Private als Sparkassenträger: Zur Verfassungskonformität des sog. Berliner Sparkassenmodells [1 ed.] 9783428530304, 9783428130306

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Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1154

Private als Sparkassenträger Zur Verfassungskonformität des sog. Berliner Sparkassenmodells Von Fabian Alexander Quast

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

FABIAN ALEXANDER QUAST

Private als Sparkassenträger

Schriften zum Öffentlichen Recht Band 1154

Private als Sparkassenträger Zur Verfassungskonformität des sog. Berliner Sparkassenmodells

Von Fabian Alexander Quast

asdfghjk Duncker & Humblot · Berlin

Die Rechtswissenschaftliche Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin hat diese Arbeit im Jahre 2008 als Dissertation angenommen.

Bibliografische Information der Deutschen Nationalbibliothek Die Deutsche Nationalbibliothek verzeichnet diese Publikation in der Deutschen Nationalbibliografie; detaillierte bibliografische Daten sind im Internet über http://dnb.d-nb.de abrufbar.

Alle Rechte vorbehalten # 2010 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fremddatenübernahme: L101 Mediengestaltung, Berlin Druck: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0582-0200 ISBN 978-3-428-13030-6 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier ∞ entsprechend ISO 9706 *

Internet: http://www.duncker-humblot.de

Für Hanna

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 2008 von der Juristischen Fakultät der Humboldt-Universität zu Berlin als Dissertation angenommen. Das Manuskript wurde im April 2008 fertiggestellt, später erschienenes Schrifttum konnte nur noch vereinzelt berücksichtigt werden. Herrn Professor Dr. Michael Kloepfer danke ich sehr herzlich für die Betreuung der Arbeit sowie für die akademische Förderung, die ich bereits als studentische Hilfskraft und später als wissenschaftlicher Mitarbeiter an seinem Lehrstuhl erfahren durfte. Herrn Professor Dr. Dr. h.c. Ulrich Battis gilt mein besonderer Dank für die äußerst zügige Erstellung des Zweitgutachtens. Von ganzem Herzen danke ich schließlich meinen Eltern für die vielfältige Unterstützung während meiner Ausbildung. Berlin, im Frühjahr 2009

Fabian Alexander Quast

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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A. Berliner Sparkassenmodell und „Drei-Säulen-Struktur“ der deutschen Kreditwirtschaft. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Erster Teil Dogmatische Grundlagen

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Erstes Kapitel Berliner Sparkassenmodell im Vergleich zu ausgewählten Organisationsmodellen

28

A. Organisatorische Grundstrukturen kommunaler Sparkassen . . . . . . . . . . . . . . . . I. Sparkassen als rechtsfähige Anstalten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Erfüllung von Aufgaben des Trägers. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Organisationsakte des öffentlich-rechtlichen Sparkassenträgers . . . . . . . IV. Finanzielle Beziehungen zwischen Sparkasse und Sparkassenträger . . . 1. „Plattform-Modell“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Behandlung von Überschüssen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Organe der Sparkassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verwaltungsrat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorstand. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Kreditausschuss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VI. Staatsaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . VII. Mitgliedschaft im regionalen Sparkassen- und Giroverband . . . . . . . . . . VIII. Finanzielle Beteiligung Dritter an öffentlich-rechtlichen Sparkassen . . 1. Stille Beteiligung und Genussrechte. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Fungible Beteiligungen an Stammkapital der Sparkassen. . . . . . . . . . 3. Umwandlung öffentlich-rechtlicher Sparkassen in Aktiengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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B. Sparkassen und Bausparkassen in Trägerschaft der Landesbanken . . . . . . . . . I. Öffentlich-rechtliche Sparkassen. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Öffentlich-rechtliche Bausparkassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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C. Freie Sparkassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

D. Beleihung mit der Anstaltsträgerschaft im Recht der Landesbanken und im Börsenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Beliehene Anstaltsträger im Recht der Landesbanken – „Trennungsmodell“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Bayerische Landesbank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Landesbank Rheinland-Pfalz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Beliehene Anstaltsträger im Börsenrecht – „Duales Organisationsmodell“. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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E. Organisationsstrukturen des Berliner Sparkassenmodells . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Berliner Sparkasse als teilrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts II. Öffentlicher Auftrag der Berliner Sparkasse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vorstand und Beirat als Sparkassenorgane . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Sparkassenbeirat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Landesbank Berlin AG als beliehener Sparkassenträger . . . . . . . . . . . . . . 1. Beleihung mit der Trägerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Betriebsrecht und Betriebspflicht des beliehenen Sparkassenträgers 3. Landesbank Berlin AG als Sparkassenzentralbank und Sparkassenverband . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Strukturänderungen des Trägers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5. Aufhebung und Übertragung der Trägerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufhebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Übertragung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . V. Aufsicht der Senatsverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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F. Teilrechtsfähigkeit im Berliner Sparkassenmodell als Vorbild für die Braunschweigische Landessparkasse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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G. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Zweites Kapitel Dogmatische Einordnung des Berliner Sparkassenmodells A. Keine Bindung des Gesetzgebers an Anstalts- und Beleihungsdogmatik – Zum Aspekt des Formenmissbrauchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Dogmatische Grundbegriffe. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Anstalt des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Historische Entwicklung des Anstaltsbegriffs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Präzisierungsversuche des Mayer’schen Anstaltsbegriffs. . . . . . . . . . . a) Öffentlich-rechtliche Anstalt zwischen Organisations- und Handlungsform. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Abgrenzungskriterien der Anstalt im organisationsrechtlichen Sinne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Inhaltsverzeichnis

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aa) Funktionale Ansätze zur Abgrenzung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Verselbständigung im Verhältnis zum Muttergemeinwesen 3. Anstaltsträger, Errichtungskörperschaft und Kapitalträger . . . . . . . . . a) Anstaltsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Errichtungskörperschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Kapitalträger. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Einordnung der Berliner Sparkasse. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Beleihung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Historischer Ausgangspunkt moderner Beleihungstheorien . . . . . . . . 2. Sparkassenträger als Beliehener . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Anstaltsträgerschaft als tauglicher Beleihungsgegenstand. . . . . . . b) Landesbank Berlin AG als tauglicher Beleihungsadressat . . . . . .

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C. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Folgerungen – Weiterer Gang der Untersuchung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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II.

Zweiter Teil Verfassungsrechtliche Bewertung

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Erstes Kapitel Verfassungskonformität öffentlich-rechtlicher Sparkassen

87

A. Volkswirtschaftliche Zweckmäßigkeit und verfassungsrechtliche Zulässigkeit

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B. Zur Kritik im Einzelnen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. „Öffentlicher Auftrag“ als öffentliche Aufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Ausreichende Grundversorgung durch Private? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Argumente gegen die konkrete Sparkassentätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . 2. Ausreichende Versorgung ohne öffentlich-rechtliche Kreditinstitute 3. Erforderlichkeit öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute. . . . . . . . . . . . . . 4. Öffentlicher Auftrag im Berliner Sparkassengesetz verfassungskonform . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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Zweites Kapitel Landesgesetzgebungskompetenz und Vorgaben einfachen Bundesrechts

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A. Fortgeltung des § 2 Abs. 1 S. 1 NotVO als Bundesrecht? . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 I. Problemstellung. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 II. Geltung der Dritten Notverordnung am 7. September 1949 . . . . . . . . . . 97 III. Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 IV. Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG 100

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Inhaltsverzeichnis 1. Voraussetzungen des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Punktuelle Regelungsbefugnis des Bundes für Organisationsfragen a) Voraussetzungen ungeschriebener Kompetenzzuweisungen . . . . . b) Bundeskompetenz kraft Sachzusammenhangs für § 2 NotVO? . . aa) Rechtsform der Anstalt des öffentlichen Rechts . . . . . . . . . . . bb) Rechtsfähigkeit. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Zweck der rechtlichen Verselbständigung . . . . . . . . . . . . . (2) Umfang zulässiger Vorgaben des Bundesrechts . . . . . . . . Folgen des Fehlens der Bundesgesetzgebungskompetenz . . . . . . . . . . . . .

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B. Vorgaben des Kreditwesengesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Verhältnis zwischen Landessparkassengesetz, Kreditwesengesetz des Bundes (KWG) und Gemeinschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Berliner Sparkasse als öffentlich-rechtliche Sparkasse i. S. d. § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Reichweite der Gesetzgebungskompetenz des Bundes für den Bezeichnungsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Berliner Sparkasse als Bezugspunkt der Voraussetzungen des § 40 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Funktionale und organisatorische Gehalte des § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Funktionale Voraussetzungen der Sparkasseneigenschaft nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Öffentlich-rechtliche Eigenschaft der Berliner Sparkasse und organisatorische Gehalte des Sparkassenbegriffs. . . . . . . (1) Organisation als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Erforderlichkeit öffentlich-rechtlich verfasster Träger? c) Vorliegen einer Bankerlaubnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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V.

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C. Vorgaben des Bürgerlichen Gesetzbuches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 D. Vorgaben des Aktiengesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Verhältnis zwischen Aktienrecht und Landesverwaltungsrecht . . . . . . . . 1. Aktiengesetz als abschließende Kodifikation hinsichtlich der Einwirkungsmöglichkeiten der öffentlichen Hand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vorrang des Aktienrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Lehre vom Verwaltungsgesellschaftsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Vorrang des Aktienrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Vereinbarkeit mit den Vorgaben des Aktiengesetzes. . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Aufsichtsrechtliche Maßnahmen des Senats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Zustimmungsvorbehalt zur Bestellung des Sparkassenvorstandes . . . a) Zustimmungsvorbehalt und Rechtsfolgen fehlender Zustimmung

127 127 129 129 130 130 131 134 134 136 136

Inhaltsverzeichnis

13

b) Entschließungsfreiheit des Aufsichtsrats nach § 84 Abs. 1 S. 1 AktG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 3. Unzulässige Schaffung eines zusätzlichen Geschäftsleitungsorgans der Träger-Aktiengesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 E. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141

Drittes Kapitel Prinzip der quantitativen Begrenzung der Beleihung

143

A. Problemaufriss . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 B. Länder als Adressaten des Funktionsvorbehalts. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 I. Homogenitätsgebot (Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 II. Art. 33 Abs. 4 GG als „Durchgriffsnorm“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 C. Funktionsvorbehalt als Beleihungsgrenze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 D. Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Meinungsstand. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. „Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse“ i. S. d. Art. 33 Abs. 4 GG. . 1. Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Systematik. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Systematik des Art. 33 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Stellung des Art. 33 GG im Grundgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Gesamtheit der Regelungen zum öffentlichen Dienst und Stellung im 2. Abschnitt des Grundgesetzes . . . . . . . . . . . . . . bb) Einzelregelungen zum öffentlichen Dienst. . . . . . . . . . . . . . . . 3. Historische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4. Teleologische Auslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Funktion des Berufsbeamtentums im Grundgesetz. . . . . . . . . . . . . b) Einzelne Abgrenzungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Keine Maximierung der Beamtenanzahl. . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Tätigkeiten in öffentlich-rechtlicher Form . . . . . . . . . . . . . . . . cc) Verwaltungshandeln in Verfolgung öffentlicher Zwecke. . . . dd) Dynamische Interpretation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ee) Funktionale Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) Stabilisierungs- und Ausgleichsfunktion des Berufsbeamtentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Personelle Absicherung der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . E. Einordnung des Sparkassenbetriebs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Akzessorietät von Sparkassentätigkeit und Betriebspflicht. . . . . . . . . . . . II. Einordnung der Sparkassentätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundrechtsrelevanz der Sparkassentätigkeit? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

149 149 151 151 153 153 154 154 155 157 159 159 160 160 161 161 162 163 163 164 166 166 167 167

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Inhaltsverzeichnis 2. Einzelbereiche der Sparkassentätigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 a) „Girokonto für jedermann“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 b) Befriedigung des örtlichen Kreditbedarfs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171

F. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173

Viertes Kapitel Vorgaben des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips

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A. Verhältnismäßigkeitsprinzip als Grenze von Beleihungsentscheidungen? . . . . 174 B. Gewaltenteilung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 C. Gesetzesvorbehalt. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Geltung des Gesetzesvorbehalts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Erforderliche Regelungsdichte des Berliner Sparkassengesetzes . . . . . . . 1. Beleihungsgegenstand und Anstaltsorganisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Verfassungsrechtliche Wertigkeit des „öffentlichen Auftrags“ . . . b) Einzelregelungen zum Beleihungsgegenstand. . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Regelungen zur Begründung des Beleihungsrechtsverhältnisses . . . . a) Erforderlichkeit gesetzlicher Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Einzelne Fallgestaltungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Erneute Beleihung nach Beendigung der Trägerschaft . . . . . bb) Rechtsänderungen nach dem Umwandlungsgesetz . . . . . . . . . cc) Beleihung kraft Gesetzes und Veräußerung der Gesellschaftsanteile. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Aufsichtsmaßnahmen und Beendigung des Beleihungsrechtsverhältnisses . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Aufsichtsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Beendigung der Beleihung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Demokratische Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Vermittlung demokratischer Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Legitimationsbedürftigkeit des Betriebs der Sparkasse durch den Träger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Geschäftsabschlüsse der Sparkasse als Ausübung von Staatsgewalt 2. Legitimationsbedürftigkeit des beliehenen Anstaltsträgers . . . . . . . . . III. Erforderliches Legitimationsniveau. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Abgestuftes Legitimationsniveau in Abhängigkeit zur wahrzunehmenden Aufgabe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Legitimationsniveau für den Sparkassenbetrieb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Hinreichendes Legitimationsniveau für Organisationsbeleihungen nur bei deren Erforderlichkeit?. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Hinreichendes Legitimationsniveau für den Sparkassenbetrieb . . . . . . . . 1. Vermittlung personeller Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

186 186

182 183 183 185

189 189 191 192 192 195 195 198 198

Inhaltsverzeichnis a) Personelle Legitimation der Sparkassenorgane . . . . . . . . . . . . . . . . b) Personelle Legitimation des Beliehenen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Vermittlung personeller Legitimation bei beliehenen Aktiengesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Entbehrlichkeit personeller Legitimation im Beleihungsrechtsverhältnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2. Vermittlung materieller Legitimation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Inhaltliche Vorgaben für den Betrieb der Anstalt durch den Träger. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Aufsichtsrechte des Senats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Zusammenspiel der Aufsicht über Anstalt und Träger . . . . . bb) Art und Umfang der Aufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (1) § 9 SpkG Bln als Rechtsaufsicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (2) Erforderlichkeit verfassungskonformer Auslegung?. . . .

15 198 199 199 204 206 206 207 207 208 208 210

E. Rechtsstaatliches Distanzgebot. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 I. Unzulässigkeit der Leitung öffentlich-rechtlicher Anstalten durch beliehene Träger wegen unlösbarer Interessenkonflikte? . . . . . . . . . . . . . . . 216 II. Zusammentreffen privaten und öffentlichen Interesses als Grundfrage der Beleihung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 217 F. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 Fünftes Kapitel Anstaltsträgerschaft landesfremder publizistischer Gesellschaften

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A. Landesbank Berlin AG als publizistische Gesellschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 I. Gesellschafterstruktur der Landesbank Berlin AG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 223 II. Organisation und Aufgaben des DSGV ö. K. und der Regionalverbände 224 B. Zulässigkeit horizontaler Verwaltungskooperation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 I. Vorgaben der Verfassung von Berlin . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 II. Vorgaben des Grundgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 C. Gebot der Systemgerechtigkeit und Lehre vom Formenmissbrauch bei Beleihung publizistischer Gesellschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Dogmatische und verfassungsrechtliche Einwände . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Gebot der Systemgerechtigkeit und Konsequenz staatlichen Handelns III. Formenmissbrauch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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D. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 Zusammenfassung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 237 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 Sachwortregister. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268

Abkürzungsverzeichnis a. A. a. a. O. a. F. Abg. Abl. Abs. AG AH AktG allg. ALR AöR Art. Aufl. Az. AZG BaFin Bay SpO Bayern LB BayLBG BaySpkG BayVBl. BB BBG BbgSpkG Bd. BGB BGBl. BGE BGH Beil. BK-GG BKR Bln BMF

andere/er Ansicht am angegebenen Ort alte Fassung Abgeordneter Amtsblatt Absatz Aktiengesellschaft Abgeordnetenhaus von Berlin Aktiengesetz allgemein/e Allgemeines Landrecht für die preußischen Staaten Anstalt des öffentlichen Rechts Artikel Auflage Aktenzeichen Allgemeines Zuständigkeitsgesetz des Landes Berlin Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht Bayerische Sparkassenordnung Bayerische Landesbank Gesetz über die Bayerische Landesbank Gesetz über die öffentlichen Sparkassen [des Freistaats Bayern] Bayerische Verwaltungsblätter Betriebsberater Bundesbeamtengesetz Brandenburgisches Sparkassengesetz Band Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des Schweizerischen Bundesgerichts Bundesgerichtshof Beilage Bonner Kommentar zum Grundgesetz, hrsg. von Dolzer, Rudolf/Vogel, Klaus/Graßhof, Karin Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht Berlin Bundesministerium der Finanzen

Abkürzungsverzeichnis BörsG BR BremSpkG BT BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE BW Bank bzw. d.h. DANAT-Bank dens. ders. dies. DJT DÖV Drs. DSGV e. V. DSGV ö. K. DVBl. ebd. EG EGBGB etc. EuGH EuZW EWiR f. FAZ ff. FG Fn. Fraspa FraspaG FS G. GG GmbH GmbHG

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Börsengesetz Bundesrat Sparkassengesetz für öffentlich-rechtliche Sparkassen im Lande Bremen Bundestag Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Baden-Württembergische Bank beziehungsweise das heißt Darmstädter und Nationalbank denselben derselbe dieselben Deutscher Juristentag Die Öffentliche Verwaltung Drucksache Deutscher Sparkassen- und Giroverband e. V. Deutscher Sparkassen- und Giroverband – Körperschaft des öffentlichen Rechts Deutsches Verwaltungsblatt ebenda Vertrag über die Gründung der Europäischen Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch et cetera Gerichtshof der Europäischen Gemeinschaften Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht folgende Frankfurter Allgemeine Zeitung folgende Festgabe Fußnote Frankfurter Sparkasse Anstalt des öffentlichen Rechts Gesetz zur Errichtung der Frankfurter Sparkasse als Anstalt des öffentlichen Rechts Festschrift Gesetz Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung

18 GroßkommHGB

Abkürzungsverzeichnis

Handelsgesetzbuch Großkommentar, hrsg. Canaris, ClausWilhelm/Schilling, Wolfgang/Ulmer, Peter GVBl. Gesetz- und Verordnungsblatt GVwR Grundlagen des Verwaltungsrechts, hrsg. v. Hoffmann-Riem, Wolfgang/Schmidt-Aßmann, Eberhard/Voßkuhle, Andreas h. M. herrschende/r Meinung HbdStR Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, hrsg. v. Isensee, Josef/Kirchhof, Paul Helaba Landesbank Hessen-Thüringen Girozentrale – Anstalt des öffentlichen Rechts HGB Handelsgesetzbuch HGR Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa, hrsg. von Merten, Detlef/Papier, Hans-Jürgen Hrsg. Herausgeber HS. Halbsatz HSpkG Hessisches Sparkassengesetz HVerfR Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland hrsg. von Benda, Ernst/Maihofer, Werner/Vogel, Hans-Jochen i. d. F. d. Bek. in der Fassung der Bekanntmachung i. d. R. in der Regel i. e. S. im engeren Sinne i. S. d. im Sinne der/des i. S. e. im Sinne einer/es i. V. m. in Verbindung mit IWF Internationaler Währungsfonds JA Juristische Arbeitsblätter JöR Journal für Öffentliches Recht JW Juristische Wochenschrift JZ Juristenzeitung KG Kammergericht/Kommanditgesellschaft KMRK Kapitalmarktrechtkommentar hrsg. v. Eberhard Schwark KMU kleine und mittlere Unternehmen KölnerKommAktG Kölner Kommentar zum Aktiengesetz hrsg. von Zöllner, Wolfgang KredISNFinGrG SN Gesetz über die öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute im Freistaat Sachsen und die Sachsen-Finanzgruppe Kreditwesen Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen KWG Gesetz über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz) LAG Landesarbeitsgericht LBBW Landesbank Baden-Württemberg LBWG Gesetz über die Landesbank Baden-Württemberg lit. Littera LG Landgericht LKV Landes- und Kommunalverwaltung

Abkürzungsverzeichnis LRP Lt LuftVG m. a. W. m. E. m. w. N. MDR Mrd. MüKoAktG MüKoHGB n. F. NdsVBl. NJW Nord/LB Nord/LB-StaatsV

NotVO

Nr. NSpkG NVwZ NWVBl. o. Ä. OHG OVG PersonalR PersV PrVBl. RGBl. RGSt RGZ Rh.-Pf. Rn. S. s. o. s. u. scil. SGB Slg.

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Landesbank Rheinland-Pfalz Landtag(s) Luftverkehrsgesetz mit anderen Worten meines Erachtens mit weiteren Nachweisen Monatsschrift für Deutsches Recht Milliarden Münchener Kommentar zum Aktiengesetz, hrsg. v. Kropff, Bruno/Semler, Johannes Münchener Kommentar zum Handelsgesetzbuch, hrsg. v. Schmidt, Karsten neue Fassung Niedersächsisches Verwaltungsblatt Neue Juristische Wochenschrift Norddeutsche Landesbank – Girozentrale Staatsvertrag zwischen dem Land Niedersachsen, dem Land Sachsen-Anhalt und dem Land Mecklenburg-Vorpommern über die Norddeutsche Landesbank – Girozentrale Dritte Verordnung des Reichspräsidenten zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen und zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen vom 6. Oktober 1931 Nummer Niedersächsisches Sparkassengesetz Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter oder Ähnliches Offene Handelsgesellschaft Oberverwaltungsgericht Der Personalrat Die Personalvertretung Preußisches Verwaltungsblatt Reichsgesetzblatt Entscheidungen des Reichsgerichts in Strafsachen Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen Rheinland-Pfalz Randnummer Satz siehe oben siehe unten scilicet Sozialgesetzbuch Sammlung der Rechtsprechung des Gerichtshofes und des Gerichts Erster Instanz

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Abkürzungsverzeichnis

sog. Sp. SpkG SpkG Bln SpkG SpkG SpkG SpkG

BW LSA MV NRW

SpkG Rh-Pf SpkG SH SSpkG Stenoprot. StGH ThürSpkG u. a. u. U. UmwG UPR v. Verf. VerfGH Verw VerwArch VG vgl. VvB VVDStRL VwVfG WM WRV z. B. z. T. ZBB ZBR ZG ZGR ZögU ZRP

sogenannte/-er/-es Spalte Sparkassengesetz Gesetz Über die Berliner Sparkasse und die Umwandlung der Landesbank Berlin – Girozentrale in eine Aktiengesellschaft Sparkassengesetz für Baden-Württemberg Sparkassengesetz des Landes Sachsen-Anhalt Sparkassengesetz des Landes Mecklenburg-Vorpommern Gesetz über die Sparkassen sowie über die Sparkassen- und Giroverbände Sparkassengesetz [des Landes Rheinland Pfalz] Sparkassengesetz für das Land Schleswig-Holstein Saarländisches Sparkassengesetz Stenographieprotokoll Staatsgerichtshof Thüringer Sparkassengesetz unter anderem/und andere unter Umständen Umwandlungsgesetz Umwelt- und Planungsrecht vom/von Verfassung Verfassungsgerichtshof Die Verwaltung Verwaltungsarchiv Verwaltungsgericht vergleiche Verfassung von Berlin Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsverfahrensgesetz Wertpapier-Mitteilungen Verfassung des Deutschen Reiches zum Beispiel zum Teil Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für Beamtenrecht Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für öffentliche und gemeinwirtschaftliche Unternehmen Zeitschrift für Rechtspolitik

Einleitung A. Berliner Sparkassenmodell und „Drei-Säulen-Struktur“ der deutschen Kreditwirtschaft Die starre „Drei-Säulen-Struktur“ der deutschen Kreditwirtschaft – gekennzeichnet durch ein Nebeneinander von Privatbanken, öffentlich-rechtlichen sowie genossenschaftlichen Instituten – gerät nicht zuletzt unter dem Einfluss des Europarechts zunehmend ins Wanken. Am Ende dieser Entwicklung könnte eine – seit Längerem geforderte1 – materielle oder zumindest eine funktionale Privatisierung öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute, insbesondere auch der Sparkassen stehen. Strengere Eigenkapitalvorgaben („Basel II“2) stellen vor allem im Zusammenspiel mit dem europäischen Beihilfenregime, namentlich der so erzwungenen Abschaffung von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung3, die öffentlich-rechtlichen Sparkassen mit ihrem durch den sog. öffentlichen Auftrag4 geprägten Geschäftsmodell vor erhebliche Herausforderungen.5 Dieser Entwicklung begegnete man bislang vor allem mit einer Ausweitung und stärkeren Renditeorientierung der Geschäftstätigkeit der Sparkassen sowie der Schaffung bzw. dem weiteren Ausbau von Fusionsmöglichkeiten und Verbundstrukturen innerhalb des Sparkassensektors. Zwar wurden auch bereits verschiedene Möglichkeiten der Einbeziehung privaten Kapitals geschaffen, doch wurde bislang weder eine (materielle) Privatisierung öffentlich-rechtlicher Sparkassen ermöglicht noch materiell privaten Kapitalgebern gestattet, bestimmenden Einfluss auf die Geschäftstätigkeit der Institute zu erlangen. So fasste zwar die Hansestadt Stralsund den Entschluss, die Sparkasse Stralsund im Wege des Asset-Deals zu veräußern – ein jedenfalls in verfassungskonformer Auslegung (Art. 28 Abs. 2 GG) des einfachen Landesrechts grundsätzlich gangbarer Weg –, doch wurde dies im Ergebnis durch eine Änderung des Landessparkassengesetzes vereitelt.6 1

s. u. Teil 2, 1. Kapitel. Vgl. Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/EG. 3 Dazu unten Teil 1, 1. Kapitel, A. IV. 4 s. u. Teil 1, 1. Kapitel, A. II. 5 Vgl. auch Kost/Geerling, BKR 2003, S. 690; Helmrich/Schick, BKR 2003, S. 882; Bredow/Schick/Liebscher, BKR 2004, S. 102 ff. 6 Vgl. dazu Pautsch, DÖV 2005, S. 990 ff.; Meyer, NJW 2004, S. 1700 ff.; T. Koch, NVwZ 2004, S. 578 ff.; Bredow/Schick/Liebscher, BKR 2004, S. 102 (103 ff.). 2

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Vor diesem Hintergrund musste die europarechtlich determinierte Veräußerung der Anteile des Landes Berlin an der Bankgesellschaft Berlin AG erhebliche (sparkassen)politische Brisanz erlangen. Die Verpflichtung zur Veräußerung ergab sich aus der Entscheidung der Europäischen Kommission vom 18.02.2004 über eine Umstrukturierungsbeihilfe Deutschlands zugunsten der 1994 gegründeten Bankgesellschaft Berlin AG.7 Die Bankgesellschaft Berlin AG betrieb als Kreditinstitut selbständig Bankgeschäfte und fungierte zugleich als Holdinggesellschaft für die Berliner Bank AG, die Berlin-Hannoversche Hypothekenbank AG und die Landesbank Berlin – Girozentrale – Anstalt des öffentlichen Rechts (AöR), die die Berliner Sparkasse als rechtlich unselbständige Abteilung führte. Die Landesbank Berlin AöR mitsamt der Berliner Sparkasse war durch Begründung einer atypisch stillen Gesellschaft mit der Bankgesellschaft Berlin AG in einen Konzern eingebunden und der Leitung der Bankgesellschaft Berlin AG unterstellt.8 Der Konzern geriet in der ersten Hälfte des Jahres 2001 in eine wirtschaftliche Krise, hervorgerufen in erster Linie durch notleidende Kredite des Immobilienfinanzierungsgeschäfts und Belastungen aus dem Immobiliendienstleistungsgeschäft, namentlich Garantieverpflichtungen für geschlossene Immobilienfonds.9 Im Mai 2001 sanken in der Folge die Eigenmittel erheblich, das Land Berlin war gezwungen, in einer Absichtserklärung die Zuführung von Kapital zuzusichern. Im August 2001 erhielt die Bankgesellschaft Berlin AG nach Genehmigung der erforderlichen Rettungsbeihilfe durch die Europäische Kommission eine Kapitalzuführung ihrer Gesellschafter von 2 Mrd. Euro, von denen auf das Land Berlin 7

Az.: K(2004) 327, Abl. EG Nr. L 116 vom 04.05.2005. Siehe zu Einzelheiten der Konstruktion und der verfassungs- und gesellschaftsrechtlichen Zulässigkeit einer derartigen Konzernierung Fett, Öffentlich-rechtliche Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 89 ff.; Bezzenberger/Schuster, ZGR 1995, S. 481 ff. und LAG Berlin, AG 1996, S. 140 ff. Vgl. zu einem ähnlichen Modell bei den Berliner Wasserbetrieben Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung von öffentlich-rechtlichen Anstalten, S. 34 ff.; Wolfers, NVwZ 2000, S. 765; Hecker, VerwArch 2001, S. 261 ff. und die Entscheidung des BerlVerfGH, NVwZ 2000, S. 794 ff. Vorbild derartiger Holding-Modelle war in Teilen das sog. DSL-Bank Modell, womit eine Teilprivatisierung der Deutsche Siedlungs- und Rentenbank (DSL-Bank), einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts, ermöglicht wurde. Dabei beteiligte sich eine Holding-Gesellschaft, deren Anteile sich in privater Hand befanden, mit einer Einlage als atypisch stille Gesellschafterin an der DSL-Bank, wobei die Beteiligung auf 49% des Grundkapitals beschränkt war, so dass die Anstalt im Unterschied zum Berliner Modell nicht der Leitung der Holding unterstellt war, vgl. O. Schmidt, Das DSL-Bank Modell, passim. 9 Vgl. dazu und zur folgenden Darstellung die entsprechenden Ausführungen in der Kommissionsentscheidung zu Az.: K(2004) 327, Abl. EG Nr. L 116 vom 04.05.2005. 8

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1,75 Mrd. Euro entfielen. Nachdem im Verlauf des Jahres 2001 weitere erhebliche Risiken bekannt geworden waren, forderten die Aufsichtsbehörden Maßnahmen zur Deckung dieser neu aufgetretenen Risiken und drohten andernfalls die vorläufige Schließung des Kreditinstituts an. Daraufhin übernahm das Land Berlin durch Vereinbarungen vom 20.12.2001 bzw. 16.04.2002 die aufgetretenen Risiken (sog. Risikoabschirmung) durch entsprechende Garantieerklärungen, Erfüllungsübernahmen etc. mit einem Nominalwert von 21,6 Mrd. Euro und einem tatsächlichen Wert von ca. 6,1 Mrd. Euro im „Worst-Case-Szenario“. Schließlich wurde eine Vereinbarung zwischen dem Land Berlin und der Landesbank Berlin AöR getroffen, wonach das Land Berlin sich zu einem abstrakt bestimmten Sanierungszuschuss verpflichtet, falls die in der Vergangenheit erfolgte Übertragung des Vermögens der Wohnungsbau-Kreditanstalt auf die Landesbank AöR als unzulässige Beihilfe angesehen werden sollte. Die Kommission bewertete insbesondere die genannte Risikoabschirmung als Beihilfe i. S. d. Art. 87 Abs. 1 EG und erklärte diese unter der Bedingung für mit dem Gemeinsamen Markt vereinbar, dass Deutschland eine Vielzahl gegenüber der Kommission gemachte Zusagen einhalte und zudem die Kernkapitalquote des Konzerns infolge der Beihilfen einen bestimmten Wert nicht überschreite (vgl. Art. 1 Abs. 2 der Kommissionsentscheidung). Die genannten Zusagen umfassten insbesondere die Veräußerung der Beteiligung des Landes Berlin an der Bankgesellschaft (i. H. v. zuletzt 81%) in Übereinstimmung mit näher ausgeführten Vorgaben der Kommission (Art. 2 Abs. 1 lit. b Kommissionsentscheidung). Diese Vorgaben sind im Anhang der bestandskräftigen Entscheidung u. a. dahingehend präzisiert, dass Deutschland sicherstellt, „dass das Land Berlin ein offenes, transparentes und diskriminierungsfreies Veräußerungsverfahren einleitet, sobald der Konzernabschluss der Bankgesellschaft Berlin AG für das Jahr 2005 gebilligt wurde und dieses bis zum 31. Dezember 2007 abschließt.“10 Nach zutreffender Auffassung der Kommission verlangt ein „offenes, transparentes und diskriminierungsfreies“ Verfahren, „dass der Verkauf sowohl öffentlichen als auch privaten Bietern zu den gleichen Bedingungen offen stehen muss.“11 Insbesondere „sollten sowohl private als auch öffentliche Investoren die Bank mit dem Namen ‚Berliner Sparkasse‘, welche die wichtigste Privatkundenadresse der BGB ist, erwerben können.“12 Die Kommissionsentscheidung verpflichtete zwar nicht zu einer 10

So sind im Anhang zu Art. 2 Abs. 1 Buchstabe b) der Kommissionsentscheidung zum Az. K (2004)327 die maßgeblichen Zusagen der Deutschen Bundesregierung wiedergegeben. 11 Pressemitteilung der Kommission vom 28.06.2006 (IP/06/870). 12 Pressemitteilung der Kommission vom 28.06.2006 (IP/06/870). Auch die Bundesregierung hat ihre Zusagen wohl in diesem Sinne verstanden und geht im Falle

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materiellen Privatisierung der Landesbank Berlin AöR bzw. der von ihr als Abteilung geführten Berliner Sparkasse. Ausgeschlossen war nach der Ratio der Kommissionsentscheidung hingegen ein Weiterbetrieb der Landesbank Berlin AöR, einschließlich der Berliner Sparkasse, in der (wirtschaftlichen) Trägerschaft des Landes Berlin: Da es sich insoweit gerade um einen Konzernbestandteil von herausragendem Wert mit einer guten Marktpositionierung handelte, wären die Beihilfen des Landes Berlin im Falle des Weiterbetriebs dieses Konzernbestandteils in der (wirtschaftlichen) Trägerschaft des Landes Berlin mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbar gewesen. Auch unabhängig von diesen Vorgaben der Kommission über die Veräußerung einschließlich der Nutzung der Bezeichnung bzw. Marke „Sparkasse“ galt es insbesondere wegen der zumindest angespannten13 Haushaltslage Berlins, die Berliner Sparkasse in die Veräußerung mit einzubeziehen, um einen möglichst hohen Veräußerungserlös zu erzielen. Dies setzte wiederum insbesondere auch die Möglichkeit eines Erwerbers zur Führung der Bezeichnung „Sparkasse“ – einschließlich des entsprechenden Markenauftritts – voraus. Zu berücksichtigen war schließlich, dass aufgrund der schlechten Erfahrungen mit der gewählten Konzernstruktur in der Vergangenheit, insbesondere aus betriebswirtschaftlichen Gründen,14 letztlich aber auch wegen des von der Kommission geforderten Umstrukturierungskonzepts, am Ende der Umstrukturierung lediglich eine Bank mit einer Bankerlaubnis stehen sollte. Angesichts dieser teils rechtlichen, teils politischen, teils wirtschaftlichen Rahmenbedingungen war der Landesgesetzgeber gezwungen, die ausgetretenen Pfade der Sparkassenorganisationsstrukturen zu verlassen und ein neues Sparkassenmodell zu schaffen. Der Landesgesetzgeber entschied sich für die Errichtung einer teilrechtsfähigen öffentlich-rechtlichen Sparkasse in der Trägerschaft einer beliehenen Aktiengesellschaft. Nach dem Berliner Sparkassengesetz bedarf es indessen nicht zwingend einer Aktiengesellschaft als der Veräußerung der Bankgesellschaft von einer Überlagerung des § 40 KWG durch die Beihilfeentscheidung aus (vgl. dazu Pressemitteilung der Kommission IP/06/ 1692 vom 6.12.2006 und zur Vereinbarkeit des Berliner Modells mit § 40 KWG unten Teil 2, 2. Kapitel, B.); a. A. Nagel, Rechtsgutachten, S. 20 f., der eine solche Interpretation der Zusagen der Bundesregierung im Sinne einer Öffnung des Bezeichnungsschutzes im Falle eines privaten Erwerbers der Berliner Sparkasse als abwegig bezeichnet. 13 Eine extreme Haushaltsnotlage Berlins liegt nach BVerfGE 116, 327 ff. für die Jahre ab 2002 bis zum Entscheidungszeitpunkt 2006 nicht vor. 14 Zu berücksichtigen waren insoweit neben steuerlichen Erwägungen die Kosten einer zweiten Bankerlaubnis, doppelter Gremien, getrennter Buchführung und Jahresabschlüsse, doppeltes Berichtswesen sowie das Anliegen transparente(re) Strukturen mit Blick auf Ratingagenturen bzw. künftige Investoren zu schaffen; vgl. die Gesetzesbegründung, AH-Drs. 15/3802, S. 1 f.

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Träger, die Trägerschaft kann grundsätzlich ebenso auf andere juristische Personen des Privatrechts und solche des öffentlichen Rechts übertragen werden.15 Gerade bezogen auf die – bislang unveränderte – Ausgangssituation nach dem Sparkassengesetz, die Beleihung der Landesbank Berlin AG mit der Sparkassenträgerschaft, wurden allerdings im Gesetzgebungsverfahren von verschiedener Seite massive Zweifel an der Verfassungskonformität des Berliner Sparkassenmodells geäußert,16 die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) als insoweit zuständige Aufsichtsbehörde bestritt die Vereinbarkeit der geplanten bzw. gewählten Struktur mit dem Kreditwesengesetz des Bundes (KWG)17. Ziel der vorliegenden Untersuchung ist es vor diesem Hintergrund festzustellen, ob das gewählte Sparkassenmodell verfassungskonform ist und insoweit eine mögliche Gestaltungsoption für die langfristig wohl unvermeidbaren Strukturänderungen im Sparkassensektor darstellt. Denn mag unterdessen die unmittelbare (sparkassen)politische Brisanz des Berliner Sparkassenmodells mit dem Erwerb der entsprechenden Gesellschaftsanteile durch den Deutschen Sparkassen- und Giroverband bzw. die Erwerbsgesellschaft der Sparkassen18 auch weggefallen sein, kann jedoch das Berliner Sparkassenmodell im Falle seiner Verfassungskonformität (und noch praktisch zu erprobenden betriebswirtschaftlichen Tauglichkeit) mittel- und langfristig als Vorbild für künftige Strukturänderungen innerhalb der Sparkassenorganisation dienen. So weist bereits die nach Umsetzung des Berliner Sparkassenmodells vollzogene Umwandlung der Braunschweigischen Landessparkasse in eine teilrechtsfähige Anstalt der Norddeutschen Landesbank (Nord/LB) i. S. e. „Anstalt in der An15

Vgl. §§ 3 Abs. 6, 8 Abs. 4 SpkG Bln. Vgl. insbesondere die Äußerungen im Rahmen des Anhörungen vom 25.04.2005 (Ausschuss für Wirtschaft, Betriebe und Technologie des Berliner Abgeordnetenhauses Wortprotokoll 15/55) sowie vom 26.05.2005 (Ausschuss für Verfassungs- und Rechtsangelegenheiten, Immunität und Geschäftsordnung des Abgeordnetenhauses Berlin Wortprotokoll 15/55), die wohl insbesondere auf ein unveröffentlichtes Rechtsgutachten von Deutsch für den DSGV zurückgingen, welches im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens den Fraktionen zur Verfügung gestellt wurde. Die Verfassungskonformität bestreitet auch ein Gutachten von Nagel für die HansBöckler-Stiftung. Von der Verfassungswidrigkeit gehen nunmehr ferner aus Lange, Die Beteiligung Privater an rechtsfähigen Anstalten des öffentlichen Rechts, S. 261 und Thiemann, Rechtsprobleme der Marke Sparkasse, insbes. S. 78 f., 80 f. Kritisch auch Preussner, BKR 2005, S. 309 ff. 17 Vgl. das in der Pressemitteilung des Berliner Senats Nr. 06-076 vom 04.12. 2006 wiedergegebene Schreiben der BaFin. 18 Nach Medienberichten beträgt der Kaufpreis für die übernommenen Aktien einschließlich der erstatteten Verfahrenskosten 4,475 Mrd. Euro. Hinzu kämen 147 Mio. Euro für die Ablösung eines bestehenden Provisionsrechtes des Landes sowie 723 Mio. Euro für eine stille Einlage des Landes. Vgl. zur Rechtskonstruktion des Erwerbs bzw. der Erwerber unten Teil 2, 5. Kapitel, A. 16

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stalt“19 zumindest teilweise – eine Beleihung materiell Privater ist nicht erfolgt – Parallelen zur vorliegend untersuchten Konstruktion auf. Die Untersuchung wird sich auf die Verfassungskonformität der Beleihung einer Aktiengesellschaft mit der Sparkassenträgerschaft nach dem Vorbild des Berliner Sparkassenmodells beschränken. Die zwischenzeitlich ebenfalls aufgetretenen markenrechtlichen Streitfragen und die eng damit verknüpften Fragen nach der Zulässigkeit der im Berliner Modell vorgesehenen Einbindung eines privaten Trägers in die Sparkassenorganisation – der (beliehene) Träger gilt als eigener Sparkassenverband und hat die Aufgabe einer Sparkassenzentralbank20 –, wird mangels unmittelbarer Relevanz für die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des Modells nicht vertieft, zumal insbesondere diese (Spezial)Problematik mit dem Erwerb der Gesellschaftsanteile durch die Sparkassenorganisationen ihre praktische Bedeutsamkeit einstweilen verloren hat. Vor allem aber erforderten die Probleme um die Marke „Sparkasse“ eine eingehendere Befassung, die nur im Rahmen einer gesonderten Untersuchung zu leisten ist. Eine solche Untersuchung wurde nunmehr unter dem Titel „Rechtsprobleme der Marke Sparkasse“ von Christian Thiemann vorgelegt. Hingewiesen sei daher hier insoweit lediglich auf die mit dem Erwerb der Anteile durch den DSGV praktisch gegenstandslos gewordene Entscheidung des Landgerichts Berlin21 im Rechtsstreit zwischen DSGV e. V. und der Landesbank Berlin AG um die Markensatzung des DSGV, wonach eine konkret vom DSGV e. V. gewählte Gestaltung – letztlich wohl mit dem vorrangigen Ziel der „Abwehr“ mate19 Vgl. das Statut der Braunschweigischen Landessparkasse vom 12.12.2007 abrufbar unter www.bslk.de (letzter Abruf 10.04.2009) sowie § 13 des Staatsvertrag zwischen dem Land Niedersachsen, dem Land Sachsen-Anhalt und dem Land Mecklenburg-Vorpommern über die Norddeutsche Landesbank – Girozentrale –; G. v. 03.12.2007 (GVBl. M-V S. 372), G. v. 16.11.2007 (Nds. GVBl. S. 631), G. v. 07.12.2007 (GVBl. LSA S. 392). 20 Vgl. § 3 Abs. 4 und 5 SpkG Bln. 21 Urteil vom 19.12.2006, Az.: 16 O 14/06 Kart. Nach der Entscheidung des Landgerichts Berlin ist die geschaffene Landesbank Berlin AG zur Nutzung der entsprechenden Marken, insbesondere der Wortmarke „Sparkasse“, berechtigt, eine Änderung der Markensatzung, die dieses Recht für die Landesbank Berlin AG letztlich in das Ermessen des Vorstands des DSGV e. V. gestellt hätte, ist wegen Verstoßes der Satzungsgestaltung gegen Treu und Glauben nichtig. Festzuhalten ist somit, dass die Landesbank Berlin AG nach derzeitigem Rechtsstand die einschlägigen Marken, insbesondere die Marke „Sparkasse“, nutzen darf, so dass die betriebswirtschaftliche Sinnhaftigkeit der gewählten Beleihung eines Privaten mit der Sparkassenträgerschaft nicht durch markenrechtliche Probleme beeinträchtigt wird. Allgemein wird man bei etwaigen künftigen Änderungen der Markensatzung des DSGV e. V. insbesondere zu berücksichtigen haben, dass mit dem Instrument der Markensatzung kein Einfluss auf die Geschäftstätigkeit der Vereinsmitglieder im Sinne einer (zwangsweisen) Kartellierung innerhalb der sog. Sparkassen-Finanzgruppe genommen werden darf.

Einleitung

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riell privater Erwerber der Sparkasse(n) – unzulässig ist, so dass von der Berliner Sparkasse – sowie (künftig) von in ähnlicher Weise gestalteten Sparkassen – vorbehaltlich rechtswirksamer Änderungen der Markensatzung die entsprechenden Marken nach richtiger Ansicht genutzt werden dürfen.

