Rechtliche Aspekte des Online-Datings: Insbesondere der Vergütungsanspruch der Partnerschaftsvermittler im Internet [1 ed.] 9783428552832, 9783428152834

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Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 477

Rechtliche Aspekte des Online-Datings Insbesondere der Vergütungsanspruch der Partnerschaftsvermittler im Internet

Von

Franziska Haberl

Duncker & Humblot · Berlin

FRANZISKA HABERL

Rechtliche Aspekte des Online-Datings

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 477

Rechtliche Aspekte des Online-Datings Insbesondere der Vergütungsanspruch der Partnerschaftsvermittler im Internet

Von

Franziska Haberl

Duncker & Humblot · Berlin

Die Juristische Fakultät der Universität Augsburg hat diese Arbeit im Jahre 2017 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten

© 2018 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Druck: buchbücher.de gmbh, Birkach Printed in Germany

ISSN 0720-7387 ISBN 978-3-428-15283-4 (Print) ISBN 978-3-428-55283-2 (E-Book) ISBN 978-3-428-85283-3 (Print & E-Book) Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde als Dissertation an der Juristischen Fakultät der Universität Augsburg im Wintersemester 2016/2017 angenommen. Gesetzgebung, Rechtsprechung und Literatur wurden bis Januar 2017 berücksichtigt. Mein besonderer Dank gilt zunächst meinem Doktorvater, Herrn Professor Dr. Martin Maties, für seine hervorragende Unterstützung und sein persönliches Engagement bei der Betreuung dieser Arbeit. Durch seine konstruktiven Anmerkungen und Hinweise sowie seine jederzeitige Diskussionsbereitschaft hat er ganz entscheidend zum Gelingen meiner Arbeit beigetragen. Zudem danke ich Herrn Professor Dr. Martin Maties für die akademische Freiheit, die er mir während meiner Zeit als wissenschaftliche Mitarbeiterin an seiner Professur für Bürgerliches Recht, Arbeits- und Sozialrecht sowie Methodenlehre gewährt hat. Ebenfalls bedanken möchte ich mich bei Herrn Professor Dr. Christian Gomille für die freundliche Übernahme und die zügige Erstellung des Zweitgutachtens sowie bei Herrn Professor Dr. Gregor Kirchhof, LL.M., und Herrn Professor Dr. Wolfgang Wurmnest für ihr Mitwirken in der Prüfungskommission. Ein herzlicher Dank gebührt auch meinen ehemaligen Kollegen und Freunden, durch die ich meine Promotionszeit in schöner Erinnerung behalten werde. Insbesondere Martin Ryl, Jonas Körner und Nepomuk Nothelfer danke ich für ihr offenes Ohr, ihre Hilfsbereitschaft, das Korrekturlesen der Arbeit und nicht zuletzt die konstruktiven Anmerkungen gerade in den letzten Zügen der Erstellungsphase. Dr. Martina Suyr, Dr. Daniel Schmid und Gabriel Macathy danke ich für die stets erheiternden Kaffeepausen, Mittagessen und Diskussionen auf dem Gang sowie ihre ständige Hilfsbereitschaft in jedweder Notlage an der Fakultät. Ebenfalls danken möchte ich Manfred Beyl für das sorgfältige Korrekturlesen meiner Arbeit und die intensive Auseinandersetzung mit den Grundregeln der deutschen Grammatik und Rechtschreibung, was mir die Finalisierung der Arbeit in hohem Maße erleichterte. Mein größter Dank gilt meiner Familie, insbesondere meinen Eltern Heidi und Georg Haberl, die mir nicht nur diese Ausbildung ermöglicht haben, sondern mich auf meinem bisherigen Lebensweg vorbehaltlos unterstützt, gefördert und gefordert haben, wodurch sie mir die Basis für meine persönliche und berufliche Entwicklung ermöglichten. Durch ihren steten Rückhalt, ihren Zuspruch und ihre Liebe haben sie maßgeblich zum Gelingen der Arbeit beigetragen. Ihnen widme ich diese Arbeit. Augsburg, im Juli 2017

Franziska Haberl

Inhaltsübersicht

Einleitung  29 1. Teil

A. B. C. D. E. F.

Das Online-Dating und dessen Entwicklung  33 Definition des Online-Datings  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Entwicklung der Partnerschaftsvermittlung   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Der Online-Dating-Markt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Vorherrschendes Vergütungssystem   .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Partnerschaftsvermittlung im Fernsehen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Abgrenzung von verwandten Leistungsangeboten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

33 38 42 48 50 51

2. Teil  Vertragsschluss und -typologie  53

A. Anwendbarkeit des deutschen Rechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 B. Vertragsschluss   .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 C. Vertragstypologische Einordnung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 A. B. C. D.

3. Teil  Wirksamkeit der Verträge  134 Wirkung von § 656 BGB  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Verstoß gegen ein Verbotsgesetz (§ 134 BGB)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 2 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

134 134 140 143

4. Teil  Die Anwendbarkeit von § 656 BGB  152

A. Regelungsgehalt der Norm  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Rechtsfolgen der Norm  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Anwendungsbereich der Norm  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D. Hintergrund der Norm  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Verfassungswidrigkeit der Norm  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . F. Rechtsfortbildung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . G. Fazit für den Vergütungsanspruch  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

152 152 155 156 156 185 212

8



Inhaltsübersicht 5. Teil  Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings  214

A. Sekundäransprüche des Nutzers bei Pflichtverletzungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 B. Die Beendigung des Vertrages durch den Nutzer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 C. AGB-rechtliche Kontrolle ausgewählter Klauseln  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279

6. Teil  Ausgewählte aktuelle rechtliche Probleme  312

A. Betrügerische Vorgehensweisen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 B. Wettbewerbsrechtliche Verstöße  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313

7. Teil  Ausblick und Zusammenfassung  319

A. Änderung der Gesetzeslage  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 B. Thesenartige Ergebniszusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 Anhang  332 A. Marktanalyse bzgl. des Verkehrswertes des Online-Datings  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 B. Korrespondenz mit der V.I.P. GmbH  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 Entscheidungsregister  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 Literaturverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 Verzeichnis der Internetquellen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 Stichwortverzeichnis  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353

Inhaltsverzeichnis Inhaltsverzeichnis

Einleitung  29

1. Teil

Das Online-Dating und dessen Entwicklung  33

A. Definition des Online-Datings  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 I. Bisherige Erscheinungsformen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33 1. Heiratsvermittlung und Eheanbahnung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Partnerschaftsvermittlung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Gesetzliche Regelungen zur Partnerschaft  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ursprüngliche Rspr. zur Partnerschaft  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Neue Entwicklungen in der Gesetzgebung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Definition der Partnerschaft vor dem Hintergrund der Rspr. und der gesetzgeberischen Entwicklung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Innere Verbundenheit entsprechend der „nichtehelichen Lebens­ gemeinschaft“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Erfassung gleichgeschlechtlicher Beziehungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Definition der Partnerschaftsvermittlung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Neuere Erscheinungsform: Online-Partnerschaftsvermittlung  . . . . . . . . . . . . . . .

33 34 34 34 35 35 35 36 37 37

B. Entwicklung der Partnerschaftsvermittlung   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 38 I. Anfänge und ursprüngliche Formen der Partnerschaftsvermittlung   . . . . . . . . . 38 II. Heutige Ausprägung der Partnerschaftsvermittlung   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 C. Der Online-Dating-Markt  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 I. Differenzierung und Darstellung des Marktes   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 1. Online-Partnerschaftsvermittlung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Online Singlebörsen/Social Dating Portale/Kontaktanzeigen Portale   . . . 3. Casual-Dating/Seitensprungagenturen im Internet   .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Spezialisierte Kontaktbörsen im Internet  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Mobile-Dating   .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Marktüberblick   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Das Nutzerprofil   .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

42 43 43 44 44 45 46

III. Fakten und Zahlen der Branche  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 IV. Verdichtung des Marktes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48

10

Inhaltsverzeichnis

D. Vorherrschendes Vergütungssystem   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 E. Partnerschaftsvermittlung im Fernsehen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 F. Abgrenzung von verwandten Leistungsangeboten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 I. Escort-Service im Internet  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 II. Vermittlung von „Sugar-Daddys/Mamas“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 III. Speed Dating   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 2. Teil

Vertragsschluss und -typologie  53

A. Anwendbarkeit des deutschen Rechts  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 I. Allgemeine innereuropäische Regelung für Internetpräsenzen   .. . . . . . . . . . . . . 54 II. Verbraucherverträge im Internet   .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55 1. Rechtswahl  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vertragsart .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verbraucherverträge i. S. d. Rom-I-VO  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Außereuropäische Regelung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

55 56 56 57

IV. Ergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 B. Vertragsschluss   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 I. Zustandekommen des Vertrages  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 1. Rechtsbindungswille des Anbieters  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorbehalt der Überprüfung der Seriosität   .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Widerrufsrecht .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

58 60 61 61

1. Anwendungsbereich der Verbraucherwiderrufsrechte  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verbraucherverträge .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Entgeltliche Leistung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Rechtsgrundlage des Widerrufsrechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Fernabsatzverträge .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Teilzahlungsgeschäfte .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Widerrufsbelehrung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Vorzeitiges Erlöschen des Widerrufsrechts   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Erlöschen bei vollständiger Leistungserbringung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Erlöschen mit Beginn der Leistungsausführung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Wertersatzpflicht bei Widerruf   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Besondere Pflichten des Unternehmers  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vertragsschluss mit Minderjährigen   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

61 62 62 63 64 64 65 66 66 67 68 70 72

1. Geschäftsunfähige .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 2. Beschränkt Geschäftsfähige  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 a) Einwilligung des gesetzlichen Vertreters  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

Inhaltsverzeichnis

11

aa) Rechtlicher Nachteil wegen Geltung der AGB des Anbieters  . . . . bb) Rechtlicher Nachteil durch Datenpreisgabe  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zwischenergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Bewirkung der Leistung mit eigenen Mitteln durch den Minder­ jährigen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Direkte Anwendung von § 110 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Analoge Anwendung von § 110 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Korrektur von Wertungswidersprüchen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Kontrahierungszwang nach § 21 AGG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

73 74 74

1. Benachteiligung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot aus § 19 Abs. 1 AGG  .. . . . . . . a) Massengeschäfte .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Unmittelbare Benachteiligung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Rechtfertigung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ungleichbehandlung wegen des Alters  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ungleichbehandlung wegen der sexuellen Identität  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Flexible Preise im Online-Bereich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Vertragstypologische Einordnung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

77 78 78 79 80 80 80 81 81 82 82

74 75 75 76 77 77

I. Historische Entwicklung in Bezug auf die Vertragstypologie  .. . . . . . . . . . . . . . . 82 II. Vertragsgegenstand des Online-Datings  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 1. Einheitlicher Vertrag  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Online-Partnerschaftsvermittlung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Singlebörsen .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Casual-Dating   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Die einzelnen Leistungsgegenstände  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

84 85 86 87 87

1. Zurverfügungstellung der Plattform  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Werkvertrag .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Voraussetzungen für das Vorliegen eines Werkvertrages  . . . . . . . . bb) Der Plattformvertrag als Werkvertrag  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Plattformvertrag im Rahmen von sozialen Netzwerken  . . . . . . . (2) Übertragbarkeit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Vergleichbarkeit mit dem Access-Providing  . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Mietvertrag .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Voraussetzungen für das Vorliegen eines Mietvertrages  . . . . . . . . bb) Der Plattformvertrag als Mietvertrag  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Gebrauchsüberlassung einer Sache  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

88 88 88 89 90 91 91 93 93 93 94 94

12

Inhaltsverzeichnis (2) Systematik des Mietrechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Dienstvertrag .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Voraussetzungen für das Vorliegen eines Dienstvertrages  .. . . . . . bb) Der Plattformvertrag als Dienstvertrag  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Erstellung eines Persönlichkeitsprofils  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Werkvertrag/Werklieferungsvertrag .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Werk als Erfolg  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Beherrschbarkeit des Erfolges  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Herstellung des Werkes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Werklieferungsvertrag  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Dienstvertrag .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Matching und Zurverfügungstellung von Kontaktvorschlägen  . . . . . . . . . . a) Kaufvertrag .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Werkvertrag .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Früheres Partneranschriftendepot  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Vergleichbarkeit mit dem heutigen Matching  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vermittlungsgarantie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Das Matching an sich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Dienstvertrag .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Kontaktgarantie/Vermittlungsgarantie .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Werkvertrag/Dienstvertrag .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Zwischenergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Ratgeber, Tipps und persönliches Coaching  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Recherche in der Nutzerdatenbank  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Mietvertrag .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Werkvertrag .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Dienstvertrag .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Gesamteinordnung der kostenpflichtigen Verträge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

95 96 96 97 97 98 98 98 99 99 99 100 100 101 102 102 102 103 103 103 104 104 104 104 104 105 106 106 106 107 108 109 109

1. Das Online-Dating als Maklervertrag  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeiner Vertragsinhalt und Abgrenzung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konkrete Einordnung des Online-Datings  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kein Vertragsschluss  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Fehlende Erfolgsbezogenheit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Klassifizierung der Online-Partnerschaftsvermittlung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Argumente für die Annahme eines Dienstvertrages  .. . . . . . . . . . . . . . . . . .

109 110 110 111 111 111 112 112

Inhaltsverzeichnis b) Gesamtbetrachtung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Klassifizierung der Singlebörsen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Klassifizierung des Casual-Datings  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Das Online-Dating als Geschäftsbesorgungsvertrag  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Allgemeiner Vertragsinhalt und Abgrenzung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Konkrete Einordnung   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Zwischenergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Gesamteinordnung der kostenlosen Verträge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

13

113 113 114 114 115 115 116 116

1. Kostenlose Leistung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 a) Nutzerdaten als Gegenleistung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 b) Einheitlicher Austauschvertrag  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 c) Dienstvertrag .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 aa) Vergleichbarkeit mit arbeitsrechtlichen Begrifflichkeiten  . . . . . . . 119 bb) Auslegung im allgemeinen Vertragsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 d) Zwischenergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 2. Freemium-Modell .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 a) Sinnvoll nutzbare Leistungen innerhalb der Basismitgliedschaft  .. . . . . 121 b) Nicht sinnvoll nutzbare Leistungen innerhalb der Basismitgliedschaft  . 122 c) Zwischenergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 3. Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 VI. Berührung datenschutzrechtlicher Belange  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 1. Anwendbare Vorschriften  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Gesetzliche Erlaubnistatbestände  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Datenschutzrechtliche Einwilligung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kopplungsverbot .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Widerruflichkeit   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Schuldrechtliche Ausgestaltung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Schuldvertragliche Einwilligung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Kopplungsverbot .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Widerruflichkeit   . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Datenüberlassungsvertrag . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vertragstypologie .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Keine datenschutzrechtlichen Hindernisse  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Kopplungsverbot  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Vertragliche Qualifikation  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Datenschutzrecht beim Minderjährigen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

123 124 125 126 126 126 127 127 128 129 129 130 130 131 131 132

14

Inhaltsverzeichnis 3. Teil



Wirksamkeit der Verträge  134

A. Wirkung von § 656 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 B. Verstoß gegen ein Verbotsgesetz (§ 134 BGB)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 I. Ehrenkodex des BvP/Berufsgrundsätze des GDE  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 1. BvP .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. GDE .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Satzungen als Verbotsgesetze  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger (§ 180 Abs. 1 StGB)  .. . . . . .

135 135 136 136 136

1. Die Strafnorm als Verbotsgesetz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Verstoß gegen das Verbotsgesetz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Vermittlung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Online-Partnerschaftsvermittlungen/Singlebörsen . . . . . . . . . . . . . . bb) Casual-Dating  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Gewähren oder Verschaffen von Gelegenheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Zwischenergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Verbot der Doppelehe (§ 172 StGB)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

137 137 138 138 138 139 139 139

V. Ergebnis  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 C. Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 2 BGB  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 I. Objektiver Wert  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 II. Auffälliges Missverhältnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 III. Subjektiver Tatbestand  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 IV. Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 D. Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 I. Die guten Sitten in Bezug auf das Online-Dating  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 1. Sittenwidrigkeit aufgrund Umgehung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sittenwidrigkeit aufgrund unterschiedlichen Preisniveaus  .. . . . . . . . . . . . . . 3. Sittenwidrigkeit aufgrund Differenzierung nach dem Aussehen  . . . . . . . . . 4. Sittenwidrigkeit bei Lockvogel-Angeboten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Sittenwidrigkeit bei unseriösen Anbietern  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Grundsätzliche Sittenwidrigkeit des Casual-Datings  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Zwischenergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verstoß gegen berufsrechtliche Regelungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

144 145 145 146 147 147 148 148

III. Die Vermittlung Verheirateter  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 IV. Die Vermittlung Minderjähriger  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 1. Heiratsvermittlung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 2. Übertragung auf die Partnerschaftsvermittlung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 3. Casual-Dating  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150

Inhaltsverzeichnis

15

4. Zwischenergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 V. Ergebnis  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 4. Teil

Die Anwendbarkeit von § 656 BGB  152

A. Regelungsgehalt der Norm  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 B. Rechtsfolgen der Norm  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 I. Naturalobligation  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 II. Kondiktionsrechtliche Folgen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 1. Exkurs: Rückabwicklung von Dauerschuldverhältnissen  . . . . . . . . . . . . . . . . 154 2. Exkurs: Kondiktion beim Lastschriftverfahren  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 C. Anwendungsbereich der Norm  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 D. Hintergrund der Norm  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 E. Verfassungswidrigkeit der Norm  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 156 I. Entscheidung des BVerfG  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 II. Bindungswirkung des Beschlusses  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 1. Allgemeine Bindungswirkung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 2. Bindungswirkung in Bezug auf § 656 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 III. Verstoß gegen das Grundgesetz zum jetzigen Zeitpunkt  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 158 IV. Verstoß gegen das Grundgesetz in der Vergangenheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 1. Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 a) Schutzbereich .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 b) Eingriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 c) Rechtfertigung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 aa) Historischer Zweck  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161 (1) Sittenwidrigkeit gewerblicher Heiratsvermittlung  . . . . . . . . . . . . 162 (2) Schutz der Intimsphäre/Vermeidung von Ärgernissen im Prozess  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 (3) Schutz des Ehe- und Familienfriedens  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 (4) Schutz vor wirtschaftlicher Übervorteilung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 (5) Gewährleistung der Seriosität des Gewerbes  . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 bb) Moderner Zweck der Norm  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 (1) Wandel des Bildes von Ehe und Partnerschaft  . . . . . . . . . . . . . . . . 164 (2) Gesellschaftliche Anerkennung der Partnerschaftsvermittlung  . 165 (3) Schutz der Intimsphäre  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 (a) Gesellschaftliche Entwicklung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 (b) Inkrafttreten des Prostitutionsgesetzes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 (aa) Hintergrund, Motiv und Schutzzweck  .. . . . . . . . . . . . . 169 (bb) Mittelbare Einwirkung auf das Bild der Intimsphäre  169

16

Inhaltsverzeichnis (c) Ausreichender Schutz durch prozessrechtliche Vorschriften  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Tatsächliche Verhältnisse im Prozess  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (4) Ausreichender wirtschaftlicher Schutz durch andere Vorschriften  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Schutz vor sittenwidrigen Geschäften/Wucher und gesetzliches Verbot  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) AGB-Kontrolle  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Verbraucherwiderrufsrecht .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Datenschutzgesetze  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Klassische Ehe- oder Partnerschaftsvermittlung (BDSG)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Vermittlung im Internet (TMG)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Durchsetzbarkeit der Datenschutzvorschriften  . . . . . (dd) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Wettbewerbsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Verschleierung geschäftlicher Handlungen  . . . . . . . . . (bb) Unlautere Werbung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (cc) Ahndung von Verstößen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (f) Öffentlich-rechtliche Vorschriften  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (g) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Schutz des Ehe- und Familienfriedens  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (6) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Zwischenergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Schutzbereich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Eingriff  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtfertigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Schutz der Ehe und Familie (Art. 6 Abs. 1 GG)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Allgemeiner Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 6. Allgemeiner Justizgewährungsanspruch (Art. 19 Abs. 4, 20 Abs. 3, 97, 101, 103 Abs. 1 GG)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 7. Zwischenergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Ergebnis  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

170 171 172 172 173 173 173 173 174 174 175 176 177 177 177 178 178 179 179 180 180 180 181 181 182 182 182 183 183 184 184

F. Rechtsfortbildung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 I. Die analoge Anwendung von § 656 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186 1. Die analoge Anwendung von § 656 BGB in der höchstrichterlichen Rspr.  186 2. Voraussetzungen einer Analogie  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 a) Analogiefähigkeit der Norm  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187

Inhaltsverzeichnis

17

b) Planwidrige Regelungslücke  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 aa) Regelungslücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 (1) Bewusste Regelungslücke  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 (2) Unbewusste Regelungslücke  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 (a) Normlücke . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 (b) Gesetzeslücke  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 (c) Rechts- oder Gebietslücke  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 190 bb) Planwidrigkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 191 cc) Planwidrige Regelungslücke in der Vergangenheit  . . . . . . . . . . . . . . 192 (1) Planwidrige Rechts- oder Gebietslücke  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 (2) Planwidrige Gesetzeslücke  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 192 (3) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 dd) Planwidrige Regelungslücke in der Gegenwart  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 (1) Gesellschaftliche Entwicklung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 (2) Rechtliche Entwicklung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (a) Aufnahme der Partnerschaftsvermittlung in § 38 Abs. 1 Nr. 3 GewO  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 (b) Bestrebungen zur Änderung des Maklerrechts  . . . . . . . . . . 194 (aa) Regelungsgehalt .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 (bb) Fazit für die geltende Gesamtrechtsordnung  .. . . . . . . 196 (cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 (c) Schuldrechtsreform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 (aa) Motivation der Schuldrechtsreform  .. . . . . . . . . . . . . . . . 198 (bb) Rückschlüsse aus der Nicht-Kodifikation  . . . . . . . . . . 198 (α) Unerkannte Reformbedürftigkeit  .. . . . . . . . . . . . . . 198 (β) Bewusstes Unterlassen: Redaktionelle Über­legungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 (γ) Bewusstes Unterlassen: Nicht-Kodifizierung vorhandener Rspr.  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 (δ) Bewusstes Unterlassen: Nichtaufgreifen vorhan­dener Entwürfe  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 (ε) Bewusstes Unterlassen: Kodifikation nicht lohnenswert  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 (cc) Fazit für die geltende Gesamtrechtsordnung  .. . . . . . . 202 (α) Bewusstes Unterlassen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 (β) Kein eindeutiger Rückschluss  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 ee) Zwischenergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 c) Vergleichbare Interessenlage  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 aa) Eheanbahnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 bb) Partnerschaftsvermittlung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 cc) Umgehung durch anderweitige Vertragsgestaltung  .. . . . . . . . . . . . . 205

18

Inhaltsverzeichnis (1) Vorliegen eines Umgehungsgeschäftes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Unzulässigkeit eines Umgehungsgeschäftes  . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Zwischenergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Verfassungswidrigkeit der Analogie  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Allgemeiner Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Wesentlichkeitstheorie .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesetzgebungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Notwendigkeit einer Zweckmäßigkeitsentscheidung  . . . . . . . . . . . . cc) Kollision mit dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch  . . . . . d) Zwischenergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Cessante ratione legis cessat lex ipsa (Cessante-Regel)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

206 206 207 207 208 208 209 209 209 210 210 210

III. Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 G. Fazit für den Vergütungsanspruch  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 5. Teil

Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings  214

A. Sekundäransprüche des Nutzers bei Pflichtverletzungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 I. Behandlung gemischttypischer Verträge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 214 II. Die verschiedenen Leistungsstörungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 1. Unmöglichkeit .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 a) Tatbestand der Unmöglichkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 aa) Gesamt- oder Teilunmöglichkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 (1) Online-Partnerschaftsvermittlung/entsprechendes CasualDating  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 (2) Singlebörsen/entsprechendes Casual-Dating  . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 (3) Temporäre Teilunmöglichkeit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 bb) Unmöglichkeit von Hauptleistungspflichten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 (1) Unmöglichkeit der Bereitstellung der Plattform  . . . . . . . . . . . . . . 218 (2) Unmöglichkeit der Erbringung von Partnerschaftsvorschlägen (Online-Partnerschaftsvermittlung)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 (a) Totalunmöglichkeit nach Micklitz  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 (b) Keine Unmöglichkeit, wenn kein passender Vorschlag vorhanden ist  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 (c) Absolutes Fixgeschäft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 (3) Unmöglichkeit der Datenbankrecherche (Singlebörse)  . . . . . . . 221 (4) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 b) Rechtsfolgen der Unmöglichkeit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 aa) Anwendbarkeit der Vorschriften über Rücktritt und Kündigung  . 222 (1) Invollzugsetzung des Vertrages  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222

Inhaltsverzeichnis (2) Rücktrittsrecht  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Verdrängung des Rücktrittsrechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Entfallen der Gegenleistungspflicht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Verschulden des Gläubigers  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Gläubigerverzug  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Übertragung der Grundsätze über den Zugang von E-Mails  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Durchschnittliche Nutzerfrequentierung  . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Vergütungsabschnitte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Keine Mitwirkungshandlung des Nutzers bzgl. des Plattformbesuchs  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Schadensersatz statt der Leistung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Schadensersatz statt der ganzen Leistung (großer Schadens­ersatz)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Schadensersatz statt der Leistung (kleiner Schadensersatz)  . . . dd) Schadensersatz neben der Leistung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Aufwendungsersatz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Schlechtleistung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Tatbestand der Schlechtleistung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Mangelhafte Vorschlagsleistung (Online-Partnerschafts­vermittlung)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Der Nichtleistung gleichzusetzende Schlechtleistung  . . . . . . . . . (2) Objektive Nichtgeeignetheit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Vorschlag entspricht nicht den Suchkriterien  . . . . . . . . . . . . (b) Ergebnis eines fehlerhaften Matchings  . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Ungeeignetheit aufgrund sonstiger Umstände  . . . . . . . . . . . bb) Mangelhaftes Persönlichkeitsprofil  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Mangelhafte Plattform  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Mangelhafte Datenbank/mangelhafte Rechercheergebnisse (Singlebörse)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Pflege und Aktualisierung der Datenbank  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Antwort auf eine Nutzersuchanfrage  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Zwischenergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsfolgen der Schlechtleistung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Anwendbarkeit des werkvertraglichen Gewährleistungsrechts  .. (1) Gefahrübergang bei der Datenbankrecherche  .. . . . . . . . . . . . . . . . (2) Konkrete Anwendung der Mängelgewährleistungsrechte  . . . . . (a) Nacherfüllung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Selbstvornahmerecht  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Minderung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

19

223 224 224 225 225 225 226 226 226 227 227 227 228 229 229 229 230 230 230 231 231 232 233 234 234 235 235 235 236 237 237 237 238 238 238 239

20

Inhaltsverzeichnis

(d) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Anwendung der allgemeinen Regeln  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Schadensersatz statt der Leistung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Rechtsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Schadensersatz statt der ganzen Leistung (großer Schadensersatz)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Schadensersatz statt der Leistung (kleiner Schadens­ersatz)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Fristsetzung bei Nachholbarkeit der Leistung  . . . . . . . . . . . (e) Vertretenmüssen und Schaden  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Schadensersatz neben der Leistung/Aufwendungsersatz  . . . . . . (a) Scamming . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Kosten der Kontaktaufnahme  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Verzug .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Tatbestand des Verzugs  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Rechtsfolge des Verzugs  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Nebenpflicht-/Nebenleistungspflichtverletzungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überprüfung der Nutzeraktivität  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Online-Partnerschaftsvermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Singlebörsen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . dd) Praktische Konsequenzen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Überprüfung des Wahrheitsgehalts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Überprüfung von „provozierten Falschangaben“  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Online-Partnerschaftsvermittlung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Singlebörsen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Rechtsfolgen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . d) Überprüfung der Seriosität der Nutzer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . e) Datenschutz .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Fazit .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Die Beendigung des Vertrages durch den Nutzer  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

240 240 240 240 241 241 241 242 242 242 242 243 243 243 244 244 245 245 246 246 246 246 247 247 247 248 248 249 250

I. Ordentliche Kündigung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 II. Außerordentliches Kündigungsrecht des Nutzers aus wichtigem Grund  . . . . . 251 1. Anwendbarkeit von § 626 BGB  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen von § 626 BGB  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Wichtiger Grund  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Nicht-/Schlechtleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verletzung von Nebenpflichten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Nachträgliche Veränderung von Umständen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Eingehen einer Beziehung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Anderweitiger Interessenverlust  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

251 252 252 253 253 253 254 254

Inhaltsverzeichnis

21

(3) Konkurrenz zu § 313 BGB  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Konkurrenz mit dem allgemeinen Kündigungsrecht  .. . . . (b) Konkurrenz mit dem speziellen Kündigungsrecht  . . . . . . . (4) Voraussetzungen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage  . . . . . . . (a) Geschäftsgrundlage des Online-Dating-Vertrages (reales Element)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Geschäftsgrundlage: Partner-/Kontaktsuche  . . . . . . . (bb) Geschäftsgrundlage: Nutzungsmöglichkeit  .. . . . . . . . (b) Schwerwiegende Änderung der Umstände (hypothe­tisches Element)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Online-Partnerschaftsvermittlung/Singlebörse . . . . . (bb) Casual-Dating  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Unzumutbarkeit des Festhaltens am unveränderten Vertrag (normatives Element)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (aa) Eingehen einer Partnerschaft  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (bb) Verlust der Nutzungsmöglichkeit  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . (5) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Interessenabwägung/Erfordernis einer vorherigen Abmahnung  . . . . . . . c) Erklärungsfrist .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Außerordentliches Kündigungsrecht des Nutzers ohne wichtigen Grund  . . . .

255 255 256 256

1. Voraussetzungen von § 627 BGB  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Kein dauerndes Dienstverhältnis mit festen Bezügen  . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Definition .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Subsumtion  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Online-Partnerschaftsvermittlung/Singlebörsen  . . . . . . . . . . . . . . (2) Casual-Dating  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (3) Zwischenergebnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zwischenergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Dienste höherer Art  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Definition .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Subsumtion  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Ansätze in Lit. und Rspr.  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Stellungnahme  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Online-Partnerschaftsvermittlung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (b) Singlebörse  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (c) Preisgabe persönlicher Daten  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (d) Programmierung der Algorithmen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (e) Persönliche Betreuung durch den Anbieter in Form von Zusatzleistungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Zwischenergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

262 263 263 263 264 265 265 266 266 266 266 267 268 268 269 269 269

256 257 257 257 257 258 258 258 258 259 259 260 260 261

270 270

22

Inhaltsverzeichnis c) Besonderes Vertrauen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 aa) Definition .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 bb) Subsumtion  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 (1) Ansätze in der Lit.  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 (2) Stellungnahme  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 (a) Preisgabe sensibler Daten durch den Nutzer  . . . . . . . . . . . . . 272 (b) Möglichkeit des Missbrauchs  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 274 (c) Überprüfung der Seriosität durch den Anbieter  . . . . . . . . . 274 (d) Persönliche Betreuung durch den Anbieter in Form von Zusatzleistungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 cc) Zwischenergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 2. Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 IV. Vergütungsanspruch und Schadensersatz bei außerordentlicher Kündigung  . 275 1. Anspruch des Anbieters auf Teilvergütung (pro-rata-temporis)  .. . . . . . . . . a) Online-Partnerschaftsvermittlung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Singlebörse .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ausschluss des Anspruchs  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Anspruch auf Schadensersatz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anspruch des Nutzers auf Rückzahlung des Vorschusses (pro-ratatemporis)  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Vertragsbeendigung durch Tod des Nutzers  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

275 276 276 277 277 277 278 278

C. AGB-rechtliche Kontrolle ausgewählter Klauseln  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 I. Vorliegen von AGB  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 II. Wirksame Einbeziehung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 III. Klauselkontrolle .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 1. Die Ehevermittlung/Eheanbahnung als Vertragsgegenstand  .. . . . . . . . . . . . 2. Einsatz von IKM-Schreibern/Controllern  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Überraschende Klausel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Generalklausel .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Ergebnis  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Vorauszahlungspflicht .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inhaltskontrolle  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Faktisches Bedürfnis aufgrund der Rspr.  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Kombination mit Rückforderungsausschluss  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Vorleistung unter Ausschluss einer Ratenzahlung  .. . . . . . . . . . . . . . b) Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Wertersatz bei Widerruf  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Ausschluss des Widerrufsrechts bzgl. der Persönlichkeitsanalyse  . . . . . b) Wertersatz für Persönlichkeitsanalyse  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Pauschalisierter Wertersatz  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

280 281 281 283 283 284 284 285 285 286 286 286 287 288 289

Inhaltsverzeichnis

23

aa) Zwischenergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 290 bb) Zulässige Klausel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 5. Frühzeitiges Erlöschen des Widerrufsrechts  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 6. Automatische Vertragsverlängerung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 a) Überraschende Klausel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292 b) Inhaltskontrolle .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 aa) Verstoß gegen ein Klauselverbot  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 bb) Generalklausel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 c) Ergebnis  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 7. Haftungsfreizeichnung .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 a) Inhaltskontrolle  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 aa) Verstoß gegen ein Klauselverbot  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 296 bb) Generalklausel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 b) Ergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 8. Kündigungsrecht .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 a) Ordnungsgemäße Befristung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 298 b) Ausschluss des außerordentlichen Kündigungsrechts  .. . . . . . . . . . . . . . . . 299 aa) Aus wichtigem Grund  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 bb) Ohne wichtigen Grund  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 (1) Direkter Ausschluss  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 300 (2) Beeinträchtigung durch Kündigungsfristen, Laufzeiten und Laufzeitverlängerungen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 cc) Zwischenergebnis .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 301 c) Rückforderungsausschluss bei Kündigung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 302 d) Hinweis auf ein bestehendes Kündigungsrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 303 e) Schrift-/Textform der Kündigungserklärung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 aa) Überraschende Klausel  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 304 bb) Inhaltskontrolle  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 (1) Verstoß gegen ein Klauselverbot nach alter Rechtslage  . . . . . . . 306 (a) Ausschluss der elektronischen Form  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 306 (b) Verweis auf die gesetzlich geregelte elektronische Form  . 306 (c) Pflichtangaben als Wirksamkeitsvoraussetzung  . . . . . . . . . 307 (2) Verstoß gegen ein Klauselverbot nach neuer Rechtslage  . . . . . . 307 (3) Generalklausel (Altverträge)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 307 (a) Erschwernis der Kündigung  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 (b) Missverständliche Formulierung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 308 (c) Ausschließlich digitale Kommunikation  .. . . . . . . . . . . . . . . . 308 f) Ergebnis  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 309 9. Datenschutzbestimmungen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 10. Rechtsfolge bei Verwendung unzulässiger AGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 310 11. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 311

24

Inhaltsverzeichnis 6. Teil



Ausgewählte aktuelle rechtliche Probleme  312

A. Betrügerische Vorgehensweisen  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 312 B. Wettbewerbsrechtliche Verstöße  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 313 I. Werbung mit einer („Un“-)Statistik  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 314 II. Werbung mit unwahren Angaben  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 315 III. Werbung mit der unentgeltlichen Vermittlung von Damen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 IV. Intransparente Preisgestaltung im Internet  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 1. Rechtsbruch (§ 3 a UWG)  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 316 2. Verstoß gegen das Verbot von Kopplungsangeboten  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 3. Flexible Preisgestaltung im Internet  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 317 7. Teil

Ausblick und Zusammenfassung  319

A. Änderung der Gesetzeslage  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 319 I. Nachbesserungspflicht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 320 II. Ursprüngliche Bestrebungen gescheitert  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 321 III. Neuregelung in Form eines Sonderprivatrechts  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 322 1. Rechtsvergleich im deutschsprachigen Bereich  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Österreich .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Schweiz .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fazit .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Übertragbarkeit .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Streichung von § 656 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

322 322 324 325 326 327

B. Thesenartige Ergebniszusammenfassung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 I. Online-Dating  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 II. Vertragstypologie .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 328 III. Wirksamkeit der Verträge  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 IV. Anwendung von § 656 BGB  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 V. Sekundäransprüche des Nutzers  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329 VI. Beendigung des Vertrages  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 VII. Unwirksame Klauseln  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 330 VIII. Kein Sonderrecht  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331 IX. Abschließendes Fazit  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 331

Inhaltsverzeichnis

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Anhang  332 A. Marktanalyse bzgl. des Verkehrswertes des Online-Datings  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 I. Online-Partnerschaftsvermittlung  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 II. Singlebörsen .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 332 III. Casual-Dating .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 333 B. Korrespondenz mit der V.I.P. GmbH  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 334 Entscheidungsregister  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 335 Literaturverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 341 Verzeichnis der Internetquellen  .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 350 Stichwortverzeichnis  . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 353

Abkürzungsverzeichnis Abkürzungsverzeichnis

a.A. anderer Ansicht a.F. alte Fassung Abs. Absatz AdVermiG Adoptionsvermittlungsgesetz AFG Arbeitsförderungsgesetz (außer Kraft) AG Amtsgericht AGB allgemeine Geschäftsbedingungen AGG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz AJP/PJA Aktuelle juristische Praxis - Pratique juridique Actuelle (Zeitschrift, Schweiz) Anh. Anhang AT Allgemeiner Teil Aufl. Auflage Az. Aktenzeichen BayObLGZ Entscheidungssammlung in Zivilsachen des Bayerischen Obersten Landesgerichtes Bd. Band BDSG Bundesdatenschutzgesetz BeckRS Beck-Rechtsprechung BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich BGH Bundesgerichtshof BR-Drucks. Bundesratdrucksache BRD Bundesrepublik Deutschland BSG Bundessozialgericht BSHG Bundessozialhilfegesetz (außer Kraft) Bsp. Beispiel(e) bspw. Beispielsweise BT Besonderer Teil BT-Drucks. Bundestagsdrucksache BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerfGE Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts (amtliche Sammlung) BVerwG Bundesverwaltungsgericht bzw. beziehungsweise DSRITB Deutsche Stiftung für Recht und Informatik, Tagungsband Herbstakademie IT und Internet – mit Recht gestalten CR Computer und Recht (Zeitschrift) d. h. das heißt EG Europäische Gemeinschaft Einf Einführung EL Ergänzungslieferung EU Europäische Union EuGH Europäischer Gerichtshof

Abkürzungsverzeichnis evtl. eventuell EWiR Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) EWR Europäischer Wirtschaftsraum f. und der/die Folgende ff. und die Folgenden Fn.  Fußnote FS Festschrift Gem. gemäß GewO Gewerbeordnung GG Grundgesetz ggf. gegebenenfalls ggü. gegenüber GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (Zeitschrift) h. L. herrschende Lehre h.M. herrschende Meinung HS Halbsatz i.d.R. in der Regel i.d.S in diesem Sinne i.e.S.  im engeren Sinn insbes. insbesondere i.R. im Rahmen i.R.d. im Rahmen des/der i. S. d. im Sinne des/der ITRB IT-Rechtsberater (Zeitschrift) i.V.m . in Verbindung mit JR Juristische Rundschau (Zeitschrift) Jura Juristische Ausbildung (Zeitschrift) JuS Juristische Schulung (Zeitschrift) JW Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) JZ Juristenzeitung (Zeitschrift) Kap. Kapitel lit. litera = lateinisch: Buchstabe Lit. Literatur LPartG Lebenspartnerschaftsgesetz LTO Legal Tribune Online (Online-Zeitschrift) m.a.W. mit anderen Worten m.E. meines Erachtens MDR Monatsschrift für Deutsches Recht (Zeitschrift) MMR MultiMedia und Recht (Zeitschrift) MüKo Münchener Kommentar n.F. neue Fassung NJW Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) NJW-RR NJW-Rechtsprechungsreport Zivilrecht (Zeitschrift) Nr. Nummer NZBau Neue Zeitschrift für Baurecht und Vergaberecht OLG Oberlandesgericht ProstG Prostitutionsgesetz

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Abkürzungsverzeichnis

RG Reichsgericht RL Richtlinie Rn. Randnummer Rs. Rechtssache Rspr. Rechtsprechung S. Seite, Satz, Siehe s.o. siehe oben siehe unten s.u. SGB Sozialgesetzbuch sog. sogenannt(e) str. streitig/strittig Große Strafrechtsreform StrRG TKG Telekommunikationsgesetz TMG Telemediengesetz u.a. und andere, unter anderem u.ä. und ähnliche/s Überbl. v. Überblick vor UKlaG Gesetz über Unterlassungsklagen bei Verbraucherrechts- und anderen Verstößen (Unterlassungsklagengesetz) Urteil vom Urt. v. u.U. unter Umständen und viele(s) mehr u.v.m. usw. und so weiter Gesetze gegen den unlauteren Wettbewerb UWG v.a. vor allem vgl. vergleiche VO Verordnung VOB Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen VuR Verbraucher und Recht (Zeitschrift) ZD Zeitschrift für Datenschutz Ziff. Ziffer ZIP Zeitschrift für Wirtschaftsrecht und Insolvenzpraxis (Zeitschrift) ZPO Zivilprozessordnung

Einleitung Einleitung

„Einsamkeit ist ein Ur-Übel der Menschheit. Zweisamkeit ist und war immer ein probates Mittel dagegen. Sicherlich ist das Vermitteln von Partnern eine der ältesten sozialen Funktionen.“1

So stellte es Wolf J. Bütow im Jahr 1982 in seinem Werk „Supermarkt Einsamkeit“ fest. Heutzutage gilt diesbezüglich nichts anderes. Was sich aber verändert hat, ist die Art und Weise, eine solche Zweisamkeit zu suchen und damit auch die Art und Weise der Vermittlung. Der Grund für diese Veränderung ist vor allem in der gesellschaftlichen Entwicklung hinsichtlich des Zugangs und der Nutzung moderner Kommunikationsmedien, insbesondere des Internets2 zu sehen. Die herkömmliche Art der Partnersuche im eigenen sozialen Umfeld, wie sie seit jeher stattfindet, gestaltet sich einerseits weitaus schwerer als früher. Dies ist auf die zunehmende Verstädterung und der damit einhergehenden Anonymität des Wohnens und Arbeitens, sowie die innere Isolation des Menschen im Industrie- und Massenzeitalter zurückzuführen.3 Ebenso leistet die Kontaktarmut der heutigen Massengesellschaft einen Beitrag zur Erschwerung der Partnersuche.4 Andererseits eröffnen sich durch den Zugang und die Nutzung des „World Wide Webs“5 buchstäblich unbegrenzte Möglichkeiten, Menschen, zumindest virtuell, zu treffen. Im Jahr 2013 befand sich bundesweit bereits in 83 % aller Haushalte ein Computer. 82 % aller Haushalte verfügten über einen Internetzugang und 78 % sogar über einen Breitbandinternetanschluss (z. B. DSL).6 Noch im Jahr 2000 waren nur 48 % der deutschen Haushalte mit Computern ausgestattet und nur 16 % verfügten über einen Internetzugang.7 Die Anzahl der Internetnutzer8 bei den über VierzehnBütow, Supermarkt Einsamkeit, S. 7. Begriff Internet wird heute insbes. verwendet, um ein weltweites, dezentrales Netzwerk voneinander unabhängiger Netzwerke zu beschreiben. Es dient der Kommunikation der Nutzer und dem Austausch, Abruf und weltweiten Zugänglichmachung von Informationen und Inhalten“; Etling-Ernst, Internet S. 258 f., in: Schiwy/Schütz/Dörr, Medienrecht. 3  Casanova, Partnervermittlung durch elektronische Massenmedien, S. 109. 4 Vgl. Gilles, JZ 1972, S. 377. 5  Das World Wide Web ist nur einer von vielen Diensten des Internets. Das Internet bildet insofern lediglich die Infrastruktur auf deren Basis verschiedene Dienste genutzt werden können; Etling-Ernst, Internet S. 258 f., in: Schiwy/Schütz/Dörr, Medienrecht. 6  Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch 2014, S. 202. 7  Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch 2006, S. 113. 8  Aus Gründen der Einfachheit und Lesbarkeit wird im Folgenden weitgehend die maskuline Form gewählt. Umfasst ist selbstverständlich auch das jeweilige feminine Pendant. 1 

2 „Der

Einleitung

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jährigen in Deutschland stieg von 37 % im Jahr 2001 auf nahezu 80 % im Jahr 2014.9 Die Folge war ein enormer Zuwachs des Zugangs zum und der Nutzung des Internets innerhalb nur weniger Jahre. Die globale Digitalisierung und Vernetzung machten auch vor einer der ältesten Branchen, namentlich der Heirats- bzw. Partnerschaftsvermittlung, nicht halt. Laut Eric Hegmann, sog. „Single-Experte“ bei einer großen Online-Partnerschaftsver­ mittlungsagentur, eröffnet das Internet neue Möglichkeiten und Wege, einen Partner kennen zu lernen, die man nicht ungenutzt lassen sollte. Jeder Vierte habe bereits über das Internet Kontakte geknüpft.10 Waren es 2005 noch 9,2 % der Internetnutzer, die mit einer Online-Bekanntschaft liiert waren, sollen es im Jahre 2015 bereits über 30 % aller Partnerschaften gewesen sein, die online entstanden.11 Sogar 16,4 % der in 2013 in Deutschland geschlossenen Ehen sollen auf eine Partnersuche im Internet zurückgehen.12 Insgesamt ist also eine deutlich steigende Tendenz der im Internet geknüpften Kontakte über die letzten Jahre zu erkennen. Während der 1970er Jahre stellte sich bereits heraus, dass die gewerbsmäßige Heiratsvermittlung in Deutschland ständig an wirtschaftlicher, gesellschaftlicher und rechtlicher Bedeutung gewonnen hat.13 Seither hat die Heiratsvermittlung zwar merklich an Bedeutung verloren. Nicht hingegen die sich daraus entwickelnde Partnerschaftsvermittlung. In den 1990ern konnte bereits festgestellt werden, dass das Wachstum dieser Branche enorm ist und seinesgleichen sucht.14 Nach einer Verdoppelung der Zahl seit den 1970ern beschäftigten sich schon damals etwa 1.500 Anbieter deutschlandweit mit der gewerblichen Partnerschaftsvermittlung.15 Mittlerweile sind es weitaus mehr Anbieter in diesem Sektor. Nicht nur die Kunden, sondern auch die Anbieter nutzen in der heutigen Zeit hauptsächlich das Internet, um ihre Leistung anzubieten und zu erbringen. Laut Stiftung Warentest betrug die Zahl der deutschen Online-Anbieter im Jahr 2005 rund 2.500.16 In diesem Bereich dürfte sich die Zahl der verschiedenen Portale auch heute noch bewegen,17 obwohl diese mittlerweile von nur wenigen großen Unternehmen betrieben werden. Initiative D21, D21-Digital-Index 2014, S. 13. Eric Hegmann in Parship/Ratgeber/Experten, 12 Tipps für Ihre Online-Partnersuche, https://www.parship.de/editorial/ratgeber/experten/ratgeber-videos-12-tipps-fuer-ihreonline-partnersuche/#anchor_01. 11  Rachow, MMR 2015, S. 152; Moucha/Pflitsch/Wiechers, Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015, S. 1, 5. 12  Moucha/Pflitsch/Wiechers, Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015, S. 1,5. 13 Vgl. Gilles, Gewerbsmäßige Ehevermittlung, S. 3. 14 Vgl. Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 2. 15  Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 2. 16  test.de (Stiftung Warentest), Im Netz der einsamen Herzen, 10/2005, S. 72, https:// www.test.de/Partnersuche-Im-Netz-der-einsamen-Herzen-1294897 – 2294897/. 17 Vgl. Partnervermittlung und Singlebörsen, Partnerbörsen-Vergleich für die Online-Partnersuche, http://partnersuche-singleboerse-uebersicht.de/; vgl. auch Meinholz, 9 

10 

Einleitung

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Die rechtliche Einordnung und Behandlung der Heiratsvermittlung ist seit jeher geklärt. Hierfür hat der historische Gesetzgeber mit § 656 BGB eine ausdrückliche Regelung geschaffen. Etwas anderes gilt für die Eheanbahnung und die Partnerschaftsvermittlung. Lange Zeit waren diese beiden Formen Gegenstand einer heftigen juristischen Diskussion. Heute scheint die Frage nach der rechtlichen Behandlung der Partnerschaftsvermittlung vermeintlich geklärt. Der BGH hat hierzu einige wegweisende Entscheidungen getroffen,18 die im Verlauf der Arbeit erläutert und diskutiert werden sollen. Insbesondere im Hinblick auf die gesellschaftliche und rechtliche Entwicklung der letzten Jahre ist diese Rspr. kritisch zu hinterfragen. Zwar ließ der Gesetzgeber § 656 BGB seit jeher unangetastet, doch haben sich andere Aspekte des deutschen Zivilrechts so gravierend verändert, dass ein Überdenken des gesamten Themenkomplexes der Partnerschaftsvermittlung unbedingt erforderlich ist. Im Folgenden soll das Augenmerkt auf die neueste Form der Partnerschaftsvermittlung, im weitesten Sinne das Online-Dating, gelegt werden. Zunächst werden dessen historische Entwicklung und die heutige Stellung auf dem Branchenmarkt dargestellt. Dafür wird es nötig sein, den entsprechenden Leistungskatalog genauer zu betrachten. Nach der tatsächlichen Betrachtung folgt eine rechtliche Analyse des Themas. Es wird die Frage aufgeworfen, wie der Vertrag unter normalen Umständen und im Falle gewisser Sonderkonstellationen, z. B. der Minderjährigkeit des Vertragspartners, zustande kommt. Anschließend wird eine vertragstypologische Einordnung vorgenommen. Dabei werden die verschiedenen Leistungselemente untersucht und den passenden Vertragstypen zugeordnet. Erst danach kann der Vertrag insgesamt einem Typus zugeordnet werden. Bei der Gesamteinordnung ist zwischen den verschiedenen Ausprägungen des Online-Datings zu unterscheiden. Im Anschluss wird die Frage nach der grundsätzlichen Wirksamkeit des geschlossenen Vertrages beantwortet. Daneben werden ebenfalls Sonderkonstellationen, die die Wirksamkeit des Vertrages tangieren können behandelt. Im Mittelpunkt steht die Frage nach einem Verstoß des Vertragsinhalts gegen ein gesetzliches Verbot oder gegen die guten Sitten. Anschließend folgt eine ausführliche Auseinandersetzung mit § 656 BGB, der eine maßgebliche Rolle beim rechtlichen Umgang mit der Partnerschaftsvermittlung einnimmt. Dessen Regelungsgehalt und Anwendungsbereich werden dargeOnline-Dating, Der Heiratsmarkt des 21. Jahrhunderts, in: Stern, Artikel vom 15. 02. 2014, http://www.stern.de/familie/beziehung/online-dating-der-heiratsmarkt-des-21--jahrhunderts-3391500.html, die zumindest von mehr als 2000 Anbietern auf dem deutschen Online-Markt ausgeht; ebenso Huguenin/Hunold, Qualifikation der Verträge mit Online-Partnervermittlern, S. 827; Moucha/Pflitsch/Wiechers, Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015, S. 4. 18  Vgl. z. B. BGH FamZR 1983, S. 987 ff.; BGH FamZR 1986, S. 240 f.; BGH NJW 1990, S. 2550 ff.; BGH NJW-RR 2004, S. 778 ff.

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Einleitung

stellt. Dabei wird auch auf die Verfassungsmäßigkeit der Norm eingegangen. I.R.d. rechtsfortbildenden Anwendung von § 656 BGB erfolgt eine Auseinandersetzung mit der bisherigen Rspr. Die Legitimation der Norm an sich und deren entsprechender Anwendung werden kritisch hinterfragt. Auch hier erfolgt die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit eines Analogieschlusses. Im Fortgang wird auf vertragsrechtliche Probleme wie die Beendigung desselben, Sekundäransprüche bei Nicht- oder Schlechtleistung und eine AGB-rechtliche Kontrolle eingegangen. Hierfür werden einzelne, in der Praxis relevante Klauseln, die man im Bereich des Online-Datings immer wieder findet, herangezogen. In einem anschließenden, sehr kurzen Teil werden aktuelle Missstände in Bezug auf das Geschäftsmodell Online-Dating aufgedeckt und einer rechtlichen Prüfung unterzogen. Am Ende steht ein Ausblick, wie die Partnerschaftsvermittlung in Form des Online-Datings in Zukunft rechtlich zu behandeln und wie mit der Norm § 656 BGB künftig umzugehen ist.

1. Teil

Das Online-Dating und dessen Entwicklung 1. Teil: Das Online-Dating und dessen Entwicklung

Allem voran soll der Gegenstand der Untersuchung, das Online-Dating, definiert und dessen historische Entwicklung von der Entstehung bis zur heutigen Ausprägung dargestellt werden. Dabei steht die Frage nach der Bedeutung des Begriffs „Partnerschaft“ im Mittelpunkt. Von großer Bedeutung für die später vorzunehmende vertragstypologische Einordnung ist die Differenzierung des Leistungsspektrums, der Arbeitsweisen und der Vergütungssysteme in diesem Bereich. Besonders im Fokus steht die Partnerschaftsvermittlung im Internet, die sog. Online-Partnerschaftsvermittlung. Daneben wird auch auf andere gegenwärtig populäre Wege und Möglichkeiten der Partnerschaftsvermittlung eingegangen und eine Abgrenzung zu verwandten Leistungsangeboten vorgenommen.

A.  Definition des Online-Datings Es stellt sich zunächst die Frage, was unter Online-Dating und insbesondere der gewerblichen Partnerschaftsvermittlung im Internet zu verstehen ist. Das Online-Dating bildet den Überbegriff für verschiedene Wege, im Internet einen Partner kennenzulernen, zu suchen und zu finden. Wie noch im Einzelnen aufgezeigt wird, beschränkt sich das Online-Dating nicht nur auf die Partnerschaftsvermittlung. Vielmehr stellt die gewerbliche Partnerschaftsvermittlung im Internet nur einen Teil des Online-Datings dar.

I.  Bisherige Erscheinungsformen Um die gewerbliche Partnerschaftsvermittlung im Internet in rechtlicher Hinsicht definieren zu können, ist zunächst zu klären, was unter Partnerschafts-, Heiratsvermittlung und Eheanbahnung im Allgemeinen zu verstehen ist. 1.  Heiratsvermittlung und Eheanbahnung Die Heiratsvermittlung definiert der Gesetzgeber selbst in § 656 Abs. 1 BGB. Es handelt sich dabei um das Versprechen eines Lohnes für den Nachweis der Gelegenheit zur Eingehung einer Ehe oder für die Vermittlung des Zustandekommens einer Ehe. Was hingegen unter Eheanbahnung und Partnerschaftsvermittlung zu verstehen ist, lässt der Gesetzgeber offen. Hierzu äußerte sich der BGH erstmals in seinem

1. Teil: Das Online-Dating und dessen Entwicklung

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Urteil vom 25. 05. 1983 und definierte die Eheanbahnung wie folgt. Es handele sich um Verträge, durch die sich der eine Vertragspartner zu einer auf Herbeiführung einer Eheschließung gerichteten Tätigkeit (Nachweis oder Vermittlung) verpflichtet.1 2.  Partnerschaftsvermittlung Der BGH definierte erstmals sieben Jahre später in seinem Urteil vom 11. 07. 1990 die Partnerschaftsvermittlung als solche Verträge, durch die lediglich eine Vergütung für Bemühungen um die Herbeiführung einer außerehelichen Partnerschaft versprochen wird.2 Da die Ehe eine in den §§ 1303 ff. BGB einfachgesetzlich geregelte Institution ist, fällt es nicht schwer das Zustandekommen bzw. die Herbeiführung einer Eheschließung zu definieren. Wie eine Eheschließung zustande kommt ist in den §§ 1310 ff. BGB geregelt. a)  Gesetzliche Regelungen zur Partnerschaft Erheblich schwieriger gestaltet sich die Antwort auf die Frage, was unter einer außerehelichen Partnerschaft zu verstehen ist. Hierfür traf der Gesetzgeber keine eigenständigen Regelungen. Anhaltspunkte dafür, dass er dennoch vom Bestehen des Instituts „Partnerschaft“ ausgeht, finden sich aber an mehreren Stellen im Gesetz. So spricht § 1579 Nr. 2 BGB vom Leben in einer verfestigten Lebensgemeinschaft. Daneben findet sich ein Hinweis in § 563 Abs. 2 S. 4 BGB, der von einem auf Dauer angelegten gemeinsamen Haushalt ausgeht. Auch Vorschriften wie § 20 S. 1 SGB XII (zuvor § 122 BSHG) und § 7 Abs. 3 Nr. 3 lit. c SGB II (zuvor § 137 Abs. 2 a AFG), die von einer eheähnlichen Gemeinschaft sprechen bzw. von Personen, die in einem gemeinsamen Haushalt so zusammenleben, dass nach verständiger Würdigung der wechselseitige Wille anzunehmen ist, Verantwortung füreinander zu tragen und füreinander einzustehen, zeigen, dass der Gesetzgeber selbst von der Existenz außerehelicher Gemeinschaften ausgeht und an diese auch gewisse Rechtsfolgen knüpft.3 b)  Ursprüngliche Rspr. zur Partnerschaft Die Rspr. befasst sich daneben seit längerem schon mit der eheähnlichen bzw. nicht ehelichen Lebensgemeinschaft. Die nicht eheliche Lebensgemeinschaft wird von den Obersten Bundesgerichten als eine enge, persönliche auf Dauer angelegte Beziehung zwischen Mann und Frau i.S.e. Verantwortungs- und Einstehungsgemeinschaft, die weitgehende Ähnlichkeit mit einer Ehe oder sonstigen familiären 1 

BGH FamZR 1983, S. 987. BGH NJW 1990, S. 2551. 3  BGH NJW 1993, S. 1001. 2 

A.  Definition des Online-Datings

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Beziehung aufweist, also über eine reine Haushalts- oder Wirtschaftsgemeinschaft hinausgeht, definiert.4 Gleichgeschlechtliche und nur vorübergehende Partnerschaften sind davon nicht erfasst.5 c)  Neue Entwicklungen in der Gesetzgebung Der Gesetzgeber ging bei der Neufassung des § 7 Abs. 3 Nr. 3 lit. c SGB II weiter. Die Rspr. für das Vorliegen einer eheähnlichen Gemeinschaft wurde kodifiziert; modifiziert lediglich um die Voraussetzung, dass es sich bei der Partnerschaft nicht mehr um eine Partnerschaft von Mann und Frau handeln muss.6 d)  Definition der Partnerschaft vor dem Hintergrund der Rspr. und der gesetzgeberischen Entwicklung Das wirft nun die Frage auf, ob die Partnerschaftsvermittlung eine Bindung i.S.e. nicht ehelichen Lebensgemeinschaft voraussetzt oder auch andere Formen des Zusammenlebens erfasst sind. aa)  Innere Verbundenheit entsprechend der „nichtehelichen Lebensgemeinschaft“ Da sich die heutige Partnerschaftsvermittlung, wie im Folgenden noch dargestellt wird, aus der ursprünglichen Heiratsvermittlung entwickelt hat, ist davon auszugehen, dass die Vermittlung reiner Haushalts- oder Wirtschaftsgemeinschaften von vornherein nicht erfasst sein soll. Der BGH verwendet in einem Urteil die Phrase der „allgemeinen (Lebens-)Partnerschaft“, was seiner Ansicht nach auch die bloße gemeinsame Teilnahme an bestimmten Freizeitunternehmungen, also vorübergehende Partnerschaften, ausschließt.7 Dafür spricht auch, dass der Begriff der Partner, wie er von § 7 Abs. 3 Nr. 3 lit. c SGB II vorausgesetzt wird, nach der Gesetzesbegründung die eheähnliche Gemeinschaft lediglich um die homosexuelle, also lebenspartnerschaftsähnliche Gemeinschaft erweitern sollte.8 Es läuft also alles darauf hinaus, die Partnerschaft im Hinblick auf die innere Verbundenheit der Partner i.S.e. nicht ehelichen Lebensgemeinschaft auszulegen, die allerdings auch gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften, die über reine Haushalts- oder Wirtschaftsgemeinschaften hinausgehen, erfasst.

4  BVerfG NJW 1993, S. 643; BGH NJW 1993, S. 999, 1001; BSG NJW 1993, S. 3346; BVerwG NJW 1995, S. 2802. 5  BGH NJW 1993, S. 1001. 6  Eicher SGB II/Spellbrink/G. Becker, § 7 Rn. 92. 7  BGH NJW-RR 2004, S. 778. 8  Eicher SGB II/Spellbrink/G. Becker, § 7 Rn. 93; BT-Drucks 16/1410 vom 09. 05. 2006.

1. Teil: Das Online-Dating und dessen Entwicklung

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bb)  Erfassung gleichgeschlechtlicher Beziehungen Statuierte Beckmann 1988 noch, dass es sich bei gleichgeschlechtlichen Partnerschaften um eine sehr kleine Minderheit in der Bevölkerung handele,9 kann davon heutzutage nicht mehr die Rede sein. Für das Jahr 2012 wurden in Deutschland 32.000 eingetragene Lebenspartnerschaften, die in einem Haushalt zusammenleben und 73.000 gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften, die in einem Haushalt zusammenleben, erfasst.10 Die tatsächliche Zahl dürfte noch weit darüber liegen. Die Lebenspartnerschaft i. S. d. § 1 LPartG, das am 16. 02. 2001 in Kraft trat, ist der Ehe weitgehend gleichgestellt. Die Vorschriften des bürgerlichen Rechts betreffend des ehelichen Güterstands, des Unterhaltsrechts und des Ehegattenerbrechts sind entsprechend auf die Lebenspartnerschaft anzuwenden.11 Anstelle eines Ehenamens kann gem. § 3 Abs. 1 S. 1 LPartG ein Lebenspartnerschaftsnamen geführt werden. Auch steuerlich wird die Lebenspartnerschaft der Ehe gleichgestellt.12 Erst Recht darf auf der Ebene der nicht ehelichen Lebensgemeinschaft keine Diskriminierung von gleichgeschlechtlichen Partnerschaften erfolgen. Das zeigt der Gesetzgeber selbst in § 7 Abs. 3 Nr. 3 lit. c SGB II beispielhaft. Seit einigen Jahren gibt es die Bestrebungen, gleichgeschlechtlichen Paaren noch mehr Rechte einzuräumen, wie z. B. die absolute rechtliche Gleichbehandlung der Lebenspartnerschaft mit der Ehe oder sogar die Öffnung der Zivilehe für gleichgeschlechtliche Paare. So heißt es in der Begründung eines Gesetzesentwurfs des Bundesrates zur Änderung von § 1353 BGB aus dem Jahr 2015 „Angesichts des gesellschaftlichen Wandels und der damit verbundenen Änderung des Eheverständnisses gibt es keine haltbaren Gründe homo- und heterosexuelle Paare unterschiedlich zu behandeln und am Ehehindernis der Gleichgeschlechtlichkeit festzuhalten.“13 Die Bundesregierung hingegen brachte einen Entwurf über ein Gesetz zur Bereinigung des Rechts der Lebenspartner ein, indem die Lebenspartnerschaft der Ehe noch weiter angeglichen wird, da ein überzeugender Grund für die Ungleichbehandlung nicht ersichtlich sei.14 Die Gesetzesänderung trat am 26. 11. 2015 in Kraft. Allein aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber die Lebenspartnerschaft der Ehe immer weiter angleicht und in regelmäßigen Abständen über die Öffnung der Ehe diskutiert wird15, geht schon eine eindeutige Tendenz hervor, so dass eine UngleichBeckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 12. Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch 2014, S. 57. 11  Vgl. z. B. §§ 6, 10, 12, 16 LPartG. 12  Vgl. z. B. § 2 Abs. 8 EStG. 13  BR-Drucks 273/15 vom 25. 09. 2015. 14  BT-Drucks 18/5901 vom 02. 09. 2015. 15  Am 30. 06. 2017 beschloss der Deutsche Bundestag die Einführung eines Gesetzes zur Einführung der „Ehe für alle“. Gleichgeschlechtliche Lebensgemeinschaften werden somit in naher Zukunft den verschiedengeschlechtlichen Lebensgemeinschaften absolut gleichgestellt. 9 

10 

A.  Definition des Online-Datings

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behandlung gleichgeschlechtlicher Lebensgemeinschaften außerhalb der rechtlichen Einkleidung durch die Ehe bzw. Lebenspartnerschaft auf dieser Grundlage nicht mehr vertretbar scheint. cc)  Definition der Partnerschaftsvermittlung Zusammenfassend bedeutet dies, dass die Partnerschaftsvermittlung per Definition darauf abzielt, zwei Menschen, gleich welchen Geschlechts, zu einer eheähnlichen, auf Dauer angelegten persönlichen Verbindung zu führen, die durch gegenseitiges Verantwortungsbewusstsein und füreinander einstehen geprägt ist und daher über eine reine Haushalts- oder Wirtschaftsgemeinschaft hinausgeht.16 Dazu kann auch die Sexualität zwischen den Partnern gehören. Diese ist aber weder notwendige noch hinreichende Voraussetzung für das Vorliegen einer Partnerschaft i. S. d. Definition.

II.  Neuere Erscheinungsform: Online-Partnerschaftsvermittlung Gegenstand dieser Untersuchung ist im Wesentlichen die gewerbliche Online-Partnerschaftsvermittlung als Teil des Online-Datings, insbesondere im Hinblick auf deren Vergütungsanspruch. Gewerblich handelt dabei, wer planvoll, auf gewisse Dauer angelegt, selbständig und wirtschaftlich eine entgeltliche Leistung am Markt anbietet.17 „Online“ bedeutet dabei nichts anderes, als dass der Vertrag hauptsächlich über das Internet abgewickelt wird.18 Das gilt für die Vertragsanbahnung genauso wie für die Erbringung der wesentlichen Vertragsleistungen, die Kommunikation der Nutzer untereinander und die Beendigung des Vertrages. Es handelt sich dabei dem Grunde nach gerade nicht um eine internetspezifische Leistung, sondern um eine Leistung, die es schon immer gab, die aber heute in größerem Umfang über das Internet angeboten wird. Das Internet und dessen Dienstleistungen werden nur als neues technisches Hilfsmittel eingesetzt.19

16  Ähnlich auch für das in der Schweiz geltende Recht: Huguenin/Hunold, Qualifikation der Verträge mit Online-Partnervermittlern, S. 836; Basler Kommentar OR I/Pietruszak, Art. 406 a Rn. 8; s. dazu 7. Teil, A. III. 1. b). 17  BGH NJW 2006, S. 2251; MüKo BGB/Micklitz, § 14 Rn. 18; Jauernig BGB/Mansel, § 14 Rn. 2; Palandt/Ellenberger, § 14 Rn. 2; Schulze BGB/Dörner, § 14 Rn. 3; Spindler/ Schuster/Spindler, Recht der elektronischen Medien, § 14 Rn. 2; Staudinger BGB (2013)/ Habermann, § 14 Rn. 36. 18 Vgl. Moucha/Pflitsch/Wiechers, Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015, S. 3. 19  Redeker, in: Hoeren/Sieber/Holznagel Multimedia-Recht, Teil 12., Rn. 1/2.

1. Teil: Das Online-Dating und dessen Entwicklung

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B.  Entwicklung der Partnerschaftsvermittlung Feststeht, was das Resultat der gewerblichen Partnerschaftsvermittlung sein soll. Es stellt sich aber die Frage, woher das Gewerbe überhaupt kommt. Wie sich zeigen wird, handelt es sich nicht um ein plötzlich auftretendes Phänomen, sondern um eine Entwicklung von der Heiratsvermittlung bis hin zum „Online-Dating“ wie es heute bekannt ist. Das „Partnerschaftsservicegewerbe“20 war nie populärer als in der heutigen Zeit. Das liegt vor allem daran, dass das Angebot in diesem Bereich nie größer und vielfältiger war. Die Begrifflichkeit zeigt bereits, dass das, was heute gemeinhin unter Partnerschaftsvermittlung verstanden wird, kaum mehr etwas mit der einstigen Heiratsvermittlung zu tun hat.21 Dennoch entstand die Partnerschaftsvermittlung nicht aus dem Nichts, sondern entwickelte sich aus der Heiratsvermittlungspraxis als einem der „ältesten“ Geschäfte der Welt.22, 23 Im 19. Jahrhundert noch als anrüchig, anstößig und unsittlich verpönt,24 genießt das Gewerbe heutzutage gesellschaftliche Akzeptanz und erfreut sich stetig wachsender Nachfrage in der Bevölkerung. Das liegt nicht zuletzt an den Vorteilen, die das Online-Dating gegenüber der herkömmlichen Partnersuche bietet. So ist es online möglich sich 24 Stunden am Tag um die Partnersuche zu kümmern, wann immer der Suchende hierfür Zeit hat. Dazu kommt der Faktor Bequemlichkeit. Die Partnersuche kann von zu Hause erfolgen, ohne dazu mit irgendjemand in persönlichen Kontakt treten zu müssen. Die Online-Partnersuche ist daneben nicht nur zeitlich, sondern auch örtlich unbegrenzt. Sie bietet die Möglichkeit, Menschen auf der ganzen Welt kennen zu lernen, die man außerhalb der virtuellen Welt nicht getroffen hätte. Die Anbieter im Internet bieten dazu noch ein hohes Maß an Anonymität.

I.  Anfänge und ursprüngliche Formen der Partnerschaftsvermittlung Den Grundstein für die heutige Partnerschaftsvermittlung bildet die gewerbliche Heiratsvermittlung. Deren Ursprünge reichen weit zurück,25 sollen hier jedoch nicht weiter vertieft werden. Die Entwicklung des Gewerbes seit dem Inkrafttreten des BGB am 01. 01. 1900 bis in die 1950’er Jahre ist kaum bis gar nicht dokumenDer Begriff wurde durch Gilles, NJW 1983, S. 361 ff. geprägt. Vgl. schon Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 1. 22  Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 26. 23  Vgl. auch Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 10. 24  Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 26. 25 Vgl. zur frühen Historie Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 11 und Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 7 jeweils mit weiterführenden Verweisen. 20  21 

B.  Entwicklung der Partnerschaftsvermittlung

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tiert.26 Spätestens in den 1960’er Jahren entwickelte sich die Branche jedenfalls zu einem ernstzunehmenden Wirtschaftsfaktor.27 Gilles beschrieb diese Entwicklung bei ca. 240 Eheanbahnungsinstituten mit einem Umsatz von geschätzten 70 Millionen DM in Deutschland bis zum Jahre 1969 als einen „ausgesprochenen Boom“.28 Es handelte sich damals schon um einen „Partnerschaftsmarkt“29 und nicht mehr um einen „Heiratsmarkt“, wie er von § 656 BGB vorausgesetzt wird. Bei dem Weg vom „Heiratsmarkt“ zum „Partnerschaftsmarkt“ kann von einem plötzlichen Umbruch nicht die Rede sein. Es vollzog sich eine stete Entwicklung. Tatsächlich bestand für potentielle Kunden, nachdem ein Institut nach dem anderen Partnerschaftsvermittlung statt oder zusätzlich zu der klassischen Heiratsvermittlung angeboten hatte, die Wahl zwischen beiden Varianten. Immer mehr Kunden entschieden sich dabei für die Partnerschaftsvermittlung.30 Zurückzuführen war das auf die allgemein zu verzeichnende Tendenz „weg von der Ehe“31, die deutlich durch Zahlen belegt wird. Bei einem exorbitanten Anstieg der Scheidungsrate sank die Zahl der Eheschließungen seit den 1960’er Jahren erheblich.32 Die Zahl der nichtehelichen Lebensgemeinschaften in der Bundesrepublik nahm dagegen stetig zu. Wurde die Zahl 1981 noch auf ca. 1 Million geschätzt, ging man bereits 1984 von 1,5 Millionen aus.33 Von 1972 bis 1988 nahm die Zahl der nichtehelichen Lebensgemeinschaften mit und ohne Kinder von 13,7 % auf 82 %34 unter den in einem Haushalt Zusammenlebenden zu. Die Gründe für diese Entwicklung sind vielschichtig. Dabei spielen insbesondere neue Rollenverständnisse, Berufsweltveränderungen, gewandelte Moralvorstellungen, Veränderungen im Sexualverhalten, Verlust an religiös-konfessionellen Bindungen, schwindende Konfliktfähigkeit und Kompromissbereitschaft und vieles mehr eine Rolle.35 Die Ehevermittlung verlor so immer mehr an Bedeutung und wurde von der Partnerschaftsvermittlung zu guter Letzt verdrängt.

26 Vgl. Peters, Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, S. 13 und Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 12 jeweils mit weiterführenden Verweisen. 27  Gilles, JZ 1972, S. 377; Peters, Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, S. 15. 28  Gilles, JZ 1972, S. 377. 29 Der Begriff stammt von Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 29; vgl. auch Peters, NJW 1989, S. 2794. 30  Peters, Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, S. 22 f. 31  Peters, Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, S. 25; Gilles, NJW 1983, S. 361; Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 17. 32  Vgl. die Grafik in Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch 1983, S. 71. 33  Peters, Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, S. 24 unter Bezugnahme auf eine Mitteilung von Prof. Dr. Hans W. Jürgens, Inhaber des Lehrstuhls für Bevölkerungswissenschaften an der Universität Kiel. 34  Statistisches Bundesamt, Statistisches Jahrbuch 1990, S. 58; 1990 wurden zum ersten Mal Statistiken zur nicht ehelichen Lebensgemeinschaft veröffentlicht. 35  Gilles, NJW 1983, S. 361.

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1. Teil: Das Online-Dating und dessen Entwicklung

Bis in die 1990’er Jahre wurde dieser „Partnerschaftsmarkt“ im Wesentlichen von vier verschiedenen rechtlich relevanten Leistungstypen beherrscht. Zum einen von den sogenannten Partnerschaftsanbahnungsverträgen, sowie Partnervorschlags- und -auswahl-Verträgen (auch Partneranschriften Depots) und zum anderen dem Adressenhandel sowie der Mitgliedschaft in Partnerkreisen oder – Clubs.36 Dabei handelte es sich bei den Partnerschaftsanbahnungsverträgen um die bloße Vermittlung von Adressen geeigneter Partnersuchender an den Kunden. Die Adressen wurden dabei durch Sichtung der institutseigenen Kartei oder durch die Aufgabe von Anzeigen beschafft.37 Die Grundlage für den Vergleich zwischen den Kunden bildete der persönliche Eindruck des Vermittlers.38 Im Gegensatz dazu beinhalteten die Partnervorschlags- und -auswahl-Verträge bereits eine differenzierte und qualifizierte Erarbeitung und Auswahl von Partnervorschlägen. Die Institute arbeiteten hierfür mit sog. Persönlichkeitsprofilen, indem auf vorgefertigten Fragebögen persönliche Angaben der Kunden abgefragt wurden. Teilweise wurden psychologische Tests vorgenommen. Um die Partner mit den meisten Übereinstimmungen zu finden, wurden bereits automatisierte Datenverarbeitungsprogramme39 eingesetzt, die ein geeignetes Adressendepot zusammenstellten. Darauf konnte der Kunde zugreifen. Der Kunde wurde daneben nach erfolglosem Abruf der Adressen in den passiven Kundenstamm des Instituts aufgenommen, so dass er wiederum als geeigneter Partnervorschlag für neue Kunden verwendet werden konnte.40 Das Leistungsangebot der beiden letzten Varianten ergibt sich aus den Begrifflichkeiten selbst. Beim Adressenhandel wird nur die Überlassung von Adressen oder Fotokatalogen versprochen.41 Bei einer Mitgliedschaft in einem Partnerkreis bzw. -club, handelt es sich faktisch um die entgeltliche Teilnahme an „Vermittlungsveranstaltungen“.42 Im Umfeld dieses Gewerbes gab es zahlreiche rechtlich weniger interessante Angebote, die mittelbar, sei es als Haupt- oder Nebenziel, auf die Förderung bzw. Entstehung einer Partnerschaft gerichtet waren.43 36 Begrifflichkeiten nach Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 29 f. und Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 27 f.; vgl. auch Gilles, NJW 1983, S. 362 und Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 31. 37  Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 31. 38  Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 27; Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 31. 39 Vgl. Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 32, der diese Vorgehensweise als „computerisierte[n] Vermittlungsversuch“ beschreibt; vgl. auch Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 11, der das der Tätigkeit zugrundeliegende Rechtsverhältnis als „Computerlaufvertrag“ bezeichnet; vgl. auch Micklitz, NJW 1985, S. 2005. 40  Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 32 f.; Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 28 f. 41  Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 34. 42  Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 36.

B.  Entwicklung der Partnerschaftsvermittlung

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II.  Heutige Ausprägung der Partnerschaftsvermittlung

Seit damals hat sich die Branche noch einmal erheblich weiterentwickelt. Mit der Etablierung des Personal Computers (PC) für jedermann und des Internets, hat sich auch das Leistungsangebot der Branche verändert. Mithin erfolgt nicht mehr nur, wie auch in den 1990’er schon, die Durchführung der Leistung durch den Anbieter mittels elektronischer Datenverarbeitungsprogramme. Auch die Vertragsanbahnung und die Leistungserbringung, welche die Kommunikation der Nutzer untereinander beinhaltet, sowie teilweise die Beendigung des Vertrages erfolgen mittels des mit dem Internet verbundenen Computers. Das Online-Dating44 entwickelte sich und dominiert das heutige Bild der Partnerschaftsvermittlung. Doch auch klassische Partnerschaftsvermittlungsinstitute gibt es noch. Klassisch bedeutet insofern, dass Vermittler und Kunde in einen persönlichen Kontakt treten, selbst wenn der Erstkontakt möglicherweise auch über das Internet erfolgt. Obwohl der Boom der Internet-Partnersuche dem klassischen Geschäft wohl nicht nachhaltig geschadet hat,45 mussten sich auch die klassischen Partnerschaftsvermittlungen den neuen Entwicklungen anpassen. Jede ernst zu nehmende Partnerschaftsvermittlungsagentur dürfte daher mittlerweile einen Internetauftritt vorweisen.46 Unterschiede zum Online-Dating zeigen sich neben dem persönlichen Kontakt vor allem beim Preis. So ist die klassische Partnervermittlung auf Grund des individuelleren Leistungsprogramms erheblich teurer als die Online-Variante.47

43 Z.  B.: „Urlaubsreisen für Alleinstehende“, „Kennenlernparties“, „Partner-Computer-Spiele“ u.v.m.; vgl. Aufzählung bei Gilles, NJW 1983, S. 363; Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 30.; vgl. auch Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 10; Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 32. 44  Zur Differenzierung und Kategorisierung des Marktes s. unter 1. Teil, C. I. 45  Wirz, Headhunter in Liebesdingen, in: Neue Züricher Zeitung, 28. 11. 2011. 46  Z. B.: www.christa-appelt.de; www.reginesabe.de; www.maria-klein.de. 47  Die Preise der klassischen Partnervermittlungsinstitute sind ohne persönlichen Kontakt nicht einsehbar, bewegen sich wohl aber im Bereich zwischen 2.000 – 10.000 Euro je Vertrag. Vgl. dazu BGH NJW 1999, S. 277 (10.000 DM); LG Bautzen ZMR 2007, S. 378 (11.500 DM); BGH NJW 2008, S. 982 (7.900 Euro); OLG Düsseldorf NJW-RR 2009, S. 1645 (7.999 Euro); BGH NJW-RR 2010, S. 410 (5000 Euro); vgl. BeckOGK BGB/Meier, § 656 Rn. 12.

1. Teil: Das Online-Dating und dessen Entwicklung

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C.  Der Online-Dating-Markt Der Online-Dating Markt, der sich über die letzten Jahrzehnte gebildet hat, ist extrem groß und vielfältig. Er beinhaltet verschiedene Formen des Online-Datings und hält so für jeden potentiellen Nutzer etwas bereit, was die horrenden Nutzerzahlen belegen. Es werden Umsätze im dreistelligen Millionen Bereich48 generiert.

I.  Differenzierung und Darstellung des Marktes Der Branchenmarkt hält ein erhebliches Spektrum an verschiedenen Leistungsangeboten bereit. Für die später vorzunehmende vertragstypologische Einordnung ist es unerlässlich, dieses Spektrum differenziert zu betrachten und herauszuarbeiten, welche Formen des Online-Datings existieren und wie die verschiedenen Anbieter am Markt agieren. 1.  Online-Partnerschaftsvermittlung Online-Partnerschaftsvermittlung und Singlebörsen werden umgangssprachlich aber fälschlicherweise, des Öfteren synonym verwendet. Selbst der Berufsverband der Partnervermittler in Europa e.V. (BvP) vermischt die beiden Formen in seinem „Ratgeber für internationale Partnersuche von Frauen aus dem Ausland 2013“ bzw. reduziert das gesamte Online-Angebot auf Singlebörsen.49 Tatsächlich unterscheidet sich die Online-Partnerschaftsvermittlung jedoch von der Singlebörse dahingehend, dass der Anbieter der Online-Partnerschaftsvermittlung qualifizierte Partnervorschläge macht.50 Entscheidet sich der Kunde für die Registrierung bei einer Online-Partnerschaftsvermittlungsagentur, wird zu Beginn ein Persönlichkeitsprofil erstellt. Dieses besteht meist aus zwei Komponenten. Zum einen durchläuft der Kunde bei der Anmeldung einen umfangreichen Fragenkatalog. Dieser frägt teilweise unmittelbar die Wünsche und Präferenzen des Nutzers ab. Teilweise stellt er mittels psychologisch soziologischer Fragen allgemeine Persönlichkeitsmerkmale heraus. Ergänzend hierzu kann der Kunde persönliche Angaben machen, was seine Interessen, Hobbys, seinen Beruf oder das Einkommen u.v.m. angeht. Anschließend erstellt ein Datenverarbeitungsprogramm das individuelle Persönlichkeitsprofil, das in der Datenbank gespeichert wird. Ein hierfür entwickelter Algorithmus filtert innerhalb der gesamten Datenbank diejenigen Kundenprofile heraus, die am besten zu dem des Kunden passen, also Moucha/Pflitsch/Wiechers, Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015, S. 1. Berufsverband für Partnervermittler in Europa e.V., Ratgeber für internationale Partnersuche von Frauen aus dem Ausland 2013, S. 1, einsehbar unter http://www.bvp-berufsverband.de/?Ratgeber. 50  Vgl. auch Huguenin/Hunold, Qualifikation der Verträge mit Online-Partnervermittlern, S. 828; a.A. wohl Rusch/Klaus, AJP/PJA 12/2011, S. 1580. 48  49 

C.  Der Online-Dating-Markt

43

die meisten Übereinstimmungen bzw. Ergänzungen aufweisen (sog. Matching). Anhand von weiteren Einschränkungskriterien wie Wohnort, Bildung, Abstammung, Religion usw. wird die Auswahl der potentiellen Partner durch den Suchenden selbst weiter eingeschränkt. Das persönliche Profil ist von den anderen Kunden einsehbar. Jedem Kunden wird dabei eine Chiffre zugeordnet oder er wählt selbst ein Pseudonym, so dass seine Anonymität gewahrt bleibt. Über ein virtuelles Postfach auf der Domain des Anbieters kann der Kunde Kontakt zu den vorgeschlagenen Partnern aufnehmen, ohne seine Identität offen legen zu müssen. Der Kunde wird in den passiven Mitgliederstamm aufgenommen, damit er – sofern er das möchte – selbst anderen i.R.d. Matchings als potentieller Partner vorgeschlagen wird. Beispiele für Online-Partnerschaftsvermittlungsagenturen sind ElitePartner, Parship und Partner.de. Der durchschnittliche Nutzer dieser Portale sucht nach einer festen Bindung im Sinne einer Partnerschaft nach obiger Definition. 2.  Online Singlebörsen/Social Dating Portale/Kontaktanzeigen Portale Online-Singlebörsen, sog. Social Dating Portale und Kontaktanzeigen Portale, bieten eine Plattform für die Nutzer. Diese können und müssen selbst aktiv und eigenverantwortlich auf Partnersuche gehen.51 Auch hierfür registriert sich der Kunde zunächst und erstellt ein persönliches Profil, das auf der Plattform gespeichert wird. Teilweise stellen die Anbieter von Singlebörsen auch hier einen Fragenkatalog zur Verfügung. Meist sind diese einfacher gestrickt als diejenigen der Online-Partnerschaftsvermittlungsagenturen. Der Nutzer kann nach bestimmten Suchkriterien die Profile der anderen Nutzer durchsuchen und so einen passenden Partner finden. Beispiele hierfür sind LoveScout24, neu.de, Single.de und Lovoo. Der Nutzer dieser Angebote sucht nicht ausschließlich eine Partnerschaft, sondern daneben auch nur unverbindliche Kontakte z. B. für einen Flirt oder die gemeinsame Freizeitgestaltung. Am Markt werben diese Plattformen weniger mit der Möglichkeit, einen Partner zu finden als damit, „neue Leute“ kennenzulernen. Das spricht vor allem eine sehr junge Zielgruppe an. Im Folgenden wird diese Kategorie unter der Bezeichnung „Singlebörse“ behandelt. 3.  Casual-Dating/Seitensprungagenturen im Internet Casual-Dating („casual“ aus dem Englischen bedeutet so viel wie locker, zwanglos, informell) im Internet bietet den Nutzern eine Plattform zur Knüpfung von ungezwungenen Bekanntschaften. Im Regelfall geht es um die Knüpfung von Sexualkontakten. Von der Funktionsweise sind sie zumeist identisch mit den Singlebörsen. Teilweise werden auch hier Fragebögen angeboten, um ein Persönlichkeitsprofil zu erstellen. Entsprechend der Online-Partnerschaftsvermittlung 51  Vgl. auch Huguenin/Hunold, Qualifikation der Verträge mit Online-Partnervermittlern, S. 828.

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1. Teil: Das Online-Dating und dessen Entwicklung

werden zum Teil die Profile mit Hilfe eines Algorithmus abgeglichen und Kontaktvorschläge gemacht. Beispiele für die Vermittlung von ungezwungenen Kontakten sind C-Date, Secret und First Casual. Online-Seitensprungagenturen lassen sich kaum vom Casual-Dating unterscheiden.52 Auch hier werden ungezwungene Kontakte gesucht. Dabei richten sich Online-Seitensprungagenturen hauptsächlich an Nutzer, die in festen Partnerschaften leben oder verheiratet sind. Wohingegen sich Casual-Dating Portale auch an Alleinstehende richten. Beispiele für Online-Seitensprungagenturen sind First Affair und meet2cheat. Die Zielsetzung des Casual-Datings, sowie der Seitensprungagenturen umfasst allenfalls vorübergehende Beziehungen, aber keine auf Dauer angelegte Partnerschaft i. S. d. Definition. Einige Portale bieten auch eine Kombination aus Online-Partnerschaftsvermittlung und Casual-Dating an. Ein Bsp. hierfür ist LOVEPOINT.de. Hier kann der Nutzer sich entscheiden, ob er eine ernsthafte Partnerschaft, ungezwungene Kontakte oder auch beides sucht. 4.  Spezialisierte Kontaktbörsen im Internet Spezialisierte Kontaktbörsen im Internet richten sich an bestimmte Zielgruppen. Dabei ist es unerheblich, ob der Beruf53, die Sexualität54, das Alter55, die Statur56, bestimmte Gewohnheiten und Vorlieben, Eigenschaften57 oder die Herkunft58 im Fokus stehen. Es handelt sich dabei nicht um eine eigene Form des Online-Datings, sondern nur um Varianten der Online-Partnerschaftsvermittlung, der Singlebörse oder des Casual-Datings, sodass es hier in der Funktionsweise keine Unterschiede gibt. Differenziert wird lediglich nach dem Nutzerklientel. 5.  Mobile-Dating Unter Mobile-Dating versteht man die mobile Nutzung der verschiedenen Portale auf einem Smartphone oder einem Tablet Computer. Faktisch sind Online-Dating und Mobile-Dating zu einem „Überall-Dating“59 verschmolzen. Über 50 % aller Anmeldungen bei den oben beschriebenen Portalen erfolgen von einem mo52  Daher werden im Folgenden auch diese Portale unter dem Begriff Casual-Dating geführt. 53  Z. B. www.academicpartner.de; www.jobsingles.de. 54  Z. B. www.gayPARSHIP.de; www.Gleichklang.de; www.GayRomeo.com. 55  Z. B. www.altersvorsprung.de; www.reif-trifft-jung.de; www.singles-ab-50.de. 56  Z. B. www.mollipartner.de; www.lange-liebe.de; www.grosseleute.de. 57  Z. B. www.naturverliebt.de; www. veggiecommunity.org; www.seelenflirt.de; www. Handicap-Love.de; www.Sklavenzentrale.com. 58  Z. B. www.interfriendship.de, www.polishharmony.de. 59 Der Begriff stammt von Moucha/Pflitsch/Wiechers, Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015, S.  2.

C.  Der Online-Dating-Markt

45

bilen Endgerät.60 Dafür wird nicht einmal eine spezielle Anwendung (App) für das Gerät benötigt, solange es mit dem Internet verbunden ist. Das Angebot solcher Dating-Apps61 ist gleichwohl unbegrenzt. Die Anbieter der Apps sind jedoch auch online über den Computer erreichbar. Der Weg über das mobile Endgerät bietet daher für den Nutzer ausschließlich einen weiteren Zugangskanal und für den Anbieter einen weiteren Vertriebsweg.62 Eine Differenzierung zum Online-Dating ist nicht nötig. 6.  Marktüberblick Festzuhalten ist, dass es trotz des unbegrenzten Angebots auf dem Online-Markt im Kern nur drei verschiedene Arten des Online-Datings gibt. Alle anderen Formen lassen sich in eine der Kategorien eingruppieren oder stellen Mischformen dar. Zunächst wird nach dem Leistungskatalog des Anbieters differenziert. Bietet dieser die Erstellung eines umfangreichen Persönlichkeitsprofils und die Erarbeitung von passenden Partnervorschlägen an, so handelt es sich um eine Online-Partnerschaftsvermittlung.63 Stellt er ausschließlich eine Plattform zur Verfügung, die es dem Nutzer ermöglicht, selbst nach einem geeigneten Partner zu suchen, handelt es sich um eine Singlebörse.64 Daran ändert sich auch nichts, wenn der Anbieter für die eigene Erstellung des Nutzerprofils als Hilfestellung einen Fragenkatalog zur Verfügung stellt. Weiter wird nach dem Kundenverhalten differenziert. Sucht der Nutzer eher eine Partnerschaft i. S. d. der obigen Definition, so handelt es sich um eine Partnerschaftsvermittlungsagentur im Internet oder Singlebörsen. Sucht der Nutzer nur zwanglose Kontakte und Freundschaften, so ist dies ein Anhaltspunkt dafür, dass es sich um Casual-Dating65 handelt, sofern es dem Nutzer um sexuelle Kontakte geht. Sucht er tatsächlich nur Freundschaften, kann es sich auch um eine Singlebörse handeln. Casual-Dating kann dabei in Form von Singlebörsen angeboten werden oder auch Leistungen erfassen, welche die Online-Partnerschaftsvermittlung prägen, wie z. B. das Vorschlagen von geeigneten Partnern auf Grund des Abgleichs des eigenen Persönlichkeitsprofils mit anderen Nutzerprofilen.

Moucha/Pflitsch/Wiechers, Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015, S. 3. Z. B. Tinder, Jaumo, Lovoo, badoo, zoosk usw. 62  Moucha/Pflitsch/Wiechers, Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015, S. 3. 63 Im Folgenden werden alle unter diese Definition fallenden Leistungen als Online-Partnerschaftsvermittlung bezeichnet. 64  Im Folgenden werden alle unter diese Definition fallenden Leistungen als Singlebörsen bezeichnet. 65  Im Folgenden werden alle unter diese Definition fallenden Leistungen als Casual-Dating bezeichnet. 60  61 

1. Teil: Das Online-Dating und dessen Entwicklung

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II.  Das Nutzerprofil Längst handelt es sich bei den Nutzern des Online-Dating-Angebots nicht mehr um die „Ladenhüter“ auf dem Heiratsmarkt.66 Die Nutzung dieser Dienste ist gesellschaftsfähig geworden. Das Angebot zeigt, dass sich die Nutzer nicht kategorisieren lassen, sondern in allen Gesellschaftsschichten, Altersklassen und Bildungsschichten zu finden sind. In den letzten Jahrzehnten hat sich der Begriff bzw. der Status des „Singles“ etabliert. Der Begriff beschreibt in den Vereinigten Staaten von Amerika schon längst nicht mehr nur einen personenbezogenen Zustand, sondern vielmehr einen Familienstand.67 „Single“ (aus dem Englischen für einzeln, alleinstehend) geht weiter als der deutsche Begriff „ledig“, der den Familienstand „unverheiratet“ beschreibt. Unter einem Single versteht man eine Person, die nicht in einer wie oben definierten Partnerschaft lebt.68 Zur Zielgruppe des Online-Datings gehören, wie bereits gezeigt, zwar überwiegend, aber nicht ausschließlich, Singles.69 Seit einigen Jahren konnten die Anbieter durch die Erweiterung des Angebots auch eine junge Zielgruppe von unter 25-Jährigen, sowie verstärkt Singles mit Migrationshintergrund für sich gewinnen, so dass sich die Zahl der aktiven Nutzer noch einmal drastisch erhöhte.70

III.  Fakten und Zahlen der Branche Es ist unbestritten, dass sich das Online-Dating zu einem Millionenmarkt entwickelt hat. Der Branchenumsatz hat sich von 2003 bis 2011 mehr als verachtfacht und lag bei über 200 Millionen Euro jährlich.71 Im Jahr 2013 wurden allerdings wohl auf Grund des verbesserten gesetzlichen Verbraucherschutzes nur noch 185,5 Millionen Euro umgesetzt.72 Die Online-Partnerschaftsvermittlung stellt dabei mit 74,4 Millionen Euro das umsatzstärkste Marktsegment dar.73 Ihren Umsatz erzielen die kostenpflichtigen Anbieter zu über 85 % direkt von den Mitgliedern.74 Dabei bleiben die Umsätze der

Wirz, Headhunter in Liebesdingen, in: Neue Züricher Zeitung, 28. 11. 2011. Schreiber, „Du bist du, und ich bin ich“, in: Der Spiegel 25/1978, S. 68. 68 Vgl. Moucha/Pflitsch/Wiechers, Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015, S. 3. 69 Vgl. Rachow, MMR 2015, S. 152. 70  Moucha/Pflitsch/Wiechers, Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015, S. 4. 71  Rachow, MMR 2015, S. 152; Moucha/Pflitsch/Wiechers, Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015, S.  1. 72  Moucha/Pflitsch/Wiechers, Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015, S. 1. 73  Moucha/Pflitsch/Wiechers, Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015, S. 1. 74  Moucha/Pflitsch/Wiechers, Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015, S. 4. 66  67 

C.  Der Online-Dating-Markt

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letzten Jahre relativ konstant und unabhängig von den Verschiebungen der Nutzerzahlen.75 Auch prozentual nehmen die Online-Partnerschaftsvermittlungen bezogen auf den Umsatz mit ca. 39 % die stärkste Stellung am Markt ein. Die Singlebörsen folgen nur knapp dahinter mit 33 % der Marktanteile. Danach folgen mit fast 24 % die Casual-Dating Portale.76 Deutschland bildete 2013 umsatzbezogen den zweitgrößten Online-Dating-Markt im europäischen Vergleich. Nur in Großbritannien wurden höhere Umsätze generiert.77 Beim Pro-Kopf-Umsatz liegt Deutschland mit ca. 2,40 Euro nur im Mittelfeld.78 Den mit Abstand größten Markt bilden die Vereinigten Staaten von Amerika mit ca. 2 Milliarden US Dollar und einer Wachstumskurve bei derzeit 5 % jährlich.79 Über 8 Millionen Nutzer sind auf Online-Dating-Portalen monatlich aktiv.80 Davon entfallen 1,7 Millionen allein auf die Online-Partnerschaftsvermittlung. Innerhalb der letzten Jahre haben sich so fast 100 Millionen Mitgliedschaften angesammelt.81 Allerdings handelt es sich bei vielen Mitgliedschaften um sog. Karteileichen. Auf eine aktive Mitgliedschaft entfallen im Schnitt zwölf ungenutzte. Was die Nutzerzahlen betrifft, liegen die Singlebörsen klar vorn. Sie nehmen mit über 55 % den größten Marktanteil ein. Dicht gefolgt von den Casual-Dating Portalen mit knapp 27 %. Hier liegt die Online-Partnerschaftsvermittlung mit nur ca. 13 % weit zurück.82 Der Grund hierfür ist wohl, dass Online-Partnerschaftsvermittlungen im Durchschnitt etwas teurer sind als alle anderen Online-Dating-Angebote. Die spezialisierten Kontaktbörsen nehmen sowohl umsatz- als auch nutzerbezogen nur um die 5 % des Marktes ein.83, 84

Moucha/Pflitsch/Wiechers, Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015, S. 7. Moucha/Pflitsch/Wiechers, Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015, S. 7. 77  Moucha/Pflitsch/Wiechers, Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015, S. 9. 78  Im Vergleich dazu wird in der Schweiz einen Pro-Kopf-Umsatz von umgerechnet 3,80 Euro generiert, vgl. Moucha/Pflitsch/Wiechers, Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015, S. 9. 79  Moucha/Pflitsch/Wiechers, Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015, S. 9. 80  Moucha/Pflitsch/Wiechers, Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015, S. 4. 81  Moucha/Pflitsch/Wiechers, Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015, S. 1. 82  Moucha/Pflitsch/Wiechers, Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015, S. 7. 83  Moucha/Pflitsch/Wiechers, Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015, S. 7. 84  Die Fehler im rechnerischen Endergebnis resultieren aus den vorgenommenen Rundungen. 75 

76 

1. Teil: Das Online-Dating und dessen Entwicklung

48

IV.  Verdichtung des Marktes In den letzten zwei Jahren (2014/2015) entwickelte sich der Markt inhaltlich nicht mehr nennenswert weiter. Die Einbeziehung des Mobile-Datings und die Erschließung neuer Kundenkreise sowie Werbekanäle, haben sich bereits in den vorhergehenden Jahren vollzogen. Es veränderten sich allerdings die Eigentumsverhältnisse an den entsprechenden Plattformen.85 Weltweit entwickelte sich der Markt dahingehend, dass er nicht mehr durch viele kleine Anbieter, sondern durch wenige große, global agierende Unternehmen beherrscht wird.86 Für den deutschen Markt sind vor allem die Verschmelzung von LoveScout24 und NEU.DE, sowie die im Frühjahr 2015 erfolgte Fusion von Parship und ElitePartner durch den englischen Käufer (Oakley Capital), von Bedeutung. Letzterer gehört zum europäischen Marktführer MEETIC, der mittlerweile 87,5 % des europäischen Online-Dating-Marktes beherrscht, selbst jedoch in eine Sparte eines börsennotierten US-Konzerns (IAC) eingegliedert ist.87 Im September 2016 übernahm der deutsche Medienkonzern ProSiebenSat1 für insgesamt 200 Millionen Euro die Mehrheitsanteile an der Parship-Elite-Gruppe. Die Zustimmung der Kartellbehörden bleibt abzuwarten.88 Der Vorteil dieser Marktverdichtung für die Nutzer liegt auf der Hand: Mit nur einer Mitgliedschaft kann er auf ein Vielfaches an potentiellen Kontakten zugreifen. Gleichzeitig birgt sie auch Nachteile für den Nutzer. Zum einen geht die Vielfalt verloren.89 Kleinen Unternehmen wird es größtenteils nicht mehr möglich sein, mit den Konzerngiganten zu konkurrieren. Des Weiteren ist für den Nutzer bei den komplexen Konzernstrukturen teilweise nicht mehr nachvollziehbar, welches Unternehmen letztendlich Vertragspartner ist und welche Unternehmen in Besitz der eigenen personenbezogenen Daten gelangen. Das kann zu erheblichen datenschutzrechtlichen Problemen führen.90

D.  Vorherrschendes Vergütungssystem Bei dem in der Branche vorherrschenden Vergütungssystem muss keine Differenzierung nach den verschiedenen Formen vorgenommen werden. Die meisten Anbieter setzten auf eine grundsätzlich kostenlose Anmeldung oder Registrierung Moucha/Pflitsch/Wiechers, Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015, S. 8. ausführlich zu den relevanten Fusionen Moucha/Pflitsch/Wiechers, Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015, S. 8. 87  Moucha/Pflitsch/Wiechers, Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015, S. 8. 88 http://www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/prosiebensat1-kauft-mehrheit-anpartnervermittlung-parship-a-1110945.html. 89  Moucha/Pflitsch/Wiechers, Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015, S. 8. 90  Zum Datenschutz S. 2. Teil, C. VI. 85 

86 Vgl.

D.  Vorherrschendes Vergütungssystem

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und bieten gewisse Basisfunktionen kostenfrei an. Sobald der Nutzer zusätzliche Funktionen wahrnehmen möchte, muss er diese bezahlen.91 Gemeinhin wird dieses Vergütungssystem als sog. „Freemium-Modell“92 (Basisnutzung = free, Zusatzfunktionen = premium) bezeichnet. Dieses Modell ist für die Anbieter insbesondere deswegen von Vorteil, weil durch die kostenlose Bereitstellung der Grundfunktionalität, die für den sinnvollen Betrieb erforderliche Mindestnutzerzahl hergestellt werden kann. Mithilfe attraktiver Zusatzfunktionen werden die Nutzer dann in die kostenpflichtige Premium-Mitgliedschaft überführt, um einen stabilen Umsatz zu generieren.93 Kostenpflichtig ist teilweise schon die Kontaktaufnahme mit anderen Nutzern, also das Verschicken bzw. Empfangen von Nachrichten. Teilweise wird dies noch kostenlos, aber nur in einem begrenzten Umfang angeboten. Bei den kostenpflichtigen Angeboten geht es dabei meist um Zusatzfunktionen, die zu mehr Aufmerksamkeit für den einzelnen Nutzer führen.94 Entscheidet sich ein Nutzer dafür, die kostenpflichtigen Zusatzfunktionen zu nutzen, werden ihm monatliche Abos zum „Kauf“95 angeboten. Dabei werden unterschiedliche Laufzeiten von meist wenigstens einem Monat bis maximal 24 Monaten angeboten. Mit steigender Laufzeit fällt die monatliche Gebühr. Dabei variieren die Preise von Anbieter zu Anbieter erheblich.96 Oft werden daneben kostenlose Test- oder Probe-Abos für einen Monat oder 14 Tage angeboten. Vereinzelt gibt es Anbieter, die von dieser üblichen Vergütungsart abweichen und sich nur einzelne Leistungen, wie z. B. das Versenden von Nachrichten pro Stück oder die zeitweise Hervorhebung des Profils u.ä. durch den Einsatz von zuvor erworbenen sog. Credits97, vergüten lassen. Insbesondere beim Mobile-Dating kommt dies häufiger vor. Daneben gibt es auch solche, die ihre Leistung gänzlich kostenlos anbieten.

Moucha/Pflitsch/Wiechers, Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015, S. 6. Bräutigam/Sonnleithner, Vertragliche Aspekte der Social Media, in: Hornung/Müller-Terpitz, Rechtshandbuch Social Media, Rn. 12; Schwartmann/Ohr, Recht der sozialen Medien, Rn. 34; Moucha/Pflitsch/Wiechers, Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015, S. 6. 93  Bräutigam/Sonnleithner, Vertragliche Aspekte der Social Media, in: Hornung/Müller-Terpitz, Rechtshandbuch Social Media, Rn. 12. 94 Vgl. Moucha/Pflitsch/Wiechers, Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015, S. 6. 95  Viele der Anbieter beschreiben den Vorgang des Vertragsschlusses für die kostenpflichtigen Zusatzleistungen als „Kauf“. „Kauf“ ist hier also nicht im technischen Sinn zu verstehen. 96  So kostet das 3-monatige Abo für die Partnerschaftsvermittlung zwischen ca. 25 und 70 Euro monatlich. Bei den Singlebörsen variieren die Preise für ein 3-monatiges Abo zwischen ca. 10 und 30 Euro monatlich. 97  Vgl. z. B. LOVOO Credits (z. B. 300 St./2,99 €). 91 Vgl. 92 

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1. Teil: Das Online-Dating und dessen Entwicklung

E.  Partnerschaftsvermittlung im Fernsehen Der Vollständigkeit halber ist festzuhalten, dass nicht nur im Internet, sondern auch in anderen Massenmedien Partnerschaften vermittelt werden. Hier spielt vor allem das Fernsehen eine wichtige Rolle. Die privaten Sender zeigen unzählige Formate,98 in denen es zumindest vordergründig um die Partnervermittlung geht. Als Ende des Jahres 1983 die Sendung „Bauer sucht Bäuerin“ auf dem Schweizer Sender DRS ausgestrahlt wurde, ging es tatsächlich noch um die Partnervermittlung. Die Sendung beschränkte sich darauf, sieben Kurzportraits von Schweizer Bauern in unterschiedlichen wirtschaftlichen und sozialen Situationen auszustrahlen. Hintergrund waren statistische Erhebungen, dass Landwirte von Partnerschaftsvermittlungs-Instituten als erschwert vermittelbar eingestuft wurden.99 Knapp zwei Jahre später waren fünf der sieben Bauern verheiratet und hatten bereits Kinder mit Frauen, die sie auf Grund der Sendung kennen gelernt hatten (ein weiterer Teilnehmer hat es sich anders überlegt).100, 101 Die Formate heute haben mit dieser Idee nur noch wenig zu tun. Im Vordergrund stehen weniger die Partnerschaftsvermittlung an sich, sondern die Unterhaltung der Zuschauer und die Einschaltquoten. Das deutsche Pendant zum Schweizer Original „Bauer sucht Frau“ erzielte zum Staffelstart 2014 noch eine Quote von 6,5 Millionen Zuschauern. Das entsprach einem Marktanteil von 20,5 %.102 In den Vorjahren sahen sogar mehr als 7 Millionen Zuschauer zu.103 Diese Art der „Partnerschaftsvermittlung“ ist rechtlich wenig relevant, da die Teilnehmer der Sendungen hierfür nicht bezahlen. Teilweise bekommen diese sogar ein Honorar bzw. eine geringe Aufwandsentschädigung für ihre Teilnahme. D. h. ein Vergütungsanspruch des „Partnerschaftsvermittlers“ kommt gar nicht in Betracht.

98  Einige Beispiele hierfür sind: „Bauer sucht Frau“, „Schwiegertochter gesucht“, „Der Bachelor“, „Take me out“, „Adam sucht Eva“, „Hochzeit auf den ersten Blick“, „Crazy Dates“. 99  Casanova, Partnervermittlung durch elektronische Massenmedien, S. 141. 100  Casanova, Partnervermittlung durch elektronische Massenmedien, S. 143. 101  Vgl. zu Hintergrund, Produktion und Ablauf der Sendung Casanova, Partnervermittlung durch elektronische Massenmedien, S. 141 ff. 102 Focus online, 14.  10. 2014, Medien, Die Quoten: „Bauer sucht Frau“ fährt Spitzen-Ernte ein, http://www.focus.de/kultur/kino_tv/medien-die-quoten-bauer-sucht-fraufaehrt-spitzen-ernte-ein_id_4201022.html. 103 http://www.quotenmeter.de/n/60888/quotencheck-bauer-sucht-frau.

F.  Abgrenzung von verwandten Leistungsangeboten

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F.  Abgrenzung von verwandten Leistungsangeboten Das Internet hält neben dem Online-Dating viele weitere auf den ersten Blick mit diesem verwandte Leistungsangebote bereit. Erwähnenswert sind vor allem der Bereich Escort-Service-Leistungen und die Vermittlung von sog. „Sugar-Daddys/ Mamas“. Außerhalb des Internets hat sich zudem das sog. Speed Dating etabliert.

I.  Escort-Service im Internet Beim Escort-Service104 geht es nicht darum, ernsthafte Partnerschaften oder auch flüchtige Kontakte zwischen den Nutzern zu vermitteln. Vielmehr bezahlt der Nutzer für eine Begleitung. Sowohl Männer als auch Frauen können als Begleitung für Veranstaltungen oder zum Zeitvertreib gebucht werden. Der Service beinhaltet in den meisten Fällen auch sexuelle Leistungen. Diese Kategorie fällt daher eher in den Bereich der Prostitution und hat mit dem Online-Dating – abgesehen von dem Vertriebsweg Internet - nicht viel gemein. Selbst wenn vereinzelt die Suche nach längerfristigen (auch sexuellen) Kontakten oder einer Partnerschaft als Motivation eines oder sogar beider Beteiligten hinzuträte, läge keine dem Online-Dating entsprechende Situation vor, da der „begleitende“ Vertragspartner für seine Dienste entlohnt wird. Beim Online-Dating hingegen wird nur der Vermittler entlohnt.

II.  Vermittlung von „Sugar-Daddys/Mamas“105 Entsprechendes gilt für die Vermittlung von sog. „Sugar-Daddys/Mamas“.106 Hier suchen hauptsächlich junge Frauen und Männer nach einem Finanzier für ihren Lebensunterhalt. Auf den einschlägigen Online-Portalen werden ältere, finanziell gut situierte Damen und Herren an die Suchenden vermittelt. Im Vordergrund steht dabei, zumindest für die „Sugar-Babys“ (diejenigen, die sich finanzieren lassen) nicht die Suche nach einer Partnerschaft oder nach Freizeitkontakten, sondern der finanzielle Aspekt. Mit anderen Worten werden diese für die Zeit, die sie mit den „Sugar-Daddys/Mamas“ verbringen, entlohnt. Auch sexuelle Leistungen sind nicht ausgeschlossen. Bei den „Sugar-Daddys/Mamas“ kann davon ausgegangen werden, dass die Suche nach Freizeitkontakten bzw. unverbindlichen Beziehungen oder sogar ernsthaften Partnerschaften im Vordergrund steht. Durch die einseitige (zumindest auch) finanzielle Motivation der „Sugar-Babys“ wird dieses Leistungsangebot aber

104 

Vgl. z. B. www.meinebegleitung.de; www.bb-escort.de; www.elite-escorts.de. Bezeichnung aus dem Englischen für Männer und Frauen, die eine regelmäßig sexuell geprägte Beziehung gegen Entgelt zu meist jüngeren Partnern pflegen. 106  Vgl. z. B. www.mysugardaddy.eu; www.sugardaddy-gesucht.de; www.sugarmommy. de. 105 

52

1. Teil: Das Online-Dating und dessen Entwicklung

auch eher der Prostitution zuzuordnen sein,107 als dem Online-Dating. Beim Online-Dating steht die Suche nach Beziehungen und Kontakten für beide Seiten im Mittelpunkt, entlohnt wird, wie bereits erwähnt, nur der Vermittler.

III.  Speed Dating Eine weitere moderne Form der Partnerschaftsvermittlung ist das sog. Speed Dating. Es soll nur kurz auf die Existenz desselben hingewiesen werden, da es sich auch hierbei nicht um Partnerschaftsvermittlung im eigentlichen Sinne handelt. Der Veranstalter schafft die Möglichkeit für mehrere Teilnehmer gleichzeitig, sich kennen zu lernen. Meist erfolgt das mittels kurzer Gespräche der Teilnehmer untereinander, die nach nur wenigen Minuten zum nächsten Gesprächspartner rotieren. Der Veranstalter „vermittelt“ so nur mittelbar Partnerschaften durch die Organisation einer entsprechenden Veranstaltung und damit die Einflussnahme auf die äußeren Umstände.

107  Das Phänomen wird teilweise als „Prostitution Light“ bezeichnet, vgl. http://app.handelsblatt.com/politik/international/prostitution-light-mit-dem-sugar-daddy-zum-uni-abschluss/13671516.html.

2. Teil

Vertragsschluss und -typologie 2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

Im ersten Teil der Arbeit wurde dargestellt, um was es sich beim Online-Dating handelt; ein Überblick über den entsprechenden Markt wurde gegeben. Im zweiten Teil soll nun zunächst geklärt werden, welche Rechtsordnung in diesem Bereich Anwendung findet. Bevor eine vertragstypologische Einordnung der vorherrschenden Formen des Online-Datings vorgenommen werden kann, muss darauf eingegangen werden, wie der Vertrag zustande kommt. Darauf basierend stellt sich die Frage, ob die geschlossenen Verträge wirksam sind bzw. was möglicherweise zu ihrer Unwirksamkeit führen könnte. Ein möglicher Verstoß gegen gesetzliche Verbote oder die guten Sitten soll beleuchtet werden. Des Weiteren ist zu klären, ob § 656 BGB allgemein weiterhin Geltung beansprucht oder vielmehr in Bezug auf das Online-Dating außer Betracht gelassen werden muss. Es folgt eine kritische Auseinandersetzung mit der Rechtsfortbildung rund um die Norm und die Darstellung, wie die höchstrichterliche Rspr. diesen Themenkomplex seit einigen Jahrzehnten handhabt. Eine vertragstypologische Einordnung des Online-Datings wird im Hinblick auf die unterschiedlichen Rechtsfolgen, die an das Vorliegen der verschiedenen Vertragstypen geknüpft sind, unerlässlich sein.1 Insbesondere in Bezug auf die Vergütung, die Beendigung und die Sekundäransprüche ergeben sich hierbei immense Unterschiede. Dabei ist zu unterscheiden, ob es sich um entgeltliche oder unentgeltliche Verträge handelt, da der Gesetzgeber einige Vertragstypen so ausgestaltet hat, dass diese nur in entgeltlicher oder unentgeltlicher Form abgeschlossen werden können. Während daneben einige der Vertragstypen des BGB ein eigenes Gewährleistungsrecht vorsehen (z. B. der Werkvertrag), ist dies bei anderen nicht der Fall (z. B. beim Dienstvertrag). Je nach Vertragstyp kann es deswegen im Falle einer Nichtoder Schlechtleistung zu völlig unterschiedlichen Ergebnissen kommen. Daneben gelten entsprechend andere Voraussetzungen für eine Beendigung des Vertrages. Auch die Gefahrtragung bzw. Risikoverteilung ist bei den verschiedenen Vertragstypen grundverschieden.

1 

MüKo BGB/Busche, § 631 Rn. 8.

2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

54

A.  Anwendbarkeit des deutschen Rechts Zunächst ist zu klären, ob deutsches Recht überhaupt Anwendung findet. Schließlich ist das Online-Dating nicht auf Deutschland begrenzt. Entsprechende Internetpräsenzen sind weltweit abrufbar. Manche Portale bieten sogar eine grenzüberschreitende Vermittlung an. Teilweise haben die Unternehmen ihren Hauptsitz auch nicht in Deutschland oder werden von international agierenden Konzernen mit Sitz im Ausland beherrscht. Da es sich beim Online-Dating ausschließlich um Leistungen im Internet handelt, ist zunächst auf die für solche Verträge speziell normierten Regeln zu einzugehen.

I.  Allgemeine innereuropäische Regelung für Internetpräsenzen Für Internetpräsenzen im Allgemeinen gilt in Deutschland auf Grund der Umsetzung der Richtlinie der EU über den elektronischen Geschäftsverkehr2 das Herkunftslandprinzip. Dieses findet sich in § 3 TMG. Online-Auftritte sind grundsätzlich von § 1 Abs. 1 S. 1 TMG erfasst, denn es handelt sich um elektronische Informationsund Kommunikationsdienste.3 Keine der in § 1 TMG normierten Ausnahmetatbestände erfasst die Leistungen im Bereich des Online-Datings. Das bedeutet, dass in der BRD nach § 2 a TMG niedergelassene Dienstanbieter und ihre Telemedien nach § 3 Abs. 1 TMG den Anforderungen des deutschen Rechts auch dann unterliegen, wenn die Telemedien in einem anderen Staat innerhalb des Geltungsbereichs der Fernsehrichtlinie4 geschäftsmäßig angeboten oder erbracht werden. Nach § 2 a Abs. 1 S. 1 und S. 2 TMG bestimmt sich das Sitzland des Dienstanbieters danach, wo dieser seine wirtschaftliche Tätigkeit tatsächlich auf unbestimmte Zeit ausübt.5 Dies ist der Ort, an dem sich der Mittelpunkt der Tätigkeiten des Dienstanbieters im Hinblick auf ein bestimmtes Telemedienangebot befindet. Der Ort an dem das Telemedium genutzt werden kann, spielt hierfür keine Rolle.6 Das bedeutet, dass das Sitzland immer dasjenige ist, wo sich die Niederlassung des Anbieters befindet. Im Falle des Online-Datings also dort, wo z. B. die Mehrzahl der Angestellten beschäftigt sind.7 Nicht hingegen an dem Ort wo sich die Mehrzahl der Nutzer befindet. Der Standort der technischen Einrichtungen begründet allein keine Niederlassung.8 Dementsprechend ist auch der Standort der Server unerheblich. 2 

RL 2000/31/EG.

3 Spindler/Schuster/Nordmeier,

§ 3 TMG Rn. 3. RL 89/552/EWG. 5  MüKo StGB/Altenhain, § 2 a TMG Rn. 3. 6  MüKo StGB/Altenhain, § 2 a TMG Rn. 3. 7  Z. B. ElitePartner und Parship haben ihren Sitz in Hamburg, LoveScout24 in München. 8 Spindler/Schuster/Nordmeier, § 3 TMG Rn. 6; MüKo StGB/Altenhain, § 2 a TMG Rn. 3. 4 

A.  Anwendbarkeit des deutschen Rechts

55

Geschäftsmäßig werden Telemedien immer schon dann angeboten, wenn eine nachhaltige Tätigkeit mit oder ohne Gewinnerzielungsabsicht vorliegt.9 Das Herkunftslandprinzip erfasst keine Dienstanbieter, die außerhalb der EU ansässig sind, sowie inländische oder in einem anderen Mitgliedstaat ansässige Dienstanbieter, die Dienste nur in Drittländern anbieten. Insoweit kann nur das Sachrecht gelten, das durch das Kollisionsrecht der lex fori zur Anwendung berufen ist.10 Es ist umstritten, ob es sich bei § 3 TMG um eine kollisionsrechtliche Norm handelt. Nach der vorherrschenden Ansicht, der auch der BGH folgt, ist dies nicht der Fall. Es handelt sich vielmehr um ein sachrechtliches Beschränkungsverbot.11 Diese Ansicht wird gestützt durch die Entscheidung des EuGH zur Auslegung des Art. 3 der Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr.12

II.  Verbraucherverträge im Internet Für den Fall des Online-Datings ist ein Streitentscheid aber unerheblich, da es sich, wie noch genauer auszuführen sein wird, immer um Verbraucherverträge handelt. Auf solche findet das Herkunftslandprinzip nach § 3 Abs. 3 Nr. 2 TMG prinzipiell keine Anwendung. Das bedeutet, dass auch in den Bereichen (wie beim Online-Dating), in denen das TMG grundsätzlich anwendbar ist, die für das Rechtsverhältnis kraft Qualifikation als einschlägig identifizierten Kollisionsregeln anzuwenden sind, um das zur Anwendung berufene Recht zu bestimmen.13 Für vertragliche Schuldverhältnisse ist hierfür die Rom-I-VO14 einschlägig. Nach Art. 3 Nr. 1 b) EGBGB ist diese Verordnung vorrangig vor den Vorschriften des EGBGB zu prüfen. 1.  Rechtswahl Nach Art. 3 Abs. 1 der Rom-I-VO unterliegt der Vertrag dem von den Parteien gewählten Recht, wenn die Rechtswahl ausdrücklich erfolgt oder sich eindeutig aus den Bestimmungen des Vertrages ergibt. Viele der Online-Dating Anbieter regeln in ihren AGB die Anwendbarkeit des deutschen Rechts.15 Fraglich ist aber,

9 Spindler/Schuster/Nordmeier,

§ 3 TMG Rn. 5. § 3 TMG Rn. 6. 11  MüKo BGB/Martiny, § 3 TMG Rn. 24; BGH NJW 2012, S. 2197 ff.; Spindler/Schuster/Nordmeier, § 3 TMG Rn. 7; s. zur a.A. die § 3 TMG als eigenständige Kollisionsregegel auslegen MüKo BGB/Martiny, § 3 TMG Rn. 25 insbes. Fn. 58 mit weiteren Literaturverweisen. 12  EuGH NJW 2012, S. 137 ff. 13 Spindler/Schuster/Nordmeier, § 3 TMG Rn. 8. 14  VO 2008/593/EG. 15  Vgl. Ziff. 10 AGB ElitePartner, AGB Parship; Art. 17 Abs. 1 AGB LoveScout24. 10 Spindler/Schuster/Nordmeier,

2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

56

ob das deutsche Recht auch zur Anwendung kommen kann, wenn ausländisches Recht gewählt wurde.16 2.  Vertragsart Sofern gar keine Vereinbarung bzgl. der Anwendbarkeit des Rechts getroffen wurde, so richtet sich die Auswahl des anzuwendenden Rechts nach Art. 4 Rom-IVO. Dieser wiederum trifft die Aussage, dass sich das anzuwendende Recht nach der Vertragsart bestimmt. Diese wird für das Online-Dating konkret erst an späterer Stelle herausgearbeitet.17 3.  Verbraucherverträge i. S. d.  Rom-I-VO Für den Fall des Online-Datings lässt sich die Frage nach dem anwendbaren Recht jedoch anhand von Art. 6 Rom-I-VO abschließend beantworten. Verträge zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher richten sich entsprechend nach dem Recht des Staates, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, wenn der Unternehmer seine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit in dem Staat ausübt, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat oder eine solche Tätigkeit in irgendeiner Weise auf diesen Staat oder auf mehrere Staaten, einschließlich dieses Staates, ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt. Wen der sachliche Anwendungsbereich der Norm erfasst, ist in Art. 6 Abs. 1 Rom-I-VO selbst legal definiert. Verbraucher ist eine natürliche Person, die einen Vertrag abschließt, der nicht ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit zugerechnet werden kann. Die Beurteilung dieser Frage richtet sich nicht nach subjektiven Kriterien, sondern nach den für den Leistenden objektiv erkennbaren Umständen.18 Als Unternehmer schließt den Vertrag eine Person, die in Ausübung ihrer beruflichen oder gewerblichen Tätigkeit handelt. Entscheidend für die Annahme eines Verbrauchervertrages ist also der Vertragszweck.19 Bei einem Rechtsgeschäft zwischen Nutzer und Anbieter im Bereich des Online-Datings liegt nach dem Vertragszweck unproblematisch ein Verbrauchervertrag vor. Für das Ausrichten der Tätigkeit des Unternehmers genügt es bereits, wenn der Unternehmer auf seiner Website zum Abschluss von Verträgen auffordert, erst recht, wenn er dort ein verbindliches Angebot abgibt.20 Durch die Registrierung des Nutzers wird schließlich der erforderliche Kausalzusammenhang zwischen der Internetaktivität des Unternehmers und dem geschlossenen Vertrag hergestellt.21 Solmecke/Dam, MMR 2012, S. 71. s. unter 2. Teil, C. 18  Ferrari/Kieninger/Mankowski u.a. Internationales Vertragsrecht/Staudinger, VO (EG) 593/2008 Art. 6 Rn. 13; BeckOK BGB/Spickhoff, VO (EG) 593/2008 Art. 6 Rn. 20. 19  BeckOK BGB/Spickhoff, VO (EG) 593/2008 Art. 6 Rn. 20. 20  Solmecke/Dam, MMR 2012, S. 71. 21  Solmecke/Dam, MMR 2012, S. 71. 16  17 

A.  Anwendbarkeit des deutschen Rechts

57

Die Rechtsverhältnisse im Bereich des Online-Datings stellen daher Verbraucherverträge i. S. d. Norm dar.22 Das sog. Verbraucherschutzprinzip kommt zur Anwendung. Das bedeutet einerseits, dass wenn bspw. ein in Deutschland, Österreich oder in der Schweiz lebender Verbraucher auf die Homepage des Anbieters zugreift, entsprechend deutsches, österreichisches bzw. schweizerisches Recht gilt, wenn keine Vereinbarung bzgl. des anzuwendenden Rechts vorliegt.23 Nach Art. 6 Abs. 2 S. 2 Rom-I-VO darf eine ausgeübte Rechtswahl andererseits aber nicht dazu führen, dass dem Verbraucher der Schutz entzogen wird, der ihm durch diejenigen Bestimmungen gewährt wird, von denen nach dem Recht, das nach Abs. 1 mangels einer Rechtswahl anzuwenden wäre, nicht durch Vereinbarung abgewichen werden darf. Das bedeutet, dass zwingende Verbraucherschutzvorschriften des deutschen Rechts trotz einer abweichenden Rechtswahl, auf Verträge mit einem in Deutschland lebenden Verbraucher, Anwendung finden müssen.24

III. Außereuropäische Regelung Um den Verbraucherschutz auch international zu gewährleisten, ist Art. 46 b Abs. 1 EGBGB dann anwendbar, wenn auf Grund einer Rechtswahl ein Vertrag nicht dem Recht eines Mitgliedstaates der EU oder eines Vertragsstaates des EWR unterliegt. Weist der Vertrag in einem solchen Fall einen engen Zusammenhang mit dem Gebiet eines dieser Staaten auf, so sind die im Gebiet dieses Staates geltenden Bestimmungen zur Umsetzung der Verbraucherschutzrichtlinie gleichwohl anzuwenden. Ein enger Zusammenhang ist nach Art. 46 b Abs. 2 EGBGB insbesondere anzunehmen, wenn der Unternehmer in dem Mitgliedstaat der EU oder einem anderen Vertragsstaat des EWR, in dem der Verbraucher seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat, eine berufliche oder gewerbliche Tätigkeit ausübt oder eine solche Tätigkeit auf irgendeinem Wege auf diesen Mitgliedstaat der EU oder einen anderen Vertragsstaat des EWR oder auf mehrere Staaten, einschließlich dieses Staates, ausrichtet und der Vertrag in den Bereich dieser Tätigkeit fällt.

Solmecke/Dam, MMR 2012, S. 71. Allerdings treffen die Anbieter teilweise auch für diesen Fall eine entsprechende Regelung in ihren AGB, die zu keinem anderen Ergebnis kommt. Zumeist wird je nach Länderkennung im Internet das entsprechende materielle Recht für anwendbar erklärt; Vgl. für die Schweiz https://www.elitepartner.ch/km/agb.do; https://www.parship.ch/agb/index. htm und für Österreich https://www.elitepartner.at/km/agb.do; https://www.parship.at/agb/ index.htm. 24  Solmecke/Dam, MMR 2012, S. 71. 22 

23 

2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

58

IV. Ergebnis Für den Fall des Online-Datings kann demnach festgehalten werden, dass sich die Anwendbarkeit des deutschen Rechts entweder von Anfang an aus der entsprechenden Vereinbarung in den AGB des Anbieters ergibt. Zumindest aber ist deutsches Verbraucherschutzrecht anzuwenden, wenn es sich bei dem Nutzer um einen in Deutschland lebenden Verbraucher handelt. Eine Kollision des Herkunftslandprinzips mit den Regeln der Rom-I-VO für den Fall, dass gerade kein Verbrauchervertrag vorliegt, ist nicht denkbar. Wie noch genauer dargestellt wird,25 ist die Konstellation, dass ein Unternehmer in dieser Eigenschaft einen Online-Dating-Vertrag als Nutzer abschließt, sowohl praktisch als auch teilweise rechtlich durch die Verwendung entsprechender AGBs ausgeschlossen.26

B. Vertragsschluss Ist die Frage nach dem anzuwendenden Recht geklärt, stellt sich bei den entsprechenden Verträgen, unabhängig davon wie diese zu typisieren sind, die Frage, wie sie zustande kommen. Insbesondere der Vertragsschluss im Internet wirft grundsätzliche Fragen auf. Assoziiert man mit diesem oft lediglich den Kauf von Waren, ergeben sich für das Online-Dating in Bezug auf den Vertragsschluss erhebliche Unterschiede.

