Recht der öffentlichen Sachen [2. Aufl. Reprint 2019] 9783110890709, 9783110097542

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3 m s Studienbuch

Juristische Ausbildung

Studienbuch herausgegeben von Prof. Dr. Hans-Uwe Erichsen, Münster Prof. Dr. Gerd Geilen, Bochum Prof. Dr. Klaus Geppert, Berlin Prof. Dr. Albert von Mutius, Kiel Prof. Dr. Peter Schlosser, München Prof. Dr. Peter Schwerdtner, Bielefeld

de Gruyter • Berlin • New York

Recht der öffentlichen Sachen von Hans-Jürgen Papier 2., neubearbeitete Auflage

w DE

G_ Walter de Gruyter & Co • Berlin • New York • 1984

Dr. Hans-Jürgen Papier o. Professor an der Universität Bielefeld, Richter am Oberverwaltungsgericht des Landes Nordrhein-Westfalen und Studienleiter der Verwaltungs-Akademie Oberwestfalen-Lippe

Die 1. Auflage dieses Werkes erschien innerhalb der „Sammlung Göschen"

CIP-Kurztitelaufnahme der Deutschen Bibliothek Papier, Hans-Jürgen: Recht der öffentlichen Sachen / von Hans-Jürgen Papier. 2., neubearb. Aufl. - Berlin ; New York : de Gruyter, 1984. (Jura-Studienbuch) ISBN 3-11-009754-0

© 1984 by Walter de Gruyter & Co., 1000 Berlin 30 Alle Rechte, insbesondere das Recht der Vervielfältigung und Verbreitung sowie der Übersetzung, vorbehalten. Kein Teil des Werkes darf in irgendeiner Form (durch Fotokopie, Mikrofilm oder ein anderes Verfahren) ohne schriftliche Genehmigung des Verlages reproduziert oder unter Verwendung elektronischer Systeme verarbeitet, vervielfältigt oder verbreitet werden. Printed in Germany Satz und Druck: Buch- und Offsetdruckerei Wagner GmbH, 8860 Nördlingen Bindearbeiten: Lüderitz & Bauer Buchgewerbe GmbH, 1000 Berlin 61

Vorwort Die doppelte Zuordnung des Rechts der öffentlichen Sachen zum „Allgemeinen" wie zum „Besonderen Verwaltungsrecht" hat nicht selten eine zusammenhängende Darstellung dieser Rechtsmaterie verhindert. Mit dem vorliegenden Buch wird demgegenüber versucht, die teilweise recht willkürliche, jedenfalls nicht gerade praxisgerechte Differenzierung nach der Zugehörigkeit zum „Allgemeinen" oder „Besonderen Verwaltungsrecht" aufzulockern. Die allgemeinen Institutionen und Grundsätze im Recht der öffentlichen Sachen lassen sich z. B. ohne Heranziehung des bundes- und landesgesetzlich - teilweise unterschiedlich geregelten - Straßen- und Wasserrechts gar nicht korrekt und praxisnah darstellen. Allgemeingültige, d. h. für alle „öffentlichen Sachen" geltende Grundsätze, Regeln oder Institutionen gibt es nur wenige. Spezielle Verwaltungsgesetze haben, insb. für die öffentlichen Wege und Gewässer, sich auch der grundsätzlichen Fragen, etwa zum Rechtsstatus, angenommen. Die dort gegebenen Lösungen sind aber nur selten verallgemeinerungsfähig, d. h. auf alle öffentlichen Sachen, auch auf die im „Anstalts"- oder Verwaltungsgebrauch stehenden, übertragbar. Alle diese Umstände legen die hier gewählte „integrierte" Darstellung äußerst nahe. Das vorliegende Buch kann damit sowohl dem Pflichtfachstudium des „Allgemeinen Verwaltungsrechts" als auch dem Wahlfachstudium des „Besonderen Verwaltungsrechts" (Straßenrechts) dienen. Es richtet sich in erster Linie an die Studierenden, und zwar nicht nur als ein Mittel der erstmaligen Erarbeitung des Rechtsstoffes, sondern auch des Repetierens bei der Examensvorbereitung. Sein Niveau ist auf die Examensanforderungen mitausgerichtet. Wegen seiner systematischen Ordnung ist es in erster Linie als Grundlage des Selbststudiums geeignet. Es ist aber Wert darauf gelegt worden, bei praxisrelevanten Fragen kommentarmäßige und deshalb auch zum „Nachschlagen" geeignete Zusammenstellungen und Ubersichten zu geben. Um dem Leser die Verarbeitung des Stoffes nicht unnötig zu erschweren, ist der Umfang der Literatur- und Rechtsprechungshinweise so gering wie möglich gehalten worden. Diese Hinweise sollen weniger der „Absicherung" geäußerter Rechtsmeinungen, denn der Erleichterung einer gegebenenfalls erforderlichen Vertiefung dienen. Schaubilder geben gerade dem Anfänger Hilfen beim „Einstieg" und sollen ihm die Zusammenhänge eröffnen. Das vorliegende Buch stellt die 2., überarbeitete Auflage des 1977 erschienenen Buches gleichen Titels in der „Sammlung Göschen" dar. Bielefeld, Juni 1984

