Quellenkritische Studien zur Bessergebotsklausel (in diem addictio) im römischen Kaufrecht [Reprint 2021 ed.] 9783112429204, 9783112429198

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Hamburger Rechtsstudien herausgegeben von Mitgliedern der Redits- und S t a a t s wissensdiaftlidjen Fakultät der Hamburgisdien Universitüt

Heft 16.

Die „Hamburger Rechtsstudien" erscheinen in zwangloser Folge und sind einzeln käuflich

Bisher sind erschienen: Heft 1: Der Begriff des Versicherungsfalles in der Seeversicherung. Von Dr. F. Alexander Bene. Groß-Oktav. 75 Seiten. 1928. RM 4,05 Heft 2: Die Bedeutung des Interesses für die Veräußerung der versicherten Sache. Von Dr. Hermann Heinrich Elkan. Groß-Oktav. 58 Seiten. 1928. RM 3,60 Heft 3: Aktiensonderdepot und Legitimationsübertragung. Von Dr. Günther Frohnen Groß-Oktav. 121 Seiten. 1929. RM 6,30 Heft 4: Die Gewinnversidierung. Von Dr. Helmut Winkler. Groß-Oktav. 31 Seiten. 1930. RM 1,80 Heft 5: Der Konnossement-Teilschein. 79 Seiten. 1930. Heft 6: Die Order-Police. 95 Seiten. 1930.

Von

Dr.

Von

Dr.

Alexander

Heinz N.

Behlert.

Groß-Oktav. RM 4,50

Tsirintanis.

Groß-Oktav. RM 5,40

Heft 7: Reine Konnossemente gegen Revers. Von Dr. Robert Lion. Groß-Oktav. 78 Seiten. 1930. RM 4,50 Heft 8: Versicherung für Rechnung wen es angeht. Groß-Oktav. 39 Seiten. 1930.

Von Dr. Helmuth Embden. RM 2,70

Heft 9: Die guten Sitten in der arbeitsrechtlichen Rechtsprechung nach dem Kriege. Von Dr. Fritz Oettinger. Groß-Oktav. 84 Seiten. 1931. RM 4,50 Heft 10: Wandlung und Minderung bei einer Mehrheit von Käufern oder Verkäufern. Von Dr. Hans Wogatzky. Groß-Oktav. 115 Seiten. 1931. RM 6,— Heft 11: Das Versicherungs-Zertifikat. Von Dr. Rudolf Nothmann. 96 Seiten. 1932. Heft 12: Die Versicherung der Havariegroße-Schäden. Groß-Oktav. 55 Seiten. 1932.

Groß-Oktav. RM 5,—

Von Dr. Hans

Cramer. RM 3,—

Heft 13: Die Staatshaftung für den Hamburgischen Hafenlotsen. Von Dr. Erwin Mumssen. Groß-Oktav; 107 Seiten. 1932. RM 5,— Heft 14: Die Gleichberechtigung der Geschlechter im künftigen Elternrecht. Von Dr. iur. Charlotte Cohn. Groß-Oktav. 67 Seiten. 1932. RM 3,50 Heft 15: Die Speditionsversicherung in den Allgemeinen Deutschen Speditionsbedingungen. Von Dr. Willi Schiering. Groß-Oktav. 74 Seiten. 1932. RM 4,—

Quellenkritische Studien zur

Bessergebotsklausel (in diem a d d i c t i o ) im römischen Kaufrecht. Von

Dr. iur. H a r a l d S i e g

Hamburg Friederichsen, de Gruyter & Co. m. b. H. 1933.

Gedruckt bei C. T r u t e ,

Quakenbrück

Vorwort. Der Mensch ist nidit geboren, die Probleme der Welt zu lösen, wohl aber zu suchen, wo das Problem angeht, und sich sodann in der Grenze des Begreiflidien zu haiton. (Goethe zu Eikermann.)

Kaum mehr als 30 Jahre sind verflossen, da wurden noch die privaten Rechtsverhältnisse von über 16 Millionen Mensdien in Deutschland durch das im Mittelalter gewohnheitsrechtlich aufgenommene römisdie Recht geregelt. Dieses sog. gemeine, weil auf einer für alle Staaten einheitlichen Rechtsquelle beruhende, Recht hat mit dem Inkrafttreten des Bürgerlichen Gesetzbuches am 1. Januar 1900 vorläufig seinen Abschluß gefunden. Die Wissenschaft, deren Aufgabe es bis dahin war, das Corpus juris Justinians den Erfordernissen der Gegenwart anzupassen, steht seit dieser Zeit vor einer neuen und vielleicht dankbareren reditsgeschichtlichen Aufgabe: der Erforschung des klassischen römischen Rechts im Zeitalter des Augustus und seiner Nachfolger. Zu den höchstentwickelten Rechtsinstituten des römischen Vertragsrechts gehört der Kauf. In seiner feinen Durchbildung zeigt sich die Größe der Römer, die wie kaum ein anderes Volk ihr Recht nach den Bedürfnissen des Lebens anzuwenden wußten. Besonders reizvoll erscheint die Klausel des Bessergebots beim Kaufvertrag, weil sich bei ihr die praktische Handhabung und allmähliche Fortbildung des Rechts durch die Römer in besonderer Weise verfolgen läßt. Die in diem addictio und der ihr gewidmete Digestentitel 18, 2 sind bisher noch nidit im Zusammenhang behandelt worden. So stellen die folgenden Studien den ersten Versuch einer monographischen Darstellung dar. Zugleich soll mit ihnen ein weiterer Baustein zur Erforschung der Resolutivbedingung im klassischen Recht gelegt werden. Die vorliegende Arbeit ist als Dissertation von der Redits- und Staatswissenschaftlichen Fakultät der Hamburgischen Universität angenommen worden. Bei ihrer Abfassung hat mir Herr Prof. Dr. E b r a r d in liebenswürdiger Weise mit Rat und Tat zur Seite gestanden, wofür idi ihm an dieser Stelle meinen herzlichsten Dank ausrichten möchte. Hamburg,

im Frühjahr 1933. Harald

Sieg.

Inhaltsverzeichnis. Seite I. Z u r

geschichtlichen

Entwicklung.

§ 1. Die in diem addictio als lex dicta § 2. Die in diem addictio als Suspensivbedingung § 3. Die in diem addictio als aufsdiiebend bedingter Auflösungsvertrag II. D i e

Voraussetzungen

der

in

diem

addictio.

§ 4. Die einzelnen Erfordernisse § 5. Die rechtliche Stellung der Parteien III. Die

Wirkungen

des

1 5 10 15 21

Auflösungsvertrages.

§ 6. Der Stand der Lehre 25 § 7. Untersuchung der den dinglichen Rückfall aussprechenden Quellen . 30 § 8. Das Problem der obligatorischen Rückwirkung 38 IV. S c h l u ß Quellenverzewhnis

42 45

Li teraturverzeichnis. A r n d t s , Ludw., Lehrbuch der Pandekten, 4. Aufl. München 1861. B e c h m a n n , A., Der Kauf nach gemeinem Redit. 3 Bände, Erlangen-Leipzig. 1876—1908. B e s e l e r , G., Beiträge zur Kritik der römischen Rechtsquellen. Heit I— IV. Tübingen 1910—1920. B o n f a n t e , P., Corso di diritto romano. Band I I . Rom 1926/28. B o n f a n t e , P., u. S c i a l o j a , V. Digestenausgabe Band I. 1908; Band II. 1931. B r i n z, AI., Lehrbudi der Pandekten. 3. Aufl. Erlangen 1884. B r u c k , Eberh. Friedr., Bedingungsieindliche Rechtsgeschäfte, Heft 13 d. Studien zur Erläuterg. d. bürgerl. Redits, Breslau 1904. B r u n s - G r a d e n w i t z , Fontes iuris Romani antiqui, 7. Aufl. Tübingen 1909. B u 11 e 11 i n o dell' Istituto di diritto Romano. Rom seit 1888. C z y h 1 a r z , K. v., Lehrbuch der Institutionen des röm. Rechts. 18. Aufl. von Marian San Nicolö, Wien-Leipzig 1924. „ Zur Lehre von der Resolutivbedingung. Prag 1871. D e r n b u r g , H., System des röm. Rechts. 8. Aufl. von Sokolowski. Berlin 1911. E b r a r d , Fr., Die Grundsätze der modernen Interpolationenforschung, Zeitschr. f. vergl. Reditswiss. 1920. Band 36, S. 1 ff. E h r h a r d t , A., J u s t a causa traditionis. Berlin-Leipzig 1930. E n n e c c e r u s , L„ Rechtsgeschäft, Bedingung und Anfangstermin. Marburg 1889. F a b e r , Ant., Rationalia in Pandectas. 1659/63. F e r r i n i, C., Manuale di Pandette, Milano 1908. G e r b e r , P., L. 41 pr. D. d. R. V., ein Beitrag zur Lehre von der in diem addictio. Dissertation Göttingen 1893. G i r a r d , P. F., Manuel élémentaire de droit romain. 7. Aufl. Paris 1924. G l ü c k , D. Christ. Friedr., Ausführl. Erläuterungen der Pandekten nach Hellfeld, ein Kommentar. Erlangen 1814. H e d e m a n n , Grundriß des Schuldrechts, 2. Aufl. 1931. H e i m b a c h , G. E„ Basilicorum libri LX. Leipzig 1840—1897. H e u m a n n - S e c k e l , Handlexikon zu den Quellen des röm. Rechts. 9. Aufl. Jena 1907. I n d e x I n t e r p o l a t i o n u m , quae in Iustiniani digestis inesse dicuntur, herausgegeben von Levy und Rabel. Teil 1 u. 2. Weimar 1929 und 1931. J h e r i n g , Rud. v., Geist des röm. Rechts. 4. Aufl. Leipzig 1880—1888. „ Gesammelte Aufsätze. 3 Bände. Jena 1881—1886. J o e r s , P., Röm. Privatredit, in Kohlrausdi-Kaskel, Enzykl. d. R.- u. Staatswiss. Berlin 1927. K a r I o w a , O., Römische Rechtsgeschicbte. 2 Bände, Leipzig. 1885—1901. Das Rechtsgeschäft und seine Wirkung. Berlin 1877.

X Kipp,

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XI Sohm-Mitteis-Wenger, Institutionen, Gesdiidite und System des röm. Privatredlts. 17. Aufl. München-Leipzig 1923. S t o l z - S c h m a l z , Lateinische Grammatik.« 5. Aufl. von Hofmann. 1928. T i j d s c h r i f t voor Rechtsgesdiiedenis; Revue, d' histoire du droit. Haarlem seit 1918/19. V a n g e r o w , A. v., Lehrbudi der Pandekten. 7. Aufl. Marburg und Leipzig. 1863. W i e a c k e r , F., Lex commissoria, Erfüllungszwang und Widerruf im röm. Kaufredit. Band I I I der Freiburger rechtsgeschichtlichen Abhandig. Berlin 1932. W i n d s c h e i d , B., Lehrbudi des Pandektenrechts. 9. Aufl. von Kipp. Frankfurt a. M. 1906. „ Die Wirkung der erfüllten Bedingung. Eine akadem. Gelegenheitsschrift. Basel 1851. Z e i t s c h r i f t d e r S a v i g n y - Stiftung für Rechtsgeschichte. Romanistisdie Abteiig. Weimar seit 1880.