B. Gang der Untersuchung Im ersten Teil der Untersuchung soll zunächst das Berliner Sparkassenmodell im Vergleich mit den wesentlichen Grundzügen der Organisationsstrukturen öffentlich-rechtlicher Sparkassen in Deutschland sowie organisationsrechtlicher Vorbilder des hier diskutierten Modells dargestellt werden (dazu 1. Kapitel), um die grundlegenden Neuerungen des Berliner Sparkassenmodells sichtbar werden zu lassen. Anschließen wird sich der Versuch einer dogmatischen Einordnung des Modells (dazu 2. Kapitel), mit dem Ziel, möglicherweise berührte Verfassungsprinzipien auszumachen. Im zweiten Teil wird dann die Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit des gewählten Modells erfolgen. Dabei soll zunächst kurz auf die Kontroverse um die Zulässigkeit des Betriebs öffentlich-rechtlicher Sparkassen eingegangen werden (dazu 1. Kapitel), um anschließend die aufgetretenen Fragen nach der Landesgesetzgebungskompetenz (dazu 2. Kapitel) und der weiteren Vereinbarkeit mit Bundes- und Landesverfassungsrecht zu untersuchen (dazu 3. und 4. Kapitel). Ob und gegebenenfalls inwieweit die gefundenen Ergebnisse im Falle der Einbeziehung einer von juristischen Personen des öffentlichen Rechts anderer Bundesländer kontrollierten Aktiengesellschaft einer Korrektur bedürfen, wird im 5. Kapitel behandelt. Den Abschluss der Arbeit wird eine Zusammenfassung der in ihr gewonnenen Ergebnisse bilden.

Erster Teil

Dogmatische Grundlagen Erstes Kapitel

Berliner Sparkassenmodell im Vergleich zu ausgewählten Organisationsmodellen A. Organisatorische Grundstrukturen kommunaler Sparkassen I. Sparkassen als rechtsfähige Anstalten Die kommunalen Sparkassen sind nach den Sparkassengesetzen der Länder rechtsfähige Anstalten1 des öffentlichen Rechts.2 Werden Körperschaften von ihren Mitgliedern getragen, so bedürfen Anstalten eines externen Trägers.3 Dabei werden die öffentlich-rechtlichen Sparkassen regelmäßig ausschließlich von kommunalen Gebietskörperschaften oder Zweckverbänden getragen,4 es besteht daneben jedoch zum Teil auch die Möglichkeit der Trägerschaft durch eine öffentlich-rechtliche Stiftung5, den regionalen Sparkassen- und Giroverband bzw. sonstige rechtsfähige körperschaftlich organisierte Verbünde auf Landesebene6. Je nach Ausgestaltung im Landesrecht können die Sparkassen grundsätzlich auch über mehrere Träger verfügen, ein Träger ebenso über mehrere Sparkassen.7 Die kommunalen Spar1

Zum Anstaltsbegriff unten Teil 1, 2. Kapitel, B., I. Vgl. etwa § 1 SpkG BW, Art. 3 BaySpkG, § 1 BbgSpkG, § 1 BremSpkG, § 1 HSpkG; § 1 SpkG MV; § 3 NdsSpkG; § 2 SpkG NRW, § 1 SpkG Rh-Pf, § 1 SSpkG; § 1 SpkG LSA, § 1 SpkG SH, § 1 ThürSpkG. Siehe zu abweichenden Gestaltungen unten Teil 1,1. Kapitel, B. und D. sowie Staats, Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken, S. 18 m. w. N. 3 Püttner, in: Schlierbach, Sparkassenrecht, S. 41; s. u. Teil 1, 2. Kapitel, B. 4 So § 1 SpkG BW, Art. 1 BaySpkG, § 1 BbgSpkG, § 1 HSpkG, § 1 SpkG MV, § 3 NdsSpkG, § 1 SpkG NRW, § 1 SpkG Rh-Pf, § 1 SSpkG, § 1 KredISNFinGrG SN, § 1 SpkG LSA, § 1 SpkG SH, § 1 ThürSpkG. 5 § 1 BremSpkG, § 1 SSpkG. 6 So etwa §§ 2, 8 SpkG BW, Art. 26 BaySpkG, § 29 NdsSpkG, § 1 KredISNFinGrG SN. 7 Vgl. Püttner, in: Schlierbach, Sparkassenrecht, S. 51 ff. 2

1. Kap.: Vergleich zu ausgewählten Organisationsmodellen

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kassen sind zwar „Organ oder Glied ihres externen Trägers“8, doch sind sie gerade (voll)rechtsfähig, d.h. sowohl gegenüber Dritten als auch gegenüber ihrem Träger rechtlich vollständig subjektiviert, verfügen also insbesondere über ein „eigenes“ Vermögen. II. Erfüllung von Aufgaben des Trägers Die kommunalen Sparkassen sind trotz ihrer rechtlichen Verselbständigung Einrichtungen der Gemeinden und Kreise. Der Betrieb einer Sparkasse wird vom kommunalen Selbstverwaltungsrecht nach Art. 28 Abs. 2 GG erfasst.9 Die Aufgabe der Sparkassen, der sog. öffentliche Auftrag10, besteht im Einzelnen vor allem darin, den Sparsinn der Bevölkerung zu wecken und zu fördern (Förderfunktion), ihr Gelegenheit zur sicheren Geldanlage zu geben, damit auch kleine und kleinste Beträge für die Kapitalbildung in der Volkswirtschaft gesammelt werden und die Kreditversorgung in der Fläche (Struktursicherungsfunktion) unter besonderer Berücksichtigung des Mittelstandes und der wirtschaftlich schwächeren Bevölkerungskreise zu sichern (Gewährleistungsfunktion).11 Die Sparkassen fungieren regelmäßig als Hausbank des öffentlich-rechtlichen Trägers (sog. Hausbankfunktion) und sollen – so zum Teil jedenfalls neuere Sparkassengesetze12 – durch ihre Geschäftstätigkeit den Wettbewerb stärken (sog. Wettbewerbsfunktion). Die Sparkassen handeln zwar nach „kaufmännischen Grundsätzen“, d.h. erstreben einen Gewinn, doch hat dies „unter Beachtung ihres öffentlichen Auftrags“ zu geschehen.13 Dies wird allgemein als ein Verzicht auf erwerbswirtschaftliches Gewinnstreben im Sinne der Gewinnmaximierung verstanden und stellt somit einen wesentlichen Unterschied etwa zum Sektor der Privatbanken dar.14 Da die (kommunalen) Sparkassen Aufgaben für den (kommunalen) Träger erfüllen, gilt bereits nach allgemeinen kommunalrechtlichen Grundsät8 So allgemein zum Verhältnis Anstalt – Träger Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 88 Rn. 14. 9 BVerfG, NVwZ 1995, S. 370 (371). 10 Zur verfassungsrechtlichen Bewertung s. u. Teil 2, 1. Kapitel. 11 Vgl. zur Aufgabenbeschreibung in diesem Sinne BVerwG, DVBl. 1972, S. 780 f.; BVerwGE 41, 195 (196 f.); BVerfG, NVwZ 1987, S. 879 (880 f.); NVwZ 1995, S. 370 f. 12 Siehe etwa § 4 NdsSpkG, § 6 SpkG BW. 13 Exemplarisch § 6 Abs. 4 SpkG BW, § 2 Abs. 3 BbgSpkG. 14 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 88 Rn. 120; Berger, Niedersächisches Sparkassengesetz, § 4 Rn. 7; Klüpfel/Gaberdiel/Gnamm, Sparkassengesetz Baden-Württemberg, Anm. 2 zu § 6 Abs. 5; Püttner, in: Schlierbach, Sparkassenrecht, S. 70.

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1. Teil: Dogmatische Grundlagen

zen eine Begrenzung ihres geschäftlichen Wirkens auf das Gebiet des Trägers (sog. Regionalprinzip), wobei teilweise, etwa zum Zwecke der flächendeckenden Versorgung der Bevölkerung, Ausnahmen bestehen.15 Das Regionalprinzip ist teils explizit kodifiziert16, doch soll es auch in den Ländern als allgemeines Ordnungsprinzip gelten, in denen es nur implizit normiert wird, insbesondere soweit dort als Aufgabe der Sparkassen auf die kreditwirtschaftliche Versorgung der „örtlichen“ Bevölkerung abgestellt wird.17 Darüber hinaus soll nach teilweise vertretener Ansicht noch ein sog. Verbundprinzip als „allgemeines Rechtsprinzip des Sparkassenrechts“ gelten, welches die Aufgabenwahrnehmung im Verhältnis zur sog. „Sparkassen-Finanzgruppe“ betreffe.18 III. Organisationsakte des öffentlich-rechtlichen Sparkassenträgers Dem Sparkassenträger obliegen – teils im Zusammenwirken mit dem Verwaltungsrat19 der Sparkasse – als grundlegende Organisationsakte jeweils die Entscheidung über Errichtung, Auflösung und Vereinigung der Anstalt, wobei die Organisationsakte teilweise der Genehmigung der Aufsichtsbehörde bedürfen und Vereinigung sowie Auflösung sogar zum Teil auch gegen den Willen des Anstaltsträgers durch Aufsichtsbehörden des jeweiligen Landes vorgenommen werden können.20 Der Träger gibt der Sparkasse im Rahmen der Sparkassengesetze und -verordnungen eine Satzung, die nähere Vorgaben zu Organisationsstruktur und Geschäftstätigkeit der Sparkasse enthält.21 Geregelt werden vor allem Vorgaben für einzelne Geschäfte und die Verwaltung der Sparkasse sowie allgemein Name, Sitz, Zu15 Siehe Stern/Nierhaus, Das Regionalprinzip, insbes. S. 218 ff. und Püttner, in: Schlierbach, Sparkassenrecht, S. 132 ff. m. w. N. 16 Z. B. § 2 Bay SpO. 17 Vgl. Stern/Nierhaus, Regionalprinzip, S. 218 ff.; M. Weber, Die banküblichen Geschäfte, S. 292. 18 Vgl. dazu Wittmann, Der Sparkassenverbund, S. 249 ff. (m. w. N. auch zur Gegenansicht). 19 Zu den Organen der Sparkasse unten Teil 1, 1 Kapitel, A., V. 20 Vgl. insbes. §§ 2 ff. SpkG BW, Art. 1, 14 ff. BaySpkG, § 6 BbgSpkG, §§ 3a ff. BremSpkG, §§ 1, 17 ff. HSpkG, § 6 SpkG MV, §§ 1, 2, 29 ff. NdsSpkG, §§ 1, 31 ff. SpkG NRW, §§ 1, 3, 21 ff. SpkG Rh-Pf; § 6 SSpkG, § 5 SpkG SH, § 6 SpkG LSA, § 6 KredISNFinGrG SN, §§ 1, 22 f. ThürSpkG sowie Wolff/Bachof/ Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 88 Rn. 128 und Püttner, in: Schlierbach, Sparkassenrecht, S. 78 ff. 21 Vgl. § 7 SpkG BW, Art. 21 BaySpkG, § 4 BbgSpkG; § 6 BremSpkG, § 10 HSpkG, § SpkG MV, § 6 NdsSpkG, § 5 SpkG NRW, § 4 SpkG Rh-Pf, § 4 SaarlSpkG, § 4 KredISNFinGrG SN, § 4 SpkG LSA, § 5 ThürSpkG.

1. Kap.: Vergleich zu ausgewählten Organisationsmodellen

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sammensetzung und Aufgaben der Sparkassenorgane. Vorgaben diesbezüglich enthält die vom Land erlassene Mustersatzung, wovon jedoch im Einzelfall Abweichungen mit Genehmigung der Aufsichtsbehörde möglich sind. In einigen Ländern werden durch Rechtsverordnung teils umfangreiche Vorgaben für die Organisation und Geschäftstätigkeit der Sparkassen gemacht, so dass sich die Bedeutung der Mustersatzung entsprechend reduziert.22 Dem Träger obliegen im Ergebnis die grundlegenden Organisationsakte, ohne dass ihm indessen eine (institutionalisierte) Einflussnahmemöglichkeit unmittelbar auf das operative Geschäft der Sparkasse eingeräumt wäre. IV. Finanzielle Beziehungen zwischen Sparkasse und Sparkassenträger 1. „Plattform-Modell“ Bis zur Umsetzung des von der Brüsseler Verständigung über die Anstaltslast und die Gewährträgerhaftung zwischen Kommission und Bundesrepublik Deutschland geforderten sog. Plattform-Modells galt im Verhältnis der Sparkasse zum Träger das Rechtsinstitut der Anstaltslast und im Verhältnis des Trägers zu Dritten das Institut der Gewährträgerhaftung. Die Anstaltslast verpflichtet den Anstaltsträger im Innenverhältnis zur Anstalt, „diese finanziell, sachlich und personell so auszustatten, dass diese ihre Aufgaben ordnungsgemäß erfüllen kann“.23 Das Rechtsinstitut der Anstaltslast wird zumeist auf eine Entscheidung des Preußischen Oberverwaltungsgerichts24 zurückgeführt und soll nach umstrittener Ansicht auch unabhängig von einer Kodifizierung Geltung beanspruchen.25 Das Rechtsinstitut sei gewohnheitsrechtlich anerkannt,26 könne aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitet wer22

Püttner, in: Schlierbach, Sparkassenrecht, S. 241 f. m. w. N. Kemmler, Die Anstaltslast, S. 16; vgl. auch M. Weber, Die banküblichen Geschäfte, S. 194; Seubert, Die Brüsseler Verständigung zu Anstaltslast und Gewährträgerhaftung, S. 42; Püttner, in: Schlierbach, Sparkassenrecht, S. 147; Thode/Peres, BB 1997, S. 1749; Oebbecke, DVBl. 1981, S. 960 (961). 24 PrOVG, PrVBl. 19, 280. 25 Für eine solche Geltung Kemmler, Die Anstaltslast, S. 92 ff.; Pautsch, Privatisierung des öffentlichen Bankensektors, S. 38; Seubert, Die Brüsseler Verständigung zu Anstaltslast und Gewährträgerhaftung, S. 42 f.; Püttner, in: Schlierbach, Sparkassenrecht, S. 148; Klüpfel/Gaberdiel/Gnamm, Sparkassengesetz, § 8 Abs. 6 Rn. 1; Thode/Peres, BB 1997, S. 1749 (1750); Nierhaus, DÖV 1984, S. 662 (670); F. Kirchhof, NVwZ 1994, S. 1041 (1042 f); Schulz, BayVBl. 1996, S. 129 (131); a. A. Oebbecke, DVBl. 1981, S. 960 ff.; Hoppe, DVBl. 1982, S. 45 (49); Koenig, WM 1995, S. 821 (825). 26 Henneke, NdsVBl. 2000, S. 129 (137). 23

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1. Teil: Dogmatische Grundlagen

den27 oder folge aus dem Gesichtspunkt der Aufgabenlast,28 dem Gründungsakt bzw. einem Zusammenspiel von Aufgabenlast und Gründungsakt.29 Im Sparkassenrecht der Länder war die Anstaltslast teilweise normiert, doch wurde ausdrücklich darauf hingewiesen, dass diese Normierung nur klarstellende Funktion bzw. deklaratorischen Charakter habe.30 Betrifft bzw. betraf die Anstaltslast das (Innen)Verhältnis zwischen Sparkasse und Träger, so begründete die in den Sparkassengesetzen – mit konstitutiver Wirkung – normierte Gewährträgerhaftung eine unbegrenzte Haftung des (Gewähr)Trägers, soweit die Gläubiger aus dem Vermögen der Sparkassen nicht befriedigt werden können. Die Gewährträgerhaftung dient(e) damit unmittelbar der Sicherung der Gläubiger und nicht wie die Anstaltslast der Sicherung der Funktionsfähigkeit der Anstalt.31 Anstaltslast und Gewährträgerhaftung hatten unter anderem32 zur Folge, dass die öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute mittelbar am guten Rating von Bund und Ländern Teil hatten und so über erhebliche Refinanzierungs- und Kostenvorteile gegenüber privaten Banken verfügten.33 Die Verschaffung dieses Vorteils wurde schließlich34 von der Kommission als Gewährung eines mit dem Gemeinsamen Markt unvereinbaren Vorteils durch die Bundesrepublik Deutschland angesehen und „zweckdienliche Maßnahmen“ zur Anpassung der deutschen Praxis an die gemeinschaftsrechtlichen Beihilfevorgaben der Art. 87 ff. EG veröffentlicht.35 Schließlich erzielten die Bundesrepublik Deutschland und die Kommission im Juli 2001 die „Verständigung über Anstaltslast und Gewährträgerhaftung betreffend Landesbanken und Sparkassen“, die präzisiert wurde durch die „Schlussfolgerungen“ vom Februar 2002. Beide Vereinbarungen wurden abschließend in die Entscheidung der Kommission E 10/2000 vom 27.03.2002 aufgenommen.36 Danach sind die Landesbanken und Sparkassen verpflichtet, sich dem sog. „Plattform-Modell“ 27

Thode/Peres, BB 1997, S. 1749 (1750). F. Kirchhof, NVwZ 1994, S. 1041 (1042). 29 Kemmler, Die Anstaltslast, S. 92 ff. 30 Vgl. etwa LT-Drs. NW 11/6047, S. 59. 31 Püttner, in: Schlierbach, Sparkassenrecht, S. 145. 32 Zu weiteren möglichen wirtschaftlich vorteilhaften Auswirkungen vgl. etwa Weinkamm, EG-Beihilfen, S. 74 ff. 33 Dazu Seubert, Die Brüsseler Verständigung über Anstaltslast und Gewährträgerhaftung, S. 59 ff.; Weinkamm, EG-Beihilfen, S. 66 ff.; M. Weber, Die banküblichen Geschäfte, S. 209 ff.; Kemmler, Die Anstaltslast, S. 133 ff. 34 Zur historischen Entwicklung vgl. Seubert, Die Brüsseler Verständigung zu Anstaltslast und Gewährträgerhaftung, S. 33 ff. 35 Kommissionsentscheidung Nr. 10/2000, v. 27.03.2002, wiedergegeben in Abl. EG Nr. C 150, S. 7. 36 Abl. EG Nr. C 150 vom 22.06.2002, S. 7. 28

1. Kap.: Vergleich zu ausgewählten Organisationsmodellen

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anzuschließen, das eine Abschaffung der Gewährträgerhaftung und eine Ersetzung der Anstaltslast umfasst. Die Schlussfolgerungen konkretisieren die Verständigung dahingehend, dass die Gewährträgerhaftung grundsätzlich ersatzlos entfällt. Als Übergangsregelung (sog. Grandfathering) haften die Gewährträger für bis zum 18. Juli 2001 begründete Verbindlichkeiten zeitlich unbegrenzt und für bis zum 18. Juli 2005 begründete Verbindlichkeiten, soweit deren Laufzeit nicht über den 31. Dezember 2015 hinausgeht. Die Anstaltslast wird durch eine normale Eigentümerstellung ersetzt, mit der Maßgabe, dass die Sparkasse/Landesbank mit ihrem gesamten Vermögen haftet, ein Anspruch der Sparkasse/Landesbank gegen den Träger auf Zuführung von Mitteln nicht besteht und auch jeglicher Automatismus der Zuführung von Mitteln ausgeschlossen wird. Schließlich wurden die Länder verpflichtet, für die öffentlichen Banken auf den Ausschluss der Insolvenz(verfahrens)fähigkeit zu verzichten. Die finanzielle Beziehung der Sparkassen zu den Trägern darf sich danach im Ergebnis „nicht von einer normalen wirtschaftlichen Eigentümerbeziehung gemäß marktwirtschaftlichen Grundsätzen unterscheiden, so wie der zwischen einem privaten Anteilseigner und einem Unternehmen in einer Gesellschaftsform mit beschränkter Haftung“.37 Diesen Forderungen sind die Länder im Rahmen der in den Schlussfolgerungen enthaltenen Vorgaben nachgekommen, ohne jedoch die Organisation der Sparkassen als Anstalten des öffentlichen Rechts aufzugeben, etwa zugunsten einer Organisationsprivatisierung. Soweit dagegen im Schrifttum38 der Sache nach geltend gemacht wird, dass aufgrund dieser Umgestaltung der Anstaltslast die Sparkassen nunmehr nicht länger als Anstalten des öffentlichen Rechts organisiert werden könnten, ist dies nicht überzeugend. Denn dabei wird vor allem übersehen, dass der Landesgesetzgeber nur durch höherrangiges Recht gebunden wird, nicht aber durch Landesgewohnheitsrecht oder undifferenziert durch „allgemeine Rechtsinstitute des Verwaltungsrechts“. Zwar mag aus dem Rechtsstaatsprinzip der Kernbereich einer Gewährleistungsverantwortung des Staates für selbständige Verwaltungsträger folgen, soweit diese Aufgaben öffentlicher Verwaltung wahrnehmen. Einer solchen Gewährleistungsverpflichtung streng begrenzt auf den Kernbereich der Verwirklichung des öffentlichen Auftrags der Sparkassen – und zwar im Sinne einer beschränkten Grundversorgung mit den wesentlichen Finanzprodukten – steht jedoch die fragliche Vereinbarung nicht entgegen, da nicht jegliche Mittelzufuhr untersagt wird, sondern diese lediglich mit dem Beihilfenregime vereinbar sein muss. Nach der Rechtsprechung des EuGH, insbesondere in den Rechtssachen Ferring 37 Verständigung über Anstaltslast und Gewährträgerhaftung, Gliederungspunkt 2.2 a), vgl. auch den auszugsweisen Abdruck bei Kemmler, DVBl. 2003, S. 100 (101). 38 Möschel, FAZ v. 25.09.2001, S. 19.

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1. Teil: Dogmatische Grundlagen

S. A.39 und Altmark Trans40, sind solche Ausgleichszahlungen des Staates zulässig, die ein Unternehmen als angemessenen Ausgleich für die Erbringung von im Einzelnen festgelegten Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse erhält. Diese Voraussetzungen sind bezogen auf einen eng begrenzten Kernbereich des sog. öffentlichen Auftrags erfüllt,41 so dass den Änderungen der Landesgesetzgeber im Ergebnis höherrangiges Recht keinesfalls entgegensteht, selbst wenn – was eher fernliegt – die genannten Rechtsinstitute im Verfassungsrecht verortet sein sollten. 2. Behandlung von Überschüssen Arbeiten die Sparkassen – wenn auch in Erfüllung ihres öffentlichen Auftrags – doch grundsätzlich nach kaufmännischen Grundsätzen, so führt dies in aller Regel dazu, dass nicht unerhebliche Überschüsse erwirtschaftet werden. Soweit diese nicht für die Bildung von Eigenkapital oder zur Tilgung von Sonderzuweisungen durch den Träger an die Sparkasse benötigt werden, wird der Überschuss nach den Sparkassengesetzen regelmäßig an den Träger abgeführt, der mit den Mitteln gemeinnützige Zwecke zu verfolgen hat (gemeinnützige Gewinnverwendung).42 Soweit mehrere Träger existieren, werden die Überschüsse nach dem in der Satzung festgelegten Verhältnis an die Träger weitergereicht. Mit Zustimmung des Trägers kann die Sparkasse die Mittel auch eigenständig zu gemeinnützigen Zwecken verwenden. V. Organe der Sparkassen 1. Verwaltungsrat Organe der Sparkasse sind Vorstand, Verwaltungsrat und in einigen Bundesländern der Kreditausschuss.43 Der Verwaltungsrat44, ein Kollegialorgan, 39 EuGH, Urteil vom 22.11.2001, Rs. C-53/00, Ferring S. A. gegen Agence centrale des organismes de sécurité sociale, Slg. 2001, I-9067. 40 EuGH, Urteil vom 24.07.2003, Rs. C-280/00, Altmark Trans GmbH und Regierungspräsidium Magdeburg gegen Altmark GmbH, Slg. 2003, I-7747. 41 Vgl. zu dieser Möglichkeit Seubert, Die Brüsseler Verständigung über Anstaltslast und Gewährträgerhaftung, S. 275 ff.; Quardt, EuZW 2002, S. 424 (426 f.); ähnlich in der Sache wohl auch Kemmler, DVBl. 2003, S. 100 (106). 42 Siehe z. B. § 31 SpkG BW, § 27 BbgSpkG, § 16 HSpkG, § 27 SpkG MV, § 24 NdsSpkG. 43 Siehe etwa § 11 SpkG BW, Art. 5 BaySpkG, § 7 BbgSpkG, § 4 HSpkG, § 7 SpkG MV, § 8 NdsSpkG, § 7 SSpkG, § 7 ThürSpkG. 44 Siehe zu Zusammensetzung und Aufgaben des Verwaltungsrats §§ 12 ff. SpkG BW, Art. 5 ff. BaySpkG, §§ 10 ff. BremSpkG, §§ 8 ff. BbgSpkG, §§ 5 ff. HSpkG,

1. Kap.: Vergleich zu ausgewählten Organisationsmodellen

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ist oberstes Organ der Sparkasse. Ihm obliegt regelmäßig unter Mitwirkung des Trägers oder der Sparkassenaufsichtsbehörde die Bestellung und Abberufung des Vorstandes sowie ohne weitere Mitwirkung des Trägers dessen Überwachung. Hinzu kommt die Befugnis zum Erlass von Richtlinien für die Geschäftspolitik und von Geschäftsanweisungen für Vorstand, Kreditausschuss und Innenrevision. Darüber hinaus besitzt der Verwaltungsrat weitere Entscheidungs- und Mitwirkungsbefugnisse in wesentlichen Einzelfragen. Der Verwaltungsrat stellt aufgrund seiner Zusammensetzung die Verbindung zum Träger dar. Vorsitzender des Verwaltungsrats ist kraft Gesetzes (sog. geborenes Mitglied) regelmäßig das Leitungsorgan der Verwaltung des Trägers, d.h. (Ober) Bürgermeister, Zweckverbandsvorsitzender, Landrat etc. Der Träger bestellt durch sein Repräsentativorgan mindestens zwei Drittel der weiteren Mitglieder des Verwaltungsrats (sog. gekorene Mitglieder), während das restliche Drittel sich aus Vertretern der Beschäftigten zusammensetzt. Der Verwaltungsrat entscheidet durch Beschluss, wobei regelmäßig eine einfache Mehrheit ausreicht und die Mitglieder ihre Stimmabgabe allein auf das öffentliche Wohl und die Aufgaben der Sparkassen ausrichten dürfen. 2. Vorstand Der Vorstand45 vertritt die Sparkasse gerichtlich und außergerichtlich und führt die laufenden Geschäfte der Sparkasse in eigener Verantwortung. Dem Vorstand, originäres Geschäftsführungsorgan der Sparkasse, obliegen alle Entscheidungen, die nicht den anderen Organen durch Gesetz oder Satzung zugewiesen sind, insbesondere die Vorbereitung und Ausführung von Beschlüssen des Verwaltungsrats sowie dessen Unterrichtung über wesentliche Angelegenheiten der Sparkasse, die Vorbereitung der Entscheidungen des Kreditausschusses, der Entwurf der Jahresbilanz, die Verfügung über die Finanzmittel der laufenden Verwaltung im Rahmen des Wirtschaftsplans sowie allgemein die Überwachung des gesamten Sparkassenbetriebs.46 §§ 8 ff. SpkG MV, §§ 11 ff. NdsSpkG, §§ 9 ff. SpkG NRW, §§ 5 ff. SpkG Rh-Pf., §§ 8 ff. SSpkG, §§ 8 ff. KredISNFinGrG SN, §§ 8 ff. SpkG LSA, §§ 7 ff. SpkG SH, §§ 8 ff. ThürSpkG; siehe zum Folgenden Püttner, in: Schlierbach, Sparkassenrecht, S. 161 ff. m. w. N. 45 Siehe zu Zusammensetzung und Aufgaben des Vorstands etwa §§ 23 ff. SpkG BW, Art. 5 BaySpkG, §§ 18 ff. BbgSpkG, §§ 15 f. BremSpkG, § 7 f. HSpkG, §§ 18 ff. SpkG MV, §§ 9 f. NdsSpkG, §§ 18 f. SpkG NRW, §§ 11 ff. SpkG Rh-Pf, §§ 14 ff. SSpkG, §§ 18 ff. KredISNFinGrG SN, §§ 18 ff. SpkG LSA, §§ 12 ff. SpkG SH, §§ 15 ff. ThürSpkG und Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 88 Rn. 116. 46 Vgl. dazu und zu weiteren Kompetenzen des Vorstands, Püttner, in: Schlierbach, Sparkassenrecht, S. 216.

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1. Teil: Dogmatische Grundlagen

3. Kreditausschuss Der Kreditausschuss ist in der Mehrzahl der Bundesländer durch Sparkassengesetz, -verordnung oder -satzung als (Unter)Organ vorgesehen.47 Er setzt sich vor allem zusammen aus Mitgliedern des Verwaltungsrats. Überwiegend gehören ihm auch der Vorstand oder einzelne Vorstandsmitglieder an, teils mit einem Vetorecht, teils auch nur mit beratender Stimme.48 Der Kreditausschuss entscheidet im Sinne einer Rechtmäßigkeitskontrolle49 über Kreditanträge, die ihm vom Vorstand nach Gesetz bzw. Satzung oder Geschäftsanweisung des Verwaltungsrats vorzulegen sind. VI. Staatsaufsicht Die Sparkassen unterliegen nach den Landessparkassengesetzen der Staatsaufsicht durch die entsprechenden Landesaufsichtsbehörden. Diese Aufsicht ist in den Sparkassengesetzen grundsätzlich als Rechtsaufsicht ausgestaltet, soweit nicht im Einzelfall weitergehende Befugnisse für einzelne Angelegenheiten gewährt werden.50 Diese Staatsaufsicht ist zu unterscheiden von der Aufsicht durch die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen (BaFin). Während die Sparkasse der Landessparkassenaufsicht in ihrer Eigenschaft als Teil der mittelbaren Landesverwaltung unterliegt, stellt die primär einlegerschützende, gewerbepolizeiliche51 Bundesaufsicht nach dem KWG auf die Eigenschaft der Sparkasse als Kreditinstitut ab. Demgegenüber unterliegt der Sparkassenträger grundsätzlich nur der allgemeinen Kommunalaufsicht, d.h. Rechtsaufsicht, es sei denn, dass in den Sparkassengesetzen hinsichtlich einzelner Sachverhalte (z. B. Errichtung, Vereinigung und Auflösung) Abweichendes geregelt ist.52

47 Siehe zum Kreditausschuss §§ 21 f. SpkG BW, §§ 16 f. BbgSpkG, § 6 HSpkG, §§ 16 f. SpkG MV, § 20 NdsSpkG, §§ 16 f. SpkG NRW, § 13a SSpkG; §§ 16 f. KredISNFinGrG SN, §§ 16 f. SpkG LSA, §§ 16 f. SpkG SH, § 14 ThürSpkG. 48 Nur beratende Stimme hat der Vorstand etwa in Baden-Württemberg vgl. § 22 SpkG BW. 49 Püttner, in: Schlierbach, Sparkassenrecht, S. 226 f. 50 Siehe etwa § 48 SpkG BW, Art. 13 BaySpkG, § 31 BbgSpkG, § 20 HSpkG, § 31 SpkG MV, § 25 NdsSpkG, § 31 SpkG NRW, § 27 SpkG Rh-Pf, § 30 SSpkG und Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 88 Rn. 129 sowie Berger, Niedersächsisches Sparkassengesetz, § 25 Rn. 3 und Püttner, in: Schlierbach, Sparkassenrecht, S. 280 ff. 51 Püttner, in: Schlierbach, Sparkassenrecht, S. 279. 52 Püttner, in: Schlierbach, Sparkassenrecht, S. 287.

1. Kap.: Vergleich zu ausgewählten Organisationsmodellen

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VII. Mitgliedschaft im regionalen Sparkassen- und Giroverband Die Sparkassen und Sparkassenträger sind kraft Landesrechts Mitglieder der regionalen Sparkassen- und Giroverbände als Körperschaften des öffentlichen Rechts.53 Diese fungieren zum Teil als Träger der Landesbanken und haben die satzungsmäßige Aufgabe, einen Verbund der regionalen Sparkassen zu realisieren, etwa indem sie die Interessen der Sparkassen gegenüber staatlichen Stellen und in der Öffentlichkeit wahrnehmen, die Sparkassenaufsichtsbehörden durch die Erstellung von Gutachten unterstützen und das kommunale Geld- und Kreditwesen und insbesondere den Sparkassengiroverkehr fördern.54 Vor allem aber bilden die einzelnen Verbände jeweils Sparkassenstützungsfonds, die untereinander und im Verhältnis zu den Sicherheitsreserven der Landesbanken ebenfalls einen Haftungsverbund eingehen und im Falle einer Unterbilanz einzelner Institute diese finanziell (unter)stützen können. Die regionalen Sparkassen- und Giroverbände sind zudem Mitglied im Deutschen Sparkassen- und Giroverband e. V. (DSGV e. V.) und im Deutschen Sparkassen- und Giroverband – Körperschaft des öffentlichen Rechts (DSGV ö. K.).

VIII. Finanzielle Beteiligung Dritter an öffentlich-rechtlichen Sparkassen 1. Stille Beteiligung und Genussrechte Verbreitet ist in den Sparkassengesetzen nunmehr auch die Möglichkeit einer finanziellen Beteiligung Dritter an den Sparkassen geschaffen worden. So wird den Sparkassen die Möglichkeit eröffnet, Vermögenseinlagen stiller Gesellschafter (§§ 230 ff. HGB) im Sinne von § 10 Abs. 4 KWG aufzunehmen.55 Allerdings ist nach sämtlichen Gestaltungen ausgeschlossen, dass Private dadurch einen bestimmenden Einfluss auf bzw. die unternehmerische Kontrolle über die Sparkasse erlangen.56 Teilweise werden Mitwirkungsrechte des Stillen durch die Sparkassengesetze vollständig ausge53 Vgl. etwa § 37 SpkG BW, Art. 22 BaySpkG, § 8 BremSpkG, § 28 NdsSpkG, § 36 SpkG NRW, § 25 SpkG Rh-Pf. 54 Püttner, in: Schlierbach, Sparkassenrecht, S. 290 ff. 55 § 32 SpkG BW, Art. 20 Abs. 1 Nr. 1 BaySpkG i. V. m. § 8 SpkO, § 3 Abs. 4 BbgSpkG, § 22 HSpkG, § 3 Abs. 4 SpkG MV, § 29 Abs. 1 SpkG NRW, § 21 SpkG Rh-Pf, § 26 SSpkG, § 3 KredISNFinGrG SN, § 3 Abs. 3 SpkG LSA, § 4 ThürSpkG. 56 Siehe dazu Schuster/Sohns, ZBB 2006, S. 342 (343 f.) m. w. N.

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1. Teil: Dogmatische Grundlagen

schlossen57 oder auf eine untergeordnete Mitwirkung im Verwaltungsrat beschränkt, teilweise wird die Höhe der stillen Einlagen auf 49% des haftenden Eigenkapitals beschränkt58 oder zusätzlich sogar von vornherein der Kreis der Einleger auf juristische Personen des öffentlichen Rechts oder solche privatrechtsförmigen Gesellschaften eingegrenzt, die der Förderung des Sparkassenwesens dienen.59 Der Stille partizipiert also gegebenenfalls an den Erträgen, die bei der Wahrnehmung des öffentlichen Auftrags von der Sparkasse erzielt werden, ohne jedoch (maßgeblichen) Einfluss auf die Geschäftspolitik der Sparkasse nehmen zu können. Ähnliches gilt im Ergebnis bezüglich der Ausgabe von Genussrechten, die ebenfalls in zahlreichen Sparkassengesetzen vorgesehen ist60 und durch die die Genussrechtsinhaber zwar an den Überschüssen (und grundsätzlich auch Verlusten) der Sparkasse beteiligt sind, jedoch über keinerlei unternehmerische Entscheidungsbefugnisse verfügen. 2. Fungible Beteiligungen an Stammkapital der Sparkassen Vereinzelt, namentlich in Hessen, Rheinland-Pfalz und Bremen, ist in den Sparkassengesetzen auch die Einführung fungibler Beteiligungen an Stammkapital der Sparkassen vorgesehen.61 Der Verwaltungsrat der Sparkasse kann mit Zustimmung des Trägers beschließen, dass Stammkapital durch Einlagen oder die Umwandlung von Rücklagen gebildet wird. Auf das Stammkapital können dann Gewinnabführungen erfolgen. Die Anteile können durch (öffentlich-rechtlichen) Vertrag übertragen werden, wodurch im Umfang der Anteile am Stammkapital auch die Trägerstellung für die Sparkasse übergeht. Dieser Wechsel der Trägerschaft ermöglicht es dem Erwerber, insbesondere über den Verwaltungsrat, erheblichen Einfluss auf die Sparkasse auszuüben. Allerdings ist ausgeschlossen, dass auf diese Weise 57

Art. 20 Abs. 1 Nr. 1 BaySpkG, § 3 Abs. 4 BbgSpkG, § 3 Abs. 4 SpkG MV, § 3 Abs. 3 SpkG LSA, § 4 ThürSpkG. 58 Etwa Art. 20 Abs. 1 Nr. 1 BaySpkG i. V. m. § 8 Abs. 3 SpkO, § 22 Abs. 2 HSpkG, § 21 Abs. 2 Rh-Pf. 59 Siehe etwa § 3 Abs. 4 BbgSpkG, vgl. auch § 3a BremSpkG. 60 Vgl. z. B. Art. 21 Abs. 1 Nr. 1 BaySpkG, § 3 Abs. 4 BbgSpkG, § 21 Abs. 1 HSpkG, § 3 Abs. 4 SpkG MV, § 29 Abs. 2 SpkG NRW, § 8 Abs. 2 Nr. 11 SpkG Rh-Pf, § 3 Abs. 3 SpkG LSA, § 4 ThürSpkG. 61 §§ 3 Abs. 4, 20a HSpkG, § 3 SpkG Rh-Pf, § 3a BremSpkG; vgl. dazu insbesondere die Darstellung von Berger, Niedersächsisches Sparkassengesetz, § 3 Rn. 23 ff. und Schuster/Sohns, ZBB 2006, S. 342 (351 ff.). Zur Zulässigkeit einer Einbeziehung Dritter in die Anstaltsorganisation über die Bildung von Stammkapital siehe auch F. Becker, Die Vernetzung der Landesbanken, S. 254 ff.; O. Schmidt, Das DSL-Bank-Modell, S. 83 ff.; Bohn, Die Anstalt des öffentlichen Rechts, S. 191 ff.; Gärtner, Finanzielle Beteiligung, S. 40 ff.

1. Kap.: Vergleich zu ausgewählten Organisationsmodellen

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ein materiell Privater in die Anstaltsorganisation einbezogen wird, da die Anteile am Stammkapital nur an öffentlich-rechtliche Erwerber übertragen werden dürfen.62 3. Umwandlung öffentlich-rechtlicher Sparkassen in Aktiengesellschaften Das Bremer Sparkassengesetz sieht in § 3b die Möglichkeit der Umwandlung einer öffentlich-rechtlichen Sparkasse in eine Aktiengesellschaft vor, sofern diese zuvor von einer öffentlich-rechtlichen Stiftung getragen wurde. Zwar hat die Stadtgemeinde Bremerhaven als Träger der Städtischen Sparkasse Bremerhaven von der soeben beschriebenen Möglichkeit der Bildung von Stammkapital und der Übertragung der Anteile auf eine öffentlich-rechtliche Stiftung (Sparkassenstiftung Bremerhaven) Gebrauch gemacht, doch ist eine Umwandlung der Sparkasse in eine Aktiengesellschaft bislang nicht verwirklicht worden. Nach § 3b Abs. 2 S. 1 BremSpkG gilt der Träger im Falle der Umwandlung als Gründer. Der Träger hat die Satzung der Sparkasse zu beschließen, die sicherstellen muss, dass die Sparkasse in Privatrechtsform weiterhin den öffentlichen Auftrag wahrnimmt (§ 3b Abs. 3 BremSpkG). Mit der Umwandlung erlischt die Trägerschaft, der ehemalige Träger erhält die Aktien. Es dürfen allerdings gem. § 3b Abs. 2 S. 3 BremSpkG nur vinkulierte Namensaktien ausgegeben werden. Eine weitere Sicherungsmaßnahme gegen den Einfluss (ungewollter) privater Investoren besteht darin, dass Aktien ohnehin nur auf Mitglieder der Sparkassenorganisation, auf Bürger der Stadtgemeinde, in der die Sparkasse ihren Sitz hat, oder auf Kunden der Sparkasse übertragen werden dürfen (§ 3b Abs. 3 S. 3 BremSpkG). Kapitalbeteiligungen anderer Anteilseigner als einer Stiftung des öffentlichen Rechts sind zudem auf 49,9% des Grundkapitals zu begrenzen (§ 3b Abs. 3 S. 2 BremSpkG), so dass materiell Private zwar nach diesem Modell erheblichen Einfluss auf die „Sparkassen AG“ erlangen könnten, jedoch die Aktienmehrheit mit den entsprechenden Steuerungsmöglichkeiten stets bei öffentlichen Stellen verbleibt.

B. Sparkassen und Bausparkassen in Trägerschaft der Landesbanken I. Öffentlich-rechtliche Sparkassen Sonderfälle öffentlich-rechtlich organisierter Sparkassen stellen die von den Landesbanken getragenen bzw. als besondere Abteilungen der Landes62

§ 20a HSpkG, § 3 SpkG Rh-Pf, § 3a BremSpkG.