Hans-Jürgen

Papier

Inhalt Vorbemerkung Abkürzungen Literatur § 1 Begriff und Wesen der öffentlichen Sachen I. Der Sachbegriff II. Der öffentlich-rechtliche Status 1. Die Sachen des „Finanzvermögens" 2. Entstehung durch Rechtsakt 3. Verwaltungsrechtlicher Sonderstatus als „dingliche" Rechtsmacht 4. Das „öffentliche Eigentum" 5. Dualistische Konstruktion des Rechtsstatus a) Grundlagen b) Die geldende Gesetzeslage c) Die Vorteile des dualistischen Systems 6. Öffentlich-rechtlicher Sonderstatus ohne „Dinglichkeit" Das Verhältnis von „Sachen"-und „Anstaltsrecht" a) Die „öffentliche Einrichtung" als Sache b) Das (Anstalts-)Benutzungsverhältnis c) Zusammentreffen von Anstalts- und Sachenrecht . . . . d) Dingliche Rechtsmacht als unzulässige Fiktion e) Der „schuldrechtliche" Sonderstatus § 2 Die Arten der öffentlichen Sachen I. Öffentüche Sachen im Zivilgebrauch 1. Sachen im Gemeingebrauch a) Die offentlichen Straßen aa) Einteilung und gesetzliche Regelung bb) Die verschiedenen Nutzungsrechte (Ubersicht) . . . b) Die öffentlichen Gewässer aa) Gesetzliche Grundlagen bb) Wasserwegerechtliche und wasserwirtschaftliche Nutzungsrechte c) Der Luftraum 2. Öffentüche Sachen im Sondergebrauch a) Die wasserwirtschaftliche Benutzung b) Erlaubnis und Bewilligung c) Wasserwirtschaftlicher Gemeingebrauch d) Das Gewässereigentum 3. Öffentliche Sachen im „Anstaltsgebrauch" a) Der Anstaltsbegriff b) Die verschiedenen Organisationsformen c) Organisationsform und Nutzungsstatut d) „Öffentliche Einrichtung" i. S. des Kommunalrechts . .

V XII XVI 1 1 3 3 3 4 5 9 9 10 10 11 11 12 12 13 14 16 16 16 17 17 18 19 19 20 21 21 21 22 23 23 24 24 26 26 27

VIII aa) Einstufige oder zweistufige Rechtsverhältnisse . . . . bb) Einwirkungspflicht des Muttergemeinwesens cc) Zulassungsanspruch und öffentlich-rechtlicher Sonderstatus e) Ordentliche Benutzungen f) Sonderbenutzungen II. Öffentliche Sachen im Verwaltungsgebrauch III. Die res sacrae § 3 Entstehung, Inhalt und Beendigung des öffentlich-rechtlichen Status I. Entstehung einer „öffentlichen Sache" im Rechtssinne 1. Rechtsform und Rechtsnatur der Widmung a) Widmung durch Rechtssatz b) Widmung durch „dinglichen" Verwaltungsakt 2. Das Verwaltungsverfahren zur Anlegung öffentlicher Straßen a) Die politische Planungsentscheidung b) Das Planfeststellungsverfahren c) Das Enteignungsverfahren d) Einbeziehung in besondere Planfeststellungsverfahren . . e) Straßenplanung durch Bebauungsplan aa) Anwendungsbereich bb) Fiktion einer Widmung 3. Widmung bei Sachen im „Anstalts-" und Verwaltungsgebrauch 4. Zulässigkeitsvoraussetzungen einer verwaltungsaktsmäßigen Widmung a) Die Verfügungsmacht der Widmungsbehörde b) Die Zustimmung des Unterhaltungspflichtigen 5. Rechtsfolgen bei fehlerhafter Widmungsverfügung II. Beendigung des öffentlich-rechtlichen Sonderstatus („Entwidmung", „Einziehung") III. Die Änderungsverfügung („Umstufung") 1. Die verschiedenen Straßengruppen 2. Eingruppierung, Aufstufung, Abstufung IV. Die Rechtsverhältnisse an öffentlichen Sachen und die verschiedenen Rechts- und Funktionsträger 1. Der Sacheigentümer a) Der Straßeneigentümer b) Der Gewässereigentümer 2. Der Träger der Bau- und Unterhaltungslast a) Die Straßenbaulast aa) Inhalt bb) Die „Begünstigten" cc) Träger der Straßenbaulast b) Die Gewässerunterhaltung

Inhalt 27 28 28 29 30 31 33 36 36 36 36 37 40 40 40 42 43 43 43 44 45 46 47 48 49 51 52 52 53 54 54 54 55 56 57 57 58 59 60

Inhalt

IX aa) Inhalt bb) Der Unterhaltungspflichtige cc) Der Adressat der Unterhaltungspflicht 3. Die wege- und gewässerherrschaftlichen Funktionen und ihre Träger a) Die Rechtslage im Straßenrecht b) Die Rechtslage im Wasserrecht 4. Straßenverkehrsbehörden, Verkehrspolizei 5. Die beteiligten Behörden beim Planfeststellungs- und Enteignungsverfahren a) Aufstellungsbehörde b) Anhörungsbehörde c) Feststellungsbehörde d) Enteignungsrecht - Enteignungsbehörde

60 61 61

§ 4 Der Gemeingebrauch an öffentlichen Straßen I. Eigentum, öffentlich-rechtliche Sachherrschaft, Gemeingebrauch II. Eigentumsbeschränkende Funktion der straßenrechtlichen Widmung - Zur Restherrschaft des Eigentümers 1. Die privatrechtliche Verfügungsbefugnis 2. Realakte des Eigentümers 3. Geltendmachung der öffentlich-rechtlichen Sachherrschaft 4. Herausgabe- und Abwehransprüche des Eigentümers . . . . 5. Sondervorschriften über die Restherrschaft des Eigentümers III. Gemeingebrauchsbestimmende und -begrenzende Widmungsfunktion 1. Grundlagen 2. Verkehrsgebrauch 3. Anliegergebrauch 4. Der ruhende Verkehr 5. „Zum Zweck des Verkehrs" als subjektive Komponente . . a) Die gewerblich-kommerzielle Zweckverfolgung b) Politische Information und Werbung c) Gemeingebrauch und Kunstausübimg 6. Sonderregelungen durch Satzung 7. Besondere Gemeingebrauchsschranken 8. Die zum Gemeingebrauch Berechtigten 9. Erlaubnisfreie Benutzung 10. Unentgeltlichkeit? 11. Gebrauch im Rahmen der Verkehrsvorschriften IV. Gemeingebrauch und subjektives öffentliches Recht 1. Der „schlichte" Gemeingebrauch 2. Der Anliegergebrauch a) Grundlagen b) „Kontakt nach außen" c) Erhaltung der Lagevorteile d) Vorübergehende „Kontaktstörungen"