I. Zustandekommen des Vertrages Verträge werden durch zwei korrespondierende Willenserklärungen, den Antrag gem. § 145 BGB und die Annahme gem. § 147 BGB, geschlossen. Verträge im Bereich des Online-Datings werden im Internet abgeschlossen. Im Internet werden Verträge genauso abgeschlossen wie im Geschäftsleben außerhalb des Internets.27 1.  Rechtsbindungswille des Anbieters Der interessierte Kunde besucht die Homepage des Anbieters und registriert sich dort durch die Eingabe seiner Daten in die betreffende Eingabemaske. Es stellt sich nun die Frage, ob der Vertrag bereits durch das Bestätigen dieser Angaben (durch den Mausklick/Drücken der Enter-Taste) geschlossen wird oder ob es sich dabei erst um den Antrag zum Vertragsabschluss i. S. d. § 145 BGB handelt. 25 

s. dazu unter 2. Teil, B. II. 1. a). Verhältnis zwischen Herkunftslandprinzip und der Rom-I-Verordnung vgl. Spindler/Schuster/Nordmeier, § 3 TMG Rn. 13. 27  Hoeren, E-Commerce Verträge, in: Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Rn. 43; vgl. Hoeren/Sieber/Holznagel Multimedia-Recht/Kitz, Teil 13.1, Rn. 139; Hoeren, Internetund Kommunikationsrecht, S. 282. 26 Zum

B. Vertragsschluss

59

Dafür ist zu klären, ob es sich bei der Präsentation der Internetseite des Anbieters um einen Antrag ad incertas personas, i.S.v. § 145 BGB oder lediglich um eine invitatio ad offerendum handelt.28 Grundsätzlich ist eine Homepage mangels Rechtsbindungswillens als invitatio ad offerendum anzusehen, während erst der Kunde durch die Registrierung oder Bestellung den Antrag abgibt.29 Etwas anderes kann aber dann gelten, wenn der Nutzer ein Angebot unmittelbar in Anspruch nimmt, es also keines Zulassungsaktes durch den Anbieter vor der Leistungserbringung mehr bedarf.30 Durch Auslegung entsprechend dem objektiven Empfängerhorizont, §§ 133, 157 BGB, ist im Einzelfall zu ermitteln, ob der Erklärende einen auf einen Antrag i. S. d. § 145 BGB gerichteten Rechtsbindungswillen hat.31 Hierfür ist der Verständnishorizont des verständigen Internetnutzers maßgebend.32 Wird deutlich, dass durch „den Klick“ unmittelbar ein Vertrag zustande kommen soll, liegt ein bindender Antrag des Anbieters vor.33 Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die Leistung direkt vom Rechner des Anbieters bezogen werden kann, der Vertrag also direkt online erfüllt wird.34 Aus der Perspektive des Empfängers liegt auch dann ein Bindungswille des Erklärenden vor, wenn dieser eindeutig zu erkennen gibt, dass er jeden beliefern will, der antwortet und hierbei alle erforderlichen persönlichen Daten übermittelt.35 Der Anbieter hat kein Interesse daran, sich die Annahme des Antrags vorzubehalten. Ein solcher Vorbehalt ist aus Sicht des Nutzers immer nur dann sinnvoll, wenn es zu Kapazitätsproblemen kommen kann.36 Die sog. „Button Lösung“,37 die in § 312 j Abs. 3 und 4 BGB kodifiziert ist, liefert kein taugliches Argument für die Annahme eines Rechtsbindungswillens des Anbieters. Diese ist auch auf Warenlieferungsverträge anwendbar, bei denen der Rechtsbindungswille an dieser Stelle grundsätzlich noch nicht vorliegt. Andernfalls würde sich der Anbieter schadensersatzpflichtig machen, wenn die bestellte Huguenin/Hunold, Qualifikation der Verträge mit Online-Partnervermittlern, S. 831. Das gilt insbes. für die Warenpräsentation im Internet vgl. Hoeren, E-Commerce Verträge in Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Rn. 43; Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel Multimedia-Recht, Teil 13.1, Rn. 144, 147, 150; Härting, Internetrecht, Rn. 436 ff.; Hoeren, Internet- und Kommunikationsrecht, S. 282; OLG Stuttgart BeckRS 2007, 05853; OLG Oldenburg NJW 1993, S. 1401; anders BGH NJW 2002, S. 364. 30  Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel Multimedia-Recht, Teil 13.1, Rn. 149 mit dem Bsp. einer Datenbank, die sofort abrufbar ist. 31  Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel Multimedia-Recht, Teil 13.1, Rn. 146; vgl. auch BGH NJW 2002, S. 364 f. 32  Härting, Internetrecht, Rn. 438. 33  Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel Multimedia-Recht, Teil 13.1, Rn. 149. 34  Huguenin/Hunold, Qualifikation der Verträge mit Online-Partnervermittlern, S. 832 mit weiteren Nachweisen. 35  Koch, Internet-Recht, S. 105. 36  Härting, Internetrecht, Rn. 441. 37  s. hierzu unter 2. Teil, B. II. 6. 28  29 

2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

60

Ware nicht mehr vorrätig ist. Durch die „Button Lösung“ soll vielmehr der Nutzer seinen Rechtsbindungswillen und seine grundsätzliche Zahlungsbereitschaft bestätigen.38 Beim Online-Dating wird der Vertrag direkt online über den Server des Anbieters erfüllt. Sobald sich der Kunde registriert hat, werden die Leistungen, die im Folgenden noch genauer beschrieben werden39, erbracht. Mit Abschluss der Registrierung hat der Kunde Zugriff auf die angebotenen Leistungen wie z. B. den Fragebogen zur Erstellung des Persönlichkeitsprofils. Zudem besteht aus Sicht des Kunden ein großes Interesse des Anbieters daran, mit jedem, der sich registriert, einen Vertrag abzuschließen. Nur so werden die Datenbanken der Anbieter ständig erweitert, was dazu führt, dass der Anbieter in der Lage ist, dem vorhandenen Kundenstamm immer neue, aktuelle Partnervorschläge zu unterbreiten.40 Kapazitätsprobleme, wie bei dem Verkauf von Waren im Internet existieren beim Online-Dating nicht. 2.  Vorbehalt der Überprüfung der Seriosität Selbst wenn sich der Anbieter vorbehält, das Nutzerprofil auf Echtheit und Seriosität zu überprüfen, ändert das nichts an dessen Rechtsbindungswillen in Bezug auf den Vertragsschluss. Er erbringt schließlich bis zum Abschluss der Überprüfung bereits alle vertraglichen Leistungen. Stellt sich heraus, dass das Nutzerprofil missbräuchlich angelegt wurde, stellt oder schränkt der Anbieter erst ab diesem Zeitpunkt die Leistungen ein. Hier leuchtet es dem verständigen Nutzer ohne weiteres ein, dass der Anbieter nicht erst leisten und dann darüber entscheiden will, ob er einen Vertrag mit der Folge eines Vergütungsanspruchs schließt oder nicht.41 Damit handelt es sich bei einer solchen Überprüfung nicht um einen Zulassungsakt bzw. den Vorbehalt einer Annahme des Antrags, sondern vielmehr um eine Bedingung. Der Antrag des Anbieters auf Abschluss eines zahlungspflichtigen Vertrages steht unter der auflösenden Bedingung gem. § 158 Abs. 2 BGB, des negativen Urteils der Überprüfung. Der Anbieter hat diesbezüglich ein großes Interesse, weil er so den vertraglichen Anspruch auf Zahlung für die bis zu diesem Zeitpunkt erbrachten Leistungen hat. Die Rückabwicklung mit dem Anspruch auf Ersatz des objektiven Wertes dieser Leistungen kann sich im Einzelfall schwierig gestalten42 und liegt deshalb nicht im Interesse des Anbieters.

38 

MüKo BGB/Wendehorst, § 312 j Rn. 24. s. unter 2. Teil, C. II. 40 Vgl. ebenso Huguenin/Hunold, Qualifikation der Verträge mit Online-Partnervermittlern, S. 832. 41  Kitz, in: Hoeren/Sieber/Holznagel Multimedia-Recht, Teil 13.1, Rn. 149. 42  s. dazu die entsprechenden Ausführungen unter 2. Teil, B. II. 5. 39 

B. Vertragsschluss

61

Für den Antrag des Anbieters auf Abschluss des kostenlosen Vertrages greift diese Argumentation nicht, da er nicht auf einen vertraglichen Zahlungsanspruch angewiesen ist. In diesem Fall handelt es sich bei dem positiven Urteil der Überprüfung um eine aufschiebende Bedingung gem. § 158 Abs. 1 BGB. 3.  Ergebnis Für das Online-Dating ist deshalb davon auszugehen, dass der Anbieter auf seiner Homepage bereits einen bindenden Antrag abgibt und der Kunde diesen durch seine Registrierung annimmt. Eine Bestätigung des Vertragsschlusses durch den Anbieter ist in diesen Fällen nicht mehr nötig.43 Das gilt allerdings nur für die Fälle, für die der Anbieter sich nicht ausdrücklich zum Vertragsschluss äußert. Erklärt er in seinen AGB, dass es sich bei den Angeboten auf der Homepage nicht um einen verbindlichen Antrag auf Vertragsschluss handelt, so besteht kein Raum für eine anderweitige Auslegung.44

II. Widerrufsrecht Ist ein Vertrag zustande gekommen, stellt sich die Frage, ob dieser einseitig ohne Grund wieder zu Fall gebracht werden kann. Das ist der Fall, wenn einer Vertragspartei ein Widerrufsrecht zusteht. Ein solches kann vertraglich vereinbart werden, oder kraft Gesetzes bestehen. In den seltensten Fällen werden Widerrufsrechte vertraglich vereinbart. Von großer Bedeutung sind daher die gesetzlich normierten Fälle. Steht auf einer Seite des Vertrages ein Verbraucher gem. § 13 BGB, spielen die gesetzlichen Widerrufstatbestände eine besonders wichtige Rolle. Mit der Verbraucherschutzrechtsreform vom 13. 06. 2014 wurde die Position des Verbrauchers in Bezug auf das Widerrufsrecht noch einmal gestärkt. 1.  Anwendungsbereich der Verbraucherwiderrufsrechte Nach § 312 Abs. 1 BGB finden die §§ 312 ff. BGB Anwendung auf Verbraucherverträge i. S. d. § 310 Abs. 3 BGB, wenn sie eine entgeltliche Leistung des Unternehmers zum Gegenstand haben.

Koch, Internet-Recht, S. 105. Bsp. für die Unverbindlichkeit des kostenpflichtigen Angebotes einer Premium-Mitgliedschaft findet sich in den Bildkontakte AGB: § 5 Zustandekommen des Vertrages über Premium-Leistungen (1) Das kostenpflichtige Angebot einer Premium-Mitgliedschaft für die Singlebörse des Anbieters stellt kein verbindliches Angebot zum Abschluss eines Vertrages dar, sondern eine Aufforderung zur Abgabe einer Bestellung (Vertragsangebot des Kunden). […] 43 

44 Ein

2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

62

a)  Verbraucherverträge Verbraucherverträge nach § 310 Abs. 3 BGB sind alle Verträge zwischen einem Unternehmer i. S. d. § 14 Abs. 1 BGB und einem Verbraucher i. S. d. § 13 BGB. Dabei handelt es sich bei den Anbietern im Bereich des Online-Datings zweifelsohne um Unternehmer i. S. d. Norm. Die Anbieter agieren überwiegend als juristische Personen am Markt.45 Dabei handeln sie bei Abschluss der Verträge in Ausübung ihrer gewerblichen Tätigkeit. Die Nutzer, die sich bei den Anbietern registrieren, sind stets Verbraucher i.S.v. § 13 BGB.46 Sie sind natürliche Personen, die beim Vertragsschluss überwiegend zu privaten Zwecken handeln. Die Suche nach dem eigenen Lebenspartner oder eigenen Freizeit- und Sexualkontakten findet nie zu selbständigen, beruflichen oder gewerblichen Zwecken statt. Viele Anbieter schließen eine gewerbliche Nutzung ihrer Leistungen in ihren AGB trotzdem zusätzlich aus.47 b)  Entgeltliche Leistung Problematisch ist allerdings die Voraussetzung der Entgeltlichkeit der Leistung. Da sich der Verbraucher bei den kostenpflichtigen Verträgen zur Zahlung eines Preises in Geld verpflichtet, ist an der Entgeltlichkeit der Leistung bei diesen Verträgen nicht zu zweifeln.48 Das gilt aber gerade nicht im Hinblick auf die kostenlosen Basismitgliedschaften und die insgesamt kostenlosen Verträge. Der Begriff der Entgeltlichkeit ist zur Erreichung eines hohen Verbraucherschutzniveaus richtlinienkonform sehr weit auszulegen.49 Erfasst sein soll alles was ein Unternehmer von einem Verbraucher erhält, das in irgendeiner Form für ihn nützlich ist.50 Darunter kann auch die Hingabe von Daten fallen, die der Unternehmer für die Entwicklung von Marktstrategien oder direkt zu Vermarktungs- oder Werbezwecken nutzen kann.51 Es erscheint daher insgesamt sogar fraglich, ob bei unternehmerischem Handeln echte Unentgeltlichkeit überhaupt möglich ist.52

45 

Z. B. EliteMedianet GmbH; PARSHIP GmbH; LoveScout24 GmbH uvm. So auch Meier, NJW 2011, S. 2397. 47 Vgl. z. B. Vorb. u. Ziff. 7.2 AGB ElitePartner, AGB Parship; Art. 13 AGB Love­ Scout24.de usw. 48  Vgl. MüKo BGB/Wendehorst, § 312 Rn. 18. 49 Palandt/Grüneberg, § 312 Rn. 3; MüKo BGB/Wendehorst, § 312 Rn. 19; Spindler/ Schuster/Schirmbacher, § 312 Rn. 27. 50  MüKo BGB/Wendehorst, § 312 Rn. 19; Palandt/Grüneberg, § 312 Rn. 3. 51  MüKo BGB/Wendehorst, § 312 Rn. 19; Brönneke/Schmidt, VuR 2014, S. 3; Bräutigam, MMR 2012, S. 635 ff.; Bräutigam/Sonnleithner, Vertragliche Aspekte der Social Media, in: Hornung/Müller-Terpitz, Rechtshandbuch Social Media, Rn. 20; Wintermeier, ZD 2012, S. 211; a.A. Spindler/Schuster/Schirmbacher, § 312 Rn. 30. 52  MüKo BGB/Wendehorst, § 312 Rn. 20. 46 

B. Vertragsschluss

63

Unabhängig davon, ob es sich bei der Hingabe der Daten durch den Nutzer und der Leistungserbringung durch den Online-Dating-Anbieter vertragstypologisch um echte Austauschverträge53 handelt, muss zumindest im Hinblick auf die Eröffnung des Anwendungsbereichs der Verbraucherwiderrufsrechte davon ausgegangen werden, dass der Anbieter vom Nutzer mit den Daten etwas erhält, was für ihn nützlich ist. Einer synallagmatischen Verknüpfung bedarf es nicht,54 ausreichend ist ein kausaler Zusammenhang.55 Der Anbieter erbringt seine Leistung zumindest auch, um die relevanten Daten des Nutzers zu erhalten und diese zu nutzen.56 Das zeigt sich bereits daran, dass er mit den Nutzerdaten seine eigene Datenbank auffüllen kann, um für weitere Nutzer auf Grund eines hohen Datenbankbestandes attraktiver zu wirken. Ganz davon abgesehen, dass die Daten bei Vorliegen der entsprechenden Einwilligung des Nutzers kapitalisiert werden und so erhebliche Einkünfte erzielt werden. Es handelt sich daher bei den Verträgen zwischen den Anbietern der Online-Dating-Plattformen und deren Nutzern in jedem Fall um entgeltliche Verbraucherverträge i.S.v. § 312 Abs. 1 BGB. Für diese gelten die Vorschriften zum Schutze des Verbrauchers nach §§ 312 ff. BGB. 2.  Rechtsgrundlage des Widerrufsrechts Nach § 312 g Abs. 1 BGB57 steht dem Verbraucher bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und bei Fernabsatzverträgen ein Widerrufsrecht gem. § 355 BGB zu. Relevant für den Online-Dating-Vertrag ist vor allem das Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen58 und Teilzahlungsgeschäften. Da es sich bei Fernabsatzverträgen immer auch um Verträge, die außerhalb von Geschäftsräumen geschlossen werden, handelt und andererseits beim Online-Dating keine Konstellation denkbar ist, bei der der Vertrag außerhalb von Geschäftsräumen aber nicht im Fernabsatz geschlossen wird, wird nachfolgend lediglich das für diesen Fall wohl speziellere Widerrufsrecht bei Fernabsatzverträgen dargestellt. Das dem

53 Vgl. hierzu ausführlich Bräutigam, MMR 2012, S. 635 ff. insbes. S. 638 ff. zum Hintergrund und der Entwicklung der Kommerzialisierung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung als Teil des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts. 54  Schulze BGB/Schulte-Nölke, § 312 Rn. 5. 55  MüKo BGB/Wendehorst, § 312 Rn. 18. 56  Bräutigam/Sonnleithner, Vertragliche Aspekte der Social Media, in: Hornung/Müller-Terpitz, Rechtshandbuch Social Media, Rn. 19. 57  Für Verträge die vor dem 13. 06. 2014 geschlossen wurden, gelten die §§ 312 b, 312 d, 355 ff. BGB a.F. 58  BGH MDR 2010, S. 678 ff. zur alten Rechtslage behandelt den Fall des Widerrufsrechts bei Haustürgeschäften im Bereich klassischer Partnerschaftsvermittlung.

2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

64

Nutzer, gleich aus welcher Rechtsgrundlage, zustehende Widerrufsrecht ist nicht abdingbar.59 Ein Verzicht des Verbrauchers ist weder ganz noch teilweise möglich.60 a)  Fernabsatzverträge Gem. § 312 c Abs. 1 BGB handelt es sich bei Fernabsatzverträgen um solche Verträge, bei denen der Unternehmer oder eine in seinem Namen oder Auftrag handelnde Person und der Verbraucher für die Vertragsverhandlungen und den Vertragsschluss ausschließlich Fernkommunikationsmittel verwenden, es sei denn, dass der Vertragsschluss nicht im Rahmen eines für den Fernabsatz organisierten Vertriebs- oder Dienstleistungssystems erfolgt. Erfasst werden davon alle Verträge über Waren oder Dienstleistungen.61 Dienstleistung ist dabei nicht entsprechend § 611 BGB, sondern sehr weit auszulegen und umfasst jede Leistung eines Unternehmers, die nicht in der Lieferung einer Ware besteht.62 Unter Fernkommunikationsmitteln versteht man nach § 312 c Abs. 2 BGB alle Kommunikationsmittel, die zur Anbahnung oder zum Abschluss des Vertrages ohne gleichzeitige körperliche Anwesenheit der Vertragspartner verwendet werden können. Entscheidend ist also die Möglichkeit des Einsatzes des Mediums ohne gleichzeitige physische Anwesenheit der Erklärenden.63 Dies ist beim Vertragsschluss im Internet unproblematisch. Hierbei werden ausschließlich Fernkommunikationsmittel eingesetzt, denn sowohl die Erklärung des Verbrauchers, als auch die des Unternehmers werden über das Internet abgegeben. Da die Anbieter des Online-Datings nicht nur regelmäßig, sondern sogar ausschließlich Verträge im Fernabsatz schließen, greift der in § 312 c Abs. 1 BGB a.E. normierte Ausschlussgrund, der zufällig und lediglich ausnahmsweise getätigte Distanzgeschäfte aus dem Anwendungsbereich ausnehmen soll,64 nicht ein. b)  Teilzahlungsgeschäfte Für die Verträge im Bereich des Online-Datings greift jedoch teilweise einer der in § 312 g Abs. 2 BGB normierten Ausnahmetatbestände ein. Dem Verbraucher kann schon ein Widerrufsrecht nach §§ 312 g Abs. 3, 506 Abs. 3, 495, 355 BGB zustehen, weil ein Teilzahlungsgeschäft vorliegt. Wie sich aus dem vorherrschenden Vergütungssystem ergibt, erfolgt die Zahlung durch den Nutzer entweder im Voraus gesamt oder in monatlich gleichbleibenden Raten. Dabei erhöht sich die monatliche Rate teilweise um einen geringen Betrag, wenn der Nutzer in Raten

Fluhme, VuR 2014, S. 437. Rehberg, VuR 2014, S. 410. 61 Palandt/Grüneberg, § 312 c Rn. 2. 62 Spindler/Schuster/Schirmbacher, § 312 i Rn. 7. 63 Spindler/Schuster/Schirmbacher, § 312 c Rn. 6. 64 Spindler/Schuster/Schirmbacher, § 312 c Rn. 14. 59 

60 

B. Vertragsschluss

65

bezahlen will.65 Dass es sich dabei nur um einen geringen Teilzahlungszuschlag66 handelt, ist unerheblich. Entscheidend ist die Entgeltlichkeit der Finanzierungshilfe.67 In einem solchen Fall handelt es sich um ein Teilzahlungsgeschäft nach § 506 Abs. 3 BGB, so dass dem Verbraucher bereits deswegen ein Widerrufsrecht nach §§ 506 Abs. 3, 495, 355 BGB zusteht. Teilweise handelt es sich bei der monatlichen Zahlung jedoch auch um das originäre Zahlungssystem. Der Gesamtpreis erhöht sich dann nicht deshalb, weil er in Raten bezahlt wird. Dann liegt gerade kein Teilzahlungsgeschäft vor, bei dem den Verbrauchern gegen einen entsprechenden Aufschlag das Recht eingeräumt wird, das Entgelt ganz oder teilweise zu einem späteren Zeitpunkt als dem gesetzlichen Fälligkeitstermin zu entrichten.68 3.  Widerrufsbelehrung Der Nutzer kann den Vertrag bis zu 14 Tage (vgl. § 355 Abs. 2 S. 1 BGB) nach Vertragsschluss (vgl. § 355 Abs. 2 S. 2 BGB) ohne Grund widerrufen. Diese Frist beginnt gem. § 356 Abs. 3 S. 1 BGB jedoch nicht zu laufen, bevor der Unternehmer den Verbraucher entsprechend der Art. 246 a, 246 b EGBGB über sein Widerrufsrecht unterrichtet hat. Erfolgt keine Unterrichtung, so kann der Verbraucher nicht unbegrenzt lange, aber bis zu 12 Monate und 14 Tage nach Vertragsschluss widerrufen (vgl. § 356 Abs. 3 S. 2 BGB). Die Belehrung über das Widerrufsrecht durch den Anbieter muss an zwei Stellen erfolgen. Zum einen bei Abschluss des kostenlosen Vertrages. Zum anderen bei Abschluss der kostenpflichtigen Mitgliedschaft, denn für beide Fälle besteht ein Widerrufsrecht. Dies ist dem Freemium-Modell geschuldet. Zwar handelt es sich um einen einheitlichen Vertrag,69 doch reicht eine Belehrung über das Widerrufsrecht bei der kostenlosen Registrierung nicht aus. Der Abschluss des kostenpflichtigen Vertrages kann erst Tage oder Wochen später oder eben gar nicht erfolgen. Bei der kostenlosen Registrierung und der Anmeldung zu einer kostenpflichtigen Mitgliedschaft handelt es sich um zwei verschiedene Willenserklärungen des Nutzers. Es muss also vor dem Abschluss des kostenpflichtigen Vertrages erneut, entsprechend den gesetzlichen Vorgaben, über das Widerrufsrecht belehrt werden.70

65 

Das gilt für Parship ebenso wie für ElitePartner, nicht hingegen für LoveScout24. Zumeist handelt es sich dabei um Zuschläge von zwischen 1,00 € – 3,00 € pro Monat. 67 Palandt/Weidenkaff, Vorb. v. § 506 Rn. 6. 68  MüKo BGB/Schürnbrand, § 506 Rn. 11. 69  s. dazu mit Begründung unter 2. Teil, C. II. 1. 70  Ebenso LG Frankfurt (Oder) VuR 2014, S. 64 f. 66 

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2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

4.  Vorzeitiges Erlöschen des Widerrufsrechts In wenigen Ausnahmefällen kann der Verbraucher zum Schutz des Unternehmers nicht 14 Tage widerrufen, sondern nur bis zu einem früheren Zeitpunkt. Für die Online-Dating-Angebote sind zwei Tatbestände relevant, die das Verbraucherwiderrufsrecht vorzeitig zum Erlöschen bringen. Zum einen § 356 Abs. 4 S. 1 BGB. Zum anderen § 356 Abs. 5 BGB. a)  Erlöschen bei vollständiger Leistungserbringung Vor dem 13. 06. 2014 beriefen sich die Anbieter auf § 312 d Abs. 3 BGB a.F. Danach war das Widerrufsrecht des Verbrauchers bei Dienstleistungen von dem Moment an ausgeschlossen, in dem der Vertrag von beiden Seiten auf ausdrücklichen Wunsch des Verbrauchers vollständig erfüllt worden ist, bevor der Verbraucher sein Widerrufsrecht ausgeübt hat. Der Beginn mit der Leistungserbringung genügte nach dieser Vorschrift schon nicht. Eine entsprechende Regelung findet sich nach heutigem Stand in § 356 Abs. 4 BGB. Das Widerrufsrecht erlischt danach bei einem Vertrag zur Erbringung von Dienstleistungen auch dann, wenn der Unternehmer die Dienstleistung vollständig erbracht hat und mit der Ausführung der Dienstleistung erst begonnen hat, nachdem der Verbraucher dazu seine ausdrückliche Zustimmung gegeben hat und gleichzeitig seine Kenntnis davon bestätigt hat, dass er sein Widerrufsrecht bei vollständiger Vertragserfüllung durch den Unternehmer verliert. Unabhängig von der ausdrücklichen Zustimmung des Verbrauchers, ist eine vollständige Erfüllung des Online-Dating-Vertrages, als Vertrag über die Erbringung einer Dienstleistung, erst mit Ablauf der vereinbarten Vertragslaufzeit denkbar.71 Nicht ausreichend ist jedenfalls die Inanspruchnahme einzelner Leistungen durch den Nutzer, wie es die oben genannte Regelung vorsieht. Ein frühzeitiges Erlöschen des Widerrufsrechts vor Ablauf der Widerrufsfrist ist beim Online-Dating also faktisch nicht möglich, da die vereinbarte Vertragslaufzeit die 14 Tage so gut wie immer überschreiten wird. Darüber hinaus setzt die ausdrückliche Zustimmung des Verbrauchers eine individuelle Bestätigung des Nutzers voraus. Formularmäßige, durch AGB abgegebene Erklärungen reichen hierfür nicht aus.72 Ebenso genügt die kommentarlose Hinnahme der Leistungserbringung nicht.73

71  LG Bamberg, Urt. v. 07. 12. 2011, Az.: 2 HK O 187/11 bestätigt durch OLG Bamberg, Urt. v. 09. 05. 2012, Az.: 3 U 1/12; LG Frankfurt (Oder) VuR 2014, S. 65; Rehberg, VuR 2014, S. 410; vgl. Palandt/Grüneberg, § 356 Rn. 9. 72  Meier, NJW 2011, S. 2398; MüKo BGB/Fritsche, § 356 Rn. 37; Palandt/Grüneberg, § 356 Rn. 9. 73 Palandt/Grüneberg, § 356 Rn. 9.

B. Vertragsschluss

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b)  Erlöschen mit Beginn der Leistungsausführung Gem. § 356 Abs. 5 BGB erlischt das Widerrufsrecht bei einem Vertrag über die Lieferung von nicht auf einem körperlichen Datenträger befindlichen digitalen Inhalten bereits mit Beginn der Vertragsausführung durch den Unternehmer nachdem der Verbraucher ausdrücklich zugestimmt hat, dass der Unternehmer mit der Ausführung des Vertrags vor Ablauf der Widerrufsfrist beginnt, und seine Kenntnis davon bestätigt hat, dass er durch seine Zustimmung mit Beginn der Ausführung des Vertrags sein Widerrufsrecht verliert. Die nutzergenerierten Inhalte auf Online-Dating-Portalen könnten als digitale Inhalte i. S. d. Norm betrachtet werden.74 Was grundsätzlich unter digitalen Inhalten zu verstehen ist, ist in § 312 f Abs. 3 BGB legaldefiniert. Es handelt sich dabei um nicht auf einem körperlichen Datenträger befindliche Daten, die in digitaler Form hergestellt und bereitgestellt werden. Beispiele hierfür sind nach Erwägungsgrund 19 der Verbraucherrechterichtlinie75 Apps, Spiele, Musik, Videos oder Texte.76 Dabei ist es unerheblich, ob diese Daten heruntergeladen werden oder ob auf sie in Echtzeit zugegriffen wird (sog. Streaming).77 Gerade die Erfassung des Stream­ings bereitet jedoch erhebliche Probleme bei der Abgrenzung der Bereitstellung digitaler Inhalte zur Erbringung digitaler Dienstleistungen, die nicht von dieser Norm erfasst sein sollen.78 Nach einer Ansicht, soll es sich beim Vertragsgegenstand i.R.v. Online-Dating-Portalen um die Vermittlung digitaler Inhalte handeln. Es soll sich bei den Fotos, Nachrichten und Profilen anderer Nutzer um Daten handeln, die digital hergestellt und bereitgestellt werden und daher dem Nutzer mit Vertragsschluss zur Verfügung gestellt werden.79 Diese Ansicht überzeugt allerdings nicht. „Richtigerweise wird man ganz traditionell danach unterscheiden müssen, ob der Verkehrsauffassung nach ein vorgefertigtes oder speziell auf den Kunden zugeschnittenes digitales Produkt geliefert wird, oder ob es sich nach der Verkehrsauffassung um ein digitales Tätigwerden handelt.“80 Betrachtet man die frühen Formen der Partnerschaftsvermittlung bei denen dem Kunden tatsächlich teilweise Kataloge oder nur Adressen zur Verfügung gestellt wurden, könnte man das Angebot beim Online-Dating so verstehen, dass es dem Nutzer lediglich auf das Abrufen bzw. das Herunterladen der entsprechenden Daten ankäme.

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So das LG Berlin, Urt. v. 30. 06. 2016, Az.: 52 O 340/15. 2011/83/EU. 76  MüKo BGB/Wendehorst, § 312 f Rn. 21. 77  MüKo BGB/Wendehorst, § 312 f Rn. 23. 78  MüKo BGB/Wendehorst, § 312 f Rn. 24. 79  LG Berlin Urt. v. 30. 06. 2016, Az.: 52 O 340/15. 80  MüKo BGB/Wendehorst, § 312 f Rn. 24. 75  RL

2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

68

Allerdings reicht das Angebot heute viel weiter. Die Leistung der Anbieter i.R.d. Online-Datings, unerheblich in welcher Form, erschöpft sich gerade nicht in der Bereitstellung von digitalen Inhalten wie Nachrichten, Fotos und Profilen. Wie noch gezeigt wird,81 ist vielmehr ein umfassendes Tätigwerden geschuldet, wozu auch die Wartung und ständige Aktualisierung der Plattform und der Datenbank, sowie die Bereitstellung von Kommunikationsmöglichkeiten der Nutzer untereinander gehören. Zudem spricht auch der Schutzzweck der Norm gegen die oben genannte Ansicht. Die Norm will offensichtlich den Unternehmer vor der missbräuchlichen Geltendmachung des Widerrufsrechts schützen. Das ist beim Kauf von Software, Musik, Ebooks und Videos durchaus sinnvoll, da der Unternehmer seine Leistung zumeist schon durch die einmalige Zurverfügungstellung der jeweiligen Daten vollständig erbracht hat. Greift der Verbraucher nun darauf zu, lädt den betreffenden Inhalt herunter und erklärt dann den Widerruf, hat der Unternehmer kein Einfluss darauf, ob der Verbraucher den heruntergeladenen Inhalt weiterhin nutzt oder tatsächlich von seiner Festplatte löscht.82 Beim Online-Dating wird dieser Schutzzweck nicht tangiert. Es geht dem Nutzer dabei nicht um das Herunterladen und Speichern von Inhalten oder den Konsum von digitalen Inhalten in Echtzeit. Es handelt sich im Gegenteil um ein Dauerschuldverhältnis, während dessen Laufzeit sich der Anbieter verpflichtet die Erreichbarkeit der Plattform und deren Infrastruktur zu gewährleisten. Im Mittelpunkt steht nach der Verkehrsauffassung also gerade nicht die einmalige Bereitstellung von digitalen Inhalten.83 Ein frühzeitiges Erlöschen des Widerrufsrechts bereits mit Beginn der Leistungsausführung durch den Unternehmer kommt daher ebenfalls nicht in Betracht. 5.  Wertersatzpflicht bei Widerruf Übt der Verbraucher sein Widerrufsrecht fristgerecht aus, kann ein Anspruch des Unternehmers auf Wertersatz bestehen. Gem. § 357 Abs. 8 S. 1 BGB schuldet der Verbraucher dem Unternehmer Wertersatz für die bis zum Widerruf erbrachte Leistung, wenn der Verbraucher von dem Unternehmer ausdrücklich verlangt hat, dass dieser mit der Leistung vor Ablauf der Widerrufsfrist beginnt. § 357 Abs. 8 S. 1 BGB ist anwendbar auf den Widerruf von Verträgen über die Erbringung von Dienstleistungen. Dienstleistung ist auch hier weit auszulegen, i.S.v. Leistungen nicht gegenständlicher Art.84 Leistungen im Bereich des Online-Datings sind von 81 

s. dazu unter 2. Teil, C. II. Rader, LTO 16.  08.  2016, S. 1; einzusehen unter http://www.lto.de/recht/hintergruende/h/lg-berlin-52o34015-online-dating-widerrufsrecht-verbraucher-digitale-inhalte-ideo-labs-agb/. 83  So auch Rader, LTO 16. 08. 2016, S. 2; einzusehen unter http://www.lto.de/recht/hintergruende/h/lg-berlin-52o34015-online-dating-widerrufsrecht-verbraucher-digitale-inhalte-ideo-labs-agb/. 84  MüKo BGB/Fritsche, § 357 Rn. 38. 82 

B. Vertragsschluss

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dieser Definition erfasst. Der Anspruch besteht nach § 357 Abs. 8 S. 2 BGB jedoch nur, wenn der Unternehmer den Verbraucher ordnungsgemäß informiert hat. Gem. § 357 Abs. 8 S. 4 BGB ist bei der Berechnung des Wertersatzes der vereinbarte Gesamtpreis zu Grunde zu legen. Beim Online-Dating erbringt der Anbieter in der Regel seine Leistung schon innerhalb der dem Nutzer zustehenden Widerrufsfrist. Trotzdem könnten Bedenken gegen die uneingeschränkte Annahme eines Anspruchsgrundes bestehen.85 Die Forderung nach einer restriktiven Anwendung von § 357 Abs. 8 S. 1 BGB liegt nahe.86 Denn nach der den Normen des Verbraucherwiderrufsrechts zugrundeliegenden Fernabsatzrichtline darf das Widerrufsrecht nicht durch Kosten, die im Falle der Ausübung entstehen, ausgehöhlt werden.87 Sachgerecht erscheint es daher, dem Anbieter nur dann einen Wertersatzanspruch zuzugestehen, wenn hierfür ein sachlicher Grund besteht. Ein solcher läge vor, wenn ihm nicht zugemutet werden kann, dass sich der Kunde ersatzlos vom Vertrag löst. Das ist einerseits dann der Fall, wenn die bereits erbrachte Leistung für den Kunden von Interesse ist und bei diesem zu einem Wertzuwachs führt. Auf der anderen Seite aber auch dann, wenn der Anbieter bereits Aufwendungen auf die Vertragserfüllung getätigt hat.88 Im Gegensatz zu den in § 357 Abs. 8 S. 1 BGB ausdrücklich normierten Fällen der Lieferung von Wasser, Strom, Gas und Fernwärme liegt beim Online-Dating ein solcher sachlicher Grund nicht auf der Hand. Es lässt sich weder ein Wertzuwachs für den Verbraucher, noch ein Aufwand für den Unternehmer feststellen.89 Im Gegenteil, die auf den einzelnen Kunden gerichteten Aufwendungen des Anbieters werden gen Null tendieren.90 Mit dem Wertzuwachs des Kunden durch die Leistung innerhalb der Widerrufsfrist verhält es sich nicht anders. Regelmäßig kann das Ziel, nämlich das Kennenlernen eines potentiellen Partners, nur bei längerfristiger Nutzung erreicht werden, was allein schon die Laufzeit der Verträge über mehrere Monate zeigt. Die Nutzung der Leistung innerhalb von zwei Wochen scheint vielmehr nur zum reinen Ausprobieren geeignet zu sein.91 Nicht zielführend ist das Argument, dass der Widerruf ex nunc wirke, ließe man die generelle Belastung des Verbrauchers mit einer Wertersatzforderung bei Ausübung des Widerrufsrechts zu.92 Nach überwiegender Meinung entfaltet der Widerruf grundsätzlich schon nur ex nunc Wirkung.93 Dafür sprechen vor alRehberg, VuR 2014, S. 411; Fluhme, VuR 2014, S. 438. Fluhme, VuR 2014, S. 438. 87  Vgl. Ziff. (14) der Erwägungsgründe der RL 97/7/EG; Fluhme, VuR 2014, S. 438. 88  Rehberg, VuR 2014, S. 410; vgl. auch Fluhme, VuR 2014, S. 438. 89 Vgl. Fluhme, VuR 2014, S. 438. 90  Rehberg, VuR 2014, S. 410. 91  Rehberg, VuR 2014, S. 410. 92  Rehberg, VuR 2014, S. 410. 93  MüKo BGB/Fritsche, § 355 Rn. 3, Palandt/Grüneberg, § 355 Rn. 4, Erman BGB/ Koch, § 355 Rn. 4; OLG Koblenz NJW 2006, S. 921. 85 

86 

2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

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lem die zahlreichen Regelungen bzgl. der Rückgewähr der Leistungen zwischen den Parteien. Der Vertrag wird wie beim Rücktritt in ein Rückgewährschuldverhältnis umgewandelt.94, 95 Eine Wertersatzpflicht des Verbrauchers ist jedenfalls immer, aber auch nur dann gerechtfertigt, wenn der Unternehmer Aufwendungen auf den einzelnen Vertragsschluss getätigt hat, oder dem Verbraucher durch die bereits erbrachte Leistung ein Wertzuwachs zuteil wurde. 6.  Besondere Pflichten des Unternehmers Nach § 312 d BGB kommen dem Unternehmer bei Fernabsatzverträgen weitere Informationspflichten unmittelbar vor Vertragsschluss nach Art. 246 a EGBGB zu. Insbesondere muss er den Verbraucher nach Art. 246 a § 1 Abs. 2, 4 Abs. 1 EGBGB umfassend, klar und verständlich über sein Widerrufsrecht informieren. Besonders wichtig für den Verbraucher sind auch die Informationen über die Laufzeit des Vertrages und die Bedingungen der Kündigung bei unbefristeten oder sich automatisch verlängernden Verträgen gem. Art. 246 a § 1 Abs. 1 S. 1 Nrn. 5 und 11, da sich regelmäßig Klauseln zur automatischen Vertragsverlängerung in den AGB96 finden.97 In räumlicher Hinsicht genügt es, „dass die Information in unmittelbarem räumlichen Zusammenhang mit der Schaltfläche, über deren Betätigung der Verbraucher seine Vertragserklärung abgibt, erteilt wird. Eine Erteilung ,vor‘ der Schaltfläche im Sinne von ,oberhalb‘ ist nicht erforderlich.“98 Der bloße Hinweis auf das Widerrufs- oder Kündigungsrecht „wie in den AGB geregelt“ ist nicht klar und verständlich und damit nicht ausreichend, da der Verbraucher erst durch das Aufrufen der AGB die wesentlichen Informationen über Fristen und Bedingungen erhält.99 „Daran ändert auch nichts, dass die Widerrufsbelehrung inzwischen nach […] [§ 312 d Abs. 1 S. 2] BGB Teil der Vertragsbestimmungen ist. Es ist nicht davon auszugehen, dass der durchschnittlich informierte und aufmerksame Verbraucher von dieser Änderung Kenntnis hat und daher die Widerrufsbelehrung unter einem Link “AGB„ sucht, mag es auch in diversen Internetportalen mittlerweile Praxis sein, sie dort zu finden.“100 Ein separater Link der mit „Widerrufsbelehrung“ bezeichnet wird, soll dagegen ausreichen.101 94 Palandt/Grüneberg,

§ 355 Rn. 4; Erman BGB/Koch, § 355 Rn. 4. Verträge die vor dem 13. 06. 2014 geschlossen wurden finden über die Verweisungsnorm § 357 Abs. 1 S. 1 BGB a.F. die Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt Anwendung. 96  s. zu deren Zulässigkeit unter 5. Teil, C. III. 6. 97  Vgl. LG Berlin Urt. v. 30. 06. 2016, Az.: 52 O 340/15. 98  OLG Köln GRUR-RR 2015, S. 447 ff. 99  LG Berlin Urt. v. 30. 06. 2016, Az.: 52 O 340/15. 100  LG Berlin Urt. v. 30. 06. 2016, Az.: 52 O 340/15. 95  Für

B. Vertragsschluss

71

Darüber hinaus gelten für die Verträge im Bereich des Online-Datings die §§ 312 i f. BGB, da es sich um entsprechende Verträge im elektronischen Geschäftsverkehr i. S. d. Legaldefinition des § 312 i Abs. 1 BGB handelt, denn der Unternehmer bedient sich zum Vertragsschluss der Telemedien. Der Begriff der Telemedien ist identisch mit dem nach § 1 Abs. 1 S. 1 TMG und erstreckt sich dabei mit wenigen Ausnahmen auf alle elektronischen Informations- und Kommunikationsdienste.102 Eine Ausnahme bilden dabei die Telekommunikation im engeren Sinne und der Rundfunk. Praktisch ist jeder Online-Auftritt davon erfasst.103 101

Der sachliche Anwendungsbereich ist deutlich enger als der des Fernabsatzvertrages. Vertragsschlüsse über Online-Plattformen, wie es bei den Online-Dating-Verträgen der Fall ist, sind jedoch erfasst.104 Da es sich, wie oben bereits erwähnt, bei den Nutzern klassischerweise um Verbraucher handelt, gilt § 312 j BGB zusätzlich neben § 312 i BGB. Den Anbietern obliegen beim Vertragsschluss insbesondere umfangreiche Informationspflichten gegenüber den Verbrauchern.105 Daneben muss die Website des Unternehmers der „Button Lösung“ gem. § 312 j Abs. 3 BGB entsprechen. Das bedeutet, der Unternehmer hat die Bestellsituation so zu gestalten, dass der Verbraucher mit seiner Bestellung ausdrücklich bestätigt, dass er sich zu einer Zahlung verpflichtet. Erfolgt die Bestellung über eine Schaltfläche, ist die Pflicht des Unternehmers nur erfüllt, wenn diese Schaltfläche gut lesbar mit nichts anderem als den Wörtern „zahlungspflichtig bestellen“ oder mit einer entsprechend eindeutigen Formulierung beschriftet ist. Dabei ist Schaltfläche sehr weit i.S.e. virtuellen Bedienknopfes zu verstehen.106 Davon umfasst ist jedes grafische Bedienelement, das es dem Anwender erlaubt, eine Aktion in Gang zu setzen oder dem System eine Rückmeldung zu geben, insbesondere also Hyperlinks und Checkboxen.107 Diese Schaltfläche muss die im Gesetz normierte Formulierung oder zumindest eine entsprechend eindeutige Formulierung gut erkennen lassen. Der Unternehmer muss sicherstellen, dass die Schriftgröße und der Farbkontrast ausreichend sind und nicht von der Beschriftung abgelenkt wird.108 Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, wird der Vertrag gem. § 312 j Abs. 4 BGB nicht wirksam geschlossen.109 101 

OLG Köln GRUR-RR 2015, S. 447 ff. § 312 i Rn. 10. 103  BeckOK BGB/Maume, § 312 i Rn. 12. 104 Spindler/Schuster/Schirmbacher, § 312 i Rn. 11, 12; BeckOK BGB/Maume, § 312 i Rn. 12. 105  s. z. B. § 312 i Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BGB i.V.m. Art. 246 c EGBGB; § 312 j Abs. 2 BGB i.V.m. Art. 246 a § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1, 4, 5, 11 und 12 EGBGB. 106 Palandt/Grüneberg, § 312 j Rn. 9. 107  MüKo BGB/Wendehorst, § 312 j Rn. 25; Palandt/Grüneberg, § 312 j Rn. 9. 108 Palandt/Grüneberg, § 312 j Rn. 9; MüKo BGB/Wendehorst, § 312 j Rn. 26 f. 109  Für eine schwebende bzw. relative Unwirksamkeit plädierend MüKo BGB/Wendehorst, § 312 j Rn. 33 ff. 102 Spindler/Schuster/Schirmbacher,

72

2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

III. Vertragsschluss mit Minderjährigen Besonderes Augenmerk in Bezug auf den Abschluss von Verträgen ist auf den Minderjährigen zu legen. Dieser verdient im rechtsgeschäftlichen Verkehr besonderen Schutz, wie die §§ 2, 106 ff. BGB zeigen. Wie sich aus dem statistischen Zahlenmaterial ergibt, wonach in der heutigen Zeit fast jeder Haushalt einen Computer mit Internetzugang vorzuweisen hat, kommen Kinder und Jugendliche erfahrungsgemäß sehr früh mit dem Umgang mit Computern und dem Internet in Berührung. Die Frage, ob auch Minderjährige wirksam Online-Dating-Verträge abschließen können, stellt sich daher zwangsläufig. 1.  Geschäftsunfähige Bei Kindern, die das siebte Lebensjahr noch nicht vollendet haben, ist diese Frage zu verneinen. Diese sind gem. § 104 Nr. 1 BGB geschäftsunfähig. Sie können gem. § 105 Abs. 1 BGB selbst keine wirksamen Willenserklärungen abgeben. Sie gehören aber auch nicht zum Kreis der potentiellen Kunden von Online-Dating-Plattformen. 2.  Beschränkt Geschäftsfähige Etwas anderes gilt in Bezug auf die Minderjährigen über sieben Jahre. Viele der Anbieter erlauben in ihren AGB eine Registrierung erst ab 18 Jahren.110 Teilweise gibt es aber auch Anbieter, die eine Registrierung ab 16 Jahren ermöglichen.111 Selten allerdings ist ein Vertragsschluss mit noch jüngeren Kunden gewollt.112 In den AGB finden sich zum Teil Regelungen, die besagen, dass ein Vertrag mit einem Minderjährigen erst gar nicht zustande kommt und dass sich der Anbieter eine Überprüfung der Nutzerdaten anhand amtlicher Papiere vorbehält.113 Bei manchen Anbietern ist die Registrierung unter Angabe eines Alters unter 18 Jahren technisch gar nicht möglich. Untersagt der Anbieter in den AGB die Nutzung für Minderjährige, obwohl sie technisch möglich ist, kommt kein Vertrag mit einem Minderjährigen zustande. Denn der Antrag auf Abschluss des Vertrages richtet sich dann gerade nur an Volljährige. Registriert sich nun ein minderjähriger Nutzer, stellt dies einen abweichenden Antrag nach § 150 Abs. 2 BGB dar, den der Anbieter erst annehmen muss. Macht ein Nutzer über seine Volljährigkeit falsche Angaben, während er tatsächlich minderjährig ist, um sich so bei dem Anbieter registrieren zu können, weil 110  Vgl. AGB Parship; Art. 2 Abs. 2 AGB LoveScout24; Ziff. 1 Abs. 1 AGB c-date; § 2 AGB meet2cheat. 111  Vgl. § 3 Abs. 1 AGB bildkontakte; Ziff. 1.4 AGB la blue. 112  Sehr wenige Anbieter erlauben eine Registrierung ab 12. Vgl. dazu z. B. Hinweis für Minderjährige in AGB Kwick!; oder 14 vgl. z. B. Ziff. 1 AGB jappy. 113  Vgl. § 2 AGB meet2cheat.

B. Vertragsschluss

73

eine Nutzung andernfalls technisch nicht möglich wäre, kommt ein Vertrag zwar zustande. Dieser ist gem. §§ 119 Abs. 2, 123 BGB jedoch anfechtbar, da es sich beim Alter des Geschäftsgegners um eine verkehrswesentliche Eigenschaft handelt über die der Minderjährige arglistig täuscht.114 Der Vertrag ist außerdem gem. §§ 108 i.V.m. §§ 106, 2 BGB bis zur Einwilligung des gesetzlichen Vertreters (meist der Eltern gem. § 1629 Abs. 1 BGB) schwebend unwirksam, solange das Geschäft für den Minderjährigen nicht lediglich rechtlich vorteilhaft ist (§ 107 BGB). a)  Einwilligung des gesetzlichen Vertreters Das gilt genauso für diejenigen Anbieter, die eine Registrierung auch für Minderjährige erlauben, denn es gelten die allgemeinen Vorschriften bzgl. des Minderjährigenschutzes. Ein Vertragsschluss allein durch den Minderjährigen kommt nur dann in Betracht, wenn das Rechtsgeschäft für denselben keine rechtlichen Nachteile mit sich bringt, § 107 BGB. Den entgeltlichen Vertrag kann ein Minderjähriger nicht ohne die Einwilligung seiner Eltern abschließen. Die Verpflichtung zur Zahlung des Entgelts stellt zweifelsohne einen rechtlichen Nachteil dar. Schwieriger ist dies für die Fälle der kostenlosen Mitgliedschaft zu beurteilen. Hier trifft den Minderjährigen gerade keine Zahlungspflicht im eigentlichen Sinn. aa)  Rechtlicher Nachteil wegen Geltung der AGB des Anbieters Bei der Beurteilung, ob es sich um ein lediglich rechtlich vorteilhaftes Geschäft handelt, ist jedoch das gesamte Rechtsgeschäft zu betrachten. Diese Betrachtung umfasst auch eventuelle Nebenpflichten.115 Maßgeblich sind alle für den Minderjährigen entstehenden rechtlichen Folgen. Das bedeutet, dass jede Verschlechterung seiner Rechtspositionen als Folge des Abschlusses des Vertrages zu berücksichtigen ist.116 Für die Nutzer bestehen die später im Einzelnen dargestellten Nutzerpflichten117 (mit Ausnahme der Entrichtung des Entgelts) auch i.R.d. unentgeltlichen Vertrages. Der Anbieter bezieht diese in Form von AGB in den Vertrag ein. „Diese enthalten regelmäßig Bestimmungen, die von den gesetzlichen Vorgaben zu Lasten des Verbrauchers abweichen.“118 Der Minderjährige würde sich mit Abschluss des Vertrages dazu verpflichten, sich entsprechend dieser für ihn nachteiligen Nutzungsbedingungen zu verhalten. Allein diese Verpflichtung bedeutet für den Minderjährigen eine Verschlechterung seiner Rechtsposition.119 Teilweise werden für die Zuwiderhandlung gegen diese Verhaltenspflichten sogar

114 Palandt/Ellenberger,

§ 119 Rn. 26. § 107 Rn. 2. 116  Jandt/Roßnagel, MMR 2011, S. 639. 117  s. unter 2. Teil, C. II. 118  Jandt/Roßnagel, MMR 2011, S. 639 119  Jandt/Roßnagel, MMR 2011, S. 639; Bräutigam, MMR 2012, S. 637. 115 Palandt/Ellenberger,

2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

74

Vertragsstrafen vereinbart,120 so dass schon deswegen in keinem Fall von einem lediglich rechtlich vorteilhaften Rechtsgeschäft ausgegangen werden kann.121 Hierauf kommt es im Ergebnis aber nicht an, da zumindest die Verpflichtung zur Preisgabe personenbezogener Daten einen rechtlichen Nachteil für den Minderjährigen darstellt. bb)  Rechtlicher Nachteil durch Datenpreisgabe Der Nutzer muss für die Registrierung auf der Homepage des Anbieters seine Daten preisgeben und in deren Nutzung einwilligen. Das zwischen Nutzer und Anbieter begründete Verhältnis führt damit zur Legitimierung der Verarbeitung und Nutzung der personenbezogenen Daten des Nutzers gem. §§ 14, 15 TMG, § 28 BDSG.122 Das Recht auf informationelle Selbstbestimmung des Minderjährigen wird hierdurch eingeschränkt.123 Auch das bedeutet einen rechtlichen Nachteil für denselben. Das wird insbesondere dann deutlich, wenn man diese Daten, wie das mittlerweile der Fall ist, als „Währung im Web“ ansieht.124 cc)  Zwischenergebnis Das bedeutet, dass Minderjährige sowohl entgeltliche als auch unentgeltliche Verträge im Bereich des Online-Datings nur mit Einwilligung des gesetzlichen Vertreters abschließen können. Verträge, die sie alleine abschließen, sind bis zur Erteilung oder Verweigerung der Genehmigung schwebend unwirksam. Eine Einwilligung der Eltern kann auch nicht schon allein deswegen angenommen werden, weil diese dem Minderjährigen die Nutzung des Internets generell erlauben.125 dd)  Bewirkung der Leistung mit eigenen Mitteln durch den Minderjährigen Etwas anderes könnte dann gelten, wenn die Voraussetzungen von § 110 BGB vorlägen. Gem. § 110 BGB gilt ein von dem Minderjährigen ohne Zustimmung des gesetzlichen Vertreters geschlossener Vertrag als von Anfang an wirksam, wenn der Minderjährige die vertragsmäßige Leistung mit Mitteln bewirkt, die ihm zu diesem Zweck oder zu freier Verfügung überlassen worden sind.

120 

Vgl. z. B. § 6 AGB meet2cheat. So auch Bräutigam, MMR 2012, S. 637. 122  s. dazu genauer unter 2. Teil, C. VI. 123  Jandt/Roßnagel, MMR 2011, S. 639; Bräutigam, MMR 2012, S. 637; Wintermeier, ZD 2012, S. 212. 124  Wintermeier, ZD 2012, S. 212; Bräutigam, MMR 2012, S. 637; s. zu Daten als Entgelt unter 2. Teil, C. V. 1. a) mit weiterführenden Verweisen. 125  Bräutigam, MMR 2012, S. 638. 121 

B. Vertragsschluss

75

(1) Direkte Anwendung von § 110 BGB Der sog. Taschengeldparagraph stellt einen besonderen Anwendungsfall des § 107 BGB dar. Der gesetzliche Vertreter willigt durch die Überlassung gewisser Mittel konkludent und allgemein in bestimmte Geschäfte des Minderjährigen ein.126 Bei den überlassenen Mitteln muss es sich um Geld oder andere Vermögenswerte handeln.127 Hierbei ist zu differenzieren: Das Geld, das der Minderjährige nutzt um i.R.d. kostenpflichtigen Mitgliedschaft zu bezahlen, fällt unter den Begriff des Mittels i. S. d. Norm. Dieses kann ihm durch seine Eltern oder einen Dritten überlassen worden sein. Auch hier liegt die Schwierigkeit in den Fällen der kostenfreien Mitgliedschaft. Den Minderjährigen trifft zwar keine Zahlungspflicht, doch ist er verpflichtet seine Daten herauszugeben. Er räumt den Anbietern Nutzungsrechte ein. Diese könnten durchaus als Vermögenswerte betrachtet werden.128 Allerdings sind sie dem Minderjährigen nicht überlassen worden, sondern bei ihm selbst entstanden.129 Eine direkte Anwendung von § 110 BGB kommt also nicht in Frage. (2) Analoge Anwendung von § 110 BGB Legt man den Sinn und Zweck der Norm zugrunde, dass der Minderjährige Geschäfte ohne weitreichende Folgen abschließen können soll, um vor Überschuldung geschützt zu werden,130 kommt eine analoge Anwendung ebenfalls nicht in Betracht. Der Grundfall der Norm zielt darauf ab, dass Eltern ihren Kindern der Reife angepasste Geldbeträge zur Verfügung stellen und so das Risiko eines Fehlverhaltens kontrollieren können.131 Im Gegensatz zu einer Bewirkung der Leistung mit Geld oder Arbeitsleistung können bei der Preisgabe von Daten weitreichende Folgen und Risiken auftreten. Bei dem allzu sorglosen Umgang mit Daten können z. B. Gefahren für das spätere berufliche und gesellschaftliche Leben des Minderjährigen entstehen.132 Verfügt der Minderjährige über einen Geldbetrag, so steht ihm dieser anschließend nicht mehr zur Verfügung. Wie das Geld weiterverwendet 126 Palandt/Ellenberger, § 110 Rn. 1; MüKo BGB/Schmitt, § 110 Rn. 2; Staudinger BGB (2012)/Knothe, § 110 Rn. 2; a.A. MüKo BGB/Schmitt, § 110 Rn. 3 f. der einen Ausnahmefall zu § 107 BGB annimmt. 127  MüKo BGB/Schmitt, § 110 Rn. 19; Palandt/Ellenberger, § 110 Rn. 3; Staudinger BGB (2012)/Knothe, § 110 Rn. 11. 128  Bräutigam, MMR 2012, S. 637 mit ausführlicher Begründung zur Kommerzialisierung personenbezogener Daten auf S. 639; a.A. Jandt/Roßnagel, MMR 2011, S. 640 die darauf abstellen, dass lediglich eine Pflicht des Minderjährigen zum Verzicht auf eine immaterielle Rechtsposition vorliegt; Wintermeier, ZD 2012, S. 213 übernimmt diese nicht überzeugende Argumentation. 129  Bräutigam, MMR 2012, S. 637. 130  Staudinger BGB (2012)/Knothe, § 110 Rn. 1; MüKo BGB/Schmitt, § 110 Rn. 1. 131  Bräutigam, MMR 2012, S. 638. 132  Bräutigam, MMR 2012, S. 638.

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2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

wird, tangiert ihn nicht mehr. Mit Daten verhält es sich jedoch anders. Diese kann der Minderjährige gerade nicht nur einmal preisgeben, sondern immer wieder aufs Neue. Auch die weitere Verwendung der Daten durch den Anbieter kann der Minderjährige nicht kontrollieren und sie kann unter Umständen erhebliche nachteilige Auswirkungen haben, etwa bei der Arbeitsplatz-, Wohnungs-, oder Partnersuche. Wird ein Minderjähriger z. B. im Arbeitsrecht durch die entsprechenden Normen und die dazu entwickelte Rspr. ausreichend geschützt, kann das vom Datenschutzrecht gerade nicht behauptet werden. Dieses enthält keine speziellen Vorschriften zum Minderjährigenschutz. Das Risiko bei der Preisgabe von Daten ist dementsprechend viel höher als das beim Umgang mit den nicht allzu großen Geldbeträgen i. S. d. § 110 BGB. Die Sach- und Interessenlage ist daher nicht vergleichbar. (3) Korrektur von Wertungswidersprüchen Im Ergebnis würde das bedeuten, dass der Minderjährige die entgeltliche, nicht aber die unentgeltliche Mitgliedschaft wegen § 110 BGB wirksam abschließen könnte, sofern er die Summe im Voraus entrichtet und die Eltern den Abschluss eines Online-Dating-Vertrages nicht aus der vorweggenommenen Einwilligung ausgeklammert haben. Dies erscheint nicht sachgerecht. Der gesetzliche Vertreter hat gem. § 110 BGB zwei Möglichkeiten der Überlassung von Mitteln: Zum einen zweckgebunden, zum anderen zur freien Verfügung. Hat er sich für die zweite Variante entschieden, bedeutet dies nach der h.M. aber auch keine vollumfängliche Verfügungsfreiheit. Vielmehr ist der mutmaßliche Wille des gesetzlichen Vertreters zugrunde zu legen.133 Dieser mutmaßliche Wille ist durch Auslegung zu ermitteln.134 Der Abschluss eines Online-Dating-Vertrages, der mit einem erheblichen Kostenrisiko, und einer langen vertraglichen Bindung verbunden sein kann – insbesondere wegen der meist durch AGB vereinbarten Verlängerungsklauseln135 –, wird dem Willen des durchschnittlichen, besonnenen gesetzlichen Vertreters jedoch widersprechen. Der Abschluss des kostenpflichtigen Vertrages, kann also ebenfalls nicht durch § 110 BGB legitimiert werden. Kommt man einmal nicht zu diesem Auslegungsergebnis, kann der Minderjährige dennoch nicht wirksam einen kostenpflichtigen Vertrag abschließen. Damit hier kein Wertungswiderspruch entsteht, ist darauf abzustellen, dass der Minderjährige auch beim kostenpflichtigen Vertrag nicht nur mit dem Geldbetrag bezahlt, sondern bestimmte Daten zur Vertragsdurchführung preisgeben muss. Ein Bewirken i.S.e. vollständigen Leistungserbringung wie es § 110 BGB voraussetzt,136 133  MüKo BGB/Schmitt, § 110 Rn. 27; Staudinger BGB (2012)/Knothe, § 110 Rn. 14; Palandt/Ellenberger, § 110 Rn. 2 stellt darauf ab, welche Geschäfte sich noch i.R.d. Vernünftigen halten. 134  MüKo BGB/Schmitt, § 110 Rn. 28; Staudinger BGB (2012)/Knothe, § 110 Rn. 14. 135  s. dazu unter 5. Teil, C. III, 6. 136 BeckOK/Wendtland, § 110 Rn. 5.

B. Vertragsschluss

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also nicht schon mit Bezahlung des Geldbetrages angenommen werden kann. Das schließt die Anwendung von § 110 BGB aus. b)  Ergebnis Beschränkt Geschäftsfähige können Verträge im Bereich des Online-Datings ebenso wie Geschäftsunfähige nicht allein wirksam abschließen. Für jede Vertrags­art, gleich ob kostenlos oder kostenpflichtig, benötigen sie die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters.

IV. Kontrahierungszwang nach § 21 AGG Die meisten Anbieter wollen zwar nicht minderjährige, doch aber junge Kunden ansprechen. Das führt dazu, dass unter Umständen dasselbe Angebot für jüngere Kunden auf dem Markt günstiger zu erhalten ist. Eine ähnliche Differenzierung nehmen wieder andere Anbieter beim Geschlecht vor. Sei es, dass weibliche Kunden weniger als männliche oder sogar gar nichts bezahlen. Diese Praxis könnte eine entsprechende Benachteiligung für ältere bzw. männliche Kunden bedeuten und deswegen unzulässig sein. Grundsätzlich steht es den Anbietern frei, mit wem sie einen Vertrag schließen. Es gilt, wie allgemein im Zivilrecht, der Grundsatz der Privatautonomie. Diese umfasst neben der Vertragsinhaltsfreiheit auch die Freiheit der Auswahl des Vertragspartners. Eine Ausnahme kommt in Betracht, wenn die Verweigerung des Vertragsschlusses zu bestimmten Bedingungen auf ein geschütztes Merkmal gestützt wird. Es kann dann ein Kontrahierungszwang für den Anbieter bestehen. Tatsächlich wird nach ganz h.M. aus dem Beseitigungsanspruch gem. § 21 Abs. 1 S. 1 AGG ein Anspruch auf Vertragsschluss abgeleitet.137 D. h., der Anbieter kann zum Vertragsschluss mit einem Nutzer zu bestimmten für den Nutzer günstigeren Bedingungen – namentlich zu einem günstigeren Preis – gezwungen werden, wenn eine Benachteiligung i. S. d. § 19 Abs. 1 AGG vorliegt. 1.  Benachteiligung Dieses zivilrechtliche Benachteiligungsverbot erstreckt sich zunächst auf unmittelbare Benachteiligungen i. S. d. § 3 Abs. 1 AGG. Dementsprechend sind unterschiedliche Behandlungen, die dazu führen, dass ein Nutzer auf Grund eines der in § 19 AGG bezeichneten Merkmale in einer vergleichbaren Situation eine schlechtere Behandlung als ein anderer erfährt, erfahren hat oder erfahren würde,

137  MüKo BGB/Thüsing, § 21 AGG Rn. 17; Braunroth, in: Ernst/Braunroth/Franke/Wascher/Lenz, AGG, § 21 Rn. 5; a.A. Palandt/Grüneberg, § 21 AGG Rn. 3.

2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

78

der das Merkmal nicht aufweist, unzulässig.138 Erfasst werden daneben auch sog. mittelbare Benachteiligungen gem. § 3 Abs. 2 AGG, bei denen sich ein scheinbar neutrales Verhalten im Ergebnis benachteiligend auswirkt.139 Beim Online-Dating sind vor allem unmittelbare Benachteiligungen anzutreffen. Eine solche Benachteiligung ist darin zu erblicken, dass einem Nutzer der die – im Folgenden noch genauer darzustellenden Merkmale – nicht aufweist ein Vertragsschluss nur zu einem höheren Preis und damit zu ungünstigeren Bedingungen angeboten wird. 2.  Verstoß gegen das Benachteiligungsverbot aus § 19 Abs. 1 AGG Relevant ist das beim Online-Dating, wenn Nutzer jüngeren Alters oder weiblichen Geschlechts mit geringeren Preisen angeworben werden, wohingegen ältere und männliche Nutzer einen höheren Preis zu zahlen haben. Ein solches Vorgehen könnte gegen das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot aus § 19 Abs. 1 AGG verstoßen. Danach ist eine Benachteiligung aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, wegen des Geschlechts, der Religion, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität bei der Begründung, Durchführung und Beendigung zivilrechtlicher Schuldverhältnisse, in Form von Massengeschäften (Nr. 1 Var. 1) oder massengeschäftsähnlichen Schuldverhältnissen (Nr. 1 Var. 2) unzulässig. Davon ist eindeutig nicht das Aussehen erfasst, so dass Anbieter, die ihre Nutzer nach dem äußeren Erscheinungsbild auswählen, jedenfalls nicht gegen § 19 Abs. 1 AGG verstoßen. a)  Massengeschäfte Massengeschäfte sind in § 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG als Schuldverhältnisse, die typischerweise ohne Ansehen der Person zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen zustande kommen, legal definiert. Das Geschäft wird ohne Ansehen der Person geschlossen, wenn es dabei auf Merkmale des Vertragspartners typischerweise und vernünftigerweise nicht ankommt, sondern der Anbieter dieses im Rahmen seiner Kapazitäten grundsätzlich mit jeder zahlungswilligen und zahlungsfähigen Person abschließen würde. Dabei kommt es nicht auf den einzelnen Anbieter, sondern auf die allgemeine Verkehrssitte an.140 Die Vertragsart ist zwar nicht entscheidend, doch kommen Massengeschäfte in manchen Vertragsarten seltener bzw. häufiger als in anderen vor. Während bei Kaufverträgen regelmäßig Bonitätsfragen im Vordergrund stehen, kommt es bei Dauerschuldverhältnissen wie Miete, Darlehen und Dienstvertrag eher auf die individuelle Auswahl des Ver-

138 

BeckOK BGB/Wendtland, § 19 AGG Rn. 45. BeckOK BGB/Wendtland, § 19 AGG Rn. 46. 140  MüKo BGB/Thüsing, § 19 AGG Rn. 17, 18; Braunroth, in: Ernst/Braunroth/Franke/ Wascher/Lenz, AGG § 19 Rn. 3; Bauer/Krieger, AGG § 19 Rn. 8. 139 

B. Vertragsschluss

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tragspartners an. Allerdings würde es zu weit gehen, alle Dauerschuldverhältnisse aus dem Anwendungsbereich auszunehmen.141 Bei Online-Dating-Verträgen handelt es sich typischerweise um Dauerschuldverhältnisse, da sie die Leistungserbringung über einen bestimmten Zeitraum beinhalten. Allerdings kommt es dem Anbieter in der Regel nicht auf eine individuelle Auswahl des Vertragspartners an. Das wird auch durch die Art des Vertragsschlusses untermauert. Schließlich kommt der Vertrag mit jedem zustande, der seine Daten in die Eingabemaske der Webseite des Anbieters eingibt und diese absendet. Bei der Frage, ob diese Geschäfte auch zu vergleichbaren Bedingungen abgeschlossen werden, kommt es hingegen nicht auf die Verkehrssitte, sondern auf den jeweiligen Anbieter an.142 Dabei sind unter Bedingungen sämtliche relevante Faktoren für den Abschluss, die Durchführung und Beendigung eines Rechtsgeschäfts zu verstehen. Vergleichbarkeit liegt immer dann vor, wenn die Bedingungen in wesentlichen Punkten übereinstimmen.143 Die Tatsache, dass die Anbieter bei Online-Dating-Verträgen immer dieselben AGB verwenden spricht dafür, dass die Verträge zu vergleichbaren Bedingungen zustande kommen. Wie sich aus dem Wortlaut des § 305 Abs. 1 S. 1 BGB („Vielzahl von Verträgen“) ergibt, ist die Verwendung von AGB ebenso ein Indiz dafür, dass der Anbieter entsprechende Verträge in einer Vielzahl von Fällen schließt.144 Ausgeschlossen werden sollen nur einmalige Sachverhalte. Aus der Sicht des durchschnittlichen Anbieters muss der Vertragsschluss in einer Vielzahl von Fällen stattfinden.145 Die großen Nutzerzahlen der einzelnen Anbieter belegen dies ebenso. Die Ausnahmevorschrift des § 19 Abs. 5 AGG greift nicht ein, da beim Online-Dating kein besonderes Nähe- oder Vertrauensverhältnis der Parteien oder ihrer Angehörigen begründet wird. Das ergibt sich schon daraus, dass es zwischen den Parteien im Regelfall nicht einmal zu einem persönlichen Kontakt kommt. Es handelt sich bei den Verträgen im Bereich des Online-Datings also um Massengeschäfte i. S. d. § 19 Abs. 1 Nr. 1 AGG. b)  Unmittelbare Benachteiligung Dass jüngeren oder weiblichen Nutzern günstigere Preise angeboten werden, ist grundsätzlich eine unmittelbare Benachteiligung der älteren bzw. männlichen Nutzer aufgrund ihres Alters bzw. ihres Geschlechts. 141 

MüKo BGB/Thüsing, § 19 AGG Rn. 20. Bauer/Krieger, AGG § 19 Rn. 7; Bittner, in: Rust/Falke AGG, § 19 Rn. 7. 143  MüKo BGB/Thüsing, § 19 AGG Rn. 30, 31, 32. 144  Braunroth, in: Ernst/Braunroth/Franke/Wascher/Lenz, AGG § 20 Rn. 2; MüKo BGB/Thüsing, § 19 AGG Rn. 34. 145  Braunroth, in: Ernst/Braunroth/Franke/Wascher/Lenz, AGG § 20 Rn. 2; MüKo BGB/Thüsing, § 19 AGG Rn. 34. 142 

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2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

Wird bei den weiblichen Nutzern noch einmal danach differenziert, ob sie einen männlichen oder weiblichen Partner suchen, handelt es sich auch dabei um eine unmittelbare Benachteiligung derjenigen die nach einem weiblichen Partner suchen wegen deren sexueller Identität. 3.  Rechtfertigung Nach § 20 Abs. 1 S. 1 AGG kann jedoch eine unterschiedliche Behandlung wegen des Alters, des Geschlechts und der sexuellen Orientierung grundsätzlich gerechtfertigt sein, wenn ein sachlicher Grund vorliegt. Ein sachlicher Grund kann dann angenommen werden, wenn er nach einer am Gleichheitsgedanken orientierten Betrachtungsweise nicht als willkürlich anzusehen ist. Eine Ungleichbehandlung aus nachvollziehbaren Gründen soll also gerechtfertigt sein.146 Dabei steht dem Anbieter ein gewisser Beurteilungsspielraum zu.147 Im Gegensatz zur staatlichen Gewalt können sich private Vertragsparteien auch auf ökonomische Gründe berufen.148 Eine Verhältnismäßigkeitsprüfung ist nicht vorzunehmen.149 a)  Ungleichbehandlung wegen des Alters Eine Ungleichbehandlung wegen des Alters ist als gerechtfertigt zu betrachten. Zwar liegen keine Studien von offizieller Seite vor, doch kristallisiert sich deutlich heraus, dass das Durchschnittsalter beim Online-Dating vor allem im Bereich der Online-Partnerschaftsvermittlung bei Mitte 30 bis über 40 Jahren liegt,150 sodass zumindest für diejenigen Anbieter, die sich nicht auf diese bestimmte Altersgruppe spezialisiert haben, ein großes wirtschaftliches Interesse daran besteht, daneben eine jüngere Zielgruppe zu erreichen. Hierfür stellt eine Reduzierung der Kosten für jüngere Nutzer – insbesondere unter 30 Jahren – ein adäquates Mittel dar. Von einer willkürlichen Ungleichbehandlung ist deshalb im Ergebnis nicht auszugehen. b)  Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts Entsprechendes gilt für die Ungleichbehandlung wegen des Geschlechts, obwohl hier keine, die einzelnen Online-Dating-Arten übergreifende, eindeutige Tendenz zu erkennen ist, wie etwa beim Durchschnittsalter. 146  MüKo BGB/Thüsing, § 20 AGG Rn. 14; Bauer/Krieger, AGG § 20 Rn. 6; Bittner, in: Rust/Falke AGG, § 20 Rn. 6. 147  MüKo BGB/Thüsing, § 20 AGG Rn. 14. 148  MüKo BGB/Thüsing, § 20 AGG Rn. 16; Bauer/Krieger, AGG § 20 Rn. 6. 149  Bittner, in: Rust/Falke AGG, § 20 Rn. 6; Bauer/Krieger, AGG § 20 Rn. 6. 150  Unter http://www.singleboersen-vergleich.de/analysen/parship.htm findet sich eine Auswertung der Mitgliederstruktur von Parship, wonach Frauen im Schnitt 42,6 Jahre alt sind, Männer 40,9, Für LOVEPOINT wird unter http://www.friends-online.de/partnervermittlung-vergleich/lovepoint/ ein durchschnittliches Alter von Mitte 30 angegeben; vgl. auch Rachow, MMR 2015, S. 152.

B. Vertragsschluss

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Insbesondere Casual-Dating-Anbieter verzeichnen aber unter ihren Nutzern fast durchgehend mehr Männer als Frauen.151 Sofern sie sich nicht auf ein Geschlecht spezialisiert haben, können diese Anbieter ihren Zweck nicht ohne eine, auf das Geschlecht bezogene, ausgewogene Mitgliederstruktur erfüllen. Ein probates Mittel, um die Anzahl der weiblichen Nutzer zu erhöhen, ist es, den Dienst für diese preisgünstiger oder sogar kostenlos anzubieten. c)  Ungleichbehandlung wegen der sexuellen Identität Dabei ist eine Differenzierung danach, ob die weiblichen Nutzer nach einem männlichen Partner suchen, ebenso nachvollziehbar. Andernfalls würde schon die Differenzierung nach dem Geschlecht zu keiner ausgewogenen Mitgliederstruktur bei einem nicht spezialisierten Anbieter führen. Auch hier ist also nicht von einer willkürlichen Ungleichbehandlung auszugehen. d)  Flexible Preise im Online-Bereich Insgesamt findet im Online-Bereich eine flexible Preisgestaltung statt. Anbieter bedienen sich komplexer Algorithmen, die verschiedenste Parameter in die Preisgestaltung mit einbeziehen. Dabei spielen nicht nur Angebot und Nachfrage, sondern gerade beim Online-Dating auch Variablen wie Konkurrenz, Wohnort, Einkommen, Geschlecht und Alter eine entscheidende Rolle.152 Ein Bsp. für eine solche Preispolitik bildet der Anbieter Parship. „Die Online-Dating-Plattform fragt [unter anderem] […] das ungefähre Einkommen der liebesbedürftigen Singles ab. Das kann den Preis für den Service beeinflussen […]. Einer Frau aus München mit mehr als 100.000 Euro Einkommen im Jahr nimmt Parship 44,93 Euro im Monat ab. Eine Single-Frau aus Frankfurt/Oder, die weniger als 15.000 Euro verdient, darf schon für 30,02 Euro auf Partnersuche gehen. Und ein männlicher Single mit weniger als 15.000 Euro und ebenfalls aus Frankfurt/ Oder kommt am günstigsten weg: Für 26,45 Euro pro Monat kann er bei Parship Mitglied sein.“153 Interessant in Bezug auf das Benachteiligungsverbot i. S. d. § 19 AGG ist diese flexible Preisgestaltung lediglich im Hinblick auf die Merkmale Alter, Geschlecht und sexuelle Orientierung. Beim Wohnort oder dem Einkommen, handelt es sich hingegen nicht um geschützte Merkmale. Aber auch hier liegt keine willkürliche 151 Vgl. unter http://www.singleboersen-vergleich.de/seitensprung.htm; Ein Anbieter verzeichnet ein besonders großes Missverhältnis in der Nutzerstruktur von 72 % männlichen zu nur 28 % weiblichen Nutzern. 152 WISO-Doku erklärt Warum sich Kunden bei Sonderangeboten täuschen lassen, 06. 08. 2016, abrufbar unter: http://www.t-online.de/lifestyle/besser-leben/id_78589284/wiso-doku-warum-sich-kunden-bei-sonderangeboten-taeuschen-lassen.html. 153 WISO-Doku erklärt Warum sich Kunden bei Sonderangeboten täuschen lassen, 06. 08. 2016, abrufbar unter: http://www.t-online.de/lifestyle/besser-leben/id_78589284/wiso-doku-warum-sich-kunden-bei-sonderangeboten-taeuschen-lassen.html.

2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

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Ungleichbehandlung vor. Hinter der scheinbar intransparenten, flexiblen Preisgestaltung stehen wirtschaftliche Erwägungen dahingehend, dass die Zahlungsbereitschaft der Nutzer verschiedenen Geschlechts, verschiedener Alters- oder Einkommensgruppen, sowie regionalbedingt unterschiedlich ausfällt. Durch eine individuelle Festlegung von Preisen erhält jeder Nutzer einen individuellen Preis, der im besten Falle der maximalen Zahlungsbereitschaft jedes einzelnen Nutzers entspricht. So maximieren die Anbieter nachweislich ihre Gewinnspanne.154 Indem nicht nur eine Variable, sondern eine Vielzahl von Kriterien verwendet wird und damit eine mehrdimensionale Preisdifferenzierung stattfindet, kann die Zahlungsbereitschaft der Nutzer optimal ausgeschöpft werden.155 Es liegen also nachvollziehbare wirtschaftliche Erwägungen vor, die eine Ungleichbehandlung rechtfertigen. 4.  Ergebnis Im Ergebnis ist festzuhalten, dass ein Kontrahierungszwang aus Gründen der Diskriminierung in keinem der behandelten Fälle in Frage kommt. Es handelt sich um Differenzierungen, die durch ökonomische Erwägungen gerechtfertigt sind und daher nicht willkürlich getroffen werden. Die flexible Preisgestaltung muss aufgrund ihrer Intransparenz für den Nutzer allerdings auch im Lichte des Wettbewerbsrechts betrachtet werden.156

C. Vertragstypologische Einordnung Ist ein Online-Dating-Vertrag wirksam zustande gekommen und nicht einseitig widerrufen worden, ist im Fortgang zu klären, um welchen Vertragstyp es sich dabei handelt. Dies ist insbesondere im Hinblick auf etwaige Sekundäransprüche relevant. Nicht zuletzt für die Beendigung des Vertrages spielt die Vertragstypologie eine maßgebliche Rolle.

I. Historische Entwicklung in Bezug auf die Vertragstypologie Wie eingangs aufgezeigt, entwickelte sich das Online-Dating über die Partnerschaftsvermittlung aus der Heiratsvermittlung. Der früher typische Ehevermittlungsvertrag wurde schon bald als sog. Maklerdienstvertrag eingestuft. Gegenstand des Vertrages war regelmäßig das Versprechen des Ehevermittlers, dem Kunden für bestimmte Zeit und in einem gewissen Turnus geeignete Ehepartner vorzuschlagen. Dem gegenüber stand die Verpflichtung des Kunden, dem Ehevermittler ein Entgelt in Form einer erfolgsunabhängigen Gebühr i.S.e. Dienstlohnes Skiera/Spann, Flexible Preisgestaltung im Electronic Business, S. 698. Skiera/Spann, Flexible Preisgestaltung im Electronic Business, S. 704. 156  s. hierzu unter 6. Teil, B. IV. 3. 154  155 

C. Vertragstypologische Einordnung

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nach § 611 f. BGB zu zahlen. Zusätzlich wurde ein Erfolgshonorar i.S.e. echten Maklerlohnes gem. § 652 f. BGB vereinbart. Der Ehevermittlungsvertrag wies also sowohl dienst- als auch maklervertragliche Elemente auf.157 Nun hat die Partnerschaftsvermittlung die Ehevermittlung in der Praxis bald verdrängt.158 Lange Zeit war umstritten, wie diese neue Form vertragstypologisch einzuordnen ist. Den einen „Partnerschaftsvermittlungsvertrag“ gab und gibt es nicht.159 Es hat sich jedoch herauskristallisiert, dass die vorherrschende Vertragsform in diesem Bereich der Dienstvertrag ist.160 Daneben waren aber auch werkvertragliche Gestaltungen möglich.161 An anderen Stellen wurden kaufvertragliche Gestaltungen162 oder Verträge sui generis angenommen.163 Nachdem der BGH bereits 1983164 über die Existenz des sog. Eheanbahnungsdienstvertrages entschieden hatte, entschied er 1989165 schlussendlich, dass auf Partnerschaftsvermittlungsverträge das Dienstvertragsrecht anwendbar sein soll. Seither scheint die vertragstypologische Einordnung der Partnerschaftsvermittlung weitgehend geklärt.

II. Vertragsgegenstand des Online-Datings Um eine vertragstypologische Einordnung des Online-Datings vornehmen zu können, ist zunächst darzustellen, was überhaupt der entsprechende Vertragsgegenstand ist. Dafür wird zwischen den oben differenzierten Formen des Online-Datings namentlich der Online-Partnerschaftsvermittlung, den Singlebörsen und dem Casual-Dating unterschieden. Zwar weisen die verschiedenen Arten des Online-Datings einige Gemeinsamkeiten im Leistungsspektrum auf, doch unterscheiden sie sich an anderen Stellen erheblich. Für die Gesamteinordnung wird dies insofern von Bedeutung sein, als der jeweilige Vertragstyp aus verschiedenen verGilles, Gewerbsmäßige Ehevermittlung, S. 11 f. Vgl. auch MüKo BGB/Roth, § 656 Rn. 20 mit Verweis auf Peters, Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag; Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge und Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen. 159  Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 91. 160  Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 91; Peters, Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, S. 103, 109; Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 58; Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 59, 62. 161  Peters, Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, S. 111 für „Partneranschriften­ depots“. 162  Z. B. Der Handel mit Fotokatalogen vgl. Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 61; teilweise wurden auch Werklieferungsverträge angenommen, wie bei der Herstellung und dem Handel mit sog. „love-bugs“ (es handelt sich dabei im Kern um Partnersuchgeräte) vgl. Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 61. 163  Peters, Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, S. 124 für den Adressenhandel. 164  BGH NJW 1983, S. 2817. 165  BGH NJW 1989, S. 1479. 157  158 

2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

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traglichen Elementen bestehen kann, die entweder gleichberechtigt nebeneinander stehen oder auch in den Hintergrund treten können. Durch die Entgeltlichkeit bekommt der Vertrag insgesamt eine andere Rechtsnatur. Handelt es sich bei dem unentgeltlichen Vertrag entweder um einen einseitig verpflichtenden, unvollkommen zweiseitig verpflichtenden oder einen Austauschvertrag, so kommen für den entgeltlichen Vertrag hauptsächlich synallagmatische Vertragsformen166 in Betracht. 1.  Einheitlicher Vertrag Wie oben bereits dargestellt, gliedert sich der Vertrag zumeist in einen unentgeltlichen (Basismitgliedschaft) und einen entgeltlichen Teil (Premiummitgliedschaft). Das könnte zu der Annahme führen, dass zwei separate Verträge vorliegen. Insbesondere der Fall, dass der Anbieter diese Leistungen in verschiedenen Regelwerken aufführt,167 stützt diesen Gedanken. Je nach konkreter Ausgestaltung kann es sich aber auch um einen einheitlichen Vertrag, oder um einen unentgeltlichen Rahmenvertrag i. S. d. § 305 Abs. 3 BGB hinsichtlich der Basisleistungen kombiniert mit einem entgeltlichen Vertrag bzgl. der Premium-Mitgliedschaft, handeln. Entscheidend ist, ob nach objektiver Anschauung eine Teilbarkeit in zwei eigenständige Verträge möglich ist. Für eine Teilbarkeit spricht dabei, dass die Kündigung der Premium-Mitgliedschaft so gut wie nie die Beendigung der Basismitgliedschaft beinhaltet.168 Vielmehr kann die Basismitgliedschaft immer unabhängig von der Premiummitgliedschaft bestehen. Materiell betrachtet handelt es sich jedoch um einen einheitlichen Vertrag. Der kostenpflichtige Vertrag modifiziert den kostenlosen Vertrag lediglich. Ersterer enthält regelmäßig alle Elemente des Letzteren und bietet darüber hinaus zusätzliche Leistungen.169 Es handelt sich dabei teilweise um dieselben Leistungen in umfangreicherer Form. Insbesondere bei der Erstellung des Persönlichkeitsprofils durch den Anbieter170 wird klar, dass eine Trennung in zwei unabhängige Verträge nicht vorgenommen werden kann. Für die Basismitgliedschaft wird eine Kurzanalyse durchgeführt. I.R.d. Premiummitgliedschaft wird dem Nutzer eine ausführliche Analyse, allerdings anhand der von ihm schon i.R.d. Basismitgliedschaft gemachten Angaben, zur Verfügung gestellt. Für die Annahme nur eines Vertrages

166 Palandt/Grüneberg,

Einf. vor § 320 Rn. 5. Vgl. z. B. AGB ElitePartner bis zum 08. 11. 2016, die zwar auf die Geltung der AGB für die kostenpflichtigen Leistungen hinwiesen, jedoch für die Premium Mitgliedschaft ein separates Regelwerk aufwiesen. 168  Bräutigam/Sonnleithner, Vertragliche Aspekte der Social Media, in: Hornung/Müller-Terpitz, Rechtshandbuch Social Media, Rn. 13; zur Aufrechterhaltung möglichst hoher Nutzerzahlen hat der Anbieter hieran in der Regel ein gewichtiges Interesse. 169  Huguenin/Hunold, Qualifikation der Verträge mit Online-Partnervermittlern, S. 833. 170  s. dazu genauer unter 2. Teil, C. III. 2. 167 

C. Vertragstypologische Einordnung

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spricht auch, dass der Anbieter die kostenpflichtigen Leistungen quasi jederzeit zur Verfügung stellt. Der Nutzer muss diese durch deren „Kauf“ nur „entschlüsseln“171. Rahmenverträge hingegen eröffnen in der Regel auf Dauer angelegte Geschäftsverbindungen und dienen der Vorbereitung und Erleichterung des möglichen Abschlusses von Einzelverträgen.172 Typisch für Rahmenverträge ist ein beidseitiger potestativer Charakter, da die Parteien in der Entscheidung darüber, ob sie einen entsprechenden Einzelvertrag schließen wollen, frei sind.173 Dies ist im Falle der Anbieter von Online-Dating-Websites gerade nicht der Fall, da der Anbieter mit der kostenlosen Basismitgliedschaft zumeist schon einen bindenden Antrag zum Abschluss der Premium-Mitgliedschaft abgibt.174 Der Anbieter unterbreitet seinen Antrag i. S. d. § 145 BGB ab der Registrierung des Nutzers quasi permanent. Es hängt also ganz allein vom Nutzer ab, ob eine Premium-Mitgliedschaft abgeschlossen wird oder nicht. Nach objektiver Anschauung handelt es sich nach alledem um einen einheitlichen Vertrag. Für die vertragstypologische Einordnung des entgeltlichen Vertrages sind daher die unentgeltlichen Leistungen miteinzubeziehen.175 2.  Online-Partnerschaftsvermittlung Vertragsgegenstand der Online-Partnerschaftsvermittlung sind „Services, Dienste und Hilfestellung bei der Suche nach einem Lebenspartner“,176 die „Ermöglichung des gemeinsamen Kennenlernens“,177 der „Zugriff auf eine Datenbank zur Ermöglichung des Kennenlernens für den Aufbau von Partner- und Freundschaften“178 usw. Zusammengefasst bieten die Online-Partnerschaftsvermittlungsagenturen ihren Kunden die Unterstützung bei der Partnersuche durch die folgenden Leistungen: • die Zurverfügungstellung von Persönlichkeitstests, • die Erarbeitung eines Persönlichkeitsprofils, • die Aufnahme in die eigene Datenbank von Nutzerprofilen, • die Prüfung der Profile,

171 Der Begriff stammt von Huguenin/Hunold, Qualifikation der Verträge mit Online-Partnervermittlern, S. 833. 172 Palandt/Ellenberger, Einf. vor § 145 Rn. 19; MüKo BGB/Busche, vor § 145 Rn. 41. 173  MüKo BGB/Busche, vor § 145 Rn. 41. 174  Zur Qualifizierung als Antrag im Gegensatz zur invitatio ad offerendum S. 2. Teil, B. I. 1. 175  Huguenin/Hunold, Qualifikation der Verträge mit Online-Partnervermittlern, S. 833. 176  Vgl. Ziff. 1 AGB ElitePartner bis zum 08. 11. 2016. 177  Vgl. Ziff. 1.1 AGB Parship. 178  Vgl. Art. 2 Abs. 1 AGB NEU.de und partner.de.

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• die automatisierte Abgleichung des Profils mit der Datenbank mittels eines wissenschaftlichen Algorithmus (sog. Matching) unter automatisierter Errechnung eines „Passensgrades“, • die Zurverfügungstellung immer aktueller,179 passender Partnervorschläge unter Berücksichtigung der Kundenwünsche (wie z. B. Alter, Wohnort, Konfession, Konfektion, Größe, Religion, Ethnie sowie bestimmte Eigenschaften), • die Zurverfügungstellung der dazu benötigten Online-Plattform, die eine Kommunikation der Nutzer untereinander ermöglicht (Chat, Foren, Postfächer), • (teilweise) die Zurverfügungstellung von Ratgebern und Tipps, sowie persönliches Coaching und Beratungshotlines. Dabei räumen einige der Anbieter ihren Kunden zusätzlich eine sog. Kontaktgarantie ein.180 Dem Kunden wird in der Erstlaufzeit eine bestimmte Anzahl an Kontakten garantiert. Was unter einem Kontakt zu verstehen ist, definieren die Anbieter selbst. So sind darunter etwa Partnerschaftsanfragen, digitale Grüße, das Lesen oder Versenden von Nachrichten über das Online-Portal u.ä. zu verstehen. Wird diese Zahl an Kontakten durch den Kunden nicht erzielt, kann er seine Premiummitgliedschaft kostenlos verlängern. Auch den Kunden treffen verschiedene vertragliche Pflichten. Insbesondere • die Entrichtung des Entgelts (für die kostenpflichtigen Leistungen), • die wahrheitsgemäße Angabe persönlicher Daten, wo diese erforderlich sind, • Vertraulichkeit, • Schadloshaltung vor Klagen, Schäden, Verlusten, die durch die Nutzung entstehen, • Haftungsfreistellung v.a. wegen Ansprüchen aus der Verletzung des Persönlichkeitsrechts, • die Mitteilung, wenn eine Vermittlung wegen des Zustandekommens einer Partnerschaft oder aus anderen Gründen nicht mehr gewünscht wird, • sowie die Leistungen des Anbieters weder gewerblich noch missbräuchlich zu nutzen. 3.  Singlebörsen Singlebörsen stellen im Wesentlichen nur die Plattform (Mitgliedschaft) und die entsprechende Datenbank zur Verfügung. Die Nutzer erstellen sich auf dieser Plattform selbst ein Profil und haben Zugriff auf die Nutzerdatenbank. Dabei stellt der Anbieter teilweise Fragebögen zur Unterstützung bereit. Die Nutzer können 179  D. h.

tigt.

Zwischenzeitlich neu hinzukommende Nutzer werden laufend mitberücksich-

180  Vgl. Ziff. 3.3 AGB Parship; AGB für die Premium Mitgliedschaft bei ElitePartner, welche nur für registrierte Nutzer einsehbar sind; Ziff. 2.5 AGB LOVEPOINT.

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sich anschließend innerhalb der Datenbank von Nutzerprofilen selbst auf die Suche nach einem Partner machen und mit anderen Nutzern kommunizieren.181 Die vertraglichen Pflichten des Kunden sind weitgehend identisch mit denen bei der Online-Partnerschaftsvermittlung. 4.  Casual-Dating Bzgl. des Vertragsgegenstandes verbindet das Casual-Dating die Online-Partnerschaftsvermittlung und die Singlebörse. Die angebotenen Leistungen sind überwiegend dieselben. Manche Anbieter stellen nur die Plattform und die Datenbank bereit, während andere ebenfalls Elemente der Online-Partnerschaftsvermittlung, wie eine Persönlichkeitsanalyse oder ein Matching vorzuweisen haben. Daneben ist die Intention des Nutzers eine andere. Dies allein kann sich jedoch nicht auf die Vertragstypologie der einzelnen Leistungsgegenstände auswirken.

III. Die einzelnen Leistungsgegenstände Im Folgenden stellt sich die Frage, ob die durch die Rspr. zur Partnerschaftsvermittlung vorgenommene vertragstypologische Einordnung auch für die Online-Partnerschaftsvermittlung bzw. für andere Formen des Online-Datings Geltung beansprucht. Für deren Qualifizierung kommen die Vorschriften über den Maklervertrag (§§ 652 ff. BGB), den Werkvertrag (§§ 631 ff. BGB), den Mietvertrag (§§ 535 ff. BGB), den Dienstvertrag (§§ 611 ff. BGB) und den Auftrag (§§ 662 ff. BGB) in Betracht. Es ist auch an Verträge sui generis (§§ 311, 241 BGB) zu denken. Dabei ist die von den Parteien gewählte Bezeichnung nur ein Indiz für die vertragstypologische Einordnung, hierfür aber keinesfalls bindend.182 Die Vertragstypologie wird stattdessen anhand der einzelnen Hauptleistungsgegenstände der Anbieter erarbeitet. Die Hauptleistungspflicht der Kunden, nämlich in erster Linie Zahlung der vereinbarten Vergütung bzw. Überlassung der personenbezogenen Daten, gibt für sich allein kein Aufschluss über die Vertragsart. Nichtsdestoweniger spielt sie eine entscheidende Rolle, da der Gesetzgeber für einige Vertragstypen die Entgeltlichkeit vorsieht, während andere Vertragsarten nur unentgeltlich vereinbart werden können. Erst wenn feststeht, welchem Vertragstyp die einzelnen Leistungsgegenstände der Anbieter zuzuordnen sind, werden diese für die verschiedenen Arten des Online-Datings zu einem, möglicherweise auch gemischten Vertragstyp zusammengeführt. 181 

Z. B. LoveScout24; LOVOO. NJW 1977, S. 1336 ff.; OLG Karlsruhe (Senat Freiburg) NJW 1985, S. 2035; OLG Düsseldorf NJW-RR 1998, S. 346; Beckmann, FamRZ 1985, S. 20; Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 23; vgl. auch Palandt/Sprau, Einf. vor § 631 Rn. 6; MüKo BGB/Busche, § 631 Rn. 16. 182  BGH

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1.  Zurverfügungstellung der Plattform Allen Formen des Online-Datings ist gemein, dass sie eine Plattform zur Verfügung stellen. Die Plattform bildet die Grundlage aller vertraglichen Leistungspflichten des Anbieters. Ohne diese wären alle anderen Leistungen nicht erbringbar. Was die verschiedenen Arten des Online-Datings angeht, kommt der Zurverfügungstellung der Plattform jedoch unterschiedlich große Bedeutung zu. Bietet die Online-Partnerschaftsvermittlung neben der Plattform diverse andere Leistungen an, reduziert sich die Hauptleistungspflicht der Singlebörsen im Wesentlichen auf deren Zurverfügungstellung. Das Casual-Dating ist, was die Leistungen betrifft, zwischen den anderen beiden Formen anzusiedeln. a)  Werkvertrag Die Zurverfügungstellung der Plattform könnte ein werkvertragliches Element nach §§ 631 ff. BGB darstellen. Dazu ist zunächst festzustellen, was allgemeiner Vertragsinhalt des Werkvertrages ist und wie er von anderen Vertragstypen, insbesondere dem Dienstvertrag abzugrenzen ist. Die Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Dienstvertrag nahm seit jeher einen breiten Raum in der Rspr. bzgl. der Partnerschaftsvermittlung ein.183 Sie birgt in der Praxis erhebliche Schwierigkeiten, da beide Vertragstypen eine Reihe von Gemeinsamkeiten aufweisen.184 Da es sich beim Werkvertrag gegenüber dem Dienstvertrag um den spezielleren185 Vertragstyp handelt, ist die Prüfung mit ersterem zu beginnen. aa)  Voraussetzungen für das Vorliegen eines Werkvertrages Schließen die Parteien einen Werkvertrag, ist der Schuldner zur Herstellung und Verschaffung des versprochenen Leistungsgegenstandes – des Werkes – verpflichtet.186 Dies ergibt sich aus dem Wortlaut von § 631 Abs. 1 BGB. Um den Werkvertrag von anderen Vertragstypen abzugrenzen, lassen sich verschiedene Kriterien heranziehen.187 Hauptabgrenzungsmerkmal ist, ob der Werkunternehmer sich verpflichtet einen Erfolg herbeizuführen. 183  OLG Bamberg NJW 1984, S. 1466 ff.; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, S. 691 ff.; OLG Karlsruhe (Senat Freiburg) NJW 1985, S. 2035 f.; OLG Hamburg NJW 1986, S. 325 ff. 184  MüKo BGB/Busche, § 631 Rn. 8. 185  Zum Verhältnis zwischen Werkvertrag und Dienstvertrag BeckOGK/Maties, § 611 Rn. 8 ff. (Stand vom 01. 01. 2017). 186  BGH NJW 2002, S. 3323 ff.; MüKo BGB/Busche, § 631 Rn. 7; Palandt/Sprau, Einf. vor § 631 Rn. 1.; Looschelders, Schuldrecht BT, § 27 Rn. 541; Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, § 103 Rn. 687; Larenz, Schuldrecht II, § 53 S. 341. 187  Vgl. dazu MüKo BGB/Busche, § 631 Rn. 17; Palandt/Sprau, Einf. vor § 631 Rn. 6 ff.; Staudinger BGB (2014)/Peters/Jacoby, vor § 631 Rn. 26 ff.; Larenz, Schuldrecht II, § 53 S. 342; vgl. auch die ausführlichen Ausführungen bei Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 23 ff. und bei Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 49 ff., welche teilweise auch überholte Abgrenzungskriterien enthalten.

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Gegenstand der Leistungspflicht des Werkunternehmers ist eine entgeltliche Wertschöpfung dadurch, dass er durch seine Arbeitsleistung für den Besteller das vereinbarte Werk schafft. Es kann sich dabei um ein körperliches oder ein nichtkörperliches Arbeitsergebnis handeln.188 Das Werk kann in der Herstellung oder Veränderung einer Sache oder in jedem anderen durch Arbeit oder Dienstleistung herbeigeführten Erfolg bestehen.189 Die reine Tätigkeit ist hingegen nicht geschuldet. Allerdings gibt es wohl kaum eine Tätigkeit, die ohne finale Ausrichtung auf irgendeinen Erfolg hin unternommen wird,190 was die Abgrenzung zum Dienstvertrag erheblich erschwert. Der Leistungsverpflichtete wird sich grundsätzlich nur auf die Vereinbarung einer erfolgsabhängigen Vergütung einlassen, wenn die Herbeiführung des Erfolges in seiner Macht steht, nicht hingegen, wenn der Erfolgseintritt außerhalb der Einflusssphäre des Schuldners liegt und damit nicht ausschließlich von seinen Fähigkeiten abhängt.191 Zwar kann sich auch der Werkunternehmer zur Herbeiführung eines Erfolges verpflichten, dessen Eintritt ungewiss oder gar unmöglich (vgl. § 311 a Abs. 1 BGB) ist, doch ist dies aus Sicht des objektiven Empfängerhorizontes des Bestellers eher fernliegend,192 so dass eine entsprechende Auslegung nur in Ausnahmefällen in Betracht kommen wird. Für Werkverträge ist neben der Erfolgsbezogenheit charakteristisch, dass eine einmalige Leistung geschuldet wird. Gleichwohl handelt es sich dabei nicht um ein Ausschlusskriterium. Ein werkvertragliches Wirken kann auch als Dauerschuldverhältnis ähnlich einem Dienstvertrag ausgestaltet sein.193 bb)  Der Plattformvertrag als Werkvertrag Anhand dieser Kriterien ist nun herauszuarbeiten, ob es sich bei der Zurverfügungstellung der Plattform um ein werkvertragliches Element innerhalb des Gesamtvertrages handelt. Das Bereitstellen einer Plattform ist aus einem anderen Bereich der Kommunikation im Internet bereits hinreichend bekannt und entspre188  BGH JuS 2002, S. 924; vgl. Palandt/Sprau, Einf. vor § 631 Rn. 1, 8; MüKo BGB/Busche, § 631 Rn. 14; Staudinger BGB (2016)/Richardi/Fischinger, vor § 611 Rn. 26 f; Larenz, Schuldrecht II, § 53 S. 342, 344. 189  Vgl. Wortlaut von § 631 Abs. 2 BGB. 190  Staudinger BGB (2016)/Richardi/Fischinger, vor § 611 Rn. 33; Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 30; Beckmann, FamRZ 1985, S. 19; Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 49; Larenz, Schuldrecht II, § 53 S. 342; Leenen, Typus und Rechtsfindung, § 13, S. 147; Rümelin, Dienstvertrag und Werkvertrag, S. 21. 191  Looschelders, Schuldrecht BT, § 27 Rn. 543; Rümelin, Dienstvertrag und Werkvertrag, S. 98; Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 36. 192 Vgl. Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, § 103 Rn. 691. 193  Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 35, vgl. BGH NJW 2013, S. 3023 für den Fall des Vertrages über „Winterdienst“.

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chend umstritten. Fraglich ist, ob die dazu entwickelten Grundsätze einfach übertragen werden können. (1) Plattformvertrag im Rahmen von sozialen Netzwerken Dabei handelt es sich um die sozialen Medien,194 in Form der sozialen Netzwerke195. Die zwischen den Anbietern der sozialen Netzwerke und deren Nutzern geschlossenen Verträge werden als sog. Plattformverträge bezeichnet.196 Der sog. Plattformvertrag ist dabei nicht für alle Plattformen als einheitlicher Vertragstyp zu qualifizieren. Es hängt vielmehr von den erbrachten Leistungen ab, wie ein solcher Vertrag zu typisieren ist.197 Leistungsprägend ist dabei dem Grunde nach die Bereitstellung einer Online-Plattform,198 die eine Vielfalt an Diensten und den Zugang zu derselben ermöglicht. Dabei steht das Knüpfen von sozialen Kontakten der Nutzer im Vordergrund. Es werden technische Möglichkeiten bereitgestellt, um solche Kontakte herzustellen und aufrecht zu erhalten. Der Schwerpunkt der Leistung ist also die dauerhafte Zurverfügungstellung einer technischen Einrichtung, die es dem Nutzer ermöglicht sich zu präsentieren und mit anderen Nutzern in Kontakt zu treten.199 Für soziale Netzwerke tendiert das Schrifttum dazu, diese - sofern sie entgeltlich sind - als Werkverträge zu qualifizieren.200 Bei der Bereitstellung der Plattform kann es sich um einen tatsächlichen Erfolg handeln. Dieser beinhaltet, dem Nutzer den Zugang zur Plattform zu gewähren, also die Verfügbarkeit zu gewährleisten und die Funktionstüchtigkeit sämtlicher prägender Funktionen sicherzustellen.201 Geschuldet wird jedoch nicht nur irgend194  „Soziale Medien“ dient als Oberbegriff für digitale Medien und Technologien, deren Funktionen es den Nutzern ermöglichen, untereinander zu kommunizieren und mediale Inhalte, die einzeln oder kombiniert aus Texten, Bildern, Audio oder Video bestehen können, zu gestalten. Vgl. Schwartmann/Ohr, Recht der sozialen Medien, Rn. 1. 195  „Soziale Netzwerke“ sind Kommunikationsplattformen, die regelmäßig eine Registrierung voraussetzen. Nutzer können dort ein Profil erstellen, um Kontakte zu anderen registrierten Personen aufzubauen oder auf digitalem Wege zu pflegen. Vgl. Schwartmann/ Ohr, Recht der sozialen Medien, Rn. 14. Bsp. hierfür sind Facebook, Twitter, LinkedIn, Xing usw. 196 Vgl. Härting, Internetrecht, Rn. 769 ff. 197 Vgl. Redeker, in: Hoeren/Sieber/Holznagel Multimedia-Recht, Teil 12., Rn. 466, 467. 198  Online-Plattform meint insbes. die Webseite des Anbieters mit der dahinterstehenden Datenbank. 199  Redeker, in: Hoeren/Sieber/Holznagel Multimedia-Recht, Teil 12., Rn. 420. 200  Redeker, in: Hoeren/Sieber/Holznagel Multimedia-Recht, Teil 12., Rn. 421; Bräutigam/Sonnleithner, Vertragliche Aspekte der Social Media, in: Hornung/Müller-Terpitz, Rechtshandbuch Social Media, Rn. 28; Schwartmann/Ohr, Recht der sozialen Medien, Rn. 34; Redeker, IT-Recht, Rechtsprobleme von Internet und Kommunikation, Rn. 1173. 201 Vgl. Bräutigam/Sonnleithner, Vertragliche Aspekte der Social Media, in: Hornung/ Müller-Terpitz, Rechtshandbuch Social Media, Rn. 28; Schwartmann/Ohr, Recht der sozialen Medien, Rn. 34.

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ein Erfolg, sondern gem. § 631 Abs. 1 BGB die Herstellung desselben. Da das jeweilige System des Anbieters in seiner Grundfunktionalität in der Regel vor Abschluss des Einzelvertrages mit dem Nutzer bereits eingerichtet sein muss, kann nicht das Erstellen dieser Grundfunktionalität geschuldet sein. Vielmehr ist für die Annahme eines Werkvertrages erforderlich, dass eine zusätzliche, kundenspezifisch individualisierbare Leistung, als Erfolg geschuldet wird.202 D. h. geschuldet wird nicht die Herstellung der Plattform selbst, sondern die für jeden Nutzer individuelle Herstellung des Zugangs zur Plattform und die Bereitstellung derselben. Sowie die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der mit der Plattform in Zusammenhang stehenden (Kommunikations-)Dienste und Speicherkapazitäten. (2) Übertragbarkeit Es stellt sich die Frage, ob das entsprechend für das Online-Dating gelten kann, bei dem das Knüpfen von Kontakten, gerichtet auf die Eingehung einer Partnerschaft, im Vordergrund steht. Es kann grundsätzlich keinen Unterschied machen, welcher Art die angestrebten sozialen Kontakte sind. Ob nun hauptsächlich nach Geschäftspartnern, Freunden, Lebenspartnern oder lediglich Sexualkontakten gesucht wird, mag soziologisch von Bedeutung sein, nicht aber für die Qualifizierung der Leistung bzw. die vertragstypologische Einordnung.203 Maßgebend ist die erbrachte Leistung und wie der Nutzer den auf einen Vertragsschluss gerichteten Antrag gem. § 145 BGB objektiv zu verstehen hat, nicht hingegen sein eigenes Motiv für den Vertragsschluss. Diese Leistungsbeschreibung deutet also auf den ersten Blick darauf hin, dass der Erfolg im Vordergrund steht. Der Anbieter wird dafür bezahlt, die Plattform zur Verfügung zu stellen. Das bloße Bemühen darum soll gerade nicht ausreichen.204 (3) Vergleichbarkeit mit dem Access-Providing Nimmt man das oben zu einem möglichen Erfolg Ausgeführte zur Grundlage und versucht die Leistung in ihrem Ursprung zu begreifen, so kommt man nicht umhin sich mit der rechtlichen Einordnung des Access-Providing205 zu beschäftigen. Die Zugangsverschaffung zum Internet ist dem Grunde nach vergleichbar mit der Zugangsverschaffung zu einer Plattform. Schließlich handelt es sich beim Internet, ähnlich wie bei einer Plattform, um eine Infrastruktur zum Abruf verschiedener Leistungen.206 Die rechtliche Qualifizierung des Access-Providing ist Koch, Internet-Recht, S. 46. Bräutigam/Sonnleithner, Vertragliche Aspekte der Social Media, in: Hornung/ Müller-Terpitz, Rechtshandbuch Social Media, Rn. 6. 204 Vgl. Redeker, in: Hoeren/Sieber/Holznagel Multimedia-Recht, Teil 12., Rn. 421. 205  Access-Providing kommt aus dem Englischen und umschreibt die Zugangsverschaffung zum Internet; s. Koch, Internet-Recht, S. 2. 206  Etling-Ernst, Internet S. 258 f., in: Schiwy/Schütz/Dörr, Medienrecht. 202 Vgl. 203 Vgl.

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in der Literatur ebenfalls hoch umstritten,207 doch bereits höchstrichterlich entschieden.208 Danach ist der Access-Provider-Vertrag dem Dienstvertragsrecht zu unterwerfen.209 Die Zurverfügungstellung des Zugangs zu einer Plattform könnte demnach auch entsprechend dem Access-Providing nicht erfolgsbezogen, sondern tätigkeitsbezogen sein. Dafür spricht vor allem, dass der Anbieter weder das jederzeitige erfolgreiche Zustandekommen der Verbindung mit der Plattform gewährleisten, noch der Kunde seinerseits einen solchen Erfolg erwarten kann.210 Es fällt zwar einzig in den Machtbereich des Anbieters, dass der Zugang zur Plattform jederzeit gewährleistet ist, doch muss etwas anderes gelten, wenn die 100 prozentige Gewährleistung des Zuganges technisch gar nicht möglich ist.211 Klar ist, dass auch Plattformen im Bereich des Online-Datings nicht ohne Einschränkungen jederzeit aufrufbar sind. Von Zeit zu Zeit sind Softwarewartungsarbeiten nötig. Handelt es sich um eine erfolgsbezogene Leistung würden diese Zeiten in das Recht der Gewährleistung nach §§ 634 ff. BGB fallen.212 Da der Zugang zu dieser Zeit nicht nachholbar ist, scheitert eine Nacherfüllung an der tatsächlichen Unmöglichkeit wegen Zeitablaufs. Ist allerdings nur das Bemühen um den jederzeitigen Zugang geschuldet, sind notwendige Wartungsarbeiten vom Nutzer in Kauf zu nehmen. Dieselben liegen auch in dessen Interesse, da nur so das Fortbestehen der Plattform und deren Funktionen auf Dauer gewährleistet werden kann. Kann die Gewährleistung der Funktionsfähigkeit der Plattform faktisch nur so erreicht werden, dass diese nicht zu jederzeit einschränkungslos zur Verfügung gestellt werden kann, kann aus Sicht eines objektiven Empfängers nicht angenommen werden, dass der Anbieter sich dazu verpflichten will. Es fehlt in diesem Fall an der Beherrschbarkeit des Erfolges. Etwas Anderes könnte dann gelten, wenn zwischen den Parteien eine Verfügbarkeit der Plattform nur in den Zeiten außerhalb der Wartungsarbeiten vereinbart wird. Die Parteien sind grundsätzlich frei, den Erfolg i. R. e. Werkvertrages selbst zu definieren. In den AGB mancher Anbieter finden sich Regelungen, die eine bestimmte Verfügbarkeitsquote im Jahresmittel garantieren.213 Eine solche Regelung kann dafür sprechen, dass ein Erfolg in dem durch die Verfügbarkeitsquote festge207  Härting, CR 2001, S. 38; Börner/Rath/Sendpiel/Strunk/Zöllkau, Der Internet Rechtsberater, S. 53. 208  Vgl. BGH MMR 2005, S. 374. 209  BGH MMR 2005, S. 374; Härting, CR 2001, S. 38; a.A. Redeker, in: Hoeren/Sieber/ Holznagel Multimedia-Recht, Teil 12., Rn. 159 f. der davon ausgeht, dass ein Erfolg, nämlich der jederzeitige Zugang geschuldet ist und der Kunde dies auch zurecht erwarten kann. 210  Vgl. BGH MMR 2005, S. 374. 211 Vgl. Härting, CR 2001, S. 38. 212  So auch Härting, CR 2001, S. 38. 213  Vgl. z. B. Ziff. 3.4 AGB Parship; Ziff. 2.8 AGB LOVEPOINT, die eine durchgehende Einsatzfähigkeit für 24 Stunden, sieben Tage die Woche mit einer Verfügbarkeit von 99, 5 % im Jahresmittel zusichern. Ausgenommen sind Ausfallzeiten durch Wartung und Soft-

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legten Umfang geschuldet sein soll. Gleichwohl werden solche Regelungen i.R.d. Haftung des Anbieters wieder relativiert, indem keine Haftung für „den jederzeitigen ordnungsgemäßen Betrieb“214 und „die ununterbrochene Nutzbarkeit bzw. Erreichbarkeit“215 übernommen wird. Mit einer solchen Regelung macht der Anbieter für den Nutzer deutlich erkennbar, dass er gerade nicht für einen Erfolg einstehen möchte. Sie stellt in der Regel keine Gewährleistungsregelungen dar, sondern soll nur die Hauptleistungspflicht des Anbieters weiter konkretisieren.216 (4) Zwischenergebnis Zusammenfassend sprechen die überzeugenderen Argumente dafür, den Plattformvertrag nicht als Werkvertrag zu verstehen. Auch wenn die Lit. das für die Verträge i.R.d. sozialen Netzwerke nicht einmal erwähnt, scheint eine Vergleichbarkeit mit dem Access-Providing evident. Die Argumente, die gegen eine Erfolgsbezogenheit des Access-Providing sprechen, sind auf den Plattformvertrag gut übertragbar. Als weiteres Argument kann angeführt werden, dass insbesondere kleine Unternehmen keine eigenen Server betreiben, sondern diese von großen Anbietern mieten. In diesen Fällen fehlt es gänzlich an der Beherrschbarkeit des Erfolges. Daneben handelt es sich um ein Dauerschuldverhältnis, das grundsätzlich eher nicht als Werkvertrag ausgestaltet wird. Trotz des engen Grades der Verwandtschaft mit den sozialen Netzwerken überzeugt eine Qualifizierung des Plattformvertrages als Werkvertrag, zumindest im Bereich des Online-Datings, nicht. b)  Mietvertrag Bei der Zurverfügungstellung der Plattform, kommt auch eine Qualifizierung als Mietvertrag nach den §§ 535 ff. BGB in Betracht. Die Zurverfügungstellung bzw. Bereitstellung erinnert vom Wortsinn her vielmehr an die Gebrauchsüberlassung i. S. d. § 535 Abs. 1 S. 1 BGB, als an die Herstellung eines Werkes. Zudem passt auch die Ausgestaltung als Dauerschuldverhältnis vielmehr zum mietvertraglichen Regelungsregime als zu dem des Werkvertragsrechts. aa)  Voraussetzungen für das Vorliegen eines Mietvertrages Gemäß § 535 Abs. 1 und 2 BGB kennzeichnet den Mietvertrag die zeitweilige Nutzungsüberlassung einer Sache gegen die Entrichtung der vereinbarten Miete. Es geht hier gerade nicht um den einmaligen Austausch von Leistungen. Die verware-Updates, sowie Ausfälle aus technischen Gründen oder verursacht durch Umstände, die nicht im Einflussbereich von Parship liegen. 214  Vgl. z. B. Ziff. 6.4 AGB Parship; § 5 AGB meet2cheat. 215  Vgl. z. B. Ziff. 6.4 AGB Parship; Mit ähnlichem Wortlaut auch § 5 AGB meet2cheat; Ziff. 9 Abs. 4 AGB c-date. 216 Spindler/Schuster/Schuster, § 307 Rn. 53.

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traglichen Pflichten bestehen vielmehr über einen längeren Zeitraum. Es handelt sich um ein Dauerschuldverhältnis.217 bb)  Der Plattformvertrag als Mietvertrag Bei der Zurverfügungstellung einer Plattform handelt es sich um ein Dauerschuldverhältnis, bei dem der Anbieter den Nutzern seine Plattform zum virtuellen Gebrauch überlässt.218 Allerdings verlangt § 535 Abs. 1 BGB die Gebrauchsüberlassung an einer Mietsache. Mietgegenstand kann grundsätzlich also nur eine Sache i. S. d. § 90 BGB sein.219 (1) Gebrauchsüberlassung einer Sache Der BGH hat dazu wiederholt220 entschieden, dass eine auf einem Server des Anbieters gespeicherte Software als bewegliche Sache anzusehen ist,221 auf die je nach der vereinbarten Überlassungsform Miet- oder Kaufrecht anwendbar ist. Der Anwendbarkeit von Mietrecht steht auch nicht entgegen, dass der Nutzer keinen Besitz an dem verkörperten Computerprogramm erlangt, sondern dieses nur über das Internet i.S.e. Online-Nutzung zugänglich ist.222 Geschuldet wird nur die Gebrauchsüberlassung. Für den Fall der sozialen Netzwerke wird diese Rspr. teilweise übertragen.223 Betrachtet man die Plattform als „virtuellen Platz“, vergleichbar mit einem schwarzen Brett, den der Nutzer dazu überlassen bekommt, um darauf

Looschelders, Schuldrecht BT, § 21 Rn. 391; Larenz, Schuldrecht II, § 48 S. 212. Bräutigam/Sonnleithner, Vertragliche Aspekte der Social Media, in: Hornung/Müller-Terpitz, Rechtshandbuch Social Media, Rn. 29. 219 MüKo/Häublein, § 535 Rn. 62; Palandt/Weidenkaff, § 535 Rn. 2; Staudinger BGB (2014)/Emmerich, § 535 Rn. 2; Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, § 93 Rn. 417. 220  BGH NJW 1990, S. 3012; BGH NJW 1993, S. 2437; BGH NJW-RR 1986, S. 219 f. 221  So auch Staudinger BGB (2014)/Emmerich, § 535 Rn. 2. 222 BGH MMR 2007, S. 244 für den Fall eines ASP-Vertrages (Application Service Providing/Bereitstellung von Softwareanwendungen und damit verbundener Dienstleistungen); Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, § 93 Rn. 418 f. 223 Vgl. Berberich, MMR 2010, S. 739 (Fn. 38) der davon ausgeht, dass die mietrechtliche Qualifikation von BGH MMR 2007, S. 243 ff. für einen ASP-Vertrag zur Nutzung von Software und Serverkapazität, auf „Web 2.0“-Angebote übertragbar ist. Dabei beschreibt Web 2.0 innovative Applikationen und Plattformen im Internet mit hohem Gestaltungspotenzial. Die aktive Gestaltung der Inhalte wird durch die kooperative Partizipation der Nutzer und Anbieter bestimmt. So werden soziale Netzwerke, mit dem Ziel der permanenten Vernetzung der Nutzer sowie der Verteilung von Inhalten aufgebaut. Vgl. Wirtz/Ullrich, HMD 261, S. 22. Vgl. Redeker, IT-Recht, Rechtsprobleme von Internet und Kommunikation, Rn. 1173, sowie Redeker, in: Hoeren/Sieber/Holznagel Multimedia-Recht, Teil 12., Rn. 421 der es zur Lückenschließung für sinnvoll erachtet zusätzlich zum Werkvertragsrecht Mietrecht heranzuziehen, soweit sich Probleme aus der Rechtsnatur des Vertrages als Dauerschuldverhältnis ergeben. 217 

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sein Profil gefüllt mit seinen Daten anzubringen, damit andere Nutzer dieses sehen können, erscheint die Annahme eines Mietvertrages durchaus denkbar. Dies muss jedoch kritisch hinterfragt werden, denn der Überlassung von Software bzw. der Einräumung von Nutzungsrechten kommt bei den Plattformverträgen nur eine untergeordnete Rolle zu.224 Bei einer Plattform an sich handelt es sich zwar um Software im technischen Sinne. Diese wird dem Nutzer in immer wieder aktualisierter Form zur Verfügung gestellt. D. h. dass neue Nutzer mit ihrem Profil sofort in die Plattform integriert werden, sodass diese für alle anderen Nutzer gleich sichtbar sind. Doch steht für die Parteien nicht die Nutzungsüberlassung selbst im Vordergrund. Die bloße Überlassung der Plattform nützt dem einzelnen Kunden, für sich allein betrachtet, nichts. Vielmehr profitiert der Nutzer nur vom Zusammenspiel der verschiedenen Funktionsweisen derselben. Vor allem aber kommt es ihm auf die Nutzung und den Zugriff durch andere Nutzer an. Im Vordergrund steht nämlich die Kommunikation der Nutzer untereinander, welche die Plattform nur ermöglicht.225 Der einzelne Nutzer hat bei genauer Betrachtung selbst gar keinen Zugriff auf die eigentliche Software, die als Mietsache in Betracht kommt (Plattform). Mit seiner Nutzung füllt er diese lediglich mit seinen Daten. Er hat anschließend lediglich Zugriff auf die über die Plattform angebotenen (Kommunikations-)Leistungen. Die Plattform wird dem Nutzer also gar nicht zum Gebrauch überlassen. Einzig und allein der für die Speicherung seiner Daten, wie z. B. dem eigenen Profil und den Kommunikationsverläufen, notwendige Speicherplatz226 erfüllt dieses Kriterium eines Mietvertrages. (2) Systematik des Mietrechts Daneben ist auch hier relevant, dass die Bereitstellung der Plattform nicht ständig gewährleistet werden kann. Der Vermieter ist jedoch verpflichtet, dem Mieter den Gebrauch der vermieteten Sache, während der kompletten Mietzeit einzuräumen.227 Allerdings trifft den Vermieter beim Mietvertrag nach § 535 Abs. 1 S. 2 BGB die Verpflichtung die Mietsache während der Mietzeit in einem vertragsgemäßen Zustand zu erhalten. Das bedeutet, dass der Anbieter sogar dazu verpflichtet wäre, die Funktionsfähigkeit zu erhalten, indem er regelmäßig Softwareaktualisierungen und Wartungsarbeiten vornimmt. Der Mieter kann sich während dieser Zeit denk­ logisch nicht auf die zeitweilige Unerreichbarkeit berufen. 224 Vgl. Bräutigam/Sonnleithner, Vertragliche Aspekte der Social Media, in: Hornung/ Müller-Terpitz, Rechtshandbuch Social Media, Rn. 30. 225  Vgl. auch Härting, CR 2001, S. 38. 226  Staudinger BGB (2014)/Emmerich, § 535 Rn. 2; BGH NJW 2007, S. 2395 in Weiterführung von BGH NJW-RR 1993, S. 178. 227  Härting, CR 2001, S. 38.

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Bei der Annahme eines Mietvertrags würde aber auch eine Verpflichtung des Nutzers nach § 536 c BGB entstehen, den Vermieter über auftretende Mängel zu informieren, weil er in der Regel unter Ausschluss des Vermieters Besitzer der Sache wird.228 Das kann beim Plattformvertrag jedoch nicht gewollt sein. Zum einen ist kein im Besitz des Nutzers stehendes Eigentum des Anbieters betroffen, denn bei der Plattformnutzung gelangt die Plattform als Software nicht in den Besitz des Nutzers. Zum anderen kann dem Nutzer nicht abverlangt werden, Kenntnisse über Umfang und Komplexität der durch den Anbieter betriebenen Infrastruktur zu haben.229 Die Pflichten des Anbieters beim Plattformvertrag sind anders zu interpretieren. Der Inhalt des Mietvertrages ist die Überlassung der Sache auf Zeit gegen Entgelt. Durch die erstmalige Überlassung der Sache ist diese Handlungspflicht zunächst erfüllt. Beim Plattformvertrag ist aber vielmehr eine dauernde Handlungspflicht des Anbieters anzunehmen. Es findet gerade keine Übergabe einer Sache oder einer Software statt. Der Anbieter verpflichtet sich gegenüber dem Nutzer nach der erstmaligen Zugangsverschaffung zur ständigen Leistungsbereitschaft auf Abruf. Hierzu hat er eine immerfort verfügbare und daher zu pflegende Infrastruktur (Plattform) dauerhaft aufrechtzuerhalten.230 Dies entspricht nicht dem Leitbild eines Mietvertrages. (3) Zwischenergebnis Zwar erscheint eine mietvertragliche Ausgestaltung des Plattformvertrages auf den ersten Blick durchaus passend, doch spricht vor allem die Systematik des Mietrechts gegen eine solche Interpretation. Daneben kann beim Plattformvertrag allgemein und auch speziell auf das Online-Dating bezogen keine Gebrauchsüberlassung, wie sie der Mietvertrag voraussetzt, angenommen werden. c)  Dienstvertrag Sowohl die werkvertragliche, als auch die mietvertragliche Gestaltungsvariante bergen einige teils unüberwindbare Schwierigkeiten, so dass solche Interpretationsversuche eher gekünstelt wirken.231 Mit dem Dienstvertrag hat der Gesetzgeber dagegen einen Vertragstyp geschaffen, der allgemeiner ist als der Werk- oder Mietvertrag und deswegen auch Auffangcharakter haben kann.232 Für den Plattformvertrag bleibt daher nur eine dienstvertragliche Gestaltungsvariante. 228 Vgl. Kloos/Wagner, CR 2002, S. 869 zum sog. leistungsorientierten Verfügbarkeitsvertrag. 229 Vgl. Kloos/Wagner, CR 2002, S. 869 zum sog. leistungsorientierten Verfügbarkeitsvertrag. 230 Vgl. Kloos/Wagner, CR 2002, S. 869 zum sog. leistungsorientierten Verfügbarkeitsvertrag. 231  Härting, CR 2001, S. 38. 232  Zum Verhältnis des Dienstvertrages zu anderen Vertragstypen vgl. BeckOGK/Maties, § 611 Rn. 6 ff. (Stand vom 01. 01. 2017).

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aa)  Voraussetzungen für das Vorliegen eines Dienstvertrages Der Dienstvertrag ist entsprechend der in § 611 Abs. 1 BGB getroffenen Regelung ein auf den Austausch von Dienstleistung und Vergütung gerichteter Vertrag.233 Der größte Unterschied zum Werk- als auch zum Mietvertrag ist, dass es für den Dienstvertrag keine speziellen Regelungen über die Gewährleistungsrechte gibt. Der Gesetzgeber hat eine diesbezügliche Regelung bewusst unterlassen.234 Im Mangelfall ist auf die allgemeinen schuldrechtlichen Normen zurückzugreifen. Im Gegensatz zum Werkvertrag zielt der Dienstvertrag gerade nicht auf den Erfolg, sondern auf die Tätigkeit selbst ab.235 Das schließt Tätigkeiten, die auf einen Erfolg gerichtet sind, jedoch nicht aus. Geschuldet werden nach § 611 Abs. 2 BGB Dienste jedweder Art. Die Dienste können in körperlicher oder geistiger Arbeit bestehen. Unerheblich ist dabei, ob sie ein bestimmtes Können voraussetzen oder nicht.236 bb)  Der Plattformvertrag als Dienstvertrag Nachdem in Bezug auf den Plattformvertrag i.R.d. Online-Datings weder Werknoch Mietvertrag in Frage kommen, ist im Zweifel anzunehmen, dass sich der Parteiwille auf den Abschluss eines Dienstvertrages richten wird. Der Anbieter möchte nicht für den Eintritt eines Erfolges einstehen und der Nutzer kann dies auch nicht erwarten. Regelt der Anbieter nichts zur Verfügbarkeit und Erreichbarkeit der Plattform, kann nicht davon ausgegangen werden, dass er für die 100 prozentige Verfügbarkeit einstehen möchte. Denn dies liegt außerhalb seiner Beherrschbarkeit. Zwar liegt es allein in seinem Einflussbereich wann und wie oft Wartungs- und Softwareaktualisierungsarbeiten vorgenommen werden, doch dass diese vorgenommen werden müssen, steht nicht zu seiner Disposition. Andernfalls sind die Aufrechterhaltung der Plattform und deren Funktionsweisen tatsächlich nicht möglich. Trifft der Anbieter Regelungen zu einer durchschnittlichen Erreichbarkeitsquote, ist ebenso vom objektiven Empfängerhorizont davon auszugehen, dass er auch hierfür nicht im Sinne eines Erfolges einstehen möchte. Wie sich aus einer Durchschnittsquote schon ergibt, handelt es sich dabei nicht um feste Werte, die in jedem Fall erreicht werden können, sondern vielmehr um Erfahrungswerte, von denen im Einzelfall Abweichungen möglich sind. Auf Grund der Unmöglichkeit der Nacherfüllung wegen Zeitablaufes, hätte der Nutzer das Recht auf Minderung, u.U. auch auf Rücktritt und Schadensersatz, würde die Quote nicht eingehalten 233 MüKo/Müller-Glöge,

§ 611 Rn. 7; Palandt/Weidenkaff, Einf. vor § 611 Rn. 1. § 611 Rn. 23. 235 MüKo/Müller-Glöge, § 611 Rn. 22, Busche, § 631 Rn. 14; Palandt/Sprau, Einf. vor § 631 Rn. 8; Larenz, Schuldrecht II, § 52 S. 309; Looschelders, Schuldrecht BT, § 27 Rn. 541; Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, § 101 Rn. 619. 236  Larenz, Schuldrecht II, § 52 S. 308. 234 MüKo/Müller-Glöge,

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2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

werden. Vorteil des Online-Datings ist für den Nutzer zwar gerade die ständige Möglichkeit der Partnersuche, ohne auf Geschäftszeiten beschränkt zu sein, doch muss das nicht zwangsläufig auch das erfolgsbezogene Schulden einer Erreichbarkeitsquote bedeuten. Lediglich das Bemühen um ständige Verfügbarkeit bietet dem Nutzer einen erheblichen Vorteil gegenüber den herkömmlichen Methoden der Partnersuche. Aus Sicht eines objektiven, verständigen Nutzers ist daher nicht der Erfolg, sondern lediglich das Bemühen darum, nämlich die bloße Tätigkeit geschuldet. Das bedeutet, dass der Nutzer Ausfallzeiten für Wartungsarbeiten und Softwareaktualisierungen hinnehmen muss, ohne Sekundäransprüche geltend machen zu können, der Anbieter aber gleichzeitig i.S.e. ständigen Handlungspflicht dazu verpflichtet ist, diese auch vorzunehmen, um eine möglichst hohe Verfügbarkeit zu gewährleisten. Insgesamt ist der Plattformvertrag also als tätigkeitsbezogen und nicht als erfolgsbezogen anzusehen. Daneben spricht auch die Ausgestaltung als Dauerschuldverhältnis mehr für die Annahme eines Dienst- als eines Werkvertrages. d)  Zwischenergebnis Die Zurverfügungstellung der Plattform, als sog. Plattformvertrag, ist insgesamt als dienstvertragliches Element i.R.d. Gesamtvertrages anzusehen. Es fehlt in Abgrenzung zum Werkvertrag an der Erfolgsbezogenheit dieser Leistung. Als mietvertragliches Element innerhalb des Plattformvertrages kann lediglich die Gebrauchsüberlassung der nötigen Speicherkapazitäten an jeden einzelnen Nutzer betrachtet werden. Diese tritt i.R.d. Gesamtbetrachtung aber hinter die dienstvertraglichen Komponenten zurück. 2.  Erstellung eines Persönlichkeitsprofils Unter Punkt 1. wurde die Leistungspflicht behandelt, die allen Formen des Online-Datings gemein ist. Im Folgenden werden zunächst diejenigen behandelt, die hauptsächlich bei der Online-Partnerschaftsvermittlung oder dem Casual-Dating relevant sind, dessen Leistungsspektrum der Online-Partnerschaftsvermittlung angelehnt ist. Dabei ist zuvorderst an die Erstellung eines Persönlichkeitsprofils zu denken. a)  Werkvertrag/Werklieferungsvertrag Die Erstellung des Persönlichkeitsprofils könnte als werkvertraglicher Erfolg geschuldet sein. Das Persönlichkeitsprofil kann dem Grunde nach ein Werk i. S. d. § 631 Abs. 1 und 2 BGB sein.

