag deines Freundes gekommen ist, ist dein Todestag noch nicht gekommen." Wie ich an anderer Stelle nachzuweisen versucht habe I3, entspricht die in diesen Erzählungen ausgedrückte "Moral", wonach ein Freund dem anderen verspricht, bei seinem Tode Selbstmord zu verüben, nicht der Realität. Der Selbstmord wird vielmehr von den Bulsa wie von allen anderen Völkern der Sudanzone schärfstens verurteilt und als ein frevelhaftes Vergehen gegen die religiöse Macht der Erde angesehen. Der Leichnam eines Selbstmörders wird nicht in der Erde bestattet, sondern in den Busch geworfen, wo er den wilden Tieren zum Fraß dient. 14 Es muß also damit gerechnet werden, daß in den Erzählungen der Bulsa rein fIktive Vorstellungen auftauchen, die in der Realität nicht nur keine Entsprechung haben, sondern geradezu im Widerspruch zu ihr stehen. Insofern können also die Erzählungen der Bulsa nur mit Vorsicht als Quelle für Aussagen über ihre Moralvorstellungen herangezogen werden. Unzweifelhaft aber nehmen die Werte der Freundschaft und des Gemeinsinns auch im realen sozialen Leben der Bulsa eine zentrale Stelle ein. In 12 Erzählungen (= ca. 6,5 %) der hier bearbeiteten Auswahl wird auch die Dankbarkeit für erwiesene Hilfe oder andere Wohltaten hervorgehoben. In mehreren Varianten (BUL-EOI52, BUL-E0401, BUL-E0407, BUL-E0533) erzählen die Bulsa folgende Geschichte (hier nach der letztgenannten Version): Ein Mann hatte drei Söhne. Eines Tages kamen einige Affen, die die unreifen Erdnüsse auf dem Feld des Mannes stahlen. Der Mann wehklagte: "Ich habe keine Söhne, denn wenn ich Söhne hätte, würden Affen nicht mein Erdnußfeld verwüsten!" Die Söhne zogen los, fanden einen Affen auf dem Erdnußfeld, fIngen ihn ein und brachten ihn ihrem Vater. Dieser fragte seine Söhne, ob sie dem Affen irgend etwas zuleide getan hätten. Die Söhne verneinten dies. Der Vater sagte ihnen, sie sollten den Affen laufen lassen, "denn es gibt ein Morgen!" I3 Rüdiger Schott, The Life of the Dead in Reality and in Folktales of the Bulsa (Northern Ghana), Vortrag zum 10. Kongreß der Internationalen Gesellschaft für Volkserzählforschung (ISFNR) in Innsbruck, 4. - 11. Juli 1992 (im Druck). 14 Vgl. Rüdiger Schott, Die Verfügung über Leben und Tod in traditionellen afrikanischen Gesellschaften, in: Bernhard Mensen (Hrsg.), Recht auf Leben - Recht auf Töten: ein Kulturvergleieh, 1992, S. 45 - 51; dort auch weitere Belege.

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Nach einiger Zeit ging ein Schaf des Mannes zum Fluß um zu trinken; ein Krokodil ergriff das Schaf und fraß es auf. Wieder klagte der Mann, er habe keine Söhne; wieder gingen die Söhne hin, fingen das Krokodil und brachten es ihrem Vater. Wieder fragte der Vater seine Söhne, ob sie dem Krokodil etwas angetan hätten, und als die Söhne dies verneinten, sagte er ihnen, sie sollten es laufen lassen, "denn es gibt ein Morgen!" Ebenso verfuhren der Vater und seine Söhne mit einer Katze, die den Hahn des Mannes verzehrte und mit Termiten, die seine ganze Hirseernte auffraßen. Einige Zeit später verliefen sich dreißig Kühe des Mannes. Wieder klagte er, er habe keine Söhne, denn sonst wäre ihm das nicht passiert. Seine Söhne machten sich auf die Suche nach den Kühen. Im Busch verfolgten sie ihre Hufspuren, die sich schließlich an einem hohen Felsen verloren. Die Söhne wußten nicht weiter; da kam ein Affe, der sie fragte, ob sie ihn erkennten - er sei der nämliche Affe, der das Erdnußfeld ihres Vaters verwüstet habe; er aber habe ihn, den Affen, freigelassen, "denn es gibt ein Morgen!" Die Söhne erzählten ihm von den verlorenen Kühen ihres Vaters; der Affe wußte zu berichten: "Eure Kühe haben sich zum Hause Gottes verlaufen!" Der Affe half den Söhnen, den Felsen zu erklimmen, indem er sie aufforderte, sich an seinem Schwanz festzuhalten. Auf diese Weise zog er sie am Felsen hinauf. Wenig später kamen die Söhne an einen großen Fluß; das Krokodil erwies sich als dankbar, indem es sie hinübertrug. Schließlich kamen die Kinder bei Gott an, begrüßten ihn nach guter BulsaSitte und sagten ihm, ihre Kühe haben sich verlaufen. Gott forderte sie auf, bis zum nächsten Tage zu warten, wenn die Kühe mit seiner eigenen Herde zu Gottes Gehöft zurückkehrten. Der Affe hatte den Söhnen bereits verraten, daß Gottes Kühe ebenso wie ihre eigenen alle schwarz seien; es werde daher für die Söhne kaum möglich sein, die ihrem Vater gehörenden Kühe aus Gottes Kuhherde herauszufinden. Während die Kinder warteten, stolperte eine von Gottes Frauen, eine lahme Frau, und fiel mit einem Korb voll Hirsekörnern hin, die sich auf den Sandboden ergossen. Die Leute in Gottes Haus forderten die Kinder auf, die Körner aus dem Sand zu lesen. Die Kinder verzweifelten an dieser Aufgabe und weinten. Da kam eine Termite vorbei, eben dieselbe, die die Hirseernte des Vaters mit aufgefressen hatte und dennoch vom Vater verschont worden war. Sie half den Kindern beim Auslesen der Hirsekörner aus dem Sand und sie brachten die Hirse Gott zurück. Die Leute in Gottes Haus schlachteten einige Tiere für die Kinder und bereiteten Hirsebrei für sie zu. Da tauchte die Katze auf, die seinerzeit den Hahn ihres Vaters gefressen hatte. Die Kinder gaben der Katze alles Fleisch der für sie geschlachteten Tiere; dafür versprach die Katze ihnen ihre Hilfe beim Herausfinden ihrer Kühe aus Gottes Herde. Sie würde an den Kühen vorbeistreichen, die ihrem Vater gehörten. Die Katze ermahnte die Kinder jedoch, nicht mehr als die

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dreißig Kühe aus der Herde ihres Vaters für sich zu beanspruchen; wenn sie Gott zu betrügen versuchten, müßten sie sterben. So half die Katze am nächsten Tage den Kindern, ihre dreißig Kühe zu identifizieren. Gott fragte die Kinder, ob sie noch weitere Kühe für sich beanspruchten; sie sollten nicht zögern, sie ihm zu zeigen. Als die Kinder dies verneinten, wählte Gott weitere hundert Kühe aus und schenkte sie ihnen. Mit Hilfe des Krokodils und des Affen kehrten sie mit ihrer Herde nach Hause zu ihrem Vater zurück. Der Erzähler beendete seine Geschichte mit der Feststellung: "Das ist der Grund weshalb du, wenn dir jemand Schaden zufügt, ihm vergibst und sagst: ,Es gibt ein Morgen'." Zahlreiche Erzählungen der Bulsa nehmen Bezug au/Gott und andere religiöse Mächte, wie vor allem die Erde (teng) und Erdheiligtümer (tanggbain, pI. tanggbana), die bestimmte soziale Normen setzten und über ihre Einhaltung wachen. Aus den zuvor zitierten Beispielen scheint mir hervorzugehen, daß zwar nicht alle moralischen Gebote und Verbote religiös begründet sind, aber in vielen Fällen liegt die Wurzel dieser Normen unzweifelhaft in religiösen Glaubensanschauungen. In einer Variante (BUL-E0152) der soeben angeführten Erzählung sagt der jüngste von drei Söhnen, mit Namen Anaawenboro (,Gott lebt') bei allem, was er tut: "Möge Gott helfen!" Auch als der jüngste Sohn die Ernte des Buschfeldes veräußert und er dafür Kühe kauft, die ihm fortlaufen, und als dann im folgenden Jahr ein Affe und ein Nilpferd das Buschfeld verwüsten und die Ernte vernichten, verliert er nicht sein Gottvertrauen, sondern sagt: "Möge Gott helfen!" Die entlaufenen Kühe finden sich nach dieser Version bei einem Häuptling wieder. Dieser fühlt sich durch die Rede des jüngsten Sohnes "Möge Gott helfen!" provoziert, denn im Buli bedeutet Naawen, das Wort für "Gott" , soviel wie "Herr" oder "Häuptling (naab, def. naawa) des Himmels (wen)". Der Häuptling hält sich selbst für den einzigen und größten Herrscher und erkennt niemanden über sich an. Er stellt den Jungen auf die Probe: Wenn er ihm einen Ring, den er ihm gibt, nach einer bestimmten Frist wiederbringen kann, soll er, der Häuptling, den Tod erleiden und der Junge Häuptling und Herr über alles Land des Häuptlings werden. Andernfalls soll der Junge sterben. Der Junge versteckt den Ring in seinem Gehöft. Eine Tochter der Häuptlings heiratet den Jungen und erfährt schließlich von ihm das Versteck. Sie bringt den Ring ihrem Vater zurück; dieser wirft ihn in einen Fluß, damit der Junge ihn auf keinen Fall wiedererlangen kann. Ein Fisch verschlingt den Ring. Der Fisch wird gefangen, der Junge kauft den Fisch auf dem Markt und findet den Ring im Fisch wieder. Als der Häuptling nach Ablauf der gesetzten Frist den Jungen auffordern läßt, ihm den Ring wiederzubringen, läßt dieser ihm sagen: "Gott wird [mir] helfen!" Schließlich begibt sich der Junge zum Häuptling und weist ihm den Ring vor. Der Erzähler läßt es offen, ob der Häuptling nun getötet und der Junge sein Nachfolger wird. Die Geschichte endet mit der Schlußfolgerung: "Wie schwer auch immer das Problem sein mag, das dich bedrückt oder die

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Aufgabe, die du zu erfüllen hast, sage einfach: ,Gott lebt', und Gott wird dir helfen. [... ] Selbst wenn du im Begriff bist zu sterben, rufe den Namen Gottes an; Gott wird dir gewißlich helfen und du wirst dem Tode entkommen." In mehreren Varianten wird bei den Bulsa eine Erzählung zum besten gegeben, nach der in früherer Zeit Mädchen als Blutopfer auf Erdheiligtümern geschlachtet wurden. Eine dieser Erzählungen (BUL-E0225) 15 beginnt folgendermaßen: "Man sagt, daß in früherer Zeit, wenn Mädchen geboren wurden, man sie tötete, wenn jedoch Jungen geboren wurden, ließ man sie leben. Ein Häuptling zeugte eine Tochter und verbarg sie in einem Raum [seines Gehöftes]. Die Tochter blieb am Leben und wuchs heran. Die Leute im Gehöft [des Häuptlings] guckten neugierig in den Raum, entdeckten die in diesem Raum herangewachsene Tochter des Häuptlings und sagten ihm: ,Du hast gesagt: "Wenn jemand eine Tochter zur Welt bringt, dann ergreift sie und tötet sie!", aber du selbst hattest ein Mädchen gezeugt, hast sie verborgen und nun ist sie herangewachsen.' Die Leute des Häuptlings wollten sie [ebenfalls] töten." Das Mädchen bereitete Hirsebier zu, während ein Vogel sie warnte: "Du bereitest das Hirsebier deines Todes!" Schließlich trug das Mädchen das Hirsebier zum Erdheiligtum. Die Geschichte endet mit folgenden Sätzen: "Dann gossen sie [die Leute aus dem Gehöft des Häuptlings auf dem Erdheiligtum] Hirsebier aus und gaben es dem Erdheiligtum [als Opfergabe]. Dann gingen sie hin und ergriffen gemeinsam das Mädchen, legten sie auf dem Erdheiligtum nieder [und setzten das Opfermesser an sie an]. Da kam ein Widder, von Gott gesandt, vom Himmel nieder und sagte, daß sie nicht das junge Mädchen töten sollten, sondern sie sollten es [das Schaf] ergreifen und töten und das Mädchen leben lassen. Das ist der Grund dafür, daß heutzutage, wenn Frauen ein Mädchen gebären, man es leben läßt; sie sagen, daß ein Mädchen nicht etwas ist, was man einem Heiligtum als Opfergabe bringen soll, sondern man bringt das [ein Schaf], um es dem Heiligtum zu opfern. Das wurde früher jedoch nicht so gemacht." Diese und andere Erzählungen verkünden die "Botschaft": Gott ist Herr über Leben und Tod; der Mensch hat kein Recht, über das Leben anderer eigenmächtig zu verfügen. 16 Des weiteren geht aus der soeben angeführten Erzählung hervor, daß ein Häuptling, der seinen Leuten einen Befehl erteilt, selbst an dieses Gebot gebunden ist; er steht nicht über der von ihm gesetzten Norm. Diese Maxime folgt wohl auch aus der Auffassung der Bulsa, daß ein gegebenes Wort, ein Versprechen, zu halten ist; diese moralische Forderung gilt unbedingt, wenn das Versprechen einer übernatürlichen Macht, wie beispielsweise einem Erdheiligtum (tanggbain), gegeben wurde. Zu den Erzählungen vom Mädchenop15 Ausführliche Fassung (wörtliche Übersetzung) in: Rüdiger Schott, Afrikanische Erzählungen als religionsethnologische Quellen - dargestellt am Beispiel von Erzählungen der Bulsa in Nordghana, Opladen 1990, S. 12-15. 16 Vgl. Schott (FN 14), S. 51-53.

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fer gibt es mehrere Varianten, nach denen ein Vater einem Erdheiligtum eines seiner Kinder als Opfergabe verspricht, wenn seine bis dahin kinderlose Frau Kinder gebiert. Nach einer der Varianten dieses Subtypus (BUL-E1267) "ging der Mann hin und legte vor einem Erdheiligtum ein feierliches Versprechen 17 ab, daß er, falls seine Frau Kinder bekommen und eines unter ihnen eine hellhäutige Tochter sein sollte, er dieses Kind dem Erdheiligtum opfern werde." (Eine relativ helle Hautfarbe wird von den Bulsa als Schönheitsideal angesehen.) Seine Frau gebar mehrere Kinder, unter anderem auch eine hellhäutige Tochter. Weiter heißt es in der Erzählung: "Nach einiger Zeit ließ das Erdheiligtum den Mann wissen, daß er das Mädchen ergreifen und ihm als Opfer darbringen solle. Da man sich um die Zahlung einer Schuld an ein Erdheiligtum nicht drücken kann, zeigte der Mann sich einverstanden, daß er ihm seine Tochter opfern werde." Als das Mädchen das von ihm gebraute Hirsebier zum Erdheiligtum gebracht und der Vater das Messer an seine Kehle gesetzt hatte, kam in diesem Falle eine alte Frau von Himmel und sagte, man solle das Mädchen nicht opfern. Grundsätzlich aber insistieren die Erdheiligtümer auf der Einhaltung gegebener Opferversprechen. Besondere Pietätspflichten bestehen auch gegenüber den Ahnen, die nach dem Glauben der Bulsa ebenfalls als übernatürliche Mächte das Leben ihrer Nachfahren bis in alle Einzelheiten bestimmen. Beim Tode eines bedeutenden Mannes ist es bei den Bulsa Sitte, ein oder mehrere Tiere wie Rinder, Schafe oder auch Esel, zu töten und diese Tiere auf den Abfallhaufen vor dem Gehöft des Verstorbenen niederzulegen; sie sollen den Toten ins Totenreich begleiten. In einer Erzählung (BUL-E0654) wird die Buschwildnis als Versammlungsort der Toten oder Ahnen (kpilima) genannt. Ein Jäger trifft im Busch auf Tote, die unter einem Baum ihre Sitzleder ausbreiten. Der tote Vater eines Freundes hat kein Sitzleder; seine Mit-Toten weigern sich, ihn auf ihren Ledern sitzen zu lassen und drohen, den Sohn des Toten umzubringen, wenn er nicht für seinen Vater sorgt. Dieser opfert daraufhin für seinen Vater und Großvater zwei große Rinder, so daß sie nunmehr auch Sitzleder haben. Nach anderen Erzählungen besteht für die Kinder, Söhne wie Töchter, die strikte Verpflichtung, zum Begräbnis von Vater und Mutter und zur späteren Totengedenlifeier zu kommen. Töchter heiraten oft in andere Ortschaften oder ziehen gar mit ihrem Ehemann weit weg in den Süden Ghanas. Nach einer Erzählung (BUL-E0014) kommt ein Vogel geflogen und ruft das Mädchen mit seinem Gesang in sein Elternhaus zurück. Dort haben sich bereits zahlreiche Leute versammelt, die um die verstorbenen Eltern des Mädchens trauern und dem Mädchen sagen: "Weil wir dich nicht finden konnten, konnten wir deinen Vater nicht bestatten; aber jetzt, wo man dich hergebracht hat, können wir ihn begraben." Der Erzähler endet mit der Bemerkung: "Wenn du einen Verwandten 17 Buli: dueni noai, ,,(lit. to put down mouth) to swear, to take an oath, to promise, to conc1ude an agreement, to make a treaty [... ]" (Kröger [FN 5], S. 113).