69 69

62 62 64 65 66 66 66 66 67

72 72 74 74 75 76 77 77 78 79 82 84 84 84 88 89 89 90 91 91 91 96 96 98 98 98 100 100

X

Inhalt e) Gesteigerter Gemeingebrauch

§ 5 Sondernutzung an öffentlichen Straßen I. Grundlagen II. Sondernutzungserlaubnis 1. Voraussetzungen, Formen und Inhalt der Erlaubniserteilung 2. Benutzungsgebühr 3. Erlaubnisbehörde 4. Das Verhältnis zu anderen verwaltungsrechtlichen Erlaubnissen und Genehmigungen 5. Duldungspflicht des Eigentümers 6. Der „illegale" Sondergebrauch III. Gestattung des Wegeeigentümers 1. Anwendungsbereich 2. Bindungen des Wegeeigentümers IV. Sondergebrauch nach „dualistischem System"?

102 103 103 104 105 106 107 107 108 109 109 109 111 111

§ 6 Eigentumsrestherrschaft, Gemeingebrauch und Sondergebrauch im Wasserrecht I. Eigentumsbegrenzende Funktion der Widmung II. Gemeingebrauchsbegrenzende Funktion der Widmung . . . . 1. Wasserwegerecht 2. Wasserhaushaltsrecht a) Gemeingebrauch b) Anlieger- und Hinterliegergebrauch 3. Wasserwirtschaftliche Sondernutzungen a) Die beiden Nutzungsformen b) Erlaubnis und Bewilligung - Unterschiede c) Verhältnis zu anderen verwaltungsrechtlichen Erlaubnissen und Genehmigungen d) Ermessen e) Spezielle Zulässigkeitsvoraussetzungen für Erlaubnisse und Bewilligungen f) Unentgeltlichkeit g) Widerruf und Rücknahme III. Abstrakter und individueller Gemeingebrauch 1. Wasserwegerecht a) Bedeutung des Schiffahrtsrechts b) Gesetzgebungskompetenzen c) Verwaltungskompetenzen 2. Wasserwirtschaftliche Benutzung

123 124 125 126 126 126 127 128 129

§ 7 Nachbarrecht I. Das private Nachbarschutzrecht 1. Inhalt 2. Anwendbarkeit bei öffentlichen Sachen II. Das öffentliche Nachbarschutzrecht 1. Der öffentlich-rechtliche Abwehranspruch des Nachbarn . .

130 130 130 132 135 135

113 113 115 115 116 116 117 117 118 118 121 122

. Duldungspflicht des Nachbarn . Kritik an der herrschenden Lehre a) Generelle ungeschriebene Duldungspflicht? b) Geltung des § 906 BGB im öffentlichen Recht? . . . . . Spezielles Nachbarschutzrecht bei Planfeststellungsverfahren a) Präklusionswirkung des Planfeststellungsbeschlusses . . b) Der Anspruch auf Schutzanlagen und Entschädigung . c) Enteignend wirkende Planfeststellungen d) Beeinträchtigungen ohne Kompensationsverpflichtungen . Straßenbau aufgrund Bebauungsplans Sachregister

Abkürzungsverzeichnis AbfG ALR AöR AtomG

BauNVO BaWü. BaWü.StrG BayObLG BayStrWG BayVGH BayVwBl. BBahnG BBauG BerlStrG BImSchG

BremLStrG BVerfG BVerwG DAR EnteignungsG EVRO Wü. FStrG GewArch. GO

Gesetz über die Beseitigung von Abfällen (Abfallbeseitigungsgesetz) i. d. Fassung vom 5. 1. 1977 (BGBl. I S. 41) Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten v. 5. Februar 1794 Archiv des öffentlichen Rechts Gesetz über die friedliche Verwendung der Kernenergie und den Schutz gegen ihre Gefahren (Atomgesetz) vom 23. Dezember 1959 i. d. Fassung vom 31. 10. 1976 (BGBl. I S. 3053) Verordnung über die bauliche Nutzung der Grundstücke (Baunutzungsverordnung) i. d. Fassung vom 15. 9. 1977 (BGBl. I S. 1763) Baden-Württemberg Straßengesetz für Baden-Württemberg vom 20. 3. 1964 (GBl. S. 127) Bayerisches Oberstes Landesgericht Bayerisches Straßen- und Wegegesetz vom 11. 7. 1958 i. d. Fassung vom 5. 10. 1981 (GVB1. S. 448; ber. 1982 S. 149) Verwaltungsgerichtshof für den Freistaat Bayern Bayerische Verwaltungsblätter Bundesbahngesetz vom 13. Dezember 1951 (BGBl. I S. 955) Bundesbaugesetz i. d. Fassung vom 18. August 1976 (BGBl. I S. 2256) Berliner Straßengesetz vom 11. 7. 1957 i. d. Fassung vom 9. 6. 1964 (GVB1. S. 693) Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungen durch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge (Bundesimmissionsschutzgesetz) vom 15. März 1974 (BGBl. I S. 721) Bremisches Landesstraßengesetz vom 20. 12. 1976 (GBl. S. 341) Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Deutsches Autorecht Enteignungsgesetz Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg - Entwurf eines Gesetzes mit Begründung, Stuttgart 1931 Bundesfernstraßengesetz i. d. Fassung vom 1. Oktober 1974 (BGBl. I S. 2413) Gewerbearchiv Gemeindeordnung

XIV HambDOG HambWG HessStrG LandschaftsverbandsO NW LM LStrG RP LuftVG LWG MünchKomm NdsStrG NW NVwZ OBG NW PBefG PolG N W RdWWi RP Rpfl SaarlStrG SH StHG StrReinG NW StrWG N W StrWG SH StVG StVO StVZO VB1BW VerwArch.