Zur geschichtlichen Entwicklung. §1.

Die

in

diem

addictio

als

lex

dicta.

Neben der Verwirkungsklausel (lex commissoria) und dem Kauf auf Umtausch (pactum displicentiae) gehört die in diem addictio zu den im römisdien Verkehr meistgebräuchlichen Kaufnebenabreden. Sie besagt, daß ein Gegenstand nur dann verkauft sein soll, wenn nicht binnen bestimmter Frist von einem Dritten ein besseres Angebot gemacht und von dem Verkäufer angenommen wird>). Hierbei bezeichnet der Ausdruck in diem addictio nicht nur die Klausel allein, sondern zugleich auch den mit dieser Nebenbestimmung abgeschlossenen Kaufvertrag. Je nachdem kann man in diem addictio wiedergeben mit „Bessergebotsklausel" 2 ) oder mit „Verkauf, Zuschlag auf Z e i t " »). Die ersten Spuren von der in diem addictio finden sich bei P 1 a u t u s . In dem Lustspiel „ D i e Gefangenen" 4 ) lädt der senex Hegio einen „parasitus" Ergasilus zum Geburtstagsessen ein und erwähnt hierbei, daß dieser sich mit wenig begnügen müsse. Ergasilus antwortet: „ A g e sis, roga emptum!5). — N i s i qui m e l i o r e m afferet, quae mi a t q u e a m i c i s p l a c e a t c o n d i c i o m a g i s , quasi fundum v e n d a m , m e i s me a d d i c a m legibus". Der Parasit kleidet also die Einladung und ihre Annahme in die Form eines Kaufvertrages, und z w a r verkauft Ergasilus sich selbst, wie wenn er ein Grundstück verkaufte: Erhält er keine Einladung, die ihm und seinen Freunden mehr zusagt, so „schlägt er sich nach seinen eigenen Bedingungen zu". Plautus verwendet somit einen Geschäftsgebraudi des Liegenschaftshandels, um durch seine Uebertragung auf einen Tatbestand des gesellschaftlidien Lebens eine komische Wirkung zu erzielen. Hieraus ') D. 18, 2, 1 Paul. 5 Sab.: 18, 2, 9 Ulp. 28 Sab. *) Siber I I , 424. Hedemann Grdr. d. Sdiuldredits (2. Aufl. 1931) 244. Bedimann I I , 502. '•) Plautus, Captivi 179—181. •'•) Die Gliederung dieser Stelle ist sehr umstritten. Aus D. 18, 1, 41 pr. Julian. :! Urs. Fer. Cum ab eo, qui fundum alii obligatum habebat, quidam sie emptum rogasset . . . geht hervor, daß „rogare emptum" ein technischer Ausdrude ist; vgl. uudi Sedcel s. Ii. v. 1. Deshalb darf das „emptum" nicht dem Hegio als Frage in den Mund gelegt werden. Die Uebersetzung lautet also: Wohlan, s t e l l e d i e K a u f t r a g e ! Mach eine K a u f o f f e r t e ! Hier muß ein stummes Spiel des Hegio hinzugedacht werden, das der Zustimmung Ausdruck gibt. Alsdann erst fährt der Parasit in seiner Rede fort. Vgl. eine ähnliche Gliederung der Stelle bei Brix-Niemeyer. Erklärg. u. Bearbeitg. der Captivi. Leipzig-Berlin 1910.

2 geht hervor, daß schon zu Plautus' Zeiten, also im 2. Jahrhundert v. Chr., Verkäufe unter der Klausel des Bessergebots ein allgemein bekanntes und übliches Rechtsinstitut gewesen sein müssen. Die Worte „quasi fundum vendam" bezeugen, daß Plautus ein Reditsinstitut des Privatrechts im Auge hat. Dieses Institut hat große Aehnlichkeit mit der Auktion, die Cato schon als privatrechtliche Veranstaltung in seiner Schrift „De agri cultura" 6 ) erwähnt. Cato schildert die Pflichten eines ordentlichen Hausvaters: „ . . . . pecus consideret a u c t i o n e m uti faciat: vendat oleum, si pretium habeat, vinum, frumentum quod supersit vendat". Wenn somit Verkäufe oder Auktionen unter dem Vorbehalt des Bessergebots bereits im Zeitalter von Plautus und Cato nachweislich verbreitete Einrichtungen des privaten Rechtsverkehrs gewesen sind, so lassen sich dagegen über die vorausgegangene Entwicklung der Bessergebotsklausel lediglich einige Vermutungen vorbringen. In der römischen Staatsverwaltung spielt die Versteigerung im Verkehr mit Privaten von jeher eine große Rolle 7 ). Durch die pompejanischen Quittungstafeln sowie die Papyri aus dem römischen Aegypten wissen wir, daß die Form der Versteigerung nicht nur beim Verpachten oder Verkaufen von Grundstücken8), sondern auch bei der Vergebung von öffentlichen Arbeiten, bei der Verpachtung von Banken, Steuern und Priesterstellen angewandt wurde 9 ). Ja, es besteht sogar die große Wahrscheinlichkeit, daß jeder Erwerb vom Staat unter einer stillschweigenden Bessergebotsklausel — einer in diem addictio tacita — abgeschlossen wurde 10 ). In dieser Hinsicht ist die Stelle D. 50, 1, 21, 7 Paul. 1 resp. „ Idem respondit, si civitas nullam propriam legem habet de adiectionibus admittendis, non posse recedi a locatione vel venditione praediorum publicorum iam perfecta: tempora enim adiectionibus praestituta ad causas fisci pertinent" von Bedeutung, die den Verkauf von städtischem, nicht staatlichem Grundbesitz betrifft. Gemeinden besaßen das Rücktrittsrecht bei Grundstücksverkäufen nur, wenn sie sich ausdrücklich den Vorbehalt durch eigenes Gesetz oder besondere Abmachung gesichert hatten ")• Es liegt also nahe, hieraus den Schluß zu ziehen, daß bei einem entgeltlichen Rechtsgeschäft der Staatsverwaltung diese stets, vielleicht kraft Gewohnheitsrechts, die Möglichkeit hatte, im Falle eines Uebergebots das erste Geschäft rückgängig zu machen und dem Mehrbietenden den Zuschlag zu erteilen. Es ist sehr wahrscheinlich, daß der Privatrechtsverkehr sich der staatlichen Praxis angeschlossen hat, sei es durch Veranstaltung von Auktionen auf privatrechtlicher Grundlage, sei es durch Schaffung der der Auk«) Cato agric. 2, 5—7. ?) Vgl. Bedimann I, 444 ff.; Mommsen, Jur. Sdir. 3, 22t ff.; Voigt, Rechtsgesch. 1, 317 f.; Kariowa, Reditsgesch. I I , 629 ff.; Leist, RE. s.v. Auction 2; Kroll, RE. s. v. licitatio. 8 ) Wildcen, Chrestomathie 183; Plaumann, Idioslogos 63 ff.; Rostowzew, Kolonat 145. ») Schwarz, Urk. 161. Anm. 3; 165. Anm. 4. >») Wieacker, lex commissoria 62 Anm. 2; Müller, Fr. 50, D. 49, 14, S. 5. ") Vgl. einen derartigen Fall: Paul. M. Mayer, Jurist. Papyri Nr. 38.

3 tion ähnlichen Bessergebotsklausel 12 ). Die Bezeichnung „addicere" kann die verschiedensten Bedeutungen haben 13 ), in unserem Zusammenhang gibt man sie am besten wieder mit „Zuschlag erteilen". Aus diesem Ausdruck können keine Schlüsse auf die Rechtsnatur des abgeschlossenen Vertrages gezogen werden, da „addicere" sowohl beim Abschluß eines Kaufvertrages 14) als auch zur Bezeichnung einer erfolgten Verpachtung 15) in den Quellen verwandt wird. Daher zeigt der Ausdruck „addictio" nur, w i e ein Vertrag zustandegekommen ist. Und da kann man vielleicht sagen, daß der Ausdruck addictio so stark die bevorzugte Stellung der einen Partei zum Ausdruck bringt, daß er nur im öffentlichen Recht entstanden sein kann und aus diesem nachträglich ins Privatrecht gelangt sein muß16). Die staatliche Verkaufspraxis hat das Zivilrecht beeinflußt, oder besser gesagt: Die private Auktion befolgt ein öffentlich-rechtliches Urbild. Eine Vergleichung der von Plautus überlieferten Stelle mit der Definition der in diem addictio in der Stelle D. 41, 4, 2, 4 Paul. 54 ed.: si in diem addictio facta sit, id est nisi si quis meliorem condicionem attulerit, zeigt eine auffallende Uebereinstimmung. Die rechtsgeschichtliche Entwicklungslinie dürfte also von der staatlichen Versteigerungspraxis über die in diem addictio zu Plautus' Zeiten zu der klassischen in diem addictio führen, so wie wir sie den Digesten nach Befreiung von allem Kompilatorenbeiwerk entnehmen können. Mithin trifft es m. E. zu, wenn die in diem addictio in der Literatur vereinzelt ganz allgemein gefaßt als eine abgewandelte Auktion angesehen wird "). Auch weisen die Ausdrücke licitatio und licitari in D. 18, 2,11 pr. Ulp. 28 Sab., D. 18, 2, 6, 1 Ulp. 28 Sab. und D. 49, 14, 50 Paul. 3 decr. auf eine Auktion hin und erinnern somit an die älteste Konstruktion der in diem addictio. Für die Erkenntnis der juristischen Konstruktion der ältesten Form der in diem addictio gibt die Stelle bei Plautus gleichfalls einen deutlichen Hinweis. Ergasilus sagt: . . . . m e i s me addicam l e g i b u s . Die in diem addictio ist also zu dieser Zeit als eine lex zu betrachten. Hierbei hat lex natürlich nicht den besonderen Sinn von Gesetz, sondern den herkömmlichen von privater einseitiger Willenserklärung 18 ). Lex ist die einseitig diktierte Bedingung (lex dicta), die der Eigentümer einer Sache kraft seines Herrschaftsrechts den Gebrauchern auferlegt (lex rei suae dicta). Hierbei besteht eine materielle Ungleichheit der Parteien. Die Behörde bestimmte bei allen Rechtsgeschäften mit Privaten die Bedingungen. Der einzelne Interessent konnte sie nur annehmen oder ablehnen. Beispiele für eine solche Verwendung des Ausdrucks lex dicta finden wir etwa in D. 39, 4, 15 Alf. Var. 7 dig.: Caesar cum insulae Cretae '-') Mitteis I, 178 f. 13

) Heumann-Sedtel u. Pauly-Wissowa unter „addicere". ) Plautus, Poenulus 498: Addice tuam mihi meretricem minusculam. '•'•) Cicero in Verrem I I I 5t; 83; 88: decumas addicere. >•) Vgl. Bedimann I, 43 u. 446; Wieadcer 63. ") Sdiulin, 163; Bedimann I I , 502 f.; Mitteis I, 178. >») Vgl. Weiss, RE. 12, 2315 ff. art. lex I. u. IV; Bedimann, Kauf 1, 264 ff.; Jhering, Geist d. röm. R. I I I , 338l; Mitteis I, 149; Pernice, Labeo I, 473. 14