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irgendwo hast und er stirbt, versuche zu kommen und ihn zu sehen", bevor er bestattet wird. Ausdrücklich bemerkt der Erzähler, daß diese Verpflichtung heutzutage immer mehr vernachlässigt wird. 13 Erzählungen des hier behandelten Sampies (= ca. 7 %) befassen sich mit Tabubrüchen und der Verletzung von sakralen Normen. So fing beispielsweise nach einer Erzählung (BUL-E1327) eine Frau einen Fisch aus einem Fluß, in dem das Fischen mit einem Tabu belegt war. Sie versuchte, den Fisch zu kochen, doch der Fisch ließ sich nicht kochen. Da warf sie ihn weg und legte sich auf ihrer Matte zum Schlafen nieder. "Sie starb sogleich. Das ist der Grund, weshalb du, wenn gesagt wird, man solle etwas nicht tun, nicht sagen sollst, daß du deine Ohren verschließt und es [trotzdem] tust. Wenn du deine Ohren verschließt und es [trotzdem] tust, wirst du dich selbst vernichten!" Diese Moral wird auch in zahlreichen anderen Erzählungen verkündet. Nach einer Erzählung (BUL-E1239) schickte eine Frau die Tochter ihrer verstorbenen Mitfrau aus, um allerlei schwere Arbeiten zu verrichten, während sie ihre eigene Tochter der Muße frönen ließ. Eines Tages sandte die Frau ihre Stieftochter aus, um Brennholz aus einem heiligen Hain zu holen. Dies verbotene Tun wird bei den Bulsa als schwerer Frevel angesehen, den das Erdheiligtum regelmäßig mit dem Tod des Frevlers ahndet. Die Stieftochter weigerte sich zunächst, den Auftrag ihrer Stiefmutter auszuführen, aber schließlich ging sie weinend zum heiligen Hain. Dort traf sie eine alte Frau, der sie ihr Schicksal klagte. Daraufhin sammelte die alte Frau für sie Brennholz im heiligen Hain und das Mädchen kehrte unversehrt nach Hause zurück. Das gleiche wiederholte sich, als die Frau ihre Stieftochter zu einer heiligen Quelle schickte, aus der kein Wasser geschöpft werden durfte. Auch bei diesem Erdheiligtum half die alte Frau dem Mädchen, indem sie ihm Wasser gab. Die Stiefmutter wunderte sich, daß ihre Stieftochter, ohne zu sterben sich an den Erdheiligtümern vergehen konnte. Sie folgte dem Mädchen zum heiligen Hain; die alte Frau ließ sie durch das Mädchen auffordern, ihn ebenfalls zu betreten. Da tauchte eine Python-Schlange auf; sie verschlang die Stiefmutter. Der Erzähler beendete seine Erzählung mit den Worten: "Deshalb sagt man, daß wenn etwas verboten ist und du nicht [dem Verbot] gehorchst, du nicht das Verbotene zerstören kannst, sondern du dich selbst zerstören wirst." Abschließend sei auf einige Grundzüge der moralischen "Botschaften" hingewiesen, die die Bulsa mit ihren Erzählungen verkünden: 1. Die proklamierte "Moral" ergibt sich aus der je besonderen Situation, die in den Erzählungen geschildert wird. Abstrakte Aussagen im Sinne von kategorischen Imperativen sind verhältnismäßig selten. Sie kommen jedoch vor, etwa in der Form: "Du sollst den Rat auch des jüngsten und unbedeutendsten Mitgliedes deiner Gemeinschaft beachten!"

2. Die Moralaussagen, die sich den Erzählungen anschließen, sind auch insofern keine kategorischen Imperative, als sie nicht die Verwirklichung eines abstrak-

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ten "Guten" fordern. Vielmehr weisen die Erzählungen in aller Regel auf die Konsequenzen der Befolgung und vor allem: der Nichtbefolgung sozialer Normen hin. Diese "utilitaristische" Ethik folgt unter anderem auch aus dem Zweck der Erzählungen: Sie dienen hauptsächlich der Erziehung der Kinder und Jugendlichen zu sozial gebilligtem Tun. 3. Ein ethischer Relativismus läßt sich mit dem hier vorgelegten Material nicht ohne weiteres begründen. Zahlreiche moralischen Normen und Maximen, die in den Bulsa-Erzählungen verkündet werden, sind mutatis mutandis auch in unserer Gesellschaft gültig: Du sollst die Warnungen erfahrener Leute, vor allem deiner Eltern, beachten! Du sollst ihnen Respekt und Gehorsam erweisen! Du sollst nicht "falsches Zeugnis" (üble Nachrede) ablegen! Du sollst Vergebung walten lassen und nicht Rache üben! Du sollst dich deinen Wohltätern dankbar erweisen! Du sollst Versprechen einhalten! Du sollst nicht töten! U. v. a. mehr. 4. Der vorliegende Beitrag konnte nur eine vorläufige Skizze des ethischen Profils der Bulsa aufgrund der in ihren Erzählungen proklamierten moralischen Normen entwerfen. Eine gründliche Untersuchung bleibt eine Zukunftsaufgabe, wobei auch Diskrepanzen zwischen dem Ethos, das in den fiktiven Erzählungen dargestellt wird, und dem, weiches in der Realität des Zusammenlebens der Bulsa maßgebend ist, herausgearbeitet werden müssen und nach Erklärungsgründen dafür zu suchen sein wird. So galten die Bulsa als ein ausgesprochen kriegerisches Volk, das sich gegen die Überfälle anderer VÖlkerschaften mehrfach verteidigen mußte; aber auch unter den Dörfern und Klanen der Bulsa wurden oft blutige Fehden ausgetragen. 18 In den Erzählungen der Bulsa ist davon selten die Rede, und kriegerische Tugenden und Werte, wie Angriffslust, Mut und Tapferkeit sowie Standfestigkeit beim Erleiden körperlicher Qualen, werden, soweit ich sehe, nie verkündet oder gar gepriesen. Diese und andere Fragen, z. B. nach der "Metaethik" der proklamierten Moralaussagen, sollen in zukünftigen Arbeiten untersucht werden.

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Vgl. Schott (FN 12), passim.

Dynamiken der Rechtsentwicklung in den biblischen Überlieferungen Von Michael Welker, Heidelberg Der Jurist und Kirchenrechtler Rudolph Sohm hat bekanntlich die These vertreten, das Kirchenrecht stehe mit dem Wesen der Kirche im Widerspruch. Es sei ihr ein "Pfahl im Fleisch". Diese These ist formuliert in Verkennung zweier Tatsachen. Das Recht ist - in strengen Interdependenzen mit dem Kult und mit dem Erbarmen - im "Gesetz Gottes" begründet, und "das Evangelium" relativiert nur das Gesetz (hebt es auf im Hegeischen Doppelsinn), indem es die auf Gerechtigkeit, Erbarmen und Gotteserkenntnis ausgerichteten Intentionen des Gesetzes in einer neuen Wirklichkeit und Universalität realisiert. Die abstrakte Entgegensetzung von "Gesetz" einerseits und "Evangelium", "Reich Gottes", "Geist", "Glaube", "Liebe" andererseits ist also unhaltbar. 1 Allerdings hat jede theologische Perspektive auf "das Recht", die sich umfassend und differenziert an den biblischen Überlieferungen orientieren will, nicht nur die relativierte Stellung des Rechts im "Gesetz" zu beachten, sondern auch die Relativierung und "Aufhebung" des Gesetzes im Evangelium. Alle Versuche, über Sohms historisch wirksam gewordene These hinauszugelangen, müssen also, wenn sie nicht beständig in Konflikt mit den biblischen Orientierungsgrundlagen und den biblischen Erkenntnissen stehen, sondern theologisch tragflihig sein wollen, eine doppelt gebrochene Perspektive des Glaubens auf "das Recht" berücksichtigen. 1. Das Recht steht nach Maßgabe der biblischen GesetzesüberlieJerungen in festen Interdependenzzusammenhängen mit Bestimmungen, die den routinisierten Schutz der Schwächeren betreffen (Erbarmen), und mit Bestimmungen, die das öffentliche und anschlußfaruge Verhältnis zu Gott und das damit verbundene Selbstverhältnis der Gemeinschaft zu sich und ihrer Realität (Kult) betreffen. Der Zusammenhang von "Recht" und "Gerechtigkeit" ist nach Maßgabe des Gesetzes (aber auch nach Maßgabe prophetischer Erkenntnis) ohne routinisiertes Erbarmen nicht denkbar. Ebensowenig sind "Recht" und 1 Vgl. z. B. nur den Hinweis Jesu auf das Gesetz auf die Frage hin: Was soll ich tun, um in das Reich Gottes einzugehen? (Mk 10, 17 par); ferner die Feststellung, daß durch die und in denen, die dem Geist gemäß leben, "die Gerechtigkeit, die das Gesetz fordert", erfüllt werde (Röm 8, 4); die Beteuerung: Heben wir denn das Gesetz auf durch den Glauben? Keineswegs! Sondern wir richten das Gesetz auf! (Röm 3, 31); und die Betonung, daß die Liebe "des Gesetzes" Erfüllung sei (Ga! 5, 14; Röm 13, 8).

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"Gerechtigkeit" ohne die Konstitution einer auf Gott bezogenen und darin zugleich selbst- und umgebungsbewußten Öffentlichkeit denkbar (wobei wir heute auch säkulare "Äquivalente" zum Kult und zum "Bezug auf Gott" in Rechnung stellen müssen). 2 2. Dieses in komplexer Weise auf Recht und Gerechtigkeit abstellende Gesetz kann allerdings unter der Macht der Sünde zu einer großen Betrugsmaschinerie degenerieren. 3 Der leidende Messias und das Kreuz Christi offenbaren für den Glauben die fundamentale Korrumpierbarkeit des differenzierten Verbundes von religiösen, politischen, rechtlichen und öffentlich-moralischen Kräften selbst in der "weltöffentlichen" Differenzierung und Brechung von "Juden und Heiden". Die richtige Erkenntnis des Glaubens, daß die Welt deshalb der beständigen Erinnerung an diese Offenbarung der Ohnmacht der Gesetzes bedarf, daß die Welt - positiv - auf die beständige Erneuerung und Belebung durch den Geist Gottes, auf das emergente Kommen des Reiches Gottes, auf die Sensibilität und Selbstzurücknahme der Liebe angewiesen ist, diese Erkenntnis darf sich aber nicht religiös relativierend gegen das trotz der doppelten Gebrochenheit unverzichtbare Recht wenden. Ein Heilsbegriff, der gegen das Trachten nach Recht, Erbarmen und Gotteserkenntnis (und damit gegen die "Erfüllung des Gesetzes") gerichtet oder auch nur defmiert ist, stellt im Urteil des Glaubens auf Betrug der Menschen ab. Allerdings können und müssen vor diesem Hintergrund das Interesse an Dauerhaftigkeit von "Ordnung überhaupt" und die Zwangsbewehrung des Rechts als prinzipiell variable Formen der Implementierung und Durchsetzung des Rechts behandelt werden. In dieser zurechtgerückten komplexen Sicht lassen sich die Anliegen Sohms neu formulieren. Diese theoretischen Bemerkungen sollen unter Berücksichtigung der biblischen Überlieferungen entfaltet werden. Dazu ziehe ich einen Beitrag des Alttestamentlers Frank Crüsemann 4 und einen Text des Neutestamentlers Jürgen Roloff 5 heran. Mit Crüsemann gehe ich davon aus, daß die biblischen Perspektiven 2 Diese Äquivalente zu erkennen bereitet noch immer große Schwierigkeiten. Aus der Perspektive des Rechts betrachtet, dürfte die Suche nach einem ,,Naturrecht" bzw. dessen Beschwörung diese Schwierigkeiten eher verstärkt als vermindert haben. Dazu erhellend W. Krawietz, Die Ausdifferenzierung religiös-ethischer, politischer und rechtlicher Grundwerte, in: K. v. Bonin (Hrsg.), Begründungen des Rechts II, Göttingen 1979, S. 57 - 85, bes. S. 66 ff. und 75 ff.; ders., Recht als Regelsystem, Wiesbaden 1984, bes. 165 ff. 3 S. dazu M. Welker, Gesetz und Geist, in: Jahrbuch für Biblische Theologie 4, Neukirchen-Vluyn 1989, S. 215 ff. 4 F . Crüsemann, Recht und Theologie im Alten Testament, in: K. Schlaich (Hrsg.), Studien zu Kirchenrecht und Theologie I, Heidelberg 1987, S. 11 - 81. 5 J. Roloff, Ansätze kirchlicher Rechtsbildungen im Neuen Testament, in: Schlaich (Hrsg.), Studien zu Kirchenrecht und Theologie I (FN 4), S. 83 -142.

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sowohl auf "das Recht" als auch auf den Zusammenhang von "Recht und Theologie" mit besonderer Deutlichkeit im Bundesbuch kenntlich werden. Mit Roloff versuche ich, Chancen und Schwierigkeiten zu markieren, die neutestamentlichen Zeugnisse auf "konkrete Ansätze zu kirchlichen Rechtsbildungen" hin zu befragen. 6 Ziel ist es, der interdisziplinären Diskussion, die von Unsicherheit gegenüber dem Thema "Recht in den biblischen Überlieferungen" bestimmt zu sein scheint, neue Konturen anzubieten.

I. Frühes Recht Daß das sogenannte "Bundesbuch" (Ex 20,22-23,33) der älteste Text unter den alttestamentlichen Gesetzeskorpora und als solcher in besonderem Maße formgebend ist, wird von der Forschung kaum mehr bestritten. Strittig ist jedoch, ob die Zusammenfügung der hier vorliegenden Bestimmungen von ursprünglich selbständigen Sammlungen strukturverwandter Rechtssätze (etwa Ex 21, 2-22,26) ausging 7 , die dann in einem "Theologisierungsprozeß" mit kultischen und anderen Bestimmungen verbunden wurden, oder ob kultische Bestimmungen - gar das erste Gebot (Ex 20, 23; 23,23 f.) - grundlegend und strukturbildend gewesen sind 8 , so daß eine Einfügung "säkularer" Rechtssammlungen in ein sogenanntes "Gottesrecht" unterstellt werden sollte. Die folgenden Überlegungen halten diese Alternativenbildung - "Theologisierung" oder "Verrechtlichung" - für fragwürdig. Sie gehen davon aus, daß sich nicht nur im Bundesbuch, sondern auch in allen anderen Gesetzeskorpora der biblischen Überlieferungen zugleich Bestimmungen, die das Recht, Bestimmungen, die den Kult, und Bestimmungen, die den routinisierten Schutz von Sklaven und Schwächeren betreffen, finden. Diese - wohl zu unterscheidenden! - Recht, Kult und Erbarmen betreffenden Bestimmungen wirken inhaltlich und strukturbildend aufeinander ein. Die Gesetzeskorpora sind Ausdruck verschiedener Stadien der Interdependenz dieser Bestimmungen in vor- und antistaatlicher, in staatlicher und in substaatlicher Existenz eines von ihnen geprägten bzw. sie evozierenden Gemeinwesens. 9 Die verschiedenen Gesetzeskorpora sind gleichEbd., S. 86. E. Ouo, Wandel der Rechtsbegründungen in der Gesellschaftsgeschichte des antiken Israel. Eine Rechtsgeschichte des "Bundesbuches" Ex XX 22-XXIII 13, Leiden / New York / Kopenhagen / Köln 1988; L. Schwienhorst-Schönberger, Das Bundesbuch (Ex 20, 22 - 23, 33). Studien zu seiner Entstehung und Theologie, Berlin / New York 1990. 8 J. Halbe, Das Privilegrecht Jahwes Ex 34, 10-26. Gestalt und Wesen, Herkunft und Wirken in vordeuteronomischer Zeit (FRLANT 114), Göttingen 1975; F. Crüsemann, Das Bundesbuch - historischer Ort und institutioneller Hintergrund, in: SVT 40 (1988), S. 27 -41. 6