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aa)  Werk als Erfolg In ihren AGB verpflichten sich die Online-Partnerschaftsvermittler ein solches individuell auf den Kunden zugeschnittenes Profil zu erstellen. Es handelt sich dabei um ein „geistig-schöpferisches“237 Arbeitsergebnis. Dass dieses durch eine Software automatisiert erstellt wird, ändert daran grundsätzlich nichts.238 Würde man das anders sehen, würde das Zeitalter der Automatisierung schleichend dazu führen, dass der Werkvertrag erheblich an Bedeutung verliert, weil immer mehr Dinge automatisiert hergestellt werden. Unschädlich für die Annahme eines Werkes ist auch, dass es sich bei dem durch die Anbieter hergestellten Persönlichkeitsprofil allenfalls um ein sehr oberflächliches Abbild handeln kann. Die Auswertung von Fragen über Freizeitaktivitäten, Beruf, Essgewohnheiten und anderen Vorlieben, vermag die Persönlichkeit eines Menschen zwar allenfalls oberflächlich abbilden,239 doch ändert dies nichts daran, dass es sich um einen durch Arbeitsleistung herbeizuführenden Erfolg handelt. bb)  Beherrschbarkeit des Erfolges An der Beherrschbarkeit eines solchen Erfolges kann die Annahme eines Werkvertrages ebenfalls nicht scheitern. Es liegt zwar außerhalb des Einflussbereichs des Unternehmers, ob der Kunde wahrheitsgemäße Angaben macht und so ein authentisches Persönlichkeitsprofil erstellt werden kann, oder ob er falsche Angaben macht, was zu einem objektiv falschen Persönlichkeitsprofil führt. Doch ist für jedermann ersichtlich, dass die Herstellung des Profils auf der Grundlage der vom Nutzer gemachten Angaben geschuldet sein soll. Der Anbieter schuldet gerade nicht die Erstellung eines in jedem Fall der Wahrheit entsprechenden, authentischen Persönlichkeitsprofils. Ganz davon abgesehen, dass ein Persönlichkeitsprofil i.R.d. Online-Partnerschaftsvermittlung, wie bereits gezeigt, sowieso keine Persönlichkeit in all ihren Fassetten darzustellen vermag. cc)  Herstellung des Werkes Allerdings schuldet der Werkunternehmer explizit die Herstellung des versprochenen Werkes. Zwischen der Erstellung und dem Ergebnis muss also ein kausaler Zusammenhang bestehen. Durch die Eingabe seiner Daten stellt der Nutzer das Werk im Ergebnis quasi selbst her. Es handelt sich dabei allerdings nicht um eine „anhand der eigenen Angaben erstellte Selbsteinschätzung240“. Die Eingabe der Daten ist notwendige Voraussetzung für die Erstellung und setzt den automatisierten Prozess in Gang, doch liegt die Erstellung des Werkes erst in der Durchführung der Datenverarbeitung. Führt man sich vor Augen, dass der Nutzer in der Regel Begriff stammt von Gilles, NJW 1983, S. 365; ebenso Peters, NJW 1986, S. 2681. Rusch/Klaus, AJP/PJA 12/2011, S. 1572. 239  Rusch/Klaus, AJP/PJA 12/2011, S. 1572. 240 So Rusch/Klaus, AJP/PJA 12/2011, S. 1572. 237 

238 A.A.

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selbst nicht in der Lage sein wird aus der Fülle seiner Daten ein Persönlichkeitsprofil zu erstellen, wird dies umso deutlicher. Durch die Datenverarbeitung verliert das Werk den Charakter einer „Selbsteinschätzung“ und wird zu einer selbst generierten „Fremdeinschätzung“. Nichtsdestotrotz ist ein kausaler Zusammenhang zwischen Erstellung durch den Anbieter und dem Persönlichkeitsprofil als Ergebnis abzulehnen. Bei der Erstellung des Werkes nimmt der Anbieter überhaupt keine Handlung mehr vor. Durch die Eingabe der Daten setzt der Nutzer den Verarbeitungsvorgang selbst in Gang. Die Leistung des Anbieters setzt woanders an, nämlich bei der Zurverfügungstellung einer passenden Eingabemaske für die jeweiligen Nutzerdaten und des Datenverarbeitungsprogramms. Das allein genügt nicht für die Herstellung eines Werkes, sondern ist vielmehr im Bereich des Dienstvertragsrechts anzusiedeln, wie im Fortgang noch genauer dargestellt wird. dd)  Werklieferungsvertrag Würde man die Herstellung eines Werkes durch den Anbieter nicht schon ablehnen, müsste konsequenterweise im nächsten Schritt auch an den Werklieferungsvertrag nach § 651 BGB gedacht werden, da einige Anbieter das Persönlichkeitsprofil i.R.d. kostenpflichtigen Mitgliedschaft nicht nur online zur Verfügung stellen, sondern per Email eine pdf-Datei241 oder sogar eine Printversion242 postalisch an die Nutzer versenden. Eine pdf-Datei müsste durch das Ausdrucken zunächst noch zu einer körperlichen Sache i.S.v. §§ 651, 90 BGB gemacht werden, so dass § 651 BGB von vornherein keine Anwendung findet. Zumindest bei der Printversion handelt es sich aber um eine bewegliche Sache i. S. d. Vorschrift, so dass eine entsprechende rechtliche Beurteilung grundsätzlich in Frage käme. Es wären dann gem. § 651 S. 1 BGB die Vorschriften über den Kaufvertrag, §§ 433 ff. BGB, zur Anwendung berufen. b)  Dienstvertrag Allerdings ist dies dann anders zu betrachten, wenn es sich bei dem Persönlichkeitsprofil lediglich um eine Art Beratungsleistung des Anbieters handelt. Schließlich ist der Nutzer beim Online-Dating nicht vordergründig an der Erstellung eines Persönlichkeitsprofils interessiert. Das zeigt sich auch, wenn man die Oberflächlichkeit desselben betrachtet. Diese vermag ihm zwar nicht den Charakter eines Werkes zu nehmen, jedoch die Qualifizierung als Werkvertrag ausschließen, wenn man die Leistung nach dem objektiven Empfängerhorizont auslegt. Ein solches Profil ist für den Nutzer nur dann werthaltig, wenn es in Zusammenhang mit den anderen Leistungen desselben Anbieters die Möglichkeit schafft, potentielle Partner kennenzulernen. Der Schwerpunkt bei der Persönlichkeitsana241  242 

So z. B. ElitePartner und Parship. So bietet es Parship an.

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lyse liegt also insgesamt viel eher auf der Beratung des Nutzers. Mit der Erstellung geht es in erster Linie darum, eine Grundlage für die Nutzung des Partnersuchprogramms des Anbieters zu schaffen, indem ihm Aussagen zur Verbesserung seiner Selbsteinschätzung und damit auch seiner Partnersuche an die Hand gegeben werden.243 Das wird umso deutlicher, wenn man bedenkt, dass die Anbieter, wie bereits erwähnt, das Persönlichkeitsprofil gar nicht selbst herstellen, sondern nur die dazu erforderliche Infrastruktur zur Verfügung stellen. Dazu kommt, dass ein solches Profil auch nur innerhalb der jeweiligen Online-Struktur des Anbieters verwendbar ist. Der Aussagegehalt ist auf den erstellenden Anbieter und die weiteren Leistungen desselben, wie z. B. das Matching, abgestimmt und lässt sich nur schwer, wenn überhaupt auf die anderweitige Partnersuche übertragen. Auch hier spielt die vollautomatisierte Erstellung durch Datenverarbeitungsprogramme keine entscheidende Rolle. Im Gegensatz zum Werkvertragsunternehmer muss der Dienstverpflichtete nach § 613 BGB seine Dienste zwar im Zweifel selbst erbringen. § 613 BGB schließt dabei aber nicht die Heranziehung von Hilfspersonen aus.244 Dass es sich dabei um kein Ausschlusskriterium für die Annahme eines Dienstvertrages handelt, zeigt bereits der Gesetzeswortlaut, wonach die Dienste nur „im Zweifel“ in Person zu erbringen sind. Das bedeutet, dass es sich dabei lediglich um eine Auslegungsregel handelt, die gegenüber einer tatsächlichen Parteivereinbarung subsidiär ist.245 Dabei ist bei einem Unternehmer grundsätzlich schon davon auszugehen, dass die persönliche Leistungserbringung nach § 613 BGB durch die Unternehmensorganisation erfolgt.246 Ob dabei ein Mitarbeiter oder ein Datenverarbeitungsprogramm ausführend tätig wird, ist irrelevant. 247 c)  Zwischenergebnis Es handelt sich bei der Erstellung des Persönlichkeitsprofils nicht um ein werkvertragliches, sondern um ein dienstvertragliches Element. Im Vordergrund steht nicht das Profil als Erfolg, sondern die damit verbundene Beratung bzw. Hilfestellung des Anbieters bei der Kontakt- bzw. Partnersuche des Nutzers.

LG Hamburg MMR 2012, S. 739; vgl. auch Meier, NJW 2011, S. 2397. Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, § 101 Rn. 625; Looschelders, Schuldrecht BT, § 28 Rn. 561; Larenz, Schuldrecht II, § 52 S. 315. 245  Staudinger BGB (2016)/Richardi/Fischinger, § 613 Rn. 6; BeckOGK BGB/Maties, § 613 Rn. 13. 246  BeckOGK BGB/Maties, § 613 Rn. 12; a.A. Staudinger BGB (2016)/Richardi/Fischinger, § 613 Rn. 8 der die Ansicht vertritt, dass § 613 BGB für den Fall, dass ein Unternehmer zur Dienstleistung verpflichtet wird gar nicht anwendbar ist. 247  Vgl. Staudinger BGB (2016)/Arnold, § 656 Rn. 6 ff. 243 

244 

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2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

3.  Matching und Zurverfügungstellung von Kontaktvorschlägen248 Weitere Element, die sich nur bei der Online-Partnerschaftsvermittlung bzw. bei den entsprechenden Casual-Dating-Angeboten finden, sind das Matching und die anschließende Zurverfügungstellung von Kontaktvorschlägen. a)  Kaufvertrag Bei der Überlassung von Kontaktvorschlägen könnte an einen Kaufvertrag zu denken sein. Nach § 433 Abs. 1 S. 1 BGB wird der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer eine Sache zu übergeben und ihm das Eigentum daran zu verschaffen. Bei den Kontaktvorschlägen handelt es sich um Daten. Das Zeitalter des Internets und moderne Methoden des Marketings haben es mit sich gebracht, dass persönliche Daten Gegenstand von Kaufverträgen sein können.249 Es handelt sich dabei zwar nicht um Sachen i. S. d. §§ 433, 90 BGB,250 doch kann es sich um einen Rechtskauf nach § 453 BGB handeln.251 Ob es sich grundsätzlich um einen Rechtskauf handelt, kann jedoch dahin gestellt bleiben. Der Anbieter will sich, für den Nutzer erkennbar, nicht dazu verpflichten, die Daten anderer Nutzer zu übertragen. Die Anbieter verstehen sich nicht lediglich als Datenpool, aus dem sich die Nutzer bedienen und die erhaltenen Daten für die Kontaktsuche selbständig verwenden können. Vielmehr soll der ganze Prozess über die Infrastruktur des Anbieters abgewickelt werden. Die Annahme eines Datenkaufs würde dieses Ziel unterlaufen. Dafür sprechen auch die Regelungen in den AGB der Anbieter, wonach ausdrücklich „kein Verkauf, Tausch oder sonstiger unautorisierter Gebrauch von persönlichen Daten und Informationen“252 stattfindet. b)  Werkvertrag Das durch die Anbieter mit Hilfe eines wissenschaftlichen Algorithmus durchgeführte Matching und die anschließende – darauf basierende – Zurverfügungstellung von passenden Kontaktvorschlägen könnte jedoch einen Erfolg i. S. d. § 631 Abs. 1 BGB darstellen.

248  Als Kontaktvorschlag werden im Folgenden Partnervorschläge i.R.d. Online-Partnerschaftsvermittlung, sowie Vorschläge, die auf einen passenden Freizeit- oder Sexualkontakt i.R.d. Casual-Datings gerichtet sind, bezeichnet. 249  MüKo BGB/Westermann, § 433 Rn. 11. 250  Vgl. MüKo BGB/Stresemann, § 90 Rn. 25. 251  MüKo BGB/Westermann, § 433 Rn. 11. 252  Vgl. z. B. Ziff. 3.3 Datenschutzbestimmungen von Parship.

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aa)  Früheres Partneranschriftendepot Mehrere Gerichte253 und Autoren 254 haben in der Vergangenheit den Fall der automatisierten Erstellung eines sogenannten Partneranschriftendepots als Werkvertrag qualifiziert. Dabei wurden damals Pakete von individuell auf den Kunden und seine Partnerwünsche abgestimmten Partnervorschlägen aus einem gegenwärtigen Datenbank-Partnerbestand, gegen Vergütung angeboten.255 Das durch die Online-Anbieter durchgeführte Matching und die Zurverfügungstellung von den darauf basierenden Kontaktvorschlägen könnten damit vergleichbar sein. bb)  Vergleichbarkeit mit dem heutigen Matching Dies ist nicht bereits deshalb ausgeschlossen, weil sich der Online-Anbieter verpflichtet, diese Vorschläge dauernd zu aktualisieren, also eine Art Dauerschuldverhältnis besteht. Allerdings wurde in den diskutierten Verträgen immer nur ein Partneranschriftendepot, entweder sofort oder in Teilen, erstellt, welches der Kunde nach Belieben abrufen konnte. Die von den heutigen Online-Anbietern vorgenommene ständige Aktualisierung der Kontaktvorschläge, ist nicht als ein einziges für den Kunden erstelltes Partnervorschlagsdepot i.S.e. Gesamtwerkes zu verstehen. Sobald sich ein neuer Nutzer registriert, der auf Grund des Abgleichs der Persönlichkeitsprofile besser als die bisherigen Partnervorschläge zu einem bereits registrierten Nutzer passt, würde ein Gesamtwerk nach § 633 Abs. 1 und 2 BGB mangelhaft werden. Denn die Parteien vereinbaren, dass der Nutzer immer die am besten zu ihm passenden Kontaktvorschläge erhält. Die Aktualisierung würde damit eine Nacherfüllung i. S. d. §§ 634 Nr. 1, 635 Abs. 1 BGB des Gesamtwerkes bedeuten. In Anbetracht der Vielzahl an neuen Registrierungen täglich und der damit einhergehenden Fluktuation unter den Nutzern, kann dies von den Vertragsparteien so nicht gewollt sein. Es kann daher immer nur auf die jeweiligen Vorschläge zum Zeitpunkt des Matchings ankommen. Eine Vergleichbarkeit zu den früher entschiedenen und im Schrifttum behandelten Fällen besteht demnach nicht. Es kann also dahinstehen, ob eine werkvertragliche Typisierung des damaligen Leistungsbildes überhaupt treffend ist, oder nicht. cc)  Vermittlungsgarantie Sofern durch den Anbieter eine Vermittlungsgarantie256 gewährt wird, bedeutet dies, dass der Anbieter dafür einstehen möchte, eine durch ihn festgelegte Min253 

LG Rottweil NJW 1983, S. 2824 ff.; OLG Bamberg NJW 1984, S. 1466 ff. Gilles, NJW 1983, S. 367 f.; Peters, NJW 1986, S. 2681. 255 Vgl. Gilles, NJW 1983, S. 367 f. 256  Vgl. z. B. Ziff. 2.3 AGB LOVEPOINT die eine Vermittlungsgarantie von einem Mindestvermittlungsvorschlag pro gebuchtem Monat einräumen. Bei Nichtgewährung verlängert sich der Vertrag automatisch kostenlos für den Zeitraum, in dem diese Garantie nicht 254 

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2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

destanzahl von Kontaktvorschlägen zu erbringen. Bei diesen Mindestvermittlungsvorschlägen kann es sich je nach Gestaltungsvariante auch um ein erfolgsbezogenes Element handeln.257 dd)  Das Matching an sich Als Erfolg könnte abgesehen von den Mindestvermittlungsvorschlägen lediglich die ständig automatisierte Durchführung des Matchings an sich geschuldet sein. Hierbei schuldet der Anbieter die Abgleichung der Persönlichkeitsprofile der verschiedenen Nutzer nach ganz bestimmten Kriterien, die in einem Algorithmus programmiert sind. Ohne die anschließende Bekanntgabe des Ergebnisses besteht für den Nutzer jedoch kein Interesse an dieser Leistung. c)  Dienstvertrag Das bedeutet, dass es sich auch bei diesem Leistungselement eher um ein tätigkeitsbezogenes Element handelt. Geschuldet wird der ständige vollautomatisierte Abgleich aller Nutzerprofile danach, welche Nutzer am besten zusammenpassen und die anschließende Bekanntgabe des Ergebnisses als Kontaktvorschlag. Es handelt sich dabei um eine dauerhafte Handlungspflicht des Anbieters i.S.e. Dauerschuldverhältnisses. d)  Zwischenergebnis Insgesamt handelt es sich beim Matching und der Übermittlung von Kontaktvorschlägen also um ein dienstvertragliches Element. Lediglich wenn eine Mindestvermittlungsgarantie gewährt wird, handelt es sich, wenn nach der vertraglichen Gestaltung tatsächlich eine bestimmte Zahl an Mindestvorschlägen geschuldet sein soll, um ein werkvertragliches Element. 4.  Kontaktgarantie/Vermittlungsgarantie Die sog. Kontaktgarantie wird von verschiedenen Anbietern hauptsächlich im Bereich der Online-Partnerschaftsvermittlung angeboten. a)  Werkvertrag/Dienstvertrag Der Wortlaut lässt auf eine erfolgsbezogene Leistung schließen. Sie wird von den Anbietern aber nicht i.S.e. Erfolges des Kontaktes, sondern vielmehr im Sinne einer Garantie dafür, dass der Nutzer mit einer bestimmten Anzahl von anderen Nutzern überhaupt in Kontakt treten kann, definiert. Ein solcher Kontakt kann eingehalten werden konnte. Kann überhaupt kein Vermittlungsvorschlag erbracht werden, werden die getätigten Zahlungen erstattet. 257  s. dazu aber genauer unter 2. Teil, 4. C. III. 4.

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auch eine „Absage“ beinhalten. D. h. dass der Nutzer, mit dem in Kontakt getreten wird, lediglich zum Ausdruck bringt, nicht an einer weiteren Kommunikation interessiert zu sein. Das bedeutet, dass allenfalls das Zustandekommen irgendeines Kontaktes von denjenigen Anbietern, die damit werben, i.S.e. Erfolges geschuldet sein kann, nicht jedoch der Erfolg des Kontaktes, der im Zustandekommen einer Partnerschaft oder eines Freizeitkontaktes besteht. Die Eingehung einer Partnerschaft oder irgendeiner Beziehung zwischen den Nutzern soll nach dem Willen der Parteien gem. §§ 133, 157 BGB gerade nicht Vertragsgegenstand sein, sondern nur die Unterstützung dabei.258 Der Wortlaut der Verträge lässt hier keinen Raum für eine andere Interpretation. Zumal in einigen Regelwerken sogar ausdrücklich darauf hingewiesen wird, dass eine widerkehrende Tätigkeit, welche auf ein unmittelbares Zustandekommen einer Partnerschaft oder einer Ehe gerichtet ist, nicht Vertragsgegenstand ist, sowie nur die Kontaktvermittlung, jedoch nicht der Erfolg des Kontaktes geschuldet wird.259 Daran ändert auch die Kontaktgarantie nichts, da diese gerade nicht i.S.e. Erfolges des Kontaktes zu verstehen ist. Dass das Eingehen einer Partnerschaft nicht der geschuldete Erfolg sein kann, zeigt auch die fehlende Beherrschbarkeit des Erfolges. Die Herbeiführung einer Partnerschaft hängt von vielen Faktoren ab, die außerhalb des Einflussbereiches des Online-Partnerschaftsvermittlers, vielmehr im ausschließlichen Einflussbereich des Kunden, liegen.260 Aber auch das Zustandekommen eines Kontaktes soll von Anbieterseite nicht als Erfolg geschuldet sein, da es auch hierbei an der Beherrschbarkeit des Erfolges fehlt. Ob ein Nutzer mit einem anderen Nutzer Kontakt aufnimmt, liegt außerhalb des Einflussbereichs des Anbieters. Das zeigt sich auch daran, dass die Anbieter für den Fall des Nichtzustandekommens lediglich die kostenlose Verlängerung der Vertragslaufzeit anbieten,261 sich aber nicht dazu verpflichten wollen, eben die versprochenen Kontakte herzustellen. b)  Zwischenergebnis Bei der Kontaktgarantie handelt es sich insgesamt nicht um ein werkvertragliches Element. Weder das Zustandekommen eines Kontaktes bzw. einer Mindestanzahl an Kontakten wird als Erfolg vom Anbieter geschuldet noch der Erfolg des Kontaktes. Allein die Unterstützung beim Zustandekommen von Beziehungen zwischen den Nutzern ist Vertragsgegenstand und damit lediglich eine Tätigkeit.

258 

So im Ergebnis auch LG Hamburg BeckRS 2014, 19178. Vgl. z. B. Ziff. 1. a. AGB ElitePartner bis zum 08. 11. 2016. 260 Vgl. auch Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 44. 261  Vgl. z. B. AGB eDarling, Kontaktgarantie. 259 

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2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

5.  Ratgeber, Tipps und persönliches Coaching I.S.e. umfassenden Services bieten hauptsächlich Online-Partnerschaftsvermittlungen, neben den üblichen bisher behandelten Leistungen, ihren Nutzern einen besonderen Mehrwert durch Dating-Ratgeber, -Tipps und persönliches Coaching. Dabei handelt es sich um klassische Leistungen aus dem Bereich des Dienstvertragsrechts. Hier steht kein Erfolg im Vordergrund, sondern allein die Tätigkeit bei der Unterstützung der Partnersuche des Nutzers. 6.  Recherche in der Nutzerdatenbank Das Leistungselement, das vor allem für die Singlebörsen und das entsprechend angebotene Casual-Dating prägend ist, ist die Recherche in der Nutzerdatenbank des Anbieters. Die Möglichkeit der eigenständigen Recherche bzw. Kontaktsuche innerhalb der Nutzerdatenbank ist quasi das Pendant zu den Kontaktvorschlägen bei der Online-Partnerschaftsvermittlung. Diese ist als eine der Hauptleistung zu betrachten. Geht es dem Nutzer, anders als bei sozialen Netzwerken, schließlich nicht nur darum sich zu präsentieren und zu kommunizieren, sondern hauptsächlich darum einen Kontakt oder Partner zu suchen. Auch für diese Leistung kommen verschiedene Vertragstypen in Betracht. Die rechtliche Qualifizierung der Datenbanknutzung im Allgemeinen ist hoch umstritten.262 a)  Mietvertrag Für die Recherche in einer Datenbank wird teilweise Mietrecht in Bezug auf die Datenbank selbst, kombiniert mit Kaufrecht bezüglich der einzelnen Information für anwendbar gehalten.263 Das System führt die Befehle des Nutzers vollautomatisch aus. Dies legt eine mietvertragliche Betrachtung deswegen nahe, weil der Nutzer entsprechend den Ausführungen zur Plattform, das System online für eine gewisse Dauer nutzt.264 Allerdings ist auch hier der Parteiwille nicht auf die Gebrauchsüberlassung der Datenbank gerichtet,265 sondern vielmehr darauf einzelne Suchvorgänge zu realisieren. D. h., das System wird nicht zum Gebrauch überlassen, sondern nur dessen Nutzung gestattet, vergleichbar mit einem Warenautomaten.266 Das zeigt sich auch daran, dass viele andere Nutzer gleichzeitig ihre Recherche durchführen können.267 Redeker, IT-Recht, Rechtsprobleme von Internet und Kommunikation, Rn. 1145. Koch, BB 1996, S. 2053; Gottschalk in Kröger/Gimmy, Handbuch zum Internetrecht, S. 248 f. 264 Vgl. Hackemann, CR 1987, S. 662. 265  Redeker, IT-Recht, Rechtsprobleme von Internet und Kommunikation, Rn. 1145; Hackemann, CR 1987, S. 662; Koch, Internet-Recht, S. 47. 266  Hackemann, CR 1987, S. 662. 262 

263 

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b)  Werkvertrag

Es könnte sich aber um ein werkvertragliches und damit erfolgsbezogenes Element handeln. Das ist dann der Fall, wenn eine Antwort auf die konkrete Suchanfrage des Nutzers geschuldet ist. Dann handelt es sich bei der gefundenen Information jeweils um den geschuldeten Erfolg. Geschuldet ist durch den Anbieter einer Datenbankrecherche i.R.d. Online-Datings ganz konkret die vollautomatisierte Auswahl an Nutzerprofilen, die den durch einen bestimmten Nutzer eingegebenen Suchkriterien entsprechen. Dabei handelt es sich um einen tatsächlichen Erfolg. Der Nutzer bekommt so die Möglichkeit, mit einer Auswahl an Personen, die seinen Suchkriterien entsprechen, in Kontakt zu treten. Ob es sich im Ergebnis dann um potentiell passende Partner handelt, ist unerheblich. Geschuldet ist lediglich die korrekte Antwort auf eine individuelle Anfrage.268 Das harmoniert grundsätzlich auch mit der Typisierung des außerhalb des Internets stattfindenden Auskunftsvertrages, der bzgl. der entsprechenden Information ebenfalls als Werkvertrag qualifiziert wird.269 Dabei ist es unerheblich, dass das System die Antwort als das Werk vollautomatisiert erstellt.270 Der Werkunternehmer kann seine Tätigkeit grundsätzlich delegieren und muss sie nicht höchstpersönlich erbringen, wenn es sich nicht um ein durch die Persönlichkeit des Urhebers gekennzeichnetes Werk 271 handelt.272 Im Falle des Online-Datings gilt das umso mehr, da insgesamt zwischen Kunde und Vermittler kein persönlicher Kontakt zustande kommt. Es fehlt der Leistungsverpflichtung des Unternehmers offenkundig am höchstpersönlichen Einschlag.273 Auf die Frage, ob ein Mitarbeiter oder ein Datenverarbeitungsprogramm das Werk herstellt, kann es hier nicht entscheidend ankommen. Das bedeutet im Ergebnis, dass jedes Ergebnis eines Suchauftrages eine individuelle Leistung des Anbieters und damit einen individuellen Erfolg darstellt.274

267  Koch, Internet-Recht, S. 47; a.A. Gottschalk, in: Kröger/Gimmy, Handbuch zum Internetrecht, S. 248. 268 Vgl. Redeker, IT-Recht, Rechtsprobleme von Internet und Kommunikation, Rn. 1145 ff. für die allgemeine Datenbankrecherche; ebenso Cichon, Internetverträge, Rn. 733 ff. 269  Cichon, Internetverträge, Rn. 734. 270  Davon ausgehend Redeker, IT-Recht, Rechtsprobleme von Internet und Kommunikation, Rn. 1145; a.A. Hackemann, CR 1987, S. 662. 271  Larenz, Schuldrecht II, § 53 S. 342 mit den Beispielen „Kunstwerk“, „wissenschaftliches Gutachten“ usw. 272  MüKo BGB/Busche, § 631 Rn. 17; Staudinger BGB (2014)/Peters/Jacoby, vor § 631 Rn. 29; vgl. auch Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Wank, § 1 AÜG, Rn. 12; Larenz, Schuldrecht II, § 53 S. 342. 273  MüKo BGB/Busche, § 631 Rn. 72. 274  Cichon, Internetverträge, Rn. 735.

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2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

c)  Dienstvertrag Auf Grund mehrerer Aspekte liegt jedoch insgesamt die Anwendung des Dienstvertragsrechts näher.275 Es handelt sich einerseits um ein Dauerschuldverhältnis. Andererseits erschöpft sich die Datenbanknutzung nicht lediglich im Informationsabruf. Es werden darüber hinaus weitere Verarbeitungsschritte zur Beschränkung, Erweiterung und Unterstützung der Informationssuche ermöglicht.276 Darüber hinaus spielt die Aktualisierung der Datenbank eine entscheidende Rolle. Neue Informationen müssen eingepflegt, veraltete gelöscht werden.277 Diese Erwägungen deuten eher darauf hin, dass eine erfolgsbezogene Tätigkeit geschuldet wird, nicht aber der Erfolg selbst.278 Das ist dann der Fall, wenn der Anbieter lediglich Unterstützung der eigenen Recherchetätigkeit zur Informationsgewinnung des Nutzers schuldet.279 Für den Nutzer der Datenbank steht in erster Linie nicht die allgemeine Möglichkeit des Abrufs von Daten280 im Vordergrund, sondern vielmehr das konkrete Suchergebnis. Die mit dem Abruf der konkreten Antwort verbundenen Leistungen dürfen jedoch nicht außer Acht gelassen werden. Anders als bei Datenbanken außerhalb des Online-Datings, stellt der Anbieter neben der Datenbank selbst, eine komplette Infrastruktur zur Verfügung. Zur Vereinfachung der Suche in den Datenbanken werden von den Anbietern z. B. verschiedene Suchkriterien angeboten. Der Nutzer filtert im Voraus das Ergebnis der Recherche, indem er bei den gewünschten Kriterien vermerkt, ob diese bzw. wie und in welcher Ausprägung sie bei dem gewünschten Partner vorliegen sollen. Bsp. dafür sind Wohnort, Alter, bestimmte Charakterzüge und Eigenschaften, Ethnie, Religion u.v.m. Dabei variiert die Ausführlichkeit dieser Filtereinstellungen von Anbieter zu Anbieter. Es handelt sich um eine Hilfestellung der Anbieter für die Nutzer, speziell bei der Suche nach einem geeigneten Partner. Bei den Singlebörsen ersetzen diese Suche die bei der Online-Partnerschaftsvermittlung durch die Anbieter zu unterbreitenden Kontaktvorschläge. Auch das spricht dafür die Datenbankrecherche beim Online-Dating insgesamt nicht nur als bloßen Informationsabruf durch den Nutzer zu sehen, sondern als eine Leistung des Anbieters die eine eigenständige Suche überhaupt erst ermöglicht. Daneben muss der Anbieter die Datenbank ständig aktualisieren und ihre Funktionsfähigkeit aufrechterhalten.281 Dabei handelt es sich aufgrund der enormen Nutzerzahlen und der entsprechenden Fluktuation um eine dauernde Handlungs-

Koch, Internet-Recht, S. 46. Hackemann, CR 1987, S. 662. 277 Vgl. Koch, Internet-Recht, S. 45 f. 278 Vgl. Redeker, IT-Recht, Rechtsprobleme von Internet und Kommunikation, Rn. 1145. 279  Koch, Internet-Recht, S. 46. 280  Gottschalk, in: Kröger/Gimmy, Handbuch zum Internetrecht, S. 248 f. 281  So auch Rusch/Klaus, AJP/PJA 12/2011, S. 1574. 275 

276 

C. Vertragstypologische Einordnung

109

pflicht. D. h. aber, dass im Ergebnis nichts anderes gelten kann als beim Plattformvertrag. Bei einer ganzheitlichen Betrachtung der Rechercheleistung steht also gerade nicht nur der Erfolg im Vordergrund. Geschuldet wird zwar auch ein Erfolg in Form von einer richtigen Antwort auf eine Suchanfrage, daneben aber weitere Leistungen denen das Dienstvertragsrecht viel eher entspricht. d)  Zwischenergebnis Dem Nutzer kommt es bei der Datenbankrecherche für den Anbieter erkennbar darauf an, ein zum Suchauftrag passendes Suchergebnis zu erhalten, um die entsprechenden Daten für die Kontaktaufnahme und die Partnersuche zu verwenden. Allerdings wird der Anbieter seiner Leistungspflicht nur dann gerecht, wenn er die dazu erforderliche Infrastruktur aufrechterhält und aktualisiert. Dabei handelt es sich um ein Dauerschuldverhältnis entsprechend dem Plattformvertrag i.S.e. Dienstvertrages. Daneben wird durch jede Antwort auf eine konkrete Suchanfrage ein Erfolg i.S.e. Werkvertrages realisiert. Es handelt sich daher bei der Datenbankrecherche innerhalb des Online-Datings um einen gemischttypischen Vertrag, der sowohl dienst- als auch werkvertragliche Elemente enthält.

IV. Gesamteinordnung der kostenpflichtigen Verträge Nach der Betrachtung der wesentlichen Hauptleistungspflichten des Anbieters, ist es nun möglich eine Gesamteinordnung der entgeltlichen Verträge im Bereich des Online-Datings unter die verschiedenen Vertragstypen vorzunehmen. Dabei ist im Wesentlichen der Wille der vertragsschließenden Parteien auszulegen. Der gesamte vertragliche Kontext ist i.S.e. umfassenden Gesamtbetrachtung miteinzubeziehen. Zuvor soll allerdings im Hinblick auf die historische Entwicklung des Online-Datings erläutert werden, aus welchen Gründen die Annahme eines Maklervertrages für diese Verträge unter keinen Umständen (mehr) sachgerecht ist. 1.  Das Online-Dating als Maklervertrag Da sich die einzige Vorschrift, die ansatzweise auf die rechtliche Erfassung der entgeltlichen Vermittlung zweier Personen 282 gerichtet ist, im Maklervertragsrecht befindet, ist bei der vertragstypologischen Einordnung zumindest kurz auf den Maklervertrag einzugehen. Zudem greift der Gesetzeswortlaut des § 652 Abs. 1 BGB den Begriff der „Vermittlung“ auf, der sich auch in der Formulierung „Partnerschaftsvermittlung“ wiederfindet. Typischerweise handelt es sich beim Makler282 Vgl.

Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 39.

2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

110

vertrag, ebenso wie beim Online-Dating, um ein Dreipersonenverhältnis.283 § 656 BGB stellt dabei keinen eigenen Vertragstyp dar, sondern ist ein Unterfall des allgemeinen Maklervertrages.284 a)  Allgemeiner Vertragsinhalt und Abgrenzung Kennzeichnend für den Maklervertrag ist, dass sich der Makler nicht zum Tätigwerden verpflichtet.285 Es handelt sich um einen einseitig verpflichtenden Schuldvertrag.286 Daneben ist er geprägt von der Erfolgsabhängigkeit der Provision,287 der Entschließungsfreiheit des Auftraggebers und der Ursächlichkeit der Maklertätigkeit für einen Vertragsabschluss.288 Da die §§ 652 ff. BGB grundsätzlich dispositiv sind, können die Vertragsparteien ihr Vertragsverhältnis frei gestalten und so auch Mischformen, wie z. B. den Maklerdienst- oder Maklerwerkvertrag vereinbaren.289 Deshalb kann auch ein Makler(dienst)vertrag angenommen werden, wenn sich der Makler verpflichtet, tätig zu werden. Dann sind aber die Regeln des Dienstvertrages ergänzend heranzuziehen.290 An der Qualifizierung als Maklervertrag ändert sich nichts,291 so dass nicht allein deshalb eine Typisierung als Maklervertrag ausscheidet, weil sich der Anbieter im Internet zum Tätigwerden verpflichtet. b)  Konkrete Einordnung des Online-Datings Allerdings sprechen zwei gewichtige Argumente gegen die Eingruppierung des Online-Datings als Maklervertrag. Zum einen das Fehlen der Erfolgsbezogenheit der Vereinbarung,292 zum anderen der von § 652 Abs. 1 BGB vorausgesetzte Vertragsschluss.293 Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, § 114 Rn. 894. § 656 Rn. 1; MüKo BGB/Roth, § 656 Rn. 4; Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 39; Wichert, in: Dauner-Lieb/Langen BGB Schuldrecht Bd. 2/2, § 656 Rn. 16; a.A. BeckOGK BGB/Meier, § 656 Rn. 5. 285 BGH NJW 1985, S. 2478; Larenz, Schuldrecht II, § 54 S. 396; Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, § 114 Rn. 896. 286  Larenz, Schuldrecht II, § 54 S. 396; Looschelders, Schuldrecht BT, § 35 Rn. 767. 287  BGH NJW 2009, S. 1199; BGH NJW 1988, S. 968; Larenz, Schuldrecht II, § 54 S. 399; Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, § 114 Rn. 896. 288 Vgl. Thomale, JZ 2012, S. 716 ff.; BGH NJW-RR 2003, S. 700; MüKo BGB/Roth, § 652 Rn. 6; Palandt/Sprau, Einf. vor § 652 Rn. 4. 289  BGH NJW 1988, S. 968; Palandt/Sprau, Einf. vor § 652 Rn. 4. 290  Larenz, Schuldrecht II, § 54 S. 396. 291  BGH NJW 1985, S. 2478. 292  Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 68. 293 Vgl. Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 67 für die Partnerschaftsvermittlung im Allgemeinen. 283 

284 Palandt/Sprau,

C. Vertragstypologische Einordnung

111

aa)  Kein Vertragsschluss Die Online-Partnerschaftsvermittlung sowie die Singlebörsen sind darauf gerichtet, zwischen zwei Menschen eine Partnerschaft i. S. d. oben herausgearbeiteten Definition herbeizuführen. Es handelt sich bei einer Partnerschaft im Gegensatz zu einer Ehe oder einem Verlöbnis gerade nicht um einen Vertrag.294 Sie ist vom Ansatz her eine Verbindung ohne Rechtsbindungswillen.295 Insbesondere liegt keine Gesellschaft bürgerlichen Rechts vor, sofern die Partner nicht einen über den typischen Rahmen der Lebensgemeinschaft hinausgehenden Zweck verfolgen.296 Für die Rückabwicklung von Zuwendungen nach dem Scheitern einer nicht ehelichen Lebensgemeinschaft nimmt der BGH zwar einen „familienrechtlichen Kooperationsvertrag sui generis“ an. Aufgabe dieses Konstruktes ist es aber lediglich, einen Grund für das Behaltendürfen von Zuwendungen i.R.d. Bereicherungsrechtes zu schaffen,297 so dass ein solcher Kooperationsvertrag nicht den Hauptvertrag i. S. d. §§ 652 ff. BGB darstellen kann. Entscheidet sich der Kunde doch für die Eingehung einer Ehe, ist dies nicht Gegenstand des Partnerschaftsvermittlungsvertrages, sondern allenfalls ein dem Vertragsschluss vorgelagertes Motiv.298 Für das Casual-Dating gilt dies umso mehr, als dass nicht einmal die Eingehung einer Partnerschaft angestrebt wird, sondern vielmehr nur ein loser, ungezwungener Kontakt. bb)  Fehlende Erfolgsbezogenheit Daneben fehlt der vereinbarten Vergütung bei allen Formen des Online-Datings die Erfolgsbezogenheit. Der Kunde der Online-Partnerschaftsvermittlung bzw. Singlebörse hat die kostenpflichtigen Leistungen, die er in Anspruch nimmt, zu vergüten. Unabhängig davon, ob es zu einer Partnerschaft kommt oder nicht. Ob das Knüpfen von flüchtigen, im Zweifel sexuellen, Kontakten überhaupt als Erfolg qualifiziert werden kann, kann an dieser Stelle dahin gestellt bleiben, da der Kunde auch im Falle des Casual-Datings die Zurverfügungstellung der angebotenen Leistungen bezahlt, nicht jedoch für das Zustandekommen solcher Kontakte. c)  Zwischenergebnis Für keine Form des Online-Datings kommt die Annahme eines Maklervertrages in Frage. Für die weitere Qualifizierung der Verträge wird zwischen den verschiedenen Formen des Online-Datings differenziert.

Vgl. OLG Hamburg NJW 1986, S. 326; Larenz, Schuldrecht II, § 54 S. 404. OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, S. 691. 296  Vgl. BGH NJW 2008, S. 3277 f. 297  BGH NJW 2008, S. 3279. 298  Beckmann, FamRZ 1985, S. 21; Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 41. 294  295 

112

2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

2.  Klassifizierung der Online-Partnerschaftsvermittlung Online-Partnerschaftsvermittlungen sind insgesamt als Dienstverträge zu qualifizieren. Hierfür spricht eine Vielzahl von Faktoren, wohingegen keine stichhaltigen Argumente für das Vorliegen eines anderen Vertragstyps bzw. gegen die Annahme eines Dienstvertrages gefunden werden können. a)  Argumente für die Annahme eines Dienstvertrages Die Formulierung des Vertragsgegenstandes in den einschlägigen AGB der Online-Partnerschaftsvermittlungen spricht insgesamt für die Annahme eines Dienstvertrages der durch die Agenturen angebotenen Gesamtleistung. Der Wortlaut „Services, Dienste, Hilfestellung“, „Ermöglichung des Kennenlernens“ usw. spricht gegen einen Erfolgsbezug. Ein Erfolg i. S. d. Zustandekommens einer Partnerschaft kann nicht geschuldet sein. Liegt ein möglicher Erfolgseintritt außerhalb der Einflusssphäre des Schuldners, hängt er also nicht allein von dessen Fähigkeiten ab, so muss in Abgrenzung zum Werkvertrag in der Regel von einem Dienstvertrag ausgegangen werden.299 Das Leistungsprogramm der Online-Partnerschaftsvermittlung beinhaltet eine Vielzahl an Einzelleistungen, die in ihrem Zusammenwirken auf das Anbieten von Unterstützung und Hilfestellung bei der Partnersuche gerichtet sind. Der Nutzer muss die auf einen Vertragsschluss gerichtete Willenserklärung des Anbieters auch so verstehen, dass gerade kein Erfolg geschuldet ist, sondern nur die Hilfe bei der Anbahnung von Partnerschaften.300 Dies geht zum einen aus dem schon oben näher beschriebenen Wortlaut der Verträge hervor, entspricht zum anderen auch dem objektiven Interesse des Nutzers. Eine Vielzahl von neueren Gerichtentscheidungen301 deuten ebenso auf eine Tendenz der Rspr. in Richtung der Einordnung als freier Dienstvertrag nach §§ 611 ff. BGB hin. Dies kann nur bestätigt werden. So gut wie alle Hauptleistungspflichten des Anbieters weisen einen dienstvertraglichen Charakter auf. Als mietvertragliches Element ist die Zurverfügungstellung des für die eigenen Daten benötigt Speicherplatzes auf der Online-Plattform anzuführen. Betrachtet man diese Leistungen für sich, so hat der Nutzer der Online-Partnerschaftsvermittlung allerdings kein Interesse an deren eigenständiger Erbringung. Einzig deren Kombination bildet eine werthaltige Leistung. Betrachtet man den Vertrag vor diesem Hintergrund einheitlich, sprechen auch andere Faktoren für die Qualifizierung als Dienstvertrag. Es handelt sich nicht um eine einmalige, sondern um wiederkehrende Leistungen. Die Verträge werden Looschelders, Schuldrecht BT, § 27 Rn. 543. Vgl. auch OLG Karlsruhe (Senat Freiburg) NJW 1985, S. 2035. 301  LG Hamburg BeckRS 2014, 19178; OLG Dresden MMR 2015, S. 35 f.; AG München BeckRS 2011, 25760; AG Berlin-Schöneberg BeckRS 2010, 03707 für Verträge mit Online-Partnerschaftsvermittlern, die sich auf die alte Rspr. des BGH zum Partnervermittlungsdienstvertrag im Allgemeinen berufen BGH NJW-RR 2004, 778 ff.; BGH NJW 1989, S. 1479 f.; 1990, S. 2550 ff. 299 

300 

C. Vertragstypologische Einordnung

113

in der Regel für längere Zeitabschnitte von bis zu 24 Monaten geschlossen und begründen damit Dauerschuldverhältnisse. Dies spricht für die Annahme eines Dienstvertrages.302 Daneben ist gem. § 614 BGB beim Dienstvertrag jede Art der Vergütung möglich. Ob sie nun, wie in § 614 S. 2 BGB ausdrücklich erwähnt, nach Zeitabschnitten erfolgt oder nicht, ist für die Qualifizierung als Dienstvertrag zwar ein Indiz, jedoch kein ausschlaggebendes Kriterium. Zudem ist § 614 BGB abdingbar,303 so dass auch eine im Einzelfall vereinbarte Vorleistungspflicht nicht gegen die Annahme eines Dienstvertrages spricht. Das Entgelt kann grundsätzlich unabhängig von einem Erfolgseintritt verlangt werden. Der Anbieter trägt nicht das Risiko für das Gelingen seiner Bemühungen.304 b)  Gesamtbetrachtung Bei der Online-Partnerschaftsvermittlung stehen keine einzelnen Leistungen im Vordergrund. Für die Vertragsgestaltung ist vielmehr eine Zusammenschau aller angebotenen Leistungen maßgeblich. Obwohl also der Vertrag auch werkvertragliche bzw. mietvertragliche Komponenten aufweisen kann, treten diese in der Zusammenschau stark in den Hintergrund.305 Der Nutzer darf hier den Antrag des Anbieters so verstehen, dass eine Hilfestellung bzw. die Unterstützung bei der Partnersuche nicht hingegen der Erfolg geschuldet ist. Im Vordergrund steht also insgesamt eine Dienstleistung i. S. d. §§ 611 ff. BGB, welche sich aus den verschiedenen Leistungskomponenten zusammensetzt. Die werkvertragliche oder mietvertragliche Leistung hat ebenfalls in der Gesamtschau nur den Zweck die Partnersuche des Nutzers zu unterstützen. Aus Sicht der Vertragsparteien rückt insbesondere das mietvertragliche Element i.R.d. Plattformvertrages stark in den Hintergrund. Es kommt ihnen gerade nicht entscheidend auf die Speicherung ihrer eigenen Daten an. Es handelt sich dabei lediglich um einen nötigen Schritt zur Erreichung des Vertragszwecks. Im Hinblick auf die Typisierung des Gesamtvertrages bildet die Dienstleistung also den absoluten Schwerpunkt.306 3.  Klassifizierung der Singlebörsen Betrachtet man die Leistungen, die typisch für Singlebörsen sind, also im Wesentlichen die Zurverfügungstellung einer Plattform und die Datenbankrecherche, beinhaltet nur Letztere ein werkvertragliches Element. Das bedeutet, dass es sich Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 35. § 614 Rn. 2. 304 Vgl. Larenz, Schuldrecht II, § 52 S. 309, 310; Looschelders, Schuldrecht BT, § 27 Rn. 541, 543. 305  So auch Rockstroh/Gründner, NJW 2016, S. 3394. 306  Vgl. Palandt/Grüneberg, Überbl. v. § 311 Rn. 24 ff., insbes. Rn. 26. 302 

303 MüKo/Müller-Glöge,

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2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

bei Singlebörsen nicht um klassische Werkverträge, sondern allenfalls um typengemischte Verträge handeln könnte. Allerdings handelt es sich auch bei den Leistungen der Singlebörse insgesamt um einen Dienstvertrag. Der Singlebörsenbetreiber bietet, im Gegensatz zu der Online-Partnerschaftsvermittlung, keine Unterstützung bzw. Hilfestellung bei der Partnersuche an, sondern offeriert vielmehr nur die Möglichkeit auf einem bestimmten Weg, hier über das Internet, selbst einen Partner zu suchen. Dies stellt gerade den Unterschied zwischen Online-Partnerschaftsvermittlung und Singlebörse dar. Sucht der Nutzer einer Singlebörse zwar nach einem Partner, steht eine Hilfestellung bzw. die Unterstützung dabei nicht im Vordergrund. Der Online-Partnerschaftsvermittler geht für den Nutzer virtuell auf die Suche. Der Betreiber der Singlebörse bietet diesem nur einen Platz für seine eigene Suche. Dies ist für den Nutzer objektiv erkennbar. Dabei besteht der Vertrag sowohl aus werkvertraglichen (Antwort auf die Rechercheanfrage in der Nutzerdatenbank), als auch aus dienstvertraglichen Komponenten (Zurverfügungstellung der Plattform und der Datenbank sowie Gewährleistung deren Funktionalität, während das mietvertragliche Element i.R.d. Plattformvertrags entsprechend dem oben Ausgeführten zurücktritt). Diese Elemente verschiedener gesetzlicher Vertragstypen stehen allerdings nicht gleichberechtigt nebeneinander und werden nicht so miteinander verbunden, dass es sich insgesamt um einen typengemischten Vertrag handelt.307 Das werkvertragliche Element macht auch hier wieder nur einen kleinen Teil der Leistung aus und muss daher wie bei der Online-Partnerschaftsvermittlung in der Gesamtschau hinter den dienstvertraglichen Charakter zurücktreten. 4.  Klassifizierung des Casual-Datings Da sich das Casual-Dating zwischen den anderen beiden Formen des Online-Datings bewegt, werden auch hier ausschließlich Dienstverträge abgeschlossen. Die entsprechenden werkvertraglichen und mietvertraglichen Elemente sind nicht prägend für die Gesamteinordnung, so dass sie hinter das Dienstvertragsrecht zurücktreten müssen.308 5.  Das Online-Dating als Geschäftsbesorgungsvertrag Da es sich, wie soeben festgestellt, bei den Verträgen im Bereich des Online-Datings durchweg um Dienstverträge mit teils werkvertraglichen Elementen handelt, 307  Larenz, Schuldrecht II, § 38 S. 5; vgl. zum Kombinationsvertrag Palandt/Grüneberg, Überbl. v. § 311 Rn. 21. 308  Im Folgenden ist der Einfachheit halber, wenn eine Differenzierung nach den verschiedenen Arten des Online-Datings erfolgt, von den Begriffen Online-Partnerschaftsvermittlung und Singlebörse immer auch das entsprechend angebotene Casual-Dating erfasst, sofern sich aus dem Text nichts anderes ergibt.

C. Vertragstypologische Einordnung

115

ist daneben an den Geschäftsbesorgungsvertrag nach §§ 675 ff. BGB zu denken. Dieser ist zum einen allgemeiner als der Werk- oder Dienstvertrag, da er sowohl die Verpflichtung zur bloßen Tätigkeit, als auch die Verpflichtung zur Herbeiführung eines Erfolges umfasst. Andererseits ist er jedoch auch spezieller, da er einen wirtschaftlichen Bezug der Hauptleistung fordert. Ist dies der Fall, ordnen die §§ 675 ff. BGB die Anwendung einiger Vorschriften aus dem Auftragsrecht an. a)  Allgemeiner Vertragsinhalt und Abgrenzung Vertragsgegenstand ist die entgeltliche Geschäftsbesorgung. Diese kann denklogisch nicht genauso weit wie die in § 662 BGB normierte Geschäftsbesorgung ausgelegt werden. Diese umfasst jede fremdbezogene Tätigkeit. So verstanden, wäre sowohl jeder Dienst- als auch Werkvertrag ein Geschäftsbesorgungsvertrag i. S. d. §§ 675 ff. BGB.309 Geschäftsbesorgung i.d.S. ist eine selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art, für die ursprünglich der Geschäftsherr selbst zu sorgen hätte, die ihm aber durch einen anderen abgenommen wird.310 D. h., dass ausschließlich wirtschaftliche Tätigkeiten unter diesen Begriff der Geschäftsbesorgung fallen. Erfasst werden hauptsächlich Verträge mit starkem Bezug zu den wirtschaftlichen Interessen des Geschäftsherrn, wie die Vermögensverwaltung, die Besorgung von Rechts- oder Steuerangelegenheiten, Bankgeschäften und die Prozessführung.311 Dies rechtfertigt auch die Anwendung der überwiegend vermögensrechtlich orientierten Vorschriften aus dem Auftragsrecht.312 b)  Konkrete Einordnung Es stellt sich hier die entscheidende Frage, welche selbständige Tätigkeit wirtschaftlicher Art, für die der Geschäftsherr ursprünglich selbst zu sorgen hatte, überhaupt in Frage kommt. Bei der Partnersuche kann es sich nicht um eine Tätigkeit wirtschaftlicher Art handeln. Zwar diente die Partnersuche früher, vor allem dem weiblichen Geschlecht, oftmals der wirtschaftlichen Absicherung. Doch steht ein solches Motiv heutzutage nicht (mehr) im Vordergrund. Insbesondere nicht beim Online-Dating, da dieses die einseitige Suche nach finanzieller Unterstützung wie es bei der Vermittlung von „Sugar-Daddys/Mamas“ der Fall ist, nicht umfasst. Dies gilt daneben insbesondere für das Casual-Dating, welches nicht einmal auf die Suche nach einer dauerhaften Partnerschaft abzielt. Die Partnersuche an sich bewegt sich ausschließlich im privaten und nicht im wirtschaftlichen Bereich. Auch die Möglichkeit der 309  Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, § 112 Rn. 847, § 113 Rn. 883; Looschelders, Schuld­ recht BT, § 38 Rn. 821; Larenz, Schuldrecht II, § 56 S. 421. 310  BGH NJW 1966, S. 1454. 311  Looschelders, Schuldrecht BT, § 38 Rn. 821; Larenz, Schuldrecht II, § 56 S. 421. 312  Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, § 113 Rn. 883.

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2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

Einsparung von Lebenshaltungskosten in einer Partnerschaft führt nicht dazu, dass die Partnersuche als eine wirtschaftliche Tätigkeit zu betrachten ist. Zumal nicht allgemein feststeht, dass Partner bedingt durch ein gemeinsames Leben und Wirtschaften tatsächlich erhebliche Einsparungen vornehmen. Zumindest stellt dies kein nennenswertes Motiv der Lebenspartnersuche dar. Eine Anwendung der vermögensrechtlich orientierten Vorschriften des Auftragsrechts ist daher keinesfalls gerechtfertigt. c)  Zwischenergebnis Es bleibt bei der Qualifizierung des Online-Datings als Dienstvertrag. Die Anwendung der §§ 675 ff. BGB kommt nicht in Betracht.

V. Gesamteinordnung der kostenlosen Verträge Im Bereich des kostenlosen Online-Datings ist zunächst zu klären, ob überhaupt Verträge geschlossen werden, oder ob es den Parteien am Rechtsbindungswillen fehlt. Die Annahme, dass es sich nicht um einen Vertrag handelt, käme von vornherein nur dann in Frage, wenn eine Registrierung überhaupt nicht, oder nur unter einem Pseudonym, ohne Angabe des wahren Namens erforderlich ist.313 Beim Online-Dating ist dies nicht der Fall. Ein Rechtsbindungswille der Parteien muss in jedem Fall angenommen werden. Der Anbieter möchte seine Leistungen dem Nutzer, wenn auch kostenlos, nicht unreglementiert zur Verfügung stellen. Dies bringt er durch die Aufstellung von Nutzungsbedingungen zum Ausdruck. So ist es für den Nutzer objektiv erkennbar, dass er mit der Registrierung einen Vertrag schließt, sich also im rechtsgeschäftlichen Bereich bewegt. Da beim Online-Dating auf Grund des oben näher beschriebenen Vergütungssystems zahlreiche unentgeltliche Verträge geschlossen werden, müssen auch diese auf ihre Vertragstypologie untersucht werden. Wie bereits erwähnt, spielt die Entgeltlichkeit bei der rechtlichen Qualifizierung eines Vertrages eine entscheidende Rolle. Manche Vertragstypen setzen die Entgeltlichkeit des Geschäfts voraus. Der Wortlaut der §§ 611, 612 und 631, 632 BGB lässt zwar grundsätzlich auch unentgeltliche Dienst- bzw. Werkverträge zu, doch handelt es sich dabei um eher untypische Konstellationen. Der Auftrag nach § 662 BGB kann hingegen sowohl tätigkeits- als auch erfolgsbezogene Elemente enthalten und setzt die Unentgeltlichkeit voraus. Auf den ersten Blick könnte eine Vertragsgestaltung also als Auftragsverhältnis und damit ein einseitig verpflichtender bzw. unvollständig zweiseitig verpflichtender Vertrag nahliegend sein.314 Wie bereits mehrfach angesprochen, handelt es sich jedoch nur Redeker, in: Hoeren/Sieber/Holznagel Multimedia-Recht, Teil 12., Rn. 422. Bräutigam/Sonnleithner, Vertragliche Aspekte der Social Media, in: Hornung/Müller-Terpitz, Rechtshandbuch Social Media, Rn. 18. 313 Vgl. 314 

C. Vertragstypologische Einordnung

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vermeintlich um unentgeltliche Verträge. Nutzerinformationen sind nämlich zur neuen Währung im Internet geworden.315 Deshalb liegt auch bei den kostenlosen Verträgen im Ergebnis ein Austauschverhältnis vor. Um hier eine sachgerechte Typisierung vornehmen zu können, ist eine Differenzierung nach dem Vergütungsmodell vorzunehmen. 1.  Kostenlose Leistung Wenngleich die meisten Anbieter im Bereich des Online-Datings auf das Freemium-Modell setzen, gibt es auch solche, die ihre Leistung, vergleichbar mit anderen Formen der Social Media, gänzlich kostenfrei zur Verfügung stellen. Kostenfrei heißt in diesem Fall aber nicht ohne Gegenleistung. Wie noch gezeigt wird, bezahlt der Nutzer mit seinen Daten für die Leistung. a)  Nutzerdaten als Gegenleistung Das sog. „Bezahlen mit Daten“ Modell floriert. Es hat sich etabliert, dass Anbieter ihre Online-Dienste kostenlos anbieten, im Gegenzug aber wertvolle Daten von Nutzern erhalten.316 Diese werden systematisch ausgewertet und meist mittels Werbung zu Geld gemacht,317 also kommerzialisiert. Das hat auch die Bundesregierung erkannt. So heißt es in einem „Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der zivilrechtlichen Durchsetzung von verbraucherschützenden Vorschriften des Datenschutzrechts“318, dass „[v]iele Leistungen, die Verbrauchern insbesondere im Internet unentgeltlich angeboten werden, wie z. B. die Nutzung von sozialen Netzwerken, Internetsuchmaschinen, Apps für mobile Endgeräte oder Kundenkarten, […] sich die Anbieter durch die Daten der Verbraucher bezahlen [lassen], die sie dann für das Unternehmen kommerzialisieren, insbesondere immer öfter auch durch gewinnbringende Weitergabe an andere Unternehmer.“319 Der Nutzer inklusive seiner Daten ist also Mittel zum Zweck der Profiterwirtschaftung.320 Wirtschaftlich betrachtet handelt es sich daher um ein synallagmatisches Austauschverhältnis.321 Dienst- bzw. Werkleistung gegen Daten. Mittelbar finanzieren sich die Anbieter also über die Daten der Mitglieder.

Kurz/Rieger, Die Datenfresser, S. 16. Kurz/Rieger, Die Datenfresser, S. 16. 317  Vgl. Genaueres dazu Kurz/Rieger, Die Datenfresser, S. 29 f. 318  BR-Drucks. 55/15 vom 13. 02. 15. 319  BR-Drucks. 55/15 vom 13. 02. 15. 320  Kurz/Rieger, Die Datenfresser, S. 16 f.; Bräutigam/Sonnleithner, Vertragliche Aspekte der Social Media, in: Hornung/Müller-Terpitz, Rechtshandbuch Social Media, Rn. 18. 321  Bräutigam/Sonnleithner, Vertragliche Aspekte der Social Media, in: Hornung/Müller-Terpitz, Rechtshandbuch Social Media, Rn. 18. 315  316 

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2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

b)  Einheitlicher Austauschvertrag Wie bereits erwähnt, erscheint die Aufspaltung in einen unentgeltlichen Vertrag (evtl. Auftrag gem. §§ 662 ff. BGB oder Vertrag sui generis gem. §§ 311 Abs. 1, 241 Abs. 1 BGB) und die Erteilung einer einseitigen datenschutzrechtlichen Einwilligung in die Nutzung und Verarbeitung der Daten vor diesem Hintergrund konstruiert und lebensfremd.322 Eine einseitige datenschutzrechtliche Einwilligung kann sowieso nur dann angenommen werden, wenn sie einen isolierten, eigenständigen Vorgang darstellt oder zwar in Zusammenhang mit einem Vertragsschluss steht, jedoch nicht zum notwendigen Inhalt des Vertrages gehört.323 Die Anbieter können ihre Leistung aber nur erbringen, wenn der Nutzer in die Datenverarbeitung einwilligt.324 Die Preisgabe bestimmter personenbezogener Daten ist damit notwendiger Vertragsbestandteil. Den Anbietern liegt, für den Nutzer erkennbar, auch viel daran, dass der Nutzer die Einwilligung in die Verwendung und Verarbeitung seiner Daten während der Vertragslaufzeit nicht jederzeit widerrufen kann. Schließlich kann die Leistung ohne diese Daten nicht erbracht werden, weil die Anbieter von kostenlosen Online-Dating Services sich ausschließlich durch die mit den Daten generierten Werbeeinnahmen finanzieren. Das spricht eindeutig für die Datenüberlassung als echte Gegenleistung. Es handelt sich also auch bei den kostenlosen Verträgen um einen synallagmatischen Vertrag, der den Anbieter dazu verpflichtet, die je nach Art des Online-Datings oben näher beschriebenen Leistungen zu erbringen, den Nutzer im Gegenzug aber auch dazu verpflichtet, zeitlich begrenzt auf die Vertragslaufzeit umfangreiche Nutzungs- und Verwertungsrechte an seinen personenbezogenen Daten einzuräumen.325 Dass die Nutzungs- und Verwertungsrechte an den persönlichen Daten einen Vermögenswert darstellen können, ist durch die Rspr. bestätigt worden.326 Personenbezogene Daten als Teil des allgemeinen Persönlichkeitsrechts können kommerzialisiert und zum Gegenstand eigenständiger Rechtsgeschäfte gemacht werden.327 322  So auch Bräutigam/Sonnleithner, Vertragliche Aspekte der Social Media, in: Hornung/Müller-Terpitz, Rechtshandbuch Social Media, Rn. 18, 21. 323  Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, S. 232. 324  Vgl. z. B. Ziff. 2.1 Datenschutzbestimmung Parship, wonach die Einwilligung mit Vertragsschluss erklärt wird. 325  Bräutigam/Sonnleithner, Vertragliche Aspekte der Social Media, in: Hornung/Müller-Terpitz, Rechtshandbuch Social Media, Rn. 19 f. 326  Vgl. BGH NJW 1958, S. 827 ff.; BGH NJW 1962, S. 736; BGH NJW 2000, S. 2201 f. bestätigt durch BVerfG ZEV 2007, S. 129 ff. 327  Bräutigam/Sonnleithner, Vertragliche Aspekte der Social Media, in: Hornung/ Müller-Terpitz, Rechtshandbuch Social Media, Rn. 20; Vgl. hierzu ausführlich Bräutigam, MMR 2012, S. 635 ff. insbes. S. 638 ff.; s. auch Weichert, NJW 2001, S. 1463 ff. zum Hintergrund und der Entwicklung der Kommerzialisierung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung als Teil des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts.

C. Vertragstypologische Einordnung

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c)  Dienstvertrag Handelt es sich also um synallagmatische Verträge, ist noch nicht klar, um welchen Vertragstyp es sich handelt. Die Einräumung von Nutzungs- und Verwertungsrechten wird i.R.d. §§ 312 ff. BGB als Entgelt akzeptiert.328 Ob diese Auslegung auch auf die in §§ 611 Abs. 1, 612 BGB geregelte Vergütungspflicht des Nutzers bei Dienst- und Werkverträgen anwendbar ist, ist fraglich. Dagegen spricht, dass der Gesetzgeber mit Entgelt einerseits und Vergütung andererseits, zwei verschiedene Begrifflichkeiten gewählt hat. aa)  Vergleichbarkeit mit arbeitsrechtlichen Begrifflichkeiten Für das Arbeitsrecht sieht das Gesetz in § 107 Abs. 1 GewO vor, dass das Arbeitsentgelt in Euro zu berechnen und zu bezahlen ist. Daneben sind nach Abs. 2 aber auch Sachbezüge möglich. Hier wird wieder der Begriff des Entgelts verwendet, so dass davon auszugehen ist, dass der Begriff „Vergütung“ weiter auszulegen ist als der Begriff „Entgelt“. Vielmehr spricht diese Regelung dafür, dass Vergütung sowohl Entgelt, als auch etwas anderes sein kann. Eine Vergütung in Geld ist sowohl im Arbeitsrecht als auch im allgemeinen Dienstvertragsrecht üblich.329 Im Arbeitsrecht wird bei der Vergütung differenziert nach Entgelten, die im unmittelbaren Gegenseitigkeitsverhältnis zur vereinbarten Arbeitsleistung stehen (Entgelt im engeren Sinn) und solchen, die dem Arbeitnehmer auf Grund sonstiger Regelungen zustehen (Entgelt im weiteren Sinn).330 Das Entgelt wird also als Vergütungsart definiert. Für das allgemeine Dienstvertragsrecht kann hierfür nichts anderes gelten als für das Arbeitsrecht. bb)  Auslegung im allgemeinen Vertragsrecht I.R.d. allgemeinen Vertragsrechts kann jedoch nicht einfach die verbraucherspezifische und richtlinienkonforme Auslegung übernommen werden, die bei den Verbraucherschutzvorschriften der §§ 312 ff. BGB angewendet wird oder aber die arbeitsrechtsspezifische Auslegung. D. h., dass nicht allein die Verwendung des Begriffs Entgelt dazu führt, dass dieser entsprechend dem oben Ausgeführten auszulegen ist. Dennoch gilt allgemein, dass eine Vergütung nur dann in Geld zu gewähren ist, wenn nichts anderes vereinbart ist.331 Die Vereinbarung einer anderen Gegenleistung als die Zahlung von Geld, wie z. B. Sach- und Dienstleistungen ist z. B. im

328 

s. dazu unter 2. Teil, B. II. 1. b). Vgl. BeckOK BGB/Fuchs, § 611 Rn. 68. 330  BeckOK BGB/Fuchs, § 611 Rn. 69; z. B. die private Nutzung eines Dienstwagens als geldwerter Vorteil. 331  BeckOK BGB/Fuchs, § 611 Rn. 65; vgl. Staudinger BGB (2016)/Richardi/Fischinger, § 612 Rn. 40. 329 

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2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

Werkvertragsrecht grundsätzlich möglich.332 Auch wenn es selten vorkommt, so ist auch im allgemeinen Dienstvertragsrecht z. B. eine Naturalvergütung möglich.333 Das kann in der Konsequenz nur bedeuten, dass grundsätzlich auch die Einräumung von Nutzungs- und Verwertungsrechten an den eigenen personenbezogenen Daten als Vergütung i. S. d. §§ 611 Abs. 1, 612 BGB anzusehen ist.334 Das ist insbesondere auch deswegen sachgerecht, weil mit der Nutzung der Daten durch die Anbieter sogar Einnahmen in Geld generiert werden, ihnen also ein gewisser Vermögenswert anhaftet. Als Vergütung i. S. d. Vorschriften wird mit dem Nutzer also eine zeitlich begrenzte Nutzungsüberlassung an dessen personenbezogenen Daten vereinbart.335 d)  Zwischenergebnis Im Ergebnis handelt es sich also bei den vermeintlich unentgeltlichen Verträgen um dieselben Vertragstypen wie bei den entgeltlichen Verträgen, nämlich um Dienstverträge. Der Unterschied liegt allein in der Vergütung, die bei den kostenlosen Mitgliedschaften in der bloßen Einräumung von Nutzungsrechten an personenbezogenen Daten, bei den kostenpflichtigen Verträgen in der Entrichtung einer Geldleistung zu sehen ist. 2.  Freemium-Modell Wie bereits dargestellt, ist beim Online-Dating nicht die kostenlose Leistungserbringung, sondern das Freemium-Modell branchenbeherrschend. Die Anbieter sind nicht auf die Finanzierung mittels Werbeeinnahmen angewiesen, da sie sich weitgehend (> 80%) über die kostenpflichtigen Mitgliedschaften finanzieren können.336 Entsprechend weniger sind sie auf die Nutzung der Kundendaten zu Zwecken, die nicht der Vertragserfüllung dienen, angewiesen. Die meisten dieser Anbieter stellen in ihren Datenschutzbestimmungen klar, dass die Einwilligung in eine über das gesetzlich zulässige Maß hinausgehende Verwendung der Daten freiwillig ist und der Vertragsschluss nicht davon abhängig gemacht wird.337 332  BeckOK BGB/Voit, § 631 Rn. 72; MüKo BGB/Busche, § 631 Rn. 87; Staudinger BGB (2014)/Peters/Jacoby, § 632 Rn. 3; Palandt/Sprau, § 632 Rn. 2, 4. 333  BeckOK BGB/Fuchs, § 611 Rn. 67; Larenz, Schuldrecht II, § 52 S. 317; BeckOGK/ Maties, § 611 Rn. 1300 ff. (Stand vom 01. 01. 2017). 334  A.A. wohl Bräutigam/Sonnleithner, Vertragliche Aspekte der Social Media, in: Hornung/Müller-Terpitz, Rechtshandbuch Social Media, Rn. 20 und Bräutigam, MMR 2012, S. 640, die einen einheitlichen Austauschvertrag in Bezug auf Social-Networks annehmen, eine Qualifizierung als Dienst- oder Werkvertrag jedoch ablehnen, da diese zwingend eine Entgeltlichkeit voraussetzen. 335  s. hierzu Specht, Konsequenzen der Ökonomisierung informationeller Selbstbestimmung, Rn. 367. 336  s. unter 1. Teil, D.

C. Vertragstypologische Einordnung

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Einerseits geht daraus hervor, dass nicht gegen das datenschutzrechtliche Koppelungsverbot338 verstoßen werden soll. Andererseits ist aber auch erkennbar, dass die Datennutzung in einem über den Vertragszweck hinausgehenden Umfang nicht notwendiger Vertragsbestandteil ist, so dass es hier auf den ersten Blick an einer synallagmatischen Verknüpfung fehlen kann. Allerdings kann auch den Nutzerdaten, die lediglich für die Vertragsdurchführung verwendet werden, ein gewisser Geldwert zugesprochen werden, da allein das Vorhandensein vieler Nutzer in einer Datenbank dazu führen wird, dass sich weitere Nutzer für eben diese Plattform entscheiden. Die bloße Eingabe der Daten, die zur Durchführung des Vertrages erforderlich sind, und das damit einhergehende Anlegen eines Profils führt erst dazu, dass der Anbieter seine Leistung überhaupt sinnvoll am Markt anbieten kann, schließlich ist hierzu eine Datenbank von gewissem Umfang erforderlich. 337

Fraglich ist, ob dies allein schon genügt, um den Nutzerdaten einen Entgeltcharakter zuzusprechen. Ist dies der Fall, kommt eine den gänzlich kostenlosen Verträgen entsprechende vertragstypologische Klassifizierung in Betracht. Es kann sich andererseits aber auch um einseitig oder unvollkommen zweiseitig verpflich­ tende Verträge handeln, wenn der Entgeltcharakter hier abgelehnt wird Zur verständlichen Beantwortung dieser Frage, ist es notwendig innerhalb des Freemium-Modells weiter danach zu differenzieren, ob die Leistungen für den Nutzer innerhalb der Basismitgliedschaft sinnvoll nutzbar sind, zu differenzieren. a)  Sinnvoll nutzbare Leistungen innerhalb der Basismitgliedschaft Geht man mit Rusch/Klaus davon aus, dass der kostenlose Vertrag innerhalb des Freemium-Modells immer nur ein Mittel zur Kundengewinnung ist,339 wird man der Vielfalt des Angebots nicht gerecht. Erweitert der kostenpflichtige Vertrag den kostenlosen nur um solche Leistungen die zu besonderer Aufmerksamkeit für den Nutzer führen, also z. B. die Herausstellung des eigenen Profils durch besondere Kennzeichnung oder dergleichen, kann der Nutzer aber ansonsten alle anderen Leistungen tatsächlich sinnvoll nutzen, leuchtet es ein, die vertragstypologische Einordnung entsprechend der gänzlich kostenlosen Verträge vorzunehmen. Sinnvoll nutzbar sind die Leistungen für den Nutzer dann, wenn er tatsächlich Nutzerprofile betrachten kann und mit anderen Nutzern in gewissem Umfang in Kontakt treten kann. In diesem Fall ergibt sich zum vollkommen kostenlosen Vertrag nur eine wesentliche Änderung und zwar die Möglichkeit für zusätzliche Vergütung zusätzliche Leistungen zu erhalten. In diesem Fall muss die Preisgabe der Daten durch den Nutzer ebenfalls als Entgelt betrachtet werden. Obwohl hier nicht die Erzielung von Werbeeinnahmen oder die Durchführung von Marktforschung durch den Anbieter im Vordergrund 337  Vgl. z. B. Ziff. 2.3 Datenschutzbestimmungen Parship; Ziff. 7.1 Datenschutzbestimmungen LoveScout24; Ziff. 2.2 Datenschutzbestimmungen ElitePartner. 338  s dazu. unter 2. Teil, C.VI. 3. a). 339  Rusch/Klaus, AJP/PJA 12/2011, S. 1572.

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2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

stehen, haben die Nutzerdaten einen echten Geldwert. Die Daten füllen nicht nur die Datenbank um andere Nutzer zum Vertragsschluss zu bewegen, sondern die Nutzer haben auch die Möglichkeit aktiv an der Erfüllung des Vertragszwecks mitzuwirken, indem sie mit anderen Nutzern in Kontakt treten, Kontaktvorschläge erhalten und selbst als solche verwendet werden können. b)  Nicht sinnvoll nutzbare Leistungen innerhalb der Basismitgliedschaft Die Leistung ist hingegen dann nicht sinnvoll nutzbar, wenn der Nutzer im Bereich der kostenlosen Mitgliedschaft überhaupt nicht mit anderen Nutzern in Kontakt treten, Profile nicht einsehen, empfangene Nachrichten nicht lesen oder nur ein einziges Mal auf eine Nachricht eines anderen Nutzers antworten kann. Es handelt sich in solchen Fällen bei der kostenlosen Mitgliedschaft lediglich um einen „Köder“ zum Abschluss der kostenpflichtigen Mitgliedschaft. Der Nutzer soll nur zum Vertragsabschluss bzgl. der kostenpflichtigen Leistungen bewegt werden. Hier ist die Qualifikation der Daten als Entgelt für eine Leistung auf den ersten Blick problematisch. Die Nutzerdaten haben hier den alleinigen Zweck die Datenbank zu füllen. Der jeweilige Nutzer kann nicht an der Erfüllung des Vertragszwecks mitwirken. Das gilt jedoch nur für seinen eigenen Vertrag. In Bezug auf die Erfüllung des Vertragszwecks der anderen Nutzer, haben die Nutzerdaten auch hier einen Wert für den Anbieter. Schließlich locken nicht nur große Nutzerzahlen neue Kunden, sondern diese Nutzer können ebenso als Kontaktvorschläge und Antworten auf Datenbanksuchabfragen verwendet werden. Eine große Vielfalt von Nutzern in der Datenbank stellt daher einen geldwerten Vorteil für den Anbieter dar. D. h., dass auch hier den Daten Entgeltcharakter zukommt. c)  Zwischenergebnis Nach alledem handelt es sich also bei allen kostenlosen Verträgen auch im Bereich des Freemium-Modells um Dienstverträge. Der Preisgabe der Daten durch den Nutzer kommt somit bei jeder Vertragsgestaltung Entgeltcharakter zu. 3.  Ergebnis Für die kostenlosen Verträge im Bereich des Online-Datings kommt unabhängig vom Vergütungsmodell nur eine Qualifizierung als Dienstverträge in Betracht. Im Unterschied zu den kostenpflichtigen Verträgen, wird die Vergütung vom Nutzer in Form seiner Daten gewährt. Beim diesbezüglich zu beachtenden Datenschutz muss allerdings weiter differenziert werden.

VI. Berührung datenschutzrechtlicher Belange Es wurde nun festgestellt, dass es sich sowohl bei den kostenpflichtigen als auch bei den kostenlosen Verträgen unabhängig vom Vergütungsmodell in der Haupt-

C. Vertragstypologische Einordnung

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sache um Dienstverträge handelt. Der Unterschied ergibt sich lediglich aus der Art der Vergütung. Während sich diejenigen Anbieter, die ihre Leistung komplett kostenlos anbieten, durch die Verarbeitung und Weitergabe der Nutzerdaten finanzieren müssen, erzielen die Anbieter im Rahmen des Freemium-Modells ihre Einnahmen hauptsächlich aus den Mitgliederbeiträgen der Premiumkunden. Dass daher unterschiedliche vertragliche Ausgestaltungen bzgl. der Nutzung und Verarbeitung von Daten anzutreffen sind, liegt auf der Hand. Da es sich bei diesen Daten, insbesondere im Bereich der Partnerschaftssuche, um sensibles Gut handelt, müssen auch die schuldvertraglichen Gestaltungen den Grundsätzen des Datenschutzes entsprechen. Sofern eine Datennutzung schuldrechtlich vereinbart wird, kann die Nichteinhaltung der datenschutzrechtlichen Normen sogar zur Unwirksamkeit des Vertrages führen. Insofern beinhaltet das Datenschutzrecht zwar keine schuldrechtlichen Vorschriften, wohl aber Regelungen für die Datenübermittlung selbst, die Grundlage der vertraglichen Gestaltung ist.340 Wird gegen diese Vorschriften verstoßen, ist das Rechtsgeschäft gem. § 134 BGB nichtig341 und die Anbieter können mit den ihnen durch die Nutzer zur Verfügung gestellten Daten nichts anfangen. 1.  Anwendbare Vorschriften Erster Anknüpfungspunkt für eine datenschutzrechtliche Betrachtung der Verträge ist das BDSG. Nach §§ 1 Abs. 2 Nr. 3 i.V.m. 2 Abs. 4 BDSG gilt das BDSG für die Erhebung342 , Verarbeitung343 und Nutzung344 personenbezogener Daten durch nichtöffentliche Stellen, soweit sie die Daten unter Einsatz von Datenverarbeitungsanlagen verarbeiten, nutzen oder dafür erheben oder die Daten in oder aus nicht automatisierten Dateien verarbeiten, nutzen oder dafür erheben. Nichtöffentliche Stellen sind dabei natürliche und juristische Personen, Gesellschaften und andere Personenvereinigungen des privaten Rechts. Davon sind auch Partnerschaftsvermittlungsagenturen, sowie Online-Dating-Anbieter erfasst. § 1 Abs. 3 S. 1 BDSG bestimmt jedoch, dass, soweit andere Rechtsvorschriften des Bundes auf personenbezogene Daten einschließlich deren Veröffentlichung anzuwenden sind, diese Vorschriften vorgehen. Im Bereich der modernen Medien – vor allem des Internets – sind das die Vorschriften des TKG und des TMG.345 Je nachdem, 340  Specht, Konsequenzen der Ökonomisierung informationeller Selbstbestimmung, Rn. 111. 341  Specht, Konsequenzen der Ökonomisierung informationeller Selbstbestimmung, Rn. 111. 342  Das Beschaffen von Daten über den Betroffenen vgl. § 3 Abs. 3 BDSG. 343  Das Speichern, Verändern, Übermitteln, Sperren und Löschen personenbezogener Daten vgl. § 3 Abs. 4 BDSG. 344  Jede Verwendung dieser Daten, soweit es sich nicht schon um Verarbeitung handelt vgl. § 3 Abs. 5 BDSG. 345  Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Franzen, § 1 BDSG, Rn. 13.

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2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

welche Rechtsvorschriften auf ein bestimmtes Angebot im Internet anwendbar sind, gilt es für den Anbieter besondere datenschutzrechtliche Vorgaben einzuhalten. Für das Social Web, unter das auch das Online-Dating fällt, finden sich die zentralen Vorschriften im TMG. Dieses enthält Regelungen zum Schutz der anfallenden Daten bei der Nutzung von Telemediendiensten.346 Für Telemedien gelten die §§ 11 ff. TMG.347 Verpflichtet zur Einhaltung dieser datenschutzrechtlichen Vorgaben sind die Dienstanbieter.348 Nach § 2 Nr. 1 TMG ist das jede natürliche oder juristische Person, die eigene oder fremde Telemedien zur Nutzung bereithält oder den Zugang zur Nutzung vermittelt. Nach § 13 Abs. 1 TMG müssen die Anbieter des Internetdienstes ihre Nutzer „zu Beginn des Nutzungsvorgangs über Art, Umfang und Zwecke der Erhebung und Verwendung personenbezogener Daten in allgemein verständlicher Form informieren“, wenn eine solche Information nicht bereits zuvor erfolgt ist.349 2.  Gesetzliche Erlaubnistatbestände § 12 Abs. 1 TMG bestimmt, dass die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung dieser Daten insgesamt nur zulässig sind, soweit das Gesetz dies erlaubt, anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat. Es handelt sich also um ein Verbot mit Erlaubnisvorbehalt.350 §§ 14 f. TMG geben gegenüber dem BDSG speziellere Erlaubnistatbestände für die Verarbeitung personenbezogener Bestands- und Nutzungsdaten.351 Das TMG unterscheidet dabei zwischen Bestandsdaten (§ 14 Abs. 1 TMG352), Nutzungsdaten (§ 15 Abs. 1 TMG) und Abrechnungsdaten (§ 15 Abs. 4 TMG353). Im TMG werden für Bestandsdaten keine weiteren Nutzungsmöglichkeiten bestimmt, so dass eine Verwendung für Werbezwecke ohne entsprechende Einwilligung des BetrofUlbricht, Social Media und Recht, 6. 1. 1, S. 78. Köhler/Fetzer, Recht des Internet, Rn. 971. 348  Köhler/Fetzer, Recht des Internet, Rn. 984. 349  Ulbricht, Social Media und Recht, 6. 1. 2, S. 78. 350  Köhler/Fetzer, Recht des Internet, Rn. 997; Steckler, Grundzüge des IT-Rechts, S. 315; Strömer, Online-Recht, S. 388; Ulbricht, Social Media und Recht, 6. 1. 1, S. 78; Wintermeier, ZD 2012, S. 211. 351  Jandt/Roßnagel, MMR 2011, S. 639. 352  Daten eines Teilnehmers, die für die Begründung, inhaltliche Ausgestaltung, Änderung oder Beendigung eines Vertragsverhältnisses über Telekommunikationsdienste erhoben werden z. B. Daten die zur Anmeldung auf der Plattform nötig sind; vgl. Jandt/ Roßnagel, MMR 2011, S. 639. 353  Nutzungs- und Abrechnungsdaten sind personenbezogene Daten eines Nutzers zur Inanspruchnahme und Abrechnung von Telemedien. insbes. Merkmale zur Identifikation des Nutzers, Angaben über Beginn und Ende sowie des Umfangs der jeweiligen Nutzung und Angaben über die vom Nutzer in Anspruch genommenen Telemedien z. B. IP-Adressen, PIN, Gebühreneinheiten; vgl. Jandt/Roßnagel, MMR 2011, S. 639. 346  347 

C. Vertragstypologische Einordnung

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fenen immer ausgeschlossen ist.354 Liegt kein Widerspruch des Betroffenen vor, dürfen Nutzungsdaten zu Werbezwecken und Marktforschung verwendet werden (§ 15 TMG). Daneben spielen auch noch Inhaltsdaten eine Rolle. Das sind solche, die vom Nutzer selbst generiert werden, also z. B. Profileinträge von Nutzern auf der Plattform.355 Hierfür gibt es keine Spezialregelungen im TMG, sodass sich der Umgang nach den Vorschriften des BDSG, insbesondere §§ 28 ff. BDSG richtet.356 3.  Datenschutzrechtliche Einwilligung Zunächst ist auf die datenschutzrechtliche Einwilligung nach § 4 a BDSG einzugehen. Die aus § 4 a BDSG hervorgehenden Grundsätze zur datenschutzrechtlichen Einwilligung gelten allgemein und damit auch im Anwendungsbereich des TMG, der beim Online-Dating grundsätzlich eröffnet ist. Diese spielen insbesondere bei den kostenpflichtigen, als auch bei den kostenlosen Verträgen im Bereich des Freemium-Modells eine Rolle. Einer solchen datenschutzrechtlichen Einwilligung bedarf es beim Online-Dating dem Grunde nach gar nicht, sofern es nur um die Nutzung der für die Durchführung notwendigen personenbezogenen Daten geht. Gem. § 14 Abs. 1 TMG darf der Diensteanbieter personenbezogene Daten eines Nutzers erheben und verwenden, soweit sie für die Begründung, inhaltliche Ausgestaltung oder Änderung eines Vertragsverhältnisses zwischen dem Diensteanbieter und dem Nutzer über die Nutzung von Telemedien erforderlich sind (Bestandsdaten). Genau das ist hier der Fall, da die Anbieter keine Leistung erbringen können, wenn die Nutzer nicht ein Mindestmaß an personenbezogenen Daten zur Verarbeitung preisgeben. Schließlich basieren so gut wie alle Leistungen auf den Angaben des Nutzers. Der datenschutzrechtlichen Einwilligung kommt daher im Rahmen dieser Verträge zunächst keine eigenständige Bedeutung zu. Ihr Einholen neben einem gesetzlichen Erlaubnistatbestand ist aus Gründen der Klarheit, Rechtssicherheit und Einfachheit jedoch auch nicht schädlich.357 Soll eine darüber hinausgehende Datennutzung erfolgen, beispielsweise zur Erzielung zusätzlicher Einnahmen, durch Werbung oder Marktforschung bedarf es jedoch sehr wohl der datenschutzrechtlichen Einwilligung nach § 4 a BDSG.358 Wurde diese nicht wirksam erteilt, ist eine über das gesetzliche Maß hinausgehende Nutzung der Daten nicht zulässig. Die Wirksamkeit des Online-Dating-Vertrages bleibt davon aber unberührt. Köhler/Fetzer, Recht des Internet, Rn. 1005. Jandt/Roßnagel, MMR 2011, S. 639. 356 Vgl. Jandt/Roßnagel, MMR 2011, S. 639. 357 Kritisch ggü. gesetzlichen Erlaubnistatbeständen im Allgemeinen und insgesamt eine individuellere Lösung mittels Einwilligung befürwortend Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, S. 255 ff. 358 Vgl. Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, S. 263 ff. 354  355 

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2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

Bei der einseitigen datenschutzrechtlichen Einwilligung gilt es für die Anbieter insbesondere das Koppelungsverbot und die jederzeitige Widerruflichkeit zu beachten. a)  Kopplungsverbot Das sog. Kopplungsverbot besagt, dass die Leistungserbringung grundsätzlich nicht von der Einwilligung in eine über das gesetzliche Maß hinausgehende Datenverarbeitung abhängig gemacht werden kann.359 Im Gegensatz zu den Anbietern, die ihre Leistung zur Gänze kostenlos anbieten, sind diejenigen die sich des Freemium-Modells bedienen nicht auf eine durch die Nutzerdaten generierte Finanzierung angewiesen. Es sind daher auch keine vertraglichen Gestaltungen anzutreffen, die die Leistungserbringung von einer über das gesetzliche Maß hinausgehende Datenverarbeitung abhängig machen.360 b)  Widerruflichkeit Die Einwilligung muss auf dem freien Willen des Betroffenen beruhen. Für die einseitige datenschutzrechtliche Einwilligung gilt demnach der Grundsatz der freien jederzeitigen Widerrufbarkeit.361 D. h., i.R.d. kostenpflichtigen und kostenlosen Verträge innerhalb des Freemium-Modells muss die datenschutzrechtliche Einwilligungserklärung als jederzeit widerrufbar ausgestaltet werden. Ein solcher Widerruf lässt jedoch die gesetzlichen Erlaubnistatbestände unberührt, so dass die Vertragsdurchführung auch bei einem Widerruf nicht gefährdet wird. 4.  Schuldrechtliche Ausgestaltung Die Verpflichtung zur Nutzungsüberlassung personenbezogener Daten kann daneben auch schuldrechtlich über verschiedene Wege gewährleistet werden. Dies ist lediglich bei den Verträgen im Bereich der komplett kostenlosen Leistungen relevant, da die Anbieter hier auf eine über das gesetzliche Maß hinausgehende Datennutzung zur Finanzierung angewiesen sind.

Köhler/Fetzer, Recht des Internet, Rn. 1011. Vgl. z. B. Datenschutzbestimmungen Parship: „Personenbezogene Daten erhebt, verarbeitet und nutzt PARSHIP grundsätzlich nur, wenn und soweit dies im Rahmen einer gesetzlichen Bestimmung erlaubt ist oder der Nutzer die Einwilligung zur Nutzung der Daten erteilt hat. Einwilligungen werden von PARSHIP protokolliert. Die Erteilung entsprechender Einwilligungen ist stets freiwillig.“ 361  Simitis, BDSG, § 4 a Rn. 94; Gola/Klug/Körffer in Gola/Schomerus BDSG, § 4 a Rn. 38. 359 

360 

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a)  Schuldvertragliche Einwilligung Die Überlassung der Daten durch den Nutzer kann in Form einer schuldvertraglichen Einwilligung362 erfolgen. Sie zählt anders als die einseitige datenschutzrechtliche Einwilligung zum notwendigen Vertragsinhalt,363 ist also eine Hauptleistungspflicht des Nutzers. Dieser vertraglichen Gestaltung steht nicht entgegen, dass für die Verarbeitung der personenbezogenen Daten zur Vertragsdurchführung grundsätzlich schon der gesetzliche Erlaubnistatbestand des § 14 Abs. 1 TMG bzw. § 28 Abs. 1 S. 1 BDSG eingreift. Aufgrund der Komplexität und Unübersichtlichkeit der datenschutzrechtlichen Regelungen, kann die rechtsgeschäftliche Einwilligung nicht lediglich als ultima ratio gesehen werden, die nur dann eingeholt werden darf, wenn kein gesetzlicher Erlaubnistatbestand eingreift.364 Vielmehr können die Anbieter „im Interesse der Rechtssicherheit und Praktikabilität in großzügigem Umfang auf eine rechtsgeschäftlich erteilte Erlaubnis der Datenverarbeitung zurückgreifen“.365 aa)  Kopplungsverbot Dass der Vertragsschluss an die Einwilligung in die Nutzung und Verarbeitung der personenbezogenen Daten geknüpft ist, ist im Ergebnis unschädlich. „Soweit es um für den Vertragsschluss wesentliche Informationen geht, kann es kaum missbräuchlich oder unberechtigt“ sein, wenn die Anbieter ihre Leistung von der Einwilligung der Nutzer abhängig machen. Es besteht hierfür ein berechtigtes Informationsinteresse des Anbieters.366 Problematisch erscheint dies sehr wohl im Hinblick auf sonstige Datenverarbeitungsinteressen des Anbieters, insbesondere bei der Datennutzung zu Marketingzwecken.367 Hierbei gilt entsprechend dem oben bereits Ausgeführten das Kopplungsverbot. Allerdings gelten diese Grundsätze nicht absolut. Für eine freie und eigenständige Willensbildung des Nutzers genügt es, wenn er auf eine bestimmte Leistung nicht komplett verzichten muss, falls er mit der exzessiven Nutzung seiner Daten nicht einverstanden ist. Das bedeutet es genügt grundsätzlich, dass nicht alle Anbieter ihre Leistung von der Einwilligung abhängig machen.368 Diejenigen Anbieter, die anstatt der Anwendung des Freemium-Modells ihre Leistung lediglich gegen Einwilligung in die Datenverarbeitung zu Werbezwecken anbieten, können solange bestehen, wie dem Nutzer die Wahl eines anderen Anbieters bleibt, der zu seiner Finanzierung nicht auf die mit den 362 Begriff stammt von Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, S. 253 ff. 363  Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, S. 253. 364 Vgl. Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, S. 253 ff. 365  Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, S. 255. 366  Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, S. 262. 367  Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, S. 263 ff. 368  Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, S. 264 f.

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Daten generierten Werbeeinnahmen angewiesen ist, sondern sich des allgemein üblichen Freemium-Modells bedient.369 bb)  Widerruflichkeit Der Grundsatz der jederzeitigen Widerruflichkeit gilt für die schuldrechtliche Einwilligung nicht uneingeschränkt.370 Da das Widerrufsrecht jedoch aus dem Grundrecht auf informationelle Selbstbestimmung resultiert,371 das wiederum aus dem allgemeinen Persönlichkeitsrecht gem. Art. 2 Abs. 1 i.V.m. 1 Abs. 1 GG abgeleitet wird, kann auch hier ein Widerruf nicht völlig ausgeschlossen werden. Unter bestimmten Voraussetzungen muss ein Widerruf nach Treu und Glauben also auch bei der rechtsgeschäftlichen Einwilligung möglich sein.372 Das soll insbesondere dann der Fall sein, wenn die Fortsetzung der Datenverarbeitung dem Betroffenen objektiv nicht mehr zumutbar ist, also die für die Einwilligung maßgeblichen Umstände sich wesentlich geändert haben oder nachträglich weggefallen sind.373 Eine solche wesentliche Änderung bzw. der Wegfall dieser Umstände kann sich beim Online-Dating möglicherweise daraus ergeben, dass der Nutzer mit seiner Partnersuche erfolgreich war. Entsprechend besteht für den Nutzer einer Online-Partnerschaftsvermittlung kein Interesse mehr daran, dass seine Daten i.R.d. Vermittlung weiterverwendet werden. Weder als Aktiv- noch als Passivkunde. Auch seitens des Anbieters besteht insbesondere in der Nutzung der Daten zur Vermittlung an andere Nutzer kein Interesse, da es sich dabei nicht mehr um einen geeigneten Partnervorschlag handeln kann. Die Unterbreitung von nicht geeigneten Partnervorschlägen oder auch nur ein Datenbankbestand mit nicht vermittlungsbereiten Nutzern schadet dem Ruf des Anbieters und führt potentiell zum Kundenverlust. Das zeigt sich auch daran, dass die Anbieter ihre Nutzer in den AGB verpflichten darüber aufzuklären, wenn sie nicht mehr vermittlungsbereit sind. Allerdings fokussiert sich das Interesse der Anbieter an der Nutzung der Daten gerade nicht nur auf die Vertragsdurchführung, sondern vielmehr auch auf deren Finanzierung durch die über die personenbezogenen Daten generierten Werbeeinnahmen, also auf eine Nutzung der Daten in einem über den Vertragszweck hinausgehenden Maß. D. h., das Interesse an einer Nutzung der Daten geht seitens der Anbieter nicht allein deshalb verloren, weil der Nutzer nicht mehr vermittlungsbereit ist. Hier müssen bei der Abwägung, ob die Einwilligung widerrufen werden kann, die durch die Parteien zu tragenden Risiken beachtet werden. Dem 369 Vgl. zu den Einzelheiten Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, S. 265 ff. insbes. 270. 370  Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, S. 270. 371  Herbst, MedR 2009, S. 150; Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, S. 232 ff. 372  Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, S. 270. 373  Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, S. 270 insbes. Fn. 154 mit weiterführenden Verweisen.

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Nutzer ist bei einem gänzlich kostenlosen Vertrag klar, dass seine Daten nicht nur für die Durchführung des Vertragszwecks, sondern ebenfalls zur Finanzierung des Angebots verwendet werden. Dass der Vertragszweck nicht mehr erreicht werden kann, weil seine Vermittlungsbereitschaft entfällt, fällt ganz allein in seinen Risikobereich, so dass ein isolierter Widerruf nicht in Frage kommt. Die Einwilligung kann also nur dann widerrufen werden, wenn auch ein Kündigungsgrund bzw. ein Beendigungstatbestand bzgl. des gesamten Vertrages vorliegt.374 b)  Datenüberlassungsvertrag Die Einräumung von Nutzungsrechten an personenbezogenen Daten kann auch in Form eines echten Datenüberlassungsvertrages375 geschehen. Welches Vertragsrecht auf diesen anzuwenden ist, ist umstritten und hängt von vielen Faktoren ab.376 aa)  Vertragstypologie Möglich wäre eine Qualifizierung als Miete, Kauf,377 Vertrag sui generis378 oder als Sonderfall der datenschutzrechtlichen Einwilligung bzw. gesetzlichen Verwendungsbefugnis.379 Eine Qualifizierung als Sonderfall der datenschutzrechtlichen Einwilligung bzw. gesetzlichen Verwendungsbefugnis vermag die große Vielfalt der verschiedenartigen Datenüberlassung, die sich über die letzten Jahre entwickelt hat, nicht erfassen. Vielmehr handelt es sich dabei um komplexe vertragliche Gestaltungen zwischen den Parteien.380 Die Typisierung als Kaufvertrag muss ebenso ausscheiden, da dieser neben der Verpflichtung zur Herbeiführung eines Rechtszuwachses beim Erwerber auch einen Rechtsverlust beim Veräußerer voraussetzt, also nicht auf die reine Nutzungsüberlassung beschränkt ist.381 Bei der infrage stehenden Datenüberlassung liegt keine Rechtsübertragung, sondern vielmehr eine Rechtsdopplung vor. Der Veräu374 

s. dazu unter 5. Teil, B. Begriff wurde bereits von Weichert, NJW 2001, S. 1467 verwendet; präzisiert durch Specht, Konsequenzen der Ökonomisierung informationeller Selbstbestimmung, Rn. 357 ff. 376 s. dazu ausführlich Specht, Konsequenzen der Ökonomisierung informationeller Selbstbestimmung, Rn. 374 ff. 377  Bräutigam, MMR 2012, S. 640; Bräutigam/Sonnleithner, Vertragliche Aspekte der Social Media, in: Hornung/Müller-Terpitz, Rechtshandbuch Social Media, Rn. 19; Weichert, NJW 2001, S. 1467 f. 378  Weichert, NJW 2001, S. 1467 f.; BGH NJW 1976, S. 1886 f. 379  Weichert, NJW 2001, S. 1467. 380 Vgl. Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, S. 231 f. 381  Specht, Konsequenzen der Ökonomisierung informationeller Selbstbestimmung, Rn. 386. 375 

2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

130

ßernde verliert seine Rechtsposition als Inhaber seiner Daten nicht, sondern räumt dem Erwerber eine zusätzliche ein, so dass ein Gebrauchsüberlassungsvertrag wie der Mietvertrag passender erscheint.382 Allerdings handelt es sich bei Daten nicht um körperliche Sachen i. S. d. §§ 535, 90 BGB. Wegen des weiteren Anwendungsbereiches, der nicht auf körperliche Sachen beschränkt ist, sondern auch sonstige Gegenstände erfasst, kommt schließlich der Pachtvertrag nach § 581 BGB in Betracht.383, 384 bb)  Keine datenschutzrechtlichen Hindernisse Datenschutzrechtliche Vorschriften stehen einem solchen Datenüberlassungsvertrag grundsätzlich nicht im Wege. § 28 Abs. 1 S. 1 BDSG ist die wichtigste datenschutzrechtliche Rechtfertigungsnorm, wenn es um die Nutzung von personenbezogenen Daten geht. Sie ist zwar für die Durchführung und Abwicklung von Verträgen vorgesehen,385 eine Anwendung auf die Datenüberlassung an sich, scheidet aber nicht aus.386 § 28 Abs. 3 BDSG der gegenüber § 28 Abs. 1 BDSG spezieller ist, muss in diesem Fall zurücktreten, da es sich bei der Datenüberlassung um eine Hauptleistungspflicht des Vertrages handelt. Die Daten werden gerade nicht nur für die Verarbeitung zu Werbezwecken erhoben, sondern als essentialium negotii. § 28 Abs. 1 BDSG gibt also selbst vor, welche Daten erforderlich sind, um den Austauschvertrag erfüllen zu können.387 (1) Kopplungsverbot Da es die Eigenart des Datenüberlassungsvertrages ist, die Leistungserbringung von der Einwilligung in die Verwendung der Daten abhängig zu machen, spricht erst einmal viel dafür die Grundsätze des Koppelungsverbotes nicht anzuwenden. Gerade die Verknüpfung von Leistung und Einwilligung macht das Synallagma des Datenüberlassungsvertrages aus.388 Allerdings ist eine Abgrenzung des echten Datenüberlassungsvertrages von vertraglichen Gestaltungen, die eine rechtsgeschäftliche Einwilligung zum Gegenstand haben, schwer oder sogar überhaupt nicht möglich.389 Insbesondere bei Verträgen wie im Online-Dating-Bereich, die die Specht, Konsequenzen der Ökonomisierung informationeller Selbstbestimmung, Rn. 388. 383  Specht, Konsequenzen der Ökonomisierung informationeller Selbstbestimmung, Rn. 394, 506 ff. 384  Eine vertragstypologische Einordnung der Datenüberlassung im Einzelnen ist nicht Thema dieser Arbeit. 385  Gola/Klug/Körffer in Gola/Schomerus BDSG, § 28 Rn. 9; Bräutigam, MMR 2012, S. 640. 386  Bräutigam, MMR 2012, S. 640. 387  Bräutigam, MMR 2012, S. 640. 388  Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, S. 268. 389  Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, S. 268. 382 

C. Vertragstypologische Einordnung

131

Datenüberlassung nicht mit Geld „erkaufen“, sondern mit Dienst- oder Werkleistungen.390 Allerdings ist eine Abgrenzung auch nicht unbedingt notwendig. Denn die Anwendung des Koppelungsverbotes nach den oben ausgeführten Grundsätzen führt auch im Falle eines Datenüberlassungsvertrages zu sachgerechten, nämlich denselben Ergebnissen.391 (2) Vertragliche Qualifikation Käme man zu dem Ergebnis, dass es sich bei der Einräumung der Nutzungsrechte an den personenbezogenen Daten des Nutzers um einen echten Datenüberlassungsvertrag handele, würden dem keine datenschutzrechtlichen Hindernisse begegnen. Es würde sich dann im gesamten um einen gemischttypischen Vertrag i.S.e. gekoppelten Vertrages handeln, da die Parteien Leistungen austauschen, die verschiedenen Vertragstypen entsprechen.392 Auf die Hauptleistungspflicht des Anbieters wäre Dienstvertragsrecht anzuwenden. Auf die des Nutzers entsprechend das Regelungssystem des Datenüberlassungsvertrages, in diesem Fall also das Pachtvertragsrecht. c)  Ergebnis Wie soeben gezeigt, bedarf es datenschutzrechtlich keiner Entscheidung, ob bei den kostenlosen Verträgen außerhalb des Freemium-Modells eine schuldvertragliche Einwilligung oder ein Datenüberlassungsvertrag zwischen den Parteien vereinbart wird. Beide Gestaltungsvarianten sind möglich. Allerdings sind die privatrechtlichen Folgen bei der Auslegung des Parteiwillens zu beachten. Nähme man die Vereinbarung eines Datenüberlassungsvertrages an, so würde der Nutzer für eine etwaige „Mangelhaftigkeit“ dieser personenbezogenen Daten nach dem Gewährleistungsrecht des Pachtvertrages gem. §§ 581 Abs. 2, 536 ff. BGB haften.393 Das kann aber im Falle des Online-Datings nicht gewollt sein. Eine solche vertragliche Gestaltung kommt vielmehr für die Fälle des gewerblichen Datenhandels in Betracht, bei dem eine Haftung desjenigen, der zur Überlassung der Daten verpflichtet wird, durchaus sinnvoll erscheint. Für das Online-Dating ist der Wille der Parteien jedoch so auszulegen, dass nicht der Abschluss eines Datenüberlassungsvertrages, sondern die Erteilung einer schuldvertraglichen Einwilligung in die Verwendung und Verarbeitung der Daten gewollt ist. Bei den Verträgen im Bereich des Freemium-Modells hingegen muss für die Datennutzung, die über das gesetzliche Maß hinausgeht, eine einseitige datenschutzrechtliche Einwilligung nach § 4 a BDSG vorliegen. Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, S. 268 f. Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, S. 269. 392 Palandt/Grüneberg, Überbl. v. § 311 Rn. 22. 393 s. dazu ausführlich Specht, Konsequenzen der Ökonomisierung informationeller Selbstbestimmung, Rn. 603 ff. 390 Vgl. 391 

132

2. Teil: Vertragsschluss und -typologie

Ein Unterschied ergibt sich bei einem zeitlich begrenzten Datenüberlassungsvertrag oder einer schuldvertraglichen Einwilligung im Gegensatz zur einseitigen datenschutzrechtlichen Einwilligung lediglich bei dem Grundsatz der freien Widerrufbarkeit.394 5.  Datenschutzrecht beim Minderjährigen Im Gegenzug oder auch nur als Grundlage für die Leistungserbringung des Anbieters muss auch der minderjährige Nutzer seine Daten preisgeben. Auf den Datenschutz ist bei Verträgen mit Minderjährigen gesondert einzugehen, da diese im Bereich der Nutzung und Verarbeitung sensibler Daten offensichtlich besonders schutzwürdig sind. Sowohl den Datenüberlassungsvertrag als auch die schuldvertragliche Einwilligung, für die in Bezug auf den Minderjährigenschutz das zum Vertragsschluss Ausgeführte gilt, kann der Minderjährige nur mit Zustimmung des gesetzlichen Vertreters abschließen bzw. erteilen.395 Nichts anderes gilt im Ergebnis auch für die einseitige datenschutzrechtliche Einwilligung. Sie kann nach h.M. grundsätzlich auch durch einen Minderjährigen erklärt werden, wenn er die dafür nötige Einsichtsfähigkeit besitzt.396 Eine starre Altersgrenze kann hier nicht gezogen werden, wobei Kindern unter 12 Jahren eine solche Einsichtsfähigkeit generell eher nicht zugesprochen werden kann.397 Die Einsichtsfähigkeit muss jedenfalls für den Einzelfall positiv festgestellt werden.398 Das bedeutet, dass sie mittels eines automatisierten Verfahrens, wie bei der Anmeldung auf einem Online-Dating-Portal, grundsätzlich nicht wirksam eingeholt werden kann. Das gilt auch, wenn die elektronische Einwilligung den Voraussetzungen des § 13 Abs. 2 TMG grundsätzlich entspricht.399 Ist die einseitige datenschutzrechtliche Einwilligung im Einzelfall wirksam, weil die Einsichtsfähigkeit des Minderjährigen positiv festgestellt wurde, würde dies zu dem Ergebnis führen, dass zwar die datenschutzrechtliche Einwilligung wirksam ist, nicht jedoch der durch den Minderjährigen geschlossene Nutzungsvertrag. Ein solches Ergebnis würde der Intention des Gesetzgebers bzgl. des MinWeichert, NJW 2001, S. 1467 nimmt einen Verzicht des Nutzers auf die Ausübung des Widerrufsrechts an; Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, S. 270 f. geht davon aus, dass dem Grundsatz der Widerrufbarkeit in diesem Fall nur eingeschränkte Geltung zukommt. 395 Vgl. Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, S. 274. 396  Gola/Klug/Körffer in Gola/Schomerus BDSG, § 4 a Rn. 2 a; Zscherpe, MMR 2004, S. 724; Jandt/Roßnagel, MMR 2011, S. 638; Wintermeier, ZD 2012, S. 212; OLG Hamm ZD 2013, S. 30; Buchner, Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, S. 247. 397 Vgl. Gola/Klug/Körffer in Gola/Schomerus BDSG, § 4 a Rn. 2 a. Das OLG Hamm ZD 2013, S. 30 verneint sogar die Annahme einer generellen Reife von über 15-Jährigen. 398  Jandt/Roßnagel, MMR 2011, S. 640; Wintermeier, ZD 2012, S. 212. 399  Jandt/Roßnagel, MMR 2011, S. 640; Wintermeier, ZD 2012, S. 212. 394 

C. Vertragstypologische Einordnung

133

derjährigenschutzes zuwider laufen.400 Dieser hätte keinen Anspruch auf Leistung aus dem Nutzungsvertrag. Der Anbieter könnte aber trotzdem seine Daten verwenden, weil die datenschutzrechtliche Einwilligung wirksam ist. Dabei darf allerdings nicht übersehen werden, dass die datenschutzrechtlichen Erlaubnisvorschriften, wie §§ 14, 15 TMG oder § 28 BDSG an einen wirksamen Vertragsschluss anknüpfen und diesen gerade voraussetzen.401 Mit diesem Vertragsschluss übt der Nutzer sein Recht auf informationelle Selbstbestimmung aus. Nicht die Einwilligung allein, sondern diese nur in Verbindung mit dem Vertragsschluss führt dazu, dass der Anbieter die personenbezogenen Daten für den Vertragszweck verwenden darf.402 Mangels wirksamen Vertragsschlusses, darf der Anbieter die Daten des Minderjährigen trotz ausnahmsweise wirksam erteilter einseitiger datenschutzrechtlicher Einwilligung nicht verwenden.

So auch Bräutigam, MMR 2012, S. 638. Wintermeier, ZD 2012, S. 211 f. 402  Jandt/Roßnagel, MMR 2011, S. 639; Wintermeier, ZD 2012, S. 212. 400  401 

3. Teil

Wirksamkeit der Verträge 3. Teil: Wirksamkeit der Verträge

Nun, da geklärt ist, wie der Online-Dating-Vertrag zustande kommt und im Einzelnen rechtlich zu qualifizieren ist, stellt sich die Frage, ob Verträge diesen Inhaltes auch wirksam abgeschlossen werden können, oder was gegebenenfalls, unabhängig vom bereits behandelten Datenschutz, zu deren Unwirksamkeit führen könnte. Prinzipiell gilt im Zivilrecht der Grundsatz der Privatautonomie. Diese erfährt allerdings dort ihre Grenzen, wo der Inhalt eines Vertrages z. B. gegen geltendes Recht oder die guten Sitten verstößt.

A.  Wirkung von § 656 BGB Die Verträge im Bereich des Online-Datings sind nicht schon deshalb unwirksam, weil sie gegen § 656 BGB verstoßen. Es handelt sich bei der Norm nicht um eine spezielle Vorschrift zum Schutze der guten Sitten. Zwar wurde § 656 BGB in das Gesetz aufgenommen, um der damals als unsittlich geltenden Heiratsvermittlung entgegenzutreten.1 Doch handelt es sich dabei nicht um eine gegenüber § 138 BGB speziellere Norm, welche zur Nichtigkeit der betroffenen Rechtsgeschäfte wegen Sittenwidrigkeit führt.2 Dies ist schon am Wortlaut der Norm zu erkennen. Dieser geht von der grundsätzlichen Wirksamkeit eines solchen Geschäfts aus, versagt dem Heiratsvermittler jedoch die Klagbarkeit seines Anspruchs. Dass die betroffenen Rechtsgeschäfte von vornherein nichtig sein sollen, ist der Norm gerade nicht zu entnehmen.3 Im Gegenteil: würden die entsprechenden Verträge bereits als sittenwidrig gelten, bedürfte es einer speziellen Norm überhaupt nicht.

B.  Verstoß gegen ein Verbotsgesetz (§ 134 BGB) Es kommt jedoch die Nichtigkeit der Online-Dating-Verträge auf Grund des Verstoßes gegen ein Verbotsgesetz in Betracht. Ein Rechtsgeschäft, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, ist nach § 134 BGB nichtig, wenn sich nicht aus dem Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 2, S. 1292. NJW 1964, S. 546 f.; BGH FamRZ 1983, S. 988; BeckOGK BGB/Meier, § 656 Rn. 30; Gegenteiliges deutet wohl Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 65 an, geht jedoch nicht im Detail darauf ein. 3  So im Ergebnis auch Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 59 ff. 1 

2  BGH

B.  Verstoß gegen ein Verbotsgesetz (§ 134 BGB)

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Gesetz ein anderes ergibt. Eine Verbotsnorm i.S.v. § 134 BGB ist eine Vorschrift, die eine nach unserer Rechtsordnung grundsätzlich mögliche rechtsgeschäftliche Regelung wegen ihres Inhalts oder wegen des Umstandes ihres Zustandekommens untersagt.4 Verbotsgesetze können alle Gesetze im materiellen Sinn sein (Art. 2 EGBGB),5 d. h. Gesetze im formellen Sinn, Rechtsverordnungen oder Gewohnheitsrecht, wenn es ein Rechtsgeschäft unmissverständlich verwirft.6 Das Verbot braucht dabei im Gesetz nicht ausdrücklich ausgesprochen zu sein, wenn es sich aus dem Zusammenhang ergibt.7

I.  Ehrenkodex des BvP/Berufsgrundsätze des GDE Ob auch berufsständische Satzungen ein Verbotsgesetz statuieren können, ist streitig.8 Im Bereich der klassischen Partnerschaftsvermittlung und des Online-Datings gibt es zwei erwähnenswerte Berufsverbände die berufsständische Regeln aufstellen. 1.  BvP Der Berufsverband für Partnervermittler in Europa e.V. (BvP) versteht sich selbst in der Weise, dass er „die allgemeinen, aus der beruflichen, fachlichen oder unternehmerischen Tätigkeit erwachsenden ideellen und wirtschaftlichen Interessen der Berufsstände der Partnervermittlungen, Partneragenturen, Dienstleister rund um die Partnersuche, Heiratsinstitute, Eheagenturen und Eheanbahnungen“9 wahrnimmt. Er nimmt jedem Mitglied einen Ehrenkodex ab, der Regelungen für die gewissenhafte und ordnungsgemäße Ausführung des Berufs enthält. Dieser enthält u.a. wettbewerbsrechtliche Aspekte in Bezug auf Werbung und Honorare und stellt gewisse Verhaltensregeln auf. 2.  GDE Der Gesamtverband der Ehe-und Partnervermittlungen e.V. (GDE) sieht sich selbst als Dachverband für seriöse Vermittlungsinstitute.10 Für Mitglieder des Verbands gelten dessen Berufsgrundsätze. Diese stellen ebenfalls diverse Verhaltens-

4 Palandt/Ellenberger,

§ 134 Rn. 5; Schulze BGB/Dörner, § 134 Rn. 4. § 134 Rn. 2. 6 Palandt/Ellenberger, § 134 Rn. 2 ff. 7 Palandt/Ellenberger, § 134 Rn. 2 ff. 8  MüKo BGB/Armbrüster, § 134 Rn. 30; bejahend Palandt/Ellenberger, § 134 Rn. 2 mit Verweis auf BGH NJW 1986, S. 2361 und BayObLGZ 2000, S. 308. 9 http://www.bvp-berufsverband.de/?Partnervermittlung_im_BvP_e.V. 10 http://www.g-d-e.de/berufsverband-partnervermittlung.html. 5 Spindler/Schuster/Spindler,

136

3. Teil: Wirksamkeit der Verträge

regeln, insbesondere in Bezug auf Werbung und Informationspflichten gegenüber den Kunden auf. Die Berufsgrundsätze sind Bestandteil der Vereinssatzung.11 3.  Satzungen als Verbotsgesetze Berufsständische Satzungen sind nur dann als Verbotsgesetze anzuerkennen, wenn die berufsständische Kammer über eine öffentlich-rechtliche Rechtssetzungskompetenz verfügt.12 Es stellt sich also die Frage, ob die Vorschriften des Ehrenkodex des BvP bzw. der Berufsgrundsätze des GDE Verbotsgesetze i. S. d. § 134 BGB sein können. Dies hätte zur Folge, dass die Verträge zwischen den Mitgliedern der Verbände und deren Nutzern nichtig sind, wenn sie gegen diese Vorschriften verstoßen. Das ist nicht der Fall. Bei Satzungen privatrechtlicher Verbände handelt es sich nicht um Gesetze i. S. d. § 134 BGB, da es sich nicht um Normen i. S. d. Art. 2 EGBGB handelt. Sie können lediglich Einfluss auf den Inhalt der guten Sitten haben.13 Den privatrechtlichen Vereinen fehlt es an der notwendigen Rechtssetzungskompetenz. 4.  Ergebnis Eine Nichtigkeit der Verträge nach § 134 BGB wegen des Verstoßes gegen die Satzungen der Berufsverbände kommt nicht in Frage.

II.  Förderung sexueller Handlungen Minderjähriger (§ 180 Abs. 1 StGB) § 180 Abs. 1 StGB stellt es unter Strafe, wenn sexuelle Handlungen einer Person unter 16 Jahren an oder vor einem Dritten oder sexuelle Handlungen eines Dritten an einer Person unter 16 Jahren durch seine Vermittlung oder durch Gewähren oder Verschaffen von Gelegenheit Vorschub geleistet wird. Bei der Norm handelt es sich um eine Jugendschutznorm, die in ihrer heutigen Gestalt erst mit der Reform 2008 in das StGB aufgenommen wurde.14

Gesamtverband der Ehe- und Partnervermittlungen e.V., Berufsgrundsätze, S. 4. MüKo BGB/Armbrüster, § 134 Rn. 30; Taupitz, JZ 1994, S. 221 ff.; BGH NJW 1986, S. 2361; Staudinger BGB (2011)/Sack/Seibl, § 134 Rn. 27. 13  Staudinger BGB (2011)/Sack/Seibl, § 134 Rn. 28; Taupitz, JZ 1994, S. 227. 14  Kindhäuser/Neumann/Paeffgen StGB/Frommel, § 180 a Rn. 1. 11 

12 

B.  Verstoß gegen ein Verbotsgesetz (§ 134 BGB)

137

1.  Die Strafnorm als Verbotsgesetz Strafvorschriften sind zwar nicht ausnahmslos, aber im Zweifel Verbotsgesetze i. S. d. § 134 BGB.15 Maßgebend für die Bestimmung des Verbotscharakters eines Gesetzes ist in jedem Fall Sinn und Zweck desselben.16 Eine inhaltliche Verbotswidrigkeit liegt insbesondere dann vor, wenn das Gesetz den mit dem Rechtsgeschäft bezweckten Erfolg, z. B. die Erfüllung des Vertrages, missbilligt.17 Es handelt sich bei § 180 Abs. 1 StGB daher um ein Verbotsgesetz. Verträge, die das Vermitteln oder das Vorschubleisten von sexuellen Handlungen von oder mit Personen unter 16 Jahren zum Gegenstand haben, billigt das Gesetz nicht. 2.  Verstoß gegen das Verbotsgesetz Damit die infrage stehenden Verträge auch gegen das Verbotsgesetz verstoßen, muss sowohl der objektive als auch der subjektive Tatbestand des Strafgesetzes erfüllt sein.18 Dabei ist es ausreichend, dass nur eine Vertragspartei den Straftatbestand erfüllt, wenn die Wirksamkeit des Rechtsgeschäfts mit Blick auf den Zweck der Verbotsnorm nicht hinnehmbar erscheint.19 Im Falle des Online-Datings würde nur der Anbieter, nicht hingegen der Nutzer gegen § 180 Abs. 1 StGB verstoßen. In den einzig denkbaren Konstellationen, handelt es sich beim Nutzer entweder um die Person unter 16 Jahren oder um den Dritten.20 Beide können sich nicht nach § 180 Abs. 1 StGB strafbar machen. Allerdings ist klar, dass der einseitige Verstoß für die Nichtigkeit des Rechtsgeschäfts ausreichen muss. Es würde dem Sinn und Zweck der Norm zuwiderlaufen, wenn der Jugendliche, der von der Norm ausdrücklich geschützt werden soll, selbst einen Verstoß begehen müsste, um die Rechtsfolge des § 134 BGB herbeizuführen. Allerdings erfüllt keiner der Verträge im Bereich des Online-Datings den Tatbestand des § 180 Abs. 1 StGB, insbesondere nicht die Verträge betreffend des Casual-Datings. Die Tathandlung des Vorschubleistens kann durch zwei Varianten erfüllt werden, durch die Vermittlung (Nr. 1) oder durch das Gewähren oder Verschaffen von Gelegenheit (Nr. 2).

15  BGH NJW 1991, S. 2956; BGH NJW 1970, S. 610; MüKo BGB/Armbrüster, § 134 Rn. 51; Palandt/Ellenberger, § 134 Rn. 24. 16  BGH NJW 1991, S. 2956. 17  Staudinger BGB (2011)/Sack/Seibl, § 134 Rn. 1. 18 Palandt/Ellenberger, § 134 Rn. 24. 19  MüKo BGB/Armbrüster, § 134 Rn. 52. 20  Dass Minderjährige überhaupt wirksam Vertragspartner werden, ist, wie gezeigt, selten der Fall.

138

3. Teil: Wirksamkeit der Verträge

a)  Vermittlung Vermittlung bedeutet die Herstellung eines bisher nicht bestehenden Kontaktes zwischen dem Jugendlichen und dem Dritten, der sexuelle Handlungen zum Gegenstand hat. Es erfordert, dass das Verhalten des Betroffenen nicht seiner eigenen Initiative überlassen wird, sondern vom Täter durch das Herstellen konkreter Beziehungen gesteuert wird.21 aa)  Online-Partnerschaftsvermittlungen/Singlebörsen Online-Partnerschaftsvermittlungen und Singlebörsen erfüllen diesen Tatbestand schon deshalb nicht, weil die Anbieter keine sexuellen Handlungen vermitteln. Im Mittelpunkt steht die Hilfestellung bei bzw. die Ermöglichung der Suche nach einer festen Partnerschaft und nicht das Zustandekommen von sexuellen Kontakten. bb)  Casual-Dating Für Casual-Dating-Portale, die Leistungen entsprechend einer Singlebörse anbieten, scheidet dieser Tatbestand ebenfalls aus, weil es gerade dem Nutzer überlassen wird Kontakte zu knüpfen. Hier werden keine konkreten Beziehungen durch den Anbieter geknüpft. Problematisch erscheint der Tatbestand des Vermittelns bei den Casual-Dating-Portalen, die typische Leistungen der Partnerschaftsvermittlung, wie das Erstellen eines Persönlichkeitsprofils, dessen Abgleich mit der vorhandenen Nutzerdatenbank und die Bereitstellung konkreter Kontaktvorschläge erbringen. Hier werden tatsächlich durch den Anbieter bisher nicht bestehende Kontakte hergestellt. Ob diese Kontakte sexuelle Handlungen zum Gegenstand haben ist jedoch fraglich. Der Anbieter stellt auch beim Casual-Dating, welches zwar darauf abzielt, für die Nutzer potentiell passende Sexualpartner zu finden, den Kontakt zunächst lediglich zur Kommunikation her und nicht zur unmittelbaren Vornahme sexueller Handlungen. Dabei ist schon daran zu zweifeln ob überhaupt ein Kontakt hergestellt wird, wenn die Nutzer eigenverantwortlich entscheiden, ob Sie mit dem vorgeschlagenen Match in Kontakt treten wollen oder nicht. Das gilt nicht, wenn der Anbieter bereits direkt den Kontakt zwischen den jeweiligen Nutzern herstellt, z. B. mittels automatisierter Nachrichten im Namen des Nutzers. Vollendet ist das Vermitteln aber jedenfalls erst, wenn der Kontakt tatsächlich zustande gekommen ist.22 Genau das soll aber nicht Inhalt des Vertrages sein. Ein Erfolg i. S. d. Zustandekommens eines sexuellen Kontaktes ist gerade nicht geschuldet. Zur Vollendung fehlt ein wesentlicher Zwischenschritt, nämlich die eigenverantwortliche Entschei21 MüKo StGB/Renzikowski, § 180 Rn. 27; Lackner/Kühl StGB/Heger, § 180 Rn. 5; Schönke/Schröder StGB/Eisele, § 180 Rn. 8; Fischer, StGB, § 180 Rn. 4. 22  Schönke/Schröder StGB/Eisele, § 180 Rn. 8; MüKo StGB/Renzikowski, § 180 Rn. 28; so wohl auch Fischer, StGB, § 180 Rn. 7 f.

B.  Verstoß gegen ein Verbotsgesetz (§ 134 BGB)

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dung der Nutzer mit dem Vorschlag in Kontakt zu treten und im Weiteren zur Vornahme von sexuellen Handlungen. Ein Versuch des Vermittelns ist hingegen nicht strafbar.23 b)  Gewähren oder Verschaffen von Gelegenheit Die zweite Variante des Tatbestandes ist das Gewähren oder Verschaffen von Gelegenheit. Darunter ist das Herbeiführen der äußeren Umstände, die die Vornahme der sexuellen Handlung ermöglichen oder zumindest erleichtern, zu verstehen. Hier besteht im Unterschied zur Vermittlung schon eine Beziehung zwischen den Beteiligten, oder sie kommt unabhängig vom Täter zustande.24 Dieser Tatbestand kommt für keinen Bereich des Online-Datings in Frage. Schließlich schafft das Online-Dating zwar den virtuellen Raum sich kennenzulernen, jedoch keine äußeren Umstände zur Vornahme von sexuellen Handlungen. 3.  Zwischenergebnis Die Verträge im Bereich des Online-Datings sind im Ergebnis nicht wegen eines Verstoßes gegen § 180 Abs. 1 StGB nach § 134 BGB nichtig.

III.  Verbot der Doppelehe (§ 172 StGB) § 172 StGB verbietet es eine Ehe zu schließen, obwohl man bereits verheiratet ist, oder mit jemandem eine Ehe zu schließen, der bereits verheiratet ist. Es handelt sich dabei offenkundig um ein Verbotsgesetz. Ehen, die unter Verstoß gegen § 172 StGB geschlossen werden, sind gem. § 134 BGB nichtig. Täter können nur die beiden Heiratswilligen sein. Eine mittelbare Täterschaft einer Partnerschaftsvermittlungsagentur, die von der bestehenden Ehe weiß, kommt aufgrund des Charakters als eigenhändiges Delikt nicht in Betracht.25 Hier reicht der einseitige Verstoß allerdings nicht aus, um dem Vertrag mit dem Anbieter einer Online-Dating-Plattform die Wirksamkeit abzusprechen. Die Vorschrift soll vor allem die staatliche Eheordnung schützen, die auf dem Ein-EhePrinzip beruht und daneben auch das individuelle und Allgemeininteresse an der Sicherung der wechselseitigen Rechtsansprüche der Ehegatten.26 Dabei kann Sinn der Vorschrift nur sein, den ungesetzlichen Zustand zu verhindern, der darin be-

23  Das Gesetz stellt nur den Versuch des § 180 Abs. 2 und 3 StGB unter Strafe, vgl. § 180 Abs. 4 StGB. 24 MüKo StGB/Renzikowski, § 180 Rn. 29; Lackner/Kühl StGB/Heger, § 180 Rn. 6; Schönke/Schröder StGB/Eisele, § 180 Rn. 9; Fischer, StGB, § 180 Rn. 5. 25  MüKo StGB/Ritscher, § 172 Rn. 5. 26  Lackner/Kühl StGB/Heger, § 172 Rn. 1; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen StGB/Frommel, § 172 Rn. 2; Fischer, StGB, § 172 Rn. 2.

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3. Teil: Wirksamkeit der Verträge

steht, dass zwei formal gültige Ehen nebeneinander bestehen.27 Sie soll dagegen nicht verhindern, dass verheiratete Personen andere Personen, die potentielle Eheoder Sexualpartner sind, kennenzulernen. Einen derart weiten Schutzbereich, in dem Sinne, dass Verträge im Online-Dating Bereich bei einem Verstoß des Nutzers gegen diese Vorschrift unwirksam sind, kann der Vorschrift nicht zugeschrieben werden. Zumal praktisch keine Ehevermittlung mehr stattfindet, sondern nur noch Partnerschaftsvermittlung.28 Ob einzelne Nutzer auf Grund des Online-Datings die Ehe schließen, liegt außerhalb des vertraglich vereinbarten Bereichs. Eine Nichtigkeit der Verträge im Bereich des Online-Datings nach § 134 BGB kommt wegen eines Verstoßes gegen § 172 StGB also nicht in Frage.

V.  Ergebnis Ein Verstoß der Verträge gegen ein gesetzliches Verbot kommt grundsätzlich nicht in Betracht. Allenfalls in den Fällen in denen der Anbieter seine Nutzer betrügerisch zum Vertragsschluss lockt, liegt ein Verstoß gegen § 134 BGB vor.29

C.  Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 2 BGB Verstoßen die Verträge nicht gegen ein gesetzliches Verbot, so könnten sie gem. § 138 BGB trotzdem gegen die guten Sitten verstoßen. Die Sittenwidrigkeit eines Austauschvertrages kann aus einem auffälligen Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung (sog. Wucher) resultieren. § 138 Abs. 2 BGB konkretisiert dabei § 138 Abs. 1 BGB und ist deshalb vorrangig zu prüfen.30 Ausgangspunkt für die Beurteilung, ob ein auffälliges Missverhältnis besteht, ist die Gegenüberstellung des objektiven Wertes der beiderseitigen Leistungen unter Zugrundelegung der bei Vertragsschluss bestehenden Verhältnisse.31 Eine feste Wertegrenze gibt es nicht.32 Es sind sämtliche Umstände des Einzelfalls zu berücksichtigen.33 Grundlage für diese Betrachtung können nur die kostenpflichtigen Verträge sein.

27 

Schönke/Schröder StGB/Lenckner/Bosch, § 172 Rn. 1. Peters, NJW 1989, S. 2794. 29  s. dazu unter 6. Teil, A. 30  MüKo BGB/Armbrüster, § 138 Rn. 141 f.; Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, § 27, Rn. 1158. 31 Palandt/Ellenberger, § 138 Rn. 66; MüKo BGB/Armbrüster, § 138 Rn. 144; Jauernig BGB/Mansel, § 138 Rn. 20; BGH NJW 1979, S. 758 f. 32  Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 46, Rn. 51. 33  Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, § 14, Rn. 344; Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, § 27, Rn. 1161. 28 

C.  Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 2 BGB

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I.  Objektiver Wert Die Bestimmung eines objektiven Wertes für die Leistung, welche die Online-Dating-Anbieter erbringen, ist schwierig. Ein allgemeiner Verkehrswert für solche Leistungen lässt sich nur durch eine Marktanalyse feststellen.34 Nur so kann festgestellt werden, wieviel die Nutzer im Durchschnitt bereit sind, für diese Leistungen zu bezahlen. Im Gegensatz zur Partnerschaftsvermittlung im klassischen Sinne, ist das Preisspektrum beim Online-Dating nicht allzu groß. Innerhalb der oben differenzierten Gruppen werden im Wesentlichen immer die gleichen Leistungen zu ähnlichen Preisen angeboten.35 Die Online-Partnerschaftsvermittlung ist mit einem durchschnittlichen Gesamtpreis von ca. 129 EUR für eine Vertragslaufzeit von 3 Monaten (der durchschnittliche Monatspreis beträgt hier ca. 43 EUR) am teuersten. Gefolgt vom Casual-Dating mit ca. 76 EUR für eine 3 monatige Vertragslaufzeit (der durchschnittliche Monatspreis beträgt ca. 25 EUR), welches nur geringfügig teurer ist als die Singlebörsen mit ca. 71 EUR für eine 3 monatige Laufzeit bei einem monatlichen Preis von ca. 24 EUR.36 Neben den Kosten für die oben dargestellten Leistungen (vor allem wohl Personalkosten), fallen im Bereich des Online-Datings insbesondere hohe Sachinvestitionen (EDV-Anlagen), sowie laufende Kosten für Soft- und Hardwarewartungsarbeiten oder die Servermiete bei den Anbietern an. Im Bereich der Singlebörsen sind letztere die größten Kostenfaktoren, da die Bereitstellung des Zugangs und die Gewährleistung der Funktionsweisen der Plattform und der Datenbank die einzigen Hauptleistungspflichten darstellen.

II.  Auffälliges Missverhältnis Ein auffälliges „Missverhältnis kann dann angenommen werden, wenn unter Berücksichtigung objektiver Gesichtspunkte typisch vernünftigerweise ein deutlich geringeres Entgelt für die versprochene bzw. erbrachte Leistung entrichtet wird.“37 Als Faustregel gilt, dass ein auffälliges Missverhältnis etwa ab einer Ge34 So auch Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 71 f. welcher bei der Ermittlung eines Verkehrswertes für die Eheanbahnung und Partnerschaftsvermittlung im Allgemeinen auf erhebliche Schwierigkeiten stieß, da die geforderten Honorare nicht öffentlich einsehbar sind. Mit dem gleichen Problem Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 66 ff.; AG Kassel BeckRS 2015, 10661 das eindeutig darauf hinweist, dass es „hinsichtlich des Kriteriums des Missverhältnisses von Leistung und Gegenleistung der eingehenden Darlegung der Marktverhältnisse“ bedarf. 35  Darstellung und Erläuterung bzgl. der Marktanalyse im Bereich des Online-Datings; s. unter Anhang A. 36  Die Fehler im rechnerischen Ergebnis resultieren aus den vorgenommenen Rundungen. 37  AG Kassel BeckRS 2015, 10661, Rn. 19.

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3. Teil: Wirksamkeit der Verträge

genleistung, die doppelt so hoch ist, als der marktübliche Preis, vorliegt.38 Solange sich die Anbieter also in dem oben beschriebenen preislichen Segment bewegen, kann von einem wucherischen Geschäft nicht die Rede sein.

III.  Subjektiver Tatbestand Zumindest aber scheitert die Annahme der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 2 BGB am subjektiven Tatbestand. Vorausgesetzt wird die bewusste Ausnutzung einer bestehenden Schwächesituation wie einer Zwangslage, die Unerfahrenheit, einen Mangel an Urteilsvermögen oder die erhebliche Willensschwäche des Geschäftspartners.39 Beim Online-Dating kann hiervon grundsätzlich nicht ausgegangen werden. Der durchschnittliche Nutzer befindet sich bei der Registrierung ersichtlich in keiner der vorausgesetzten Schwächesituationen, auch wenn er schon länger auf Partnersuche sein mag. Zwar kann grundsätzlich auch eine psychische oder emotionale Bedrängnis eine Zwangslage darstellen,40 eine derartige Verzweiflung, die zu einer ernsthaften psychisch, emotionalen Bedrängnis zum Abschluss eines Online-Dating-Vertrages als das „kleinere Übel“41 i.S.e. konkurrenzlosen, zwingenden Bedürfnisses42 führt, kann dem durchschnittlichen Partnersuchenden jedoch nicht unterstellt werden.43

IV.  Ergebnis Die kostenpflichtigen Verträge im Bereich des Online-Datings sind daher grundsätzlich nicht wegen Wuchers nach § 138 Abs. 2 BGB nichtig.