Abkürzungsverzeichnis Hamburger Gesetz zur Ordnung deichrechtlicher Verhältnisse vom 29. 4. 1964 (GVB1. S. 79) Hamburgisches Wegegesetz vom 4. 4. 1961 i. d. Fassung vom 22. 1. 1974 (GVB1. S. 41) Hessisches Straßengesetz vom 9. 10. 1962 (GVB1. S. 437) Landschaftsverbandsordnung Nordrhein-Westfalen vom 12. Mai 1953 (GS NW S. 217) Entscheidungen des BGH im Nachschlagewerk des BGH von Lindenmaier-Möhring Landesstraßengesetz für Rheinland-Pfalz vom 15. 12. 1963 i. d. Fassung vom 1. 8. 1977 (GVB1. S. 274) Luftverkehrsgesetz i. d. Fassung vom 14. 1. 1981 (BGBl. I S. 61) Landeswassergesetz Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch Niedersächsisches Straßengesetz vom 14. 12. 1962 (GVB1. S. 251) Nordrhein-Westfalen Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Gesetz über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden (Ordnungsbehördengesetz) i. d. Fassung vom 13. 5. 1980 (GV NW S. 528) Personenbeförderungsgesetz vom 21. März 1961 (BGBl. I S. 241) Polizeigesetz vom 25. 3. 1980 (GV NW S. 234) Das Recht der Wasserwirtschaft Rheinland-Pfalz Der Deutsche Rechtspfleger Saarländisches Straßengesetz i. d. Fassung vom 15. 10. 1977 (Amtsbl. S. 969) Schleswig-Holstein Staatshaftungsgesetz vom 26. 6. 1981 (BGBl. I S. 553) Straßenreinigungsgesetz von Nordrhein-Westfalen vom 18. Dezember 1975 (GV NW S. 706) Straßen- und Wegegesetz des Landes Nordrhein-Westfalen i. d. Fassung vom 1. 8. 1983 (GV NW S. 306) Straßen- und Wegegesetz des Landes Schleswig-Holstein vom 22. 6. 1962 (GVB1. S. 237) Straßenverkehrsgesetz vom 19. Dezember 1952 (BGBl. I S. 837) Straßenverkehrsordnung vom 16. November 1970 (BGBl. I S. 1565) Straßenverkehrs-Zulassungs-Ordnung i. d. Fassung vom 15. November 1974 (BGBl. I S. 3193) Verwaltungsblätter für Baden-Württemberg Verwaltungsarchiv

Abkürzungsverzeichnis VkBl. WDStRL VwGO VwVfG VwVfG NW WaG WaStrG WHG WPM ZevKiR ZfW

XV

Verkehrsblatt Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsgerichtsordnung vom 21. Januar 1960 (BGBl. I S. 17) Verwaltungsverfahrensgesetz (des Bundes) vom 25. Mai 1976 (BGBl. I S. 1253) Verwaltungsverfahrensgesetz für das Land NordrheinWestfalen vom 21. Dezember 1976 (GVB1. S. 438) Wassergesetz Bundeswasserstraßengesetz vom 2. April 1968 (BGBl. II S. 173) Gesetz zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetz) i. d. Fassung vom 16. 10. 1976 (BGBl. I S. 3017) Wertpapier-Mitteilungen Zeitschrift für evangelisches Kirchenrecht Zeitschrift für Wasserrecht

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Die „öffentliche Sache" ist eine im deutschen Verwaltungsrecht fest verankerte Sammelbezeichnung für einen unterschiedlich abgesteckten Kreis höchst inhomogener Vermögensgegenstände, die aber unbestritten in zweierlei Hinsicht Gemeinsamkeiten aufweisen: Es handelt sich um Vermögensgegenstände, die wegen ihrer öffentlichen Zweckbestimmung eine besondere, von den übrigen Gegenständen abgehobene Rechtsstellung aufweisen, einen Rechtsstatus also, der nicht oder nicht nur von der Privatrechtsordnung, sondern (auch) von der verwaltungsrechtlichen Sonderrechtsordnung geprägt ist. Ohne hier schon auf diese beiden traditionellen Bestimmungskriterien der öffentlichen Sache: Gemeinwohlfunktion und öffentlich-rechtlicher Rechtsstatus im einzelnen einzugehen, sind zum besseren Verständnis der nachfolgenden Ausführungen folgende, beispielhaft aufgeführte Gegenstände als zum gesicherten oder doch möglichen Bestand öffentlicher Sachen gehörig zu erwähnen: Straßen, Wege und Plätze, natürliche und künstliche Wasserläufe, Eisen-, Straßen- und Untergrundbahnen, Flugplätze, Häfen, Deiche, Grünanlagen, Kinderspielplätze, Sportplätze und Schwimmbäder, Kinder- und Jugendheime, Altersheime und Krankenhäuser, Schulen, Hoch- und Fachschulen, Bibliotheken, Forschungslaboratorien, Kasernen und Truppenübungsplätze, Parkplätze und Parkhäuser, Anlagen des Post-, Fernmelde- und Rundfunkwesens, Versorgungsanlagen für Wasser, Elektrizität und Gas, Kläranlagen, Müllschütten und Müllverbrennungsanlagen, Rathäuser und sonstige Verwaltungs- sowie Regierungs- und Gerichtsgebäude, Kirchen, Gemeinde- und Pfarrhäuser, kirchliche Begräbnisplätze sowie die zum kirchlichen Kultgebrauch bestimmten Gegenstände.