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sam "Schnitte" in einem Koevolutionsprozeß von Recht, Kult und Erbarmen betreffenden Bestimmungen. Dieser Prozeß läßt sich nur auf Kosten klarer Verständigung auf Formeln bringen wie: ,,zusammenhang oder gar ,Einheit' von Recht, Sittlichkeit und Religion". Die eindeutig der Rechtsprechung dienenden Bestimmungen des Bundesbuchs gehen offensichtlich von der Unterstellung einer Gemeinschaft gleichgestellter Personen aus und regeln die Wiederherstellung der Gleichstellung nach kontingenten Konfliktsituationen durch eine Öffentlichkeit. Schon hier ist "das Recht" ein "Gefüge von einklagbaren Regeln und Pflichten, die Kooperation und Reziprozität ermöglichen" (W. Huber). Schon hier entspricht es annähernd der von Karl Barth Ende der 20er Jahre vorgeschlagenen Bestimmung: "Wir verstehen unter Recht die öffentlich bekannte und anerkannte und durch die öffentliche Gewalt geschützte Ordnung des menschlichen Zusammenlebens, bekannt gemacht und anerkannt durch den Spruch der Gesellschaft und geschützt durch die Macht dieser Gesellschaft." 10 Dabei ist jedoch einerseits das totalisierende "die ... Ordnung" durch "eine ... Ordnung" zu ersetzen, die dann der Näherbestimmung, etwa im Sinne von Huber, bedürftig ist. Dabei sind andererseits, wie wir sehen werden, "Spruch und Macht der Gesellschaft" - im Blick auf das Bundesbuch natürlich: theologisch - näher zu qualifizieren. 11 Die frühen Rechtssätze beschreiben primär Ausgleichsoperationen nach Konfliktfallen. Sie bestehen aus einem oft relativ differenziert ausformulierten Vordersatz, der die "Tatbestandsdefinition" , und einem Nachsatz, der die ,,Rechtsfolgebestimmung" bietet, beide durch die "Wenn-so"-Formulierung verbunden. 12 Z. B.: 9 Vgl. zu dieser ,,Hintergrunds"-Differenzierung N. Lohjink, Der Begriff des Gottesreichs vom Alten Testament her gesehen, in: J. Schreiner (Hrsg.), Unterwegs zur Kirche. Alttestamentliche Konzeptionen, Freiburg 1987, S. 33 ff. 10 K. Barth, Ethik 11. 1928/29, hrsg. D. Braun, Zürich 1978, S. 212; vgl. dazu auch H.-R. Reuter, Rechtsbegriffe in der neueren evangelischen Theologie, in: Schlaich (Hrsg.), Studien zu Kirchenrecht und Theologie I, (FN 4), S. 187 ff., 202 ff. 11 Bzw. in säkular abstrahierender Perspektive zu ergänzen durch das "basierend auf einem ,Anspruch auf Richtigkeit' "; so R. Dreier, bezugnehmend auf R. Alexy, Der Rechtsbegriff des Kirchenrechts in juristischer Sicht. Entwurf eines Beitrags für: Das Recht der Kirche, Bd. I, Zur Theorie des Kirchenrechts. Eine Bestimmung von "Recht" würde unter Verbindung dieser Defmitionsvorschläge generell lauten: Unter "Recht" verstehen wir eine als öffentlich anerkannt unterstellte und durch die öffentliche Gewalt geschützte Ordnung des menschlichen Zusammenlebens, ein Gefüge von einklagbaren Regeln und Pflichten, die Kooperation und Reziprozität ermöglichen, basierend auf dem Anspruch auf "Richtigkeit". 12 Vgl. dazu J. Boecker, Recht und Gesetz im Alten Testament und im Alten Orient (NSB 10), 2. Aufl., Neukirchen-Vluyn 1984, S. 129 ff.; verweisend auf: G. Liedke, Gestalt und Bezeichnung alttestamentlicher Rechtssätze. Eine formgeschichtlich-terminologische Studie (WMANT 39), Neukirchen-Vluyn 1971; vor allem: A. Alt, Die Ursprünge des israelitischen Rechts, in: ders., Kleine Schriften zur Geschichte des Volkes Israel, Bd. I, 4. Aufl., München 1968, S. 278 - 332.

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Ex 21, 33: Wenn jemand eine Zisterne offenläßt oder wenn jemand eine Zisterne gräbt und nicht zudeckt und ein Rind oder ein Esel hineinfällt, so soll der Besitzer der Zisterne Ersatz leisten ...

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Ex 21, 35 f.: Wenn jemandes Rind das Rind eines anderen stößt, so daß es eingeht, so soll man das lebende Rind verkaufen und den Erlös aufteilen; auch das verendete Rind soll man aufteilen.

Wenn jedoch der Eigentümer wußte, daß das Rind schon früher stößig war, aber trotzdem nicht darauf aufgepaßt hat, so soll er das Rind ersetzen, Rind für Rind, das verendete Rind aber gehört ihm. Kaum strittig ist in der Forschung, daß "der kasuistische Rechtssatz ... ursprünglich eine Erzählung von einem Rechtsstreit und seiner Schlichtung" ist. 13 Durch Abstraktionsprozesse wird die Erfahrung einer wiederholt erprobten Schlichtung auf die Ebene des Rechtssatzes gebracht. Voraussetzung dafür ist nicht primär die individuelle Zufriedenheit der direkt Betroffenen mit der Lösung, sondern erstens ist die mehrfache Billigung (oder in Billigung mündende Variation) durch eine bzw. durch verschiedene Gemeinschaften maßgeblich. Zweitens lassen schon die frühen Rechtssätze erkennen, daß neben die Bewährung durch wiederholte "öffentliche Zufriedenheit" in der Fallabwicklung auch das Interesse an Konsistenz und Stimmungkeit zwischen den verschiedenen Rechtssätzen tritt. So werden z. B. ein (durch Verkauf oder Verzehr des Viehs) vertuschter Viehdiebstahl und "einfacher" Viehdiebstahl unterschieden und - zur Abschrekkung - durch unterschiedlich hohe Ausgleichsleistungen differenziert: -

Ex 21,37: Wenn einer ein Rind oder ein Schaf stiehlt und es schlachtet oder verkauft, soll er fünf Stück Großvieh für das Rind oder vier Stück Kleinvieh für das Schaf als Ersatz geben.

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Ex 22, 3: Findet man das Gestohlene, sei es Rind, Esel oder Schaf, noch lebend in seinem Besitz, dann soll er doppelten Ersatz leisten. Oder es werden Mord und Totschlag unterschieden und - humanisierend - mit unterschiedlichen Ausgleichshandlungen geahndet (vgl. Ex 21, 12 ff.).

Diese durch öffentliche Rechtsprechung erwirkten Ausgleichsoperationen werden in mindestens dreifacher Hinsicht- innerhalb des Rechts (s. Abschnitt 11.), im Rahmen der Kultgesetze (111) und in den Erbarmensgesetzen (IV) - "theologisch reflektiert" und dabei teils begründend gestützt, teils problematisiert und transformiert.

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Boecker (FN 12), S. 132 f.

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11. "Theologische Reflexion I" 1. Rigides Recht und die Zerstörung sozialer Tugenden Grenzlagen der auf Ausgleich hin orientierten Rechtsprechung werden in einem zunächst ganz unscheinbaren Problemzusammenhang deutlich. Ex 22, 6 ff. werden Fälle beschrieben, in denen jemand einem anderen Menschen "Geld oder Gerät zur Aufbewahrung" gibt bzw. ein Tier zur Beaufsichtigung anvertraut. Nun wird demjenigen, dem das Gut anvertraut wurde, das Geld, das Gerät oder das Vieh gestohlen, oder der Hüter des fremden Eigentums behauptet dies jedenfalls. Niemand kann den Fall überprüfen, da kein Dieb gesehen wurde und auch keiner zu finden ist. Wie soll man rechtlich verfahren? Denkbar wäre ein klarer Rechtssatz, der vom Aufbewahrenden in jedem Fall Ersatz fordert. Ein solcher Rechtssatz würde zwar klare Rechtsverhältnisse schaffen, er würde das auf Ausgleich hin orientierte Recht auch in diesen heiklen Fällen stark machen. Eine solche Regelung würde aber zugleich soziale Tugenden wie die Bereitschaft, für andere etwas aufzubewahren, zerstören. Würde man im Fall des nicht nachweisbaren Diebstahls grundsätzlich für fremdes Eigentum haften lassen, so wäre damit ein die soziale Hilfsbereitschaft gefährdendes Gesetz geschaffen. "Hilfsbereitschaft ist riskant" - diese Beurteilung würde sich als Folgeerscheinung solcher rechtlichen Regelung einbürgern. Die Alternative wäre, für diesen Fall ganz auf rechtliche Regelung zu verzichten: Wenn jemand einem anderen etwas zur Aufbewahrung anvertraut und es kommt weg, so hat er Pech gehabt. Doch das Bewußtsein dieser Rechtsunsicherheit würde die soziale Vertrauensbereitschaft abbauen, würde von der Inanspruchnahme von nachbarlicher Hilfe bei Beaufsichtigung des Eigentums abschrecken. Die bloße Erklärung: "Dein Geld, dein Gerät, dein Tier ist mir gestohlen worden, aber niemand hat den Dieb gesehen", würde genügen, das Eigentum an einen möglicherweise treulosen Verwahrer zu verlieren. Mit dieser Aussicht, so würde jeder denken, kann ich ja gleich den Diebstahl in meinem eigenen Haus riskieren. Im beschriebenen Fall droht folgender aufschlußreicher Konflikt: Es muß entweder die Macht des Rechts auf Kosten sozialer Tugenden, nämlich auf Kosten von Vertrauen und Hilfsbereitschaft durchgesetzt werden, es müssen unheilvolle Folgen von Rechtssicherheit in Kauf genommen werden. Oder es muß eine Ohnmacht des Rechts angesichts eines tatsächlich oder vorgeblich unaufklärbaren Falls eingestanden werden, es müssen klar erkennbare Regionen der Rechtsunsicherheit ins Auge gefaßt werden. In diesem Konflikt, der Grenzen der Leistungskraft des Rechts sichtbar werden läßt, thematisieren die das Recht betreffenden Bestimmungen ausdrücklich Gottes Gegenwart.

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Ex 22, 7: ... falls der Dieb nicht ertappt wird, so soll der Besitzer des Hauses zu Gott hervortreten (vor Gott erklären), ob er nicht seine Hand nach dem Gut des anderen ausgestreckt hat. Ex 22, 9 f.: Wenn jemand einem andem einen Esel, ein Rind, ein Schaf oder sonst ein Haustier zur Verwahrung übergibt und das Tier eingeht, sich etwas bricht oder fortgetrieben wird, ohne daß es jemand sieht, so soll ein Eid beim Namen Gottes Klarheit darüber schaffen, daß der eine sich nicht am Eigentum des andern vergriffen hat. Der Eigentümer soll an sich nehmen, was noch da ist, ohne daß der andere Ersatz zu leisten hätte.

Im Konflikt von Ohnmacht des Rechts und Macht des Rechts auf Kosten der Kultur und Pflege sozialen Verhaltens wird der Rechtsfall ausdrücklich "vor Gott" gebracht. Dieses Verfahren, in dem der Verdächtige und Beklagte einen Eid, einen Reinigungseid, schwören muß, der tatsächlich den Prozeß entscheidet, ist als "nicht-rationales" Verfahren angesehen worden. Doch das "Vor-GottBringen" des Falls, der nur mit sozial unguten Folgen rechtlich klar entscheidbar wäre, ist alles andere als "nicht-rational". Indem der Fall "vor Gott" gebracht wird, wird er öffentlich und erinnerungsfähig. Es mag wohl passieren, daß ein untreuer Verwalter einen Meineid schwört, damit den Prozeß entscheidet und sich auf scheinbar bequeme Weise bereichert. Aber mit diesem Meineid hat er sich nicht nur Gott gegenüber vergangen, er hat u. U. auch schon damit begonnen, sich in der Öffentlichkeit zu isolieren. Was Gott jetzt bereits offenbar ist, das würde jedenfalls auch der Gemeinschaft langsam klar werden, wenn der Betreffende wiederholt ihm anvertrautes Gut durch einen "unbekannten Dieb" verlöre und wiederholt den Reinigungseid in Anspruch nehmen müßte. Ein Reinigungseid vor Gott erhöht also die soziale Aufmerksamkeit und Wachsamkeit, er provoziert gezielt Erwartungsunsicherheit. Diese klingt um so schneller wieder ab, je vertrauenswürdiger der Mitmensch war und nach Leistung des Eides sich weiter erweist und je unbedeutender der verschwundene Gegenstand gewesen ist. Wichtiger und theologisch aufschlußreicher noch ist ein Aspekt dieser Lösung, der ihr zu widersprechen scheint, der gerade mit ihr unzufrieden sein lassen könnte. Die Lösung mit Hilfe des Eides vor Gott erspart es auch dem Gerechten nicht, zumindest vorübergehend in einer Mißtrauenssphäre zu leben. Doch hat er den Eid nicht nur vor den damit zu Mißtrauen bewegten Mitmenschen, sondern - und zwar primär - vor Gott geleistet. Auch wenn der Gerechte nun am Mißtrauen seiner Mitmenschen leidet, kann er doch zugleich gestärkt im Wissen um seine vor Gott offenbare Gerechtigkeit leben. Angesichts der Alternative der Zerstörung sozialer Tugenden bei verschärfter rechtlicher Regelung oder eines allgemeinen Nachlassens sozialer Vertrauensbereitschaft bei Verzicht auf jede rechtliche Regelung in Haftungsfragen, angesichts dieser Alternative ist der in der Mißtrauenssphäre lebende Gerechte geradezu als für die Gemeinschaft stellvertretend Leidender anzusehen. 50 Festschrift Krawietz

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2. Das unverzichtbare Spannungs/eid von öffentlicher Rechtsprechung und subjektivem Rechtsbewußtsein Neben Gottes Eingriff in unaufklärbare und nicht ohne negative Folgen für die Gemeinschaft rein rechtlich bearbeitbare Fälle finden wir eine zweite ausdrückliche Thematisierung der Beziehung Gottes zur Rechtsfallabwicklung. -

Ex 23, 6 f.: Du sollst nicht das Recht deines Armen in seinem Rechtsstreit beugen. Von einer betrügerischen Angelegenheit sollst du dich femhalten; und einen Schuldlosen und einen, der recht hat, sollst du nicht töten. Denn ich spreche einen Schuldigen nicht gerecht.

Hier wird Gottes Eingreifen in bzw. nach falsch entschiedenen und ungerecht abgewickelten Rechtsfällen in Aussicht gestellt. Klar werden Ex 23, 1- 3 und 6 - 8 die Ohnmacht und die Risiken eines von Menschen exekutierten Rechts erkannt. Vor allem wird die Gefahr gesehen, daß sich Zeugen und Richter nach der Mehrheit richten bzw. nach den Mächtigeren und Reicheren. -

Ex 23, 2: Du sollst nicht einer Mehrheit folgen zu bösen Dingen, und du sollst nicht aussagen gegen einen Rechtsgegner, indem du einer Mehrheit auf unrechtem Wege folgst, um (das Recht) zu beugen. (Vgl. auch Ex 23,8.)

Die Pflege des Rechts und des Rechtsbewußtseins kann also nicht ohne Einschränkung der Öffentlichkeit und Mehrheit zugetraut und anvertraut werden, obwohl die Öffentlichkeit, nicht z. B. die Stärksten und Reichsten in der Gemeinschaft, Recht sprechen soll. Gottes Gegenwart und Gottes Eingreifen konstituieren also eine ,,Metaöffentlichkeit", in der sich die gerecht urteilende Öffentlichkeit gestärkt und die ungerecht urteilende Öffentlichkeit relativiert und ihrerseits "gerichtet" wissen kann. Damit wird das - gelegentlich als "typisch modem" bezeichnete - Spannungsfeld von Relativierung des subjektiven Rechtsempfindens durch die rechtsprechende Öffentlichkeit einerseits und Stärkung des subjektiven Rechtsbewußtseins gegenüber der potentiell ungerechten Öffentlichkeit andererseits erzeugt und "theologisch" erfaßt und dargestellt. 111. "Theologische Reflexion 11": Recht und die kultische Konstitution paradigmatischer Öffentlichkeit 14 Es versteht sich keineswegs "von Natur aus", daß eine auf die Regulierung akuter Konfliktfälle reduzierte "Rechtsprechung" mit Gleichheitsunterstellungen 14 Ich verwende im folgenden "Öffentlichkeit" bewußt als einen deskriptiven Begriff: "Öffentlichkeit" ist der Zusammenhang von Repräsentation und Selbstbeziehung einer Gemeinschaft, der durch physische Kopräsenz und Interaktion prinzipiell einholbar ist. Das heißt nicht, daß dieser Zusammenhang leicht zu fassen und herzustellen ist. Und natürlich besagt die prinzipielle Einholbarkeit nicht, daß dieser Zusammenhang generell

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operiert, daß sie auf Kooperation und Reziprozität abstellt - schon gar nicht in einer Sklavenhaltergesellschaft. 15 Ebensowenig selbstverständlich ist, daß die Rechtsprechung der freien Öffentlichkeit anvertraut ist, daß das Recht allzugänglich "im Tor" gesprochen wird, daß es nicht durch einen König, einen Priester, eine herrschende Partei "definiert" wird. Eine offene Frage ist, ob das Recht selbst und in sich für diese Bedingungen seiner Humanität aufkommen kann. Wie immer diese Frage heute beantwortet wird, in den frühen Gesetzeskorpora scheinen an dieser Stelle Interdependenzen zwischen Recht und Kult auf die Konstitution von freier, für die Exekution des Rechts einstehender Öffentlichkeit hinzuwirken. Ohne Interdependenzen zwischen Recht und Kult scheint auch die lebendige, stets verfeinerungsbedürftige Sensibilität für Reziprozität, für Gleichheit von Menschen und deren Verletzung kaum realisierbar. Worum geht es im Kult? Die den Kult betreffenden Bestimmungen dienen - zunächst aus der Außenperspektive des Rechts betrachtet - der Konstitution einer freien, nicht durch Not zusammengerufenen Öffentlichkeit. Diese "paradigmatische Öffentlichkeit" ist nach den frühesten Gesetzesüberlieferungen nur auf die nicht versklavten Männer bezogen. Innerhalb dieser Bevölkerungsgruppe aber ist sie nicht hierarchisch strukturiert. -

Ex 23, 17: Dreimal im Jahr soll alles, was männlich ist in dir, das Angesicht Gottes sehen.