4 cotorias (Schleifsteingruben) locaret, legem ita dixerat . . . und D. 20, 1, 31 pr. Scaev. 1 resp. Lex vectigali fundo dicta erat . . . . I u ) . Eine kaiserliche lex dicta aus der Zeit nach Hadrian ist uns in der portugiesischen Bergwerksordnung, der sogenannten Lex metalli Vipascensis 20 ), erhalten. Derartige Satzungen wurden von dem Eigentümer — meistens einer Gemeinde oder dem Staat — aufgestellt und wirkten so wie öffentlich-rechtliche Vorschriften. Es ist streitig, ob die Lex metalli Vipascensis auf Grund Eigentumsrechts oder staatlidier Hoheitsbefugnis erlassen ist. Wahrscheinlich ist sie kraft Eigentumsrechts ergangen 21), indem es der für die Römer so dwrakteristische und bedeutungsvolle Begriff „Eigentümer" ist, der der besitzenden Gemeinde — aber auch dem Großunternehmer — das Recht zum Erlaß von Betriebsordnungen gab. Audi zahlreiche Pacht- und Domänenordnungen sind uns überliefert, die sämtlich leges rei suae dictae darstellen ==). Eine rein privatreditlidie Bedeutung des Ausdrucks lex findet sich bereits in den Zwölftafeln '-'•'): Uti legassit super pecunia tutelave suae rei, ita ius esto. In dem Worte legare ist eine Ableitung von lex enthalten, woraus sich die Gleichheit in der Bedeutung mit legem dicere ergibt. Die ersten privaten leges rei suae dictae beziehen sich demnach auf testamentarische Vergebungen, bei denen der einseitige, befehlende Charakter übrigens schon in dem „heres esto" liegt 24 ). Der Eigentümer trifft kraft seines Eigentums Bestimmungen über die Sache. Die lex dicta findet mithin auch außerhalb des Erbrechts Anwendung, nadidem sie anfänglich anscheinend auf die letztwilligen Verfügungen beschränkt war. Die Bedeutung, zu der sie gelangt sein muß, zeigt D. 50, 17, 78, 4 Q. Muc. Scaev. s. ogaw, wo legem dicere als besonderer Begriff neben stipulari und pacisci aufgeführt wird: Nec paciscendo nec legem dicendo nec stipulando quisquam alteri cavere potest. In diesem Zusammenhang ist ferner zu vergleichen D. 23, 4, 20,1 Paul. 35 ed.: Si extraneus de suo daturus sit dotem, quidquid vult pacisci et ignorante muliere, sicut et stipulari potest: legem enim suae rei dicit: postquam vero dederit, pacisci consentiente muliere debet. Eine schwierige und bisher kaum behandelte Frage ist die der juristischen Bedeutung einer lex dicta. Nach Ihering 25 ) überträgt die lex dicta das Eigentum, wobei sich der veräußernde Eigentümer aber gleichzeitig Rechte an der Sache vorbehalten kann, die sonst seiner Verfügungsbefugnis entzogen sind. In diesem Sinne erklärt Ihering auch die Resolutivbedingungen überhaupt als leges dictae des bisherigen Eigentümers. "') Vgl. ferner Blume-Ladimann-Rudorff, Die Schriften der röm. Feldmesser 1, 116: Mancipes autem qui emerunt lege dicta ius vectigalis . . . . -">) Bruns, Nr. 112. 21 ) Kipp, Gesdi. d. Quellen, 4. Aufl. 48 fl'.; Mommsen zu Bruns, Fontes I, 282. A. A.: Krüger, Gesdi. d. Quellen 2. Aufl. 257. Anm. 11; Kübler, Röm. R gesch. (1925) 293; Siber, Röm. R.gesdi. 48. Bruns, Nr. 114 ff. 23 ) Vgl. D. 50, 16, 120 Pomp. 5 Quint. Muc. -'*) A. M. anscheinend Weiss a. a. O. 2318, 38. Jahrb. f. Dogm. 10, 549 ff.

5 Die Theorie Iherings würde mit Hilfe der lex dicta die Annahme einer beschränkten Eigentumsübertragung ermöglichen, ein Ergebnis, das jedoch den Hauptgrundsätzen des römischen Eigentumsrechts widerspricht. Die Ihering'sdie Lehre ist in der Literatur kurz abgelehnt und dann kaum mehr beachtet worden. Die Staatsverwaltung übertrug vielmehr bei der Vergebung von Land kein volles Eigentum Die Siedlungsparzelle heißt „ager locus privatus vectigalisque" 2B ). Die auf dem überlassenen Land ruhende Bodensteuer gibt dem staatlichen Eigentümer das Recht, bei Nichtzahlung der Steuer eine revocatio vorzunehmen. Das Bergbaurecht war ein reines Bodenrecht"). Der Eigentümer legte in der Bergwerksordnung den coloni die verschiedensten Beschränkungen auf. Der einzelne wurde gewissermaßen Untereigentümer und erhielt ein abgespaltenes dingliches Nutzungsrecht, das zeitlich und sachlich begrenzt war. In gleicher Weise wie im öffentlichen Recht muß die lex dicta im Privatrecht gewirkt haben. Auch hier hat sie keinen Eigentumsübergang zur Folge 28 ). Die lex dicta auferlegt vielmehr nur eine obligatorische Verpflichtung. Eine Uebertragung des Eigentums nach den allgemeinen Grundsätzen dürfte bis zur Entscheidung über die Bedingung stets aufgeschoben worden sein. So wird auch bei der in diem addictio vermöge ihrer Eigenschaft einer lex dicta das Eigentum beim Verkäufer geblieben sein. Der herrschende Charakter der alten lex dicta, der allein auf dem Willen des Verkäufers beruhte, hat sich in der imperativen Fassung auch der Formel der in diem addictio „ille fundus centum e s t o tibi ernptus" erhalten. Den Gegensatz zu der vom einseitigen Machtstandpunkt des Verfügungsberechtigten aus formulierten lex dicta bildet das pactum, das aber späteren Zeiten angehört und gleichen Rang beider sich einigenden Parteien (consensus) voraussetzt 29 ). Die juristische Konstruktion der in diem addictio in ihrer ältesten Form kann dagegen nur als lex contractus, als einseitig aus der Machtbefugnis des Eigentümers heraus diktierte Vertragsklausel angesehen werden 30 ). §2.

Die

in

diem

addictio

als

Suspensivbedingung.

Ein wichtiger Schritt vorwärts in der Entwicklung erfolgt mit der Ausbildung des Konsensualkaufs. Hierbei handelt es sich nicht mehr um eine aus der Machtbefugnis des Eigentümers herrührende Verfügung über eine Sache, die nur angenommen oder abgelehnt werden kann, sondern um eine Uebereinstimmung gleicher Willen. Der Zweck der in diem addictio besteht, wie schon ihre älteste Entwicklungsform zeigt, darin, dem Verkäufer trotz abgeschlossenen Kaufvertrags ein eventuell besseres Gebot zu sichern. Um dies zu erreichen, =8) Lex agraria v. J. 111 v. Chr. Zeile 80 Bruns Nr. 11. -") Sdiönbauer, Beiträge zur Geschichte des Bergbaurechts, 1929, 116—131. -'«) Brinz, Pand. 272. 2 ») Bechmann, I, 277: die leges sind der staatl. Praxis nachgebildet, dagegen die pacta ursprüngliche Klauseln des Privatredlts. Wieacker, 20. Anm. 2 ist der Ansicht, daß die leges commissoriae bei Verpfändung und Kauf im Privatrecht entstanden seien. :i0) Bechmann, I, 264 ff.; Mitteis 150; Senn, N. R. H. 1913, 281 ff.; Wieacker 20,

6 ist ein möglichst langes Zurückhalten des Eigentums nötig, was sich am ehesten durch eine Suspensivbedingung erreichen läßt i ). D. 41, 4, 2, 4 Paul. 54 ed.: Si in diem addictio facta sit, id est nisi si quis meliorem condicionem attulerit, perfectam esse emptionem et Iructus emptoris effici et usucapionem procedere Julianus putabat: alii et hanc sub condicione esse contractam, ille non contrahi, sed resolví dicebat, quae sententia vera est. Aus dieser von Paulus berichteten Ansicht Julians mit dem Zusatz: alii et hanc sub condicione esse contractam (sc. putabant) können wir entnehmen, daß andere Juristen in der in diem addictio eine Suspensivbedingung sahen. Eine Nachprüfung der Frage, wer diese „alii" gewesen sind, ergibt, daß hiermit besonders Sabinus gemeint sein wird. Vergleicht man nämlich D. 41, 4, 2, 4 Paul. 54 ed. mit der vorhergehenden Stelle zur lex commissoria (D. 41, 4, 2, 3 Paul. 54 ed.) und mit D. 18, 8, 1 Ulp. 28 Sab., wo Ulpian der Ansidit des Sabinus — sub condicione contrahi seine eigene Ansidit — sub condicione resolvi — entgegenstellt, so zeigt sich, daß Sabinus die lex commissoria als Suspensivbedingung behandelte. In den Stellen 1. 4 § 5 Ulp. 28 Sab., 1. 11 pr. Ulp. 28 Sab. u. 1. 14 § 1 Paul. 5 Sab. des Digestentitels 18, 2 de in diem addictione heißt es: eleganter scribit Sabinus priori rem esse emptam; quia prioris inquit, emptoris statim fit; non video, inquit quemadmodum priori sit emptus. Wie Longo 2 ) bemerkt hat, formuliert Sabinus in diesen Stellen, in denen die Wirkung eines späteren Angebots behandelt wird, die Frage stets in dem Sinne: cui empta est res? Es kann noch kein sofort wirksamer Kaufvertrag vorgelegen haben, da sonst nicht die Frage, wem die Sadie verkauft ist, aufgeworfen würde. Der abgeschlossene Kaufvertrag ist vielmehr suspensiv bedingt 3 ). Von Javolenus ist uns in D. 18, 2, 19 Javolen. 2 ex Plaut.") folgende Stelle überliefert: ein fundus ist in diem addictus. Es meldet sich ein zweiter Käufer, der mehr bietet. Diesem schlägt der Verkäufer das Grundstück zu, verbindet damit aber noch ein zweites Grundstück. Wenn die Hinzufügung des zweiten Grundstücks gutgläubig geschehen ist, dann ist der Verkäufer priori emptori non obligatus. Diese Worte, die als echt anzusehen sind, berechtigen auch für Javolenus zur Annahme einer schwebenden Bedingung. Während, wie D. 41, 4, 2, 4 Paul. 54 ed. zeigt, Julian eine der des Sabinus entgegengesetzte Ansidit vertritt, so folgt sein Zeitgenosse Pomponius noch der Auffassung des Sabinus •">) !) Daß die Bedingung sich nur langsam durchsetzte, zeigt Gaius Inst. I i i . § 146: iam enim non dubitatur, quin sub condicione res veniri aut locari possinl. Deshalb kann es nicht zweifelhaft sein, wie Kabel S. Z. 46, 468 meint, daß die Suspensivbedingung die nächste Entwicklungsstufe der in diem addictio darstellt. Eine andere Form der noch in den Anfängen ihrer Bildung durch die Jurisprudenz stehenden Bedingungslehre gibt es nicht. 2) Bull. 31, 42. :1 ) Zu D. 18, 2, 11 pr. vgl. schon Bedimann II, 507 Anm. 5; Erman. S. Z. 13, 205; Brinz, Pand. 4, 140 Anm. 8. 4) Vgl. unten S. 18. •') Longo, Bull. 31, 43; Beseler, Beiträge I, 86.