I. D e r Sachbegriff Zunächst ist der für das Recht der öffentlichen Sachen maßgebliche Sachbegriff zu definieren. Nach h. L. gilt für das öffentliche Recht der

2

§ 1 Begriff und Wesen der öffentlichen Sachen

bürgerlich-rechtliche Sachbegriff (§§ 90 ff. BGB) nicht1. Die Gegenstände brauchen also nicht die im § 90 BGB geforderte Körperlichkeit aufzuweisen. Das bedeutet, daß über den privatrechtlichen Sachbegriff hinausgehend auch der Luftraum außerhalb der vom Bodeneigentümer beherrschten Sphäre, die Stratosphäre, ferner das offene Meer sowie der elektrische Strom, denen sämtlich die körperliche Begrenzung und Beherrschbarkeit fehlen, zu den Sachen im öffentlich-rechtlichen Sinne gerechnet werden. Ob diese Erweiterung des Sachbegriffs sinnvoll ist, hängt von der Vorentscheidung darüber ab, welche Zwecke mit der Qualifizierung als öffentliche Sache verfolgt werden und welche Ordnungsprinzipien der Begriffsbildung daher zugrunde liegen sollen. Mit der Zuordnung zum Kreis der öffentlichen Sachen soll um der Wahrung und Sicherung öffentlicher Funktionen willen eine (partielle) Exemtion von der sonst eingreifenden sachenrechtlichen Privatrechtsordnung und eine Unterstellung unter eine sonderrechtliche Herrschafts- oder Nutzungsordnung bewirkt werden2. Nur Gegenstände, die ohne den öffentlich-rechtlichen Status der allgemeinen, der spezifischen Zweckrichtung oder Aufgabenstellung aber nicht voll Rechnung tragenden privatrechtlichen Herrschafts- und Nutzungsordnung unterstünden, können sinnvollerweise dem Begriff der öffentlichen Sache zugeordnet werden. Dieser findet nur in diesem kontrastierenden und abgrenzenden Sinne seine Berechtigung. Gegenstände, die per se der allgemein-privatrechtlichen Zuordnung oder Herrschaftsund Nutzungsordnung nicht unterstehen, zu den öffentlichen Sachen zu zählen, ist danach sinnwidrig. Öffentliche Sachen können somit nur körperliche Gegenstände sein3. Dagegen ist der h. M. insofern zu folgen, als sie die bürgerlich-rechtlichen Vorschriften über Sachzusammenhänge (§§ 93-95 BGB) im Recht der öffentlichen Sachen für unmaßgeblich erklärt. Während nach § 93 BGB wesentliche Bestandteile einer Sache das rechtliche Schicksal der Hauptsache teilen, kann sich der öffentlich-rechtliche Sonderstatus allein auf die Hauptsache oder auf einzelne ihrer (wesentlichen) Bestandteile beschränken. Als Beispiel sei die auf privatem Grundstück errichtete Verkehrsregelungsanlage erwähnt. Wesentliche Bestandteile können also zu einer eigenständigen öffentlichen Sache werden. Auch an den bürgerlichrechtlichen Zubehörbegriff (§ 97 BGB) ist der einen öffentlich-rechtlichen 1

Siehe FORSTHOFF, VerwR I, S. 378; WOLFF-BACHOF, VerwR I, § 55 II b; Begründung zum Entwurf einer Verwaltungsrechtsordnung für Württemberg,

2

W E B E R , i n : V V D S t R L 2 1 ( 1 9 6 2 ) , S. 1 4 9 .

S. 5 3 2 f . ; PAPPERMANN, J U S 1 9 7 9 , S. 7 9 7 f. 3

So auch W. WEBER, in: VVDStRL 21 (1962), S. 149.

3

I. Der Sachbegriff

Sonderstatus begründende Hoheitsträger nicht gebunden. Ferner können mehrere nach Privatrecht selbständige Sachen oder Sachgesamtheiten eine einheitliche öffentliche Sache sein, so beispielsweise der öffentliche Weg oder Platz, der sich über mehrere Privatgrundstücke erstreckt 4 . II. Der öffentlich-rechtliche Status Gemeinwohlfunktion und Indienststellung einer Sache für einen öffentlichen Zweck allein machen diese noch nicht zu einer „öffentlichen Sache". Vielmehr muß die gesetzliche, gewohnheitsrechtliche oder administrative, gemeinhin als Widmung 5 bezeichnete Begründung eines öffentlich-rechtlichen Rechtsstatus an der Sache hinzukommen. Sachen, die zwar öffentlichen Zwecken dienen und für das Gemeinwesen oder seine Bürger bedeutsame Funktionen besitzen, bei denen sich aber der Rechtsverkehr ausschließlich nach bürgerlichem Recht vollzieht, also nur privatrechtliche Herrschaftsrechte und Nutzungsverhältnisse bestehen, sind keine „öffentlichen Sachen". 1. Die Sachen des „Finanzvermögens" Von dieser Einschränkung sind nicht nur die sog. „tatsächlichen öffentlichen Sachen" betroffen6, die - im Eigentum einer Zivilperson stehend der Öffentlichkeit zugänglich gemacht sind, wie beispielsweise der private Waldweg, das private Schwimmbad oder die private Kunstgalerie. Auch die Sachen des Finanzvermögens eines öffentlichen Gemeinwesens, die diesem und seinen Aufgaben nur (mittelbar) über ihre Erträge dienen, also primär erwerbswirtschaftlich genutzt werden und deshalb ausschließlich dem bürgerlichen Rechtsverkehr unterstellt sind, bleiben mangels eines öffentlich-rechtlichen Sonderstatus in der Herrschafts- und Nutzungsmacht ausgeklammert 7 . Sie sind in das Verwaltungsrechtssystem nicht inkorporiert. 2. Entstehung durch Rechtsakt Uber Rechtsnatur und Inhalt des verwaltungsrechtlichen Sonderstatus öffentlicher Sachen gibt es hinsichtlich der Einzelheiten keine volle Ubereinauch

PAPIER,

Jura 1979,

S.