Nach den späteren Überlieferungen schließt die "vor Gott" festlich versammelte Öffentlichkeit auch die Frauen und Kinder, ja sogar Sklaven und Sklavinnen und die Fremden ein (vgl. Dtn 16, 11.14).16 Nicht-hierarchische Konstitution von Öffentlichkeit, offenbar auf Einschluß aller Bevölkerungsgruppen hin entwickelt: Es ist m. E. müßig zu fragen, ob die Emergenz einer solchen Öffentlichkeit auf eine Rechtskultur zurückzuführen ist, die auf Egalität zielt, oder ob eine entsprechende kultische Öffentlichkeit jene Rechtskultur bedingt. Eine egalitäre paradigmatische Öffentlichkeit im Kult geht mit einer Egalität unterstellenden bzw. auf Egalität abstellenden Rechtsprechung einher und umgekehrt. Wie auch in anderen innergesetzlichen Konstellationen sprechen - in systematischer Perspektive jedenfalls - die Texte für Wechselzusammenhänge und Koevolutionen. eingeholt und realisiert würde - etwa in einem "universalen Diskurs" aller mit allen. Zur historischen Entwicklung s. a. L. Hölscher, Art.: Öffentlichkeit, in: Geschichtliche Grundbegriffe. Historisches Lexikon zur politisch-sozialen Sprache in Deutschland, Bd. 4, S. 413 ff. 15 Für die fraglose Selbstverständlichkeit der Sklavenhaltergesellschaft in vormoderner Zeit kann in eindrücklicher Weise A. N. Whitehead, Adventures of Ideas, 1933; deutsch: Abenteuer der Ideen, Frankfurt 1971, bes. 94 ff., sensibilisieren. 16 S. dazu F.-L. Hossfeld, Die alttestamentliche Familie vor Gott, in: J. Schreiner (Hrsg.), Freude am Gottesdienst. Aspekte ursprünglicher Liturgie, FS J. G. Plöger, Stuttgart 1983, S. 217-228. 50·

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Wir wissen zwar nicht viel über die frühe kultische Konstitution der Öffentlichkeit. Doch die wenigen Anhaltspunkte, die die Gesetzesüberlieferungen selbst bieten, lassen vermuten, daß ein vielleicht normatives, gewiß aber geschichtliches Selbstverhältnis der Gemeinschaft "vor Gott" gestiftet bzw. gepflegt und erneuert wurde. Kultstätten waren wohl durch geschichtliche Ereignisse, d. h. durch Orte markiert, an denen Gott selbst "dem Namen Gottes ein Gedächtnis stiftete" (Ex 20,24). Und ganz ohne Zweifel hat sich die kultische Öffentlichkeit primär dem Volk, der Gemeinschaft zugerechnet, die von Gott aus Ägypten und damit aus der Knechtschaft herausgeführt worden ist. 17 Der Kult ermöglicht den Gewinn eines expliziten komplexen Selbstverhältnisses einer Gemeinschaft und dessen Wandel, gerade weil sich die kultisch versammelte Öffentlichkeit einer geschichtlichen "Metaöffentlichkeit" zurechnet. D. h. sie gehört ihr an, aber die Metaöffentlichkeit überschreitet ihre eigenen Erfahrungen und Erfahrungsmöglichkeiten. Es wäre unsachlich, diese Metaöffentlichkeit einfach als Fiktion abzutun. In der Perspektive Israels handelt es sich um das zu Jahwes Eigentum erwählte Volk Israel; in der Perspektive der Christen, die sich allerdings auch auf die messianischen Verheißungen berufen kann, handelt es sich um eine aus Israel und den Völkern gesammelte Gemeinschaft. Es handelt sich um die Gemeinschaft, die auf den messianischen Geistträger zentriert ist. Dieser Geistträger bringt die gewaltlose, emergente, in der Emergenz vielen zunächst verborgene, aber gerade in dieser Form universale Aufrichtung von Recht und Erbarmen und Gotteserkenntnis mit sich (v gl. Jes 11,42 und 61 sowie die ausführlichen Zitate dieser Texte Mt 12 und Lk 4).18 Er bringt damit die "Erfüllung des Gesetzes". Die in scheinbarer Ohnmacht machtvolle und emergent-universale Präsenz des messianischen Geistträgers wird durch den Geist Gottes realisiert. Dies wird besonders eindrücklich durch die Rede von der "Ausgießung" des Geistes zum Ausdruck gebracht. Sie besagt (v gl. nur die Joe1-Verheißung, Joel 3,1-5, und den Pfingstbericht, Apg 2), daß eine Gemeinschaft aus verschiedenen Geschlechtern, Altersstufen, Klassen, Rassen, Nationen - unter Transformation ungerechter Ungleichheit und unter Erhaltung ihrer natürlichen Differenzen - als eine Öffentlichkeit konstituiert wird, die in Gleichberechtigung und gemeinschaftlich Gottes heilvolles Handeln erschließt und bezeugt. Alle gedanklichen Experimente mit dem Dual "Recht und Geist" müssen diesen komplexen Zusammenhang vor Augen behalten, wenn sie an die biblischen Überlieferungen, deren Erkenntnispotentiale und deren Ausstrahlungskraft Anschluß finden wollen.

17 Der "motive c1ause": "Thr selbst seid in Ägypten Fremde gewesen", bzw. die ausdrückliche Ergänzung "Thr wißt doch, wie es einem Fremden zumute ist" (Ex 23, 9; vgl. Ex 22, 20), findet sich - mit charakteristischen Variationen - in allen Gesetzeskorpora: Dtn 4, 34; 5, 15; 7, 19; 11,7; 26, 8; bzw. Lev 19, 34; 26, 13. Vgl. auch Ex 20, 2 und Dtn 5, 6.15. 18 S. zu diesem Absatz ausführlich M. Welker, Gottes Geist. Theologie des Heiligen Geistes, Neukirchen-Vluyn 1992,2. Auf!. 1993, S. 109 ff. und 214 ff.

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IV. "Theologische Reflexion 111": Recht und Erbarmen Das Bundesbuch hat kultisch, rechtlich und erbannensgesetzlich eine gestufte Solidargemeinschaft der Freien und der Sklaven vor Augen. Die Erfahrung, selbst Fremdling in Ägypten gewesen zu sein, wird aus den verdrängten Routinen und dem Unterbewußtsein der Freien herausgeholt und kultisch rekapituliert. Die "paradigmatische Öffentlichkeit" versteht sich als Gemeinschaft vor dem Gott, der Gerechtigkeit gerade durch Parteinahme für die Schwachen und Unterdrückten verwirklicht. In Kult, Recht und Erbarmensgesetzen wird das Faktum der Sklaverei als kontingenter und zu begrenzender Zustand ins öffentliche Bewußtsein gebracht. Auch hier wäre es ein falsches Prinzipiendenken, zu fragen, von welcher "Seite" die Entwicklung ausgegangen sei. Die kultische Festlegung der öffentlichen Identität der Israeliten als "herausgeführte, befreite Fremde", die Erfahrungen von Konsistenzproblemen in der Rechtskultur angesichts von von Unrecht betroffenen Sklaven, die das Bundesbuch spiegelt, und die Situation von noch gleichgestellten Mitmenschen, die aber in Not geraten und von freiwilliger Selbstversklavung oder sklavenähnlicher Behandlung bedroht sind, konditionieren die Gesetzesentwicklung von verschiedenen Seiten in wechselseitiger Verstärkung. Die öffentliche Selbstzurechnung der Erfahrung, einmal Fremde gewesen zu sein, bereitet nicht nur den Weg für die Integration der Fremden und Sklaven in die "Gemeinschaft vor Gott". Sie legt auch rechtlich der Sklavenhaltergesellschaft die Axt an die Wurzel. Die "Kompromißlösung" ist zunächst eine im Gesetz gebotene Begrenzung der Sklaverei auf sieben Jahre (vgl. Ex 21, 2 ff.). Doch schon dies hat zur Folge, daß die Sklaven als potentiell freie Menschen anzusehen sind und nicht einfach als Hausinventar oder als "sprechende Werkzeuge". Deshalb muß das Leben auch der Sklaven geschützt werden, nicht nur das der Freien. Ex 21, 20: "Wenn jemand seinen Sklaven - oder seine Sklavinmit einem Stock schlägt, so daß er unter seiner Hand stirbt, so soll er (der Sklave) unbedingt gerächt werden." Damit wird die Rechtsschöpfung zu weiterer Entwicklung genötigt, da Regelungen von Konflikten mit Freien und Regelungen von Konflikten mit potentiell Freien abgestimmt werden müssen, wie vielfach im Bundesbuch belegt. Es entsteht das Problem, wie sich Rechtsprinzipien wie die Ausgleichsoperation zur Regulierung von Konfliktfallen zwischen Gleichgestellten angesichts von Konflikten mit vorübergehend oder längerfristig Ungleichgestellten bewahren oder verändern lassen. Dieses komplexe Problem sensibilisiert für Verhältnisse von Ungleichheit und daran möglicherweise anknüpfender Gewaltausübung in der Gesellschaft, die noch weniger gut rechtlich greifbar sein mögen als die Sklaverei: Die Verhaltensweisen gegenüber Verarmten, Witwen, Waisen und gegenüber Menschen, die in Außenseiter- und Minderheitspositionen geraten sind, werden in Analogie zu

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Verhaltensweisen in akut aufgetretenen Rechtskonflikten bedacht und typisiert (vgl. Ex 22, 20 ff.). Die dem Schutz der Schwächeren dienende Erbarmensgesetzgebung wiederum wirkt maßgebend auf die Rechtskultur zurück. Die Rechtsentwicklung, die mit den Erbarmensgesetzen verträglich bleiben will, die Rechtsentwicklung, die von einer kultischen Öffentlichkeit getragen werden soll, die sich als mit der Situation der Schwachen aus eigener Erfahrung vertraut versteht, diese Rechtsentwicklung muß den Schutz der Schwächeren zum Leitgesichtspunkt machen. Verschiedene Felder mit durchaus unterschiedlichen Entwicklungslogiken und Formen verstärken sich also wechselseitig. Auch in den Erbarmensgesetzen wird die reale Öffentlichkeit adressiert und zugleich die Stärkung des notleidenden einzelnen durch Gottes Gegenwart über die Kapazitäten dieser Öffentlichkeit hinaus zugesagt (vgl. Teil 11); auch hier werden reale Konflikte fixiert und zugleich durch Gottes Gegenwart Perspektiven entwickelt, die die sog. natürlichen Erfahrungsbereiche überschreiten (vgl. Teil III):

Z. B. Ex 22, 21-23: "Keine Witwe oder Waise sollt ihr unterdrücken. Falls du sie irgendwie unterdrückst .. . , dann wenn sie wirklich zu mir schreien muß, werde ich sie gewißlich erhören, und mein Zorn wird entbrennen, und ich werde euch mit dem Schwert töten, und eure Frauen werden zu Witwen und eure Kinder zu Waisen werden." Das, was Außenstehenden als ein magisches oder gar abergläubisches Verhältnis zu Gott und als religiöse Abschreckungsrhetorik erscheinen mag, ist tatsächlich eine antizipatorische Erweiterung des eigenen Erfahrungshorizonts über den eigenen Tod hinaus. Oberflächlich betrachtet, scheint die Antwort auf die Frage: "Warum soll ich den Witwen und Waisen gegenüber nicht meine Interessen durchsetzen?" zu lauten: "Weil Gott es so will und weil er dich bestraft, wenn du es tust." Doch tatsächlich ist die Antwort erheblich differenzierter. Das Gesetz sensibilisiert für die Sorge um das eigene Leben und für die Sorge um die Nachkommen. Es reflektiert zugleich die mögliche Einflußnahme des individuellen Verhaltens auf öffentlich eingespielte Gewohnheiten. Die eigene Geschichte, die eigene Identität wird in ihrer Gefährdetheit selbst über den individuellen Tod hinaus imaginiert und vergegenwärtigt. Sie wird in ein Wechselverhältnis mit Verhaltensweisen anderer auch in Erfahrungszusammenhängen, die noch nicht greifbar sind, gebracht. So wie die kultische Öffentlichkeit "vor Gott" die Selbstzurechnung von Erfahrungen vollzieht, die über ihre konkreten Erlebnisse und Erlebensmöglichkeiten hinausgehen (auch diejenigen, die lange nach der Zeit des Exodus aus Ägypten geboren sind, lassen sich als diejenigen ansprechen, die Sklaven waren in Ägypten und durch Gottes Hand befreit wurden), so wird in den Erbarmensgesetzen dem potentiell Gewalttätigen der "von Gott" vorgenommene richtende

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Ausgleich für die Gewalttat an den Schwachen vor Augen gestellt (s. a. Ex 22, 25 f.). Obwohl sich diese Gesetze nicht voll in die Systematik der das Recht betreffenden Gesetze integrieren lassen, prägen sie doch rekursiv Rechts- und Unrechtsbewußtsein und beeinflussen damit die Entwicklungsdynamik der Rechtsschöpfung. Allerdings bleibt die Konstitution einer paradigmatischen Öffentlichkeit, die sich selbst auf Gerechtigkeit und Erbarmen verpflichten läßt, auf vielfältige Weise behinderbar und gefährdet. Dies weiß nicht erst das Neue Testament. Schon die weiteren Gesetzesüberlieferungen im Alten Testament spiegeln (und zwar nur teilweise durch politische Verschiebungen bedingt) tiefgreifende Auseinandersetzungen "des Gesetzes" mit der Gesellschafts- und Weltzustände bestimmenden Macht dieser Behinderung und Gefährdung. Die von Jürgen Roloff hervorgehobenen Möglichkeiten und Schwierigkeiten, neutestamentliche Bezugnahmen auf Recht und Rechtsbildung zu erheben und zu verstehen, lassen sich m. E. schon von dem entfalteten Problemzusammenhang aus aus systematischer Perspektive rekonstruieren. Roloff hat folgende vier Leitgesichtspunkte gewählt: kirchliche Normen und Tora Israels; die Öffentlichkeit der "eschatologischen Heilsgemeinde" und rechtlicher Regelungsbedarf; Heilsgemeinde und Gesellschaft; Exekution kirchlicher Rechtsnormen. 19 Ich nehme diese Strukturierung in den folgenden Überlegungen auf.

V. Ökumenisierung des Rechts: die ÖtTentlichkeit des Reiches Gottes, reale ÖtTentlichkeiten und das Problem der Verortung der Rechtsbildung In vielfältiger Hinsicht machen die Synoptiker und Johannes deutlich, daß eine reale Öffentlichkeit, die als Instanz der Implementierung und Exekution "gerechten Rechts" im Sinne der Gesetzesüberlieferungen in Frage käme, in Jesu Umgebungen schlicht nicht gegeben ist. "Verlorene Schafe" (Mk 6, 34; Mt 9, 36), hilflose, orientierungslose, am Leiden konkreter Mitmenschen mitleidende, durch die "Besessenheit" konkreter Mitmenschen verstörte und verohnrnächtigte Menschengruppen begegnen uns um ihn herum. Selbst die "professionell" für die Tora Zuständigen sollten nicht einfach als Menschen, die das Gesetz lediglich zu ihren eigenen Gunsten mißbrauchen und beugen, sondern als durch die Kopräsenz von Tora und römischem Recht tief Irritierte oder Verohnmächtigte angesehen werden (auch wenn sie mit der Fragestellung: "Mose hat uns geboten ... - Was sagst du?", zum Schaden der Betroffenen ihre Verlegenheit zwischen Toragehorsam und Achtung des ius gladii an Jesus weitergeben; vgl. Joh 8, 3 ff.).

19

Vgl. R%ff (FN 5), S. 87 ff.