38  Staudinger BGB (2011)/Sack/Fischinger, § 138 Rn. 208; BGH NJW-RR 1990, S. 950; Köhler, BGB Allgemeiner Teil, § 13, Rn. 36; Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, § 14, Rn. 342; Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, § 27, Rn. 1161. 39 Palandt/Ellenberger § 138 Rn. 69; MüKo BGB/Armbrüster § 138 Rn. 154; Jauernig BGB/Mansel, § 138 Rn. 19 ff.; Schulze BGB/Dörner, § 138 Rn. 16; Staudinger BGB (2011)/ Sack/Fischinger § 138 Rn. 230 ff.; Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 46, Rn. 53 ff.; Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 18, 7, S. 381. 40  Staudinger BGB (2011)/Sack/Fischinger, § 138 Rn. 232; Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 46, Rn. 54. 41  MüKo BGB/Armbrüster, § 138 Rn. 149; Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 46, Rn. 54. 42  Köhler, BGB Allgemeiner Teil, § 13, Rn. 37; Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, § 27, Rn. 1164. 43  So im Ergebnis auch Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 67 für die Partnerschaftsvermittlung im Allgemeinen.

D.  Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB

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D.  Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB Eine Nichtigkeit kann sich daher nur aus der allgemeinen Vorschrift § 138 Abs. 1 BGB ergeben. § 138 Abs. 1 BGB regelt die Unwirksamkeit von Rechtsgeschäften, die gegen die guten Sitten verstoßen. Sittenwidrig ist ein Rechtsgeschäft dann, wenn es gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstößt.44 Leider handelt es sich dabei mehr um eine inhaltsleere Formel, als um eine hilfreiche Präzisierung der guten Sitten. Nach dem BVerfG ist bei der Entscheidung darüber, was die guten Sitten jeweils im Einzelfall fordern, in erster Linie von der Gesamtheit der Wertvorstellungen auszugehen, die das Volk in einem bestimmten Zeitpunkt seiner geistig kulturellen Entwicklung erreicht und in seiner Verfassung fixiert hat.45 Das zeigt deutlich, dass es sich bei den guten Sitten nicht um eine konstante Größe handelt,46 sondern diese in großem Maße dem Wandel der Zeit unterworfen sind.47 Anknüpfungspunkt ist die herrschende Moral in der Gesellschaft, sowie der Rechtsordnung selbst immanente Werte und Prinzipien.48 Die Sittenwidrigkeit eines Rechtsgeschäfts setzt nicht nur voraus, dass ein objektiver Verstoß vorliegt. Es muss daneben die subjektive Kenntnis der Umstände, aus denen sich die Sittenwidrigkeit ergibt, vorliegen.49

I.  Die guten Sitten in Bezug auf das Online-Dating Betrachtete nach den Motiven des Gesetzgebers zu § 656 BGB im Jahr 1899 die große Mehrheit der Bevölkerung das Nehmen oder Geben eines Lohnes für die Heiratsvermittlung unzweifelhaft als unsittlich, mindestens aber als unanständig und empfand es als eine schwere Beleidigung, wenn ihr ein derartiges Verhalten nachgesagt würde,50 kann davon heute keine Rede mehr sein. Bis zum Inkrafttreten der 4. StrRG 1973 erfüllte die eigennützige Vermittlung außerehelicher geschlechtlicher Beziehungen den Straftatbestand der Kuppelei (§ 180 Abs. 1 StGB a.F.). Mit der Änderung der Norm erledigte sich allerdings 44  Jauernig BGB/Mansel, § 138 Rn. 6; Palandt/Ellenberger, § 138 Rn. 2; Schulze BGB/ Dörner, § 138 Rn. 3; MüKo BGB/Armbrüster, § 138 Rn. 14; Staudinger BGB (2011)/Sack/ Fischinger, § 138 Rn. 14 ff.; BGH NJW 1953, S. 1666; BGH NJW 1977, S. 2357; BGH NJW 2009, S. 1347. 45  BVerfG NJW 1958, 257 ff. 46  Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 46, Rn. 10; Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB § 14, Rn. 329. 47  MüKo BGB/Armbrüster § 138 Rn. 23; Staudinger BGB (2011)/Sack/Fischinger, § 138 Rn. 92. 48  Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 46, Rn. 12. 49  Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, § 14, Rn. 330. 50  Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 2, S. 1293.

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3. Teil: Wirksamkeit der Verträge

nicht automatisch gleichzeitig auch die Frage nach einer möglichen Sittenwidrigkeit gem. § 138 Abs. 1 BGB. Die kriminalpolitischen Erwägungen, ob ein Verhalten noch strafbar sein soll oder nicht, haben keinen direkten Einfluss auf die Beurteilung i.R.d. Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB.51 Nichts desto trotz ist seit Mitte der 1970er Jahre ein Wandel in der Moralanschauung festzustellen, der die Beurteilung vieler Verhaltensweisen von Partnern nicht ehelicher Lebensgemeinschaften entscheidend verändert hat, so dass bei der Frage nach der zuvor noch eindeutig feststellbaren Sittenwidrigkeit auf diesem Gebiet nun äußerste Zurückhaltung gefordert ist.52 Erst recht die Vorstellung, dass außereheliche Beziehungen grundsätzlich sittenwidrig sind, ist längst überholt.53 Beckmann führte im Jahr 1988 noch aus, dass sich nur wenige Partnersuchende außerhalb des engsten Familien- oder Freundeskreises freiwillig dazu bekennen, die Dienste eines Partnerschaftsvermittlungsinstitutes in Anspruch zu nehmen. Zum einen weil sich keiner gerne persönliches Versagen bei der eigenen Partnersuche nachsagen lässt, zum anderen, weil die Kombination von geschäftlichen Interessen mit dem persönlichen Gefühlsleben zumindest als unschicklich galt.54 Heutzutage ist die Partnerschaftsvermittlung vielmehr gesellschaftlich akzeptiert. Vor allem im Bereich des Online-Datings in Form von Online-Partnerschaftsvermittlung und Singlebörsen, belegen schon allein die Nutzerzahlen eindeutig nicht nur die gesellschaftliche Akzeptanz, sondern sogar ein Bedürfnis nach gewerblicher Partnerschaftsvermittlung.55 Das Online-Dating wird nicht als Versagen der Partnersuche auf anderen Wegen betrachtet, sondern als echte alternative Möglichkeit der Partnersuche von Anfang an in Betracht gezogen. Die Verträge rund um die Partnerschaftsvermittlung im Internet, sowie die Singlebörsen sind deshalb grundsätzlich nicht als sittenwidrig einzustufen.56 1.  Sittenwidrigkeit aufgrund Umgehung Sie sind auch nicht deshalb als sittenwidrig zu qualifizieren, weil sie lediglich zur Umgehung der Rechtsfolge von § 656 Abs. 1 BGB geschlossen werden. Es wird teilweise vertreten, dass der Partnerschaftsvermittlungsvertrag lediglich ein Ehemaklervertrag in einem anderen rechtlichen Gewand sei.57 Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 68 f. Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 69 f. 53 Palandt/Ellenberger, § 138 Rn. 51. 54  Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 59. 55  So bereits Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 65, 6 mit weiteren Hinweisen auf entsprechende Rspr. für die Partnerschaftsvermittlung im Allgemeinen. 56  So im Ergebnis auch Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 70 für die gewerbliche Partnerschaftsvermittlung im Allgemeinen. 57  Peters, Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, S. 88; Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 45, 48 ff.; Beckmann, FamRZ 1985, S. 21. 51 

52 

D.  Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB

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Ein Umgehungsgeschäft liegt immer nur dann vor, wenn durch die Ausnutzung einer rechtsgeschäftlichen Gestaltung ein Erfolg erreicht werden soll, der im Widerspruch zur Zielsetzung der gesetzlichen Vorschrift steht.58 Dies ist gerade nicht der Fall, wie sich aus der oben beschriebenen Entwicklungsgeschichte der Partnerschaftsvermittlung ergibt. Vielmehr verdrängte das gesellschaftliche Bedürfnis nach der Partnerschaftsvermittlung dasjenige nach einer Heiratsvermittlung.59 Die Partnerschaftsvermittlung zielt gerade nicht auf das Versprechen eines Lohnes für die Vermittlung einer Ehe. Ob eine Ehe zustande kommt oder nicht, ist nicht Gegenstand des Partnerschaftsvermittlungsvertrages i.R.d. Online-Datings. 2.  Sittenwidrigkeit aufgrund unterschiedlichen Preisniveaus Eine Sittenwidrigkeit aufgrund eines beabsichtigten unterschiedlichen Preisniveaus ist ebenfalls nicht einzusehen. Die Preisunterschiede, wie sich aus der Marktanalyse im Anhang60 ergibt, sind nicht nur den unterschiedlichen Leistungen der Anbieter geschuldet, sondern offensichtlich auch einem „Exklusivitätsgedanken“ entsprungen. Dass sich bestimmte Online-Partnerschaftsvermittlungen nur an ein bestimmtes Klientel richten sollen, ergibt sich teilweise bereits aus deren Namen (vgl. z. B. ElitePartner oder AcademicPartner). Daneben liegen sie mit ihren Preisen oft deutlich über denen der anderen Anbieter. Nutzer mit geringem Einkommen oder geringerem gesellschaftlichen Status sollen so vom Vertragsabschluss abgehalten werden. Durch diese Ausgrenzung soll ein Gefühl der Exklusivität erzeugt werden, das den Marktwert eben dieses Unternehmens erhöhen und ein bestimmtes „Image“ gewährleisten soll. Obwohl diesem Vorgehen zwangsläufig eine mittelbare Diskriminierung innewohnt, ist es nicht von vornherein als verwerflich oder gar sittenwidrig zu qualifizieren.61 Die mittelbare Auswahl des Vertragspartners anhand seines Einkommens oder seiner gesellschaftlichen Stellung verstößt grundsätzlich nicht gegen die guten Sitten, sondern ist vielmehr von der Privatautonomie umfasst. Schließlich besteht bei jedem Vertragsschluss ein gewisses Interesse an der Bonität des Vertragspartners. 3.  Sittenwidrigkeit aufgrund Differenzierung nach dem Aussehen Eine Diskriminierung der Nutzer auf Grund deren optischer Erscheinung kommt schon nicht infrage, da es sich dabei um kein geschütztes Merkmal i. S. d. 58  MüKo BGB/Armbrüster, § 134 Rn. 11; Staudinger BGB (2012)/Singer, § 117 Rn. 15; Brox/Walker, Allgemeiner Teil des BGB, § 14, Rn. 328; Köhler, BGB Allgemeiner Teil, § 13, Rn. 17; Bork, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, § 2, Rn. 1120 f.; Wolf/Neuner, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, § 45, Rn. 26. 59  So im Ergebnis auch Peters, NJW 1989, S. 2794. 60  s. dazu unter Anhang, A. 61  Vgl. MüKo BGB/Thüsing, § 22 AGG Rn. 16.

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3. Teil: Wirksamkeit der Verträge

AGG handelt. Anbieter, die in ihren Augen nur „attraktive“ Mitglieder aufnehmen62 könnten damit aber gegen die guten Sitten verstoßen. Allerdings gilt auch hier das zu dem unterschiedlichen Preisniveau Gesagte. Die Anbieter kreieren so ein bestimmtes Image um ihren Marktwert zu steigern. Daraus allein kann sich nicht die Sittenwidrigkeit der Verträge ergeben. 4.  Sittenwidrigkeit bei Lockvogel-Angeboten Die Frage der Sittenwidrigkeit stellt sich des Weiteren immer dann, wenn der Anbieter zur Werbung von Kunden sog. „Lockvögel“ einsetzt. Ein solches Lockvogelangebot liegt vor, wenn ein Anbieter mit einer angeblich partnersuchenden Kundin63 unter Verwendung des Originallichtbildes in der Kenntnis wirbt, dass diese Kundin in Wahrheit nicht vermittlungsbereit ist und für eine Kontaktaufnahme von vornherein nicht zur Verfügung steht.64 I.R.d. Online-Datings werden sogar Profile von Nutzerinnen angelegt, die tatsächlich nicht einmal existieren (sog. Fake-Profile/Scheinprofile).65 Erreicht das Vorgehen des Anbieters das Strafbarkeitsniveau von § 263 StGB, liegt bereits eine Nichtigkeit des Vertrages gem. § 134 BGB vor.66 Ist nicht schon der Tatbestand des Betruges erfüllt, ist zumindest unbestritten, dass ein solches Vorgehen gegen das Wettbewerbsrecht verstößt.67 Allerdings resultiert daraus allein nicht auch eine Nichtigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB. Es handelt sich vielmehr um einen Vertragsschluss der durch Täuschung zustande gekommen ist. Ein solcher unterfällt den spezielleren Anfechtungsregeln, namentlich § 123 Abs. 1 Var. 1 BGB. Es handelt sich also um ein konkurrenzrechtliches Problem. In einem solchen Fall, kann § 138 Abs. 1 BGB neben § 123 Abs. 1 Var. 1 BGB nur dann Anwendung finden, wenn neben die Täuschung weitere Umstände treten, die das Geschäft seinem Gesamtcharakter nach als sittenwidrig erscheinen lassen.68 Allein der täuschende Charakter der Werbung mit einem „Lockvogel“, kann daher nicht zur Sittenwidrigkeit des Vertrages führen. Es liegt in der Hand des Nutzers den Vertrag gelten zu lassen oder ihn mittels Anfechtung nach § 142 Abs. 1 BGB zu vernichten. Eine Regelung in den AGB des Anbieters, die auf die Tätigkeit von IKM-Schreibern/Controllern hinweist, vermag, aus denselben Gründen, wie sie die Erfüllung 62  Z. B. beautifulpeople.com [https://www.beautifulpeople.com/en-DE (letzter Aufruf: 16. 02. 2016)]; bereits angemeldete Nutzer stimmen darüber ab, ob ein potentielles Mitglied attraktiv genug ist für die Aufnahme. 63  Zumeist werden Nutzer weiblichen Geschlechts zur Lockung von männlichen Nutzern verwendet. 64  BGH NJW 2008, S. 982. 65  s. dazu unter 6. Teil, A. 66  s. dazu ebenfalls unter 6. Teil, A. 67  s. zu möglichen Verstößen gegen das Wettbewerbsrecht 6. Teil, B. 68  BGH NJW 2008, S. 983; Staudinger BGB (2016)/Arnold, § 656 Rn. 1.

D.  Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB

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des Betrugstatbestandes nicht ausschließt,69 nicht eine zur Anfechtung berechtigende Täuschung nach § 123 BGB auszuschließen. 5.  Sittenwidrigkeit bei unseriösen Anbietern Teilweise wird erwogen den Vertrag als sittenwidrig einzustufen, wenn ein Anbieter offensichtlich unseriös ist.70 Allerdings kann das keine Frage der Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB sein. Täuscht ein Vertragspartner über seine Qualifikation oder sonstige Eigenschaften, so greift entsprechend den „Lockvogelangeboten“ das speziellere Anfechtungsrecht wegen arglistiger Täuschung aus § 123 BGB.71 6.  Grundsätzliche Sittenwidrigkeit des Casual-Datings Schwieriger stellt sich eine Beurteilung der Sittenwidrigkeit im Bereich des Casual-Datings dar. Die Unterstützung, Hilfestellung oder auch nur die Bereitstellung einer Plattform für die Suche nach einem potentiellen Sexualpartner, könnte auch heute noch gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoßen. Insbesondere im Bereich der Sexualmoral ist in den letzten Jahrzehnten ein kontinuierlicher Wandel der gesellschaftlichen Wertevorstellungen zu verzeichnen.72 Mit dem Inkrafttreten des ProstG am 01. 01. 2002 hat der Gesetzgeber einen weiteren Anhaltspunkt für die Beurteilung eines Rechtsgeschäftes als sittenwidrig geschaffen. Konnte im Einzelfall eine vorrangig auf die Anbahnung sexueller Kontakte gerichtete Vorgehensweise und Zielsetzung vor Inkrafttreten des ProstG noch zur Sittenwidrigkeit des betreffenden Rechtsgeschäfts führen,73 ist eine Sittenwidrigkeit einzig aufgrund der Anbahnung von sexuellen Kontakten heute nicht mehr denkbar. Nahm der Gesetzgeber Rechtsgeschäfte über sexuelle Handlungen aus dem Anwendungsbereich des § 138 Abs. 1 BGB aus,74 muss diese Wertung erst recht für Rechtsgeschäfte gelten, die nur auf die Herstellung eines Kontaktes, der möglicherweise zu sexuellen Handlungen führt, gerichtet sind. Teilweise wird vertreten, dass Rechtsgeschäfte betreffend die Prostitution trotz des ProstG weiterhin sittenwidrig sind.75 Dies hat jedoch keinen Einfluss auf die 69 

s. dazu genauer unter 6. Teil, A. BeckOGK BGB/Meier, § 656 Rn. 31. 71  So auch BeckOGK BGB/Meier, § 656 Rn. 31. 72  MüKo BGB/Armbrüster, § 138 Rn. 55; Staudinger BGB (2011)/Sack/Fischinger, § 138 Rn. 93. 73  MüKo BGB/Armbrüster, § 138 Rn. 58. 74  MüKo BGB/Armbrüster, § 138 Rn. 55; Staudinger BGB (2011)/Sack/Fischinger, Anh. zu § 138, § 1 ProstG Rn. 10, 11; BGH NJW 2006, S. 3491. 75  MüKo BGB/Armbrüster, § 138 Rn. 55; Palandt/Ellenberger, § 138 Rn. 52, Anh. zu § 138, § 1 ProstG Rn. 2. 70 

3. Teil: Wirksamkeit der Verträge

148

Rechtsgeschäfte im Bereich des Casual-Datings. Schließlich werden bei der Prostitution Verträge, welche die Verpflichtung zur Vornahme sexueller Handlungen zum Gegenstand haben, geschlossen. Dies sei nach einer vertretenen Ansicht mit der Menschenwürde nicht vereinbar. Das ProstG könne daran nichts ändern, da auch der Gesetzgeber nicht über die Menschenwürde disponieren könne.76 Wohingegen die Menschenwürde beim Casual-Dating nicht betroffen sein kann. Die Vornahme von sexuellen Handlungen ist gerade nicht Vertragsinhalt, so dass dieses Argument nicht übertragen werden kann. Auch das Casual-Dating verstößt also grundsätzlich nicht gegen § 138 Abs. 1 BGB. 7.  Zwischenergebnis Eine Nichtigkeit der Verträge im Bereich des Online-Datings wegen des Verstoßes gegen die guten Sitten kommt grundsätzlich nicht in Betracht. Allerdings könnten besondere Vermittlungsformen oder ein Verstoß gegen die berufsständischen Regelungen zur Sittenwidrigkeit einzelner Verträge führen.

II.  Verstoß gegen berufsrechtliche Regelungen Wie oben bereits gezeigt, führt ein Verstoß gegen den Ehrenkodex des BvP oder die Berufsgrundsätze des GDE nicht zu einer Nichtigkeit des Vertrages nach § 134 BGB. Möglicherweise aber zu einer Nichtigkeit nach § 138 BGB, wegen eines Verstoßes gegen die guten Sitten. Standeswidrige Verträge sind aber nur dann sittenwidrig, wenn der betreffende Berufsstand rechtlich anerkannt ist und wichtige Gemeinschaftsaufgaben wahrnimmt.77 Das ist der Fall z. B. bei Steuerberatern78 und Rechtsanwälten. Für den Berufsstand der Partnerschaftsvermittler gilt dies aber nicht. Bei der Partnerschaftsvermittlung handelt es sich trotz des offensichtlichen gesellschaftlichen Bedürfnisses danach nicht um einen Dienst am Gemeinwohl. Eine Nichtigkeit aufgrund Verstoßes gegen Berufsgrundsätze kommt also auch unter dem Gesichtspunkt des § 138 Abs. 1 BGB nicht in Betracht.79

III.  Die Vermittlung Verheirateter Fraglich ist, ob die Vermittlung Verheirateter eine Sonderstellung i.R.d. Untersuchung der Sittenwidrigkeit einnehmen muss. Insbesondere im Hinblick auf § 172 StGB scheint dieser Gedanke nicht abwegig. Neben der Tatsache, dass sich 76 

Staudinger BGB (2011)/Sack/Fischinger, Anh. zu § 138, § 1 ProstG Rn. 11. § 138 Rn. 57; MüKo BGB/Armbrüster, § 138 Rn. 46. 78  BGH NJW 1996, S. 1956. 79 So auch Peters, Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, S. 130 f. für den Partnerschaftsvermittlungsvertrag im Allgemeinen. 77 Palandt/Ellenberger,

D.  Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB

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bei allen Online-Dating-Portalen auch verheiratete Nutzer, evtl. unter Angabe des unrichtigen Personenstandes, registrieren können, richten sich einige Angebote im Bereich des Casual-Datings direkt an verheiratete, oder zumindest in festen Partnerschaften lebende Nutzer (z. B. Seitensprungagenturen). Müsste zumindest der klassische Ehevermittlungsvertrag, der auf den Erfolg der Eheschließung zielt, wegen § 172 StGB sittenwidrig sein, weil der Gesetzgeber die Doppelehe ausdrücklich missbilligt und die gewerbliche Vermittlung einer solchen deshalb nicht akzeptiert werden kann,80 so gilt das gerade nicht für die Verträge im Bereich des Online-Datings. Den Vereinbarungen fehlt es in Bezug auf eine Eheschließung nicht nur an der Erfolgsbezogenheit, vielmehr ist eine mögliche Eheschließung nicht einmal Vertragsgegenstand. Zur Eheschließung bedarf es der autonomen Entscheidung der potentiellen Partner. Eine Sittenwidrigkeit könnte sich lediglich auf die Eingehung außerehelicher Partnerschaften beziehen. Doch auch hier fehlt es den Verträgen an der Erfolgsbezogenheit. Vertragsgegenstand ist vielmehr nur die Kontaktherstellung bzw. die Hilfestellung und Unterstützung dabei. Ein Ehepartner ist grundsätzlich nicht gehindert auch auf konventionellem Wege, außerhalb des Internets und ohne Hilfe, solche Kontakte zu knüpfen. Bei der Eingehung sowohl einer Ehe, als auch einer außerehelichen Partnerschaft oder auch nur sexueller Kontakte, handelt der Nutzer eigenverantwortlich. Die Sittenwidrigkeit eines Online-Dating-Vertrages kann allein daraus, dass Hilfestellungen beim Kennenlernen gegeben werden, jedenfalls nicht resultieren. Die Vermittlung Verheirateter im Rahmen eines Online-Dating-Vertrages ist daher nicht sittenwidrig nach § 138 Abs. 1 BGB.

IV.  Die Vermittlung Minderjähriger Besonderes Augenmerk bei der Frage der Sittenwidrigkeit von Rechtsgeschäften im Bereich des Online-Datings ist auf die Vermittlung Minderjähriger zu richten. Wurde oben bereits darauf hingewiesen, dass es ein Marktsegment für Minderjährige im Bereich des Online-Datings gibt, wurde ebenfalls klargestellt, dass ein wirksamer Vertragsschluss durch den Minderjährigen nur dann in Betracht kommt, wenn der gesetzliche Vertreter einwilligt. Kommt ein Vertrag unter Einwilligung des gesetzlichen Vertreters ausnahmsweise einmal wirksam zustande, so könnte dieser wegen § 138 Abs. 1 BGB nichtig sein.81

80  So Im Ergebnis auch Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 66 f. 81  So im Ergebnis auch Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 64 ff.

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3. Teil: Wirksamkeit der Verträge

1.  Heiratsvermittlung Die Heiratsvermittlung eines Minderjährigen muss wohl als i.d.S. sittenwidrig betrachtet werden, missbilligt der Gesetzgeber schließlich die Eheschließung von Minderjährigen. Nach § 1303 Abs. 1 BGB soll eine Ehe nicht vor Eintritt der Volljährigkeit eingegangen werden. Nach Abs. 2 kann das Familiengericht nur auf Antrag eine Ausnahme machen, wenn ein Ehepartner volljährig und der andere mindestens das 16. Lebensjahr vollendet hat. 2.  Übertragung auf die Partnerschaftsvermittlung Beckmann betrachtete die Partnerschaftsvermittlung von Minderjährigen im Allgemeinen ebenfalls als sittenwidrig. Eine frühzeitige Bindung an einen Partner, bei der anders als bei der Ehe oder dem Verlöbnis, das Vertrauen des schwächeren Teils in den Bestand der Partnerschaft in keiner Weise rechtlich geschützt ist, könne nicht im wohlverstanden Kindesinteresse liegen.82 Eine solche Argumentation greift indes nicht durch. Dass auch Minderjährige Partnerschaften eingehen, ist bekannt und gesellschaftlich durchaus akzeptiert. Bei einer Partnerschaft ist das Vertrauen in deren Bestand rechtlich nie geschützt. Dass diese Tatsache für den Minderjährigen von größerer Bedeutung sein soll, als für den Volljährigen ist nicht einzusehen. Gerade ein Minderjähriger ist in der heutigen Zeit nicht unbedingt an einem langjährigen Bestand einer Partnerschaft interessiert, sondern eher daran, erste partnerschaftliche Erfahrungen zu sammeln. Die Unterstützung dabei, hierfür Kontakte zu knüpfen, kann deshalb nicht gegen die guten Sitten verstoßen. 3.  Casual-Dating Anders sind jedoch die Angebote im Casual-Dating Bereich zu beurteilen. Kommt ein Vertrag (in einem sehr unwahrscheinlichen Fall) wirksam zustande, so muss dieser für den Fall eines unter 16-Jährigen Nutzers als sittenwidrig angesehen werden. Zwar verstoßen die Anbieter nicht gegen § 180 Abs. 1 StGB, doch kommt in der Norm die generelle Wertung des Gesetzgebers zum Ausdruck, dass zum Zwecke des Jugendschutzes und der ungestörten geschlechtlichen Entwicklung83 jegliche Unterstützung bei der Vornahme von sexuellen Handlungen von unter 16-Jährigen missbilligt wird. Verträge mit Minderjährigen unter 16 Jahren, die zwar selbst nicht die Vornahme von sexuellen Handlungen zum Inhalt haben, aber hauptsächlich auf die Anbahnung von sexuellen Kontakten gerichtet sind, müssen daher als sittenwidrig eingestuft werden. Das gilt ebenso für Verträge, die eine solche Wertung zu umgehen versuchen z. B. durch eine andere Bezeichnung oder Leistungsbeschreibung i.S.e. Partnerschaftsvermittlung oder Singlebörse. Für die Beurteilung der Sittenwidrigkeit 82  83 

Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 67 f. Heger, in: Lackner/Kühl StGB, § 180 Rn. 1 a; MüKo StGB/Renzikowski, § 180 Rn. 1.

D.  Sittenwidrigkeit nach § 138 Abs. 1 BGB

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kann es nur auf die tatsächlichen Verhältnisse ankommen, andernfalls wären dem Missbrauch Tür und Tor geöffnet. Für Verträge mit Minderjährigen über 16 Jahren beansprucht dieses Ergebnis jedoch keine Geltung. Zwar sind auch diese noch schutzbedürftig, doch ist es gesellschaftlich und auch vom Gesetzgeber akzeptiert, dass Minderjährige über 16 Jahren geschlechtliche Beziehungen aufnehmen. Der Gedanke des § 180 Abs. 1 StGB lässt sich wegen seines eindeutigen Wortlautes nicht übertragen. Der Gesetzgeber zieht hier eine ausdrückliche Altersgrenze. Aus § 180 Abs. 2 StGB84 geht vielmehr hervor, dass der Gesetzgeber die Vermittlung von sexuellen Kontakten von unter 18-Jährigen aber über 16-Jährigen nur dann missbilligt, wenn die sexuelle Handlung an eine Gegenleistung geknüpft ist. Dabei ist eine Zahlung des Geschlechtspartners des Minderjährigen an den Casual-Dating-Anbieter nicht als Gegenleistung für eine sexuelle Handlung zu betrachten. Die Gegenleistung muss im Austauschverhältnis mit der sexuellen Handlung stehen, sodass sie die Bereitschaft des Opfers zum Sexualkontakt fördert.85 Wirksam geschlossene Verträge mit 16- bis 18-Jährigen sind daher nicht als sittenwidrig zu qualifizieren. 4.  Zwischenergebnis Grundsätzlich gilt, dass Minderjährige im Bereich des Online-Datings ohne die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters keine wirksamen Verträge abschließen können. Kommt es ausnahmsweise zu einem wirksamen Vertragsschluss, sind Verträge im Bereich des Casual-Datings mit unter 16-Jährigen als sittenwidrig einzustufen. Alle anderen Verträge sind nicht aufgrund der Minderjährigkeit des Vertragspartners sittenwidrig und daher gem. § 138 BGB nichtig.

V.  Ergebnis Die Verträge im Bereich des Online-Datings können überwiegend wirksam abgeschlossen werden. Ihnen steht nicht grundsätzlich ein gesetzliches Verbot oder die Sittenwidrigkeit entgegen. Etwas anderes ergibt sich allgemein im Bereich des Minderjährigenrechts und für den äußerst unwahrscheinlichen Fall, dass ein Minderjähriger unter 16 Jahren unter Zustimmung des gesetzlichen Vertreters einen Vertrag im Bereich des Casual-Datings abschließt.

84  § 180 Abs. 2 StGB stellt es unter Strafe, wenn eine Person unter 18 Jahren bestimmt wird, sexuelle Handlungen gegen Entgelt an oder vor einem Dritten vorzunehmen oder von einem Dritten an sich vornehmen zu lassen, oder wenn solchen Handlungen durch Vermittlung Vorschub geleistet wird. 85  MüKo StGB/Renzikowski, § 180 Rn. 50 f.

4. Teil

Die Anwendbarkeit von § 656 BGB 4. Teil: Die Anwendbarkeit von § 656 BGB

In Anbetracht der Tatsache, dass der Online-Dating-Vertrag in den meisten Fällen wirksam abgeschlossen werden kann, sieht man einmal vom minderjährigen Vertragspartner ab, stellt sich die Frage, ob den Parteien aus diesem Vertrag auch klagbare Ansprüche erwachsen. Das wäre dann nicht der Fall, wenn § 656 BGB auf diese Verträge anwendbar wäre. Es handelt sich dabei um die einzige Norm im BGB, die sich mit der entgeltlichen Vermittlung zweier Personen beschäftigt. Die sog. Heiratsvermittlung ist, wie bereits erwähnt, im Maklerrecht normiert. Um festzustellen, ob die Norm auf die infrage stehenden Verträge direkt oder ggf. entsprechend anwendbar ist, ist zunächst zu klären, welchen Regelungsgehalt sie hat, auf welche Sachverhalte sie grundsätzlich anwendbar ist und welche Rechtsfolgen aus ihrer Anwendung resultieren. Dafür muss der Hintergrund der Norm erforscht und festgestellt werden, ob sie heute überhaupt noch Geltung beanspruchen kann. Dabei spielt auch die Verfassungsmäßigkeit der Norm an sich und deren analoger Anwendung eine entscheidende Rolle.

A.  Regelungsgehalt der Norm Der Wortlaut des § 656 Abs. 1 BGB lautet: Durch das Versprechen eines Lohnes für den Nachweis der Gelegenheit zur Eingehung einer Ehe oder für die Vermittlung des Zustandekommens einer Ehe wird eine Verbindlichkeit nicht begründet. Das auf Grund des Versprechens Geleistete kann nicht deshalb zurückgefordert werden, weil eine Verbindlichkeit nicht bestanden hat. Abs. 2 erweitert den Anwendungsbereich auf alle Vereinbarungen, durch die der andere Teil zum Zwecke der Erfüllung des Versprechens dem Mäkler gegenüber eine Verbindlichkeit eingeht, insbesondere für ein Schuldanerkenntnis.

B.  Rechtsfolgen der Norm Als Rechtsfolge bestimmt § 656 Abs. 1 S. 1 BGB, dass eine Verbindlichkeit nicht begründet wird. Früher war umstritten, wie dieser Wortlaut zu verstehen und auszulegen ist.1 1 

Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 7.

B.  Rechtsfolgen der Norm

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I.  Naturalobligation Teilweise wurde angenommen, dass es sich bei der Lohnforderung des Ehemaklers um keine rechtliche Verpflichtung handelt,2 also schon gar kein Anspruch begründet wird. Heute steht nach überwiegender Meinung fest, dass es sich um eine Naturalobligation handelt, es der grundsätzlich bestehenden Forderung also lediglich an der Klagbarkeit fehlt.3

II.  Kondiktionsrechtliche Folgen Das auf Grund des Versprechens Geleistete kann nach S. 2 jedoch nicht deshalb zurückgefordert werden, weil eine Verbindlichkeit nicht bestanden hat. Als logische Konsequenz aus dieser für den betroffenen Berufsstand erheblichen Einschränkung, wurden die Kunden von den Anbietern bald bereits im Voraus zur Kasse gebeten, um nicht Gefahr zu laufen, dass der Kunde nach Leistungserbringung mit Verweis auf § 656 BGB die Zahlung verweigert. Eine Kondiktion die sich nur auf § 656 Abs. 1 S. 1 BGB stützt ist ausgeschlossen. Auch bei einer Ratenzahlung handelt es sich bei der jeweiligen Rate um eine Vorauszahlung auf den ganzen Vertrag. Das gilt insbesondere für das Teilzahlungsgeschäft, denn es wurde ein Vertrag mit einer bestimmten Laufzeit zu einem bestimmten Gesamtpreis geschlossen. Für den Fall, dass die monatliche Zahlung die originäre Zahlungsmethode ist, gilt jedoch nichts anderes, denn auch hier sind die Leistungen und die Preise an eine bestimmte Laufzeit gekoppelt. Das bedeutet, dass derjenige Kunde, der in Raten zahlt, grundsätzlich besser gestellt ist, als derjenige der den Gesamtpreis im Voraus entrichtet hat. Stellt der Kunde die Zahlungen ein, kann der Ehemakler keine weiteren Zahlungen einklagen. Dem Kunden gehen wegen § 656 Abs. 1 S. 2 BGB nur die bereits gezahlten Raten verloren. Denn nur diese hat er bereits geleistet. Hat der Kunde im Voraus den vollständigen Preis gezahlt, so schließt § 656 Abs. 1 S. 2 BGB die Rückforderung des kompletten Geldbetrages aus. Allerdings ist das Geleistete nicht gänzlich kondiktionsfest, da § 656 Abs. 1 S. 2 BGB gerade nicht für außerhalb von § 656 Abs. 1 S. 1 BGB liegende Unwirksam-

2  Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 7 mit mehreren weiterführenden Verweisen. 3  BGH NJW 1983, S. 2817 ff.; Palandt/Sprau, § 656 Rn. 2; MüKo BGB/Roth, § 656 Rn. 1, 12; Jauernig BGB/Mansel, § 656 Rn. 5; Schulze BGB/Ebert, § 656 Rn. 3, Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 7; Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, § 115 Rn. 921; Looschelders, Schuldrecht BT, § 35 Rn. 781; Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 27; Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 81; a.A. Staudinger BGB (2016)/Arnold, § 656 Rn. 12 f.; Larenz, Schuldrecht II, § 54 S. 403, Fn. 34, BeckOGK BGB/Meier, § 656 Rn. 20 ff., die davon ausgehen, dass keine rechtliche Verbindlichkeit entsteht und deshalb Sicherungsrechte nicht zur Entstehung gelangen können.

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4. Teil: Die Anwendbarkeit von § 656 BGB

keits- oder Beendigungsgründe gilt.4 Das bedeutet, dass sich trotz § 656 Abs. 1 S. 2 BGB durchaus kondiktionsrechtliche Probleme ergeben können, wenn der Vertrag z. B. aufgrund einer Anfechtung oder der Verweigerung der Genehmigung durch den Vertreter des beschränkt Geschäftsfähigen ex tunc nichtig oder unwirksam ist. 1.  Exkurs: Rückabwicklung von Dauerschuldverhältnissen Wie bereits gezeigt, handelt es sich beim Online-Dating, sowie bei der Partnerschaftsvermittlung im klassischen Sinne in den heute vorkommenden Gestaltungsvarianten um Dauerschuldverhältnisse. Dies war bei der durch § 656 BGB kodifizierten Heiratsvermittlung nicht der Fall. Durch diese Entwicklung entstand das Problem der Rückabwicklung von Dauerschuldverhältnissen auch im Bereich der Partnerschaftsvermittlung. Aus dem Arbeitsrecht ist die Lehre des fehlerhaften oder faktischen Arbeitsverhältnisses bekannt.5 Hiernach findet bei einem bereits in Vollzug gesetzten Arbeitsverhältnis trotz unwirksamen Vertrages grundsätzlich keine Rückabwicklung der bereits erbrachten Leistungen, sondern nur eine Beendigung ex nunc statt.6 Dies ist aufgrund der Vielzahl an gegenseitigen Pflichten im Arbeitsverhältnis sachgerecht. Teilweise wird gefordert diese Grundsätze auch auf freie Dienstverträge zu übertragen.7 Dies ist aber kritisch zu beurteilen.8 Naturgemäß ist die Rückabwicklung von Dauerschuldverhältnissen über das Kondiktionsrecht erschwert. Jedoch enthalten die Regelungen der §§ 818 f. BGB auch einen Interessenausgleich bei Unmöglichkeit der Herausgabe und Entreicherung. Die Probleme der Rückabwicklung wegen Sozialversicherungsbeiträgen und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall sind bei einem selbstständigen Dienstverpflichteten gerade nicht vorhanden.9 Für den Fall der Partnerschaftsvermittlung bzw. des Online-Datings ist eine solche Ausweitung daher sicherlich nicht angezeigt. Der Anbieter hat lediglich Wertersatz für die erhaltenen Zahlungen zu leisten. Die Ermittlung eines objektiven Wertes stellt diesbezüglich kein Problem dar. Wie an späterer Stelle noch gezeigt wird, kann aber auch ein objektiver Wert für die Leistung des Anbieters ermittelt und daher auch diesbezüglich ein angemessener Wertersatz berechnet werden, so 4  BeckOGK BGB/Meier, § 656 Rn. 24; Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 9; MüKo BGB/Roth, § 656 Rn. 11; Jauernig BGB/Mansel, § 656 Rn. 5, 6; Medicus/ Lorenz, Schuldrecht II, § 115 Rn. 921; Looschelders, Schuldrecht BT, § 35 Rn. 781; Larenz, Schuldrecht II, § 54 S. 404. 5 BeckOGK/Maties, § 611 Rn. 956 ff. (Stand: 01. 01. 2017). 6  Schaub, Arbeitsrechts-Handbuch/Linck, § 95 Rn. 19; Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht/Preis, § 611, Rn. 145. 7 BeckOGK/Maties, § 611 Rn. 959 (Stand: 01.  01. 2017); z. B. in BGH NJW 1970, S. 609 ff. 8 BeckOGK/Maties, § 611 Rn. 959 (Stand: 01. 01. 2017). 9  Vgl. BeckOGK/Maties, § 611 Rn. 957, 959 (Stand: 01. 01. 2017).

C.  Anwendungsbereich der Norm

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dass trotz Unmöglichkeit der Herausgabe der durch den Nutzer erlangten Leistung in natura keine allzu großen Schwierigkeiten bei der Rückabwicklung bestehen. Eine den unselbständigen Dienstverträgen anhaftende, vergleichbare Erschwerung der Rückabwicklung ist deshalb unter keinen Umständen zu erkennen. 2.  Exkurs: Kondiktion beim Lastschriftverfahren Klar ist, dass es sich bei der Vorauszahlung um eine Leistung i. S. d. § 812 Abs. 1 S. 1 Var. 1 BGB handelt. Fraglich ist jedoch, ob das Gleiche gilt, wenn dem Anbieter hierfür eine Einzugsermächtigung erteilt wird. Es handelt sich dabei zumindest im Bereich des Online-Datings um die standardisierte Form der Zahlung, da so die Anbieter nicht Gefahr laufen, dass der Nutzer die Zahlung unangekündigt einstellt. Die Leistung wird grundsätzlich definiert als die bewusste und zweckgerichtete Mehrung fremden Vermögens.10 Im Gegensatz zu einer Überweisung wird bei einer Lastschrift auf Grund einer Einzugsermächtigung die Zahlung nicht auf Initiative des Schuldners, sondern auf die des Gläubigers hin vorgenommen. Dabei erteilt der Zahlungspflichtige mit der Einzugsermächtigung dem Zahlungsempfänger die Ermächtigung, den jeweiligen Forderungsbetrag entweder einmal oder mehrmals von dessen Konto abzubuchen. Man könnte deswegen zu der Annahme kommen, dass es sich bei der Zahlung mittels Lastschriftverfahren nicht um eine Leistung des Schuldners handelt. Sowohl rechtlich als auch wirtschaftlich liegt jedoch im Falle der Lastschrift genauso wie bei der Überweisung eine Leistung des Schuldners vor.11 Im Ergebnis kann es keinen Unterschied machen, mittels welchen Verfahrens der Schuldner eine Zahlung an den Gläubiger vornimmt. Es gelten auch hier die für die Anweisungsfälle entwickelten bereicherungsrechtlichen Grundsätze, nämlich dass sich der Bereicherungsausgleich grundsätzlich innerhalb des jeweiligen Leistungsverhältnisses vollzieht.12

C.  Anwendungsbereich der Norm § 656 BGB ist direkt nur auf den in der Praxis nicht mehr existierenden klassischen Ehemaklervertrag13 anzuwenden, welcher die Typus Merkmale des Mak­ lervertrages, namentlich die Erfolgsabhängigkeit der Vergütung, die Kausalität zwischen Maklertätigkeit und Erfolg und die Entschließungsfreiheit des Auf10 Palandt/Sprau, § 812 Rn. 14; MüKo BGB/Schwab, § 812 Rn. 41; Staudinger BGB (2007)/Lorenz, § 812 Rn. 4. 11  BGH NJW 2006, S. 1965. 12  BGH NJW 2006, S. 1965. 13  Peters, NJW 1989, S. 2794 insbes. Fn. 9 „Reine Ehemaklerverträge – dem Wortlaut des § 656 BGB entsprechend – gibt es heute schlicht nicht mehr“.

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4. Teil: Die Anwendbarkeit von § 656 BGB

traggebers aufweist.14 Daneben scheidet eine direkte Anwendung sowohl auf den Eheanbahnungsvertrag in Form eines Ehemaklerdienstvertrages, als auch auf den klassischen Partnerschaftsvermittlungsvertrag aus.15 Eine direkte Anwendung wird von Wortlaut und Systematik der Norm, die einen Maklervertrag voraussetzen, nicht getragen. Grundsätzlich ist § 656 BGB also nicht direkt auf andere Vertragsgestaltungen als den klassischen Ehemaklervertrag anzuwenden. Es bleibt allenfalls die Möglichkeit einer entsprechenden Anwendung.

D.  Hintergrund der Norm § 656 BGB (entspricht § 643 c BGB a.F.) gilt heute noch in seiner Fassung, wie er von der Reichstagskommission in das BGB eingeführt wurde.16 Die Norm war im ursprünglichen Entwurf des BGB zunächst nicht vorgesehen, sondern wurde erst durch die Beratung im Reichstag angeregt.17 Aus den Motiven geht hervor, dass Grundlage für die Norm die Ansicht der großen Mehrheit der Bevölkerung bzgl. der Unsittlichkeit des Nehmens oder Gebens eines Lohnes für die Heiratsvermittlung war. Sofern diese Auffassung noch nicht in alle Bevölkerungskreise durchgedrungen sei, sei das nur ein Grund mehr gewesen, ihr durch die erzieherische Wirkung des BGB zum Durchbruch zu verhelfen. Prozesse im Bereich der Heiratsvermittlung gäben zu allergrößten Ärgernissen Anlass. Daher sollte nicht nur die Klage auf Zahlung der vereinbarten Leistung, sondern ebenso die Rückforderung des etwa aus diesem Grunde Geleisteten ausgeschlossen werden.18 § 656 BGB trat mit dem gesamten Regelwerk des BGB zum 01. 01. 1900 in Kraft.

E.  Verfassungswidrigkeit der Norm Auf Grund seines Eingriffscharakters steht § 656 BGB seit Langem in der Diskussion bzgl. einer möglichen Verfassungswidrigkeit. Diese Frage stellt sich heute umso mehr, bedenkt man, dass sich seit Erlass der Norm sowohl rechtlich als auch 14  Staudinger BGB (2016)/Arnold, § 656 Rn. 3; MüKo BGB/Roth, § 656 Rn. 5, 8; BeckOGK BGB/Meier, § 656 Rn. 6; Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 76; Wichert, in: Dauner-Lieb/Langen BGB Schuldrecht Bd. 2/2, § 656 Rn. 9. 15 Vgl. BGH NJW 1990, S. 2551; so auch Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 71; Peters, Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, S. 88; BeckOGK BGB/Meier § 656 Rn. 8; Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 15 sowie Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 44. lassen eine direkte Anwendung zumindest auf Ehemaklerdienstverträge noch zu. 16  BGH NJW 1990, S. 2551; s. zur Entstehungsgeschichte der Vorschrift Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 79 ff. mit weiterführenden Verweisen. 17  BeckOGK BGB/Meier, § 656 Rn. 2. 18  Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 2, S. 1293.

E.  Verfassungswidrigkeit der Norm

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gesellschaftlich erhebliche Entwicklungen vollzogen haben. Da das Recht geltungszeitlich immerfort verfassungsmäßig sein muss, kann auch ein ursprünglich verfassungsmäßiges Gesetz kraft Veränderung der Verhältnisse verfassungswidrig werden.19 Konsequent weiter geführt bedeutet dies, dass sich die Frage nach der Verfassungskonformität während der Geltungszeit einer Norm, grundsätzlich nicht einmal für alle Zeit verbindlich beantworten lässt. Vielmehr stellt sie sich immer wieder aufs Neue.

I.  Entscheidung des BVerfG Etwas anderes könnte dann gelten, wenn eine gerichtliche Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit der Norm eine zeitlich unbegrenzte Bindungswirkung entfalten würde. 1966 entschied das BVerfG durch Beschluss, dass der Ausschluss der Klagbarkeit des „Ehemäklerlohns“ durch § 656 BGB nicht gegen das Grundgesetz verstößt.20 Die Beschwerde mehrerer Ehevermittlungsinstitute wurde als offensichtlich unbegründet abgewiesen. Dabei behandelte das BVerfG mögliche Verstöße gegen Art. 3 Abs. 1, 6 Abs. 1, 12 Abs. 1 und 14 Abs. 1 GG.

II.  Bindungswirkung des Beschlusses Eine solche Entscheidung entfaltet jedoch grundsätzlich keine unbegrenzte Bindungswirkung, sodass eine erneute Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von § 656 BGB im Ergebnis nicht schon daran scheitert. 1.  Allgemeine Bindungswirkung Gem. § 31 Abs. 1 BVerfGG binden die Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts die Verfassungsorgane des Bundes und der Länder sowie alle Gerichte und Behörden. Nach § 31 Abs. 2 S. 2 BVerfGG kommt der Entscheidung über eine Verfassungsbeschwerde, in der das BVerfG ein Gesetz als mit dem Grundgesetz vereinbar erklärt, sogar Gesetzeskraft zu. Dabei scheint es sich dem Wortlaut nach um eine räumlich und zeitlich unbegrenzte Bindung zu handeln. Allerdings schließt die positive Gesetzeskraft nicht unter allen Umständen eine erneute Kontrolle des bestätigten Gesetzes aus. Vielmehr besteht bei einer wesentlichen Änderung der tatsächlichen Voraussetzungen keine Bindung an die zuvor verkündete allgemeinverbindliche Verfassungsmäßigkeits-Erklärung. Dieses Prozesshindernis entfällt immer dann, wenn später eine

19  Löwer, Cessante ratione legis cessat ipsa lex, S. 15; Steinberg, Verfassungsgerichtliche Kontrolle der „Nachbesserungspflicht“ des Gesetzgebers, S. 169. 20  BVerfG NJW 1966, S. 1211.

4. Teil: Die Anwendbarkeit von § 656 BGB

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rechtserhebliche Änderung der Sach- und Rechtslage eintritt.21 Das bedeutet entgegen der teilweise vertretenen Ansicht, dass sich die Frage der Verfassungskonformität gar nicht mehr stellt,22 vielmehr dass der mit der Anwendung der Norm befasste Richter diese durchaus für verfassungswidrig halten darf. Die Zulässigkeit einer Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 GG scheitert nicht an der Gesetzeskraft. Jedoch trifft den vorlegenden Richter eine erhöhte Darlegungslast. Auch erneute Verfassungsbeschwerden von Angehörigen des Berufsstandes sind aus rechtlicher Sicht ebenfalls denkbar, sofern sie sich auf die wesentliche Änderung der tatsächlichen Voraussetzungen berufen.23 2.  Bindungswirkung in Bezug auf § 656 BGB Gilles zog diese Bindungswirkung in Bezug auf § 656 BGB auf Grund der geänderten Sach- und Rechtslage schon 1985 in Zweifel. Sei der Wandel der Rechtslage und der allgemeinen Rechtsauffassung noch nicht vollzogen, jedenfalls doch im Umbruch, so haben sich zweifelsohne zumindest die reale Situation im Partnerschaftsservicebereich, also die gesellschaftlichen und wirtschaftlichen Verhältnisse, und die betreffende allgemeine Anschauung diesbezüglich seit 1966 grundlegend verändert.24 Diese Überlegungen gelten erst recht in der heutigen Zeit. In der Zwischenzeit haben sich nicht nur das gesellschaftliche, sowie das wirtschaftliche, sondern auch das rechtliche Umfeld so erheblich geändert,25 dass eine Bindungswirkung nicht mehr angenommen werden kann.

III.  Verstoß gegen das Grundgesetz zum jetzigen Zeitpunkt Ein Verstoß gegen das Grundgesetz durch § 656 BGB kommt aus heutiger Sicht trotzdem nicht in Betracht. Nicht, weil das BVerfG einen solchen abgelehnt hat, sondern vielmehr deswegen, weil es mittlerweile keinen Grundrechtsträger mehr gibt, in dessen Grundrechte eingegriffen werden könnte. Wurde der Anwendungsbereich der Norm bereits dargestellt und auf den klassischen Ehemaklervertrag begrenzt, wurde ebenfalls darauf hingewiesen, dass solche vertraglichen Konstellationen in der heutigen Zeit nicht mehr anzutreffen sind. Hat § 656 BGB keinen direkten Anwendungsbereich mehr, so kann er selbst auch nicht gegen das Grundgesetz verstoßen. Allenfalls eine entsprechende Anwendung von § 656 BGB könnte heute noch gegen das Grundgesetz verstoßen. 21 

Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge BVerfGG/Bethge, § 31 Rn. 296. Frankfurt NJW 1983 S. 397; Peters, Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, S. 87, Fn. 21 mit weiteren Verweisen. 23  Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge BVerfGG/Bethge, § 31 Rn. 297. 24  Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 92. 25  s. dazu unter 4. Teil, E. IV. 1. c) bb). 22 OLG

E.  Verfassungswidrigkeit der Norm

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IV.  Verstoß gegen das Grundgesetz in der Vergangenheit Allerdings ist an dieser Stelle zu bedenken, dass die Existenz von § 656 BGB und dessen erhebliche Beschneidung der Grundrechte des Berufsstandes der Heiratsvermittler nicht unerheblich zum Aussterben desselben beigetragen haben. Das bedeutet, dass der mögliche Verstoß gegen das Grundgesetz durch die Norm selbst dazu geführt hat, dass sie heute keinen direkten Anwendungsbereich mehr hat und damit auch kein Grundrechtsträger mehr vorhanden ist, in dessen Grundrechte eingegriffen werden könnte. Faktisch hätte sich so eine einmal vorhandene Verfassungswidrigkeit selbst geheilt. D. h. aber auch, dass zumindest zeitweise ein Verstoß gegen das Grundgesetz vorgelegen haben kann. Möglich ist das allerdings nur für das Zeitfenster zwischen dem Eintreten der erheblichen Änderung der Sach- und Rechtslage in Bezug auf die Entscheidung des BVerfG und dem Entfallen des direkten Anwendungsbereichs. Zuvor verbietet schon die Bindungswirkung der Entscheidung des BVerfG eine erneute Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit. Da es sich bei der relevanten Veränderung der Sach- und Rechtslage um einen Entwicklungsprozess und nicht um einen plötzlichen Umbruch handelt, kann hierfür kein genauer Zeitrahmen festgelegt werden. Es kann im Ergebnis aber auch nicht davon ausgegangen werden, dass die Vollendung dieser Entwicklung mit dem Entfallen des Anwendungsbereichs zeitlich zusammenfällt, so dass kein Raum für eine zeitweise vorliegende Verfassungswidrigkeit bleibt. Es ist daher in jedem Fall eine Prüfung der Verfassungsmäßigkeit unter Berücksichtigung der Entscheidung des BVerfG vorzunehmen. Es kommen dabei Verstöße gegen die Berufsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG, die allgemeine Handlungsfreiheit gem. Art. 2 Abs. 1 GG, die Eigentumsfreiheit gem. Art. 14 Abs. 1 GG, den Schutz der Ehe und Familie gem. Art. 6 Abs. 1 GG, den allgemeinen Gleichheitssatz gem. Art. 3 Abs. 1 GG und den allgemeinen Justizgewährleistungsanspruch nach Art. 19 Abs. 4, 20 Abs. 3, 97, 101, 103 Abs. 1 GG, in Betracht. 1.  Berufsfreiheit (Art.  12 Abs. 1 GG) Dass § 656 BGB einen Eingriff in die Berufsfreiheit darstellen kann, liegt auf der Hand. Genau diese Tatsache führte im Ergebnis zum Aussterben des betroffenen Berufsstandes. Der Ausschluss der Klagbarkeit des versprochenen Lohnes beschränkt die Berufspraxis erheblich. Die Vereinbarung der Vergütung per Vorauskasse wurde unumgänglich. a)  Schutzbereich Der Schutzbereich des einheitlichen Grundrechts der Berufsfreiheit nach Art. 12 Abs. 1 GG setzt zunächst einen Beruf voraus. Grundsätzlich ist der Begriff

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4. Teil: Die Anwendbarkeit von § 656 BGB

des Berufs weit auszulegen.26 Darunter ist eine nicht gemeinschädliche auf Dauer angelegte Tätigkeit, die der Schaffung und Erhaltung einer Lebensgrundlage dient, zu verstehen.27 Die Entscheidung des BVerfG zu § 656 BGB lässt es offen, an welchen Beruf angeknüpft wird. Es ist jedoch davon auszugehen, dass im Jahr 1966 der Beruf des klassischen Ehemaklers noch eine Rolle spielte, so dass es ganz selbstverständlich daran anknüpfte. In personeller Hinsicht erstreckt sich der Anwendungsbereich entgegen des eindeutigen Wortlautes nicht nur auf alle Deutschen, sondern auch auf EU-Ausländer.28 Daneben wird insbesondere gem. Art. 19 Abs. 3 GG auch den inländischen juristischen Personen der Grundrechtsschutz gewährt.29 Das bedeutet, dass auch Unternehmen in Form von juristischen Personen, die diese Tätigkeit ausübten, vom Schutzbereich erfasst wurden. b)  Eingriff Ein Eingriff in die Berufsfreiheit liegt immer dann vor, wenn eine staatliche Maßnahme gezielt eine berufliche Tätigkeit oder ein Verhalten, das zur Berufsausübung gehört, unterbindet oder erschwert.30 Dabei ist zwischen drei unterschiedlichen Eingriffsarten zu differenzieren, die eine zunehmende Intensität aufweisen. Die Berufsausübungsregelungen betreffen die Modalitäten der Berufstätigkeit. Berufswahlregelungen sind Vorschriften, die über den Beginn oder das Ende einer bestimmten Berufstätigkeit entscheiden. Schließlich sind letztere in subjektive und objektive Berufswahlregelungen zu unterteilen. Die subjektiven Berufswahlregelungen machen die Aufnahme oder Beendigung eines bestimmten Berufs von Voraussetzungen abhängig, die in der Person oder Sphäre des einzelnen liegen. Die objektiven Berufswahlregelungen knüpfen dabei an Voraussetzungen an, die außerhalb der Person des einzelnen liegen.31 § 656 BGB kann allenfalls eine Berufsausübungsregelung darstellen, da die Norm nicht den Zugang zum Beruf der Heiratsvermittlung regelt, sondern vielmehr bei der Berufsausübung ansetzt. Das BVerfG hat es offen gelassen ob überhaupt eine Regelung der Berufsausübung vorliegt, da ein solcher Eingriff jedenfalls

26  Jarass/Pieroth GG/Jarass, Art. 12 Rn. 5; BVerfG NJW 1985, S. 965; BVerfG NJW 1962, S. 579; Detterbeck, Öffentliches Recht, Rn. 463. 27 Jarass/Pieroth GG/Jarass, Art. 12 Rn. 5; Münch/Kunig GG/Kämmerer, Art. 12 Rn. 15; BVerfG NVwZ 2001, S. 790 ff.; BVerfG NJW 1958, S. 1035 ff.; Detterbeck, Öffentliches Recht, Rn. 463. 28  Detterbeck, Öffentliches Recht, Rn. 460, 279; Dreier GG/Wieland, Art. 12, Rn. 56, 58; Ipsen, Staatsrecht II, § 15, Rn. 630 ff. 29  Dreier GG/Wieland, Art. 12, Rn. 56 mit umfangreichen Verweisen zur diesbezüglichen Rspr.; Ipsen, Staatsrecht II, § 15, Rn. 631. 30  Detterbeck, Öffentliches Recht, Rn. 466. 31  Detterbeck, Öffentliches Recht, Rn. 470 ff.; Dreier GG/Wieland, Art. 12, Rn. 62.

E.  Verfassungswidrigkeit der Norm

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gerechtfertigt sei.32 § 656 BGB stellt im Ergebnis zweifelsohne eine Berufsausübungsregel dar. Mit der Anordnung der Unklagbarkeit der Lohnansprüche reguliert die Norm die Erzielung des Einkommens für den betroffenen Berufsstand; sie zwingt quasi unmittelbar zur Einkommenserzielung mittels Vorauskasse.33 Es liegt daher ein Eingriff in den Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG vor. c)  Rechtfertigung Die Berufsfreiheit wird jedoch nicht schrankenlos gewährleistet. Die Berufsausübung kann nach Art. 12 Abs. 1 S. 2 GG durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes geregelt werden. Als formelles Bundesgesetz fällt § 656 BGB unter den Gesetzesbegriff der Norm. Nach der 3-Stufen-Theorie des BVerfG handelt es sich bei den Berufsausübungsregelungen um einen Eingriff auf der 1. Stufe. Die Freiheit der Berufsausübung kann beschränkt werden, soweit vernünftige Erwägungen des Gemeinwohls es als zweckmäßig erscheinen lassen. Der Grundrechtsschutz beschränkt sich auf die Abwehr in sich verfassungswidriger, weil etwa übermäßig belastender und nicht zumutbarer Auflagen.34 Es handelt sich dabei um eine besondere Ausprägung der Verhältnismäßigkeitsprüfung.35 Das bedeutet nichts anderes, als dass das Gesetz einem legitimen Zweck dienen und zu dessen Erreichung geeignet, erforderlich und angemessen sein muss.36 Die Feststellung eines legitimen Zwecks bereitet normalerweise bei formellen Bundesgesetzen keine Schwierigkeiten. Bei § 656 BGB stellt sich aber ausnahmsweise die Frage nach dem legitimen Zweck und muss deshalb ausführlich erörtert werden. aa)  Historischer Zweck Die Legitimität des Zwecks kann sich immer nur aus einer geltungszeitlichen Interpretation der Norm ergeben. Nichtsdestotrotz ist für die Feststellung, ob die Norm (heute noch) einem legitimen Zweck dient, zunächst zu klären, welchem Zweck sie nach der Intension des Gesetzgebers überhaupt dienen sollte, ob sie diesem Zweck auch heute noch dienen kann oder ob sie ggf. einem neuen legitimen Zweck dient.

32 

BVerfG NJW 1966, S. 1211. Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 83. 34  BVerfG NJW 1958, S. 1035 ff. 35  BVerfG NJW 1961, S. 2012, NJW 1966, S. 291, NJW 1971, S. 1256; Jarass/Pieroth GG/Jarass, Art. 12 Rn. 40 ff. 36  Jarass/Pieroth GG/Jarass, Art. 12 Rn. 40; Ipsen, Staatsrecht II, § 15, Rn. 673 ff. 33 

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(1) Sittenwidrigkeit gewerblicher Heiratsvermittlung Bei Erlass der Norm ging der Gesetzgeber davon aus, dass die Mehrheit der Bevölkerung der Zeit um das Jahr 1900 die Heiratsvermittlung als sittenwidrig betrachtete. Diese Sichtweise geht vor allem auf Kohler zurück. Der behauptete, dass derjenige der sich auf ein Geschäft mit einem Ehemakler einließe, auch die Ehe als Geschäft behandle. Die Ehe sei aber in unserer Kulturordnung die höchste Verbindung von Herzen und Geister, ein tief ethischer Verband auf Lebzeiten. Wenn nun diese Verbindung als Geschäft betrachtet werde, so seien es nicht die seelischen Faktoren, die zu der Herzensverbindung führen, sondern Dinge rein äußerlicher Natur, insbesondere der Vermögensstand.37 Nun war auch Kohler bewusst, dass nicht erst die Ehemakelei dazu führte, dass auch äußere Umstände entscheidend für die Eingehung einer Ehe sein können. Doch gerade deshalb habe die Rechtsordnung nur umso mehr Grund, alle diejenigen von ihrer Schwelle zu weisen, die derartige Bestrebungen noch in den Tempel des Rechts bringen wollten.38 Nach Kohlers Idealbild der Ehe setzt diese voraus, dass sie aus persönlichen Beziehungen der Ehepartner hervorgegangen ist, dass persönliche Eindrücke zu der Verbindung geführt haben. Nicht aber, dass ein Dritter eingeschaltet wird, der aus Gewinnstreben eine Ehe beitreibt.39 Kurz gesagt, darf das Zustandekommen einer Ehe nicht mit einem Geldgeschäft in Verbindung gebracht werden, denn „wo ein Geldgeschäft seinen Einfluss übt, wird die ideale Seite der Ehe zurück gedrängt – und dies darf die Rechtsordnung nicht fördern“.40 Diese im Jahr 1891 erschienenen Ausführungen veranlassten den Gesetzgeber eine dem späteren § 656 BGB entsprechende Regelung in das BGB aufzunehmen.41 In einem ersten Entwurf des BGB aus dem Jahr 1888 fand sich noch keine entsprechende Regelung. Zuvor, also im ausgehenden 19. Jahrhundert, galt das Ehemaklerlohnversprechen im Preußischen Allgemeinen Landrecht grundsätzlich noch als rechtsgültig und klagbar.42 Ein weiterer sittlicher Aspekt ist, dass grundsätzlich die Ausnutzung der Kontaktarmut von Menschen bzw. das Geschäft mit der Einsamkeit der Menschen nicht gefördert werden soll.43

Kohler, Die Ideale im Recht, in: Archiv für bürgerliches Recht Bd. 5, S. 167. Kohler, Die Ideale im Recht, in: Archiv für bürgerliches Recht Bd. 5, S. 168. 39  Kohler, Die Ideale im Recht, in: Archiv für bürgerliches Recht Bd. 5, S. 168. 40  Kohler, Die Ideale im Recht, in: Archiv für bürgerliches Recht Bd. 5, S. 170. 41 Vgl. Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 82, Fn. 54 mit weiterführenden Verweisen ebenso Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, S. 26; Gilles, JZ 1972, S. 379; vgl. auch Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 60 und Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 40. 42  Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, S. 26. 43 Vgl. Peters, Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, S. 91. 37 

38 

E.  Verfassungswidrigkeit der Norm

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(2) Schutz der Intimsphäre/Vermeidung von Ärgernissen im Prozess Daneben geht aus den Gesetzesmaterialien hervor, dass § 656 BGB vor den „allergrößten Ärgernissen im Prozess“ schützen soll. Das BVerfG interpretierte dieses Motiv in seiner Entscheidung so, dass durch Prozesse über den Ehemaklerlohn in die Intimsphäre der Ehegatten eingegriffen wird, da Vorgänge der Eheanbahnung offenbart werden müssten.44 Außerdem würde bekannt werden, dass ein Ehevermittler engagiert wurde. Hier nahm das BVerfG schon eine der Zeit der Entscheidung angepasste Interpretation des historischen, gesetzgeberischen Willens vor.45 (3) Schutz des Ehe- und Familienfriedens Daneben sollte auch der Ehe- und Familienfrieden geschützt werden. Teilweise wurde die durch einen Ehemakler angebahnte Ehe als eine Vernunftehe, der ein negativer Makel anlastet, betrachtet. Das Einschalten eines Ehemaklers wurde sogar als Eingestehen der persönlichen Minderwertigkeit gesehen. Wenn auf Grund des Prozesses bekannt würde, dass ein Ehemakler engagiert wurde, bestünde die Gefahr, dass das Streit zwischen den Ehepartnern verursacht und damit den gesamten Familienfrieden gefährdet.46 (4) Schutz vor wirtschaftlicher Übervorteilung Durch § 656 BGB sollte der Kunde zudem vor wirtschaftlicher Übervorteilung geschützt werden. Insbesondere vor allzu überhöhten Lohnforderungen und falschen Versprechungen der Makler, durch die der Kunde zum vorschnellen Vertragsschluss überredet werden sollte.47 Durch das praktische Erfordernis für den Ehemakler einen Vorschuss zu kassieren, ist dieser faktisch gezwungen den Kunden schon frühzeitig über die sich aus dem Vertrag ergebenden finanziellen Belastungen und Risiken aufzuklären. Die Vorteile für den Kunden bei einer Ratenzahlungsvereinbarung liegen auf der Hand. Durch Einstellung der Zahlung hat der Kunde sein finanzielles Risiko selbst im Griff. 48 (5) Gewährleistung der Seriosität des Gewerbes Zudem konnte man § 656 BGB den Zweck beimessen, die Seriosität des Gewerbes zu gewährleisten. Kann der Ehemakler seinen Lohn nicht einklagen, ist er vielmehr darauf angewiesen, dass der zufriedene Kunde aus eigenem Antrieb bzw. 44 

BVerfG NJW 1966, S. 1211. Vgl. auch Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 42. 46  Peters, Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, S. 90. 47  Peters, Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, S. 90; Wichert, in: Dauner-Lieb/Langen BGB Schuldrecht Bd. 2/2, § 656 Rn. 3. 48  Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 116. 45 

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4. Teil: Die Anwendbarkeit von § 656 BGB

aus einer moralischen Verpflichtung heraus den vereinbarten Lohn bezahlt. So soll der Ehemakler dazu gezwungen werden, sein Geschäft seriös zu betreiben. bb)  Moderner Zweck der Norm Wie soeben dargestellt, hat sich der Gesetzgeber für § 656 BGB verschiedene Zielrichtungen vorgestellt. Die Legitimationsgrundlage des heute anzuwendenden Rechts liegt jedoch in der Gegenwart und nicht in der Vergangenheit.49 Dabei hat das BVerfG für einen von den aufgeführten Zwecken schon eine zeitlich angepasste Interpretation vorgenommen. Es stellt sich nun die Frage, ob der historische Zweck bzw. der bereits angepasste Zweck zur Zeit eines möglichen Grundrechtsverstoßes und heute noch erfüllt werden kann und wenn das nicht der Fall ist, ob § 656 BGB überhaupt noch einen legitimen Zweck erfüllen kann. Das Vorliegen eines legitimen Zwecks wird im Folgenden umfassend – nicht nur in Bezug auf die Norm selbst – sondern auch auf einen ausgedehnten Anwendungsbereich durch erweiternde Auslegung oder analoge Anwendung auf andere vertragliche Gestaltungen als den klassischen Ehemaklervertrag – was dem Vorgehen der h.M. entspricht – beleuchtet. (1) Wandel des Bildes von Ehe und Partnerschaft Die Unsittlichkeit der Heiratsvermittlung muss als Legitimationsgrundlage ausscheiden. 1972 wies Gilles bereits darauf hin, dass Kohlers Argumentation der Unsittlichkeit des Ehemaklergeschäfts mit der Unvereinbarkeit mit dem Wesen oder Ideal der Ehe nicht greift. Denn das hieße „entweder die Ehe als rein schicksalhafte, gottgefügte, von Umweltbedingungen gänzlich unabhängige bzw. auf gar nicht erfragbare Ursachen zurückzuführende Verbindung begreifen; einem solchen verklärten Ehebild fehlt jedoch in unserer pluralistischen Gesellschaft jede breite Basis. Oder aber es hieße der romantisierenden Vorstellung anhängen, dass einzig und allein die Liebe als Anknüpfungs- und Selektionskriterium der Partnerwahl fungiere und auch nur sie allein stabile Ehen garantiere. Dies jedoch widerspricht den Erkenntnissen heutiger Sozialforschung auf diesem Sektor.“50 Das von Kohler gezeichnete Bild der Ehe gilt bisweilen umso weniger. Nicht jede Partnerschaft soll zu einer Eheschließung führen.51 Die zu Beginn der Arbeit entwickelte Definition der Partnerschaft schließt auch gleichgeschlechtliche Partnerschaften mit ein. Das bedeutet aber gleichzeitig, dass gar nicht mehr jede Partnerschaft zu einer Eheschließung führen kann. Die Ehe steht gleichgeschlechtlichen Paaren (noch) nicht offen.52 Partnerschaft ist vielmehr nicht mehr nur die Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 20. Gilles, JZ 1972, S. 379; Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, S. 27. 51  A.A. noch BGH NJW 1990, S. 2550 ff. 52  Die eingetragene Lebenspartnerschaft nach dem LPartG ist der Ehe zwar weitgehend, aber nicht vollumfänglich gleichgestellt. Ein entsprechender Beschluss für die Ehe auch für 49 

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Vorstufe zur Ehe, sondern eine echte Alternative.53 Immer seltener folgt der Verlauf einer Partnerschaft und der Eheschließung einem traditionellen Muster wie etwa: Einführung des Partners in die Schwiegerfamilie, Verlobung, Hochzeit, Gründung eines gemeinsamen Haushalts.54 Der Eheschluss hängt von vielen Faktoren ab. Längst ist die Ehe nicht mehr nur als der ultimative Bund zweier Liebender zu sehen. Heiratsanreize entstehen oft aufgrund der Kostenersparnis und der ökonomischen Absicherung der Partner bzw. Kinder. Liebe und gemeinsame Freizeitaktivitäten repräsentieren nur eine Teilmenge der potentiell relevanten Entscheidungsparameter. Vor- und Nachteile einer Eheschließung werden von den Partnern meist rational kalkuliert, weil wichtige und langfristige Konsequenzen damit verbunden sind. Es kann daher davon ausgegangen werden, dass die Heirat dann in Betracht gezogen wird, wenn deren Nutzen, den Nutzen des unverheirateten Status überschreitet.55 Ebenso spricht die Diskussion der sog. „Homo-Ehe“ dafür, dass die Gesellschaft und auch der moderne Gesetzgeber von einem anderen Bild der Ehe ausgehen, als zum Zeitpunkt des Erlasses des BGB. Zum damaligen Zeitpunkt war eine solche Diskussion undenkbar. Die Musterehe, wie sie sich Kohler vorgestellt hat, ist vielmehr zur Ausnahme geworden und als Leitbild gesellschaftlich nicht mehr anerkannt. Eine Unvereinbarkeit des Leitbildes der Ehe mit dem Geschäftsmodell der Partnerschaftsvermittlung kann daher, falls dies überhaupt jemals der Fall gewesen ist, zumindest nicht mehr angenommen werden. (2) Gesellschaftliche Anerkennung der Partnerschaftsvermittlung Im Jahr 1985 stellte Gilles dann fest, dass die Ehevermittlung zu dieser Zeit einem echten sozialen Bedürfnis nachkam. Wo aber eine Leistung eine echte soziale Funktion erfüllt, lässt sich nur schwerlich von einer Sittenwidrigkeit derselben ausgehen.56 Im Jahr 1996 wies Krenzer schließlich darauf hin, dass die bis dahin erfolgten Entwicklungen und die erhebliche wirtschaftliche Bedeutung des Gewerbes eine solche Interpretation, wie sie der Gesetzgeber beim Erlass der Norm noch gleichgeschlechtliche Partner wurde vom Bundestag bereits gefasst. Es erfolgte bereits die Unterzeichnung durch den Bundespräsidenten. 53 Vgl. Lois/Arránz-Becker/Kunz, Fördernde und hemmende Einflüsse der Kohabitation auf die Heiratsabsicht – Eine nutzen- und kostentheoretische Analyse, in: Zeitschrift für Familienforschung, 21. Jahrg., Heft 2/2009, S. 30. 54  Schneider/Rüger, Beziehungserfahrungen und Partnerschaftsverläufe vor der Heirat, in: Zeitschrift für Familienforschung, 20. Jahrg., Heft 2/2008, S. 132. 55 Vgl. Lois/Arránz-Becker/Kunz, Fördernde und hemmende Einflüsse der Kohabitation auf die Heiratsabsicht – Eine nutzen- und kostentheoretische Analyse, in: Zeitschrift für Familienforschung, 21. Jahrg., Heft 2/2009, S. 30, 33. 56  Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, S. 28.

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4. Teil: Die Anwendbarkeit von § 656 BGB

vornahm, nicht mehr zulassen.57 Auch die in den Materialien zum Ausdruck gebrachte Hoffnung, „das BGB werde einer geläuterten sittlichen Auffassung über die Sittenwidrigkeit der entgeltlichen Ehevermittlung zum Durchbruch verhelfen, ist durch die Entwicklung der vergangenen [100] Jahre widerlegt worden und heute gegenstandslos.“58 Die klassische Ehe- oder Heiratsvermittlung ist der Partnerschaftsvermittlung zwischenzeitlich gewichen. Das Zustandekommen einer Ehe ist grundsätzlich nicht mehr Vertragsinhalt. Für die Partnerschaftsvermittlung kann aber das Unsittlichkeitsargument erst recht nicht herangezogen werden. Wie bereits oben ausgeführt, wird die Partnerschaftsvermittlung heutzutage als echte Alternative zu den herkömmlichen Wegen, einen Partner zu finden, akzeptiert. Es handelt sich dabei nicht mehr um die persönliche Kapitulation in der eigenen Partnersuche, wie das von der Heiratsvermittlung noch behauptet wurde. Das belegen allein die Nutzerzahlen. Die Partnerschaftsvermittlung erfüllt damit auch eine echte soziale Funktion.59 Insbesondere handelt es sich bei den Nutzern des neueren Angebots nicht um eine gesellschaftliche Randgruppe. Die Vielzahl der Angebote, insbesondere im Bereich des Online-Datings, spiegelt wieder, dass die Partnerschaftsvermittlung für jede Alters-, Interessens-, oder Berufsgruppe angelegt ist. (3) Schutz der Intimsphäre Die Intimsphäre umfasst den Kernbereich der höchstpersönlichen, privaten Lebensgestaltung. Darunter fallen z. B. die innere Gefühls- und Gedankenwelt mit ihren äußeren Erscheinungsformen, sowie Angelegenheiten, für die ihrer Natur nach Anspruch auf Geheimhaltung besteht, wie z. B. Einzelheiten über das Sexualleben.60 Dieser Kernbereich genießt absoluten Schutz gegen Eingriffe.61 Informationen, die das private Beziehungsleben und die diesbezüglichen inneren Vorstellungen und Wünsche angehen, werden also grundsätzlich der Intimsphäre zugerechnet. Der Schutz der Intimsphäre vermag deshalb auf den ersten Blick zu jeder Zeit und bis heute noch die durchschlagende Legitimation für § 656 BGB sein.62 So sieht Krenzer den Hauptzweck der Norm darin, den Persönlichkeitsschutz des Kunden zu gewährleisten. Namentlich soll vor Gericht keine „schmutzige Wäsche gewaschen“ werden.63 Dies sei insbesondere für die Fälle des Ehemaklerdienstvertrages von Bedeutung, da hierbei das erfolgsunabhängige Provisionsversprechen in Rede steht. Bei diesen Verträgen wird tätigkeitsbezogen Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 84. BGH NJW 1964, S. 546. 59  Vgl. auch Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 84; BeckOGK BGB/Meier, § 656 Rn. 2. 60 Palandt/Sprau, § 823 Rn. 87; BGH NJW 2012, S. 767. 61 Palandt/Sprau, § 823 Rn. 87; BVerfG NJW 1973, S. 892, NJW 1990, S. 563. 62  So auch BeckOGK BGB/Meier, § 656 Rn. 3. 63  Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 85 f. 57 

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und nicht erfolgsbezogen vergütet, so dass viel eher die Gefahr besteht, dass der Kunde zu seiner Verteidigung gegen den Honoraranspruch über höchstpersönliche Wünsche und Erwartungen Zeugnis ablegen muss,64 da es nicht ausreicht, wenn der (Nicht-) Eintritt des Erfolges festgestellt wird. Das müsste nach dieser Ansicht auch für die nicht erfolgsbezogene Partnerschaftsvermittlung gelten. Jedoch kann angesichts des Wandels des Schutzbereichs der Intimsphäre auch diese Argumentation nicht mehr überzeugen. Zwar ist die Intimsphäre zweifelsohne zu jederzeit ein außerordentlich schützenswertes Gut. Doch verändert sich im Laufe der Zeit das was in deren Schutzbereich fällt. Was vor 50 Jahren nach dem allgemeinen Verständnis und der Verkehrssitte noch der Intimsphäre angehörte, kann heute z. B. schon nur noch dem Privatbereich zu unterstellen sein. Auch das persönliche Verhalten desjenigen, der sich auf den Schutz der Intimsphäre beruft, kann dazu führen, dass bestimmte Informationen nur noch in den Bereich der Privatsphäre fallen65 und damit nicht mehr absolut geschützt sind. (a) Gesellschaftliche Entwicklung Allein die gesellschaftliche Entwicklung in den letzten Jahren zeigt, dass die Intimsphäre heute einen völlig anderen Inhalt hat, als zu der Zeit als die Entscheidung des BVerfG erging. Auch seit Krenzer sich mit dieser Frage beschäftigt hat, hat sich gesellschaftlich noch einmal außerordentlich viel verändert. Die Möglichkeiten mit anderen Menschen in Kontakt zu treten sind heute vielfältig. Man betrachte nur das Angebot der Social-Networks. Hierbei scheuen die Nutzer nicht, private Informationen, wie z. B. den Beziehungsstatus und private Fotografien hochzuladen, um andere Menschen an ihrem Leben teilhaben zu lassen. Das gleiche gilt für das Online-Dating. Der Nutzer gibt eine Unmenge an höchstpersönlichen Informationen preis, von denen die meisten für andere Mitglieder einsehbar sind. Bedarf es bei der Online-Partnerschaftsvermittlung hierfür noch eines Vermittlungsaktes des Anbieters, kann bei der Singlebörse jeder Nutzer des entsprechenden Services über die Datenbankrecherche auf diese Daten zugreifen. Beim Casual-Dating gibt der Nutzer nicht nur seine Wünsche und Vorstellungen bzgl. eines potentiellen Partners preis, sondern teilweise sogar über seine sexuellen Vorlieben und Wünsche. Zu Anfang wurde darauf hingewiesen, dass Partnerschaftsvermittlung mittlerweile sogar im Fernsehen vor Hunderttausenden von Zuschauern stattfindet. Dabei wird vor der Kamera ausführlich dargestellt, welche Wünsche und Bedürfnisse der zu Vermittelnde hat. Vom ersten Kennenlernen über intime Kontakte bis hin zur Hochzeit wird alles dokumentarisch fest gehalten und zur besten Sendezeit ausgestrahlt. Ein Format verzichtet dabei sogar gänzlich auf die Bekleidung der Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 86. s. z. B. BGH NJW 2012, S. 767 ff. Nach dieser Entscheidung begibt sich der Darsteller eines kommerziellen Pornofilmes dem grundgesetzlichen Schutzbereich der Intimsphäre. Durch die Mitwirkung gibt er seine Sexualität bewusst einer interessierten Öffentlichkeit preis. Es besteht dann jedoch die Möglichkeit, dass die Privatsphäre desjenigen betroffen ist. 64  65 

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Darsteller.66 Auch sog. „Home-Stories“ im Fernsehen oder in Zeitschriften über das private Beziehungs- und Familienleben von Prominenten sind keine Seltenheit und erfreuen sich hoher Zuschauerzahlen. Daneben haben sich zahlreiche weitere Möglichkeiten des Kennenlernens potentieller Partner aufgetan. Auch auf das Speed-Dating wurde anfangs hingewiesen. Hierbei gibt der Teilnehmer innerhalb kürzester Zeit mehreren anderen Teilnehmern preis, welche Wünsche und Vorstellungen er an bzw. von einem potentiellen Partner hat. Insgesamt hat sich die Gesellschaft also dahingehend entwickelt, dass höchstpersönliche Informationen, auch außerhalb des Online-Datings, extrem schnell preisgegeben werden. Was die Nutzung des Internets angeht, werden diese Informationen teilweise auch in hohem Maße unbedacht und vor allem ungeschützt preisgegeben. Dies ist sicherlich auch auf die Schnelllebigkeit der heutigen Gesellschaft zurückzuführen. So schnell Informationen beschafft und preisgegeben werden, so schnell geraten sie bei den Betroffenen wieder in Vergessenheit. Das heißt aber nicht, dass darauf nicht mehr zugegriffen werden kann. Im Gegensatz zu den Betroffenen, vergisst das Internet nicht. Es stellt sich daher die Frage ob Informationen, die die Beziehungen, bzw. Beziehungswünsche und Vorstellungen einer Person betreffen, überhaupt und grundsätzlich noch der Intimsphäre, oder möglicherweise nur noch der Privatsphäre zuzurechnen sind. Der soeben beschriebene Umgang mit solchen Informationen spricht dafür, dass sie nur noch der Privatsphäre angehören. Es findet bildlich gesprochen eine Überschwemmung mit diesen Informationen in den neuen Medien statt, sodass die Sensibilität der Gesellschaft diesbezüglich erheblich abgenommen hat. Auf eine Entscheidung zu welcher Sphäre diese Informationen gehören, kommt es aber vorliegend gar nicht an. Denn selbst wenn die entsprechenden Informationen noch der Intimsphäre angehören sollten – was vor allem bei solchen über die eigene Sexualität wohl der Fall sein dürfte – kann sich der Betroffene jedenfalls nicht auf den absoluten Schutz der Intimsphäre berufen.67 Gibt er höchstpersönliche Informationen, sei es lediglich für einen umfangreichen Mitgliederstamm des entsprechenden Anbieters einer Partnerschaftsvermittlung, auf Online-Datingoder Social-Network-Portalen oder sogar öffentlich im Fernsehen freiwillig preis, bedarf es offensichtlich keiner Norm, die ihn davor schützt, eben diese Informationen in einem Prozess erneut preisgeben zu müssen.68 Zwar schützt den Nutzer des Online-Datings eine gewisse Anonymität gegenüber den anderen Nutzern. Gegenüber dem Vermittler selbst, gilt das jedoch nicht. Es scheint sogar widersprüch66 

Vgl. „Adam sucht Eva“ ein Format des deutschen Privatsenders RTL (2016). wohl auch Wichert, in: Dauner-Lieb/Langen BGB Schuldrecht Bd. 2/2, § 656 Rn. 5, der die Schutzbedürftigkeit zumindest anzweifelt. 68  So auch schon Zoller, Allgemeine Geschäftsbedingungen und Formularverträge der Heiratsvermittler, S. 94 f. sogar für die Heiratsvermittlung. 67 So

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lich dem Nutzer zuzugestehen durch eine möglichst großzügige Preisgabe seiner Daten, seine Chancen bei der Partnersuche zu erhöhen, ihn andererseits aber im Prozess vor einer weiteren Preisgabe schützen zu wollen, um den „Vermittler“ im Endeffekt um sein Honorar zu bringen.69 (b) Inkrafttreten des Prostitutionsgesetzes Nicht nur die gesellschaftliche Entwicklung, sondern erst recht die rechtliche Entwicklung hat zuletzt dazu beigetragen, dass sich der Umgang mit der Intimsphäre verändert hat. Zwar gibt es keine gesetzliche Regelung, die direkt im Bereich der Partnerschaftsvermittlung im Allgemeinen oder des Online-Datings im Speziellen wirkt, doch hat das Inkrafttreten des Prostitutionsgesetzes unbestreitbar mittelbaren Einfluss auf das Bild der Intimsphäre. Insbes., wenn es darum geht, inwiefern vor der Preisgabe von sensiblen Informationen in einem Prozess geschützt werden muss. (aa) Hintergrund, Motiv und Schutzzweck

Mit dem am 01. 01. 2002 in Kraft getretenen ProstG verfolgte der Gesetzgeber das Ziel, die rechtliche und soziale Diskriminierung von Personen zu beseitigen, die sexuelle Dienstleistungen gegen Entgelt erbringen. Verbessert werden sollte allein die Rechtsstellung der Sexarbeiter, nicht die der Kunden, der Bordellbetreiber und anderer.70 Kurzum steht der Schutz des (in der Theorie) wirtschaftlich schwachen Sexarbeiters vor dem wirtschaftlich stärkeren Freier im Vordergrund. Da Pros­titution als sittenwidrig betrachtet wurde, hatten Sexarbeiter wegen § 138 Abs. 1 BGB keinen Anspruch auf das vereinbarte Entgelt. § 1 ProstG schafft deswegen einen gerichtlich durchsetzbaren Anspruch auf das vereinbarte Entgelt.71 Dieser Schutzzweck ist so nicht direkt auf die Ehevermittlung, Partnerschaftsvermittlung oder das Online-Dating übertragbar. Das Vermittlungsunternehmen bedarf nicht desselben Schutzes wie der Sexarbeiter. Hier ist der Kunde gegenüber der starken wirtschaftlichen Position des Vermittlers der wirtschaftlich Schwächere. Die Ausgangslage stellt sich also zunächst genau umgekehrt dar. (bb) Mittelbare Einwirkung auf das Bild der Intimsphäre

Trotzdem lässt sich die Auswirkung einer solchen gesetzlichen Regelung auf den Schutzumfang der Intimsphäre nicht leugnen. Entgegen der Ansicht des BGH lässt sich für den hier in Rede stehenden Fragenkreis sehr wohl etwas aus dem ProstG herleiten. 69 Vgl. Zoller, Allgemeine Geschäftsbedingungen und Formularverträge der Heiratsvermittler, S. 94 f. 70  vgl. BT-Drucks. 14/5958 vom 08. 05. 2001, S. 4; Augstein, ProstG Einf. Rn. 1 f.; MüKo BGB/Armbrüster, § 1 ProstG Rn. 2. 71  MüKo BGB/Armbrüster, § 1 ProstG Rn. 1.

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4. Teil: Die Anwendbarkeit von § 656 BGB

Nach der Rspr. des BGH ist aus der Tatsache, dass das ProstG einen klagbaren Anspruch auf ein vorher vereinbartes Entgelt für sexuelle Handlungen vorsieht – was den betroffenen Freier ggf. in peinliche Situationen vor Gericht bringen könnte – nicht ohne weiteres zu schließen, dass auch das Diskretionsbedürfnis des Kunden von Ehe- und Partnerschaftsvermittlern nicht mehr schützenswert ist.72 Dieser Ansicht ist nicht zu folgen. Zwar steht hier das Diskretionsbedürfnis des Freiers hinter dem Schutz des Sexarbeiters zurück, weil dieser wohl als derjenige in der schwächeren Position anzusehen ist. Das kann so nicht für die Partnerschaftsvermittlung gelten. Dem Diskretionsbedürfnis des Kunden steht gerade kein wirtschaftlich schwacher schützenswerter Geschäftspartner gegenüber. Doch darf nicht außer Acht gelassen werden, dass es der Gesetzgeber mit dem ProstG in Kauf nimmt, dass sowohl ein betroffener Freier, als auch der Sexarbeiter im Prozess Zeugnis darüber ablegen müssen, ob und wie sexuelle Handlungen (nicht) vorgenommen worden sind. Dabei handelt es sich gerade nicht um einen Eingriff in die Intimsphäre des Freiers. Mit einem Prozess überzogen zu werden, in dem man persönliche Informationen preisgeben muss, liegt vielmehr im allgemeinen Lebensrisiko jedes Menschen, der sich im rechtsgeschäftlichen Bereich bewegt.73 Darüber hinaus geht es in einem Lohnforderungsprozess eines Ehe- oder Partnerschaftsvermittlers lediglich darum, ob ein Vermittler in Anspruch genommen wurde und ob den Angaben des Kunden über seine Wünsche und Vorstellungen entsprechende Partnervorschläge erbracht wurden. Dabei handelt es sich um wesentlich weniger sensible Informationen als diejenigen, die im Lohnforderungsprozess des Sexarbeiters entscheidend sind. Das ProstG zeigt, dass nicht nur die Gesellschaft, sondern auch der Gesetzgeber selbst dazu bereit ist, sich über das Diskretionsbedürfnis des Einzelnen im Prozess hinwegzusetzen, wenn diesem Bedürfnis ein schützenswertes Rechtsgut gegenübersteht. Die betroffenen Grundrechte des Ehe- oder Partnerschaftsvermittlers (z. B. Art. 12, 14 GG) sind insofern Schutzgut genug, um das Diskretionsbedürfnis des Kunden hintanzustellen. Überspitzt ausgedrückt, würde man dem modernen Gesetzgeber sogar widersprüchliches Verhalten unterstellen, wenn er einerseits Prozesse unterstützt, sogar erst ermöglicht, in denen hoch sensible Informationen Gegenstand sind, andererseits aber solche missbilligt deren Inhalt weit weniger sensibel ist. (c) Ausreichender Schutz durch prozessrechtliche Vorschriften Daneben wird die Intimsphäre des betroffenen Kunden durch prozessrechtliche Vorschriften ausreichend geschützt. Es kann nicht die Rede davon sein, dass ein Prozess im Bereich der Ehe- oder Partnerschaftsvermittlung Anlass zu „allergrößten Ärgernissen“ gibt. Denn es handelt sich, wie schon erwähnt, bei einem Prozess gerade nicht um einen Eingriff in die Intimsphäre. Vielmehr ist es dem allgemei72  73 

BGH NJW-RR 2004, S. 779. Vgl. BGH NJW 2007, S. 1459.

E.  Verfassungswidrigkeit der Norm

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nen Lebensrisiko geschuldet, dass man mit einem Prozess überzogen wird und hierbei vor Gericht über sensible Informationen Zeugnis ablegen muss. Das gilt in allen privatrechtlichen Bereichen,74 unabhängig davon, ob es dabei um Informationen geht, die der Intimsphäre des Betroffenen angehören. Prozessbedingte „Ärgernisse“ sind also keineswegs auf die hier in Frage stehende Materie beschränkt oder nur für diese typisch.75 Für diese Fälle gibt es jedoch besondere prozessrechtliche Schutzvorschriften. Es ist daher nicht einzusehen, warum für einen Lohnforderungsprozess des Partnerschaftsvermittlers Besonderheiten in Bezug auf die Intimsphäre gelten sollten. § 171 b Abs. 1 und Abs. 3 GVG bestimmen, dass die Öffentlichkeit ausgeschlossen werden kann, soweit Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich eines Prozessbeteiligten zur Sprache kommen, deren öffentliche Erörterung schutzwürdige Interessen verletzen würde. Beantragt die betroffene Person den Ausschluss der Öffentlichkeit, ist die Öffentlichkeit auszuschließen, wenn diese Voraussetzungen vorliegen. Dabei umfasst der persönliche Lebensbereich, sowohl die Privat-, als auch die Intimsphäre und daneben alles, was die betreffende Person als geschützt wissen will.76 Es muss sich dabei um Angelegenheiten handeln, bezüglich derer bei objektiver Wertung ein schutzwürdiges Diskretionsinteresse des Betroffenen vernünftigerweise anzuerkennen ist. Unstreitig ist, dass Tatsachen die dem persönlichen Beziehungs- und Familienleben bzw. der inneren Gefühlslage dazu, dem persönlichen Lebensbereich angehören.77 Beantragt also der Betroffene den Ausschluss der Öffentlichkeit, so kommt dem Gericht bei der Verbescheidung des Antrags nicht einmal ein Ermessensspielraum zu, sondern es hat dem Antrag statt zu geben. Der Betroffene wird hierdurch umfassend geschützt.78 (d) Tatsächliche Verhältnisse im Prozess Ein weiteres Indiz dafür, dass der Schutz der Intimsphäre nicht die Legitimation des § 656 BGB sein kann, sind die tatsächlichen Verhältnisse in den bisher verhandelten Prozessen. Entweder geht es darum, dass sich der Kunde unter Hinweis auf § 656 BGB schlicht weigert zu zahlen, oder ob ihm ein Kündigungsrecht zusteht. Tatsächlich intime Angelegenheiten spielten hierfür noch nie eine Rolle. In einem Prozess kann es auch nicht darum gehen, ob zwei Menschen zusammenpassen. Im Rahmen einer Beweisaufnahme kann für das Gericht lediglich von Bedeutung sein, ob bestimmte objektive Merkmale bei der vorgeschlagenen Person vorhanden

74  Insbes. familienrechtliche Prozesse in Bezug auf Scheidung und Unterhaltsrecht, sind hierfür ein plakatives Beispiel. 75 Vgl. Zoller, Allgemeine Geschäftsbedingungen und Formularverträge der Heiratsvermittler, S. 94. 76  Karlsruher Kommentar StPO/Diemer, § 171 b GVG Rn. 3. 77  MüKo ZPO/Zimmermann, § 171 b GVG Rn. 9. 78  So andeutungsweise auch BeckOGK BGB/Meier, § 656 Rn. 3.2.

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4. Teil: Die Anwendbarkeit von § 656 BGB

sind oder nicht.79 In Bezug auf das Online-Dating muss das Gericht lediglich feststellen, ob der Anbieter die versprochene Leistungen (mangelfrei80) erbracht hat oder nicht. Dabei kommt es nicht darauf an, ob ein Partnervorschlag tatsächlich zu einer Partnerschaft führt oder nicht, oder ob die Person bestimmte Eigenschaften tatsächlich aufweist, sondern nur darum, ob das jeweilige Profil den Suchkriterien des Nutzers entspricht und der Abgleich sachgerecht durchgeführt wurde. (e) Zwischenergebnis Zusammenfassend kann also fest gehalten werden, dass der Schutz der Intimsphäre heute keine Legitimation mehr für die Norm § 656 BGB sein kann.81 Die gesellschaftliche und rechtliche Entwicklung zeigen, dass ein solcher Schutz überzogen und nicht mehr notwendig ist. Zudem besteht ausreichend Schutz durch die prozessrechtliche Norm § 171 b GVG. Wollte man vermeiden, dass grundsätzlich „schmutzige Wäsche“ vor Gericht gewaschen wird, so dürften Prozesse z. B. im Familien- bzw. Scheidungsrecht insgesamt nicht stattfinden. Das ProstG zeigt hier, dass auch in sensiblen Bereichen klagbare Ansprüche nötig, sinnvoll und unerlässlich sind, um ein gerichtlich unkontrollierbares Geschäftsgebaren zu verhindern. (4) Ausreichender wirtschaftlicher Schutz durch andere Vorschriften Auch der Schutz vor wirtschaftlicher Übervorteilung kann heute die Existenz des § 656 BGB nicht mehr rechtfertigen. Ganz davon abgesehen, dass dieser Schutz durch § 656 BGB noch nie gewährleistet wurde,82 gibt es ausreichend andere Vorschriften, die diesen gewährleisten. Insbesondere weil es sich bei dem zu schützenden Vertragspartner um einen Verbraucher handelt. Auch wenn die im Folgenden angesprochenen Regelungskomplexe teilweise andere Schutzrichtungen verfolgen, führt deren Zusammenschau zu einem umfassenden vor allem wirtschaftlichen Schutz des Vertragspartners des Vermittlers, der durch eine Norm wie § 656 BGB nicht zu gewährleisten ist. Ganz im Gegenteil: Die Existenz der Norm hat in der Vergangenheit dazu geführt, dass sich auf diesem Gebiet die Vorauskasse-Vergütung etabliert hat. Der Kunde wird daher gezwungen bereits vorab zu bezahlen, da er ansonsten keine Leistung zu erwarten hat. Dies fördert sogar eher die wirtschaftliche Übervorteilung desselben. Es führt entgegen der Ansicht des LG Köln83 auch nicht dazu, dass nur solche Kunden die Leistungen einer Partnerschaftsvermittlung in Anspruch nehmen, die sich diese auch leisten können. Der Kunde gibt bei der Vorkasse-Leistung indes sein wichtigstes Druckmittel, um eine ordnungs79  Peters, NJW 1989, S. 2794 mit Hinweisen auf über 40 veröffentlichte Entscheidungen zur Partnerschaftsvermittlung. 80  s. zu den verschiedenen Leistungsstörungen unter 5. Teil, A. II. 81 A.A. Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 93 ff.; MüKo BGB/Roth, § 656 Rn. 2; Staudinger BGB (2016)/Arnold, § 656 Rn. 1. 82  So auch BeckOGK BGB/Meier, § 656 Rn. 4. 83  LG Köln NJW-RR 1987, S. 1532.

E.  Verfassungswidrigkeit der Norm

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gemäße Vertragserfüllung zu erzwingen, aus der Hand.84 Daneben trägt er das Insolvenzrisiko des Anbieters, was seine Rechtsposition erheblich verschlechtert.85 (a) Schutz vor sittenwidrigen Geschäften/Wucher und gesetzliches Verbot § 138 Abs. 1 BGB gewährleistet einen effektiven Schutz bei sittenwidrigen Geschäften, wie z. B. der Vermittlung von Sexualkontakten an Minderjährige. Daneben schützt Abs. 2 immer dann, wenn wucherische Geschäfte geschlossen werden, bei denen Preis und Leistung in keinem angemessenen Verhältnis zueinanderstehen. § 134 BGB spielt insbesondere dann eine Rolle, wenn unseriöse Anbieter am Markt betrügerisch auf Kundenfang gehen. Treten solche Fälle auf, ist der Vertrag von Anfang an nichtig und der Kunde kann das im Wege der Vorauskasse Bezahlte über die Anspruchsnormen des Bereicherungsrechts (§§ 812 ff. BGB) heraus verlangen, oder ohne Konsequenzen fürchten zu müssen, die Zahlung einstellen. (b) AGB-Kontrolle Da die Anbieter weitgehend AGB einsetzen, sind diese einer Kontrolle durch die §§ 305 ff. BGB zugänglich. Insbesondere Verbraucher genießen innerhalb des Rechts der Allgemeinen Geschäftsbedingungen besonderen Schutz, vgl. § 310 Abs. 3 BGB. Verstößt eine Klausel gegen ein Klauselverbot (§§ 309, 308 BGB) oder kann sie die Inhaltskontrolle (§ 307 BGB) nicht bestehen, bleibt der Vertrag im Übrigen zwar wirksam, doch die Klausel selbst ist nach § 306 Abs. 1 BGB unwirksam. Stattdessen richtet sich der Vertragsinhalt nach den gesetzlichen Vorschriften (§ 306 Abs. 2 BGB). (c) Verbraucherwiderrufsrecht Den umfassendsten Verbraucherschutz bieten die §§ 312 ff. BGB. Diese normieren das Verbraucherwiderrufsrecht und wurden zum 13. 06. 2014 komplett überarbeitet. Da die meisten Verträge im Bereich der Partnerschaftsvermittlung heutzutage über Fernkommunikation (Internet oder Telefon), und/oder in Form von Teilzahlungsgeschäften geschlossen werden, besteht im Regelfall für zwei Wochen ab Vertragsschluss ein Widerrufsrecht für den Verbraucher. Er kann sich also in dieser Zeit, falls keine ausreichende Belehrung über das Widerrufsrecht stattfand, sogar für länger als ein Jahr, grundlos vom Vertrag lösen. (d) Datenschutzgesetze Auch für den Schutz der sensiblen Daten, die der Kunde im Rahmen eines Eheoder Partnerschaftsvermittlungsvertrages dem Anbieter übermittelt, ist gesorgt. 84  85 

Peters, NJW 1989, S. 2794; BeckOGK BGB/Meier, § 656 Rn. 4. BeckOGK BGB/Meier, § 656 Rn. 4.

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4. Teil: Die Anwendbarkeit von § 656 BGB

Diese fallen grundsätzlich in den Anwendungsbereich des BDSG oder bezogen auf das Online-Dating des TMG.86 (aa) K lassische Ehe- oder Partnerschaftsvermittlung (BDSG)

Nach § 3 Abs. 1 BDSG sind personenbezogene Daten Einzelangaben über persönliche oder sachliche Verhältnisse einer bestimmten oder bestimmbaren natürlichen Person. Bei den Daten, die der Kunde einer Vermittlungsagentur überlässt, handelt es sich zweifelsohne um personenbezogene Daten. Der Begriff ist sehr weit gefasst. So fallen unter die persönlichen Verhältnisse z. B. Name, Anschrift, Familienstand, Geburtsdatum, Staatsangehörigkeit, Konfession, Beruf, Erscheinungsbild, Eigenschaften, Gesundheitszustand usw. Sachliche Verhältnisse erfassen Angaben über, auf den Nutzer bezogene, Sachverhalte, wie z. B. seinen Grundbesitz.87 Für diese Daten gilt allgemein der in § 3 a BDSG normierte Grundsatz der Datenvermeidung und Datensparsamkeit, der besagt, dass die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten auf ein Mindestmaß zu reduzieren ist. Das gilt sowohl für den Umfang als auch für die Dauer der Speicherung.88 Aus dem Recht auf informationelle Selbstbestimmung, das durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. 1 Abs. 1 GG geschützt wird, ergibt sich außerdem der Grundsatz der Zweckbindung. Die Nutzung und Verarbeitung von Daten ist nur zu dem Zweck zulässig, für den sie auch erhoben wurden. Eine Zweckänderung ist ausgeschlossen, wenn der Betroffene nicht eingewilligt hat.89 Insgesamt ist die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung dieser Daten auch nach § 4 Abs. 1 BDSG nur zulässig, soweit das Gesetz dies erlaubt, anordnet oder der Betroffene eingewilligt hat. Sofern es um die Nutzung bzw. Verarbeitung der Daten unter Einsatz von Datenverarbeitungsanlagen geht, sind die §§ 27 ff. BDSG einschlägig. Die Datenerhebung und -speicherung für eigene Geschäftszwecke ist nur unter bestimmten Voraussetzungen zulässig. Geht es dabei um die Verarbeitung oder Nutzung personenbezogener Daten für Zwecke des Adresshandels oder der Werbung, gelten noch strengere Voraussetzungen. Wird gegen diese Vorschriften verstoßen, droht § 43 Abs. 3 BDSG mit Bußgeldern von bis zu 50.000 bzw. 300.000 EUR. (bb) Vermittlung im Internet (TMG)

Für den Bereich der Vermittlung im Internet, insbesondere das Online-Dating, gelten, wie bereits ausgeführt, die besonderen datenschutzrechtlichen Vorschriften 86 

s. hierzu ausführlich unter 2. Teil, C. VI. Ulbricht, Social Media und Recht, 6. 1. 1, S. 77. 88  Köhler/Fetzer, Recht des Internet, Rn. 989; Steckler, Grundzüge des IT-Rechts, S. 292. 89  Köhler/Fetzer, Recht des Internet, Rn. 990; Steckler, Grundzüge des IT-Rechts, S. 292. 87 

E.  Verfassungswidrigkeit der Norm

175

des TMG, die durch die des BDSG ergänzt werden.90 Dass die Daten zum Teil als Entgelt dienen, bedeutet nicht, dass diese durch die Anbieter völlig frei erhoben und verwendet werden dürfen. Verstöße gegen die datenschutzrechtlichen Bestimmungen des TMG können gem. § 16 Abs. 3 TMG ebenso mit Bußgeldern bis zur Höhe von 50.000 EUR geahndet werden. Ergänzend gelten auch hier die Vorschriften des BDSG. (cc) Durchsetzbarkeit der Datenschutzvorschriften

Verstößt ein Unternehmer in seinen AGB, die er gegenüber Verbrauchern verwendet, gegen datenschutzrechtliche Bestimmungen, steht den nach § 3 Abs. 1 S. 1 UKlaG anspruchsberechtigten Stellen ein Unterlassungsanspruch nach § 1 UKlaG zu. Bei den anspruchsberechtigten Stellen nach § 3 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 UKlaG handelt es sich hauptsächlich um Verbraucherschutzverbände.91 Bisher war es streitig, ob den anspruchsberechtigten Stellen nach § 2 Abs. 1 UKlaG ebenfalls ein Anspruch zusteht, wenn ein Unternehmer in anderer Weise als durch die Verwendung von AGB gegen datenschutzrechtliche Vorschriften verstößt. Ein Unterlassungsanspruch bestünde in diesem Fall nur, wenn es sich bei der verletzten datenschutzrechtlichen Norm um ein Verbraucherschutzgesetz i. S. d. § 2 Abs. 1 UKlaG handelt. Dazu gehören alle Gesetze, deren wesentlicher Zweck (nicht nur Nebenzweck) darin besteht, dem Schutz der Verbraucher zu dienen.92 Datenschutzrechtliche Vorschriften wurden von den Zivilgerichten lange überwiegend nicht als Verbraucherschutzgesetze angesehen.93 § 2 Abs. 2 UKlaG normiert konkrete Regelbeispiele für solche Verbraucherschutzgesetze. Durch das Gesetz vom 17. 2. 201694 wurde § 2 Abs. 2 Nr. 11 UKlaG eingeführt, wonach Vorschriften, welche die Zulässigkeit der Erhebung personenbezogener Daten eines Verbrauchers durch einen Unternehmer oder der Verarbeitung oder der Nutzung personenbezogener Daten, die über einen Verbraucher erhoben wurden, durch einen Unternehmer regeln, wenn die Daten zu Zwecken der Werbung, der Markt- und Meinungsforschung, des Betreibens einer Auskunftei, des Erstellens von Persönlichkeits- und Nutzungsprofilen, des Adresshandels, des sonstigen Datenhandels oder zu vergleichbaren kommerziellen Zwecken erhoben, verarbeitet oder genutzt werden, Verbraucherschutzgesetze sind. Eine Datenerhebung, Datenverarbeitung oder Datennutzung zu einem vergleichbaren kommerziellen Zweck i. S. d. Norm liegt gem. § 2 Abs. 2 S. 2 UKlaG insbesondere nicht vor, wenn personenbezogene Daten eines Verbrauchers von einem Unternehmer ausschließlich für die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Schuldverhältnisses mit dem Verbraucher erhoben, 90 

s. dazu 2. Teil, C. VI. Walker/Unterlassungsklagengesetz § 3 Rn. 5. 92  Walker/Unterlassungsklagengesetz § 2 Rn. 3. 93  BR-Drucks. 55/15 vom 13. 02. 15. 94  BR-Drucks. 55/15 vom 13. 02. 15 entspricht BT-Drucks. 18/4631 vom 15. 04. 2015. 91 Vgl.

176

4. Teil: Die Anwendbarkeit von § 656 BGB

verarbeitet oder genutzt werden. Dies entspricht den in § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 BDSG aufgeführten Zwecken, die nicht mit den von § 2 Abs. 2 Nr. 11 UKlaG erfassten Zwecken vergleichbar sind.95 Verbraucherschutzverbände können nun also gegen Unternehmer vorgehen, wenn diese in für Verbraucher relevanten Bereichen gegen das Datenschutzrecht verstoßen.96 „Anlass für die Einfügung war die Erkenntnis, dass Unternehmen immer mehr personenbezogene Daten erheben und verarbeiten, die sie nicht nur für die Vertragsabwicklung benötigen, sondern zunehmend auch kommerziell verwerten. Durch die missbräuchliche Verwertung kann es zu erheblichen Persönlichkeitsrechtsverletzungen bei den Verbrauchern kommen. Diese wagen es aber (auch wegen des Kostenrisikos) meist nicht, allein einen Rechtsstreit gegen große Unternehmen mit eigener Rechtsabteilung zu führen. Deshalb wurde den Verbraucherorganisationen die Möglichkeit eingeräumt, als Anwälte der Verbraucher Abmahnungen auszusprechen und Unterlassungs- oder Beseitigungsklagen zu erheben […].“97 § 17 UKlaG trifft für die neu eingefügte Norm eine Übergangsregelung, wonach § 2 Abs. 2 S. 1 Nr. 11 in der ab dem 24. Februar 2016 geltenden Fassung bis zum Ablauf des 30. 09. 2016 keine Anwendung fand auf Zuwiderhandlungen gegen § 4 b BDSG, soweit die Datenübermittlung bis zum 6. 10. 2015 auf der Grundlage der Entscheidung 2000/520/EG der Kommission vom 26. 07. 2000 gem. der Richtlinie 95/46/EG des Europäischen Parlaments und des Rates über die Angemessenheit des von den Grundsätzen des „sicheren Hafens“ und der diesbezüglichen „Häufig gestellten Fragen“ (FAQ) gewährleisteten Schutzes, vorgelegt vom Handelsministerium der USA, erfolgt ist. Die Vorschrift entfaltet also zumindest seit 01. 10. 2016 ihre volle Wirkung. (dd) Zwischenergebnis

Sowohl im Bereich der klassischen Ehe- oder Partnerschaftsvermittlung, als auch im Bereich des Online-Datings sind die Nutzerdaten durch spezielle, sogar bußgeldbewehrte, Vorschriften umfassend geschützt. Bei manchen Online-Dating-Anbietern ist der Datenschutz sogar TÜV-zertifiziert.98 Durch die Erteilung seiner Einwilligung hat es der Nutzer in der Hand, über die den Vertragszweck übersteigende Nutzung und Verwertung seiner Daten zu entscheiden. Entscheidet er sich für einen kostenlosen Vertrag und erteilt in diesem Rahmen eine schuldrechtliche Einwilligung, ist ein Widerruf nur in Verbindung mit der Beendigung des gesamten Vertrages möglich. Dafür entstehen dem Nutzer in diesem Fall keine Kosten. Walker/Unterlassungsklagengesetz § 2 Rn. 3 e. Walker/Unterlassungsklagengesetz § 2 Rn. 3 c. 97  Walker/Unterlassungsklagengesetz § 2 Rn. 3 c. 98  Rachow, MMR 2015, S. 153. 95 

96 

E.  Verfassungswidrigkeit der Norm

177

Kommt es dem Nutzer hingegen darauf an, seine Einwilligung jederzeit widerrufen zu können, kann er sich für einen kostenpflichtigen Vertrag bzw. einen solchen aus dem Anwendungsbereich des Freemium-Modells entscheiden. Wie umfangreich der Schutz ist, dem die personenbezogenen Daten unterliegen, entscheidet der Nutzer also selbst. Geschützt wird er darüber hinaus durch die Normen des UKlaG nicht mehr nur bei Verstößen gegen datenschutzrechtliche Vorschriften durch die AGB des Anbieters, sondern mittlerweile auch bei anderen Verstößen. Insbesondere den Verbraucherschutzverbänden wurden zusätzlich umfangreiche Unterlassungsansprüche zum Schutz der Verbraucher eingeräumt. (e) Wettbewerbsrecht Neben dem Datenschutzrecht schützt den Kunden auch das Wettbewerbsrecht. Dieses soll nicht nur Mitwettbewerber, sondern gerade auch die Marktgegenseite und damit den Endverbraucher schützen.99 Die im Wettbewerbsrecht normierten Regelungen sind dazu geeignet den Nutzer bzw. Kunden vor Vertragsschlüssen zu schützen, die auf unwahre oder übertriebene Aussagen der Anbieter zurückgehen. Insbesondere im Hinblick auf die Werbung von Vermittlungsagenturen greift zum Schutz des Kunden das UWG. (aa) Verschleierung geschäftlicher Handlungen

Beispielhaft für Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht sind die Fälle, in denen sich der Anbieter nicht als gewerbsmäßiger Anbieter zu erkennen gibt und mit vermeintlichen privaten Partnerschaftsanzeigen Kunden lockt. Ein solches Vorgehen verstößt nach einhelliger Meinung gegen §§ 3, 4 Nr. 3 UWG, wonach es sich um eine unlautere geschäftliche Handlung handelt, wenn der Werbecharakter von geschäftlichen Handlungen verschleiert wird.100 (bb) Unlautere Werbung

Die Normen des Wettbewerbsrechts sind hauptsächlich im Rahmen von Werbeauftritten der Anbieter relevant. Insbesondere die Werbung mit unwahren Angaben stellt einen Verstoß gegen das UWG dar. Problematisch kann daneben aber auch die Werbung mit wahren Angaben sein.101

99 

Köhler/Bornkamm UWG/Bornkamm, § 5 Rn. 1.8. LG Frankenthal MMR 2015, S. 527 f.; OLGR Koblenz 2002, 204 f.; BGH NJW 2008, S. 983. 101  Vgl. dazu die Ausführungen zu den aktuell auftretenden Problemen im Bereich des Online-Datings unter 6. Teil, B. 100 

178

4. Teil: Die Anwendbarkeit von § 656 BGB

(cc) A hndung von Verstößen

Bei Verstößen gegen das UWG drohen den Anbietern erhebliche Konsequenzen. Zwar können die Nutzer selbst keine Ansprüche aus dem UWG ableiten. Doch stehen Wettbewerbern (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG) oder rechtsfähigen Verbänden (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG), insbesondere Verbraucherverbänden verschiedene Ansprüche z. B. auf Unterlassung (§ 8 UWG) und Schadensersatz (§ 9 UWG) zu. Daneben enthält das UWG Bußgeld- und Strafvorschriften. Bezogen auf die irreführende Werbung, droht § 16 Abs. 1 UWG sogar mit einer Freiheitsstrafe von bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe. Darüber hinaus kann ein Verstoß gegen das UWG auch zu zivilrechtlichen Ansprüchen z. B. i.R.d. §§ 823 Abs. 1, 1004 Abs. 1 S. 2 BGB führen. Diese kann der Verbraucher auch selbst geltend machen. (f) Öffentlich-rechtliche Vorschriften Zu guter Letzt wird das Gewerbe zum Schutz der Kunden und dessen höchstpersönlichen Daten bzw. Informationen102 auch durch öffentlich rechtliche Vorschriften reguliert. Nach § 38 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GewO handelt es sich bei der Vermittlung von Eheschließungen, Partnerschaften und Bekanntschaften um ein überwachungsbedürftiges Gewerbe. Das bedeutet, dass die zuständige Behörde103 unverzüglich nach Erstattung der Gewerbeanmeldung oder der Gewerbeummeldung nach § 14 GewO die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden zu überprüfen hat. Zu diesem Zweck hat der Gewerbetreibende ein Führungszeugnis und eine Auskunft aus dem Gewerbezentralregister vorzulegen, vgl. § 38 Abs. 1 S. 2 GewO. D. h., dass der Gesetzgeber hier einen Mittelweg zwischen einer Präventionskontrolle und einer Repressivkontrolle gewählt hat. Zwar ermöglicht § 38 GewO einen unkontrollierten Marktzutritt, schreibt aber generell und anlassunabhängig eine Zuverlässigkeitsprüfung unmittelbar nach Marktzutritt vor.104 Es müssen also zur Vornahme einer Zuverlässigkeitsprüfung nicht erst Hinweise auf ein konkretes Fehlverhalten des Gewerbetreibenden vorliegen. Dabei kann § 38 GewO die Funktion beigemessen werden, die Seriosität des Gewerbes zu gewährleisten. Schließlich wird von Anfang an die Zuverlässigkeit des Anbieters überprüft. Handelt es sich bei dem Anbieter um eine juristische Person, wird hierbei auf den Geschäftsführer bzw. die Vorstandsmitglieder abgestellt.105 Bei der Unzuverlässigkeit handelt es sich um einen unbestimmten Rechtsbegriff. Nach st. Rspr. und h. L. in der Literatur ist unzuverlässig, wer keine Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe in Zukunft ordnungsgemäß ausüben wird.106 Die 102 

Tettinger/Wank/Ennuschat Gewerbeordnung/Ennuschat, § 38 Rn. 22. Die Zuständigkeit richtet sich nach dem einschlägigen Landesrecht. 104  Tettinger/Wank/Ennuschat Gewerbeordnung/Ennuschat, § 38 Rn. 3. 105  Landmann/Rohmer Gewerbeordnung/Marcks, § 33 c Rn. 21. 106  Landmann/Rohmer Gewerbeordnung/Marcks, § 35 Rn. 29. 103 

E.  Verfassungswidrigkeit der Norm

179

Feststellung der Unzuverlässigkeit setzt weder ein Verschulden i.S.e. moralischen oder ethischen Vorwurfs noch einen Charaktermangel voraus. Denn der Schutz der Allgemeinheit gebietet es unzuverlässigen Gewerbetreibenden die Ausübung des Gewerbes zu untersagen, wobei es im Hinblick auf etwaige Schädigungen des zu schützenden Personenkreises belanglos ist, ob Verschulden vorliegt oder nicht.107 Dabei kommen vielfältige Gründe in Betracht, die zur Feststellung der Unzuverlässigkeit führen können, unter anderem auch zivil- oder wettbewerbsrechtliche Verstöße, wenn sie zugleich Ordnungswidrigkeiten darstellen, mangelnde Sachkunde, und mangelnde wirtschaftliche Leistungsfähigkeit.108 § 38 GewO bietet daher im Gegensatz zu § 656 BGB tatsächlich die Gewähr dafür, dass nur zuverlässige und damit seriöse Anbieter am Markt auftreten. (g) Zwischenergebnis Nach Alledem ist festzuhalten, dass durch das Zusammenspiel einer Vielzahl von Vorschriften sowohl des bürgerlichen, als auch des öffentlichen Rechts ein ausreichender wirtschaftlicher Schutz des Vertragspartners gewährleistet wird. Es bedarf hierfür keines zusätzlichen Schutzes durch § 656 BGB. Daneben kann § 656 BGB keine Gewähr dafür bieten, dass es keine „schwarzen Schafe“ am Markt gibt. Eine moralische Verpflichtung des Kunden zur Zahlung der vereinbarten Vergütung ist reine Fiktion. Kein Anbieter wird sich darauf verlassen und sich deshalb dazu verpflichtet fühlen, sein Gewerbe seriös zu betreiben. § 38 GewO normiert hingegen die tatsächliche Kontrollpflicht der zuständigen Behörde bzgl. der Zuverlässigkeit und bietet so ein geeignetes Werkzeug, die Anbieter dazu anzuhalten, ihr Gewerbe seriös zu betreiben. (5) Schutz des Ehe- und Familienfriedens Für den Schutz des Ehe- und Familienfriedens findet sich eine Vielzahl von Vorschriften im Familienrecht. § 656 BGB kann hierzu nicht beitragen.109 Für die die Heiratsvermittlung ablösende Partnerschaftsvermittlung gilt umso mehr, dass es eines Schutzes durch § 656 BGB nicht bedarf. Es ist nicht einzusehen, warum es zwischen Partnern zum Zerwürfnis kommen soll, nur weil sie in einem Prozess darüber Zeugnis ablegen müssen, dass sie sich über einen Vermittler kennen gelernt haben. Insbesondere das Online-Dating wird mittlerweile als akkurater Weg der Partnersuche akzeptiert, so dass so entstandene Partnerschaften unter keinen Umständen an irgendeinem sittlichen Makel leiden.

107 

Landmann/Rohmer Gewerbeordnung/Marcks, § 35 Rn. 30. Vgl. Landmann/Rohmer Gewerbeordnung/Marcks, § 35 Rn. 35 ff. 109  Vgl. so auch ausführlich Zoller, Allgemeine Geschäftsbedingungen und Formularverträge der Heiratsvermittler, S. 96 ff. 108 

4. Teil: Die Anwendbarkeit von § 656 BGB

180

(6) Zwischenergebnis Es steht also fest, dass § 656 BGB weder den historischen Zweck erfüllen kann, noch einem anderen, modernen Zweck dient.110 Die Norm hat im Laufe der Zeit ihren Sinngehalt eingebüßt und ist in der heutigen Gesellschaft bzw. im gegenwärtigen gesetzlichen Umfeld obsolet geworden. Das bedeutet, dass eine substantielle Änderung der Verhältnisse sowohl im rechtlichen und wirtschaftlichen Bereich, als auch in der gesellschaftlichen Wertevorstellung eingetreten ist. § 656 BGB existiert damit als geschriebenes Recht ohne Ratio und vermag daher keine Eingriffe in Grundrechte zu rechtfertigen. d)  Zwischenergebnis § 656 BGB griff zumindest in der Vergangenheit (solange es den betroffenen Berufsstand noch gab) in die durch Art. 12 Abs. 1 GG gewährleistete Berufsfreiheit des Ehemaklers ein. Dieser Eingriff war ab dem Zeitpunkt nicht mehr gerechtfertigt, in dem die Norm selbst keinem legitimen Zweck mehr diente. Da es sich auch hierbei um einen Entwicklungsprozess handelt, kann diesbezüglich kein starrer Zeitpunkt festgelegt werden. Allerdings ist davon auszugehen, dass sich die Perioden bis zum vollständigen Verschwinden des Ehemaklerberufs und des Zweckfortfalls der Norm zeitweise überschnitten haben. 2.  Allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) Daneben scheidet ein Eingriff in Art. 2 Abs. 1 GG in Bezug auf deutsche Grundrechtsträger und EU-Ausländer aus. Bei der allgemeinen Handlungsfreiheit handelt es sich um ein Auffanggrundrecht, dessen Schutzbereich nur dann eröffnet ist, wenn nicht der Schutzbereich eines spezielleren Grundrechtes, wie z. B. der von Art. 12 Abs. 1 GG eröffnet ist.111 Auf Art. 2 Abs. 1 GG darf dann nicht mehr zurückgegriffen werden.112 Art. 2 Abs. 1 GG muss daher auf Konkurrenzebene ausscheiden. Aus diesem Grunde unterließ auch das BVerfG eine Prüfung in seiner Entscheidung. Etwas anderes gilt jedoch für nicht EU-Ausländer. Diese können sich nicht auf den Schutzbereich von Art. 12 Abs. 1 GG berufen und sind daher auf den Schutz von Art. 2 Abs. 1 GG angewiesen. Ein nicht gerechtfertigter Eingriff und damit ein Verstoß gegen die Handlungsfreiheit ist, mit der zu Art. 12 Abs. 1 GG ausgeführten Begründung, zu bejahen. 110  So im Ergebnis auch Peters, NJW 1989, S. 2795; Wichert, in: Dauner-Lieb/Langen BGB Schuldrecht Bd. 2/2, § 656 Rn. 4 ff.; Zoller, Allgemeine Geschäftsbedingungen und Formularverträge der Heiratsvermittler, S. 100, der sogar so weit geht die Norm als „von vornherein stets […] sinnentleerte Normhülse“ zu bezeichnen. 111  Dreier GG/Dreier, Art. 2, Rn. 28, Vorb. Rn. 155. 112  Detterbeck, Öffentliches Recht, Rn. 328.

E.  Verfassungswidrigkeit der Norm

181

3.  Eigentumsfreiheit (Art. 14 Abs. 1 GG) Denkbar ist daneben auch ein Verstoß gegen Art. 14 Abs. 1 GG, der das Eigentum schützt. aa)  Schutzbereich Unter Eigentum i. S. d. Art. 14 Abs. 1 GG ist nicht nur das zivilrechtliche Eigentum nach § 903 BGB zu verstehen, sondern alle vermögenswerten Rechte, die dem Berechtigten von der Rechtsordnung in der Weise zugeordnet sind, dass er die damit verbundenen Befugnisse nach eigenverantwortlicher Entscheidung zu seinem privaten Nutzen ausüben darf.113 Nicht geschützt werden bloße Gewinnchancen und Verdienstmöglichkeiten.114 Das BVerfG hat deshalb schon den Schutzbereich von Art. 14 Abs. 1 GG für nicht eröffnet gehalten, da die Eigentumsfreiheit nur diejenigen Rechtspositionen schützt, die dem betreffenden Rechtssubjekt bereits zustehen. Der Erwerb solcher Rechtspositionen wird vielmehr nur durch Art. 12 Abs. 1 GG geschützt. Da nach § 656 Abs. 1 S. 1 BGB eine Verbindlichkeit nicht begründet werde, stünde dem Betroffenen erst gar nie eine schützenswerte Rechtsposition zu, die entzogen werden könnte.115 Gilles hingegen stellt auf eine sog. faktische Verbindlichkeit ab, die aus der moralischen Zahlungspflicht des Kunden erwächst und deshalb bereits von Art. 14 Abs. 1 GG geschützt werden soll.116 Geht man mit der heute herrschenden Meinung davon aus, dass es sich bei § 656 Abs. 1 S. 1 BGB um eine Naturalobligation handelt, ist die Entscheidung des BVerfG nicht nachzuvollziehen. Schließlich bedeutet dies, dass die Forderung grundsätzlich besteht und nur deren Klagbarkeit ausgeschlossen ist. Eine bestehende Forderung ist in jedem Fall eine schützenswerte Rechtsposition. Über diese kann der Inhaber nach seinem Belieben verfügen. Zudem stellt § 656 Abs. 1 S. 2 BGB klar, dass der einmal gezahlte Lohn nicht deswegen zurückgefordert werden kann, weil eine Verbindlichkeit nicht bestand. Es handelt sich dabei also um einen Rechtsgrund für das Behaltendürfen i.R.d. Bereicherungsrechts. Ein Argument mehr dafür, dass es sich durchaus um eine vermögenswerte Rechtsposition handelt. Der personelle Schutzbereich der Eigentumsfreiheit umfasst entsprechend Art. 12 Abs. 1 GG alle natürlichen und inländischen juristischen Personen.117 Es handelt sich um ein Jedermann-Grundrecht ohne Einschränkung auf Deutsche oder EU-Ausländer.

113 

BVerfG NJW 1991, S. 1807. Jarass/Pieroth GG/Jarass, Art. 14 Rn. 19; Ipsen, Staatsrecht II, § 17, Rn. 724; Detterbeck, Öffentliches Recht, Rn. 500. 115  BVerfG NJW 1966, S. 1211. 116  Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 85. 117  Münch/Kunig GG/Bryde, Art. 14 Rn. 8. 114 

182

4. Teil: Die Anwendbarkeit von § 656 BGB

bb)  Eingriff Durch die Anordnung des Ausschlusses der Klagbarkeit griff § 656 BGB in die Eigentumsfreiheit der Betroffenen ein.118 Die Norm nahm den Betroffenen die Möglichkeit, die erworbene Forderung gegen ihre Kunden gerichtlich durchzusetzen und verminderte dadurch deren tatsächlichen Wert erheblich. cc)  Rechtfertigung Auch das Eigentum wird nicht schrankenlos gewährleistet. Nach Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG werden Inhalt und Schranken durch die Gesetze bestimmt. § 656 BGB ist eine Inhalts- und Schrankenbestimmung, denn es handelt sich dabei um eine generell abstrakte Norm, durch die der Gesetzgeber die Rechte und Pflichten in Bezug auf das Eigentum für die Zeit ab Inkrafttreten derselben regelt.119 Für die Inhalts- und Schrankenbestimmung gilt dasselbe wie für das Gesetz i.R.d. Art. 12 GG, sie muss verhältnismäßig sein.120 Das bedeutet, dass auch der Eingriff in Art. 14 Abs. 1 GG nicht gerechtfertigt sein kann, da § 656 BGB keinen verfassungslegitimen Zweck mehr erfüllt. 4.  Schutz der Ehe und Familie (Art. 6 Abs. 1 GG) Daneben kann man an einen Eingriff in Art. 6 Abs. 1 GG, der die Ehe und Familie schützt, andenken. Die Verträge auf die § 656 BGB anwendbar ist, sollen grundsätzlich zu einer Ehe führen. Dass § 656 BGB dem Vermittler die Klagbarkeit seiner Lohnforderung versagt, könnte deshalb gegen Art. 6 Abs. 1 GG verstoßen. Auch das BVerfG spricht diesen Punkt in seiner Entscheidung an.121 Aus Art. 6 Abs. 1 GG ergibt sich, dass der Staat zum Schutz der Ehe und Familie verpflichtet ist. Zwar sind Grundrechte grundsätzlich nicht nur als Abwehrrechte gegen den Staat auszulegen, sondern ebenso als Verpflichtung des Staates zum Schutz vor Eingriffen Dritter zu verstehen.122 Jedoch ergibt sich daraus nicht auch die Pflicht, das Zustandekommen von Eheschlüssen durch Dritte zu fördern,123 indem ein für den Vermittler freundliches gesetzliches Umfeld geschaffen wird. Eine solche Auslegung würde die Funktion des Grundrechts weit überdehnen. Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 85 ff. Jarass/Pieroth GG/Jarass, Art. 14 Rn. 33; Detterbeck, Öffentliches Recht, Rn. 517. 120  Jarass/Pieroth GG/Jarass, Art. 14 Rn. 36; Dreier GG/Wieland, Art. 14, Rn. 103 ff.; Detterbeck, Öffentliches Recht, Rn. 526. 121  Für die Prüfung der Verfassungsmäßigkeit von § 656 BGB selbst ist dieser Gedanke noch eher nachvollziehbar, als für die analoge Anwendung auf die Partnerschaftsvermittlung, da die Heiratsvermittlung das Ziel hat einen Eheschluss herbeizuführen, der unter dem Schutz von Art. 6 Abs. 1 GG steht. 122  Detterbeck, Öffentliches Recht, Rn. 259. 123  Vgl. BVerfG NJW 1966, S. 1211; ebenso Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 81. 118 Ebenso 119 

E.  Verfassungswidrigkeit der Norm

183

Vielmehr wurde § 656 BGB sogar in der Intention geschaffen, dass er Ehe und Familie schützen soll, so dass er selbst einfachgesetzliche Ausprägung des in Art. 6 Abs. 1 GG verankerten Schutzgedankens ist. Allerdings vermag dieser Schutz durch die Norm, wie bereits ausgeführt, nicht (mehr) gewährleistet zu werden. Das durch Art. 6 Abs. 1 GG gewährleistete Grundrecht streitet also auch nicht für die Existenz von § 656 BGB. Der Schutzbereich von Art. 6 Abs. 1 GG wird durch § 656 BGB allenfalls tangiert, jedoch nicht eröffnet. 5.  Allgemeiner Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) Da also kein spezieller Gleichheitssatz einschlägig ist, kann § 656 BGB einen Eingriff in den durch Art. 3 Abs. 1 GG geschützten allgemeinen Gleichbehandlungsgrundsatz darstellen. Art. 3 Abs. 1 GG verbietet es wesentlich Gleiches ungleich und wesentlich Ungleiches gleich zu behandeln.124 Um darlegen zu können, dass es sich um die Ungleichbehandlung wesentlich gleicher Sachverhalte handelt, müssen zunächst Vergleichsgruppen gebildet werden. Das BVerfG hat hierfür andere Maklerberufe, wie den des Grundstücksmaklers oder des Adoptionsvermittlers, heran gezogen und eine Vergleichbarkeit abgelehnt.125 Eine Vergleichbarkeit mit dem Grundstücksmakler scheidet richtigerweise aus. Dass es bei der Ehevermittlung, faktisch um die Vermittlung zweier Personen geht, rechtfertigt schon eine unterschiedliche Behandlung zum Grundstücksmakler, bei dem es um Sachwerte, nämlich Immobilien geht. Anders könnte es mit dem Adoptionsvermittler aussehen, da es auch hierbei um die Vermittlung von Personen geht. Allerdings besteht auch hier keine Vergleichbarkeit. Bei der Adoptionsvermittlung steht das Kindeswohl im Vordergrund. Deshalb lässt der Gesetzgeber eine Vermittlung auch nur in Ausnahmen durch andere als bestimmte staatliche, oder zumindest staatlich geprüfte Stellen zu.126 Eine Vergleichbarkeit mit der Vermittlung zweier Erwachsener kann hier nicht angenommen werden. Da es also keine Vergleichsgruppe gibt, kann ein Eingriff in Art. 3 Abs. 1 GG nicht deswegen vorliegen, weil wesentlich Gleiches ungleich behandelt wird. 6.  Allgemeiner Justizgewährungsanspruch (Art. 19 Abs. 4, 20 Abs. 3, 97, 101, 103 Abs. 1 GG) § 656 BGB verwehrt dem Ehemakler die Klagbarkeit seines Anspruchs und damit den Weg zu den Gerichten zur einseitigen Durchsetzung seiner Forderung. Ein 124 

BVerfG NJW 1966, S. 1211. BVerfG NJW 1966, S. 1211. 126  Vgl. §§ 2, 4, 5 AdVermiG. 125 

184

4. Teil: Die Anwendbarkeit von § 656 BGB

Eingriff in Art. 19 Abs. 4 i.V.m. 20 Abs. 3, 97, 101, 103 Abs. 1 GG liegt daher nahe. Trotzdem ließ das BVerfG in seiner Entscheidung dieses justizielle Grundrecht ungeprüft. Dies mag daran liegen, dass ein Verstoß durch die Beschwerdeführer nicht gerügt wurde, oder daran, dass zum Zeitpunkt der Entscheidung der Schutz der justiziellen Grundrechte noch nicht so ausgeprägt war wie in der Gegenwart.127 Aus heutiger Sicht ist eine Prüfung jedoch unerlässlich. Der allgemeine Justizgewährungsanspruch zielt auf einen wirksamen Rechtsschutz, der das Recht auf Zugang zu den Gerichten und eine grundsätzlich umfassende, tatsächliche und rechtliche Prüfung des Streitgegenstands sowie eine verbindliche Entscheidung durch den Richter umfasst.128 Bejaht man die Eröffnung des Schutzbereichs stellt § 656 BGB, der die totale Unklagbarkeit einer Lohnforderung anordnet, grundsätzlich einen Eingriff in den allgemeinen Justizgewährungsanspruch dar.129 Legt man § 656 BGB mit der h.M. als Naturalobligation aus, entsteht eine Forderung, der es an der Klagbarkeit fehlt. Letzteres führt aber bereits dazu, dass die Eröffnung des Schutzbereichs abgelehnt werden muss, weil der Anspruch gem. § 656 BGB inhaltlich vom Gesetzgeber bereits so ausgestaltet wurde, dass ihm keine Klagbarkeit zugesprochen wird. Eine Grundrechtsverletzung setzt daher an anderer Stelle an. 7.  Zwischenergebnis § 656 BGB verstieß in mehrfacher Hinsicht gegen das Grundgesetz. Zwar lag kein Verstoß gegen Art. 6 Abs. 1 GG oder Art. 3 Abs. 1 GG und auch nicht gegen den in Art. 19 Abs. 4, 20 Abs. 3, 97, 101, 103 Abs. 1 GG verankerten allgemeinen Justizgewährungsanspruch vor, doch lag ein Eingriff in Art. 12 Abs. 1 GG (für EU-Ausländer entsprechend Art. 2 Abs. 1 GG) und Art. 14 Abs. 1 GG vor. Eine Rechtfertigung dieser Eingriffe kam ab dem Zeitpunkt nicht mehr in Betracht, in dem die Norm keinem legitimen Zweck (mehr) diente.