7 In D. 18, 2 , 1 5 pr. Pomp. 9 Sab. ist ein fundus in diem addictus, der Verkäufer stirbt ante diem und hinterläßt keinen Erben, oder es findet sich ein Erbe erst post diem, Pomponius entscheidet, daß priori praedium emptum est, quia melior condicio allata . . . . intellegi non potest. Ein ähnlidier Fall wird von Pomponius in D. 18, 2, 15, 1 Pomp. 9 Sab. ganz entsprechend behandelt: prior venditio valet, quasi melior condicio allata non sit 6 ). Ein weiterer deutlicher Hinweis auf die Anschauung des Pomponius ergibt sich aus D. 18, 2, 4 pr. Ulp. 28 Sab., wo seine Entscheidung für den Fall, ubi autem condicionalis venditio est, überliefert wird 7 ). Im Gegensatz zu diesem Ergebnis stehen die Worte in D. 18, 2, 6, 1 Ulp 28 Sab.: . . . . intererit tarnen quid acti sit: et ita Pomponius scribit. Im vorhergehenden behandelt Ulpian die Frage, ob der Käufer die Früchte der Zwischenzeit behält, wenn er selbst ein besseres Gebot macht als der, qui meliorem condicionem adferat. Der Text entscheidet, daß die Früchte dem V e r käufer gehören, quod ratio facere videtur. Diese Lösung stimmt mit der Ansicht des Pomponius überein. Vor den Worten „et ita Pomponius scribit" schiebt man die angebliche Ansicht Ulpians ein: intererit t a r n e n quid acti sit. Diese Worte müssen jedoch als nathklassisch gelten 8). Die übrigen auf die in diem addictio bezügl. Texte des Pomponius, D. 18, 2, 4, 6; 5; 12 beziehen sich nicht auf die vorliegende Frage. Pomponius, obwohl ein wenig jüngerer Zeitgenosse des Julian, folgt also trotzdem noch der alten Lehre des Sabinus. In D. 18, 2, 14, 1 Paul. 5 Sab. wird von Paulus auf die Meinung der Juristen Labeo und Nerva hingewiesen. Der erste Käufer hat einen anderen „non idoneus" untergeschoben. Diesem ist der fundus daraufhin verkauft worden. Non video, sagt Sabinus, quemadmodum priori sit emptus, cum alia venditio et vera postea subsecuta sit. sed verum est venditorem deceptum ex vendito actionem habere cum priore emptore, quanti sua intersit id non esse factum per quam actionem et fructus, quos prior emptor perceperit et quo deterior res culpa vel dolo malo eius facta sit, recipiet venditor. Et ita Labeoni et Nervae placet. Senarclens 9) schließt aus der Stelle, daß Labeo und Nerva die in diem addictio nicht als bedingten Kauf angesehen haben, weil sie die actio venditi dem Verkäufer zubilligen. Die ganze Stelle scheint jedoch in hohem Maß interpolationsverdächtig. Auffällig ist, daß es zunächst heißt: habere actionem, quanti sua intersit id non esse factum. Hier erwartet man einen Schluß des Satzes. Trotzdem wird nun eine langatmige Erklärung darüber angehängt, was der Verkäufer noch alles mit der actio bewirken kann. Deshalb dürften hier ursprünglich Stellen des Sabinus, Paulus, Labeo und Nerva miteinander verbunden sein. Aus der Natur des Bonae-fidei-Kontrakts folgt, daß bei schädigenden Handlungen die actio ex contractu ipso gegeben ist. Diesem Satz werden Nerva und Labeo zugestimmt und ihrerseits noch Ausführungen über die actio selbst hinzugefügt haben. Es können daher aus diesem Fragment für die Stellung des Labeo und «) Bechmann II, 508 Anm. 1. ") Seckel-Levy S. Z. 47, 170. ») Beseler, Beiträge I, 86; Senn N. R. H. 1913, 303 Anm. 2; vgl. unten S. 38. ») Senarclens, Etude sur l'in diem addictio in Recueil publié par la Faculté de Droit de Lausanne 1896, S. 252.

8 Nerva keine sicheren Schlüsse gezogen werden, ebensowenig wie sich aus D. 18, 2, 13 pr. Ulp. 28 Sab. ein greifbares Ergebnis für die Auffassung der Juristen Q. Mucius, Brutus und Celsus entnehmen läßt. Von Cassius dürfen wir aus einer Erwähnung schließen, daß er gleicher Ansicht wie sein Zeitgenosse Sabinus war. In D. 43, 24, 11, 12 Ulp. 71 ed. wird am Ende von einem Streit berichtet, der zwischen Cassius und Julian bestanden haben soll. Es handelt sich dabei um die Frage, wem das interdictum quod vi aut clam medio tempore zustehen sollte. Wir wissen aus § 10 desselben Fragments, daß Julian das Interdikt jedem geben wollte, der ein Interesse daran hatte, daß das verbotene Werk nicht geschehe. Hierunter versteht Julian auch den Käufer, denn er begründet seine Entscheidung damit, daß den Käufer die Gefahr treffe. Die Gefahr liegt aber auf seiten des Käufers, weil — nach Julian — der Verkauf unbedingt abgeschlossen ist. Wenn audi der ganze § 12 von Interpolationen wimmelt 10 ), so bleibt doch die Angabe wertvoll, daß Cassius eine andere Ansicht wie Julian vertreten habe. Cassius wird dem Käufer das Interdikt wahrscheinlich nicht haben zuerkennen wollen. De illo, quod medio tempore accidit, quaestio est. Die Verschiedenheit der Auffassung über die rechtliche Lage in der Zwischenzeit erklärt sich ungezwungen daraus, daß Cassius die Ansicht des Sabinus vertritt und den Verkauf als einen suspensivbedingten ansieht. Spuren der alten Theorie finden wir noch in einem Reskript des Kaisers Caracalla D. 18, 2, 16 Ulp. 32 ed. Der Kaiser nimmt Bezug auf die alte Lehre: sicut fructus . . . . cum melior condicio fuerit allata, venditori restitui necesse est . . . . 1 l ) Unter den alii, die angenommen haben, daß der Kauf sub condicione eingegangen sei 1 1 »), sind also die ältesten Juristen bis zu Julian, aber auch noch dessen Zeitgenossen zu verstehen. In der Annahme der in diem addictio als einer Suspensivbedingung finden wir eine zweite Entwicklungsschicht, die sich für die konstruktive Erfassung des Rechtsinstituts der Bessergebotsklausel ermitteln l ä ß t " ) . Auch in späterer Zeit haben sich noch gelegentliche Nachwirkungen dieser Auffassung erhalten. Bechmann 13 ) glaubt bei der in diem addictio als einer Suspensivbedingung zwei Fassungen unterscheiden zu können, die negative Formulierung einer bejahenden Willenserklärung als die häufigere Form: Si in diem addictio facta sit, id est ille fundus esto tibi emptus, nisi si quis meliorem condicionem attulerit . . . . 1 4 ) und daneben auch die positive Form: si melior condicio allata sit 1 5 ). Demgegenüber hat zuerst i») Vgl. schon Schulz, Kr. Vjsdir. 1912, 50. « ) Vgl. Beseler, Tijdschrifl V I I I , 292 zu D. 18, 2, 11 pr. Ulp. 28 Sab. Beseler fügt zur Rekonstruktion dieser Stelle eine Entscheidung desselben Kaisers ein, die im Sinne der suspensivbedingten Theorie gehalten ist. 1 1 a ) s. oben S. 6. « ) A. Kohler, Arch. f. bürg. R. XV, 44; Siber I I , 424; Bechmann I I , 503; Longo Bull. 31, 42; a. A.: Schulin 158; Mitteis 180; Rabel S. Z. 46, 466. Kauf I I , 503. « ) D. 18, 2, 2 pr. Ulp. 28 Sab.; 18, 2, 1 Paul. 5 Sab.,; 41, 4, 2, 4 Paul. 54 ed. u. bei Plautus, Captivi, 179—181. D. 18, 2, 4, 3 Ulp. 28 Sab.

9 Longo darauf hingewiesen, daß in D. 18, 2, 4, 3 Ulp. 28 Sab. die Worte „si melior condicio allata sit" nidit eine besondere Formel darstellen, sondern im Zusammenhang mit den nachfolgenden Worten „rem pignori esse desinere" stehen i e ). Keineswegs darf man die fraglichen Worte als eine Erklärung des vorhergehenden in diem addictio fundo betrachten. Wäre dies gewollt, so dürfte man genau wie in D. 41, 4, 2, 4 Paul. 54 ed. ein erklärendes „id est" dazwischen geschoben erwarten. Hier wird vielmehr die in diem addictio als ein feststehender Begriff vorausgesetzt. Die Stelle besagt also, ohne Rücksicht auf Klassizität ihrer überlieferten Fassung, daß im Falle einer in diem addictio ein Pfand, das der Käufer an dem Grundstück bestellt hat, erlischt, wenn ein besseres Gebot erfolgt. Damit stimmt überein die lex geminata D. 20, 6, 3 Ulp. 8 disp. Hier erscheint zunächst die Formel selbst: Si res distracta fuerit sie, nisi intra certum diem meliorem condicionem invenisset und im Anschluß daran: Marcellus libro quinto digestorum ait finiri pignus, si melior condicio fuerit allata. Was also die Frage ihrer Formulierung betrifft, so hat man unter der in diem addictio nur eine festbestimmte starre Klausel zu verstehen. Diese hat die Form einer negativen Suspensivbedingung, so wie sie uns Paulus in D. 18, 2, 1 Paul. 5 S a b . i a , ) , Sabinus kommentierend, überliefert. Die rechtliche Wirkung der in diem addictio als einer Suspensivbedingung bietet keinerlei Besonderheiten, da sie ganz von den allgemeinen Grundsätzen über Suspensivbedingungen erfaßt wird 17 ). Das unter einer Suspensivbedingung errichtete Rechtsgeschäft erzeugt bis zum Eintritt der Bedingung keine Rechtswirkungen, es ist, um einen heute beliebten Ausdrudk zu gebrauchen, schwebend unwirksam. Der Verkäufer behält das Eigentum, wobei die Sache in der Regel wohl dem Käufer übergeben ist 1 8 ). Der Käufer kann nicht ersitzen, denn es fehlt ein Rechtsakt, der in der Regel geeignet ist, Eigentum zu verschaffen, ein iustus titulus. Ein titulus putativus war zur Zeit des Sabinus und Pomponius noch nicht bekannt. Quod si pendente condicione res tradita sit, emptor non poterit eam usucapere pro emptore et fruetus medii temporis venditoris sunt . . . . 10) So für die in diem addictio D. 18, 2, 4 pr. Ulp. 28 Sab. Auffallend ist, daß eine Entscheidung über die Frage, wer die Gefahr eines zufälligen Untergangs der verkauften Sache trägt, in dieser letzten Digestenstelle nicht getroffen wird, obwohl diese Frage in der vorhergehenden Stelle D. 18, 2, 2, 1 Ulp. 28 Sab. mit behandelt ist. In D. 18, 6, 8 pr. Paul. 33 ed. billigt Pomponius die Ansicht des Proculus und Octavenus, daß der Käufer die Gefahr trägt. Seckel-Levy20) und Beseler 5 1 ) haben nachgewiesen, daß diese Stelle unklassisch ist. Es sind daher in D. 18, 2, 4 pr. Ulp. 28 Sab. nach fruetus die Worte „nec periculum" zu ergänzen, die die Kompilatoren mit Bei«) Bull. 31, 41. i«->) s. unten S. 32 f. >') Vgl. Mitteis 172 ff. 18 ) Vgl. den Streit um das Besitzschutzinterdikt in D. 48, 24, 11, 12 Ulp. 71 ed. Haymann S. Z. 41, 83. 1») D. 18, 6, 8 pr. Paul. 33 ed. =«) S. Z. 47, 154 ff.; insb. 169—172. Tijdscbrift V I I I , 295.