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1. Teil: Dogmatische Grundlagen

banken geführten Sparkassen dar, namentlich die Frankfurter Sparkasse (Fraspa), die Baden-Württembergische Bank (BW Bank) und die Braunschweigische Landessparkasse63 (BLSK). So wird etwa von der Hessischen Landesbank (Helaba), einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts, die Fraspa, ebenfalls (nunmehr64) eine rechtsfähige öffentlich-rechtliche Anstalt, getragen.65 Die wesentlichen organisatorischen Grundstrukturen entsprechen ansonsten jedoch weitgehend denen kommunaler Sparkassen. Allerdings ist gem. § 3 Abs. 1 S. 2 FraspaG die Sparkasse berechtigt, Unternehmensverträge im Sinne des Aktiengesetzes und vergleichbare Verträge mit einem Träger zu schließen, der am Stammkapital der Sparkasse mehrheitlich beteiligt ist. Der Träger kann insoweit also seine Steuerungsmöglichkeiten, insbesondere über die im Gesetz vorgesehene Personalpolitik (Bestellung des Verwaltungsrates und Vorstandes) hinaus ausweiten. Träger der Sparkasse können allerdings nur hessische Gemeinden, Gemeindeverbände, Gemeinschaftssparkassen und kommunale Zweckverbände sowie Sparkassen mit Sitz in Hessen und die Landesbank Hessen-Thüringen – Girozentrale sein (§ 3 Abs. 1 S. 1 FraspaG), so dass Private in diesem Modell nicht in die Sparkassenorganisation einbezogen werden. Abweichende Organisationsstrukturen weist die in Baden-Württemberg gewählte Gestaltung auf. Gemäß § 2 Abs. 5 Gesetz über die Landesbank Baden-Württemberg (LBWG)66 nimmt die Landesbank auf dem Gebiet der Landeshauptstadt Stuttgart die Aufgaben einer Sparkasse in entsprechender Anwendung des § 6 Abs. 2 des Landessparkassengesetzes wahr. § 2 Abs. 6 LBWG ermächtigt die Landesbank Baden-Württemberg (LBBW), zur Erfüllung ihrer Aufgaben – und damit auch zur Wahrnehmung der Sparkassenfunktion – rechtlich unselbständige Anstalten des öffentlichen Rechts zu errichten. Von dieser Ermächtigung hat die LBBW Gebrauch gemacht und die Baden-Württembergische Bank (BW Bank) als rechtlich unselbständige Anstalt des öffentlichen Rechts der Landesbank Baden-Württemberg errichtet (§ 1 Organisationsstatut67). Aufgabe der BW Bank ist insbesondere auch die Wahrnehmung der Sparkassenfunktion (§ 2 Abs. 3 Organisationsstatut). Die Anstalt ist zwar nicht (vermögens)rechtsfähig, doch ist sie von der 63

Siehe zu deren Organisation sogleich unten Teil 1, 1. Kapitel, F. Die Fraspa – hervorgegangen aus einem Zusammenschluss der Frankfurter Stadtsparkasse und der privatrechtsförmig organisierten Frankfurter Sparkasse von 1822 – wurde durch Gesetz zur Errichtung der Frankfurter Sparkasse als Anstalt des öffentlichen Rechts (Fraspa-Gesetz) vom 14. Mai 2007 (GVBl. 2007, 283) von einer Aktiengesellschaft in eine rechtsfähige öffentlich-rechtliche Anstalt umgewandelt. 65 § 1 FraspaG. 66 GVBl. 1998, 589. 67 Statut der Baden-Württembergischen Bank als unselbstständige Anstalt des öffentlichen Rechts der Landesbank Baden-Württemberg, i. d. F. v. 11.08.2005. 64

1. Kap.: Vergleich zu ausgewählten Organisationsmodellen

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LBBW mit Kapital auszustatten und es hat eine eigene Ergebnisrechnung zu erfolgen (§ 3 Organisationsstatut). Die BW Bank verfügt zwar weiterhin gem. § 4 Abs. 1 Organisationsstatut über eigene Organe („beratender Aufsichtsrat“, Kreditausschuss, Geschäftsleitung und Vorstand), doch bilden Vorstände der LBBW kraft Gesetzes die Geschäftsleitung der BW, kontrollieren diese insoweit letztlich vollumfänglich und tragen demzufolge auch mit den übrigen Vorstandsmitgliedern der LBBW als ihr Organ die aufsichtsrechtliche und disziplinarische Verantwortung für die BW Bank, einschließlich ihres Vorstands (§ 11 Abs. 1 Organisationsstatut). Diese nur äußerst geringe Verselbständigung der Anstalt im Verhältnis zum Träger rechtfertigt die Bezeichnung als „monistisches System“. II. Öffentlich-rechtliche Bausparkassen Schließlich ist noch auf die von Landesbanken getragenen unselbständigen öffentlich-rechtlichen Bausparkassen hinzuweisen. So betreibt etwa die Landesbank Hessen-Thüringen AöR eine Bausparkasse in den Ländern Hessen und Thüringen unter der Bezeichnung „Landesbausparkasse HessenThüringen“ als „rechtlich unselbständige Einrichtung“ (§ 8 Abs. 5 Staatsvertrag über die Bildung einer gemeinsamen Sparkassenorganisation Hessen-Thüringen). Auch die Saarländische Landesbank AöR führt eine Landesbausparkasse „als rechtlich unselbständige Einrichtung“, jedoch mit gesondertem Jahresabschluss (§ 5 Abs. 2 Satzung der SaarLB). In Bayern trägt schließlich die Bayerische Landesbank die Bayerische Landesbausparkasse AöR, deren Aufgabe das Bausparkassengeschäft ist (Art. 1 Abs. 2 BayLBG). Gemäß Art. 28 Abs. 1 S. 1 BayLBG ist die Bayerische Landesbausparkasse „eine organisatorisch und wirtschaftlich selbständige, rechtlich unselbständige Anstalt des öffentlichen Rechts innerhalb der Bank.“ Sie kann allerdings „unter ihrem Namen im Rechtsverkehr handeln, klagen und verklagt werden“ (Art. 28 Abs. 1 S. 2 BayLBG). Die Bayerische Landesbausparkasse verfügt zwar über eine Geschäftsleitung. Diese wird jedoch aus Vorständen der Landesbank gebildet (Art. 28 Abs. 2 S. 1 BayLBG, § 27 Abs. 1 Satzung der Bayern LB), so dass die Gesamtverantwortung des Vorstands der Landesbank nach den Vorschriften des KWG unberührt bleibt (Art. 28 Abs. 2 S. 2 BayLBG). Auch wird die Landesbausparkasse nach Art. 28 Abs. 3 BayLBG gerichtlich und außergerichtlich vom Vorstand der Landesbank vertreten.68

68 Zur Verfassungsmäßigkeit der insoweit gerade abweichenden Lösung im Berliner Modell (s. u. Teil 2, 2. Kapitel, C.).

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1. Teil: Dogmatische Grundlagen

C. Freie Sparkassen In ihrer Organisationsform grundlegend abweichend sind die in Deutschland noch bestehenden Freien Sparkassen69. Diese Vorläufer der kommunalen Sparkassen wurden zu wohltätigen Zwecken von Privatpersonen gegründet70 und werden heute in der Rechtsform der Aktiengesellschaft (Bordesholmer Sparkasse AG, Spar- und Leihkasse zu Bredstedt AG, Die Sparkasse Bremen AG, Hamburger Sparkasse AG, Sparkasse zu Lübeck AG, Sparkasse Mittelholstein AG) betrieben71. Eine Neuerrichtung freier Sparkassen ist ausgeschlossen, doch sind die bestehenden Sparkassen Teil der deutschen Sparkassenorganisation.72

D. Beleihung mit der Anstaltsträgerschaft im Recht der Landesbanken und im Börsenrecht Verfügen danach die öffentlich-rechtlichen Sparkassen stets über öffentlich-rechtlich verfasste Träger, ohne dass für materiell Private die Möglichkeit besteht, (im Wege der Beleihung) Sparkassenträger zu werden oder sonst bestimmenden Einfluss auf eine Sparkasse zu erlangen, so wird im Bereich der wirtschaftlich ausgerichteten Anstalten für einige Landesbanken und die Börsen bereits eine Beleihung mit der Anstaltsträgerschaft mit entsprechenden Steuerungsmöglichkeiten praktiziert. I. Beliehene Anstaltsträger im Recht der Landesbanken – „Trennungsmodell“ 1. Bayerische Landesbank So ermöglicht etwa Art. 3 Abs. 1 Gesetz über die Bayerische Landesbank (BayLBG) den gesetzlich vorgesehenen Trägern (Freistaat Bayern und Sparkassenverband Bayern) die Beleihung einer Aktiengesellschaft mit der Trägerschaft der als rechtsfähige Anstalt organisierten Bayerischen Landes69 Siehe grundlegend Ossenbühl, Grundfragen zum Rechtsstatus der Freien Sparkassen, passim. 70 Vgl. zu Geschichte und Entwicklung des Sparkassenwesens etwa W. Weber, Die Entwicklung der Sparkassen, S. 136 ff. und Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 88 Rn. 112. 71 Vgl. jedoch auch den Sonderfall der Sparkasse Westholstein, die als Anstalt des öffentlichen Rechts organisiert ist und dennoch ordentliches Mitglied im Verband der „Freien öffentlichen Sparkassen“ ist. 72 Staats, Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken, S. 18 f.

1. Kap.: Vergleich zu ausgewählten Organisationsmodellen

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bank (Bayern LB) durch Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags. Gemäß § 3 Abs. 2 BayLBG fördert der Träger die Aufgaben der Bank zur Stärkung ihrer Wettbewerbsfähigkeit und ihres öffentlichen Auftrags und hat die Befugnis die Aufgaben der Bank zu bestimmen, soweit sie nicht bereits durch Gesetz oder Satzung festgelegt sind. Weiterhin hält der Träger die Beteiligung am Grundkapital und hat das Recht auf Gewinnausschüttung. Ferner ist dem Träger das Vermögen der Bank insgesamt zugeordnet, einschließlich des Anspruchs auf einen Liquidationserlös. Schließlich hat der Träger ein Besetzungsrecht für den Verwaltungsrat und die Generalversammlung der Bank nach Maßgabe des BayLBG. Die Bayern LB ist damit als vollrechtsfähige Anstalt vom beliehenen Träger umfassend rechtlich verselbständigt, dieser kann insbesondere nicht unmittelbar Einfluss auf das „Tagesgeschäft“ der Landesbank nehmen. Der Träger ist auf eine Beteiligung am Stammkapital der Anstalt mit entsprechendem Anspruch auf Gewinnausschüttung73 und Besetzungsrechte bezüglich der Organe der BayernLB beschränkt. Diese Verselbständigung der Anstalt im Verhältnis zu ihrem beliehenen Träger soll im Folgenden als „Trennungsmodell“ bezeichnet werden. Dabei ist selbst die Möglichkeit eines etwaigen privaten Trägers, über eine Besetzung des Vorstands oder allgemein über den Verwaltungsrat als Kontrollorgan Einfluss auszuüben, stark begrenzt, da der Freistaat Bayern und der Bayerische Sparkassenverband auch im Beleihungsfalle gem. § 8 der Satzung der Bayern LB die Mehrheit der Mitglieder des Verwaltungsrats stellen werden. Die Träger der Bayern LB haben von dieser Ermächtigung zur Beleihung einer Aktiengesellschaft mit der Trägerschaft Gebrauch gemacht und die BayernLB Holding AG mit der Trägerschaft beliehen. Da deren Anteile jedoch je zur Hälfte von den bisherigen Trägern, d.h. vom Freistaat Bayern und vom Bayerischen Sparkassenverband, gehalten werden, erlangt durch diese Beleihung nach der aktuellen Gestaltung kein materiell Privater Einflussnahmemöglichkeiten bezüglich der Landesbank. Da sich der Freistaat Bayern und der Sparkassenverband zudem verpflichtet haben, auch künftig mindestens 50,2% der Anteile an der Holdinggesellschaft zu halten, und da diese ohnehin stets über eine Mehrheit im Verwaltungsrat, verbunden mit der Möglichkeit der Vorstandsbesetzung, verfügen werden,74 wird die Anstalt auch im Beleihungsfall der Sache nach weiterhin von den bisherigen öffentlich-rechtlichen Trägern kontrolliert. 73 Nach Art. 13 BayLBG muss zunächst bis zum Erreichen einer Höchstgrenze 25% des Überschusses der Sicherheitsreserve zugeführt werden und der Freistaat Bayern muss als Träger sein Gewinnanteil zur Hälfte für die staatswirtschaftlichen Aufgaben der Bank verwenden. 74 Helmrich/Schick, BKR 2003, S. 882 (883).

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1. Teil: Dogmatische Grundlagen

2. Landesbank Rheinland-Pfalz Die Möglichkeit zur Übertragung der Anstaltsträgerschaft ist ferner vorgesehen für die Trägerschaft an der Landesbank Rheinland-Pfalz (LRP), einer rechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts. Insbesondere kann nach § 26 c SpkG Rh.-Pf. die Trägerschaft an der Landesbank auch an einen Privaten im Wege der Beleihung übertragen werden, wobei die Ausgestaltung der Trägerschaft zunächst ähnlich dem Modell der Bayerischen Landesbank ist. So ist die (Beleihung mit der) Trägerschaft gem. § 26 c Abs. 2 SpkG Rh.-Pf. verbunden mit der Beteiligung am Stammkapital. Weiterhin unterstützt und fördert der Träger die Bank bei der Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben und stärkt ihre Wettbewerbsfähigkeit. Der Träger hat die Befugnis, die Aufgaben der Bank im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben zu bestimmen, verfügt über ein Besetzungsrecht für die Organe der Bank und hat das Recht auf Gewinnausschüttung. Den Trägern ist ferner das Vermögen der Bank einschließlich des Anspruchs auf den Liquidationserlös zugeordnet. Der (beliehene) Träger verfügt letztlich – vergleichbar mit den Trägern der kommunalen Sparkassen – über nicht unerheblichen Einfluss auf die öffentlich-rechtliche Anstalt. Zwar leitet er nicht unmittelbar die Geschäfte, doch bestimmt der Träger durch die Trägerversammlung den Vorstand der Anstalt und kann über sein Stimmrecht im Verwaltungsrat Einfluss auf die Anstalt ausüben (§§ 3 ff., 7 ff. Satzung der Landesbank). Allerdings wurde von der Möglichkeit der Beleihung eines Privaten mit der Trägerschaft kein Gebrauch gemacht, sondern die Trägerschaft an der Landesbank RheinlandPfalz auf die Landesbank Baden-Württemberg überführt. II. Beliehene Anstaltsträger im Börsenrecht – „Duales Organisationsmodell“ Zwischen dem Organisationsmodell der vollrechtsfähigen Anstalt (kommunale Sparkassen) bzw. der Beleihung eines (formell) Privaten mit der Trägerschaft an einer vollrechtsfähigen Anstalt (Bayern LB, LRP – „Trennungsmodell“) und der Trägerschaft an einer unselbständigen bzw. nichtrechtsfähigen Anstalt durch einen öffentlich-rechtlichen Träger (Landesbanken mit „unselbständigen Einrichtungen“ – „monistisches Modell“) bewegt sich das Organisationsmodell der Börsen (sog. duales Organisationsmodell75). Nach § 1 Abs. 2 S. 1 BörsG a. F. (§ 5 Abs. 1 S. 1 BörsG n. F.) wird ein Privater durch Hoheitsakt auf Antrag „als Träger der Börse zu deren Errichtung und Betrieb berechtigt und verpflichtet.“ Der Träger ist nach § 1 Abs. 2 S. 2 BörsG a. F. (§ 5 Abs. 1 S. 2 BörsG n. F.) verpflichtet, 75

Kümpel/Hammen, Börsenrecht, S. 89 f.

1. Kap.: Vergleich zu ausgewählten Organisationsmodellen

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der Börse auf Anforderung der Geschäftsleitung der Börse die zur Durchführung und angemessenen Fortentwicklung des Börsenbetriebs erforderlichen finanziellen, personellen und sachlichen Mittel zur Verfügung zu stellen. Bei der Börse handelt es sich nach (ehedem) umstrittener, aber herrschender Ansicht um eine teilrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts,76 was nunmehr durch § 2 Abs. 1 BörsG n. F. ausdrücklich klargestellt wird, der erstmals auch eine Definition des Börsenbegriffs enthält. Zwar ist den Börsen keine Vollrechtsfähigkeit verliehen, doch sind sie Zurechnungssubjekte für einzelne (öffentlich-rechtliche) Aufgaben und Befugnisse – die eigenverantwortliche Veranstaltung börsenmäßigen Handels i. w. S.77 – und insoweit teilrechtsfähig. Da die Börse mangels Verleihung der (Voll)Rechtsfähigkeit nicht Zurechnungssubjekt privatrechtlicher Rechte und Pflichten ist, jedoch Personal- und Sachmittel für den Börsenbetrieb erforderlich sind, bedarf es eines Trägers, der die entsprechenden Mittel zur Verfügung stellt.78 Diese Aufgabe und Funktion der „finanziellen Verwaltung“ der Börse bzw. des „wirtschaftlichen Managements“79 wird auf einen materiell privaten Börsenträger – üblicherweise eine Aktiengesellschaft – im Wege der Beleihung übertragen.80 Die Beleihung mit der Trägerschaft stellt sich nach Maßgabe des Börsengesetzes als Übertragung eines Betriebsrechts und einer entsprechenden Betriebspflicht dar. Dabei ist das Verhältnis zwischen der Börse und dem Träger durch die Aufteilung der Leistungspflichten aus der Übertragung der öffentlichen Aufgabe (Veranstaltung des Börsenhandels) gekennzeichnet:81 Der Börse 76 Schwark, WM 2000, S. 2517 (2520); Beck, in: Schwark, KMRK, § 1 BörsG Rn. 8; ders., WM 1996, S. 2313 (2315); Kümpel/Hammen, Börsenrecht, S. 125 ff.; U. Schneider, WM Sonderbeil. Nr. 3 aus 2004, S. 24 (27); Schlüter, Börsenhandelsrecht, S. 377; Köndgen/Mues, WM 1998, S. 53 (56); Posegga, WM 2002, S. 2402 f.; a. A. etwa Breitkreuz, Die Ordnung der Börse, S. 52 ff. (Börse als teilrechtsfähige Körperschaft) m. w. N. auch zu weiteren abweichenden Ansichten, vgl. auch Claussen/Hoffmann, ZBB 1995, S. 68 (72), die von privatrechtlicher Organisationsstruktur ausgehen. 77 Dies umfasst insbesondere die Regelung der Organisation der Börse (Ort und Zeit des Handels, Aufrechterhaltung der Ordnung an der Börse), Zulassung von Handelsteilnehmern und gehandelten Wertpapiere, Bestimmung von Geschäftszweigen und Handelsarten etc.; vgl. Kümpel/Hammen, Börsenrecht, S. 92 ff. 78 Beck, in: Schwark, KMRK, § 1 BörsG Rn. 11. 79 Kümpel/Hammen, Börsenrecht, S. 123 m. w. N. 80 Ganz h. M., vgl. Schwark, WM 2000, S. 2517 (2520); Beck, in: Schwark, KMRK, § 1 BörsG Rn. 15; Kümpel/Hammen, Börsenrecht, S. 108 ff.; Schlüter, Börsenhandelsrecht, S. 379 ff.; Posegga, WM 2002, S. 2402 f.; kritisch zum Vorliegen einer Beleihung jedoch Breitkreutz, Die Ordnung der Börse, S. 187 f., vgl. auch Mues, Die Börse als Unternehmen, S. 84 ff. 81 Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 17.292; Kümpel/Hammen, Börsenrecht, S. 89; Beck, in: Schwark, KMRK, § 1 BörsG, Rn. 14 ff.; Schwark, WM 2000, S. 2517 (2520).

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1. Teil: Dogmatische Grundlagen

als teilrechtsfähiger Anstalt obliegt die eigentliche Durchführung des Wertpapierhandels unter eigener Verantwortung ohne entsprechende Einwirkungsmöglichkeit des Trägers.82 Die für die Börsen eigenverantwortlich handelnde Geschäftsführung wird durch den von den Börsennutzern bestimmten Börsenrat bestellt, nicht aber durch den Träger (vgl. §§ 9 ff. BörsG a. F., §§ 12 ff. BörsG n. F.). Die Betriebspflicht des Trägers – und damit der Beleihungsgegenstand – besteht inhaltlich lediglich in der genannten „finanziellen Verwaltung“ bzw. dem „wirtschaftlichen Management“ der Anstalt im Sinne der Verpflichtung zur Schaffung der tatsächlichen Rahmenbedingungen für den Börsenbetrieb, d.h. der Pflicht, die finanziellen, sachlichen und personellen Mittel zur Verfügung zu stellen.83 Die der Börse zugewiesene Kompetenz zur Durchführung börsenmäßiger Veranstaltungen fällt im Ergebnis nicht in den dem Träger durch den Staat übertragenen Aufgabenbereich.84 Damit bleibt es selbst in diesem „dualen System“ dabei, dass der beliehene Träger gleich dem o. g. Trennungsmodell bei den Landesbanken keinen rechtlich vermittelten Einfluss auf die Entscheidungen der Börsengeschäftsführung und damit auf die Anstaltstätigkeit selbst nehmen kann.

E. Organisationsstrukturen des Berliner Sparkassenmodells Vor diesem Hintergrund der organisatorischen Vorbilder der (Beleihung mit der) Anstaltsträgerschaft (Trennungsmodell, monistisches Modell, duales Modell) soll nun das im Land Berlin gewählte Modell erläutert werden.85 Dabei ist im Folgenden zunächst an der vom Gesetzgeber selbst gewählten Begrifflichkeit („Anstalt“, „Beleihung“) festzuhalten und erst in einem zweiten Schritt (s. u. Teil 1, 2. Kapitel) zu untersuchen, inwieweit sich diese Begriffsverwendung mit der herrschenden Dogmatik zu den genannten Rechtsinstituten im Einklang befindet.

82 Vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 17.293 ff.; dens./Hammen, Börsenrecht, S. 122 ff.; Beck, in: Schwark, KMRK, § 1 BörsG Rn. 15; Schwark, WM 2000, S. 2517 (2520); Fett, Öffentlich-rechtliche Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 256 f. 83 Beck, in: Schwark, KMRK, § 1 BörsG Rn. 15 ff. 84 Mues, Die Börse als Unternehmen, S. 85. 85 Ein Überblick findet sich auch bei Berger, Niedersächsisches Sparkassengesetz, § 3 Rn. 5 ff.; Preussner, BKR 2005, S. 309 ff.; P. Huber, FS R. Schmidt, S. 487 ff.

1. Kap.: Vergleich zu ausgewählten Organisationsmodellen

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I. Berliner Sparkasse als teilrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts Gemäß § 3 Abs. 1 SpkG Bln ist die Berliner Sparkasse „eine öffentlichrechtliche Sparkasse in der Rechtsform einer teilrechtsfähigen Anstalt des öffentlichen Rechts“. Das auf die Sparkasse bezogene Vermögen ist Teil des Vermögens des Trägers und diesem ausschließlich zugeordnet. Gleichwohl ist die Berliner Sparkasse berechtigt, im Rechtsverkehr „unter ihrem Namen zu handeln“ sowie fähig unter ihrem Namen zu klagen und verklagt zu werden (§ 2 Abs. 4 SpkG Bln) und insoweit teilrechtsfähig. Die Berliner Sparkasse ist damit – im Unterschied zu den kommunalen Sparkassen und auch zum Trennungsmodell der Landesbanken – nicht Zurechnungsendsubjekt86 von Vermögensrechten oder vermögensrechtlichen Verpflichtungen, mithin nicht (voll)rechtsfähig, und gleichzeitig jedoch nicht nur „besondere Abteilung“ bzw. unselbständige Anstalt, wie im Falle der BW Bank. Vielmehr besteht insoweit eine gewisse Parallele zur Börsenorganisation. Zusammenfassend zur Vermögenszuordnung im Verhältnis von teilrechtsfähiger Anstalt und Träger formuliert § 3 Abs. 3 SpkG Bln: „Über das Vermögen der Berliner Sparkasse und ihre Geschäfte ist gesondert Rechnung zu legen. Das Eigentum des Trägers an den auf die Berliner Sparkasse bezogenen Vermögensgegenständen sowie die Verpflichtung des Trägers für im Namen der Berliner Sparkasse begründete Verbindlichkeiten bleiben unberührt.“ Im Ergebnis haftet daher der (private) Träger – anders als nunmehr im Falle der kommunalen Sparkassen – mit seinem gesamten Vermögen für die im Namen der Sparkasse oder sonst durch diese begründeten Verbindlichkeiten. Für die Alt-Verbindlichkeiten steht das Land Berlin nach Maßgabe der sog. Brüsseler Verständigung über Anstaltslast und Gewährträgerhaftung ein (vgl. § 11 SpkG Bln). II. Öffentlicher Auftrag der Berliner Sparkasse Aufgabe der Berliner Sparkasse ist – vergleichbar der Rechtslage bei den kommunalen Sparkassen bzw. unselbständigen Sparkassen in Trägerschaft der Landesbanken – „die Förderung des Sparens und die Befriedigung des örtlichen Kreditbedarfs, insbesondere des Mittelstands und der wirtschaftlich schwächeren Bevölkerungskreise“ (§ 2 Abs. 1 S. 1 SpkG Bln). Nach § 4 S. 1 SpkG Bln sind die Geschäfte der Berliner Sparkasse – gleich den kommunalen Sparkassen – „nach kaufmännischen Grundsätzen“ unter Beachtung des öffentlichen Auftrags zu führen. Durch S. 2 der Vorschrift wird 86 Vgl. zur Terminologie Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 83 Rn. 11 ff.

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1. Teil: Dogmatische Grundlagen

zudem ausdrücklich klargestellt, dass die Erzielung von Gewinn nicht Hauptzweck des Geschäftsbetriebs ist. Die Berliner Sparkasse ist des Weiteren – im Wesentlichen vergleichbar mit den kommunalen Sparkassen – an ein (leicht gelockertes) Regionalprinzip gebunden (§ 1 Abs. 2 SpkG Bln). Durch die Gesetzesformulierung, wonach die Sparkassen „Bankgeschäfte aller Art und sonstige Geschäfte, die dem Zweck der Berliner Sparkasse dienen“, tätigen darf, soll laut Gesetzesbegründung87 der in anderen Bundesländern übliche Standard bezüglich der Aufgabenbeschreibung der Sparkassen wiedergegeben werden. III. Vorstand und Beirat als Sparkassenorgane 1. Vorstand Als Organe der Berliner Sparkasse sieht § 5 SpkG Bln lediglich den Vorstand und den beratenden Sparkassenbeirat vor. Dem Vorstand obliegen wie im Falle der kommunalen Sparkassen die geschäftliche Leitung der Berliner Sparkasse sowie deren gerichtliche und außergerichtliche Vertretung. Der Vorstand wird durch § 6 Abs. 1 S. 2 SpkG Berlin verpflichtet, die Sparkasse im Rahmen der Gesetze und der Weisungen der Aufsichtsbehörde zu führen. Er ist befugt, öffentliche Urkunden auszustellen und für kraftlos zu erklären. Nach § 6 Abs. 2 S. 1 SpkG Berlin wird der „Vorstand der Berliner Sparkasse [. . .] vom Träger mit Zustimmung der für das Kreditwesen zuständigen Senatsverwaltung bestellt; er besteht aus sämtlichen Mitgliedern des Vorstands oder der Geschäftsleitung des Trägers“. Das Sparkassengesetz sieht damit zwingend eine Personenidentität der Leitungsorgane von Anstalt und beliehener Aktiengesellschaft vor. Soll also ein Vorstand bzw. Geschäftsführer des Trägers bestellt werden, muss dieser zugleich Sparkassenvorstand werden und bedarf in dieser Funktion staatlicher Zustimmung. Im Falle der Versagung der Zustimmung des Senats wird der Kandidat nicht Sparkassenvorstand. Auf die Wirksamkeit der Bestellung der natürlichen Person als Vorstand der Landesbank Berlin AG bzw. späterer Träger hat eine Versagung der Zustimmung freilich keine (rechtlichen) Auswirkungen. Zwar könnte der Wortlaut des § 6 Abs. 2 S. 1 SpkG Bln unter Umständen im Sinne einer solchen rechtlichen Verknüpfung der Wirkungen der Vorstandsbestellung bzw. -abberufung verstanden werden. Allerdings ergibt sich aus der Gesetzesbegründung, dass eine Versagung der Zustimmung durch den Senat zur Bestellung als Sparkassenvorstand die Rechtswirksamkeit der Bestellung als Vorstand der Aktiengesellschaft unberührt 87

AH-Drs. 15/3802, S. 8.

1. Kap.: Vergleich zu ausgewählten Organisationsmodellen

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lässt.88 Eine unmittelbare rechtliche Verbindung, ein Junktim, besteht insoweit nicht, so dass jedenfalls kein Zustimmungsvorbehalt des Senats unmittelbar in Bezug auf die Vorstandsbestellung bzw. Bestellung der Geschäftsleitung statuiert wird.89 Man wird insoweit auch keine Zustimmungspflicht des Senats (zu jedem nicht evident ungeeigneten Kandidaten) annehmen können, da die Zustimmung dann – entgegen der gesetzgeberischen Konzeption90 – keine demokratische Legitimation mehr vermitteln könnte91. Der Senat ist mithin nicht zur Zustimmung verpflichtet. Ein ablehnendes Votum des Senats hätte also zur Folge, dass der (einzelne) Vorstand der Aktiengesellschaft bzw. der jeweilige Geschäftsführer nicht Sparkassenvorstand wird. Dieser Zustand wäre mit dem Sparkassengesetz unvereinbar. Denn berücksichtigt man den unzweideutigen Wortlaut des § 6 Abs. 1 S. 2 SpkG Berlin („. . .; er besteht aus sämtlichen Mitgliedern des Vorstandes oder der Geschäftsführung des Trägers“), so wäre es fernliegend, der Norm die Bedeutung einer bloßen „Soll-Vorschrift“ zuzuerkennen und personelle Abweichungen zuzulassen. Gegen den Charakter als bloße „Soll-Bestimmung“ spricht auch die Gesetzesbegründung92, wonach die Personenidentität aus bankaufsichtsrechtlichen Gründen gerade die einheitliche Leitung des „einheitlichen“ Kreditinstituts, bestehend aus Sparkasse und beliehenem Träger, sicherstellen soll. Zudem wäre es evident unzulässig, wenn die Berliner Sparkasse als teilrechtsfähige Anstalt über kein funktionsfähiges Leitungsorgan verfügte. Wenn nun aber die Norm dahingehend zu verstehen ist, dass eine Personenidentität bestehen muss, ohne dass den Senat eine Zustimmungspflicht trifft – Grenze ist hier allein eine missbräuchliche Versagung der Zustimmung –, so ergibt sich aus der Norm die Verpflichtung des Trägers, weitere Kandidaten vorzuschlagen. Kommt er dieser Verpflichtung nicht nach, droht die Aufhebung der Beleihung als Sanktion (§ 8 Abs. 1 SpkG Bln). Der Träger kann ferner Vorstandsmitglieder der Sparkasse jederzeit abberufen, der 88 AH-Drs. 15/3802, S. 10 f. (wenn auch im Zusammenhang mit der Abberufung): „Da das Gesetz eine Personenidentität zwischen dem Vorstand des Trägers und dem Vorstand der Berliner Sparkasse anordnet, wird faktisch eine Abberufung durch den Träger nur in Betracht kommen, wenn das zuständige Organ des Trägers nach den einschlägigen gesetzlichen und satzungsmäßigen Bestimmungen zugleich das Vorstandsmitglied oder den Geschäftsführer des Trägers abberuft.“ (Hervorhebung nur hier). 89 Vgl. auch P. Huber, FS R. Schmidt, S. 487 (501 f.). 90 Vgl. dazu AH-Drs. 15/3802, S. 9. 91 Einzig Vorschlagslisten mit hinreichender Auswahlmöglichkeit sind unter bestimmten Voraussetzungen noch geeignet, demokratische Legitimation zu vermitteln (vgl. zum sog. „Vorschlagswesen“ Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20, II. Abschnitt Rn. 55). 92 Vgl. dazu AH-Drs. 15/3802, S. 9.

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1. Teil: Dogmatische Grundlagen

Senat nur, wenn sich der Vorstand nicht an die gesetzlichen Vorgaben oder Weisungen der Aufsichtsbehörde hält (§ 6 Abs. 3 SpkG Bln). Aufgrund der erforderlichen Personenidentität muss eine solche Entscheidung auch zu einer Abberufung des Vorstandsmitglieds in seiner Funktion als Vorstand des Trägers führen. Die Vorstandsmitglieder der Berliner Sparkasse stehen in einem privatrechtlichen Dienstverhältnis unmittelbar und ausschließlich zum Träger, aufgrund der insoweit mangelnden Rechtsfähigkeit hingegen nicht zur Sparkasse selbst. 2. Sparkassenbeirat Als zweites Organ der Sparkasse wird ein Sparkassenbeirat eingeführt. Dieser Beirat verfügt anders als die Verwaltungsräte kommunaler Sparkassen über keinerlei Entscheidungsmacht, insbesondere stehen ihm gegenüber dem Vorstand weder Aufsichts- noch Weisungsbefugnisse zu. Dem Sparkassenbeirat obliegt lediglich die Beratung der Sparkasse in Fragen der allgemeinen Geschäftspolitik, nicht aber hinsichtlich einzelner Vertragsabschlüsse oder sonstiger Fragen des operativen Geschäfts.93 Die neun Mitglieder des Sparkassenbeirats werden von der Senatsverwaltung für fünf Jahre auf Vorschlag des Trägers bestellt.

IV. Landesbank Berlin AG als beliehener Sparkassenträger 1. Beleihung mit der Trägerschaft Die Berliner Sparkasse – bislang besondere Abteilung der konzernierten Landesbank Berlin AöR – wird nach § 3 Abs. 2 SpkG Bln getragen von einer Aktiengesellschaft, der Landesbank Berlin AG, die aus einer formwechselnden Umwandlung der Landesbank Berlin AöR hervorgegangen ist (vgl. §§ 3 Abs. 2, 10 SpkG Bln). Die Landesbank Berlin AG ist 100%-ige Tochtergesellschaft der Landesbank Berlin Holding AG. Die Anteile an der Landesbank Berlin Holding AG liegen zu 10,6% bei der Beteiligungsgesellschaft der S-Finanzgruppe mbH & Co. KG, zu 88% bei der Erwerbsgesellschaft der S-Finanzgruppe mbH und Co. KG und zu lediglich 1,4% im Streubesitz.94

93 94

AH-Drs. 15/3802, S. 11. So die Darstellung unter http://www.lbb.de, letzter Abruf 26.06.2008.

1. Kap.: Vergleich zu ausgewählten Organisationsmodellen

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Nach der Regelung des Berliner Sparkassengesetzes wird die Landesbank Berlin AG kraft Gesetzes mit der „Trägerschaft an der Berliner Sparkasse beliehen“ (§ 3 Abs. 2 S. 2 SpkG Bln). Während also die öffentlich-rechtlichen Sparkassen stets über öffentlich-rechtlich verfasste Träger verfügen – (Gebiets) Körperschaften, Anstalten oder Stiftungen –, soll diese Aufgabe nach dem Berliner Sparkassenmodell künftig von einer beliehenen Aktiengesellschaft wahrgenommen werden, wie im Fall der Bayerischen Landesbank, der Landesbank Rheinland-Pfalz und der Börsen. Ebenso wie etwa im Fall der Börsen können sämtliche erwirtschafteten Überschüsse privatnützig verwendet werden. Es besteht also der öffentliche Auftrag fort, doch werden die erzielten Überschüsse nicht wie bei den kommunalen Sparkassen einer Rücklage zugeführt bzw. gemeinnützig verwendet, sondern zur freien Verfügung des (privaten) Trägers stehen. 2. Betriebsrecht und Betriebspflicht des beliehenen Sparkassenträgers Die Beleihung mit der Trägerschaft stellt sich im Berliner Sparkassenmodell letztlich als Übertragung einer Betriebspflicht (§ 3 Abs. 3 S. 1 SpkG Bln) und eines Betriebsrechts (vgl. § 8 Abs. 3 S. 1 SpkG Bln) dar. Gemäß § 3 Abs. 3 S. 1 SpkG Bln ist der Träger „verpflichtet, die Berliner Sparkasse im Einklang mit den Vorschriften dieses Gesetzes sowie den Weisungen der Aufsichtsbehörde zu betreiben und ihr die zur Durchführung und angemessenen Fortentwicklung des Sparkassengeschäfts erforderlichen finanziellen, personellen und sachlichen Mittel zur Verfügung zu stellen“. Die Verpflichtung aus § 3 Abs. 3 S. 1, 2. HS. SpkG Bln (Ausstattung mit hinreichenden Mitteln) deckt sich insoweit mit den Pflichten des beliehenen Börsenträgers. Der Träger ist mithin jedenfalls gem. § 3 Abs. 3 S. 1, 2. HS. SpkG Bln gegenwartsbezogen verpflichtet, einen Betrieb der Sparkasse zu ermöglichen, der insbesondere hinsichtlich sachlicher und personeller Ausstattung mindestens dem aktuellen Standard vergleichbarer Kreditinstitute entspricht.95 Hinzu tritt ein „Fortentwicklungsauftrag“96, der (nur) eine Verpflichtung zur Vornahme der zur angemessenen Fortentwicklung erforderlichen Investitionen erfasst.97 Dem Träger obliegt also im Ergebnis mit der Verpflichtung nach § 3 Abs. 3 S. 1, 2. HS. SpkG Bln die 95

Vgl. Beck, in: Schwark, KMRK, § 1 BörsG Rn. 16 f. zur insoweit begrifflich übereinstimmenden Verpflichtung des Börsenträgers. 96 So Beck, in: Schwark, § 1 BörsG Rn. 18 zur Rechtslage nach dem BörsG. 97 Zu einzelnen Kriterien für die Bestimmung der Betriebspflicht im Hinblick auf die Wertpapierbörsen vgl. insbesondere Lorenz, Die Wertpapierbörse und ihr Träger, S. 99 ff.

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1. Teil: Dogmatische Grundlagen

Aufgabe, „die ußeren Bedingungen fr den Anstaltsbetrieb zu sichern, also dem nachzukommen, was [. . .] als Anstaltslast bezeichnet worden ist“98. Whrend sich nun im Parallelfall der Brsen die Betriebspflicht – zumindest nach der gesetzlichen Konzeption – anerkanntermaßen in dieser wirtschaftlichen Ausstattung der eigenverantwortlich handelnden Anstalt (i. S. e. „modifizierten“ Anstaltslast) erschpft,99 ist dies fr das Berliner Sparkassenmodell abweichend zu beurteilen, was zunchst der Wortlaut des § 3 Abs. 3 S. 1 SpkG Bln nahe legt. So umfasst hiernach die Betriebspflicht des beliehenen Trgers streng genommen gerade nicht die Versorgung der Anstalt mit personellen, sachlichen und finanziellen Mitteln, d.h. deren „finanzielle Verwaltung“ bzw. deren „wirtschaftliches Management“100. Denn es wird vom Gesetzgeber gerade das „Betreiben“ der Anstalt deren Unterhalt gegenbergestellt („[. . .] die Berliner Sparkasse [. . .] zu betreiben und ihr die zur Durchfhrung und angemessenen Fortentwicklung [. . .] erforderlichen [. . .] Mittel zur Verfgung zu stellen“101). Das Betreiben muss mithin im Berliner Sparkassenmodell einen vom bloßen Unterhalt der Anstalt abweichenden Gehalt haben, will man dem Gesetzgeber keinen Willen zur Tautologie unterstellen. Da der Begriff „betreiben“ – mag er hier auch anders verwendet sein als etwa im Umweltrecht102 – deutlich weiter ist, als der nchste Halbsatz betreffs der finanziellen Verwaltung der Anstalt („modifizierte“ Anstaltslast), diese begrifflich umfasst, ist letztlich das „Betreiben“ i. S. d. 1. Halbsatzes als maßgebliche Aufgabenbeschreibung anzusehen und die Verpflichtung zum Unterhalt der Anstalt eher als Klarstellung, nmlich als Przisierung eines Teils der Betriebspflicht. Das verbindende „und“ ist daher richtigerweise als „insbesondere“ zu lesen: Der beliehene Trger ist verpflichtet, die Anstalt zu betreiben, insbesondere die erforderlichen Mittel zur Verfgung zu stellen. Selbst wenn die Formulierung des Gesetzgebers („. . . und . . .“) lediglich legistischer Ungenauigkeit zuzuschreiben wre, so ist doch auch aus inhalt98 So Fett, ffentlich-rechtliche Anstalten als abhngige Konzernunternehmen, S. 255 allgemein zu den Aufgaben beliehener Anstaltstrger; vgl. speziell zum Berliner Modell Preussner, BKR 2005, S. 309 (313). 99 Vgl. die Nachweise oben in Fn. 81, S. 45. 100 So die beiden Umschreibungen fr die Pflicht des Brsentrgers, vgl. Kmpel/ Hammen, Brsenrecht, S. 123 m. w. N. 101 § 3 Abs. 3 S. 1 SpkG Bln: „Der Trger ist verpflichtet, die Berliner Sparkasse im Einklang mit den Vorschriften dieses Gesetzes sowie den Weisungen der Aufsichtsbehrde zu betreiben und ihr die zur Durchfhrung und angemessenen Fortentwicklung des Sparkassengeschfts erforderlichen finanziellen, personellen und sachlichen Mittel zur Verfgung zu stellen“ (Hervorhebung nur hier). hnlich („außerdem“) formuliert auch die Gesetzesbegrndung (AH-Drs. 15/3802, S. 9). 102 Vgl. zu den Betreiberpflichten etwa nach dem BImSchG Kloepfer, Umweltrecht, § 14 Rn. 99 ff., 204 ff.

1. Kap.: Vergleich zu ausgewählten Organisationsmodellen

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lichen Erwägungen davon auszugehen, dass sich die Aufgaben des Trägers nicht in einer „modifizierten“ Anstaltslast, im bloßen Unterhalt der Anstalt, erschöpfen. Der beliehene Sparkassenträger ist bei wertender Betrachtung also gerade nicht wie der Börsenträger darauf beschränkt, den wirtschaftlichen Rahmen für die Erfüllung des öffentlichen Auftrags durch eine strikt eigenverantwortlich handelnde Anstalt zu schaffen. Dem Sparkassenträger ist vielmehr die Berechtigung und Verpflichtung übertragen, diese Aufgabe im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben „mittels“ der öffentlichen Anstalt wahrzunehmen. Zwar ist es zu weitgehend, wie zum Teil vertreten wird103, in jeder Beleihung mit der Anstaltsträgerschaft (immer) zugleich auch eine Beleihung des Trägers mit den Aufgaben der Anstalt zu sehen. Eine solche Kompetenzübertragung ist richtigerweise nur anzunehmen, wenn die Kompetenz durch das Bezugsobjekt auch tatsächlich wahrgenommen werden kann. Voraussetzung dafür ist im vorliegenden Kontext, dass der private Träger über hinreichende Leitungsmacht bezüglich der (teilrechtsfähigen) Anstalt verfügt. Verallgemeinernd lässt sich insoweit feststellen: Kann der private Träger kraft gesetzlicher Ermächtigung oder eines entsprechenden Beherrschungsvertrags104 ein inhaltliches Weisungsrecht gegenüber der Anstalt ausüben, umfasst die Übertragung der Trägerschaft auch die Wahrnehmung der öffentlichen Aufgaben der Anstalt selbst. Das hier diskutierte Modell der Berliner Sparkasse weist zwar wie im Falle der Börsen grundsätzlich eine duale Organisationsstruktur auf, da rechtstechnisch-formal die Sparkasse mit der Aufgabenwahrnehmung i. S. d. „öffentlichen Auftrags“ betraut wird und nicht unmittelbar deren beliehener Träger. Auch sind keine Weisungsrechte durch Gesetz, Satzung oder (unternehmens)vertragliche Gestaltungen im Verhältnis zwischen Träger und Sparkasse vorgesehen, so dass zunächst möglicherweise ebenso wie im Falle der Börsen und der kommunalen Sparkassen von einer eigenständigen Aufgabenerfüllung durch die Berliner Sparkasse und einer insoweit fehlenden Leitungsmacht des beliehenen Trägers ausgegangen werden könnte. Allerdings darf nicht außer Acht gelassen werden, dass gesetzlich die Personenidentität von Sparkassenvorstand und Vorstand des Trägers zwingend vorgegeben ist. Der Vorstand des beliehenen Trägers muss zugleich Vorstand der Berliner Sparkasse sein (§ 6 Abs. 2 S. 1 SpkG Bln). Dies ermöglicht es dem beliehenen Träger, de facto die Sparkasse durch seinen Vorstand zu leiten,105 so 103 Helmrich/Schick, BKR 2003, S. 882 (885): „Durch die Beleihung mit der Trägerschaft erfolgt stets auch eine Beleihung mit den öffentlichen Aufgaben der öffentlich-rechtlichen Anstalt.“ 104 Vgl. Fett, Öffentlich-rechtliche Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 258 f. 105 Vgl. auch Kümpel/Hammen, WM Sonderbeil. Nr. 3 zu Heft 40/2000, S. 3 (10), die im Falle der (unechten) Personalunion zwischen Börsengeschäftsführung

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1. Teil: Dogmatische Grundlagen

dass sich hier „die Aufgabenwahrnehmung durch die Anstalt in der Sache als Tätigkeit des privaten Anstaltsträgers darstellt“,106 zumal es überdies an einem echten Kontrollgremium (Verwaltungsrat o. Ä.) innerhalb der Berliner Sparkasse fehlt. Hintergrund dieser Entscheidung des Gesetzgebers für die Personenidentität ist ausweislich der Gesetzesbegründung gerade die Sicherstellung der „einheitlichen Leitung“ des „einheitlichen“ Kreditinstituts, bestehend aus Anstalt und Träger, und zwar aus bankaufsichtsrechtlichen Gründen. Diesbezüglich stellt die Gesetzesbegründung zu § 6 SpkG Bln unmissverständlich fest: „Da eine einheitliche Leitung des im bankaufsichtsrechtlichen Sinne einheitlichen Kreditinstituts gewährleistet sein muss, wird außerdem eine Personenidentität zwischen dem Vorstand oder der Geschäftsführung des Trägers und dem Vorstand der Berliner Sparkasse angeordnet [. . .].“107 Es wäre also fernliegend, formal zu argumentieren, dass die Sparkasse eigenverantwortlich die öffentlichen Aufgaben erfüllt, während der Träger lediglich für die finanzielle Verwaltung der Anstalt zuständig ist und auf die Anstaltstätigkeit keinen bestimmenden Einfluss nehmen kann. Die vom Gesetzgeber mit der Personenidentität bezweckte einheitliche Leitung erlaubt nun für sich betrachtet zwar noch keine Aussage darüber, ob zwischen den jeweiligen Unternehmen, bzw. hier mangels getrennter Unternehmen, zwischen teilrechtsfähiger Anstalt und privatem Träger, überhaupt ein Abhängigkeitsverhältnis gegeben ist, und wenn ja, welcher Teil – in der konzernrechtlichen Terminologie – „herrschend“ ist. Bezogen auf das Berliner Sparkassenmodell steht jedoch außer Frage, dass letztlich der private Träger – der Sache nach durch „seinen“ Vorstand – die unselbständige Anstalt leiten wird. Dies ergibt sich aus der Gesamtkonzeption des Gesetzes und Vorstand der Trägergesellschaft davon ausgehen, dass die Geschäftsführung „de facto vom Träger kontrolliert wird“. Ähnlich argumentiert auch Breitkreuz, Die Ordnung der Börse, S. 51, der im Fall der Börse sogar eine „unzulässige Praxis einer Einflussnahme durch (unechte) Personalunion“ annimmt. Auch im konzernrechtlichen Schrifttum ist anerkannt, dass Vorstandsdoppelmandate ein Mittel zur Herstellung einer einheitlichen Leitung von zwei Unternehmen darstellen können; vgl. nur Hüffer, AktG, § 18 AktG Rn. 12 und § 76 Rn. 20 f.; Bayer, in: MüKoAktG, Bd. 1, § 17 Rn. 33; Koppensteiner, in: KölnerKommAktG, Bd. 6, § 18 Rn. 38; Windbichler, in: GroßKomm AktG, Bd. 1, § 18 Rn. 53; Schall, in: Spindler/Stilz, AktG, Bd. 1, § 18 Rn. 16; Emmerich/Habersack, Aktien- und GmbH-Konzernrecht, § 18 AktG Rn. 16. Zur Übertragung dieser Wertung auf das öffentliche Recht (allerdings außerhalb der Beleihung) siehe Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung von öffentlich-rechtlichen Anstalten, S. 146 ff., wonach die Anstalt im Falle der Personalunion im Ergebnis von dem Träger geleitet werde. 106 So die Formulierung von Wolfers/Kaufmann, DVBl. 2002, S. 507 (513) allgemein bezogen auf die unterschiedlichen Ausgestaltungsmöglichkeiten derartiger Beleihungsmodelle. 107 So die Gesetzesbegründung, AH-Drs. 15/3802, S. 10.