V.  Ergebnis § 656 BGB verstößt heute nicht mehr gegen Grundrechte, weil es keinen entsprechenden Grundrechtsträger mehr gibt. Doch muss jedenfalls ein Verstoß gegen die Grundrechte des Ehemaklers in der Zeit zwischen Aufhebung der Bindungswirkung der Entscheidung des BVerfG und Aussterben des Berufsstandes, während die Norm ihren Zweck aber bereits eingebüßt hatte, angenommen werden. Das liegt daran, dass Eingriffe in die betroffenen Grundrechte nicht gerechtfertigt werden konnten, weil es der Norm am legitimen Zweck mangelte. Die IntentioGilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 88. Schoch/Schneider/Bier VwGO/Schmidt-Aßmann/Schenk, Einl. Rn. 51. 129 Ebenso Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 88 f. 127 

128 

F.  Rechtsfortbildung

185

nen des Gesetzgebers zum Zeitpunkt des Erlasses der Norm vermochten keinen Grundrechtseingriff zu rechtfertigen der zeitlich so weit entfernt war, dass sich sowohl die rechtlichen als auch die gesellschaftlichen Verhältnisse in erheblichem Maße verändert haben. Der historische Zweck konnte und kann auch heute noch darüber hinaus, wie gezeigt, nicht durch einen modernen Zweck ersetzt werden. Nun führt das Entfallen des Grundrechtsträgers am Ende auch nicht dazu, dass ein Grundrechtsverstoß in Gänze geheilt wird, sondern es bleibt bei einem Grundrechtsverstoß solange die Norm in irgendeiner Weise zur Anwendung kommt, sei es durch eine erweiterte Auslegung, oder durch eine analoge Anwendung.130

F.  Rechtsfortbildung Die Frage danach, ob § 656 BGB zur direkten oder analogen Anwendung gelangen, oder überhaupt noch Geltung beanspruchen kann, beschäftigt die Literatur schon seit längerem.131 Da der direkte Anwendungsbereich der Norm in der Zwischenzeit weggefallen ist, kann eine Anwendung lediglich i.R.d. Rechtsfortbildung stattfinden. Genauso kann die Rechtsfortbildung aber auch dazu führen, dass § 656 BGB selbst nicht mehr zur Anwendung kommt, oder gar ganz entfällt. Die Grenze zwischen Auslegung und Rechtsfortbildung bildet nach h.M. der Wortsinn.132 Liegt ein konkretes Auslegungsergebnis außerhalb des Wortsinnes, gelangt man zu einer Rechtsfortbildung.133 Nach Art. 20 Abs. 3 H.S. 2, 97 Abs. 1 GG ist die Bindung des Richters an Recht und Gesetz einer der wichtigsten verfassungsrechtlichen Grundsätze. In seiner Soraya-Entscheidung134 hat das BVerfG der Richterschaft praktisch aber auch die Pflicht zur Rechtsfortbildung auferlegt. Danach kann es die Aufgabe der Rechtsprechung „insbesondere erfordern, Wertvorstellungen, die der verfassungsmäßigen Rechtsordnung immanent, aber in den Texten der geschriebenen Gesetze nicht oder nur unvollkommen zum Ausdruck gelangt sind, in einem Akt des bewertenden Erkennens, dem auch willenhafte Elemente nicht fehlen, ans Licht zu bringen und in Entscheidungen zu realisieren.“135 Innerhalb der Grenzen des rechtlich Zulässigen, ist die Fortbildung des Rechts also „Aufgabe und Befugnis“136 des Richters.

130 

s. dazu unter 4. Teil, F. I. 5. Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung. 132  Wank, Auslegung und Rechtsfortbildung im Arbeitsrecht, S. 111; Wank, Die Auslegung von Gesetzen, § 5, S. 44, § 11 S. 86. 133  Wank, Die Auslegung von Gesetzen, § 5, S. 44. 134  BVerfGE NJW 1973, S. 1225. 135  BVerfGE NJW 1973, S. 1225. 136  BVerfGE NJW 1973, S. 1225. 131 insbes.

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4. Teil: Die Anwendbarkeit von § 656 BGB

I.  Die analoge Anwendung von § 656 BGB Der häufigste Fall der Rechtsfortbildung ist, wie bereits erwähnt, die Rechtsanwendung zur Lückenfüllung. Stellt der Rechtsanwender fest, dass das Gesetz eine planwidrige Regelungslücke birgt, so hat er diese zu füllen. Instrumente hierfür sind insbesondere die Analogie, der Umkehrschluss und die teleologische Reduktion bzw. Extension.137 Von besonderer Bedeutung dabei ist nicht nur vorliegend, sondern auch im Allgemeinen, der Analogieschluss.138 Ein Analogieschluss wird immer dann gezogen, wenn der zu beurteilende, selbst nicht geregelte Sachverhalt dem der fraglichen Norm zugrunde liegenden Wertmuster oder Rechtsgedanken entspricht, so dass es dem positiven Gleichheitssatz entspricht, den Sachverhalt sinngemäß gleich zu behandeln.139 In Frage steht lediglich die analoge Anwendung der einzelnen Norm § 656 BGB (sog. Gesetzesanalogie140) auf die Sachverhalte rund um die Partnerschaftsvermittlung. Insbesondere die Rspr. geht mit der analogen Anwendung des § 656 BGB in diesem Bereich großzügig um. 1.  Die analoge Anwendung von § 656 BGB in der höchstrichterlichen Rspr. § 656 wurde von der Rspr. zum ersten Mal in den 1980er Jahren entsprechend auf den sog. Eheanbahnungsdienstvertrag angewendet. „Die Vorschrift des § 656 BGB findet auf Verträge, durch die sich der eine Vertragspartner zu einer auf Herbeiführung einer Eheschließung gerichteten Tätigkeit (Nachweis oder Vermittlung) verpflichtet, entsprechende Anwendung.“141 Im Jahr 1990 entschied der BGH dann erstmals, dass § 656 BGB auch „entsprechend auf Partnerschaftsvermittlungsdienstverträge“ anzuwenden ist.142 Dabei führte er aus, dass es keine Anhaltspunkte dafür gäbe, dass Ehe- und Partnerschaftsanbahnung heute völlig anders zu beurteilen wären als vom Gesetzgeber im Jahr 1900. Er nahm Bezug auf die Entscheidung des BVerfG, verwies auf den Schutz der Intimsphäre und damit der Persönlichkeit des Kunden, der durch § 656

137  Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 888; Wank, Die Auslegung von Gesetzen, § 11, S. 87 ff. 138  Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 203; Larenz, Methodenlehre, S. 381; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriffe, S. 475, Nr. 1. 139  Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 206; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 889; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 55; Larenz, Methodenlehre, S. 381. 140  Vgl. zur Unterscheidung Gesetzesanalogie und Rechtsanalogie Wank, Die Auslegung von Gesetzen, § 11, S. 88 ff. mit dem Bsp. des § 656 BGB für eine typische Gesetzesanalogie. 141  2. Leitsatz aus BGH NJW 1983, S. 2817 ff.; bestätigt in BGH FamRZ 1986, S. 240 f. 142  Leitsatz aus BGH NJW 1990, S. 2550 ff.

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BGB gewährleistet werden sollte.143 Diese Entscheidung wurde ausdrücklich nochmals im Jahr 2004 bestätigt.144 Dabei führte das Gericht aus, dass es sich bei § 656 BGB um geltendes Recht handle, die Norm also nicht obsolet wäre. Auf die Unverzichtbarkeit der Norm für den Schutz der Intimsphäre komme es indes nicht an.145, 146 Seither gab es keine bahnbrechenden höchstrichterlichen Entscheidungen mehr zu verzeichnen.147 Die Instanzgerichte setzten den Kurs des BGH weitgehend um.148 Zuletzt entschied das AG Hamburg Altona in diesem Sinne.149 Allerdings häufen sich auch instanzgerichtliche Entscheidungen, welche die Gegenmeinung vertreten.150 2.  Voraussetzungen einer Analogie Zur Bildung eines Analogieschlusses müssen grundsätzlich mehrere Voraussetzungen vorliegen. Die Norm an sich muss analogiefähig sein. Es muss eine planwidrige Regelungslücke vorliegen und zu guter Letzt eine vergleichbare Interessenlage gegeben sein. a)  Analogiefähigkeit der Norm Die Analogiefähigkeit von § 656 BGB ist weitgehend anerkannt,151 auch wenn grundsätzlich Bedenken dagegen erhoben werden. Dabei wird einerseits auf den Ausnahmecharakter der Norm verwiesen, andererseits auf deren mangelnde Legitimität.152

143 

BGH NJW 1990, S. 2550 ff. 2. Leitsatz aus BGH NJW-RR 2004, S. 778 ff. 145  BGH NJW-RR 2004, S. 778 ff. 146  Vgl. hierzu die übersichtliche Darstellung von Rachow, MMR 2015, S. 152 f. 147  Eine nochmalige Bestätigung seiner Rspr. findet sich in BGH BeckRS 2009, 21140. 148  LG Traunstein BeckRS 2014, 13774; LG Magdeburg BeckRS 2013, 18223; AG Hannover BeckRS 2010, 12681; OLG Koblenz NJW-RR 2007, S. 769 f.; AG Siegburg BeckRS 2005, 04382; vgl. differenzierend zwischen Online-Partnerschaftsvermittlung und Singlebörsen AG Neumarkt MMR 2015, S. 584 f. 149  AG Hamburg-Altona FuR 2015, S. 616. 150  LG Bautzen ZMR 2007, 378 f.; AG Schöneberg, Urt. v. 24. 01. 2014, Az.: 16 C 249/13; AG München BeckRS 2011, 25760; AG Hamburg-Blankenese BeckRS 2005, 31165406; AG Amberg, Urt. v. 10. 10. 2012, Az.: 2 C 264/12; AG München, Urt. v. 29. 01. 2015, Az.: 132 C 25155/14; AG Ebersberg, Urt. v. 01. 06. 2015, Az.: 7 C 1010/14; AG Fritzlar, Urt. v. 28. 01. 2015, Az.: 8 C 822/14 (11); weitgehend bezogen auf Online-Partnerschaftsvermittlungen. 151  MüKo BGB/Roth, § 656 Rn. 2; vgl. Staudinger BGB (2016)/Arnold, § 656 Rn. 3 ff.; Palandt/Sprau, § 656 Rn. 1 a. 152  Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 54. 144 

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4. Teil: Die Anwendbarkeit von § 656 BGB

In Anbetracht der bereits erfolgten Erläuterungen ist die Analogiefähigkeit zumindest anzuzweifeln. Wenn auch nicht wegen deren Ausnahmecharakter,153 sondern auf Grund der Tatsache, dass § 656 BGB keinen sinnvollen Zweck mehr hat. Sachgerecht ist daher einzig ein höchst restriktiver Umgang mit der Norm.154 Es stünde in diametralem Widerspruch einerseits, den direkten Anwendungsbereich von § 656 BGB faktisch auf null zu reduzieren,155 diesen andererseits mittels einer Analogie aber wieder zu erweitern. Geht man trotzdem auch im Falle von § 656 BGB davon aus, dass auch restriktiv auszulegende Normen grundsätzlich analogiefähig sind, fehlt es zumindest an den anderen Voraussetzungen einer Analogie.156 b)  Planwidrige Regelungslücke Für jede Analogie ist das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke Voraussetzung.157 Zunächst stellt sich also die Frage ob überhaupt eine Regelungslücke vorliegt und in einem zweiten Schritt, ob diese auch planwidrig ist. Lässt der Gesetzgeber einen bestimmten Sachverhalt bewusst ungeregelt, handelt es sich gerade nicht um eine planwidrige Regelungslücke, sondern um ein sog. beredtes Schweigen des Gesetzes.158 aa)  Regelungslücke Grundsätzlich liegt eine Regelungslücke immer dann vor, wenn das Gesetz eine Regelung nicht enthält, die es enthalten müsste.159 Dabei wird unterschieden in unbewusste und bewusste Lücken.160

153  Der Ausnahmecharakter der Norm steht einer analogen Anwendung nicht entgegen, verlangt lediglich Zurückhaltung, so BGH NJW 1964, S. 546; LG Köln NJW-RR 1987, S. 1531; Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 54; Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 74; im Allgemeinen dazu Larenz, Methodenlehre, S. 355. 154  So auch Gilles, Gewerbsmäßige Ehevermittlung, Rn. 12. 155  s. dazu noch ausführlicher unter 4. Teil, F. II. 156  So im Ergebnis auch Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 54 ff. 157  Wank, Die Auslegung von Gesetzen, § 11, S. 84. 158  Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 633; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 838; Larenz, Methodenlehre, S. 370. 159  Wank, Die Auslegung von Gesetzen, § 11, S. 84 f.; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriffe, S. 473, Nr. 2; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, § 29, S. 39. 160  Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, § 124, S. 134; Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 202.

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(1) Bewusste Regelungslücke Letztere liegen immer dann vor, wenn der Gesetzgeber zwar den Regelungsbedarf erkannt hat, die Klärung der betroffenen Sachverhalte aber bewusst der Lehre und der Rspr. überlassen hat.161 Hierfür müssten sich Anhaltspunkte in den Materialien zur Gesetzgebung finden. Für den Fall von § 656 BGB kann eine bewusste Regelungslücke ausgeschlossen werden. Dem Gesetzgeber war zum Zeitpunkt des Erlasses des BGB offensichtlich nicht bewusst, dass sich die tatsächlichen Verhältnisse dahingehend verändern, dass die Heiratsvermittlung durch die Partnerschaftsvermittlung abgelöst wird.162 Vielmehr waren zur damaligen Zeit außereheliche Beziehungen grundsätzlich verpönt. Die Vermittlung derselben sogar nach § 180 Abs. 1 StGB a.F. strafbewehrt. Über eine derartige Entwicklung konnte sich der Gesetzgeber damals keine Gedanken gemacht haben. (2) Unbewusste Regelungslücke Es bleibt daher nur die Möglichkeit einer unbewussten Regelungslücke. Dabei wird wiederum unterschieden in anfängliche oder primäre (bei Inkrafttreten des Gesetzes bereits vorhandene) und nachträgliche oder sekundäre (erst später entstandene) Lücken.163 Wie bereits erwähnt, entwickelte sich das Gewerbe der Partnerschaftsvermittlung erst lange nach Inkrafttreten der Norm, so dass nur eine nachträgliche Lücke in Betracht kommt. Daneben wird beim Lückenbegriff noch weiter differenziert. Relevant sind vorliegend die sog. Normlücke und Gesetzeslücke sowie die Rechts- oder Gebietslücke.164, 165 (a) Normlücke Eine Normlücke besteht immer dann, wenn die Normstruktur der gesetzlichen Regelung unvollständig ist. Kurz, wenn ein notwendiger Bestandteil der Norm

Wank, Die Auslegung von Gesetzen, § 11, S. 84; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 85. 162  Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 73. 163  Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, § 126, S. 135; Wank, Die Auslegung von Gesetzen, § 11, S. 85; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 859 ff.; Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 202. 164  Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 842 ff.; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, § 129, S. 137. 165  Daneben gibt es eine Fülle von weiteren Ein- und Unterteilungen, die hier nicht vertieft werden sollen; vgl. dazu auch Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 193 ff.; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, § 131 ff., S. 139 ff. 161 

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4. Teil: Die Anwendbarkeit von § 656 BGB

fehlt.166 Eine solche Lücke weist § 656 BGB nicht auf. Die Regelung der Partnerschaftsvermittlung stellt keinen notwendigen Bestandteil der Norm dar. Es ist vielmehr eine wertende Entscheidung des Gesetzgebers, ob er diesen Sachverhalt in dieser Norm regeln möchte oder nicht. § 656 BGB ist bzw. war grundsätzlich ohne eine Ergänzung anwendbar. (b) Gesetzeslücke Gesetzeslücken liegen dann vor, wenn in einem Gesetz eine, vom Wertungsplan der Gesetzgebung aus betrachtet, erforderliche Regelung fehlt.167 Sie sind auf Grund des rasanten gesellschaftlichen Wandels äußerst zahlreich zu finden.168 Die gänzliche Nichtregelung der Partnerschaftsvermittlung, welche sich erst nach dem Erlass des BGB entwickelt hat, kann grundsätzlich eine solche Gesetzeslücke darstellen. (c) Rechts- oder Gebietslücke Rechts- oder Gebietslücken liegen dann vor, wenn eine gesetzliche Regelung für ein ganzes Lebensgebiet fehlt, obwohl eine solche nach der Verkehrsanschauung der Rechtsgemeinschaft erforderlich ist.169 Solche können dann entstehen, wenn z. B. neue technische Entwicklungen regelungsbedürftige Problemfelder entstehen lassen, die der Gesetzgeber nicht schnell genug erfassen kann, wie die Rechtsprobleme rund um die neuen Medien.170 Selbst wenn man mit Rüthers darin übereinstimmt, dass Rechts-oder Gebietslücken überhaupt im Lückenbereich anzusiedeln sind und nicht im Bereich einer „gesetzübersteigenden Rechtsfortbildung“,171 kann eine solche Lücke für die Partnerschaftsvermittlung nicht ohne Weiteres angenommen werden. Zwar spielt sich 166  Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 847; Röhl/Röhl, Allgemeine Rechtslehre, S. 633; Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, § 50, S. 59; Larenz, Methodenlehre, S. 372; Bydlinski, Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriffe, S. 473, Nr. 2 umschreibt diese Lückenart als „logische oder echte“ Lücke; so auch Schmalz, Methodenlehre, S. 140, Rn. 324; Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 52 verwendet den Begriff „Formulierungslücke“. 167  Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 844; Larenz, Methodenlehre, S. 372 verwendet den Begriff der Gesetzeslücke als Oberbegriff und untergliedert in Normlücke und Regelungslücke. 168  Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 850. 169  Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 846; Larenz, Methodenlehre, S. 375 f. 170  Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 906; Larenz, Methodenlehre, S. 376 mit dem Bsp. der Notwendigkeit der Regelung des Straßenverkehrs mit dem Aufkommen motorisierter Verkehrsmittel. 171  So mit guten Argumenten Larenz, Methodenlehre, S. 413 ff.; Wank, Die Auslegung von Gesetzen, § 11, S. 85 greift den Begriff der „gesetzesübersteigenden Rechtsfortbildung“ auf, behandelt diese zwar kritisch aber entsprechend Rüthers als Lücke.

F.  Rechtsfortbildung

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heutzutage bei der Partnerschaftsvermittlung der Großteil im Internet ab. Wie bereits erwähnt, beherrscht das Online-Dating den Markt insgesamt. So handelt es sich doch nicht um eine Problemstellung der neuen Medien. Die Partnerschaftsvermittlung gab es schon vor dem Internet. Die rechtlichen Problemstellungen ergeben sich also im Kern nicht aus dem „Vertriebsweg“ Internet, sondern resultieren aus der Partnerschaftsvermittlung an sich. Betrachtet man die Partnerschaftsvermittlung an sich als das entsprechende Lebensgebiet, so kann sich daraus die Rechts- oder Gebietslücke ergeben. Ob es sich dabei aber tatsächlich um eine echte Lücke oder vielmehr nur um eine rechtspolitische Forderung nach einer Regelung handelt172, wird noch zu klären sein. bb)  Planwidrigkeit Ist die Lückenhaftigkeit des Gesetzes festgestellt, kommt es entscheidend darauf an, ob diese Lücke gegen den gesetzgeberischen Wertungsplan vorliegt oder entstanden ist. Eine planwidrige Unvollständigkeit kann daher nur erkennen, wer den Wertungsplan des Gesetzes kennt. Es muss also eine vergleichende Darstellung zweier Regelungskonzepte vorgenommen werden. Zum einen die vorhandene Gesetzeslage und zum anderen die ideal gedachte Gesetzeskonzeption.173 Es stellt sich dabei die Frage, auf „wessen“ Plan abgestellt wird. Es ist nicht auf den Willen des Gesetzgebers bei Normerlass abzustellen. Maßstab soll vielmehr die „geltende Gesamtrechtsordnung“ sein.174 Es handelt sich gerade nicht um einen objektiven Maßstab, sondern um einen Bewertungsakt des Interpreten. Denn die Gesamtrechtsordnung ist in aller Regel ein Produkt „harmonisierender Interpretation von Norm- und Wertungswidersprüchen“.175 In Bezug auf § 656 BGB könnte eine Planwidrigkeit darin zu erblicken sein, dass es dem ursprünglichen Sinn der Norm, einen Eingriff in die Intimsphäre durch Ehemaklerprozesse zu verhindern, entspräche, auch eine Regelung für Verträge im Bereich der Partnerschaftsvermittlung zu treffen.176 Eine Regelung also nur deswegen unterblieb, weil die Partnerschaftsvermittlung dem Gesetzgeber zum Zeitpunkt des Normerlasses unbekannt war.177

Wank, Die Auslegung von Gesetzen, § 11, S. 86. Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 833; Larenz, Methodenlehre, S. 373 statuiert, dass der dem Gesetz zugrunde liegende Regelungsplan aus einer historischen und teleologischen Auslegung zu erschließen ist. Es handelt sich dabei um die sog. „immanente Teleologie“ des Gesetzes, s. S. 374. 174  Canaris, Die Feststellung von Lücken im Gesetz, § 29, S. 39. 175  Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 834. 176 Vgl. Wank, Die Auslegung von Gesetzen, § 11, S. 87; Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 73. 177 So Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 73. 172 Vgl. 173 

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4. Teil: Die Anwendbarkeit von § 656 BGB

cc)  Planwidrige Regelungslücke in der Vergangenheit Zunächst ist zu klären, ob in der umfassenden Historie von § 656 BGB und der Partnerschaftsvermittlung zu irgendeinem Zeitpunkt eine methodisch zu begründende planwidrige Regelungslücke vorlag. Da das Vorliegen einer Normlücke bereits ausgeschlossen wurde, kommen nur noch eine Rechts- oder Gebietslücke sowie eine Gesetzeslücke in Betracht. (1) Planwidrige Rechts- oder Gebietslücke Grundsätzlich kann eine planwidrige Rechts- oder Gebietslücke in Bezug auf die Partnerschaftsvermittlung lediglich in der Zeit angenommen werden, in der es sie faktisch zwar gab, aber keinerlei gesetzliche Regelungen hierfür bestanden. Dies kann ausschließlich in der Zeit nach dem 31. 12. 1973 der Fall sein, da die Partnerschaftsvermittlung zuvor als sog. „Kuppelei“178 nach § 180 Abs. 1 StGB a.F. strafbar war. Insofern konnte es sich bis dahin bei der Partnerschaftsvermittlung nicht um einen gänzlich ungeregelten Lebensbereich handeln. Als dieser Straftatbestand abgeschafft wurde, fand sich zunächst keine Regelung mehr im Gesetz, obwohl eine solche insbesondere im Hinblick auf die frühere, langjährige Strafbarkeit wohl erforderlich und wünschenswert gewesen wäre. Der Gesetzesanwender musste davon ausgehen, dass ein früher strafbares Gewerbe nicht plötzlich völlig unreglementiert ausgeübt werden soll. In der Zeit nach der 4. StrRG kann also grundsätzlich eine Rechts- oder Gebietslücke angenommen werden. (2) Planwidrige Gesetzeslücke Daneben kann für die Vergangenheit auch eine planwidrige Gesetzeslücke angenommen werden. Als die Strafbarkeit der Kuppelei abgeschafft wurde, durfte der Gesetzesanwender davon ausgehen, dass, wenn schon die Heiratsvermittlung, die zu keiner Zeit einer Strafbarkeit unterfiel und vom Gesetzgeber nicht schon als von vornherein grundsätzlich sittenwidrig betrachtet wurde,179 einer Regelung bedarf, erst recht die Partnerschaftsvermittlung einer solchen bedarf. Wurden außereheliche Partnerschaften lange Zeit doch als grundsätzlich sittenwidrig betrachtet. Aus Sicht des damaligen Gesetzesanwenders war also die durch § 656 BGB ge178  „Als Kuppelei wurden alle Handlungen bezeichnet, mit denen der Täter durch Vermittlung oder durch Gewähren oder Verschaffen von Gelegenheit der Unzucht zwischen Dritten Vorschub leistet. Als Unzucht galt außerehelicher Beischlaf, auch Beischlaf zwischen Verlobten […]. […] Strafbar war Kuppelei, wenn der Täter gewohnheitsmäßig oder aus Eigensucht handelte […].“ Leipziger Kommentar StGB/Hörnle, Entstehungsgeschichte zu § 180; Zur Partnerschaft gehört zumeist auch die Sexualität zwischen den Partnern, so dass die gewerbliche Partnerschaftsvermittlung „der Unzucht“ Vorschub leistet und so den Tatbestand der Kuppelei erfüllt, da entweder gewohnheitsmäßig oder aus Eigensucht, nämlich gegen Entgelt, gehandelt wird. 179  Andernfalls hätte es einer Regelung wie § 656 BGB nicht bedurft.

F.  Rechtsfortbildung

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schützte Intimsphäre desjenigen, der sich einer solchen Partnerschaftsvermittlung bedient, besonders oder zumindest in gleichem Maße betroffen wie bei der durch § 656 BGB geregelten Ehevermittlung. Da sich eine entsprechende Regelung zu keiner Zeit im Gesetz fand, war von einer planwidrigen Gesetzeslücke auszugehen. (3) Zwischenergebnis Als Zwischenergebnis ist daher festzuhalten, dass in der Vergangenheit durchaus eine planwidrige Regelungslücke in Form der Gesetzeslücke und sogar der Rechts- oder Gebietslücke bestand. Vor der 4. StrRG und damit der Abschaffung des Kuppeleitatbestandes in seiner ursprünglichen Form, kann von einer Regelungslücke nicht die Rede sein, denn das Gesetz enthielt eine klare Vorschrift wie die Vermittlung von außerehelichen Partnerschaften zu behandeln ist. Der Gesetzesanwender konnte keine dem § 656 BGB entsprechende Regelung erwarten, solange die Partnerschaftsvermittlung der Strafbarkeit unterfiel. dd)  Planwidrige Regelungslücke in der Gegenwart Nur weil für die Vergangenheit zu einer bestimmten Zeit das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke festgestellt werden konnte, bedeutet das nicht, dass auch heute noch eine solche vorliegt. Für die Bildung einer Analogie ist jedoch nur relevant, ob zum jetzigen Zeitpunkt eine Regelungslücke vorliegt oder nicht. Eine einmal bestehende Lücke muss nicht für alle Zeit bestehen bleiben. Genauso wie sie erst nachträglich entstehen kann, kann sie nachträglich auch wieder entfallen. Hierfür können Faktoren wie die gesellschaftliche und rechtliche Entwicklung eine Rolle spielen. (1) Gesellschaftliche Entwicklung Kann die gesellschaftliche Entwicklung zur nachträglichen Entstehung einer Regelungslücke führen, so kann sie sie auch wieder beseitigen. Wie bereits ausführlich dargestellt, hat sich seit den 1970er Jahren gesellschaftlich einiges verändert, so dass ein Schutz der Intimsphäre, wie er ursprünglich von § 656 BGB vorgesehen war, nicht mehr nötig ist. Es wurde festgestellt, dass unter anderem deshalb auch der Zweck der Norm entfallen ist. Kann eine Norm ihren vorgesehenen Zweck nicht einmal mehr für den durch sie geregelten Sachverhalt erfüllen, so kann erst recht nicht angenommen werden, dass ähnliche Sachverhalte entsprechend ihrer Regelung behandelt werden sollen. Ab dem Zeitpunkt des Zweckfortfalls180 der Norm kann keinesfalls mehr eine planwidrige Regelungslücke in Form der Gesetzeslücke angenommen werden. 180  Dieser Zeitpunkt lässt sich nicht auf einen bestimmten Tag, nicht einmal auf ein bestimmtes Jahr festlegen. Es handelt sich dabei um einen Prozess. Feststeht aber, dass dieser Prozess zum jetzigen Zeitpunkt abgeschlossen ist und deshalb für die Gegenwart keine Regelungslücke mehr vorliegen kann.

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4. Teil: Die Anwendbarkeit von § 656 BGB

(2) Rechtliche Entwicklung Aber nicht nur aus der gesellschaftlichen Entwicklung, sondern ebenso aus der rechtlichen Entwicklung können diesbezüglich Rückschlüsse gezogen werden. Seit den 1970er Jahren haben sich auch im rechtlichen Umfeld der Norm erhebliche Änderungen vollzogen. (a) Aufnahme der Partnerschaftsvermittlung in § 38 Abs. 1 Nr. 3 GewO Wurde eine Gesetzeslücke bereits durch die gesellschaftliche Entwicklung ausgeschlossen, so bleibt die Frage nach einer Rechts- oder Gebietslücke für den Bereich der Partnerschaftsvermittlung im Ganzen. Spätestens seit die Regelung § 38 Abs. 1 Nr. 3 a.F.181 am 01. 10. 1998 in die Gewerbeordnung aufgenommen wurde, kann eine planwidrige Rechts- oder Gebietslücke unter keinen Umständen mehr angenommen werden. Mit dieser Regelung zeigte der Gesetzgeber erstmals nach der Streichung von § 180 Abs. 1 StGB a.F., dass er sich der Existenz der Partnerschaftsvermittlung bewusst ist und diese im Bereich der Gewerbeordnung auch reglementieren will. Es fehlt daher gerade nicht mehr an einer gesetzlichen Regelung für das ganze Lebensgebiet. Das Vorliegen einer Rechts-oder Gebietslücke in der Gegenwart ist allein deswegen schon ausgeschlossen. (b) Bestrebungen zur Änderung des Maklerrechts Bereits 1979 wurde ein Gesetzgebungsverfahren zur Überarbeitung des Maklervertragsrechts eingeleitet. Dieses kam jedoch nie zum Abschluss. 1982 wurde das Gesetzgebungsvorhaben erneut aufgegriffen.182 Doch auch dieser Gesetzesentwurf wurde nie in geltendes Recht umgesetzt. Der Entwurf sollte eine umfassende Neuregelung des Maklerrechts darstellen und sich nicht darauf beschränken in besonderen Bereichen, wie der Heiratsvermittlung, in denen es zu Missständen gekommen ist oder die mit den heutigen Anschauungen nicht mehr übereinstimmen, korrigierend einzugreifen.183 Er sollte sich so in den größeren Zusammenhang der „umfassenden Bereinigung und Überarbeitung des Schuldrechts“ betten.184 Für den Bereich der Ehevermittlung weist der Gesetzesentwurf in seiner Zielsetzung richtigerweise darauf hin, dass „seit langem und mit guten Gründen die Beseitigung der in § 656 BGB verankerten Unklagbarkeit des Ehemäklerlohnes gefor-

181  Zum ersten Mal lautete die Nr. 3 a.F. „Vermittlung von Eheschließungen, Partnerschaften und Bekanntschaften“, wohingegen zuvor in der Nr. 6 a.F. nur von der „Vermittlung von Eheschließungen“ die Rede war. 182  Vollkommer, Das neue Maklerrecht, in: FS Larenz, S. 664. 183  Vollkommer, Das neue Maklerrecht, in: FS Larenz, S. 665. 184  Vollkommer, Das neue Maklerrecht, in: FS Larenz, S. 664.

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dert“ wird. Die bloße Aufhebung der Vorschrift würde jedoch den schutzwürdigen Belangen der Auftraggeber nicht gerecht werden.185 (aa) Regelungsgehalt Insgesamt sollte das neue Maklerrecht von einem Vertragstypenzwang beherrscht werden, so dass für individuelle Vereinbarungen kaum noch Spielraum bleiben sollte.186 Für den Ehemaklervertrag und den Eheanbahnungsvertrag sahen beide Entwürfe, zwar nicht wortlautidentisch, doch inhaltlich weit überwiegend identisch ein Sonderrecht vor.187 Es sollten hierfür fünf neue Vorschriften (§§ 656 a – e BGB der Entwürfe) eingeführt und § 656 BGB reformiert werden. § 656 BGB der Entwürfe enthielt eine erfolgsabhängige Zahlungsverpflichtung des Auftraggebers, welche der Heiratsvermittler einklagen konnte. Der Vertrag konnte nur schriftlich geschlossen werden (§ 656 Abs. 1 S. 2 BGB der Entwürfe) und war jederzeit fristlos kündbar (§ 656 Abs. 4 BGB der Entwürfe). Eine Vorauszahlung konnte nicht verlangt werden (§§ 656 Abs. 3 i.V.m. 652 Abs. 3 BGB der Entwürfe). § 656 a BGB der Entwürfe enthielt eine Regelung zum Eheanbahnungsdienstvertrag mit einer erfolgsunabhängigen, zeitbezogenen Vergütungspflicht des Auftraggebers (§ 656 a Abs. 1 BGB der Entwürfe) mit der Möglichkeit der Vereinbarung von Teilleistungen und dem Ausschluss einer unbegrenzten Vorauszahlungsverpflichtung des Auftraggebers (§ 656 a Abs. 2 BGB der Entwürfe). Auch dieser Vertrag war nur schriftlich wirksam abschließbar (§ 656 e Abs. 1 BGB) und es bestand ein monatliches Kündigungsrecht (§ 656 d BGB). Zum Nachteil des Auftraggebers von diesen Vorschriften abweichende Vereinbarungen konnten nicht getroffen werden (§ 656 e BGB).188, 189 Zur Partnerschaftsvermittlung schweigt der Entwurf gänzlich, obwohl dem Gesetzgeber diese zum damaligen Zeitpunkt (1979, spätestens 1984) durchaus schon bekannt war.

185 

BT-Drucks. 8/3212 vom 27. 09. 79, S. 1; BT-Drucks. 10/1014 vom 16. 02. 84, S. 1. Vollkommer, Das neue Maklerrecht, in: FS Larenz, S. 671 ff., 678. 187  Vgl. BT-Drucks. 8/3212 vom 27. 09. 79, S. 6 f. und BT-Drucks. 10/1014 vom 16. 02. 84, S. 6. 188  Vgl. BT-Drucks. 8/3212 vom 27. 09. 79, S. 6 f. und BT-Drucks. 10/1014 vom 16. 02. 84, S. 6. 189  Kritisch gegenüber den Entwürfen ausführlich Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 149 ff. und Vollkommer, Das neue Maklerrecht, in: FS Larenz, S. 678 ff.; eine kritische Auseinandersetzung mit dem Gesetzesentwurf unter Beachtung der Ansicht von Gilles nimmt Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 125 ff. vor. 186 

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4. Teil: Die Anwendbarkeit von § 656 BGB

(bb) Fazit für die geltende Gesamtrechtsordnung Es stellt sich nun die Frage, ob aus den früheren Gesetzentwürfen, die zu keiner Zeit in geltendes Recht umgesetzt wurden, Rückschlüsse auf den Gesamtplan der geltenden Rechtsordnung, insbesondere im Hinblick auf die Behandlung der Partnerschaftsvermittlung, gezogen werden können. Dass der Gesetzgeber die Regelung der Partnerschaftsvermittlung in diesen Entwürfen bewusst unterlassen hat, obwohl sie ihm zu diesem Zeitpunkt bekannt war, lässt einerseits den Schluss zu, dass ein Regelungsbedürfnis damals nicht erkannt wurde. Die bestehenden gesetzlichen Vorschriften sollten für die Problemlösung rund um diese Vertragstypen ausreichen. Ein Sonderrecht sollte nicht etabliert werden. Diese Auslegung würde klar gegen eine Regelungslücke in Bezug auf die Partnerschaftsvermittlung sprechen.190 Andererseits kann eine Auslegung auch dahingehend vorgenommen werden, dass der Gesetzgeber mit der Aufnahme von Vertragsregeln zur Partnerschaftsvermittlung „der ohnehin schon weitgediehenen zivilrechtlichen Anerkennung von Partnerschaften oder sog. nichtehelichen Lebensgemeinschaften keinen weiteren Vorschub“ leisten wollte.191 Angesichts der Entwicklung der Partnerschaft im Verhältnis zur Ehe bis zu den 1980er Jahren, aus denen der letzte Gesetzesentwurf stammt, scheint eine solche Interpretation jedoch unwahrscheinlich. Die nichteheliche Lebensgemeinschaft bzw. Partnerschaft war auch damals schon weit verbreitet und anerkannt. Ein Versuch diesen gesellschaftlichen Wandel wieder rückgängig machen zu wollen, kann dem Gesetzgeber nicht unterstellt werden. Viel wahrscheinlicher scheint der Gedanke, dass es für die Kodifikation der Partnerschaftsvermittlung zum damaligen Zeitpunkt noch zu früh war, da sich deren Entwicklung noch im Fluss befand. Das gilt sowohl für die wirtschaftliche Entwicklung, als auch für die entsprechende Rspr. Insoweit fehlt es dem Rechtsgebiet an der Kodifikationsreife.192 Die sog. Kodifikationsreife liegt erst dann vor, wenn eine Materie mit Anspruch auf Endgültigkeit und Dauerhaftigkeit hinreichend abgeschlossen ist.193 Welcher Schluss daraus gezogen werden kann, ist jedoch fraglich. Die fehlende Kodifikationsreife könnte dafür sprechen, dass es bewusst Rspr. und Lit. überlassen werden sollte, eine Lösung für die aus der Nichtkodifizierung resultierenden Probleme zu finden. In einem solchen Fall würde eine bewusste Regelungslücke vorliegen, die eine Planwidrigkeit ausschließt. 190  So im Ergebnis wohl auch Rachow, MMR 2015, S. 153, allerdings ohne entsprechende Begründung. 191  Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 176. 192  Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 179. 193  Esser, Gesetzesrationalität im Kodifikationszeitalter und heute, in: 100 Jahre oberste Deutsche Justizbehörde, Vom Reichsjustizamt zum Bundesministerium der Justiz, Recht und Staat, Heft 470, 1977, S. 30; Schwark, JZ 1980, S. 744; Vollkommer, Das neue Maklerrecht, in: FS Larenz, S. 683.

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Dafür spricht auch, dass der Eheanbahnungsdienstvertrag, der Gegenstand zahlreicher bestehender Rspr. war, ausdrücklich geregelt werden sollte. Wenn also innerhalb der bestehenden Rspr. schon differenziert wird, was nun kodifiziert werden soll und was nicht, lässt das vielmehr darauf schließen, dass der nicht geregelte Sachverhalt nicht entsprechend der Sondervorschriften behandelt werden soll, sondern gerade auf andere Weise. (cc) Zwischenergebnis Nach alledem lassen sich aus den Bestrebungen zur Änderung des Maklergesetzes aber keine eindeutigen Rückschlüsse auf den Wertungsplan der geltenden Gesamtrechtsordnung ziehen.194 Schlussendlich handelte es sich dabei eben nur um Überlegungen, die nie zu geltendem Recht wurden und deshalb auch keinen Einfluss auf den Bewertungsakt des Gesetzesinterpreten bzgl. der geltenden Gesamtrechtsordnung haben dürfen. Daran ändert es auch nichts, dass das Gesetzgebungsverfahren nicht an den in Frage stehenden Regelungen scheiterte, sondern an anderen geplanten Neuregelungen.195 (c) Schuldrechtsreform Im Gegensatz zur Reform des Maklerrechts trat die schon in den 1980er Jahren anvisierte umfassende Schuldrechtsreform zum 01. 01. 2002 in Kraft. Aus der Tatsache, dass der Gesetzgeber das Schuldrecht umfassend modernisiert und überarbeitet hat, lassen sich unter Umständen Rückschlüsse auf eine Schließung der einmal vorhandenen Regelungslücke ziehen. In Kenntnis der bis 2002 vorhandenen höchstrichterlichen Rspr. zur Partnerschaftsvermittlung, hat der Gesetzgeber § 656 BGB trotz der umfassenden Überarbeitung des gesamten Schuldrechts, vollends unverändert gelassen. Daraus ließe sich einerseits schließen, dass die reine Partnerschaftsvermittlung nicht mehr in den (entsprechenden) Anwendungsbereich des § 656 BGB fallen sollte.196 Andererseits kann auch eine dahingehende Interpretation vorgenommen werden, dass der Gesetzgeber an dieser Vorschrift insgesamt, also in der Form, wie sie in der Rechtspraxis, insbesondere in der höchstrichterlichen Rspr. gehandhabt wird, festhalten wollte.197

194 A.A. Rachow, MMR 2015, S. 153, mit dem Argument, dass der Entwurf der Reformierung des § 656 BGB zur damaligen Zeit schon konsensfähig war, es heute erst Recht ist. 195  Rachow, MMR 2015, S. 153, der darauf hinweist, dass diese Regelungen auch vom Bundesrat nicht beanstandet wurden. 196 AG Gardelegen FamRZ 2002, S. 1626; AG Hamburg-Blankenese BeckRS 2005, 31165406. 197  BGH NJW-RR 2004, S. 779.

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(aa) Motivation der Schuldrechtsreform Die Schuldrechtsmodernisierung folgt der sog. „Großen Lösung“. Das bedeutet, dass nicht nur drei verschiedene EG-Richtlinien (Verbrauchsgüterkaufrichtlinie, Zahlungsverzugsrichtlinie und E-Commerce-Richtlinie)198 umgesetzt, sondern daneben auch entscheidende Materien des Zivilrechts, insbesondere das Verjährungsrecht, das allgemeine Leistungsstörungsrecht und das Kaufrecht modernisiert werden und Verbraucherschutzgesetze in das BGB integriert werden sollten.199 Motivation der Schuldrechtsreform war von Anfang an die „Modernisierung durch Vereinheitlichung und Vereinfachung“.200 Ein weiteres entscheidendes Motiv war durch die Kodifikation von Richterrecht, die Schere zwischen Gesetzestext und Recht in der Praxis zu schließen, um mehr Transparenz und Rechtssicherheit zu erreichen.201 Das BGB als zentrales Regelwerk des deutschen Zivilrechts sollte endlich Auskunft über die tatsächliche, aktuelle Rechtslage geben.202 (bb) Rückschlüsse aus der Nicht-Kodifikation Trotz der dem Gesetzgeber bis zur Reform bekannten immensen Divergenz zwischen Gesetzestext und richterlicher Praxis in Bezug auf § 656 BGB blieb die Norm unangetastet. Dies gibt Anlass zu verschiedenen Interpretationsversuchen des Hintergrundes der Unterlassung. Der Gesetzesentwurf trifft keinerlei Aussage zum Inhalt von § 656 BGB. Ihm wird lediglich eine Gliederungsüberschrift („Untertitel 3“, „Ehevermittlung“)203 als redaktionelle Folgeänderung zur Einfügung der Vorschriften über den Darlehensvermittlungsvertrag204 voran gestellt. (α) Unerkannte Reformbedürftigkeit Zum einen könnte dem damaligen Gesetzgeber also vorgeworfen werden, er habe zwischen all den brisanten und für die Reform zweifelsohne gewichtigeren Themen, wie dem Verjährungs- und Leistungsstörungsrecht, sowie dem Kauf- und Werkvertragsrecht, die Reformbedürftigkeit von § 656 BGB übersehen. 198  Olzen/Wank, Die Schuldrechtsreform, S. 1; Lorenz/Riehm, Lehrbuch zum Schuld­ recht, 1. Kapitel, § 1, Rn. 1. 199  Däubler-Gmelin, NJW 2001, S. 2281; kritisch gegenüber der Entscheidung für die Große Lösung Rolland, in: Haas/Medicus/Rolland/Schäfer/Wendtland, Das neue Schuld­ recht, 1. Kapitel Rn. 2. 200  Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 13. 201  Dauner-Lieb, in: Dauner-Lieb/Konzen/Schmidt, Das neue Schuldrecht in der Praxis, S. 13, 18; Ernst/Zimmermann/Dauner-Lieb, S. 323. 202 Ernst/Zimmermann/Dauner-Lieb, S. 305. 203  BT-Drucks. 14/6040 vom 14. 05. 2001, S. 32. 204  BT-Drucks. 14/6040 vom 14. 05. 2001, S. 269.

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Zu verdenken wäre es ihm in Anbetracht der Themenvielfalt und der Kürze der Zeit, in der die Reform ausgearbeitet wurde, nicht. Für eine solche Interpretation spricht auch, dass bereits in den 1980er Jahren in Vorbereitung der Reform darauf aufmerksam gemacht wurde, dass praktisch das ganze Schuldrecht durch die Rechtsprechungspraxis überlagert ist, und deswegen nur auf größere Problemfelder aufmerksam gemacht werden kann.205 Eine solche Interpretation würde einen Rückschluss auf das Vorliegen einer planwidrigen Regelungslücke zulassen. (β) Bewusstes Unterlassen: Redaktionelle Überlegungen Andererseits lässt die Nichtkodifizierung zahlreicher durch die Rspr. entwickelter Rechtsfiguren und die Nichtbehandlung einiger Rechtsgebiete,206 trotz der Reformumsetzung mittels der Großen Lösung, eher auf ein bewusstes Unterlassen schließen.207 Dem Reformgesetzgeber kann in Bezug auf all die nicht neu geregelten Sachverhalte mit Sicherheit nicht verallgemeinernd Nachlässigkeit unterstellt werden. Insbesondere wenn man bedenkt, dass der in Rede stehenden Vorschrift sogar noch eine neue Überschrift voran gestellt wurde, wird klar, dass der Gesetzgeber zumindest systematische, redaktionelle Überlegungen bzgl. § 656 BGB angestellt hat. Auch dass das Maklerrecht insgesamt eine Reformierung erfahren hat,208 spricht dafür, dass die Vorschrift nicht „aus Versehen“, sondern bewusst unverändert bleiben sollte. Das würde zumindest eine Planwidrigkeit einer eventuellen Regelungslücke ausschließen. (γ) Bewusstes Unterlassen: Nicht-Kodifizierung vorhandener Rspr. Gerade aus der maßgeblichen Legitimierung der Reform mit der Schließung der Schere zwischen Gesetzestext und Richterrecht209 könnte auch der Schluss gezogen werden, dass dasjenige Richterrecht, das keinen Weg in die Kodifikation gefunden hat, zumindest überdacht werden und gerade nicht genauso weiter geführt werden soll, wie es vor der Reform bestand.210 Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass die Partnerschaftsvermittlung entsprechend der bis dato bestehenden Rspr. rechtlich wie die Ehevermittlung behandelt wird, hätte es lediglich einer einfachen Ergän205  Bundesminister der Justiz, Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuld­ rechts, Bd. I, Einl. XV. 206  Vgl. dazu Ernst/Zimmermann/Dauner-Lieb, S. 323 f. mit den Beispielen des Deliktsrechts und des Bereicherungsrechts, sowie u.a. des Vertrages mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter. 207  So AG Gardelegen FamRZ 2002, S. 1626; AG Hamburg-Blankenese BeckRS 2005, 31165406. 208  s. BT-Drucks. 14/6040 vom 14. 05. 2001, S. 269. 209 Ernst/Zimmermann/Dauner-Lieb, S. 323. 210  So im Ergebnis auch AG Hamburg-Blankenese BeckRS 2005, 31165406; a.A. BGH NJW-RR 2004, 778 ff.

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zung des Gesetzes um die Worte „oder Partnerschaft“ bedurft. Schließlich gilt die Schuldrechtsreform als beispielhaft für die Zahl der Übernahmen der Rspr. in das Gesetz.211 Daraus hätten sich freilich Probleme aufgrund der Stellung des § 656 BGB innerhalb des Maklerrechts ergeben, das grundsätzlich die Eingehung eines Vertrages voraussetzt, vgl. § 652 Abs. 1 S. 1 BGB. Unzweifelhaft ist, dass die Partnerschaft keinem Vertrag entspricht. Dieses systematische Problem ergibt sich allerdings nicht weniger bei dem durch die h.M. vorgenommenen Analogieschluss. Dass der Gesetzgeber eine solch einfache Ergänzung unterlassen hat, kann sich also auch daraus ergeben, dass ihm die Diskrepanz zwischen Heirats- und Partnerschaftsvermittlung bewusst war und eine normative Gleichbehandlung deswegen außer Frage stand. Aber auch andere, für das Zivilrecht wichtige, allein durch die Rspr. entwickelte Grundsätze, wie die des Vertrages mit Schutzwirkung zugunsten Dritter,212 wurden in der Schuldrechtsreform nicht kodifiziert.213 Im Nachhinein wurden diese von der Rspr. aber nicht aufgegeben, sondern weiterentwickelt. Auch hier fand keine gesetzgeberische Intervention statt. Das gesetzgeberische Vorgehen könnte hier also auch bedeuten, dass die Norm, wie sie besteht, weiterhin genauso ausgelegt werden soll, wie es vor der Reformierung der Fall war und die entsprechende Rspr. weiterhin Geltung beanspruchen und ggf. auch weiterentwickelt werden soll. Es stellt sich also die Frage nach dem Verhältnis von Teilkodifikation und Richterrecht.214 Wie sich der Gesetzgeber zur bisherigen Rspr. verhält, ist eine Frage des einzelnen Gesetzgebungsaktes.215 Wird man im Allgemeinen doch eher annehmen müssen, dass der Gesetzgeber eingegriffen hätte, wenn er die bis dahin entwickelte Rspr. für verfehlt gehalten hätte,216 ist auch klar, dass er durch Untätigkeit allein nicht eine bestimmte Rspr. billigt.217 Für eine solche Zustimmung hätte er deutlich Stellung beziehen müs-

211  Kähler, Zur Aufnahme der Rechtsprechung in den Willen des Gesetzgebers, in: Zivilrecht im Wandel, FS Derleder, S. 249. 212 Zum Hintergrund der Entwicklung dieses Rechtsinstitutes s. Bayer, JuS 1996, S. 473 ff. 213 Ernst/Zimmermann/Dauner-Lieb, S. 324. 214 Ernst/Zimmermann/Dauner-Lieb, S. 323. 215  Kähler, Zur Aufnahme der Rechtsprechung in den Willen des Gesetzgebers, in: Zivilrecht im Wandel, FS Derleder, S. 249. 216  Eine ausdrückliche Ablehnung der bisherigen Rspr. ist das zentrale Instrument des Gesetzgebers eine als problematisch empfundene Rspr. zu korrigieren; s. dazu Kähler, Zur Aufnahme der Rechtsprechung in den Willen des Gesetzgebers, in: Zivilrecht im Wandel, FS Derleder, S. 250. 217  Kähler, Zur Aufnahme der Rechtsprechung in den Willen des Gesetzgebers, in: Zivilrecht im Wandel, FS Derleder, S. 248.

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sen.218Auch eine Hinnahme der bisherigen Rspr. lässt sich nicht so einfach annehmen. Zwar verzichtet der Gesetzgeber bei der Hinnahme einer bestehenden Rspr. grundsätzlich auf eine detaillierte Stellungnahme zu derselben, doch müsste er sie zumindest irgendwo erwähnt haben. Entweder deswegen, weil er sie im Grundsatz für sinnvoll erachtet, zu den Einzelheiten jedoch nicht Stellung beziehen möchte, oder aber deren Entwicklung abwarten möchte.219 In den Materialien zur Schuld­ rechtsmodernisierung findet sich aber kein dementsprechender Hinweis. Ein eindeutiger Rückschluss lässt sich also hieraus nicht ziehen. (δ) Bewusstes Unterlassen: Nichtaufgreifen vorhandener Entwürfe Auch die Tatsache, dass der Gesetzgeber die alten Entwürfe zur Überarbeitung des Maklerrechts während der Schuldrechtsmodernisierung nicht einfach aufgegriffen und überarbeitet hat, kann für ein bewusstes Unterlassen sprechen. In die Erstellung der alten Entwürfe wurde offensichtlich schon einmal viel Zeit und Mühe investiert, so dass sich eine Überarbeitung aus Sicht des Gesetzgebers evtl. mehr gelohnt hätte, als einen neuen Gesetzesentwurf zu erstellen. Allerdings ist unklar, inwieweit die Entwürfe unverändert übernommen oder überarbeitet worden wären, so dass auch hieraus kein eindeutiger Schluss gezogen werden kann. (ε) Bewusstes Unterlassen: Kodifikation nicht lohnenswert Daneben stellt sich auch ganz allgemein die Frage, ob „es überhaupt möglich ist, eine Kodifikation oder einen Kodifikationsentwurf für einen Zeitraum auf ,aktuellem Stand‘ zu halten, der den gesamten Aufwand lohnt.“220 Stellte sich der Gesetzgeber diese Frage, so konnte er sie sich in Bezug auf die Partnerschaftsvermittlung wohl dahingehend beantworten, dass angesichts der rasanten Entwicklung dieses Gewerbes in der Vergangenheit auch für die Zukunft immense Entwicklungen zu erwarten sind und deswegen eine Kodifikation „den Aufwand nicht lohnt“, da sie in wenigen Jahren von den gesellschaftlichen und rechtlichen Entwicklungen vollständig überholt sein könnte. Auch dies würde für ein bewusstes Unterlassen der Kodifikation sprechen und damit einer Planwidrigkeit im Wege stehen. Allerdings ist nicht erkennbar, ob diese Erwägungen bei der Gesetzgebung eine Rolle gespielt haben.

218 Vgl. Kähler, Zur Aufnahme der Rechtsprechung in den Willen des Gesetzgebers, in: Zivilrecht im Wandel, FS Derleder, S. 249 f. 219  Kähler, Zur Aufnahme der Rechtsprechung in den Willen des Gesetzgebers, in: Zivilrecht im Wandel, FS Derleder, S. 250 f. 220 Ernst/Zimmermann/Dauner-Lieb, S. 326.

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(cc) Fazit für die geltende Gesamtrechtsordnung Seit der Schuldrechtsreform sind weitere vierzehn Jahre vergangen. Sie konnte ihren eigenen Zielen, insbesondere was die Kodifikation des Richterrechts angeht, an vielen Stellen nicht gerecht werden.221 Seither gab es allerdings weitere zahlreiche Reformen, insbesondere im Hinblick auf das Verbraucherschutzrecht.222 Eine Reformierung von § 656 BGB fand allerdings niemals statt.223 (α) Bewusstes Unterlassen Wenn dem Gesetzgeber in Anbetracht des Regelungsumfangs der Schuldrechtsreform noch Nachlässigkeit unterstellt werden könnte, so kann das nicht unbedingt auch für die folgenden Jahre der Fall sein. In denen hat sich doch an vielen Stellen, insbesondere bei § 656 BGB, durch die praktizierte Rspr. erheblicher, weiterer Nachbesserungsbedarf gezeigt. So könnte die Planwidrigkeit der Regelungslücke zumindest über die letzten Jahre, in denen der Gesetzgeber trotz Fortführung der einschlägigen Rspr. untätig geblieben ist, entfallen sein. Wenn der Gesetzgeber § 656 BGB während der Schuld­rechtsreform schon bewusst unverändert gelassen hat, ist die Planwidrigkeit zum damaligen Zeitpunkt bereits entfallen. Knüpft man also an ein bewusstes Unterlassen, entweder bereits zum Zeitpunkt der Schuldrechtsreform oder aber über die letzten Jahre bis zum heutigen Zeitpunkt an, ist die Planwidrigkeit zu irgendeinem dieser Zeitpunkte entfallen. Der Analogie wäre damit der Boden entzogen. Feststeht außerdem, dass die momentan praktizierte Rspr. zu § 656 BGB vom Gesetzgeber nie bestätigt wurde. Allein die Tatsache, dass trotz der Weiterverfolgung dieser Rspr. auch nach der Schuldrechtsreform keine gesetzgeberische Reaktion folgte, könnte aber auch dafür sprechen, dass diese praktizierte Rspr. einfach so hingenommen werden soll. (β) Kein eindeutiger Rückschluss Schlussendlich ist daher festzuhalten, dass der Gesetzgeber innerhalb der Schuldrechtsreform in Bezug auf Inhalt und Anwendung von § 656 BGB schweigt und damit auch keinerlei Aussage zur entsprechenden Rspr. trifft. Am wahrscheinlichsten ist, dass eine Reformierung von § 656 BGB nicht im Fokus stand, weil viel 221 

Vgl. Ernst/Zimmermann/Dauner-Lieb, S. 327 f. Vgl. z. B. das Gesetz zur Dämpfung des Mietanstiegs auf angespannten Wohnungsmärkten und zur Stärkung des Bestellerprinzips bei der Wohnungsvermittlung (Mietrechtsnovellierungsgesetz –MietNovG) vom 21. April 2015; die Reformierung der Vorschriften zum Verbraucherwiderrufsrecht zum 13. 06. 2014. 223  Dies führte wohl dazu, dass Zoller, Allgemeine Geschäftsbedingungen und Formularverträge der Heiratsvermittler, S. 92 f. davon spricht, dass § 656 BGB „bezeichnenderweise ein außerordentliches Eigenleben führen“ konnte. 222 

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gewichtigere Themen zu bearbeiten waren. Es bleibt eine gewisse Ungewissheit darüber, ob § 656 BGB innerhalb der Schuldrechtsreform und auch anderer Reformen bewusst außen vor gelassen wurde, oder ob sich die Frage der Reformierung, sei es aus Nachlässigkeit oder Gleichgültigkeit, gar nie gestellt hat. In ersterem Fall würde es an einer planwidrigen Regelungslücke fehlen. Zweiter Fall würde den Schluss auf eine planwidrige Regelungslücke zulassen. Dass die Nichtkodifikation nicht unbewusst, sondern bewusst so erfolgte, zeigen allerdings mehrere, teils überzeugende, teils weniger durchschlagende Argumentationsansätze. Was das wiederum zur Einstellung des Gesetzgebers zur st. Rspr. aussagt, bleibt fraglich. Klar ist zumindest, dass das Schweigen des Gesetzgebers zu dieser Frage grundsätzlich nicht einfach als Zustimmung zur praktizierten Rspr. gewertet werden kann.224 Auch eine Hinnahme zum Zeitpunkt der Schuldrechtsmodernisierung erscheint unwahrscheinlich, weil sich dafür keinerlei Anhaltspunkte in den Materialien finden lassen. Für eine Hinnahme dieser Rspr. könnte allerdings die Entwicklung über die letzten Jahre sprechen, in denen der Gesetzgeber untätig blieb, obwohl eine Rechtsprechungsänderung nicht erfolgte. ee)  Zwischenergebnis Festzuhalten ist also, dass in der Vergangenheit durch die Gerichte berechtigterweise eine planwidrige Regelungslücke angenommen wurde. Diese ist aber im Laufe der Zeit auf Grund der gesellschaftlichen Entwicklung über die letzten Jahrzehnte wieder entfallen. Dies lässt sich aus rechtlichen Gesichtspunkten jedoch nicht aus den Bestrebungen zur Änderung des Maklerrechts in den 1980er Jahren ableiten. Die Historie der Schuldrechtsreform hingegen, lässt wohl eher darauf schließen, dass es seitens des Gesetzgebers bewusst unterlassen wurde, § 656 BGB anzutasten. Das spricht grundsätzlich ebenfalls gegen die Annahme einer planwidrigen Regelungslücke. c)  Vergleichbare Interessenlage Es fehlt neben der planwidrigen Regelungslücke aber in den meisten Fällen auch an der letzten Voraussetzung einer jeden Analogie. Für deren Zulässigkeit müsste neben der planwidrigen Regelungslücke auch eine vergleichbare Interessenlage vorliegen. Die zu entscheidende Interessenlage muss der geregelten so ähnlich sein, dass die Gesetzgebung die getroffene Regelung auch für den ungeregelten Sachverhalt vorsehen würde.225 Die Sachverhalte müssen in den für die rechtliche Bewertung maßgebenden Hinsichten übereinstimmen.226 Dabei sind drei verschie224  Vgl. dazu ausführlich Kähler, Zur Aufnahme der Rechtsprechung in den Willen des Gesetzgebers, in: Zivilrecht im Wandel, FS Derleder, S. 252 ff. 225  Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 889. 226  Larenz, Methodenlehre, S. 381.

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dene vertragliche Konstellationen zu unterscheiden. Zum einen die Eheanbahnung und die Partnerschaftsvermittlung. Zum anderen aber auch solche vertragliche Gestaltungen, die lediglich der Umgehung von § 656 BGB dienen. aa)  Eheanbahnung Der sog. Eheanbahnungsdienstvertrag ist dadurch gekennzeichnet, dass sich der Eheanbahner gegen ein einmaliges oder fortlaufendes Entgelt zu einer auf die Herbeiführung einer Ehe gerichteten Tätigkeit verpflichtet.227 Der Unterschied zu den klassischen Ehemaklerverträgen liegt darin, dass letztere den Interessenten nur für den Erfolgsfall der Eheschließung zur Zahlung verpflichten und den Ehemakler selbst keine Verpflichtung zum Tätigwerden trifft. Entsprechend der Ausführungen des BGH ist davon auszugehen, dass die Gesetzgebung solche Vertragsgestaltungen, hätte es sie zum Zeitpunkt des Gesetzerlasses schon gegeben, ebenso erfassen wollte. Die Bedenken gegen die Heiratsvermittlung, die den Gesetzgeber zum Erlass der Vorschrift bewegt haben, richteten sich schlechthin gegen die entgeltliche Ehevermittlung, nicht lediglich gegen die besondere Form des erfolgsabhängigen Ehemaklervertrages.228 Ein schwaches, dennoch diese Ansicht stützendes Argument, ist in den ursprünglich geplanten Regelungen des Entwurfs zur Reformierung des Maklerrechts zu sehen, die den Eheanbahnungsdienstvertrag genauso behandelt wissen wollten, wie den Ehemaklervertrag.229 Wenn auch mit einer anderen Rechtsfolge als sie von § 656 BGB vorgesehen ist. Sachverhalte rund um einen Eheanbahnungsdienstvertrag weisen also eine dem Ehemaklervertrag vergleichbare Interessenlage auf. bb)  Partnerschaftsvermittlung Auf der anderen Seite stellt sich die Frage, ob das ebenso für die Partnerschaftsvermittlung gilt, die in der Praxis mittlerweile absolut vorherrschend ist. Als § 656 BGB in Kraft trat, war dem Gesetzgeber die Vermittlung nichtehelicher Lebensgemeinschaften unter dem Stichwort der Kuppelei bekannt. Diese war bereits seit dem Hochmittelalter pönalisiert.230 Weil er diese Form des Zusammenlebens zwischen zwei Menschen grundsätzlich als sittenwidrig ansah, hätte er die darauf bezogene Vermittlung von Anfang als nichtig, weil nicht mit dem Gesetz oder den guten Sitten vereinbar, betrachtet; also gerade nicht entsprechend § 656 BGB

227 

BGH NJW 1983, S. 2817. NJW 1983, S. 2817; zustimmend auch Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 56 f. 229  s. unter 4. Teil, F. I. 2. b) dd) (2) (b). 230  Köbler, Zielwörterbuch europäischer Rechtsgeschichte, Kuppelei. 228  BGH

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nur die Klagbarkeit des Vermittlungslohnes ausgeschlossen.231 Aus Sicht des historischen Gesetzgebers, kann also keine vergleichbare Interessenlage vorliegen. Dieser kann heute jedoch kein Gewicht mehr beigemessen werden, da sich die Lebensumstände und Rechtsanschauungen in den letzten 100 Jahren entscheidend verändert haben.232 Es ist also in der Geschichte so weit nach vorn zu gehen, bis sich die Frage einer vergleichbaren Interessenlage zum ersten Mal stellen kann, nämlich mit Abschaffung der Strafbarkeit der Kuppelei 1974. Zu dieser Zeit wurde die Partnerschaft als Minus gegenüber der Ehe betrachtet. Einen Partner zu finden war gleichzusetzen mit dem Bestreben eine Ehe einzugehen und deswegen auch vom Schutz des Art. 6 GG umfasst. Ehevermittlung und Partnerschaftsvermittlung sind deswegen nach einer Ansicht untrennbar.233 Will man diese Ansicht für die damalige Zeit noch gelten lassen,234 so ist dem zumindest heute entschieden entgegen zu treten. Ehe und Partnerschaft sind wesensmäßig grundlegend verschieden.235 Wie bereits ausgeführt, soll nicht (mehr) jede Partnerschaft zur Ehe führen. Es handelt sich, wie dargestellt, um alternative Gestaltungsvarianten. Insofern spricht diese Verschiedenheit schon gegen das Vorliegen einer vergleichbaren Interessenlage. Um ein solche doch noch zu bejahen, bleibt also nur noch den angeblichen Telos von § 656 BGB heranzuziehen. Mit diesem, namentlich dem Schutz der Intimsphäre, wird die vergleichbare Interessenlage von Rspr. und Literatur begründet.236 Wie jedoch bereits zuvor dargelegt, kann § 656 BGB keinen sinnvollen Zweck mehr erfüllen, der sich auf andere Sachverhalte übertragen ließe. Das gilt insbesondere auch für den Intimsphäreschutz. Deswegen kann auch unter diesem Gesichtspunkt keine vergleichbare Interessenlage (mehr) angenommen werden. cc)  Umgehung durch anderweitige Vertragsgestaltung Eine vergleichbare Interessenlage muss aber immer dann angenommen werden, wenn vertragliche Gestaltungen lediglich zur Umgehung einer Norm vereinbart werden. Es besteht dann die Möglichkeit der entsprechenden Anwendung von im Ergebnis auch Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 57, der aber davon ausgeht, die Vermittlung nichtehelicher Lebensgemeinschaften wäre dem Gesetzgeber unbekannt gewesen. 232 Vgl. Vollkommer/Grün, JZ 1991, S. 97. 233  So auch noch ausdrücklich Börstinghaus/Peters, NJW 1990, S. 2552. 234  Damals schon a. A. Vollkommer/Grün, JZ 1991, S. 97. 235  Vollkommer/Grün, JZ 1991, S. 98. 236  BGH NJW 1990, S. 2551 mit entsprechende Anmerkungen von Börstinghaus/Peters; im Anschluss daran BGH NJW-RR 2004, S. 778 ff.; Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 98, 103; MüKo BGB/Roth, § 656 Rn. 20; Staudinger BGB (2016)/Arnold, § 656 Rn. 7; a.A. Vollkommer/Grün, JZ 1991, S. 96 ff.; Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 62; Gilles, EWiR 1/90 § 656 BGB, S. 879. 231  So

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4. Teil: Die Anwendbarkeit von § 656 BGB

§ 656 BGB für solche Fälle, in denen die Vertragsgestaltung einzig und allein den Zweck verfolgt, die Rechtsfolge von § 656 BGB zu umgehen. (1) Vorliegen eines Umgehungsgeschäftes Das Verbot von Umgehungsgeschäften ist in einigen speziellen Vorschriften normiert. Als allgemeiner Rechtssatz gilt es aber auch außerhalb der speziellen Vorschriften.237 Es ist umstritten, wie die Gesetzesumgehung zu behandeln ist. Nach einer Ansicht handelt sich dabei um einen Fall der teleologischen Auslegung der Norm.238 Das bedeutet, dass die zu umgehen versuchte Norm so auszulegen ist, dass sie auch auf diese Vertragsgestaltung anzuwenden ist, wenn ihr Schutzzweck das gebietet.239 Überzeugender scheint aber der Ansatz, eine Gesetzesumgehung erst dann anzunehmen, wenn die Grenze der Auslegung erreicht ist.240 Das ergibt sich schon allein daraus, dass die Gesetzesumgehung die Rechtsfolge einer Norm zu umgehen sucht. Dafür darf sie gar nicht in den, auch durch erweiternde Auslegung zu bestimmenden, Geltungsbereich der Norm fallen.241 Das bedeutet, dass einer gelungen Gesetzesumgehung nur mittels einer Analogie beizukommen ist.242 Doch auch hierfür müssten die allgemeinen Voraussetzungen der Analogiebildung vorliegen.243 (2) Unzulässigkeit eines Umgehungsgeschäftes Umgehungsgeschäfte sind nicht per se unzulässig, sondern nur, wenn diese gegen Sinn und Zweck einer bestimmten Norm verstoßen.244 Wie bereits oben erwähnt, liegt ein Umgehungsgeschäft immer nur dann vor, wenn mit der Gestaltung versucht wird, einen durch das Gesetz missbilligten Erfolg herbeizuführen. Für die Partnerschaftsvermittlung im Allgemeinen und erst recht für das Online-Dating kann nicht davon ausgegangen werden, dass es sich dabei um eine Gestaltung zur Umgehung von § 656 BGB handelt. Von einem unzulässigen Umgehungsgeschäft muss aber immer dann ausgegangen werden, wenn das tatsächliche Ziel der Vertragsparteien die Vermittlung eines Ehepartners ist, die Vergütung nur wegen des Ausschlusses der Klagbarkeit gem. § 656 Abs. 1 S. 1 BGB nicht von die-

§ 134 Rn. 28; Köhler, BGB Allgemeiner Teil, § 13, Rn. 17. § 134 Rn. 28; MüKo BGB/Armbrüster, § 134 Rn. 15; Köhler, BGB Allgemeiner Teil, § 13, Rn. 17. 239  Köhler, BGB Allgemeiner Teil, § 13, Rn. 17. 240  Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, § 6, S. 84. 241  Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, § 6, S. 85. 242  Vgl. zum Streitstand und diesen Ansatz entwickelnd Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, § 6, S. 84 ff. 243  Benecke, Gesetzesumgehung im Zivilrecht, S. 86. 244  Staudinger BGB (2012)/Singer, § 117 Rn. 15. 237 Palandt/Ellenberger,

238 Palandt/Ellenberger,

F.  Rechtsfortbildung

207

sem Erfolg abhängig gemacht wird und auch nur deswegen eine Tätigkeitspflicht des Vermittlers vereinbart wird. Eine solche Vertragsgestaltung ist zwar selten, aber noch zu finden. Vor allem im Bereich der Vermittlung osteuropäischer Frauen an deutsche Männer. Hierbei betrachten die Vermittler ihre Leistung erst dann als erfüllt, wenn es zur Heirat kommt.245 Im Gegensatz zur herkömmlichen Partnerschaftsvermittlung steht ganz eindeutig der Erfolg in Form des Eheschlusses im Vordergrund. Das zeigt sich vor allem auch daran, dass eine sog. „Life Time Garantie“ gewährt wird, wonach die Kunden den Service ohne zeitliche Begrenzung nutzen können, „in jedem Fall aber bis zum persönlichen Erfolg (Heirat).“246 Hier muss davon ausgegangen werden, dass die vertragliche Gestaltung einzig der Umgehung von § 656 BGB geschuldet ist. 4.  Zwischenergebnis Im Ergebnis fehlt es also sowohl an einer planwidrigen Regelungslücke als auch so gut wie immer an einer vergleichbaren Interessenlage in Bezug auf die Partnerschaftsvermittlung. Nur diejenigen Vertragsgestaltungen im Bereich der Partnerschaftsvermittlung, die einzig und allein den Zweck haben die Rechtsfolge von § 656 BGB zu umgehen, können eine vergleichbare Interessenlage begründen. Was den Eheanbahnungsdienstvertrag angeht, so kann zwar eine vergleichbare Interessenlage festgestellt werden, doch fehlt es ebenso an einer planwidrigen Regelungslücke. Daneben kann im ersten Schritt bereits die Analogiefähigkeit der Norm stark angezweifelt werden. Eine analoge Anwendung von § 656 BGB kommt daher unter keinen Umständen in Frage.247, 248 5.  Verfassungswidrigkeit der Analogie Ein trotzdem gezogener Analogieschluss ist im Ergebnis, ebenso wie die Norm selbst es war, verfassungswidrig. Verstößt die Norm selbst nicht mehr gegen das 245  Solche Leistungen werden z. B. durch die V.I.P. GmbH mit Sitz in Nordhorn angeboten. Aus einer Korrespondenz zwischen der Verfasserin und dem Anbieter geht hervor, dass die Vergütung nur wegen § 656 BGB nicht vom Eheschluss abhängig gemacht wird; s. dazu unter Anhang, B. 246  Vgl. www.eurodamen.com/v-i-p-service/. 247  So im Ergebnis auch Wichert, in: Dauner-Lieb/Langen BGB Schuldrecht Bd. 2/2, § 656 Rn. 12. 248  Das muss im Ergebnis auch für die Vermittlung von Lebenspartnerschaften i. S. d. LPartG gelten. Zwar ist die Lebenspartnerschaft grundsätzlich viel eher mit der Ehe vergleichbar als die Partnerschaft, doch gilt auch hier, dass durch den Zweckfortfall der Norm weder eine planwidrige Regelunglücke, noch eine vergleichbare Interessenlage vorliegen kann. Mit der Einführung der sog. „Ehe für alle“ erledigt sich dieses Problemfeld für die Zukunft allerdings.

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4. Teil: Die Anwendbarkeit von § 656 BGB

Grundgesetz, weil es keinen entsprechenden Grundrechtsträger mehr gibt, gilt das gerade nicht für den Analogieschluss. Denn die analoge Anwendung greift in die Grundrechte der Partnerschaftsvermittler bzw. Online-Dating-Anbieter durch die jeweiligen gerichtlichen Urteile ein. Urteile sind ebenso wie Gesetze staatliche Maßnahmen. Es handelt sich dann um einen Eingriff durch die Judikative. Eine Entscheidung über die Verfassungsmäßigkeit der analogen Anwendung hat das BVerfG selbst nicht getroffen.249 Es liegen ebenso Eingriffe in die Berufsfreiheit gem. Art. 12 Abs. 1 GG, (ggf. in die allgemeine Handlungsfreiheit gem. Art. 2 Abs. 1 GG) und in die Eigentumsfreiheit gem. Art. 14 Abs. 1 GG vor. Zusätzlich liegt auch ein Eingriff in den Allgemeinen Gleichheitssatz gem. Art. 3 Abs. 1 GG vor. Eine Rechtfertigung der Eingriffe kommt wegen des fehlenden legitimen Zwecks von § 656 BGB selbst und damit auch der analogen Anwendung nicht in Betracht. Im Folgenden werden nur die zu den oben gemachten Ausführungen relevanten Modifikationen dargestellt und ergänzend die Prüfung eines Verstoßes gegen die Wesentlichkeitstheorie vorgenommen, da ein solcher nur bei der Analogie Bedeutung haben kann. a)  Berufsfreiheit (Art. 12 Abs. 1 GG) Bei der Prüfung von Art. 12 Abs. 1 GG kann als Anknüpfungspunkt für den sachlichen Anwendungsbereich heute allenfalls die moderne Form der Partnerschaftsvermittlung dienen. Dabei handelt es sich zweifelsohne um eine nicht gemeinschädliche, auf gewisse Dauer angelegte Tätigkeit, die zur Schaffung und Aufrechterhaltung einer Lebensgrundlage dient. Zwar handelt es sich dabei nicht um ein fest fixiertes Berufsbild, doch werden auch untypische Tätigkeiten erfasst,250 so dass der Anwendungsbereich auch hier eröffnet ist. b)  Allgemeiner Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) Wie bereits ausgeführt, verbietet der allgemeine Gleichheitssatz nach Art. 3 Abs. 1 GG nicht nur die Ungleichbehandlung von wesentlich Gleichem, sondern auch die Gleichbehandlung wesentlich ungleicher Sachverhalte. Bei der Ehevermittlung und dem Eheanbahnungsdienstvertrag handelt es sich noch um vergleichbare Fallgestaltungen, weil am Ende die entgeltliche Vermittlung einer Ehe das Ziel ist. Andererseits wurde aber schon mehrfach festgestellt, dass sich die Ehe und die Partnerschaft wesentlich voneinander unterscheiden. Die Unterschiede sind von solchem Gewicht, dass eine rechtliche Ungleichbehandlung geboten ist.251 Eine Gleichbehandlung durch die Vornahme eines Analogieschlusses stellt daher grundsätzlich einen Eingriff in Art. 3 Abs. 1 GG dar. Wichert, in: Dauner-Lieb/Langen BGB Schuldrecht Bd. 2/2, § 656 Rn. 12. Dreier GG/Wieland, Art. 12, Rn. 37 ff.; BVerfG NJW 1958, S. 1036. 251 Vgl. Detterbeck, Öffentliches Recht, Rn. 357. 249 

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F.  Rechtsfortbildung

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c)  Wesentlichkeitstheorie Daneben kann die analoge Anwendung von § 656 BGB auch gegen die Wesentlichkeitstheorie verstoßen. Diese ist Teil des rechtsstaatlichen Gesetzesvorbehaltes.252 Nach der Wesentlichkeitstheorie ist der Gesetzgeber verpflichtet, in grundlegenden normativen Bereichen, vor allem im Bereich der Grundrechtsausübung, soweit er staatlicher Regelung zugänglich ist, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen.253 Grundsätzlich gilt die Wesentlichkeitstheorie nur im Verhältnis Staat – Bürger, nicht hingegen im Verhältnis zweier gleichgeordneter Grundrechtsträger. Hat ein Richter über einen solchen Konflikt zu entscheiden, tritt der Staat in Gestalt der Judikative auf.254 So erweitert sich der Anwendungsbereich vom Verhältnis zwischen Legislative und Exekutive auch auf das Verhältnis zwischen Legislative und Judikative und zieht damit eine Grenze für die richterliche Rechtsfortbildung.255 Wesentlich i. S. d. Wesentlichkeitstheorie sind also Bereiche, in denen die Grundrechte der Bürger betroffen sind. aa)  Gesetzgebungspflicht Wie soeben gezeigt, beschneidet eine analoge Anwendung von § 656 BGB auf die Sachverhalte der Partnerschaftsvermittlung die Grundrechte der jeweiligen betroffenen Unternehmer beträchtlich. Allerdings besteht eine Pflicht des Gesetzgebers zur Regelung nur dann, wenn der Staat von Verfassungswegen zur Sozialgestaltung verpflichtet ist und es hierbei eine wesentliche Frage zu regeln gilt. Eine solche Pflicht wird nur ausnahmsweise zu bejahen sein.256 Im Bereich der Partnerschaftsvermittlung kann eine Gesetzgebungspflicht wohl nicht angenommen werden. Weder treffen den Staat besondere Schutzpflichten gegenüber den Kunden, noch gegenüber den Anbietern selbst. Es handelt sich dabei, im Gegensatz zur Ehevermittlung, um ein Gewerbe das nicht einmal in besonders grundrechtsrelevanten Bereichen angesiedelt ist. Zudem geht es dabei auch nicht um eine wesentliche Frage, die die Allgemeinheit betrifft. bb)  Notwendigkeit einer Zweckmäßigkeitsentscheidung Ein Regelungsbedürfnis besteht aber nicht nur bei einer seltenen Gesetzgebungspflicht, sondern auch dann, wenn der Richter seine Entscheidung nicht allein 252  Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 254; Detterbeck, Öffentliches Recht, Rn. 35. 253  BVerfGE 49, 89 – 147; Fortgeführt in BVerfGE 61, 260 – 291. 254  Jachmann, JA 1994, S. 400 f. 255  Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 254; Jachmann, JA 1994, S. 401. 256  Jachmann, JA 1994, S. 401 f.

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4. Teil: Die Anwendbarkeit von § 656 BGB

methodisch begründen kann, sondern gleichfalls eine politische oder Zweckmäßigkeitsentscheidung treffen muss. Auch hierfür ist grundsätzlich das Parlament als demokratisch legitimiertes Organ der Gesetzgebung berufen.257 Die Anwendung von § 656 BGB auf die Partnerschaftsvermittlung mag den Anschein einer politischen Entscheidung machen, doch ist der Richter im Einzelfall nicht dazu gezwungen eine solche zu treffen. Auch ohne § 656 BGB ließen sich die Sachverhalte einer rechtlichen Lösung zuführen, so dass sich auch hieraus keine Gesetzgebungspflicht ableiten lässt. cc)  Kollision mit dem allgemeinen Justizgewährungsanspruch Selbst wenn der Richter nicht zur Bildung eines eigenen Prüfungsmaßstabes berufen wäre, weil eine Gesetzgebungspflicht bestehen würde, so muss er dennoch auf Grund des allgemeinen Justizgewährungsanspruchs eine Entscheidung über den Einzelfall treffen, so dass der Judikative in diesem Fall der Vorrang der staatsinternen Kompetenzverteilung zukommt.258 Das bedeutet, dass die analoge Anwendung von § 656 BGB im Einzelfall nicht gegen die Wesentlichkeitstheorie verstößt. d)  Zwischenergebnis Die analoge Anwendung von § 656 BGB auf Partnerschaftsvermittlungsverträge im klassischen Sinne oder das Online-Dating verstößt zwar nicht gegen die Wesentlichkeitstheorie, doch aber in mehrerlei Hinsicht gegen das Grundgesetz und ist daher verfassungswidrig. Auch aus diesem Grunde fehlt der durch die Rspr. diesbezüglich etablierten Praxis jede Legitimität.

II.  Cessante ratione legis cessat lex ipsa (Cessante-Regel) Anstoß zur Rechtsfortbildung kann neben der Lückenhaftigkeit des Gesetzes ebenso die Kritik an einer bestehenden Norm sein. Namentlich, dass die Regelung den Bedürfnissen und Gegebenheiten des Rechtsverkehrs, den soziologischen Gegebenheiten und den Lebensgewohnheiten der Menschen nicht oder nicht mehr gerecht wird und deshalb ihren Gesetzeszweck verfehlt.259 Handelt es sich bei § 656 BGB doch um geltendes Recht, stellt sich nun die Frage, ob die Norm nicht nach dem aus dem Kirchenrecht stammenden Grundsatz „Cessante ratione legis cessat lex ipsa“ ihre Gültigkeit verliert, wenn ihr Regelungszweck nicht mehr erreichbar ist.260 Jachmann, JA 1994, S. 402. Jachmann, JA 1994, S. 402. 259  Zippelius, Juristische Methodenlehre, S. 53. 260  Löwer, Cessante ratione legis cessat ipsa lex, S. 5; Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 955; Schmalz, Methodenlehre, S. 150, Rn. 350. 257 

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F.  Rechtsfortbildung

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Nach diesem Grundsatz entfällt das Gesetz selbst, wenn der Zweck des Gesetzes wegfällt.261 Ist der ursprüngliche Zweck unerreichbar oder gegenstandslos, ist zunächst danach zu fragen, ob das Gesetz i.R.d. Rechtsordnung und im Hinblick auf die gegenwärtigen Verhältnisse irgendeinen anderen vernünftigen Zweck erfüllen kann. Wenn das nicht der Fall ist, also die Anwendung des Gesetzes unter den heutigen Verhältnissen zu einem völlig sinnlosen Ergebnis führt, ist es unanwendbar geworden.262 Das bedeutet, dass eine derart substantielle Änderung der Verhältnisse eingetreten sein muss, dass die Ratio der Norm verloren gegangen ist.263 Grundsätzlich trifft dieses Verdikt auf Grund seiner fallbezogenen Zwecksetzung eher Maßnahmegesetze als Normen im klassischen Sinne.264 Nichtsdestotrotz gilt der Grundsatz auch für Normen im klassischen Sinne. Die ausführliche Prüfung einer möglichen Rechtfertigung eines Eingriffs in Grundrechte hat bereits ergeben, dass § 656 BGB weder seinem historisch gedachten Zweck dienen kann, noch einen modernen geltungszeitlich angepassten Zweck erfüllt. Die Ratio der Norm ist über den sehr langen Zeitraum seit deren Erlass komplett entfallen. Was das für den Umgang mit der Norm bedeutet, ist strittig. Als zeitliche Geltungsregel ist die Cessante-Regel höchst umstritten.265 Als Auslegungsregel jedoch weitgehend anerkannt.266 Einer Entscheidung bedarf es im Ergebnis allerdings nicht. Gleich welcher Ansicht man folgt, gelangt man zur Unanwendbarkeit von § 656 BGB. Folgt man der einen Ansicht, die für das gänzliche Entfallen der Norm plädiert bzw. deren Anwendungsbereich auf null reduziert, ist dies klar.267 Folgt man aber Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, Rn. 955. Larenz, Methodenlehre, S. 351. 263  Löwer, Cessante ratione legis cessat ipsa lex, S. 33. 264  Löwer, Cessante ratione legis cessat ipsa lex, S. 35. 265  s. Verweise bei Löwer, Cessante ratione legis cessat ipsa lex, S.24 insbes. Fn. 80; Staudinger BGB (2013)/Honsell, Einleitung zum BGB Rn. 127 hält eine teilweise oder gänzliche Nichtanwendung einer an sich anwendbaren Norm wegen gewandelter Verhältnisse und Wertungen i.R.d. Rechtsfortbildung für möglich; Schmalz, Methodenlehre, S. 150, Rn. 350 statuiert, dass wenn infolge einer Veränderung der tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse der Normzweck insgesamt entfällt, der Anwendungsbereich der Norm auf null reduziert wird. Für die Unanwendbarkeit der Norm plädiert auch Larenz, Methodenlehre, S. 351. 266 Vgl. Kramer, Juristische Methodenlehre, S. 233 der davon ausgeht, dass die Norm nicht einfach ignoriert werden kann, solange sie der Gesetzgeber nicht aufgehoben hat, allerdings ist sie möglichst restriktiv zu interpretieren und nicht analog anzuwenden; s. auch Löwer, Cessante ratione legis cessat ipsa lex, S. 35, welcher darauf hinweist, dass vorrangig „cessante ratione cessat ipsa lex apud senatum“ gilt, jedoch nicht mehr dann, wenn der Gesetzgeber trotz evidenter Handlungspflicht nichts unternimmt. Auch Gilles, Gewerbsmäßige Ehevermittlung, Rn. 12, plädiert für eine strikt restriktive Auslegung, ohne allerdings auf die Cessante-Regel im speziellen einzugehen. 267  Die Entscheidung des BVerfG sperrt nicht die Derogation des § 656 BGB. Wie bereits gezeigt, entfaltet diese keine Bindungswirkung mehr. 261 

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4. Teil: Die Anwendbarkeit von § 656 BGB

denjenigen Stimmen, die eine möglichst restriktive Auslegung der Norm favo­ risieren, ergibt sich kein anderes Ergebnis. Eine restriktive Auslegung der Norm gelangt nämlich zu dem Schluss, dass der Anwendungsbereich auf den klassischen Heiratsvermittler bzw. Ehemakler beschränkt ist. Ein erweiternder Anwendungsbereich muss bei einer restriktiven, wortlautorientierten Auslegung außer Acht bleiben. Da die ursprüngliche Form des Ehemaklers am Markt nicht mehr zu finden ist, bleibt faktisch kein Fall der praktischen Anwendung mehr übrig, sodass auch diese Ansicht zu dem Ergebnis kommt, dass § 656 BGB nicht mehr anzuwenden ist.

III.  Ergebnis Im Ergebnis kommt daher eine analoge Anwendung von § 656 BGB auf die Partnerschaftsvermittlung und auch sonstige denkbare Sachverhalte unter keinen Umständen in Betracht.268 Auf keine Form des Online-Datings ist eine analoge Anwendung sachgerecht. Vielmehr ist die Norm äußerst restriktiv auszulegen, mit manchen Stimmen sogar ganz unangewendet zu lassen. Jedenfalls ist sie faktisch nicht mehr anwendbar, da ihr schon bei restriktiver Auslegung jeglicher praktischer Anwendungsbereich entzogen wird. § 656 BGB ist deshalb obsolet geworden. Der durch die Gerichte und die h. L. gebildete Analogieschluss verstößt in erheblichem Maße gegen das Grundgesetz und ist allein deshalb schon nicht sachgerecht.

G.  Fazit für den Vergütungsanspruch Am Ende dieses Teils der Arbeit kann nun ein abschließendes Fazit für das Bestehen und die Klagbarkeit des Vergütungsanspruchs der Partnerschaftsvermittler im Allgemeinen und der Online-Dating-Anbieter im Speziellen getroffen werden. Auf die Rechtsmaterie rund um das Online-Dating ist, wie gezeigt, das deutsche Recht anwendbar. Die Verträge kommen, soweit nichts anderes vereinbart wird, mit der Registrierung des Nutzers auf der Anbieterhomepage zustande. Bei diesen Verträgen handelt es sich um Dienstverträge, die grundsätzlich wirksam abgeschlossen werden können. Eine Ausnahme gilt lediglich im Bereich des Minderjährigenrechts, da hier einer erhöhten Schutzbedürftigkeit Rechnung getragen werden muss. Eine Sittenwidrigkeit der Verträge kommt nur im Ausnahmefall in Betracht. Entgegen der bisher vertretenen h.L. und höchstrichterlichen Rspr. ist § 656 BGB auf die Online-Dating-Verträge nicht anwendbar. Ihm fehlt es im Gegenteil sogar insgesamt am Anwendungsbereich. Sein Zweck ist entfallen, so dass Eingriffe in Grundrechte nicht (mehr) gerechtfertigt werden können. Eine Analogie 268  So im Ergebnis auch Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 62; Wichert, in: Dauner-Lieb/Langen BGB Schuldrecht Bd. 2/2, § 656 Rn. 15.

G.  Fazit für den Vergütungsanspruch

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kann nicht gebildet werden, weder für den mit dem Ehemaklervertrag verwandten Eheanbahnungsdienstvertrag, noch für die Partnerschaftsvermittlung. Den Anbietern im Bereich des Online-Datings, insbesondere den Partnerschaftsvermittlern im Internet, steht daher ein entsprechender vertraglicher Vergütungsanspruch zu, der klageweise durchsetzbar ist. Im Gegenzug steht aber auch dem Nutzer ein Anspruch auf Vornahme der Primärleistung zu, da es sich gerade nicht um Maklerverträge handelt, die einen solchen ausschließen würde. Die Nutzer sind durch andere allgemeine Vorschriften wie z. B. aus dem Verbraucherschutzrecht, durch die AGB-Kontrolle oder die allgemeinen Vorschriften wie §§ 134, 138 BGB, sowie durch Datenschutzgesetze, das Wettbewerbsrecht, prozessrechtliche Vorschriften, und öffentlich rechtliche Vorschriften ausreichend geschützt. Eines weiteren speziellen Schutzes bedarf es außerhalb des Minderjährigenrechts nicht.

5. Teil

Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings 5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

In den letzten Teilen der Arbeit wurde dargelegt, wie Verträge beim Online-Dating zustande kommen, welches Vertragsrecht auf sie anwendbar ist und in welchen Fällen sie nicht wirksam abgeschlossen werden können. Nun sollen darauf aufbauend weitere vertragliche Aspekte des Online-Datings behandelt werden. Dabei wird auf die Wirksamkeit der vereinbarten AGB, die Ansprüche des Nutzers bei Leistungsausfall und Schlechtleistung, sowie die Beendigung des Vertrages durch den Nutzer eingegangen. Zunächst ist auf die Ansprüche des Nutzers bei Nicht- bzw. Schlechtleistung einzugehen. Ist einmal geklärt, welche Pflichtverletzungen der Anbieter begehen kann, können diese unter Umständen auch zu einem Beendigungsrecht des Nutzers führen. Die Art des bestehenden Beendigungsrechts des Nutzers hat wiederum Einfluss auf die Zulässigkeit bestimmter AGB-Regelungen.

A.  Sekundäransprüche des Nutzers bei Pflichtverletzungen Kommt es zur Störung bei der Erbringung der Hauptleistungspflichten, stehen den Parteien grundsätzlich Sekundär- bzw. Gewährleistungsansprüche zu. Auf welchen Anspruchsgrundlagen diese fußen, richtet sich maßgeblich nach der Rechtsnatur der geschlossenen Verträge. So hat der Gesetzgeber für das Miet- oder Werkvertragsrecht ein eigenes Regelungssystem in Bezug auf Gewährleistungsrechte geschaffen. Für den Dienstvertrag gelten jedoch, mangels Spezialvorschriften, die allgemeinen Regeln des Schuldrechts. Das kann in der Rechtsfolge zu erheblichen Unterschieden z. B. bei der Verjährung der Ansprüche führen.

I.  Behandlung gemischttypischer Verträge Das Auffinden der richtigen Anspruchsgrundlage ist dann kein Problem, wenn es sich um einen der gesetzlich geregelten Vertragstypen handelt. Schwieriger wird es, wenn es sich um gemischttypische Verträge handelt. Gerade bei den Sekundäransprüchen ist die Beantwortung der Frage, wie typengemischte Verträge zu behandeln sind, entscheidend. Dazu wurden verschiedene Theorien entwickelt. Dabei spielen vor allem die Absorptionstheorie und die Kombinationstheorie eine wichtige Rolle. Die Befürworter der Absorptionstheorie halten das Recht des vorherrschenden Vertragstyps für anwendbar. Die Vertreter der Kombinationstheorie

A.  Sekundäransprüche des Nutzers bei Pflichtverletzungen

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wenden auf die verschiedenen Vertragsbestandteile die jeweils passenden vertragsrechtlichen Normen an.1 Es besteht Einigkeit darüber, dass keine der Theorien angesichts der Vielgestaltigkeit der auftretenden Mischformen in der Lage ist, jeder einzelnen vertraglichen Gestaltung gerecht zu werden.2 Die Anwendung der Kombinationstheorie kommt vor allem dann in Betracht, wenn die verschiedenen Leistungsgegenstände gleichberechtigt nebeneinander stehen.3 Wie gezeigt, handelt es sich insgesamt bei allen Formen des Online-Datings grundsätzlich um Dienstverträge. Eine Differenzierung zwischen den verschiedenen Formen muss also nicht vorgenommen werden.4 Dass die Verträge teils werk-, teils mietvertragliche Elemente aufweisen, führt dazu, dass insgesamt typengemischte Verträge vorliegen. Die Erbringung einer Dienstleistung steht jedoch so sehr im Vordergrund, dass zunächst das Recht des Dienstvertrages anzuwenden ist. Für die Behandlung von Leistungsstörungen ist es im Ergebnis meist sachgerecht, diejenigen Regeln des Vertragstyps anzuwenden, die dem Charakter des jeweiligen Leistungsgegenstandes entsprechen.5 Dies wird im Folgenden für jeden Leistungsgegenstand geprüft. Im Ergebnis wird sich jedoch zeigen, dass trotz einzelner Elemente aus anderen Vertragstypen für keinen der Leistungsgegenstände ein spezielles Gewährleistungsrecht als passend und praktisch anwendbar erscheint. Vielmehr findet sich die Lösung im allgemeinen Teil des Schuldrechts.

II.  Die verschiedenen Leistungsstörungen Leistungsstörungen auf Anbieterseite, die zu Sekundäransprüchen des Nutzers führen können, gibt es viele. Im Fortgang werden die Unmöglichkeit und die sonstige Nichtleistung, sowie der Verzug und die Schlechtleistung und die daraus resultierenden Ansprüche des Nutzers untersucht. Da nicht nur die Verletzung von Hauptleistungspflichten zu Sekundäransprüchen des Nutzers führen kann, sondern ebenso die Verletzung von Nebenleistungs- und Nebenpflichten, sollen auch diese mit den entsprechenden Folgen einer Verletzung herausgearbeitet werden, bevor schlussendlich ein Praxisbezug der theoretischen Erörterungen in diesem Bereich hergestellt wird.

1  MüKo BGB/Emmerich, § 311 Rn. 29; Palandt/Grüneberg, Überbl. v. § 311 Rn. 24; Westermann/Bydlinski/Weber, BGB – Schuldrecht AT, Rn. 2/44 f. 2  Gitter/Schmitt, HeimG, § 5/2 III 1 a) bb). 3  MüKo BGB/Emmerich, § 311 Rn. 29 f.; Westermann/Bydlinski/Weber, BGB – Schuld­ recht AT, Rn. 2/44. 4  Wenn verschiedene, prägende Pflichten im Fokus stehen, die nur bei der einen oder der anderen Form vorkommen, wird darauf hingewiesen. Eine Differenzierung erfolgt lediglich, wenn dies aufgrund der tatsächlich verschiedenartigen Leistungspflichten unerlässlich ist. 5  MüKo BGB/Emmerich, § 311 Rn. 30.

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

1.  Unmöglichkeit Da es sich bei der Unmöglichkeit um einen Sonderfall der Nichtleistung handelt, ist mit dieser zu beginnen. Sowohl die nachträgliche, als auch die anfänglich Unmöglichkeit gem. § 311 a Abs. 1 BGB führen nicht zur Unwirksamkeit des Vertrages. Sie führen nach § 275 Abs. 1 – 3 BGB vielmehr zum Ausschluss der Leistungspflicht des Schuldners. Für das Online-Dating ist nur § 275 Abs. 1 BGB relevant. Ein Leistungsverweigerungsrecht des Schuldners nach § 275 Abs. 2 oder 3 BGB wird in der Praxis nicht in Betracht kommen. Die einzelnen Leistungsgegenstände, auf die sich die Unmöglichkeit beziehen kann, wurden bereits ausführlich dargestellt. a)  Tatbestand der Unmöglichkeit Unmöglichkeit i. S. d. § 275 Abs. 1 BGB liegt immer dann vor, wenn der geschuldete Leistungserfolg durch den Schuldner dauerhaft nicht herbeigeführt werden kann.6 Sie kann sich aus tatsächlichen, rechtlichen und zeitlichen Gründen ergeben.7 Dabei kann sie sich auf die gesamte geschuldete oder auch nur auf einen Teil der Leistung beziehen.8 Auf ein Verschulden kommt es dabei nicht an. aa)  Gesamt- oder Teilunmöglichkeit Da das Online-Dating durch eine Vielzahl an Hauptleistungspflichten des Anbieters gekennzeichnet ist, kann sich die Unmöglichkeit oder Teilunmöglichkeit aus verschiedenen Aspekten ergeben. Dabei stellt sich die Frage, ob sich aus der Unmöglichkeit einer der Hauptleistungspflichten die Unmöglichkeit der Gesamtleistung oder gerade nur eine Teilunmöglichkeit ergibt. Läge nur eine Teilunmöglichkeit vor, beschränkten sich die entsprechenden Rechtsfolgen auch nur auf diesen Teil der Leistung.9 Eine Teilunmöglichkeit kann grundsätzlich aber nur dann vorliegen, wenn der Leistungsgegenstand teilbar ist.10 Wenn nur die vollständige Leistungserbringung dem Vertragszweck entspricht, eine Teilleistung für den Gläubiger also sinnlos ist, scheidet eine Teilunmöglichkeit dagegen aus.11

Schmidt, Schuldrecht AT, Rn. 367. Schmidt, Schuldrecht AT, Rn. 370 ff. 8  Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 409. 9  Vgl. den Wortlaut von § 275 Abs. 1 BGB „soweit“; MüKo BGB/Ernst, § 275 Rn. 128; Palandt/Grüneberg, § 275 Rn. 7; Schmidt, Schuldrecht AT, Rn. 367; Looschelders, Schuld­ recht AT, Rn. 428. 10  MüKo BGB/Ernst, § 275 Rn. 122; Palandt/Grüneberg, § 275 Rn. 7; Schmidt, Schuld­ recht AT, Rn. 389 a; Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 429; Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 409. 11 Palandt/Grüneberg, § 275 Rn. 7; MüKo BGB/Ernst, § 275 Rn. 125; Schmidt, Schuld­ recht AT, Rn. 392; Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 429. 6  7 

A.  Sekundäransprüche des Nutzers bei Pflichtverletzungen

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Für das Online-Dating muss eine Teilunmöglichkeit in Bezug auf die verschiedenen Hauptleistungspflichten im Ergebnis ausscheiden. (1) Online-Partnerschaftsvermittlung/entsprechendes Casual-Dating Wie bereits bei der vertragstypologischen Einordnung gezeigt, treten die einzelnen Leistungsgegenstände für sich betrachtet bei der Online-Partnerschaftsvermittlung stark in den Hintergrund. Nur wenn der Anbieter alle Hauptleistungspflichten erbringt, kann der Vertragszweck, nämlich die Hilfestellung und Unterstützung bei der Partnersuche bzw. Kontaktsuche des Nutzers erfüllt werden. Die Erbringung nur einzelner Leistungen ist für den Nutzer sinnlos. Manche Leistungen setzten für deren Erbringung sogar die Erbringung anderer voraus. Beispiele hierfür sind die Bereitstellung der Plattform, ohne die keine der anderen Leistungen erbracht werden kann, da alle anderen Leistungen über diese Plattform erbracht werden und die Erstellung des Persönlichkeitsprofils, anhand dessen das sog. Matching durchgeführt wird. Ist also eine der Hauptleistungspflichten des Anbieters unmöglich, so steht das einer vollumfänglichen Unmöglichkeit gleich. Etwas anderes gilt nur für solche Leistungen, die eine untergeordnete Rolle spielen, wie z. B. die Erteilung von persönlichen Dating Tipps oder Ratgebern. Ist eine solche Leistung unmöglich, führt das nur zur Teilunmöglichkeit, denn der Vertragszweck kann trotz des Fehlens dieser Leistungen insgesamt noch erreicht werden. Entsprechend beziehen sich die später zu erörternden Rechtsfolgen in diesem Fall nur auf den unmöglichen Teil. (2) Singlebörsen/entsprechendes Casual-Dating Auch bei den Singlebörsen führt die Unmöglichkeit einer Hauptleistungspflicht zur vollständigen Unmöglichkeit. Für die Bereitstellung der Plattform gilt das bereits Gesagte. Sie ist Voraussetzung für die Erbringung anderer Leistungen. Aber auch die Recherche in der Datenbank nach passenden Partnern oder Kontakten hat eine so wesentliche Bedeutung für den Nutzer, dass die Bereitstellung der Plattform allein nicht den Vertragszweck zu erfüllen vermag. Die Möglichkeit der eigenen Recherche zum Zwecke der Partner- bzw. Kontaktsuche im Bereich der Singlebörsen gibt dieser Form des Online-Datings das besondere Gepräge gegenüber anderen Formen der Social-Media. Eine Teilunmöglichkeit scheidet also auch hier aus. (3) Temporäre Teilunmöglichkeit Da es sich beim Online-Dating um eine Dauerverpflichtung handelt, kann aber sehr wohl eine Teilunmöglichkeit in temporärer Sicht vorliegen. Allein die Möglichkeit, dass erst nachträglich Unmöglichkeit eintreten kann, führt denklogisch zu dem Schluss, dass nicht die Gesamtleistung unmöglich wird, sondern erst die nach dem Eintreten der Unmöglichkeit geschuldete Leistung. Genauso kann eine einmal eingetretene Unmöglichkeit auch wieder entfallen. Es handelt sich dabei um

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

die sog. vorübergehende Unmöglichkeit.12 Die Leistung ist dann lediglich für den entsprechenden Zeitraum unmöglich.13 In zeitlicher Hinsicht kann eine Teilbarkeit der Leistung grundsätzlich angenommen werden, was auch durch die Möglichkeit der Vergütung in Zeitabschnitten untermauert wird. Eine vorübergehende Unmöglichkeit steht der dauernden Unmöglichkeit aber dann gleich, wenn sie die Erreichung des Geschäftszwecks infrage stellt und dem anderen Teil ein Festhalten an dem Vertrag bis zum Wegfall des Leistungshindernisses nicht zugemutet werden kann.14 Bei der Online-Partnerschaftsvermittlung kann das nur in Ausnahmefällen gelten, wenn z. B. über einen langen Zeitraum der Zugang zu den Hauptfunktionen der Plattform unmöglich ist, so dass der Nutzer diese nicht sinnvoll in Bezug auf seine Kontaktsuche nutzen kann. bb)  Unmöglichkeit von Hauptleistungspflichten Für das Online-Dating ist die Unmöglichkeit insbesondere im Hinblick auf drei Hauptleistungspflichten denkbar und interessant. Zum einen die Bereitstellung der Plattform, zum anderen die Erbringung von Partner- bzw. Kontaktvorschlägen bei der Online-Partnerschaftsvermittlung, daneben die Datenbankrecherche bei der Singlebörse. (1) Unmöglichkeit der Bereitstellung der Plattform Die Unmöglichkeit der Bereitstellung einer geeigneten Plattform führt zu einer vollumfänglichen Unmöglichkeit der geschuldeten Leistung ab dem Zeitpunkt des Eintretens der Unmöglichkeit. Für die Bereitstellung der Plattform wurde bereits ausgeführt, dass diese nicht i.S.e. Erfolges in Form einer unterbrechungslosen Verfügbarkeit geschuldet wird. Die Ausfallzeiten während Wartungsarbeiten hat der Nutzer hinzunehmen. Kann die Plattform außerhalb dieser hinzunehmenden Ausfallzeiten nicht zur Verfügung gestellt werden, liegt, je nachdem zu welchem Zeitpunkt dies der Fall ist, eine anfängliche oder nachträgliche Unmöglichkeit vor. Es handelt sich bei dieser Leistungspflicht um eine Dauerverpflichtung was ein starkes Indiz für das Vorliegen eines absoluten Fixgeschäftes ist. Absolute Fixgeschäfte sind dadurch geprägt, dass die Leistungszeit für die Parteien so wesent12  s. dazu MüKo BGB/Ernst, § 311 a Rn. 95 ff., § 275 Rn. 137; Palandt/Grüneberg, § 275 Rn. 10 f.; ausführlich Arnold, JZ 2002, S. 866 ff; Die Behandlung der vorübergehenden Unmöglichkeit ist umstritten; Westermann/Bydlinski/Weber, BGB – Schuldrecht AT, Rn. 7/54 hält die Regeln bzgl. des Schuldnerverzugs für anwendbar. A.A. Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 463, die davon ausgehen, dass die zeitweilige Unmöglichkeit den Verzug analog § 275 Abs. 1 BGB suspendiert. 13  Vgl. MüKo BGB/Ernst, § 275 Rn. 137; Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 430; Brox/ Walker, Allgemeines Schuldrecht, 8. Kap. § 22, Rn. 16; Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 410. 14 Palandt/Grüneberg, § 275 Rn. 11.

A.  Sekundäransprüche des Nutzers bei Pflichtverletzungen

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lich ist, dass nur zu dieser Zeit geleistet werden kann.15 Bei Dauerverpflichtungen, wie der Zurverfügungstellung einer Plattform, liegt regelmäßig ein solches vor.16 Die Bereitstellung der Plattform für die Zeit des Ausfalls kann grundsätzlich nicht nachgeholt werden. Dies wird besonders deutlich, wenn man sich einen, für das Online-Dating insgesamt prägenden, Vorteil gegenüber anderen Formen des Kennenlernens vor Augen führt; nämlich, dass der Nutzer zeitlich flexibel und rund um die Uhr die Möglichkeit hat, Kontakte zu knüpfen. Eine spätere Nachholung der Leistung vermag den Vertragszweck nicht mehr zu erfüllen. Etwas andres gilt nur dann, wenn die Parteien eine Nachholbarkeit vereinbaren. (2) Unmöglichkeit der Erbringung von Partnerschaftsvorschlägen (Online-Partnerschaftsvermittlung) Daneben kann sich die vollumfängliche Unmöglichkeit der Leistung auch daraus ergeben, dass die Erbringung von Partner- bzw. Kontaktvorschlägen unmöglich ist. (a) Totalunmöglichkeit nach Micklitz Micklitz stellte diesbezüglich 1985 die These auf, dass Eheanbahnungs- und Partnervermittlungsinstitute, die sich dazu verpflichten, computergesteuerte Partnervermittlungsvorschläge anhand einer Vielzahl von Beurteilungskriterien zu erbringen, generell eine objektiv unmögliche Leistung versprechen.17 Micklitz geht zum einen davon aus, dass die Persönlichkeit eines Menschen nicht mithilfe der wenigen Merkmale, die die Partnervermittler abfragen, erfasst werden könne. Daneben sei es faktisch schon nicht möglich einem Kunden auch nur 25 passende Partnervorschläge zu machen, wenn dabei alle Merkmale, die der Kunde angibt, sich von einem potentiellen Partner zu wünschen, berücksichtigt werden. Bei Beachtung von nur 12 Variablen müsse die Datenbank des Anbieters 288.358.400 Personen enthalten um dieses Versprechen zu erfüllen.18 Seiner Meinung nach sei es nur konsequent das Partnerschaftsservicegewerbe wegen objektiver Unmöglichkeit der Erfüllung des Leistungsversprechens insgesamt einzustellen.19 Es kann dahin gestellt bleiben, ob dieser Ansatz für die traditionelle Eheanbahnung und Partnerschaftsvermittlung passend ist.20 Jedenfalls lässt er sich nicht auf die Online-Partnerschaftsvermittlung übertragen. War der computergesteuerte Abgleich der Kundenprofile und die anschließende Auswertung durch DatenverMedicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 411; Schmidt, Schuldrecht AT, Rn. 373. Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 431. 17  Micklitz, NJW 1985, S. 2005 ff. 18  Micklitz, NJW 1985, S. 2006. 19 Vgl. Micklitz, NJW 1985, S. 2009. 20 Kritisch Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 76; ablehnend Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 137 ff. 15  16 

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

arbeitungsprogramme zu der Zeit, in der Micklitz diese Theorie aufstellte, noch neuartig, handelt es sich dabei heute um die standardmäßige Vorgehensweise. Die Anbieter schulden nicht die Erbringung eines perfekten Partnervorschlages, sondern den Abgleich der Profile innerhalb der eigenen Datenbank (Matching) unter Errechnung eines relativen Passensgrades21 und die Bekanntgabe der am besten passenden Kontaktvorschläge. Dabei handelt es sich eindeutig nicht um ein grundsätzlich objektiv unmögliches Leistungsversprechen. (b) Keine Unmöglichkeit, wenn kein passender Vorschlag vorhanden ist Grundsätzlich ist an eine Unmöglichkeit überhaupt nur dann zu denken, wenn der Nutzer bestimmte Merkmale, die der potentielle Kontakt aufweisen soll, als verbindlich festlegt und ein entsprechender Nutzer in der Datenbank bei Vertragsschluss nicht vorhanden ist und der Anbieter daher keinen Partner- bzw. Kontaktvorschlag erbringen kann. Entgegen der Ansicht von Beckmann22 liegt aber auch darin keine subjektive Unmöglichkeit des Anbieters. Vielmehr schuldet dieser als Grundlage für einen Vorschlag nur den Abgleich der Profile innerhalb seiner eigenen Datenbank. Kann er keinen passenden Vorschlag erbringen, weil der Nutzer bestimmte Suchkriterien als verbindlich festgelegt hat und kein entsprechender Nutzer in der Datenbank vorhanden ist, so schuldet er lediglich den Hinweis, dass sich kein passendes Profil in der Datenbank befindet. Problematisch ist das dann, wenn ein Anbieter mit keiner allzu großen Datenbank aufwarten kann, so dass die angemeldeten Nutzer den Service überhaupt nicht sinnvoll nutzen können. Die sinnvolle Leistungserbringung des Anbieters setzt einen gewissen Mindestbestand voraus, so dass dann ausnahmsweise eine tatsächliche Totalunmöglichkeit anzunehmen ist, wenn dieser Mindestbestand nicht erreicht werden kann. Ein plakatives Bsp. wäre, wenn tatsächlich nur ein Nutzer in der Datenbank angemeldet ist. Die Erbringung eines Kontakt- oder Partnervorschlages ist in diesem Fall tatsächlich unmöglich. (c) Absolutes Fixgeschäft Allerdings handelt es sich auch bei der Erbringung von Kontakt- oder Partnervorschlägen grundsätzlich um ein absolutes Fixgeschäft. Dass die Leistungszeit für die Parteien entscheidend ist, steht nicht in Frage. Dies ist jedoch auch bei einem relativen Fixgeschäft der Fall.23 Kann die Leistung trotz der Verzögerung in einer dem Schuldverhältnis entsprechenden Art und Weise nachgeholt werden, liegt kein 21 Der Begriff wird auch von Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 76 verwendet. 22  Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 76 zur alten Rechtslage insbes. nach § 306 BGB a.F. 23 Palandt/Grüneberg, § 271 Rn. 18.

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absolutes, sondern ein relatives Fixgeschäft vor.24 Das ist nur dann anzunehmen, wenn die Parteien eine Nachholbarkeit vereinbart haben. An dieser Stelle wird die von manchen Anbietern ausgewiesene Vermittlungsgarantie relevant. Wird vereinbart, dass der Nutzer seinen Vertrag kostenlos verlängern kann, wenn nicht eine Mindestanzahl an Vermittlungsvorschlägen gemacht wird, liegt eine Vereinbarung der Nachholbarkeit der Anbieterleistung vor. Die Unmöglichkeit wegen Zeitablaufs muss daher ausscheiden. Gerade bei der Erbringung von Partnerschafts- und Kontaktvorschlägen bei der Online-Partnerschaftsvermittlung kommt der Leistungszeit andernfalls aber eine ganz entscheidende Bedeutung zu. Die Parteien vereinbaren die vollautomatische und unverzügliche Leistung des Anbieters. Nur eine solche liegt auch im Interesse des Nutzers, da dies das Online-Dating gegenüber der herkömmlichen Partnersuche so attraktiv macht. Der Nutzer soll sofort die Möglichkeit haben, mit potentiell passenden Kontakten kommunizieren zu können. Es handelt sich bei genauer Betrachtung insgesamt auch hierbei um eine Dauerverpflichtung bei der der Nutzer auf die jederzeitige Leistungserbringung vertrauen darf. Die Anbieter werben sogar damit und weisen Verfügbarkeitszeiten von über 99 % aus. Das gilt nicht nur für die Erreichbarkeit der Plattform an sich, sondern für das gesamte Leistungspaket. Die sofortige und jederzeitige Leistung entspricht also dem Grundkonzept des Vertrages. Eine Nachholung der Leistung vermag den Zweck deshalb nicht mehr zu erfüllen. Zudem ist auch nur so ein Gleichlauf bzgl. aller Hauptleitungspflichten zu erreichen. Es ist nicht einzusehen, warum es dem Nutzer nur in Bezug auf bestimmte Hauptleistungen entscheidend auf die Leistungszeit ankommen sollte und in Bezug auf andere gerade nicht. Nutzer dividieren den „Service“ der Anbieter gerade nicht auseinander. Für sie steht insbesondere bei der Online-Partnerschaftsvermittlung die gesamte Dienstleistung als einheitlicher Service im Vordergrund. Es handelt sich deshalb bei dem gesamten Vertrag um ein absolutes Fixgeschäft. (3) Unmöglichkeit der Datenbankrecherche (Singlebörse) Bei der Datenbanknutzung i.R.d. Singlebörsen ist zu differenzieren. Die Recherche ist, entsprechend der Erbringung von Kontaktvorschlägen, nicht deshalb unmöglich weil kein zu den verbindlichen Suchkriterien des Nutzers passender Kontakt vorhanden ist. Geschuldet wird lediglich die korrekte Antwort auf die Suchanfrage. Wenn kein Nutzer die gesuchten Kriterien erfüllt, lautet die geschuldete Antwort auf diese Suchanfrage, dass sich in der Datenbank kein passendes Pendant befindet. Eine Unmöglichkeit ist daher nur denkbar, wenn durch den Anbieter (subjektive Unmöglichkeit) z. B. aus technischen Gründen keine Antwort auf die Suchanfrage gegeben werden kann, oder entsprechend dem oben Ausgeführten wenn der Mindestdatenbankbestand nicht erreicht ist. Daneben steht bei der Datenbankrecherche neben der Erfolgskomponente vor allem eine Dauerverpflichtung i.S.e. Dienstleis24 

BeckOGK BGB/Dornis, § 286 Rn. 15.

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

tung im Vordergrund, so dass auch hier Unmöglichkeit allein mit Zeitablauf eintreten kann, es sei denn es wurde etwas anderes vereinbart. (4) Zwischenergebnis Bei den angesprochenen, prägenden Hauptleistungspflichten i.R.d. Online-Datings handelt es sich insgesamt um Dauerverpflichtungen, die meist den Charakter eines absoluten Fixgeschäftes aufweisen. Durch den bloßen Zeitablauf tritt dann Unmöglichkeit ein. Die Anbieter verpflichten sich also faktisch jederzeit und auf Abruf leistungsbereit zu sein. Hiervon auszunehmen sind allerdings die anfallenden Ausfallszeiten, die durch nötige Wartungsarbeiten entstehen. Zudem können die Parteien eine Nachholbarkeit der Leistung vereinbaren. Solche Gestaltungsvarianten finden sich beim Online-Dating hauptsächlich in Bezug auf die von manchen Anbietern gewährte Vermittlungs- oder Kontaktgarantie. In den Fällen in denen es bei einem bestimmten Nutzer nicht zu den garantierten Kontakten kommt oder nicht eine Mindestzahl an Vorschlägen erbracht werden konnte, bietet der Anbieter eine kostenlose Vertragsverlängerung an. Es handelt sich dabei nicht um eine Nacherfüllung, da die Kontakte oder Vermittlung, wie gezeigt, in den meisten Fällen nicht i.S.e. Erfolges geschuldet sind, sondern vielmehr um die Vereinbarung der Nachholbarkeit der Leistung zu einem späteren Zeitpunkt. b)  Rechtsfolgen der Unmöglichkeit Liegt eine Unmöglichkeit vor, sind daran verschiedene Rechtsfolgen betreffend der Leistung und der Gegenleistung geknüpft. Neben einem Recht zum Rücktritt bzw. zur Kündigung und dem Entfallen der Gegenleistungspflicht, kann aus der Unmöglichkeit auch ein Schadensersatzanspruch statt der Leistung, neben der Leistung oder ein Aufwendungsersatzanspruch seitens des Nutzers resultieren. aa)  Anwendbarkeit der Vorschriften über Rücktritt und Kündigung Die Feststellung ob der Vertrag bereits in Vollzug gesetzt wurde, ist zwar hauptsächlich aber nicht nur für die Unterscheidung zwischen Rücktritt und Kündigung entscheidend. Die Anwendbarkeit anderer Vorschriften, wie z. B. das Entfallen der Gegenleistungspflicht nach § 326 Abs. 1 BGB hängt ebenso davon ab. (1) Invollzugsetzung des Vertrages Wurde der Vertrag in Vollzug gesetzt, tritt nach überwiegender Meinung an die Stelle der §§ 323 ff. BGB, die vor allem das Rücktrittsrecht regeln, das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund.25 Es handelt sich um Dienstverträge, auf die 25 Palandt/Grüneberg, § 323 Rn. 4; MüKo BGB/Ernst, § 323 Rn. 35; Schmidt, Schuld­ recht AT, Rn. 447.

A.  Sekundäransprüche des Nutzers bei Pflichtverletzungen

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§ 626 BGB anzuwenden ist, der allgemeine § 314 BGB wird aufgrund Spezialität verdrängt.26 Wurde der Vertrag noch nicht in Vollzug gesetzt, gelten die §§ 323 ff. BGB und es kann vom Vertrag zurückgetreten werden.27 Die Invollzugsetzung eines Vertrages kann dabei bereits mit der Erbringung der Leistung durch eine Partei oder erst mit der Erbringung der Leistung durch beide Parteien angenommen werden. Da der Nutzer beim Online-Dating insgesamt zur Vorleistung verpflichtet ist, hat dieser in der Praxis seine Leistung meist bereits erbracht. Nähme man an dieser Stelle bereits die Invollzugsetzung des Vertrages an, könnte der Nutzer nicht mehr zurücktreten, sondern müsste kündigen, obwohl der Anbieter noch keine Leistung erbracht hat. Zudem soll die Verdrängung des Rücktrittsrechts durch das Kündigungsrecht bei Dauerschuldverhältnissen vor allem Schwierigkeiten bei der Rückabwicklung von in der Vergangenheit erbrachten Leistungen verhindern. Diese Schwierigkeiten ergeben sich aber grundsätzlich, wenn man die Leistung der Daten außenvorlässt, hauptsächlich im Bereich der Dienstleistung und gerade nicht bei der Geldleistung. Hier kann eine Parallele zum Arbeitsrecht gezogen werden. Der Vertrag ist danach erst in Vollzug gesetzt, wenn der zur Dienstleistung verpflichtete Arbeitnehmer seine Leistung erbringt. D. h. der Vertrag ist auch beim Online-Dating erst dann in Vollzug gesetzt, wenn der Anbieter seine Leistung erbringt. (2) Rücktrittsrecht Bei der anfänglichen Unmöglichkeit einer Hauptleistungspflicht kann der Anbieter von vornherein keine Leistung erbringen, sodass der Vertrag noch nicht in Vollzug gesetzt werden kann. Ist dem Anbieter die Leistung also von Anfang an unmöglich oder tritt die Unmöglichkeit zwar nachträglich, aber vor Invollzugsetzung (also zwischen Vertragsschluss und Invollzugsetzung) ein, kann der Nutzer grundsätzlich nach §§ 326 Abs. 5 i.V.m. 323 BGB sofort und ohne Fristsetzung vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Dienstvertrages tritt ein Rückabwicklungsschuldverhältnis nach §§ 346 ff. BGB. Die Rückabwicklung findet sowohl auf die Verträge, bei denen die Vergütung in Geld gewährt wird, als auch auf diejenigen Verträge, bei denen die Vergütung in „Daten“ gewährt wird, Anwendung. Die Rückgewähr der Vergütung in Geld stößt dabei auf keine Schwierigkeiten. Ganz anders gestaltet es sich aber mit der Rückgewähr der Daten. Hat der Nutzer die Zustimmung zur Verwendung seiner Daten bereits erteilt, ist sie „herauszugeben“. Herausgabe bedeutet insofern nicht allein die Rückübermittlung der Daten, sondern deren vollständige Löschung, damit die Parteien so stehen, wie sie vor dem Austausch der Leistungen standen.28 26 

Dazu genauer unter 5. Teil, B. II. 1. § 323 Rn. 4; MüKo BGB/Ernst, § 323 Rn. 35. 28  Specht, Konsequenzen der Ökonomisierung informationeller Selbstbestimmung, Rn. 659. 27 Palandt/Grüneberg,

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

Ein Nutzungsersatz bzgl. der möglicherweise bereits generierten Werbeeinnahmen nach §§ 326 Abs. 4, 346 Abs. 1 H.S. 2 BGB kommt nicht in Betracht, da die Nutzungsüberlassung bei den gänzlich kostenlosen Verträgen als Hauptleistungspflicht zwischen den Parteien vereinbart wurde.29 Stattdessen ist gem. § 346 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 BGB Wertersatz zu leisten, der nach § 346 Abs. 2 S. 2 BGB anhand der Gegenleistung zu berechnen ist. Die Gegenleistung besteht hier in der Dienstleistung des Anbieters. Deren Wert kann objektiv bestimmt werden, da es auf dem Markt vergleichbare entgeltliche Dienstleistungen gibt. Bei den Verträgen im Bereich des Freemium-Modells kommt ein Wertersatz bzgl. der Werbeinnahmen gar nicht in Betracht, da diese lediglich aufgrund einer nach § 4 a BDSG erteilten datenschutzrechtlichen Einwilligung erzielt wurden. Diese wird mit einem Rücktritt automatisch nur für die Zukunft widerrufen. Eine diesbezügliche Rückabwicklung findet nicht statt. (3) Verdrängung des Rücktrittsrechts Für die nachträgliche Unmöglichkeit hingegen wird das Rücktrittsrecht durch das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund gem. § 626 BGB verdrängt, wenn der Vertrag bereits in Vollzug gesetzt wurde. Wird die Leistung auf Grund der Unmöglichkeit vom Anbieter nicht erbracht, liegt ein wichtiger Grund i. S. d. Norm vor, so dass der Nutzer ohne Einhaltung einer Frist den Vertrag für die Zukunft kündigen kann. bb)  Entfallen der Gegenleistungspflicht Als Folge der Unmöglichkeit der Leistungserbringung kommen aber nicht nur Rücktritt und Kündigung in Betracht. Der Nutzer braucht bei einem gegenseitigen Vertrag nach § 326 Abs. 1 S. 1 BGB erst gar nicht zu leisten, sofern und soweit die Leistung nach §§ 311 a Abs. 1, 275 Abs. 1 BGB von Anfang an unmöglich war bzw. vor der Invollzugsetzung unmöglich wurde. Hat er, wie es in den meisten Fällen sein wird, seine Gegenleistung bereits erbracht, sei es vollständig oder teilweise als monatliche Rate, so kann er das Geleistete gem. §§ 326 Abs. 4 i.V.m. den 346 ff. BGB wieder zurückfordern. Nach § 326 Abs. 2 S. 1 BGB entfällt die Pflicht zur Erbringung der Gegenleistung aber nicht, wenn der Gläubiger für den Umstand, auf Grund dessen der Schuldner nach § 275 BGB nicht zu leisten braucht, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder der vom Schuldner nicht zu vertretende Umstand zu einer Zeit eintritt, zu welcher der Gläubiger im Verzug der Annahme ist.

29 

MüKo BGB/Gaier, § 346 Rn. 20, 23.