10 dacht fortgelassen haben. In Wirklichkeit trägt der Verkäufer die Gefahr 22 ), hat aber andererseits das Fruchtredit und den Besitzschutz. Wenn der Verkäufer seinen Anspruch auf die Sache geltend machen will, so wird er dies am einfachsten mit der rei vindicatio tun. Der Käufer selbst ist nur geschützt durch die allgemeine Regel der Stelle D. 50, 17, 161 Ulp. 77 ed. In iure civili receptum est, quotiens per eum, cuius interest condicionem non impleri, fiat quominus impleatur, perinde haberi, ac si impleto condicio fuisset 23 ). Die exceptio rei venditae et traditae steht ihm nicht zu, ebenso keine exceptio doli. Siber 24 ) nimmt zwar an, daß der Käufer eine Vindikation durdi exceptio doli abwehren könne. Jedoch hat Beseler 25 ) unter Zustimmung von Pringsheim 2B ) festgestellt, daß die exceptio doli gegen den vindizierenden Verkäufer unklassisch und erst am Ende des 3. Jahrhunderts n. Chr. nachweisbar ist. § 3. D i e i n d i e m bedingter

addictio als aufschiebend Auflösungsvertrag.

Die Entwicklung blieb bei der Auffassung der in diem addictio als einer Suspensivbedingung nicht stehen. Die Wirkung der Suspensivbedingung bevorzugte die Interessen des Verkäufers, gab aber dem Käufer eine zu schlechte Stellung. Der Käufer mußte den Abschluß eines sofort wirksamen Kaufvertrages wünschen, damit er sofort alle Rechte und Pflichten aus dem Kauf ausüben konnte. Andererseits forderte das Interesse des Verkäufers unter Umständen Rückgängigmachung des Vertrages. Die Entwicklung der Lehre von den pacta adiecta bei den Bonaefidei-Kontrakten griff hier fördernd ein. Von Julian wird berichtet, daß er angenommen habe, der Kauf sei perfekt, non contrahi, sed resolvi sub condicione dicebat 1 ). Diese Konstruktion darf nicht schon als echte Resolutivbedingung aufgefaßt werden, wie es eine ältere Lehrmeinung tut, indem sie Resolutivbedingung und Suspensivbedingung gleich behandelt und audi die auflösende Bedingung als integrierenden Bestandteil einer Willenserklärung auffaßt 2 ). Der Ausdruck „sub condicione resolvi" muß vielmehr dahin ausgelegt werden, daß ein unbedingt abgeschlossener Kauf durch einen gleichzeitig geschlossenen aufschiebend bedingten Nebenvertrag aufgelöst wird. Dem typischen Tatbestand eines Vertrages wird gleichzeitig eine Vereinbarung über einen zusätzlichen Punkt hinzugefügt (pactum in continenti adiectum). Der Sinn dieses Neben Vertrages ist dem des Hauptvertrages entgegengesetzt. Der Nebenvertrag zerstört den Hauptvertrag, aber nicht sofort, denn seine Wirkung ist aufschiebend bedingt. Die zerstörende Wirkung tritt nur ein, wenn sich die Bedingung intra diem erfüllt 3 ). Es ist eine treffende Bezeichnung, wenn Senn4) Hierin stimmen Haymann. S. Z. 40, 41. 48 u. Seckel-Levy überein. ') Vgl. D. 35, 1, 24 Jul. 55 dig. -">) a. a. O. S. 425. -'•>) S. Z. 45, 245. S. Z. 50, 419. J) D. 41, 4, 2, 4 Paul. 54 od. s. oben S. 6 ff. 2 ) Vgl. Windsdieid, Wirkung der erfüllt. Bedingung, S. 24. a ) Schon Czyhlarz, Res. bedingg. 1871, 35 spricht von einem pactum in eontinenti adiectum mit einem contrarius consensus. Sdiulin, Res. bedingg. 1875, 43 schreibt: „Die sog. Res. bedingg. ist keine Bedingung, sondern sie ist ein bedingtes 2:

11 von einem „contrat de vente avec pacte contraire sous condition" spridit. Beseler 6 ) bezeichnet die in diem addictio nach julianisdier Auffassung als einen unbedingten Kauf mit aufschiebend bedingtem Rückgewährungsoder Rückkaufsgedinge. Am treffendsten dürfte Wieackers 6 ) Ausdruck: Unbedingter Kauf mit aufschiebend bedingtem Auflösungspaktum sein. Wie schon im vorhergehenden Abschnitt festgestellt wurde, gehört Pomponius noch zu den Anhängern der älteren Lehre des Sabinus. Sehr wahrscheinlich hat sein Zeitgenosse Julian zuerst die neue Auffassung entwickelt. Man kann aber schon die ersten a l l g e m e i n e n Spuren bei Javolenus finden, obgleich dieser die in diem addictio noch als suspensivbedingten Kauf ansieht 7 ). Javolenus schreibt: 8 ) si hominen emisti, ut si aliqua condicio extitisset, inemptus fieret, et is tibi traditus est et postea condicio emptionem resolvit . . . Schon zur Zeit des Javolenus wäre demnach ein Kauf mit einem aufschiebend bedingten Nebenpaktum bekannt gewesen. Julian führt den neuen konstruktiven Gedanken bei der in diem addictio konsequent durch. In D. 18, 2, 2, 1 Ulp. 28 Sab. wird seine Entscheidung für den Fall einer pura venditio zitiert 8 »), und in D. 18, 2, 4, 2 Ulp. 28 Sab. gebraucht er den Ausdruck „discedi a priore emptione". Die letzten Worte deuten auf einen Auflösungsvertrag hin, von dem uns in C. 4, 45, 2 pr. Impp. Dioclet. et Maximian. A A. et C C. Aurelio Felici a. 293 berichtet wird: Perfectam emptionem atque venditionem re integra tantum pacto et consensu posse dissolvi constat. An weiteren für die Ansicht Julians zu vorstehendem Punkt bedeutungsvollen Stellen kommen D. 18, 2, 2, 1 Ulp. 28 Sab.; 18, 2, 4, 4 Ulp. 28 Sab.; 18, 2, 10 Jul. 13 dig.; 18, 2, 17 Jul. 15 dig. und 43, 24, 11, 10 Ulp. 71 ed. in Betracht. In D. 41, 4, 2, 4 Paul. 54 ed. wird die Ansicht Julians gebilligt. Audi die zahlreichen sonst noch von Paulus herrührenden Stellen im Digestentitel 18, 2 de in diem addictione stimmen mit der Auffassung Julians überein 6 ). Natürlich schließt sich Africanus in seinen „quaestiones", die größtenteils ausgearbeitete Entscheidungen Julians darstellen, diesem an. Audi die in D. 18, 2, 18 African. 3 quaest. überlieferte Stelle, wo Africanus den Fall bespricht, daß ein Grundstück zwei Gesellschaftern unter dem Vorbehalt des besseren Gebots verkauft worden ist, während dann nur der eine Gesellschafter ein besseres Gebot macht, gehört wohl dazu. Die Worte „a priori venditione discedi" lehnen sidi offenbar an die Lehre Julians an. Von Marcellus sind uns die leges geminatae D. 18, 2, 4, 3 Nebengeschäft." Diese Auffassung hat sich heute durchgesetzt. Vgl. Ferrini, Pandette s, 173; Rabel, 502; Senn, N. R. H. 1913, 292; Beseler S. Z. 43, 434; Longo Bull. 31, 43; Kipp, R. R. 197; Stoll S. Z. 50, 551; Siber II, 417; Bonfante, Corso 11, 2, 278. •') N. R. H. 1913, 292. •') S. Z. 43, 435. ") Lex commissoria 31. •) S. oben S. 6 u. unten S. 18. ") D. 41, 3, 19 Javolen. 1 epist. s ») Vgl. unten S. 12 ff. »)• Vgl. D. 18, 2, 1; 3; 7; 14, 1; 14, 2; 14, 3; 14, 5. Siimtlidie Stellen aus Paul. 5 Sab.

12 Ulp. 28 S a b . und 20, 6, 3, UIp. 8 disp., beide a u s dem 5. Buch seiner Digesten, überliefert. D e r K ä u f e r , der einen K a u f v e r t r a g m i t Bessergebotsk l a u s e l abgeschlossen hat, v e r p f ä n d e t den gekauften G e g e n s t a n d . D a der K ä u f e r eine g ü l t i g e V e r p f ä n d u n g v o r n e h m e n k a n n , s o m u ß d a s Eigentum auf ihn ü b e r g e g a n g e n sein. M a r c e l l u s geht v o n einem perfekten Kaufv e r t r a g a u s 1 0 ). V o n P a p i n i a n i s t n u r die eine k u r z e S t e l l e D. 18, 2, 20 ( a u s Buch 3 s e i n e r r e s p o n s a ) überliefert. I m F a l l e eines B e s s e r g e b o t s k a n n der erste K ä u f e r seine a n den V e r k ä u f e r bereits geleistete A n z a h l u n g zurückverl a n g e n . A u s der Entscheidung P a p i n i a n s ü b e r einen F a l l , w o der Kaufp r e i s teilweise bezahlt ist, l ä ß t sich entnehmen, daß hier ein vollzogenef K a u f v o r a u s g e s e t z t wird. D e n n der K a u f p r e i s oder ein Teil desselben w ä r e sicher nicht bezahlt, w e n n kein r e i n e r K a u f v e r t r a g vorliegen würde. D i e Untersuchung g e l a n g t s o m i t zu dem E r g e b n i s , daß in der später e n klassischen Zeit die A u f f a s s u n g J u l i a n s durchgedrungen ist. Die Lehre des S a b i n u s verschwindet nach P o m p o n i u s (D. 18, 2, 1 5 P o m p . 9 Sab.; D. 18, 2, 4 pr. Ulp. 2 8 S a b . ) " ) bis auf d a s eine R e s k r i p t des Caracalla (D. 18, 2, 1 6 Ulp. 3 2 e d . ) " ) völlig. Die Schriftsteller S e n a r c l e n s 1 3 ), S e n n 1 4 ) und S i b e r 1 5 ) sind der Meinung, daß in der klassischen Zeit noch eine d r i t t e L e h r e , die v o n Ulpian h e r r ü h r t , b e s t a n d e n habe. D i e s e L e h r e sieht die in diem addictio je nadi dem W i l l e n der P a r t e i e n a l s S u s p e n s i v b e d i n g u n g oder a l s Auflösungsp a k t u m a n . Die zwei m a ß g e b e n d e n S t e l l e n sind h i e r D. 18, 2, 2 Ulp. 28 S a b . und 18, 2, 4 pr. Ulp. 2 8 S a b . , die ich i m folgenden gleich m i t den erforderlichen kritischen B e r e i n i g u n g e n wiedergebe: D. 18, 2, 2 p r . Ulp. 28 S a b . Q u o t i e n s fundus in diem addicitur, [ u t r u m p u r a emptio e s t sed sub condicione r e s o l v i t u r , a n v e r o c o n d i c i o n a l i s sit m a g i s e m p t i o quaestionis est. E t mihi v i d e t u r v e r i u s i n t e r e s s e quid a c t u m s i t ; n a m s i quidem hoc a c t u m est, u t m e l i o r e a l l a t a condicione d i s c e d a t u r , erit p u r a emptio quae sub condicione r e s o l v i t u r ; sin a u t e m hoc a c t u m e s t ut p e r f i c i a t u r emptio n i s i m e l i o r condicio o f f e r a t u r , erit e m p t i o c o n d i c i o n a l i s . § 1. Ubi igitur s e c u n d u m quod d i s t i n x i m u s p u r a venditio e s t ] J u l i a n u s scribit hunc, cui r e s in diem a d d i c t a est, et u s u c a p e r e p o s s e e t f r u c t u s et accessiones l u c r a r i , et p e r i c u l u m ad e u m p e r t i n e r e si r e s interierit. D e m schließt sich s i n n g e m ä ß D. 18, 2, 4 p r . a n 1 0 ) . [Ubi autem condicionalis venditio e s t ] n e g a t P o m p o n i u s u s u c a p e r e eum posse nec f r u c t u s ad e u m p e r t i n e r e . Zunächst fällt auf, daß U l p i a n hier angeblich bei der Kommentierung v o n S a b i n u s Unterscheidungen macht, w ä h r e n d e r dies a n anderen Stel1 0 ) E s genügt zu wissen, daß Marcellus überhaupt eine Verpfändung zuläßt. Auf Interpolationen sind diese Stellen hier nodi nicht zu untersuchen. Unverständlich ist, wenn Senarclens, S. 256, aus den Worten pure vendito ohne weiteres auf Suspensivbedingung schließt. " ) S. oben S. 6 f. 12) S. oben S. 8. 1 3 ) Senarclens 255. « ) Senn, N. R. H. 1913, 305. »5) Siber I I , 426. 1B ) Das Fragment D. 18, 2, 3 Paul. 5 Sab. ist von deu Kompilatoren dazwisdien geschoben worden. Vgl. Lenel, Ulp. 2708.