93 f.;

PAPPERMANN, JUS

1979,

S.

797 f.

4

S.

5

FORSTHOFF, V e r w R I, S. 3 8 3 f . ; WOLFF-BACHOF, V e r w R I, § 5 6 I ; PAPPER-

6

WOLFF-BACHOF, V e r w R I, § 55 I a.

7

FORSTHOFF,

MANN, J u S 1 9 7 9 , S . 7 9 4 f . ; PAPIER, J u r a 1 9 7 9 , S . 9 4 .

1 9 7 9 , S. 9 3 .

VerwR

I, S. 3 7 6 ; PAPPERMANN, JUS 1 9 7 9 , S. 7 9 4

f.;

PAPIER,

Jura

4

§ 1 Begriff und Wesen der öffentlichen Sachen

Stimmung. Zunächst ist festzustellen, daß der verwaltungsrechtliche Rechtsstatus einer Sache nur aufgrund eines Rechtsakts entstehen kann. Dieser kann ein förmliches Gesetz, ein sonstiger Rechtssatz, z. B . ein Gewohnheitsrechtssatz, oder ein Administrativakt sein 8 . Inhalt und U m fang des öffentlich-rechtlichen Status der Sache werden in erster Linie durch diesen Rechtsakt bestimmt. Sie sind also nicht „aus der Natur" oder „aus dem Wesen" einer öffentlichen Sache „vorgegeben". Ist der Rechtsakt ein Administrativakt, kann die statusbegründende Wirkung von dem zugrunde liegenden Gesetz abschließend bestimmt oder aber der Verwaltung hinsichtlich des Umfangs und Inhalts der verwaltungsrechtlichen Rechtsstellung ein Ermessen eingeräumt sein. Erst wenn der statusbegründende Rechtsakt keine statusspezifischen Inhalts- und Umfangsbestimmungen enthält, ist auf allgemeine Grundsätze des (sachenrechtlichen) Verwaltungsrechts zurückzugreifen. 3. Verwaltungsrechtlicher Sonderstatus als „dingliche" Rechtsmacht D e r verwaltungsrechtliche Status einer Sache wird gemeinhin mit der Existenz einer dinglichen Rechtsmacht des öffentlichen Rechts gleichgesetzt 9 . Auch für das Verwaltungsrecht ist die aus dem Privatrecht bekannte U n terscheidung subjektiver Rechte in absolute oder Darfrechte, insbesondere dingliche oder Sachenrechte einerseits, relative oder Sollrechte, insbesondere Forderungsrechte andererseits, gültig 10 . Diese Trennung ist keine spezifisch privatrechtliche Erscheinung, sondern Bestandteil der allgemeinen Rechtslehre. Während ein absolutes Recht von jedermann zu achten ist und deshalb eine ausschließende Rechtsmacht verleiht, ist die Rechtsmacht bei den relativen Rechten darauf beschränkt, daß eine bestimmte Person (oder mehrere) dem Rechtsinhaber gegenüber ein bestimmtes Verhalten (Tun oder Unterlassen) schuldet. Zu den absoluten Rechten gehören insbesondere die dinglichen oder Sachenrechte. Diese werden vereinfachend oder verkürzend als Rechte bezeichnet, die sich unmittelbar auf eine Sache beziehen und die an der Sache bestehen. Diese Umschreibung darf nicht darüber hinwegtäuschen, daß rechtliche Beziehungen nur zwischen Rechtssubjekten bestehen, daß Rechts- oder Pflichtsubjekte nur Personen, nicht aber Sachen sein können 1 1 . Das Recht an der Sache jedermann gegenüber bedeutet also bei 8

9

10

11

WOLFF-BACHOF, V e r w R I, § 56 II. WOLFF-BACHOF, VerwR I, § 40 III c 2 ; SALZWEDEL, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 418; PAPIER, Jura 1979, S. 94.

NIEHUES, Verwaltungssachenrecht, in: Fortschritte des Verwaltungsrechts, Festschrift für Hans J. Wolff, 1973, S. 247-259. RUPP, Grundfragen der heutigen Verwaltungsrechtslehre, 1965, S. 17, 166, 223.