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(1) Verschulden des Gläubigers Das Verschulden des Nutzers wird unter Anwendung der §§ 276 ff. BGB ermittelt.30 Ein Allein- oder weit überwiegendes Verschulden des Nutzers als Gläubiger der Dienstleistung an der Unmöglichkeit ist dann anzunehmen, wenn dieser die notwendigen Daten nicht oder nicht vollständig angibt.31 Denn es ist dem Anbieter tatsächlich nicht möglich, seine Leistung ohne die hierfür notwendigen Nutzerdaten zu erbringen. (2) Gläubigerverzug Problematisch ist, wann sich der Nutzer im Annahmeverzug gem. §§ 293 ff. BGB befindet. In Bezug auf die erforderlichen Daten kann ebenfalls ein Gläubigerverzug angenommen werden, wenn der Nutzer diese erst verspätet preisgibt. Dahingehend besteht zweifelsohne eine Mitwirkungspflicht des Nutzers.32 Ein Gläubigerverzug wegen des Nichtbesuchens der Plattform muss allerdings ausscheiden. Ein solcher kann nämlich nur dann eintreten, wenn zur Leistungserfüllung eine Mitwirkungshandlung des Gläubigers insofern erforderlich ist, als dass er die Plattform in bestimmten Zeitabschnitten besuchen muss. Das führt zu der schwierigen Frage, ob der Nutzer zum Besuch der Plattform verpflichtet ist und wie regelmäßig diese Besuche sein müssten, um nicht in Annahmeverzug zu geraten. Hierfür gibt es keine allgemeingültigen Regeln. (a) Übertragung der Grundsätze über den Zugang von E-Mails Ein möglicher Ansatz wäre es, die Grundsätze von § 130 BGB bzgl. des Zugangs von Emails zur Lösung dieser Frage heranzuziehen und zu übertragen. Hierbei sind wiederum die neuesten Entwicklungen im technischen Bereich zu beachten. Insbesondere die Nutzung des mobilen Internets kann hier eine Rolle spielen. Tatsächlich „nutzten bis Ende des Jahres 2012 ca. 40 % der Bevölkerung der Bundesrepublik Deutschland mobiles Internet. Medien für die mobile Internetnutzung verfügen dabei in der Regel über Anwendungen, die dem Nutzer eingehende E-Mails direkt auf das Display des Smartphones, des Tablets oder Ähnliches laden. Wer solche Dienste in Anspruch nimmt, wird folglich sehr rasch nach dem Eingang der E-Mail im Speicher seines Providers auch tatsächlich Kenntnis von deren Inhalt nehmen.“33

Schmidt, Schuldrecht AT, Rn. 406, 422. Gibt der Nutzer „falsche“ Daten an, so handelt es sich dabei zwar um eine Pflichtverletzung desselben. Diese führt aber nicht zur Unmöglichkeit der Leistungserbringung durch den Anbieter. Der Anbieter schuldet erkennbar die Leistung unter Zugrundelegung der vom Nutzer zur Verfügung gestellten Daten und nicht der „richtigen“ Daten. 32  Vgl. MüKo BGB/Ernst, § 293 Rn. 3. 33  BeckOGK BGB/Gomille, § 130 Rn. 74. 30  31 

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

Das Gleiche gilt für das Online-Dating. Wie anfangs ausgeführt, ist die herkömmliche Form des Online-Datings mit der mobilen Form des Online-Datings verschmolzen, so dass es dem Nutzer möglich ist, noch schneller und flexibler auf die Leistung des Anbieters zuzugreifen. Die entsprechenden Anwendungen generieren meist sogar direkt Mitteilungen auf dem Display des Endgeräts, wenn z. B. neue Kontaktvorschläge oder Nachrichten von anderen Nutzern abrufbar sind. Entgegen den Grundsätzen die hierbei für den Zugang von Emails gelten,34 kann beim Online-Dating auch unterstellt werden, dass jeder Nutzer die erforderliche technische Infrastruktur zum Abruf seiner eingehenden Nachrichten vorhält. Es kann daher nicht einfach der allgemeine Grundsatz übertragen werden, dass der Zugang einer Email ca. 24 Stunden nach dem Eingang in den jeweiligen Speicher erfolgt.35 Um nicht in Annahmeverzug zu geraten, müsste beim Online-Dating wohl eher ein häufigerer Nutzerbesuch erfolgen. (b) Durchschnittliche Nutzerfrequentierung Möglich – wenn auch mit erheblichem Aufwand verbunden – wäre es auch, eine durchschnittliche Nutzerfrequentierung für die jeweilige Anbieterplattform zu errechnen und den Annahmeverzug eines Nutzers dann anzunehmen, wenn diese erheblich unterschritten wird. Dieser Ansatz könnte allerdings zu Problemen bei der Berechnung, als auch zu willkürlichen Ergebnissen führen, wenn man bedenkt, dass es Nutzer gibt, welche die Plattform mehrmals täglich besuchen, wohingegen andere eine moderate Nutzung von mehrmals die Woche bevorzugen. (c) Vergütungsabschnitte Ein anderer möglicher Ansatz, der die Gläubigerinteressen besser berücksichtigen würde, wäre es die Vergütungsabschnitte heranzuziehen. Zumindest bei den kostenpflichtigen Mitgliedschaften wird die Vergütung in monatlichen Zeitabschnitten berechnet. Sachgerecht scheint es dann, einen Gläubigerverzug anzunehmen, wenn der Nutzer die Plattform während des Zeitraumes von einem Monat nicht besucht. (d) Zwischenergebnis Im Ergebnis führen all diese Ansätze zu völlig unterschiedlichen und teilweise willkürlichen Ergebnissen. Eine sachgerechte Lösung liefern sie alle nicht, wenn man bedenkt, dass der Nutzer sich unter anderem gerade deswegen für einen Online-Dienst, im Gegensatz zu einer herkömmlichen Partnerschaftsvermittlung, ent-

34  35 

Vgl. BeckOGK BGB/Gomille, § 130 Rn. 74. BeckOGK BGB/Gomille, § 130 Rn. 75.

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scheidet, um diesen immer dann nutzen zu können, wann er es möchte und wann es ihm zeitlich am besten passt. (e) Keine Mitwirkungshandlung des Nutzers bzgl. des Plattformbesuchs Es ist daher vielmehr sachgerecht, eine Mitwirkungshandlung des Nutzers und damit die Möglichkeit des Annahmeverzugs für den Besuch der Plattform auszuschließen. Die Frage, wann die Leistungspflicht des Anbieters erfüllt ist, lässt sich anhand einer Übertragung des Grundgedankens von § 130 BGB beantworten. Der Anbieter hat seine Leistung bereits vollständig erbracht, wenn es dem Nutzer potentiell möglich ist, diese in Anspruch zu nehmen. D. h., er muss seine Leistung online auf der Plattform so zur Verfügung stellen, dass der Nutzer nichts weiter unternehmen muss, als die Plattform zu besuchen und die Leistung in Anspruch zu nehmen. Kurz gesagt, der Anbieter schuldet lediglich die jederzeitige Bereithaltung der Leistung. Die Möglichkeit der Erhaltung der Gegenleistungspflicht aufgrund Gläubigerverzugs und eine entsprechende Mitwirkungspflicht des Nutzers bestehen nur bzgl. der Zurverfügungstellung seiner Daten. cc)  Schadensersatz statt der Leistung Hat der Schuldner die Unmöglichkeit i. S. d. §§ 276 ff. BGB zu vertreten, das Leistungshindernis bei Vertragsschluss gekannt oder seine Unkenntnis zu vertreten (§ 311 a Abs. 2 S. 2 BGB), ist grundsätzlich auch an einen Schadensersatzanspruch zu denken. Ein Verschulden wird i.R.d. §§ 280 Abs. 1 S. 2, 311 a Abs. 2 S. 2 BGB vermutet. D. h., der Anbieter müsste sich exkulpieren, um der Haftung zu entgehen. Es kommt zum einen ein Schadensersatz statt der Leistung aufgrund der Unmöglichkeit nach den § 311 a Abs. 2 BGB oder §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB in Betracht. Allerdings sind die Besonderheiten für Dauerschuldverhältnisse zu beachten. (1) Schadensersatz statt der ganzen Leistung (großer Schadensersatz) Grundsätzlich sind die §§ 280, 283 BGB auf alle Schuldverhältnisse,36 also auch auf Dauerschuldverhältnisse anwendbar. Allerdings muss die rückwirkende Beseitigung der Leistungspflicht, wie es der Schadensersatz statt der ganzen Leistung ermöglicht, in den meisten Fällen ausscheiden, da „die jeweilige Pflichtverletzung für die Rückgängigmachung des in der Vergangenheit liegenden Leistungsaustausches typischerweise keine ausreichende Rechtfertigung liefert.“37 Der Gesetzgeber hat für in Vollzug gesetzte Dauerschuldverhältnisse grundsätzlich ein Kündigungsrecht ex nunc vorgesehen und gerade keine Rückabwicklung ex tunc.38 Die 36 Palandt/Grüneberg,

§ 281 Rn. 4. Staudinger BGB (2014)/Schwarze, § 281 Rn. A 36. 38  BeckOGK BGB/Martens, § 314 Rn. 81. 37 

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

Möglichkeit der ordentlichen oder sogar außerordentlichen Kündigung des Nutzers mit den entsprechenden Folgen (z. B. Ansprüche gem. § 628 BGB) wird in den allermeisten Fällen zu einer interessengerechteren Lösung führen.39 Das bedeutet in der Konsequenz, dass ein Schadensersatz statt der ganzen Leistung bei in Vollzug gesetzten Dauerschuldverhältnissen nur dann in Frage kommt, wenn es die Interessen der Parteien gebieten oder eine Rückabwicklung auf keine Schwierigkeiten stoßen würde.40 Bei der anfänglichen Unmöglichkeit, bei der der Vertrag grundsätzlich noch nicht in Vollzug gesetzt wurde, kommt der Schadensersatz statt der ganzen Leistung gem. §§ 311 a Abs. 2, 281 Abs. 5 BGB in Betracht. Dieser läuft auf eine Rückabwicklung entsprechend den Regelungen des Rücktritts hinaus. Der Nutzer kann also auch so seine Gegenleistung zurück verlangen. Ein darüber hinausgehender Schaden ist denkbar, wenn der Nutzer sich aufgrund der Unmöglichkeit z. B. bei einem anderen Anbieter registriert, der dieselbe Leistung nur zu einem höheren Preis anbietet. Die Differenz stellt dann den Schaden dar. Der Anspruch ist allerdings begrenzt für die Zeit bis der ursprüngliche Anbieter zum ersten Mal ordentlich kündigen könnte; bei einem Vertrag mit bestimmter Laufzeit entsprechend für diese Zeit. Für die nachträgliche Unmöglichkeit kann das nicht uneingeschränkt gelten. Tritt diese nach Vertragsschluss aber vor Invollzugsetzung ein, kann der Nutzer gem. §§ 280 Abs. 1, 3, 283, 281 Abs. 5 BGB Schadensersatz statt der ganzen Leistung geltend machen. Wird die Leistung erst nach der Invollzugsetzung unmöglich, kommt das nur in absoluten Ausnahmefällen in Betracht. Das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund verdrängt den Schadensersatz statt der ganzen Leistung. (2) Schadensersatz statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) Stattdessen kann der Nutzer Schadensersatz statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes verlangen. Der Inhalt dieses Anspruchs ist auf das positive Interesse gerichtet.41 Ersatzfähig ist also neben einem entgangenen Gewinn auch der Marktwert der ausgebliebenen Leistung,42 mindestens jedoch die Gegenleistung, die auf den Zeitraum ab der Unmöglichkeit anfällt. Nach der Differenztheorie tritt der Schadensersatz dann an die Stelle von Leistung und Gegenleistung. Der Schaden liegt also in der Differenz zwischen dem Wert der unmöglich gewordenen Leistung und der Gegenleistung.43 Diese Methode ist dann sinnvoll, wenn der Nutzer seine Gegenleistung noch nicht erbracht hat. Hat 39 

Staudinger BGB (2014)/Schwarze, § 281 Rn. A 36. BeckOGK BGB/Martens, § 314 Rn. 81. 41  Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 8. Kap. § 22, Rn. 57; Medicus/Lorenz, Schuld­recht I, Rn. 448. 42  Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 8. Kap. § 22, Rn. 57. 43  Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 8. Kap. § 22, Rn. 58; Medicus/Lorenz, Schuld­recht I, Rn. 448. 40 

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der Nutzer bereits gezahlt, kann der Schaden mittels der Surrogationstheorie berechnet werden. D. h., er belässt dem Anbieter die Gegenleistung und verlangt den gesamten Wert der unmöglich gewordenen Leistung heraus.44 Besteht, wie hier, die Gegenleistung aus Geld, ergeben sich bei den verschiedenen Berechnungsmethoden im Ergebnis keine Unterschiede. Hat der Nutzer einen besonders teuren Service gewählt, dessen Leistungen nicht dem objektiven Marktwert entsprechen, entfällt ein Schaden der über die Gegenleistung hinausgeht von vornherein. Hat er hingegen einen besonders günstigen Service gewählt, ist grundsätzlich auch ein darüber hinausgehender Schaden denkbar. dd)  Schadensersatz neben der Leistung Ein Schadensersatz neben der Leistung kommt nur bei solchen Schäden in Betracht, die durch eine gedachte ordnungsgemäße Leistung nicht entfallen würden. Das können grundsätzlich auch immaterielle Schäden sein. Dabei ist zunächst an die verlorene Zeit, in der der Nutzer nicht nach einem Partner bzw. Kontakt suchen konnte, zu denken. Möglicherweise auch daran, dass ein potentiell passenderer Partner oder Kontakt nicht mehr zur Verfügung steht, nachdem der Anbieter seine Leistung nicht erbringen konnte. Immaterielle Schäden können jedoch nur i.R.d. § 253 Abs. 2 BGB ersetzt werden. Die Norm enthält keinen hierfür passenden Tatbestand. Diese Schäden sind nicht kommerzialisierbar, sodass deren Ersatz in Geld grundsätzlich ausscheidet. ee)  Aufwendungsersatz Es bleibt ein Anspruch auf Aufwendungsersatz gem. §§ 311 a Abs. 2 BGB und/ oder § 284 BGB, der das Vorliegen aller Tatbestandsmerkmale eines Schadensersatzes statt der Leistung bis auf den Schadenseintritt voraussetzt. Allerdings wird der Nutzer in Bezug auf den Vertrag in den meisten Fällen nur die Gegenleistung investieren. Dabei handelt es sich aber gerade nicht um Aufwendungen.45 2.  Schlechtleistung Von der Nichtleistung ist die Schlechtleistung als weitere Leistungsstörung abzugrenzen. D. h., der Schuldner erbringt die Leistung qualitativ nicht so, wie er sie schuldet. Bei den i.R.d. Online-Datings abgeschlossenen Dienstverträgen sind bei Mängeln die Normen aus dem Allgemeinen Schuldrecht anzuwenden, da das Dienst44  Nach h.M. kann der Schadensersatz trotz Entfallen der Gegenleistung auch nach der Surrogationsmethode berechnet werden; vgl. BeckOK BGB/Unberath, § 283 Rn. 6; Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 448; Brox/Walker, Allgemeines Schuldrecht, 8. Kap. § 22, Rn. 59; Westermann/Bydlinski/Weber, BGB – Schuldrecht AT, Rn. 7/84. 45 Palandt/Grüneberg, § 284 Rn. 5.

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

vertragsrecht kein eigenes Gewährleistungsrecht aufweist. Eine Ausnahme davon bildet das Kündigungsrecht aus § 626 BGB, das die Regeln bzgl. des Rücktritts vollständig verdrängt, denn mit der Erbringung irgendeiner Leistung, auch einer Schlechtleistung, setzen die Parteien grundsätzlich den Vertrag in Vollzug. a)  Tatbestand der Schlechtleistung Eine potentielle Schlechtleistung des Anbieters kann sich ebenso wie die bereits geprüfte Unmöglichkeit der Leistung auf verschiedene Hauptleistungspflichten beziehen. Dabei kann die Schlechtleistung einer Hauptleistungspflicht unter Umständen sogar einer diesbezüglichen Nichtleistung gleichzusetzen sein. Das erfährt besondere Relevanz in Bezug auf mangelhafte Vorschlagsleistungen bei der Online-Partnerschaftsvermittlung bzw. dem entsprechend angebotenen Casual-Dating. aa)  Mangelhafte Vorschlagsleistung (Online-Partnerschaftsvermittlung) Für den Nutzer eines Online-Partnerschaftsvermittlungsservices ist, in Abgrenzung zur Singlebörse, die Erbringung der entsprechenden Kontaktvorschläge entscheidend. Genau diese Leistung beinhaltet ein großes Fehlerpotential. Mit der Mangelhaftigkeit von Partnervorschlägen beschäftigten sich Lit.46 und Rspr.47 schon vor einiger Zeit i.R.d. klassischen Partnerschaftsvermittlung. Auch in der neueren Rspr. finden sich Entscheidungen, die sich auf die mangelhafte Erbringung von Partnervorschlägen bei der klassischen Partnerschaftsvermittlung beziehen.48 (1) Der Nichtleistung gleichzusetzende Schlechtleistung Im Einzelfall kann eine mangelhafte Vorschlagsleistung der Nichtleistung gleichgesetzt werden, wenn sie für den Kunden in einer „ohne Berührung der Persönlichkeitssphäre Dritter aufklärbaren Weise völlig wertlos“ ist.49 Dem Kunden stünde dann hinsichtlich seiner Gegenleistungspflicht die Einrede des nicht erfüllten Vertrages gem. § 320 BGB zu, wenn er sich nicht wirksam zur Vorleistung 46 Vgl. Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 94 ff.; Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 77 ff.; Peters, Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, S. 158 f.; Gilles NJW 1983, S. 367 f.; Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 134; MüKo BGB, Bd. 3, 2. Halbband (§§ 652 – 853), 2. Aufl. 1986, 1. Halbband (§§ 433 – 656), 1. Aufl. 1980/Schwerdtner, § 656 Rn. 19 zitiert in Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 95. 47  Vgl. OLG München NJW-RR 1986, S. 796 f.; OLG Stuttgart NJW-RR 1986, S. 605 f. 48  OLG Koblenz NJW-RR 2006, S. 419 f., 2007, S. 769 f. 49  OLG Koblenz NJW-RR 2006, S. 420, 2007, S. 770; Peters, Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, S. 158; Wichert, in: Dauner-Lieb/Langen BGB Schuldrecht Bd. 2/2, § 656 Rn. 43, 45.

A.  Sekundäransprüche des Nutzers bei Pflichtverletzungen

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verpflichtet hat.50 Das ist jedenfalls nicht schon dann der Fall, wenn der Kunde die Leistung lediglich subjektiv als mangelhaft betrachtet,51 also die vorgeschlagenen Personen bestimmte Eigenschaften in der Realität nicht aufweisen (wie z. B. tolerant, liebevoll usw.).52 Hier eine trennscharfe Unterscheidung vorzunehmen, wann eine mangelhafte Vorschlagsleistung, „so mangelhaft“ ist, dass sie als Nichtleistung zu betrachten ist, ist jedoch schwierig, wenn nicht gar unmöglich. Für einzelne Vorschlagsleistungen kommt das also nicht in Betracht, sondern nur für den Fall, dass aufgrund eines mangelhaften Persönlichkeitsprofils (als Ausgangspunkt für den Abgleich der Profile) von Anfang an nur mangelhafte Vorschläge durch den Anbieter erbracht werden können. Das Gläubigerinteresse an dieser Leistung ist dann nicht höher als an einer Nichtleistung. In allen anderen Fällen ist es sachgerecht, mangelhafte Vorschlagsleistungen insgesamt als Schlechtleistung und nicht als Nichtleistung zu behandeln.53 (2) Objektive Nichtgeeignetheit Eine mangelhafte Vorschlagsleistung liegt jedenfalls immer dann vor, wenn dem Nutzer Vorschläge gemacht werden, die völlig ungeeignet sind.54 Wann ein Vorschlag ungeeignet ist, ist objektiv und nicht subjektiv nach dem Willen des Kunden zu bestimmen. Würde man eine subjektive Geeignetheitsprüfung vornehmen, müsste man mit Schwerdtner annehmen, dass eine solche „mit zu vielen Unwägbarkeiten behaftet“ ist.55 (a) Vorschlag entspricht nicht den Suchkriterien Objektiv ungeeignet ist eine Vorschlagsleistung jedenfalls immer dann, wenn sie nicht mit verbindlichen Suchkriterien des Nutzers übereinstimmt.56 Beispiele hierfür sind, wenn der Vorschlag nicht der gewünschten Altersgruppe entspricht, nicht im gesuchten Wohnort lebt, blond anstatt brünett ist usw. Dies ist in vollem

50 

s. zur Wirksamkeit von Vorleistungsklauseln unter 5. Teil, C. III. 3. OLG Koblenz NJW-RR 2007, S. 770. 52  Wichert, in: Dauner-Lieb/Langen BGB Schuldrecht Bd. 2/2, § 656 Rn. 45. 53  So auch Peters, Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, S. 159. 54 MüKo BGB/Roth, § 656 Rn. 21; Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 94 f.; a.A. wohl Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 78 hält Ansprüche wegen Schlechtleistung der Vorschlagsleistung für nicht sachgerecht, nimmt bei völlig ungeeigneten Vorschlägen aber ein Kündigungsrecht nach § 626 BGB an. 55 MüKo BGB, Bd. 3, 2. Halbband (§§ 652  – 853), 2. Aufl. 1986, 1. Halbband (§§ 433 – 656), 1. Aufl. 1980/Schwerdtner, § 656 Rn. 19 zitiert in Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 95. 56  So auch Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 95; Peters, Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, S. 160 f. 51 

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

Umfang gerichtlich überprüfbar.57 Denn dabei kann es nicht auf die Realität ankommen, sondern lediglich darauf, was die jeweiligen Nutzer in ihren Profilen angeben. Der Anbieter schuldet i.R.d. Pflicht zur Erbringung von Vorschlägen den Abgleich der Profile und nicht die Überprüfung derselben auf ihren Wahrheitsgehalt. Machen die Nutzer falsche Angaben, stellt das in der Regel eine Pflichtverletzung gegenüber dem Anbieter dar, da dieser in den AGB eine Wahrheitspflicht bzgl. der Nutzerangaben statuiert. Hier stellt sich die Frage, inwiefern den Anbietern im Rahmen deren Hauptleistungspflicht eine Überprüfungspflicht bezüglich der Nutzerprofile aufgebürdet werden kann. Auch wenn die Anbieter damit werben, dass die Profile alle „handgeprüft“ sind,58 ist klar, dass eine ausführliche Überprüfung des Wahrheitsgehalts jedes einzelnen Profils nicht gewährleistet werden kann. Erwarten kann der objektive Empfänger nur, was den Anbietern auch zumutbar ist. Hier bietet sich ein Ansatz an, der sich an europäischen Grundsätzen orientiert. Die E-Commerce-Richtlinie59 mit ihren Regelungen für den Internet-Provider bietet hier einen passenden Ansatzpunkt. Es besteht nach der RL keine allgemeine Überwachungspflicht der durch die Nutzer bereitgestellten Informationen. Sobald der Provider aber Kenntnis von einem rechtswidrigen Verhalten erlangt und diesbezüglich untätig bleibt, kann er haftbar gemacht werden.60 Eine Übertragung dieser Grundsätze auf das Online-Dating erscheint absolut interessengerecht. Erhält der Anbieter durch andere Nutzer oder durch eigene Recherche Kenntnis von einer Vertragsverletzung durch einen Nutzer, muss er dafür Sorge tragen, dass der vertragsgemäße Zustand wieder hergestellt wird und die hierfür erforderlichen und geeigneten Maßnahmen treffen.61 Zunächst aber muss er sicherstellen, dass vertragsbrüchige Nutzer nicht anderen Nutzern vorgeschlagen werden. Ein solcher Vorschlag wäre mangelbehaftet. (b) Ergebnis eines fehlerhaften Matchings Darüber hinaus ist die Vorschlagsleistung auch dann mangelhaft, wenn der errechnete prozentuale Übereinstimmungsgrad oder Übereinstimmungsquotient (sog. relativer Passensgrad) des Vorschlags im Vergleich zum suchenden Nutzerprofil und die zugrundeliegende Begründung fehlerhaft sind. Diese sind das Ergebnis des Matchings. Bei der Online-Partnerschaftsvermittlung sind die Vorschlagsleistung und das Matching untrennbar miteinander verknüpft. D. h., Fehler im 57  So auch Peters, Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, S. 161; Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 134. 58  Werbung von ElitePartner. 59  RL 2000/31/EG. 60  Art. 14 Abs. 1 lit. a, b E-Commerce Richtlinie. 61  So auch Rusch/Klaus, AJP/PJA 12/2011, S. 1576; Mit einem ähnlichen Ansatz OLG Stuttgart NJW-RR 1986, S. 605 f.; Wichert, in: Dauner-Lieb/Langen BGB Schuldrecht Bd. 2/2, § 656 Rn. 46 bzgl. der Heiratsvermittlung.

A.  Sekundäransprüche des Nutzers bei Pflichtverletzungen

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Matching führen zwangsläufig zu Fehlern bei der Vorschlagsleistung. Der Nutzer darf sich darauf verlassen, dass das eigene Nutzerprofil mit dem des Vorschlags, in der durch den Anbieter errechneten und begründeten Weise, übereinstimmt. Da es sich dabei um einen technischen und vollautomatisierten Vorgang handelt, ist auch dieser objektiv, zumindest von einem Sachverständigen, gerichtlich überprüfbar.62 (c) Ungeeignetheit aufgrund sonstiger Umstände Ein Vorschlag kann auch deshalb objektiv ungeeignet sein, weil es sich bei dem vorgeschlagenen Profil offensichtlich z. B. um ein Scherzprofil, eine Prostituierte auf der Suche nach Freiern, um ein Werbeangebot63 oder um ein betrügerisches Profil handelt. An dieser Stelle gehen Rusch/Klaus noch weiter und halten auch die sog. Karteileichen, glücklich Verheiratete, Minderjährige und Perverse als objektiv ungeeignete und damit mangelhafte Vorschläge, ohne darauf abzustellen, ob die Ungeeignetheit für die Anbieter erkennbar ist, nur um an späterer Stelle die Haftung entsprechend dem oben Ausgeführten wieder einzuschränken.64 Hier muss danach differenziert werden, ob der Anbieter Kenntnis von einem Vertragsbruch hat. Bei Scherzprofilen, Prostituierten, Werbeangeboten oder auch zu anderen gewerblichen Zwecken angelegten Profilen, handelt es sich um solche, die entgegen den Nutzerbestimmungen angelegt wurden und damit um Vertragsbruch. Wird das entsprechende Nutzerprofil trotzdem vorgeschlagen, liegt ein objektiv ungeeigneter Partner- oder Kontaktvorschlag vor. Eine umfassende Überprüfungspflicht kann den Anbietern nicht aufgebürdet werden. Entsprechend der Überprüfung des Wahrheitsgehalts von Nutzerdaten, würde eine solche Pflicht die Anbieter über Gebühr belasten. Indes ist bei den Anbietern, die Vorschlagsleistungen erbringen, eine Aufklärungspflicht dann anzunehmen, wenn Hinweise vorliegen, dass ein Nutzer betrügerische Absichten hegt, bzw. in der Vergangenheit entsprechend auffällig wurde.65 Die Anbieter sind jedoch nicht dazu verpflichtet aktiv die Vertrauenswürdigkeit jedes einzelnen Nutzers zu überprüfen.66 Verdichten sich allerdings die Hinweise, ist der Anbieter dazu verpflichtet, den entsprechenden Nutzer anderen nicht mehr als Kontakt vorzuschlagen bzw. diesem selbst keine Vorschlagsleistungen mehr zu erbringen.67 Bei den sog. Karteileichen kann aber nicht immer von einem Vertragsbruch die Rede sein. Das gilt insbesondere vor dem Hintergrund, dass die Nutzer, wie oben So bereits Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 134. Rusch/Klaus, AJP/PJA 12/2011, S. 1575. 64  Rusch/Klaus, AJP/PJA 12/2011, S. 1575. 65  So schon OLG Stuttgart NJW-RR 1986, S. 605 f.; Wichert, in: Dauner-Lieb/Langen BGB Schuldrecht Bd. 2/2, § 656 Rn. 46 bzgl. der Heiratsvermittlung. 66 BeckOGK/Meier, § 656 Rn. 32. 67  So auch BeckOGK/Meier, § 656 Rn. 32. 62 

63 Vgl.

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

dargestellt, keine Mitwirkungspflicht trifft. Ein Vertragsbruch liegt nur dann vor, wenn tatsächlich keine Vermittlungsbereitschaft mehr besteht und das dem Anbieter nicht mitgeteilt wird, nicht aber schon, wenn der Nutzer längere Zeit nicht aktiv ist. Ist also die Schwelle zum Vertragsbruch erreicht und erlangt der Anbieter Kenntnis hiervon, liegt eine mangelhafte Vorschlagsleistung auch dann vor, wenn eine sog. Karteileiche als Vorschlag geleistet wird. In allen anderen Fällen liegt jedoch keine mangelhafte Vorschlagsleistung vor. bb)  Mangelhaftes Persönlichkeitsprofil Eng verknüpft mit einer mangelhaften Vorschlagsleistung ist auch ein mangelhaftes Persönlichkeitsprofil. Neben der Vorschlagsleistung kann auch schon das Persönlichkeitsprofil, das der Anbieter unter Zugrundelegung der vom Nutzer gemachten Angaben erstellt, mangelhaft sein. Auch das führt mittelbar zu falschen Vorschlagsleistungen, da zwar ein eigentlich richtiger Passensgrad errechnet werden kann, der aber nicht objektiv richtig sein kann, weil ein falsches Profil als Ausgangspunkt verwendet wird. Wie bereits ausgeführt, schuldet der Anbieter die Erstellung eines Persönlichkeitsprofils, das mit den vom Nutzer zur Verfügung gestellten Daten übereinstimmt, nicht hingegen eines, das der Realität entspricht. Gibt der Nutzer also z. B. an, dass er blaue Augen hat, obwohl er tatsächlich grüne Augen hat und weist der Anbieter auf dem Persönlichkeitsprofil des Nutzers aus, dass dieser grüne Augen hat, ist das Profil objektiv mangelhaft, da es nicht mit den vom Nutzer gemachten Angaben übereinstimmt, obwohl es den tatsächlichen Umständen entspricht. Es ist daher lediglich zu überprüfen, welche Angaben der Nutzer gemacht hat und ob diese sich im Persönlichkeitsprofil widerspiegeln. Auf das tatsächliche Vorliegen bestimmter Eigenschaften des Nutzers kommt es gerade nicht an. Auch eine solche Überprüfung kann richterlich problemlos vorgenommen werden. cc)  Mangelhafte Plattform Eine weitere Möglichkeit der Schlechtleistung bietet die Plattform an sich. Das ist dann der Fall, wenn die Plattform selbst zwar zur Verfügung steht, die Funktionsweisen der Plattform aber gar nicht oder nur eingeschränkt abrufbar sind. Der Nutzer kann also, obwohl das i.R. seiner Mitgliedschaft geschuldet wird,68 bspw. keine Nachrichten senden oder empfangen, andere Nutzerprofile nicht aufrufen oder ähnliches. Es handelt sich bei den erbrachten Teilen der Leistung dann nicht um Teilleistungen im rechtlichen Sinne. Die Zurverfügungstellung der Plattform und ihrer Funktionsweisen ist eine einheitliche, nicht trennbare Leistung. Der Ausfall einzel-

68 

Hier ergeben sich Unterschiede zwischen Basis- und Premiummitgliedschaft.

A.  Sekundäransprüche des Nutzers bei Pflichtverletzungen

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ner Funktionsweisen als Teil der Plattform führt zur Mangelhaftigkeit der Leistung insgesamt. Auch die Schlechtleistung der Plattform kann in Ausnahmefällen einer Nichtleistung gleichgesetzt werden. Das ist dann der Fall, wenn die Hauptfunktionen der Plattform nicht abrufbar sind und der Nutzer sie deshalb überhaupt nicht oder nicht sinnvoll nutzen kann. dd)  Mangelhafte Datenbank/mangelhafte Rechercheergebnisse (Singlebörse) Bei der Datenbankrecherche ist zu differenzieren, woraus die Mangelhaftigkeit resultiert. Die Datenbankrecherche selbst ist geprägt durch eine dienstvertragliche- und eine werkvertragliche Komponente. Die Leistung der Antwort auf die Suchanfrage stellt ein erfolgsbezogenes Element innerhalb des insgesamt dem Dienstleistungsrechts zuzuordnenden Leistungsgegenstandes dar. (1) Pflege und Aktualisierung der Datenbank Liegt eine Schlechtleistung darin, dass der Anbieter seiner Pflicht zur Aktualisierung und Wartung der Datenbank nicht nachkommt, ist lediglich das dienstvertragliche Element betroffen. Auch hier besteht eine Überprüfungspflicht des Anbieters im oben bei den Vorschlagsleistungen bereits abgesteckten Rahmen. Die erforderlichen und geeigneten Maßnahmen, die der Anbieter hier zu treffen hat, sind vor allem auf das Sperren bzw. Löschen desjenigen Nutzerprofils, das auf falschen Angaben basiert, begrenzt. (2) Antwort auf eine Nutzersuchanfrage Leistet der Anbieter allerdings eine fehlerhafte Antwort auf die Suchanfrage des Nutzers, ist die werkvertragliche Komponente betroffen. Hier gilt der werkvertragliche Mangelbegriff nach § 633 BGB. Da es sich bei dem Werk Rechercheleistung im Ergebnis um Informationen handelt, fällt es schwer die allgemeingültigen Grundsätze von § 633 BGB zum Mangelbegriff anzuwenden. Information selbst ist weder Sache noch Recht, dennoch aber tatsächlich existent.69 Die Beschaffenheit einer Information kann deshalb auch beeinträchtigt sein. Das ist z. B. dann der Fall, wenn sie „falsch, unvollständig, nicht mehr zeitgemäß, überflüssig oder unverständlich“ ist.70 Aufgrund der individuellen Qualität und Kontextgebundenheit kann die Beschaffenheit einer Information nicht rein objektiv bestimmt werden. Ihre Wahrnehmung als richtig oder falsch hängt in vielerlei Hinsicht vom Empfänger ab.71 Subjektive Beschaffenheitsvereinbarungen sind zwar möglich, setzen den Informationserbringer aber der Willkür des Empfängers aus72 und führen daher zu Hilbig, ITRB 2007, S. 170. Hilbig, ITRB 2007, S. 170. 71  Hilbig, ITRB 2007, S. 170. 72  Hilbig, ITRB 2007, S. 170. 69  70 

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

einer untragbaren Risikoverteilung. Die Bestimmung der Mangelhaftigkeit nach § 633 Abs. 2 S. 1 BGB muss deshalb ausscheiden. Es bleibt das Kriterium der vertraglich vorausgesetzten Verwendungseignung oder der gewöhnlichen Verwendungseignung.73 Bei der Datenbank innerhalb einer Singlebörse ist von einer vertraglichen Vereinbarung bzgl. der Verwendung der Information auszugehen. Der Nutzer sucht und der Anbieter leistet, damit der Nutzer die ihm zur Verfügung gestellten Informationen über andere passende Nutzer zur Kontaktaufnahme, zum Zwecke der Partner- oder Freizeitkontaktsuche mit denselben verwenden kann. Dafür sucht der Nutzer nach Kontakten, die bestimmte von ihm favorisierte Eigenschaften aufweisen. Erhält er eine davon abweichende Antwort auf seine Suchanfrage, kann er die Information nicht für die Kontaktaufnahme verwenden, da er regelmäßig an einer Kontaktaufnahme mit „unpassenden“ Nutzern kein Interesse hat. Ein Mangel liegt also in den Fällen vor, in denen die auf die Suchanfrage ermittelten Profile nicht oder nicht mehr die durch den Nutzer eingegebenen Kriterien erfüllen. Sucht der Nutzer z. B. nach einem Nichtraucher, bekommt als Antwort auf die Suchanfrage aber das Profil eines Rauchers zur Verfügung gestellt, liegt ein Mangel vor. An einer Kontaktaufnahme mit einem Raucher hat der Nutzer kein Interesse, da er sich als potentiellen Partner oder Freizeitkontakt, für den Anbieter erkennbar, einen Nichtraucher wünscht. Das gilt auch für die Fälle, in denen der Anbieter statt der richtigen Antwort, dass kein entsprechender Nutzer in der Datenbank gespeichert ist, eine falsche Information liefert. Denn an einer Kontaktaufnahme ist dem Nutzer auch in diesem Fall nicht gelegen. Ebenso im umgekehrten Fall, wenn der Anbieter die Information liefert, dass kein entsprechender Nutzer gespeichert ist, obwohl das nicht der Fall ist. Dem Nutzer bleibt hier die Möglichkeit der Kontaktaufnahme mit einem passenden Nutzer von Anfang an verwehrt. Das bedeutet im Ergebnis, dass diese drei Varianten der Schlechtleistung durch den Anbieter innerhalb der Datenbankrecherche in Bezug auf die Beantwortung einer Nutzersuchanfrage möglich sind. ee)  Zwischenergebnis Im Ergebnis ist eine Schlechtleistung des Anbieters bei Online-Partnerschaftsvermittlungen in Bezug auf die Vorschlagsleistungen und die Plattform möglich, wenn sie sich auf einzelne Funktionen bezieht. Die Mangelhaftigkeit des Persönlichkeitsprofils führt zu einer der Nichtleistung gleichzusetzenden Mangelhaftigkeit der Vorschlagsleistung. Bei den Singlebörsen können die Anbieter keine mangelhaften Vorschlagsleistungen, stattdessen aber eine Schlechtleistung der Datenbankrecherche erbringen. 73  Hilbig, ITRB 2007, S. 171; vgl. auch Redeker, IT-Recht, Rechtsprobleme von Internet und Kommunikation, Rn. 1146.

A.  Sekundäransprüche des Nutzers bei Pflichtverletzungen

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In Bezug auf eine Schlechtleistung bei der Beantwortung einer Nutzersuchanfrage liefert der werkvertragliche Mangelbegriff sachgerechte Lösungsansätze. b)  Rechtsfolgen der Schlechtleistung Bei den Rechtsfolgen der Schlechtleistung spielt die Differenzierung, welche Vertragskomponente betroffen ist zum ersten Mal tatsächlich eine entscheidende Rolle, war sie bei den zuvor gemachten Ausführungen doch eher theoretischer Natur. aa)  Anwendbarkeit des werkvertraglichen Gewährleistungsrechts Wie bereits ausgeführt, weist die Datenbankrecherche ein werkvertragliches Element auf. Ist dieses betroffen, könnte unter Umständen die Anwendung des Mängelgewährleistungsrechts gem. den §§ 633 ff. BGB einschlägig sein. Ob dies zu sachgerechten Ergebnissen führt oder ob nicht doch auf die Regeln des allgemeinen Schuldrechts zurückzugreifen ist, wird im Folgenden ausführlich geprüft. Für die Anwendung der werkvertraglichen Gewährleistungsrechte muss zunächst einmal Gefahrübergang vorliegen. (1) Gefahrübergang bei der Datenbankrecherche Dafür ist zunächst zu klären, wann bei der Datenbankrecherche überhaupt ein Gefahrübergang vorliegt. Der Gefahrübergang tritt im Werkvertragsrecht grundsätzlich mit der Abnahme nach § 640 S. 1 BGB ein. Wie aus § 640 S. 1 H.S. 2 BGB hervorgeht, ist eine Abnahme im Einzelfall nicht nötig, wenn sie nach der Beschaffenheit des Werkes ausgeschlossen ist. Bei elektronischer Leistungserbringung ist eine Abnahme grundsätzlich nicht möglich.74 Eine Abnahmeerklärung gegenüber dem Anbieter ist auch nicht vorgesehen.75 Gem. § 646 BGB tritt an die Stelle der Abnahme die Vollendung des Werkes. Bei der Datenbankrecherche ist das Werk vollendet und damit die Leistung erbracht, wenn die vom Nutzer gesuchte Information bzw. die Antwort auf die Suchanfrage abgeliefert wird.76 In Bezug auf die Datenbankrecherche i. R. e. Singlebörse ist das erst der Fall, wenn dem Nutzer die Informationen über diejenigen Kontakte vorliegen, welche die von ihm eingegebenen Kriterien erfüllen oder er den Hinweis erhält, dass entsprechende Nutzer nicht in der Datenbank registriert sind. Der Gefahrübergang muss also für jeden Suchauftrag neu festgestellt werden, was nur konsequent ist, da jede Antwort auf die Suchanfrage ein neues Werk darstellt. Leistet der Anbieter also irgendeine Antwort, tritt Gefahrübergang ein und es wären nach der Kombinationstheorie die Normen des Werkvertragsrechts zur Gewährleistung anwendbar. Redeker, IT-Recht, Rechtsprobleme von Internet und Kommunikation, Rn. 1146. Redeker, IT-Recht, Rechtsprobleme von Internet und Kommunikation, Rn. 1146. 76  Redeker, IT-Recht, Rechtsprobleme von Internet und Kommunikation, Rn. 1146. 74 

75 

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

(2) Konkrete Anwendung der Mängelgewährleistungsrechte Um feststellen zu können, ob eine Anwendung der Mängelgewährleistungsrechte aus dem Werkvertragsrecht zu sachgerechten Ergebnissen kommen kann, sind die im Vergleich zu den allgemeinen Ansprüchen spezielleren Normen, wie das Recht zur Nacherfüllung, zur Selbstvornahme und die Minderung, für den konkreten Fall der Datenbankrecherche beim Online-Dating genauer zu betrachten. (a) Nacherfüllung Im Werkvertragsrecht gilt der Vorrang der Nacherfüllung gem. §§ 631, 633, 634 Nr. 1, 635 BGB. Da es sich aber weitgehend um absolute Fixgeschäfte handelt, scheidet eine Nacherfüllung aus. Sie würde den Vertragszweck nicht mehr erfüllen. Darüber hinaus wäre eine Nachbesserung bei der Datenbankrecherche sowieso praktisch ausgeschlossen, da eine falsche Information nicht berichtigt werden kann. Jede neue Information auf die gleiche Suchanfrage stellt insofern schon ein neues Werk dar. Die Nacherfüllung beschränkte sich also auf die Neuherstellung des Werkes. Allerdings würde auch diese regelmäßig nicht zum Erfolg führen, da eine erneute Rechercheleistung aufgrund der Vollautomatisierung aller Wahrscheinlichkeit nach zu demselben (mangelhaften) Ergebnis führen und daher fehlschlagen würde.77 Ein Anspruch des Nutzers auf Nacherfüllung käme also von vornherein nicht in Betracht. (b) Selbstvornahmerecht I.R.d. Werkvertragsrechts ist in §§ 634 Nr. 2, 637 BGB daneben das Selbstvornahmerecht des Bestellers bei einer mangelhaften Leistung des Unternehmers geregelt. Danach kann der Besteller wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert. Gem. § 637 Abs. 2 S. 1 BGB findet § 323 Abs. 2 BGB entsprechende Anwendung, so dass i.R.d. Selbstvornahmerechts ebenso auf die Fristsetzung verzichtet wird. Die Selbstvornahme scheidet nicht schon von vornherein aus, weil die Neuherstellung des Werkes von der Norm nicht erfasst ist. Obwohl der Wortlaut auf etwas anderes hindeutet, erfasst § 637 Abs. 1 BGB neben der Nachbesserung auch die Neuherstellung des Werkes durch den Besteller.78 Das bedeutet, der Nutzer könnte sich sofort an einen anderen Anbieter wenden und in dessen Datenbank seine Suchanfrage stellen. Dabei handelt es sich jedoch um ein ganz anderes Werk als dasjenige, welches der ursprüngliche Anbieter schuldet. Es wird die Beantwortung der Suchanfrage aus der konkreten Datenbank geschuldet. Die Datenbank eines anderen Anbieters 77  78 

Redeker, IT-Recht, Rechtsprobleme von Internet und Kommunikation, Rn. 1146. BeckOGK BGB/Rast, § 637 Rn. 102.

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ist aber eine andere als die des ursprünglichen Anbieters. Eine Selbstvornahme im Bereich der Datenbankrecherche bei Singlebörsen kann also nie zur Mangelbeseitigung bzw. Neuherstellung des geschuldeten Werkes führen. Wenn die Selbstvornahme dazu führt, dass ein anderes Werk hergestellt wird, billigt die Rspr. im Baurecht gleichwohl einen Ersatzanspruch zu, „wenn sich zwischenzeitlich in Folge des Auftretens von Mängeln und der in diesem Zusammenhang gewonnenen Erkenntnisse herausstellt, dass eine andere Maßnahme zweckmäßiger ist, um das mit dem Vertrag verfolgte Ziel zu erreichen.“79 Allerdings entspricht diese Ansicht nicht dem Zweck der Norm. Vielmehr würde ihre konsequente Anwendung zu einem weiteren Tatbestand für einen Schadensersatzanspruch führen. Sie kann daher nicht in diesem Ausmaß verallgemeinert werden.80 Für den Fall der Singlebörsen kann das allenfalls dann gelten, wenn dem Anbieter die Leistungserbringung unmöglich ist, oder für den Nutzer unzumutbar wurde.81 Das Selbstvornahmerecht müsste also in den meisten Fällen ebenso ausscheiden wie die Nacherfüllung. (c) Minderung Daneben sieht das Werkvertragsrecht in §§ 634 Nr. 3, 638 BGB ein Recht des Bestellers zur Minderung anstelle des Rücktritts vor. Eine grundsätzlich i.R.d. Rücktrittsrechts erforderliche Fristsetzung ist entbehrlich, so dass der Nutzer sofort mindern kann. Da jede Information ein eigenes Werk darstellt, mindert sich die Vergütung in Bezug auf das einzelne Werk auf Null, da eine falsche Information keinen Wert hat. Fraglich ist aber, wie sich das auf die gesamte Vergütung auswirken würde, die ja zeit- und nicht stückbezogen erfolgt. Einerseits könnte man annehmen, dass im Verhältnis zur Gesamtvergütung wohl die Hälfte auf die Datenbanknutzung entfällt, da es sich dabei um eine der zwei Hauptleistungen des Anbieters handelt. Doch ist zu beachten, dass es sich auch bei den Singlebörsen um einen einheitlichen Service handelt, der für den Nutzer nur in seiner Gesamtheit Sinn macht. Die Nutzung der Datenbank ist ohne die Plattform nicht möglich. Die Plattform verliert ohne die Datenbanknutzung ihren Zweck in Bezug auf das besondere Gepräge innerhalb der Social-Media. Eine Minderung der Gesamtvergütung scheidet jedoch aus, da ein solches Recht nur in Bezug auf die Datenbanknutzung bestehen würde. Es würden also nur schwer zu überwindende Schwierigkeiten bei der Berechnung der Minderung nach § 638 Abs. 3 BGB auftauchen. Das gilt umso mehr, wenn es darum geht, den objektiven Wert einer richtigen Information als Antwort auf die Suchanfrage festzustellen. Das bedeutet, dass dem Nutzer in der Theorie zwar ein Recht zur Minderung zustünde, das in der Praxis aber kaum umsetzbar ist. 79 

BeckOGK BGB/Rast, § 637 Rn. 105; vgl. BGH NZBau 2014, S. 160 ff. BeckOGK BGB/Rast, § 637 Rn. 106. 81  Vgl. BeckOGK BGB/Rast, § 637 Rn. 107. 80 

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(d) Zwischenergebnis Die Anwendung der werkvertraglichen Gewährleistungsrechte würde zu einer unnötigen Komplizierung führen und keine brauchbaren Lösungsansätze bei einer Schlechtleistung liefern. Daher ist es im Ergebnis m.E. sachgerecht auch auf die Schlechtleistung der Datenbankrecherche in Bezug auf die Beantwortung einer Nutzersuchanfrage nicht die speziellen Normen des Werkvertragsrechts anzuwenden, sondern die Datenbankrecherche insgesamt nach dem Dienstvertragsrecht zu behandeln. cc)  Anwendung der allgemeinen Regeln Als Rechtsfolge der Schlechtleistung kommen i.R.d. Dienstvertragsrechts grundsätzlich Ansprüche auf Schadensersatz statt der Leistung und Aufwendungsersatz gem. §§ 280 Abs. 1, 3, 281, 283, 284 BGB oder Schadensersatz neben der Leistung nach §§ 280 Abs. 1, 611 BGB in Betracht. Eine Minderung des Vergütungsanspruchs scheidet aus.82 Der Nutzer kann jedoch mit einem bestehenden Schadensersatzanspruch gegen den Vergütungsanspruch des Anbieters aufrechnen.83 Daneben kann auch eine Kündigung aus wichtigem Grund gem. § 626 BGB in Betracht kommen.84 Da es sich beim Online-Dating insgesamt um Dauerschuldverhältnisse handelt, sind deren Besonderheiten zu beachten. (1) Schadensersatz statt der Leistung Auch i.R.d. Schlechtleistung ist die Differenzierung zwischen dem kleinen und dem großen Schadensersatz vorzunehmen. Zunächst ist jedoch zu klären auf welche Norm sich ein solcher Anspruch stützt. (a) Rechtsgrundlage Als Rechtsgrundlage für einen Anspruch auf Schadensersatz kommt entweder §§ 280 Abs. 1, 3 i.V.m. 281 BGB oder i.V.m. § 283 BGB in Betracht. Da es sich hier in den meisten Fällen um Leistungspflichten handelt, die eine absolute Fixschuld darstellen, liefert §§ 280 Abs. 1, 3, 283 BGB die richtige Anspruchsgrundlage. Die von § 281 BGB vorausgesetzte Fristsetzung hingegen kann nur dann sinnvoll sein, wenn es sich um eine nachholbare Leistung handelt. D. h. in den Fällen in denen die Nachholbarkeit der Leistung vereinbart ist, ist auf § 281 BGB abzustellen und die entsprechende Fristsetzung zu prüfen, in allen anderen Fällen ist auf § 283 BGB zurückzugreifen. Das wird umso deutlicher, wenn man bedenkt, dass eine Fristsetzung nach § 281 Abs. 2 BGB ebenfalls entbehrlich wäre, wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die soforti82 

OLG Koblenz NJW-RR 2006, S. 420. BeckOGK BGB/Meier, § 656 Rn. 40. 84  s. dazu unter 5. Teil, B. II. 83 

A.  Sekundäransprüche des Nutzers bei Pflichtverletzungen

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ge Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen. Solche Umstände liegen (in Anlehnung an den in § 323 Abs. 2 Nr. 2 BGB normierten Tatbestand) bei einem absoluten Fixgeschäft grundsätzlich vor.85 Im Ergebnis würde sich daher für den Fall des absoluten Fixgeschäftes kein Unterschied ergeben. (b) Schadensersatz statt der ganzen Leistung (großer Schadensersatz) Da bei der Schlechtleistung im Gegensatz zur Nichtleistung meist zumindest Teile der Leistung erbracht werden, stellt sich die Frage, ob eine Teilleistung zur teilweisen Befriedigung des Gläubigers ausreicht und dieser dementsprechend schon keinen Schadensersatz statt der ganzen Leistung verlangen kann. Gem. §§ 283 S. 2, 281 Abs. 1 S. 2 BGB kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an einer bewirkten Teilleistung kein Interesse hat. Dieses Erfordernis ist bei Dauerschuldverhältnissen streng auszulegen.86 Bei der Schlechtleistung i.R.d. Online-Datings wird es regelmäßig der Fall sein, dass nur Teile einer Hauptleistung schlecht geleistet werden. Wird eine der Hauptleistungen von vornherein komplett mangelhaft ausgeführt, also ist bei der Online-Partnerschaftsvermittlung bspw. das Persönlichkeitsprofil von Anfang an mangelhaft und resultieren daraus lediglich mangelhafte Kontaktvorschläge oder sind die Hauptfunktionen der Plattform nicht ausführbar – das gilt genauso für die Singlebörse –, hat der Nutzer kein Interesse an einer Teilleistung. Eine Rückabwicklung ist in solchen Ausnahmefällen interessengerecht. (c) Schadensersatz statt der Leistung (kleiner Schadensersatz) Sind hingegen z. B. von mehreren Vorschlägen nur einige wenige mangelbehaftet bzw. nur untergeordnete Funktionen der Plattform nicht abrufbar, kommt ein Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht in Betracht, da der Nutzer sehr wohl ein Interesse an den restlichen mangelfreien Vorschlägen bzw. den Hauptfunktionen der Plattform hat. In einem solchen Fall könnte sogar eine nur unerhebliche Pflichtverletzung nach §§ 283 S. 2, 281 Abs. 1 S. 3 BGB vorliegen, die ebenfalls den Schadensersatz statt der ganzen Leistung ausschließt. Es bleibt die Möglichkeit des Schadensersatzes statt der Leistung in Form des kleinen Schadensersatzes. (d) Fristsetzung bei Nachholbarkeit der Leistung Der Schadensersatzanspruch nach § 281 BGB setzt, im Gegensatz zu dem nach § 283 BGB, den erfolglosen Ablauf einer angemessenen Frist zur Leistung voraus. Tritt eine Schlechtleistung in Bezug auf eine nachholbare Leistung auf, ist grundsätzlich eine Frist zu setzen.

85  86 

MüKo BGB/Ernst, § 281 Rn. 59. BeckOGK BGB/Martens, § 314 Rn. 81.

242

5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

(e) Vertretenmüssen und Schaden Zum Vertretenmüssen und dem Vorliegen eines möglichen Schadens gilt das bei der Unmöglichkeit bereits Ausgeführte. Der objektive Wert der mangelfreien Leistung kann als Schaden sowohl i.R.d. großen, als auch des kleine Schadensersatzes geltend gemacht werden. In den seltenen Fällen, in denen ein Schadensersatz statt der ganzen Leistung zuzulassen ist und es zu einer Rückabwicklung kommt, hat der Nutzer gem. §§ 283 S. 2, 281 Abs. 5 i.V.m. 346 ff. BGB Wertersatz für die bereits erbrachten Leistungen zu leisten. Dabei ist gem. § 346 Abs. 2 S. 2 BGB die im Vertrag vereinbarte Gegenleistung zugrunde zu legen. Ein Anspruch des Anbieters auf Wertersatz wird dann in der Regel aber nicht in Betracht kommen, da die Leistung derart mangelbehaftet ist, dass sie keinen objektiven Wert hat. (2) Schadensersatz neben der Leistung/Aufwendungsersatz Ein Schadensersatz neben der Leistung kommt nur bei sog. Mangelfolgeschäden in Betracht. Das sind alle Schäden die verbleiben, obwohl der Mangel beseitigt wurde.87 (a) Scamming Beinhaltet die Schlechtleistung den Vorschlag eines Nutzers mit betrügerischen Absichten, oder ergibt die Datenbankrecherche eine solche Antwort, obwohl dem Anbieter konkrete Hinweise bzgl. des Vorhandenseins eines betrügerischen Profils bekannt sind, ist das Schadenspotential besonders hoch. Beim sog. Scamming88 (oder auch Love and Romance-Scamming)89 betrügen angeblich partnersuchende Personen unter Angabe vorgetäuschter Gründe ihre Opfer bisweilen um immens hohe Summen.90 Dabei handelt es sich für den betroffenen Nutzer um einen ersetzbaren kausalen Vermögensschaden. Die Betroffenen werden sich in der überwiegenden Zahl der Fälle ein Mitverschulden gem. § 254 BGB anrechnen lassen müssen, weil sie zu vertrauensselig und leichtgläubig über sehr hohe Summen verfügen,91 doch bleibt die grundsätzliche Haftung der Anbieter bestehen.92 (b) Kosten der Kontaktaufnahme Als Mangelfolgeschaden kommen, entgegen der Ansicht von Peters, nicht schon immer diejenigen Kosten in Betracht, die der Nutzer aufwendet, um Kontakt mit

87 

Staudinger BGB (2014)/Schwarze, § 281 Rn. A 25. Es handelt sich um eine auf dem Internet beruhende Abwandlung des „Heiratsschwindels“; BeckOK StGB/Weidemann, Computerkriminalität, Rn. 13. 89  Begriff stammt von Redaktion MMR-Aktuell, MMR-Aktuell 2012, 334195. 90  BeckOK StGB/Weidemann, Computerkriminalität, Rn. 13. 91  Vgl. OLG Stuttgart NJW-RR 1986, S. 606; BeckOGK/Meier, § 656 Rn. 32. 92  Vgl. OLG Stuttgart NJW-RR 1986, S. 606 mit einer Haftungsquote von 50/50. 88 

A.  Sekundäransprüche des Nutzers bei Pflichtverletzungen

243

einem unpassenden Vorschlag aufzunehmen,93 denn diese Kosten hätte der Nutzer erst recht auf sich genommen, wenn die Vorschlagsleistung nicht mangelbehaftet gewesen wäre. Es kann sich daher nur um Aufwendungen i. S. d. § 284 BGB handeln. Etwas anderes kommt nur dann in Betracht, wenn der Nutzer die Kosten ausnahmsweise nicht auf sich genommen hätte, weil der mangelfreie Vorschlag für ihn nicht interessant gewesen wäre. In diesem Fall könnte tatsächlich ein Schaden angenommen werden. Da aber die Kontaktaufnahme i.R.d. Online-Datings zunächst in der Regel über die Plattform erfolgt, entstehen grundsätzlich sowieso keine zusätzlichen Kosten. Kosten die für ein weiteres Kennenlernen außerhalb der Plattform anfallen, sind dem Anbieter nicht mehr zurechenbar. Schließlich kann der Nutzer in der Regel noch auf der Plattform anhand des Nutzerprofils feststellen, dass es sich um eine mangelhafte Vorschlagsleistung handelt. Tätigt er trotzdem Aufwendungen, erfolgt das nicht im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung. 3.  Verzug Nicht nur die Nichtleistung des Anbieters, sondern auch eine zu spät erbrachte Leistung, kann grundsätzlich zu Ansprüchen des Nutzers führen. a)  Tatbestand des Verzugs Das ist immer dann der Fall, wenn sich der Anbieter im Schuldnerverzug nach § 286 BGB befindet. Verzug liegt vor, wenn der Schuldner trotz Möglichkeit, Fälligkeit, Durchsetzbarkeit und Mahnung bzw. Mahnungssurrogat, aus einem von ihm zu vertretenden Grund nicht leistet.94 Ein Schuldnerverzug scheidet allerdings in all den Fällen aus, in denen es an der Möglichkeit der Leistungserbringung fehlt. Wie bereits ausgeführt, handelt es sich beim Online-Dating meist um absolute Fixgeschäfte. Bei Nichtleistung tritt dann Unmöglichkeit ein, die einen Schuldnerverzug ausschließt.95 Etwas anderes gilt nur für diejenigen Leistungen für die eine Nachholbarkeit vereinbart wurde. Der Eintritt des Schuldnerverzugs setzt neben der Möglichkeit nach § 286 BGB auch Fälligkeit und eine Mahnung des Gläubigers voraus. D. h. in den Fällen einer durch den Anbieter erteilten Vermittlungs- oder Kontaktgarantie (i.S.e. Vereinbarung der Nachholbarkeit der Leistung) muss der Nutzer den Anbieter zunächst i.S.e. Mahnung zur Leistung auffordern, bevor Verzug eintreten kann. b)  Rechtsfolge des Verzugs Als Rechtsfolge kann der Nutzer grundsätzlich Schadensersatz neben der Leistung verlangen. Peters, Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, S. 162 mit dem Bsp. der Fahrtkosten. Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 462; Palandt/Grüneberg, § 286 Rn. 2. 95 Palandt/Grüneberg, § 271 Rn. 17. 93 

94 

244

5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

4.  Nebenpflicht-/Nebenleistungspflichtverletzungen Schadensersatzansprüche können neben der Verletzung von Hauptleistungspflichten auch aus der Verletzung von Nebenleistungs- oder Nebenpflichten resultieren. Nebenleistungspflichten beziehen sich auf die Hauptleistung.96 Sie haben dienende und ergänzende Funktion in Bezug auf die Durchführung und Sicherung der Hauptleistungspflichten.97 Sie verfolgen keinen eigenständigen Zweck.98 Sie können bei Verletzung nicht nur zu Schadensersatzansprüchen neben der Leistung, sondern auch zu solchen statt der Leistung gem. §§ 280 Abs. 1, 281, 283, 311 a BGB führen, da es sich um Leistungspflichten handelt.99 Neben- oder Rücksichtpflichten zielen darauf ab, dass die Parteien bei der Durchführung des Geschäfts auf die Rechtsgüter des jeweils anderen Rücksicht nehmen und schützen daher das Integritätsinteresse der Parteien.100 Eine Umschreibung dieser Nebenpflichten liefert § 241 Abs. 2 BGB.101 Sie können bei Verletzung grundsätzlich zu einem Schadensersatzanspruch neben der Leistung nach § 280 Abs. 1 BGB führen102 oder, wenn die Verletzung entsprechend schwer wiegt, sogar zu einem Schadensersatzanspruch statt der Leistung nach §§ 280 Abs. 1, 282 BGB. Die Qualifizierung als Nebenleistungs- oder Nebenpflicht ist nicht immer trennscharf. Viele Pflichten haben eine Doppelnatur, weil sie sowohl das Leistungsinteresse, als auch das Integritätsinteresse des Gläubigers schützen sollen.103 a)  Überprüfung der Nutzeraktivität Wie gezeigt, haben viele Anbieter in ihren Nutzerreihen eine Vielzahl von sog. Karteileichen vorzuweisen. Werden diese nicht regelmäßig aus dem Datenbankbestand gelöscht, erhält der aktive Nutzer unter Umständen mehrere Vorschläge oder Antworten auf Suchanfragen mit den Informationen inaktiver Nutzer. Das führt dazu, dass der aktive Nutzer unter Umständen den Kontakt zu einem Nutzer 96 Palandt/Grüneberg, § 241 Rn. 5; Staudinger BGB (2015)/Olzen, § 241 Rn. 163; Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 12. 97  Westermann/Bydlinski/Weber, BGB – Schuldrecht AT, Rn. 2/38; Palandt/Grüneberg, § 241 Rn. 5; Staudinger BGB (2015)/Olzen, § 241 Rn. 163; Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 12; Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 109. 98  Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 12. 99  MüKo BGB/Bachmann, § 241 Rn. 30; MüKo BGB/Ernst, § 281 Rn. 12; Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 24. 100 Palandt/Grüneberg, § 241 Rn. 6; MüKo BGB/Bachmann, § 241 Rn. 33; Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 19; Westermann/Bydlinski/Weber, BGB – Schuldrecht AT, Rn. 2/39; Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 113. 101  Westermann/Bydlinski/Weber, BGB – Schuldrecht AT, Rn. 2/39; Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, Rn. 409. 102  MüKo BGB/Bachmann, § 241 Rn. 61. 103  Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 24.

A.  Sekundäransprüche des Nutzers bei Pflichtverletzungen

245

sucht, der nicht (mehr) an einer Kontaktaufnahme interessiert ist. Das würde den Vertragszweck unterlaufen und kann zu nutzlosem Zeitaufwand und Frustration bei den aktiven Nutzern führen. Wie bereits gezeigt, kommt dem Anbieter innerhalb der entsprechenden Hauptleistungspflicht (Vorschlagsleistung, Datenbankrecherche) zwar keine Überprüfungspflicht, doch aber eine Handlungspflicht im Falle der Kenntniserlangung bzgl. eines Vertragsbruches zu. Eine Überprüfung der Aktivität des einzelnen Nutzers ist durch die Anbieter allerdings einfach zu gewährleisten, da die Nutzungszeiten der einzelnen Mitglieder automatisch aufgezeichnet und gespeichert werden.104 Es ist Ihnen deshalb auch zumutbar in gewissem Maße eine solche Überprüfung vorzunehmen. In Bezug auf die Qualifizierung einer solchen Pflicht ist zwischen den Arten des Online-Datings zu unterscheiden, die Vorschlagsleistungen erbringen und denen, die keine Vorschlagsleistungen erbringen. aa)  Online-Partnerschaftsvermittlung I.R.d. Online-Partnerschaftsvermittlung handelt es sich um eine Nebenleistungspflicht. Die Aktivität der Nutzer hat Auswirkungen auf die Hauptleistungspflichten des Anbieters, da dieser die Vorschläge nur erbringt, damit der Nutzer mit dem entsprechend vorgeschlagenen Nutzer in Kontakt treten kann. Im Vordergrund steht zwar nicht die Eingehung einer Partnerschaft als Erfolg, aber zumindest die Hilfestellung bei der Suche. Dafür wäre es kontraproduktiv, Nutzer vorzuschlagen, die inaktiv sind und kein Interesse an der Vermittlung haben. Dies könnte die Eignung des Vorschlags zumindest infrage stellen. Zur Herbeiführung des Leistungserfolges ist die Überprüfung der Aktivität der Nutzer also erforderlich. Die Aktivität der Nutzer gehört zwar nicht zu dem durch das Matching zu errechnenden „Passensgrad“ und ist deshalb auch nicht Teil der Hauptleistungspflicht. Doch bezieht sich eine solche Überprüfung insofern unweigerlich auf die Vorschlagsleistung. bb)  Singlebörsen Anders verhält es sich bei den Singlebörsen. Hier steht gerade nicht die Hilfe­ stellung bei der Partner- oder Kontaktsuche im Vordergrund. Der Nutzer muss diese selbst bewerkstelligen. Es gibt keine Vorschlagsleistung, auf die sich die Pflicht zur Überprüfung beziehen könnte. In diesem Fall handelt es sich um eine nicht leistungsbezogene Nebenpflicht des Anbieters. Sie erleichtert lediglich die eigenständige Suche des Nutzers und soll eine vergebliche Kontaktaufnahme verhindern. Sie dient daher vielmehr der Rücksichtnahme auf die Interessen des Nutzers. 104  Vgl. z. B. Ziff. 3.1 Datenschutzbestimmungen LoveScout24, Ziff. 3.1. Datenschutzbestimmungen Parship.

246

5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

cc)  Rechtsfolgen Sowohl der Anspruch auf einen Schadensersatz als auch derjenige auf einen Schadensersatz neben der Leistung setzen neben dem Vertretenmüssen das Vorliegen eines Schadens voraus. Ein materieller Schaden ist kaum denkbar. Der objektive Wert einer einzelnen Vorschlagsleistung, bei der die Aktivität überprüft wurde im Vergleich zu einer, bei der die Aktivität nicht überprüft wurde, wird im nichtfeststellbaren Bereich liegen. Die vergebliche Kontaktaufnahme i.S.e. vergeblichen Zeitaufwendung ist als immaterieller Schaden nicht ersetzbar. Das gleiche gilt für eine etwaige Frustration des Nutzers. Die Grenze der Gesundheitsschädigung bei psychischen Schäden i.R.d. § 253 Abs. 2 BGB wird regelmäßig nicht erreicht sein. dd)  Praktische Konsequenzen Viele der Anbieter haben das Problem erkannt und installieren auf dem jeweiligen Nutzerprofil eine Anzeige, wann der Nutzer zuletzt online bzw. eingeloggt war, also die Plattform besucht hat.105 So kann der Nutzer selbst abschätzen, ob es sich in Bezug auf die Aktivität des Gegenübers lohnt, Kontakt aufzunehmen. Die Anbieter genügen damit ihrer Pflicht und minimieren gleichzeitig die Erbringung von mangelhaften Vorschlägen bzw. die Schlechtleistung der Datenbankrecherche, indem auf Karteileichen aufmerksam gemacht wird. b)  Überprüfung des Wahrheitsgehalts Neben der Pflicht zur Überprüfung der Aktivität der Nutzer könnten die Anbieter verpflichtet sein, den Wahrheitsgehalt der Nutzerangaben und –profile zu überprüfen. Hierbei verhält es sich aber anders als bei der Überprüfung der Aktivität. Der Nutzer kann erkennen, dass die Anbieter nur mit den Daten arbeiten können, die Ihnen zur Verfügung gestellt werden. Eine Überprüfung aller Angaben würde den Rahmen solcher Online-Dienste deutlich sprengen und zu einer untragbaren Belastung der Anbieter führen. Die Verpflichtung der Nutzer durch die AGB der Anbieter, wahrheitsgemäße Angaben zu machen, muss insofern genügen. Eine tatsächliche Überprüfung kann den Anbietern nicht, auch nicht i. R. e. Neben- oder Nebenleistungspflicht, aufgebürdet werden. c)  Überprüfung von „provozierten Falschangaben“ Anders könnte es sich mit sog. „provozierten“ Falschangaben verhalten. Darunter sind vorliegend solche Falschangaben zu verstehen, die der Anbieter aufgrund seines Verhaltens bzw. seiner Leistungsbedingungen quasi herausfordert. Ein Bsp. wäre die Altersangabe bei den Anbietern, die für jüngere Nutzer günstigere Preise

105 

Vgl. z. B. Parship, ElitePartner, LoveScout24.

A.  Sekundäransprüche des Nutzers bei Pflichtverletzungen

247

anbieten oder die Angabe über das eigene Geschlecht bei solchen, die ihre Leistung für Frauen kostenlos anbieten. Hier kann der Anbieter davon ausgehen, dass die Anonymität des Internets in dem einen oder anderen Fall dafür genutzt wird, falsche Angaben zu machen, um Kosten zu sparen. Daher ist es den Anbietern auch zumutbar bei solchen Angaben eine Überprüfung vorzunehmen. Die Verwendung der AGB-Klausel, dass der Nutzer sich verpflichtet der Wahrheit entsprechende Angaben zu machen, kann hier nicht ausreichen. Vielmehr können dem Anbieter zumindest stichprobenartige Überprüfungen abverlangt werden. Auch hier ist wieder eine Trennung zwischen den Arten des Online-Datings, die eine Hilfestellung bei der Partnersuche leisten und damit Vorschlagsleistungen erbringen und solchen, bei denen das nicht der Fall ist, vorzunehmen. aa)  Online-Partnerschaftsvermittlung Provozierte Falschangaben von Nutzern können Einfluss auf die Qualität der Vorschlagsleistung haben. Vorstellbar ist das z. B., wenn ein Nutzer nach einem Partner oder Kontakt aus einer bestimmten Altersgruppe sucht. Aufgrund der Falschangabe eines anderen Nutzers wird ihm dieser vorgeschlagen. Es handelt sich dabei nicht um eine mangelhafte Leistung, da der Anbieter nur den Abgleich der angegebenen Nutzerdaten und die daraus resultierenden Kontaktvorschläge, eine Aussortierung des Vorschlags aber nur dann schuldet, wenn er Kenntnis über eine Falschangabe erlangt. Nichtsdestotrotz besteht hier ein enger Zusammenhang. Insbesondere weil der Anbieter durch sein Marketing und sein Leistungsangebot einen Anreiz zur Lüge geschaffen hat. Wegen dieser Leistungsbezogenheit handelt es sich um eine Nebenleistungspflicht. bb)  Singlebörsen Bei den Anbietern, die keine Vorschlagsleistungen erbringen, handelt es sich, wie bei der Überprüfung der Aktivität, um eine Nebenpflicht, da es an der entsprechenden Hauptleistungspflicht als Anknüpfungspunkt fehlt. cc)  Rechtsfolgen Problematisch ist bei einer zu vertretenden Verletzung dieser Pflicht auch hier wieder das Vorliegen eines Schadens. Anders als bei der Schlechtleistung kann es aber zu Aufwendungen des Nutzers gem. § 284 BGB kommen. Vorstellbar ist, dass der Nutzer mit dem vorgeschlagenen Nutzer über die Plattform in Kontakt tritt und danach Aufwendungen für ein Kennenlernen außerhalb der Plattform tätigt (z. B. Fahrtkosten, Abendessen usw.). Erst bei einem persönlichen Treffen offenbart sich dann die Falschangabe. Im Unterschied zu einer mangelhaften Vorschlagsleistung

248

5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

ist es dem Nutzer gerade nicht möglich, solche Falschangaben im Profil anderer Mitglieder auf der Plattform einfach selbst zu überprüfen. d)  Überprüfung der Seriosität der Nutzer Was den Anbietern oft selbst vorgeworfen wird, kann auch unter den Nutzern der Fall sein. Auf Grund der Anonymität des Internets ist es Nutzern mit unseriösen oder gar betrügerischen Absichten ein Leichtes, unerkannt Online-Dienste zu missbrauchen. Wie bereits festgestellt, kann den Anbietern nicht aufgebürdet werden, jeden einzelnen Nutzer auf dessen Seriosität zu überprüfen. Das gilt auch im Rahmen der Neben- und Nebenleistungspflichten. Liegen die entsprechenden Hinweise vor und verdichten sich diese nach einer Überprüfung, müssen die Anbieter die geeigneten Maßnahmen zum Schutze der anderen Nutzer treffen. Dazu gehört nicht nur, dass unseriöse Nutzer nicht mehr als Kontakt- oder Partnervorschläge verwendet werden, sondern schlussendlich auch, dem betreffenden Nutzer den Gebrauch der Plattform zu verwehren, die Mitgliedschaft zu kündigen und ihn aus der Datenbank zu löschen, damit dieser keinen Kontakt mit den anderen Nutzern aufnehmen kann. Dabei handelt es sich um Aufklärungs- und Schutzpflichten, die typischerweise das Integritätsinteresse der Gläubiger schützen sollen.106 Wie oben bereits gezeigt, ist das Schadenspotential in diesem Bereich sehr hoch. e)  Datenschutz Eng verknüpft mit dem Punkt der Seriosität der Nutzer ist auch die Frage des Datenschutzes. Der Datenschutz ist unbestreitbar im Online-Bereich eine der bedeutendsten Schutzpflichten der Anbieter gegenüber ihren Nutzern, wenn nicht sogar die wichtigste. Dabei bedarf es keiner Unterscheidung zwischen den verschiedenen Arten des Online-Datings. Ist der Datenschutz durch die Anbieter nicht ausreichend gewährleistet, bietet das eine Angriffsfläche für unseriöse Nutzer und „Hacker“107 zum Ausspionieren und Entwenden von Nutzerdaten oder zur Platzierung von Computerviren108. Daraus können erhebliche Nachteile für die Nutzer resultieren. Zum einen der Missbrauch der Daten zu Werbezwecken, für Phishing109- und Pharming110-Angrif-

Schmidt, Schuldrecht AT, Rn. 40. […], die unbefugt in fremden Datensystemen operieren“; Ernst, NJW 2003, S. 3233. 108  „Computerprogramm, das geeignet ist, selbsttätig gegen den Willen des Berechtigten in einem Computer Daten oder auch deren Zugriffsadressen zu verändern, neue Daten einzufügen oder den Datenfluss zu hemmen“; Ernst, NJW 2003, S. 3234. 109  Versuch der Entwendung vertraulicher Daten von Internetnutzern durch das Versenden einer Vielzahl gefälschter E-Mails, die den Empfänger auf manipulierte Webseiten 106 Vgl.

107  „Computerspione

A.  Sekundäransprüche des Nutzers bei Pflichtverletzungen

249

fe, sogar für den Direktzugriff auf Bankkonten der Kunden oder auch für Warenbetrügereien. Resultiert daraus unmittelbar ein Schaden für den Nutzer, basiert dieser kausal auf der Pflichtverletzung des Anbieters. 110

Dass das Schadenspotential in diesem Bereich besonders hoch ist, zeigt ein Bsp. aus jüngster Vergangenheit. Im Abstand nur weniger Wochen erfolgten Hacker-Angriffe auf zwei der weltweit größten Casual-Dating-Portale, die in den USA bzw. Kanada ihren Hauptsitz haben. Davon waren in beiden Fällen auch mehrere 100.000 Nutzer in Deutschland betroffen. Die daraufhin erfolgten Enthüllungen aus dem Privatleben öffentlicher Personen waren folgenschwer und führten in den USA sogar zu Suiziden.111 Der Schaden liegt hier erkennbar in der Persönlichkeitsverletzung der Nutzer.112 Hierbei handelt es sich um einen immateriellen Schaden der nach h.M. ausnahmsweise ersetzt werden kann.113 Hat der Anbieter den mangelhaften Datenschutz zu vertreten, besteht ein Schadensersatzanspruch des Nutzers. In den Fällen wie z. B. beim Phishing oder Pharming, in denen der Nutzer selbst noch einen notwendigen Zwischenschritt machen muss, ist bei der Schadensberechnung, wie beim Scamming, ein eventuelles Mitverschulden des Nutzers gem. § 254 BGB zu beachten. 5.  Fazit Nach alledem kann festgehalten werden, dass es vielfältige Pflichtverletzungen im Bereich des Online-Datings gibt, die durch den Anbieter realisiert werden können. Dem Nutzer stehen in der Theorie zwar sowohl bei der Verletzung von Hauptleistungspflichten, als auch bei der Verletzung von Nebenleistungs- und Nebenpflichten Ansprüche zu. Dabei wird sich aber in den seltensten Fällen ein Schaden realisieren, der über die im Voraus erbrachte Gegenleistung hinausgeht. Großes Schadenspotential ist hingegen beim sog. Scamming und bei Verstößen gegen den Datenschutz zu erkennen. Hier ist aber im Zweifel ein Mitverschulden des betroffenen Nutzers einzubeziehen. Schadensersatzansprüche sind daher insgesamt in der Praxis eher weniger relevant. Dem Nutzer wird es praktisch in den meisten Fällen, wenn die Leistung nicht so erbracht wird, wie er sich das vorstellt, darum gehen, sich vom Vertrag lösen zu können bzw. seine Gegenleistung nicht erbringen zu müssen oder diese zurückzuerhalten, wenn er selbst bereits geleistet hat. Wurde der Vertrag noch nicht in Volllocken, damit er vertrauliche Passwörter offenbart; BeckOK StGB/Weidemann, Computerkriminalität, Rn. 9. 110 Nachgemachte Webseite „damit der Nutzer geheime Informationen preisgibt“; BeckOK StGB/Weidemann, Computerkriminalität, Rn. 10. 111  Moucha/Pflitsch/Wiechers, Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015, S. 9. 112  Vgl. BR-Drucks. 55/15 vom 13. 02. 15, S. 1. 113  BeckOK BGB/Spindler, § 253 Rn. 24.

250

5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

zug gesetzt, ist eine Lösung grundsätzlich mittels des Rücktritts möglich. Ab dem Zeitpunkt des Vollzugs tritt an diese Stelle ein Recht zur Kündigung, auf das im nächsten Abschnitt genauer eingegangen wird. Die Geltendmachung eines eventuell entstandenen Schadens wird weder durch eine Kündigung (vgl. § 314 Abs. 4 BGB) noch durch einen Rücktritt (vgl. § 325 BGB) ausgeschlossen.

B.  Die Beendigung des Vertrages durch den Nutzer Da das Kündigungsrecht des Nutzers durch die AGB Klauseln der Anbieter oft eingeschränkt oder zumindest tangiert wird, ist es erforderlich, zunächst die Rechte des Nutzers zur und bei der Beendigung des Vertrages darzustellen. Wie bereits festgestellt, handelt es sich beim Online-Dating, gleich welcher Form, in den meisten Fällen um Dauerschuldverhältnisse. Ist ein Dauerschuldverhältnis einmal in Vollzug gesetzt, scheidet ein Recht zum Rücktritt in der Regel aus. Vielmehr können sich die Parteien durch die Erklärung einer ordentlichen bzw. außerordentlichen Kündigung nachträglich für die Zukunft vom Vertrag lösen.114 Die ordentliche Kündigung steht bei unbefristeten Dauerschuldverhältnissen im Vordergrund. Wohingegen Verträge mit einer bestimmten Laufzeit in der Regel nur außerordentlich gekündigt werden können.115

I.  Ordentliche Kündigung Für die Rechte des Nutzers zur Beendigung des Vertrages ist vor allem der kostenpflichtige Vertrag relevant. Die Kündigung der kostenlosen Verträge wirft keine Probleme auf. Diese werden in der Regel auf unbestimmte Zeit geschlossen und sind jederzeit ohne Einhaltung einer Frist oder Form, meist sogar nur durch das Löschen des eigenen Nutzerprofils, kündbar.116 Ein gesetzliches ordentliches Kündigungsrecht steht dem Nutzer i.R.d. kostenpflichtigen Verträge aufgrund der Befristung des Vertrags schon gem. § 620 Abs. 1 und 2 BGB, die auf selbstständige Dienstverträge anwendbar sind, nicht zu, wenn die Parteien nichts anderes vereinbart haben. Ob dem Nutzer also ein ordentliches Kündigungsrecht zusteht, ergibt sich allein aus der Parteivereinbarung. Die Anbieter regeln in ihren AGB meist ein ordentliches Kündigungsrecht des Nutzers mit einer bestimmten Frist zum Ende der Vertragslaufzeit.117 Dabei finden 114 

BeckOK BGB/Gehrlein/Sutschet, § 311 Rn. 11. BeckOK BGB/Gehrlein/Sutschet, § 311 Rn. 11. 116  Vgl. Ziff. 5 AGB ElitePartner, AGB Parship; anders Art. 10 AGB LoveScout24, NEU. DE und partner.de, die zwar eine jederzeitige Kündigung jedoch lediglich in Textform zulassen. 117  Vgl. z. B. Ziff. 5.2 AGB ElitePartner i.V.m. den Vertragsbedingungen bzgl. der Premium Mitgliedschaft; Ziff. 5.2 AGB Parship i.V.m. den Produktbezogenen Vertragsinhal115 

B.  Die Beendigung des Vertrages durch den Nutzer

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sich Fristregelungen von 24 Stunden,118 über zwei Tage, 119 bis zu 12 Wochen vor Ende der Vertragslaufzeit.120 Wird der Vertrag durch den Nutzer nicht gekündigt, verlängert er sich in den meisten Fällen automatisch.121

II.  Außerordentliches Kündigungsrecht des Nutzers aus wichtigem Grund Bei den kostenpflichtigen Verträgen im Bereich des Online-Datings handelt es sich nie um unbefristete Verträge. Sie werden auf eine bestimmte Zeit geschlossen. Daher steht ein mögliches außerordentliches Kündigungsrecht des Nutzers im Vordergrund. 1.  Anwendbarkeit von § 626 BGB Nach § 314 Abs. 1 S. 1 BGB kann ein Dauerschuldverhältnis durch jeden Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden. Für den Dienstvertrag geht § 626 Abs. 1 BGB als Spezialvorschrift vor.122 Danach kann das Dienstverhältnis von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile, die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann. Grundsätzlich können alle Sachverhalte, die das Vertragsverhältnis nachhaltig stören, einen solchen wichtigen Grund darstellen.123 Von Bedeutung sind also insbesondere grobe Pflichtverletzungen im Bereich der Vertragsabwicklung oder Vertragsanbahnung.124 § 626 BGB ist unproblematisch auf die Verträge im Bereich des Online-Datings anwendbar, da es sich insgesamt um Dienstverträge handelt.

ten; Ziff. 2 (iv) AGB LOVOO; Art. 9 Abs. 3 AGB LoveScout24, NEU.DE und partner.de; Ziff. 7 Abs. 2 AGB C-date. 118  Vgl. Ziff. 2 (iv) AGB LOVOO. 119  Vgl. z. B. Art. 9 Abs. 3 AGB LoveScout24, NEU.DE und partner.de. 120  Vgl. z. B. Ziff. 5.2 AGB Parship i.V.m. den Produktbezogenen Vertragsinhalten. 121  s. dazu unter 5. Teil, C. III. 6. 122 Palandt/Grüneberg, § 314 Rn. 4; MüKo BGB/Gaier, § 314 Rn. 9. 123  Staudinger BGB (2016)/Preis, § 626 Rn. 97. 124  Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 98.

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

2.  Voraussetzungen von § 626 BGB Für eine Kündigung nach § 626 BGB ist zunächst ein wichtiger Grund erforderlich. Die Abwägung zwischen den Interessen des Anbieters und des Nutzers, muss zu Gunsten einer Kündigung durch den Nutzer ausfallen und die Erklärungsfrist gem. § 626 Abs. 2 BGB muss eingehalten werden. § 626 BGB ist weder individualvertraglich noch formularvertraglich abdingbar und nur in Ausnahmefällen individualvertraglich beschränkbar. Es handelt sich um zwingendes Recht.125 Liegen die Voraussetzungen also vor, ist der Vertrag trotz möglicherweise entgegenstehender vertraglicher Vereinbarungen außerordentlich kündbar.126 Die Kündigungserklärung selbst bedarf keiner bestimmten Form, insbesondere ist § 623 BGB nicht anwendbar, da dieser ausdrücklich nur für Arbeitsverhältnisse gilt. Nichtsdestotrotz wird das Schriftform-127 oder Textformerfordernis128 für die Kündigung der kostenpflichtigen Mitgliedschaften meist vertraglich durch AGB129 vereinbart.130 a)  Wichtiger Grund Der wichtige Grund muss an sich eine außerordentliche Kündigung des Vertragsverhältnisses rechtfertigen. Dabei kommen vor allem die Nicht- bzw. Schlechtleistung des Anbieters in Betracht. Kein wichtiger Grund ist es jedenfalls, wenn der Kunde seine Entscheidung bereut oder seine Meinung ändert und seinen Partner doch lieber auf herkömmlichem Weg finden möchte; kurz ein grundloser Interessenswegfall.131 Eine andere Ansicht würde dem allgemein geltenden Grundsatz pacta sunt servanda widersprechen.132 Anders könnte es dann sein, wenn der Nutzer tatsächlich eine Partnerschaft eingeht oder aus anderen Gründen, wie z. B. einer Krankheit oder eines Unfalls, das Interesse an der Leistung verliert. Die größte Bedeutung ist aber der Verletzung vertraglicher Pflichten durch den Anbieter beizumessen.

§ 626 Rn. 2; Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 116. 126  Die Auswirkung des Kündigungsrechts auf die Zulässigkeit einzelner AGB-Klauseln wird unter 5. Teil, C. III. 8 behandelt. 127  Vgl. z. B. Ziff. 5 AGB ElitePartner bis 08. 11. 2016 128  Vgl. z. B. Ziff. 5 AGB Parship; Ziff. 5 AGB ElitePartner seit 08. 11. 2016 129  s. dazu unter 5. Teil, C. III. 8. e). 130 Anders Art. 9 Abs. 4 AGB LoveScout24, NEU.DE und partner.de die neben der Schrift- und Textform auch eine telefonische bzw. digitale Kündigung über die Webseite zulassen. 131  Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 116. 132  So auch Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 116. 125 Palandt/Weidenkaff,

B.  Die Beendigung des Vertrages durch den Nutzer

253

aa)  Nicht-/Schlechtleistung Die Nicht- oder Schlechtleistung kann grundsätzlich einen wichtigen Grund i. S. d. Norm darstellen.133 Hier gilt wie bei der Partnerschaftsvermittlung im Allgemeinen, dass die Nichtunterbreitung von Vorschlägen, genauso wie die Unterbreitung völlig ungeeigneter Partner- oder Kontaktvorschläge einen wichtigen Grund zur Kündigung durch den Nutzer darstellt.134 Das gilt ebenso für den Fall, dass ein mangelhaftes Persönlichkeitsprofil erstellt wurde und darauf basierend nur mangelhafte Kontaktvorschläge erbracht werden oder die Hauptfunktionen der Plattform nicht abrufbar sind, wenn der Nutzer nicht schon die vollständige Rückabwicklung bevorzugt. Jede Nichtleistung oder eine dieser gleichzusetzende Schlechtleistung des Anbieters nach Invollzugsetzung des Vertrages kann also einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen. Etwas anderes gilt für nur unerhebliche Pflichtverletzungen, wie z. B. die Mangelhaftigkeit nur eines Kontaktvorschlages oder der Ausfall von nur untergeordneten Funktionen der Plattform oder Datenbank. Für sich allein betrachtet stellen sie keinen wichtigen Grund dar. Treten sie allerdings kumuliert oder häufig auf müssen auch unerhebliche Pflichtverletzungen des Anbieters zur Annahme eines wichtigen Grundes ausreichen. bb)  Verletzung von Nebenpflichten Daneben kommt auch die Verletzung von Nebenpflichten als wichtiger Grund, der eine Kündigung rechtfertigt, in Betracht. Insbesondere ist an die nicht unerhebliche Verletzung von Aufklärungspflichten, auch im Vorfeld des Vertragsschlusses,135 und von Datenschutzbestimmungen zu denken. cc)  Nachträgliche Veränderung von Umständen Die nachträgliche Veränderung von Umständen wirft i.R.d. Frage nach einer Beendigungsmöglichkeit des Nutzers Probleme auf. Besonders die Eingehung einer Partnerschaft nach Vertragsabschluss spielt hier eine große Rolle.

133 Palandt/Weidenkaff,

§ 626 Rn. 44. Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 98; Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 115; Gilles, Gewerbsmäßige Ehevermittlung, S. 17 Rn. 34; vgl. auch Peters, NJW 1989, S. 2796; Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 107 ff. 135  So auch Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 115; Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 109. 134 

254

5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

(1) Eingehen einer Beziehung Nicht Vertragsinhalt, aber Zweck des Vertrages ist es, den Nutzer bei der Suche nach einer Beziehung in Form einer Partnerschaft oder eines Freizeitkontaktes zu unterstützen (Online-Partnerschaftsvermittlung) bzw. diese online zu ermöglichen (Singlebörse). Da es sich gerade nicht um den geschuldeten Leistungserfolg handelt, wird die Leistung nicht wegen der Zweckerreichung unmöglich, wenn der Nutzer einen Partner findet.136 Einige Autoren sind in Bezug auf die klassische Partnerschaftsvermittlung der Ansicht, dass der Wegfall des Vermittlungsinteresses aufgrund der erfolgreichen eigenständigen Suche eines Ehepartners und die zwischenzeitlich eingetretene Eheunfähigkeit einen Kündigungsgrund für die Beendigung sog. Ehemaklerdienstverträge darstellen.137 Dies lässt sich auf das Online-Dating nur teilweise übertragen. Das eigenständige Auffinden eines Partners oder Freizeitkontaktes lässt das Nutzungsinteresse grundsätzlich entfallen und könnte daher einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellen. Irrelevant ist jedoch, ob der Nutzer ehefähig ist oder ob der gefundene Partner ein potentieller Ehepartner ist. Daneben entfällt das Nutzungsinteresse aber auch dann, wenn der Nutzer nicht aufgrund eigenständiger Suche, sondern aufgrund der Tätigkeit des Anbieters einen Partner oder Kontakt findet. Im Gegensatz zu den Ehemaklerdienstverträgen wird in diesem Fall beim Online-Dating keine erfolgsabhängige Vergütung fällig und der Vertrag endet nicht automatisch. (2) Anderweitiger Interessenverlust Verliert der Nutzer aufgrund anderer nachträglich eintretender Umstände das Interesse an einer Nutzung, kann auch dies in absoluten Ausnahmefällen zu einem Kündigungsgrund führen. In Betracht kommen dabei Umstände wie z. B. eine unvorhergesehene Krankheit138 oder ein Unfall, die dazu führen, dass ein Festhalten am Vertrag nicht mehr sinnvoll erscheint, weil die Nutzungsmöglichkeit aufgrund der psychischen oder physischen Verfassung des Nutzers beschränkt oder gar entfallen ist.

136  Vgl. BeckOGK/Riehm, § 275 Rn. 104; Palandt/Grüneberg, § 275 Rn. 18; a.A. wohl LG Rottweil NJW 1983, S. 2825. 137  Gilles, Gewerbsmäßige Ehevermittlung, S. 17 Rn. 34; Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 115; Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 111 nennt sogar den Versetzungsbedingten Wohnortwechsel als möglichen wichtigen Grund.; ebenso in Bezug auf das eigenständige Finden eines Partners Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 98; und LG Rottweil NJW 1983, S. 2825. 138  So auch Gilles, Gewerbsmäßige Ehevermittlung, S. 17 Rn. 34; Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 115.

B.  Die Beendigung des Vertrages durch den Nutzer

255

(3) Konkurrenz zu § 313 BGB Kern des Problems mit der nachträglichen Veränderung von Umständen ist zunächst nicht, ob diese auf Seiten des Nutzers einen wichtigen Grund darstellen, sondern vielmehr eine konkurrenzrechtliche Frage, die von den oben zitierten Autoren überhaupt nicht behandelt wird. Es kann hierbei nämlich zu einer Überschneidung mit § 313 BGB kommen, der grundsätzlich die passendere Norm für den Umgang mit der nachträglichen Veränderung von Umständen darstellt. Zwar wurde § 313 BGB erst mit der Schuldrechtsreform 2002 in das Gesetz aufgenommen, doch wurden dadurch lediglich die bis dahin von der h.M. aus § 242 BGB abgeleiteten Grundsätze kodifiziert.139 Hier stellt sich also die Frage nach der Konkurrenz zwischen dem speziellen Kündigungsrecht gem. § 626 BGB und der Norm aus dem allgemeinen Teil des Schuldrechts. § 313 BGB regelt den Wegfall der Geschäftsgrundlage. Nach § 313 Abs. 3 S. 2 BGB tritt im diesem Falle bei Dauerschuldverhältnissen an die Stelle des Rücktrittsrechts das Recht zur Kündigung. (a) Konkurrenz mit dem allgemeinen Kündigungsrecht Insbesondere das Konkurrenzverhältnis von § 313 BGB und dem allgemeinen Kündigungsrecht nach § 314 BGB ist umstritten.140 Nach überwiegender Ansicht soll § 313 BGB, wenn es um die Auflösung des Vertrages geht, zurücktreten, sofern sich Überschneidungen mit einem wichtigen Grund nach § 314 BGB ergeben.141 Daneben wird die Meinung vertreten, dass § 313 BGB und § 314 BGB selbständig nebeneinander stehen.142 Das Kündigungsrecht soll nach einer anderen Ansicht ganz ausscheiden, wenn eine Vertragsanpassung nach § 313 Abs. 1 BGB möglich ist.143 Nach wieder anderer Ansicht sollen das Recht zur Vertragsanpassung und das Recht zur Kündigung nebeneinander bestehen.144 Teilweise wird die Grundlagenkündigung auch als Sonderfall der Kündigung aus wichtigem Grund, der in § 313 BGB abschließend geregelt wurde, angesehen.145

139  Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 744; Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, § 42 Rn. 561. 140  BeckOGK BGB/Martens, § 313 Rn. 190 ff., § 314 Rn. 85. 141  Vgl. Erman BGB/Böttcher, § 314 Rn. 16; BeckOGK BGB/Martens, § 314 Rn. 85; jurisPK BGB/Pfeiffer, § 313 Rn. 22; Jauernig BGB/Stadler, § 313 Rn. 12, § 314 Rn. 2; kritisch MüKo BGB/Finkenauer, § 313 Rn. 169; BeckOGK BGB/Martens, § 313 Rn. 190 ff. 142  Erman BGB/Böttcher, § 314 Rn. 16; BeckOGK BGB/Martens, § 313 Rn. 190, § 314 Rn. 86; jurisPK BGB/Pfeiffer, § 313 Rn. 22. 143  Erman BGB/Böttcher, § 314 Rn. 16; jurisPK BGB/Pfeiffer, § 313 Rn. 22. 144  BeckOGK BGB/Martens, § 314 Rn. 85. 145  MüKo BGB/Finkenauer, § 313 Rn. 170.

256

5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

(b) Konkurrenz mit dem speziellen Kündigungsrecht Jedenfalls das spezielle Kündigungsrecht aus § 626 BGB soll wohl nach überwiegender Meinung in seinem Anwendungsbereich § 313 BGB vorgehen.146 Dies ist kritisch zu hinterfragen. Der Wortlaut von § 313 Abs. 3 S. 2 BGB, wonach an die Stelle des Rücktrittsrechts für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung tritt, spricht vielmehr dafür, dass es sich um einen gegenüber § 626 BGB spezielleren Kündigungstatbestand handelt. D. h. wenn der wichtige Grund im Wegfall der Geschäftsgrundlage liegt, sind die Voraussetzungen von § 313 BGB zu prüfen. Sind diese nicht erfüllt, kann auch kein wichtiger Grund i.R.d. Kündigungsrechts nach § 626 BGB angenommen werden. Anderenfalls würden die, extra für den Fall der nachträglichen Änderung von auf die Vertragsgrundlage einwirkenden Umständen, entwickelten Grundsätze umgangen und die vorrangige Rechtsfolge der Vertragsanpassung ausgehebelt. Es erscheint daher im Ergebnis sachgerecht, § 313 BGB i. S. d. oben zuletzt genannten Ansicht auch i.R.d. speziellen Kündigungsrechts als Spezialfall der Kündigung aus wichtigem Grund anzusehen, so dass die Voraussetzungen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage gegeben sein müssen, um einen wichtigen Grund annehmen zu können. (4) Voraussetzungen des Wegfalls der Geschäftsgrundlage Um einen Wegfall der Geschäftsgrundlage bejahen zu können, müssen verschiedene Voraussetzungen erfüllt sein. Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind müssen sich nach Vertragsschluss so schwerwiegend verändert haben, dass die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen hätten, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten. Als Rechtsfolge kann primär Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann. Ist eine Anpassung nicht möglich, bleibt nach § 313 Abs. 3 S. 1 BGB der Rücktritt bzw. nach S. 2 die Kündigung. (a) Geschäftsgrundlage des Online-Dating-Vertrages (reales Element) Bei der Geschäftsgrundlage handelt es sich hauptsächlich um subjektive Kriterien. Es wird auf die bei Vertragsschluss vorliegenden, dem Geschäftsgegner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen des einen Vertragsteils oder auf gemeinsame Vorstellungen abgestellt.147

146  147 

BeckOGK BGB/Martens, § 313 Rn. 191; Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 747. Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 750.

B.  Die Beendigung des Vertrages durch den Nutzer

257

(aa) Geschäftsgrundlage: Partner-/Kontaktsuche Es ist zweifelsfrei bei jedem Online-Partnerschaftsvermittlungsvertrag die gemeinsame Vorstellung der Vertragsparteien, dass der Nutzer nach einer Partnerschaft bzw. nach einem Kontakt sucht. Bei den Singlebörsen ist das schon schwieriger zu beurteilen, weil hier keine Vermittlungstätigkeit stattfindet und teilweise von Anbieterseite nur damit geworben wird „neue Leute kennenlernen zu können“. Allerdings steht auch hier die Partner- bzw. Kontaktsuche im Vordergrund. Dass es dem Nutzer bei Vertragsschluss also darauf ankommt, einen entsprechenden Partner oder Kontakt zu finden, ist unabhängig davon, ob eine Vermittlungsleistung i.S.v. Vorschlagsleistungen erbracht wird, Geschäftsgrundlage des Vertrages. (bb) Geschäftsgrundlage: Nutzungsmöglichkeit Die Parteien gehen bei Vertragsschluss ebenso davon aus, dass der Nutzer sowohl physisch als auch psychisch in der Lage ist, die Partner- bzw. Kontaktsuche i.R.d. des Angebotes des Anbieters zu betreiben. (b) Schwerwiegende Änderung der Umstände (hypothetisches Element) Die zur Geschäftsgrundlage gewordenen Umstände müssten sich nach Vertragsschluss so schwerwiegend geändert haben,148 dass die Parteien den Vertrag bei Kenntnis der wahren Sachlage nicht geschlossen hätten.149 (aa) Online-Partnerschaftsvermittlung/Singlebörse Das Finden eines Partners, gleich ob auf der eigenständigen Suche oder der Leistung des Anbieters basierend, stellt nur teilweise eine schwerwiegende Änderung dieser Umstände dar. Nur im Bereich der Online-Partnerschaftsvermittlung und der Singlebörse kann das Finden eines Partners eine schwerwiegende Änderung der Umstände darstellen, weil die Zielgruppe dieser Arten des Online-Datings hauptsächlich Singles auf der Suche nach einer festen Partnerschaft sind. Wird eine Partnerschaft während der Vertragslaufzeit eingegangen, fällt die Grundlage des Vertrages weg. Verliert der Nutzer die psychische oder physische Möglichkeit einen Partner zu suchen, sei es durch Krankheit oder Unfall, stellt auch das eine schwerwiegende Änderung der Umstände dar.

148  149 

Looschelders, Schuldrecht AT, Rn. 752. Schmidt, Schuldrecht AT, Rn. 786, 807.

258

5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

(bb) Casual-Dating Im Bereich des Casual-Datings muss dies anders beurteilt werden. Das Eingehen einer Partnerschaft lässt die Vertragsgrundlage nicht entfallen. Zielgruppe dieser Art des Online-Datings sind nicht nur Singles. Es geht auch nicht darum einen Partner zu finden. Es sollen nur lose, im Zweifel sexuelle Kontakte geknüpft werden. Ob der Nutzer sich in einer Partnerschaft befindet oder nicht, spielt für die Vertragsgrundlage keine Rolle. Allerdings stellt es auch i.R.d. Casual-Datings eine schwerwiegende Änderung der Umstände dar, wenn der Nutzer die psychische oder physische Möglichkeit zur Nutzung der Leistung verliert. (c) Unzumutbarkeit des Festhaltens am unveränderten Vertrag (normatives Element) Unter Abwägung aller Umstände des Einzelfalls dürfte es einer Partei nicht zugemutet werden, am unveränderten Vertrag festzuhalten. Zugleich muss der Gegenpartei eine Vertragsänderung oder Beendigung zumutbar sein.150 Eine wichtige Rolle hierbei spielt die gesetzliche oder vertragliche Risikoverteilung.151 (aa) Eingehen einer Partnerschaft Das Eingehen einer Partnerschaft liegt allein im Risikobereich des Nutzers. Es kann nicht dem Anbieter zum Nachteil gereichen, dass der Nutzer im weitesten Sinne das Vertragsziel erreicht. Das wird umso deutlicher, als dass die Beziehung womöglich sogar i.R.d Nutzung des Angebots des Anbieters entstehen kann. Dem Nutzer ist von Anfang an klar, dass er den Vertrag auf bestimmte Zeit abschließt und dass er in dieser Zeit möglicherweise eine Partnerschaft eingehen könnte. Genau das wünscht er sich im Regelfall ja sogar. Tritt dieser Fall ein, kann dann aber nicht von einer Unzumutbarkeit am Festhalten des Vertrages gesprochen werden. Es handelt sich um ein Risiko in der Sphäre152 des Nutzers, das sogar vorhersehbar ist, so dass weder eine Vertragsanpassung noch eine Kündigung in Betracht kommen. Eine Vorhersehbarkeit lässt die Anwendung von § 313 BGB grundsätzlich ausscheiden.153 (bb) Verlust der Nutzungsmöglichkeit Auch beim Verlust der Nutzungsmöglichkeit oder beim sonstigen Interessenfortfall handelt es sich um ein Risiko, das allein aus der Sphäre des Nutzers reMedicus/Lorenz, Schuldrecht I, § 42 Rn. 571; Schmidt, Schuldrecht AT, Rn. 786. Schmidt, Schuldrecht AT, Rn. 786; Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, § 42 Rn. 568. 152 Vgl. Westermann/Bydlinski/Weber, BGB – Schuldrecht AT, Rn. 12/8. 153  Schmidt, Schuldrecht AT, Rn. 812; Medicus/Lorenz, Schuldrecht I, § 42 Rn. 568; Westermann/Bydlinski/Weber, BGB – Schuldrecht AT, Rn. 12/8. 150  151 

B.  Die Beendigung des Vertrages durch den Nutzer

259

sultiert. Dieses ist jedoch im Gegensatz zur Eingehung einer Partnerschaft nicht vorhersehbar und muss nicht schon allein deswegen als Grundlage der Anwendung von § 313 BGB ausscheiden. Grundsätzlich ausscheiden muss eine Vertragsanpassung bzw. eine Kündigung nach § 313 BGB aber auch dann, wenn der Nutzer die Veränderung der Umstände schuldhaft herbeigeführt hat bzw. wenn sie auf sein eigenes Tun zurückzuführen sind.154 Es bleibt daher nicht viel Raum für die Anwendung von § 313 BGB. Sie ist auf absolute Ausnahmefälle zu beschränken z. B. für den Fall des Verlusts der Nutzungsmöglichkeit durch Krankheit oder Unfall, also auf solche Fälle, in denen dem Nutzer kein Verschulden an der Herbeiführung des Zustandes vorgeworfen werden kann und eine weitere Nutzung komplett ausscheidet. Eine Vertragsanpassung, die grundsätzlich vorrangig zu prüfen ist, kommt in diesen Fällen schon gar nicht in Betracht. Es ist dem Anbieter dann auch eine frühzeitige Kündigung zumutbar, da bei diesem lediglich wirtschaftliche Interessen betroffen sind. (5) Zwischenergebnis Bei der nachträglichen Veränderung von Umständen liegt in den seltensten Fällen ein wichtiger Grund i. S. d. § 626 BGB vor. Das liegt daran, dass die Voraussetzungen des für diesen Fall spezielleren § 313 BGB erfüllt sein müssen. Das ist jedoch nur im absoluten Ausnahmefall anzunehmen, wenn der Nutzer unverschuldet die physische oder psychische Nutzungsmöglichkeit komplett verliert. Bei der nachträglichen Eingehung einer Partnerschaft kann hingegen nie ein wichtiger Grund zur Kündigung angenommen werden. b)  Interessenabwägung/Erfordernis einer vorherigen Abmahnung Das Vorliegen eines wichtigen Grundes an sich reicht grundsätzlich noch nicht für eine Kündigung aus. Die Abwägung der widerstreitenden Interessen der Vertragsparteien muss vielmehr zu dem Ergebnis führen, dass dem Nutzer das Festhalten am Vertrag nicht mehr zumutbar ist.155 Die Kündigung muss als ultima ratio verhältnismäßig sein.156 Handelt es sich bei dem wichtigen Grund, der zur Kündigung berechtigt, um ein steuerbares Fehlverhalten des anderen Vertragsteils, wird regelmäßig gem. § 314 Abs. 2 S. 1 BGB analog zunächst eine Abmahnung erforderlich sein.157 Wird von Anbieterseite von vornherein keine Leistung erbracht oder sind die Kontaktvorschläge z. B. aufgrund eines mangelhaften Persönlichkeitsprofils unbrauchbar, ist keine Abmahnung erforderlich. Denn es handelt sich dabei um beSchmidt, Schuldrecht AT, Rn. 812. Looschelders, Schuldrecht BT, § 29, Rn. 606. 156  Looschelders, Schuldrecht BT, § 29, Rn. 606. 157 Palandt/Weidenkaff, § 626 Rn. 18; Looschelders, Schuldrecht BT, § 29, Rn. 606.

154 

155 Vgl.

260

5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

sonders schwerwiegende Pflichtverletzungen, die sogar dazu führen, dass der Nutzer die Rückabwicklung des Vertrages verlangen kann. Eine sofortige Kündigung ist daher in der Konsequenz ohne Abmahnung verhältnismäßig. Das gleiche gilt für schwerwiegende Verfehlungen im Bereich des Datenschutzrechts oder bei Täuschungen des Anbieters im Vorfeld des Vertragsschlusses. In diesen Fällen ist das Vertrauensverhältnis zwischen den Parteien derart gestört, dass eine Abmahnung für die Verhältnismäßigkeit in der Regel nicht erforderlich ist. Für die seltenen Fälle des nachträglichen Interessenfortfalls des Nutzers, die einen wichtigen Grund darstellen, kommt eine Abmahnung des Anbieters von vornherein nicht in Betracht. Eine Interessenabwägung wurde diesbezüglich bereits bei der Prüfung des normativen Elements i.R.d. § 313 BGB vorgenommen, so dass es keiner weiteren Prüfung bedarf. c)  Erklärungsfrist Liegt ein wichtiger Grund vor und fällt die Interessenabwägung zugunsten der Beendigung des Vertrages aus, muss die Kündigung gem. § 626 Abs. 2 BGB innerhalb von zwei Wochen, nachdem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt, erfolgen. Wird diese Frist nicht eingehalten, ist der wichtige Grund wegen Zeitablaufs für eine Kündigung verwirkt.158 Er kann für eine spätere außerordentliche Kündigung insofern an Bedeutung gewinnen, als dass er in die Interessenabwägung miteinbezogen wird.159 Insbesondere im Bereich der Pflichtverletzungen durch den Anbieter kann dies eine bedeutende Rolle spielen. 3.  Ergebnis Dem Nutzer von Online-Dating-Angeboten steht zwingend das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund gem. § 626 BGB zu. Wichtige Gründe können hauptsächlich in der Nicht- oder Schlechtleistung des Anbieters oder der schweren Verletzung von Nebenpflichten durch den Anbieter liegen. In ganz seltenen Ausnahmefällen kann ein wichtiger Grund in der nachträglichen Veränderung von Umständen liegen. Liegt der wichtige Grund in einer Schlechtleistung, die nicht einer Nichtleistung gleichzusetzen ist, ist eine vorherige Abmahnung zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes erforderlich. Bei der Erklärung der Kündigung ist die durch § 626 Abs. 2 BGB gesetzte Erklärungsfrist einzuhalten.

158  159 

MüKo BGB/Henssler, § 626 Rn. 318. MüKo BGB/Henssler, § 626 Rn. 321.

B.  Die Beendigung des Vertrages durch den Nutzer

261

III.  Außerordentliches Kündigungsrecht des Nutzers ohne wichtigen Grund Für den Nutzer weitaus interessanter als ein Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund, ist ein evtl. bestehendes Recht zur außerordentlichen Kündigung ohne diese Voraussetzung. Wegen möglicherweise auftretender Nachweisschwierigkeiten ist ein Kündigungsrecht „nach freiem Ermessen“160 für den Nutzer von großem Vorteil. Eine außerordentliche Kündigung kann dann ohne Vorliegen eines wichtigen Grundes erklärt werden, wenn die Voraussetzungen von § 627 Abs. 1 BGB vorliegen. Es handelt sich dabei nicht wie bei § 626 BGB um zwingendes, sondern grundsätzlich um dispositives Recht.161 Das Kündigungsrecht kann durch eine individualvertragliche Regelung ausgeschlossen oder beschränkt werden.162 Einer Einschränkung durch AGB können jedoch §§ 309 Nr. 9 Lit. a, 307 Abs. 1, 2 Nr. 1 BGB entgegenstehen.163 § 627 BGB setzt ein Dienstverhältnis voraus, das kein Arbeitsverhältnis i.S.v. § 622 BGB ist. Da es sich bei den Verträgen im Bereich des Online-Datings um selbstständige Dienstverträge handelt, fallen diese grundsätzlich in den Anwendungsbereich. Die absolut h.M. geht seit jeher davon aus, dass § 627 BGB sowohl auf die dienstvertraglichen Gestaltungsvarianten der Ehe- und Partnerschaftsvermittlung, als auch auf das Online-Dating Anwendung findet.164 Es findet sich in Lit. und Begriff stammt von Larenz, Schuldrecht II, § 52 S. 338. BGB (2016)/Preis, § 627 Rn. 6; Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, § 102, Rn. 668; Larenz, Schuldrecht II, § 52 S. 338; BGH NJW 2005, S. 2543. 162  Staudinger BGB (2016)/Preis, § 627 Rn. 6. 163  Staudinger BGB (2016)/Preis, § 627 Rn. 8; Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, § 102, Rn. 668; vgl. Larenz, Schuldrecht II, § 52 S. 338; entsprechend der alten Rechtslage nimmt der BGH einen Verstoß gegen § 9 Abs. 2 Nr. 1 AGB-Gesetz an, vgl. BGH NJW 1989, S. 1479 f.; bestätigt durch BGH NJW 1989, S. 1480. 164  BGH NJW 1987, S. 2808; 1989, S. 1479 f.; 1999, S. 276 ff.; 2005, S. 2543 f.; MMR 2010, S. 90 ff.; BeckRS 2009, 21140; LG Rottweil NJW 1983, S. 2824 ff.; LG Osnabrück NJW 1986, S. 2710 f.; LG Köln NJW-RR 1987, S. 1530 ff.; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, S. 691 ff.; LG Frankfurt NJW-RR 1990, S. 314 f.; AG Dortmund NJW-RR 1991, S. 689 f.; OLG Koblenz NJW-RR 1993, S. 888 ff.; AG Siegburg BeckRS 2005, 04382; LG Koblenz NJW-RR 2009, S. 1063 ff.; AG Berlin-Schöneberg, BeckRS 2010, 03707; AG Hamburg BeckRS 2011, 20344; AG Bremen, BeckRS 2013, 11270; LG Traunstein BeckRS 2014, 13774; AG Schöneberg, Urt. v. 24. 01. 2014, Az.: 16 C 249/13; LG Leipzig, Urt. v. 19. 08. 2014, Az.: 14 U 603/14; OLG Dresden MMR 2015, S. 35 f.; Peters, Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, S. 104 ff.; Beckmann, FamRZ 1985, S. 23; Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 98 ff.; Peters, NJW 1986, S. 2679; Peters, NJW 1989, S. 2795; Rehberg, VuR 2014, S. 411 f.; Rockstroh/Gründner, NJW 2016, S. 3393 ff., BeckOGK BGB/Meier, § 656 Rn. 36; MüKo BGB/Roth, § 656 Rn. 21; Staudinger BGB (2016)/Arnold, § 656 Rn. 6; Palandt/Sprau, § 656 Rn. 8. 160 

161  Staudinger

262

5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

Rspr. sogar die Forderung, § 627 BGB auf werkvertragliche Gestaltungen entsprechend anzuwenden.165 Nichtsdestotrotz entschieden in jüngerer Vergangenheit mehrere Instanzgerichte entgegengesetzt166 und auch im Schrifttum erstarkt die Gegenmeinung immer mehr.167 Rachow sieht in der h.M. sogar eine offensichtliche Diskrepanz. Zwar lässt sich diese Diskrepanz nicht am Wortlaut von § 627 BGB festmachen, doch erscheint es auf den ersten Blick in der Tat widersprüchlich eine Leistung i.R.d. entsprechenden Anwendung von § 656 BGB als einerseits sittlich verwerflich und andererseits i.R.v. § 627 BGB als Dienst höherer Art zu qualifizieren.168 Dieser Widerspruch wird deutlicher, wenn man die weitere Voraussetzung von § 627 BGB, nämlich die besondere Vertrauensstellung betrachtet. Geschützt wird nach h.M. also ein besonderes persönliches Vertrauen in denjenigen der eine sittlich verwerfliche Leistung erbringt, für die eine Gegenleistung nicht einklagbar sein soll. Dem lässt sich jedoch die Argumentation von Krenzer entgegenhalten, der auf den Schutzzweck der Normen hinweist. §§ 656 und 627 BGB gingen demnach zum Schutz der Intimsphäre des Nutzers Hand in Hand, indem ihn § 656 BGB vor einem Passivprozess schützt und § 627 BGB den Aktivprozess erleichtert, weil gerade nicht das Vorliegen und der Nachweis eines wichtigen Grundes gefordert wird.169 Welche dieser Ansichten zu bevorzugen ist, kann im Ergebnis dahinstehen. Wie bereits gezeigt, ist § 656 BGB auf das Online-Dating nicht anwendbar. Das gilt, wie im Folgenden ausgeführt wird, ebenso für § 627 BGB. Nach zuletzt genannter Ansicht, ist dies sogar die logische Konsequenz aus der Nichtanwendung von § 656 BGB. 1.  Voraussetzungen von § 627 BGB Voraussetzung für die Anwendung von § 627 BGB ist, dass der zur Dienstleistung Verpflichtete, ohne in einem dauernden Dienstverhältnis mit festen Bezügen 165  Peters, Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, S. 122; Peters, NJW 1986, S. 2681 f.; LG Rottweil NJW 1983, S. 2824 ff. 166  AG München BeckRS 2011, 25760; AG Amberg, Urt. v. 10. 10. 2012, Az.: 2 C 264/12; AG Rosenheim, BeckRS 2014, 13772; AG München, Urt. v. 29. 01. 2015, Az.: 132 C 25155/14; AG Fritzlar, Urt. v. 11. 02. 2015, Az.: 8 C 822/14 (11); AG Ebersberg, Urt. v. 01. 06. 2015, Az.: 7 C 1010/14 mit Verweis auf AG Heinsberg, Urt. v. 18. 07. 2011, Az.: 35 C 57/11; ablehnend für die klassische Partnerschaftsvermittlung bereits LG Essen MDR 1983, S. 489. 167  Vgl. z. B. Rachow, MMR 2015, S. 153; zumindest zweifelnd Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 117 ff.; Wichert, in: Dauner-Lieb/Langen BGB Schuldrecht Bd. 2/2, § 656 Rn. 49; differenzierend Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 120. 168  Rachow, MMR 2015, S. 153 f. 169  Krenzer, Die gewerbliche Partnervermittlung, S. 102 f.; vgl. mit der gleichen Argumentation BGH NJW 1989, S. 1480.

B.  Die Beendigung des Vertrages durch den Nutzer

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zu stehen, Dienste höherer Art zu leisten hat, die auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen. a)  Kein dauerndes Dienstverhältnis mit festen Bezügen Es dürfte sich beim Online-Dating demnach nicht um ein dauerndes Dienstverhältnis mit festen Bezügen handeln. Dabei müssen grundsätzlich beide negativen Merkmale kumulativ vorliegen.170 Die Möglichkeit einer teleologischen Reduktion bei Vorliegen nur eines der beiden negativen Merkmale wird im Schrifttum jedoch überwiegend bejaht.171 aa)  Definition Ein Dienstverhältnis ist grundsätzlich als dauernd zu betrachten, wenn es auf längere Dauer angelegt ist oder tatsächlich bereits über eine längere Zeitspanne besteht.172 Dabei ist eine Befristung der Vertragslaufzeit irrelevant. Bereits eine Laufzeit von nur einem Jahr kann ausreichen.173 Eine zeitliche Begrenzung spricht dann für eine nur vorübergehende Verbindung, wenn sich diese aus der Art der übertragenen Dienste ergibt.174 Obwohl der Gesetzgeber bei der Formulierung des Gesetzestextes wohl hauptsächlich an Arbeitnehmer gedacht hat, können unter diesen Begriff auch solche Dienstverpflichtete fallen, die weder wirtschaftlich noch sozial von dem Dienstberechtigten abhängig sind und auch nicht den überwiegenden Teil ihrer Arbeitskraft schulden.175 Feste Bezüge liegen grundsätzlich vor, wenn eine bestimmte Entlohnung für die Dienstleistung auf Dauer vereinbart wird, die die gesamte Tätigkeit abgilt.176 Dabei spielen die Modalitäten der Auszahlung keine Rolle.177 bb)  Subsumtion Bei der Vergütung i.R.d. Online-Dating-Verträge handelt es sich um feste Bezüge i.d.S. Dabei ist es unerheblich, ob die Vergütung in monatlichen Raten oder im Voraus komplett entrichtet wurde.178 Die Forderung, dass die festen Bezüge eine 170 Palandt/Weidenkaff,

§ 627 Rn. 1; Staudinger BGB (2016)/Preis, § 627 Rn. 17. MüKo BGB/Henssler, § 627 Rn. 13. 172  Staudinger BGB (2016)/Preis, § 627 Rn. 15; MüKo BGB/Henssler, § 627 Rn. 14. 173  Staudinger BGB (2016)/Preis, § 627 Rn. 15; BGH NJW 1967, S. 1416 f. 174  Staudinger BGB (2016)/Preis, § 627 Rn. 15. 175  BGH NJW 1967, S. 1416 f., 1984, S. 1531 ff., 1989 S. 1480. 176  MüKo BGB/Henssler, § 627 Rn. 17; Staudinger BGB (2016)/Preis, § 627 Rn. 16. 177  MüKo BGB/Henssler, § 627 Rn. 17; Staudinger BGB (2016)/Preis, § 627 Rn. 16. 178  So auch Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 121; Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 122; LG Essen MDR 1983, S. 489 für die klassische Partnerschaftsvermittlung. 171 

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

gewisse wirtschaftliche Erheblichkeit aufweisen müssen,179 lässt sich am Wortlaut des Gesetzes nicht festmachen. Nichtsdestotrotz kann diese Ansicht das Argument für sich verbuchen, dass der Gesetzgeber wohl solche Verträge aus dem Anwendungsbereich ausnehmen wollte, bei denen sich der „Dienstverpflichtete darauf verlassen kann, dass ihm auf längere Sicht bestimmte, von vornherein festgelegte Beträge zufließen werden, welche die Grundlage seines wirtschaftlichen Daseins bilden können.“180 Beim Online-Dating ist das grundsätzlich nicht der Fall, da es sich dabei um ein Massengeschäft handelt und der Beitrag des Einzelnen im Verhältnis zum Gesamtumsatz nur marginal ist.181 Dass die wirtschaftliche Grundlage der Online-Dating-Anbieter nur durch die Beiträge von einer Vielzahl von Nutzern gebildet wird, kann aber nicht dazu führen, dass den einzelnen Zahlungen der Charakter als feste Bezüge abgesprochen wird. Da die Anwendung von § 627 BGB aber nach h.M. nicht schon von vornherein ausscheidet, wenn eines der Negativmerkmale nicht vorliegt, kommt es nun darauf an, ob auch ein dauerndes Dienstverhältnis vorliegt. Die kostenpflichtigen Verträge werden zumeist mit Vertragslaufzeiten von einem Monat bis zu 24 Monaten abgeschlossen. Es könnte sich also schon allein aufgrund der Länge der Vertragslaufzeit um ein dauerndes Dienstverhältnis handeln. Daneben sind, im Gegensatz zu den früher vorherrschenden Vertragsgestaltungen der klassischen Partnerschaftsvermittlung,182 in den Online-Dating-Verträgen regelmäßig Klauseln enthalten, die zu einer automatischen Vertragsverlängerung führen, wenn der Nutzer nicht rechtzeitig kündigt. Das könnte bedeuten, dass beide Parteien von Anfang an von der „Möglichkeit und Zweckmäßigkeit einer Verlängerung“183 ausgehen. Dies würde für das Vorliegen eines dauernden Dienstverhältnisses sprechen.184 (1) Online-Partnerschaftsvermittlung/Singlebörsen Das kann aber nur gelten, wenn sich aus der Art der zu übertragenden Dienste nichts anderes ergibt. Zumindest bei der Online-Partnerschaftsvermittlung und der Singlebörse ergibt sich aber aus dem Vertragszweck, dass es sich um eine vorübergehende vertragliche Bindung handelt. Diese soll solange Bestand haben, bis der Nutzer einen passenden Partner gefunden hat oder maximal für den darüber hinausgehenden vereinbarten Zeitraum. Das ergibt sich schon allein daraus, dass Rockstroh/Gründner, NJW 2016, S. 3394. Rockstroh/Gründner, NJW 2016, S. 3394. 181  Rockstroh/Gründner, NJW 2016, S. 3394. 182  Eine Verlängerung war grundsätzlich nicht vorgesehen; vgl. OLG Düsseldorf NJWRR 1987, S. 693, LG Köln NJW-RR 1987, S. 1531; Peters, Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, S. 106 ff. 183  BGH NJW 1967, S. 1417, 1984, S. 1531. 184  Für die klassische Partnerschaftsvermittlung bereits ein dauerndes Dienstverhältnis mit festen Bezügen annehmend LG Essen MDR 1983, S. 489. 179 

180 

B.  Die Beendigung des Vertrages durch den Nutzer

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die Partnersuche an sich in der Regel kein dauerhafter, sondern vielmehr ein vorübergehender Zustand sein soll, der entweder mit der Eingehung einer Partnerschaft oder mit der Aufgabe derselben endet. Dementsprechend kann es sich bei der Unterstützung dabei nicht um eine „Verpflichtung für ständige und langfristige Aufgaben“185 handeln.186 Zudem ist bei Vertragsbeginn für keine der Parteien abzusehen, wie lange es dauern wird, bis ein passender Partner gefunden wird. D. h. die Parteien können trotz Verlängerungsklausel gar nicht von Anfang an übereinstimmend von der Möglichkeit und Zweckmäßigkeit einer Verlängerung ausgehen.187 (2) Casual-Dating Nicht so eindeutig ist diese Frage beim Casual-Dating zu beantworten. Die Nutzer suchen hier nach unverbindlichen Sexual- oder Freizeitkontakten. Da die Unverbindlichkeit der einzelnen Kontakte – zumindest nach dem Vertragszweck – im Vordergrund steht, ist nicht auszuschließen, dass es sich bei dieser Suche, im Gegensatz zur Partnersuche, um einen dauerhaften Zustand handelt. Allerdings ist auch dies von den Parteien nicht von Anfang an abzusehen. (3) Zwischenergebnis Zudem setzt der Begriff des „dauernden Dienstverhältnisses“ nach der Verkehrsauffassung eine gewisse persönliche Bindung zwischen den Vertragsparteien voraus.188 „An einer solchen fehlt es aber, wenn ein Dienstleistungsunternehmen […] seine Dienste einer großen, unbestimmten und unbegrenzten Zahl von Interessenten anbietet.“189 Davon sei der BGH bereits in seiner Entscheidung vom 24. 06. 1987190 als selbstverständlich ausgegangen.191 Für diese vom BGH vertretene Auffassung findet sich zwar ebenfalls kein Anhaltspunkt im Gesetzestext, doch vermag sie die Brücke zu der Gruppe der Arbeitnehmer zu schlagen, die ursprünglich vom Gesetzgeber durch die Formulierung „dauerndes Dienstverhältnis“ gemeint war.

185 

BGH NJW 1967, S. 1417, 1984, S. 1531. für die klassische Partnerschaftsvermittlung auch Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 104. 187  Wohl a.A. zumindest aber kritisch in Bezug auf die Ehevermittlung und Partnerschaftsvermittlung im herkömmlichen Sinne, Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 121; LG Essen MDR 1983, S. 489. 188  BGH NJW 1989, S. 1480. 189 BGH NJW 1989, S. 1480; vgl. BeckOGK BGB/Meier, § 656 Rn. 36; Rockstroh/ Gründner, NJW 2016, S. 3394. 190  BGH NJW 1987, S. 2808. 191  BGH NJW 1989, S. 1480. 186 So

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

Eine solche persönliche Bindung ist im Bereich des Online-Datings nicht erkennbar. Da eine Vielzahl von Anbietern größtenteils dasselbe Leistungspaket zu einem ähnlichen Preis anbietet, sind diese für den Nutzer beliebig austauschbar. Des Weiteren unterhalten die Anbieter zu mehreren Tausenden, teilweise mehreren Millionen Nutzern Vertragsbeziehungen. Eine persönliche Bindung ist nicht denkbar.192 cc)  Zwischenergebnis Im Ergebnis liegen beim Online-Dating also keine dauernden Dienstverhältnisse vor, wohl aber feste Bezüge.193 Ob § 627 BGB trotz des Vorliegens fester Bezüge im Wege einer teleologischen Reduktion Anwendung findet, kann dahin gestellt bleiben, da die Anwendung zumindest auch aus anderen Gründen scheitert. b)  Dienste höherer Art Für die Anwendung von § 627 BGB müsste es sich bei der Leistung i.R.d. Online-Datings um Dienste höherer Art handeln. Dies ist, wie im Folgenden dargestellt wird, nicht der Fall. aa)  Definition Dienste höherer Art liegen vor, wenn diese überdurchschnittliche Kenntnisse oder Fertigkeiten verlangen oder den persönlichen Lebensbereich betreffen.194 Ersteres umfasst in erster Linie die eine akademische Ausbildung voraussetzenden freien Berufe, wie Ärzte, Anwälte und Lehrer.195 Von Letzterem sind nach bisher h.M. auch Ehe-, Partner- und Bekanntschaftsvermittler erfasst.196 bb)  Subsumtion Die vermeintlich einfache Erfassung dieses Merkmals birgt einige Probleme. Die Definition der h.M. macht den Leser glauben, dass jedweder Kontakt mit dem persönlichen Lebensbereich schon zur Annahme von Diensten höherer Art führt. Dies kann in Anbetracht des Umgangs mit persönlichen Daten in der heutigen Zeit im Ergebnis auch Rockstroh/Gründner, NJW 2016, S. 3394 f., die aber keine trennscharfe Differenzierung zum Tatbestandsmerkmal der festen Bezüge vornehmen und das Vorliegen eines dauernden Dienstverhältnisses ebenfalls aufgrund mangelnder wirtschaftlicher Erheblichkeit ablehnen. 193 A.A. Rockstroh/Gründner, NJW 2016, S. 3394 f, 194 Palandt/Weidenkaff, § 627 Rn. 2; MüKo BGB/Henssler, § 627 Rn. 20 f.; Staudinger BGB (2016)/Preis, § 627 Rn. 18. 195 Palandt/Weidenkaff, § 627 Rn. 2; MüKo BGB/Henssler, § 627 Rn. 20; Staudinger BGB (2016)/Preis, § 627 Rn. 18; Looschelders, Schuldrecht BT, § 29, Rn. 608. 196  MüKo BGB/Henssler, § 627 Rn. 21; Staudinger BGB (2016)/Preis, § 627 Rn. 18; Looschelders, Schuldrecht BT, § 29, Rn. 608. 192 So

B.  Die Beendigung des Vertrages durch den Nutzer

267

jedoch nicht (mehr) sachgerecht sein. Daher scheint es angemessen, die Definition insofern zu verfeinern, als dass der Dienstverpflichtete gerade wegen der Berührung des persönlichen Lebensbereichs, besondere Fähigkeiten und Kenntnisse aufweisen muss. (1) Ansätze in Lit. und Rspr. Sowohl Rspr. als auch Lit. haben sich in der Vergangenheit mit der Partnerschaftsvermittlung im klassischen Sinne und der Online-Variante als Dienste höherer Art auseinandergesetzt. Manche Stimmen gehen dabei ohne weitere Begründung davon aus, dass es sich um Dienste höherer Art handelt.197 Andere vermengen das Erfordernis der Dienste höherer Art mit der weiteren Voraussetzung, dass diese auf Grund besonderen Vertrauens übertragen zu werden pflegen.198 So führt der BGH z. B. selbst aus, dass es sich um Dienste höherer Art handle, da es in der Natur der Sache liege, dass ein Partnersuchender, besonderes Vertrauen zu dem Vermittler haben müsse, weil er diesem vertrauliche Auskünfte erteilen müsse.199 Allerdings wird daraus die Schlussfolgerung gezogen, dass die Tätigkeit deshalb äußerste Diskretion und ein hohes Maß an Taktgefühl verlange.200 Einleuchtend erscheint daneben die Argumentation des LG Köln, die darauf abstellt, dass die Partnervermittlung Menschenkenntnis und Einfühlungsvermögen erfordert, weil sie den Partnersuchenden in seinem engsten persönlichen Bereich berührt.201 Entsprechend der oben dargestellten Verfeinerung der Definition wird hier darauf abgestellt, dass besondere Eigenschaften des Partnerschaftsvermittlers erforderlich sind, weil der persönliche Lebensbereich des Kunden betroffen ist. Zwischen den verschiedenen Arten des Online-Datings im Ansatz differenzierend argumentiert auch Niebling: „Sofern die von der Partnervermittlung gefertigten Persönlichkeitsprofile überdurchschnittliche Kenntnisse oder Fertigkeiten verlangen oder zumindest vorspielen, ist anzunehmen, dass der Partnervermittler Dienste höherer Art zu leisten hat. […] Auch das System der Anbahnung (etwa die Notwenigkeit der ausdrücklichen Freigabe der zunächst unscharfen Bilder, die Möglichkeit den Kontakt ohne weiteres zu beenden, die Möglichkeit der Meldung beleidigender oder unsittlicher Mails, der Auswertung der Persönlichkeitsprofile etc.) zeigt, dass Dienste höherer Art mit starker Persönlichkeitsausrichtung geleistet werden sollen. […] Eine Ausnahme gilt nur in den Fällen, in denen die Aus197  So z. B. Peters, Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, S. 104, der „ohne Frage“ Dienste höherer Art annimmt; LG Osnabrück NJW 1986, S. 2711; AG Dortmund NJW-RR 1991, S. 689 f.; AG Siegburg BeckRS 2005; Rockstroh/Gründner, NJW 2016, S. 3395, kritisch Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 118. 198  So LG Osnabrück NJW 1986, S. 2711; LG Frankfurt NJW-RR 1990, S. 314; LG Traunstein BeckRS 2014, 13774; Rehberg, VuR 2014, S. 411 f. 199  BGH NJW 1987, S. 2808. 200  BGH NJW 1987, S. 2808. 201  LG Köln NJW-RR 1987, S. 1531.