1. Kap.: Vergleich zu ausgewählten Organisationsmodellen

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(v. a. Teilrechtsfähigkeit der Sparkasse, keine materiell eigenen, von Nutzern gewählte Organe mit Entscheidungsgewalt), insbesondere aus dem Umstand, dass nach der gesetzgeberischen Konzeption nur der Träger, nicht aber die Sparkasse über die erforderliche Bankerlaubnis i. S. d. § 32 KWG verfügen soll. Da von der Sparkasse Bankgeschäfte betrieben werden sollen, muss sich die Erlaubnis des Trägers auf die Sparkassentätigkeit erstrecken (s. u. Teil 2, 2. Kapitel, B.), so dass denknotwendig der Träger als Bezugspunkt der Pflichten nach dem KWG mit seinem – bankaufsichtsrechtlich verantwortlichen – Vorstand die Anstalt leiten können muss.108 Zudem soll nach der Satzung der Landesbank Berlin AG (§ 2 Abs. 3 der Satzung) die Berliner Sparkasse handelsrechtlich eine Zweigniederlassung der Landesbank Berlin AG sein (s. u. Teil 2, 2. Kapitel, B. II. 2.), was ebenfalls begriffslogisch voraussetzt, dass bei gewisser personeller Selbständigkeit der Niederlassung eine einheitliche Leitung durch die unternehmenstragende Gesellschaft erfolgt, ist doch die Zweigniederlassung Teil dieses Unternehmens109. Dass allein diese Betrachtung – Leitung der Anstalt de facto durch den Träger – zutreffend ist, zeigt auch eine praktische Überlegung: Der Träger hat – wie oben dargelegt110 – für sämtliche durch die Berliner Sparkasse begründete Verbindlichkeiten einzustehen. Vor diesem Hintergrund ist es – zumal angesichts der derzeitigen Verwerfungen im Finanzsektor – fernliegend anzunehmen, der Gesetzgeber habe ein Modell schaffen wollen, welches auf einen Träger angewiesen ist, der bereit wäre, sämtliche Risiken des Geschäftsbetriebs der teilrechtsfähigen Anstalt zu tragen, ohne diese Risiken wirksam beeinflussen zu können, weil die Anstalt über die Geschäftstätigkeit eigenverantwortlich, vollkommen unbeeinflusst vom Träger, entscheiden kann. Aufgrund der durch die Personenidentität vermittelten Leitung der Anstalt durch den Träger umfasst letztlich die Betriebspflicht nach § 3 Abs. 3 S. 1 SpkG bei wertender Betrachtung nicht nur die Verpflichtung des privaten Trägers, die Sparkasse (i. S. e. modifizierten Anstaltslast) in die Lage zu versetzen, ihre Aufgaben eigenverantwortlich zu erfüllen, sondern vielmehr die Berechtigung und Verpflichtung, diese Aufgaben „mittels“ der Berliner Sparkasse wahrzunehmen.111 108 Von einer solchen Leitung einer rechtsfähigen Anstalt durch eine AG infolge von Vorstandsdoppelmandaten geht im Fall der Berliner Wasserbetriebe (außerhalb der Beleihung) auch Ochmann (Rechtsformwahrende Privatisierung von öffentlichrechtlichen Anstalten, S. 147 f.) aus. 109 Vgl. Pentz, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 13 Rn. 25 m. w. N. 110 s. o. 1. Kapitel, A. I. 111 In diesem Sinne auch D. Schmidt, Kreditwesen 2005, S. 556 (557): „Es ist also rechtlich zulässig, wenn der Gesetzentwurf die Landesbank AG mit der Wahrnehmung der Sparkassenaufgabe durch eine organisatorisch teilweise verselbstän-

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1. Teil: Dogmatische Grundlagen

Im Ergebnis ist also eine Parallele zur dualen Organisationsstruktur der Wertpapierbörsen darin zu sehen, dass zumindest vordergründig nicht unmittelbar der Träger mit den letztlich im Außenverhältnis wahrzunehmenden Aufgaben (dort: Veranstaltung börsenmäßigen Handels, hier: gemeinwohlorientierte Erbringung von Finanzdienstleistungen) betraut wird, sondern die Börse bzw. Sparkasse. Der wesentliche Unterschied liegt jedoch darin, dass die Börse diese Aufgabe – zumindest nach der gesetzlichen Konzeption – im Verhältnis zum Träger wie oben dargelegt112 – eigenverantwortlich erbringt, die Sparkasse hingegen nicht. Denn im Berliner Modell ist gerade die einheitliche Leitung von Sparkasse und Träger gesetzlich vorgegeben, eine im Verhältnis zum Träger eigenverantwortliche Aufgabenwahrnehmung ist dadurch ausgeschlossen. Diese Abweichung ließe eine Bezeichnung der Organisationsstruktur des Berliner Sparkassenmodells als dual im Sinne der Wertpapierbörsen als unzutreffend erscheinen. Der Sache nach ist im Berliner Sparkassenmodell vielmehr von einer „quasi-monistischen“ Organisationsstruktur auszugehen. 3. Landesbank Berlin AG als Sparkassenzentralbank und Sparkassenverband Nach § 3 Abs. 4 SpkG Bln hat der Träger zudem wie bislang die Aufgabe einer Sparkassenzentralbank (Girozentrale). Deutlich mehr Gewicht hat demgegenüber die Regelung des § 3 Abs. 5 SpkG Bln. Danach gilt der Träger, d.h. eine beliehene juristische Person des Privatrechts, als eigener Sparkassenverband und kann als solcher Mitglied von Vereinigungen deutscher Sparkassen- und Giroverbände und Girozentralen sein oder ihnen beitreten. Der Träger – eine beliehene juristische Person des Privatrechts – ist damit Teil der deutschen Sparkassenorganisationen, ein Umstand von erheblicher wirtschaftlicher und vor allem verbandspolitischer Bedeutung. Zwar hat diese Frage infolge des Anteilserwerbs durch die regionalen Sparkassenverbände digte Betriebseinheit öffentlich-rechtlicher Art betraut und er die Landesbank mit der Trägerschaft für diese Einheit beleiht [. . .]. Vgl. auch P. Huber, FS R. Schmidt, S. 487 (489): „Die Berliner Sparkasse erscheint damit weniger als eine vom Träger zu unterscheidende Handlungseinheit, denn als weiteres ‚Organ‘, eine Zweigniederlassung oder doch zumindest als eine Art dauerhafter Erfüllungs- und Verwaltungshelfer bei der Erledigung der [. . .] (öffentlichen) Aufgaben.“ Vgl. dens., a. a. O., S. 499: „Die vom BerlSpkG vorgesehene Konstruktion läuft freilich darauf hinaus, dass diese weniger als eigenständige teilrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts in Erscheinung tritt, denn als Einrichtung mit der der Träger – die LBB AG – die in § 2 BerlSpkG normierten Aufgaben erfüllt.“ Ähnlich im Ergebnis nunmehr auch Thiemann, Rechtsprobleme der Marke Sparkasse, S. 68: „Faktisch nimmt damit die Landesbank nach wie vor die Geschäfte einer Sparkasse in Berlin wahr.“ 112 s. o. 1. Kapitel, D. II.

1. Kap.: Vergleich zu ausgewählten Organisationsmodellen

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ihre praktische Relevanz weitestgehend verloren und bedarf im Folgenden keiner weiteren Erörterung. Es bleibt jedoch abzuwarten, wie in etwaigen künftigen Beleihungsfällen ein dann auch möglicherweise materiell privater Träger in die Sparkassenorganisation eingebunden werden wird und welche Anstrengungen die Sparkassenorganisationen unternehmen werden, um dies mittels Änderungen der öffentlich-rechtlichen bzw. privatrechtlichen Satzungen zu verhindern. Insoweit besteht jedenfalls erhebliches Konfliktpotential und infolgedessen gegebenenfalls Raum für künftige Untersuchungen. 4. Strukturänderungen des Trägers Wird die mit der Sparkassenträgerschaft beliehene Landesbank Berlin AG mit einem anderen Rechtsträger verschmolzen (§ 2 Nr. 1 oder Nr. 2 UmwG), geht die Trägerschaft zusammen mit dem Vermögen auf den übernehmenden Rechtsträger über (§ 3 Abs. 6 UmwG). Gleiches gilt, wenn die Landesbank Berlin AG das auf die Sparkasse bezogene Vermögen auf einen anderen Rechtsträger abspaltet (§ 123 Abs. 2 UmwG) oder ausgliedert (§ 123 Abs. 3 UmwG). Der Übergang der Trägerschaft zusammen mit dem sonstigen Vermögen setzt jedoch die Zustimmung der Senatsverwaltung voraus. Die Erteilung der Zustimmung steht im Ermessen der Senatsverwaltung und dient der Sicherstellung der Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit des übernehmenden Trägers.113 5. Aufhebung und Übertragung der Trägerschaft a) Aufhebung Die Aufsichtsbehörde kann die Trägerschaft durch sofort vollziehbaren Bescheid aufheben (§ 8 Abs. 1 SpkG Bln), wenn der Träger die Erlaubnis nach § 32 KWG zum Betreiben von Bankgeschäften oder Erbringen von Finanzdienstleistungen verliert, wenn die Leistungsfähigkeit oder Zuverlässigkeit des Trägers nicht sichergestellt sind oder der Träger wiederholt und erheblich gegen gesetzliche Vorgaben verstoßen hat. Schließlich besteht die Möglichkeit, durch öffentlich-rechtlichen Vertrag weitere Gründe für die Aufhebung der Beleihung zu vereinbaren oder die Trägerschaft durch öffentlich-rechtlichen Vertrag aufzuheben (§ 8 Abs. 2 SpkG Bln). Rechtsfolge der Aufhebung der Trägerschaft ist das Ende der Berechtigung und Verpflichtung des Trägers zum Betrieb der Berliner Sparkasse sowie der Berechtigung zur Führung der Bezeichnung „Berliner Sparkasse“. Gleichzeitig endet die Eigenschaft als Sparkassenverband und Girozentrale (§ 8 Abs. 4 SpkG). 113

Gesetzesbegründung, AH-Drs. 15/3802, S. 10.

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1. Teil: Dogmatische Grundlagen

b) Übertragung Nach Beendigung der Trägerschaft durch Aufhebung kann das Land gemäß § 8 Abs. 4 SpkG Bln die Trägerschaft auf ein Kreditinstitut in der Rechtsform einer juristischen Person des öffentlichen Rechts übertragen oder ein Kreditinstitut in Form einer juristischen Person des Privatrechts mit der Trägerschaft im Wege eines Verwaltungsakts oder eines öffentlichrechtlichen Vertrages beleihen. Voraussetzung hierfür ist neben der Einwilligung des neuen Trägers dessen Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit. V. Aufsicht der Senatsverwaltung In § 9 SpkG ist die Staatsaufsicht über die Berliner Sparkasse und den mit der Trägerschaft beliehenen Sparkassenträger „in Anlehnung an den für öffentliche Kreditinstitute üblichen Standard“114 normiert. Soweit dies nicht nur auf die Formulierung, sondern auch auf den Inhalt der Aufsicht zu beziehen ist, folgt daraus die Beschränkung auf eine reine Rechtsaufsicht, soweit nicht im Einzelfall weitergehende Eingriffsbefugnisse im SpkG geregelt sind.115 Der Träger unterliegt der Aufsicht nur im Hinblick auf das Beleihungsrechtsverhältnis, wie die Formulierung des § 9 Abs. 2 SpkG („. . . in seiner Funktion als Träger . . .“) und die Gesetzesbegründung116 nochmals hervorheben. Zuständige Aufsichtsbehörde ist die Senatsverwaltung. Die Aufsicht der Senatsverwaltung erfolgt nach § 9 Abs. 1 SpkG Bln ausschließlich im öffentlichen Interesse, so dass Dritten dadurch keine subjektiv-öffentlichen Rechte eingeräumt werden.

F. Teilrechtsfähigkeit im Berliner Sparkassenmodell als Vorbild für die Braunschweigische Landessparkasse Dieses Modell der Berliner Sparkasse war im Hinblick auf die Teilrechtsfähigkeit der Anstalt augenscheinlich auch Vorbild für die nach Umsetzung des Berliner Sparkassenmodells vollzogene Umwandlung der Braunschweigischen Landessparkasse in eine teilrechtsfähige Anstalt, getragen von der Nord/LB als vollrechtsfähiger Anstalt des öffentlichen Rechts („Anstalt in der Anstalt“) durch § 13 Staatsvertrag zwischen dem Land Niedersachsen, dem Land Sachsen-Anhalt und dem Land Mecklenburg-Vorpommern über die Norddeutsche Landesbank – Girozentrale – (Nord/LB-StaatsV)117. Die 114 115 116

Gesetzesbegründung, AH-Drs. 15/3802, S. 12. Vgl. zur Aufsicht im Einzelnen unten Teil 2, 4. Kapitel, D., IV., 2. Gesetzesbegründung, AH-Drs. 15/3802, S. 12.

1. Kap.: Vergleich zu ausgewählten Organisationsmodellen

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Organisationsstrukturen lassen sich bezogen auf den Grad der Verselbständigung der Anstalt im Verhältnis zum Träger ebenfalls als „quasi-monistisch“ einordnen, wenngleich mit der Nord/LB gerade kein Privater als beliehener Träger fungiert. So kann die Braunschweigische Landessparkasse als teilrechtsfähige Anstalt im Rechtsverkehr unter ihrem Namen handeln, klagen und verklagt werden, wobei sie indessen im Rechtsverkehr und im Geschäftsverkehr mit einem Zusatz zum Namen die Zugehörigkeit zur Bank zu verdeutlichen hat (§ 13 Abs. 1, 3 Nord/LB-StaatsV). Auch sollen das Eigentum der Bank an den der Braunschweigischen Landessparkasse zugeordneten Vermögensgegenständen sowie die Verbindlichkeiten der Bank, die von ihr durch die Braunschweigische Landessparkasse begründet worden sind, unberührt bleiben, insbesondere (entsprechend dem Berliner Modell) im Namen der Braunschweigischen Landessparkasse im Rechtsverkehr begründete Rechte und Pflichten solche des Trägers sein (§ 13 Abs. 4 Nord/LB-StaatsV). Die Anstalt verfügt auch über eigene Organe (insbes. Vorstand und Verwaltungsrat, vgl. § 13 Abs. 5 Nord/LB-StaatsV). Dabei ist indessen gem. § 13 des einschlägigen Organisationsstatuts118 der mit der Geschäftsführung betraute Vorstand der Anstalt zwar nicht wie im Modell der Berliner Sparkasse vollständig identisch mit dem Vorstand des Trägers (es ist lediglich ein Mitglied des Trägervorstands zugleich Vorstandsvorsitzender der Sparkasse), doch „untersteht“ der Vorstand der Sparkasse gem. § 13 Abs. 3 des Organisationsstatuts dem Vorstand der Nord/LB als Träger. Damit ist eine Verselbständigung der Anstalt i. S. d. dualen Organisationsmodells des Börsen (s. o. D. II.) nicht gegeben, verfügt die Anstalt durch ihre Teilrechtsfähigkeit auch über ein größeres Maß an Verselbständigung als etwa die im Übrigen vergleichbar organisierte BW-Bank (s. o. B. I.)

G. Zwischenergebnis Das in Berlin gewählte Organisationsmodell weicht im Ergebnis erheblich von den oben dargelegten Grundstrukturen öffentlich-rechtlicher Sparkassen ab. Zwar entsprechen die Aufgaben der Berliner Sparkasse, die Ausgestaltung des sog. öffentlichen Auftrags, im Wesentlichen denen sonstiger öffentlich-rechtlicher Sparkassen, insbesondere hinsichtlich der Bindung an 117 Staatsvertrag zwischen dem Land Niedersachsen, dem Land Sachsen-Anhalt und dem Land Mecklenburg-Vorpommern über die Norddeutsche Landesbank – Girozentrale –; G v. 03.12.2007 (GVBl. M-V S. 372), G. v. 16.11.2007 (Nds. GVBl. S. 631), G. v. 07.12.2007 (GVBl. LSA S. 392). 118 Statut der Braunschweigischen Landessparkasse vom 12.12.2007, abrufbar unter www.bslk.de (letzter Abruf 10.04.2009).

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1. Teil: Dogmatische Grundlagen

das Gemeinwohl. Anders als im Falle der vollrechtsfähigen kommunalen Sparkassen ist die Berliner Sparkasse indessen lediglich teilrechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts und wird statt von einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft, Anstalt oder Stiftung von einem privaten Kreditinstitut getragen, dem auch sämtliche erwirtschafteten Überschüsse zugute kommen. Die Berliner Sparkasse wird aufgrund der gesetzlich vorgegebenen Personenidentität der Geschäftsleitungsorgane von Sparkasse und privatem Träger bei Fehlen eines echten Kontrollorgans innerhalb der Sparkasse de facto von ihrem privaten Träger geleitet („quasi-monistisches“ Modell). Diese Organisationsform ist – soweit ersichtlich – im Recht der wirtschaftenden Anstalten ohne Beispiel und geht insbesondere auch über die schon bislang mögliche Einbeziehung Privater weit hinaus, die dem Privaten kaum Einflussnahmemöglichkeiten auf die Geschäftstätigkeit der Sparkassen ermöglicht. Das Berliner Sparkassenmodell bewegt sich dabei zwischen den Organisationsstrukturen von Bayern LB und LRP (Trennungsmodell) einerseits sowie den Organisationsstrukturen der Börsen (duales Modell) und der Führung unselbständiger Sparkassenanstalten bzw. -abteilungen durch öffentliche Träger (monistisches Modell) andererseits. Die Organisation der Braunschweigischen Landessparkasse entspricht hinsichtlich der Teilrechtsfähigkeit weitgehend dem Berliner Modell.

Zweites Kapitel

Dogmatische Einordnung des Berliner Sparkassenmodells A. Keine Bindung des Gesetzgebers an Anstalts- und Beleihungsdogmatik – Zum Aspekt des Formenmissbrauchs Gegen das Berliner Sparkassenmodell ist verschiedentlich der Vorwurf erhoben worden, es nutze die dogmatischen Figuren „Anstalt“ und „Beleihung“ in unzulässiger Form, die Errichtung der Sparkasse durch das Sparkassengesetz sei (formen)missbräuchlich erfolgt.119 Dieser Einwand er119

Von einer rechtsmissbräuchlichen Errichtung geht Nagel, Rechtsgutachten, S. 15 unter Hinweis auf ein unveröffentlichtes Rechtsgutachten von Deutsch für den DSGV aus. Vgl. zum Problem und der Argumentation gegen die Zulässigkeit der Errichtung einer nur teilrechtsfähigen Anstalt auch die Äußerung des Berliner Wirtschaftssenators Wolf in der Anhörung zum Gesetzesentwurf unter Bezugnahme auf das unveröffentlichte Gutachten des DSGV (Wortprotokoll 15/55 des Ausschusses für Wirtschaft, Betriebe und Technologie des Berliner Abgeordnetenhauses, S. 22).

2. Kap.: Dogmatische Einordnung des Berliner Sparkassenmodells

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scheint auf den ersten Blick nicht vollkommen fernliegend, schließlich stellt sich dieses Modell einer nur teilrechtsfähigen Anstalt, letztlich geleitet von ihrem beliehenen Träger, zweifelsohne als Abkehr von den tradierten Organisationsmustern zumindest der kommunalen Sparkassen dar. Demgegenüber ist eine Bindung des (Landes)Gesetzgebers in Bezug auf die Anstaltsorganisation unter Einbeziehung Privater in Parallele zum Topos des gesellschaftsrechtlichen Typenzwangs von vornherein fernliegend.120 Ein rechtsstaatswidriger Formenmissbrauch – teilweise als „Kampfbegriff“121 gescholten, zum Teil auch mit dem Begriff „Etikettenschwindel“122 umschrieben – setzt allerdings voraus, dass „eine rechtliche Form unter Verkehrung ihres Sinnes gebraucht wird“.123 Auf den Sinn und Zweck einer rechtlichen Form wird auch abgestellt, soweit der Formenmissbrauch als Durchsetzung legaler Zwecke mit für diese Zwecke nicht vorgesehenem Instrumentarium definiert wird.124 Dieser „Sinn“ bzw. „Zweck“ einer rechtlichen Form, eines Instruments, kann jedoch nur aus dem Verfassungsrecht selbst gewonnen werden,125 soweit damit – wie vorliegend – die Freiheit des Gesetzgebers zur Formenwahl eingeschränkt werden soll. Dogmatischtheoretische Erwägungen zu Funktion und Zweck eines Rechtsinstituts können ohne Verwurzelung im Verfassungsrecht hingegen von vornherein keine Einschränkung des Gesetzgebers bewirken.126 Voraussetzung eines Formenmissbrauchs wäre mithin, dass die Verfassung überhaupt einen bestimmten Anstaltsbegriff enthält bzw. eine bestimmte Beleihungsdogmatik aus der Verfassung abgeleitet werden könnte. Indessen existiert weder ein allgemeines (verfassungsstarkes) Anstaltsorganisationsrecht noch lassen sich aus dem „Wesen der Anstalt als Rechtsinstitut“127 unmittelbar Vorgaben für den Landesgesetzgeber ableiten: WeVgl. nunmehr auch Thiemann, Rechtsprobleme der Marke Sparkasse, insbes. S. 63 ff. und S. 105 ff., der das Berliner Sparkassenmodell ebenfalls für verfassungswidrig hält. 120 So im Ergebnis auch Thiemann, Rechtsprobleme der Marke Sparkasse, S. 70 ff. 121 So Goerlich, DÖV 1985, S. 945 (949). 122 Pestalozza, Formenmissbrauch des Staates, S. 18; Schwarz, NVwZ 1997, S. 237 (239). 123 Kloepfer/Follmann, DÖV 1988, S. 573 (583); Kloepfer, AöR 97 (1972), S. 232 (256). 124 Schwarz, NVwZ 1997, S. 237 (239) m. w. N. 125 So methodisch auch Kloepfer/Follmann, DÖV 1988, S. 573 (583) hinsichtlich des Schutzzwecks der Finanzverfassung. 126 Auf diese Selbstverständlichkeit weisen Wolfers/Kaufmann, DVBl. 2002, S. 507 (509) hin, unter Bezugnahme auf OVG Lüneburg, NdsVBl. 1998, S. 16 ff. 127 Siekmann, NWVBl. 1993, S. 361 (366).

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1. Teil: Dogmatische Grundlagen

der das Grundgesetz128 noch die Verfassungen der Länder geben einen bestimmten Anstaltsbegriff vor.129 Auch die Rechtsprechung hat kein allgemeines Organisationsrecht für die öffentlich-rechtlichen Anstalten geprägt.130 Allenfalls mag davon auszugehen sein, dass sich aus dem „Wesen der Anstalt als Rechtsinstitut“ gewisse ungeschriebene Grundsätze für die Anstaltsorganisation ergeben.131 Diese organisationsrechtlichen Grundsätze gelten jedoch nur, soweit keine Sonderregelungen durch den Gesetzgeber geschaffen wurden, sie eignen sich mithin nicht als Maßstab für die Verfassungsmäßigkeit eines Errichtungsgesetzes.132 Der Gesetzgeber genießt damit weitestgehend freie Hand bei der Ausgestaltung anstaltlicher Organisationsformen, er ist insbesondere nicht „an das überkommene Bild der verwaltungsrechtlichen Anstalt gebunden“.133 Daraus ergibt sich, dass selbst eine Abweichung des Gesetzgebers von der (bisherigen) Dogmatik zum Institut der Anstalt, dessen Sinn und Zweck, nicht das Verdikt des Formenmissbrauchs zu rechtfertigen vermochte. Entsprechendes gilt für das Rechtsinstitut der Beleihung. Der im Schrifttum entwickelte Begriff der Beleihung ist ebenso wie jener der Anstalt nicht durch die Verfassung vorgegeben.134 Das Grundgesetz nimmt zwar 128

Im Grundgesetz scheint es sogar an einer klaren begrifflichen Trennung von Körperschaft und Anstalt zu fehlen. So sollen nach h. M. beispielsweise unter den Körperschaftsbegriff in Art. 87 Abs. 2 GG auch rechtsfähige Anstalten fallen können, vgl. Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 41 VII 5 (S. 823); Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 87 Rn. 160; Burgi, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 87 Rn. 87; Hermes, in: Dreier, GG, Art. 87 Rn. 61; König, WM 1995, S. 821 (823); a. A. Sachs, in: ders., GG, Art. 87 Rn. 54 m. w. N. 129 Siehe BerlVerfGH, NVwZ 2000, S. 794 (795): „Der Begriff der Anstalt öffentlichen Rechts ist aus organisatorischer Sicht weder verfassungsrechtlich noch verwaltungsrechtlich in einer bestimmten Richtung abschließend determiniert. Eine verfassungsrechtliche Bestandsgarantie für bestimmte Anstalten bzw. für eine bestimmte organisatorische Anstaltsausgestaltung besteht nicht.“ Vgl. auch Rüfner, DÖV 1985, S. 605 (608); F. Becker, Die Vernetzung der Landesbanken, S. 245; Hecker, VerwArch 2001, S. 261 (270); Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Band 3, § 88 Rn. 7; P. Huber, FS R. Schmidt, S. 487 (502 f.); v. Lewinski, JA 2006, S. 517 (522). 130 Rüfner, DÖV 1985, S. 605 (607 f.); Bohn, Die Anstalt öffentlichen Rechts, S. 11. 131 Siekmann, NWVBl. 1993, S. 361 (366). 132 Siekmann, NWVBl. 1993, S. 361 (366): „Gesetzliche Sonderregelungen gehen im Einzelfall vor.“ Ebenso F. Becker, Die Vernetzung der Landesbanken, S. 247; ders., DÖV 1998, S. 97 (99) „Ergänzungsfunktion“; Wolf, Anstalt des öffentlichen Rechts, S. 93. 133 Siekmann, NWVBl. 1993, S. 361 (367); F. Becker, Die Vernetzung der Landesbanken, S. 247; ders., DÖV 1998, S. 97 (99); Hecker, VerwArch 2001, S. 261 (270) unter Hinweis auf Berg, NJW 1985, S. 2294 (2295 f.); Lange, Die Beteiligung Privater an rechtsfähigen Anstalten des öffentlichen Rechts, S. 186 f.

2. Kap.: Dogmatische Einordnung des Berliner Sparkassenmodells

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einzelfallbezogen eine Übertragung von Hoheitsbefugnissen auf eine (zunächst staatlich beherrschte) juristische Person des Privatrechts vor (vgl. Art. 143 b Abs. 3 GG135) bzw. ermächtigt den Bundesgesetzgeber dazu (Art. 143 a Abs. 1 GG136), trifft jedoch keine allgemeinen Vorgaben für die Beleihung, zumal für den Landesgesetzgeber. Der Versuch, allein aus einer wissenschaftlichen Begriffsbildung zum Rechtsinstitut der Beleihung ohne Verwurzelung im Verfassungsrecht auf die rechtliche (Un)Zulässigkeit einer konkreten Gestaltung des Normgebers zu schließen,137 kann daher nicht gelingen.138 Die Formenwahlfreiheit des Gesetzgebers findet ihre Grenzen einzig in höherrangigem Recht, nicht jedoch in rechtswissenschaftlicher Begriffsbildung.139 Sie schließt auch die Freiheit zur Abkehr von tradierten Organisationsformen, insbesondere auch zur Einbeziehung Privater in die Verwaltungsorganisation, mit ein.140 Im Ergebnis lässt sich daher festhalten, dass (auch) der Anwendungsbereich der Beleihung nicht von vornherein präzise begrenzt ist und sich insofern gerade auch für die Bewältigung neuartiger und atypischer Problemlagen als geeignet erweist.141 Verließe also der Berliner Landesgesetzgeber bei der Einbeziehung der Aktiengesellschaft in die Trägerschaft den Rahmen anerkannter Beleihungskonstellationen, könnte nicht bereits daraus auf die verfassungsrechtliche Unzulässigkeit des Modells geschlossen werden.

134

U. Stelkens, NVwZ 2004, S. 304 (305). Vgl. zum Beleihungsmodell des Art. 143 b GG, insbesondere Battis, in: Sachs, GG, Art. 143 b Rn. 9 f. und dens., FS Raisch, S. 355 ff.; Lerche, in: Maunz/ Dürig, GG, Art. 143b Rn. 27, Benz, Beleihung einer Aktiengesellschaft mit Dienstherrenbefugnissen, passim. 136 So geht die wohl h. M. davon aus, dass Art. 143 a Abs. 1 S. 3 GG jedenfalls unter Berücksichtigung des Art. 87 e Abs. 3 GG im Sinne einer Ermächtigung zugunsten des Bundes verstanden werden kann, eine gesetzliche Grundlage für eine Beleihung der entstehenden Wirtschaftsunternehmen des privaten Rechts mit der Wahrnehmung der Dienstherrenbefugnisse zu schaffen (vgl. Battis, in: Sachs, GG, Art. 143a Rn. 9; Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 143a Rn. 9; a. A. Ueppermann, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 143 a Rn. 5). 137 So etwa Peine, LKV 1996, S. 352 (353 f.) und methodisch wohl auch Fett, Öffentlich-rechtliche Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 251 ff. 138 Vgl. OVG Lüneburg, NdsVBl. 1998, S. 16 (18); U. Stelkens, NVwZ 2004, S. 304 (305); siehe auch Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 81, 84 und Wolfers/Kaufmann, DVBl. 2002, S. 507 (509); Weisel, Privatisierung und Beleihung, S. 83. 139 Wolfers/Kaufmann, DVBl. 2002, S. 507 (509); U. Stelkens, NVwZ 2004, S. 304 (305). 140 Wißmann, in: GVwR I, § 15 Rn. 57. 141 Battis, FS Raisch, S. 355 (357). 135

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1. Teil: Dogmatische Grundlagen

Ist mithin der Inhalt der Rechtsinstitute „Anstalt“ und „Beleihung“ weder durch das Grundgesetz noch durch die Berliner Landesverfassung vorgegeben, muss auch der gegen das vorliegende Modell der Verbindung beider Rechtsinstitute erhobene Vorwurf des Formenmissbrauchs142 bereits aus diesem Grunde ins Leere gehen. Enthält das Verfassungsrecht über die oben genannten (hier nicht einschlägigen) Spezialregelungen hinaus – zumal für den Landesgesetzgeber – keine derartigen Aussagen zu den Rechtsinstituten „Anstalt“ und „Beleihung“, lässt sich auch kein allgemeingültiger verfassungsrechtlich verbürgter Sinn und Zweck der Institute feststellen, gegen die der Landesgesetzgeber im Sinne des oben definierten Formenmissbrauchs verstoßen könnte. Davon unberührt bleibt freilich die Möglichkeit, dass das Berliner Sparkassenmodell sonstige verfassungsrechtliche Vorgaben für die mit der Schaffung einer Anstalt einhergehende Verselbständigung von Verwaltungseinheiten oder die mit der Beleihungsregelung zudem ermöglichte Einbeziehung Privater in die Verwaltungsorganisation verletzt, etwa grundrechtliche Vorgaben oder Einzelausprägungen des Demokratie- oder Rechtsstaatsprinzips. Eine dergestalt verfassungswidrige Formenwahl durch den Gesetzgeber wäre jedoch kein Problem des Formenmissbrauchs im oben definierten Sinne. Kann danach weder aus dem Anstalts- noch dem Beleihungsbegriff unmittelbar die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der vorliegenden Gestaltung gefolgert werden, ist eine dogmatische Einordnung dennoch nicht obsolet: Nimmt man die Begriffsbildung zumindest mit Blick auf das Verfassungsrecht vor – etwa hinsichtlich des (allgemeineren) Postulats, wonach die Ausübung öffentlicher Gewalt, insbesondere die Errichtung öffentlichrechtlich organisierter Verwaltungseinheiten der Erfüllung öffentlicher Zwecke zu dienen hat143, – so kann die dogmatische Einordnung des Modells als Kristallisationspunkt der verfassungsrechtlichen Problemlagen dienen.

142 143

s. o. Fn. 119, S. 60. s. o. Fn. 119, S. 60.

2. Kap.: Dogmatische Einordnung des Berliner Sparkassenmodells

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B. Dogmatische Grundbegriffe I. Anstalt des öffentlichen Rechts 1. Historische Entwicklung des Anstaltsbegriffs Bereits im Preußischen Allgemeinen Landrecht (ALR) findet sich der Begriff der Anstalt in einem juristischen Kontext. Allerdings wurde diesem noch keine spezifisch organisationsrechtliche Bedeutung zuteil:144 So oblag es der Polizei beispielsweise, „die nötigen Anstalten zur Erhaltung der öffentlichen Ruhe, Sicherheit und Ordnung [. . .] zu treffen“ (§ 10 II 17 ALR), d.h. der Begriff Anstalt stand allgemein für eine polizeiliche Maßnahme. Weiterhin sah § 111 I 2 ALR vor: „Schulen und Universitäten sind Veranstaltungen des Staates, welche den Unterricht der Jugend [. . .] zur Absicht haben.“ Einen wesentlichen Fortschritt bei der Begriffsbestimmung der öffentlichrechtlichen Anstalt als Organisationsform leistete dann die juristische Personenlehre, beispielsweise die Begriffsbildung des Otto von Gierke. Er definierte die Anstalt als „eine von außen für irgend einen rechtlichen Verband konstruierte Einheit; ihr Körper ist ein Anstaltsorganismus, vermöge dessen eine bestimmte Reihe von Menschen einem außer ihnen liegenden Zwecke dienstbar wird; ihr belebendes Prinzip ist ein von außer ihr stehenden Willen abgezweigter und individualisierter Theilwille; ihre Persönlichkeit ist den durch sie verbundenen Personen nicht immanent, sondern transcendent.“145 Maßgeblich für den Begriff der Anstalt sei im Unterschied zur Körperschaft der Umstand, dass die Anstalt nicht von ihren Mitgliedern getragen werde, sondern einzig durch das „Verbandshaupt“ selbst,146 wobei es jedoch auch eine gewisse Annäherung der Anstaltsverfassung an die Verfassung der Körperschaft geben könne.147 Diese Definition ist zwar in erster Linie durch die negative Abgrenzung zur Körperschaft und zu den unselbständigen Einrichtungen gekennzeichnet und weniger durch das Bemühen um eine positive Umschreibung. Allerdings geht dieser definitorische Ansatz erheblich weiter als die frühere Verwendung des Begriffs der Anstalt bzw. die vorherige Auseinandersetzung mit der Materie der Anstaltsnutzung148. Während diese Definition die Anstalt als verwaltungstechnische, organisatorische Einheit beschreibt, ist die folgende, für die Verwaltungsrechtswissenschaft grund144 145 146 147 148

Siehe Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 88 Rn. 1. v. Gierke, in: v. Holtzendorff, Bd. 2, S. 422. v. Gierke, Genossenschaftsrecht, Bd. 2, S. 970. v. Gierke, Deutsches Privatrecht, Bd. 1, S. 641. Dazu ausführlich W. Weber, Die Entwicklung der Sparkassen, S. 90 ff.

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1. Teil: Dogmatische Grundlagen

legende149 Begriffsbildung von Otto Mayer hinsichtlich ihrer Funktion erheblich unbestimmter. In seiner „Theorie des französischen Verwaltungsrechts“ – einer Übersetzung der französischen Theorie ins Deutsche150 – ist die folgende Übersetzung des französischen Rechtsinstituts des „service public“ enthalten151: „Staatliche Mittel, welche zur Erfüllung eines gewissen öffentlichen Zweckes bestimmt und vereinigt sind, bilden je eine öffentliche Anstalt (service public)“. In Mayers Lehrbuch „Deutsches Verwaltungsrecht“ wird dann für das deutsche Recht die Definition modifiziert und die öffentliche Anstalt als „ein Bestand von Mitteln, sächlichen wie persönlichen, welche in der Hand eines Trägers öffentlicher Verwaltung einem besonderen öffentlichen Zwecke dauernd zu dienen bestimmt sind“152 umschrieben. Der Eindruck, dass Otto Mayer die Anstalt ebenso wie Otto v. Gierke einzig als Organisationseinheit der Verwaltung, als Einrichtung begriff, erweist sich bei näherer Betrachtung als unvollständig.153 Im Anschluss an die einführende Definition in § 51 seines Lehrbuchs154 werden nicht die organisatorischen Voraussetzungen der Anstalt dargelegt, sondern die Anstaltsnutzung und das Anstaltsverhältnis, gekennzeichnet von dem Institut des besonderen Gewaltverhältnisses. Dass Otto Mayer die Anstalt nicht nur als Organisationseinheit, sondern vielmehr auch funktionell als eine bestimmte „Wirkweise des Staates, d.h. als Modalität der handelnden Verwaltung“155 begreift, legt auch die Gliederung der verschiedenen Einwirkungsformen des Staates in seiner Theorie des Französischen Verwaltungsrechts nahe. Dort heißt es, der Staat selbst trete dem Einzelnen in verschiedenen Eigenschaften entgegen: Neben das Recht des Staatsvermögens, das sich darauf bezieht, wie dieser „die Vermögensmittel bereitet und verwaltet“, tritt das „Polizeirecht“ und schließlich das „Recht der öffentlichen Anstalten“.156 Vor allem aber war Otto Mayers Definition von einer grenzenlosen Weite,157 die keinerlei organisatorische Eingrenzung enthielt und in dieser verwaltungsorganisatorischen Funktion dogmatisch wenig Fortschritte bot. Denn auch die Gerichte, das Heer und den Staat selbst zählte Otto Mayer zu den Anstalten.158 Auf eine „merkwürdige Nebeneinandersetzung von Sachbegrif149 Breuer, Öffentlich-rechtliche Anstalt, VVDStRL 44 (1986), S. 211 (213) attestiert dieser Begriffsbestimmung die „Aura eines ebenso unvermeidlichen wie hilfreichen Zauberstabes“. 150 O. Mayer, Theorie des französischen Verwaltungsrechts, S. VIII. 151 O. Mayer, Theorie des französischen Verwaltungsrechts, S. 225. 152 O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, S. 268. 153 Krebs, NVwZ 1985, S. 609 (610); Rüfner, DÖV 1985, S. 605 (606). 154 O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, S. 269 ff. 155 Krebs, NVwZ 1985, S. 609 (610). 156 O. Mayer, Theorie des französischen Verwaltungsrechts, S. 160 ff. 157 Breuer, VVDStRL 44 (1986), S. 211 (213): „teilweise amorph“.

2. Kap.: Dogmatische Einordnung des Berliner Sparkassenmodells

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fen und Handlungsvollzügen“ wird daher im Schrifttum zu Recht hingewiesen.159 Einerseits soll ein bloßer Handlungsablauf, ein Gottesdienst, eine öffentliche Anstalt darstellen, andererseits nennt Otto Mayer Straßen, Flüsse, öffentliche Anlagen als Beispiele öffentlicher Anstalten160 und meint, es könne „nicht genügen, daß die Sache einer öffentlichen Anstalt dient, [. . .] die Sache muss selbst die öffentliche Anstalt sein“.161 Es lässt sich daher festhalten, dass die öffentliche Anstalt von Otto Mayer zwar als „Organisationsform definiert, aber als Handlungsform konzipiert“ wurde.162

2. Präzisierungsversuche des Mayer’schen Anstaltsbegriffs a) Öffentlich-rechtliche Anstalt zwischen Organisations- und Handlungsform Auch aktuell wird zum Teil noch nahezu unverändert auf den Anstaltsbegriff Otto Mayers zurückgegriffen.163 Allerdings ist ausgehend von dem Befund, dass in der Nachfolge Otto Mayers die Anstalt sowohl eine organisatorische Einheit der Verwaltung als auch eine Form staatlichen Verwaltungshandelns bezeichnet,164 die Notwendigkeit erkannt worden, die sehr weite und oftmals schwer handhabbare, sogar als „teilweise amorph“165 bezeichnete Begriffsbestimmung zu präzisieren. Weitgehende Übereinstimmung besteht noch hinsichtlich der Erkenntnis, dass nach der Überwindung des Rechtsinstituts des besonderen Gewaltverhältnisses – angestoßen durch das Bundesverfassungsgericht166 – der Anstaltsbegriff als Handlungsform seine Bedeutung eingebüßt hat und heute nicht mehr subsumtionsfähig ist.167 158

O. Mayer, Theorie des französischen Verwaltungsrechts, S. 269 f.; zum Staat als Anstalt siehe dens., FG Laband, Bd. 1, S. 1 (55 f.). 159 Jecht, Die öffentliche Anstalt, S. 14. 160 O. Mayer, Theorie des französischen Verwaltungsrechts, S. 231 f. 161 O. Mayer, Theorie des französischen Verwaltungsrechts, S. 230. 162 Rüfner, Formen öffentlicher Verwaltung, S. 291. 163 Z. B. Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 46; vgl. auch v. Lewinski, JA 2006, S. 517 (521). 164 Rüfner, DÖV 1985, S. 605 (608), Löwer, DVBl. 1985, S. 928 (937); vgl. auch v. Lewinski, JA 2006, S. 517 (521). 165 Breuer, in: VVDStRL 44 (1986), S. 211 (213). 166 BVerfGE 33, 1 ff.; 47, 46 ff. 167 Vgl. Berg, NJW 1985, S. 2294 (2295 f.); Rüfner, DÖV 1985, S. 605 (608); Krebs, NVwZ 1985, S. 609 (613.); Breuer, VVDStRL 44 (1986), S. 211 (219); Wolf, Anstalt des öffentlichen Rechts, S. 89, Heuterkes, Rechtsfähige Organisationseinheiten, S. 96 f.