II. Der öffentlich-rechtliche Status

5

präziser Betrachtung, daß eine unbestimmte Vielheit von Rechtssubjekten (jedermann) zugunsten des Rechtsinhabers durch Unterlassungs-, Duldungs- oder Nichtstörungspflichten gebunden ist, damit der Rechtsträger den Gegenstand (Rechtsobjekt) ungestört „beherrschen" kann. Die in der „Dinglichkeit" eines Rechts zum Ausdruck kommende Person-Sachbeziehung ist also nur eine vereinfachende (Hilfs-)Konstruktion für eine Vielzahl personaler Rechtsbeziehungen in bezug auf eine Sache12. 4. Das „öffentliche Eigentum" Im deutschen Verwaltungsrecht werden vor allem seit O T T O M A Y E R zwei Gestaltungsformen öffentlich-dinglicher Rechte an Sachen diskutiert: Zum einen wird das öffentliche Sachenrecht als ein in seiner Vollkommenheit und Umfassenheit dem privatrechtlichen Eigentum vergleichbares Recht, also als „öffentliches Eigentum" verstanden13. Zum anderen wird die verwaltungsrechtliche dingliche Herrschaftsmacht als ein beschränktdingliches Recht, also als eine öffentlich-rechtliche „Dienstbarkeit" 14 , lastend auf dem (fortbestehenden) privatrechtlichen Eigentum an der Sache, konstruiert 15 . Die Lehre vom „öffentlichen Eigentum" hat O T T O M A Y E R , in Anlehnung an das Institut des domaine public des französischen Rechts, in das deutsche Verwaltungsrecht einzufügen versucht. Erfolgreich war dieses Unterfangen im wesentlichen nicht16. Immerhin ist das „öffentliche Eigentum" gesetzlich eingeführt durch das Hamb. Wegegesetz für alle öffentlichen Wege, Straßen und Plätze der Stadt, die dem Gemeingebrauch gewidmet sind (§4 Abs. 1; Hamb. GVBl. 1961, S. 119), ferner durch das Hamb. Deichordnungsgesetz (DOG) für einen Teil der Deichgrundstücke (§4a Abs. 1; Hamb. GVBl. 1964, S. 79) und schließlich durch das BaWü. Wassergesetz für das Bett der Gewässer erster und zweiter Ordnung (§4 Abs. 1; BaWüGBl. 1976, S. 372). Nach dem oben Ausgeführten steht es dem Gesetzgeber frei, den verwaltungsrechtlichen Status öffentlichen Zwecken gewidmeter Sachen im Sinne einer umfassenden öffentlich-rechtlichen Sachherrschaft, insofern vergleichbar dem privatrechtlichen Vollrecht „Eigentum", zu ordnen. 12 13

NIEHUES, in: Festschrift für Hans J. Wolff, S. 252. O T T O MAYER, Verwaltungsrecht, Band I I , S. 4 9 ff.; s. ferner HAAS, DVB1.

1962,

S. 6 5 3 f f . ; W I T T I G , D V B 1 . 1 9 6 9 , S. 6 8 0 f f . 14

15

16

WOLFF-BACHOF, VerwR I, § 57 I a 2; SALZWEDEL, in: Erichsen/Martens, Allg. VerwR, S. 4 1 8 ; PAPIER, Jura 1 9 7 9 , S. 9 4 ; PAPPERMANN, JUS 1 9 7 9 , S. 7 9 8 ff. Siehe auch BGHZ 9, S. 380; 19, S. 90; 21, S. 327; 48, S. 104; BGH, NJW 1971, S. 95. Ausführlich dazu FORSTHOFF, VerwR I, S. 379 Fn. 5.

6

§ 1 Begriff und Wesen der öffentlichen Sachen

Dies gilt trotz der sachenrechtlichen Kodifikation des Bürgerlichen Gesetzbuches und seines Einführungsgesetzes auch für den Landesgesetzgeber17. Die Gesetzgebungszuständigkeiten für das Straßenwesen sind nach dem Grundgesetz zwischen Bund und Ländern aufgeteilt. Nach Art. 74 Nr. 22 GG hat der Bund das Recht zur konkurrierenden Gesetzgebung für den Bereich „Bau und Unterhaltung von Landstraßen für den Fernverkehr". Dies läßt darauf schließen, daß zur Regelung der Rechtsverhältnisse an allen übrigen öffentlichen Straßen und Wegen die Länder (ausschließlich) zuständig sind, vgl. Art. 30, 70 Abs. 1 GG. Dem könnte aber speziell für die Eigentumsverhältnisse an öffentlichen Sachen Art. 74 Nr. 1 i. V. m. Art. 72 Abs. 1 GG entgegenstehen: Nach Art. 74 Nr. 1 GG besitzt der Bund das Recht der konkurrierenden Gesetzgebung auf dem Gebiete des „bürgerlichen Rechts". Der Gesetzgeber des BGB und des Einführungsgesetzes zum BGB hat grundsätzlich alle „Sachen" i. S. des § 90 BGB einer abschließenden sachenrechtlichen Regelung (vgl. §§ 854 ff. BGB) unterworfen. Die Begründung neuer Eigentumsformen außerhalb des BGB-Rechts ist dem Landesgesetzgeber daher wegen Art. 72 Abs. 1, 74 Nr. 1 GG verwehrt. Es ist aber fraglich, ob die Rechtsverhältnisse an öffentlichen Sachen und im besonderen an öffentlichen Straßen überhaupt zum „bürgerlichen Recht" i. S. der Kompetenznorm des Art. 74 Nr. 1 GG gehören. Nach der Auffassung des BVERFG18 erstreckt sich diese Zuständigkeitsnorm nach ihrer Entstehungsgeschichte unter Berücksichtigung der ihr vorausgegangenen rechtsgeschichtlichen Entwicklung und Staatspraxis nicht auf die Beziehungen des einzelnen zu den öffentlichen Einrichtungen. Das „bürgerliche Recht" i. S. des Art. 74 Nr. 1 ist nach Meinung des BVerfG im wesentlichen durch die Ordnung der Individualrechtsverhältnisse, nicht aber durch die Leistungsbeziehungen des Bürgers zur öffentlichen Verwaltung geprägt. Danach gehört die Regelung über die Sachherrschaft an einer öffentlichen Sache allgemein und an der öffentlichen Straße im besonderen, auch soweit sie als „Eigentum" angesehen und bezeichnet wird, nicht zum „bürgerlichen Recht" i. S. des Art. 74 Nr. 1 GG. Dies hat zur Folge, daß die Länder zur Regelung der Sachherrschaftsverhältnisse außerhalb des Art. 74 Nr. 22 GG generell zuständig sind. Das BVERWG19 hat demgegenüber zwar die Auffassung vertreten, dem Landesgesetzgeber sei es durch Art. 72 Abs. 1/74 Nr. 1 GG verwehrt, 17

B V E R F G E 4 2 , S. 2 0 ff.