13 leu nicht tut. In D. 18, 2, 6 pr. Ulp. 28 Sab. wird nämlich Sabinus ohne Unterscheidung zitiert, anderseits werden in D. 18, 2, 4, 1 und 2 und 3 Ulp. 28 Sab. Julian und Marcellus in gleicher Weise ohne Distinktion angeführt. Lediglich in D. 18, 2, 4, 5 Ulp. 28 Sab. kehrt ein „ubi pure contrahitur" und ein „ubi sub condicione fit" wieder und in 18, 2, 6, 1 Ulp. 28 Sab. soll Ulpian angeblich gesagt haben: intererit tarnen, quid acti sit. Diese Stellen könnten daher als Stütze für die Echtheit der in D. 18, 2, 2 Ulp. 28 Sab. gemachten Unterscheidungen herangezogen werden. In 18, 2, 2 wird gefragt, ob bei der in diem addictio, deren Formel hier nicht zitiert wird, eine Suspensivbedingung oder ein Kauf mit bedingtem Auflösungspaktum vorliegt. Die Ulpian unterstellte Antwort, es komme auf den Parteiwillen an, ist so gut wie keine Antwort. Wir wissen, daß die Größe der klassischen Juristen in einer scharfen und logisdien Gliederung des Rechtssystems, in der Bewältigung der praktischen Bedürfnisse des täglichen Lebens liegt. Der Inhalt der Stelle 18, 2, 2 ist jedodi in seiner überlieferten Fassung so unklar und unpraktisch, daß er unmöglich von einem klassisdien Juristen stammen kann. Sprachlich fällt auf, daß es heißt: utrum pura emptio e s t , sed sub condicione r e s o l v i t u r. Richtig müßte man erwarten, utrum . . . s i t . . . sed resolv a tur. Ferner sind quaestionis est und verius interesse ungeschickte und schwerfällige Ausdrücke Das Fragment muß in besonderem Maße überarbeitet worden sein. Beseler 17 ) streicht im pr. der Stelle den P a s s u s utrum pura emptio est bis sit magis emptio, da ihm der Moduswechsel utrum est — an sit und der Ausdruck condicionalis verdächtig erscheint und läßt quaestionis est und quid actum sit stehen. Einstimmigkeit herrscht darüber, daß nam siquidem bis distinximus pura venditio est zu streichen ist 1 8 ). Nur hält Wieacker18) den Beginn des Fragments für edit und ebenso in D. 18, 2, 4 pr. die Worte ubi autem condicionalis venditio est. Zur Begründung weist Wieacker nadi, daß condicionalis als Anhaltspunkt für eine Interpolation nicht genügen kann, da es bei 43maligem Vorkommen nur einmal bestimmt interpoliert sei. Der Wieackersdien Echtheitsvermutung kann jedodi nicht zugestimmt werden. Bei der unjuristischen und unlogischen Art der ganzen Stelle und den sprachlichen Anstößen müßten schon stärkere Indizien für die Echtheit erbracht werden können. Da Ulpian in versdiiedenen Stellen Juristen zitiert, ohne einen Streit oder eine Frage der verschiedenen Auslegung der in diem addictio zu erwähnen, so muß zu seiner Zeit eine derartige Auslegungsfrage auch noch gar nicht bestanden haben. Ulpian wird in seinem Sabinuskommentar nach den Einleitungsworten: quotiens fundus in diem addicitur nur die verschiedenen Ansichten von Julian und Pomponius über die Ersitzung, das Fruchtrecht und die Gefahrtragung wiedergegeben haben. Vielleicht ist dann ganz zum Schluß ein: sed mihi videtur verius quod ait Julianus zu ergänzen 2 0 ). Alle untersdieidenden Zusätze: ubi igitur secundum quod distinximus pura ven'-) Beiträge I, 85. '») Longo Bull. 31, 44; Beseler a. a. O. >») a. a. 0 . S. 22. 20 ) So Beseler, Beiträge I, 85, da Ulp. sich bei der lex commissoria, D. 18, 1 Ulp. 28 Sab. auch für das Auflösungspaktum ausspricht.

u ditio est 21 ); ubi autem condicionalis venditio est müssen schon deswegen unecht sein, da von Julian z. B. in D. 41, 4, 2, 4 seine Ansicht über die Ersitzung und den Fruchterwerb ohne irgend einen auf die Absicht der Parteien bezüglichen Zusatz berichtet wird. Ebenso wird Pomponius, von dem wir wissen, daß er die in diem addictio noch als Suspensivbedingung ansah, in geschickter Weise nur für den suspensiv bedingten Fall zitiert"). Das Fragment 18, 2, 2 ist ein Schulbeispiel für die Arbeit der Kompilatoren, die in den juristischen Schriften zwei verschiedene durch die geschichtliche Entwicklung bedingte Konstruktionen vorfanden und diese dann durch das Hereintragen der Parteiabsicht und anderen Materials in einen harmonischen Gegensatz zu bringen versuchten. In gleicher Weise müssen nach dem Ausgeführten in D. 18, 2, 4, 3 Ulp. 28 Sab. die Worte pure vendito gestrichen werden. Marcellus hat seine Meinung über das Aufhören der Verpfändung geäußert, wobei er als Anhänger Julians die Konstruktion eines reinen Kaufvertrages mit Auflösungspaktum zugrunde legte. Auf keinen Fall haben jedoch er oder Ulpian von einem pure vendito fundo gesprochen. Diese Einschaltung rührt vermutlich von den Kompilatoren her. D. 18, 2, 4, 5 Ulp. 28 Sab.: Hier ist der Anfangssatz cum bis sit allala zu streichen. Die Interpolation ist leicht erkenntlich, da das ubi — pura venditio — ubi condicionalis venditio — der Stelle D. 18, 2, 2, 1 Ulp. 28 Sab. und D. 18, 2, 4 pr. Ulp. 28 Sab. in gleicher Weise wiederkehrt. Da Sabinus die in diem addictio nur als aufschiebende Bedingung eines Kaufvertrages kannte, kann er unmöglich vor seiner Entscheidung über den falsus emptor die beiden Reditskonstruktionen zusammenfassend aufgezählt haben. Audi hier sind Nachklassiker am Werke gewesen. Schließlich muß noch aus denselben Gründen in D. 18, 2, 6, 1 Ulp. 28 Sab.: intererit tarnen quid acti sit gestrichen werden- 3 ). Die oben S. 12 erörterte Frage, ob noch eine von Ulpian herrührende Lehre bestanden habe, die die in diem addictio je nach dem Willen der Parteien als Suspensivbedingung oder als Auflösungspaktum ansah, kann nunmehr abschließend dahin beantwortet werden, daß es in der klassischen Zeit keine dritte Theorie, bei der der Parteiwille zu erforschen ist, gegeben hat. Das Ergebnis dieser unserer Untersuchung besteht vielmehr darin, daß in der späteren klassischen Zeit die in diem addictio einheitlich als suspensiv bedingter Nebenvertrag neben einem abgeschlossenen Kaufvertrag aufgefaßt wird. Erst Justinian hat das Willenselement in die in diem addictio hineingetragen, indem er verlangt, daß die Absicht der Parteien zu erforschen sei. Nur bei ihm finden sich sodann zwei Entscheidungen, von denen jede die vorherige Kenntnis der Parteiwillen verlangt. 31 ) Zu distinguere vgl. Pringsheim, Beryt u. Bologna, in Freibg. Lenel-Festschrift 1921, 235. ==) Beselers Interpolationen- u. Ergänzungsannafime zu D. 18, 2, 4 pr. Ulp. 28 Sab. (Beiträge I, 85) überzeugt nicht. Vgl. auch Wieacker 22. 23) Für D. 18, 2, 4, 3; 4, 5 u. 6, 1 kommt Beseler, Beiträge I, 85—87 zu den gleichen Interpolationsergebnissen, allerdings vielfach von anderen Gesichtspunkten aus.

15

II. Die Voraussetzungen der in diem addictio. § 4.

Die e i n z e l n e n

Erfordernisse.