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Man kann mit Roloff und einer mächtigen Tradition protestantischer Theologie behaupten, daß Jesus "durch seine Verkündigung von der Nähe der Herrschaft Gottes (das Gesetz) gleichsam ,überholt' "20, wenn dies im Sinne der Hegeischen "Aufhebung" verstanden werden kann. Die Gottesherrschaft ist eine - bis zur Auferstehung verborgene und zum Verborgenbleiben bestimmte (s. das sog. Schweigegebot) - Wirklichkeit, die auch nach der Auferstehung und nach Pfingsten "im Kommen" begriffen, die ein emergentes Geschehen ist. Diese Wirklichkeit ist durch die Gegenwart des Gottes bestimmt, der für die Bedrängten und Schwachen eintritt und gerade so Gerechtigkeit realisiert. Diese von uns oben sogenannte "Metaöffentlichkeit" durchdringt nun die irdischen Lebensverhältnisse, ohne in einer bestimmten Öffentlichkeit, einer bestimmten Form von Sozialität aufzugehen. Die "Überholung" der Tora durch die Gottesherrschaft bringt einerseits eine gesteigerte Sensibilisierung für Gefahr, Leiden, Not und Beschädigung des Lebens mit sich. Sie wirkt andererseits in Situationen hinein, wo die Kräfte der Selbsthilfe einzelner Menschen und ganzer Gemeinschaften einfach nicht gegeben sind. Jesu Krankenheilungen und Exorzismen machen dies deutlich. Sie richten sich nicht an "den einzelnen" im Sinne des modernen "Ich", sondern sie stellen heile Lebensbedingungen für konkrete Menschen in je einzigartigen Leidenserfahrungen wieder her. Abstrakt gesprochen heißt das: Die Ebene der realen "normativen Öffentlichkeit" wird also sowohl über- als auch unterboten, wobei die Überbietung zunächst unklar und umstritten bleibt (s. den Dämonismusvorwurf und das Wort von der "Lästerung des Geistes"21). Die Unterbietung zeigt sich deutlich in Jesu Verzicht auf alle Formen öffentlicher Machtausübung und quasi-politischer Loyalitätsbeschaffung und auch im Ruf in die "Nachfolge". Erst mit der Auferstehung, mit der Multipräsenz des Parakleten und der Geistausgießung kommt wieder eine "irdische" Öffentlichkeit in den Blick, die überhaupt eine Instanz rechtlicher Kommunikation sein könnte! Diese Öffentlichkeit ist nun aber, wie nicht nur Joel und Lukas wissen, als eine universale, multinationale, multikulturelle Gemeinschaft konstituiert, die sich nur in Verkennung der Kraft des Geistes Gottes nach nationalistischen, rassistischen, agistischen, sexistischen und anderen imperialen Vorstellungen bestimmen und strukturieren läßt. Die mit ausdrücklichen Egalitätshervorhebungen verbundene Taufe ist, wie Roloff formuliert, das "Geschehen, in dem Gott selbst das endzeitliche Heil, das in Weg und Geschick Jesu manifest geworden ist, verbindlich zueignet. Sie ist damit eindeutig eine rechtsrelevante Setzung."22 Es entspricht der Verfassung 20 Ebd., S. 91. 21 Dazu Welker (FN 18), S. 198 ff.

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und Logizität dieser "eschatologischen" und zugleich irdisch multipel präsenten Öffentlichkeit, daß sie mit verschiedenen im weitesten Sinne "kulturellen" Formen kompatibel ist, sofern diese mit dem Wirken des Geistes und mit dem Leben in der geistvermittelten Gegenwart Jesu verträglich sind. Inneres Maß für diese Verträglichkeit bleibt die Erfüllung der Intentionen des Gesetzes. Obwohl das Gesetz und seine Erfüllung angesichts des Kreuzes und im Licht der messianischen Geistverheißungen neu und tiefgreifend problematisiert und universalisiert wird, ist die - in diesen Perspektiven! relativierte - Erfüllung der Intentionen des Gesetzes weiterhin maßgebend. Es ist allerdings schwierig, dieses Maß gerade in der Heidenmission - zu wahren und auszuformulieren. Die von Roloff beschriebenen Fusionen und Spannungen von "Universalismus und Rigorismus" in frühen Gemeinden und die Versuche, sich direkt an der "Weisung des Erhöhten" zu orientieren, dokumentieren dies. Mit der Emergenz von Gemeinden entsteht zunehmend rechtlicher Regelungsbedarf sowie die Problematik, wie sich das Leben in der "eschatologischen Öffentlichkeit" zum Leben in "irdisch-säkularen Öffentlichkeiten" gerade an möglichen Schnittstellen - etwa dem Bemühen um konkrete Gerechtigkeit in akuten sozialen Konfliktfällen - verhalten solle. Die wohl klarsten Auskünfte in dieser Hinsicht finden wir bei Paulus, der die Inanspruchnahme heidnischer Gerichte durch Gemeindeglieder bei Konfliktfällen innerhalb der Gemeinde kritisiert und "innergemeindliche Schiedsgerichtsbarkeit" (vgl. I Kor 6, 11) empfiehlt. 23 Paulus erbringt zwei geniale theologische Leistungen, die er leider nicht so plausibilisieren und vermitteln kann, daß sie christliche Theologie bis heute weltweit anders als implizit bestimmen. Erstens kann Paulus kommunizierende Öffentlichkeiten "vor Gott", wechselseitige Präsenz ineinander bei physischer Distanz denken: die "Gegenwart im Geist". Relativistische Denkformen und klare Orientierungen schließen für ihn einander nicht aus. 24 In der Fluchtlinie seines Denkens läge eine kommunikativ aufwendige, kontextsensible, an konkret bewährter Humanität und Plausibilität und zugleich universaler Abstimmung interessierte und darauf verpflichtete Rechtsentwicklung. Dabei aber bleibt das Gesetz eine - in bestimmter Weise - orientierende Größe. Damit kommen wir zur zweiten genialen Leistung des Paulus. Er kann die radikale Relativierung, ja dämonische Potentiale freisetzende Relativierung des 22 23

Roloff (FN 5), S. 97. Vgl. Roloff (FN 5), S. 120; fraglich scheint mir, ob Röm 12, 17.21 im strengen

Sinne als Aufforderung zum "Rechtsverzicht" zu verstehen ist; so ebd., unter Hinweis auf E. Dinkler, Zum Problem der Ethik bei Paulus. Rechtsnahme und Rechtsverzicht, in: ZThK 49 (1952), S. 167 ff., und W. Schrage, Ethik des Neuen Testaments, Göttingen 1982, S.183. 24 S. Röm 14 und den Konflikt mit Petrus; vgl. dazu M. Welker, Kirche ohne Kurs. Aus Anlaß der EKD-Studie "Christsein gestalten", Neukirchen-Vluyn 1987, S. 55 ff.

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Gesetzes durch die Sünde, am Kreuz offenbart, erfassen und zugleich an den durch den Geist wahrgenommenen Intentionen des Gesetzes, Recht, Erbarmen und Gotteserkenntnis zu bringen, festhalten. Paulus beschreibt die Etablierung der Glaubensgerechtigkeit mit den Worten, die Dtn 30 zur Etablierung des Gesetzes verwendet (v gl. Dtn 30, 11 ff. und Röm 10,6 ff.), und verbindet dies mit der Erinnerung an die Botschaft des Freudenboten bei Deuterojesaja. Recht, Erbarmen und Gotteserkenntnis, auf die das Gesetz abstellt, werden durch den Messias in einer die menschlichen Ermessensspielräume in Frage stellenden und überbietenden Weise - eben in der Weise des Geistes - realisiert. In einer nicht numinosen und nicht doketischen Weise ist die Erkenntnis des gekreuzigten und auferstandenen Jesus von Nazaret als Messias und das öffentliche Bekenntnis zu ihm mit der Wahrnehmung und Anerkennung der dynamischen Gerechtigkeit Gottes verbunden (vgl. Röm 10, 3 ff.). Die Annahme der Gottesgerechtigkeit im Glauben ist identisch mit der Proklamierung des Messias, mit der Selbstverortung in seinem Machtbereich, der Bereitschaft zu beständiger Selbstrelativierung angesichts der durch sein Kommen aufgerichteten Gerechtigkeit, Barmherzigkeit und Gotteserkenntnis. Die konventionelle abstrakte Entgegensetzung von "Gesetz und Evangelium" hat diese Kontinuitäten verstellt. Im Blick auf den nicht-dissoziativen ,,Pluralismus des Geistes" läßt sich die weitere Entwicklung der irdischen Implementierung der eschatologischen Heilsgemeinde gut nachvollziehen. Der freie Umgang der Gemeinden mit vorhandenen normativen Potentialen, die Versuche, "verschiedene bereits vorhandene Verfassungsmuster in Ausgleich zu bringen"25, die Fusionen und Kombinationen verschiedener Ordnungen (Tit I, 5 - 9), die hohe Bedeutung der - Erfahrungsoffenheit, Streben nach Bestimmtheit, Kommunikabilität und Korrigierbarkeit verbindenden - Lehre in Verbindung mit "der Leitung"26, alle diese Entwicklungen und Entscheidungen lassen sich gut nachvollziehen und verstehen. Als Schwäche ist das Streben nach stratifizierter Form zu identifizieren, das auch patriarchalistisch motivierte Interesse am episkopos, mit dem nicht nur "der für Paulus zentrale Gedanke des freien Zusammenspiels der Charismen in der Gemeinde ... zugunsten eines Prinzips verfaßter Ordnung zurückgedrängt" 27, sondern schlicht eine primitivere, anspruchslosere Ordnungsform gewählt wird, als sie auf der Basis von "Gesetz und Geist" möglich und geboten gewesen wäre. Der weitere Weg, soweit ihn das Neue Testament erkennen läßt, kann vielleicht als "Herausforderungsabschwächung" - auch im Blick auf die Rechtsschöpfung - beschrieben werden. "An die Stelle des paulinischen Gedankens der vom 25 Roloff(FN 5), S. 128, unter Bezugnahme auf H.-W. Bartseh. Anfange urchristlicher Rechtsbildungen. Studien zu den Pastoralbriefen, Hamburg 1965. 26 V gl. Roloff (FN 5), S. 130 f. 27 Ebd., S. 130.

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Geist bestimmten Interaktion (1 Kor 12, 12-27; Röm 12, 5-8) tritt die HausMetapher, bei deren Anwendung auf die Kirche Gedanken der spätantiken Ökonomik eine beachtliche Rolle spielen. Weil die Kirche das geordnete Hauswesen Gottes ist, darum gelten in ihr ähnliche Regeln wie in der antiken Großfamilie ••• " 28 Vor dem ausgeleuchteten Hintergrund können wir den Versuch erkennen, der Kraft des Geistes durch eine authentisch-konkrete, geschmeidige, sensible und zugleich universalisierbare Form kirchlichen Selbstverständnisses zu entsprechen. Doch die Universalisierbarkeit muß in diesem Rahmen abstrakt und prätentiös bleiben. Dementsprechend spricht Roloff von "idealen Normen", beschreibt er das Schwanken zwischen "Aufweis von Kompatibilität mit den sittlichen Normen der damaligen Gesellschaft" und der Selbstempfehlung der Kirche als Bereich realisierter Idealvorstellungen. 29 Nicht eine stetig gesteigerte Vervollkommnung ist festzustellen, sondern Entwicklungsmöglichkeiten werden wahrgenommen, die bemerkenswerterweise in Grenzlagen des Kanons führen. Gewiß gewinnt die Kirche in der beschriebenen Verfassung große Distanzierungsmöglichkeiten von der Tora und deren Intentionen. Und in diesem Sinne mag nun treffend von "Gesetzesfreiheit" gesprochen werden. Doch in das Vakuum ziehen andere normative Kräfte ein, z. B. die moralischen Märkte und die Märkte der politischen Loyalitätsbeschaffungen mit ihren wechselnden Preisen. Im Gegensatz zu der eingangs beschriebenen Konstellation ist für eine Kirche, die sich in Formen der antiken Großfamilie und deren Derivaten verstehen will, "das Recht" nicht so sehr ein "Pfahl im Fleisch" als vielmehr immer "eine Nummer zu groß".

28

29

Ebd., S. 132. Ebd., S. 133-135.

Bibliographie Werner Krawietz Von Andreas Schernann, Münster

A. Selbständige Veröffentlichungen

B. Herausgegebene Werke

I.

Einzelwerke

11. Schriftenreihen und Zeitschriften C. Beiträge zu Festschriften, Lexika, Sammelwerken und Zeitschriften D. Rezensionsabhandlungen, Rezensionen und Buchanzeigen E. Diskussionsbeiträge, Editorials, Geleit- und Vorworte, Glückwunschadressen und Nachrufe

I.

Diskussionsbeiträge

II. Editorials, Geleit- und Vorworte III. Glückwunschadressen IV. Nachrufe

A. Selbständige VerötTentlichungen I. Umfang und Besonderheiten der richterlichen Überprüfung wirtschaftlicher Maßnahmegesetze nach deutschem und österreichischem Recht. Diss. rer. pol. Masch. Graz 1960. XVIII, 184 BI. 2. Unvollendete Demokratien. Organisationsforrnen und Herrschaftsstrukturen in nicht kommunistischen Entwicklungsländern in Asien, Afrika und im Nahen Osten. Von Emst-Albrecht von Renesse, Werner Krawietz und Christine Bierkämper. Überarbeitet und ergänzt von Ernst-Albrecht von Renesse, hrsg. und eingel. von Hans Ulrich Scupin. Köln/Opladen: Westdeutscher Verlag 1965.429 S. 3. Das positive Recht und seine Funktion. Kategoriale und methodologische Überlegungen zu einer funktionalen Rechtstheorie. Berlin: Duncker & Humblot 1967. 131 S. (Schriften zur Rechtstheorie, Heft 9)

Diss. jur. Münster 1965

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Bibliographie Werner Krawietz

4. Juristische Entscheidung und wissenschaftliche Erkenntnis. Eine Untersuchung zum Verhältnis von dogmatischer Rechtswissenschaft und rechtswissenschaftlicher Grundlagenforschung. Wien / New York: Springer Verlag 1978. XXI, 316 S. (Forschungen aus Staat und Recht, Bd. 38)

Habilitationsschrift Münster 1974 5. Recht als Regelsystem. Wiesbaden: Franz Steiner Verlag 1984. XIX, 231 S.

Enthält: a) Funktionen und Grenzen dogmatischer Rechtswissenschaft (siehe Nr. 53) b) Juristische Methodik und ihre rechtstheoretischen lmplikationen (siehe Nr. 60) c) Rechtssystem und Rationalität in der juristischen Dogmatik (siehe Nr. 85) d) Reine Rechtslehre oder Systemtheorie? Anfragen an eine analytische Jurisprudenz (siehe Nr. 87) e) Marxismus oder Systemtheorie? Anfragen an eine marxistische Rechtstheorie (siehe Nr. 90) f) Theorieintegration oder Theoriesubstitution in der Jurisprudenz? (siehe Nr. 10I) Auch erschienen als Lizenzausgabe Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft

1984

6. EI concepto sociol6gico deI derecho y otros ensayos. Mexico: Distribuciones Fontamara, S. A. 1991. 100 S.

Enthält: a) EI concepto sociologico dei derecho (siehe Nr. 122) b) Principios de moralidad publica versus derecho (siehe Nr. 127) c) Derecho y racionalidad en la moderna teor{a dei derecho (siehe Nr. 98)

B. Herausgegebene Werke 1. Einzelwerke 7. Deutsche Schulgesetzgebung. Bd. I: Brandenburg, Preußen und Deutsches Reich bis 1945. Eingeleitet und bearbeitet von Leonhard Froese und Werner Krawietz. Weinheim / Berlin: Verlag Julius Beltz 1968. 247 S. (Kleine Pädagogische Texte, Bd. 37) 8. Theorie und Technik der Begriffsjurisprudenz. Hrsg. von Werner Krawietz. Darmstadt: Wissenschaftliche Buchgesellschaft 1976. 437 S. (Wege der Forschung, Bd. 434) 9. Recht und Gesellschaft. Festschrift für Helmut Schelsky zum 65. Geburtstag. Hrsg. von Friedrlch Kaulbach und Werner Krawietz. Berlin: Duncker & Humblot 1978. LXXVIII, 839 S.