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1. Teil: Dogmatische Grundlagen

Soweit vereinzelt168 der Versuch unternommen wird, den Begriff der Anstalt im funktionellen Sinne durch Abschichtung bestimmter Anstaltsverhältnisse zu schärfen, kann dies letztlich nicht überzeugen. Denn es ist daran festzuhalten, dass die Definition der Anstalt als ein „Problem der zweckmäßigen wissenschaftlichen Begriffsbildung“169 nur einen dogmatischen Mehrwert verspricht, wo die Einordnung „als Anstaltstätigkeit Rechtsfolgen zeitigt“.170 Dies ist jedoch bei einem funktionalen Anstaltsbegriff171 nicht der Fall. Denn es bestehen weder „anstaltsspezifische Besonderheiten“ des materiellen Verwaltungsrechts noch des Verwaltungsverfahrensrechts und damit scheiden auch „handlungsspezifische Besonderheiten“ der Anstalt grundsätzlich aus.172 Die Anstalt, wie es mittlerweile nahezu allgemein anerkannt ist, als Organisationsform zu verstehen,173 zwingt nicht dazu, die ebenfalls mögliche Betrachtung etwa aus sachenrechtlichem, haushaltsrechtlichem oder grundrechtlichem Blickwinkel zu vernachlässigen, da das Organisationsrecht in seiner dienenden Funktion auch eine Berücksichtigung dieser Aspekte nicht entgegen steht.174 b) Abgrenzungskriterien der Anstalt im organisationsrechtlichen Sinne In Nachfolge des Mayer’schen Anstaltbegriffs besteht soweit ersichtlich weitgehende Übereinstimmung dahingehend, dass die Anstalt eine öffentlich-rechtliche Organisation nicht mitgliedschaftlicher (körperschaftlicher) Struktur ist, ohne lediglich zweckgebundenes verselbständigtes Vermögen i. S. e. Stiftung zu sein.175 Dieser Begriff enthält jedoch kaum positive Aussagen über die Anstalt und ermöglicht zudem vielfach keine trennscharfe Abgrenzung zu anderen Verwaltungsträgern, beispielsweise zu selbständigen Bundesoberbehörden.176

168

Chen, Öffentlich-rechtliche Anstalten, S. 23 ff. Rüfner, DÖV 1985, S. 605 (609). 170 Krebs, NVwZ 1985, S. 609 (611). 171 So z. B. Chen, Öffentlich-rechtliche Anstalten, S. 23 ff. 172 Breuer, VVDStRL 44 (1986), S. 211 (224). 173 Rüfner, DÖV 1985, S. 605 (608); Krebs, NVwZ 1985, S. 609 (614 f.); Breuer, VVDStRL 44 (1986), S. 211 (224); Wolf, Anstalt des öffentlichen Rechts, S. 89. 174 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 88 Rn. 2 f. 175 Krebs, NVwZ 1985, S. 609 (613) m. w. N. 176 Auf die Schwierigkeit der Abgrenzung von Anstalt und selbständiger Bundesoberbehörde weist Kloepfer, VVDStRL 44 (1986), S. 287 (Diskussionsbeitrag) hin. 169

2. Kap.: Dogmatische Einordnung des Berliner Sparkassenmodells

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aa) Funktionale Ansätze zur Abgrenzung Um den Begriff der Anstalt weiter zu konturieren, wird daher vorgeschlagen, die Anstalt zwar als Organisationsform zu verstehen, aber funktional darauf abzustellen, ob deren Aufgabenerfüllung „überwiegend durch den Realakt charakterisiert“ werde und sie sich im Falle der Nutzung einer öffentlich-rechtlichen Nutzungsordnung bediene.177 In Richtung einer funktionalen Betrachtung geht es auch, wenn gefordert wird, dass der primäre Zweck im Unterschied zur Verwaltung durch hoheitliche Regelungsakte in der „Erzeugung betrieblicher Leistungen“ liege.178 Zum Teil wird sogar vorgeschlagen, auf die öffentlich-rechtliche Rechtsform zu verzichten und einzig zu fragen, ob „Aufgaben erfüllt werden, die die Erscheinungen funktional zu einer Anstalt machen.“179 Diese funktionalen Ansätze zur Präzisierung des organisationsrechtlichen Anstaltsbegriffs haben sich jedoch nicht durchsetzen können, da sie allenfalls geringe Aussagen über die Organisationsstruktur und das Verhältnis zum Anstaltsträger ermöglichen.180 Ebenso ist es nicht zweckmäßig, die unmittelbare Nutzbarkeit durch die Allgemeinheit als Kriterium zu wählen, da ein großer Teil der „buchstäblich als Anstalten gegründeten“ öffentlich-rechtlichen Organisationen nicht in diesem Sinne nutzbar sind.181 bb) Verselbständigung im Verhältnis zum Muttergemeinwesen Gegenüber diesen funktionalen Ansätzen ist es vorzugswürdig, im Sinne einer ausschließlich organisationsrechtlichen Betrachtung darauf abzustellen, ob die zu klassifizierende öffentlich-rechtliche Organisationseinheit nicht mitgliedschaftlicher (körperschaftlicher) Struktur ist und einerseits im Unterschied zur Stiftung ständig von ihrem Träger beeinflusst wird, zugleich jedoch noch über ein hinreichendes Maß an organisatorischer Selbständigkeit im Verhältnis zum Muttergemeinwesen verfügt.182 Der Rechtsbegriff „Anstalt“ erfährt seine dogmatische Rechtfertigung dann insbesondere in der Kennzeichnung der bei der Wahl der Anstaltform berührten Verfassungsprinzipien.183 Exemplarisch gilt dies für die Sicherstellung bzw. 177

Köttgen, VVDStRL 6 (1929), S. 105 (125). Lange, VVDStRL 44 (1986), S. 169 (173). 179 Jecht, Die öffentliche Anstalt, S. 80. 180 Krebs, NVwZ 1985, S. 609 (613), ebenso Chen, Öffentlich-rechtliche Anstalten, S. 22. 181 Berg, NJW 1985, S. 2294 (2296). 182 Vgl. Krebs, NVwZ 1985, S. 609 (615); Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 88 Rn. 4 ff. 183 Krebs, NVwZ 1985, S. 609 (614 ff.). 178

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1. Teil: Dogmatische Grundlagen

den Modus der Vermittlung demokratischer Legitimation: So spielt bei der Körperschaft die Legitimation durch die Mitglieder „von unten nach oben“ – insbesondere auf der Staatsebene bei Kommunen und der funktionalen Selbstverwaltung – eine entscheidende Rolle, während die Anstalt grundsätzlich durch übergeordnete staatliche Stellen („von oben nach unten“) legitimiert wird184 und die Errichtung der Verwaltungseinheit „Anstalt“ bei entsprechender Verselbständigung insbesondere eines (Parlaments)Gesetzes bedarf,185 wohingegen ansonsten auch Exekutivakte ausreichen können. Der weitergehenden Forderung186, dass die Anstalt überhaupt Zurechnungsobjekt von Rechten und Pflichten, mindestens im Sinne einer Teilrechtsfähigkeit, sein und über eine auf einem Rechtssatz beruhende Selbständigkeit vom Muttergemeinwesen verfügen müsse, ist bereits deshalb entgegenzutreten, weil so ein großer Teil verselbständigter Verwaltungseinheiten mangels Ersatzorganisationsform nicht mehr erfassbar würde,187 zumal jedes Organ eines Verwaltungsträgers zumindest im Innenrechtsverhältnis Zurechnungssubjekt von Rechtssätzen und insoweit rechtlich subjektiviert ist.188 Zudem ist die Rechtsfähigkeit kein zuverlässiges Definitionsmerkmal für Selbständigkeit189, obwohl freilich die (Voll)Rechtsfähigkeit als Indiz für eine hinreichende Verselbständigung angesehen werden kann. Man wird daher im Ergebnis – mit der ganz herrschenden Meinung190 – nichtrechtsfähige oder teilrechtsfähige Verwaltungseinheiten nicht pauschal aus dem Anstaltsbegriff ausscheiden können. Im Einzelfall ist vielmehr – und zwar nicht allein unter Zuhilfenahme des Kriteriums der Rechtsfähigkeit – anhand verschiedener Indikatoren zu überprüfen, ob die Verwaltungseinheit ein hinreichendes Maß an organisatorischer Selbständigkeit besitzt.191 Insoweit lassen sich folgende Kriterien 184

Vgl. nur Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 81 Rn. 26 ff. Vgl. zu diesem Aspekt Schmidt-Aßmann, FS Ipsen, S. 333 (347), Wolff/ Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 82 Rn. 27. 186 Rüfner, DÖV 1985, S. 605 (609). 187 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 88 Rn. 7; Wolf, Anstalt des öffentlichen Rechts, S. 91. 188 Koenig, WM 1995, S. 821 (823). 189 Wolf, Anstalt des öffentlichen Rechts, S. 91. 190 Vgl. nur Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 88 Rn. 24 ff.; Battis, Allg. Verwaltungsrecht, S. 53 f.; Erichsen/Ehlers, Allg. Verwaltungsrecht, § 38 Rn. 28; Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 48; Peine, Allg. Verwaltungsrecht, Rn. 46; v. Lewinski, JA 2006, S. 517 (521). 191 Vgl. grundlegend Krebs, NVwZ 1985, S. 609 (616); ähnlich auch Wolff/ Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 88 Rn. 7; Wolf, Anstalt des öffentlichen Rechts, S. 93. Das Kriterium der Verselbständigung der Verwaltungseinheit wird noch herangezogen von Lange, Die Beteiligung Privater an rechtsfähigen Anstalten des öffentlichen Rechts, S. 35. 185

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heranziehen: Organisatorische Verselbständigung der Personal- und Sachmittel, z. B. Schaffung eines Sondervermögens und Einrichtung der Dienstherreneigenschaft, Verselbständigung der Willensbildung der Organisation, z. B. durch Errichtung anstaltseigener Organe, Inkompatibilitäten der Organwalter, Verselbständigung der Entscheidungstätigkeit der Verwaltungseinheit durch Verringerung der Entscheidungsdeterminanten, z. B. den Verzicht auf konditionale gesetzliche Programme, begrenzte Aufsicht, Selbstverwaltung etc.192 Dabei dürfen jedoch gleichsam keine übersteigerten Anforderungen an das vorauszusetzende Maß an Selbständigkeit gestellt werden.193 Die öffentlich-rechtliche Anstalt ist im Ergebnis zu definieren als eine hinreichend verselbständigte öffentlich-rechtliche Organisationseinheit nicht-mitgliedschaftlicher Struktur, die unter ständiger Einflussnahme des Trägers einem öffentlichen Zweck dauernd zu dienen bestimmt ist.194 3. Anstaltsträger, Errichtungskörperschaft und Kapitalträger a) Anstaltsträger Verfügen Anstalten mithin nicht über Mitglieder, so kommt nur der Staat als „Schöpfer der Anstalt“195 und zugleich (externer) Träger der Verwaltungseinheit in Betracht. Die Anstalt ist immer eine „Gründung der Verwaltung“196. Diese Gründung erfolgt nach oben Gesagtem, um einen „bestimmten Verwaltungskomplex aus den übrigen Funktionen des gründenden Gemeinwesens, das als Muttergemeinwesen bezeichnet wird, auszusondern.“197 Anstaltsträger ist also „regelmäßig diejenige Hoheitsperson, welche die Anstalt errichtet hat, deren Aufgaben sie zu ihrem Teil wahrnimmt und deren Wille durch sie und in ihr zur Geltung kommt.“198 Diese „Gründung“ als Ausdruck der Organisationsgewalt der zuständigen Körperschaft erfordert, die Anstalt „rechtlich und tatsächlich zu verfassen“199. Es bedarf 192 Krebs, NVwZ 1985, S. 609 (616); ähnlich auch Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 88 Rn. 7 und Wolf, Anstalt des öffentlichen Rechts, S. 93. Vgl. allgemein zur Typologie der organisatorisch verselbständigten Erledigung öffentlicher Aufgaben, Schuppert, Verselbständigte Verwaltungseinheiten, S. 5 ff. 193 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 88 Rn. 7. 194 Vgl. Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 88 Rn. 6 f.; Krebs, NVwZ 1985, S. 609 (615 f.). 195 Forsthoff, Verwaltungsrecht, Bd. 1, S. 495 f. 196 Forsthoff, Verwaltungsrecht, Bd. 1, S. 495 f. 197 Forsthoff, Verwaltungsrecht, Bd. 1, S. 496. 198 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 88 Rn. 13. 199 So allgemein zum Inhalt der Organisationsgewalt Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 82 Rn. 7; vgl. auch Traumann, Organisationsgewalt, S. 26

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1. Teil: Dogmatische Grundlagen

also einerseits der Errichtung, d.h. der rechtlichen Anordnung, im Sinne der Entscheidung über die Schaffung des Verwaltungsträgers, dessen Kompetenzen und organisatorische Ausgestaltung.200 Hinzutreten muss andererseits die Einrichtung, d.h. vor allem die tatsächliche Bildung der Verwaltungseinheit, die Ausstattung mit personellen, sachlichen und finanziellen Mitteln sowie die Regelung des Geschäftsbetriebs und internen Verfahrens,201 soweit dieser nicht von der Anstalt selbst bestimmt wird. Die so geschaffene Anstalt ist „Organ oder Glied ihres externen Trägers“,202 der ständigen Einfluss auf die Anstalt ausübt und dem regelmäßig die Aufsicht über die Anstalt zukommt. b) Errichtungskörperschaft Denkbar ist auch, dass die Befugnis zur Entscheidung über die „Gründung“ sowie die grundlegende rechtliche Ausgestaltung der Anstaltsorganisation einerseits und die sonstigen Rechte und Pflichten in Bezug auf die Anstalt andererseits auseinanderfallen. Als Beispiel lässt sich insoweit die typische Organisationsstruktur der Landesbanken anführen, die durch Landesgesetz errichtet, jedoch neben dem Land zugleich von dem jeweiligen regionalen Sparkassen- und Giroverband getragen werden.203 In diesem Fall lässt sich von dem Anstaltsträger noch die Figur der Errichtungskörperschaft begrifflich abschichten.204 c) Kapitalträger Schließlich kann das Errichtungsgesetz der Anstalt die Möglichkeit vorsehen, dass sich Dritte – regelmäßig juristische Personen des öffentlichen und Pützer, Landesorganisationshoheit, S. 168 sowie zu weiteren Begriffs- und Inhaltsbestimmungen Butzer, Verw 27 (1994), S. 157 (161 ff.). 200 Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, § 21 Rn. 57 f. Im Einzelnen umfasst dies (Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 47 f.): Die Anordnung, dass ein Funktionsträger bestehen soll (einschließlich seiner begrifflichen Bezeichnung); die Bestimmung des sachlichen Aufgabenkreises, d.h. der Kompetenz und des örtlichen Wirkungskreises, die Zuweisung der Zuständigkeiten zur Kompetenzwahrnehmung, die Festlegung der Verfasstheit des Funktionsträgers, die Bestimmung der Stellung innerhalb der Gesamtorganisation. 201 Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, § 21 Rn. 57 f.; Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 47 f. 202 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 88 Rn. 14. 203 Thode/Peres, VerwArch 1998, S. 439 (446); Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 88 Rn. 13. 204 Thode/Peres, VerwArch 1998, S. 439 (446); F. Becker, Die Vernetzung der Landesbanken, S. 249.

2. Kap.: Dogmatische Einordnung des Berliner Sparkassenmodells

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Rechts – am Stammkapital der Anstalt beteiligen.205 Dabei besitzt der Kapitalträger als solcher im Unterschied zum Anstaltsträger „keine originäre Beziehung zur Anstalt“ und weder die Entscheidung über die Gründung noch über die Wahrnehmung der Verwaltungsaufgaben der Anstalt unterliegt notwendigerweise seiner Entscheidungsmacht.206 Der Kapitalträger ermöglicht bzw. erleichtert durch die Zurverfügungstellung des Kapitals die Tätigkeit der Anstalt, indem er einen Teil der sächlichen Verwaltungsmittel bereitstellt,207 ohne dadurch jedoch die Anstalt selbst ipso iure steuern zu können.208 4. Einordnung der Berliner Sparkasse Handelt es sich bei der Berliner Sparkasse ihrer Rechtsform nach um eine öffentlich-rechtliche Organisationseinheit (§ 3 Abs. 1 SpkG Bln) und ist die Berliner Sparkasse offensichtlich weder mitgliedschaftlich strukturiert noch der Einflussnahme ihres Trägers entzogen, so bedarf vor dem Hintergrund der oben genannten Begriffsprägung einzig die „hinreichende Verselbständigung“ der Sparkasse vertiefter Betrachtung sowie die Frage, ob diese noch der Verfolgung „öffentlicher Zwecke“ dient. Für die Feststellung einer im Sinne des Anstaltsbegriffs hinreichenden Verselbständigung der Verwaltungseinheit kann auf die drei bereits oben genannten Kriterien zurückgegriffen werden: Organisatorische Verselbständigung der Personal- und Sachmittel, Verselbständigung der Willensbildung der Organisation und Verselbständigung der Entscheidungstätigkeit der Verwaltungseinheit durch Verringerung der Entscheidungsdeterminanten.209 Die Gesetzesbegründung zum Berliner Sparkassengesetz leitet die anstaltliche Organisation der Berliner Sparkasse insoweit „insbesondere“ aus den „nur die Sparkasse betreffenden Aufgabenzuweisungen in § 2, der Befugnis, in eigenem Namen zu handeln, zu klagen und verklagt zu werden, sowie aus der Verpflichtung zur gesonderten Rechnungslegung [. . .]“ her.210 Soweit nun hinsichtlich der Frage der Verselbständigung auf das Verhältnis von 205

F. Becker, Die Vernetzung der Landesbanken, S. 250. O. Schmidt, Das DSL-Bank-Modell, S. 148. 207 O. Schmidt, Das DSL-Bank-Modell, S. 148; F. Becker, Die Vernetzung der Landesbanken, S. 250. 208 Allerdings kann auch mit der Übertragung von Stammkapital ein Wechsel der Trägerstellung – verbunden mit entsprechenden Steuerungsmöglichkeiten – gesetzlich angeordnet sein (so nach einigen Sparkassengesetzen – s. o. Teil 1, 1. Kapitel, A. VIII. 2.). 209 Krebs, NVwZ 1985, S. 609 (616); ähnlich auch Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 88 Rn. 7 und Wolf, Anstalt des öffentlichen Rechts, S. 93. 210 AH-Drs. 15/3802, S. 8. 206

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1. Teil: Dogmatische Grundlagen

Anstalt und (privatem) Träger abgestellt würde, ließe sich tatsächlich trotz formal „eigener“ Organe und der normierten Teilrechtsfähigkeit nur ein geringes Maß an Verselbständigung konstatieren, soll doch die Berliner Sparkasse nach der gesetzgeberischen Konzeption gerade ein „einheitliches Kreditinstitut“ mit dem Träger bilden und handelsrechtlich deren Zweigniederlassung sein. Zu diesem Zweck wurden die vermögensrechtliche Einheit von Anstalt und Träger und deren einheitliche Leitung vorgegeben. Mithin sind Anstalt und Träger zwar aus organisationsrechtlicher Perspektive unterscheidbare (Verwaltungs)Einheiten, doch ist die Anstalt vom Träger nur wenig verselbständigt. Berücksichtigt man allerdings den Hintergrund der Begriffsbildung „Anstalt“ – die Kennzeichnung der mit der Rechtsform der Anstalt einhergehenden verfassungsrechtlichen Bindungen für den Gesetzgeber bei der Verselbständigung von Verwaltungseinheiten211 –, so hindert diese große Nähe zum Träger nicht die Einordnung der Berliner Sparkasse als Anstalt. Denn stellt man entscheidend auf die Ausgliederung der unbestreitbar als Verwaltungseinheit einzuordnenden „Berliner Sparkasse“ aus dem Bereich unmittelbarer Staatsverwaltung ab, so kann im Verhältnis zum Land Berlin aufgrund der Trägerschaft eines Privaten kein Zweifel an der diesbezüglich hinreichenden organisatorischen Verselbständigung bestehen.211a Vertiefter Betrachtung bedarf dann lediglich noch, ob die Berliner Sparkasse öffentlichen Zwecken zu dienen bestimmt ist. Dies ist vordergründig unproblematisch zu bejahen, da der Berliner Sparkasse mit dem in § 2 SpkG Bln formulierten „öffentlichen Auftrag“ eine öffentliche Aufgabe für das Land Berlin zur eigenständigen Wahrnehmung übertragen worden ist. Insoweit dient die Berliner Sparkasse „in der Hand“212 ihres privaten Trägers einem öffentlichen Zweck. Es ließe sich zwar auch argumentieren, dass die Befugnis des privaten Trägers, die beim Sparkassenbetrieb erwirtschafteten Überschüsse privatnützig zu verwenden, es ausschließt, ein Tätigwerden der Berliner Sparkasse zu öffentlichen Zwecken anzunehmen. So wird nunmehr vereinzelt – im Zusammenhang mit der Erörterung der Sparkassencharakteristika – vertreten, dass die Sparkassen und ihre Träger „schon aufgrund der Staatlichkeit“ zu gemeinnütziger Gewinnverwendung verpflichtet seien, was aus der umfassenden verfassungsrechtlichen Verpflichtung des Staates auf das öffentliche Interesse abzuleiten sei213; die Gewinnverwendung der Sparkassen sei „unabdingbar gemeinnützig“214. 211 211a 212 213 214

Vgl. Krebs, NVwZ 1985, S. 609 (614 f.). So im Ergebnis auch P. Huber, FS R. Schmidt, S. 487 (S. 503 f.). O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, S. 268. Thiemann, Rechtsprobleme der Marke Sparkasse, S. 20. Thiemann, Rechtsprobleme der Marke Sparkasse, S. 23.

2. Kap.: Dogmatische Einordnung des Berliner Sparkassenmodells

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Dem ist zuzustimmen, freilich beschränkt auf den (Regel)Fall eines staatlichen bzw. öffentlich-rechtlichen Trägers. Für den Fall der hier diskutierten Beleihung trägt das Argument der Staatlichkeit bzw. Verpflichtung auf das öffentliche Interesse nicht, soweit daraus eine verfassungsrechtliche Verpflichtung zu gemeinnütziger Gewinnverwendung durch den privaten Träger gefolgert wird, mag die gemeinnützige Gewinnverwendung auch (derzeit) sparkassenrechtlicher Regelfall sein. Denn bezöge man das Argument der Staatlichkeit auch auf Beliehene und folgerte daraus ein Verbot der privatnützigen Verwendung der im Zuge der Beleihung erzielten Überschüsse, so wäre nicht nur die Beleihung mit der Sparkassenträgerschaft faktisch ausgeschlossen, sondern nahezu jede Form der (konsensualen) Beleihung, da so dem Beliehenen jeder Anreiz für die Beleihung genommen würde, dürfte im Ergebnis bei dem Beliehenen kein Überschuss verbleiben. Dem Rechtsinstitut der Beleihung ist gerade immanent, dass „öffentliche Belange mit dem Stimulus des privaten Interesses wahrgenommen werden“215 und es steht in seiner verfassungsrechtlichen Zulässigkeit außer Frage216. Zutreffend ist indessen die Verpflichtung der Sparkasse mitsamt ihrem (beliehenen) Träger auf das öffentliche Interesse. Allerdings sieht das Berliner Sparkassengesetz ausdrücklich vor, dass die Gewinnerzielung „nicht Hauptzweck des Geschäftsbetriebs“ ist (§ 4 SpkG Bln). Das Berliner Sparkassengesetz untersagt mithin, dass die Sparkasse primär privatnützig betrieben wird, und betont den öffentlichen Auftrag gegenüber möglichen Renditeinteressen eines privaten Trägers. Dass sich Gemeinnützigkeit und private Gewinnerzielung normativ nicht ausschließen, ist zudem im Zusammenhang mit der Enteignung zugunsten Privater anerkannt,217 und dass praktisch trotz gemeinwohlorientierter Aufgabenwahrnehmung auch hinreichende Erträge möglich sind, zeigt sich gerade im Wirken gut „geführter“ Sparkassen. Wenn also beim Betrieb der Sparkasse durch den Träger der deutliche Schwerpunkt auf der gemeinwohlorientierten Wahrnehmung des öffentlichen Auftrags liegt, so dass funktional insoweit, d.h. hinsichtlich der Gewinnerzielung, kein wesentlicher Unterschied zu den (kommunalen) Sparkassenanstalten besteht, wäre es nicht überzeugend, die Verfolgung öffentlicher Zwecke im Falle des Betriebs der Berliner Sparkasse unter dem Aspekt der privatnützigen Gewinnverwendung zu verneinen. 215

Leisner, DÖV 1970, S. 217 (219). Vgl. nur BVerwG, NVwZ-RR 1991, S. 330 m. w. N.: „Es ist in der Rechtsprechung und im Schrifttum allgemein anerkannt, daß sich der Staat bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben auch privater Personen bedienen und ihnen dazu hoheitliche Befugnisse sowohl obrigkeitlicher wie auch schlicht hoheitlicher Art zur Wahrnehmung in eigenem Namen übertragen kann“. 217 Vgl. etwa Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 Rn. 582; Depenheuer, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 14 Rn. 428; Wendt, in: Sachs, GG, Art. 14 Rn. 161 und aus der Rechtsprechung BVerfGE 74, 264 sowie BVerwGE 116, 365. 216

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1. Teil: Dogmatische Grundlagen

Allein der Umstand, dass der Träger möglicherweise versucht sein könnte, die Sparkasse nicht primär gemeinwohlorientiert, sondern primär privatnützig zu betreiben218 – also die Möglichkeit des Missbrauchs der Trägerstellung – ändert nichts an der dogmatischen Einordnung nach Maßgabe der gesetzgeberischen Konzeption. Ob hinreichende Mechanismen zur Sicherstellung dieses öffentlichen Auftrags bestehen, wonach die Gewinnerzielung nicht Hauptzweck der Geschäftstätigkeit sein darf, ist bei der Frage nach der dogmatischen Einordnung unmaßgeblich und kann allein bei der Frage nach der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit einer entsprechenden Gestaltung berücksichtigt werden (s. u. Teil 2, 4. Kapitel, D. und E.). Die Berliner Sparkasse ist im Ergebnis öffentlich-rechtliche Anstalt im dogmatischen Sinne.219 II. Beleihung 1. Historischer Ausgangspunkt moderner Beleihungstheorien Ausgangspunkt für das heutige Verständnis des Rechtsinstituts der Beleihung ist ebenfalls die Lehre Otto Mayers. In seinem Deutschen Verwaltungsrecht220 heißt es dazu: „Die Verleihung, Konzession, bedeutet einen Verwaltungsakt, durch welchen dem, über welchen er ergeht, dem Beliehenen, rechtliche Macht gegeben wird über ein Stück öffentlicher Verwaltung zur Ausübung eigenen Namens.“ Die Verleihung erscheint dabei in zwei Hauptformen: Verleihung eines „öffentlichen Unternehmens“ (z. B. Eisenbahn, Wasserstraße) und Verleihung eines besonderen Gebrauchsrechts an einer öffentlichen Sache.221 Insbesondere kannte bereits die Lehre Otto Mayers das Phänomen der Anstaltsträgerschaft Privater. So sei es denkbar, „dass eine Anstalt rechtlich gelöst wird von dem Gemeinwesen, dem sie eigentlich zusteht, dem Muttergemeinwesen, [. . .] so dass ein anderes Subjekt sie übernimmt, ein anderes Gemeinwesen oder ein beliehener Unternehmer“.222

218 219 220 221 222

Zur (auch) diesbezüglichen Kritik siehe die Nachweise oben in Fn. 119, S. 60. So auch P. Huber, FS R. Schmidt, S. 487 (504). O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 2, 3. Aufl., S. 95. O. Mayer, Deutsches Verwaltungsrecht, Bd. 2, 3. Aufl., S. 95. O. Mayer, FG Laband, S. 70.

2. Kap.: Dogmatische Einordnung des Berliner Sparkassenmodells

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2. Sparkassenträger als Beliehener a) Anstaltsträgerschaft als tauglicher Beleihungsgegenstand Zwar hat sich die aktuelle Beleihungsdogmatik von ihrem Ursprung in der Lehre Otto Mayers weitgehend gelöst,223 doch stellt sich die Anstaltsträgerschaft Privater nach wie vor als Beleihung dar. Hervorzuheben sind bei der aktuellen Diskussion um die Kennzeichnung des Rechtsinstituts der Beleihung drei224 Auffassungen, die hinsichtlich des Gegenstands der Beleihung differieren. So wird zur Bestimmung des Beliehenen entweder auf den Inhalt der übertragenen Aufgabe (sog. Aufgabentheorie), auf die zur Aufgabenwahrnehmung übertragenen Befugnisse (sog. Rechtstellungs- oder Befugnistheorie) oder auf eine Kombination der oben genannten Kriterien (sog. Kombinationstheorie) abgestellt. Die im Schrifttum nur vereinzelt vertretene Aufgabentheorie (jüngerer Prägung225) definiert die Beleihung als „Übertragung staatlicher Aufgaben (im Sinne staatlicher Kompetenzen) und insbesondere von Verwaltungsaufgaben auf Private zur (organisationsrechtlich) selbständigen Erledigung“, wobei „solche Aufgaben als Staatsaufgaben“ erledigt werden müssen.226 Das Vorliegen einer 223

Vgl. zusammenfassend Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 22. Eine vierte Begriffsbildung (wiedergegeben von Herzog, in: Evangelisches Staatslexikon, Sp. 145 f.), die als Beliehenen ansieht, wer „persönlich durch das Volk oder einen demokratisch in sein Amt berufenen Amtsträger in seine Funktion gelangt ist“, ist zurecht ohne jede Gefolgschaft geblieben. 225 Eine ältere Auffassung (vgl. dazu die Nachweise bei Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 11 ff. mit Fn. 14.) ging davon aus, dass ein feststehender Kanon spezifisch staatlicher Aufgaben bestünde, der Begriff der Staatsaufgabe also materiell bestimmt werden könne. Mittlerweile ist jedoch nahezu allgemein anerkannt, dass Aufgaben bereits dann Staatsaufgaben sind, wenn der Staat diese im Rahmen der Verfassung zulässigerweise für sich in Anspruch nimmt, der Begriff der Staatsaufgabe also nur formal bestimmt werden kann, vgl. grundlegend BVerfGE 12, 205 (206, 243); Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), S. 153; Badura, Verwaltungsmonopol, S. 313 ff.; Heintzen, VVDStRL 62 (2003), S. 220 (228 f.); Weisel, Privatisierung und Beleihung, S. 60; Steiner, Jus 1969, S. 69 (70 f.); Wißmann, in: GVwR I, § 15 Rn. 10; Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, S. 39. 226 Grundlegend zur Aufgabentheorie jüngerer Prägung Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 4, 46; vgl. auch Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 62; Peine, DÖV 1997, S. 361 f.; Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4 Rn. 56; Fett, Öffentliche Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 251 f. und wohl auch Backherms, Das DIN als Beliehener, S. 18 ff. Im Sinne der Aufgabentheorie ließe sich zumindest auch die folgende Ausführung des BVerwG (Urt. v. 29.09.2005, Az.: 7 BN 2/05, Rn. 5/juris) verstehen: „In der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ist anerkannt, dass die Übertragung öffentlicher Aufgaben zur selbständigen Wahrnehmung durch Private (Beleihung) mit Art. 33 224

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1. Teil: Dogmatische Grundlagen

Beleihung sei insbesondere unabhängig davon zu bejahen, ob zur Aufgabenwahrnehmung (schlicht)hoheitliche Befugnisse übertragen werden.227 Demgegenüber sind nach der sog. Rechtstellungs- oder Befugnistheorie228 nicht die übertragenen Aufgabenbereiche maßgeblich, sondern die übertragenen Befugnisse. Beliehene sind die privaten Rechtssubjekte, denen „vom Staat echte Hoheitsbefugnisse verliehen worden sind, d.h. wenn der Staat in einem begrenzbaren Bereich die sonst ausschließlich ihm vorbehaltene Macht übertragen hat, Rechtsverhältnisse des öffentlichen und privaten Rechts über die im allgemeinen Recht vorgesehenen Möglichkeiten hinaus zu begründen, zu ändern oder aufzuheben.“229 Allerdings soll auch schlicht-hoheitliches Verwaltungshandeln in den Begriff „echter Hoheitsbefugnisse“ einbezogen werden können.230 Kriterien der vorgenannten Aufgaben- und der Befugnistheorie verbindet eine weitere Auffassung in Schrifttum231 und Rechtsprechung232 zur sog. „Kombinationstheorie“233. Beliehene sind danach solche „Privatrechtssubjekte, die mit der hoheitlichen Wahrnehmung bestimmter Verwaltungsaufgaben betraut sind, d. h. dazu befugt sind, Staatsaufgaben in den Handlungsformen des öffentlichen Rechts (durch Verwaltungsakt, Verwaltungsvertrag oder schlichthoheitlich) selbständig wahrzunehmen“.234 Abs. 4 GG grundsätzlich vereinbar ist (Urteil vom 27. Oktober 1978, a. a. O. S. 60).“ 227 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 46. 228 Vgl. K. Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, S. 80 ff.; Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 31; v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 34; Benz, Beleihung einer Aktiengesellschaft mit Dienstherrenbefugnissen, S. 31 f.; P. Stelkens/Schmitz, in: P. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 1 Rn. 231; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 222; Michaelis, Der Beliehene, S. 65 ff.; Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 21 ff.; Heintzen, VVDStRL 62 (2003), S. 220 (240 ff.). 229 K. Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, S. 81. 230 Vgl. den Diskussionsbeitrag von K. Vogel, VVDStRL 29 (1971), S. 256; v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 34; Benz, Beleihung einer Aktiengesellschaft mit Dienstherrenbefugnissen, S. 31 f. 231 Erichsen/Ehlers, Allg. Verwaltungsrecht, § 54 Rn. 24; Burgi, FS Maurer, S. 581 (585); Weisel, Privatisierung und Beleihung, S. 67; Stadler, Die Beleihung in der neueren Bundesgesetzgebung, S. 13; in diesem Sinne ließen sich auch die Ausführungen von Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 90 Rn. 4; Maurer, Allg. Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 56; Peine, Allg. Verwaltungsrecht, Rn. 107; Meyer, in: Knack, VwVfG, § 1 Rn. 17; Krebs, in: HbdStR Bd. V3, § 108 Rn. 45, Kopp/Schenke, VwGO, § 40 Rn. 14 und Hermes, in: Dreier, GG, Art. 86 Rn. 35 verstehen. 232 Vgl. etwa BVerwG, NVwZ-RR 1991, S. 330 m. w. N.: „Es ist in der Rechtsprechung und im Schrifttum allgemein anerkannt, daß sich der Staat bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben auch privater Personen bedienen und ihnen dazu hoheitliche Befugnisse sowohl obrigkeitlicher wie auch schlicht hoheitlicher Art zur Wahrnehmung in eigenem Namen übertragen kann“. 233 So die Bezeichnung von Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 13.

2. Kap.: Dogmatische Einordnung des Berliner Sparkassenmodells

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Wählt man nun die Aufgabentheorie in ihrer modernen Prägung als Maßstab, so liegen die Voraussetzungen für eine Einordnung der Sparkassenträgerschaft als tauglicher Beleihungsgegenstand – Übertragung staatlicher Aufgaben zur selbständigen Erledigung gerade als Staatsaufgaben235 – vor236: Der Betrieb einer öffentlich-rechtlichen Anstalt (Berliner Sparkasse) mit öffentlichen Aufgaben („öffentlicher Auftrag“237) ist Staatsaufgabe. Wird diese Aufgabe aus dem bislang unmittelbar staatlichen Bereich ausgelagert, indem einem Privaten durch Gesetz diese Betriebspflicht zur eigenverantwortlichen Wahrnehmung im Sinne „eine[r] öffentlich-rechtliche[n] Verantwortung“ auferlegt wird,238 wird diese Aufgabe auch gerade zur selbständigen Wahrnehmung als Staatsaufgabe übertragen. Sowohl nach der Befugnis- oder Rechtstellungstheorie als auch nach der sog. „Kombinationstheorie“ ist die Anstaltsträgerschaft ebenfalls tauglicher Beleihungsgegenstand. Wurde das Tätigwerden des Sparkassenträgers zur Erfüllung bestimmter Staatsaufgaben bereits festgestellt, müsste die Befugnis des Privaten hinzutreten, diese „[. . .] Staatsaufgaben in den Handlungsformen des öffentlichen Rechts (durch Verwaltungsakt, Verwaltungsvertrag oder schlicht-hoheitlich) selbständig wahrzunehmen“.239 Zwar werden nach der Gesetzesbegründung weder „durch die Trägerstellung noch durch die Beleihung [. . .] öffentlich-rechtliche oder hoheitliche Rechtsverhältnisse zwischen dem Träger und Dritten begründet.“240 Auch sind weder der Träger noch die Anstalt „berechtigt, gegenüber Dritten in den Rechtsformen des öffentlichen Rechts zu handeln“.241 Allerdings wird dem Anstaltsträger zum Zwecke der Aufgabenwahrnehmung der mit dem Begriff der „Einrichtung“ einer Verwaltungseinheit bezeichnete Teil der staatlichen Organisationsgewalt zur selbständigen Wahrnehmung übertragen.242 Der Begriff der Organisationsgewalt bezeichnet nach heutigem243 Verständnis die Kom234

Erichsen/Ehlers, Allg. Verwaltungsrecht, § 54 Rn. 24. s. o. Fn. 226, S. 77. 236 Vgl. auch D. Schmidt, Kreditwesen 2005, S. 556 f.; dens., Kreditwesen 2003, S. 180 ff. (zum Modell der BayernLB) sowie allgemein zur Einordnung der Anstaltsträgerschaft als tauglichen Beleihungsgegenstand auf dem Boden der Aufgabentheorie Fett, Öffentlich-rechtliche Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 258 ff. und wohl auch Helmrich/Schick, BKR 2003, S. 882 (885). 237 s. o. Teil 1, 1. Kapitel, A. II. 238 So die Gesetzesbegründung AH-Drs. 15/3802, S. 9. 239 Erichsen/Ehlers, Allg. Verwaltungsrecht, § 54 Rn. 24. 240 AH-Drs. 15/3802, S. 9. 241 AH-Drs. 15/3802, S. 9. 242 Für den Bereich der Börse ähnlich schon Beck, WM 1996, S. 2313 (2316). 243 Die Organisationsgewalt als Rechtsbegriff bezeichnete anfangs das Recht des Monarchen, die Staatsbehörden und die sonstigen Einrichtungen im Staat anzuordnen sowie deren Wirkungskreis und die Formen ihrer Geschäftsführung festzulegen 235

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1. Teil: Dogmatische Grundlagen

petenz, staatliche Funktionsstellen „rechtlich und tatsächlich zu verfassen“,244 d.h. die Befugnis zur Entscheidung über Errichtung und Einrichtung eines Verwaltungsträgers.245 Die Einrichtung einer Verwaltungseinheit in diesem Sinne umfasst deren innere Organisation, so die Ausstattung mit personellen, sachlichen und finanziellen Mitteln sowie die innere Gliederung, Regelung des Geschäftsbetriebs und des internen Verfahrens.246 Dieser – im Berliner Sparkassenmodell dem beliehenen Anstaltsträger überantwortete – Ausschnitt der Organisationsgewalt lässt sich also ohne weiteres als Befugnis zu schlicht-hoheitlichem Verwaltungshandeln ansehen,247 so dass im Ergebnis auch vom Standpunkt der Befugnis- und Kombinationstheorie das Vorliegen eines tauglichen Beleihungsgegenstandes bejaht werden kann.248 und wurde im neunzehnten Jahrhundert als (ungeschriebener) umfassender Kompetenztitel zugunsten der Exekutive verstanden, der nur in Einzelfällen durch ausdrückliche Kompetenzzuweisungen der Verfassung zugunsten anderer Staatsorgane eingeschränkt wurde (vgl. Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 30 ff.; Traumann, Organisationsgewalt, S. 18 ff.). Mittlerweile ist demgegenüber anerkannt, dass der Begriff der Organisationsgewalt lediglich deskriptive Funktion hat, mithin als „beschreibender Sachbegriff“ (Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 37) verstanden werden muss, jedoch in normativer Hinsicht nicht mehr der Kompetenzzuordnung zu einer der Staatsgewalten dient (vgl. Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 37; Battis, Allg. Verwaltungsrecht, S. 60; Traumann, Organisationsgewalt S. 26; Pützer, Landesorganisationshoheit, S. 165). 244 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 82 Rn. 7; vgl. auch Traumann, Organisationsgewalt, S. 26 und Pützer, Landesorganisationshoheit, S. 168. 245 Jestaedt, in: GVwR I, § 14 Rn. 58; Battis, Allg. Verwaltungsrecht, S. 60. 246 Siehe zu den Einrichtungshandlungen die Aufzählung von Böckenförde, Organisationsgewalt, S. 48 f., der noch die Bestimmung des Sitzes hinzuzählt. 247 Vgl. zum Begriff Battis, Allg. Verwaltungsrecht, S. 247 f. Siehe auch Wolff/ Bachof/Stober/Kluth, Verwaltungsrecht, Bd. 1, § 23 Rn. 78, die die Errichtung und Unterhaltung von Anstalten als Beispiel schlichter Hoheitsverwaltung anführen. 248 Das Vorliegen einer Beleihung des Börsenträgers nach Maßgabe des § 1 BörsG a. F. bejahen etwa Schwark, Börsengesetz, 2. Aufl., § 1 Rn. 21; ders., WM 2000, S. 2517 (2520); Beck, in: Schwark, Kapitalmarktrechtskommentar, § 1 BörsG Rn. 15 f.; ders., WM 1996, S. 2313 (2315 f.); Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, 3. Aufl. 2004, Rn. 17.259 ff.; ders./Hammen, Börsenrecht, S. 109 f.; vgl. zur Einordnung des Börsenträgers als Beliehener ferner Wiede, Die Börse als verwaltungsrechtliches Problem und Rechtsinstitut, S. 151 f.; Posegga, WM 2002, S. 2402 (2403); U. Schneider, WM Sonderbeilage Nr. 3 zu Heft 40/2000, S. 24 (27); Kümpel/Hammen, WM Sonderbeilage Nr. 3 zu Heft 40/2000, S. 3 (6); Lorenz, Die Wertpapierbörse und ihr Träger, S. 76; siehe auch bereits Göppert, Das Recht der Börsen, S. 72 f. Eine Beleihung im dogmatischen Sinne sieht im Berliner Sparkassenmodell auch P. Huber, FS R. Schmidt, S. 487 (503). Von einem tauglichen Beleihungsgegenstand der Anstaltsträgerschaft gehen auch aus Voßkuhle, in: VVDStRL 62 (2003), S. 266 (302 f.); Wolfers/Kaufmann, DVBl. 2002, S. 507 (509); Helmrich/ Schick, BKR 2003, S. 882 (885); Schuster/Sohns, ZBB 2006, S. 342 (350 f.); D. Schmidt, Kreditwesen 2005, S. 556 (557), ders. Kreditwesen 2003, S. 180 f.; Kost/

2. Kap.: Dogmatische Einordnung des Berliner Sparkassenmodells

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Im börsenrechtlichen Schrifttum wird zwar vereinzelt das Vorliegen einer Beleihung des Börsenträgers unter Hinweis auf die eigenverantwortliche Aufgabenwahrnehmung durch die Börse bestritten. Das Tätigwerden des Börsenträgers im Rahmen der Betriebspflicht, beschränkt auf die Ausstattung der Anstalt mit finanziellen, personellen und sachlichen Mitteln, wird als „fiskalische Tätigkeit des Betreibers“249 eingeordnet und diese Konstellation als bloße „Beleihung mit dem Unterhalt“ nicht unter den Begriff der Beleihung im verwaltungsdogmatischen Sinn gefasst,250 während die ganz herrschende Ansicht auch insoweit von einem tauglichen Beleihungsgegenstand ausgeht.251 Nun erschöpft sich die Betriebspflicht des Sparkassenträgers allerdings ohnehin nicht in einer bloßen „Beleihung mit dem Unterhalt“, sondern umfasst gerade die Aufgabenwahrnehmung mittels der öffentlich-rechtlichen Anstalt (s. o. Teil 1, 1. Kapitel, E. IV. 2.), so dass im Ergebnis auch vom Standpunkt der Befugnis- und Kombinationstheorie das Vorliegen eines tauglichen Beleihungsgegenstandes bejaht werden kann. Zwar lässt sich streiten, ob bei der Beleihung mit der Trägerschaft einer nur teilrechtsfähigen Anstalt noch der im Schrifttum geprägte Begriff der „Organisationsbeleihung“252 treffend ist oder ob dieser Begriff einer Beleihung mit der Trägerschaft an einer vollrechtsfähigen Anstalt wie im o. g. „Trennungsmodell“253 vorzubehalten ist. Da sich jedoch die Beleihung mit der Trägerschaft nach dem Berliner Sparkassenmodell gerade nicht lediglich – wie im Fall der Börsen – als Beleihung mit der einzelnen Aufgabe und Befugnis der finanziellen Verwaltung der Anstalt darstellt, sondern tatsächlich die Wahrnehmung der öffentlichen Aufgabe mittels der Verwaltungseinheit umfasst, ist es zweckmäßig, auch die vorliegende Konstellation als Organisationsbeleihung zu kennzeichnen. Zutreffend ist auch, dass eine solche Beleihung mit der Anstaltsträgerschaft die Grenzen der traditionellen Beleihungspraxis verlässt.254 Gleichwohl ist es nicht geboten, die Beleihung mit der Anstaltsträgerschaft aus dem Beleihungsbegriff auszuscheiden,255 selbst wenn man der dogmatisch Gerling, BKR 2003, S. 690 (695) und Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 44 ff. 249 Mues, Die Börse als Unternehmen, S. 86. 250 Gegen eine solche Einordnung hinsichtlich der Pflicht zum Unterhalt der Wertpapierbörsen durch den privaten Träger vor allem Breitkreutz, Die Ordnung der Börse, S. 187 f. und Mues, Die Börse als Unternehmen, S. 85 f.; vgl. auch Köndgen/Mues, WM 1998, S. 53 (56). 251 Vgl. die Nachweise in Fn. 248, S. 80. 252 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 90 Rn. 5. 253 s. o. Teil 1, 1. Kapitel, D. I. 254 Wolfers/Kaufmann, DVBl. 2002, S. 507 (508). 255 So im Ergebnis auch P. Huber, FS R. Schmidt, S. 487 (503).

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1. Teil: Dogmatische Grundlagen

nicht weiter begründeten Annahme folgen wollte, dass eine Beleihung begrifflich nur bei der Übertragung einzelner Aufgaben und Befugnisse angenommen werden könne256. Denn auch die Anstaltsträgerschaft lässt sich entweder als eine solche einzelne Aufgabe verstehen257 oder – was im vorliegenden Fall der Beleihung mit einem Teil der Organisationsgewalt überzeugender ist – stellt sich lediglich als Übertragung einer Mehrzahl, eines Bündels zusammengefasster „einzelner“ Aufgaben und Befugnisse dar258 und hält sich insoweit innerhalb des aufgezeigten Beleihungsschemas. Auch die Beleihung mit der Anstaltsträgerschaft ist daher der dogmatischen Kategorie der Beleihung zuzuordnen. Möglich ist allerdings, dass die verfassungsrechtliche Überprüfung einer solchen Übertragung eines Bündels an Aufgaben und Befugnissen zu dem Ergebnis gelangt, dass diese etwa wegen eines Verstoßes gegen das Prinzip der quantitativen Begrenzung der Beleihung (s. u. Teil 2, 3. Kapitel) oder allgemein gegen das Demokratie- oder das Rechtsstaatsprinzip (s. u. Teil 2, 4. Kapitel) verfassungswidrig ist.259 Zusammengefasst gilt: Der vorliegende Fall einer Organisationsbeleihung ist der dogmatischen Kategorie der Beleihung zuzuordnen, doch ist damit noch kein Urteil über dessen Rechtmäßigkeit gesprochen. b) Landesbank Berlin AG als tauglicher Beleihungsadressat Ebenso wie ein tauglicher Beleihungsgegenstand vorliegt, handelt es sich bei der Landesbank Berlin AG um einen (dogmatisch) tauglichen Beleihungsadressaten. Dabei sind natürliche Personen – soweit ersichtlich unbestritten – als taugliche Beleihungsadressaten anzusehen, soweit diese nicht die übertragenen Funktionen aufgrund „eines durch Arbeitsvertrag, Ernennung oder Wahl begründeten Dienstverhältnisses mit einem Hoheitsträger oder einer sonstigen juristischen Person des öffentlichen Rechts“ wahrnehmen.260 Die256 Keine weiteren Ausführungen zu dieser Restriktion finden sich etwa bei Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 90 Rn. 4, und auch der dortige Verweis auf die Rechtsprechung des BVerwG (DVBl. 1990, S. 712) trägt diese Restriktion m. E. nicht. Soweit Andere die Beleihung mit der Anstaltsträgerschaft für unzulässig halten – vgl. Thode/Peres, BayVBl. 1999, S. 6 (8) mit Fn. 38; dies. VerwArch 1998, S. 439 (448); dem folgend Stern, FS Maurer, S. 815 (822) – geschieht dies wohl mit Blick auf Art. 33 Abs. 4 GG, d.h. verlässt die begrifflich-dogmatische Ebene und wird daher im Rahmen der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit behandelt (s. u. Teil 2, 3. Kapitel). 257 So wohl Wolfers/Kaufmann, DVBl. 2002, S. 507 (509). 258 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht Bd. 3, § 90 Rn. 5; siehe auch Butzer, Verw 27 (1994), S. 157 (173): „Kompetenzbündel“. 259 Vgl. Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 90 Rn. 5. 260 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 215.