Die Bessergebotsklausel bezweckt, dem Verkäufer einer Sache einen möglichst hohen Ertrag zu sichern. Damit die Klausel solche Wirkungen ausüben kann, ist in erster Linie notwendig, daß von einem D r i 11 e n innerhalb b e s t i m m t e r F r i s t ein b e s s e r e s A n g e b o t gemacht wird. Jede dieser Voraussetzungen wird von den Quellen ausführlidi erörtert. Der D r i t t e muß ein verus emptor sein. Ist der neue Käufer nur fälschlich untergeschoben, so behält der erste Käufer die Sache1) und es wird angenommen, daß überhaupt kein neues Gebot erfolgt sei, denn die Quellen stellen den Fall des falsus emptor dem gleich, wo sich kein neuer Käufer gemeldet hat -). Wenn der Verkäufer einen zweiten Käufer findet, der ein besseres Gebot zu machen bereit ist, weil mit ihm ein späterer Rückkauf vereinbart ist, so kann auch ein solcher Käufer nicht als verus angesehen werden. Die Ueberlegung geht hier davon aus, daß in einem solchen Falle eigentlich der Verkäufer ein besseres Angebot gemacht hat. Der Verkäufer kann dies nicht, da er kein Dritter ist. Anders verhält es sich bei Miteigentümern, die gemeinschaftlich einen Verkauf abgeschlossen haben3). Hier kann der einzelne Miteigentümer ein besseres Gebot machen und die ganze Sache kaufen. Ulpian soll hinzugefügt haben: emere enim cum tota re etiam nostram partem possumus ")• Denn mit dem Kauf der ganzen Sache kaufen wir auch unseren Anteil dazu. Das Kaufobjekt ist also unteilbar. Ein anderer Fall liegt vor, wenn mehrere Käufer unter der Klausel gekauft haben. Der einzelne Käufer kann überbieten: D. 18, 2, 18 African. ;! quaest.: Cum in diem duobus sociis fundus sit addictus, uno ex his pretium adiciente etiam pro ipsius parte a priore venditione discedi rectius. existimatur. Aus den Worten rectius existimatur, deren Africanus sich hier bedient, kann geschlossen werden, daß die ältere Lehre, vermutlich die des Sabinus, anders dachte. Die ältere starre Lehre, wonach der zweite Käufer in keiner Weise mit dem ersten personengleidi sein darf, wird hier zuerst durchbrochen. Nach Ulpian 5 ) kann der Käufer sich selbst über') D. 18, 2, 4, 5 Ulp. 28 Sab. -) D. 18, 2, 6 pr. Ulp. 28 Sab. •') D. 18, 2, 13, 1 Ulp. 28 Sab. ') emere enim klingt nach der Spitzfindigkeit der Späteren, indem mit wichtiger -Miene eine Binsenwahrheit hinzugesetzt wirdi; sprachliche Anhaltspunkte sind nicht gegeben. ••) D. 18, 2, 6, 1 Ulp. 28 Sab.

16 bieten. Diese Möglichkeit hat naturgemäß für den ersten Käufer nur die praktische Bedeutung, einen etwa überbietenden Dritten gleidifalls wieder überbieten zu können. Als dritter Käufer kann audi ein Unmündiger ohne Genehmigung seines Vormundes auftreten, ebenso ein fremder Sklave °). Ferner wird ein fremder Sklave, den der Verkäufer für frei hielt, angeführt. Beseler meint, daß quem putaverit liberum esse eine unsinnige Einschränkung sei. Audi ohne nähere Begründung durch Beseler erkennt man die Richtigkeit dieser Kritik, weil es gar nidit darauf ankommt, ob der Verkäufer einen fremden Sklaven für frei hält oder nidit, da nach dem im Text Vorhergesagten auch ein fremder Sklave als Käufer auftreten kann. Es darf nur kein eigener Sklave sein. Weiter ist contra se habebit ein sehr verdächtiger Ausdruck, so daß der Passus quod si b i s . . . . egenti wohl ohne Zweifel einen nadiklassisdien Einsdiub darstellt. Als gültige Angebote von dritter Seite können somit in diesem Zusammenhang nur solche von einem Unmündigen oder einem fremden Sklaven in Betracht kommen 8). Auf die Tatsache, daß derartige Geschäfte Naturalobligationen darstellen, die unter Umständen überhaupt nicht wirksam werden, z. B. wenn der Vormund seine Zustimmung verweigert, kommt es nidit an; ausschlaggebend ist die melior condicio. — Unter einer b e s s e r e n B e d i n g u n g einer Kaufofferte sind alle Gebote zu verstehen, die dem Verkäufer in irgend einer Hinsicht günstiger sind. Hierunter fällt daher nidit nur das Bieten eines höheren Preises, sondern auch bei gleicher oder geringerer Geldsumme eine schnellere Zahlungsart oder ein näherer Erfüllungsort 9 ). Quidquid enim ad utilitatem venditoris pertinet, pro meliore condicione haberi debet 10 ). Um einen Vorteil zu ermitteln, müssen stets beide Angebote in allen Stücken verglichen werden 11 ). Dagegen genügt es in klassischer Zeit nicht, daß der dritte Käufer dem Verkäufer nur geeigneter scheint, ohne daß ein konkretes Bessergebot vorliegt. Allerdings lautet der vierte Satz in D. 18, 2, 4, 6 Ulp. 28 Sab.: idem ait, et si persona idoneor accedat ad emptionem, aeque videri meliorem condicionem allatam. Vom sprachlichen Gesichtspunkt anstößig ist die auf ait folgende indirekte Rede, und zudem sind alle vorhergehenden Sätze in direkter Rede abgefaßt. Falsch ist sodann der Ausdruck persona idoneor, da im klassischen Latein die Steigerung persona magis idónea heißen müßte 1= ). Auch ist es fraglich, ob accedere ad emptionem im klassischen Recht gebraucht wurde; das Vorkommen «) D. 18, 2, 14, 3 Paul. 5 Sab ') S. Z. 50, 38. 8 ) Der Satz aliter atque si usw. in D. 18, 2, 14, 3 Paul. 5 Sab. ist gleichfalls interpoliert. Hierüber u. über die anderen Interpolationen vgl. Beseler S. Z. 50 38 und Tijdsdirift X. 212: Siber, Naturalis obligatio 41. o) D. 18, 2, 4, 6 Ulp. 28 Sab. 1") D. 18, 2, 5 Pomp. 9 Sab. Bedimann I I , 506. 12 ) Rubenbauer-Hofmann, Latein. Grammatik auf spradiwissensciiaftl. Grundlage 1929, 37. Diesen Hinweis sowie die Hinweise S. 33 Anm. 27 u. S. 34 Anm. 32 verdanke ich meinem früheren Lehrer an der Gelehrtensdiule des Johanneums zu Hamburg, Herrn Studienrat Dr. Wilhelm Ax.

17 derselben Wendung in D. 17, 1, 22, 4 Paul. 32 ed. trägt zur Annahme der Editheit unserer Stelle nicht sonderlich bei 1 3 ). Zu diesen sprachlichen Anomalien kommt der sachliche Inhalt. E s wird ganz in das Ermessen des Verkäufers gestellt zu beurteilen, ob der Dritte als Käufer geeigneter ist oder nicht. Alle objektiven Maßstäbe fehlen, so daß das einzige Kriterium der Wille des Verkäufers ist. Auf diese Weise könnte der Verkäufer auch ohne ein tatsächlich vorliegendes besseres Gebot die Bindung an den ersten Käufer lösen. E s dürfte daher nicht mehr zweifelhaft sein, daß der Satz idem ait rel. als eine Interpolation der byzantinischen Willenstheoretiker zu streichen ist. Spiegelt der Verkäufer dem ersten Käufer vor, daß ein zweites Angebot besser sei, obwohl es in Wahrheit schlechter ist, so bleibt das erste Geschäft bestehen «). Eigenartigerweise beeinträchtigt die Zahlungsfähigkeit eines Dritten nidit das Vorliegen einer melior condicio 15 ). Dies wird damit begründet, daß es in der Macht des Verkäufers gestanden habe, das angebliche Bessergebot eines Zahlungsunfähigen auszuschlagen. Eingehend wird der Fall behandelt, wenn zwei Sklaven unter der Bessergebotsklausel für je 10 verkauft sind und ein Dritter nunmehr 30 zusammen bietet. D. 18, 2, 17 J u l . 15 dig. E s sind dann drei Fälle möglich: Für den einen Sklaven sind 20, für den anderen 10 geboten. Dann bleibt der Kauf des Sklaven, der nicht überboten ist, bestehen. Ist dagegen der Kaufpreis jedes Sklaven um 5 erhöht, so erhält der Dritte nunmehr beide Sklaven. Wenn es ungewiß ist, wessen Preis erhöht werden soll, dann wird das Gebot des Dritten als nicht geschehen betrachtet. Eine sehr scharfsinnige, aber auch spitzfindige Unterscheidung, die vielleicht von einem Nachklassiker stammt. Sprachlich fällt qui p r o u t . r o que triginta det auf, da es richtig pro ambobus heißen müßte. Audi die Ausdrücke secundum superiorem adiectionem und secundum posteriorem adiectionem sind zumindest schwerfällig. Man sähe lieber ein ex superiore adiectione. Wenn ein Grundstück, das unter der Bessergebotsklausel verkauft ist, einem Mehrbietenden zugeschlagen wird, wobei für den zweiten Käufer noch mehr Land hinzugefügt wird, das dem ersten Käufer nicht zugefallen wäre, dann muß der Wert des Hinzugekommenen geringer als der des Höhergebots sein. D. 18, 2, 15, 1 Pomp. 9 Sab. Si fundus in diem addictus fuerit pluris, ut quaedam ei accedant, quae non accesserint priori emptori, si non minoris sint hae res, quam quo pluris postea fundus venierit, prior venditio valet, quasi melior condicio allata non sit: si minoris sint. Der ganze Satz ist unklar und sprachlich schlecht gefaßt. Das Wort ei steht beziehungslos da, so daß seine Verbindung mit fundus nur erraten werden kann, und das letzte si minoris sint ist unverständlich, so daß man es entweder streichen 1 8 ) oder ein „non valet" ergänzen muß 1 7 ). '") Accedere ad emptionem steht nàmlich in D. 17, 1, 22, 4 Paul. 32 od. zusammen mit den verdàditigen Ausdriicken aequissimus (vgl. Beseler S. Z. 45, 455) u. idcirco (vgl. Beseler S. Z. 45, 456 u. Tijdsdir. X, 221 ff.). '») D. 18, 2, 14 pr. Paul. 5 Sab.; 4, 5 Ulp. 28 Sab. >"') D. 18, 2, 14, 2 Paul. 5 Sab. '») Scialoja. Dig. ad h. 1. " } Charles Appleton. N. R. H. 40, 46; Mommsen, Dig. ad li. 1.