18

B V E R F G E 4 2 , S. 2 0 ff.

19

B V E R F G E 2 7 , S. 1 3 1 , 1 3 4 f f .

II. Der öffentlich-rechtliche Status

7

neue, auch öffentlich-rechtliche Eigentumsformen an Sachen außerhalb des BGB-Rechts und der im EGBGB erteilten Ermächtigungen zu begründen. Aber auf der Grundlage dieser Auffassung ist zu berücksichtigen, daß das EGBGB selbst dem Landesgesetzgeber bestimmte Regelungsermächtigungen erteilt: Aus Art. 181 Abs. 1 EGBGB i. V. m. Art. 55 Abs. 1 EGBGB geht hervor, daß öffentlich-rechtliches Eigentum, das bei Inkrafttreten des BGB landesgesetzlich vorgesehen war, durch das neue Recht nicht berührt wurde. Darüber hinaus bestimmt Art. 3 EGBGB, daß landesrechtliche Vorschriften in dem Umfang neu erlassen werden können, in dem altes Landrecht nach dem BGB oder EGBGB unberührt bleiben soll. Da nach Art. 55, 181 EGBGB nur /»nWirechtliche Vorschriften des Landesrechts über das Eigentum außer Kraft getreten sind, nicht aber öffentlich-rechtliche, kann der Landesgesetzgeber wegen Art. 3 EGBGB insoweit auch neue Bestimmungen erlassen. Der Vorbehalt zugunsten der Landesgesetzgebung in Art. 3 EGBGB ist überdies nicht auf die Länder beschränkt, die schon bisher vom BGB abweichende Regelungen getroffen hatten. Öffentliches Eigentum an Wegen und Gewässern i. S. des domainepublic (Art. 538 code civil) galt in den französisch-rechtlichen Rheinprovinzen. Damit kann auch nach der Auffassung des BVerwG der Landesgesetzgeber an öffentlichen Wegen und Gewässern öffentlich-rechtliche Eigentumsformen einführen, unabhängig davon, ob in dem betreffenden Land selbst eine Anknüpfung an entsprechendes altes Recht möglich ist oder nicht. Soweit das geltende (Landes-)Recht öffentliches Eigentum vorsieht, bedeutet das keine völlige Exemtion von der privatrechtlichen Eigentumsordnung. Im Anschluß an die Lehre O T T O M A Y E R S 2 0 soll öffentliches Eigentum nur dann entstehen, wenn Privateigentum und öffentlich-rechtliche Sachherrschaft in einer Person zusammenfallen. So läßt z. B. das Hamb. Wegegesetz öffentliches Eigentum an als öffentliche Wege gewidmeten Grundflächen einschließlich der näher bezeichneten Bestandteile nur entstehen, wenn und solange diese Grundflächen der Freien und Hansestadt gehören (§ 4 Abs. 1, 2). Ist der Träger der öffentlich-rechtlichen Sachherrschaft (Staat oder Kommune) nicht zugleich Privateigentümer an der öffentlichen Sache (geworden), bleibt es stets bei der dualistischen Rechtskonstruktion. Öffentlich-rechtliches Eigentum gelangt nicht zur Entstehung. Der wesentliche Grund für die (partielle) Unterstellung öffentlicher Sachen unter ein neuartiges, öffentlich-rechtliches Eigentumsinstitut be20

VerwR II, S. 49 ff.

§ 1 Begriff und Wesen der öffentlichen Sachen

8

steht letztlich nur darin, die betreffenden Sachen dem bürgerlich-rechtlichen Veräußerungsverkehr zu entziehen 21 . Diese Konsequenz wäre sicher auch auf der Basis der überlieferten Konzeption einer dualistischen Rechtsgestaltung bei entsprechender gesetzlicher Ausgestaltung der öffentlich-rechtlichen Eigentumsbelastung denkbar 2 2 . Die lapidare Unterstellung öffentlicher Sachen unter ein „öffentliches Eigentum" im Hamb. Wege- und Deichrecht und im BaWü. Wasserrecht ist als solche ziemlich aussage- oder sinnlos. Die unbestrittene Gestaltungsfreiheit des Gesetzgebers in bezug auf Inhalt und Ausmaß der öffentlich-rechtlichen Sachherrschaft und sein Recht, diese öffentlichrechtliche Sachherrschaft in einer dem privatrechtlichen Eigentum vergleichbar umfassenden Weise auszugestalten, dürfen nicht darüber hinwegtäuschen, daß diese Gestaltungsmacht nicht schon durch Verwendung bloßer Leerformeln wie „öffentliches Eigentum" ausgefüllt wird. Das Eigentumsrecht ist wie jedes dingliche Recht eine „konstruktive Verkürzung" („brennpunktartige Bündelung") 2 3 einer Vielzahl personaler Rechtsbeziehungen, die im Hinblick auf eine Sache bestehen 2 4 . Das privatrechtliche Sacheigentum beispielsweise erfährt eine inhaltliche Konturierung erst und allein durch die Rechte und Pflichten des Eigentümers und Dritter begründenden Vorschriften des B G B bzw. seiner Nebengesetze. Losgelöst von diesem „Normenwerk" ist das „Eigentum" eine inhaltlich entleerte Hülse oder eine nichtssagende Floskel. Entsprechendes gilt für ein „öffentliches Eigentum", wenn der Gesetzgeber nicht zugleich ein dieses öffentlich-rechtliche Eigentum konturierendes Normenwerk zur Verfügung stellt. Bei Fehlen eines eigenen Systems personaler Rechte und Pflichten in bezug auf öffentliche Sachen kann die gesetzgeberische Verwendung des Begriffs „öffentliches Eigent u m " nur zweierlei bedeuten: Entweder sollen zur Rechtsausfüllung die das/»m>