Bibliographie Werner Krawietz

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10. Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz. Hrsg. von Werner Krawietz, Kazimierz Opalek, Aleksander Peczenik und Alfred Schramm. Mit einem Vorwort von Ota Weinberger. Berlin: Duncker & Humblot 1979. 354 S. (Rechts theorie, Beiheft 1)

Die in diesem Band zusammengefaßten Beiträge sind im Zusammenhang mit einem Forschungsvorhaben und einem anschließenden internationalen Symposium entstanden, das in Schloß Retzhofbei Graz vom 7.-12. Mai 1979 stattfand. Es wurde von der Österreichischen Sektion der Internationalen Vereinigungfür Rechts- und Sozialphilosophie (IVR) und dem Institut für Rechtsphilosophie der Universität Graz veranstaltet. 11. Legitimation des modemen Staates. Vorträge der Tagung der Deutschen Sektion der Internationalen Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie (lVR) in der Bundesrepublik Deutschland vom 8. bis 11. Oktober 1980 in Münster. Mit einem Diskussionsbericht von Dieter Wyduckel. Hrsg. von Norbert Achterberg und Werner Krawietz. Wiesbaden: Franz Steiner Verlag 1981. VIII, 119 S. (Archiv für Rechtsund Sozialphilosophie, Beiheft 15) 12. Ideologiekritik und Demokratietheorie bei Hans Kelsen. Hrsg. von Werner Krawietz, Ernst Topitsch und Peter Koller. Berlin: Duncker & Humblot 1982. 526 S. (RECHTSTHEORIE, Beiheft 4)

Beiträge des Symposiums "Ideologiekritik und politische Theorie bei Hans Kelsen" aus Anlaß von Hans Kelsens 100. Geburtstag auf Schloß Retzhof bei Leibnitz vom 15. -1 7. Mai 1981, veranstaltet von der Österreichischen Sektion der Internationalen Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie (IVR) , dem Bildungshaus Retzhof des Landes Steiermark und dem Institut für Rechtsphilosophie der Karl-FranzensUniversität Graz 13. Metatheorie juristischer Argumentation. In Verbindung mit Aulis Aamio, Robert Alexy, Aleksander Peczenik, Jan Broekman, Enrico Pattaro, Robert Summers, Ota Weinberger und Jerzy Wr6blewski hrsg. von Werner Krawietz und Robert Alexy. Mit einem Vorwort von Werner Krawietz. Berlin: Duncker & Humblot 1983. 252 S. (Schriften zur Rechtstheorie, Heft 108)

Zuerst erschienen als gemeinschaftlicher Aufsatz von Aulis Aarnio, Robert Alexy und Aleksander Peczenik in Rechtstheorie 12 (1981), S.l33 -158,257 -279,423448. Neudruck in Buchform mit nachträglich verfaßten kritischen Kommentaren der obigen Autoren 14. Recht und Staat im sozialen Wandel. Festschrift für Hans Ulrich Scupin zum 80. Geburtstag. Hrsg. von Norbert Achterberg, Werner Krawietz und Dieter WyduckeL Berlin: Duncker & Humblot 1983.946 S. 15. Objektivierung des Rechtsdenkens. Gedächtnisschrift für Ilmar Tammelo. Hrsg. von Werner Krawietz, Theo Mayer-Maly und Ota Weinberger. Berlin: Duncker & Humblot 1984. XI, 758 S.

800

Bibliographie Wemer Krawietz

16. Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen. Hrsg. von Wemer Krawietz und Helmut Schelsky. Berlin: Duncker & Humblot 1984. 562 S. (REcHTSTHEORIE, Beiheft 5)

Die überwiegende Zahl der in diesem Sammelband vereinten Beiträge beruht auf Referaten, die im Rahmen des Internationalen Kolloquiums "Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen" aus Anlaß des 100. Geburtstags von Hans Kelsen gehalten wurden. Das Kolloquium wurde veranstaltet vom Lehrstuhl für Rechtssoziologie, Rechts- und Sozialphilosophie der Universität Münster in Haus Rothenberge, dem Landheim der Universität Münster, vom 13. -14. November 1981. 17. Theorie der Normen. Festgabe für Ota Weinberger zum 65 . Geburtstag. Hrsg. von Wemer Krawietz, Helmut Schelsky, Günther Winkler und Alfred Schramm. Berlin: Duncker & Humblot 1984. XIII, 627 S. 18. Helmut Schelsky als Soziologe und politischer Denker. Grazer Gedächtnisschrift zum Andenken an den am 24. Februar 1984 verstorbenen Gelehrten. Hrsg. von Ota Weinberger und Wemer Krawietz. Stuttgart: Franz Steiner Verlag Wiesbaden 1985. 172 S. 19. Die Ordnung des Bodens im Fortschritt der Wissenschaften - La planification du sol dans le cadre du progres des sciences - Land Use Planning; Contribution of the Different Scientific Disciplines. Hrsg. von Wemer Krawietz und Robert Weimar. Frankfurt a. M. / Bem: Peter Lang 1986. VII, 163 S. 20. Formalismus und Phänomenologie im Rechtsdenken der Gegenwart. Festgabe für Alois Troller zum 80. Geburtstag. Hrsg. von Wemer Krawietz und Walter Ott. Berlin: Duncker & Humblot 1987. XI, 574 S. 21. Ergänzbares Lexikon des Rechts. Neuwied / Kriftel: Luchterhand (Loseblattsammlung)

Werner Krawietz ist seit 1988 Herausgeber der Gruppe 2: Rechtsphilosophie. 22. Politische Theorie des Johannes Althusius. Hrsg. von Karl-Wilhelm Dahrn, Wemer Krawietz und Dieter Wyduckel. Vorwort von Wemer Krawietz. Berlin: Duncker & Humblot 1988. 592 S. (REcHTSTHEORIE, Beiheft 7) Die in diesem Band zusammengefaßten Beiträge gehen zurück auf ein Internationales Symposion, das aus Anlaß des 400. Jahrestages der Begründung der Hohen Schule zu Herborn vom 12. bis 16. Juni 1984 in Herborn stattfand. 23 . Reine Rechtslehre im Spiegel ihrer Fortsetzer und Kritiker. Gesamtredaktion: Ota Weinberger und Wemer Krawietz. Wien/New York: Springer-Verlag 1988. 393 S. (Forschungen aus Staat und Recht, Bd. 81)

Zum kritischen Ansatz der beiden Herausgeber gegenüber dem Normativismus der Wiener rechtstheoretischen Schule vgl. Nr. 120

Bibliographie Wemer Krawietz

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24. Technischer Imperativ und Legitimationskrise des Rechts (Technical Imperatives and the Crisis of the Legitimacy of Law). Hrsg. von Wemer Krawietz, Antonio A. Martino und Kenneth I. Winston. Berlin: Duncker & Humblot 1991. XV, 393 S. (REcHTSTHEORIE, Beiheft 11)

Verhandlungen (Proceedings) des 13. Weltkongresses der IVR in Kobe 1987. Siehe dazu Nr. 45 25. Kritik der Theorie sozialer Systeme. Auseinandersetzungen mit Luhmanns Hauptwerk. Hrsg. von Werner Krawietz und Michael Welker. Frankfurt a. M.: Suhrkamp 1992. 386 S. (suhrkamp taschenbuch wissenschaft 996)

Ergebnisse einer interdisziplinären Arbeitsgruppe von Theologen, Pädagogen, Soziologen und Juristen, die vom Sommersemester 1989 bis zum Wintersemester 1990/ 91 wöchentlich unter der Leitung von Michael Welker und Werner Krawietz tagte. Mit einer Stellungnahme von Niklas Luhmann, S. 371-386 26. Öffentliche oder private Moral? Vom Geltungsgrunde und der Legitimität des Rechts. Festschrift für Emesto Garz6n Valdes. Hrsg. von Werner Krawietz und Georg Henrik von Wright. Berlin: Duncker & Humblot 1992. XXI, 486 S. 27. Recht und Natur. Beiträge zu Ehren von Friedrich Kaulbach. Hrsg. von Volker Gerhardt und Wemer Krawietz. Berlin: Duncker & Humblot 1992. X, 201 S. (Schriften zur Rechtstheorie, Heft 153) 28. Rechtsprechungslehre. Zweites Internationales Symposium, Münster 1988. Hrsg. von Wemer Hoppe, Wemer Krawietz und Martin Schulte. Köln / Berlin: Carl Heymanns Verlag 1992. IX, 723 S. 29. Rechtsstaat - Ursprung und Zukunft einer Idee. Symposium zum 150jährigen Bestehen der Belgrader Juristischen Fakultät. Hrsg. von Danilo Basta, Werner Krawietz und Dieter Müller. Berlin: Duncker & Humblot 1993 (REcHTSTHEORIE 24 (1993), Heft 1/2). 259 S.

Überarbeitete, zum Teil erweiterte Referate des Belgrader Symposiums vom 26. bis 27. September 1991 . Vgl. auch Nr. 129 und Nr. 147 30. Sprache, Performanz und Ontologie des Rechts. Festgabe für Kazimierz Opalek zum 75. Geburtstag. Hrsg. von Wemer Krawietz und Jerzy Wr6blewski. Berlin: Duncker & Humblot 1993. XXIII, 488 S. 31. Sprache, Symbole und Symbolverwendungen in Ethnologie, Kulturanthropologie, Religion und Recht. Festschrift für Rüdiger Schott zum 65. Geburtstag. Hrsg. von Werner Krawietz, Leopold Pospisil und Sabine Steinbrich. Berlin: Duncker & Humblot 1993. XXV, 542 S. 32. Politische Herrschaftsstrukturen und Verfassung in vergleichender Perspektive Lateinamerika und Europa im Dialog. Hrsg. von Werner Krawietz und Ernesto Garz6n Valdes. Berlin: Duncker & Humblot (REcHTSTHEORIE, Beiheft 13). In Vorbereitung

Überarbeitete, zum Teil erweiterte Ergebnisse des Workshops Recht im Rahmen des Lateinamerika-Kongresses der Universität Münster vom 28. September bis 3. Oktober 1987 51 Festschrift Krawietz

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Bibliographie Werner Krawietz

33. Institution und Recht. Grazer Internationales Symposion zu Ehren von Ota Weinberger. Hrsg. von Peter Koller. Werner Krawietz und Peter Strasser. Vorwort von Werner Krawietz. Berlin: Duncker & Humblot 1993. XI. 307 S. (REClITSrnEORIE. Beiheft 14)

Überarbeitete und zum Teil wesentlich vermehrte Beiträge eines Symposions, das anläßlich des 70. Geburtstags von Ota Weinberger vom 28. bis 30. September 1989 in Graz stattfand. Vgl. hierzu die nachträglich verfaßte schriftliche Erwiderung, ebd., S. 173 - 284 34. Föderalismus in europäischer und amerikanischer Perspektive. Hrsg. von Werner Krawietz und Dieter Wyduckel. Berlin: Duncker & Humblot. (REcHTSrnEORIE. Beiheft 16). In Vorbereitung

Überarbeitete, zum Teil vermehrte Ergebnisse eines Internationalen Althusius-Symposions, das vom 24. bis 28. Mai 1988 in Herborn stattfand. 35. Prescriptive Formality and Normative Rationality in Modem Legal Systems. Festschrift for Robert S. Summers. Ed. by Werner Krawietz. Neil MacCormick and Georg Henrik von Wright. Berlin: Duncker & Humblot. In Vorbereitung

11. Schriften reihen und Zeitschriften 36.

RECHTSTHEORIE. Zeitschrift für Logik. Methodenlehre. Kybernetik und Soziologie des Rechts. Hrsg. von Karl Engisch. H. L. A. Hart. Hans Kelsen. Ulrich Klug und Karl R. Popper. Berlin: Duncker & Humblot 1970 ff.

Werner Krawietz ist Mitbegründer und hat mit Herausgabe des 6. Bandes 1975 die Funktionen des geschäftsführenden Redakteurs und Editor-in-Chie! übernommen. 37. Politik und Kultur. Herausgeberkollegium: Ämulf Baring u. a. Berlin: Colloquium Verlag 1974-1990

Werner Krawietz ist als Mitglied des Herausgeberkollegiums von Heft 1 des 6. Jahrgangs 1979 bis zur Einstellung der Zeitschrift im Jahre 1990 tätig gewesen. 38. Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie (ARSP). Gegründet 1907 von Josef Kohler und Fritz Berolzheimer. wiederbegründet 1949 von Rudolf Laun und Theodor Viehweg. Herausgeber: Internationale Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie (IVR). Stuttgart: Franz Steiner Verlag Wiesbaden

Werner Krawietz ist Mitglied der Redaktion seit 1981. 39. Beiträge zur allgemeinen Rechts- und Staatslehre. Hrsg. von Werner Krawietz. Ilmar Tammelo. Robert Weimar und Ota Weinberger. Frankfurt a. M. / Bern: Peter Lang 1983 ff.

Bibliographie Werner Krawietz

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40. Current Legal Theory (CULT). International Journal for Documentation on Legal Theory (Bibliography - Abstracts - Reviews). Board of Advisors: Andre-Jean Amaud, Jan M. Broekman, Werner Krawietz, Joseph Raz und Robert S. Summers. Board of Editors: J(es) Bjarup, Jan M. Broekman u. a. Leuven: Acco 1983 ff.

Seit Bd. VIl/ (1990) u. d. T.: Current Legal Theory. International Journal for the Theory of Law and its Documentation. Editor-in-chief: Bert van Roermund. Board of Editors: J(es) Bjarup, Jan M. Broekman u. a. Tilburg: Tilburg University Press. - Mitglieder des Board of Advisors sind zur Zeit: Andre-Jean Amaud, Jan M. Broekman, Werner Krawietz, Wieslaw Lang, Enrico Pattaro, Joseph Raz, Csaba Varga und Roberto J. Vernengo 41. Studi di Teoria Sociale Giuridica. Hrsg. von Raffaele De Giorgi und Werner Krawietz. Lecce: Edizione Milella 1983 ff. 42. Travaux scientifiques de la Faculte Europeenne des Sciences du Foncier, Strasbourg (Studies of the European Faculty of Land Use and Development, Strasbourg. Forschungen der Europäischen Fakultät für Bodenordnung, Straßburg). Hrsg. von Matthys J. M. Bogaerts, Hendrik J. M. Boukema, Aime De Leeuw, Günther Frohberg, Gernot Kocher, Wemer Krawietz, Hans Lenk, Nicohis M. L6pez-Calera, Mario G. Losano, Niklas Luhmann, Theo Öhlinger, Walter Seele, Ilmar Tarnmelot, Juha Tolonen, Robert Weimar und Henry W. West. Frankfurt a. M. / Bern: Peter Lang 1983 ff. 43. Verhandlungen (Proceedings) des 11. Weltkongresses der Internationalen Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie (IVR) unter dem Rahmenthema "Die philosophischen Grundlagen der Rechts- und Sozialwissenschaften" vom 14. bis zum 20. August 1983 in Helsinki. 231 Beiträge in sieben Bänden. Beirat der Herausgeber (Editorial Board): Georg Henrik von Wright (Erster Vorsitzender), Wemer Krawietz (Zweiter Vorsitzender), Aulis Aamio u. a.

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Juristische Logik, Rationalität und Irrationalität im Recht (Juristic Logic, Rationality and Irrationality in Law). Hrsg. von Andre-Jean Amaud, Risto Hilpinen und Jerzy Wr6blewski. Vorwort von Roberto J. Vernengo. Berlin: Duncker & Humblot 1985. XIX, 419 S. (RECHTSTHEORIE, Beiheft 8)

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Soziologische Jurisprudenz und realistische Theorien des Rechts (Socio10gical Jurisprudence and Realist Theories of Law). Hrsg. von Eugene Kamenka, Robert S. Summers und William L. Twining. Mit einem Vorwort von Aleksander Peczenik. Berlin: Duncker & Humblot XVI, 381 S. (RECHTSTHEORIE, Beiheft 9)

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Vernunft und Erfahrung im Rechtsdenken der Gegenwart (Reason and Experience in Contemporary Legal Thought). Hrsg. von Torstein Eckhoff, Lawrence M. Friedman und Jyrki Uusitalo. Mit einem Vorwort von Ota Weinberger. Berlin: Duncker & Humblot 1986. XII, 435 S. (REcHTSTHEORIE, Beiheft 10)

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Tradition and Progress in Modem Legal Cultures (Tradition und Fortschritt in den modemen Rechtskulturen). Ed. by / Hrsg. von Stig Jl'lrgensen, Juha Pöyhönen and Csaba Varga. Preface by / Vorwort von Jose Llompart. Stuttgart: Franz Steiner Verlag Wiesbaden 1985. 263 S. (Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Beiheft 23)

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Social Justice and Individual Responsibility in the Welfare State (Soziale Gerechtigkeit und individuelle Verantwortlichkeit im Wohlfahrtsstaat). Ed. by / Hrsg. von Jan M. Broekman, Kazimierz Opalek and Djangir A. A. Kerimov. Preface by / Vorwort von Carl Wellman. Stuttgart: Franz Steiner Verlag Wiesbaden 1985. 299 S. (Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Beiheft 24)

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Conditions of Validity and Cognition in Modem Legal Thought (Geltungs-und Erkenntnisbedingungen im modemen Rechtsdenken). Ed. by / Hrsg. von Neil MacCormick, Stavros Panou and Luigi Lombardi Vallauri. Preface by / Vorwort von Ralf Dreier. Stuttgart: Franz Steiner Verlag Wiesbaden 1985. 214 S. (Archiv für Rechts- und Sozial philosophie, Beiheft 25)

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Man, Law and Modem Forms of Life. Ed. by Eugenio Bulygin, Jean-Louis Gardies and Ilkka Niiniluoto. Introduction by Michael D. Bayles. Dordrecht: D. Reidel Publishing Company 1985. XVI, 321 S. (Lawand Philosophy Library)

44. Law and Philosophy Library. Managing Editors: Alan Mabe and Michael Bayles. Editorial Advisory Board: George Fletcher, Hyman Gross, Werner Krawietz, Robert Summers, Alice Erh-Soon Tay and Georg Henrik von Wright. Dordrecht: D. Reidel Publishing Company 1985 ff.