2. Kap.: Dogmatische Einordnung des Berliner Sparkassenmodells

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ses Verständnis ermöglicht es, Beamte oder Angestellte des öffentlichen Dienstes insoweit als Beliehene anzusehen, als diesen von einem anderen Hoheitsträger eine von ihrem sonstigen Wirkungskreis klar abgegrenzte Funktion übertragen wird, die unabhängig von ihrem sonstigen Dienstherrn erledigt wird.261 Ebenso entspricht es nahezu allgemeiner Überzeugung, dass juristische Personen des öffentlichen Rechts keine tauglichen Adressaten einer Beleihung sein können,262 während juristische Personen des Privatrechts – und damit grundsätzlich auch die Landesbank Berlin AG – anerkanntermaßen taugliche Beleihungsadressaten sind.263

C. Zwischenergebnis Es besteht weder ein allgemeines Anstaltsorganisationsrecht mit Verfassungsrang noch ist der Beleihungsbegriff bzw. das Rechtsinstitut der Beleihung verfassungsrechtlich vorgegeben. Der Landesgesetzgeber ist mithin im Rahmen der allgemeinen verfassungsrechtlichen Anforderungen frei, beide Rechtsinstitute auch im Sinne neuartiger Gestaltungen zu verbinden. Das Vorliegen eines Formenmissbrauchs – hier verstanden als der Gebrauch einer Form unter Verkehrung ihres Sinnes – scheitert bereits am Mangel eines verfassungsrechtlich vorgegebenen „Sinnes“ der Institute „Anstalt“ bzw. „Beleihung“. Mit dem Berliner Sparkassenmodell verlässt der Landesgesetzgeber zwar die bisherige Beleihungspraxis, doch kann im Ergebnis auch die „quasimonistische“ Ausgestaltung des Berliner Sparkassenmodells noch den genannten Rechtsinstituten zugeordnet werden. Die Berliner Sparkasse ist eine jedenfalls im Verhältnis zur unmittelbaren Staatsverwaltung hinreichend verselbständigte öffentlich-rechtliche Organisationseinheit nicht mitgliedschaftlicher Struktur, die unter ständiger Einflussnahme des Trägers einem öffentlichen Zweck dauernd zu dienen bestimmt ist und damit Anstalt des öffentlichen Rechts im Sinne der o. g. rechtsdogmatischen Begriffsprägung. Trotz der Möglichkeit privatnütziger Gewinnverwendung dient sie mit dem gegenüber der Renditeerzielung vorrangigen „öffentlichen Auftrag“ einem öffentlichen Zweck, wenn auch in der Hand eines privaten Trägers. Der „mit der Trägerschaft an der Berliner Sparkasse be261

Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 216 f.; Stadler, Die Beleihung in der neueren Bundesgesetzgebung, S. 14 f. 262 Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 38; Stadler, Die Beleihung in der neueren Bundesgesetzgebung, S. 16; Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, S. 126, a. A. einzig Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 205. 263 Zur streitigen Frage nach der Zulässigkeit der Beleihung sog. publizistischer Gesellschaften, s. u. Teil 2, 5. Kapitel.

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1. Teil: Dogmatische Grundlagen

liehen[en]“264 Landesbank Berlin AG wird eine Betriebspflicht bzw. ein Betriebsrecht übertragen. Die Aufgabe, den öffentlichen Auftrag mittels der Berliner Sparkasse wahrzunehmen, und der zu diesem Zwecke übertragene Teil der staatlichen Organisationsgewalt stellen sich als Beleihung dar. Es wird eine öffentliche Aufgabe zur Wahrnehmung als Staatsaufgabe übertragen und zu diesem Zweck auch der mit Begriff der „Einrichtung“ einer Verwaltungseinheit gekennzeichnete Teilbereich der staatlichen Organisationsgewalt. Diese Beleihung mit der Anstaltsträgerschaft kann mit dem Begriff der Organisationsbeleihung gekennzeichnet werden und unterfällt als Sonderform der Beleihung der dogmatischen Kategorie der funktionalen Privatisierung, die gekennzeichnet ist durch eine Aufspaltung von staatlicher Aufgabenzuständigkeit und -verantwortlichkeit einerseits und privater Aufgabenerfüllung andererseits.265 Das Berliner Sparkassenmodell trägt im Ergebnis zwar gewisse Züge des zuvor bestehenden Modells der Konzernierung der Landesbank Berlin AöR im Wege einer atypisch stillen Gesellschaft i. S. d. § 230 HGB266, soweit letztlich de facto eine Aktiengesellschaft bestimmenden Einfluss auf eine öffentlich-rechtliche Anstalt ausüben und insbesondere an Gewinn und Verlust der Anstalt partizipieren wird. Während jedoch im Fall der Konzernierung der (vollrechtsfähigen) Anstalt die Einflussnahme der Aktiengesellschaft in privater Funktion über privatrechtliche – im Gesellschaftsvertrag verankerte – Instrumente erfolgte, wird nunmehr die Aktiengesellschaft funktional als Teil öffentlicher Verwaltung mittels öffentlich-rechtlicher Instrumente (Übertragung der Organisationsgewalt kraft Gesetzes) Einfluss auf die (teilrechtsfähige) Anstalt ausüben, und zwar unter Aufsicht und Weisung des unmittelbar demokratisch legitimierten Berliner Senats (s. u. Teil 2, 4. Kapitel).

264

§ 3 Abs. 2 S. 2 SpkG Bln. Zum genannten Begriff der funktionalen Privatisierung siehe insbes. Schoch, DVBl. 1994, S. 962 (963); Schuppert, Verwaltungswissenschaft, S. 371 f.; Weiß, Privatisierung von Staatsaufgaben, S. 36. Für die danach zutreffende Einordnung der Beleihung als Form der funktionalen Privatisierung vgl. BremStGH, NVwZ 2003, S. 81 (83); Weisel, Das Verhältnis von Privatisierung und Beleihung, S. 49; Ludwig, Privatisierung staatlicher Aufgaben im Umweltschutz, S. 137 f.; Menzer, DVBl. 1998, S. 820 (821); a. A. Vitzthum, AöR 104 (1979), S. 580 (593): kein Fall der Privatisierung; v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 21: unechte Privatisierung; Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 39; Scholz, NJW 1997, S. 14 (15 f.), Gramm, Privatisierung und notwendige Staatsaufgaben, S. 118: formelle Privatisierung. 266 Siehe dazu die Nachweise in Fn. 8, S. 22. 265

2. Kap.: Dogmatische Einordnung des Berliner Sparkassenmodells

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D. Folgerungen – Weiterer Gang der Untersuchung Ist damit – wie oben festgestellt – die Wahrnehmung der Sparkassenaufgabe nach wie vor öffentlich-rechtlich organisiert, bedarf es im Hinblick auf die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des Sparkassenmodells zunächst in der gebotenen Kürze eines Seitenblickes auf die teilweise auch in Bezug auf das Verfassungsrecht erhobenen Forderungen nach einer (materiellen) Privatisierung der Sparkassen (dazu im zweiten Teil, 1. Kapitel). Gewisse Vorgaben für den Landesgesetzgeber im Hinblick auf die Sparkassenorganisation können sich zudem aus der Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern ergeben (dazu im zweiten Teil, 2. Kapitel), wobei freilich die oben herausgearbeitete Zuordnung der Berliner Sparkasse als öffentlich-rechtlicher Anstalt zum Bereich mittelbarer Landesverwaltung in Vollzug von Landesrecht nach der Kompetenzverteilung des Grundgesetzes bereits die Vermutung eines erheblichen Gestaltungsspielraums des Landesgesetzgebers in sich trägt, mag diese Verwaltungseinheit auch materiell Finanzdienstleistungen erbringen. Ferner steht zwar die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Übertragung öffentlicher Aufgaben mitsamt (schlicht)hoheitlicher Befugnisse auf Private als solche mittlerweile außer Frage267 und wird vielfach praktiziert.268 Gleichwohl gilt es im Folgenden zu untersuchen, ob die sich aus dem Verfassungsrecht ergebenden materiellen Grenzen für die vorliegende doppelte Verselbständigung durch die oben festgestellte Kombination von Anstaltserrichtung und Beleihung eines Privaten mit deren Trägerschaft eingehalten werden. Insoweit geht es nicht nur um die mit einer Anstaltsgründung verbundene Ausgliederung von Aufgaben und Befugnissen aus dem ministeriellen Entscheidungszug, sondern auch um eine teilweise Ausgliederung aus dem Bereich des öffentlichen Dienstes insgesamt, durch die Beleihung eines Privaten mit der Anstaltsträgerschaft. Dies umfasst insbesondere die Frage nach einer Begrenzung der Beleihung mit Blick auf die Art. 33 Abs. 4, 83 ff. GG (dazu im zweiten Teil, 3. Kapitel) und vor allem hinsichtlich der allgemeinen Vorgaben des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips für staatliche Organisationsentscheidungen (dazu im zweiten Teil, 4. Kapitel). Dabei lässt sich bereits jetzt feststellen, dass aufgrund der oben 267 Vgl. nur BVerwG, NVwZ-RR 1991, S. 330 m. w. N.: „Es ist in der Rechtsprechung und im Schrifttum allgemein anerkannt, daß sich der Staat bei der Erfüllung öffentlicher Aufgaben auch privater Personen bedienen und ihnen dazu hoheitliche Befugnisse sowohl obrigkeitlicher wie auch schlicht hoheitlicher Art zur Wahrnehmung in eigenem Namen übertragen kann“. 268 Siehe den Überblick bei Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 90 Rn. 6 ff.; speziell zur Beleihung im Umweltrecht vgl. Kloepfer, Umweltrecht, § 5 Rn. 425, 473, § 20 Rn. 218 ff.

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1. Teil: Dogmatische Grundlagen

konstatierten anstaltlichen Organisationsstrukturen eine demokratische Legitimation nicht von Mitgliedern i. w. S. („bottom up“), sondern denknotwendig von unmittelbar staatlichen Stellen („top-down“) erfolgen muss, während ferner mit dem oben angesprochenen Zusammentreffen öffentlicher und privater Interessen im Rahmen der Beleihung ein Konfliktfeld offenbar geworden ist, welches zwar nicht schon als solches zur Verfassungswidrigkeit des Modells führt, jedoch unter rechtstaatlichen Aspekten hinreichende organisatorische Sicherungen verlangt, um die primär privatnützige Ausübung von (schlicht)hoheitlichen Befugnissen auszuschließen. Ferner stellt sich die Frage, ob die gefundenen Ergebnisse im Sonderfall der Beleihung einer nur formell privaten und zudem nicht vom Land Berlin beherrschten Aktiengesellschaft mit der Anstaltsträgerschaft einer Korrektur bedürfen (dazu im zweiten Teil, 5. Kapitel).

Zweiter Teil

Verfassungsrechtliche Bewertung Erstes Kapitel

Verfassungskonformität öffentlich-rechtlicher Sparkassen Soweit sich mangels Rechtfertigung des öffentlichen Auftrags der Sparkassen – wie zum Teil vertreten wird1 – tatsächlich eine Verpflichtung des Staates zur (materiellen) Privatisierung der Sparkassen ergäbe, wäre das Berliner Sparkassenmodell mit seiner nach wie vor öffentlich-rechtlichen Grundstruktur bereits aus diesem Grunde verfassungsrechtlich zu beanstanden.

A. Volkswirtschaftliche Zweckmäßigkeit und verfassungsrechtliche Zulässigkeit Der in den Sparkassengesetzen verankerte öffentliche Auftrag bzw. die Geschäftstätigkeit der Sparkassen ist etwa seitens des Internationalen Währungsfonds (IWF), der Bundesbank, der Monopolkommission sowie Teilen des Schrifttums in der Vergangenheit zunehmend und zum Teil massiv in die Kritik geraten.2 Dabei kann und soll hier nicht die volkswirtschaftlich 1 So jüngst Staats, Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken, S. 250 f., 271; siehe auch Pautsch, Privatisierung des öffentlichen Bankensektors, S. 181 ff.; Hedrich, Privatisierung der Sparkassen, S. 223 ff. 2 Vgl. Monatsbericht der Deutschen Bundesbank 12/2003, S. 45 f.: „Eine Kernthese des IWF-Papiers ist, dass sich die unbefriedigende Ertragslage des deutschen Bankensystems auf die Drei-Säulen- Struktur und insbesondere auf die Rolle der öffentlichen Banken zurückführen lässt. Es wird die Vermutung geäußert, dass die am Gemeinwohl orientierte Geschäftspolitik der Sparkassen eine Fehlallokation von Ressourcen und Effizienzeinbußen tendenziell fördert, woraus sich negative ökonomische Konsequenzen wie Wohlfahrts- und Stabilitätsverluste ergeben können.“ Kritisch zum „öffentlichen Auftrag“ bzw. dessen Umsetzung aus der Vielzahl der Veröffentlichungen siehe auch etwa Wettbewerbsenquête, BT-Drs. 5/3500; Monopolkommission, 9. Hauptgutachten 1990/1991, Rn. 43 ff.; Monopolkommission, 13. Hauptgutachten, BT-Drs. 14/4002, 80; Wissenschaftlicher Beirat beim BMWi, WM 1997, S. 1359 (1360); Möschel, WM 1993, S. 93 ff.; Pautsch, Privatisierung des öffentlichen Bankensektors, S. 181 ff.; Hedrich, Privatisierung der Sparkassen,

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

zweckmäßigste Organisationsform des deutschen Bankensektors erörtert werden oder die ausufernde ordnungspolitische Diskussion um die Sparkassen abgebildet oder weitergeführt werden3. Für die vorliegende Untersuchung ist nicht maßgeblich, ob öffentlich-rechtliche Kreditinstitute betrieben werden sollen, sondern ob sie betrieben werden dürfen. Nimmt man insoweit die zahlreichen Judikate insbesondere auch des Bundesverfassungsgerichts – zuletzt im Jahre 19944 – zum Maßstab, so kann die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des Betriebs öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute in der gegebenen Form zumindest derzeit nicht bezweifelt werden. Das für die Rechtspraxis damit feststehende Ergebnis entbindet gleichwohl nicht von einer entsprechenden Begründung. Auszugehen ist von der Erkenntnis, dass jede Entscheidung des rechtsstaatlich gebundenen Gesetzgebers durch das Gemeinwohl gerechtfertigt sein muss.5 Bei der Konkretisierung des Gemeinwohls ist dem Staat indessen ein weiter Ermessensspielraum zuzubilligen.6 Im Folgenden ist also lediglich zu untersuchen, ob die Entscheidung zum Betrieb von öffentlich-rechtlichen Sparkassen aus Gründen des Gemeinwohls anhand dieses gewiss recht weiten Maßstabs zulässig ist. Im Ergebnis ist der Betrieb S. 223 ff.; Nippel, ZBB 2000, S. 217 ff.; Karl-Bräuer-Institut, Privatisierung der Sparkassen und Landesbanken, S. 12 ff. und jüngst Staats, Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken, S. 250 f.; kritisch auch Geschwandtner/Bach, NJW 2007, S. 129 (132). 3 Vgl. zu Teilaspekten dieser Diskussion die Nachweise in der vorherigen Fußnote bzw. in den nachfolgenden Fußnoten, umfassende Nachweise zum derzeitigen Diskussionsstand finden sich nunmehr u. a. bei Thiemann, Rechtsprobleme der Marke Sparkasse, S. 58 in Fn. 1. 4 Vgl. BVerfG, NVwZ 1995, S. 370 (371): „Ungeachtet der rechtlichen Verselbständigung sind die Sparkassen aufgrund der organisatorischen Verflechtung kommunale Einrichtungen geblieben, mit deren Hilfe die Gemeinden und Kreise eine Aufgabe der Daseinsvorsorge wahrnehmen. So sollen sie insbesondere den Sparsinn der Bevölkerung wecken und fördern, ihr Gelegenheit zur sicheren Geldanlage geben und der Kreditversorgung unter besonderer Berücksichtigung des Mittelstandes und der wirtschaftlich schwächeren Bevölkerungskreise dienen (vgl. die hergebrachte Aufgabenumschreibung in den älteren Sparkassengesetzen [. . .]). An diesem öffentlichen Auftrag hat sich nach allgemeiner Auffassung auch durch die teilweise Angleichung der Tätigkeiten der Sparkassen an die der Geschäftsbanken, die in der Aufgabenbeschreibung der neueren Sparkassengesetze ihren normativen Niederschlag gefunden hat [. . .] nichts geändert [. . .].“ 5 Dies ist allgemein anerkannt vgl. nur BVerfGE 59, 216 (229) und Ronellenfitsch, in: HbdStR, Bd. IV3, § 98 Rn. 40 m. w. N. 6 So etwa BVerfGE 59, 216 (229) und zum deutlich stärker freiheitsgefährdenden Bereich der öffentlich-rechtlichen Kammern mit Zwangsmitgliedschaft BVerfGE 38, 281 (299). Vgl. zur verfassungsrechtlichen Würdigung etwa der Aufgaben der Rechtsanwaltskammern auch Kloepfer, Fortbildungskompetenz der Rechtsanwaltskammern, S. 19 ff.

1. Kap.: Verfassungskonformität öffentlich-rechtlicher Sparkassen

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öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute mit jenem öffentlichen Auftrag jedenfalls dann verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn ein hinreichendes öffentliches Interesse an deren Leistungen besteht (öffentliche Aufgabe) und Private die Leistungen nicht oder nicht in einer Weise erbringen, wie es die (sozial)staatliche Sorge für eine preiswerte, sichere und flächendeckende Versorgung erfordert.7 Ist dies ohnehin der Fall, kann auch die streitige Frage nach dem Verfassungsrang des aus der katholischen Soziallehre entstammenden Subsidiaritätsprinzips8 dahinstehen. Grundrechtliche Abwehransprüche gegen die staatliche Wettbewerbsteilnahme durch den Sparkassenbetrieb scheiden dann ebenfalls aus, zumal diese, sei es aus Art. 12 Abs. 1 S. 1 GG, sei es aus Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG hergeleitet, richtigerweise nur in Betracht zu ziehen sind, wenn das staatliche Unternehmen eine Monopolstellung einnimmt oder durch einen Verdrängungswettbewerb private Konkurrenz unmöglich macht.9 Ein derartiger Verdrängungswettbewerb ist bei den Sparkassen bereits aufgrund deren verhältnismäßig geringer Eigenkapitalausstattung, zumal nach dem Wegfall von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung, offensichtlich fernliegend.

B. Zur Kritik im Einzelnen I. „Öffentlicher Auftrag“ als öffentliche Aufgabe Schwerwiegende Kritik richtet sich zunächst gegen die Legitimität einer i. S. d. Sparkassengesetze gemeinwohlorientierten Aufgabenwahrnehmung:10 7

So allgemein für staatliche (Wirtschafts)Einrichtungen Rüfner, in: HbdStR Bd. IV3, § 96 Rn. 30. 8 Vgl. zur umstrittenen Frage nach dem Verfassungsrang des Subsidiaritätsprinzips einerseits (für Verfassungsrang) Ipsen, NJW 1963, S. 2102 (2107); Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, S. 106 ff.; Fikentscher, Wirtschaftsrecht, Bd. 2, S. 116 und andererseits (gegen Verfassungsrang die wohl h. M.) BVerwGE 23, 304 (306); 39, 329 (338); Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 Abs. 1 Rn. 120; Scholz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 211; Knemeyer, WiVerw 2001, S. 1 (20); Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge, S. 163; Lerche, Verfassungsfragen um Sozialhilfe und Jugendwohlfahrt, S. 26 ff. 9 H.M. vgl. etwa BVerwG, NJW 1995, S. 2938 (2939); BVerwGE 71, 183 (193); 39, 329 (336) jeweils m. w. N.; siehe aus dem Schrifttum nur Kloepfer, Fortbildungskompetenz der Rechtsanwaltskammern, S. 29 f. m. w. N., sowie Ronellenfitsch, in: HbdStR, Bd. IV3, § 98 Rn. 36 f. 10 Die geäußerte Kritik richtet sich dabei gegen sämtliche Bestandteile des „öffentlichen Auftrags“, d.h. gegen die Gewährleistungs- und Struktursicherungsfunktion, die Förderfunktion, die Wettbewerbsfunktion und die Hausbankfunktion. Legt man nun den Wortlaut der Aufgabenzuweisung des Berliner Sparkassengesetzes zugrunde, so erübrigt sich eine Diskussion der Zulässigkeit der Wettbewerbs- und Hausbankfunktion, da diese in der Aufgabenbeschreibung der Berliner Sparkasse

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

Die am Gemeinwohl orientierte Geschäftspolitik des öffentlichen Bankensektors in Deutschland fördere Fehlallokationen, die wiederum Wohlstandsund Stabilitätsverluste für die gesamte Volkswirtschaft nach sich ziehen könnten.11 Ob diese These zutreffend ist, kann allerdings offen bleiben, änderte dies doch nichts an der Verfassungskonformität des öffentlichen Auftrags bzw. derartiger Geschäftspolitik. Es ist keine Rechtspflicht des Staates, dafür Sorge zu tragen, dass – wie zum Teil implizit gefordert wird12 – das in einer Volkswirtschaft verfügbare Kapital ausschließlich seiner effektivsten i. S. d. renditestärksten Verwendung zugeführt wird. Denn dies hätte zur Folge, dass wirtschaftlich schwache Regionen, Wirtschaftszweige und Personengruppen, soweit diese über kein größeres ökonomisches Potential verfügen – betriebs- und volkswirtschaftlicher Vernunft folgend – nicht oder nur unter stark erschwerten Bedingungen Zugang zu entsprechenden Leistungen erhielten. Man wird demgegenüber insbesondere mit Blick auf das Sozialstaatsprinzip bzw. das legitime Ziel im wesentlichen gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet (Art. 72 Abs. 2 GG) von einer Berechtigung – wenn auch evident keiner Verpflichtung – des Staates ausgehen können, notfalls selbst um den Preis von (überschaubaren) Wohlstands- und Stabilitätsverlusten für die Volkswirtschaft insgesamt das gemeinwohlorientierte Erbringen von Finanzdienstleistungen als öffentliche Aufgabe zu definieren. II. Ausreichende Grundversorgung durch Private? 1. Argumente gegen die konkrete Sparkassentätigkeit Der Staat ist wie soeben ausgeführt jedenfalls berechtigt, diese öffentliche Aufgabe durch öffentlich-rechtliche Einrichtungen wahrzunehmen, wenn Private die entsprechenden Finanzdienstleistungen nicht in der geforderten Form, d.h. flächendeckend zu angemessenen Konditionen, anbieten (würden). Diese Bereitschaft der Privatbanken zu einer entsprechenden Grundversorgung ist seit längerem umstritten. Dabei sei vorab festgestellt, dass all jene Argumente, die sich gegen die konkrete Aufgabenerfüllung durch die Sparkassen richten,13 im Folgenden außen vor bleiben können. – anders als in anderen jüngeren Sparkassengesetzen (vgl. etwa § 4 NdsSpkG, § 6 SpkG BW) – keinerlei Erwähnung gefunden haben. 11 So fasst die Bundesbank (Monatsbericht Dezember 2003, S. 45 f.) eine Kernthese des IWF im Zuge des Financial Sector Assessment Program zusammen (Germany: Selected Issues, IMF Country Report No. 03/342, November 2003). 12 Nippel, ZBB 2000, S. 217 (223 f.). 13 Statt Vieler siehe nur Karl-Bräuer-Institut, Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken, S. 12 ff.

1. Kap.: Verfassungskonformität öffentlich-rechtlicher Sparkassen

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Die – teilweise berechtigten14 – Zweifel, ob die Sparkassen selbst ihrem öffentlichen Auftrag nachkommen, wenn sie etwa zunehmend und in erheblichem Umfang Zweigstellen (in der Fläche) schließen bzw. durch Automaten ersetzen, eine restriktivere Kreditvergabe betreiben etc., sind für die vorliegende Fragestellung unmaßgeblich. Denn diese Argumente gegen die konkrete Tätigkeit der Sparkassen berühren weder das Vorliegen einer öffentlichen Aufgabe noch die Fähigkeit und Bereitschaft der Privatbanken, diese Aufgabe gemeinwohlorientiert wahrzunehmen. Die Erfüllung des öffentlichen Auftrags in der Praxis sicherzustellen, ist Aufgabe der Sparkassenaufsicht. Kommt diese ihrer Aufgabe nicht nach, so muss dies unter rechtsstaatlichen Gesichtspunkten erörtert werden, ist jedoch keine Frage der Zulässigkeit der Aufgabenübertragung, da die Aufgabe keinen solchen Charakter hat, der ihre Umsetzung und deren wirksame Kontrolle von vornherein ausschließt. 2. Ausreichende Versorgung ohne öffentlich-rechtliche Kreditinstitute Nach teilweise vertretener Ansicht wäre jedenfalls im Falle einer materiellen Privatisierung der Sparkassen durchaus eine Grundversorgung zu angemessenen Konditionen durch die privaten Banken gewährleistet. Bezüglich der Gewährleistungs- und Struktursicherungsfunktion sei festzustellen, dass auch die Privatbanken an einem verstärkten Engagement in der Fläche und im Mittelstands- und Kleinkreditgeschäft interessiert, nur bislang aus unterschiedlichen Gründen daran gehindert seien.15 Sollten also die Sparkassen materiell privatisiert werden, würden sich voraussichtlich genug Interessenten finden, die zur Aufrechterhaltung eines (hinreichend) flächendeckenden Zweigstellennetzes und der Betreuung des Mittelstands bereit wären. Denn auch in ländlichen Regionen und im Mittelstand könne ein hinreichender Ertrag erzielt werden. Dies zeige neben dem Beispiel einzelner Institute bereits die Tätigkeit der Genossenschaftsbanken, die ebenfalls über ein dichtes Filialnetz verfügten und dennoch 14 Siehe auch die (zutreffende) Äußerung des Berliner Wirtschaftssenators Wolf (PDS) in den Beratungen zum Berliner Sparkassengesetz (Wortprotokoll 15/55 des Ausschusses für Wirtschaft, Betriebe und Technologie des Berliner Abgeordnetenhauses, S. 21): „Es sollte auch nicht das Vorurteil gepflegt werden, dass das Reich des Bösen grundsätzlich privatrechtlich organisiert ist und das Reich des Wahren, Guten und Schönen grundsätzlich im öffentlich-rechtlichen Bereich angesiedelt ist. Dagegen spricht die Berliner Lebenserfahrung.“ 15 Genannt werden eine historisch begründete bzw. gewachsene marktbeherrschende Stellung von Sparkassen und Genossenschaftsbanken bzw. Wettbewerbsvorteile aufgrund der Abwicklung von staatlichen Förderprogrammen siehe Staats, Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken, S. 219 f., 231.

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

profitabel seien.16 Als Beleg für diese Auffassung wird auf ein gesteigertes Engagement der Privatbanken in diesen Bereichen hingewiesen.17 Zudem sei Deutschland ohnehin „over-banked“ und das Bedürfnis nach räumlicher Nähe des Kreditinstituts werde durch die Möglichkeiten des Telefon- und Online-Bankings künftig erheblich sinken.18 Außerdem sähen die Privatbanken (nunmehr) auch in nicht-vermögenden Privatkunden eine wichtige Zielgruppe.19 Auch das für sich betrachtet möglicherweise unrentable Klein(st)-Sparen könne sich aufgrund der Möglichkeit zum Verkauf anderer Produkte (sog. cross-selling) letztlich als betriebswirtschaftlich sinnvoll darstellen.20 Zudem zeige die Teilnahme der Privat- und Genossenschaftsbanken an der Empfehlung des Zentralen Kreditausschuss der Banken (ZAK) von 1995 hinsichtlich des sog. „Girokonto für jedermann“,21 dass auch sozial Schwache von den privaten Banken betreut würden.22 Aufgrund der Vorgaben des Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetzes sowie der freiwilligen Sicherungsverbünde jeweils von Privat- und Genossenschaftsbanken sei die Sicherheit der Anlage ebenso wie bei den Sparkassen für den Normalkunden ausgeprägt.23 Für die Förderung des Sparsinns und der Vermögensbildung der Bevölkerung sei das Vorhalten eines öffentlich-rechtlichen Bankenapparats ebenfalls nicht notwendig.24 Zum einen sei die Bereitschaft zum Sparen (mittlerweile) hinreichend gesellschaftlich verankert, wie die im internationalen Vergleich recht hohe und zuletzt nicht unerheblich gestiegene Sparquote der deutschen Haushalte25 zeige. Vor allem aber sei die Förderung des Sparsinns eine allgemeine Erziehungs- und Aufklärungsaufgabe, die entsprechend den Schulen zu überantworten sei, nicht aber das Vorhalten eines flächendeckenden öffentlichen Bankenapparates rechtfertigen könne.26 Die Vermögensbildung als solche könne – möglicherweise sogar effektiver als durch renditeschwaches Kontosparen bei den Sparkassen – auch bei den privaten Banken geschehen, welche ebenfalls ein breites Angebot an 16

Staats, Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken, S. 219 f. Karl-Bräuer-Institut, Privatisierung von Sparkassen und Landesbanken, S. 38 f. 18 Möschel, WM 1993, S. 93 (96). 19 Zu diesem Argument Sommerfeld, Wettbewerb contra Daseinsvorsorge, S. 36. 20 Staats, Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken, S. 220 f. 21 Gemeint ist die Selbstverpflichtung zum Führen eines Girokontos auf Guthabenbasis auch für sozial Schwache, soweit dies nicht aus besonderen Gründen unzumutbar ist. 22 Staats, Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken, S. 223. 23 Staats, Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken, S. 229. 24 Möschel, WM 1993, S. 93 (96). 25 Siehe Monatsbericht des BMF, Juni 2007, S. 48. 26 Möschel, WM 1993, S. 93 (96). 17

1. Kap.: Verfassungskonformität öffentlich-rechtlicher Sparkassen

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Sparprodukten für alle Bevölkerungsschichten anböten, insbesondere auch kleinste Sparanlagen annähmen, in der Hoffnung auf ein steigendes Einkommen des Sparers bzw. allgemein die Möglichkeit zum Vertrieb renditestärkerer Produkte.27 3. Erforderlichkeit öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute Eine hinreichende Grundversorgung zu angemessenen Konditionen im Falle der materiellen Privatisierung der Sparkassen wird allerdings auch verbreitet verneint. Eine materielle Privatisierung der Sparkassen werde – so die Verfechter des Sparkassenwesens – langfristig die Schließung zahlreicher Filialen in der Fläche und allgemein in strukturschwachen Regionen sowie eine Unterversorgung insbesondere von kleinen und mittleren Unternehmen (KMU) und sozial Schwachen zur Folge haben.28 Da Erwerber nur ein Interesse an den renditestarken Sparkassen in Zentren und Ballungsräumen hätten, würden sie nur diese langfristig betreiben oder von vornherein nur diese übernehmen, während die Sparkassen in ländlichen und strukturschwachen Regionen – dann ohne Unterstützung durch den Verbund der Sparkassen und Landesbanken – nicht mehr existenzfähig wären.29 Folge wäre ein Erliegen jeglichen Wettbewerbs in diesen Regionen.30 Als Argument für diese These wird auf die bisher geringe Verbreitung der Privatbanken in ländlichen und allgemein wirtschaftsschwachen Regionen hingewiesen.31 Die Sparkassen hätten hingegen aufgrund ihrer durch das Regionalprinzip erzwungenen räumlichen Ausrichtung ein erhebliches Interesse an der langfristigen wirtschaftlichen Fortentwicklung der Region. Das Bedürfnis nach Filialen vor Ort entfiele zudem auch nicht durch das Online- und Telefon-Banking.32 So könnten bestimmte Leistungen auf diese Weise nicht (zweckmäßig) erbracht werden (z. B. Mittelstandsberatung bzw. Kreditvergabe) und es verfügten zudem auch viele Menschen über keinen Zugang zu einem Computer mit Internet-Anschluss bzw. über das entsprechende Know-how,33 um mit diesem Bankgeschäfte zu erledigen. Dass die Privat27

Staats, Fusionen bei Sparkassen und Landebanken, S. 228 f. Vgl. etwa Gröschel, Sparkasse 1992, S. 519 (523 ff.); Berndt, Sparkasse 2001, S. 58 (64); Sommerfeld, Wettbewerb contra Daseinsvorsorge, S. 37 ff. 29 Gröschel, Sparkasse 1992, S. 519 (523 ff.). 30 Gröschel, Sparkasse 1992, S. 519 (523 ff.). 31 Sommerfeld, Wettbewerb contra Daseinsvorsorge, S. 37 ff. 32 Sommerfeld, Wettbewerb contra Daseinsvorsorge, S. 39. 33 Dies ist anzunehmen insbesondere für Ältere, die (noch) nicht mit dem neuen Medium sicher umgehen können, und für sozial Schwache, die verbreitet noch keinen Zugang zu einem PC mit Internet-Verbindung haben, siehe allgemein zum Problem des sog. „Digital Divide“ Kloepfer, Informationsrecht, § 1 Rn. 17 m. w. N. 28

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banken kein oder nur ein geringes Interesse an der Versorgung von nichtvermögenden Privatkunden haben, zeige etwa die – mittlerweile allerdings revidierte – Planung verschiedener Großbanken, Kunden ohne größeres Vermögen in besondere Banken mit schlechteren Leistungen bzw. Konditionen auszugliedern.34 Wie die zunehmende Überschuldung privater Haushalte und die Notwendigkeit privater Altersvorsorge erkennbar mache, sei außerdem auch weiterhin ein Bedürfnis nach der sog. Förderfunktion der Sparkassen gegeben,35 zumal ein hinreichendes Angebot der Privatbanken für alle Bevölkerungsteile gerade fehle. 4. Öffentlicher Auftrag im Berliner Sparkassengesetz verfassungskonform Gewichtet man die genannten Argumente, so ist die Entscheidung des Landesgesetzgebers, die genannten öffentlichen Aufgaben durch ein öffentlich-rechtliches Kreditinstitut wahrnehmen zu lassen, unter der Prämisse des insoweit vorhandenen Spielraums des Staates, selbst bei Anerkennung eines Subsidiaritätsprinzips mit Verfassungsrang, verfassungskonform. Festzustellen ist zunächst, dass der überwiegende Teil der Verbraucher und Unternehmer in einem Ballungsraum wie Berlin mittlerweile tatsächlich nicht mehr auf Leistungen der Sparkassen angewiesen sind, um eine ausreichende und ortsnahe Versorgung mit Finanzdienstleistungen zu erhalten. Ebenso erscheint es allerdings unter der derzeitigen Marktsituation vertretbar anzunehmen, dass alleine der Markt eine hinreichende Versorgung aller Bürger und Unternehmen mit Finanzdienstleistungen zu angemessenen Konditionen nicht ohne weiteres sicherstellen würde. Eine hinreichende Grundversorgung zu angemessenen Konditionen auch ohne öffentlich-rechtliche Sparkassen ist zwar nicht unwahrscheinlich, doch erscheint dies auch nicht sicher. So ist es durchaus vorstellbar, dass die Privatbanken ihrer Aufgabenstellung gemäß, betriebswirtschaftlicher Vernunft folgend, vorrangig renditestarke Sparkassen bzw. Filialen mit primär renditestarken Finanzprodukten betreiben würden. Diese Erwägungen werden gestützt durch die Entwicklungen auf dem englischen und amerikanischen Bankenmarkt. So bescheinigte der sog. „Cruickshank-Bericht“ dem Bankenmarkt in England ohne Tätigkeit vergleichbarer gemeinwohlorientierter Kreditinstitute erhebliche Mängel.36 Der 34

Sommerfeld, Wettbewerb contra Daseinsvorsorge, S. 40. Neuberger/Schindler, ZögU 2001(Beiheft 27), S. 86 (98 f.). 36 Vgl. den Bericht mit dem Titel: „Competition in UK Banking: A Report to the Chancellor of the Exchequer“, 2000 (abrufbar unter www.hm-treasury.gov.uk, letzter Abruf 10.08.2008), vgl. dazu Sommerfeld, Wettbewerb contra Daseinsvorsorge, insbes. S. 41 f. 35

1. Kap.: Verfassungskonformität öffentlich-rechtlicher Sparkassen

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durch eine hohe Anbieterkonzentration gekennzeichnete Markt wies in wesentlichen Bereichen keinen hinreichenden Wettbewerb auf.37 Folge war ein verhältnismäßig schlechtes und zugleich überteuertes Angebot von Produkten.38 Zudem traten bedeutende sektorale39 und regionale40 Versorgungslücken auf. Auch auf dem amerikanischen Bankenmarkt waren solche Versorgungslücken zum Teil festzustellen, denen mit dem Community Reinvestment Act (1977) sowie dem Community Development Banking and Financial Institutions Act (1994) begegnet wurde.41 Zwar muss – darauf sei deutlich hingewiesen – eine materielle Privatisierung der Sparkassen in Deutschland keineswegs zu ähnlichen Marktstrukturen führen, doch ist dies nicht gänzlich unwahrscheinlich, mithin die Marktentwicklung offen. Wenn nun aber der Staat im Wesentlichen funktionierende Marktstrukturen unter Einbeziehung öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute als Produkt einer längeren zeitlichen Entwicklung vorfindet, kann ihm zumindest unter den derzeitigen Marktbedingungen keine verfassungsrechtliche Verpflichtung angesonnen werden, diese Strukturen durch materielle Privatisierung der Sparkassen zu zerschlagen, um gegebenenfalls anschließend Grundversorgung und Wettbewerb durch andere Maßnahmen, insbesondere eine aufwändige Regulierung i. w. S., sicherzustellen. Diese Gesichtspunkte sind im Ergebnis ausreichend, um – unter Berücksichtigung des weiten Spielraums des Staates – ein Festhalten an dem Betrieb öffentlich-rechtlicher Kreditinstitute (jedenfalls beschränkt auf die Gewährleistungs-, Struktursicherungs- und Förderfunktion) derzeit noch als verfassungsrechtlich zulässig anzusehen. Ordnungspolitisch und (volks)wirtschaftlich geboten ist freilich eine weitaus stärkere Einbeziehung Privater, wobei das vorliegende Modell der funktionalen Privatisierung – sollte sich dessen Verfassungskonformität im Folgenden erweisen – einen praktikablen Weg beschreibt, da so ein angemessener Ausgleich zwischen sozialstaatlichen Anliegen einerseits sowie Effektivitäts- und Wettbewerbsgesichtspunkten andererseits darstellbar ist.

37 Executive Summary des Cruickshank-Berichts, No. 36 (money transmission); 42 (Retail Markets: Customer and SME’s). 38 Executive Summary des Cruickshank-Berichts, No. 36 ff. (money transmission); 42 ff. (Retail Markets: Customer and SME’s). 39 9% der Bevölkerung sind „unbanked“, vgl. Cruickshank-Bericht, Rn. 7.5. 40 So Sommerfeld, Wettbewerb contra Daseinsvorsorge, S. 42 f. m. w. N. 41 Maselli, Sparkasse 2000, S. 297 (300); vgl. auch Reifner/Siebert/Evers, Community Reinvestment, passim.

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

Zweites Kapitel

Landesgesetzgebungskompetenz und Vorgaben einfachen Bundesrechts Steht damit fest, dass nach wie vor öffentlich-rechtliche Sparkassen betrieben werden dürfen, so ist weiter die Zulässigkeit der hier gewählten Ausgestaltung des Sparkassenmodells im Einzelnen zu untersuchen. Zuvörderst stellt sich die im Rahmen des Gesetzgebungsverfahrens intensiv diskutierte Frage42 nach der Gesetzgebungskompetenz des Landes im Verhältnis zu sparkassen- bzw. allgemein organisationsrechtsrelevanten Vorgaben des einfachen Bundesrechts (Art. 70 ff., 31 GG).

A. Fortgeltung des § 2 Abs. 1 S. 1 NotVO als Bundesrecht? I. Problemstellung In Betracht kommt insoweit zunächst die Fortgeltung von § 2 Abs. 1 S. 1 des Art. 1, Kapitel I, Fünfter Teil der Dritten Verordnung des Reichspräsidenten zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen und zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen vom 6. Oktober 1931 (NotVO)43 als Bundesrecht, wie dies nicht nur im älteren,44 sondern mitunter auch im jüngeren Schrifttum45 vertreten wird. Nach § 2 Abs. 1 S. 1 NotVO sind die „Spar- und Girokassen, die unselbständige Einrichtungen von Gemeinden, Gemeindeverbänden oder sonstigen öffentlichen Körperschaften sind, [. . .] zu Anstalten des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit umzugestalten“. Soweit diese Regelung als (abweichungsfestes) Bundesrecht fortgelten würde, wäre das Berliner Sparkassenmodell mit seiner ver42 Vgl. zur Problematik und den im Nachfolgenden maßgeblichen Argumentationslinien insbesondere die Äußerungen im Rahmen der Anhörungen vom 25.04.2005 (Wortprotokoll 15/55 des Ausschusses für Wirtschaft, Betriebe und Technologie des Berliner Abgeordnetenhauses) sowie vom 26.05.2005 (Wortprotokoll 15/55 des Ausschuss für Verfassungs- und Rechtsangelegenheiten, Immunität und Geschäftsordnung des Abgeordnetenhauses Berlin), namentlich von Wolfers und Schürmann. 43 RGBl. 1931 I, S. 537 (554). 44 Etwa Sprengel, DÖV 1952, S. 69 (72); Heinen, Die Rechtstellung der Gemeinden, S. 130. 45 Püttner, in: Schlierbach, Sparkassenrecht, S. 32 f.; ähnlich wohl auch D. Schmidt, FS Bärmann, S. 837 (852 f.) und Staats, Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken, S. 50.