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

wahlkriterien Alter und Ort ohne jedwede Kommentierung den Kontakt zustande bringen […].“202 Allerdings verkennt der Autor, dass auch das Vorspielen besonderer Kenntnisse und Fertigkeiten bei der Online-Partnerschaftsvermittlung nicht im Vordergrund steht. Die Anbieter werben zwar mit der wissenschaftlichen bzw. mathematischen Methode, die sie zum Einsatz bringen. Aufgrund der Funktionsweise der Plattform, der Geschwindigkeit der Leistungserbringung und der Vielzahl von Vertragspartnern, dürfte dem einzelnen Kunden jedoch klar sein, dass diese Methoden nicht durch Mitarbeiter, sondern durch Computerprogramme angewendet werden. (2) Stellungnahme Im Ergebnis handelt es sich beim Online-Dating nicht um Dienste höherer Art.203 Die Argumentation der höchstrichterlichen Rspr. mag in Bezug auf die Ehe- sowie die Partnerschaftsvermittlung im klassischen Sinne durchaus zutreffen. Insbesondere deswegen, weil zwischen Vermittler und Kunde ein persönlicher Kontakt zustande kommt, der Vermittler sich einen persönlichen Eindruck verschaffen muss und selbst (sei es auch in Form eines Mitarbeiters) ein passendes Kundenprofil anlegen und passende Kontaktvorschläge erarbeiten muss.204 Dabei kommt es gerade auf Fähigkeiten wie Einfühlungsvermögen, Taktgefühl, Diskretion und Menschenkenntnis an, weil er selbst zwangsläufig mit dem persönlichen Lebensbereich des Kunden konfrontiert wird. (a) Online-Partnerschaftsvermittlung Genau das trifft auf die Online-Partnerschaftsvermittlung insgesamt nicht mehr zu. Die Nutzerdaten werden voll automatisiert ohne jeglichen persönlichen Kontakt zwischen Anbieter und Nutzer erfasst und zu einem Profil verarbeitet. Diese Nutzerprofile werden dann vollautomatisiert miteinander abgeglichen und so ein Passensgrad errechnet. Dem Nutzer werden automatisch diejenigen Profile vorgeschlagen, die den höchsten Passensgrad mit dem eigenen aufweisen. Die gesamte Leistung basiert auf mathematischen Algorithmen und gerade nicht auf den Fähigkeiten eines Mitarbeiters.205 Der Vermittler selbst kommt nicht direkt mit dem persönlichen Lebensbereich des Kunden in Kontakt. Die Daten, die die Privat- und Intimsphäre betreffen, werden fast ausschließlich von Computerprogrammen gelesen und verarbeitet.

Niebling, MDR 2015, S. 6. auch AG Neuss BeckRS 2014, 11313; AG München BeckRS 2011, 25760; AG Rosenheim BeckRS 2014, 13772. 204  Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 115. 205  AG Rosenheim BeckRS 2014, 13772; AG München BeckRS 2011, 25760. 202 

203  So

B.  Die Beendigung des Vertrages durch den Nutzer

269

(b) Singlebörse Bei der Singlebörse ist der Nutzer sogar selbst verantwortlich für das Anlegen seines Profils und seine anschließende Kontakt- bzw. Partnersuche. Die einzige Leistung des Anbieters ist das Bereitstellen der Plattform und der Datenbank. Es findet gerade keine Vermittlungsleistung statt. D. h., die persönlichen Daten, die der Nutzer preisgibt, werden von den Anbietern kaum verarbeitet, sondern dienen schlicht der Benutzung der Infrastruktur des Anbieters. In diesem Fall muss die Annahme von Diensten höherer Art schon von vornherein ausscheiden.206 (c) Preisgabe persönlicher Daten Dabei rechtfertigt, entgegen der Ansicht des AG Bremen, nicht allein schon die Offenbarung und Speicherung von Auskünften der Privat- und Intimsphäre, völlig unabhängig von einem persönlichen Kontakt, die Annahme von Diensten höherer Art.207 Heutzutage ist es üblich, in vielfältiger Weise im Internet seine persönlichen Daten preiszugeben, lediglich um bestimmte Plattformen zu nutzen. Dies dient letztlich aber nur der Nutzung der angebotenen Leistung, die durch automatisierte Abläufe erbracht wird.208 Ein Rückschluss, dass damit immer die Erbringung höherer Dienste verbunden ist, geht fehl. Für den Umgang mit den persönlichen Daten bedarf es seitens des Vermittlers auch keiner besonderen Fähigkeiten oder Kenntnisse. Er hat sich lediglich an die Vorgaben des Datenschutzes zu halten, wenn er mit diesen selbst in Kontakt kommt. Datenschutzbestimmungen der Anbieter mögen im Allgemeinen komplexer Natur sein, doch reicht deren Kenntnis i. R. e. Tätigkeit für ein Unternehmen, das seine Leistung online anbietet, nicht für die Annahme von besonderen Fähigkeiten und Kenntnissen. Vielmehr sollte es sich dabei um eine Mindestanforderung handeln. (d) Programmierung der Algorithmen Die Programmierung der beim Online-Dating verwendeten Algorithmen erfordert dagegen auf jeden Fall besondere Kenntnisse und Fähigkeiten. Diese nimmt in der Regel aber nicht der Vermittler selbst vor. Zudem handelt es sich bei der Herstellung der Algorithmen nicht um eine Leistung im Verhältnis des Anbieters zum Nutzer. Daher kann sie auch nicht Maßstab für die Qualifizierung der Leistung als Dienste höherer Art sein.209 So auch Rehberg, VuR 2014, S. 411. AG Bremen BeckRS 2013, 11270. 208  Vgl. AG Ebersberg, Urt. v. 01. 06. 2015, Az.: 7 C 1010/14. 209 A.A. Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 99 f. für die klassische Partnerschaftsvermittlung, der darauf abstellt, dass der Vermittler bei der Entwicklung des Konzeptes, das die Grundlage der Programmierung bildet, in: erheblichem Maße kreativ tätig werden muss und deshalb Dienste höherer Art angenommen werden müssen. 206  207 

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

(e) Persönliche Betreuung durch den Anbieter in Form von Zusatzleistungen Etwas anderes kann nur für eventuell i.R.d. Online-Partnerschaftsvermittlung angebotene Zusatzleistungen, wie psychologische Beratung oder persönliches Coaching210 gelten. Allerdings handelt es sich dabei in der Regel um Leistungen, die zusätzlich zu vergüten und daher nicht Teil des originären Leistungsprogramms sind. Sie können deshalb für die Qualifizierung als Dienste höherer Art ebenfalls nicht maßgeblich sein, sondern müssen für sich allein stehen.211 cc)  Zwischenergebnis Entgegen der h. L. und der höchstrichterlichen Rspr. liegen beim Online-Dating nach alledem schon keine Dienste höherer Art vor. c)  Besonderes Vertrauen Zu guter Letzt scheitert der Tatbestand des § 627 BGB aber auch an dem besonderen persönlichen Vertrauen. Mag die Annahme von Diensten höherer Art mit einigem Aufwand noch zu begründen sein, gilt das nicht für die Übertragung derselben aufgrund besonderen persönlichen Vertrauens. aa)  Definition Die Dienste müssen im Allgemeinen auf Grund besonderen Vertrauens übertragen werden.212 Ob die Dienste auch im konkreten Einzelfall auf einer solchen Vertrauensgrundlage übertragen worden sind, ist unerheblich.213 Dabei kommt es auf das persönliche Vertrauen des Dienstberechtigten in den Dienstverpflichteten an. Ein gegenseitiges Vertrauensverhältnis ist nicht erforderlich.214 Das Vertrauen darf sich nicht auf die Fachkenntnisse und Fähigkeiten beschränken, sondern muss dem Vertragspartner selbst gelten.215 Unerheblich ist dabei, ob es sich bei dem Dienstverpflichteten um eine jur. Person handelt.216 210  Parship bietet z. B. ein persönliches Telefoncoaching mit einem Diplom-Psychologen an, das mit 1,99€/Min. extra zu vergüten ist; ElitePartner bietet neben einem telefonischen, auch ein persönliches Coaching oder dasselbe per Email an. Alle Leistungen sind extra zu vergüten (persönliche Beratung: 95€/Std.; Beratung per Email: 39€ für 1 DINA4-Seite Beratung; telefonische Beratung: 1,86€/Min.). 211  A.A. wohl Niebling, MDR 2015, S. 6. 212  Staudinger BGB (2016)/Preis, § 627 Rn. 22. 213  MüKo BGB/Henssler, § 627 Rn. 25; Staudinger BGB (2016)/Preis, § 627 Rn. 21. 214  MüKo BGB/Henssler, § 627 Rn. 25. 215  Staudinger BGB (2016)/Preis, § 627 Rn. 22. 216  MüKo BGB/Henssler, § 627 Rn. 26; BGH MMR 2010, S. 90 ff. explizit zur Partnerschaftsvermittlung; a.A. Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 120.

B.  Die Beendigung des Vertrages durch den Nutzer

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Nach der allgemeinen Lebenserfahrung wird der Dienstberechtigte dem Dienstverpflichteten dieses besondere Vertrauen wahrscheinlich entgegen bringen, wenn die Dienstleistung den persönlichen Lebens- oder Geschäftsbereich betrifft und daher in besonderem Maße Diskretion erfordert.217 Aus den Erwägungen des Gesetzgebers zur Vorgängervorschrift von § 627 BGB ergibt sich, dass für das Vorliegen des besonderen persönlichen Vertrauens eine besondere persönliche Beziehung zwischen Dienstverpflichtetem und Dienstberechtigtem bestehen muss.218 Das Kündigungsrecht nach freiem Ermessen sollte nur auf solche Verträge Anwendung finden, bei denen die Ausführung der vertragsgegenständlichen Leistung „eine besondere persönliche Beziehung zwischen dem Dienstleistenden und dem den Dienst in Anspruch Nehmenden voraus­setzt. Dagegen soll das Kündigungsrecht ausgeschlossen sein, wenn die Ausführung des Dienstes nicht auf einem besonderen persönlichen Verhältnisse der Parteien beruht […].“219 bb)  Subsumtion Obwohl der BGH selbst bereits darauf hingewiesen hat, dass es sich bei der Vertrauensstellung um ein eigenständiges Tatbestandsmerkmal handelt,220 wird dieses Kriterium vielfach mit dem zuvor geprüften vermischt und keine Trennung vorgenommen. Das liegt daran, dass allein aus der Berührung der Privat- bzw. Intimsphäre nach h.M. sowohl die Qualifizierung als Dienste höherer Art, als auch die Vertrauensstellung resultieren soll. (1) Ansätze in der Lit. Auch bei diesem Tatbestandsmerkmal vermag diese Argumentation nur für die klassische Partnerschaftsvermittlung zu überzeugen, bei der noch ein, wenn auch nur minimaler, persönlicher Kontakt zwischen Vermittler und Kunde stattfindet. Insbesondere die Ausführungen, die Peters macht, treffen nur auf die klassische Partnerschaftsvermittlung zu. Er argumentiert damit, dass der Kunde dem Anbieter über seine Erfahrungen mit den vorgeschlagenen Personen berichten muss, um den nächsten evtl. passenderen Vorschlag auswählen zu können.221 Ein solches Vorgehen ist jedoch beim Online-Dating gar nicht vorgesehen. Die Partnervorschläge werden automatisiert anhand des eigenen Persönlichkeitsprofils ausgewählt und nicht anhand von Erfahrungsberichten der einzelnen Nutzer. Beckmann geht davon aus, dass der historische Gesetzgeber bei Erlass der Norm selbst vor allem von Schuldverhältnissen ausgegangen sei, bei denen ein persönli217 

MüKo BGB/Henssler, § 627 Rn. 25. Rockstroh/Gründner, NJW 2016, S. 3397, 219  Mugdan, Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch, Bd. 2, S. 913. 220  BGH NJW 1986, S. 373. 221  Peters, NJW 1986, S. 2679. 218 

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

cher Kontakt zwischen Dienstberechtigtem und Dienstverpflichtetem besteht und bejaht, hauptsächlich deshalb, bei der klassischen Partnerschaftsvermittlung die besondere Vertrauensstellung.222 Logisch differenzierend löst Priebe das Problem, indem er darauf abstellt, ob die Leistung von vornherein durch einen individuell bestimmten Mitarbeiter erbracht werden soll, oder von einem unbekannten nicht individualisierbaren. Im ersten Fall besteht das persönliche Vertrauensverhältnis. Im zweiten Fall nicht. Ist der dem Kunden unbekannte Sachbearbeiter jederzeit austauschbar, wird der Vertrag komplett anonym abgewickelt, fehlt es an jeglicher persönlicher Verbundenheit und deshalb auch an dem vorausgesetzten persönlichen Vertrauensverhältnis.223 (2) Stellungnahme Für das Online-Dating stellt sich also die Frage, woraus ein persönliches Vertrauen des Nutzers in Bezug auf den Anbieter überhaupt noch resultieren soll.224 Ein persönlicher Kontakt zwischen Dienstberechtigtem und Dienstverpflichtetem findet innerhalb des originären Leistungsprogramms nicht statt. Die Mitarbeiter des Anbieters sind dem Nutzer nicht bekannt und auch deren Tätigkeit entzieht sich dessen Kenntnis. Genau das schätzt der Nutzer des Online-Datings an diesem Geschäftsmodell. Es ermöglicht ihm das bequeme und anonyme Kontakteknüpfen von zu Hause aus, ohne mit einem Dritten, dem Vermittler, in persönlichen Kontakt treten zu müssen.225 Denkbar und vielfach bemüht wird der Ansatz, dass die besondere Vertrauensstellung der Anbieter, ebenso wie die Qualifizierung als Dienste höherer Art, daraus resultiert, dass der Nutzer eine Vielzahl an persönlichen Daten preisgeben muss. Daneben werden auch einzelne Leistungspflichten des Anbieters, die zu dem persönlichen Vertrauensverhältnis führen sollen, herangezogen. (a) Preisgabe sensibler Daten durch den Nutzer Die Vertreter der Meinung, dass in der Konstellation des Online-Datings ein besonderes Vertrauensverhältnis besteht, stellen meist auf die Preisgabe und Speicherung von sensiblen Daten, die den persönlichen Lebensbereich des Nutzers be-

Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 101. Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 115. 224  Vgl. AG München BeckRS 2011, 25760; AG Amberg, Urt. v. 10. 10. 2012, Az.: 2 C 264/12; AG Rosenheim BeckRS 2014, 13772; AG München, Urt. v. 29. 01. 2015, Az.: 132 C 25155/14; AG Fritzlar, Urt. v. 11. 02. 2015, Az.: 8 C 822/14 (11); AG Ebersberg, Urt. v. 01. 06. 2015, Az.: 7 C 1010/14; OLG Dresden MMR 2015, S. 35 f.; Rachow, MMR 2015, S. 153. 225  So auch Rachow, MMR 2015, S. 154. 222  223 

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treffen, ab.226 Das allein soll ein besonderes Vertrauen der Nutzer in die persönliche Zuverlässigkeit, Loyalität und Seriosität des Anbieters begründen.227 Allerdings hilft der Umstand, dass der Dienstberechtigte sensible Informationen über sich preisgibt, für die Begründung eines persönlichen Vertrauensverhältnisses, nicht über den mangelnden persönlichen Kontakt hinweg.228 „§ 627 BGB will nach seinem Sinn und Zweck vor einem Vertrauensverlust gegenüber einer Person schützen, von der der Dienstberechtigte annimmt, diese werde mit seinen privaten Daten nicht mehr in seinem Sinne umgehen. Bei einer vollautomatisierten Datenverarbeitung muss er dies hingegen gerade nicht befürchten.“229 Vielmehr stellen sich hier die Fragen des Datenschutzes. Es resultiert daraus gerade nicht schon automatisch eine besondere Vertrauensstellung des Anbieters.230 Der Nutzer vertraut schlussendlich lediglich auf die funktionierende Technik und vor allem auf einen umfassenden Datenschutz.231 Dabei handelt es sich aber nicht um ein persönliches Vertrauen in den Vertragspartner. Computerprogramme und Datenschutz ersetzen gerade die Arbeit und damit die Diskretion und das Taktgefühl des Vermittlers, die bei einem persönlichen Kontakt erforderlich wären. Das schließt ein persönliches Vertrauen dem Dienstverpflichteten gegenüber sogar aus.232 Das bedeutet gerade nicht, dass allein der technische Fortschritt zur Unanwendbarkeit von § 627 BGB führt,233 sondern vielmehr die Vorgehensweise beim Online-Dating, bei der sensible Daten gerade nur digital übermittelt und verarbeitet werden. Entgegen der Ansicht mancher Instanzgerichte234 ändert es nichts daran, dass die Mitarbeiter die Möglichkeit des Zugriffs auf die sensiblen Nutzerdaten haben. Denn diese Möglichkeit steht gerade nicht im Vordergrund innerhalb des Vertragsverhältnisses. Auch klassische Partnerschaftsvermittlungen setzten mittlerweile Datenverarbeitungsprogramme ein, doch findet darüber hinaus auch ein persönlicher Kontakt und vertrauliche Gespräche statt. Dies rechtfertigt eine andere Beurteilung und damit die Annahme eines besonderen persönlichen Vertrauens seitens des Kunden gegenüber dem Vermittler. In diesem Kontext kann es natürlich keine Rolle 226  AG Berlin-Schöneberg BeckRS 2010, 03707; AG Hamburg BeckRS 2011, 20344; AG Bremen BeckRS 2013, 11270; AG Schöneberg, Urt. v. 24. 01. 2014, Az.: 16 C 249/13; LG Leipzig, Urt. v. 19. 08. 2014, Az.: 14 U 603/14; LG Traunstein BeckRS 2014, 13774; Rehberg, VuR 2014, S. 411 f.; Rockstroh/Gründner, NJW 2016, S. 3395. 227  Rockstroh/Gründner, NJW 2016, S. 3395. 228  AG Amberg, Urt. v. 10. 10. 2012, Az.: 2 C 264/12; AG Ebersberg, Urt. v. 01. 06. 2015, Az.: 7 C 1010/14. 229  AG Amberg, Urt. v. 10. 10. 2012, Az.: 2 C 264/12. 230  AG Ebersberg, Urt. v. 01. 06. 2015, Az.: 7 C 1010/14. 231  Rachow, MMR 2015, S. 154; AG Rosenheim BeckRS 2014, 13772. 232  A.A. AG Berlin-Schöneberg BeckRS 2010, 03707; AG Bremen BeckRS 2013, 11270, die einen persönlichen Kontakt für das besondere Vertrauen für entbehrlich hält. 233 Vgl. Rockstroh/Gründner, NJW 2016, S. 3396, 234  AG Berlin-Schöneberg BeckRS 2010, 03707; AG Bremen BeckRS 2013, 11270.

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

spielen, ob nur der Mitarbeiter mit dem ein persönlicher Kontakt zustande kam oder auch andere Mitarbeiter in Kontakt mit den sensiblen Daten kommen. Das besondere persönliche Vertrauen besteht gegenüber dem Anbieter und damit allen seinen Repräsentanten. Der Grundsatz, dass ein solches Vertrauen auch gegenüber Personen bestehen kann, zu denen kein persönlicher Kontakt aufgenommen wurde,235 kann so nicht auf das Online-Dating übertragen werden. Schon die Phrase „besonderes persönliches Vertrauen“ setzt ein besonderes Vertrauen in die Person des Anbieters voraus. Beim Online-Dating besteht aber kein besonderes Vertrauen in die Person des Anbieters, sondern lediglich in die Einhaltung des Datenschutzes, wie es der Gesetzgeber vorschreibt. (b) Möglichkeit des Missbrauchs Daneben findet sich auch das Argument, dass „bereits aus der bloßen Möglichkeit des Missbrauchs folgt, dass der Kunde zumindest abstrakt dem Vermittler hohes Vertrauen entgegenbringen muss, wenn er ihm diese Tätigkeit anvertrauen will.“236 Die Urheber dieses Argumentes verkennen jedoch, dass es bei einem möglichen Missbrauch im Bereich des Online-Datings um Verstöße gegen Datenschutzbestimmungen geht. D. h. wiederum, dass sich das Vertrauen des Kunden gerade nicht auf den Vermittler persönlich, sondern wieder nur auf die Gewährleistung des Datenschutzes bezieht. Zudem kann die Möglichkeit des Missbrauchs von persönlichen Daten allein nicht genügen um ein persönliches Vertrauensverhältnis zu begründen, da diese Möglichkeit immer schon dann gegeben ist, wenn Daten irgendwo preisgegeben werden. (c) Überprüfung der Seriosität durch den Anbieter Eine besondere Vertrauensstellung ergibt sich auch nicht daraus, dass manche Anbieter damit werben, dass jede Anmeldung „von Hand auf Niveau und Seriosität“237 überprüft wird. Aufgrund der Vielzahl der Vertragspartner, ist davon auszugehen, dass diese Überprüfung standardisiert anhand bestimmter Kriterien vorgenommen wird. Im Vordergrund steht dabei gerade nicht die persönliche Beziehung zu den einzelnen, überprüften Nutzern, sondern die Sichtung von unseriösen Partnersuchenden, die das Erscheinungsbild des Anbieters in der Öffentlichkeit des Internets herabsetzten könnten.238 Die Überprüfung und ggf. Nichtzulassung von unseriösen Nutzern, reicht auch nicht aus, um mit allen anderen Nutzern eine persönliche Vertrauensbasis zu schaffen. Rockstroh/Gründner, NJW 2016, S. 3397. BGB/Meier, § 656 Rn. 36; vgl. auch AG Hamburg BeckRS 2011, 20344; AG Berlin-Schöneberg BeckRS 2010, 03707; OLG Dresden MMR 2015, S. 35. 237  AG Ebersberg, Urt. v. 01. 06. 2015, Az.: 7 C 1010/14; vgl. z. B. Werbung auf der Startseite von Parship und ElitePartner. 238  AG Ebersberg, Urt. v. 01. 06. 2015, Az.: 7 C 1010/14. 235 

236  BeckOGK

B.  Die Beendigung des Vertrages durch den Nutzer

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(d) Persönliche Betreuung durch den Anbieter in Form von Zusatzleistungen Nach Niebling sei „vielfach besonderes Vertrauen notwendig und für die Partnervermittlung charakterisierend, da auch Fragen an einen Psychologen oder Teamleiter gestellt werden können, wie ein Schreiben verfasst oder welche Fehler vermieden werden sollten.“239 Dabei handelt es sich, wie bereits dargestellt, um zusätzlich zu vergütende Leistungen, die gerade nicht den Charakter der im Vordergrund stehenden Hauptleistung bestimmen können. cc)  Zwischenergebnis Im Ergebnis ist also festzuhalten, dass keiner der ausgeführten Ansätze, die für § 627 BGB erforderliche besondere persönliche Vertrauensstellung des Anbieters rechtfertigen kann. Es hat sich, im Gegenteil, herausgestellt, dass der Nutzer gerade kein persönliches Vertrauen hat, sondern vielmehr ein einfaches Vertrauen in die vom Anbieter eingesetzte Technik und in die umfassende Gewährleistung des Datenschutzes. Dieses Ergebnis ist nur konsequent, wenn man beachtet, dass auch i.R.d. Prüfung von § 19 Abs. 5 AGG ein besonderes Nähe- und Vertrauensverhältnis der Parteien bereits abgelehnt wurde. 2.  Ergebnis Eine Kündigung des Nutzers aus freiem Ermessen kommt entgegen der h.M. keinesfalls in Betracht. Dem Nutzer steht lediglich das außerordentliche Kündigungsrecht aus wichtigem Grund gem. § 626 BGB zu. Rechtsfolge der Kündigung ist die Beendigung der Dienstleistungspflicht ex nunc. Daneben können aber Ansprüche auf Vergütung bestehen bleiben, oder solche auf Schadensersatz entstehen.240

IV.  Vergütungsanspruch und Schadensersatz bei außerordentlicher Kündigung Übt der Nutzer sein Kündigungsrecht aus, stellt sich also erneut die Frage nach dem Schicksal des Vergütungsanspruches des Anbieters, insbesondere wenn der Nutzer in Vorleistung gegangen ist. 1.  Anspruch des Anbieters auf Teilvergütung (pro-rata-temporis) § 628 Abs. 1 S. 1 BGB liefert diesbezüglich eine Regelung. Diese ist nur individualvertraglich einschränkbar, nicht aber durch AGB.241 Niebling, MDR 2015, S. 6. Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, § 102, Rn. 669. 241  MüKo BGB/Henssler, § 628 Rn. 42, 47. 239 

240 

276

5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

Wird das Dienstverhältnis nach dem Beginn der Dienstleistung gekündigt, so kann der Verpflichtete einen seinen bisherigen Leistungen entsprechenden Teil der Vergütung verlangen. In der Vergangenheit bestand Streit darüber, wie im Falle der Partnerschaftsvermittlung die Teilvergütung zu berechnen ist.242 Das war vor allem dem Umstand geschuldet, dass bei der Partnervermittlung im klassischen Sinne, bei Vertragsbeginn umfassende Arbeiten anfallen und Kosten entstehen, während im weiteren Verlauf nur noch ein wesentlich geringerer Arbeitsaufwand anfällt.243 Das ist beim Online-Dating nicht der Fall. Da die Anbieter ihre Leistung fast ausschließlich durch Computerprogramme erbringen, fällt zu jeder Zeit ungefähr derselbe Aufwand an. a)  Online-Partnerschaftsvermittlung Bei der Online-Partnerschaftsvermittlung ist die Erstellung des Profils, sowie der Abgleich mit den anderen Profilen und damit die Erarbeitung der Vorschläge nicht mehr zeitintensiv und händisch von einem Mitarbeiter auszuführen, sondern erfolgt sekundenschnell durch Datenverarbeitungsprogramme. Auch die Überprüfung des Nutzerprofils auf Seriosität, vermag keine großen Vorlaufkosten zu rechtfertigen.244 Angemessen ist daher nur eine pro-rata-temporis-Berechnung.245 Vorausgesetzt, der Anbieter hat überhaupt eine Leistung erbracht. Da die Vergütung bei der Online-Partnerschaftsvermittlung auch in Zeitabschnitten bemessen wird, ist also auch die Teilvergütung zeitbezogen zu bestimmen.246 b)  Singlebörse Bei den Singlebörsen fällt die Vergütung allein für die Bereitstellung der Plattform und der Datenbank über einen gewissen Zeitraum an. Vermittlungsleistungen 242  Peters, Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, S. 150 ff. mit drei verschiedenen Berechnungsvorschlägen. 243 Vgl. Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 128 ff.; Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 107 ff.; Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 125; ablehnend gegenüber der Erfassung sog. Vor- bzw. Anlaufkosten Peters, NJW 1986, S. 2796 und Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, S. 152 ff. 244  Nach den Ausführungen von Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 129 gab es diese Ausgestaltung der Leistungserbringung auch zum damaligen Zeitpunkt schon, allerdings nicht allzu oft. 245  BGH NJW 2010, S. 152 [20]; diese wurde von einigen Autoren und Gerichten auch für die klassische Partnerschaftsvermittlung favorisiert; vgl. Beckmann, FamRZ 1985, S. 23; Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 123, 126; z. B. Peters, NJW 1986, S. 2796 und Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, S. 152 ff.; LG Rottweil NJW 1983, S. 2824 ff.; für die Ehevermittlung BGH NJW, NJW 1983, S. 2817 ff.; 1999, S. 277. 246  Vgl. BGH NJW 2010 S. 152; Palandt/Weidenkaff, § 628 Rn. 3; vgl. Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 129.

B.  Die Beendigung des Vertrages durch den Nutzer

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werden gerade nicht erbracht. Es stellt sich hier gar nicht die Frage nach einer anderen Berechnungsmethode als einer zeitbezogenen. c)  Ausschluss des Anspruchs Der Anspruch auf eine Teilvergütung besteht nach § 628 Abs. 1 S. 2 BGB nicht, wenn der Anbieter selbst kündigt, ohne durch vertragswidriges Verhalten des Nutzers dazu veranlasst zu sein, oder durch sein eigenes vertragswidriges Verhalten die Kündigung des Nutzers veranlasst hat. Ein Anspruch auf die Vergütung bleibt aber nur insoweit nicht bestehen, als die bisherigen Leistungen infolge der Kündigung für den Nutzer nicht von Interesse sind. Das ist dann der Fall, wenn die erbrachten Leistungen für den Nutzer wertlos sind.247 Bei einer der Nichtleistung entsprechenden Schlechtleistung durch den Anbieter ist das jedenfalls anzunehmen. 2.  Anspruch auf Schadensersatz Seitens des Nutzers besteht in letzterem Fall auch ein Anspruch auf Schadensersatz des Nichterfüllungsschadens gem. § 628 Abs. 2 BGB. Dieser Anspruch endet allerdings spätestens zu dem Zeitpunkt, zu dem der Anbieter selbst hätte kündigen können. Der darüber hinausgehende Schaden wäre nämlich auch bei rechtmäßigem Alternativverhalten eingetreten.248 3.  Anspruch des Nutzers auf Rückzahlung des Vorschusses (pro-rata-temporis) Der Vergütungsanspruch entfällt mit der Kündigung jedenfalls für die Zukunft.249 Im Voraus Geleistetes muss der Anbieter gem. § 628 Abs. 1 S. 3 BGB nach Maßgabe des § 346 BGB oder, wenn die Kündigung wegen eines Umstands erfolgt, den er nicht zu vertreten hat, nach den Vorschriften über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung, zurückerstatten.250 Auch hier ist das pro-rata-temporis-Prinzip anzuwenden und dementsprechend der Betrag zurückzuerstatten, der auf den Zeitraum nach der Kündigung bis zur regulären Beendigung des Vertrages entfällt, im Verhältnis zum Gesamtbetrag der auf die Gesamtlaufzeit entfällt.

247  Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 130; Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 123. 248  Looschelders, Schuldrecht BT, § 29, Rn. 609. 249  Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, § 102, Rn. 670. 250  Der Anspruch ist selbst bei Anwendung des § 656 BGB auf das Online-Dating nicht gem. § 656 Abs. 1 S. 2 BGB ausgeschlossen. Diese Regelung bezieht sich nur auf die Einwendung der Nichtklagbarkeit; vgl. MüKo BGB/Henssler, § 628 Rn. 36.

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

4.  Ergebnis Im Fall einer Kündigung geht der Anbieter als Kündigungsgegner nicht leer aus, sofern er bereits geleistet hat. Der entsprechende Teil der Vergütung ist vom Nutzer pro-rata-temporis zu entrichten. Ist der Nutzer in Vorleistung gegangen, ist ihm der auf den Zeitraum nach der Kündigung anfallende Teil ebenfalls pro-rata-temporis zurück zu erstatten. Daneben kann der Nutzer, wenn der Anbieter die Kündigung durch vertragswidriges Handeln verursacht hat, einen eventuellen Kündigungsfolgeschaden,251 begrenzt auf die Zeit, bis der Anbieter selbst hätte kündigen können, geltend machen.

V.  Vertragsbeendigung durch Tod des Nutzers Neben der Kündigung ist wegen der Höchstpersönlichkeit der Leistung auch an eine Beendigung des Vertrages durch den Tod des Nutzers zu denken. Der Tod des Nutzers kann verschiedene Rechtsfolgen nach sich ziehen. Grundsätzlich ist der Tod des Dienstgläubigers, im Gegensatz zum Tod des Dienstverpflichteten, allein kein Endigungsgrund. Wenn es sich allerdings um eine Dienstleistung handelt, die auf die Person des Dienstgläubigers bezogen ist, kann der Tod zur Unmöglichkeit gem. § 275 Abs. 1 BGB führen.252 Es handelt sich dabei um einen Fall des Zweckfortfalls.253 Wegen der Höchstpersönlichkeit der Dienstleistung wird aber auch vertreten, dass die Partnerschaftsvermittlungsverträge mit dem Tod des Dienstberechtigten enden.254 Letztgenannte Ansicht kann für sich das Argument verbuchen, dass es sich beim Online-Dating insgesamt, genauso wie bei der klassischen Partnerschaftsvermittlung um Leistungen handelt, die höchstpersönlichen Charakter haben und deren Erbringung gegenüber den Erben des Verstorbenen keinerlei Sinn hat.255 Im Falle des Online-Datings bedarf der Dienstverpflichtete auch keines Schutzes vor der Beendigung, da es sich um den wirtschaftlich stärkeren Vertragsteil handelt, sodass diesem Ergebnis diesbezüglich keine überwiegenden schutzwürdigen Interessen entgegenstehen.

251  Wie bereits gezeigt, sind materielle Schäden in diesem Bereich praktisch eher unwahrscheinlich. 252  Medicus/Lorenz, Schuldrecht II, § 101, Rn. 659; Looschelders, Schuldrecht BT, § 29, Rn. 600. 253  Looschelders, Schuldrecht BT, § 29, Rn. 600. 254  BeckOGK BGB/Meier, § 656 Rn. 35; MüKo BGB/Roth, § 656 Rn. 21; AG Dortmund NJW-RR 1991, S. 689 f.; AG Dortmund BeckRS 1993, 07178. 255  AG Dortmund NJW-RR 1991, S. 689 f., BeckRS 1993, 07178 (ziehen zur Begründung dieses Ergebnisses § 672 BGB analog heran).

C.  AGB-rechtliche Kontrolle ausgewählter Klauseln

279

Andererseits gibt es aber auch gewichtige Argumente dafür, dass aufgrund der Unmöglichkeit zunächst nur dauerhaft die Hauptleistungspflichten suspendiert sind und den Erben ein Recht zur Kündigung zusteht. Die Erben können ein gesteigertes Interesse an der Einhaltung der Neben- und Schutzpflichten aus dem Vertrag, insbesondere an der Einhaltung des Datenschutzes bzgl. der personenbezogenen Daten des Verstorbenen haben. Gerade im Bereich des Online-Datings kann es sich dabei um eine delikate Angelegenheit handeln. Solange der Vertrag besteht, ist der jeweilige Anbieter zur Einhaltung der entsprechenden Normen verpflichtet. Würde der Vertrag automatisch enden, müssten hier nachvertragliche Pflichten des Anbieters geprüft und ggf. konstruiert werden, um einen umfassenden postmortalen Datenschutz zu gewährleisten. Insofern ist es aus praktischer Sicht zu bevorzugen, keine automatische Vertragsbeendigung mit dem Tod des Nutzers, sondern vielmehr eine dauerhafte Unmöglichkeit anzunehmen.

C.  AGB-rechtliche Kontrolle ausgewählter Klauseln Obwohl Verträge im Bereich des Online-Datings grundsätzlich wirksam abgeschlossen werden können, kann es nach den allgemeinen Regeln zur Unwirksamkeit bestimmter Vertragsbedingungen kommen. Es handelt sich um Verträge, die täglich mehrfach in standardisierter Form geschlossen werden. In diesen Fällen ist grundsätzlich an das Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen zu denken. Dieses ist in den §§ 305 ff. BGB geregelt.

I.  Vorliegen von AGB Nach § 305 Abs. 1 BGB handelt es sich um AGB, wenn eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrages Vertragsbedingungen, die für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind, stellt. Mit Ausnahme von § 310 Abs. 4 BGB256 ist der Gegenstand des Vertrages für die Anwendung des AGB-Rechts unerheblich.257 Das Online-Dating ist mithin erfasst. Für eine Vielzahl von Verträgen vorformuliert sind die Vertragsbedingungen schon dann, wenn sie für eine unbestimmte Zahl von Verträgen gedacht sind.258 Das ist bei den infrage stehenden Verträgen unproblematisch der Fall. Für die hier vorliegenden Verbraucherverträge normiert § 310 Abs. 3 Nr. 2 BGB außerdem, dass schon die Absicht der einmaligen Verwendung ausreicht, sofern der Verbraucher keinen Einfluss auf deren Inhalt hat. 256  Keine Anwendung im Bereich des Erb- und Familienrecht sowie Gesellschaftsrechts, sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen. 257  Staudinger BGB (2013)/Schlosser, § 305 Rn. 12. 258  Staudinger BGB (2013)/Schlosser, § 305 Rn. 20.

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

Die Vertragsbedingungen gelten nach § 310 Abs. 3 Nr. 1 BGB auch als von den Anbietern gestellt.

II.  Wirksame Einbeziehung AGB werden grundsätzlich nur dann Vertragsbestandteil, wenn sie wirksam einbezogen werden. Gem. § 305 Abs. 2 BGB muss der Verwender bei Vertragsschluss ausdrücklich auf sie hinweisen und der anderen Vertragspartei die Möglichkeit verschaffen, in zumutbarer Weise, von ihrem Inhalt Kenntnis zu nehmen. Es hat sich im Internet hierfür eingebürgert, auf die AGB in Form eines gut sichtbaren Hinweises mit Hyperlink aufmerksam zu machen und den Kunden durch Anklicken einer Checkbox sein Einverständnis erklären zu lassen.259 Dieses Vorgehen genügt im Allgemeinen den Anforderungen von § 305 Abs. 2 BGB.260 Daneben genügt für die Einverständniserklärung des Nutzers auch die Registrierung, wenn zuvor deutlich sichtbar auf die Nutzungsbedingungen hingewiesen wurde.261 Nicht einbezogen in den Vertrag werden überraschende Klauseln nach § 305 c BGB. Der Einfachheit und Übersichtlichkeit halber wird die Frage, ob es sich um eine überraschende Klausel handelt, aber nicht bereits an dieser Stelle abstrakt vorab, sondern bei der entsprechenden Klausel innerhalb der Klauselkontrolle angesprochen.

III.  Klauselkontrolle Da die Vertragsbedingungen im Bereich des Online-Datings grundsätzlich wirksam einbezogen werden, sind sie einer AGB-Kontrolle vollumfänglich zugänglich. Im Folgenden werden einzelne, für die Bearbeitung interessante oder besonders problematische Klauseln, die sich anbieterübergreifend immer wieder finden, behandelt. 1.  Die Ehevermittlung/Eheanbahnung als Vertragsgegenstand Insbesondere bei den Online-Partnerschaftsvermittlungen findet sich des Öfteren die Klausel, dass die Ehevermittlung und die Eheanbahnung nicht Gegenstand des Vertrages sind.262 Bei dieser Klausel ist schon zweifelhaft, ob es sich überhaupt um eine Vertragsbedingung handelt. Eine solche liegt nämlich nur dann vor, wenn ihr ein konstitutiver Charakter zukommt, also Rechte und/oder Pflichten für die 259 Kilian/Heussen Computerrechts-Handbuch/Koch, Domains, Rn. 141; Hoeren, E-Commerce Verträge in Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Rn. 63. 260  Vgl. BGH NJW 2006, S. 2976 ff. 261  Solmecke/Dam, MMR 2012, S. 72. 262  Vgl. z. B. Ziff. 1.2 AGB ElitePartner, AGB Parship; Art. 2 Abs. 6 AGB LoveScout24.

C.  AGB-rechtliche Kontrolle ausgewählter Klauseln

281

Vertragsparteien ausgestaltet werden.263 Nicht erfasst sind bloße Hinweise auf die Rechtslage.264 Vorliegend handelt es sich nur um eine deklaratorische Klausel. Wie bereits gezeigt, ist die Ehevermittlung oder -anbahnung bei der Online-Partnerschaftsvermittlung sowieso kein Vertragsgegenstand.265 Zudem würde es sich bei der Klausel, wenn sie konstitutiven Charakter hätte, um eine Regelung bzgl. der Hauptleistungspflicht des Verwenders handeln. Solche leistungsbeschreibenden Klauseln sind der Inhaltskontrolle nach § 307 Abs. 3 BGB grundsätzlich nicht zugänglich.266 2.  Einsatz von IKM-Schreibern/Controllern Manche Anbieter, insbesondere im Bereich der Singlebörsen, verwenden in ihren AGB Klauseln, die auf den Einsatz von sog. „Internet-Kontakt-Markt-Schreiber“ (IKM-Schreiber/Controller) hinweisen, die unter mehreren Identitäten an der Kommunikation mit den Nutzern teilnehmen. Dabei handelt es sich um Angestellte oder freie Mitarbeiter des Anbieters, die Scheinprofile anlegen, Anfragen beantworten, Nachrichten schreiben und in sonstiger Weise in Kontakt mit den Nutzern treten.267 Diese sind nicht ausdrücklich als Controller gekennzeichnet oder wahrnehmbar, sondern über Scheinprofile tätig. Die Anbieter weisen in ihren AGB darauf hin, dass es sich um einen moderierten Dienst handelt und deshalb die Möglichkeit besteht, dass ein Nutzer Dialoge mit einem für das Unternehmen tätigen Controller führt, ohne dass dieser sich als solcher zu erkennen gibt. Der Einsatz von solchen Controllern soll insbesondere dazu dienen, eine Austauschmöglichkeit auch bei einem ggf. temporären Mangel an sonstigen Nutzern zu gewährleisten und die Einhaltung der Nutzerpflichten zu überwachen.268 a)  Überraschende Klausel Hierbei handelt es sich nicht schon um eine nur deklaratorische Klausel, wie bei der unter 1. untersuchten Klausel. Es liegt vielmehr eine i.S.v. § 305 c Abs. 1 BGB überraschende Klausel vor, die nicht Vertragsbestandteil wird. Für das Vorliegen einer überraschenden Klausel muss diese sowohl objektiv ungewöhnlich als auch in subjektiver Hinsicht für den Vertragspartner des Ver263 

MüKo BGB/Basedow, § 305 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, § 305 Rn. 4. MüKo BGB/Basedow, § 305 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, § 305 Rn. 4. 265  So auch Niebling, MDR 2015, S. 6. 266  MüKo BGB/Wurmnest, § 307 Rn. 12; Palandt/Grüneberg, § 307 Rn. 41; Staudinger BGB (2013)/Coester, § 307 Rn. 310. 267 Vgl. http://www.spiegel.de/panorama/justiz/partnerboersen-die-geschaefte-mit-derliebe-a-932588.html. 268  Vgl. z. B. § 1 Abs. 2 AGB citychatter, § 1 Abs. 2 AGB loovflirt, § 3 AGB flirt-strand. de. 264 

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

wenders überraschend sein.269 Dabei bestimmt sich die objektive Ungewöhnlichkeit nach dem Gesamtbild des konkreten Vertrages und danach, welche Erwartungen der redliche Rechtsverkehr an den Vertragsinhalt knüpft. Bei der Frage, ob die Klausel objektiv ungewöhnlich ist, ist auf die Vorstellungen und Erwartungen eines durchschnittlichen Nutzers abzustellen.270 Der durchschnittliche Nutzer erwartet bei einem Vertrag im Bereich des Online-Datings, dass er i.R.d. Angebots des Anbieters die Möglichkeit erhält mit anderen Nutzern zu kommunizieren. Er erwartet hingegen nicht, dass eine Kommunikation über Scheinprofile mit Mitarbeitern des Anbieters stattfindet. In einer nicht offen moderierten Konversation mit einem tatsächlich nicht existierenden Nutzer, ist daher sogar ein krasser Widerspruch zum Vertragszweck zu sehen, was eine objektive Ungewöhnlichkeit indiziert.271 Um festzustellen, ob neben die objektive Ungewöhnlichkeit auch ein subjektiver Überraschungseffekt hinzutritt, ist auf die konkreten Umstände des Vertragsschlusses einzugehen.272 Maßgeblich ist, ob der Klausel ein gewisser Überrumpelungs- oder Übertölpelungseffekt innewohnt.273 Selbst wenn die Klausel zu Beginn des Regelwerkes unter der Überschrift „Geltungsbereich, Definitionen“274 verortet ist, wo der Nutzer am ehesten noch derartige Klauseln vermuten mag, da sie die Leistung des Anbieters beschreiben oder modifizieren, liegt ein Überrumpelungseffekt vor. Zwar kann der durchschnittliche Kunde an dieser Stelle Kenntnis von der Klausel nehmen – im Gegensatz zu einer Regelung im Fließtext, auf die nicht gesondert hingewiesen wird 275 –, doch ist ihr Inhalt nach den Verständnismöglichkeiten des Durchschnittskunden subjektiv überraschend. Bei Vertragsschluss geht der Nutzer davon aus, dass er über die Plattform des Anbieters mit anderen Nutzern in Kontakt treten kann. Die oben beschriebene Klausel lässt aber offen, ob überhaupt eine Kommunikation mit anderen Nutzern zustande kommen kann, wann eine Kommunikation mit einem Controller stattfindet und ob und welche Profile überhaupt einem echten Nutzer entsprechen. Die Klausel lässt den Nutzer völlig im Unklaren darüber, welche Leistung er vom Anbieter erwarten kann. Einer solch überraschenden Klausel könnte nur ein ausdrücklicher und deutlicher Hinweis den Übertölpelungseffekt nehmen.276

Stoffels, AGB-Recht, Rn. 334. MüKo BGB/Basedow, § 305 c Rn. 5 f.; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 336. 271  Vgl. Schulze BGB/Schulte-Nölke, § 305 c Rn. 2. 272  Stoffels, AGB-Recht, Rn. 337. 273 Spindler/Schuster/Schuster, Recht der elektronischen Medien, § 305 c Rn. 5; Stoffels, AGB-Recht, Rn. 334. 274  Vgl. § 1 Abs. 2 AGB citychatter, § 1 Abs. 2 AGB loovflirt. 275  Vgl. § 3 AGB flirt-strand.de. 276  Schulze BGB/Schulte-Nölke, § 305 c Rn. 2. 269  270 

C.  AGB-rechtliche Kontrolle ausgewählter Klauseln

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b)  Generalklausel Wenn mangels subjektiven Überraschungsmoments – weil etwa ein ausdrücklicher und deutlicher Hinweis erfolgte – das Vorliegen einer überraschenden Klausel verneint wird, liegt zumindest ein Verstoß gegen § 307 BGB vor. Hier stellt sich allerdings zunächst die, im Einzelfall nicht einfach zu beantwortende, Frage nach der Abgrenzung zwischen kontrollfreier Leistungsbeschreibung und kontrollierbarer Modifikation oder Einschränkung der Leistungspflicht.277 Leistungsbeschreibende Klauseln legen lediglich den Umfang der von den Parteien geschuldeten Leistung fest.278 Klauseln, die die Hauptleistungspflicht abweichend von Treu und Glauben und der Verkehrssitte verändern279 oder das Hauptleistungsversprechen sogar aushöhlen,280 sollen aber der Inhaltskontrolle unterliegen.281 Eine Klausel über den Einsatz von Controllern verstößt gem. § 307 Abs. 1 S. 2 BGB gegen das Transparenzgebot. Wie bereits oben ausgeführt, lässt sie den Nutzer völlig im Unklaren darüber, welche Leistung der Anbieter erbringt, wie viele Nutzer „echt“ sind, mit wem eine Kommunikation stattfindet und wie hoch die Chancen sind mit einem „echten“ Nutzer oder einem sog. Controller zu kommunizieren. Darüber hinaus verstößt sie auch gegen § 307 Abs. 2 Nr. 2 BGB, da sie die wesentliche Pflicht des Anbieters und die wesentlichen Rechte des Nutzers, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben, so einschränkt, dass die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet ist. Der Vertragszweck ist zwar nicht direkt auf die Eingehung einer Beziehung gerichtet, doch aber auf die Unterstützung bzw. Ermöglichung einer Kommunikation zwischen den Teilnehmern, um ggf. eine irgendwie geartete – sei es auch nur eine freundschaftliche oder sexuelle – Beziehung einzugehen. Der für den Nutzer in keiner Weise nachvollziehbare Einsatz von Scheinprofilen und Controllern gefährdet diesen Zweck erheblich, da eine echte Kommunikation mit den Controllern nicht zustande kommen kann und dem Nutzer zu keiner Zeit bewusst ist, wann tatsächlich eine „echte“ und wann eine moderierte Kommunikation stattfindet. c)  Ergebnis Eine Klausel über den Einsatz von IKM-Schreibern bzw. Controllern wird in den allermeisten Fällen schon nicht Vertragsbestandteil. Falls das ausnahmsweise anders zu beurteilen ist, verstößt sie aber in mehrerer Hinsicht gegen § 307 BGB und ist daher unwirksam. Sie vermag auch nicht die Erfüllung des BetrugstatbeStoffels, AGB-Recht, Rn. 439 ff.; MüKo BGB/Wurmnest, § 307 Rn. 12. MüKo BGB/Wurmnest, § 307 Rn. 12. 279  MüKo BGB/Wurmnest, § 307 Rn. 12. 280  Stoffels, AGB-Recht, Rn. 441. 281  MüKo BGB/Wurmnest, § 307 Rn. 12. 277  278 

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

standes nach § 263 StGB oder des Tatbestandes der arglistigen Täuschung nach § 123 BGB zu verhindern. 3.  Vorauszahlungspflicht Auf Grund der bereits dargestellten einschlägigen höchstrichterlichen Rspr. ist es für die Anbieter der Branche vorteilhaft, Vorauszahlungsklauseln zu vereinbaren.282 So wird sichergestellt, dass sich der Nutzer nicht im Nachhinein auf § 656 BGB berufen kann. Es handelt sich dabei gem. § 307 Abs. 3 BGB um eine Vertragsbedingung durch die eine vom Gesetz abweichende Regelung vereinbart wird. Sie ist daher einer Inhaltskontrolle nach den §§ 309, 308, 307 Abs. 1, 2 BGB zugänglich. Bei den entgeltlichen Verträgen im Online-Dating-Bereich handelt es sich, wie bereits festgestellt, um Dienstverträge. Die Vereinbarung einer Vorauszahlungspflicht weicht vom gesetzlichen Leitbild des Dienstvertrages ab. Aus § 614 BGB ergibt sich eindeutig die Vorleistungspflicht des Dienstleistenden. Die Vorschrift ist aber abdingbar.283 Der Gesetzgeber hat davon abgesehen ein generelles Verbot von Vorleistungsklauseln zu normieren.284 Eine Regelung durch AGB ist daher im Grundsatz möglich. Die Einbeziehung der Klausel in den Vertrag ist nicht schon wegen § 305 c BGB ausgeschlossen, da es sich nicht um eine i.d.S. überraschende Klausel handelt. Sie ist am Maßstab der §§ 309 Nr. 2a bzw. 307 Abs. 1 BGB zu messen.285 a)  Inhaltskontrolle Vorleistungsklauseln führen de facto zur Einschränkung oder sogar zum Ausschluss von Leistungsverweigerungs- und Zurückbehaltungsrechten, was grundsätzlich in den Anwendungsbereich des § 309 Nr. 2a BGB fällt.286 Allerdings sind solche Klauseln nach h.M. lediglich an § 307 BGB zu messen.287 D. h. sie dürfen den Vertragspartner des Verwenders nicht entgegen den Geboten von Treu und 282 

Vgl. z. B. Art. 6 Abs. 1 AGB LoveScout24, Art. 6 Abs. 1 AGB NEU.DE und partner. de, die den Nutzer dazu verpflichten das Entgelt für den gewählten Zeitraum im Voraus zu leisten; andere Anbieter bieten die Zahlungsart der Vorauskasse als Option für den Nutzer mit einem günstigeren Preis gegenüber der Ratenzahlung an, vgl. z. B. Vertragsbedingungen für die Premiummitgliedschaft von ElitePartner. 283  MüKo BGB/Müller-Glöge, § 614 Rn. 2. 284  Thüsing, Vorleistungsklauseln, in: Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Rn. 2. 285  Thüsing, Vorleistungsklauseln, in: Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Rn. 2. 286  Beck’sches Rechtsanwalts-Handbuch/Scholz, § 18, Rn. 31. 287 BGH NJW 1987, S. 1931 ff. im Anschluss an NJW 1986, NJW 1986 S. 1613 f.; Beck’sches Rechtsanwalts-Handbuch/Scholz, § 18, Rn. 31; Haidl, in: Schulze/Grziwotz/ Lauda Bürgerliches Gesetzbuch, Vertrags-und Prozessformularbuch, § 309, Rn. 11; Palandt/

C.  AGB-rechtliche Kontrolle ausgewählter Klauseln

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Glauben unangemessen benachteiligen. Klauseln, die die Vertragspartner abweichend von gesetzlichen Regelungen zur Vorleistung verpflichten, sind nur zulässig, wenn sie durch einen sachlichen Grund, etwa ein besonderes Bedürfnis des Verwenders, gerechtfertigt sind und den Interessen des Vertragspartners gerecht werden.288 aa)  Faktisches Bedürfnis aufgrund der Rspr. Für den Fall des Online-Datings ist zu berücksichtigen, dass nach der ständigen Rspr. des BGH § 656 Abs. 1 S. 1 BGB analog anwendbar ist. Der zwischen den Parteien vereinbarte Lohn hat daher den Charakter einer Naturalobligation. Für den Anbieter besteht deswegen ein elementares Interesse daran, den Lohn bereits vor Leistungserbringung zu erhalten.289 Für den Kunden gibt es nach Leistungserbringung, auf Grund des Ausschlusses der Klagbarkeit, schließlich keinen Zahlungsanreiz mehr. Für die Verwendung einer Vorleistungsklausel besteht demnach grundsätzlich ein sachlicher Grund.290 bb)  Kombination mit Rückforderungsausschluss Allerdings ist die Vorleistungsklausel nicht losgelöst vom restlichen Vertragswerk zu betrachten, sondern vielmehr vor dessen Hintergrund.291 Kombiniert mit dem Ausschluss des Rückerstattungsanspruchs bei Kündigung, ergibt sich jedenfalls dann eine unangemessene Benachteiligung des Nutzers i.S.v. § 307 Abs. 1, 2 BGB, wenn man mit der höchstrichterlichen Rspr. (zu Unrecht) ein jederzeitiges Kündigungsrecht aus § 627 BGB annimmt.292 Hierdurch wird dem Nutzer eine nicht bestehende, längerfristige Bindung suggeriert, um ihn von der Kündigung abzuhalten.293 Nichts anderes kann gelten, wenn ein jederzeitiges Kündigungsrecht aus § 627 BGB nicht angenommen wird. Da es sich in der Regel um befristete Dauerschuldverhältnisse handelt, sind diese zwar nicht ordentlich, aber zumindest außerordentlich aus einem wichtigen Grund kündbar. Wird für diesen Fall ein Rückerstattungsanspruch ausgeschlossen, so wird dem Kunden in Verbindung mit der Vorleistungspflicht die Kündigung unangemessen erschwert.

Grüneberg, § 309 Rn. 13; MüKo BGB/Emmerich, § 320 Rn. 43; BeckOK BGB/Becker, § 309 Nr. 2 Rn. 7 f. 288  BeckOK BGB/Becker, § 309 Nr. 2 Rn. 9; Thüsing, Vorleistungsklauseln, in: Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, Rn. 8; noch weitergehend und einen schwerwiegenden sachlichen Grund fordernd MüKo BGB/Emmerich, § 320 Rn. 43. 289  OLG Dresden MMR 2015, S. 35. 290  Sollte sich diese Rspr. entsprechend der Ansicht der Verfasserin ändern, gilt dies nicht mehr. Andere Gründe für das Bedürfnis der Vorleistung sind nicht ersichtlich. 291  OLG Dresden MMR 2015, S. 35. 292  OLG Dresden MMR 2015, S. 36; s. dazu unter 5. Teil, C. III. 8. b). 293  OLG Dresden MMR 2015, S. 36.

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

cc)  Vorleistung unter Ausschluss einer Ratenzahlung Wird nur eine Vorleistungspflicht vereinbart ohne den Ausschluss der Rückerstattung im Kündigungsfall, könnte allenfalls dann eine unangemessene Benachteiligung i. S. d. § 307 Abs. 1, 2 BGB vorliegen, wenn diese für die gesamte Vertragslaufzeit unter Ausschluss einer Ratenzahlung vereinbart wird.294 Hierdurch wird dem Vertragspartner des Verwenders jedes Druckmittel zur Leistungsherbeiführung genommen. Durch die Option der Ratenzahlung werden die Interessen des Vertragspartners ausreichend berücksichtigt. Bei Leistungsausfall oder Schlechtleistung kann die Ratenzahlung eingestellt werden. Doch auch im Falle der Vereinbarung der Vorleistungspflicht für die gesamte Vertragsdauer, wird der Kunde im Ergebnis nicht unangemessen benachteiligt.295 Der ihm nach der Rspr. zustehende Rückzahlungsanspruch ist, im Gegensatz zum Anspruch des Verwenders, klagbar. Zwar trägt der Kunde entsprechend das Insolvenzrisiko des Verwenders. Dies ist aber jeder vertraglichen Beziehung immanent und muss in Anbetracht der Tatsache, dass der Verwender nicht nur das Insolvenzrisiko, sondern auch das Risiko des Leistungswillens seines Vertragsgegners zu tragen hätte, wenn keine Vorauszahlungspflicht vereinbart wird, aber zurückstehen. b)  Ergebnis Vorleistungsklauseln, die nicht mit dem Ausschluss eines Rückerstattungsanspruches bei Kündigung kombiniert werden, können daher wirksam vereinbart werden. 4.  Wertersatz bei Widerruf Da dem Nutzer von Online-Dating-Diensten grundsätzlich ein vierzehntägiges Widerrufsrecht zusteht, finden sich in den Vertragsbedingungen häufig Klauseln, die den Anspruch des Verwenders auf Wertersatz bei Ausübung des Widerrufsrechts durch den Kunden betreffen.296 Grundsätzlich besteht die Möglichkeit eines Anspruchs auf Wertersatz des Unternehmers gegen den Verbraucher. Werden unzulässige Klauseln in Bezug auf diese Wertersatzpflicht im Zusammenhang mit der Widerrufsbelehrung verwendet, führt das zur Unwirksamkeit der gesamten Widerrufsbelehrung297 und damit zu erheblichen Konsequenzen für 294 So wohl Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 184 für die klassische Partnerschaftsvermittlung. 295  So im Ergebnis auch Wichert, in: Dauner-Lieb/Langen BGB Schuldrecht Bd. 2/2, § 656 Rn. 60. 296  Vgl. z. B. Art. 4 AGB LoveScout24; Art. 4 AGB NEU.DE und partner.de; Ziff. 11.2 AGB ElitePartner, AGB Parship; § 8 AGB LOVEPOINT; Ziff. 4 AGB LOVOO. 297  Niebling, MDR 2015, S. 8; Rehberg, VuR 2014, S. 408.

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den Verwender. Da die Widerrufsfrist in diesem Fall nicht zu laufen beginnt, kann der Kunde den Vertrag noch ein Jahr und vierzehn Tage später widerrufen (§ 356 Abs. 3 S. 2 BGB). Daneben stellt eine entsprechend unwirksame Klausel einen Verstoß gegen § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 UWG dar, da sie eine Irreführung des Verbrauchers über die ihm im Falle des Widerrufs zustehenden Rechte beinhaltet.298 a)  Ausschluss des Widerrufsrechts bzgl. der Persönlichkeitsanalyse Eine beliebte Praxis unter den Anbietern von Online-Partnerschaftsvermittlungen ist, das Widerrufsrecht bzgl. der Persönlichkeitsanalyse ganz auszuschließen 299 oder hierfür einen pauschalen Betrag als Wertersatz festzulegen.300 Für den Ausschluss des Widerrufsrechtes wird teilweise auf § 312 g Abs. 2 Nr. 1 BGB verwiesen.301 Dieser schließt das Widerrufsrecht für Verträge zur Lieferung von Waren, die nicht vorgefertigt sind und für deren Herstellung eine individuelle Auswahl oder Bestimmung durch den Verbraucher maßgeblich ist, oder die eindeutig auf die persönlichen Bedürfnisse des Verbrauchers zugeschnitten sind, aus. Der Ausschluss des Widerrufsrechts ist nicht mit dem geltenden Verbraucherwiderrufsrecht zu vereinbaren.302 Bei der Persönlichkeitsanalyse handelt es sich nicht um eine Ware i.S.v. § 312 g Abs. 2 Nr. 1 BGB. Für die Abgrenzung einer Ware von einer Dienstleistung (i. S. d. Vorschriften über das Verbraucherwiderrufsrecht) kommt es nicht entscheidend darauf an, dass die Persönlichkeitsanalyse auf einem elektronischen Datenträger oder in einem Buch verkörpert ist. Ausschlaggebend ist vielmehr eine teleologische Betrachtung. Für das Vorliegen einer Ware kommt es darauf an, ob für den Gegenstand ein Handelswert bestimmt werden kann und ob der Schwerpunkt auf der dauerhaften Übergabe und Überlassung liegt.303 Bei der Erstellung der Persönlichkeitsanalyse steht jedoch die Beratung des Kunden im Vordergrund. Sie hat für den Kunden keinen eigenständigen Wert, sondern dient dem Gesamtzweck des Vertrages, nämlich der Unterstützung bei der Partnersuche. Ein messbarer Geldwert für diese Analyse kann nicht bestimmt werden.304 Schließlich ist sie auch nur i.R.d. Angebot des individuellen Anbieters nutzbar, der sie erstellt hat. Mangels Nachfrage Dritter aufgrund der Individua298 

LG Hamburg VuR 2014, S. 437. LG Hamburg VuR 2012, S. 268 ff.; vgl. z. B. AGB Parship für den Fall des Erwerbs des Portraits der Partnerschafts-Persönlichkeit in Buchform. 300  Vgl. z. B. Vertragsbedingungen für die Premiummitgliedschaft von ElitePartner. 301  Vgl. z. B. Ziff. 11.3 AGB Parship. 302  Das gilt ebenso für das alte Verbraucherwiderrufsrecht und die vor dem 13. 06. 2014 geschlossenen Verträge. 303  Vgl. für die Rechtslage vor dem 13. 06. 2014 LG Hamburg VuR 2012, S. 269; Meier, NJW 2011, S. 2397 f.; EuGH BeckRS 2006, 70826. 304  So im Ergebnis auch LG Hamburg VuR 2012, S. 269 für die Rechtslage vor dem 13. 06. 2014; entsprechend Niebling, MDR 2015, S. 8 wohl für die geltende Rechtslage. 299 

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

lität und Anbieterbezogenheit der Analyse kann diese auch nicht auf dem Markt gehandelt werden.305 Der Ausschluss des Widerrufsrechts in AGB verstößt damit gegen § 312 k Abs. 1 S. 1 BGB. Es handelt sich um eine für den Verbraucher nachteilige Abweichung von den gesetzlichen Widerrufsvorschriften. b)  Wertersatz für Persönlichkeitsanalyse Aber auch die Bestimmung eines pauschalen Wertersatzes für die Persönlichkeitsanalyse im Falle eines Widerrufs stimmt mit den gesetzlichen Vorschriften nicht überein und verstößt deswegen gegen § 361 Abs. 1 und 2 BGB. Die Analyse fällt unter den weiten Begriff der Dienstleistung i. S. d. § 357 Abs. 8 BGB. Unterstellt man, dass grundsätzlich ein Wertersatzanspruch gegeben ist, weil der Anbieter zur Erstellung der Analyse Aufwendungen tätigt, stellt sich die Frage nach der Höhe. Bei der Berechnung des Wertersatzes ist gem. § 357 Abs. 8 S. 4 BGB der vereinbarte Gesamtpreis zu Grunde zu legen. Ist dieser unverhältnismäßig hoch, muss der Berechnung nach § 357 Abs. 8 S. 5 BGB der Marktwert zugrunde gelegt werden. Bei den durch die Anbieter festgesetzten pauschalisierten Beträgen für die Analyse handelt es sich um nicht unerhebliche Beträge.306 In den meisten Fällen geht es dabei jedoch nicht um eine Gegenleistung für die Erstellung des Persönlichkeitsgutachtens. Vielmehr ist dieses in der monatlichen bzw. der gesamten Gebühr enthalten. Das zeigt sich unter anderem daran, dass bei einer sehr kurzen Vertragslaufzeit unter Umständen insgesamt ein geringeres Entgelt für die Benutzung des gesamten Angebots zu entrichten ist, als der von den Anbietern für den Wertersatz bei Widerruf angedachte Preis.307 Die Tatsache, dass das Gesamtangebot im Einzelnen günstiger sein kann, als die Persönlichkeitsanalyse allein, zeigt, dass es sich bei den angegeben Preisen nicht um realistisch kalkulierte Entgelte handelt. Dafür spricht auch, dass die Erstellung bereits bei der kostenlosen Registrierung erfolgt und der Nutzer mit dem Status als Premium Mitglied nur einen Anspruch auf Übermittlung der Analyse erwirbt.308 Die von den Anbietern aufgeführten Beträge sollen vielmehr nur den Kunden von der Ausübung seines Widerrufsrechtes abhalten.309 Es handelt sich dabei um eine für den Verbraucher nachteilige Abweichung von den gesetzlichen Vorschriften über das Widerrufsrecht, die gem. §§ 312 k Abs. 1, 361 Abs. 1 BGB unzulässig ist.

Meier, NJW 2011, S. 2398. Vertragsbedingungen für die Premiummitgliedschaft von ElitePartner mit 59 Euro; LG Hamburg VuR 2012, S. 269 mit 99 Euro. 307  Meier, NJW 2011, S. 2399. 308  Meier, NJW 2011, S. 2399. 309  Meier, NJW 2011, S. 2399. 305 

306  Vgl.

C.  AGB-rechtliche Kontrolle ausgewählter Klauseln

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Unabhängig davon, würde es sich bei den durch die Anbieter festgesetzten Beträgen um ein unverhältnismäßig hohes Entgelt handeln. Dies ist anhand des Aufwands des Anbieters, des Umfangs seiner Leistung, sowie dem wirtschaftlichen Nutzen für den Schuldner zu bestimmen.310 Mühe und Kosten311 des Anbieters bei der Erstellung der Persönlichkeitsanalyse fallen nicht ins Gewicht. Der Nutzer beantwortet den vorgefertigten Fragebogen. Die Auswertung erfolgt mittels Datenverarbeitungsprogrammen. Die Analyse wird innerhalb kürzester Zeit vollautomatisiert erstellt. Der Aussage- und Erkenntnisgehalt ist auf das Angebot des jeweiligen Anbieters begrenzt und deshalb als eher gering zu schätzen.312 Sie enthält in erster Linie allgemeine Erklärungen und Aussagen,313 die für jeden Kunden nur in einem gewissen Maß individualisiert werden. Zudem findet die Erstellung bereits im Vorfeld bei der kostenlosen Registrierung statt, so dass deren Kosten nicht einmal berücksichtigungsfähig sind. Vielmehr ist der Wert der Übermittlung entscheidend.314 Findet diese ausschließlich als pdf-Datei statt, bedeutet das, dass nicht einmal die Verkörperung der Analyse einen Aufwand für den Anbieter darstellt. Anders kann das sein, wenn das Ergebnis z. B. in einem Buch verkörpert wird.315 Dabei entstehen zumindest Kosten für den Druck, das Binden und das Versenden. Ein wirtschaftlicher Nutzen für den Kunden lässt sich demgegenüber nicht feststellen. Wie bereits mehrmals ausgeführt, hat die Übermittlung der Persönlichkeitsanalyse nur im Zusammenhang mit der Nutzung des Online-Dienstes einen Wert. Grundsätzlich sind die durch die Anbieter festgesetzten Entgelte für die Persönlichkeitsgutachten also überhöht. Allerdings wurde auch schon festgestellt, dass es für derartige Leistungen keinen objektiven Marktwert gibt,316 sodass eine pauschalisierte Berechnung des Wertersatzes auch auf dieser Basis nicht möglich ist. Die Vereinbarung eines pauschalisierten Wertersatzes für die Persönlichkeitsanalyse für den Fall des Widerrufs ist deshalb aus mehreren Gründen mit dem gesetzlichen Widerrufsrecht unvereinbar und daher gem. § 361 Abs. 1 BGB unwirksam. c)  Pauschalisierter Wertersatz Unabhängig davon, ob tatsächlich dem Grunde nach ein Anspruch auf Wertersatz besteht, wird die Höhe des Wertersatzes für die Leistung insgesamt, von man310 Palandt/Grüneberg,

§ 357 Rn. 16; MüKo BGB/Fritsche, § 357 Rn. 47. § 357 Rn. 16. 312  Meier, NJW 2011, S. 2399; Meier, VuR 2012, S. 270. 313  Meier, NJW 2011, S. 2399. 314  Meier, NJW 2011, S. 2399. 315  Vgl. z. B. Ziff. 3.2 AGB Parship. 316  Meier, NJW 2011, S. 2399 der von einem Wert bestenfalls im einstelligen Eurobereich ausgeht; konkreter vertritt Meier, VuR 2012, S. 270, dass der objektive Wert bei solchen automatisierten Verfahren kaum die Grenze von 5 Euro erreichen wird, soweit man nicht von deren völliger Wertlosigkeit ausgeht. 311 Palandt/Grüneberg,

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

chen Anbietern über die Menge der realisierten Kontakte, sowie der versendeten und empfangen Nachrichten bestimmt und auf einen Gesamtbetrag begrenzt. Dieser soll 75 % des Mitgliedsbeitrags nicht übersteigen.317 Die Menge der zustande gekommenen Kontakte ist aus Sicht der Anbieter der entscheidende Anknüpfungspunkt, weil Kern des Leistungsversprechens die Möglichkeit der Kontaktaufnahme zu einer bestimmten Zahl möglichst genau passender potentieller Partner sei.318 Diese Argumentation geht fehl. Kern des Leistungsversprechens ist nicht eine bestimmte Anzahl an Kontakten, sondern vielmehr die Unterstützung bei bzw. die Ermöglichung der Partnersuche über den vereinbarten Zeitraum.319 Eine etwaige Kontaktgarantie, sowie die Erbringung von Partnervorschlägen, die davon unabhängige Nutzung der Datenbank und die Kommunikation mit anderen Nutzern sind nur Teilbereiche davon. Dass es sich dabei um eine zeitbezogene Leistung handelt, ergibt sich aus der Nutzungsmöglichkeit über einen gewissen Zeitraum, sowie der Bemessung der Vergütung, die bei längerer Nutzungsdauer steigt und zeitbezogen kalkuliert wird.320 Auch hier gilt, dass für die Berechnung des Wertersatzes nach § 357 Abs. 8 S. 4 BGB der vereinbarte Gesamtpreis zu Grunde zu legen ist. Das bedeutet denklogisch, dass auch der Wertersatz für den Fall des Widerrufs zeitbezogen zu bemessen ist.321, 322 Keinesfalls dürfen einzelne Leistungen, wie die Kontaktaufnahme zu anderen Nutzern, isoliert bewertet werden. Ist der Gesamtpreis im Einzelfall unverhältnismäßig hoch, muss der objektive Marktwert zugrunde gelegt werden (§ 357 Abs. 8 S. 5 BGB). Für den gesamten Umfang der Leistung lässt sich je nach Art des Online-Datings ein objektiver Marktwert bestimmen. Die Begrenzung des Wertersatzes auf 75 % des vereinbarten Entgeltes ist nur dann sachgerecht, wenn die Zeit bis zum Widerruf 75 % der Gesamtlaufzeit des Vertrages beträgt. Da die meisten Verträge aber mit Laufzeiten von mehreren Monaten geschlossen werden, dürfte dies eine seltene Ausnahme sein. Die volle Ausschöpfung der 75 % des Gesamtpreises für die im Regelfall maximal vierzehn Tage der Nutzung kommt einer vollständigen Entwertung des Widerrufsrechts gleich.323 aa)  Zwischenergebnis Im Ergebnis sind Klauseln die eine Berechnung des Wertersatzes zeitanteilig im Verhältnis zum Gesamtpreis nicht zulassen, mit dem geltenden Verbraucherwider317  Vgl. LG Hamburg VuR 2014, S. 437; vgl. auch z. B. Vertragsbedingungen für die Premiummitgliedschaft von ElitePartner. 318  LG Hamburg VuR 2014, S. 437. 319  LG Hamburg VuR 2014, S. 437. 320  LG Hamburg VuR 2014, S. 437. 321  So auch LG Hamburg VuR 2014, S. 437 ff. mit zustimmenden Anmerkungen von Fluhme; Niebling, MDR 2015, S. 8. 322  Das Gleiche gilt im Ergebnis für die Rechtslage vor dem 13. 06. 2014, vgl. LG Hamburg VuR 2014, S. 437. 323  LG Hamburg VuR 2014, S. 437.

C.  AGB-rechtliche Kontrolle ausgewählter Klauseln

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rufsrecht nicht vereinbar. Sie verstoßen gegen § 361 Abs. 2 BGB und sind deshalb unwirksam. bb)  Zulässige Klausel Zulässig in Bezug auf den Wertersatz ist folgende Klausel, die mittlerweile von einigen Anbietern auch verwendet wird.324 „Haben Sie verlangt, dass die Dienstleistungen während der Widerrufsfrist beginnen soll, so haben Sie uns einen angemessenen Betrag zu zahlen, der dem Anteil der bis zu dem Zeitpunkt, zu dem Sie uns von der Ausübung des Widerrufsrechts hinsichtlich dieses Vertrages unterrichten, bereits erbrachten Dienstleistungen im Vergleich zum Gesamtumfang der im Vertrag vorgesehenen Dienstleistungen entspricht.“ 5.  Frühzeitiges Erlöschen des Widerrufsrechts Es ist üblich, dass die Anbieter ihre Leistung bereits direkt nach Vertragsschluss erbringen. Es wird in der Regel nicht abgewartet bis die Widerrufsfrist abgelaufen ist. Entsprechend ist ein Interesse des Anbieters dahingehend, das Widerrufsrecht mit Beginn der Leistungserbringung, also vor Ablauf der vierzehntägigen Widerrufsfrist, auszuschließen, nachvollziehbar. Dazu finden sich AGB Klauseln, die das Erlöschen des Widerrufsrechts anordnen, wenn der Kunde bereits vor Ablauf der Widerrufsfrist eine Leistung des Anbieters, wie etwa das Senden oder Beantworten einer Kontaktanfrage veranlasst oder in Anspruch genommen hat.325 Eine solche Regelung ist nicht mit dem Gesetz vereinbar. Wie bereits gezeigt, kommt ein frühzeitiges Erlöschen des Widerrufsrechts unter keinen Umständen, weder gem. § 356 Abs. 4 BGB nach vollständiger Leistungserbringung, noch gem. § 356 Abs. 5 BGB mit Beginn der Leistungserbringung in Betracht. Eine entsprechende Klausel, verstößt daher gegen § 361 Abs. 2 BGB und ist unwirksam. Das muss erst recht gelten für Klauseln, die dem Nutzer suggerieren, dass es lediglich auf die vollständige Leistungserbringung durch den Anbieter ankommt und nicht darauf hinweisen, dass der Nutzer dieser ausdrücklich zustimmen muss. Denn so wird die Vorstellung erweckt, der Anbieter hätte das frühzeitige Erlöschen des Widerrufsrechts allein in der Hand. Sind solche Klauseln Bestandteil der Widerrufsbelehrung, ist die Belehrung unwirksam und die Widerrufsfrist beginnt nicht zu laufen.326

Niebling, MDR 2015, S. 8 dort insbes. Fn. 21. Vgl. z. B. § 10 AGB meet2cheat. 326 Vgl. Niebling, MDR 2015, S. 8; Rehberg, VuR 2014, S. 408. 324  325 

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

6.  Automatische Vertragsverlängerung Unter den Anbietern im Bereich des Online-Datings ist es üblich,327 wie auch bei anderen Dauerschuldverhältnissen, in den AGB eine Vertragsverlängerungsklausel aufzunehmen. Danach verlängert sich das Vertragsverhältnis automatisch um einen bestimmten Zeitraum, wenn keine fristgerechte Kündigung zum Ende der Erstlaufzeit erklärt wird.328 Die meisten Regelungen sehen vor, dass sich das Vertragsverhältnis um dieselbe Zeitspanne329 verlängert, die vom Nutzer zuvor gebucht wurde, oder pauschal um 12 Monate.330 Ob eine solche Klausel zulässig ist, hängt entscheidend davon ab, ob dem Nutzer ein jederzeitiges Kündigungsrecht gem. § 627 BGB eingeräumt wird oder nicht. Da die h.M. dies zu Unrecht bejaht, geht sie konsequenterweise auch davon aus, dass Klauseln, die den Vertrag automatisch verlängern, unwirksam sind.331 Dies liegt daran, dass dem Kunden der Eindruck vermittelt wird, er könne gerade nicht jederzeit kündigen, sondern wäre an den Vertrag gebunden. Die Klausel verstößt in diesem Fall gegen das Transparenzgebot.332 Nach der hier vertretenen Ansicht, dass dem Nutzer das Kündigungsrecht nach § 627 BGB nicht zusteht, ist die Frage der Zulässigkeit solcher Klauseln differenzierter zu betrachten. a)  Überraschende Klausel Bei der Klausel, wonach der Vertrag automatisch verlängert wird, handelt es sich nicht um eine überraschende bzw. mehrdeutige Klausel,333 so dass diese nicht bereits gem. § 305 c Abs. 1 BGB nicht in den Vertrag einbezogen wird.

327  Die absolute Ausnahme bildet LOVEPOINT, wo sich der Vertrag nach Ziff. 4.3 der AGB nicht automatisch, sondern nur nach entsprechender Verlängerungsbuchung verlängert. 328  Rehberg, VuR 2014, S. 412; vgl. z. B. Ziff. 5.3. AGB Parship; Art. 9 Abs. 3 AGB Neu. DE, partner.de und LoveScout24; Ziff. 3 (iv) AGB LOVOO; Ziff. 5.3 AGB ElitePartner; anders z. B. Ziff. 4.3 AGB LOVEPOINT, wonach die Verlängerung einer neuen Buchung bedarf. 329  Vgl. Ziff. 2 (iv) AGB LOVOO; Art. 9 Abs. 3 AGB LoveScout24, NEU.DE und partner.de; Ziff. 7 Abs. 4 AGB C-date; § 4 Abs. 4 AGB meet2cheat. 330  Vgl. z. B. Ziff. 5.2 AGB ElitePartner i.V.m. den Vertragsbedingungen bzgl. der Premium Mitgliedschaft; Ziff. 5.2 AGB Parship i.V.m. den Produktbezogenen Vertragsinhalten. 331  Niebling, MDR 2015, S. 8. 332  Niebling, MDR 2015, S. 8. 333  AG Rosenheim BeckRS 2014, 13772; AG Schöneberg, Urt. v. 24. 01. 2014, Az.: 16 C 249/13.

C.  AGB-rechtliche Kontrolle ausgewählter Klauseln

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b)  Inhaltskontrolle Grundsätzlich ist die automatische Vertragsverlängerung zulässiger Inhalt einer AGB-Klausel.334 Es gilt aber eine Einzelfallbetrachtung vorzunehmen. Die besonderen Umstände und vertraglichen Gestaltungen beim Online-Dating könnten zu Verstößen gegen Klauselverbote führen bzw. den Nutzer gem. § 307 BGB unangemessen benachteiligen. aa)  Verstoß gegen ein Klauselverbot Gem. § 309 Nr. 9 b BGB sind Klauseln in AGB unwirksam, die bei einem Vertragsverhältnis, das die regelmäßige Erbringung von Dienst- oder Werkleistungen durch den Verwender zum Gegenstand hat, eine den anderen Vertragsteil bindende stillschweigende Verlängerung des Vertragsverhältnisses um jeweils mehr als ein Jahr vorsehen. Dabei handelt es sich um eine äußerste Grenze.335 Ein Umkehrschluss, dass Verlängerungen von maximal einem Jahr immer zulässig sind, lässt sich daraus nicht ableiten.336 Online-Dating-Verträge sind Dienstverträge, so dass § 309 Nr. 9 b BGB Anwendung findet. Ein Verstoß gegen dieses Klauselverbot liegt also schon vor, wenn die Klausel eine automatische Verlängerung um die ursprünglich vereinbarte Vertragslaufzeit vorsieht, während die ursprüngliche Vertragslaufzeit länger als ein Jahr ist. D. h., dass Anbieter, die Vertragslaufzeiten von über einem Jahr anbieten, automatische Verlängerungsklauseln nur bis zu maximal einem Jahr in ihr Regelwerk aufnehmen dürfen. § 309 Nr. 9 c BGB verbietet darüber hinaus zu Lasten des anderen Vertragsteils eine längere Kündigungsfrist als drei Monate vor Ablauf der zunächst vorgesehenen oder stillschweigend verlängerten Vertragsdauer zu vereinbaren. Eine Kündigungsfrist von zwölf Wochen337 zum vorgesehenen Ende der Erstlaufzeit ist also noch zulässig.338 bb)  Generalklausel Verstößt die Klausel nicht gegen § 309 Nr. 9 b BGB, weil sie eine automatische Verlängerung pauschal für 12 Monate vorsieht, oder aber eine von der vereinbarten Vertragslaufzeit abhängige Verlängerung vorsieht, die ein Jahr nicht überschreitet,

Rehberg, VuR 2014, S. 412. BeckOGK BGB/Weiler, § 309 Nr. 9 Rn. 95. 336 Vgl. Rehberg, VuR 2014, S. 412; Niebling, MDR 2015, S. 8; AG Neuss BeckRS 2014, 11313. 337  Vgl. z. B. Ziff. 5 AGB ElitePartner bis zum 08. 11. 2016 i.V.m. den Vertragsbedingungen bzgl. der Premium Mitgliedschaft. 338 BeckOGK/Weiler, § 309 Nr. 9 Rn. 105; AG Bremen BeckRS 2012, 02201. 334  335 

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

kann trotzdem ein Verstoß gegen die Generalklausel nach § 307 Abs. 1 BGB vorliegen.339 Eine unangemessene Benachteiligung des Nutzers kann auch bei pauschalen Verlängerungsklauseln, die sich nicht an der vorher vereinbarten Vertragslaufzeit orientieren, angenommen werden. Dies ist bei einer Kündigungsfrist von mehreren Wochen vor Ablauf der Vertragslaufzeit dann der Fall, wenn sich eine sechs-monatige Erstlaufzeit pauschal um zwölf Monate verlängert und jede weitere Vertragsverlängerung ebenfalls zwölf Monate beträgt.340, 341 Dieses Ergebnis lässt sich überzeugend damit begründen, dass diese Verlängerungsklausel zu einer erheblichen finanziellen Belastung des Nutzers führt, weil erheblich mehr als die ursprünglich vereinbarte Vergütung nochmals fällig wird.342 Zudem hat die Klausel eine nochmalige, doppelt so lange persönliche Bindung des Nutzers an den Vertrag zur Folge, als ursprünglich vereinbart war. Im Bereich des Online-Datings spielen die persönlichen Verhältnisse des Nutzers eine entscheidende Rolle. Diese können sich schnell ändern. Wählt der Nutzer also im Voraus bereits eine verhältnismäßig kurze Vertragslaufzeit, weil er sich persönlich und finanziell nicht so lange binden möchte – möglicherweise geht er bereits von einer schnellen Änderung der persönlichen Verhältnisse aus – benachteiligt ihn die Vertragsverlängerung um die doppelte Zeit umso mehr. Das muss für alle Klauseln gelten, die eine automatische Verlängerung um eine, im Verhältnis zur Erstlaufzeit doppelt so lange Laufzeit und gleichzeitig eine mehrere Wochen lange Kündigungsfrist vorsehen.343 Für die Vertragslaufzeit trägt der Nutzer das Risiko der Verwertbarkeit der Leistung des Online-Dating-Anbieters. Wie bereits dargestellt, sind Änderungen der persönlichen Verhältnisse weitgehend nicht als wichtiger Grund, der zur Kündigung berechtigen würde, anzusehen. Es handelt sich daher um eine unangemessene Benachteiligung i. S. d. § 307 Abs. 1 BGB, wenn dem Nutzer entgegen seiner Entscheidung bei Vertragsschluss, dieses Risiko für eine bestimmte Zeit auf sich zu nehmen, eine doppelt so lange Verlängerung dieser 339  A.A. AG Schöneberg, Urt. v. 24. 01. 2014, Az.: 16 C 249/13 das mit (dem unpassenden) Verweis auf BGH NJW 1997, S. 739 f. keine Prüfung von § 307 BGB vornimmt und die Klausel nur an § 309 Nr. 9 b BGB misst. 340  Vgl. z. B. den Wortlaut von Ziff. 5 AGB ElitePartner bis zum 08. 11. 2016 i.V.m. den Vertragsbedingungen bzgl. der Premium Mitgliedschaft für ein 6 Monatspaket mit folgendem Wortlaut: „Die Premium-Mitgliedschaft verlängert sich automatisch um ein 12 Monats­paket zum Preis von 46,90 Euro pro Monat (insg. 562,80 Euro), wenn Sie nicht 12 Wochen vor Ablauf des 6 Monatspaket kündigen. Dieses 12 Monatspaket verlängert sich immer wieder automatisch um jeweils den gleichen Zeitraum, wenn Sie nicht 12 Wochen vor Ablauf des Pakets kündigen.“ 341  Rehberg, VuR 2014, S. 412; AG Neuss BeckRS 2014, 11313; a.A. ohne auf § 307 BGB einzugehen AG Berlin-Schöneberg BeckRS 2010, 03707. 342  AG Neuss BeckRS 2014, 11313. 343  A.A. wohl AG München BeckRS 2011, 25760, das eine automatische Verlängerung eines 3-Monatspakets um 6 Monate, bei einer Kündigungsfrist von 4 Wochen ohne Prüfung von § 307 BGB zulässt.

C.  AGB-rechtliche Kontrolle ausgewählter Klauseln

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risikobehafteten Zeit aufgebürdet wird.344 Demgegenüber muss das Interesse der Anbieter an einer langfristigen Planung zurückstehen.345 Allein eine Kündigungsfrist von zwölf Wochen vor Ablauf der Erstlaufzeit bei einem sechs-Monatspaket346 verstößt nicht gegen § 307 Abs. 1 BGB. Ein Verstoß läge dann vor, wenn der Nutzer noch vor Ablauf der Hälfte der Erstlaufzeit kündigen müsste, um eine automatische Verlängerung zu verhindern. Mit einer solchen Regelung muss der Nutzer grundsätzlich nicht rechnen.347 Bei einer Frist von zwölf Wochen ist eine Kündigung erst kurz nach dem Ablauf der Hälfte der sechsmonatigen Laufzeit nötig. Bei einer Befristung unter sechs Monaten kann eine Kündigungsfrist von zwölf Wochen jedoch nicht mehr vereinbart werden, da hier die Kündigung vor Ablauf der Hälfte der Laufzeit nötig wäre. c)  Ergebnis Im Ergebnis bedeutet das, dass Klauseln, die eine maximale automatische Verlängerung von bis zu einem Jahr vorsehen, grundsätzlich wirksam sind. Allerdings nur, sofern sie nicht zu einer Verlängerung führen, die doppelt so lang oder noch länger als die Erstlaufzeit ist. Daneben ist es den Anbietern nicht möglich, Kündigungsfristen, die drei Monate übersteigen zu vereinbaren. Diese muss im Einzelfall noch kürzer bemessen werden, wenn die Vertragslaufzeit unter sechs Monaten angesetzt wurde. 7.  Haftungsfreizeichnung Eine große Bedeutung kommt in AGB im Allgemeinen der Haftungsfreizeichnung zu. Nicht anders verhält es sich im Bereich des Online-Datings. Auch hier versuchen die Anbieter ihre Haftung auf ein Mindestmaß zu beschränken. Auffällig ist vor allem, dass sich die Anbieter über eine Haftungsfreizeichnung quasi allem entsagen, was sie in ihrer Werbung zu versprechen vorgeben. So sollen die Profile alle handverlesen sein, eine Haftung für falsche Angaben oder für Missbrauch seitens der Nutzer übernehmen die Anbieter aber nicht.348 Die Anbieter geben eine Kontaktgarantie, übernehmen aber keine Haftung dafür, dass innerhalb der Vertragsdauer ein Kontakt zustande kommt.349 344 

Vgl. AG Neuss BeckRS 2014, 11313. AG Neuss BeckRS 2014, 11313. 346  Vgl. z. B. Ziff. 5 AGB ElitePartner bis zum 08. 11. 2016 i.V.m. den Vertragsbedingungen bzgl. der Premium Mitgliedschaft für ein 6 Monatspaket. 347 BeckOGK/Weiler, § 309 Nr. 9 Rn. 108. 348  Vgl. z. B. Ziff. 6.1, 6.3 AGB ElitePartner, AGB Parship; Art. 11 Abs. 1 AGB Love­ Scout24, NEU.DE und partner.de. 349  Vgl. z. B. Ziff. 6.2 AGB Parship i.V.m. den produktbezogenen Vertragsinhalten, in: den der Kontakt zu mindestens 7 Mitgliedern in der Erstlaufzeit von 12 Monaten garantiert wird. 345 

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

Daneben schließen die Anbieter in der Regel die Haftung für den jederzeitigen, störungsfreien Betrieb und die ununterbrochene Nutzung sowie Erreichbarkeit des Services aus.350 Haftungsbeschränkungen in AGB sind grundsätzlich keine überraschenden Klauseln gem. § 305 c BGB. Das zeigt sich auch daran, dass es sich bei der Haftungsfreizeichnung um eines der Haupteinsatzfelder der Klauselkontrolle handelt.351 a)  Inhaltskontrolle Mit Haftungsbeschränkungen beschäftigen sich die Klauselverbote des § 309 Nr. 7 BGB. Es liegt keiner der normierten Ausnahmetatbestände vor, sodass § 309 Nr. 7 BGB auf die Verträge im Bereich des Online-Datings Anwendung findet.352 aa)  Verstoß gegen ein Klauselverbot An dieser Stelle sind besonders die Klauseln interessant, die eine Haftung der Anbieter für Schäden ausschließen, die aus der unbefugten Kenntniserlangung von persönlichen Daten durch Dritte, z. B. durch außenstehende Hacker oder den Service, vertragswidrig nutzende Mitglieder, resultieren.353 § 309 Nr. 7 lit. a BGB verbietet diesbezüglich eine Freizeichnung für die Verletzung von hochrangigen Rechtsgütern, namentlich des Lebens, der Gesundheit und des Körpers. Eine Freizeichnung oder Beschränkung in Bezug auf die Verletzung dieser Rechtsgüter ist nicht einmal für leichte Fahrlässigkeit möglich.354 Klauseln, die also pauschal die Haftung ausschließen und dabei nicht zwischen den Rechtsgütern, die von Nr. 7 lit. a BGB umfasst sind, und anderweitigen Rechtsgütern differenzieren, sind unzulässig. Geht man von der kundenfeindlichsten Auslegung aus, sollen nämlich auch solche Schäden, die aus der Verletzung des Lebens, der Gesundheit und des Körpers resultieren, vom Haftungsausschluss umfasst sein.355 Neben § 276 Abs. 3 BGB, der einen Haftungsausschluss für vorsätzliches Handeln verbietet, lässt § 309 Nr. 7 lit. b BGB, soweit es um Schäden an anderen als den in § 309 Nr. 7 lit. a BGB genannten Rechtsgütern geht, auch keine Freizeichnung 350  Vgl. z. B. Ziff. 6.4 AGB ElitePartner, AGB Parship; § 5 Abs. 2 AGB meet2cheat; Ziff. 9 Abs. 4 AGB C-date; Art. 11 Abs. 2 AGB LoveScout24, NEU.DE und partner.de. 351  Stoffels, AGB-Recht, Rn. 966. 352  Vgl. BeckOGK/Weiler, § 309 Nr. 7 Rn. 21. 353  Vgl. z. B. Ziff. 6.3 AGB ElitePartner, AGB Parship. 354  Stoffels, AGB-Recht, Rn. 970. 355 Differenzierend in körperliche und nicht-körperliche Schäden z. B. § 5 AGB LOVEPOINT; Die Haftung für die Verletzung des Lebens, des Körpers und der Gesundheit eindeutig anerkennend z. B. Ziff. 9 Abs. 6 AGB C-date; nicht darauf eingehend z. B. Ziff. 6 AGB Parship; Art. 11 AGB LoveScout24, NEU.DE und partner.de; widersprüchlich z. B. Ziff. 12 (i) und (ii) AGB LOVOO.

C.  AGB-rechtliche Kontrolle ausgewählter Klauseln

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oder Beschränkung der Haftung für grobes Verschulden zu. Klauseln die auch hier undifferenziert die Haftung ausschließen, ohne darauf hinzuweisen, dass bei grobem Verschulden des Anbieters oder dessen Erfüllungsgehilfen eine Haftung besteht,356 müssen als unwirksam angesehen werden. Nach der kundenfeindlichsten Auslegung ist wieder davon auszugehen, dass eine vollumfassende Freizeichnung beabsichtigt ist, die auch eine Haftung für grobes Verschulden umfasst. bb)  Generalklausel Aus § 309 Nr. 7 lit. a und b BGB darf nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass unterhalb dieser Grenzen jede Haftungsfreizeichnung erlaubt sein soll. Die Klausel muss immer auch an § 307 BGB gemessen werden.357 Eine unangemessene Benachteiligung i. S. d. Norm liegt immer dann vor, wenn sich die Haftungsbeschränkung bzw. deren Ausschluss auf die sog. Kardinalpflichten des Vertrages bezieht.358 Das ist dann der Fall, wenn die wesentlichen Rechte und Pflichten, die sich aus der Natur des Vertrages ergeben, eingeschränkt werden und dadurch die Erreichung des Vertragszwecks gefährdet wird.359 Wesentlich i.d.S. sind in jedem Fall die im Gegenseitigkeitsverhältnis stehenden Hauptpflichten des Vertrages.360 Die bereits erwähnten Klauseln, dass die Anbieter nicht für die jederzeitige Erreichbarkeit des Services einzustehen haben, betreffen jedenfalls die Hauptpflicht der Anbieter. Wenn man sich nun vor Augen führt, dass es Sinn und Zweck des Online-Datings ist, den Service jederzeit ohne Rücksicht auf „Bürozeiten“ in Anspruch zu nehmen, könnte man auch auf die Idee kommen, der Vertragszweck würde durch eine solche Haftungsfreizeichnung gefährdet. Allerdings ist hier zu beachten, was an anderer Stelle bereits herausgearbeitet wurde. Die Anbieter schulden gerade keinen Erfolg i.S.e. ständigen, ununterbrochenen Verfügbarkeit, sondern das Bemühen um die ständige Leistungsbereitschaft. Das bedeutet im Ergebnis, dass eine vollumfängliche Haftungsfreizeichnung für die Erreichbarkeit des Services, den Nutzer in jedem Fall unangemessen benachteiligen würde. Wird die Freizeichnung aber auf Umstände beschränkt, die außerhalb des Einflussbereichs der Anbieter liegen (höhere Gewalt) oder von diesen nicht zu vertreten sind,361 ist der Haftungsausschluss auch unter dem Gesichtspunkt der Kardinalpflichten nicht zu beanstanden. Bei der sog. Kontaktgarantie handelt es sich nicht um eine Kardinalpflicht. Sie ist zwar Teil des Leistungspaketes, das die Anbieter gegenüber den Nutzern schulden, doch handelt es sich dabei nicht um eine Pflicht, die wesentlich für die Erreichung des Vertragszwecks oder dessen Durchführung ist. Allerdings muss dies356 

Vgl. z. B. Ziff. 6.3 AGB Parship. § 309 Nr. 7 Rn. 20. 358  BGH NJW 1988, S. 1786; MüKo/Wurmnest, § 309 Nr. 7 Rn. 26. 359 BeckOK/Becker, § 309 Nr. 7 Rn. 21; MüKo/Wurmnest, § 309 Nr. 7 Rn. 26. 360 MüKo/Wurmnest, § 309 Nr. 7 Rn. 26. 361  Vgl. z. B. Ziff. 6.4 AGB ElitePartner, AGB Parship. 357 BeckOK/Becker,

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

bezüglich eine unangemessene Benachteiligung der Nutzer angenommen werden, wenn durch die Anbieter zunächst eine „Kontaktgarantie“ eingeräumt wird, in den AGB aber die Haftung für das Zustandekommen eines Kontaktes ausgeschlossen wird.362 Es handelt sich dabei um ein widersprüchliches Verhalten. Schon aus dem Wortlaut „Kontaktgarantie“ darf der Nutzer schließen, dass der jeweilige Anbieter für das Zustandekommen eines, durch den Anbieter selbst zu definierenden Kontaktes einstehen will. Die Übernahme einer Garantie bedeutet in der Regel sogar die verschuldensunabhängige Haftung. Schließt der Anbieter jedoch gleichzeitig die Haftung eben dafür aus, muss davon ausgegangen werden, dass die Kontaktgarantie nur gewährt wird, um Nutzer zu locken und zum Vertragsschluss zu bewegen und diese daher unangemessen benachteiligt. Der Haftungsausschluss in Bezug auf eine vertraglich gewährte Kontaktgarantie ist daher unwirksam. b)  Ergebnis Im Bereich der Haftungsbeschränkungen und -ausschlüsse sind vor allem Klauseln unwirksam, die nicht zwischen den betroffenen Rechtsgütern und der Intensität des Verschuldens differenzieren, sondern zu pauschal gehalten sind. Darüber hinaus ist ein Haftungsausschluss bzgl. einer vertraglich gewährten Kontaktgarantie immer unwirksam, wohingegen die Haftung für die Erreichbarkeit in bestimmten Grenzen beschränkt werden kann. 8.  Kündigungsrecht Die Möglichkeiten des Nutzers zur Lösung vom Vertrag und die daraus resultierenden Ansprüche wurden bereits dargestellt. Das Interesse der Anbieter, möglichst viele Vertragspartner am Vertrag festzuhalten und damit an der Modifizierung der Rechte des Nutzers zur Kündigung, ist groß. Daher finden sich in den meisten Verträgen verschiedene Regelungen, die das Kündigungsrecht des Nutzers beeinflussen, wie z. B. die Befristung der Verträge, und damit einschränken oder sogar ausschließen. Dass dies nicht uneingeschränkt möglich ist, versteht sich von selbst. a)  Ordnungsgemäße Befristung Eine ordnungsgemäße Befristung der Verträge im Bereich des Online-Datings führt, da es sich um Dienstverträge handelt, schon von Gesetzeswegen dazu, dass das ordentliche Kündigungsrecht des Nutzers für die Vertragsdauer ausgeschlossen ist. Für die Anbieter bestehen hier nur wenige Hürden. 362  Vgl. z. B. Ziff. 6.2 AGB Parship i.V.m. den produktbezogenen Vertragsinhalten, in: den der Kontakt zu mindestens 7 Mitgliedern in der Erstlaufzeit von 12 Monaten garantiert wird.

C.  AGB-rechtliche Kontrolle ausgewählter Klauseln

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Solche Befristungen sind grundsätzlich am Maßstab des § 309 Nr. 9 a BGB zu messen. Hiernach dürfen keine den anderen Vertragsteil länger als zwei Jahre bindende Laufzeiten des Vertrags vereinbart werden. Dabei ist die Erstlaufzeit maßgeblich.363 Beim Online-Dating betragen die Laufzeiten maximal 24 Monate, so dass Verstöße gegen das Klauselverbot nur in absoluten Ausnahmefällen denkbar sind. Das heißt nicht, dass im Umkehrschluss Laufzeiten von bis zu zwei Jahren immer zulässig sind.364 Im Einzelfall können auch kürzere Laufzeitklauseln gem. § 307 Abs. 1 BGB unwirksam sein. Bei solchen, die ein Jahr überschreiten, ist grundsätzlich Vorsicht geboten und eine Überprüfung vorzunehmen.365 Dabei kommt es entscheidend auf den Vertragstyp366 und den Vertragsinhalt, sowie dessen Bedeutung für die Parteien an. Bei Online-Dating-Verträgen scheint eine Laufzeit, die ein Jahr übersteigt tendenziell unangemessen. Zunächst wurde bereits mehrmals aufgezeigt, wie schnelllebig die heutige Zeit ist. Das gilt umso mehr für den Online-Bereich. Die für den Nutzer entscheidenden persönlichen Verhältnisse können sich mitunter extrem schnell verändern. Demgegenüber steht kein Interesse der Anbieter an einer Vertragsbindung, die ein Jahr übersteigt. Es entstehen keine Kosten, die über mehr als ein Jahr umgelegt werden müssen, damit es sich um ein rentables Geschäft handelt. Das allgemeine Interesse an Planungssicherheit muss hinter den Interessen der Nutzer, das Risiko der Verwertbarkeit der Gegenleistung nicht unangemessen lang tragen zu müssen, zurückstehen. b)  Ausschluss des außerordentlichen Kündigungsrechts Anders als bei einer Befristung, die zum Ausschluss des ordentlichen Kündigungsrechts führt, stehen den Anbietern bei der Modifizierung und dem Ausschluss des außerordentlichen Kündigungsrechts keine allzu großen Gestaltungsspielräume zur Verfügung. Nach der hier vertretenen Ansicht steht dem Nutzer grundsätzlich nur das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus einem wichtigen Grund zu. Ein jederzeitiges Kündigungsrecht nach freiem Ermessen gem. § 627 BGB kommt nicht in Frage. Nichtsdestotrotz ist im Lichte der geltenden st. Rspr. auf vertragliche Gestaltungen in AGB einzugehen, die einem solchen Kündigungsrecht zuwiderlaufen könnten.

363 BeckOGK/Weiler,

§ 309 Nr. 9 Rn. 62. MüKo BGB/Wurmnest, § 309 Nr. 9 Rn. 15. 365  MüKo BGB/Wurmnest, § 309 Nr. 9 Rn. 16. 366  MüKo BGB/Wurmnest, § 309 Nr. 9 Rn. 16. 364 

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

aa)  Aus wichtigem Grund AGB, die das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund nach § 626 BGB ausschließen, sind unwirksam.367 Es handelt sich dabei um zwingendes Recht, das schon nicht individualvertraglich, also erst recht nicht durch AGB abbedungen werden kann. bb)  Ohne wichtigen Grund Für die Anbieter viel interessanter ist die Abbedingung des durch die Rspr. und Teile der Lit. (zu Unrecht) angenommenen Kündigungsrechts aus § 627 BGB. (1) Direkter Ausschluss Der ausdrückliche Ausschluss des Kündigungsrechts nach § 627 BGB in AGB ist nach überwiegender Meinung unwirksam,368 weil der Ausschluss die Rechtsstellung des Vertragspartners in nicht mehr hinnehmbarer Weise verschlechtert, wenn er auf das Kündigungsrecht aus § 626 BGB angewiesen wäre.369 Eine Abbedingung soll nur durch individualvertragliche Regelung möglich sein.370 Nach Ansicht des LG Koblenz genügt es für das Vorliegen einer Individualvereinbarung gem. § 305 Abs. 1 S. 3 BGB, dass der Anbieter die Vertragsbedingung ernsthaft zur Disposition stellt,371 indem er dem Nutzer ein ausdrückliches, schriftliches Wahlrecht einräumt. Der Nutzer kann sich dann entscheiden, auf sein Kündigungsrecht aus § 627 BGB zu verzichten und im Gegenzug einen Preisnachlass zu erhalten oder den Vertrag ohne diese Zusatzvereinbarung abzuschließen.372 In 367  Gilles, Gewerbsmäßige Ehevermittlung, S. 17; Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 186; Peters, NJW 1989, S. 2796; Niebling, MDR 2015, S. 8; Wichert, in: Dauner-Lieb/Langen BGB Schuldrecht Bd. 2/2, § 656 Rn. 57; Peters, Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, S. 146; OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, S. 692. 368  Beckmann, FamRZ 1985, S. 24; Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 189; Peters, Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, S. 148; Peters, NJW 1986, S. 2679 f.; Peters, NJW 1989, S. 2795 f.; Wichert, in: Dauner-Lieb/Langen BGB Schuldrecht Bd. 2/2, § 656 Rn. 57; Niebling, MDR 2015, S. 6; BGH NJW 1989, S. 1479 f.; 1999, S. 276 ff.; 2005, S. 2543 f.; OLG Karlsruhe NJW 1985, 2035; OLG Düsseldorf NJWRR 1987, S. 692; LG Rottweil NJW 1983, S. 2826; LG Koblenz NJW-RR 2009, S. 1064; LG Frankfurt NJW-RR 1990, S. 314. 369  BGH NJW 1999, S. 277. 370  BGH NJW 2010 S. 152; Wichert, in: Dauner-Lieb/Langen BGB Schuldrecht Bd. 2/2, § 656 Rn. 57; LG Koblenz NJW-RR 2009, S. 1063 ff.; Peters, NJW 1989, S. 2796 der aber bei der Partnerschaftsvermittlung eine Unwirksamkeit der Abbedingung nach § 138 BGB annimmt; für die Partnerschaftsvermittlung ablehnend auch OLG Düsseldorf NJW-RR 1987, S. 692; den letzten beiden Ansichten ausdrücklich eine Absage erteilend BGH NJW 2005, S. 2543. 371  MüKo BGB/Basedow, § 305 Rn. 35; BGH NJW 2005, S. 2544. 372  LG Koblenz NJW-RR 2009, S. 1063 ff.

C.  AGB-rechtliche Kontrolle ausgewählter Klauseln

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Fortführung einer entsprechenden Entscheidung des BGH ist für ein „Aushandeln“ i. S. d. Norm aber jedenfalls erforderlich, „dass der Verwender die andere Vertragspartei über den Inhalt und die Tragweite der Zusatzvereinbarung belehrt hat oder sonst wie erkennbar geworden ist, dass der andere deren Sinn wirklich erfasst hat.“373 Für das Online-Dating ist eine solche Zusatzvereinbarung in Form einer Individualabrede also nicht denkbar, da der Anbieter ohne jeglichen persönlichen Kontakt nicht sicherstellen kann, dass der einzelne Nutzer den Sinn der Vereinbarung tatsächlich verstanden hat. Das Anklicken einer Checkbox nach einer Belehrung, wie es für die Einbeziehung von AGB genügt, kann für die Annahme einer Individualvereinbarung in diesem Bereich gerade nicht ausreichen. Diese Vorgehensweise vermag nicht darzustellen, ob der Kunde den Inhalt der Vereinbarung tatsächlich in seinen rechtsgeschäftlichen Gestaltungswillen aufgenommen hat, „also als Ausdruck seiner rechtsgeschäftlichen Selbstbestimmung und Selbstverantwortung gewertet werden kann.“374 (2) Beeinträchtigung durch Kündigungsfristen, Laufzeiten und Laufzeitverlängerungen Das jederzeitige Kündigungsrecht kann aber auch durch die Bestimmung von Kündigungsfristen, Laufzeiten und Laufzeitverlängerungen,375 wie sie allgemein üblich vereinbart werden, beeinträchtigt sein.376 Diese sind nach e.A. mit dem wesentlichen Grundgedanken der fristlosen Kündigung gem. § 627 BGB nicht zu vereinbaren377 oder verstoßen nach a.A. gegen das Transparenzgebot378 und sind deshalb unwirksam, wenn sie keinen Hinweis auf das nach h.M. bestehende jederzeitige Kündigungsrecht enthalten.379 cc)  Zwischenergebnis Im Ergebnis ist festzuhalten, dass also weder das Kündigungsrecht aus wichtigem Grund ausgeschlossen werden kann, noch das aus § 627 BGB. Letzteres spielt nur deswegen eine Rolle, weil die momentan h.M. von einem solchen Kündigungsrecht beim Online-Dating ausgeht. Richtigerweise besteht es jedoch nicht, so dass 373 

BGH NJW 2005, S. 2543 f.; ebenso LG Koblenz NJW-RR 2009, S. 1065. BGH NJW 2005, S. 2544. 375  s. dazu unter 5. Teil, C. III. 6. 376  Peters, Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, S. 148 ff.; Peters, NJW 1986, S. 2680 f.; Wichert, in: Dauner-Lieb/Langen BGB Schuldrecht Bd. 2/2, § 656 Rn. 58; Niebling, MDR 2015, S. 6 ff. 377  AG Bremen BeckRS 2013, 11270; AG Berlin-Schöneberg BeckRS 2010, 03707. 378  BGH NJW 1999, S. 278; Niebling, MDR 2015, S. 6 ff.; so wohl auch LG Leipzig, Urt. v. 19. 08. 2014, Az.: 14 U 603/14. 379  s. dazu unter 5. Teil, C. III. 8. d). 374 

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

Laufzeitklauseln und Fristregelungen, die es theoretisch beeinträchtigen würden, richtigerweise wirksam vereinbart werden können, wenn nicht andere Umstände zu deren Unwirksamkeit führen. c)  Rückforderungsausschluss bei Kündigung Anstatt des Ausschlusses des Kündigungsrechts an sich, beschränken sich manche Anbieter darauf eine Rückforderung bereits geleisteter Zahlungen, insbesondere nach Kündigung auszuschließen.380 Im Zusammenhang mit einer Vorauszahlungspflicht des Kunden stellt sich eine solche Klausel als besonders vorteilhaft für die Anbieter dar. Ein vom Rechtsgrund unabhängiger Rückforderungsausschluss ist jedenfalls immer unwirksam.381 Geht es darum, eine Zahlungsrückforderung für den Fall der Kündigung auszuschließen, hält das Gesetz mit § 628 BGB eine spezielle Norm bereit. Ein formularmäßiger Ausschluss dieses Anspruchs ist nach zutreffender h.M. unwirksam.382 Er stellt einen Verstoß gegen § 308 Nr. 7 a BGB dar.383 Danach ist eine Bestimmungen in AGB unwirksam, nach der der Verwender für den Fall, dass eine Vertragspartei den Vertrag kündigt, eine unangemessen hohe Vergütung für erbrachte Leistungen verlangen kann. Die Vergütung ist dann „unangemessen hoch, wenn der Verwender nicht nur unwesentlich mehr verlangen kann, als ihm nach § 628 Abs. 1 BGB ohne Geltung der Klausel zustehen würde.“384 Das bedeutet, dass Klauseln, die dem Anbieter ohne Rücksicht auf den Kündigungszeitpunkt einen Anspruch auf die volle vertraglich vereinbarte Vergütung einräumen, unwirksam sind.385 Das gilt ebenso, wenn die Rückzahlung des im Voraus erbrachten 380  Vgl. z. B. § 4 Abs. 1 AGB meet2cheat, nachdem das Mitglied bei Kündigung „kein Recht auf eine Rückerstattung des bereits an den Betreiber bezahlten Entgelts“ hat; ähnlich Ziff. 7 Abs. 1 AGB C-date und Ziff. 4.7 AGB LOVEPOINT. 381  So schon Zoller, Allgemeine Geschäftsbedingungen und Formularverträge der Heiratsvermittler, S. 62 f. 382  BGH NJW 2010 S. 152; OLG Karlsruhe NJW 1985, S. 2035; LG Rottweil NJW 1983, S. 2826; LG Osnabrück NJW 1986, S. 2711; LG Köln NJW-RR 1987, S. 1531; OLG Dresden MMR 2015, S. 35; BeckOGK BGB/Günther § 628 Rn. 118; Wichert, in: Dauner-Lieb/Langen BGB Schuldrecht Bd. 2/2, § 656 Rn. 59; Beckmann, FamRZ 1985, S. 24; Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 130; Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 191. 383  BGH NJW 1999, S. 277; 2010 S. 152; BeckOGK BGB/Günther, § 628 Rn. 119; MüKo BGB/Henssler, § 628 Rn. 46; zur alten Rechtslage Priebe, Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, S. 186; LG Köln NJW-RR 1987, S. 1531; LG Rottweil NJW 1983, S. 2826; LG Osnabrück NJW 1986, S. 2711; LG Leipzig, Urt. v. 19. 08. 2014, Az.: 14 U 603/14. 384  BeckOGK BGB/Weiler, § 308 Nr. 7 Rn. 138; Staudinger BGB (2013)/Coester-Waltjen, § 308 Nr. 7 Rn. 7. 385  BeckOGK BGB/Weiler, § 308 Nr. 7 Rn. 139; Staudinger BGB (2013)/Coester-Waltjen, § 308 Nr. 7 Rn. 7.

C.  AGB-rechtliche Kontrolle ausgewählter Klauseln

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vollen Entgelts ausgeschlossen ist,386 wie es bei der klassischen Partnerschaftsvermittlung häufig und teilweise auch beim Online-Dating der Fall ist. Ein Verstoß setzt aber nicht zwingend den vollständigen Ausschluss einer Rückzahlung voraus, sondern kann auch schon bei einer Beschränkung des Rückzahlungsanspruchs auf einen minimalen Betrag vorliegen.387 Grundsätzlich ist eine Pauschalierung der Vergütung jedoch nicht ausgeschlossen, sofern die Möglichkeit unterschiedlicher Beendigungszeitpunkte berücksichtigt wird388 und sie sich an den bereits erbrachten Diensten orientiert.389 Die einheitliche Bestimmung eines Prozentsatzes ist dementsprechend nicht zielführend,390 ganz im Gegensatz zu einer Bemessung in Zeiteinheiten, die aber nicht zu lange bemessen werden dürfen.391 Da sich die Vergütung beim Online-Dating an einer nach Monaten berechneten Laufzeit bemisst, erscheint es nur logisch, einen vollen Monat als Zeiteinheit für die Vergütung festzulegen und dementsprechend eine Rückzahlung insofern ausschließen, als sie (pro-rata-temporis) Tag oder Wochen genau erfolgen soll.392 Darüber hinaus kann es sich bei der Kombination des Rückzahlungsausschlusses mit einer Vorleistungspflicht um eine unangemessene Benachteiligung der Nutzer gem. § 307 Abs. 1 BGB handeln.393 d)  Hinweis auf ein bestehendes Kündigungsrecht In Bezug auf das Kündigungsrecht des Nutzers wird diskutiert, ob in den AGB ein Hinweis erfolgen muss, dass der Vertrag jederzeit kündbar ist.394 Relevant ist die Diskussion nur dann, wenn man entgegen der hier vertretenen Ansicht und mit der h.M. ein Kündigungsrecht nach § 627 BGB annimmt. Ist eine Laufzeit, wie es bei den kostenpflichtigen Verträgen i.R.d. Online-Datings immer der Fall ist, vereinbart, suggeriert das dem Nutzer eine längerfristige Bindung. Dass eine solche Bindung aufgrund des durch die h.M. angenommenen jederzeitigen und grundlosen Kündigungsrechts faktisch nicht besteht, erschließt sich dem durchschnittlichen Nutzer nicht ohne weiteres.395

386 

BeckOGK BGB/Weiler, § 308 Nr. 7 Rn. 141. Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 130. 388  BeckOGK BGB/Weiler, § 308 Nr. 7 Rn. 145. 389  Staudinger BGB (2013)/Coester-Waltjen, § 308 Nr. 7 Rn. 7. 390  Staudinger BGB (2013)/Coester-Waltjen, § 308 Nr. 7 Rn. 7. 391  Staudinger BGB (2013)/Coester-Waltjen, § 308 Nr. 7 Rn. 7. 392  Klauseln, die eine auf den vollen Monat pauschalisierte Vergütung und einen entsprechenden Rückzahlungsausschluss vorsehen, sind aktuell im Online-Dating Bereich nicht zu finden. 393  LG Leipzig, Urt. v. 19. 08. 2014, Az.: 14 U 603/14; OLG Dresden MMR 2015, S. 35; Wichert, in: Dauner-Lieb/Langen BGB Schuldrecht Bd. 2/2, § 656 Rn. 60. 394  Umgesetzt in § 4 Abs. 1 AGB meet2cheat. 395  BGH NJW 1999, S. 278. 387 Vgl.

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5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

Auf die Möglichkeit zur Kündigung aus wichtigem Grund nach § 626 BGB muss in den AGB nicht gesondert hingewiesen werden.396 Das liegt daran, dass auch ein durchschnittlicher Nutzer, der juristisch nicht vorgebildet ist, erkennen kann, dass er den Vertrag bei außerordentlichen Umständen, die die Vertragsdurchführung oder die Erreichung des Vertragszwecks unzumutbar erschweren (mithin dem Vorliegen eines wichtigen Grundes), beenden kann, obwohl eine Laufzeit vereinbart wurde, die eine ordentliche Kündigung ausschließt.397 e)  Schrift-/Textform der Kündigungserklärung Unmittelbare Auswirkung auf das Kündigungsrecht des Nutzers hat auch eine Formvereinbarung in AGB.398 Dabei verlangen manche Anbieter zur Wirksamkeit der Kündigung die Schriftform,399 andere hingegen die Textform.400 Bei der Schriftformvereinbarung wird teilweise auch § 127 Abs. 2 BGB abbedungen.401 aa)  Überraschende Klausel Die Einbeziehung einer solchen Klausel scheiterte bisher grundsätzlich nicht bereits daran, dass es sich um eine i.S.v. § 305 c BGB überraschende Klausel handelt.402 Das zeigte bereits die gesetzgeberische Wertung, die in § 309 Nr. 13 BGB a.F. zum Ausdruck kam, nämlich, dass die Vereinbarung der Schriftform gem. §§ 126, 127 BGB im Gegensatz zu einer strengeren Form in AGB grundsätzlich zulässig ist.403 Das könnte in Zukunft anders zu beurteilen sein. Seit Oktober 2016 gilt eine diesbezügliche Gesetzesänderung, die § 309 Nr. 13 BGB dahingehend modifiziert, dass das Wort „Schriftform“ durch das Wort „Textform“ ersetzt wird.404 In Zukunft soll für Erklärungen eines Verbrauchers also die Textform grundsätzlich ausreichen. Die Vereinbarung einer strengeren Form ist aber trotzdem nicht schon als grundsätzlich überraschend zu betrachten. Andernfalls bedürfte es dieser Regelung nicht.

Niebling, MDR 2015, S. 8. BGH NJW 1999, S. 277 f. 398  Vgl. z. B. Ziff. 7 Abs. 2 AGB C-date; Ziff. 5.2 AGB ElitePartner, AGB Parship. 399  Vgl. z. B. Ziff. 5 AGB ElitePartner bis zum 08. 11. 2016 (Nachdem der Bundesverband der Verbraucherzentralen gegen den Anbieter geklagt und vor dem BGH mit Urteil vom 14. 07. 2016 obsiegt hat, änderte der Betreiber sein AGB dahingehend, dass eine Kündigung in Textform und zusätzlich auch online möglich ist. Seit dem 08. 11. 2016 gibt es die Option der Online-Kündigung nicht mehr); Ziff. 7 Abs. 2 AGB C-date. 400  Vgl. z. B. Ziff. 5.2 AGB Parship. 401  Vgl. z. B. Ziff. 5 AGB ElitePartner bis zum 08. 11. 2016. 402  AG Amberg, Urt. v. 10. 10. 2012, Az.: 2 C 264/12. 403  MüKo BGB/Wurmnest, § 309 Nr. 13 Rn. 4. 404  BR-Drucks. 55/15 vom 13. 02. 2015, S. 1. 396 

397 

C.  AGB-rechtliche Kontrolle ausgewählter Klauseln

305

Obwohl bis Oktober 2016 sogar noch die Vereinbarung der Schriftform in AGB möglich war, liegt und lag auch bis dahin m.E. eine überraschende Klausel vor.405, 406 Eine Schriftformklausel ist objektiv ungewöhnlich, da beim Online-Dating der gesamte Vertrag per Mausklick online geschlossen wird. Das gilt genauso für die Vertragsabwicklung. Willenserklärungen der Parteien werden unter keinen Umständen schriftlich abgegeben. Im Regelfall nicht einmal in Textform, da sich der Emailverkehr meist lediglich auf Bestätigungen oder Informationen seitens des Anbieters gegenüber dem Nutzer beschränkt. Das bedeutet, dass der durchschnittliche Nutzer konsequenterweise davon ausgehen muss, dass er denselben Weg wie zur Vertragsbegründung auch zur Vertragsbeendigung beschreiten kann. Er verlässt sich im Zweifel darauf, dass er außerhalb der Kommunikation im Internet mit dem Anbieter nichts zu tun hat. Lässt eine Klausel eine Kündigung also lediglich in schriftlicher Form zu, ist das für den durchschnittlichen Nutzer überraschend.407 Das gilt insbesondere dann, wenn gleichzeitig § 127 Abs. 2 BGB ausgeschlossen wird und somit eine telekommunikative Übermittlung gänzlich ausscheidet.408 Klauseln, die neben der Schriftform auch die Textform oder sogar die Option der „Online-Kündigung“ zulassen, sind hingegen nicht objektiv ungewöhnlich. Um festzustellen, ob neben die objektive Ungewöhnlichkeit auch ein subjektiver Überraschungseffekt hinzutritt, ist wie gezeigt, auf die konkreten Umstände des Vertragsschlusses einzugehen.409 „Der Überraschungscharakter einer allgemein ungewöhnlichen […]Klausel entfällt, wenn sie inhaltlich ohne weiteres verständlich und drucktechnisch so hervorgehoben ist, dass erwartet werden kann, der Gegner des Verwenders werde von ihr Kenntnis nehmen.“410 D. h., wenn sich die in Frage stehende Klausel in den AGB des jeweiligen Anbieters unter dem Punkt Kündigung findet, wo sie vom Vertragsgegner erwartet werden kann und dort nicht 405  AG Hamburg BeckRS 2011, 20344; Rehberg, VuR 2014, S. 412; Wichert, in: Dauner-Lieb/Langen BGB Schuldrecht Bd. 2/2, § 656 Rn. 57 a; a.A. wohl LG München I MMR 2014, S. 474, das auf eine Prüfung von § 305 c BGB verzichtet und eine entsprechende Klausel an § 309 Nr. 13 BGB und § 307 BGB scheitern lässt. Inkonsequenterweise werden die Ausführungen, die grundsätzlich zum Vorliegen einer überraschenden Klausel führen bei § 307 BGB gemacht. 406  Das gleiche muss für eine Klausel gelten, die die Wirksamkeit eines Widerrufs an die schriftliche Form knüpft; so auch Wichert, in: Dauner-Lieb/Langen BGB Schuldrecht Bd. 2/2, § 656 Rn. 57 a. 407  Rehberg, VuR 2014, S. 412; LG München I MMR 2014, S. 475; AG Hamburg BeckRS 2011, 20344. 408  A.A. wohl LG Hamburg, Urt. v. 30. 04. 2013, Az.: 312 O 412/12, das das Vorliegen einer überraschenden Klausel nicht thematisiert, sondern eine unangemessene Benachteiligung wegen eines Verstoßes gegen das Transparenzgebots nach § 307 BGB annimmt; dies wurde durch den BGH mit Urt. v. 14. 07. 2016, Az.: III ZR 387/15 bestätigt; Genauso OLG München MMR 2015, S. 186, das zusätzlich einen Verstoß gegen § 309 Nr. 13 BGB annimmt. 409  Stoffels, AGB-Recht, Rn. 337. 410  Stoffels, AGB-Recht, Rn. 337.

306

5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

an versteckter oder ungewöhnlicher Stelle steht, muss ein Überraschungseffekt abgelehnt werden. Findet sich die Bestimmung allerdings an versteckter Stelle in den AGB, handelt es sich geradezu um den „Klassiker einer überraschenden Klausel.“411 bb)  Inhaltskontrolle Liegt nicht bereits eine überraschende Klausel vor, sondern wird sie wirksam in den Vertrag einbezogen, weil es am subjektiven Überraschungsmoment fehlt, ist die Bestimmung an § 309 Nr. 13 BGB und § 307 BGB zu messen. (1) Verstoß gegen ein Klauselverbot nach alter Rechtslage Nach § 309 Nr. 13 BGB a.F.412 sind Klauseln unwirksam, durch die Erklärungen, die dem Verwender gegenüber abzugeben sind, an eine strengere Form als die Schriftform oder an besondere Zugangserfordernisse gebunden werden. Diese Regelung ist gem. Art. 229 § 37 EGBGB n.F. weiterhin auf alle Verträge anzuwenden, die vor dem 01. 10. 2016 geschlossen wurden. (a) Ausschluss der elektronischen Form Ein Verstoß gegen § 309 Nr. 13 BGB a.F. liegt jedenfalls vor, wenn „die gesetzliche Bandbreite zur Wahrung der Schriftform eingeschränkt“ wird.413 Nach § 127 Abs. 2 BGB genügt zur Wahrung der rechtsgeschäftlich bestimmten Schriftform grundsätzlich die telekommunikative Übermittlung. Das bedeutet, dass eine Kündigung per Email oder Fax möglich ist. Schließt eine Klausel die elektronische Form also komplett oder auch nur teilweise aus, handelt es sich um eine strengere Form als die Schriftform.414 Wenn also im Online-Bereich nicht schon das Vorliegen einer überraschenden Klausel angenommen wird, so liegt zumindest ein Verstoß gegen § 309 Nr. 13 BGB a.F. vor. (b) Verweis auf die gesetzlich geregelte elektronische Form Daneben liegt auch dann ein Verstoß gegen § 309 Nr. 13 BGB a.F. vor, wenn die Klausel den Passus enthält, der für eine Kündigung auf die „gesetzlich geregelte elektronische Form“ verweist. Aus Sicht eines durchschnittlichen Verbrauchers liegt hierin ein Verweis auf § 126 a BGB. Die Einhaltung dieser Formvorschrift verlangt eine qualifizierte elektronische Signatur nach dem Signaturgesetz, was 411 

AG Hamburg BeckRS 2011, 20344. Der BGH trifft in seinem Urt. v. 14.07. 2016, Az.: III ZR 387/15 keine Entscheidung darüber, ob eine Schriftformklausel gegen die bis dahin geltende Norm § 309 Nr. 13 BGB verstößt. 413  OLG München MMR 2015, S. 186. 414  OLG München MMR 2015, S. 186. 412 

C.  AGB-rechtliche Kontrolle ausgewählter Klauseln

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im Vergleich zur einfachen Schriftform eine strengere Form darstellt.415 Dies geht insbesondere aus § 127 Abs. 2 BGB hervor, der bestimmt, dass zur Wahrung der durch Rechtsgeschäft bestimmten einfachen Schriftform die telekommunikative Übermittlung der in einfacher Schriftform abgefassten Erklärung ausreichend ist.416 (c) Pflichtangaben als Wirksamkeitsvoraussetzung Eine strengere Form als die Schriftform könnte auch darin gesehen werden, dass viele Anbieter von ihren Nutzern erwarten, dass sie bei der Kündigung Pflichtangaben machen, wie z. B. Benutzernamen (Chiffre), Kundennummer, Email-Adresse usw.417 Nach dem Grundsatz der kundenfeindlichsten Auslegung,418 kann in den erforderlichen Angaben nicht nur eine den Inhalt der Kündigung betreffende Regelung, sondern ein besonderes Formerfordernis gesehen werden.419 Das kann allerdings nur gelten, wenn diese Anforderungen an ein Schriftformerfordernis gekoppelt sind, sodass der Nutzer davon ausgehen muss, dass eine schriftliche Kündigung nur wirksam ist, wenn zusätzlich alle erforderlichen Angaben gemacht werden und ansonsten allein aufgrund des Fehlens einer Angabe schon unwirksam ist.420 (2) Verstoß gegen ein Klauselverbot nach neuer Rechtslage Seit dem 01. 10. 2016 verstößt eine Schriftformklausel eindeutig gegen § 309 Nr. 13 BGB n.F., der ausdrücklich keine Vereinbarung einer strengeren Form als der Textform zulässt. (3) Generalklausel (Altverträge) Ein Verstoß einer Schriftformklausel gegen § 307 BGB kommt nur für Altverträge in Betracht, da eine solche nicht schon unweigerlich gem. § 309 Nr. 13 BGB a. f. unwirksam ist. Aus § 309 Nr. 13 BGB a.F. ging hervor, dass ein den §§ 126, 127 BGB entsprechendes Schriftformerfordernis im Regelfall der Inhaltskontrolle standhält und mit § 307 BGB vereinbar ist.421 Das gilt aber nicht ausnahmslos. Im Einzelfall kann eine vereinbarte Schriftform für die Kündigung eine unangemessene Benachteiligung des Nutzers darstellen.422 415 

LG München I BeckRS 2016, 12360. LG München I BeckRS 2016, 12360. 417  Vgl. z. B. Ziff. 5.2 AGB ElitePartner, AGB Parship. 418  MüKo BGB/Basedow, § 305 c Rn. 35. 419  So LG München I MMR 2014, S. 474. 420  LG München I MMR 2014, S. 474; Rehberg, VuR 2014, S. 412. 421  Niebling, MDR 2015, S. 8; MüKo BGB/Wurmnest, § 309 Nr. 13 Rn. 4; BGH, Urt. v. 14.07. 2016, Az.: III ZR 387/15. 422  BGH, Urt. v. 14.07. 2016, Az.: III ZR 387/15; LG Berlin becklink 1034151. 416 

308

5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

(a) Erschwernis der Kündigung Das muss jedenfalls immer dann angenommen werden, wenn die vereinbarte Schriftform dazu dient, eine Kündigung zu erschweren.423 Das wird teilweise schon dann bejaht, wenn die Klausel lediglich die Kündigung per Email ausschließt.424 Es sei kein Interesse des Anbieters zu erkennen, eine Kündigung per Email nicht zuzulassen. Insbesondere könne dadurch einer Missbrauchsgefahr kein Vorschub geleistet werden, wenn schon der gesamte Vertrag online bzw. per Email geschlossen und abgewickelt wurde.425 Dem muss zugestimmt werden, wenn die Kündigung per Email komplett ausgeschlossen ist, also auch § 127 Abs. 2 BGB bei einer gewillkürten Schriftform ausgeschlossen sein soll.426 (b) Missverständliche Formulierung Ist die Klausel missverständlich formuliert, liegt daneben auch ein Verstoß gegen das Transparenzgebot und damit gegen § 307 BGB vor.427 Enthält sie beispielsweise unter Ausschluss der Textform einen Hinweis auf die Möglichkeit zur Kündigung in der gesetzlich geregelten elektronischen Form,428 z. B. per Email429 reicht eine einfache Email zur Kündigung gerade nicht aus, obwohl im Klauseltext explizit auf sie Bezug genommen wird. Für den durchschnittlichen Nutzer ist nicht eindeutig erkennbar, dass es zur Wirksamkeit der Kündigung erforderlich ist eine schriftliche Erklärung zu verfassen, diese zu unterschreiben, einzuscannen und per Email zu senden. Vielmehr lässt eine solche Formulierung den durchschnittlichen Vertragspartner völlig im Unklaren darüber, wie er den Vertrag überhaupt kündigen kann und ob die elektronische Form ausgeschlossen sein soll, oder nicht. Es besteht dadurch die akute Gefahr, dass die Nutzerkündigung nicht den Anforderungen gerecht wird und deshalb die Kündigungsfrist versäumt wird.430 (c) Ausschließlich digitale Kommunikation Eine unangemessene Benachteiligung der Nutzer muss, ohne dass es dem Anbieter darauf ankommt eine potentielle Kündigung zu erschweren, bereits deswegen angenommen werden, weil eine Schriftformklauseln im Hinblick auf die Niebling, MDR 2015, S. 8. Rehberg, VuR 2014, S. 412. 425  Rehberg, VuR 2014, S. 412. 426  LG Hamburg, Urt. v. 30. 04. 2013, Az.: 312 O 412/12; BGH, Urt. v. 14. 07. 2016, Az.: III ZR 387/15; OLG München MMR 2015, S. 186. 427  LG Hamburg, Urt. v. 30. 04. 2013, Az.: 312 O 412/12; BGH, Urt. v. 14. 07. 2016, Az.: III ZR 387/15; OLG München MMR 2015, S. 186; LG München I BeckRS 2016, 12360. 428  Hier liegt bereits ein Verstoß gegen § 309 Nr. 13 BGB vor; s. dazu unter 5. Teil, C. III. 8. e) bb) (1) (b). 429  LG München I BeckRS 2016, 12360. 430  LG München I BeckRS 2016, 12360. 423 

424 

C.  AGB-rechtliche Kontrolle ausgewählter Klauseln

309

besondere Art des Zustandekommens und der Abwicklung des Vertrags, den Interessen der Nutzer nicht ausreichend Rechnung trägt.431 Bei einem Vertrag, der ausschließlich durch digitale Kommunikation zustande kommt und durchgeführt wird, ist es nicht sachgerecht, allein für die Kündigung eine davon abweichende Form zu bestimmen. Das gilt erst recht, wenn sich der Anbieter selbst das Recht vorbehält per Email den Vertrag zu kündigen.432 Ein sachlicher Grund für diese Benachteiligung des Nutzers ist nicht zu erkennen. Bereits bei Vertragsschluss muss der Nutzer die für den Anbieter relevanten Daten bzgl. seiner Identität und der Zahlungsmodalitäten preisgeben. D. h., weitere erforderliche Daten kann der Anbieter mittels einer schriftlichen Kündigung ohnehin nicht erhalten. Wenn hierfür die digitale Übermittlung bei Vertragsschluss ausreicht, ist auch nicht ersichtlich, dass diese für die Vertragsbeendigung nicht ausreichen soll. Ebenfalls ist nicht einzusehen, dass der Missbrauchsgefahr im Rahmen einer digitalen Kommunikation durch die Schriftform vorgebeugt werden könnte. Zur Überprüfung der Ernsthaftigkeit der Kündigungserklärung, sind weit weniger einschneidende Mittel, wie z. B. eine Kündigungsbestätigung geeignet.433 Etwas anderes ergibt sich dann, wenn in den AGB eine Online-Kündigung zugelassen wird,434 wie das mittlerweile von den meisten Anbietern umgesetzt wurde.435 In diesem Fall schafft der Anbieter gerade die Möglichkeit den Vertrag genauso zu beenden, wie er geschlossen wurde, nämlich online mittels Mausklick. Wird daneben nur eine Kündigung in schriftlicher Form und nicht per Email zugelassen, benachteiligt das den Nutzer nicht unangemessen. Schließlich hat er die Wahl, den Vertrag schriftlich oder online zu kündigen. f)  Ergebnis Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass die Anbieter außerhalb von ordnungsgemäßen Befristungen mit der Beschränkung der dem Nutzer zustehenden Kündigungsrechte in den AGB zurückhaltend sein sollten. Das gilt insbesondere deshalb, weil die h.M. in Lit. und Rspr. immer noch einhellig (zu Unrecht) ein jederzeitiges Kündigungsrecht nach § 627 BGB annimmt. Da grundsätzlich Laufzeiten und Laufzeitverlängerungen vereinbart werden, die dem Nutzer eine gewisse Bindung suggerieren, sollte wegen der momentanen Rechtslage ein Hinweis auf das Kündigungsrecht nach § 627 BGB erfolgen. Daneben können sich die Anbieter nicht auf Klauseln berufen, die eine Kündigung nur in schriftlicher Form zulassen. In Zukunft, sollten die Anbieter mit Blick auf die neueste Gesetzesänderung das Schriftformerfordernis für eine Kündigung insgesamt aus ihren Nutzungsbedingungen streichen, da ein solches – unabhängig 431 

BGH, Urt. v. 14. 07. 2016, Az.: III ZR 387/15. BGH, Urt. v. 14. 07. 2016, Az.: III ZR 387/15. 433  BGH, Urt. v. 14. 07. 2016, Az.: III ZR 387/15. 434  LG Berlin Urt. v. 30. 06. 2016, Az.: 52 O 340/15. 435  Vgl. z. B. Ziff. 5 AGB ElitePartner bis zum 08. 11. 2016. 432 

310

5. Teil: Vertragsrechtliche Aspekte des Online-Datings

davon, ob auch eine „Online-Kündigung“ zugelassen wird oder nicht – seit dem 01. 10. 2016 immer zur Unwirksamkeit der Klausel führt. Eine Pauschalierung der Vergütung in Bezug auf den Rückforderungsanspruch des Nutzers bei geleisteten Vorschüssen ist daneben nur in engen Grenzen möglich. 9.  Datenschutzbestimmungen Auch bei den von den Anbieter verwendeten Datenschutzbestimmungen handelt es sich um AGB,436 so dass auch diese nicht nur dem geltenden Datenschutzrecht, sondern auch den Anforderungen der §§ 307 ff. BGB entsprechen müssen. Die Fragen des Datenschutzrechts wurden bereits an anderer Stelle aufgeworfen. Problematisch in Bezug auf das durch § 307 Abs. 1 S. 2 BGB gewährleistete Transparenzgebot sind vor allem Klauseln, die die Weitergabe von Nutzerdaten regeln. Viele der im Bereich des Online-Datings tätigen Unternehmen stehen nicht für sich alleine, sondern sind Teil einer größeren Konzernstruktur, so dass Klauseln, die die Weitergabe und Verwendung der Nutzerdaten an andere Unternehmen innerhalb desselben Konzerns relativ häufig anzutreffen waren.437 Jüngst hat das LG Berlin438 entschieden, dass solche Klauseln nicht dem Transparenzgebot entsprechen, wenn ihnen nicht eindeutig zu entnehmen ist, unter welchen Bedingungen Inhalte an welche Websites und Kooperationspartner weitergegeben werden. Selbst wenn, die Klausel den Hinweis enthielte, dass die Daten nur an Tochterfirmen weitergegeben werden, ist das zu unbestimmt. Für den Verbraucher bliebe unklar, an welche rechtlich selbstständigen Unternehmen seine Daten zu welchen Bedingungen weitergegeben werden.439 Erforderlich ist also die genaue Angabe an wen, unter welchen Voraussetzungen und zu welchem Zweck die personenbezogenen Nutzerdaten weitergegeben werden. 10.  Rechtsfolge bei Verwendung unzulässiger AGB Die Verwendung unzulässiger AGB führt gem. § 306 Abs. 1 BGB nicht dazu, dass der Vertrag unwirksam ist. Der Vertrag bleibt im Übrigen wirksam. Ist eine Klausel nach dem zuvor Ausgeführten unwirksam, muss sie gänzlich entfallen. Es verbietet sich eine geltungserhaltende Reduktion vorzunehmen.440 Eine Aufspaltung in einen wirksamen und einen unwirksamen Teil ist nur bei einer eindeutigen

Berberich, MMR 2010, S. 737. vgl. z. B. Ziff. 6 Abs. 3 AGB c-date. 438  LG Berlin, Urt. v. 30. 06. 2016, Az.: 52 O 340/15. 439  LG Berlin, Urt. v. 30. 06. 2016, Az.: 52 O 340/15. 440  Schulze BGB/Schulte-Nölke, § 306 Rn. 4. 436 Vgl. 437 

C.  AGB-rechtliche Kontrolle ausgewählter Klauseln

311

inhaltlichen Teilbarkeit der Klausel möglich441 und scheidet daher in den allermeisten Fällen aus. Die Lücke, die durch das Streichen der unzulässigen Regelung entsteht, wird nach § 306 Abs. 2 BGB mittels gesetzlicher Vorschriften geschlossen. 11.  Ergebnis Wie gezeigt, gibt es im Bereich des Online-Datings einige Klauseln die unzulässiger Weise verwendet werden. So z. B. die Regelung über den Einsatz von Controllern, der Ausschluss des Widerrufsrechts in Bezug auf die Persönlichkeitsanalyse, ein pauschalisierter Wertersatz für die Persönlichkeitsanalyse bei Widerruf oder das vorzeitige Erlöschen desselben. Auch im Bereich der Haftungsfreizeichnung werden unzulässig pauschale Klauseln verwendet. Die Problemfelder sind dabei immer dieselben, auch wenn die Anbieter in der Regel verschiedene Klauseln verwenden. Die Verwendung von unzulässigen Klauseln kann im Einzelfall zu erheblichen Konsequenzen für die Anbieter führen. Insbesondere wenn in das Widerrufsrecht des Nutzers eingegriffen wird, bedeutet das, dass dem Nutzer entsprechend lang eine grundlose Lösung vom Vertrag möglich ist. Im Bereich des Kündigungsrechts kommt erschwerend hinzu, dass die bisher h.M. ein jederzeitiges Kündigungsrecht des Nutzers annimmt. Viele AGB Regelungen, wie z. B. Vertragslaufzeiten oder die automatische Vertragsverlängerung, sowie Schriftformklauseln greifen in dieses Kündigungsrecht ein und werden deshalb von der h.M. ebenfalls als unzulässig betrachtet. Nach der hier vertretenen Ansicht steht dem Nutzer ein solches Kündigungsrecht nicht zu. Daher sind die entsprechenden Klauseln auch nicht als unwirksam anzusehen. Nichtsdestotrotz müssen sich die Anbieter bei der Verwendung der entsprechenden AGB an der st. Rspr. und h. L. orientieren, um die Verwendung unzulässiger AGB und die damit einhergehenden Konsequenzen zu vermeiden.