Werner Krawietz ist als Mitglied des Editorial Advisory Board bis 1987 tätig gewesen. 45. Verhandlungen (Proceedings) des 13. Weltkongresses der Internationalen Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie (lVR) unter dem Rahmenthema ,,Law, Culture, Science, and Technology -.,.. In Furtherance of Cross-Cultural Understanding" vom 20. bis zum 26. August 1987 in Kobe/Japan. 112 Beiträge in vier Bänden. Beirat der Herausgeber (Editorial Board): Mitsukuni Yasaki (Erster Vorsitzender), Werner Krawietz (Zweiter Vorsitzender), Aulis Aamio u. a. -

Biotechnologie, Ethik und Recht im wissenschaftlichen Zeitalter (Biotechnology, Ethics, and Law in the Scientific Age). Hrsg. von Tom D. Campbell, Robert C. L. Moffat, Setsuko Sato und Csaba Varga. Vorwort von Werner Krawietz. Stuttgart: Franz Steiner Verlag 1991. XV, 180 S. (Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Beiheft 39)

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Konstitutionalismus versus Legalismus? Geltungsgrundlagen des Rechts im demokratischen Verfassungsstaat (Constitutionalism versus Legalism? The Bases of Legal Validity in the Democratic Constitutional State). Hrsg. von Eugene E. Dais, Stig J«lrgensen und Alice Erh-Soon Tay. Vorwort von Aulis Aarnio. Stuttgart: Franz Steiner Verlag 1991. XV, 198 S. (Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Beiheft 40)

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Technischer Imperativ und Legitimationskrise des Rechts. 1991 (siehe Nr. 24)

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Monismus oder Pluralismus der Rechtskulturen? Anthropologische und ethnologische Grundlagen traditioneller und moderner Rechtssysteme (Monistic or Pluralistic Legal Culture? Anthropological and Ethnological Foundations of Traditional and Modem Legal Systems). Hrsg. von Peter Sack, Carl W. Wellman und Mitsukuni Yasaki. Vorwort von Ota Weinberger. Berlin: Duncker & Humblot 1991. XV, 443 S. (RECHTSTHEORIE, Beiheft 12)

Bibliographie Werner Krawietz

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46. Ratio Juris. An International Journal of Jurisprudence and Philosophy of Law. Ed. by Enrico Pattaro. Committee of Advisors: Hans Albert, Noberto Bobbio, H. L. A. Hart u. Georg H. von Wright. Editorial Comittee: Aulis Aamio u. a. Oxford / New York: Blackwell Publishers 1988 ff.

Werner Krawietz ist Mitglied des Editorial Cornrnittee seit 1988. 47. Internationales Jahrbuch für Rechtsphilosophie und Gesetzgebung (International Annual for Legal Philosophy and Legislation. Annuaire International de la Philosophie du Droit et de la Legislation). Hrsg. im Auftrag der Internationalen Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie, Österreichische Sektion, von Ota Weinberger und Michael W. Fischer. Herausgeberbeirat: Aulis Aamio u. a. Wien: Manzsche Verlags- und Universitätsbuchhandlung seit 1989

Werner Krawietz ist Mitglied des Herausgeberbeirats seit 1989. 48. Dialogo Cientifico (dc). Revista semestral de Investigaciones alemanas sobre Sociedad, Derecho y Economia. Consejo Asesor: Robert Alexy u. a. Consejo de Redacci6n: Hans Walter Bähr u. a. Editor: Rafael Sevilla. Tübingen: Instituto de Colaboraci6n Cientffica seit 1992

Werner Krawietz ist Mitglied des Consejo Asesor seit 1992. 49. Informatica y Derecho. Ed.: Daniei Altmark und Daniel Bielsa. Buenos Aires: De Palma 1987 ff.

Werner Krawietz ist Mitglied des Scientific Board dieser Schriftenreihe seit 1993. 50. Verhandlungen (Proceedings) des 16. Weltkongresses der Internationalen Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie (IVR) unter dem Rahmenthema "Law, Justice, and the State" vom 26. Mai bis zum 2. Juni 1993 in Reykjavfk. Publikation einer Auswahl von 37 Beiträgen, die zum Kongreßbeginn vorlagen. Beirat der Herausgeber (Editorial Board): Mitsukuni Yasaki (Erster Vorsitzender), Werner Krawietz (Zweiter Vorsitzender), Aulis Aamio u. a. -

Recht, Gerechtigkeit und der Staat. Studien zu Gerechtigkeit, Demokratie, Nationalität, nationalen Staaten und supranationalen Staaten aus der Perspektive der Rechtstheorie, der Sozialphilosophie und der Sozialwissenschaften (Law, Justice, and the State. Studies in Justice, Democracy, Nationality, National States, and Supra-national States from the Standpoints of Legal Theory, Social Philosophy, and Social Science). Hrsg. von Mikael M. Karisson, Olafur Pali J6nsson und Eyja Margret Brynjarsd6ttir. Vorwort von Mikael M. Karisson. Berlin: Duncker & Humblot 1993. XI, 467 S. (RECHTSTHEORIE, Beiheft 15)

c. Beiträge zu Festschriften, Lexika, Sammelwerken und Zeitschriften 51. Einleitung: Schulrechtlicher Überblick. In: Nr. 7 Deutsche Schul gesetzgebung. 1968, S.46-65 52. Zur Kritik am Begriff des Maßnahmegesetzes. In: Die Öffentliche Verwaltung 22 (1969), S. 127 - 135

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Bibliographie Werner Krawietz

53. Funktion und Grenze einer dogmatischen Rechtswissenschaft. In: Recht und Politik. Vierteljahreshefte für Rechts- und Verwaltungspolitik 1970, S. 150-158

U. d. T.: Funktionen und Grenzen dogmatischer Rechtswissenschaft. In: Nr. 5 ders., Recht als Regelsystem. 1984, S. 1-15 54. Internationaler bewaffneter Konflikt und militärischer Gehorsam. V. Internationaler Kongreß der Internationalen Gesellschaft für Militärstrafrecht und Kriegsrecht in Dublin (Irland). In: Deutsches Verwaltungsblatt 85 (1970), S. 610-612 55. Militärischer Befehl, soldatischer Gehorsam und die Rechtsstellung von Kombattanten. V. Internationaler Kongreß der Internationalen Gesellschaft für Militärstrafrecht und Kriegsrecht vom 25.-30. Mai 1970. In: Die Öffentliche Verwaltung 23 (1970), S.706 56. Welche Methode lehrt die juristische Methodenlehre? In: Juristische Schulung 10 (1970), S. 425-432 57. Art. Begriffsjurisprudenz. In: Historisches Wörterbuch der Philosophie. Hrsg. von Joachim Ritter. Bd. 1. Basel/Stuttgart: Schwabe & Co. 1971, Sp. 809-814

Auch in: Nr. 8 Theorie und Technik der Begriffsjurisprudenz. 1976, S. 432-437 Vgl. hierzu auch Nr. 71 58. Protokoll der Ersten Vormittagssitzung vom 3. Oktober 1970 (Generaldiskussion 3. Teil). In: Logische Struktur von Normensystemen - am Beispiel der Rechtsordnung. Interdisziplinäre Arbeitsgruppe "Analyse der juristischen Sprache": Referate und Protokolle der Arbeitstagung im Deutschen Rechenzentrum Darmstadt, 1. - 3. Oktober 1970. Hrsg. von Dieter Rave, Hans Brinckmann und Klaus Grimmer. Darmstadt 1971, S. 96-99 59. Art. Freirechtslehre (Freirechtsschule, Freirechtsbewegung). In: Historisches Wörterbuch der Philosophie. Hrsg. von Joachim Ritter. Bd. 2. Basel / Stuttgart: Schwabe & Co. 1972, Sp. 1098 - 1102 60. Juristische Methodik und ihre rechtstheoretischen Implikationen. In: Rechtstheorie als Grundlagenwissenschaft der Rechtswissenschaft. Hrsg. von Hans Albert, Niklas Luhmann, Werner Maihofer und Ota Weinberger. Düsseldorf: Bertelsmann Universitätsverlag 1972 (Jahrbuch für Rechtssoziologie und Rechtstheorie, Bd. 11), S. 12-42

Auch in: Nr. 5 ders., Recht als Regelsystem. 1984, S. 16-49 61. Unbestimmter Rechtsbegriff, öffentliches Interesse und gesetzliche Gemeinwohlklausein als juristisches Entscheidungsproblem. In: Der Staat 11 (1972), S. 349 - 366

Bemerkungen zu: Wohl der Allgemeinheit und öffentliche Interessen. Vorträge und Diskussionsbeiträge der 36. Staatswissenschaftlichen Fortbildungstagung der Hochschule für Verwaltungswissenschaften Speyer 1968. Berlin: Duncker & Humblot 1968. 190 S. (Schriftenreihe der Hochschule Speyer, Bd. 39)

Bibliographie Wemer Krawietz

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62. Was leistet Rechtsdogmatik in der richterlichen Entscheidungspraxis? In: Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht 23 (1972), S. 47 - 80

Wesentlich überarbeitete und ergänzte Fassung des Vortrags auf der unter dem Leitthema "Recht und Sozialwissenschaften" veranstalteten 20. Tagung der Deutschen Richterakademie (27. April bis 5. Mai 1971) am 27. April in Travemünde 63. Die Baulast als Rechtsinstitut. In: Deutsches Verwaltungsblatt 88 (1973), S. 605 - 618 64. Art. Gesetz (griech. v6Ilo~, lat. lex, ital. legge, frz. loi, engl. law). In: Historisches Wörterbuch der Philosophie. Hrsg. von Joachim Ritter. Bd. 3. Basel/ Stuttgart: Schwabe & Co. 1974, Sp. 480-493 65. Art. Grundnorm (amer. / engl. basic norm, frz. norme fondamentale, ital. norma fondamentale, span. norma fundamental), ebd., Sp. 918-922 66. Thesen zum Referat: Teleologische Argumentation und Folgendiskussion in der dogmatischen Rechtswissenschaft. Überlegungen zum Verhältnis von Linguistik und Rechtswissenschaft. In: Interdisziplinäre Arbeitsgruppe ,,Analyse der juristischen Sprache". Rechtstheorie und Linguistik. Referate und Protokolle der Arbeitstagung in der Wemer-Reimers-Stiftung Bad Homburg, 3. und 4. Mai 1974. Hrsg. von Hans Brinckmann und Klaus Grimmer. Kassel 1974, S. 21-26 67. Verfassungsrechtliche Grenzen schulrechtlicher Lehrfreiheit. Habilitationsvortrag gehalten vor der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Münster am 16. Juli 1974. 15 S. Masch. (unveröffentlicht) 68. Demokratisierung der Schulverfassung? Verfassungsrechtliche Grundlagen und Grenzen einer Schulverfassungsreform. In: A. F. Utz, A. Rauscher, B. Casper u. a. Politische Bildung im Umbruch. Beiträge zur Orientierung. München: R. Oldenbourg Verlag 1976 (Arbeitsmaterialien für den politischen Unterricht), S. 107 -124 69. Art. Interessenjurisprudenz (teleologische oder wertende Jurisprudenz, Zweckjurisprudenz, Wertungsjurisprudenz, Tübinger Schule der 1.). In: Historisches Wörterbuch der Philosophie. Hrsg. von Joachim Rittert und Karlfried Gründer. Bd. 4. Basel/ Stuttgart: Schwabe & Co. 1976, Sp. 494-514 70. Art. Körperschaft, ebd., Sp. 1101-1134 71. Zur Einleitung: Juristische Konstruktion, Kritik und Krise dogmatischer Rechtswissenschaft. In: Nr. 8 Theorie und Technik der Begriffsjurisprudenz. 1976, S. 1-10 72. Gewährt Art. 1 Abs. 1 GG dem Menschen ein Grundrecht auf Achtung und Schutz seiner Würde? In: Gedächtnisschrift für Friedrich Klein. Hrsg. von Dieter Wilke und Harald Weber. München: Verlag Franz Vahlen 1977, S. 245-287 73. Helmut Schelsky - ein Weg zur Soziologie des Rechts. In: Nr. 9 Recht und Gesellschaft. 1978, S. XIII-LXXVIII

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Bibliographie Werner Krawietz

74. Evolution des Rechts und der Menschenrechte. Ebd., S. 319-341

Mit Zusammenfassung , englischem Summary und französischem Resurne. Erstmaliger Abdruck eines Vortrags, den Werner Krawietz als Invited Speaker auf dem Weltkongreß "Lawand the Future of Society " der Internationalen Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie (IVR) vom 14. bis 21 . August 1977 in Sydney gehalten hat. 75. Menschenrechte in einer sich wandelnden Gesellschaft. In: Politik und Kultur 5 (1978), Heft 5, S. 4-24

Gekürzte Fassung eines Berliner Vortrags zur Theorie der Evolution des Rechts und der Menschenrechte in der Perspektive der Rechts- und Staatstheorie . Siehe auch Nr. 261 76. Zur Kritik der Juristischen Methodenlehre seit Friedrich Carl von Savigny. In: Savigny y la ciencia juridica dei siglo XIX. Anales de la Catedra Francisco Suarez 18/19 (1978-79), S. 101-131 77. Die Ausdifferenzierung religiös-ethischer, politischer und rechtlicher Grundwerte. In: Begründungen des Rechts 11. Juristen-Theologen-Gespräch in Hofgeismar. Unter Mitarbeit von Hans-Hartmann Freiherr von Schlotheim hrsg. von Konrad von Bonin. Göttingen: Vandenhoeck & Ruprecht 1979 (Göttinger theologische Arbeiten, Bd. 13), S. 57 - 85

78. Grundwerte als Minimalkonsens? Zum Verhältnis von Politik und Recht in der modernen Demokratietheorie. In: Österreichische Zeitschrift für öffentliches Recht und Völkerrecht 30 (1979), S. 65 - 90

Vortrag , gehalten auf Einladung der Grazer Rechtswissenschaftlichen Fakultät 79. Politisierung oder Legalismus? Verfassungsrechtliche Bedingungen des Schulverhältnisses im Rechtsstaat. In: Demokratisierung. Mitwirkung und Mitbestimmung im Spannungsfeld zwischen Repräsentation und Rätesystem. 11. Mülheimer Kongreß vom 9. bis 11. Oktober 1978. Hrsg. vom Realschullehrerverband Nordrhein-Westfalen (RL V). Paderborn: Ferdinand Schöningh 1979 (Schriftenreihe des Realschullehrerverbandes, Nr. 14 = Bildung Real 1/2 1979), S. 32 - 51

Referat im Rahmen des vorgenannten Kongresses 80. Zum Paradigmenwechsel im Juristischen Methodenstreit. In: Nr. 10 Argumentation und Hermeneutik in der Jurisprudenz. 1979, S. 113-152

Erweiterte Fassung des Vortrags im Rahmen des Internationalen Symposiums vom 7. bis 12 . Mai 1979 in Schloß Retzhof bei Graz. Siehe dazu Nr. 10 81. Art. Logik, juristische. In: Historisches Wörterbuch der Philosophie. Hrsg. von Joachim Rittert und Karlfried Gründer. Bd. 5. Basel / Stuttgart: Schwabe & Co. 1980, Sp. 423-434

Bibliographie Werner Krawietz

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82. Der bedrohte Konsens: An welchen Grundwerten orientiert sich die Gesellschaft? In: Frieden ohne Menschenrechte? Aspekte einer Politik für den Menschen. Hrsg. von Edgar Lamm. Aachen: Einhard-Verlag 1981 (Schriftenreihe der Bischöflichen Akademie und der Hauptabteilung "Außerschulische Bildungseinrichtungen" im Bistum Aachen, Aachener Beiträge zu Pastoral- und Bildungsfragen 7), S. 119-147 83. Religiöse, politische und rechtliche Grundwerte als basale Leitideen des Rechts. Vortrag im Rahmen des 10. Weltkongresses "Law, Principle of Economic, Political, and Cultural Life", veranstaltet von der Internationalen Vereinigung für Rechtsund Sozialphilosophie (IVR) vom 29. Juli bis 5. August 1981 in Mexico City. Mit deutschem, englischem und spanischem Resümee. 19 S. Masch. (unveröffentlicht) 84. Das Recht als Maßstab für ökonomisches, politisches und kulturelles Leben in unserer Zeit. In: Juristenzeitung 36 (1981), S. 676-678

Tagungsbericht des in Nr. 83 genannten Weltkongresses der lVR in Mexico City 85. Rechtssystem und Rationalität in der juristischen Dogmatik. In: Methodologie und Erkenntnistheorie der juristischen Argumentation. Beiträge des Internationalen Symposions ,,Argumentation in Legal Science" vom 10. bis 12. Dezember 1979 in Helsinki. Hrsg. von Aulis Aarnio, Ilkka Niiniluoto und Jyrki Uusitalo. Berlin: Duncker & Humblot 1981 (REcHTSTHEORIE, Beiheft 2), S. 299 - 335

Erweiterte Fassung des Vortrags im Rahmen des vorgenannten Symposions. Auch in: Nr. 5 ders., Recht als Regelsystem. 1984, S. 50- 80 86. Zur Struktur von Entwicklung und Fortschritt in der Rechtstheorie. In: Zum Fortschritt von Theorie und Technik in Recht und Ethik (On the Advancement of Theory and Technique in Law and Ethics). Hrsg. von Ilmar Tammelo und Aulis Aarnio. Berlin: Duncker & Humblot 1981 (RECHTSTHEORIE, Beiheft 3), S. 333-347 87. Reinheit der Rechtslehre als Ideologie? In: Nr. 12 Ideologiekritik und Demokratietheorie bei Hans Kelsen. 1982, S. 345-421