2. Kap.: Landesgesetzgebungskompetenz

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mögensrechtlichen und personellen Unselbständigkeit der Berliner Sparkasse möglicherweise bereits aus diesem Grunde verfassungswidrig. Einzelne Normen der 3. NotVO – darunter auch § 2 Abs. 1 mit der Regelung über die rechtliche Verselbständigung der Sparkassen – hat der Bundesgesetzgeber in die bereinigte Sammlung des Bundesrechts46 aufgenommen,47 ohne diesen – soweit ersichtlich – in der Folgezeit aufzuheben oder anders zu fassen.48 Diese Übernahme in die bereinigte Sammlung des Bundesrechts zeitigte zwar keine konstitutive Wirkung,49 doch hat der Bundesgesetzgeber damit nicht nur seiner Überzeugung Ausdruck verliehen, dass diesbezüglich die Voraussetzungen des Art. 123 Abs. 1 GG vorliegen, sondern auch die (konkurrierende) Gesetzgebungszuständigkeit (Art. 125 GG) zumindest hinsichtlich der Frage der Rechtsfähigkeit der Sparkassen für sich in Anspruch genommen. II. Geltung der Dritten Notverordnung am 7. September 1949 Nach Art. 123 Abs. 1 GG ist für die Fortgeltung von Reichsrecht zunächst zu fordern, dass dieses zum Zeitpunkt des ersten Zusammentritts des Bundestags am 7. September 1949 geltendes Recht war. Die Anwendung von Art. 123 Abs. 1 GG setzt mithin voraus, dass die jeweilige Norm in einem ordnungsgemäßen Verfahren zustande gekommen ist und der damaligen Kompetenzordnung entsprach.50 Bei der Beurteilung ist die damals gültige Staatspraxis maßgeblich.51 Die hier in Rede stehende Norm des § 2 Abs. 1 S. 1 NotVO erging als Notverordnung des Reichspräsidenten gestützt auf Art. 48 Abs. 2 WRV. Voraussetzung des Art. 48 Abs. 2 WRV war, dass „[. . .] im Deutschen Reiche die öffentliche Sicherheit und Ordnung erheblich gestört oder gefährdet wird“. Als Rechtsfolge sah Art. 48 Abs. 2 WRV die Ermächtigung des Reichspräsidenten zu sämtlichen Maßnahmen vor, die zur Wiederherstellung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung erforderlich waren. 46

Gesetz über die Sammlung des Bundesrechts v. 10.07.1958, BGBl. I, S. 437. BGBl. III, 7621-2. 48 Püttner, in: Schlierbach, Sparkassenrecht, S. 33. 49 Püttner, in: Schlierbach, Sparkassenrecht, S. 32. 50 Maunz, in: ders./Dürig, GG, Art. 123 Rn. 7; Wolff, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, GG, Art. 123 Rn. 21; Schulze, in Sachs, GG, Art. 123 Rn. 7; Jarass, in: ders./ Piroth, GG, Art. 123 Rn. 5; Langrock, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 123 Rn. 4. 51 Vgl. Schulze, in: Sachs, GG, Art. 123 Rn. 7; Maunz, in: ders./Dürig, GG, Art. 124 Rn. 4; Wolff, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 123 Rn. 21 mit Hinweis auf BVerfGE 10, 345, 360; 25, 216 (225). 47

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

Die Generalklausel erfasste neben dem materiellen Polizeirecht insbesondere auch Gefahren für den Wirtschafts- und Finanzorganismus des Staates.52 Der Reichspräsident war anerkanntermaßen unter anderem auch zum Erlass von Notverordnungen ermächtigt,53 wobei er hinsichtlich der Erforderlichkeit der Maßnahmen einen weiten, gerichtlich nicht überprüfbaren Ermessensspielraum besaß.54 Stellt man die wirtschaftliche Situation zum Zeitpunkt des Erlasses der Notverordnung, insbesondere die durch die Einstellung der Zahlungen der Darmstädter- und Nationalbank (Danat-Bank) hervorgerufene Zahlungskrise des Jahres 1931, in Rechnung, so muss unter Berücksichtigung des Ermessensspielraums des Reichspräsidenten davon ausgegangen werden, dass die Voraussetzungen des Art. 48 Abs. 2 WRV bezogen auf § 2 Abs. 1 S. 1 NotVO vorlagen.55 Zwar mag man zweifeln, ob der Reichspräsident im Wege der sog. Diktaturgewalt nach Art. 48 WRV auch Materien regeln konnte, die – wie das Organisationsrecht der Sparkassen – im Zuständigkeitsbereich der Länder lagen. Allerdings war anerkannt, dass der Reichspräsident bei dem Erlass von Notverordnungen aufgrund Art. 48 WRV seine Kompetenz nicht aus den sonstigen Verbandskompetenzen zugunsten des Reichs herleiten musste, sondern über eine selbständige Kompetenz verfügte, mithin nicht an die Kompetenzverteilung von Reich und Ländern gebunden war.56 Auch stand der vorläufige Charakter der Notverordnungen dem Erlass von Regelungen nicht entgegen, die auf unbestimmte Zeit und langfristige Wirkung ausgerichtet waren57 – wie hier die 3. NotVO bezüglich der Sparkassenorganisation –, soweit die tatbestandlich vorausgesetzte Gefahr bestand. Die Maßnahmen traten auch nicht ipso iure mit dem Ende der Notsituation außer Kraft.58 Ob man so weit gehen muss, dem Reichspräsidenten als Kehrseite seiner Entscheidungsmacht über das Vorliegen der Voraussetzungen auch die Entscheidung über das Außerkrafttreten der Notverordnungen zuzubilligen,59 scheint selbst unter dem Gesichtspunkt der Rechtsein52 StGH, in RGZ 134, Anhg. S. 26 (42 f.); Anschütz, Verf. d. Deutschen Reiches, Art. 48 Anm. 8; Gebhard, Verf. d. Deutschen Reiches, Art. 48 Anm. 10 b. 53 RGSt 163, 419 (420); Anschütz, Verf. d. Deutschen Reiches, Art. 48 Anm. 12, 13 b; Gebhard, Verf. d. Deutschen Reiches, Art. 48 Anm. 13. 54 Anschütz, Verf. d. Deutschen Reiches, Art. 48 Anm. 10, 18 d. 55 So Igelspacher, Bundeszuständigkeit, S. 183; Impelmann, Gesetzgebungskompetenzen, S. 27 f. 56 Vgl. dazu BVerfGE 4, 115 (124); StGH, in RGZ 134, Anhg. S. 12 (21); Gebhard, Verf. d. Dt. Reiches, Art. 48 Anm. 6a. 57 StGH, in RGZ 134, Anhg. S. 26 (44). 58 Vgl. etwa Anschütz, Verf. d. Deutschen Reiches, Art. 48 Anm. 9; Impelmann, Gesetzgebungskompetenzen, S. 28 f. 59 Impelmann, Gesetzgebungskompetenzen, S. 29.

2. Kap.: Landesgesetzgebungskompetenz

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heitlichkeit im Reichsgebiet sowie der Rechtssicherheit nicht zwingend. Erforderlich war allerdings in jedem Fall eine förmliche Entscheidung eines Verfassungsorgans des Reichs, sei es, dass die Reichsregierung oder der Reichspräsident die Notverordnung außer Kraft setzte oder diese vom Reichstag in ein formelles Gesetz umgewandelt wurde. Da es an einer solchen Maßnahme eines Verfassungsorgans des Reichs bezüglich des § 2 Abs. 1 S. 1 NotVO fehlt, besteht an der Gültigkeit der auch ordnungsgemäß verkündeten Notverordnung zum Zeitpunkt des ersten Zusammentrittes des Bundestags kein Zweifel.60 III. Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz Art. 123 Abs. 1 GG setzt für die Fortgeltung weiterhin voraus, dass die jeweilige Norm nicht im Widerspruch zum Grundgesetz steht. Dabei ist nicht erforderlich, dass der Rechtssatz den formellen Anforderungen des Grundgesetzes genügt61, ausreichend ist grundsätzlich die materielle Vereinbarkeit mit dem Grundgesetz,62 insbesondere mit den Grundrechten sowie den in Art. 1 und Art. 20 GG niedergelegten Grundprinzipien. Ein Widerspruch des Gesetzes zum Grundgesetz bezüglich Form und Gesetzgebungsverfahren ist mithin unschädlich.63 Einzig grundrechtseinschränkende Rechtsverordnungen ohne ausreichende formellgesetzliche Rechtsgrundlagen, die vor dem Stichtag erlassen wurden, können nunmehr – nach Ablauf einer Übergangsfrist – keine Geltung mehr beanspruchen.64 § 2 Abs. 1 S. 1 NotVO besitzt keine derartige Grundrechtsrelevanz, und auch sonst ist nicht ersichtlich, inwieweit das Erfordernis der (Voll)Rechtsfähigkeit und anstaltlichen Organisation für Sparkassen materiell verfassungswidrig sein sollte, so dass dem Bundesgesetzgeber des Rechtsbereinigungsgesetzes darin zuzustimmen ist, dass die Voraussetzungen des Art. 123 Abs. 1 GG bezogen auf § 2 Abs. 1 S. 1 NotVO vorliegen.

60 So Igelspacher, Bundeszuständigkeit, S. 187; Haller, Staatsaufsicht über die kommunalen Sparkassen, S. 98 mit Hinweis auf Sprengel, Sparkasse 1952, S. 99 (100). 61 Maunz, in: ders./Dürig, GG, Art. 123 Rn. 9; Wolff, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, GG Art. 123 Rn. 32; Stettner, in: Dreier, GG, Art. 123 Rn. 20; Schulze, in Sachs, GG, Art. 123 Rn. 10 f.; Jarass, in: ders./Piroth, GG, Art. 123 Rn. 8 f.; Langrock, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 123 Rn. 5. 62 BVerfGE 10, 354 (361). 63 Maunz, in: ders./Dürig, GG, Art. 123 Rn. 9; Wolff, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, GG, Art. 123 Rn. 32; Schulze, in: Sachs, GG, Art. 123 Rn. 11. 64 Schulze, in: Sachs, GG, Art. 123 Rn. 11; Kirn, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 123 Rn. 7; vgl. auch BVerfGE 78, 197 (198 f.).

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

IV. Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG Voraussetzung für das Fortgelten der Norm als Bundesrecht ist zudem die ausschließliche (Art. 124 GG) oder konkurrierende Gesetzgebungskompetenz (Art. 125 GG) des Bundes für die Organisation der Sparkassen als Teil mittelbarer Landesverwaltung. Bezüglich der hier in Rede stehenden Regelung der Rechtsfähigkeit bzw. Rechtsform der Sparkassen ist einzig ein Fortgelten als Bundesrecht nach Art. 125 Nr. 1 GG i. V. m. Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG (Recht der Wirtschaft) zu erwägen. 1. Voraussetzungen des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG Umstritten ist nach wie vor, ob bei der Bestimmung der Bundesgesetzgebungskompetenz nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG auf den generalklauselartigen Oberbegriff „Recht der Wirtschaft“ abzustellen ist oder die Bundeskompetenz auf die im nachfolgenden Klammerzusatz aufgeführten Einzelmaterien (Bergbau, Industrie, Energiewirtschaft etc.) beschränkt ist.65 Im ersten Fall würde grundsätzlich bereits eine Zuordnung der hier in Rede stehenden Regelung zur Materie „Recht der Wirtschaft“ ausreichen, während im anderen Fall entscheidend wäre, ob das Sparkassenwesen der in der Klammer aufgeführten Materie „Bankwesen“66 unterfällt. Nunmehr67 spricht zwar bereits der geänderte Wortlaut Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG eher für einen lediglich beispielhaften Charakter der Aufzählung der Kompetenzmaterien in der Klammer.68 Maßgeblich ist allerdings insoweit ohnehin die 65 Für abschließenden Charakter der Aufzählung in der Klammer etwa Maunz, in: ders./Dürig, GG, Art. 74 Rn. 135; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 74 Rn. 19, wohl auch Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 74 Rn. 41; dagegen Rengeling, in: BK-GG, Art. 74 Nr. 11 Rn. 16; Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 74 Rn. 44; Oeter, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 74 Rn. 84 ff.; Stettner, in: Dreier, GG, Art. 74 Rn. 56. 66 Dies Zuordnung wird bejaht von BVerwGE 69, 11 (15); Maunz, in: ders./ Dürig, GG, Art. 74 Nr. 11 Rn. 145. 67 Fassung des Grundgesetzes nach der Föderalismusreform (I), d.h. nach dem Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes v. 28.08.2006, BGBl. I 2006, S. 2034. 68 Der verfassungsändernde Gesetzgeber hat den Ausschluss bestimmter Materien aus der Bundeskompetenz gerade außerhalb des Klammerzusatzes vorgenommen, obwohl die jeweils übergeordneten Kompetenzmaterien innerhalb der Klammer genannt sind. Wenn aber der Inhalt des Klammerzusatzes wie die Gegenansicht meint, abschließend über die als Recht der Wirtschaft erfassten Materien entscheiden soll, hätte der Ausschluss der einzelnen Teilbereiche (Ladenschluss, Gaststätten usw.) von den in der Klammer genannten übergeordneten Kompetenzmaterien (Handel bzw. Gewerbe) – legistisch konsequent – innerhalb der Klammer erfolgen müssen.

2. Kap.: Landesgesetzgebungskompetenz

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am 7.9.1949 geltende Fassung der Norm,69 so dass es auf eine Berücksichtigung der Änderung der Bestimmung hier nicht ankommt. Letztlich kann die Streitfrage um die Auslegung des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG jedoch insgesamt offen bleiben, da – unabhängig vom Verständnis des Klammerzusatzes – nunmehr eine Aufteilung der Gesetzgebungskompetenzen für das Sparkassenwesen zwischen Bund und Ländern nahezu allgemein anerkannt ist: Um dem Selbstorganisationsrecht der Länder Rechnung zu tragen und gleichzeitig der weit gefassten Bundeskompetenz für das Recht der Wirtschaft zu genügen, wurde bereits kurz nach Erlass des Grundgesetzes eine Aufteilung der Gesetzgebungskompetenzen für das Sparkassenwesen vertreten.70 Es entspricht mittlerweile ganz herrschender Auffassung, dass die Regelung der Geschäftspolitik und Geschäftsführung (sog. materielles Sparkassenrecht) dem Bund offensteht, das Organisationsrecht der Sparkassen (sog. formelles Sparkassenrecht) hingegen der Gesetzgebungskompetenz der Länder unterfällt.71 Zum Teil wird der Begriff der Geschäftspolitik als Abgrenzungskriterium abgelehnt und statt dessen von einer Bundeskompetenz für das „Geschäftsrecht“, die „bankgeschäftliche Tätigkeit“, das „Sparkassenwirtschaftsrecht“ oder das „Geschäftsgebaren“ ausgegangen, ohne dass damit jedoch in der Sache wesentliche Unterschiede bestünden.72 Die Möglichkeit einer solchen Aufteilung der Materie wird zwar auch – allerdings lediglich ganz vereinzelt73 – grundsätzlich bestritten. Sämtliche Organisationsfragen seien für die kreditwirtschaftliche Funktion derart bedeutsam, dass eine Trennung von Geschäftspolitik und Organisation unmöglich vorgenommen werden könne.74 Aufgrund des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 69 Vgl. Kirn, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 125 Rn. 2; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 125 Rn. 2 m. w. N. 70 Sprengel, DÖV 1952, S. 69 (72). 71 BVerwGE 75, 292 (299); BGHZ 90, 161 (164); Maunz, in: ders./Dürig, GG, Art. 74 Nr. 11 Rn. 146; Rengeling, in: BK-GG, Art. 74 Nr. 11 Rn. 76; Oeter, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 Rn. 98; Stettner, in: Dreier, GG, Art. 74 Rn. 61; ders., in Dreier, GG, 2. Aufl., Bd. II, Supplementum 2007, Art. 74 Rn. 64 (zur Rechtslage nach der Föderalismusreform); Kunig, in: v. Münch/ Kunig, GG, Art. 74 Rn. 52; Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 74 Rn. 48; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 74 Rn. 24; Umbach/Clemens, in: dies., GG, Art. 74 Rn. 52; mit Abweichungen im Einzelnen auch Haller, Staatsaufsicht über die kommunalen Sparkassen, S. 129 ff.; Igelspacher, Bundeszuständigkeit, S. 42 ff.; Impelmann, Gesetzgebungskompetenzen, S. 58, 61, 86 ff.; Jakob, Die Sparkassen und der Einfluss des Bundesgesetzgebers, S. 37 ff.; Püttner/Gerber, Eigenkapitalausstattung, S. 20 f. 72 Vgl. dazu Impelmann, Gesetzgebungskompetenzen, S. 88; a. A. D. Schmidt, FS Bärmann, S. 837 (840). 73 E. Huber, Wirtschaftverwaltungsrecht I, S. 159. 74 E. Huber, Wirtschaftverwaltungsrecht I, S. 159.

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

GG sei der Bund daher für die Regelung des gesamten Sparkassenrechts zuständig, die Gesetzgebungskompetenz des Bundes finde seine Schranken einzig in der Erforderlichkeitsklausel des Art. 72 Abs. 2 GG.75 Dieser Einwand kann allerdings nicht überzeugen; eine Trennung der Bereiche Geschäftspolitik und Organisation ist grundsätzlich möglich. Dies zeigt zum einen die jahrzehntelange Rechtspraxis bis zum Erlass der 3. Reichsnotverordnung und letztlich auch nach Inkrafttreten des Grundgesetzes bis zum heutigen Tage: Das Kreditwesengesetz des Bundes regelt grundsätzlich (auch) das materielle Sparkassenrecht, während sich die Durchführung der Geschäfte nach dem Zivilrecht richtet und die Sparkassengesetze der Länder das Sparkassenorganisationsrecht normieren.76 Es ist mithin an der ganz herrschenden Aufteilung der Gesetzgebungskompetenz für das Sparkassenwesen auf Bund und Länder festzuhalten. Der Bund besitzt damit die Kompetenz zur Regelung des materiellen Sparkassenrechts, darf jedoch grundsätzlich nicht in das Landesorganisationsrecht in Form des Sparkassenorganisationsrechts eingreifen. Dem Bund ist es somit grundsätzlich verwehrt, die Organisationsform der Sparkassen als rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts vorzugeben. 2. Punktuelle Regelungsbefugnis des Bundes für Organisationsfragen a) Voraussetzungen ungeschriebener Kompetenzzuweisungen Es erscheint jedoch denkbar, dem Bund punktuelle Regelungskompetenzen auch für (grundlegende) organisatorische Fragen unter dem Gesichtspunkt einer Annexkompetenz oder Kompetenz kraft Sachzusammenhangs zu seiner Kompetenz für das Geschäftsrecht, d.h. das materielle Sparkassenrecht zuzuerkennen.77 Beide ungeschriebenen Kompetenzen setzen voraus, dass „der Bund von einer ihm ausdrücklich eingeräumten Kompetenz nicht ohne Zugriff auf eine den Ländern zustehende Materie sinnvoll Gebrauch machen kann (Annexkompetenz und Kompetenz kraft Sachzusammenhang)“.78 Insofern „reicht das Bedürfnis nach einer bundeseinheitlichen Regelung [. . .] nicht aus.“79 Erforderlich ist vielmehr, dass die „entspre75

E. Huber, Wirtschaftverwaltungsrecht I, S. 159. Jakob, Die Sparkassen und der Einfluss des Bundesgesetzgebers, S. 39. 77 Vgl. Rengeling, in: BK-GG, Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 Rn. 56, 76; Igelspacher, Bundeszuständigkeit, S. 163; Impelmann, Gesetzgebungskompetenzen, S. 94 ff. und der Sache nach ähnlich auch D. Schmidt, FS Bärmann, S. 837 (846, 853); Stern/ Burmeister, Sparkassen, S. 183 f. und Sprengel, DÖV 1952, S. 69 (72). 78 BVerfGE 98, 265 (299) m. w. N. 79 BVerfGE 98, 265 (299). 76

2. Kap.: Landesgesetzgebungskompetenz

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chende Materie verständigerweise nicht geregelt werden kann, ohne daß zugleich eine nicht ausdrücklich zugewiesene andere Materie mitgeregelt wird, wenn also das Übergreifen unerläßliche Voraussetzung für die Regelung der zugewiesenen Materie ist.“80 Ferner darf der Bund auch nur diejenigen Einzelregelungen treffen, ohne die die ausdrücklich zugewiesene Kompetenz nicht sinnvoll genutzt werden könnte,81 d.h. die jeweilige Einzelregelung muss in diesem Sinne unerlässlich sein. Geht es bei der Annexkompetenz im Unterschied zur Kompetenz kraft Sachzusammenhangs i. d. R. um die Erstreckung einer zugeteilten Kompetenz auf das Stadium der Vorbereitung oder Durchführung,82 d.h. nicht um eine Erstreckung „in die Breite“, sondern „in die Tiefe“,83 so kommt bei der Regelung der Rechtsform und Rechtsfähigkeit der Sparkassen in erster Linie der Gesichtspunkt des Sachzusammenhangs in Betracht.84 Maßgeblich ist für die Frage nach einer Kompetenz des Bundes mithin, ob gerade die mit der Einzelregelung des § 2 Abs. 1 S. 1 NotVO erfolgte Festlegung der Rechtsform bzw. Rechtsfähigkeit der Sparkassen durch den Bund unerlässliche Voraussetzung für eine „sinnvolle“ Regelung des materiellen Sparkassenrechts ist. b) Bundeskompetenz kraft Sachzusammenhangs für § 2 NotVO? aa) Rechtsform der Anstalt des öffentlichen Rechts Als problematisch vor diesem Hintergrund erweist sich bereits die Festlegung, dass die öffentlich-rechtlichen Sparkassen nach dem Wortlaut – zumindest soweit sie zum Zeitpunkt des Normerlasses unselbständige Einrichtungen waren (wie dies flächendeckend der Fall war) – gerade in der Organisationsform der Anstalt des öffentlichen Rechts betrieben werden müssen. Zwar ist die Rechtsform der Anstalt des öffentlichen Rechts für die Sparkassen aus Zweckmäßigkeitserwägungen vorzugswürdig gegenüber 80

BVerfGE 98, 265 (299). BVerfGE 98, 265 (300). 82 Zur Abgrenzung der Gesetzgebungskompetenz nach dem Annexgedanken für die Vorbereitung von dem Problem der Vorwirkung von Gesetzen vgl. Kloepfer, Vorwirkung von Gesetzen, S. 33 f. 83 Für diese grundsätzliche Unterscheidung Maunz, in. ders./Dürig, GG, Art. 70 Rn. 49; Degenhart, in: Sachs, GG, Art. 70 Rn. 43; für eine Einordnung der Annexkompetenz als Unterfall der Kompetenz kraft Sachzusammenhangs Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 70 Rn. 12 und Rozek, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 70 Rn. 44 m. w. N. 84 Vgl. auch D. Schmidt, FS Bärmann, S. 837 (853); Igelspacher, Bundeszuständigkeit, S. 68 f., 163. 81

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

anderen Organisationsformen. Es ist allerdings nicht ersichtlich, dass die Regelung der Geschäftspolitik im Sinne der bankgeschäftlichen Tätigkeit, etwa vor dem Hintergrund der Sicherung der Einlegerinteressen, gerade diese Organisationsform zwingend erfordert. So sah selbst der umstrittene, hinsichtlich der Rechtsformfrage vergleichbare Entwurf eines Bundesgesetzes über Bausparkassen85 zunächst vor, dass die öffentlich-rechtlichen Bausparkassen entweder in der Rechtsform der Anstalt oder der Körperschaft des öffentlichen Rechts betrieben werden müssen. Später wurde sogar nur die Rechtsfähigkeit der Bausparkassen vorgeschrieben86 und schließlich den Ländern zugestanden, die Rechtsform gänzlich frei zu bestimmen.87 Es ist mithin nicht ersichtlich, aus welchem Grunde für die öffentlich-rechtlichen Sparkassen die Rechtsform der Anstalt des öffentlichen Rechts durch Belange der Geschäftspolitik i. S. d. bankgeschäftlichen Tätigkeit zwingend erforderlich sein sollte. Damit fehlt dem Bund insoweit die Gesetzgebungskompetenz. bb) Rechtsfähigkeit (1) Zweck der rechtlichen Verselbständigung Die Festlegung der Rechtsfähigkeit der Sparkassen durch die Notverordnung diente in erster Linie der (außenwirksamen) rechtlichen Trennung des Sparkassenvermögens von dem Vermögen des Anstaltsträgers, um diesem und dessen Gläubigern im Interesse der Einleger den Zugriff auf das Vermögen der Sparkasse zu verwehren.88 Die Liquiditätskrise (auch) der Sparkassen im Zusammenhang mit der Krise der DANAT-Bank im Jahre 1931 wurde u. a. zurückgeführt auf die Verwendung der eingelegten Gelder durch die ebenfalls finanziell geschwächten Gemeinden zur allgemeinen Aufgabenerfüllung.89 Dieser Zugriff war möglich, da die Sparkassen rechtlich unselbständige Einrichtungen der Gemeinden waren. Zudem drohte ein Zugriff der Gläubiger der Gemeinden auf diese Gelder. Gleichzeitig zielte die Einführung der Rechtsfähigkeit auf die Ermöglichung eines gegenüber dem kommunalen Träger eigenständigen kaufmännischen, bankmäßigen Geschäftsbetriebs.90 Entscheidend ist somit, ob für die kreditwirtschaftlich 85

BT-Drs. IV/2747, S. 2. BT-Drs. VI/1900, S. 2. 87 So § 2 Abs. 2 Gesetz über Bausparkassen, i. d. F. d. Bek. v. 15.02.1991, BGBl. I, S. 454, zul. geänd. d. G. v. 05.04.2004, BGBl. I, S. 502. 88 Vgl. zu diesen Beweggründen Igelspacher, Bundeszuständigkeit, S. 163 f.; Kemmler, Anstaltslast, S. 18 f.; Köster, DStZ 2007, S. 619 (621). 89 Vgl. Igelspacher, Bundeszuständigkeit, S. 163. 90 Vgl. Igelspacher, Bundeszuständigkeit, S. 164 m. w. N. 86

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unerlässliche Sicherung der eingelegten Gelder bzw. die Sicherstellung eines bankmäßigen Geschäftsbetriebs die (vollständige) rechtliche Trennung von Anstaltsträger und Anstalt erforderlich ist oder sich eine solche Regelung als zwar möglicherweise zweckmäßige, jedoch nicht zwingend gebotene Entscheidung darstellt. (2) Umfang zulässiger Vorgaben des Bundesrechts Zum Teil werden Bundesregelungen bezüglich der Rechtsfähigkeit der Sparkassen als zulässig erachtet, da insoweit ein untrennbarer Zusammenhang zum materiellen Sparkassenrecht bestehe.91 Allein die Verschuldung der Kommunen dürfe vom Bund im Interesse der Sicherung der Sparkassengläubiger zum Anlass genommen werden, eine strikte rechtliche Trennung des Sparkassenvermögens vorzuschreiben.92 Teilweise wird indessen auch angenommen, dass eine rechtliche Trennung der Vermögen von Anstalt und Träger zwar dem Einlegerschutz und allgemein der Einrichtung eines ordnungsgemäßen Geschäftsbetriebs diene, jedoch zu diesem Zweck nicht unerlässlich sei:93 Sicherheit, Liquidität und eine für den angemessenen bankgeschäftlichen Betrieb hinreichend geeignete Organisationsstruktur seien von der Vermögenstrennung unabhängig. Dies ergäbe sich bereits aus der Tatsache, dass das KWG im privaten Bereich rechtlich unselbständige Kreditinstitute ermögliche. Wenn aber schon im privaten Bereich eine rechtliche Selbständigkeit nicht erforderlich sei, dürfe dies erst recht nicht für den öffentlichen Bereich gefordert werden, der sogar weitergehender Staatsaufsicht unterläge und bei dem ohnehin hinreichende Kapitalkraft und sachgerechte Unternehmensführung gewährleistet seien. Zutreffend ist, dass zur Sicherstellung einer sachgemäßen „bankmäßigen“ Organisation und sachgerechten Unternehmensführung die Vollrechtsfähigkeit der Sparkassen nicht zwingend erforderlich ist, da entsprechende organisatorische Voraussetzungen nicht in unmittelbarer Beziehung zur Rechtsfähigkeit stehen. Allerdings überzeugt der Vergleich mit den als OHG oder KG organisierten Kreditinstituten nicht, soweit die Vermögenszuordnung in Rede steht. Zwar sind OHG und KG keine juristischen Personen, doch ist aufgrund der gesetzlichen Konzeption des § 124 HGB jedenfalls eine gewisse rechtliche Trennung des Gesellschaftsvermögens 91 Sprengel, DÖV 1952, S. 69 (72); Schmidt, FS Bärmann, S. 837 (852 f.); Stern/ Burmeister, Sparkassen, S. 184; Jakob, Die Sparkassen und der Einfluss des Bundesgesetzgebers, S. 40. 92 Schmidt, FS Bärmann, S. 837 (852 f.). 93 Vgl. dazu und zum Nachfolgenden Igelspacher, Bundeszuständigkeit, S. 164 und im Ergebnis ebenso Haller, Staatsaufsicht über die kommunalen Sparkassen, S. 132 f.

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vom Vermögen der Gesellschafter möglich. Hingegen ist der Einzelkaufmann als Träger eines erlaubnispflichtigen Kreditinstituts nach § 2a Abs. 1 KWG ausgeschlossen, da bei diesem jene Trennung der Vermögensmassen nicht gelingen kann. Diese Unmöglichkeit der Trennung der Vermögensmassen hat zur Folge, dass das gesamte Vermögen des Einzelkaufmanns jederzeit dem unmittelbaren Zugriff der Privatgläubiger offen steht, was mit dem Einlegerschutz evident unvereinbar ist.94 Nahezu sämtliche dem Schutz der Einleger dienenden Vorschriften des KWG würden ansonsten „illusorisch“, da diese sich nur auf einen Vermögensteil des Bankiers beziehen würden.95 Diese Erwägungen treffen zum Großteil auch auf die öffentlich-rechtlichen Sparkassen zu. Soweit die Vermögensmassen von Sparkasse und kommunalem Träger rechtlich nicht getrennt sind, besteht in gleicher Weise zumindest abstrakt die Gefahr, dass Gläubiger des Trägers etwa auf eingelegte Gelder zugreifen könnten und dass der allgemeine finanzielle Niedergang des Trägers auch die Anstalt erfasste, ohne dass die sonstigen vermögensrelevanten Maßnahmen des Trägers – regelmäßig einer Gemeinde – der Aufsicht oder sonstigen Einflussnahme der Bankaufsicht unterläge. Man kann zwar erwägen, ob die allgemeine Staatsaufsicht über die Gemeinde ein Äquivalent der Aufsicht durch die BaFin ist, doch kann dies im Ergebnis nicht angenommen werden, wie nicht zuletzt praktisch die Haushaltslage vieler Kommunen und auch selbst mehrerer Bundesländer zeigt. Im Ergebnis kann diese Frage in Bezug auf das hier diskutierte Sparkassenmodell jedoch offen bleiben, denn im Berliner Sparkassenmodell ist derzeit ein Kreditinstitut Sparkassenträger und wird es auch künftig sein (vgl. § 8 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 4 SpkG Bln). Jene Argumente, die für die Erforderlichkeit einer außenwirksamen Trennung der Vermögensmassen streiten, gehen insoweit ins Leere, da der Träger in seiner Geschäftstätigkeit an die materiellen Vorgaben des KWG gebunden ist und zudem vollumfänglich der Aufsicht nach dem KWG unterliegt. Der Bund darf zum Schutze der eingelegten Gelder danach allenfalls die Trennung der Vermögensmassen der Sparkasse und des öffentlich-rechtlichen (kommunalen) Trägers gesetzlich vorgeben. Eine solche Regelung ist jedoch vor dem Hintergrund der Organisationsgewalt der Länder jedenfalls insoweit nicht im Sinne der Kompetenz kraft Sachzusammenhangs unerlässlich, als ein Kreditinstitut als Sparkassenträger fungiert. Für die konkret getroffene Regelung in der Dritten Notverordnung – gerade ohne entsprechende Ausnahmevorbehalte – besitzt der Bund mithin keine Gesetzgebungskompetenz. 94 Vgl. Fülbier, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 2a Rn. 2; Reischauer/ Kleinhans, KWG, § 2a Rn. 2. 95 Reischauer/Kleinhans, KWG, § 2a Rn. 2.

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V. Folgen des Fehlens der Bundesgesetzgebungskompetenz Ist somit die konkrete Regelung des § 2 Abs. 1 S. 1 der NotVO nicht von der Bundesgesetzgebungskompetenz umfasst, so kann die Norm nach dem System der Art. 123 ff. GG grundsätzlich nicht als Bundesrecht fortgelten, sondern nur als Landesrecht. Abweichendes könnte allenfalls dann gelten, wenn man im Rahmen des Art. 125 GG mit einer Ansicht im Schrifttum für die Frage des Fortgeltens nicht auf die jeweilige Einzelnorm abstellte, sondern auf die jeweilige „begrifflich selbständige, in sich abgeschlossene Rechtsmaterie“,96 und insoweit den gesamten Regelungskomplex des Art. 1 NotVO einheitlich dem Bundesrecht zuordnete. Handelt es sich demgegenüber innerhalb eines Gesetzes um zwei verschiedene Materien, d.h. liegen zwei Regelungsschwerpunkte vor, gilt anerkanntermaßen das Gesetz teils als Bundesrecht und teils als Landesrecht fort.97 Bezogen auf Art. 1 NotVO ist richtigerweise von zwei unterschiedlichen Regelungskomplexen auszugehen: Normiert werden teils rein organisatorische Maßnahmen (§§ 2, 3, 8) teils aber auch die Geschäftspolitik der Sparkassen (§§ 4, 5, 6, 7). Es kann mithin nicht davon ausgegangen werden, dass es sich um einen Schwerpunkt der Materie allein im Landesrecht oder Bundesrecht handelte, mit der Folge, dass die weiteren (Einzel)Normen ebenfalls dem Landes- bzw. Bundesrecht zuzuschreiben wären.98 Sinnvoll scheint es mit Blick auf den Normzweck des Art. 125 GG – der Verhinderung bzw. Eindämmung einer Rechtszersplitterung infolge der politischen Situation Deutschlands in den Jahren 1945 bis 194999 – also darauf abzustellen, dass der Schwerpunkt des Sparkassenorganisationsrechts in der Gesetzgebungskompetenz der Länder liegt und daher auch § 2 Abs. 1 S. 1 NotVO als Landesrecht fortgelten zu lassen, die Bestimmungen zur Geschäftspolitik hingegen als Bundesrecht. § 2 Abs. 1 S. 1 NotVO steht somit der Schaffung teilrechtsfähiger Sparkassenanstalten in Trägerschaft privater Kreditinstitute durch Landesrecht im Sinne des Berliner Sparkassenmodells nicht entgegen.

96 So Schulze, in: Sachs, GG, Art. 125 Rn. 5, dagegen Jarass, in: ders/Pieroth, GG, Art. 125 Rn. 3, jeweils m. w. N. 97 BVerfGE 33, 206 (216); Kirn, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 125 Rn. 3. 98 A. A. im Ergebnis mit Hinweis auf eine „Ungleichbehandlung“ der Sparkassen im Vergleich zum privatrechtlich organisierten Bankwesen, Igelspacher, Bundeszuständigkeit, S. 201 f. 99 Kirn, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 125 Rn. 1.

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B. Vorgaben des Kreditwesengesetzes I. Verhältnis zwischen Landessparkassengesetz, Kreditwesengesetz des Bundes (KWG) und Gemeinschaftsrecht Das Berliner Sparkassengesetz sieht vor, dass die Berliner Sparkasse „Bankgeschäfte aller Art“ betreibt (§ 2 Abs. 2 SpkG Bln). Dabei ist sie berechtigt, unter ihrem Namen zu handeln (§ 2 Abs. 4 SpkG Bln) und ein entsprechendes Siegel zu führen (§ 2 Abs. 1 S. 2 SpkG Bln); dem Träger ist gestattet, „die Bezeichnung Berliner Sparkasse zu verwenden“ (vgl. § 8 Abs. 4 SpkG Bln). Nach § 40 Abs. 1 KWG als bundesrechtlicher Regelung dürfen die Bezeichnung „Sparkasse“ als Firma, als Firmenzusatz, zur Bezeichnung des Geschäftszwecks oder zu Werbezwecken nur führen „öffentlich-rechtliche Sparkassen, die eine Erlaubnis nach § 32 KWG besitzen“ (Nr. 1) sowie als Ausdruck eines Bestandsschutzes andere Unternehmen, die bereits vor Inkrafttreten des KWG die Bezeichnung berechtigt geführt haben (Nr. 2). Dies gilt gem. § 40 Abs. 1 Nr. 3 KWG selbst dann, wenn diese Unternehmen nachträglich ihre Rechtsform ändern, soweit die Satzung bestimmten Vorgaben hinsichtlich der Geschäftstätigkeit genügt. Wenn nun § 40 KWG tatsächlich – wie teilweise vertreten100 – ausschließen sollte, dass die Berliner Sparkasse diese Bezeichnung führt, läge insoweit eine Kollision (Art. 31 GG) unmittelbar zwischen der bundesrechtlichen Regelung des KWG und dem Landessparkassengesetz vor,101 das unzweifelhaft kompetenzgemäß die Bezeichnung der Sparkasse als Teil der mittelbaren Landesverwaltung normiert. Wenn indessen § 40 KWG die Verwendung der Bezeichnung im Fall der Berliner Sparkasse tatsächlich ausschlösse, geriete die Norm in Konflikt mit den Vorgaben der bestandskräftigen Kommissionsentscheidung über die Beihilfengewährung des Landes Berlin für die Bankgesellschaft Berlin. Der insoweit maßgebliche Art. 2 Abs. 1 der Kommissionsentscheidung von 2004102 verweist (wie bereits eingangs der Arbeit kurz angesprochen) unter anderem darauf, dass Deutschland zugesagt habe sicherzustellen, dass das Land Berlin seine Beteiligung an der Bankgesellschaft Berlin in Übereinstimmung mit den im Anhang aufgeführten Bedingungen veräußert. Nach dem Anhang zu Art. 2 Abs. 1 lit. b) stellt Deutschland u. a. sicher, „dass das Land Berlin ein offenes, transparentes und diskriminierungsfreies Ver100

Berger, Niedersächsisches Sparkassengesetz, § 3 Rn. 11, Nagel, Rechtsgutachten, S. 14. 101 Vgl. Berger, Niedersächsisches Sparkassengesetz, § 3 Rn. 11. 102 Abl. L 116 v. 04.05.2005, S. 50.

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äußerungsverfahren einleitet, sobald der Konzernabschluss der Bankgesellschaft Berlin AG für das Jahr 2005 gebilligt wurde, und dieses bis zum 31. Dezember 2007 abschließt.“103 Nach zutreffender Auffassung der Kommission verlangt ein „offenes, transparentes und diskriminierungsfreies“ Verfahren, „dass der Verkauf sowohl öffentlichen als auch privaten Bietern zu den gleichen Bedingungen offen stehen muss. Folglich sollten sowohl private als auch öffentliche Investoren die Bank mit dem Namen ‚Berliner Sparkasse‘, welche die wichtigste Privatkundenadresse der BGB ist, erwerben können.“104 Unabhängig von den konkreten Vorgaben der Beihilfenentscheidung bestehen auch generell Zweifel an der Vereinbarkeit der Regelung des § 40 KWG mit den Grundfreiheiten des EG-Vertrages, namentlich der durch Art. 56 EG verbürgten Freiheit des Kapitalverkehrs und der durch Art. 43 EG geschützten Niederlassungsfreiheit.105 Diese Zweifel bewogen die Europäische Kommission auf Drängen eines privaten Erwerbsinteressenten für die Bankgesellschaft Berlin, im Jahre 2002 ein Vertragsverletzungsverfahren gegen die Bundesrepublik Deutschland wegen eines möglichen Verstoßes der Regelung des § 40 KWG gegen die genannten Grundfreiheiten zu eröffnen.106 Das Verfahren ruhte nach dem vorläufigen Scheitern der Veräußerung, wurde jedoch im Jahr 2006 wieder aufgenommen. Schließlich forderte die Kommission die Bundesrepublik Deutschland förmlich zur Änderung des § 40 KWG auf:107 § 40 KWG verstoße gegen die Vorschriften des EG-Vertrags über die Niederlassungsfreiheit (Artikel 43) und den freien Kapitalverkehr (Artikel 56), da private Investoren im Falle der Veräußerung einer Sparkasse nicht vom Geschäftswert des Namens profitieren könnten.108 Nach intensiven Verhandlungen gelang dann im Dezember 2006 eine Einigung mit der Kommission (sog. Insel103

Abl. L 116 v. 04.05.2005, S. 52. So die Kommission in ihrer Pressemitteilung vom 28.06.2006 (IP/06/870); auch die Bundesregierung hat ihre Zusagen wohl in diesem Sinne verstanden und geht im Falle der Veräußerung der Bankgesellschaft von einer Überlagerung des § 40 KWG durch die Beihilfeentscheidung aus (vgl. dazu Pressemitteilung der Kommission IP/06/1692 vom 06.12.2006); a. A. Nagel, Rechtsgutachten, S. 20 f., der eine solche Interpretation der Zusagen der Bundesregierung im Sinne einer Öffnung des Bezeichnungsschutzes im Falle eines privaten Erwerbers der Berliner Sparkasse als abwegig bezeichnet. 105 Vgl. dazu Brenncke, ZBB 2007, S. 1 ff. sowie die Replik von H.-G. Vogel, ZBB 2007, S. 130 ff.; des weiteren Witte/Gregoritza, WM 2007, S. 151 ff.; Geschwandtner/Bach, NJW 2007, S. 129 ff.; Wohltmann, ZG 2007, S. 259 ff. und nunmehr auch Thiemann, Rechtsprobleme der Marke Sparkasse, S. 150 ff. 106 Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2002/4930. 107 Pressemitteilung der Kommission (IP/06/870 vom 28.06.2006). 108 Pressemitteilung der Kommission (IP/06/870 vom 28.06.2006). 104

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

lösung109).110 Danach erfordere das Gemeinschaftsrecht zwar keine Sparkassenprivatisierung, stünde einer solchen jedoch auch nicht entgegen, so dass die Entscheidung über die Privatisierung ausschließlich im Ermessen der Mitgliedsstaaten läge. Soweit eine Privatisierung vorgenommen werde, könne der Mitgliedsstaat den Erwerbern die Fortführung bestimmter Gemeinwohlverpflichtungen auferlegen. § 40 KWG müsse allerdings stets in einer die Bestimmungen des EG-Vertrags über das Niederlassungsrecht (Artikel 43 ff. EG) und über den Kapital- und Zahlungsverkehr (Artikel 56 ff. EG) nicht verletzenden Weise angewendet werden. Was diese Anwendung im Allgemeinen erfordert, blieb allerdings offen, da insoweit keine Einigung erzielt werden konnte. Man einigte sich lediglich darauf, dass im konkreten Fall der Veräußerung der Bankgesellschaft Berlin der Bezeichnungsschutz für Sparkassen nach § 40 KWG „von höherrangigem und unmittelbar anwendbarem Gemeinschaftsrecht, namentlich der bezeichneten Beihilfeentscheidung der Kommission, dergestalt überlagert [wird], dass die aufgrund des Berliner Sparkassengesetzes errichtete teilrechtsfähige Anstalt nicht durch § 40 Kreditwesengesetz an der Fortführung der Bezeichnung ‚Berliner Sparkasse‘ gehindert wird.“111 Mit dieser Einigung sei das Vertragsverletzungsverfahren zu § 40 KWG eingestellt worden, und die von der Kommission geäußerten spezifischen Bedenken im Beihilfefall Bankgesellschaft Berlin AG zu einem offenen, transparenten und diskriminierungsfreien Veräußerungsverfahren bis Ende 2007 seien ausgeräumt worden. Für die Rechtspraxis steht damit außer Frage, dass wegen des Anwendungsvorrangs des Europarechts – „namentlich der [. . .] Beihilfenentscheidung“ von 2004 – § 40 KWG unanwendbar ist, so dass der Betrieb von Bankgeschäften unter dem Namen Berliner Sparkasse durch Landesrecht bereits in der gegenwärtigen Ausgestaltung des Berliner Sparkassengesetzes nicht gegen die bundesrechtliche Regelung des § 40 KWG verstößt.112 Richtigerweise kommt es auf diese europarechtliche „Überlagerung“ des 109 Für ein weiteres Verständnis der Einigung treten ein Witte/Gregoritza, WM 2007, S. 151 (157). 110 Pressemitteilung der Kommission (IP/06/1692 vom 06.12.2006). 111 Pressemitteilung der Kommission (IP/06/1692 vom 06.12.2006). 112 Vgl. auch die Erklärung der BaFin gegenüber dem Berliner Senat (Pressemitteilung des Berliner Senats Nr. 06-076 vom 04.12.2006), in der es u. a. heißt: „Der Bezeichnungsschutz für Sparkassen nach § 40 KWG wird demzufolge im Falle der an das Berliner Sparkassengesetz i. d. F. v. 18. Juni 2005 gebundenen Berliner Sparkasse von höherrangigem und unmittelbar anwendbarem Gemeinschaftsrecht, namentlich der bezeichneten Beihilfeentscheidung der Kommission, dergestalt überlagert, dass die aufgrund des Berliner Sparkassengesetzes errichtete teilrechtsfähige Anstalt nicht durch den § 40 KWG an der Fortführung der Bezeichnung Berliner Sparkasse gehindert wird. Voraussetzung dafür ist, dass die Anforderungen des Ber-

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§ 40 KWG (wohl i. S. d. Anwendungsvorrangs) jedoch nicht an, denn mindestens in verfassungskonformer Auslegung ermöglicht § 40 KWG, dass die Berliner Sparkasse – und jede weitere nach diesem Modell organisierte Sparkasse – unter dieser Bezeichnung Bankgeschäfte betreibt. Dies soll – wegen der insoweit nunmehr vorerst fehlenden praktischen Relevanz in der gebotenen Kürze – im Folgenden dargelegt werden. II. Berliner Sparkasse als öffentlich-rechtliche Sparkasse i. S. d. § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG 1. Reichweite der Gesetzgebungskompetenz des Bundes für den Bezeichnungsschutz Bevor im Einzelnen der Bezug der vorliegenden Konstruktion zu § 40 KWG herzustellen ist, empfiehlt es sich zunächst, nochmals die Kompetenzaufteilung zwischen Bund und Ländern für das Sparkassenrecht und damit auch die Reichweite der Kompetenz des Bundes für das KWG113 in den Blick zu nehmen. Wie bereits (s. o. Teil 2., 2. Kapitel, A. IV.) festgestellt, darf der Bund lediglich das materielle Sparkassenrecht, das Geschäftsrecht der Sparkassen, regeln, während das formelle Sparkassenrecht, d.h. das Sparkassenorganisationsrecht, in der Landesgesetzgebungskompetenz liegt. Kraft Sachzusammenhangs kann der Bund allerdings auch in die den Ländern zugeordnete Kompetenzmaterie – hier das Organisationsrecht – eingreifen, soweit dies für eine Regelung des materiellen Sparkassenrechts unerlässlich ist, doch kann dies keinesfalls so weit gehen, die Landesgesetzgebungskompetenz für das Organisationsrecht in weiten Teilen zu derogieren. Der Bezeichnungsschutz nach §§ 39, 40 KWG dient dem Vertrauensschutz in die ordnungsgemäße Durchführung von Bankgeschäften.114 Es soll verhindert werden, dass Unternehmen, die nicht den Anforderungen des KWG und der Aufsicht der BaFin unterliegen, den Schein des Betriebs von liner Sparkassengesetzes vom 28. Juni 2005, insbesondere des Regionalprinzips, eingehalten werden.“ 113 Die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zum KWG (E 14, 197) verhält sich zu den hier relevanten Fragen nicht; die festgestellte Verfassungskonformität des (gesamten) KWG ermöglicht insbesondere keine Rückschlüsse auf die (verfassungskonforme) Auslegung des § 40 KWG im Hinblick auf die Zulässigkeit oder Reichweite eines bundesrechtlichen Sparkassenbegriffs; siehe auch Thiemann, Rechtsprobleme der Marke Sparkasse, S. 99 f. mit Erwägungen zu § 32 BVerfGG. 114 Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 39 Rn. 1, vgl. auch H.-G. Vogel, ZBB 2007, S. 130 (132 f.).