441 

Schulze BGB/Schulte-Nölke, § 306 Rn. 5.

6. Teil

Ausgewählte aktuelle rechtliche Probleme 6. Teil: Ausgewählte aktuelle rechtliche Probleme

Die Online-Dating-Anbieter stehen nicht nur wegen der Verwendung unzulässiger AGB auf dem Prüfstand. Vielmehr steht das Geschäftsmodell insgesamt in den letzten Jahren häufig in Kritik und fiel medial auch mit negativen Schlagzeilen auf. Die Anbieter wurden – teilweise zu recht – dem Vorwurf unseriösen Vorgehens ausgesetzt. Dabei spielen nicht nur handfeste Betrugsvorwürfe eine Rolle, sondern auch mögliche Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht. Der nun folgende kurze sechste Teil der Arbeit ist der aktuellen Situation rund um das Online-Dating und dessen Missstände geschuldet. Dabei wird nur kurz auf mögliche betrügerische Vorgehensweisen und deren rechtliche Folgen eingegangen, bevor mehrere mögliche Verstöße gegen das Wettbewerbsrecht geprüft werden.

A.  Betrügerische Vorgehensweisen Grundsätzlich erfüllt das Online-Dating natürlich nicht den Tatbestand des Betruges. Allerdings bietet das Geschäftsmodell Online-Dating einen fruchtbaren Boden für betrügerisches Vorgehen. Insbesondere die Anonymität des Internets leistet hierfür einen entscheidenden Beitrag. Bei den im Bereich des Online-Datings betrugsrelevanten Vorgehensweisen, handelt es sich nicht um neue Phänomene, die erst mit dem Internet aufkamen, sondern um ein althergebrachtes Vorgehen in neuem Gewand. Was früher unter dem Stichwort „Lockvogel-Angebot“1 bekannt war, ist heute das sog. „Fake-Profile“ oder Scheinprofile. Dabei werden hauptsächlich weibliche Nutzerprofile angelegt, die tatsächlich nicht existieren, um männliche Nutzer zum Vertragsschluss zu bewegen. Die gefälschten Nutzerprofile besuchen in einem bestimmten Abstand entweder automatisiert echte Benutzerprofile und demonstrieren so vermeintliches Interesse an vor allem männlichen Nutzern. Teilweise verbergen sich hinter den Profilen auch IKM-Schreiber/Controller.2 Damit eine Kommunikation mit der vermeintlich interessierten Nutzerin über die jeweilige Plattform stattfinden kann, muss der echte Nutzer aber kostenpflichtige Leistungen in Anspruch nehmen, also z. B. von der kostenlosen Basis-Mitgliedschaft zur kostenpflichtigen Premium-Mitgliedschaft wechseln, oder einzelne kostenpflichtige Leistungen hinzu „buchen“. Angeleitet von der Vorstellung mit ei1  2 

Dazu genauer schon bei der Frage der Sittenwidrigkeit unter 3. Teil, D. I. 4. s. dazu schon unter 5. Teil, C. III. 2.

B.  Wettbewerbsrechtliche Verstöße

313

ner richtigen Nutzerin in Kontakt treten zu können, schließt der männliche Nutzer den kostenpflichtigen Vertrag ab. Bei nur wenigen hundert solcher „Fake-Profile“ auf einer Plattform können so den Nutzern insgesamt Schäden in Millionenhöhe entstehen.3 Von dieser Vorgehensweise sind insbes., aber nicht ausschließlich, Casual-Dating-Portale betroffen,4 da diese oftmals einen deutlichen Männerüberschuss zu verzeichnen haben. Sowohl der objektive als auch der subjektive Tatbestand von § 263 Abs. 1 StGB sind in solchen Fällen erfüllt. § 263 StGB ist unproblematisch ein Verbotsgesetz i.S.v. § 134 BGB. Verträge die unter diesen Voraussetzungen geschlossen werden, verstoßen daher gegen § 134 BGB und sind von Anfang an nichtig. Eine Klausel in den AGB des Anbieters, die auf die Tätigkeit von IKM-Schreibern/Controllern hinweist, vermag die Erfüllung des Betrugstatbestandes (namentlich die Erfüllung des Tatbestandsmerkmals „Täuschung über Tatsachen“) nicht zu verhindern, da diese entweder schon nicht wirksam in den Vertrag einbezogen werden kann oder aber gegen § 307 BGB verstößt und daher unwirksam ist.5 Sie ist daher auch bei der Auslegung einer Erklärung als möglicherweise konkludente Täuschung nicht zu berücksichtigen. Würde man hier eine andere Ansicht vertreten, könnten die Anbieter eine entsprechende Klausel in ihre AGB aufnehmen, wohl wissentlich, dass diese nicht Vertragsbestandteil oder zumindest unwirksam ist und sich dadurch einer Strafbarkeit nach § 263 StGB einfach entziehen.

B.  Wettbewerbsrechtliche Verstöße Gerade die großen Anbieter im Bereich des Online-Datings fallen durch großflächig angelegte Werbekampagnen auf und gehen so auf Kundenfang. Um möglichst viele Kunden zu gewinnen, zeichnen die Anbieter oftmals ein übertrieben positives Bild von der Partner- oder Kontaktsuche im Internet und deren Erfolge oder bedienen sich anderweitiger Tricks. Das allein ist jedoch noch kein Eingriff in die Lauterkeit des Wettbewerbs. Nichtsdestotrotz gibt es beim Online-Dating durchaus Ansätze, die auf ihre Vereinbarkeit mit dem geltenden Wettbewerbsrecht zu überprüfen sind. Im Fokus steht dabei die Frage, ob es sich um eine irreführende Werbung gem. § 5 Abs. 1 S. 1, 2 Nr. 1 UWG handelt. 3  Bei 477 solcher Profile sollen Schätzungen zufolge die Nutzer eines deutschen Anbieters so zwischen Juni 2013 und Juni 2014 um fast 1,2 Millionen Euro betrogen worden sein; vgl. http://www.berliner-zeitung.de/ratgeber/recht/betrugsverdacht-bei-lovoo-so-funktioniert-die-abzocke-mit-fake-profilen-24238726. 4  Bei einem großen amerikanischen Casual-Dating Anbieter, sollen sogar die Mehrzahl der weiblichen Profile gefälscht gewesen sein; auch bei einem deutschen Anbieter kam es 2016 zu mehreren Festnahmen wegen Betruges mit gefälschten weiblichen Nutzerprofilen; vgl. http://www.zeit.de/digital/internet/2016-06/dating-app-lovoo-razzia-verhaftungen-­ fake-profile-betrug. 5  s. dazu unter 5. Teil, C. III. 2.

314

6. Teil: Ausgewählte aktuelle rechtliche Probleme

Unlauter handelt demnach, wer eine irreführende geschäftliche Handlung – wozu vor allem auch die Werbung gehört – vornimmt, die geeignet ist, den Verbraucher oder sonstigen Marktteilnehmer zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.

I.  Werbung mit einer („Un“-)Statistik In der gegenwärtigen Diskussion steht ein Werbeslogan eines des größten Online-Partnerschaftsvermittlungsanbieters im Mittelpunkt. Dieser hat den folgenden Wortlaut: „Alle 11 Minuten verliebt sich ein Single über PARSHIP“

Dabei handelt es sich nach den eigenen Angaben des Anbieters um eine Statistik aus dem Jahr 2013.6 Diese wurde im Dezember 2015 von Psychologen und Statistikern sogar zur „Unstatistik des Monats“ gekürt.7 „Warum? Wenn sich alle 10 Minuten zwei Singles verlieben, dann passiert das 6-mal in der Stunde, 144-mal am Tag oder 52.560-mal im Jahr. Die Wahrscheinlichkeit, an einem beliebigen dieser 52.560 Zeitspannen von 10 Minuten Erfolg zu haben, beträgt 2 zu 5.000.000 (die anderen 4.999.998 suchen weiter). Damit ist die Wahrscheinlichkeit für Misserfolg an jedem beliebigen Zeitpunkt 4.999.998 zu 5.000.000, oder über das Jahr gerechnet (4.999.998/5.000.000)^52.560 = 0,979. Selbst wenn nur 750.000 Mitglieder auf aktiver Partnersuche wären, steigt für diese die Erfolgswahrscheinlichkeit auf gerade mal 13% in einem ganzen Jahr.“8 Daneben ist die Formulierung deshalb unglücklich gewählt, weil ein Vermittlungserfolg denklogisch voraussetzt, dass sich zwei Singles ineinander verlieben und nicht nur einer. Grundsätzlich kann es sich dabei um eine irreführende Werbung nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG handeln, da es sich bei der Werbung um eine geschäftliche Handlung mit Bezug zu der angebotenen Dienstleistung handelt. Nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG liegt eine irreführende Werbung vor, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben über die wesentlichen Merkmale der Ware oder Dienstleistung enthält. Vorliegend wird man wohl nicht von einer Irreführung ausgehen können. Es ist davon auszugehen, dass die Angaben in der Statistik objektiv richtig sind. Um zur Täuschung geeignet zu sein, müsste beim angesprochenen Verkehrskreis9 durch die objektiv richtigen Angaben eine unklare Vorstellung von der angebotenen 6 www.parship.de. 7 http://www.rwi-essen.de/media/content/pages/presse/downloads/unstatistik_dezember-2015_layout.pdf. 8 http://www.rwi-essen.de/media/content/pages/presse/downloads/unstatistik_dezember-2015_layout.pdf. 9  BGH GRUR 2004, S. 244 ff.

B.  Wettbewerbsrechtliche Verstöße

315

Dienstleistung erweckt werden.10 Es müsste also das Verständnis des angesprochenen Verkehrskreises von den tatsächlichen Umständen abweichen.11 Da es sich um eine geschäftliche Handlung gegenüber Verbrauchern handelt, ist dabei auf das Verständnis des durchschnittlichen Verbrauchers „der angemessen gut unterrichtet und angemessen aufmerksam und kritisch ist“ abzustellen.12 Für eine Irreführung kommt es auf die bei diesem Kreis hervorgerufene Vorstellung an.13 Der angemessen unterrichtete, aufmerksame und kritische Verbraucher hat bei dieser Werbung wohl nicht die Vorstellung, dass er sich innerhalb von 11 Minuten verlieben oder gar erfolgreich vermittelt würde. Vielmehr wird seine Vorstellung dahingehen, dass die Erfolgschancen einen Partner zu finden, bei diesem Anbieter besonders hoch sind. Allerdings ist unklar, wie die Erfolgschancen in der Branche wirklich sind. Verlässliche Statistiken gibt es dazu nicht. Ob die Chance einen Partner zu finden beim Online-Dating also insgesamt höher ist, als auf herkömmlichem Wege, oder bei einzelnen Anbietern größer als bei anderen, lässt sich nicht nachprüfen. Es liegt daher m.E. derzeit auch keine für eine Irreführung notwendige nachweisbare Diskrepanz zwischen dem hervorgerufenen Vorstellungsbild der Verbraucher und der Realität vor.

II.  Werbung mit unwahren Angaben Zu den nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG relevanten Angaben gehört auch die Aussage darüber, ob mit tatsächlich zur Vermittlung zur Verfügung stehenden Kandidaten oder nur mit Lockvögeln geworben wird.14 Werden hierüber also falsche Angaben gemacht, liegt ein Verstoß vor. D. h., wenn mit einem attraktiven Model geworben wird, das angeblich den Service des Anbieters in Anspruch nimmt und nicht klargestellt wird, dass es sich dabei tatsächlich nur um ein Model und nicht einen tatsächlich vermittlungsbereiten Nutzer handelt, kann ein Verstoß gegen § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG angenommen werden. Auch die Werbung mit der absoluten Mitgliederzahl, die sich bei einigen Anbietern im Millionenbereich ansiedeln lässt, kann gegen das Wettbewerbsverbot aus § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG verstoßen. Die Aktivität der Nutzer ist ebenfalls ein wesentliches Merkmal der Dienstleistung. Wenn im Schnitt nur ca. 10 % aller 10 Spindler/Schuster/Micklitz/Namysłowska, Recht der elektronischen Medien, UWG Rn. 17. 11 Spindler/Schuster/Micklitz/Namysłowska, Recht der elektronischen Medien, UWG Rn. 17. 12 Spindler/Schuster/Micklitz/Namysłowska, Recht der elektronischen Medien, UWG Rn. 18. 13 Spindler/Schuster/Micklitz/Namysłowska, Recht der elektronischen Medien, UWG Rn. 19. 14  LG Düsseldorf Urt. v. 03. 07. 14, Az.: 14 c 86/13; BGH NJW 2008, S. 983.

§ 5 § 5 § 5 § 5

6. Teil: Ausgewählte aktuelle rechtliche Probleme

316

Mitglieder aktiv sind, aber mit der absoluten Mitgliederzahl geworben wird, ist dies eine irreführende Werbung. Wie viele Mitglieder bei einem Anbieter aktiv sind, stellt für den Nutzer ein durchaus relevantes Auswahlkriterium bei der Anbietersuche dar.

III.  Werbung mit der unentgeltlichen Vermittlung von Damen Um sich für einen bestimmten Kundenkreis attraktiver zu machen, werben vor allem Anbieter im Bereich des Casual-Datings damit, weibliche Kunden gratis zu vermitteln. Das soll augenscheinlich das Interesse der Frauen erwecken. Allerdings auch das der männlichen Kunden, da diese davon ausgehen sollen, dass verhältnismäßig mehr Frauen das Angebot dieses Anbieters nutzen und so die Vermittlungschancen der Männer steigen. Allein die Werbung mit der unentgeltlichen Vermittlung von weiblichen Kunden, stellt aber keinen hinreichenden Verstoß dar, da es sich dabei noch nicht um ein übertriebenes (unlauteres) Anlocken weiblicher Kunden und erst recht nicht, der männlichen Kunden handelt.15

IV.  Intransparente Preisgestaltung im Internet Insbesondere aber das im Online-Dating Bereich weit verbreitete Freemium-Modell kann bei genauer Betrachtung zu Kollisionen mit dem Wettbewerbsrecht führen. Traditionell wurden Gratisangebote im deutschen Lauterkeitsrecht eher kritisch gesehen.16 Allerdings erfuhr das Wettbewerbsrecht Anfang der 2000er eine umfassende Liberalisierung, sodass grundsätzlich keine Bedenken mehr gegen Gratisangebote bestehen.17 Trotzdem finden sich innerhalb und außerhalb des UWG Vorschriften bzgl. der Preistransparenz zum Schutze der Verbraucher. 1.  Rechtsbruch (§ 3 a UWG) Gem. § 3 a UWG (entspricht § 4 Nr. 11 UWG a.F.) handelt unlauter, wer einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen. Zu diesen gesetzlichen Vorschriften gehören auch die für das Online-Dating relevanten Informationspflichten für Fernabsatzverträge nach § 312 d BGB i.V.m. Art. 246 a § 1 EGBGB18, sowie die Normen der Preis­

15 

BGH NJW-RR 1993, S. 496. Rose, DSRITB 2012, S. 101. 17  Rose, DSRITB 2012, S. 101 f. 18  BGH GRUR 2012, S. 188 ff. 16 

B.  Wettbewerbsrechtliche Verstöße

317

angabenverordnung19 insbes. § 1 Abs. 1 PAngV20 (Verpflichtung zur Angabe des Gesamtpreises).21 Deren Missachtung durch die Anbieter kann also zur Unzulässigkeit der jeweiligen Präsentation des Angebots ohne die gebotene Preisinformation führen.22 2.  Verstoß gegen das Verbot von Kopplungsangeboten Gem. § 3 Abs. 3 UWG i.V.m. Nr. 21 des dazugehörigen Anhangs (sog. „Black List“23) handelt es sich um eine unzulässige geschäftliche Handlungen, wenn das Angebot einer Ware oder Dienstleistung als „gratis“, „umsonst“, „kostenfrei“ oder dergleichen beworben wird, wenn hierfür gleichwohl Kosten zu tragen sind; dies gilt nur nicht für Kosten, die im Zusammenhang mit dem Eingehen auf das Waren- oder Dienstleistungsangebot oder für die Abholung oder Lieferung der Ware oder die Inanspruchnahme der Dienstleistung unvermeidbar sind. Ein Verstoß gegen das Verbot von sog. Kopplungsangeboten liegt immer dann vor, wenn die Anbieter mit der Kostenfreiheit werben, der Nutzer aber lediglich ein eigenes Profil anlegen und andere Profile ansehen, aber nur über kostenpflichtige Zusatzangebote Kontakt zu anderen Nutzern aufnehmen kann.24 „Im Gegensatz zu Partnervermittlungen lässt sich nicht feststellen, dass der Verbraucher bei bloßen Dating-Seiten keine kostenlosen Dienstleistungen erwartet, da z. B. auch soziale Netzwerke mit Kontaktaufnahmemöglichkeiten nicht kostenpflichtig sind.“25 Ein Verstoß muss daher konsequenterweise für alle Fälle bejaht werden, in denen das Angebot als kostenfrei beworben wird, eine sinnvolle Nutzung, die vor allem auch die Kontaktaufnahme zu anderen Nutzern beinhaltet, aber nicht möglich ist. Hier können die Ausführungen i.R.d. Prüfung der vertragstypologischen Einordnung übertragen werden.26 3.  Flexible Preisgestaltung im Internet Das Internet als vergleichsweise neuer Vertriebsweg eröffnete nicht nur unzählige Möglichkeiten für den Vertrieb von Waren und Dienstleistungen, sondern erBGH GRUR 2011, S. 745, Rn. 23; Tonner, VuR 6/2008, S. 211. Verbrauchern gemäß § 13 des Bürgerlichen Gesetzbuchs gewerbs- oder geschäftsmäßig oder wer ihnen regelmäßig in sonstiger Weise Waren oder Leistungen anbietet oder als Anbieter von Waren oder Leistungen gegenüber Verbrauchern unter Angabe von Preisen wirbt, hat die Preise anzugeben, die einschließlich der Umsatzsteuer und sonstiger Preisbestandteile zu zahlen sind (Gesamtpreise).“ 21  Rose, DSRITB 2012, S. 104. 22  Rose, DSRITB 2012, S. 104. 23  Rose, DSRITB 2012, S. 104. 24  LG Köln GRUR-RS 2014, 16843. 25  LG Köln MMR-Aktuell 2014, 362312 (2. Leitsatz der Redaktion). 26  s. dazu unter 2. Teil, C. V. 2. a). 19 

20 „Wer

318

6. Teil: Ausgewählte aktuelle rechtliche Probleme

höhte gleichzeitig auch den Preisdruck, der auf den Anbietern lastet. Das liegt zum einen daran, dass der Verbraucher zwischen einer Vielzahl von Anbietern auswählen kann. Zum andern ist die Preistransparenz insgesamt durch das große Angebot an Internet-Preisvergleichsportalen viel größer als bei anderen Vertriebswegen.27 Das führte dazu, dass die Anbieter Ansätze entwickelt haben, um die Zahlungsbereitschaft jedes einzelnen Kunden mit dem größtmöglichen Gewinn auszuschöpfen. Dabei spielt eine flexible Preisgestaltung, die sich an nicht nur einem Kriterium, sondern an einer Vielzahl von Parametern orientiert, eine entscheidende Rolle. Es handelt sich bei dieser Methode um eine im Internet weit verbreitete, weil einfach umzusetzende und zulässige Praxis.28 Insbesondere geht es im Online-Dating Bereich weniger um die flexible Preisgestaltung gegenüber dem einzelnen Kunden, sondern vielmehr um die flexible Preisgestaltung gegenüber verschiedenen Kundengruppen. Die Problematik, die vor allem bei Online-Reisebuchungen auftritt, dass ein und derselbe Kunde zu verschiedenen Zeiten mit unterschiedlichen Preisen konfrontiert wird,29 tritt beim Online-Dating gerade nicht auf. Das bedeutet aber auch, dass die Preisgestaltung beim Online-Dating zwar flexibel ist, weil nicht jedem Kunden derselbe Preis angeboten wird, dennoch entsteht gegenüber dem einzelnen Kunden keine Preisintransparenz, da dieser zu jeder Zeit weiß, welchen Preis er zu bezahlen hat. Eine Kollision mit dem Wettbewerbsrecht scheidet daher bzgl. der flexiblen Preisgestaltung aus.

Rose, DSRITB 2012, S. 97 f. Vgl. BGH GRUR 2010, S. 654; Tonner, VuR 6/2008, S. 211 f. 29  Vgl. dazu ausführlich Tonner, VuR 6/2008, S. 211 ff. 27 

28 

7. Teil

Ausblick und Zusammenfassung 7. Teil: Ausblick und Zusammenfassung

Der Verlauf der Arbeit hat gezeigt, dass die klassische Partnerschaftsvermittlung die Heiratsvermittlung vollständig verdrängt hat. Als Konsequenz aus der Entwicklung des Web 2.0 nahm wiederum das Online-Dating im Vergleich zur klassischen Partnerschaftsvermittlung eine marktbeherrschende Stellung ein. Trotz Auftretens einiger Missstände i.R.d. Geschäftsmodells, die im vorhergegangenen Teil der Arbeit angesprochen wurden, erfreut es sich größtenteils gesellschaftlicher Akzeptanz. Diese Entwicklungen wurden vom Gesetzgeber weitgehend ignoriert. § 656 BGB vermag, wie gezeigt, den aktuellen Stand der Dinge nicht abzubilden. Vielmehr handelt es sich bei der Norm um ein Relikt aus der Zeit der Ursprünge des BGB, das überflüssig und daher unanwendbar wurde. Es besteht diesbezüglich erheblicher Nachbesserungsbedarf. Im letzten Teil der Arbeit soll zunächst dargestellt werden, ob ein gesetzgeberischer Nachbesserungsauftrag besteht und inwiefern der Gesetzgeber diesem Auftrag gerecht werden kann. Rein praktisch muss das geltende Recht schon allein aus Rechtssicherheitsgründen geändert werden. Dabei kommen nur zwei Möglichkeiten in Betracht. Entweder es wird ein Sonderprivatrecht geschaffen, wie es in den 1980er Jahren bereits vorgesehen, aber nicht umgesetzt wurde und wie es in anderen deutschsprachigen Rechtsordnungen der Fall ist, oder – was vorliegend bevorzugt wird – § 656 BGB wird ersatzlos gestrichen. Zu guter Letzt werden die Ergebnisse der Arbeit zusammenfassend thesenartig dargestellt.

A.  Änderung der Gesetzeslage Neben der tatsächlichen und praktischen Notwendigkeit der Nachbesserung des Gesetzes kann sogar eine entsprechende Pflicht des Gesetzgebers bestehen, denn der muss das durch ihn gesetzte Recht hinsichtlich seiner Verfassungskonformität beobachten und bei erkannten Defiziten nachbessernd abhelfen. Nur so wird die jederzeitige Verfassungsmäßigkeit des Rechts gewährleistet.1

1  Löwer, Cessante ratione legis cessat ipsa lex, S. 33; Badura, Die Pflicht des Parlaments zur „Nachbesserung“ von Gesetzen, in: Staatsorganisation und Staatsfunktionen im Wandel, S. 481 ff.

320

7. Teil: Ausblick und Zusammenfassung

I.  Nachbesserungspflicht „Der Gesetzgeber ist verpflichtet, die durch Gesetz unter Beschneidung oder sonstige Beeinträchtigung von Grundrechten gestaltete Rechtslage durch Aufhebung oder Änderung des Gesetzes «nachzubessern“, wenn sich eine dem Gesetz zugrunde liegende Prognose über regelungserhebliche Tatsachen oder über Auswirkungen des Gesetzes als fehlerhaft erweist oder wenn die für Art und Ausmaß des Grundrechtseingriffs maßgeblichen Umstände sich geändert haben, so dass die verfassungsrechtlich gebotene Rechtfertigung des Gesetzes nachträglich entfällt oder sich anders darstellt.“2 Dabei kommt es nicht darauf an, ob die wesentlichen neuen Umstände oder Entwicklungen vorhersehbar waren oder nicht.3 Diese Ausführungen entsprechen mehreren Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts.4 Bei diesen Entscheidungen wurde die Verfassungsmäßigkeit der angegriffenen Norm regelmäßig noch angenommen, allerdings hinsichtlich der zukünftigen Auswirkungen Bedenken geäußert oder sogar ein Appell an den Gesetzgeber zur Vornahme einer Änderung ausgesprochen.5 Dass in Bezug auf § 656 BGB eine Diskrepanz zwischen der gesetzgeberischen Erwartung und der tatsächlichen Entwicklung vorliegt, ist augenscheinlich. Das ist insbesondere daran zu erkennen, dass die Norm den angestrebten Zweck, wenn überhaupt, jedenfalls nicht mehr, erreichen kann.6 Im vorliegenden Fall kommt es jedoch nicht zu einer Grundrechtsverletzung durch § 656 BGB selbst. Die Norm hat durch die rechtlichen und gesellschaftlichen Entwicklungen ihren direkten Anwendungsbereich verloren. Das bedeutet, dass die Norm an sich zwar obsolet, aber verfassungsmäßig ist, da sie selbst nicht in Grundrechte eingreifen kann. Gleichwohl kommt es zur Verletzung von Grundrechten durch die analoge Anwendung in der st. Rspr. Nichtsdestotrotz führt die Existenz der Norm also mittelbar zu einer Beschneidung der Grundrechte und setzt damit deren Ursache. Für die Beantwortung der Frage, ob das schon für die Annahme einer Pflicht des Gesetzgebers zur Nachbesserung ausreicht, ist zunächst festzustellen, auf welcher „Rechtsgrundlage“ eine solche Nachbesserungspflicht basiert. Die betroffenen Grundrechte sind nicht nur Abwehrrechte des Bürgers gegen den Staat, 2  Badura, Die Pflicht des Parlaments zur „Nachbesserung“ von Gesetzen, in: Staatsorganisation und Staatsfunktionen im Wandel, S. 484. 3  Badura, Die Pflicht des Parlaments zur „Nachbesserung“ von Gesetzen, in: Staatsorganisation und Staatsfunktionen im Wandel, S. 486. 4  BVerfGE 16, 147 ff.; 50, 290 ff.; 49, 89 ff.; 54, 11 ff.; mit weiteren Nachweisen auch Steinberg, Verfassungsgerichtliche Kontrolle der „Nachbesserungspflicht“ des Gesetzgebers, S. 161 ff. 5  Steinberg, Verfassungsgerichtliche Kontrolle der „Nachbesserungspflicht“ des Gesetzgebers, S. 164; Badura, Die Pflicht des Parlaments zur „Nachbesserung“ von Gesetzen, in: Staatsorganisation und Staatsfunktionen im Wandel, S. 487. 6 Vgl. Steinberg, Verfassungsgerichtliche Kontrolle der „Nachbesserungspflicht“ des Gesetzgebers, S. 164 f.

A.  Änderung der Gesetzeslage

321

sondern verlangen einen gewissen Schutz, den die staatlichen Organe zu gewährleisten haben. Diese Schutzpflicht führt zu der staatlichen Pflicht, die durch die Grundrechte geschützten Rechtsgüter vor Eingriffen anderer zu schützen.7 Genau daraus resultiert auch die Pflicht des Gesetzgebers die Verfassungsmäßigkeit von Normen zu überprüfen und entsprechend nachzubessern, wenn diese nicht mehr gewährleistet werden kann.8 Im Falle von § 656 BGB, der insofern atypisch gelagert ist, weil die Norm selbst nur deswegen nicht in Grundrechte eingreift, weil eine direkte Anwendung nicht mehr möglich ist, da der Anwendungsbereich über die Jahre entfallen ist, kann es für die Nachbesserungspflicht des Gesetzgebers nicht darauf ankommen, dass lediglich deren entsprechende Anwendung zu Grundrechtsverletzungen führt. Würde man das annehmen, könnte sich der Gesetzgeber durch bloßes Abwarten seiner Schutzpflichten entziehen. Das wird umso deutlicher, wenn man sich vor Augen führt, dass eine Nachbesserungspflicht in dem Augenblick, als eine direkte Anwendung noch möglich war, der Zweck der Norm aber schon nicht mehr erreichbar war, zumindest einmal bestand. Das bloße Abwarten bis die Diskrepanz zwischen gesetzgeberischer Entscheidung und tatsächlicher Entwicklung noch größer, nämlich so groß ist, dass der Norm der Anwendungsbereich entgleitet, kann die bereits entstandene Nachbesserungspflicht m.E. nicht einfach entfallen lassen. Will man sich dieser Überlegung nicht anschließen, besteht ganz evident zumindest die tatsächliche und praktische Notwendigkeit für ein gesetzgeberisches Tätigwerden.

II.  Ursprüngliche Bestrebungen gescheitert Das erkannte 19799 und 198410 auch die jeweils amtierende Bundesregierung und brachte einen entsprechenden „Entwurf eines Gesetzes über finanzierte Rechtsgeschäfte und über Maklerverträge“11 bzw. einen „Entwurf eines Gesetzes über Maklerverträge“12 in den Bundestag ein. Diese enthielten eine Neuregelung des § 656 BGB sowie die Einführung fünf weiterer Normen (§§ 656 a – e BGB) für den Regelungskomplex „Ehevermittlung und Eheanbahnung“. Vorgesehen war also die Etablierung eines Sonderprivatrechts für diese Materie. Zur Umsetzung kam es nie.

7 Vgl. Badura, Die Pflicht des Parlaments zur „Nachbesserung“ von Gesetzen, in: Staatsorganisation und Staatsfunktionen im Wandel, S. 489. 8 Vgl. Badura, Die Pflicht des Parlaments zur „Nachbesserung“ von Gesetzen, in: Staatsorganisation und Staatsfunktionen im Wandel, S. 487 ff. 9  „Kabinett Schmidt II“ (SPD/FDP). 10  „Kabinett Kohl II“ (CDU/CSU/FDP). 11  BT-Drucks. 8/3212 vom 27. 09. 1979. 12  BT-Drucks. 10/1014 vom 16. 02. 1984.

322

7. Teil: Ausblick und Zusammenfassung

Aus heutiger Sicht war dieses Sonderprivatrecht schon zum damaligen Zeitpunkt nicht zielführend, da es sich ausschließlich auf die ursprünglichen Formen der Partnerschaftsvermittlung konzentrierte und die Partnerschaftsvermittlung selbst, obwohl diese zum damaligen Zeitpunkt bereits bekannt und ausgeprägt war, nicht berücksichtigte. Durch die Aufnahme des Eheanbahnungsvertrages hätte es das Obsolet-werden von § 656 BGB und der entsprechenden Nachfolgenorm nur hinausgezögert, nicht aber verhindert. Im Gegenteil, der gesamte Regelungskomplex wäre innerhalb kürzester Zeit selbst obsolet geworden. Die heute geführte Diskussion um eine analoge Anwendung auf die klassische Partnerschaftsvermittlung, und in der Fortführung auch auf das Online-Dating, hätte ebenso geführt werden müssen, denn zu der Frage, ob die Partnerschaftsvermittlung erfasst sein soll, oder ob sie bewusst außen vor gelassen wurde, beziehen die Entwürfe selbst keine Stellung.

III.  Neuregelung in Form eines Sonderprivatrechts Es stellt sich aus heutiger Sicht also die Frage, ob die Aufnahme eines Sonderprivatrechts, unabhängig von den alten Entwürfen zur Regelung der Fragen rund um die Partnerschaftsvermittlung, sei es im klassischen Sinne oder im Bereich des Online-Datings, sinnvoll und angemessen ist. 1.  Rechtsvergleich im deutschsprachigen Bereich Zur Beantwortung dieser Frage, kann ein Blick auf die Rechtslage in den deutschsprachigen Nachbarländern geworfen werden. Sowohl in Österreich als auch in der Schweiz gibt es umfangreiche Regelungen zu diesem Themenkomplex. a)  Österreich In Österreich gilt die Ehevermittlung ebenso wie in Deutschland als unsittlich.13 Entgeltliche Verträge über die „Unterhandlung eines Ehevertrages“ sind daher gem. § 879 Abs. 2 Nr. 1 ABGB14 nichtig. Nach h.M. erfasst die Norm jedoch nur die entgeltliche Vermittlung des Zustandekommens einer Ehe, nicht die bloße Adressvermittlung oder sonstige Nachweisung einer Gelegenheit zur Eingehung einer Ehe, ohne dass auf den Ehewillen Einfluss genommen wird.15 Erst recht ist die Partnerschaftsvermittlung von der Nichtigkeit nicht erfasst.16 Darüber hinaus ist eine Kondiktion nach beiderseitiger Leistungserbringung ausgeschlossen.17 13 

Basler Kommentar OR I/Pietruszak, Vor. Art. 406 a Rn. 15. Allgemeines bürgerliches Gesetzbuch JGS Nr. 946/1811 zuletzt geändert durch BGBl. Nr. 275/1992. 15  Schwimann ABGB Praxiskommentar/Apathy/Riedler, § 879 Rn. 14. 16  Schwimann ABGB Taschenkommentar/Kolmasch, § 879 Rn. 6. 17  Schwimann ABGB Taschenkommentar/Kolmasch, § 879 Rn. 6. 14 

A.  Änderung der Gesetzeslage

323

Alle Gewerbetreibenden, die die Tätigkeit einer Partnervermittlung ausüben, unterliegen in Österreich hingegen der Verordnung des Bundesministers für wirtschaftliche Angelegenheiten vom 17. August 1987 über Ausübungsvorschriften für Partnervermittler (AV-PV).18 Diese Verordnung fußt auf § 69 Abs. 2 der österreichischen Gewerbeordnung von 1973.19 Dabei definiert § 1 Abs. 2 AV-PV die Tätigkeit der Partnervermittlung i. S. d. Verordnung als das Sammeln und die Bekanntgabe von Informationen (z. B. Name, Adresse, persönliche Eigenschaften, Vorlieben, Beruf, Einkommen, Vermögensverhältnisse) von und über Personen, die eine private Partnerschaft mit anderen Personen einzugehen wünschen, und die Weitergabe derartiger Informationen an Partnersuchende. Wie eine private Partnerschaft zu definieren ist, geht aus dem Regelwerk nicht eindeutig hervor. § 7 Abs. 2 AV-PV20 deutet darauf hin, dass auch die Vermittlung von „lockereren“ Verbindungen erfasst ist, die nicht auf das Eingehen einer Ehe oder Lebensgemeinschaft abzielen, also wohl auch das Casual-Dating erfasst sein soll. Der Wortlaut der Normen ist entsprechend offen gehalten, dass sowohl die klassische Partnerschaftsvermittlung, als auch die Online-Variante erfasst sein können, da über die Art und Weise der Vermittlung keine Aussage getroffen wird. Vom Anwendungsbereich ausgenommen sind Partnervermittlungen, bei denen quasi „berufs- oder gewerbsmäßige“ Partner vermittelt werden, also solche, die ein Entgelt fordern oder entgegennehmen, unabhängig davon wer das Entgelt fordert oder entgegennimmt (§ 1 Abs. 3 AV-PV). Das schließt Tätigkeiten, die im Bereich der Prostitution oder auch des Escorts anzusiedeln sind, vom Anwendungsbereich aus.21 Das Regelwerk enthält Vorschriften zum Schutz vor irreführender Werbung (§§ 2, 3 AV-PV), einen besonderen Widerrufstatbestand bei außerhalb vom Gewerbestandort geschlossenen Verträgen (§ 4 AV-PV), ein Schriftformerfordernis für den Vertrag (§ 5 AV-PV), Vorschriften zum Mindestinhalt des Vertrages (§ 6 ­AV-PV) und zum Mindestinhalt und der Art der Weitergabe der Informationen i.R.d. Vertragsabwicklung (§ 7 AV-PV). Die Vorschriften enthalten allerdings keine Aussage darüber, um welchen Vertragstyp es sich handelt und was im Falle von Leistungsstörungen gelten soll. Hinsichtlich des Rücktrittsrechts, der maximalen Vertragslaufzeit, des Kündigungs-

18 

BGBl. Nr. 434/1987. BGBl. Nr. 50/1974. 20  Wortlaut der Norm: Handelt es sich um eine Partnervermittlung, die keine Partnersuche für eine Ehe oder Lebensgemeinschaft zum Gegenstand hat, so sind die Informationen gemäß Abs. 1 Z 1 nur insoweit weiterzugeben, als sie für die gewünschte Partnerschaft von Bedeutung sind. 21  Das erfasst wohl auch Dienste die sog. „Sugar-Daddys/Mamas“ vermitteln. 19 

324

7. Teil: Ausblick und Zusammenfassung

rechts und für die speziellen Regelungen bei Abzahlungsgeschäften 22 wird auf das österreichische Konsumentenschutzgesetz (KSchG)23 verwiesen (§ 324, 15, 16 ff. KSchG). b)  Schweiz In der Schweiz gilt ebenfalls ein Sonderrecht. Art. 406 a ff. OR 25 regeln den Auftrag zur Ehe- oder zur Partnerschaftsvermittlung. Bis in das Jahr 2000 galt in der Schweiz in Anlehnung an § 656 BGB, Art. 416 OR a.F. mit einer entsprechenden Regelung.26 Auf die Partnerschaftsvermittlung wurde diese Norm analog angewendet.27 Nach mehreren Anläufen wurde der veraltete Art. 416 OR im Jahr 2000 durch das Sonderprivatrecht (Art. 406 a – h OR, sowie die auf Art. 406 c OR fußende Verordnung über die berufsmäßige Vermittlung von Personen aus dem Ausland oder ins Ausland zu Ehe oder fester Partnerschaft) zur Ehe- und Partnerschaftsvermittlung ersetzt.28 Der Abschnitt im Gesetz ist mit „Auftrag zur Ehe- oder zur Partnerschaftsvermittlung“ überschrieben. Gem. Art. 406 a (A.) OR verpflichtet sich, wer einen Auftrag zur Ehe- oder zur Partnerschaftsvermittlung annimmt, dem Auftraggeber gegen eine Vergütung Personen für die Ehe oder für eine feste Partnerschaft zu vermitteln. Es handelt sich dabei im Kern um einen Dienstleistungsvertrag, aus dem den Parteien klagbare Ansprüche erwachsen.29 Ergänzend zum Sonderprivatrecht gelten gem. Art. 406 a (A.) S. 2 OR die Vorschriften über den einfachen Auftrag (Art. 394 ff. OR) ergänzend. In der französischen Version enthält das Gesetz eine Legaldefinition des Vertragsgegenstandes, wonach sich dieser auf die entgeltliche Vermittlung von Personen für die Ehe oder für eine feste Partnerschaft beschränkt.30 Auch die deutsche Version enthält den Begriff der Vermittlung. Dieser ist nach überwiegender Meinung weit auszulegen, so dass auch der bloße Nachweis, also z. B. die Bekanntgabe von Kontaktdaten erfasst sein soll.31 22  Entspricht im deutschen dem Zahlungsaufschub bzw. sonstige Finanzierungshilfen (§§ 506 ff. BGB) 23  BGBl. Nr. 140/1979. 24  Entspricht im deutschen Recht in etwa dem Widerrufsrecht bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen nach § 312 g BGB. 25 Bundesgesetz betreffend die Ergänzung des Schweizerischen Zivilgesetzbuches, Fünfter Teil: Obligationenrecht. 26  Huguenin/Hunold, Qualifikation der Verträge mit Online-Partnervermittlern, S. 835. 27  Basler Kommentar OR I/Pietruszak, Vor. Art. 406 a Rn. 1. 28  Basler Kommentar OR I/Pietruszak, Vor. Art. 406 a Rn. 4. 29  Basler Kommentar OR I/Pietruszak, Vor. Art. 406 a Rn. 5. 30  Basler Kommentar OR I/Pietruszak, Art. 406 a Rn. 1. 31  Basler Kommentar OR I/Pietruszak, Art. 406 a Rn. 5; Huguenin/Hunold, Qualifikation der Verträge mit Online-Partnervermittlern, S. 839.

A.  Änderung der Gesetzeslage

325

Ob das Online-Dating erfasst sein soll, ist umstritten.32 Es wird wohl überwiegend – sachgerecht – differenziert zwischen den verschiedenen Vertragsgegenständen der Singlebörsen und der Online-Partnerschaftsvermittlung. Wobei nur Letztere dem Regelungsregime unterfallen soll, denn die Tätigkeit i.R.d. Singlebörsen beschränke sich auf rein technische und administrative Belange, was keine die Ehe- und Partnerschaftsvermittlung kennzeichnende Vertrauensbasis begründe.33 Was unter einer Partnerschaft zu verstehen ist, definiert das Gesetz nicht. Es soll sich dabei um eine „höchstpersönliche, dauerhafte Lebensbeziehung“ handeln, die durch die Absicht einer festen Bindung geprägt ist.34 Unerheblich ist, ob es sich dabei um eine hetero- oder homosexuelle Beziehung handelt.35 Kurzfristige Kontakte und bloße Freizeitkontakte sind grundsätzlich vom Anwendungsbereich ausgenommen.36 Das Casual-Dating soll also in keiner seiner Formen erfasst sein. Der Normkomplex enthält in der Hauptsache Schutzvorschriften für den Kunden der dem Vermittler wirtschaftlich unterlegen ist,37 wie z. B. ein Schriftform­ erfordernis, Mindestanforderungen an den Vertragsinhalt (Art. 406 d OR), ein spezielles Widerrufsrecht (Art. 406 e OR), ein jederzeitiges Kündigungsrecht des Auftraggebers (Art. 406 d OR), Informations- und Diskretionspflichten des Beauftragten (Art. 406 g OR) und die Möglichkeit der gerichtlichen Herabsetzung einer unverhältnismäßig hohen Vergütung (Art. 406 h OR). Daneben wird die grenzüberschreitende Ehe- und Partnerschaftsvermittlung unter strenge Voraussetzungen gestellt (Art. 406 b, c OR). Ob diese Voraussetzungen für die Online-Partnerschaftsvermittlung gelten sollen, da diese, zumindest innerhalb des deutschsprachigen Bereichs, häufig grenzüberschreitend betrieben wird, ist ebenfalls hoch umstritten.38 2.  Fazit Es lässt sich im Ergebnis festhalten, dass die Rechtslage sowohl in Österreich als auch in der Schweiz bzgl. der Handhabung des Problems rund um die Partner32  Rusch/Klaus, AJP/PJA 12/2011, S. 1571 ff.; Huguenin/Hunold, Qualifikation der Verträge mit Online-Partnervermittlern, S. 835 ff. 33  Basler Kommentar OR I/Pietruszak, Art. 406 a Rn. 5; Huguenin/Hunold, Qualifikation der Verträge mit Online-Partnervermittlern, S. 841 ff. insbes. 848; a.A. Rusch/Klaus, AJP/PJA 12/2011, S. 1580, die auch die Online-Partnerschaftsvermittlung nicht in den Anwendungsbereich der Normen aufgenommen sehen wollen. 34  Huguenin/Hunold, Qualifikation der Verträge mit Online-Partnervermittlern, S. 836; Basler Kommentar OR I/Pietruszak, Art. 406 a Rn. 8. 35  Basler Kommentar OR I/Pietruszak, Art. 406 a Rn. 8. 36  Basler Kommentar OR I/Pietruszak, Art. 406 a Rn. 9; Huguenin/Hunold, Qualifikation der Verträge mit Online-Partnervermittlern, S. 836. 37  Basler Kommentar OR I/Pietruszak, Vor. Art. 406 a Rn. 5. 38  Rusch/Klaus, AJP/PJA 12/2011, S. 1571; Huguenin/Hunold, Qualifikation der Verträge mit Online-Partnervermittlern, S. 843.

326

7. Teil: Ausblick und Zusammenfassung

schaftsvermittlung weiter entwickelt ist als in Deutschland. Historisch betrachtet enthielten beide Rechtsordnungen dem § 656 BGB ähnliche Normen. Davon ist nur noch die österreichische Norm geltendes Recht. Eine Anwendung der Norm erfolgt jedoch nur äußerst restriktiv, so dass auch dieser Norm weitgehend der Anwendungsbereich entzogen wurde. Daneben enthalten beide Rechtsordnungen ein einschlägiges Sonderrecht. Wie sich bereits aus den überschaubaren Ausführungen zu diesen Regelungskomplexen ergibt, vermag dieses Sonderrecht die Probleme rund um die Partnerschaftsvermittlung, insbesondere das Online-Dating aber auch nicht umfassend zu lösen. Unklar (Österreich) oder zumindest umstritten (Schweiz) bleibt der Anwendungsbereich der Normen auf die verschiedenen Arten des Online-Datings. Allein in der Schweiz wird dazu Stellung bezogen, welcher Vertragstyp für die Partnerschaftsvermittlung überhaupt einschlägig sein soll. Doch auch hier bleibt eine genaue Qualifikation bzgl. des Online-Datings offen und streitig.39 Zu etwa auftretenden Leistungsstörungen wird ebenfalls keine Stellung bezogen. Da das Online-Dating gegenüber der klassischen Partnerschaftsvermittlung zunehmend an Bedeutung gewonnen hat, sogar marktbeherrschend ist, sind die Regelungen sowohl in der Schweiz als auch in Österreich, trotz ihrem vergleichbar kurzen Geltungszeitraum, schon wieder veraltet und entsprechen nicht der tatsächlichen Lage. 3.  Übertragbarkeit Eine Übertragbarkeit kann nach Alledem nicht angenommen werden. Zwar vermögen die Regelungen, sowohl in Österreich als auch in der Schweiz einen Fortschritt gegenüber § 656 BGB darstellen, da sie zumindest die klassische Partnerschaftsvermittlung erfassen und ein gewisses Verbraucherschutzniveau garantieren. Doch führen sie nicht zur Entscheidung der aktuellen Streitlage, sondern nur zur Verschiebung derselben, da der Anwendungsbereich gerade in der Schweiz hoch umstritten ist. Wenn in Deutschland ein Sonderprivatrecht hinsichtlich der Partnerschaftsvermittlung geschaffen werden soll, dann müsste dieses vom Anwendungsbereich offener gestaltet werden, als dasjenige in der Schweiz. Allerdings konkret genug, um nicht in Konflikt mit anderen Rechtsmaterien, wie z. B. dem Prostitutionsgesetz zu geraten. Hierfür stellt die Regelung in Österreich ein passendes Bsp. dar. Allerdings fehlt dem österreichischen Normenkomplex eine Aussage zur Vertragsqualifizierung. Da sich die Entwicklungen im Bereich des Web 2.0 extrem schnell vollzogen haben und auch für die Zukunft weitere Entwicklungen sehr wahrscheinlich sind, scheint eine Regelung speziell für das Online-Dating wenig zielführend. Diese könnte innerhalb kürzester Zeit bereits wieder veraltet sein. 39 

Vgl. dazu Rusch/Klaus, AJP/PJA 12/2011, S. 1573.

A.  Änderung der Gesetzeslage

327

IV.  Streichung von § 656 BGB Vorzugswürdig erscheint es deshalb, § 656 BGB aus dem Gesetz zu streichen.40 Eines Sonderprivatrechts bedarf es hingegen nicht.41 Die bei der Partnerschaftsvermittlung, insbesondere auch beim Online-Dating, entstehenden rechtlichen Probleme lassen sich lückenlos durch geltendes Recht lösen. Gäbe es § 656 BGB nicht mehr, würde wohl niemand mehr auf die Idee kommen, die Partnerschaftsvermittlung als Maklervertrag zu diskutieren. Die vertragliche Einordnung der kostenpflichtigen Verträge, die in der Praxis die größte Rolle spielen, würde sich entsprechend einfacher gestalten und sich auf die zwei entscheidenden Vertragstypen Dienstvertrag und Werkvertrag beschränken. Um der Vielfalt der möglichen Gestaltungsvarianten und der Geschwindigkeit der Entwicklungen im Bereich der Vertragsgestaltung und -durchführung im Internet gerecht zu werden, empfiehlt es sich nicht, einen „Partnerschaftsvermittlungsvertrag“ als eigenständigen Vertragstyp oder als Unterfall eines etablierten Vertragstyps gesondert zu normieren. Zwar stößt die Behandlung der Datenüberlassung auf einige Probleme, doch auch diese lassen sich mit dem geltenden Recht lösen und bedürfen keiner gesonderten Regelung. Was den Vertragsinhalt angeht, gibt es genügend Instrumente die eine Überprüfung bewerkstelligen können. Zum einen die allgemeinen Vorschriften §§ 134, 138, 242 BGB, die den Kunden bzw. Nutzer vor wucherischen Geschäften oder solchen Geschäften schützen, die gegen gesetzliche Verbote verstoßen. Zum anderen die Vorschriften über die AGB Kontrolle nach §§ 305 ff. BGB, die vor unangemessenen Benachteiligungen oder unverständlichen Klauseln schützen. Auch die zugegebenermaßen eher theoretischen Fragen einer Leistungsstörung lassen sich mit dem geltenden Recht ausreichend beantworten, wenn zuvor eine vertragliche Einordnung vorgenommen wurde. Die Verbraucherrechte werden durch verschiedene Normen des Verbraucherschutzrechts wie z. B. das Widerrufsrecht für Fernabsatzverträge oder Teilzahlungsgeschäfte gewährleistet. Daneben bieten wettbewerbsrechtliche Vorschriften Schutz vor irreführender Werbung durch die Unternehmen, die die Nutzer zum Vertragsschluss bewegen soll. Des Weiteren greifen die Normen des Datenschutzrechts zugunsten der Kunden bzw. Nutzer ein, das vor einer exzessiven, für den Einzelnen nicht nachvollziehbaren Verwertung personenbezogener Daten schützt.

40  So auch schon Gilles, Eheanbahnung und Partnervermittlung, Rn. 215 a; Niebling, MDR 2015, S. 9.; Dauner-Lieb/Langen BGB Schuldrecht Bd. 2/2/Wichert § 656 Rn. 7; a.A. Beckmann, Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, S. 120 f., 136. 41  A.A. wohl Niebling, MDR 2015, S. 9 der einen „zeitgemäßen“ Regelung der Partnerschaftsvermittlung fordert.

328

7. Teil: Ausblick und Zusammenfassung

Es ist absolut sachgerecht, sich von der Annahme einer Naturalobligation zu lösen, einen beiderseitig verpflichtenden Vertrag anzunehmen und so den Vertragsparteien einen klagbaren Anspruch einzuräumen. Im Prozess schützt nämlich § 171 b GVG davor, Umstände aus dem persönlichen Lebensbereich der Öffentlichkeit preisgeben zu müssen. Nur so wird gewährleistet, dass die Normen zur Inhaltskontrolle des Vertrags auch gerichtlich angewendet und durchgesetzt werden können. Zudem bietet § 38 GewO einen öffentlich rechtlichen Schutz, indem das Partnerschaftsvermittlungsgewerbe der Überwachung durch staatliche Behörden unterstellt wird und daher nicht rücksichtslos gewinnstrebend betrieben werden kann. Nachbesserungsbedarf hinsichtlich des geltenden Rechts ohne § 656 BGB kann einzig dann angenommen werden, wenn man entgegen der hier vertretenen Meinung ein jederzeitiges Kündigungsrecht für unumgänglich hielte. § 627 BGB passt auf die Konstellation des Online-Datings nicht. Eine Notwendigkeit besteht m.E. allerdings nicht, da jeder Nutzer die Möglichkeit hat, eine kurze Vertragslaufzeit zu wählen, um eine langfristige Bindung zu verhindern und innerhalb der ersten 14 Tage der Vertragslaufzeit grundlos von seinem Widerrufsrecht Gebrauch machen kann. Zudem steht dem Nutzer immer das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund zu.

B.  Thesenartige Ergebniszusammenfassung Nach alledem lassen sich die wesentlichen Ergebnisse der Arbeit wie folgt zusammenfassen.

I.  Online-Dating Das Online-Dating umfasst als Überbegriff sowohl die Online-Partnerschaftsvermittlung, die Singlebörse und das Casual-Dating. Dabei kommt es bei der rechtlichen Qualifizierung nicht auf eine Unterscheidung an, da viele der Hauptleistungspflichten sowohl bei der einen, als auch bei der anderen Art des Online-Datings vorkommen. An anderer Stelle, wie z. B. einer möglichen Sittenwidrigkeit, muss allerdings differenziert werden.

II.  Vertragstypologie Bei den Verträgen im Bereich des Online-Datings handelt es sich insgesamt um Dienstverträge nach deutschem Recht. Das deutsche Recht findet auf die Verträge entweder schon aufgrund Parteivereinbarung Anwendung, oder aber es ist zumindest deutsches Verbraucherschutzrecht anzuwenden, da es sich bei den Nutzern der Dienste um Verbraucher i. S. d. § 13 BGB handelt. Aus diesem Grund steht dem Nutzer in jedem Fall ein 14-tägiges Widerrufsrecht zu.

B.  Thesenartige Ergebniszusammenfassung

329

Die Verträge werden bereits mit Registrierung des Nutzers auf der Anbieterhomepage geschlossen, wenn nichts anderes vereinbart wurde. Sie enthalten neben den dienstvertraglichen auch Elemente anderer Vertragstypen wie des Werk- oder Mietvertrages, die aber in der Gesamtschau zurücktreten müssen. Es handelt sich insgesamt um absolute Fixgeschäfte, so dass die Nichtleistung des Anbieters zur Unmöglichkeit durch Zeitablauf führt.

III.  Wirksamkeit der Verträge Die Verträge können grundsätzlich wirksam abgeschlossen werden. Probleme ergeben sich vor allem dann, wenn Minderjährige Verträge schließen wollen. Ihnen ist es nicht möglich ohne die Einwilligung des gesetzlichen Vertreters Verträge abzuschließen. § 110 BGB findet keine Anwendung. § 656 BGB führt nicht zur Unwirksamkeit der Verträge. Ein Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot kommt grundsätzlich nicht in Betracht. Eine Ausnahme liegt dann vor, wenn die Anbieter sog. Fake-Profile zur Lockung von Kunden einsetzen. Eine Unwirksamkeit wegen Sittenwidrigkeit ist nur in Ausnahmefällen anzunehmen. Denkbare Konstellationen, die zur Sittenwidrigkeit führen, sind die Forderung eines exorbitant überhöhten Entgelts, so dass Wucher nach § 138 Abs. 2 BGB vorliegt, oder der mit Einwilligung des gesetzlichen Vertreters geschlossene Casual-Dating Vertrag eines unter 16 Jährigen.

IV.  Anwendung von § 656 BGB § 656 BGB findet keine Anwendung auf die Verträge im Bereich des Online-Datings. Weder eine direkte noch eine analoge Anwendung kommen in Betracht. Die Norm selbst ist obsolet geworden und vermag keinem legitimen Zweck mehr zu dienen. Neben den offensichtlichen gesellschaftlichen Entwicklungen stützen auch die rechtlichen Entwicklungen diese These. Aus diesem Grund muss eine analoge Anwendung nicht nur ausscheiden, sondern sie verstößt sogar gegen die Verfassung. Richtigerweise steht den Anbietern also nicht nur eine Naturalobligation, sondern ein klagbarer Anspruch gegen die Nutzer zu. Das Entfallen des Zwecks der Norm führt entweder dazu, die Norm komplett unangewendet zu lassen oder sie zumindest restriktiv auszulegen. Für § 656 BGB bedeutet beides im Ergebnis, dass es keinen direkten Anwendungsbereich mehr gibt. In der Konsequenz ist § 656 BGB aus dem Gesetz zu streichen.

V.  Sekundäransprüche des Nutzers Treten im Vorfeld oder im Rahmen der Vertragsabwicklung Störungen auf, stehen den Parteien Sekundäransprüche zu. Die Arbeit beschränkte sich auf diejenigen des Nutzers. Diese können nicht nur aus der Verletzung der Hauptleis-

330

7. Teil: Ausblick und Zusammenfassung

tungspflichten, sondern ebenso aus der Verletzung von Neben- und Nebenleistungspflichten resultieren. In der Praxis wird es dem Nutzer aufgrund seiner Vorleistung in den meisten Fällen nur darauf ankommen, das Geleistete zurückzubekommen und seine Daten gelöscht zu wissen. Die Entstehung eines darüber hinausgehenden Schadens ist kaum denkbar, wenn man das „Love-Scamming“ einmal außen vor lässt. Rückzahlungsansprüche des Nutzers können sich sowohl aus dem Rückabwicklungsverhältnis (§§ 346 ff. BGB) ergeben, wenn der Vertrag noch nicht in Vollzug gesetzt wurde, als auch aus §§ 628 Abs. 1 S. 3 i.V.m. 346 ff. BGB, wenn der Vertrag bereits in Vollzug gesetzt wurde und daher das Kündigungsrecht das Rücktrittsrecht verdrängt. Auch mittels eines Anspruchs auf Schadensersatz nach §§ 280 Abs. 1, 3, 281, 282, 283 BGB kann der Nutzer bei Vorliegen eines Verschuldens seitens des Anbieters eine Rückzahlung des bereits Geleisteten verlangen.

VI.  Beendigung des Vertrages Zur Beendigung des Vertrages steht dem Nutzer das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund gem. § 626 BGB zu. Insbesondere Leistungsstörungen aus der Sphäre des Anbieters können einen wichtigen Grund, der zur Kündigung berechtigt, darstellen. Liegt der wichtige Grund in der nachträglichen Veränderung von Umständen, die zur Vertragsgrundlage wurden, sind die Voraussetzungen von § 313 BGB zu prüfen. Ein wichtiger Grund wird in diesen Fällen also die absolute Ausnahme sein. Ein Recht zur grundlosen Beendigung nach § 627 BGB steht dem Nutzer nach derzeitiger Gesetzeslage entgegen der h.M. nicht zu. Beim Online-Dating handelt es sich weder um Dienste höherer Art, noch werden Sie aufgrund persönlichen besonderen Vertrauens übertragen. Nichtsdestotrotz wendet die st. Rspr. § 627 BGB an. Mit dem Tod des Nutzers wird der Vertrag aufgrund des höchstpersönlichen Charakters zwar nicht beendet, doch tritt eine dauerhafte Unmöglichkeit bzgl. der Leistungserbringung durch den Anbieter ein.

VII.  Unwirksame Klauseln Im Rahmen der Online-Dating-Verträge finden sich zahlreiche Klauseln anbieterübergreifend wieder. Problematisch sind dabei vor allem solche, die das Widerrufsrecht des Nutzers einschränken oder eine zu weitgehende Haftungsfreizeichnung vornehmen. Auch der Einsatz von sog. Controllern/IKM-Schreibern und dessen Regelung in AGB wirft Probleme auf und kann sogar zu einer Strafbarkeit der Anbieter gem. § 263 StGB führen.

B.  Thesenartige Ergebniszusammenfassung

331

Daneben kommt es hauptsächlich zu Schwierigkeiten im Bereich der Regelungen zur Beendigung des Vertrages. Unabhängig davon, ob ein Recht zur Kündigung nach § 627 BGB angenommen wird oder nicht, sind Klauseln, die zu hohe Formerfordernisse an eine Kündigungserklärung stellen, unwirksam. Die Tatsache, dass die st. Rspr. derzeit das Kündigungsrecht des Nutzers aus § 627 BGB bejaht, führt in der Konsequenz zur Unwirksamkeit von Klauseln, die dieses Kündigungsrecht beeinträchtigen könnten, wie z. B. Laufzeit- und Verlängerungsklauseln. Richtigerweise sind diese Klauseln grundsätzlich jedoch nicht zu beanstanden, da das durch sie vermeintlich beeinträchtigte Kündigungsrecht, wie gesehen, nicht besteht.

VIII.  Kein Sonderrecht Neben der Streichung von § 656 BGB ist die Normierung eines Sonderrechts zur Partnerschaftsvermittlung, insbesondere auch im Internet, nicht erforderlich. Der Rechtsvergleich mit den deutschsprachigen Nachbarländern zeigt, dass ein Sonderrecht sehr schnell veraltet sein kann und Anwendungsprobleme zumeist nicht löst, sondern nur verschiebt. Das geltende deutsche Recht vermag alle auftretenden Probleme sachgerecht zu lösen und bietet einen sehr hohen Verbraucherschutz in allen betroffenen Bereichen. Mit der Streichung von § 656 BGB kann dieser Verbraucherschutz auch im Bereich von Partnerschaftsvermittlungsverträgen in- und außerhalb des Internets seine volle Wirkung entfalten, da eine gerichtliche Überprüfung der Verträge endlich möglich wird.

IX.  Abschließendes Fazit Verträge im Bereich des Online-Datings sind insgesamt als Dienstverträge zu qualifizieren. § 656 BGB findet auf diese weder direkt noch analog Anwendung. Die Norm ist vielmehr aus dem Gesetz zu streichen. Die jeweiligen Pflichten der Parteien, insbesondere der Vergütungsanspruch der Partnerschaftsvermittler im Internet, sind entsprechend einklagbar. Eines Sonderrechts zur Regelung der Materie bedarf es nicht. Das geltende Recht reicht in seiner Gesamtschau zur Lösung der auftretenden Probleme aus und bietet ein ausreichendes Maß an Verbraucherschutz.

Anhang A.  Marktanalyse bzgl.  des Verkehrswertes des Online-Datings Insgesamt wurden die Preisangaben von 24 verschiedenen Anbietern im Bereich des Online-Datings analysiert und gegenüber gestellt.

I.  Online-Partnerschaftsvermittlung Im Bereich der Online-Partnerschaftsvermittlung wurden insgesamt 11 Anbieter analysiert. Dabei handelt es sich um Parship, Heartbooker, ElitePartner, eDarling, be2, Partnersuche.de, partner.de, Lovepoint und AcademicPartner. Daten.de und partner25. Vertragsdauer

Durchschnittlicher Gesamtpreis

Durchschnittlicher Monatspreis

24 Monate (bei 4 Anbietern)

607,80 EUR

25,33 EUR

12 Monate (bei 9 Anbietern)

299,44 EUR

24,95 EUR

6 Monate (bei 10 Anbietern)

189,06 EUR

31,51 EUR

3 Monate (bei 10 Anbietern)

129,21 EUR

43,07 EUR

Die meisten Anbieter setzen auf eine nicht allzu lange Vertragslaufzeit, wie z. B. 3 oder 6 Monate. Die wenigsten bieten tatsächlich eine Vertragslaufzeit von über 12 Monaten an. Als repräsentativer Vergleichswert ist daher der Preis für eine 3-monatige Vertragslaufzeit am besten geeignet.

II.  Singlebörsen Insgesamt wurden im Bereich der Singlebörsen 9 Anbieter analysiert. Dabei handelt es sich um LoveScout24, Kissnofrog, neu.de, bildkontakte.de, DatingCafe, Single.de, iLove, shopaman, und ipartner.de.

A.  Marktanalyse bzgl.  des Verkehrswertes des Online-Datings Vertragsdauer

Durchschnittlicher Gesamtpreis

Durchschnittlicher Monatspreis

12 Monate (bei 4 Anbietern)

99,39 EUR

8,28 EUR

6 Monate (bei 7 Anbietern)

112,65 EUR

18,77 EUR

3 Monate (bei 8 Anbietern)

71,46 EUR

23,82 EUR

1 Monat (bei 8 Anbietern)

27,69 EUR

27,69 EUR

333

Auch aus der Markanalyse bzgl. der Singlebörsen geht hervor, dass vorwiegend kurze Vertragslaufzeiten von 1 bis 6 Monate favorisiert werden. Am besten eignet sich der Preis für eine 3 monatige Vertragslaufzeit als repräsentativer Vergleichswert.

III.  Casual-Dating Insgesamt wurden im Bereich des Casual-Datings 4 Anbieter analysiert. Dabei handelt es sich um joyClub, c-Date, easyflirt und FirstAffair. Vertragsdauer

Durchschnittlicher Durchschnittlicher Gesamtpreis Monatspreis

12 Monate (bei 2 Anbietern)

259,40 EUR

21,62 EUR

6 Monate (bei 4 Anbietern)

117,18 EUR

19,53 EUR

3 Monate (bei 4 Anbietern)

76,09 EUR

25,36 EUR

Da hier nur sehr wenige für beide Geschlechter kostenpflichtige Anbieter analysiert werden konnten, ergeben sich insgesamt keine entsprechend den Online-Partnervermittlungen und Singlebörsen, repräsentativen Werte. Zum Vergleich wird der Wert für eine 3-monatige Vertragslaufzeit verwendet. Da das Casual-Dating in Form von Partnervermittlungsdiensten und in Form von Singlebörsen angeboten wird, ist es nur logisch, dass sich der Marktpreis zwischen den beiden anderen Formen einpendelt.

334

Anhang

B.  Korrespondenz mit der V.I.P.  GmbH Von: Wolfgang Barth/V.I.P. GmbH [mailto:[email protected]] Gesendet: Montag, 26. Oktober 2015 18:03 An: Franziska Haberl Betreff: Re: Auskunft für eine wissenschaftliche Arbeit Sehr geehrte Frau Haberl, bei uns ist die Eheschließung die Voraussetzung dafür, dass wir unsere Leistungen als erfüllt betrachten können. Die Vergütung kann nicht vom Eheschluß abhängig gemacht werden, wegen $656 BGB. Mit freundlichen Grüßen Wolfgang Barth

Entscheidungsregister Entscheidungsregister

(Übersicht zitierter Entscheidungen in chronologischer Reihenfolge) Gericht

Datum

Aktenzeichen

Fundstelle(n)

BGH

09. 07. 1953

IV ZR 242/52

NJW 1953, 1665 f.

BVerfG

15. 01. 1958

1 BvR 400/57

NJW 1958, 257 ff.

BGH

14. 02. 1958

I ZR 151/56

NJW 1958, 827 ff.

BVerfG

11. 06. 1958

1 BvR 596/56

NJW 1958, 1035 ff.

BVerfG

17. 07. 1961

1 BvL 44/55

NJW 1961, 2011 ff.

BGH

19. 09. 1961

VI ZR 259/60

NJW 1961, 2059 ff. NJW 1962, 736

BVerfG

21. 02. 1962

1 BvR 198/57

NJW 1962, 579 f.

BVerfG

22. 05. 1963

1 BvR 78/56

BVerfGE 16, 147 ff. NJW 1963, 1243 ff. MDR 1963, 737 ff.

BGH

04. 12. 1963

VIII ZR 250/62

NJW 1964, 546 f.

BVerfG

14. 12. 1965

1 BvL 14/60

NJW 1966, 291 ff.

BVerfG

20. 04. 1966

1 BvR 20/62, 27/64

NJW 1966, 1211

BGH

25. 04. 1966

VII ZR 120/65

NJW 1966, 1452 ff.

BGH

31. 03. 1967

VI ZR 288/64

NJW 1967, 1416 f.

BGH

12. 01. 1970

VII ZR 48/68

NJW 1970, 609 ff.

BVerfG

16. 03. 1971

1 BvR 52, 665, 667, 754/66

NJW 1971, 1255 ff.

BGH

17. 05. 1971

VII ZR 146/69

NJW 1971, 1404 ff.

BVerfG

31. 01. 1973

2 BvR 454/71

NJW 1973, 891 ff.

BVerfG

14. 02. 1973

1 BvR 112/65

NJW 1973, 1221 ff.

BGH

30. 06. 1976

VIII ZR 267/75

NJW 1976, 1886 f.

BGH

05. 05. 1977

VII ZR 36/76

NJW 1977,1336 ff.

BGH

29. 09. 1977

III ZR 164/75

NJW 1977, 2356 ff.

BVerfG

02. 08. 1978

2 BvK 1/77

BVerfGE 49, 70 ff. NJW 1979, 261 ff.

BVerfG

08. 08. 1978

2 BvL 8/77

NJW 1979, 359 ff.

BGH

24. 01. 1979

VIII ZR 16/78

NJW 1979, 758 f.

Entscheidungsregister

336

BVerfG

01. 03. 1979

1 BvR 532/77, 1 BvR 533/77, 1 BvR 419/78, 1 BvL 21/78

BVerfGE 50, 290 ff. NJW 1979, 593 ff. NJW 1979, 833 ff. JuS 1979, 897 ff.

BVerfG

26. 03. 1980

1 BvR 121/76, 1 BvR 122/76

BVerfGE 54, 11 ff. NJW 1980, 2569 ff. JuS 1981, 69 f.

OLG Frankfurt

08. 07. 1981

17 U 242/80

NJW 1983, 397 f.

BVerfG

20. 10. 1982

1 BvR 1470/80

BeckRS 1982, 05971

LG Essen

11. 11. 1982

16 O 589/82

MDR 1983, 489

BGH

25. 05. 1983

IV a ZR 182/81

NJW 1983, 2817 ff., FamZR 1983, 987 ff.

LG Rottweil

24. 08. 1983

1 S 72/83

NJW 1983, 2824 ff.

OLG Bamberg

21. 11. 1983

U 91/81

NJW 1984, 1466 ff.

BGH

08. 03. 1984

IX ZR 144/83

NJW 1984, 1531 ff.

BGH

18. 10. 1984

IX ZR 14/84

NJW 1986, 373 f.

BVerfG

28. 11. 1984

1 BvL 13/81

NJW 1985, 964 ff.

OLG Karlsruhe

21. 02. 1985

4 U 207/83

NJW 1985, 2035 f.

BGH

20. 03. 1985

IV a ZR 223/83

NJW 1985, 2477 f.

BGH

02. 05. 1985

I ZB 8/84

NJW-RR 1986, 219 f.

OLG Hamburg

28. 08. 1985

5 U 135/84

NJW 1986, 325 ff.

OLG München

10. 10. 1985

1 U 1627/85

NJW-RR 1986, 796 f.

BGH

04. 12. 1985

IV a ZR 75/84

FamZR 1986, 240 f.

OLG Stuttgart

16. 12. 1985

5 U 72/85

NJW-RR 1986, 605 f.

BGH

22. 01. 1986

VIII ZR 10/85

NJW 1986, 2360 ff.

LG Osnabrück

05. 02. 1986

1 S 381/85

NJW 1986, 2710 f.

BGH

20. 03. 1986

VII ZR 191/85

NJW 1986, 1613 f.

OLG Düsseldorf

27. 11. 1986

8 U 234/85

NJW-RR 1987, 691 ff.

BGH

12. 03. 1987

VII ZR 37/86

NJW 1987, 1931 ff

BGH

24. 06. 1987

IV a ZR 99/86

NJW 1987, 2808

LG Köln

30. 06. 1987

11 S 490/86

NJW-RR 1987, 1530 ff.

BGH

21. 10. 1987

IV a ZR 103/86

NJW 1988, 967 ff.

BGH

03. 03. 1988

X ZR 54/86

NJW 1988, 1785 ff.

BGH

01. 02. 1989

IV a ZR 354/87

NJW 1989, 1479 f.

BVerfG

14. 09. 1989

2 BvR 1062/87

NJW 1990, 563 ff.

LG Frankfurt

03. 10. 1989

2/13 O 157/89

NJW-RR 1990, 314 f.

BGH

07. 03. 1990

VIII ZR 56/89

NJW 1990, 3011 ff.

BGH

02. 04. 1990

V ZR 256/88

NJW-RR 1990, 950

BGH

11. 07. 1990

IV ZR 160/89

NJW 1990, 2550 ff.

Entscheidungsregister

337

AG Dortmund

18. 09. 1990

128 C 413/89

NJW-RR 1991, 689 f.

BVerfG

09. 01. 1991

1 BvR 929/89

NJW 1991, 1807 ff.

BGH

10. 07. 1991

VIII ZR 296/90

NJW 1991, 2955 ff.

BGH

28. 10. 1992

XII ZR 92/91

NJW-RR 1993, 178

BVerfG

17. 11. 1992

1 BvL 8/87

NJW 1993, 643 ff.

BGH

19. 11. 1992

I ZR 6/91

NJW-RR 1993, 496

OLG Koblenz

22. 12. 1992

3 U 1222/92

NJW-RR 1993, 888 ff.

OLG Oldenburg 11. 01. 1993

13 U 133/92

NJW 1993, 1400 ff.

BGH

13. 01. 1993

VIII ARZ 6/92

NJW 1993, 999 ff.

BSG

10. 03. 1993

14 b RE g 2/92

NJW 1993, 3346 ff.

AG Dortmund

12. 05. 1993

117 C 14891/92

BeckRS 1993, 07178

BGH

14. 07. 1993

VIII ZR 147/92

NJW 1993, 2436 ff.

BVerwG

17. 05. 1995

5 C 16/93

NJW 1995, 2802 f.

BGH

21. 03. 1996

IX ZR 240/95

NJW 1996, 1954 ff.

BGH

04. 12. 1996

XII ZR 193/95

NJW 1997, 739 f.

OLG Düsseldorf

18. 07. 1997

22 U 3–97

NJW-RR 1998, 345 ff.

BGH

05. 11. 1998

III ZR 226–97

NJW 1999, 276 ff.

BGH

01. 12. 1999

I ZR 226/97

NJW 2000, 2201 f.

BVerfG

19. 07. 2000

1 BvR 539/96

NVwZ 2001, 790 ff.

BayObLG

06. 11. 2000

1Z RR 612/98

BayObLGZ 2000, 301 ff.

BGH

07. 11. 2001

VIII ZR 13/01

NJW 2002, 363 ff.

OLG Koblenz

20. 11. 2001

4 U 928/01

OLGR Koblenz 2002, 204 f.

AG Gardelegen

20. 12. 2001

31 C 350/01 (II)

FamRZ 2002, 1226 f.

BGH

07. 03. 2002

III ZR 12/01

JuS 2002, 923 f., NJW 2002, 1571 ff.

LG Bautzen

05. 07. 2002

4 O 161/02

ZMR 2007, 378 f., BeckRS 2007, 08784

BGH

16. 07. 2002

X ZR 27/01

NJW 2002, 3323 ff.

BGH

20. 02. 2003

III ZR 184/02

NJW-RR 2003, 699 f.

BGH

04. 03. 2004

III ZR 124/03

NJW-RR 2004, 778 ff. FamRZ 2004, 775 f.

AG Siegburg

23. 07. 2004

111 C 117/04

BeckRS 2005, 04382

BGH

23. 03. 2005

III ZR 338/04

MMR 2005, 373 ff.

BGH

19. 05. 2005

III ZR 437/04

NJW 2005, 2543 f.

AG HamburgBlankenese

27. 07. 2005

517 C 70/04

BeckRS 2005, 31165406

OLG Koblenz

03. 01. 2006

5 U 1241/05

NJW-RR 2006, 419 f.

OLG Koblenz

09. 01. 2006

12 U 740/04

NJW 2006, 919 ff.

Entscheidungsregister

338

BGH

29. 03. 2006

VIII ZR 173/05

NJW 2006, 2251 ff.

BGH

11. 04. 2006

XI ZR 220/05

NJW 2006, 1965 ff.

BGH

14. 06. 2006

I ZR 75/03

NJW 2006, 2976 ff.

BGH

13. 07. 2006

I ZR 241/03

NJW 2006, 3490 ff.

OLG Stuttgart

10. 08. 2006

12 U 91/06

BeckRS 2007, 05853, CR 2007, 269 L

BVerfG

22. 08. 2006

1 BvR 1168/04

ZEV 2007, 129 ff.

EuGH

26. 10. 2006

C-65/05

BeckRS 2006, 70826

BGH

15. 11. 2006

XII ZR 120/04

MMR 2007, 243 ff. NJW 2007, 2394 ff.

BGH

12. 12. 2006

VI ZR 224/05

NJW 2007, 1458 ff.

OLG Koblenz

18. 12. 2006

12 U 1230/03

NJW-RR 2007, 769 f.

BGH

17. 01. 2008

III ZR 239/06

NJW 2008, 982 ff.

BGH

09. 07. 2008

XII ZR 179/05

NJW 2008, 3277 ff.

BGH

20. 11. 2008

III ZR 60/08

NJW 2009,1199 f.

BGH

06. 02. 2009

V ZR 130/08

NJW 2009, 1346 ff.

LG Koblenz

06. 04. 2009

5 O 295/08

NJW-RR 2009, 1063 ff.

BGH

02. 07. 2009

III ZR 303/08

NJW-RR 2010, 410 ff. BeckRS 2009, 21140

OLG Düsseldorf

03. 07. 2009

24 U 34/09

NJW-RR 2009, 1645 ff.

AG Hannover

27. 08. 2009

514 C 4844/09

BeckRS 2010, 12681

BGH

08. 10. 2009

III ZR 93/09

FamRZ 2009, 2082 ff. MDR 2010, 13 f. MMR 2010, 90 ff. NJW 2010, 150 ff.

AG BerlinSchöneberg

27. 01. 2010

104a C 413/09

BeckRS 2010, 03707

BGH

15. 04. 2010

III ZR 218/09

MDR 2010, 678 ff., NJW 2010, 2868 ff.

BGH

29. 04. 2010

I ZR 23/08

GRUR 2010, 652 ff. NJW 2010, 2521 ff. MMR 2010, 544

BGH

11. 11. 2010

III ZR 57/10

NJW-RR 2011, 916 ff.

BGH

07. 04. 2011

I ZR 34/09

GRUR 2011, 742 ff.

AG München

05. 05. 2011

172 C 28687/10

BeckRS 2011, 25760

BGH

09. 06. 2011

I ZR 17/10

GRUR 2012, 188 ff.

AG Hamburg

17. 06. 2011

7c C 69/10

BeckRS 2011, 20344 MMR-Aktuell 2012, 326495

AG Heinsberg

18. 07. 2011

35 C 57/11

ohne

EuGH

25. 10. 2011

C-509/09 und C-161/10 NJW 2012, 137 ff.

Entscheidungsregister

339

BGH

25. 10. 2011

VI ZR 332/09

NJW 2012, 767 ff.

LG Bamberg

07. 12. 2011

2 HK O 187/11

ohne

AG Bremen

29. 12. 2011

9 C 464/11

BeckRS 2012, 02201

LG Hamburg

31. 01. 2012

312 O 93/11

MMR 2012, 738 ff. VuR 2012, 268 ff.

BGH

08. 05. 2012

VI ZR 217/08

NJW 2012, 2197 ff.

OLG Bamberg

09. 05. 2012

3 U 1/12

ohne

OLG Hamm

20. 09. 2012

I-4 U 85/12

ZD 2013, 29 ff.

AG Amberg

10. 10. 2012

2 C 264/12

ohne

LG Frankfurt (Oder)

29. 10. 2012

16 S 238/12

VuR 2014, 64 f.

BGH

07. 03. 2013

III ZR 231/12

MMR 2013, 398 ff.

LG Hamburg

30. 04. 2013

312 O 412/12

ohne

BGH

06. 06. 2013

VII ZR 355/12

NJW 2013, 3022 ff.

AG Bremen

03. 07. 2013

23 C 0106/13

BeckRS 2013, 11270

AG Rosenheim

17. 09. 2013

7 C 885/13

BeckRS 2014, 13772

LG Magdeburg

18. 09. 2013

1 S 162/13

BeckRS 2013, 18223

BGH

21. 11. 2013

VII ZR 275/12

NZBau 2014, 160 ff.

AG Schöneberg

24. 01. 2014

16 C 249/13

ohne

LG München I

30. 01. 2014

12 O 18571/13

MMR 2014, 474 f.

LG Traunstein

10. 04. 2014

1 S 3750/13

BeckRS 2014, 13774

AG Neuss

09. 05. 2014

84 C 2066/13

BeckRS 2014, 11313

LG Düsseldorf

03. 07. 2014

14c 86/13

ohne

LG Hamburg

22. 07. 2014

406 HKO 66/14

BeckRS 2014, 19178 VuR 2014, 436 ff.

AG Neumarkt

27. 07. 2014

1 C 332/14

MMR 2015, 584 f.

LG Berlin

29. 07. 2014

16 O 500/13

becklink 1034151

LG Köln

19. 08. 2014

33 O 245/13

GRUR-RS 2014, 16843 MMR-Aktuell 2014, 362312 BeckRS 2014, 16843

LG Leipzig

19. 08. 2014

14 U 603/14

ohne

OLG Dresden

19. 08. 2014

14 U 603/14

MMR 2015, 35 f.

OLG München

09. 10. 2014

29 U 857/14

MMR 2015, 186

AG Hamburg-Altona

23. 12. 2014

318c C 106/14

FuR 2015, 616 BeckRS 2015, 16850

LG Frankenthal

13. 01. 2015

1 HK O 14/14

MMR 2015, 527 f.

AG Fritzlar

28. 01. 2015

8 C 822/14 (11)

ohne

AG München

29. 01. 2015

132 C 25155/14

ohne

AG Fritzlar

11. 02. 2015

8 C 822/14 (11)

ohne

Entscheidungsregister

340

OLG Köln

08. 05. 2015

6 U 137/14

GRUR-RR 2015, 447 ff.

AG Ebersberg

01. 06. 2015

7 C 1010/14

ohne

AG Kassel

11. 06. 2015

435 C 985/14

BeckRS 2015, 10661

LG München I

12. 05. 2016

12 O 17874/15

BeckRS 2016, 12360

LG Berlin

30. 06. 2016

52 O 340/15

becklink 2004056, ohne Volltext, Volltext bei http://www. vzbv.de/pressemitteilung/dating-portale-muessen-klar-ueber-kuendigungsfrist-und-widerrufsrecht-informieren (letzter Aufruf: 27. 08. 2016)

BGH

14. 07. 2016

III ZR 387/15

becklink 2004073, ohne Volltext, Volltext bei juris

Literaturverzeichnis Literaturverzeichnis

Arnold, Arnd: Die vorübergehende Unmöglichkeit nach der Schuldrechtsreform, in: JZ 2002, 866 ff. Augstein, Renate: Nomos Kommentar Prostitutionsgesetz, Baden-Baden, 1. Aufl. 2002 Badura, Peter: Die Pflicht des Parlaments zur „Nachbesserung“ von Gesetzen, in: Staatsorganisation und Staatsfunktionen im Wandel, Festschrift für Kurt Eichenberger zum 60. Geburtstag, Basel/Frankfurt am Main, 1982 Bamberger, Heinz Georg/Roth, Herbert: Beck’scher Online Kommentar BGB, München, 4039. Edition, Stand: 01. 03. 2011, 01. 02. 2015, 01. 05. 2016 08.2016 Bassenge, Peter/Ellenberger, Jürgen/Grüneberg, Christian, in: Palandt, Otto: Kommentar zum BGB, München, 75. Aufl. 2016 Bauer, Jobst-Hubertus/Krieger, Steffen: AGG, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, Kommentar, München, 4. Aufl. 2015 Bayer, Walter: Vertraglicher Drittschutz, in: JuS 1996, 473 ff. Beckmann, Thomas: Ehevermittlung und sonstige Partnervorschlagsleistungen, zugleich ein Beitrag zur vertragstypologischen Abgrenzung von Makler-, Dienst- und Werkverträgen, in: Schriften zum deutschen und europäischen Zivil-, Handels-und Prozessrecht, Bd. 118, Bielefeld 1988 – Partnerschaftsservice durch computerunterstützen Datenaustausch – ein neuartiger Vertragsgegenstand, in: FamRZ 1985, 19 ff. Benecke, Martina: Gesetzesumgehung im Zivilrecht, Lehre und praktischer Fall im allgemeinen und Internationalen Privatrecht, Tübingen 2004 Berberich, Matthias: Der Content „gehört“ nicht Facebook! AGB-Kontrolle der Rechteeinräumung an nutzergenerierten Inhalten, in: MMR 2010, 736 ff. Berger, Christian/Budzikiewicz, Christine/Mansel, Heinz-Peter/Stadler, Astrid/Stürner, Rolf/Teichmann, Arndt, in: Jauernig: Kommentar zum BGB, München, 16. Aufl. 2015 (zit. als: Jauernig) Bork, Reinhard: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs, 4. Aufl. 2016 Börner, Fritjof/Rath, Michael/Sengpiel, Markus/Strunk, Günther/Zöllkau, York: Der Internet Rechtsberater, Rechtsfragen und steuerliche Gestaltungsmöglichkeiten, Köln, 2. Aufl. 2002 Börstinghaus, U./Peters, Butz: Anmerkung zu BGH Urteil v. 11. 07. 1990 – IV ZR 160/89, in: NJW 1990, 2550 ff. Bräutigam, Peter: Das Nutzungsverhältnis bei sozialen Netzwerken, Zivilrechtlicher Austausch von IT-Leistung gegen personenbezogene Daten, in: MMR 2012, 635 ff. Brönneke, Tobias/Schmidt, Fabian: Der Anwendungsbereich der Vorschriften über die besonderen Vertriebsformen nach Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie, in: VuR 2014, 3 ff. Brox, Hans/Walker, Wolf-Dietrich: Allgemeines Schuldrecht, München, 40. Aufl. 2016

342

Literaturverzeichnis

– Allgemeiner Teil des BGB, München, 40. Aufl. 2016 Buchner, Benedikt: Informationelle Selbstbestimmung im Privatrecht, Tübingen 2006 Bundesminister der Justiz: Gutachten und Vorschläge zur Überarbeitung des Schuldrechts, Bd. I, Köln 1981 Bütow, Wolf J.: Supermarkt Einsamkeit, Angebot und Nachfrage für Heirat und Partnerschaft, Bergisch Gladbach 1982 Bydlinski, Franz: Juristische Methodenlehre und Rechtsbegriff, Wien, 2. Aufl. 1991 Canaris, Claus-Wilhelm: Die Feststellung von Lücken im Gesetz, Eine methodologische Studie über Voraussetzungen und Grenzen der richterlichen Rechtsfortbildung praeter legem, 2. Aufl. Berlin, 1983 Casanova, Reto: Partnervermittlung durch elektronische Massenmedien, Eine sozialwissenschaftliche Auseinandersetzung mit einem neuen Medienangebot, Zürich 1986 Cichon, Caroline: Internet-Verträge, Verträge über Internet-Leistungen und E-Commerce, Köln, 2. Aufl. 2005 Däubler-Gmelin, Herta: Die Entscheidung für die so genannte Große Lösung bei der Schuldrechtsreform – Zum Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des Schuldrechts, in: NJW 2001, 2281 ff. Dauner-Lieb, Barbara/Konzen, Horst/Schmidt, Karsten: Das neue Schuldrecht in der Praxis, Akzente – Brennpunkte – Ausblick, München 2003 Dauner-Lieb, Barbara/Langen, Werner: BGB, Schuldrecht, §§ 611 – 853. Bd. 2/2, Baden-Baden, 3. Aufl. 2016 Detterbeck, Steffen: Öffentliches Recht, Ein Basislehrbuch zum Staatsrecht, Verwaltungsrecht und Europarecht mit Übungsfällen, München, 10. Aufl. 2015 Dreier, Horst: Grundgesetz, Kommentar, Tübingen, 3. Aufl. 2013 Eicher, Wolfgang: SGB II, Grundsicherung für Arbeitssuchende, 3. Aufl. 2013 Ernst, Hildegund/Braunroth, Anna/Franke, Bernhard/Wascher, Angelika/Lenz, Martin: Nomos Kommentar Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, Baden-Baden, 2. Aufl. 2013 Ernst, Stefan: Hacker und Computerviren im Strafrecht, in: NJW 2003, 3233 ff. Ernst, Wolfgang/Zimmermann, Reinhard: Zivilrechtswissenschaft und Schuldrechtsreform, Zum Diskussionsentwurf eines Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes des Bundesministeriums der Justiz, Tübingen 2001 Eser, Albin/Perron, Walter/Sternberg-Lieben, Detlev/Eisele, Jörg/Hecker, Bernd/Kinzig, Jörg/Bosch, Nikolaus/Schuster, Frank/Weißer, Bettina/Schittenhelm, Ulrike: in: Schönke/Schröder: Strafgesetzbuch Kommentar, München, 29. Aufl. 2014 (zit. als: Schönke/ Schröder) Esser, Josef: Gesetzesrationalität im Kodifikationszeitalter und heute, in 100 Jahre oberste Deutsche Justizbehörde, Vom Reichsjustizamt zum Bundesministerium der Justiz, Recht und Staat, Heft 470, 1977 Ferarri, Franco/Kieninger, Eva-Maria/Mankowski, Peter/Otte, Karsten/Saenger, Ingo/ Schulze, Götz/Staudinger, Ansgar: Internationales Vertragsrecht, Rom-I-VO – CISG – CMR – FactÜ. Kommentar, München, 2. Aufl. 2012 Fischer, Thomas: Beck’sche Kurz-Kommentare, Bd. 10, Strafgesetzbuch mit Nebengesetzen, München, 63. Aufl. 2016

Literaturverzeichnis

343

Fluhme, Hans: Zur maximalen Höhe eines Wertersatzanspruchs für die Nutzung einer „Online Partnerbörse“ während der Widerrufsfrist, Anmerkung zum Urteil des LG Hamburg vom 22. 07. 2014, Az.: 406 HKO 66/14, in: VuR 2014, 436 ff. Flume, Werner: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Bd. 2, Das Rechtsgeschäft, Berlin, 4. Aufl. 1992 Gesamtverband der Ehe- und Partnervermittlungen e.V.: Berufsgrundsätze, Neufassung 4/07 Gilles, Peter: Eheanbahnung und Partnervermittlung, München 1985 – Gewerbsmäßige Ehevermittlung, Rechtsgrundlagen und Rechtsanwendung, Darmstadt 1977 – Partnerschaftsservice statt Ehemakelei, Ein neues Dienstleistungsgewerbe mit Makler-, Dienst- und Werkvertragsproblemen, in: NJW 1983, 361 ff. – Zur aktuellen Zivilrechtsproblematik gewerbsmäßiger Ehevermittlung, in: JZ 1972, 377 ff. – Anmerkung zu BGH Urteil v. 11. 07. 1990 – IV ZR 160/89, in: EWiR 1/90, 878 f. Gitter, Wolfgang/Schmitt, Jochem: Heimgesetz, Kommentar und Rechtssammlung, Loseblattwerk, Köln, 85. Ergänzung - Stand: 1. Juli 2006 Gola, Peter/Klug, Christoph/Körffer, Barbara/Schomerus, Rudolf: BDSG, Bundesdatenschutzgesetz, Kommentar, München, 12. Aufl. 2015 Grunewald, Barbara/Maier-Reimer, Georg/Westermann, Harm Peter: Erman, Bürgerliches Gesetzbuch, Handkommentar mit AGG, EGBGB (Auszug), ErbbauRG, HausratsVO, LPartG, ProdHaftG, UKlaG, VAHRG und WEG, Köln, 14. Aufl. 2014 Gsell, Beate/Krüger, Wolfgang/Lorenz, Stephan/Mayer, Jörg: Beck-online.GROSSKOMMENTAR, BeckOGK, Zivilrecht, München, 2016 im Aufbau Haas, Lothar/Medicus, Dieter/Rolland, Walter/Schäfer, Carsten/Wendtland, Holger: Das neue Schuldrecht, München 2002 Hackemann, Martin: Fragen des Austauschverhältnisses beim Online-Vertrag, in: CR 1987, 660 ff. Hannich, Rolf: Karlsruher Kommentar zur Strafprozessordnung mit GVG, EGGVG und EMRK, München, 7. Aufl. 2013 Härting, Niko: Die Gewährleistungspflichten von Internet-Dienstleistern, in CR 2001, 37 ff. – Internetrecht, Köln, 5. Aufl., 2014 Heintschel-Heinegg, Bernd von: Beck’scher Online-Kommentar StGB, München, 321. Edition, Stand: 01. 09. 2016 Herbst, Tobias: Die Widerruflichkeit der Einwilligung in die Datenverarbeitung bei medizinischer Forschung, in: MedR 2009, S. 149 ff. Heussen, Benno/Hamm, Christoph: Beck’sches Rechtsanwalts-Handbuch, München, 11. Aufl. 2016 Hilbig, Steffen: Informationsabruf aus Online-Datenbanken, Mängelhaftung und AGB-Klauseln, in: ITRB 2007, 170 f. Hoeren, Thomas: Internet- und Kommunikationsrecht, Praxis-Lehrbuch, Köln, 2. Aufl. 2012 Hoeren, Thomas/Sieber, Ulrich/Holznagel, Bernd: Handbuch Multimedia-Recht, Rechtsfragen des elektronischen Geschäftsverkehrs, München, 42. EL 2015

344

Literaturverzeichnis

Honsell, Heinrich/Vogt, Nedim Peter/Wiegand, Wolfgang: Basler Kommentar, Obligationsrecht I, Art. 1 – 529 OR, Basel, 5. Aufl. 2011 Hornung, Gerrit/Müller-Terpitz, Ralf: Rechtshandbuch Social Media, Berlin, Heidelberg 2015 Huguenin, Claire/Hunold, Fridolin: Qualifikation der Verträge mit Online-Partnervermittlern, in Private Law, Bd. 1, Bern 2011, 827 ff. Initiative D21: D21 - Digital - Index 2014, Die Entwicklung der digitalen Gesellschaft in Deutschland, Eine Studie der Initiative D21, durchgeführt von TNS Infratest, Berlin 2014 Ipsen, Jörn: Staatsrecht II, Grundrechte, München, 19. Aufl. 2016 Jachmann, Monika: Zur Reichweite der Wesentlichkeitstheorie des Bundesverfassungsgerichts und ihrer Bedeutung für die richterliche Entscheidung, in: JA 1994, S. 399 ff. Jandt, Silke/Roßnagel, Alexander: Social Networks für Kinder und Jugendliche, Besteht ein ausreichender Datenschutz, in: MMR 2011, 637 ff. Jarass, Hans D./Pieroth, Bodo: Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, Kommentar, München, 14. Aufl. 2016 Joecks, Wolfgang/Miebach, Klaus: Münchener Kommentar zum StGB, München, Bd. 3, 2. Aufl. 2012, Bd. 7 (TMG), 2. Aufl. 2015 Junker, Markus/Beckmann, Michael/Rüßmann, Helmut: in: Herberger, Maximilian/Martinek, Michael/Rüßmann, Helmut/Weth, Stephan: juris Praxiskommentar BGB, Bd. 2, Saarbrücken, 7. Aufl. 2015 Kähler, Lorenz: Zur Aufnahme der Rechtsprechung in den Willen des Gesetzgebers, in Zivilrecht im Wandel, Festschrift für Peter Derleder zum 75. Geburtstag, Berlin, Heidelberg 2015 Kapellmann, Klaus D./Messerschmidt, Burkhard: Kommentar zur VOB Teile A und B, München, 5. Aufl. 2015 Kilian, Wolfgang/Heussen, Benno: Computerrechts-Handbuch, Informationstechnologie in der Rechts- und Wirtschaftspraxis, München, 32. EL 2013 Kindhäuser, Urs/Neumann, Ulfrid/Paeffgen, Hans-Ullrich: Nomos Kommentar Strafgesetzbuch, Baden-Baden, 4. Aufl. 2013 Kloos, Bernhard/Wagner, Axel-Michael: Nutzungsorientierte Geschäftskonzepte im IT-Sektor aus vertraglicher Sicht, in: CR 2002, 865 ff. Köbler, Gerhard: Zielwörterbuch europäischer Rechtsgeschichte, 5. Aufl., Gießen-Lahn 2009 Koch, Frank A.: Internet-Recht, München, 2. Aufl. 2005 – Rechtsfragen der Nutzung elektronischer Kommunikationsdienste, in: BB 1996, 2049 ff. Köhler, Helmut: BGB Allgemeiner Teil, Ein Studienbuch, München, 40. Aufl. 2016 Köhler, Helmut/Bornkamm, Joachim/Feddersen, Jörn: Beck’sche Kurzkommentare, Bd. 13a, Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, Preisangabenverordnung, Unterlassungsklagengesetz, Dienstleistungs-Informationspflichten-Verordnung, München, 34. Aufl. 2016 Kohler, Josef: Die Ideale im Recht, in Archiv für bürgerliches Recht, Bd. 5 S. 161 – 265, Berlin 1891 Köhler, Markus/Fetzer, Thomas: Recht des Internet, Heidelberg, 8. Aufl. 2016 Kramer, Ernst A.: Juristische Methodenlehre, München, 4. Aufl. 2013

Literaturverzeichnis

345

Krenzer, Marco: Die gewerbliche Partnervermittlung, – Unter besonderer Berücksichtigung des Verbraucherschutzes –, Bochum 1996 Kröger, Detlef/Gimmy, Marc A.: Handbuch zum Internet-Recht, Electronic Commerce Informations-, Kommunikations- und Mediendienste, Berlin, 2. Aufl. 2002 Kühl, Kristian/Heger, Martin: Strafgesetzbuch, Kommentar, München, 28. Aufl. 2014 (zit. als: Lackner/Kühl) Kurz, Constanze/Rieger, Frank: Die Datenfresser, Wie Internetfirmen und Staat sich unsere persönlichen Daten einverleiben und wie wir die Kontrolle darüber zurückerlangen, Frankfurt am Main 2011 Larenz, Karl: Methodenlehre der Rechtswissenschaft, Berlin, 6. Aufl. 1991 – Lehrbuch des Schuldrechts, Bd. II, Halbband 1, Besonderer Teil, München, 13. Aufl. 1986 Laufhütte, Heinrich Wilhelm/Rissing-van Saan, Ruth/Tiedemann, Klaus: Strafgesetzbuch Leipziger Kommentar, Großkommentar, Bd. 6, §§ 146 bis 210, Berlin, 12. Aufl. 2010 Leenen, Detlef: Typus und Rechtsfindung, Die Bedeutung der typologischen Methode für die Rechtsfindung dargestellt im Vertragsrecht des BGB, Berlin 1971 Lois, Daniel/Arránz-Becker, Oliver/Kunz, Christina: Fördernde und hemmende Einflüsse der Kohabitation auf die Heiratsabsicht – Eine nutzen- und kostentheoretische Analyse, in Zeitschrift für Familienforschung, 21. Jahrg., Heft 1/2009. Looschelders, Dirk: Schuldrecht, Allgemeiner Teil, München, 14. Aufl. 2016 – Schuldrecht, Besonderer Teil, München, 11. Aufl. 2016 Lorenz, Stephan/Riehm, Thomas: Lehrbuch zum neuen Schuldrecht, München 2002 Löwer, Wolfgang: Cessante ratione legis cessat ipsa lex, Wandlung einer gemein-rechtlichen Auslegungsregel zum Verfassungsgebot?, in Schriftenreihe der Juristischen Gesellschaft zu Berlin, Heft 112, Berlin 1989 Marcks, Peter/Neumann, Dirk/Bleutge, Peter/Fuchs, Bärbel/Gotthardt, Michael/Pielow, Christian/Kahl, Georg/Schönleiter, Ulrich/Stenger, Anja: in: Landmann/Rohmer: Gewerbeordnung und ergänzende Vorschriften, Bd. I, Gewerbeordnung, Kommentar, München, 72. EL März 2016 (zit. als: Landmann/Rohmer) Maunz, Theodor/Schmidt-Bleibtreu, Bruno/Klein, Franz/Ulsamer, Gerhard/Bethge, Herbert/von Coelln, Christian/Grasshof, Karin/Haratsch, Andreas/Hömig, Dieter/Mellinghoff, Rudolf/Müller-Terpitz, Ralf/Rozek, Jochen: Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Kommentar, Bd. 1, München 48. EL Februar 2016 (zit. als: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/ Klein/Bethge) Medicus, Dieter/Lorenz, Stephan: Schuldrecht I, Allgemeiner Teil, Ein Studienbuch, München, 21. Aufl. 2015 – Schuldrecht II, Besonderer Teil, Ein Studienbuch, München, 17. Aufl. 2014 Meier, Patrick: Online-Persönlichkeitsanalyse: Kein Ausschluss des Widerrufsrechts, in: VuR 2012, 268 ff. – Vergütungspflicht und Widerruf bei der Online-Partnerschaftsvermittlung, in: NJW 2011, 2396 ff. Micklitz, Hans-W.: Sind die computergesteuerten Eheanbahnungs- und Partnervermittlungsverträge auf eine unmögliche Leistung gerichtet?, in: NJW 1985, S. 2005 ff.

346

Literaturverzeichnis

Moucha, Pamela/Pflitsch, Dirk/Wiechers, Henning: Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015 (vgl. Verzeichnis der Internetquellen) Mugdan, Benno: Die gesamten Materialien zum Bürgerlichen Gesetzbuch für das Deutsche Reich, Bd. 2 Recht der Schuldverhältnisse, Berlin 1899 Müller-Glöge, Rudi/Preis, Ulrich/Schmidt, Ingrid: Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, München, 176. Aufl. 2017 Münch, Ingo von/Kunig, Philip: Grundgesetz-Kommentar, Bd. 1 (Präambel bis Art. 20), München, 6. Aufl. 2012 Niebling, Jürgen: AGB-Klauseln in Online-Partnerschaftsvermittlungsverträgen, in: MDR 2015, 6 ff. Olzen, Dirk/Wank, Rolf: Die Schuldrechtsreform, Eine Einführung, Köln, Berlin, Bonn, München 2002 Peters, Butz: Aktuelle Fragen des Rechts der Partnervermittlung, in: NJW 1989, 2793 ff. – Der Partnerschaftsvermittlungsvertrag, Frankfurt am Main 1986 – Der Vergütungsanspruch des Partnervermittlers, in: NJW 1986, 2676 ff. Priebe, Michael: Eheanbahnungs- und Partnerschaftsvermittlungsverträge, insbesondere im Hinblick auf die Auflösung derartiger Verträge und deren Folgen, Bochum 1987 Rachow, Bolko: Die rechtliche Behandlung von Online-Partnervermittlungen, Überlegungen zu einem von der Rechtsordnung missbilligten Geschäftsmodell, in: MMR 2015, 152 ff. Rauscher, Thomas/Krüger, Wolfgang: Münchener Kommentar zur Zivilprozessgerichtsordnung mit Gerichtsverfassungsgesetz und Nebengesetzen, Bd. 3, München, 4. Aufl. 2013 Redaktion Newsdienst MMR-Aktuell: Scamming: Betrug im Internet nimmt zu, in: MMR-Aktuell 2012, 334195 Redeker, Helmut: IT-Recht, München, 5. Aufl. 2012 Rehberg, Julia: Online-Partnervermittlung – Probleme in der Praxis, in: VuR 2014, 407 ff. Rockstroh, Sebastian/Gründner, Johannes: Die Kündbarkeit von Verträgen mit Online-Partnerschaftsvermittlern, in: NJW 2016, 3393 ff. Röhl, Klaus F./Röhl, Hans Christian: Allgemeine Rechtslehre, Ein Lehrbuch, Köln, München, 3. Aufl. 2008 Rose, Edgar: Wettbewerbsrechtliche Aspekte der Preispolitik im Internet, in: DSRITB 2012, Edewecht 2012, 97 ff. Rümelin, Gustav: Dienstvertrag und Werkvertrag, Tübingen 1905 Rusch, Arnold F./Klaus, Philipp: Online-Partnervermittlung – Vertragsinhalt, Qualifikation und Probleme, in: AJP/PJA 12/2011, 1571 ff. Rust, Ursula/Falke, Josef: AGG, Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz mit weiterführenden Vorschriften, Kommentar, Berlin 2007 Rüthers, Bernd/Fischer, Christian/Birk, Axel: Rechtstheorie mit Juristischer Methodenlehre, München, 9. Aufl. 2016 Säcker, Franz Jürgen/Rixecker, Roland/Oetker, Hartmut/Limperg, Bettina: Münchener Kommentar zum BGB, München, Bd. 1 (auch AGG und ProstG), 7. Aufl. 2015, Bd. 2, 3, 7. Aufl. 2016, Bd. 4, 6. Aufl. 2012, Bd. 5, 6. Aufl. 2013, Bd. 10 (TMG), 6. Aufl. 2015 6./7.  Aufl. 2012 – 2016

Literaturverzeichnis

347

Schaub, Günter/Koch, Ulrich/Linck, Rüdiger/Treber, Jürgen/Vogelsang, Hinrich: Arbeitsrechts-Handbuch, Systematische Darstellung und Nachschlagewerk für die Praxis, München, 16. Aufl. 2015 Schimansky, Herbert/Bunte, Hermann-Josef/Lwowski, Hans-Jürgen: Bankrechts-Handbuch, Bd. I, München, 4. Aufl. 2011 Schiwy, Peter/Schütz, Walter J./Dörr, Dieter: Medienrecht, Lexikon für Praxis und Wissenschaft, Köln, 5. Aufl. 2010 Schmalz, Dieter: Methodenlehre für das juristische Studium, 3. Aufl. 1992 Schmidt, Rolf: Schuldrecht Allgemeiner Teil, Schuldverhältnisse Leistungsstörungsrecht Verbraucherschutzrecht, Grasberg bei Bremen, 11. Aufl. 2016 Schneider, Norbert F./Rüger, Heiko: Beziehungserfahrungen und Partnerschaftsverläufe vor der Heirat, Eine empirische Analyse von Angehörigen der Eheschließungskohorte 1999 – 2005, in Zeitschrift für Familienforschung, 20. Jahrg., Heft 2/2008 Schoch, Friedrich/Schneider, Jens-Peter/Bier, Wolfgang: Verwaltungsgerichtsordnung, Kommentar, Bd. I, München, 310. EL Juni 2016 Schreiber, Hermann: „Du bist du, und ich bin ich“, Hermann Schreiber über das Leben in der Ersten Person Einzahl (I): Vor Liebe wird gewarnt, in: Der Spiegel 25/1978, 62 ff. Schulze, Reiner: Nomos Kommentar Bürgerliches Gesetzbuch, Baden-Baden, 98. Aufl. 20174 Schulze, Reiner/Grziwotz, Herbert/Lauda, Rudolf: Bürgerliches Gesetzbuch, Kommentiertes Vertrags- und Prozessformularbuch, 2. Aufl. 2014 Schwark, Eberhard: Grundsätzliche Fragen einer Überarbeitung des Schuldrechts des BGB, in: JZ 1980, 741 ff. Schwartmann, Rolf/Ohr, Sara: Recht der sozialen Medien, Heidelberg 2015 Schwimann, Michael: ABGB Taschenkommentar mit EheG, EPG, KSchG, ASVG und EKHG, Wien, 3. Aufl. 2015 – Praxiskommentar zum ABGB samt Nebengesetzen, Bd. 4, §§ 859 – 1089 ABGB, Wien, 3. Aufl. 2006 Simitis, Spiros: Bundesdatenschutzgesetz, Baden-Baden, 8. Aufl. 2014 Skiera, Bernd/Spann, Martin: Flexible Preisgestaltung im Electronic Business: in: Weiber, Rolf: Handbuch Electronic Business, Informationstechnologien – Electronic Commerce – Geschäftsprozesse, S. 689 ff., Wiesbaden, 2. Aufl. 2002 Solmecke, Christian/Dam, Annika: Wirksamkeit der Nutzungsbedingungen sozialer Netzwerke – Rechtskonforme Lösung nach dem AGB- und dem Urheberrecht, in: MMR 2012, 71 ff. Specht, Louisa: Konsequenzen der Ökonomisierung informationeller Selbstbestimmung: Die zivilrechtliche Erfassung des Datenhandels: in: Karlsruher Schriften zum Wettbewerbs- und Immaterialgüterrecht (KWI), Bd. 26, Köln 2012 Spindler, Gerald/Schuster, Fabian: Recht der elektronischen Medien, Kommentar, München, 3. Aufl. 2015 Statistisches Bundesamt: Statistisches Jahrbuch 1983 für die Bundesrepublik Deutschland, Wiesbaden 1983 Statistisches Bundesamt: Statistisches Jahrbuch 1990 für die Bundesrepublik Deutschland, Wiesbaden 1990

348

Literaturverzeichnis

Statistisches Bundesamt: Statistisches Jahrbuch 2006, Für die Bundesrepublik Deutschland, Wiesbaden 2006 Statistisches Bundesamt: Statistisches Jahrbuch Deutschland und Internationales 2014, Wiesbaden 2014 Staudinger, Julius von: Kommentar zum BGB, Berlin, Neubearbeitungen 2005 – 2016 Steckler, Brunhilde: Grundzüge des IT-Rechts, das Recht der Datenverarbeitung und der Online-Dienste, München, 3. Aufl. 2011 Steinberg, Rudolf: Verfassungsgerichtliche Kontrolle der „Nachbesserungspflicht“ des Gesetzgebers, in: Der Staat, 26. Bd. 1987, 161 ff. Stoffels, Markus: AGB-Recht, München, 3. Aufl. 2015, in: NJW Praxis, Bd. 11 Strömer, Tobias H.: Online-Recht, Juristische Probleme der Internet-Praxis erkennen und vermeiden, Heidelberg, 4. Aufl. 2006 Taupitz, Jochen: Berufsständische Satzungen als Verbotsgesetze i. S. d. § 134 BGB, in: JZ 1994, 221 ff. Tettinger, Peter J./Wank, Rolf/Ennuschat, Jörg: Gewerbeordnung, Kommentar, München, 8. Aufl. 2011 Thomale, Chris: Der Maklervertrag als Hybrid der Vertragstypenlehre - Privatautonomie und gesetzliche Grenzen einer judikativen Ausgestaltung der §§ 652 ff. BGB, in: JZ 2012, 716 ff. Tonner, Klaus: Preisangaben in Reisekatalogen – ein Auslaufmodell, in: VuR 6/2008, 210 ff. Ulbricht, Carsten: Social Media und Recht, Praxiswissen für Unternehmen, Freiburg, München, 3. Aufl. 2016 Vollkommer, Max: Das neue Maklerrecht – ein Vorbild für die Überarbeitung des Schuld­ rechts, in Festschrift für Karl Larenz zum 80. Geburtstag am 23. April 1983, München 1983 Vollkommer, Max/Grün, Beate: Anmerkung zu BGH Urteil v. 11. 07. 1990 – IV ZR 160/89, in: JZ 1991, 95 ff. Walker, Wolf-Dietrich: Nomos Kommentar Unterlassungsklagengesetz, Baden-Baden, 1. Aufl. 2016 Wank, Rolf: Auslegung und Rechtsfortbildung im Arbeitsrecht, Baden-Baden, 1. Aufl. 2013 – Die Auslegung von Gesetzen, München, 6. Aufl. 2015 Weichert, Thilo: Die Ökonomisierung des Rechts auf informationelle Selbstbestimmung, in: NJW 2001, S. 1463 ff. Westermann, Harm Peter/Bydlinski, Peter/Weber, Ralph: BGB – Schuldrecht AT, Heidelberg, München, Landsberg (u.a.), 8. Aufl. 2013 Westphalen, Friedrich Graf von/Thüsing, Gregor: Vertragsrecht und AGB-Klauselwerke, München, 38. Ergänzung April 2016 Wintermeier, Martin: Inanspruchnahme sozialer Netzwerke durch Minderjährige, Datenschutz aus dem Blickwinkel des Vertragsrechts, in: ZD 2012, 210 ff. Wirtz, Bernd W./Ullrich, Sebastian: Geschäftsmodelle im Web 2.0 – Erscheinungsformen, Ausgestaltung und Erfolgsfaktoren, in: HMD Praxis der Wirtschaftsinformatik, Heft 261 Juni 2008, 20 ff.

Literaturverzeichnis

349

Wirz, Claudia: Der Soziologe Thomas Klein über die Partnerwahl im Zeitalter der Online Singlebörsen, „Die Partnerwahl ist das Ergebnis einer komplexen Arithmetik“, in: Neue Züricher Zeitung vom 28. 11. 2011 – Wie klassische Partnervermittlungsinstitute der Konkurrenz aus dem Internet trotzen, Headhunter in Liebesdingen, in: Neue Züricher Zeitung vom 28. 11. 2011 Wolf, Manfred/Neuner, Jörg: Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, München, 11. Aufl. 2016 Zippelius, Reinhold: Juristische Methodenlehre, München, 11. Aufl. 2012 Zoller, Friedrich: Allgemeine Geschäftsbedingungen und Formularverträge der Heiratsvermittler – Vereinbarungen zur Umgehung des Klagbarkeitsverbots gem. § 656 I S. 1 BGB? – Zugleich ein Beitrag zur Normkritik des § 656 BGB sowie zu den Grenzen der Vertragsfreiheit –, Göttingen 1977 Zscherpe, Kerstin A.: Anforderungen an die datenschutzrechtliche Einwilligung im Internet, in: MMR 2004, 723 ff.

Verzeichnis der Internetquellen Verzeichnis der Internetquellen

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12 Tipps für Ihre OnlinePartnersuche

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351

AGB NEU.DE und partner.de

https://www.neu.de/misc/terms.php (letzter Aufruf: 30. 11. 2016)

AGB Parship

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AGB Parship (Österreich)

https://www.parship.at/agb/index.htm (letzter Aufruf: 30. 11. 2016)

AGB Parship (Schweiz)

https://www.parship.ch/agb/index.htm (letzter Aufruf: 30. 11. 2016)

Betrugsverdacht bei Lovoo So funktioniert die Abzocke mit Fake-Profilen

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Datenschutzbestimmungen LoveScout24

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Datenschutzbestimmungen Parship

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Datenschutzerklärung ElitePartner

https://www.elitepartner.de/km/datenschutz.do (letzter Aufruf: 30. 11. 2016)

Der Heiratsmarkt des 21. Jahrhunderts

http://www.stern.de/familie/beziehung/online-datingder-heiratsmarkt-des-21--jahrhunderts-3391500.html (letzter Aufruf: 30. 11. 2016)

Der Online-Dating-Markt 2014 – 2015,

http://www.singleboersen-vergleich.de/presse/online-dating-markt-2014 – 2015.pdf (letzter Aufruf: 30. 11. 2016)

Die Quoten: „Bauer sucht Frau“ fährt Spitzen-Ernte ein

http://www.focus.de/kultur/kino_tv/medien-die-quotenbauer-sucht-frau-faehrt-spitzen-ernte-ein_id_4201022. html (letzter Aufruf: 30. 11. 2016)

eDarling Kontaktgarantie

https://www.edarling.de/kontaktgarantie (letzter Aufruf: 30. 11. 2016)

GDE Berufsverband für Partnervermittlungen, Partnersuche heute

http://www.g-d-e.de/berufsverband-partnervermittlung. html (letzter Aufruf: 30. 11. 2016)

Mit dem „Sugar Daddy“ zum Uni-Abschluss

http://app.handelsblatt.com/politik/international/ prostitution-light-mit-dem-sugar-daddy-zum-uni-abschluss/13671516.html (letzter Aufruf: 30. 11. 2016)

Partnerbörsen-Vergleich für die Online-Partnersuche

http://partnersuche-singleboerse-uebersicht.de/ (letzter Aufruf: 30. 11. 2016)

Partnersuche: Im Netz der einsamen Herzen

https://www.test.de/Partnersuche-Im-Netz-der-einsamen-Herzen-1294897-2294897/ (letzter Aufruf: 30. 11. 2016)

352

Verzeichnis der Internetquellen

Partnervermittlung im BvP e.V.

http://www.bvp-berufsverband.de/?Partnervermittlung_im_BvP_e.V. (letzter Aufruf: 30. 11. 2016)

Partnervermittlung mit Lovepoint

http://www.friends-online.de/partnervermittlung-vergleich/lovepoint/ (letzter Aufruf: 30. 11. 2016)

Pressemitteilung zur Unstatistik des Monats

http://www.rwi-essen.de/media/content/pages/presse/ downloads/unstatistik_dezember-2015_layout.pdf (letzter Aufruf: 30. 11. 2016)

Quotencheck: „Bauer sucht Frau“

http://www.quotenmeter.de/n/60888/quotencheck-bauer-sucht-frau. (letzter Aufruf: 30. 11. 2016)

Rader, Thomas, Ausschluss des Widerrufsrechts bei Online-Datingportalen: Partner zum Runterladen, in LTO, 16. 08. 2016

http://www.lto.de/recht/hintergruende/h/lg-berlin-52o34015-online-dating-widerrufsrecht-verbraucher-digitale-inhalte-ideo-labs-agb/ (letzter Aufruf: 30. 11. 2016)

Ratgeber für Partnersuchende http://www.bvp-berufsverband.de/?Ratgeber (letzter Aufruf: 30. 11. 2016) Razzia und Verhaftungen bei Lovoo

http://www.zeit.de/digital/internet/2016-06/dating-app-lovoo-razzia-verhaftungen-fake-profile-betrug (letzter Aufruf: 30. 11. 2016)

Seitensprung-Test 2016:Vergleich Seitensprung-Agenturen

http://www.singleboersen-vergleich.de/seitensprung.htm (letzter Aufruf: 30. 11. 2016)

Singlebörsenvergleich in Bezug auf Parship

http://www.singleboersen-vergleich.de/analysen/parship.htm (letzter Aufruf: 30. 11. 2016)

Spiegel Online: Online-Partnerbörsen Die virtuelle Liebesfalle

http://www.spiegel.de/panorama/justiz/partnerboersen-die-geschaefte-mit-der-liebe-a-932588.html (letzter Aufruf: 30. 11. 2016)

Spiegel Online: ProSiebenSat1 kauft Parship und Elite-Partner

http://www.spiegel.de/wirtschaft/unternehmen/prosiebensat1-kauft-mehrheit-an-partnervermittlung-parship-a-1110945.html (letzter Aufruf: 30. 11. 2016)

VIP Eurodamen „LifeTime Garantie“

http://www.eurodamen.com/v-i-p-service/ (letzter Aufruf: 30. 11. 2016)

WISO-Doku erklärt Warum sich Kunden bei Sonderangeboten täuschen lassen

http://www.t-online.de/lifestyle/besser-leben/ id_78589284/wiso-doku-warum-sich-kunden-bei-sonderangeboten-taeuschen-lassen.html (letzter Aufruf: 30. 11. 2016)

Stichwortverzeichnis Stichwortverzeichnis

Abgrenzung – ähnliche Leistungsangebote  51 Abrechnungsdaten  124 absolutes Fixgeschäft  220 Access-Providing  91, 92, 93 allgemeine Handlungsfreiheit  180 allgemeiner Gleichheitssatz  183, 208 Analogiefähigkeit  187, 188, 207 Aufwendungsersatz  229, 240, 242 außerordentliches Kündigungsrecht  251, 261 Befristung  250, 263, 295, 298, 299 Berufsfreiheit  159, 160, 161, 180, 208 Bestandsdaten  124 Button Lösung  59, 71 Casual-Dating – Definition  43 Cessante-Regel  210 Checkbox  280, 301 datenschutzrechtliche Einwilligung  125 Datenüberlassungsvertrag  129, 130, 131, 132 Deutsches Recht – Anwendbarkeit  54 Dienstvertrag  53, 78, 83, 87, 88, 89, 96, 97, 100, 104, 108, 112, 113, 114, 115, 116, 119, 214, 251 Doppelehe  139, 149 Eheanbahnung  31, 33, 141, 163, 165, 204, 219, 280 Ehemaklervertrag  144, 155, 156, 158, 164, 195, 204, 213 Eigentumsfreiheit  159, 181, 182, 208

Einbeziehung – AGB  280 Entwicklung – historische  33 Erscheinungsformen  33, 166 Erstlaufzeit  86, 292, 293, 294, 295, 299 Escort-Service  51 Fake-Profile  146, 312, 313 Freemium-Modell  49, 65, 117, 120, 316 Freizeichnung  296, 297 Gefahrübergang  237 gemischttypische Verträge  214 Geschäftsbesorgungsvertrag  114, 115 Gesetzeslücke  190 Gesetzgebungspflicht  209, 210 Gläubigerverzug  225, 226 Heiratsvermittlung  30, 31, 33, 35, 38, 39, 82, 134, 143, 145, 150, 152, 154, 156, 160, 162, 164, 166, 179, 189, 192, 194, 204, 319 IKM-Schreiber  281, 312 Intimsphäre  163, 166, 167, 168, 169, 170, 171, 172, 186, 191, 193, 205, 262, 268, 269, 271 Justizgewährungsanspruch  183, 184, 210 Kaufvertrag  100, 102, 129 Kontaktgarantie  104 Kontrahierungszwang  77 Kopplungsverbot  126, 127, 130 Maklervertrag  87, 109, 110, 156 Mängelgewährleistungsrechte  238 Matching  102

Stichwortverzeichnis

354

Mietvertrag  87, 93, 94, 95, 96, 97, 106, 130 Minderjähriger – Vertragsschluss  72 Minderung  97, 238, 239, 240 Mobile-Dating  44 Nachbesserungspflicht  320 Naturalobligation  153, 181, 184, 285 Nebenleistungspflichten  244, 248 Nebenpflichten  73, 215, 244, 249, 253, 260 Normlücke  189 Nutzeraktivität  244 Nutzerdatenbank  106 Nutzungsdaten  124 Online-Dating – Definition  33 Online-Dating-Markt – Überblick  42 Online-Partnerschaftsvermittlung – Definition  37, 42 Partnerschaftsvermittlung – Definition  34 – Entwicklung  38 – heutige Ausprägungen  41 Persönlichkeitsprofil  98 Plattformvertrag  88 Preistransparenz  316, 318 Prostitutionsgesetz  169 provozierte Falschangaben  246 Rechtsbindungswille – Vertragsschluss  58 Rechts- oder Gebietslücke  190 Regelungslücke – planwidrige  188 Richterrecht  198, 199, 200 Rücktrittsrecht  222, 223, 224 Scamming 

242, 249

Schadensersatz – großer  227, 241 – kleiner  228, 241 – neben der Leistung  229, 240, 242, 243, 246 Schriftform  252, 304, 305, 306, 307, 308, 309 Schuldrechtsreform  197, 198, 200, 202, 203, 255 schuldvertragliche Einwilligung  127 Selbstvornahmerecht  238, 239 Singlebörse – Definition  43 Sittenwidrigkeit  134, 140, 142, 143, 144, 145, 146, 147, 148, 149, 150, 151, 162, 165, 166, 212 Speed Dating  52 spezialisierte Kontaktbörsen im Internet  44 Sugar-Daddys/Mamas  51 Taschengeldparagraf – Anwendbarkeit  74 Teilunmöglichkeit  216, 217 Teilvergütung  275, 276, 277 Textform  304, 305, 307, 308 Totalunmöglichkeit  219, 220 Umgehung  144, 204, 205, 206, 207 unangemessene Benachteiligung – AGB  285, 286, 294, 297, 298, 303, 307, 308 Unmöglichkeit – anfängliche  216 Verbotsgesetz  134, 135, 136, 137, 139, 313 Verbraucherwiderrufsrechte – Anwendungsbereich  61 Vergütungsanspruch  37, 50, 212, 213, 240, 275, 277 Vergütungssystem  48 Vermittlungsgarantie  103

Stichwortverzeichnis Vertragsgegenstand  83 Vertragsschluss  58 Vertragstypologie  82 Verwender – AGB  279, 280, 286, 287, 293, 301, 302, 306 Verzug  215, 224, 243 Wegfall der Geschäftsgrundlage  255, 256

355

Werkvertrag  53, 87, 88, 89, 93, 97, 98, 99, 100, 102, 103, 104, 107, 112, 115 Wesentlichkeitstheorie  208, 209, 210 Widerruflichkeit – Einwilligung in Datennutzung  128 Widerrufsbelehrung  65 Widerrufsrecht  61 – vorzeitiges Erlöschen  66 – Wertersatzpflicht  68