Erweiterte Fassung des Vortrags im Rahmendes Symposiums "Ideologiekritik und politische Theorie bei Hans Kelsen" (siehe dazu Nr. 12) U. d. T.: Reine Rechtslehre oder Systemtheorie? Anfragen an eine analytische Jurisprudenz. In: Nr. 5 ders., Recht als Regelsystem. 1984, S. 81-143

88. Teoriasubstituutio Oikeustutkimuksessa. In: OIKEUS 1982:4, S. 207-216

Finnische Kurzjassung von: Theoriesubstitution in der Jurisprudenz. Siehe Nr. 92 89. Juristische Argumentation in rechtstheoretischer, rechtsphilosophischer und rechtssoziologischer Perspektive. In: Nr. 14 Recht und Staat im sozialen Wandel. 1983, S.347-390

Finnische Kurzjassung siehe Nr. 91

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Bibliographie Wemer Krawietz

90. Marxismus oder Systemtheorie? Anfragen an eine marxistische Rechtstheorie. In: Conceptions contemporaines du droit (Contemporary Conceptions of Law 1Zeitgenössische Rechtskonzeptionen). IVR ge Congres mondial (9th World Congress 19. Weltkongress) (Base127/81 1979 - 1/9/1979). Actes (Proceedings 1 Verhandlungen). Part 3. Paul Trappe (Editor). Wiesbaden: Franz Steiner Verlag 1983 (Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie, Supplementa Vol. I, Part 3), S. 117 -131

Vortrag, den Werner Krawietz als Invited Speaker auf dem 9. Weltkongreß "Zeitgenössische Rechtskonzeptionen" der Internationalen Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie (IVR) vom 27. August bis 1. September 1979 in Basel gehalten hat. Auch in: Nr. 5 ders., Recht als Regelsystem. 1984, S. 144-157 91. Oikeudellinnen argumentointi: oikeusteoreettisia, oikeusfilosofisiaja oikeussosiologisia näkökulmia. In: Eripainos Lakimies-Iehdestä 5 (1983), S. 555 - 590

Finnische Kurzfassung von: Juristische Argumentation in rechtstheoretischer, rechtsphilosophischer und rechtssoziologischer Perspektive. Siehe Nr. 89 92. Theoriesubstitution in der Jurisprudenz. In: Das Naturrechtsdenken heute und morgen. Gedächtnisschrift für Rene Marcic. Hrsg. von Dorothea Mayer-Maly und Peter M. Simons. Berlin: Duncker & Humblot 1983, S. 359-412

Vortrag am 12. Dezember 1981 in Helsinki. Finnische Kurzfassung siehe Nr. 88 93. Begründung des Rechts - anthropologisch betrachtet: Zur Institutionentheorie von Weinberger und Schelsky. In: Nr. 17 Theorie der Normen. 1984, S. 541-556 94. Donde estamos hoy en la teoria deI derecho y en la filosoffa deI derecho? In: DOXA 1: Problemas abiertos en la filosofia deI derecho. Alicante: Universidad de Alicante 1984, S. 273-275.

Übersetzt von Ernesto Garzon Valdes 95. Die Einheit der Rechtsordnung in rechts- und systemtheoretischer Perspektive. Vortrag im Ralunen des Internationalen Symposiums ,,Japanisches und europäisches Rechtsdenken - Versuch einer Synthese philosophischer Grundlagen", veranstaltet von der Hermann und Marianne Straniak-Stiftung vom 30. Juli bis 2. August 1984 in Luzem. 19 S. Masch. (unveröffentlicht)

Überarbeitete und wesentlich erweiterte Fassung siehe Nr. 105 96. Juridisch-institutionelle Rationalität des Rechts versus Rationalität der Wissenschaften? Zur Konkurrenz divergierender Rationalitätskonzepte in der modemen Rechtstheorie. In: RECHTSTIIEORIE 15 (1984), S. 423 -452

Wesentliche erweiterte Fassung eines Vortrags, den Werner Krawietz als Invited Speaker auf dem Internationalen Symposion "Problemas Actuales de la Teoria General dei Derecho" vom 20. bis 24. August 1984 in Buenos Aires gehalten hat.

Bibliographie Werner Krawietz

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97. Die Lehre vom Stufenbau des Rechts - eine säkularisierte politische Theologie? In: Nr. 16 Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen. 1984, S. 255271

Referat im Rahmen des Internationalen Kolloquiums "Rechtssystem und gesellschaftliche Basis bei Hans Kelsen" vom 13. bis 14. November 1981 (siehe dazu Nr.16). Gekürzte ungarische Übersetzung von Csaba Varga u. d. T.: Ajog lepcsösfelepftesenek tana - a politikai teol6gia szekula-riztici6ja? In: Jogtudomanyi Közlöny XLIII (1988) No. 5, S. 284-289 98. Recht und Rationalität in der modemen Systemtheorie. In: Nr. 15 Objektivierung des Rechtsdenkens. 1984, S. 723 -743

Spanische Übersetzung von Ernesto Garz6n Valdes u. d. T.: Derecho y racionalidad en la moderna teoria deI derecho. In: Nr. 6 ders., EI concepto sociol6gico deI derecho y otros ensayos. 1991, S. 85 -100 Modifizierte italienische Fassung siehe Nr. 110 99. Rechtssystem als Institution? Über die Grundlagen von Helmut Schelskys sinnkritischer Institutionentheorie. In: Recht als Sinn und Institution. Hrsg. von Dorothea Mayer-Maly, Ota Weinberger und Michaela Strasser. Berlin: Duncker & Humblot 1984 (REcHTSTIffioRIE, Beiheft 6), S. 209-243

Erweiterte Fassung eines Vortrags im Rahmen des Internationalen Gedächtnissymposiums für Ilmar Tammelo vom 18. bis 20. Mai 1983 in Salzburg 100. Rudolph von Ihering und sein Einfluß auf die deutsche Rechtswissenschaft. Vortrag im Rahmen des Internationalen Symposiums .. ,Allgemeine Lehren' in Legal Thinking and their Critique" vom 14. bis 16. November 1984 in Helsinki. 24. S. Masch. (unveröffentlicht) 101. Theorieintegration oder Theoriesubstitution in der Jurisprudenz? In: Nr. 5 ders., Recht als Regelsystem. 1984, S. 158-202 102. Towards a New Institutionalism in Modem Legal Thinking. Facets of Rationality. In: Reason in Law. Proceedings ofthe Conference Held in Bologna, 12-15 December 1984. Volume One. Ed. by Carla Faralli and Enrico Pattaro. Milano: Dott. A. Giuffre Editore 1987 (Legal Philosophical Library), S. 313-325

Vortrag im Rahmen der Internationalen Konferenz "Reason in Law" in Bologna 103. Ansätze zu einem Neuen Institutionalismus in der modemen Rechtstheorie der Gegenwart. In: Juristenzeitung 40 (1985), S. 706-714

Geringfügig modifizierte griechische Fassung siehe Nr. 116 104. Diritto e potere nella prospettiva della teoria istituzionale e nella teoria dei sistemi. Vortrag im Rahmen des Internationalen Symposiums ..Il nuovo istituzionalismo nel pensiero sociale e giuridico europeo" vom 4. bis 5. November 1985 in Salerno (unveröffentlicht)

Übersetzt von Raffaele De Giorgi

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Bibliographie Werner Krawietz

105. Identität oder Einheit des Rechtssystems? Grundlagen der Rechtsordnung in rechtsund gesellschaftstheoretischer Perspektive. In: Japanisches und europäisches Rechtsdenken - Versuch einer Synthese philosophischer Grundlagen. Hrsg. von Mitsukuni Yasaki, Alois Troller und Jose Llompart. In: RECHTSTHEORIE 16 (1985) (Heft 2/3), S. 233-277

Vgl. hierzu Dieter Wyduckel, Japanisches und europäisches Rechtsdenken. Ein Diskussionsbericht. Ebd., S. 311-336,323 ff. 106. Rationality and Rationalization in Modem Legal Theory. Towards a New Institutionalism in West-German Legal Thinking. Vortrag im Rahmen des 12. Weltkongresses "Law, Man and History" der Internationalen Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie (IVR) vom 18. bis 24. August 1985 in Athen. 14 S. Masch. (unveröffentlicht) 107. Über die Fachgrenzen der Soziologie hinaus: Helmut Schelskys ,transzendentale' Theorie von Recht und Gesellschaft. In: Nr. 18 Helmut Schelsky als Soziologe und politischer Denker. 1985, S. 12-22 108. Die Normentheorie Helmut Schelskys als Form eines Neuen Institutionalismus im Rechtsdenken der Gegenwart. In: Helmut Schelsky - ein Soziologe in der Bundesrepublik. Eine Gedächtnisschrift von Freunden, Kollegen und Schülern. Hrsg. von Horst Baier. Stuttgart: Ferdinand Enke Verlag 1986 (Soziologische Gegenwartsfragen, Neue Folge, Nr. 46), S. 114-148 109. Paradigms, Positions and Prospects of Rationality. The Changing Foundations of Law in Institutional and Systems Theory. In: Samfunn - Rett - Rettferdighet. Festskrift til Torstein Eckhoffs 70-Arsdag. Redaksjon: Anders Bratholm, Torkel Opsahl und Magnus Aarbakke. Oslo: Tano 1986, S. 452-465 110. Razionalita dei diritto e teoria dei sistemi. In: Teoria dei sistemi e razionalita sociale. Atti dei convegno di Bologna 21-23 ottobre 1983. A cura di Enrico M. Forni. Bologna: Cappelli editore 1986, S. 101-119

Hauptvortrag im Rahmen eines Luhmann-Kongresses. Übersetzt von Raffaele De Giorgi Deutsche Fassung siehe Nr. 98 111. Recht und modeme Systemtheorie. In: Vernunft und Erfahrung im Rechtsdenken der Gegenwart (Reason and Experience in Contemporary Legal Thought). Hrsg. von Torstein Eckhoff, Lawrence M. Friedman und Jyrki Uusitalo. Berlin: Duncker & Humblot 1986 (RECHTSTHEORIE, Beiheft 10), S. 281-309

Hauptreferat im Rahmen des 11. Weltkongresses der Internationalen Vereinigung für Rechts- und Sozialphilosophie (lVR), der unter dem Generalthema "Die philosophischen Grundlagen der Rechts- und Sozialwissenschaften" vom 14. bis 20. August 1983 in Helsinki stattfand. Vgl. hierzu auch das Korreferat von Lawrence M. Friedman, Law as a System: Some Comments. Ebd., S. 311-315

Bibliographie Wemer Krawietz

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112. Zur Korrelation von Rechtsfrage und Tatfrage in der Rechtsanwendung. Strukturprobleme im Theoriedesign einer möglichen Rechtsprechungslehre. In: Rechtsprechungslehre. Internationales Symposium Münster 1984. Hrsg. von Norbert Achterberg. Köln / Berlin: Carl Heymanns Verlag 1986, S. 517 - 550 Mit Thesen, S. 551-553, und Diskussion, S. 554 -563 113. Neues Naturrecht oder Rechtspositivismus? Eine kritische Auseinandersetzung mit dem Begriff des Rechts bei Ralf Dreier und Norbert Hoerster. In: RECHTSTHEORIE 18 (1987), S. 209-254 Vgl. hierzu die Beiträge von Ralf Dreier, Der Begriff des Rechts. In: Neue Juristische Wochenschrift 39 (1986), S. 890-896, und Norbert Hoerster, Zur Verteidigung des Rechtspositivismus. In: Neue Juristische Wochenschrift 39 (1986), S.24802482, sowie die Replik von Ralf Dreier, Neues Naturrecht oder Rechtspositivismus ? In: RECHTSTHEORIE 18 (1987), S. 368-385 114. Normativismus oder Skeptizismus? Zum Verhältnis von Regelsetzung und Regelbefolgung in der kritischen Rechtstheorie Kants. In: Nr. 20 Formalismus und Phänomenologie im Rechtsdenken der Gegenwart. 1987, S. 321 - 342 115. Verhältnis von Macht und Recht in staatlich organisierten Rechtssystemen. In: Festschrift für Klemens Pleyer zum 65. Geburstag. Hrsg. von Paul Hofmann, Ulrich Meyer-Cording, Herbert Wiedemann. Köln / Berlin: Carl Heymanns Verlag 1987, S.217-235 Modifizierte Fassung des Vortrags .. Autoritätsstruktur des Rechtssystems im westdeutschen Neuen Institutionalismus" auf einem internationalen Symposion in Brüssei im Oktober 1985 116. A1tUPXE~ !!ta~ VEU~ eEO'!!01CpU'tCU~ 0TI\ at>'YXPOVTj )'EP!!UVt~ eeropCu 'tou Ot1CUCOU ('CU1tOt eAA6')'Ou) [Ansätze eines neuen Institutionalismus in der zeitgenössischen deutschen Rechtstheorie (Rationalitätstypen)]. In: E. h. c., Marianne-Weber-Str. 13,33813 Oerlinghausen. MacCormick, Neil, Prof. Dr., The University of Edinburgh, Old College, GB-Edinburgh EH89YL

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Verzeichnis der Mitarbeiter

Mazzarese, Tecla, Dr., Universita di Pavia, Istituto di Diritto Privato e Processuale, Strada Nuova, 65, 1-27100 Pavia Nino, Carlos Santiago, Prof. Dr., University of Buenos Aires, Faculty of Law and Social Science, Avenida Figueroa A1corta, 10007 Buenos Aires, Argentina Opalek, Kazimierz, Prof. Dr., Ul. Mazowiecka 2/3, P-30-036 Krakow Ott, Walter, Prof. Dr., Humrigenstraße 45, CH-8704 Herrliberg Pattaro, Enrico, Prof. Dr., CIRFID - Palazzo Gaudenzi, Via Galliera 3, 1-40121 Bologna Paulson, Stanley L., Prof. Dr., Washington University, School of Law, Campus Box 1120, One Brookings Drive, St. Louis, Mo. 63130, U.S.A. Pawlowski, Hans-Martin, Prof. Dr., Universität Mannheim, Juristisches Seminar, Schloß/ Westflügei, 68131 Mannheim Peczenik, Aleksander, Prof. Dr., Lunds Universitet, Juridiska Institutionen, Box 207, S-22100 Lund Petev, Valentin, Prof. Dr., Universität Münster, Rechtswissenschaftliche Fakultät, Universitätsstraße 14-16,48143 Münster Sack, Peter G., Prof. Dr., The Australian National University, Department of Law, P. O. Box 4, Canberra ACT 2600, Australia Schemann, Andreas, Ass., wiss. Mitarb., Universität Münster, Lehrstuhl für Rechtssoziologie, Rechts- und Sozialphilosophie, Bispinghof 24/25,48143 Münster Schott, Rüdiger, Prof. Dr., Heitbusch 7, 48163 Münster Schulte, Martin, Dr., Freiherr-vom-Stein-Institut an der Universität Münster, VonVincke-Str. 10,48143 Münster Siep, Ludwig, Prof. Dr., Philosophisches Seminar, Domplatz 23-23a, 48143 Münster Squella, Agustin, Prof. Dr., Universidad de Valparaiso, Casilla 123 - V, Valparaiso, Chile Summers, Robert S., Prof. Dr., Comell Law School, Myron Taylor Hall, Ithaca, New York 14853, U.S.A. Tuori, Kaarlo, Prof. Dr., Helsingin Yliopisto, Hallituskatu 11, SF-00100 Helsinki Varga, Csaba, Prof. Dr., Ungarische Akademie der Wissenschaften, Institut für Rechtsund Staatswissenschaften, 1014 I, Orszagbaz utca 30, Pf. 25, H-1250 Budapest Uusitalo, Jyrki, Prof. Dr., P. O. Box 35, SF-00931 Helsinki Vernengo, Roberto J., Prof. Dr., Teodoro Garcia 3030, 1426 Buenos Aires, Argentina Walter, Robert, Prof. Dr., Universität Wien, Institut für Staats- und Verwaltungsrecht, Schottenbastei 10 - 16, A-lOlO Wien Weinberger, Ota, Prof. DDr. Dr. h. c., Karl-Franzens-Universität Graz, Institut für Rechtsphilosophie, Universitätsstraße 27/11, A-801O Graz Welker, Michael, Prof. Dr. Dr., Universität Heidelberg, Wissenschaftlich-Theologisches Seminar, Kisselgasse 1, 69117 Heidelberg Wright, Georg Henrik von, Prof. Dr. Dr., 4 Skeppasegatan, SF-00150 Helsinki Wyduckel, Dieter, Prof. Dr., Technische Universität Dresden, Lehrstuhl für Öffentliches Recht, insbes. Verfassungsgeschichte, Allgemeine Rechts- und Staatslehre, Staatskirchenrecht, Mommsenstr. 13,01062 Dresden Yasaki, Mitsukuni, Dr., Professor of Legal Philosophy, Seijo University Tokyo, Faculty of Law, 6-1-20 Seijo, Setagaya-ku, Tokyo, 157, Japan