18 Der Stelle D. 18, 2, 15, 1 Pomp. 9 Sab. sieht ein angeblidier Text des Javolenus entgegen: D. 18, 2, 19 Javolen. 2 ex Plaut.: Fundo in diem addicto si postea pretium adiectum est et venditor alio fundo applicito eum ipsum fundi posteriori emptori addixit et id sine dolo malo fecit, priori emptori obligatus non erit: nam quam vis non id tantum, quod in diem addictum erat, sed aliud quoque cum eo venierit, tarnen, si venditor dolo caret, prioris emptoris causa absoluta est: id enim solum intuendum est an priori venditori bona fide facta sit adiectio. Schon Beseler 18 ) hat darauf hingewiesen, daß Einschränkungen für den Fall: sine dolo malo charakteristisch für die Tätigkeit der Nachklassiker sind. Man kann daher et id sine dolo malo fecit si venditor dolo caret und bona fide zunächst streichen. Darüber hinaus scheint jedoch der Schlußsatz von id enim solum an ganz unecht zu sein 19 ). Der Satz stellt einen überflüssigen Zusatz dar, bei dem außerdem noch ein Mißverständnis unterlaufen ist, indem es statt venditori venditioni heißen müßte. Nach allem liegt die Annahme eines Glossems nahe. Trotz der Bereinigung des vorstehenden Textes bleibt der Gegensatz zu der Stelle 1. 15 § 1 unverändert bestehen. In D. 18, 2, 19 spricht Javolenus, ein Anhänger des Sabinus und in der lex 15 kommentiert Pomponius den Sabinus. Der Unterschied kann also nicht auf dem Gegensatz einer verschiedenen rechtlichen Auffassung der in diem addictio liegen. Vielmehr handelt es sich um zwei Fälle, die nicht miteinander verglichen werden können. In D. 18, 15, 1 ist für ein Grundstück ein höheres Gebot abgegeben worden, ut quaedam ei accedant. Ein solches Gebot ist nur dann eine bessere Bedingung, wenn der Wert des neu hinzukommenden geringer als das Mehrgebot ist. Dagegen ist in 18, 2, 19 ein besseres Angebot gemacht, ohne daß von der Hinzufügung eines zweiten Grundstücks die Rede ist. Der Verkäufer hat erst nachträglich ein Stück Land zu dem ursprünglichen hinzugeschlagen. Sabinus sieht es nicht als eine bessere Bedingung an, wenn der zweite Käufer die Sache auch nur unter einer neuen in diem addictio zugeschlagen erhält. Der Text, dem wir dies entnehmen, ist allerdings sehr fehlerhaft*'). D. 18, 2, 11 pr. Ulp. 28 Sab. quod autem Sabinus scribit fundum in diem addici non posse rursus, qui semel fuerat in diem addictus, ratione eiusmodi defendit, quia prioris, inquit, emptoris statim fit, scilicet quasi non videatur melior condicio allata, si non secure secundo emptori fundus addicitur, sed alia licitatio prospicitur. An der Stelle von „quia" müßte „quod" stehen, weil eiusmodi, auf das es sidi bezieht, vorhergeht. Scilicet quasi ist eine umständliche Ausdrucksweise und si non secure ist falsch, da es hier nisi secure heißen müßte. Der Unterschied zwischen der in diem addictio und der Versteigerung wird hier deutlich21). Bei der in diem addictio ist nur ein einmaliges Uebergebot zulässig. Sodann fehlt die Einheit des Orts und der Zeit. Beide Institute haben dagegen den gemeinsamen Grundgedanken, bei einem Verkauf den höchstmöglichen Preis zu erzielen. «0 Beiträge I, 49. '») Senn. N. R. H. 1913, 291 Anm. 1. •-"') Beseler Beiträge I I , 9; Tijdsdirift V I I I , 292. Vgl. A. Kohler, Arch. f. bürgerl. Redit XV, 49, 55.

19 In D. 18, 2, 11 pr. Ulp. 28 Sab. heißt es daiin weiter: Sed Julianus libro quinto decimo digestorum scripsit interesse multum, quid inter contrahentes actum sit, nec impedire quicquam vel hoc agi, ut saepius îundus collocetur, dum vel prima vel secunda vel tertia adiectione res a venditore discedat. Diese Stelle kann als Schulbeispiel dafür dienen, wie roh quid actum oft von den Byzantinern eingefügt wurde 22 ). Man beaditete nicht das scripsit, dem in der consecutio temporum ein quid actum e s s e t , collocar e t u r und dis c e d e r e t hätte folgen müssen. Nadi nec impedire müßte auch kein acc. c. inf., sondern ein quominus mit Konjunktiv stehen. Der Satz, der Julian zugeschrieben wird, ist also so verfälscht, daß die Wiederherstellung des klassischen Textes nicht möglich ist. Man muß sich damit begnügen, daß Julian in der Frage einer mehrfachen in diem addictio gegenüber Sabinus eine andere nicht mehr ersichtliche Ansicht vertreten hat, was auf der Verschiedenheit der beiderseitigen grundsätzlichen Auffassungen über die in diem addictio beruhen dürfte. — Wie schon aus der Bezeichnimg der Bessergebotsklausel, in diem addictio, hervorgeht, ist die B e s t i m m u n g e i n e r F r i s t wesentlidi, innerhalb derer ein besseres Angebot mit Erfolg gemacht werden kann. Die Dauer dieses Zeitraumes geht aus der jeweiligen Formel der in diem addictio ohne weiteres hervor: z. B. intra kalendas Ianuarias proximas. Danach wird sie im Höchstfalle ein Jahr betragen haben. Ob ein Vorbehalt des Bessergebots auch ohne Fristsetzung möglich gewesen ist, erscheint sehr zweifelhaft 23 ). In diesem Falle würde aber die strenge, fest umrissene Gestalt der echten in diem addictio nicht vorliegen. Die Frist wird nicht verändert, wenn der Verkäufer stirbt. Solange ein Erbe nicht vorhanden ist, kann ein besseres Gebot nicht gemacht werden. Dies kommt dem ersten Käufer dann zugute: D. 18, 2,15 pr. Pomp. 9 Sab.: Si praedio in diem addicto ante diem venditor mortuus sit, sive post diem heres ei exsistat sive omnino non exsistat, priori praedium emptum est, quia melior condicio allata, quae domino placeat intellegi non potest, cum si qui vendat non exsistat: quod si intra diem adiectionis heres exsistat, melior conces solutions dicio ei adferri potest. Hierzu bemerkt Senn 24 ): . . . . n'auraient pas été données dans un langage aussi simpliste et bizarre, si les compilateurs n'avaient usé d'un texte, étranger dans sa forme primitive à la vente conditionelle. Senn will deshalb sive post bis non exsistat und den Schlußsatz von quod si intra an streichen, mit einigen Bedenken auch quae domino placeat. Es dürfte Senn zuzustimmen sein, obgleich die gestrichenen Stellen sprachlich kaum zu beanstanden sind. Um so mehr aber der Inhalt, der überflüssig und weitschweifig ist, was auf eine eifrige Kommentierung und Ergänzung aus späterer Zeit hinweist. Das bessere Gebot von dritter Seite muß sich auf d i e s e l b e S a c h e beziehen, die an den ersten Käufer verkauft worden ist. Julian bestreitet Zulässigkeit eines Gebots für die Nutzung einer Sache, nachdem die Sache Guameri-Citati, Bull. 33, 219. -'3) Bechmann I I , 507 hält sie für ungültig. •->«) N. R. H. 1913, 304 Anm. 2.

20 selbst untergegangen i s t " ) , wie überhaupt nadi dem Untergang der Sache ein besseres Gebot nicht mehr möglich ist 2 6 ). Sind dagegen zwei Sklaven zusammen für 20 verkauft worden, dann kann nadi dem Tode des einen für den anderen noch ein höheres Gebot, etwa 21, gemacht werden ")• Dies erklärt sich daraus, daß hier zwei einzelne Gegenstände zu einem einheitlichen Kaufobjekt verbunden worden sind. Sonst aber gilt stets Unteilbarkeit, so daß für einen Teil der Kaufsache kein besseres Gebot gemacht werden kann 28 ). Neben die o b j e k t i v e n V o r a u s s e t z u n g e n für das Wirksamwerden der Bessergebotsklausel t r i t t e i n e s u b j e k t i v e : Der Verkäufer muß das Bessergebot annehmen. Diese Annahme ist ganz in sein Belieben gestellt. D. 18, 2, 9 Ulp. 28 Sab.: Sabinus scribit licere venditori meliorem condicionem oblatam abicere sequique primam quasi meliorem, et ita utimur. Mit den Worten et ita utimur schließt sich Ulpian der Ansicht des Sabinus an. Mit Recht weist Beseler 2 8 ) darauf hin, daß die folgenden Sätze: quid tarnen si hoc erat nominatim actum, ut liceret resilire emptori meliore condicione allata? dicendum erit dissolutum priorem emptionem, etiamsi venditor sequentem non admittat wahrscheinlich nicht von Ulpian stammen. Hier wird — wie es charakteristisch für die Nachklassiker ist — gefragt: quid actum und alsdann der Fall gebracht, daß sich der Käufer die Auflösung des Kaufvertrages gesichert hat, sobald nur ein besseres Angebot von dritter Seite vorliegt. Audi die Ausdrücke quid tarnen nominatim und resilire sind verdächtig. Resilire kommt in den Digesten nur an dieser Stelle vor 2 9 a ) und erscheint in diesem Zusammenhang noch besonders schlecht. Von dem Belieben des Verkäufers, ein besseres Gebot auszuschlagen, besteht für den verkaufenden Pfandgläubiger eine Ausnahme. Wenn dieser eine ihm verpfändete Sache unter der Bessergebotsklausel zum Verkauf bringt, so m u ß er ein besseres Gebot im Interesse des Schuldners auch annehmen, anderenfalls der Verkäufer als bösgläubig anzusehen ist 30 ). Die Freiheit des Verkäufers, ein Bessergebot anzunehmen oder auszuschlagen, hat Schwierigkeiten im Gefolge, wenn mehrere Miteigentümer eine Sache verkauft haben und das Bessergebot zum Teil ausschlagen. Ulpian entscheidet, daß nur dann verschiedene Käufe hinsichtlich der einzelnen Teile Zustandekommen, wenn die Verkäufer jeder ihren Anteil ») D. 18, 2, 4, 1 Ulp. 28 Sab. D. 18, 2, 3 Paul. 5 Sab. - 7 ) D. 18, 2, 4, 2 Ulp. 28 Sab.: Die Schlußworte et ad seeundam perveniri sind tiberflüssig. Vgl. Longo, Bull. 14, 274; Beseler S. Z. 45, 466. ->8) D. 18, 2, 13 pr. Ulp. 28 Sab.: Der zweite Satz des Fragments von Celsus quoque libro an ist nicht in Ordnung. Zwischen Labeonem und quod fehlt ein idem. Der quod-Satz wird mit einem Acc. c. Inf. fortgesetzt, obwohl ein Konjunktiv erforderlich ist. Vielleicht ist der richtige Schluß zu quod gestrichen worden. Beiträge I, 86. 2»a) Der Ausdruck stammt aus der Sprache der Geriditsrhetorik (Cicero) und begegnet überhaupt nur noch in einem Reskript C. 2, 4, 17 a. 293 sowie in der Interpretatio ad C. Th. 3, 10, 1, 8. s») D. 18, 2, 10 Jul. 13 dig. Vgl. Lenel § 107: non potest videri bona fide negotium agi enthält einen Hinweis auf die Formel der actio fiduciae. 2

2Í zu verschiedenen Preisen verkauft haben 31 ). Bei einem Verkauf zu einem einheitlichen Preis jedoch ist nur ein einheitliches Vorgehen aller Verkäufer möglich, da sonst die ganze Sache dem ersten Käufer verkauft bleibt 32 ). In diesem Zusammenhang ist nur ein unverständliches Bruchstück von Pomponius in D. 18, 2, 12 Pomp. 9 Sab. überliefert. Lenel ergänzt folgerichtig 33 ): ) Vgl. Gerber. L. 41. Pr. D. d. R. V. Diss. Göttingen 1893 mit eingehender Behandlung der Literatur. 2 ) Vangerow, Pand. 149; Savigny, System T U . 154; Windsdieid Pand. I, 224; Arndts, Pand. 190; Ihering, Ges. Aufs. I I , 313 ff.; Kariowa. Das R.gesdi. u. seine Wirkung, 99 ff. — Ausnahmen bildeten: Riesser, Zeitsdlr. f. Zivilr. u. Prozeß. I I , 41 u. Schulin, Res. bed. 81—96. =\ a. a. 0 . S. 426. ») S. Z. 50. 407. 1») S. Z. 45, 245. ») Wieacker, S. 64. '•-') S. oben S. 30.