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

Bankgeschäften erwecken.115 Zulässig wären zudem auch unzweifelhaft Regelungen, die zum Schutz der eingelegten Gelder unerlässlich sind. Dieser Verkehrsschutz i. w. S. ist dem materiellen Sparkassenrecht zuzuordnen und legitimer Regelungsgegenstand des Bundesrechts. Grundsätzlich ist es also denkbar, dass der Bund mit dem Ziel des Verkehrsschutzes auch bestimmte Vorgaben für die Sparkassenorganisation macht und insoweit in die Landesgesetzgebungskompetenz für das Sparkassenorganisationsrecht eingreift. Man wird dann jedoch bei jeder organisatorischen Vorgabe, die man versucht sein könnte, in § 40 Abs. 1 KWG hineinzulesen, im Einzelnen zu prüfen haben, ob dieser Übergriff in die Gesetzgebungskompetenz der Länder für das Sparkassenorganisationsrecht aus Gründen des Verkehrsschutzes tatsächlich zwingend erforderlich ist und so eine Bundeskompetenz kraft Sachzusammenhangs rechtfertigen kann. Das gleiche Ergebnis wird im Schrifttum zum Teil116 nunmehr auch auf anderem Wege erreicht. So wird die Gesetzgebungskompetenz des Bundes aus Art. 74 GG mit einer vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Argumentationsfigur weit verstanden und dem Bund augenscheinlich ohne Rückgriff auf eine Kompetenz Kraft Sachzusammenhangs o. Ä. zugebilligt, „(mittelbar) rechtlich regelnd in einen anderen Bereich hineinzuwirken, in dem die Länder das Recht der Gesetzgebung haben“117, um dann über das Gebot bundesfreundlichen Verhaltens diese Befugnis des Bundes auf das einzugrenzen, was „aus Gründen des Verkehrsschutzes erforderlich und angemessen ist“.118 Klarzustellen ist insoweit freilich, dass das Bundesverfassungsgericht diesen Mechanismus des „Hineinwirkens“ ausdrücklich als Ausnahme kennzeichnet und auf die „verfassungsgesetzliche Besonderheit“ des Regelungsgefüges des Art. 34 GG, § 839 BGB im Verhältnis zum Staatshaftungsrecht der Länder bezogen hat.119 115

Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 39 Rn. 1; siehe auch Geschwandtner/Bach, NJW 2007, S. 129 (130 f.). 116 Siehe dazu und zum Folgenden Thiemann, Rechtsprobleme der Marke Sparkasse, S. 101 ff. 117 BVerfGE 61, 149 (205). 118 Thiemann, Rechtsprobleme der Marke Sparkasse, S. 104. 119 BVerfGE 61, 149 (204 f.): „Zwar kann der Bund [. . .] unter Inanspruchnahme seiner Gesetzgebungsbefugnis aus Art. 74 Nr. 1 GG durch eine Änderung der die Beamtenhaftung regelnden Vorschrift des § 839 BGB über Art. 34 GG in das ihm sonst grundsätzlich verschlossene Gebiet des Staatshaftungsrechts der Länder hineinwirken und auf diese Weise landesgesetzliche Regelungen ausschließen oder verdrängen (Art. 31 GG). Diese verfassungsgesetzliche Besonderheit, die es dem Bund ausnahmsweise erlaubt, in Ausübung seiner ihm für eine bestimmte Materie verliehenen Gesetzgebungsbefugnis (mittelbar) rechtlich regelnd in einen anderen Bereich hineinzuwirken, in dem die Länder das Recht der Gesetzgebung haben, führt indessen nicht dazu, daß die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern unterlaufen oder ausgehöhlt werden darf.“

2. Kap.: Landesgesetzgebungskompetenz

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Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Bund nur organisatorische Vorgaben für die Sparkassen machen darf, die tatsächlich aus Gründen des Verkehrsschutzes (i. w. S.) erforderlich sind. Dabei ist anzumerken, dass damit vorliegend in der Sache – wenn auch aus unterschiedlicher normativer Perspektive – vergleichbare Maßstäbe für die Frage der Bundesgesetzgebungskompetenz gelten, wie für das Vorliegen von zwingenden Gründen des Allgemeininteresses als notwendiger, nicht aber hinreichender Bedingung der Europarechts-Konformität120 der Beschränkungen der genannten Grundfreiheiten durch § 40 KWG in der Auslegung der BaFin121. 2. Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG a) Berliner Sparkasse als Bezugspunkt der Voraussetzungen des § 40 KWG Von den drei in § 40 Abs. 1 KWG genannten Varianten, aus denen sich die Berechtigung zum Führen der Bezeichnung Sparkasse ergibt, kommt bezogen auf das Berliner Sparkassenmodell in direkter Anwendung lediglich § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG in Betracht. Danach dürfen „öffentlich-rechtliche Sparkassen, die eine Erlaubnis nach § 32 besitzen“, die Bezeichnung „Sparkasse“ führen. Teilweise wird bezogen auf das Berliner Sparkassenmodell nun vorgeschlagen, diese genannten Voraussetzungen nicht auf die Berliner Sparkasse als teilrechtsfähige Anstalt zu beziehen, sondern stattdessen zu fragen, ob die Landesbank Berlin AG, soweit diese mittels der Berliner Sparkasse den „öffentlichen Auftrag“ nach § 2 SpkG Bln erfüllt, selbst funktional öffentlich-rechtliche Sparkasse ist.122 Diese Betrachtungsweise ist überzeugend, soweit ein Privater unmittelbar mit den Sparkassenaufgaben beliehen123 wird 120 Vgl. die in erster Linie im Bereich der Niederlassungs- und Dienstleistungsfreiheit vom EuGH angewandte sog. Gebhard-Formel (EuGH Rs. 55/94, Gebhard, Slg. 1995, I-4165 Rn. 37): „Aus der Rechtsprechung des Gerichtshofes ergibt sich jedoch, daß nationale Maßnahmen, die die Ausübung der durch den Vertrag garantierten grundlegenden Freiheiten behindern oder weniger attraktiv machen können, vier Voraussetzungen erfüllen müssen: Sie müssen in nichtdiskriminierender Weise angewandt werden, sie müssen aus zwingenden Gründen des Allgemeininteresses gerechtfertigt sein, sie müssen geeignet sein, die Verwirklichung des mit ihnen verfolgten Zieles zu gewährleisten, und sie dürfen nicht über das hinausgehen, was zur Erreichung dieses Zieles erforderlich ist [. . .]“. 121 Vgl. das in der Pressemitteilung des Berliner Senats Nr. 06-076 vom 04.12.2006 wiedergegebene Schreiben der BaFin. 122 Für eine solche Betrachtungsweise P. Huber, FS R. Schmidt, S. 487 (491). 123 Dies wäre freilich nur nach der Aufgabentheorie eine Beleihung (s. o. Teil 1, 2. Kapitel, B. II.).

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

(„Sparkassen-AG“). Allerdings liegt eine solche Gestaltung dem Berliner Sparkassenmodell nicht zugrunde: Zwar leitet letztlich der private Träger durch „seinen“ Vorstand die teilrechtsfähige Anstalt, gleichwohl ist – so die Perspektive des Sparkassenrechts – nicht der Träger unmittelbar mit den Sparkassenaufgaben beliehen, sondern die teilrechtsfähige öffentlich-rechtliche Anstalt rechtstechnisch als unmittelbarer Aufgabenträger „zwischengeschaltet“. Dieser aus verwaltungsrechtlicher Perspektive nur „quasi-monistischen“ Konstruktion (s. o. Teil 1, 1. Kapitel, E. IV.) würde man mit der Einordnung des Trägers als Sparkasse im funktionalen Sinne nicht vollumfänglich gerecht werden, so dass es vorzugswürdig ist, zu untersuchen, ob die Berliner Sparkasse selbst öffentlich-rechtliche Sparkasse i. S. d. § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG ist. b) Funktionale und organisatorische Gehalte des § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG Im Schrifttum wird teilweise bei der Begriffsbestimmung der Sparkasse i. S. d. § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG eher beschreibend die Rechtslage in den Ländern referiert bzw. die Regelungskompetenz des Landesgesetzgebers betont,124 teilweise125 aber auch definiert, dass öffentlich-rechtliche Sparkassen „von den Gemeinden, Landkreisen oder Zweckverbänden errichtete, rechtsfähige Anstalten des öffentlichen Rechts [sind], für deren Verbindlichkeiten der Gewährträger unbeschränkt haftet.“ Legte man die genannte Definition – unter Anpassung in Bezug auf die mittlerweile durch das Europarecht erzwungene Abschaffung von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung (s. o. Teil 1, 1. Kapitel, A. IV.) – dem § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG zu Grunde, so wäre die Berliner Sparkasse mangels Rechtsfähigkeit und öffentlichrechtlichem Träger nicht als Sparkasse in diesem Sinne anzusehen. Ob diese Definition indessen zutreffend ist, bedarf näherer Prüfung. Da zum Zeitpunkt des Inkrafttretens des KWG bereits seit langem sog. „Freie Sparkassen“ in privatrechtlichen Organisationsformen bestanden, deren Rechtsverhältnisse in § 40 Abs. 1 Nrn. 2, 3 KWG geregelt werden, empfiehlt es sich insoweit, funktionale und organisatorische Gehalte des Begriffs der öffentlich-rechtlichen Sparkasse in § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG zu trennen.126 124

Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 40 Rn. 6; Szagunn/Haug/ Ergenzinger, KWG, § 40 Rn. 3. 125 Reischauer/Kleinhans, KWG, § 40 Rn. 3; ähnlich auch die Ansicht der BaFin und wohl auch der Bundesregierung, vgl. BT-Drs. 16/1238, S. 2 ff. 126 Vgl. auch P. Huber, FS R. Schmidt, S. 487 (490 ff.), der zwischen Sparkassenbegriff und öffentlich-rechtlicher Eigenschaft trennt, wenn auch bezüglich der

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aa) Funktionale Voraussetzungen der Sparkasseneigenschaft nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG Der Begriff der öffentlich-rechtlichen Sparkasse hat zunächst unbestreitbar eine funktionale Komponente. Dabei wird man die für das Vorliegen einer Sparkasse i. S. d. § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG erforderliche Funktion der zu beurteilenden Organisationseinheit – soweit man vor dem Hintergrund der Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen zwischen Bund und Ländern überhaupt einen bundesrechtlich geprägten Sparkassenbegriff anerkennen wollte127 – mit Blick auf § 40 Abs. 1 Nr. 3 KWG bestimmen können. Nach § 40 Abs. 1 Nr. 3 KWG dürfen Unternehmen, die bei Inkrafttreten des KWG berechtigt die Bezeichnung Sparkasse geführt haben (v. a. die „Freien Sparkassen“), auch nach einem Rechtsformwechsel die Bezeichnung weiterführen, wenn die Satzung des neu geschaffenen Unternehmens eine bestimmte Geschäftstätigkeit sicherstellt. Diese Norm könnte nach dem deutlichen Wortlaut zwar nicht (direkt) für in Privatrechtsform umgewandelte öffentlich-rechtliche Sparkassen i. S. d. Nr. 1 gelten.128 Gleichwohl lässt der Bundesgesetzgeber durch die Regelung des § 40 Abs. 1 Nr. 3 KWG erkennen, dass – gerade auch über den originären Bestandsschutz des § 40 Abs. 1 Nr. 2 KWG hinaus – zum Schutze des Rechtsverkehrs vor Irreführung im Zusammenhang mit der Bezeichnung Sparkasse in funktionaler Hinsicht offenbar die in § 40 Abs. 1 Nr. 3 KWG umrissene gemeinwohlorientierte Geschäftstätigkeit der Kreditinstitute ausreichend ist. Dann aber kann mit Blick auf die Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern für das Sparkassenrecht jedenfalls nicht argumentiert werden, dass es zum Schutz des Rechtsverkehrs vor Irreführung i. S. e. Kompetenz kraft Sachzusammenhangs zwingend erforderlich wäre, über die Anforderungen des § 40 Abs. 1 Nr. 3 KWG hinaus den Ländern mittels des Bezeichnungsschutzes, d.h. über einen bundesrechtlichen Sparkassenbegriff in § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG, weitergehende Vorgaben für die Verwaltungsfunktion der (kommunalen) Sparkassen zu machen und insoweit in die Landesorganisationshoheit bzw. Landesgesetzgebungskompetenz einzugreifen. In funktionaler Hinsicht ist „Sparkasse“ i. S. d. § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG also jede Einheit, die die in § 40 Abs. 1 Nr. 3 KWG genannten Anforderungen an die Geschäftstätigkeit erfüllt. Diese Voraussetzungen sind die am Gemeinwohl ausgerichtete Aufgabenstellung einschließlich des Verzichts auf die Gewinnerzielung als Hauptzweck des Geschäftsbetriebs sowie eine Frage, ob die Landesbank Berlin die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG erfüllt. 127 Vgl. zu diesem Aspekt insbesondere P. Huber, FS R. Schmidt, S. 487 (494). 128 Vgl. Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 40 Rn. 10.

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

Beschränkung der wesentlichen Geschäftstätigkeit auf den Wirtschaftsraum, in dem das Unternehmen seinen Sitz hat.129 Alle Voraussetzungen, die in funktionaler Hinsicht an eine Sparkasse zu stellen sind, erfüllt die Berliner Sparkasse:130 In § 1 SpkG Bln wird auf das Regionalprinzip Bezug genommen, der sog. öffentliche Auftrag der Berliner Sparkasse ist in § 2 Abs. 1 SpkG Bln verankert, ergänzt um die ausdrückliche Vorgabe in § 4 SpkG Bln, wonach die Erzielung von Gewinn nicht Hauptzweck der Geschäftstätigkeit sein darf. Dass sich die Wahrnehmung einer Verwaltungsaufgabe und die Gewinnerzielung nicht generell ausschließen, ist unstreitig, wie insbesondere die allgemeine Staatspraxis im Sparkassenrecht zeigt. Man könnte einzig vertreten, dass das Vorliegen einer (öffentlich-rechtlichen) Sparkasse nicht nur eine gemeinwohlorientierte Geschäftstätigkeit, sondern auch eine gemeinnützige Gewinnverwendung erfordert.131 Auch insoweit würde sich dann jedoch die Frage nach der Gesetzgebungskompetenz des Bundes für eine solche Regelung stellen, da dies faktisch die Beleihung Privater mit der Sparkassenträgerschaft durch Landesrecht ausschlösse. Insoweit käme einzig eine Rechtfertigung des Übergriffs in die Gesetzgebungskompetenz der Länder vor dem Hintergrund des Schutzes der Verbraucher vor Irreführung in Betracht, da der Schutz der Einleger von der Gewinnverwendung offensichtlich unabhängig ist, solange – wie im Berliner Sparkassenmodell – sichergestellt ist, dass die Eigenkapitalvorgaben des KWG und sonstige (allgemeine) Vorgaben eingehalten werden. Ein diesbezügliches Schutzbedürfnis der Verbraucher bestünde jedoch nur, wenn der Verbraucher hinsichtlich der gemeinnützigen Gewinnverwendung durch die Sparkassen überhaupt ein Vorstellungsbild hat und dies relevant ist für die Auswahlentscheidung zugunsten eines Kreditinstituts. Nun wird möglicherweise ein (wenn auch sehr geringer) Teil der Verbraucher die Sparkassen tatsächlich mit gemeinnützigem Engagement (etwa Sport- und Kulturförderung) assoziieren.132 Zum einen reicht dies jedoch nicht aus, um ein schutzbedürftiges Vorstellungsbild bzgl. der gemeinnützigen Verwendung des gesamten Gewinns zu begründen, zumal sich auch Privatbanken bzw. sonstige Unterneh129

Vgl. Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 40 Rn. 11. Vgl. auch P. Huber, FS R. Schmidt, S. 487 (494), allerdings in Bezug auf die Landesbank Berlin AG als Sparkassenträgerin. 131 So etwa die Auffassung der BaFin und wohl auch der Bundesregierung [vgl. BT-Drs. 16/1238, S. 3 sowie den Kompromissvorschlag der Bundesregierung an die Kommission im Streit um die Europarechtskonformität des § 40 KWG, der die weit überwiegende Verwendung des Jahresüberschusses für gemeinnützige Zwecke als Voraussetzung für das Führen der Bezeichnung vorsah (siehe zu dem Vorschlag Geschwandtner/Bach, NJW 2007, S. 129)] sowie von Wohltmann, ZG 2007, S. 259 (282 ff.). 132 Vgl. Brenncke, ZBB 2007, S. 1 (13) unter Hinweis auf eine Forsa-Umfrage im Auftrag des DSGV. 130

2. Kap.: Landesgesetzgebungskompetenz

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men in nicht unerheblicher Weise gemeinnützig engagieren. Zum anderen wäre es jedoch eine Verkennung der Realität anzunehmen, dass die Sparkassenkunden die Wahl ihres Kreditinstituts – zumal in wirtschaftlich angespannten Zeiten – tatsächlich davon abhängig machen, dass dieses etwa als Mäzen oder ähnlich gemeinnützig engagiert ist133: Die Kunden gehen nicht zur Sparkasse um Gutes zu tun, sondern damit ihnen Gutes getan werde. Vorgaben des Bundes für die gemeinnützige Gewinnverwendung der Sparkassen in den Ländern sind daher – insbesondere für den Schutz des Rechtsverkehrs vor Irreführung – nicht erforderlich und würden durch den damit verbundenen zumindest faktischen Ausschluss der Beleihung Privater mit der Sparkassenträgerschaft durch oder aufgrund Landesrechts unzulässig in die Landesgesetzgebungskompetenz eingreifen.134 Dass jedenfalls in funktionaler Hinsicht keine über die genannten Voraussetzungen hinausgehenden Voraussetzungen an die Geschäftstätigkeit der Sparkassen zu stellen sind, zeigt auch die Gesetzesbegründung zum KWG. Dort heißt es: „Die Bezeichnung Sparkasse hat sich in einer langen historischen Entwicklung zu einem Begriff für bestimmte Kreditinstitute herausgebildet, die kraft öffentlichen Auftrags das Spargeschäft besonders pflegen. Es ist daher gerechtfertigt, die Bezeichnung diesen Instituten vorzubehalten“.135 Jene vom historischen Gesetzgeber letztlich als maßgeblich angesehene Funktion der Förderung des Sparens im Rahmen des öffentlichen Auftrags – und zwar unabhängig von der Gewinnverwendung – ist im Berliner Sparkassengesetz gerade vorgesehen (vgl. § 2 Abs. 1 SpkG Bln). bb) Öffentlich-rechtliche Eigenschaft der Berliner Sparkasse und organisatorische Gehalte des Sparkassenbegriffs Teilweise136 wird über diese funktionale Voraussetzung hinausgehend in organisatorischer Hinsicht gefordert, dass öffentlich-rechtliche Sparkassen i. S. d. des § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG als rechtlich selbständige bzw. (vollrechtsfähige) Anstalten des öffentlichen Rechts mit öffentlich-rechtlichen Trägern organisiert sein müssten. Die Berliner Sparkasse als lediglich teil133

Kritisch auch insoweit Geschwandtner/Bach, NJW 2007, S. 129 (132 f.). Vgl. auch Thiemann, Rechtsprobleme der Marke Sparkasse, S. 131 f., der v. a. mit historischer Argumentation ebenfalls zum Ergebnis gelangt, dass sich dem Bezeichnungsschutz des § 40 KWG eine Pflicht zur gemeinnützigen Gewinnverwendung nicht entnehmen lässt. 135 BT-Drs. III/1114, S. 41. Vgl. P. Huber, FS R. Schmidt, S. 487 (495 f.). 136 Vgl. Reischauer/Kleinhans, KWG, § 40 Rn. 3; Nagel, Rechtsgutachten, S. 14. Ähnlich wohl auch die Ansicht der BaFin und wohl auch der Bundesregierung, vgl. BT-Drs. 16/1238, S. 2 ff. 134

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rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts mit einem beliehenen Privaten als Anstaltsträger dürfte nach dieser Ansicht die Bezeichnung als Sparkasse nicht führen. Allerdings spricht wiederum bereits die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen im Verhältnis von Bund und Ländern dagegen, dem Sparkassenbegriff dahingehende Bedeutung beizumessen. (1) Organisation als rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts? Wie bereits oben im Zusammenhang mit dem Fortgelten der entsprechenden Abschnitte der 3. NotVO ausgeführt (s. o. Teil 2, 2. Kapitel, A. IV.), ist es nicht erforderlich, die Sparkassen als Anstalten des öffentlichen Rechts zu organisieren, so dass diesbezügliche Übergriffe des Bundes in das Sparkassenorganisationsrecht als Materie der Landesgesetzgebungskompetenz unzulässig wären. Abweichendes gilt möglicherweise für die Rechtsfähigkeit bzw. vermögensrechtliche Verselbständigung der Anstalt von ihrem kommunalen Träger (s. o. Teil 2, 2. Kapitel, A. IV.). Da diese Vorbehalte gegen die Teilrechtsfähigkeit jedoch nicht eingreifen, wenn ein beliehenes Kreditinstitut als Anstaltsträger fungiert, darf der Bundesgesetzgeber die Beleihung von Kreditinstituten mit der Trägerschaft teilrechtsfähiger bzw. unselbständiger Sparkassen nicht ausschließen. Auch die mangelnde Rechtsfähigkeit steht daher jedenfalls bei verfassungskonformer Auslegung des § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG der Einordnung der Berliner Sparkasse als Sparkasse im Sinne der Norm nicht entgegen. (2) Erforderlichkeit öffentlich-rechtlich verfasster Träger? Es ließe sich allenfalls erwägen, dass die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sparkasse darüber hinaus auch die Trägerschaft durch eine öffentlich-rechtliche Körperschaft erfordert137. Eine solche Auslegung wäre zwar unter Berücksichtigung von Wortlaut und Entstehungshintergrund durchaus denkbar, widerspräche jedoch ebenfalls der Kompetenzverteilung zwischen Bund und Ländern für das Sparkassenrecht. Um die Trägerschaft durch eine juristische Person des öffentlichen Rechts kraft Bundesrechts vorzugeben, fehlte dem Bund die Gesetzgebungskompetenz. Ein solcher Übergriff in die Landesgesetzgebungskompetenz wäre nicht im Sinne der Kompetenz kraft Sachzusammenhangs unverzichtbar für eine sinnvolle Regelung des materiellen Sparkassenrechts. 137

So wohl die Ansicht der Bundesregierung, BT-Drs. 16/1238, S. 2 ff., vgl. auch Wohltmann, ZG 2007, S. 259 (274 ff.) und Thiemann, Rechtsprobleme der Marke Sparkasse, S. 108 ff.

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Zum Schutz des Vertrauens in die Bezeichnung Sparkasse ist die Trägerschaft durch eine öffentlich-rechtliche Körperschaft nicht geboten, die öffentlich-rechtliche Trägerschaft durch einen beliehenen Privaten mithin ausreichend. So hat der Verbraucher „auf Grund der komplizierten bankgeschäftlichen und organisationsrechtlichen Verhältnisse sowie der Austauschbarkeit von Bankleistungen und dem wachsenden Desinteresse für politische Zusammenhänge“138 hinsichtlich der Trägerschaft tatsächlich überhaupt kein relevantes Vorstellungsbild139, so dass die Gefahr einer Irreführung von vornherein nicht gegeben ist.140 Soweit demgegenüber eine Vielzahl von Verbrauchererwartungen an den Begriff der Sparkasse konstatiert werden141 (u. a. eine Trägerschaft durch öffentlich-rechtliche Verwaltungseinheiten), beruht dies in erster Linie auf einer normativ-historischen Herleitung und nicht auf der Lebenswirklichkeit der Verbraucher, wobei in dieser Frage tragfähige – von neutraler Seite in Auftrag gegebene – empirische Untersuchungen soweit ersichtlich fehlen. Ein vertieftes Eingehen auf die diversen Umfragen im Auftrage der sog. „Sparkassen-Finanzgruppe“142, durch die die (auch) hier vertretene Ansicht zum Vorstellungsbild der Verbraucher „eindeutig widerlegt“143 werde, erscheint insoweit entbehrlich. Auch zum Schutz der eingelegten Gelder kann die Trägerschaft durch eine juristische Person des öffentlichen Rechts nach der europarechtlich erzwungenen Aufgabe von Anstaltslast und Gewährträgerschaft in der bisherigen Ausgestaltung nicht erforderlich sein, wenn – wie hier – statt dessen ein entsprechend überwachtes und an die Einlagensicherung angeschlossenes Kreditinstitut als Träger fungiert. Aus kompetenzrechtlichen Gründen darf also § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG die Trägerschaft durch eine juristische Person des öffentlichen Rechts nicht zur Voraussetzung machen. Im Ergebnis ist daher die Berliner Sparkasse als öffentlich-rechtliche Sparkasse i. S. d. § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG anzusehen, insbesondere erfüllt die Berliner Sparkasse nach ihrer derzeitigen Ausgestaltung die Erwartun138

Geschwandter/Bach, NJW 2007, S. 129 (132). Zuzugeben ist freilich, dass angesichts der derzeitigen Verwerfungen an den Finanzmärkten in tatsächlicher Hinsicht künftig eine abweichende Entwicklung möglich ist. 140 Vgl. P. Huber, FS R. Schmidt, S. 487 (495) und zur ähnlichen Fragestellung im Rahmen der Vereinbarkeit des § 40 KWG mit dem Europarecht die Stellungnahme der Kommission v. 28.06.2006 im Vertragsverletzungsverfahren Nr. 2002/ 4930. 141 Vgl. insoweit Thiemann, Rechtsprobleme der Marke Sparkasse, S. 170 ff. im Zusammenhang mit der Europarechtskonformität des § 40 KWG. 142 Aufzählung und Nachweise bei Wohltmann, ZG 2007, S. 259 (284). 143 Wohltmann, ZG 2007, S. 259 (284). 139

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

gen, die der verständige Durchschnittsverbraucher in Bezug auf öffentlichrechtliche Sparkassen hat144. c) Vorliegen einer Bankerlaubnis Voraussetzung der Berechtigung zum Führen der Bezeichnung Sparkasse ist zudem, dass die öffentlich-rechtlichen Institute eine Bankerlaubnis i. S. d. § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG „besitzen“. Diese Voraussetzung wird nun zum Teil dahingehend verstanden, dass als Sparkasse nur eine Anstalt mit einer „eigenen“ Bankerlaubnis i. S. d. § 32 KWG firmieren dürfe.145 Auch unter diesem Gesichtspunkt verneint diese Ansicht die Berechtigung der Berliner Sparkasse zur Führung der Bezeichnung Sparkasse: Die Berliner Sparkasse verfüge nach der derzeitigen Ausgestaltung über keine „eigene“ Bankerlaubnis und könne eine solche mangels Rechtsfähigkeit, insbesondere „eigenen“ Vermögens auch nicht erhalten. Der Wortlaut des § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG lässt jedoch auch eine Auslegung dahingehend zu, dass der Gesetzgeber lediglich die Selbstverständlichkeit ausgesprochen hat, dass (auch) eine Sparkasse zum Betrieb von Bankgeschäften einer Bankerlaubnis bedarf.146 Eine Bankerlaubnis i. S. d. § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG „besitzt“ eine Sparkasse nach dieser Auslegung bereits, wenn der Geschäftsbetrieb der Sparkasse von einer Bankerlaubnis mitumfasst wird. Insoweit würde es im Berliner Sparkassenmodell ausreichen, wenn sich die Bankerlaubnis des beliehenen Trägers auch auf den Geschäftsbetrieb der teilrechtsfähigen Anstalt „Berliner Sparkasse“ erstrecken würde. Die schon vielfach herangezogene Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen von Bund und Ländern für das Sparkassenwesen spricht nun wiederum dafür, im Rahmen des Bezeichnungsschutzes nach § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG lediglich zu fordern, dass der Geschäftsbetrieb der Sparkasse von einer Bankerlaubnis umfasst ist. Es würde anderenfalls über den Bezeichnungsschutz des § 40 KWG als Regelung des Geschäftsrechts der Sparkassen unzulässig in die Landeskompetenz für das formelle Sparkassenrecht, das Sparkassenorganisationsrecht, eingegriffen, da sämtliche Schutzzwecke des KWG auch ohne das Vorliegen einer „eigenen“ Bank144

So auch Brenncke, ZBB 2007, S. 1 (15), vor dem Hintergrund der Vereinbarkeit des § 40 KWG mit dem Europarecht. 145 Berger, Niedersächsisches Sparkassengesetz, § 3 Rn. 11, Nagel, Rechtsgutachten, S. 14. 146 Vgl. Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, § 40 Rn. 7: „Da Sparkassen nach ihrem gesetzlichen Gründungszweck Bankgeschäfte betreiben und damit zwangsläufig einer Erlaubnis bedürfen, ist diese Bestimmung überflüssig und im Hinblick auf eine (theoretisch) abzuwickelnde Sparkasse irreführend.“

2. Kap.: Landesgesetzgebungskompetenz

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erlaubnis vollumfänglich erreicht werden, wenn der Geschäftsbetrieb von einer Bankerlaubnis (des Trägers) umfasst wird. Die Berliner Sparkasse besitzt mithin eine Bankerlaubnis i. S. d. § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG, wenn sich die Bankerlaubnis der Landesbank Berlin AG als beliehenem Träger auch auf den Betrieb der Sparkasse erstreckt, wovon auszugehen ist, wenn die Berliner Sparkasse trotz der Teilrechtsfähigkeit bankaufsichtsrechtlich noch Teil des beliehenen Trägers ist. Diese bankaufsichtsrechtliche Einheit von Anstalt und beliehenem Träger wird nun aber gerade durch die vom Landesgesetzgeber vorgesehene vermögensmäßige Einheit von Anstalt und Träger sowie deren einheitliche Leitung sichergestellt.147 Dafür spricht entscheidend auch der Umstand, dass die Berliner Sparkasse aus handelsrechtlicher Sicht eine Zweigniederlassung der Landesbank i. S. d. §§ 13 ff. HGB ist und selbst in Deutschland belegene Zweigniederlassungen ausländischer Kreditinstitute mit Sitz im Europäischen Wirtschaftsraum keiner gesonderten Bankerlaubnis bedürfen (vgl. § 53b Abs. 1 KWG), mögen auch die Begriffe der Zweigniederlassung i. S. d. § 53b Abs. 1 KWG und §§ 13 ff. HGB nicht vollständig kongruent sein148. Diese Eigenschaft der Berliner Sparkasse als Zweigniederlassung der Landesbank Berlin AG stellt die Satzung der Landesbank Berlin AG in § 2 Abs. 3 ausdrücklich fest. Freilich kann sich die Satzung insoweit nicht in Widerspruch zu zwingenden Vorgaben von HGB und AktG setzen, so dass die Voraussetzungen für eine Einordnung der Sparkasse als Zweigniederlassung der Landesbank Berlin AG nach Maßgabe der genannten Gesetze erfüllt sein müssen. Da die Niederlassung am Ort des Geschäftssitzes bei Handelsgesellschaften (maßgeblich hier § 5 AktG) stets als „Hauptniederlassung“ anzusehen ist, handelt es sich bei sämtlichen weiteren Niederlassungen um Zweigniederlassungen, unabhängig von der Frage, ob die Zweigniederlassung der Hauptniederlassung tatsächlich nachgeordnet ist.149 In Abgrenzung zu bloßen Betriebsabteilungen ist einzig erforderlich, dass es sich überhaupt um eine weitere Niederlassung handelt.150 Entscheidendes Kriterium ist eine 147

So zutreffend die Gesetzesbegründung, AH-Drs. 15/3802, S. 10. Vgl. zum letztlich den §§ 13 ff. HGB zumindest grundsätzlich ähnlichen Begriff der Zweigniederlassung in § 53 b KWG Marwede, in: Boos/Fischer/SchulteMattler, KWG, § 43 b Rn. 11 ff. 149 Hüffer, in: GroßkommHGB, vor § 13 Rn. 24; Krafka, in: MüKoHGB, § 13 Rn. 29; Heider, in; MüKoAktG, § 5 Rn. 8 f.; Pentz, in: Ebenroth/Boujong/Joost/ Strohn, HGB, § 13 Rn. 26. 150 Hüffer, in: GroßkommHGB, vor § 13 Rn. 24; Krafka, in: MüKoHGB, § 13 Rn. 29. 148

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

gewisse Selbständigkeit der Unternehmensgliederung.151 Erforderlich ist zunächst die räumliche Selbständigkeit – Haupt- und Zweigniederlassung können zwar in derselben Gemeinde tätig sein, jedoch nicht in denselben Räumen –152 doch ist dies ohne weiteres nach dem vorliegenden Modell organisatorisch darstellbar. Hinzutreten muss die selbständige und auf Dauer angelegte Teilnahme am Geschäftsverkehr, wobei die Geschäfte, die den Unternehmensgegenstand ausmachen, mindestens teilweise auch von der Zweigniederlassung aus betrieben werden müssen.153 Die Zweigniederlassung muss bei Wegfall des Hauptgeschäfts als alleinige Niederlassung vorstellbar sein.154 Dies bereitet keine Probleme, da die Berliner Sparkasse zur Erfüllung des öffentlichen Auftrags Bankgeschäfte betreiben soll. Sie ist zu diesem Zwecke gem. § 3 Abs. 3 S. 1 SpkG Bln mit eigenen Betriebsmitteln auszustatten und es ist über die auf die Berliner Sparkasse bezogenen Vermögenswerte gesondert Rechnung zu legen (§ 3 Abs. 3 S. 2 SpkG Bln), so dass auch die notwendige organisatorische Selbständigkeit155 – wenn auch keine vermögensrechtliche Trennung im Außenverhältnis – gegeben ist. In personeller Hinsicht ist erforderlich, dass die Zweigniederlassung über einen Leiter verfügt, der sie nach außen selbständig vertritt, wobei im Innenverhältnis zum Unternehmensträger eine Weisungsbindung bestehen kann.156 Im Berliner Sparkassenmodell wird die unselbständige Anstalt – aus privatrechtlicher Perspektive die Zweigniederlassung – durch den Vorstand vertreten (§ 6 Abs. 1 S. 1 SpkG Bln), der nach außen hin vom Träger unbeschränkt Geschäfte im Rahmen der Sparkassenaufgabe abschließen kann. Dass der Vorstand der Anstalt aufgrund der Personenidentität von Anstalts- und Trägervorstand letztlich keine Unabhängigkeit vom Träger im Innenverhältnis ermöglicht, ist für das Vorliegen einer Zweigniederlassung unschädlich. Die Sparkasse, somit handelsrechtlich eine Zweigniederlassung des beliehenen Trägers, bildet zusammen mit dem beliehenen Träger aufgrund der Personenidentität der Geschäftsleitungsorgane i. w. S. und der vermögensrechtlichen Einheit von Sparkasse und Träger bankaufsichtsrechtlich ein 151

Hüffer, in: GroßkommHGB, vor § 13 Rn. 24. Krafka, in: MüKoHGB, § 13 Rn. 10; Baumbach/Hopt, HGB, § 13 Rn. 3; Pentz, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 13 Rn. 24. 153 Hüffer, in: GroßkommHGB, vor § 13 Rn. 13 m. w. N. aus der Rspr.; ebenso Baumbach/Hopt, HGB, § 13 Rn. 3; Pentz, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 13 Rn. 25; Roth, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 13 Rn. 6. 154 Hüffer, in: GroßkommHGB, vor § 13 Rn. 13 m. w. N. aus der. Rspr.; ebenso Pentz, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 13 Rn. 25; Roth, in: Koller/ Roth/Morck, HGB, § 13 Rn. 6. 155 Zu dieser Voraussetzung Pentz, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn, HGB, § 13 Rn. 25; Roth, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 13 Rn. 6. 156 Hüffer, in: GroßkommHGB, vor § 13 Rn. 14; Baumbach/Hopt, HGB, § 13 Rn. 3; Roth, in: Koller/Roth/Morck, HGB, § 13 Rn. 6. 152

2. Kap.: Landesgesetzgebungskompetenz

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einheitliches Kreditinstitut. Damit erstreckt sich die Bankerlaubnis des Trägers auch auf den Betrieb der Berliner Sparkasse als Zweigniederlassung, so dass auch die Berliner Sparkasse eine Bankerlaubnis i. S. d. § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG „besitzt“.157 Im Ergebnis ist daher die Berliner Sparkasse zur Führung der Bezeichnung Sparkasse befugt. Eine Kollision von § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG mit dem Berliner Sparkassenrecht liegt nicht vor, so dass sich das Berliner Sparkassengesetz – unabhängig von einer etwaigen „Überlagerung“ des § 40 KWG – insoweit als verfassungskonform erweist.

C. Vorgaben des Bürgerlichen Gesetzbuches In § 2 Abs. 4 SpkG Bln ist vorgesehen, dass die nur teilrechtsfähige Berliner Sparkasse – vertreten durch den Sparkassenvorstand (§ 6 Abs. 1 S. 1 SpkG Bln) – „im Rechtsverkehr unter ihrem Namen handeln“ kann. Gleichzeitig bleibt jedoch „das Eigentum des Trägers an den auf die Sparkasse bezogenen Vermögensgegenständen sowie die Verpflichtung des Trägers für im Namen der Berliner Sparkasse begründete Verbindlichkeiten unberührt“ (§ 3 Abs. 3 S. 3 SpkG Bln). Es soll also der Vorstand der Berliner Sparkasse, in deren Namen handelnd, beispielsweise einen Vertrag abschließen können, der im Ergebnis zu einer Berechtigung und Verpflichtung des beliehenen Trägers führt. Teilweise wird darin eine unzulässig vom Allgemeinen Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs abweichende Regelung des Landesgesetzgebers gesehen.158 Im Allgemeinen Teil des Bürgerlichen Gesetzbuchs sei normiert, dass nur bei rechtsgeschäftlicher Vertretung oder überhaupt in Vertretungsfällen eine unmittelbare Wirkung für den Vertretenen erzeugt werden könne. In der hier diskutierten Konstellation läge jedoch nicht eine derartige Vertretung vor, da die Sparkasse nicht im Namen der Landesbank, sondern im eigenen Namen unter der Bezeichnung Sparkasse handeln solle. Eine solche Gestaltung sei im Bürgerlichen Gesetzbuch nicht vorgesehen und verstieße daher gegen dessen abschließende Regelungen. Dem ist indessen nicht zu folgen. Zutreffend ist zwar der Ausgangspunkt dieser Ansicht, doch nicht deren Folgerungen. So hat der Bundesgesetzgeber von seiner konkurrierenden Zuständigkeit für das Bürgerliche Recht tatsächlich umfassend Ge157 Vgl. auch Thiemann, Rechtsprobleme der Marke Sparkasse, S. 133, der ebenfalls zum Ergebnis gelangt, dass im Falle der Berliner Sparkasse, „der Bankerlaubnisvoraussetzung des § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG Genüge getan [ist].“ 158 So Schürmann, Wortprotokoll 15/55 des Ausschusses für Verfassungs- und Rechtsangelegenheiten, Immunität und Geschäftsordnung des Abgeordnetenhauses Berlin, S. 8; vgl. auch Nagel, Rechtsgutachten, S. 16.

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

brauch gemacht, so dass gemäß Art. 72 Abs. 1 GG Regelungen der Länder grundsätzlich nicht in Betracht kommen.159 Dies gilt insbesondere für die Regelungen des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Stellvertretung, d.h. die Zurechnungsmodalitäten bzw. Voraussetzungen der Stellvertretung beim privatrechtsförmigen Handeln von Verwaltungsträgern (des Landesrechts) im Rahmen ihrer Aufgabenerfüllung, wie sich aus Art. 55 EGBGB ergibt, wonach die privatrechtlichen Vorschriften der Landesgesetze mit Inkrafttreten des BGB ihrerseits (mit im Einzelnen aufgeführten Ausnahmen) außer Kraft treten. Daran anknüpfend hat der Bundesgerichtshof – in Kontinuität zum Reichsgericht160 – bereits früh festgestellt: „Die landesrechtliche Kompetenz beschränkt sich hinsichtlich der privatrechtlichen Willenserklärung von juristischen Personen des öffentlichen Rechts [. . .] auf die Regelung der Vertretungsmacht ihrer Organe [. . .]“,161 die Verteilung der Gesetzgebungskompetenzen schließt es mithin aus, die §§ 164 ff. BGB zu modifizieren, sondern gestattet dem Landesgesetzgeber einzig diese auszufüllen. Ferner wird man mit Blick auf Art. 3 Abs. 1 GG im Verhältnis zu den Privatbanken162 auch bezweifeln können, ob Art. 99 EGBGB – wonach die landesrechtlichen Vorschriften über die öffentlichen Sparkassen „unberührt bleiben“ – für den Sonderfall der Sparkassen in Abweichung von Art. 55 EGBGB privatrechtliche Sonderregelungen des Landesrechts über die Festlegung der Vertretungsmacht hinaus – im Sinne der Modifikation der Zurechnungsmodalitäten der §§ 164 ff. BGB – ermöglichten. Dennoch liegt im Ergebnis diesbezüglich weder eine kompetenzwidrige Landesregelung (Art. 72 Abs. 1 GG) noch eine Kollision mit Bundesrecht (Art. 31 GG) vor.163 So ist es ohne Verstoß gegen Art. 72 Abs. 1 GG möglich, dass der Landesgesetzgeber bei der Regelung einer seiner Kompetenz zuzuordnenden 159

BVerfGE 98, 145 (157). Siehe bereits RGZ 64, 408 (413 f.). 161 BGHZ 32, 375 (381); für unmodifizierte Geltung der §§ 164 ff. BGB bei privatrechtsförmigem Handeln der Gemeinden auch BGH, NJW 1998, S. 3056 (3057), dagegen U. Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 196 ff.; vgl. noch Burgi, Kommunalrecht, § 14 Rn. 37. Zum Problem der Behandlung von Formvorschriften in den Gemeindeordnungen für kommunale Verpflichtungserklärungen (insbesondere auch mit Blick auf die Gesetzgebungskompetenzen von Bund und Ländern) siehe noch U. Stelkens, VerwArch 2003, S. 48 ff.; Günniker, Rechtliche Probleme der Formvorschriften kommunaler Außenvertretung (insbes. S. 115 ff.) und Fritz, Vertrauensschutz im Privatrechtsverkehr mit Gemeinden (insbes. S. 164 ff.). 162 Verneint wird eine Rechtfertigung von BVerfG, NJW 1983, S. 2811 für eine Privilegierung der Sparkassen gegenüber Privatbanken bei der Grundbucheinsicht. 163 Vgl. zum Nachfolgenden insbesondere Wolfers, Wortprotokoll 15/55 des Ausschusses für Verfassungs- und Rechtsangelegenheiten, Immunität und Geschäftsordnung des Abgeordnetenhauses Berlin, S. 13 und P. Huber, FS R. Schmidt, S. 487 (498 ff.). 160

2. Kap.: Landesgesetzgebungskompetenz

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Materie Randbereiche anderer Materien berührt, ohne dass darin ein nur unter den Voraussetzungen der Annexkompetenz oder der Kompetenz kraft Sachzusammenhangs zulässiger Übergriff in jene „berührte“ Materie liegt.164 Insbesondere ist es anerkannt, dass eine umfassende Regelung eines Zuständigkeitsbereichs durch den Landesgesetzgeber auch Teilregelungen enthalten kann, die zwar einen anderen Kompetenzbereich berührt und dennoch Teil der im Übrigen geregelten Materie bleibt.165 Bei der Zuordnung solcher Teilregelungen zu einem der beiden möglichen Kompetenzbereiche dürfen diese nicht isoliert betrachtet werden, sondern müssten im Zusammenhang mit der Gesamtregelung gesehen werden.166 Insoweit sprechen eine besonders enge Verzahnung der Teilregelungen mit der Gesamtregelung und insbesondere ein geringer eigenständiger Regelungsgehalt der Teilregelungen für ihre Zugehörigkeit zum Kompetenzbereich der Gesamtregelung.167 Die Regelungen im Sparkassengesetz zum Handeln der Sparkasse in eigenem Namen bei gleichzeitiger Vermögenszuordnung zum beliehenen Träger weisen nun allenfalls einen geringen Bezug zu den Regelungen des Bundes zum Bürgerlichen Recht auf, so dass die entsprechenden Teilregelungen der Landesgesetzgebungskompetenz für das formelle Sparkassenrecht bzw. das Landesorganisationsrecht zuzurechnen sind.167a Es wird lediglich die Vermögenszuordnung im Verhältnis von unselbständiger Anstalt und dem beliehenen Träger, einschließlich der Vertretung der Anstalt – nicht des Trägers – durch eigene Organe beim Handeln im Privatrechtsverkehr in Erfüllung des öffentlichen Auftrags der Sparkasse nach § 2 SpkG Bln geregelt. Diese Teilregelungen sind der Anstaltsorganisation zuzuordnen und nicht dem Bürgerlichen Recht. Es obliegt anerkanntermaßen dem Landesgesetzgeber, im Errichtungsgesetz der Anstalt Regelungen zu treffen über die Fähigkeit der Anstalt, Zurechnungsadressat bestimmter öffentlichrechtlicher, aber eben auch privatrechtlicher Rechte und Pflichten zu sein, d.h. über den Endpunkt der Zurechnung168. Der Landesgesetzgeber kann bzw. muss im Rahmen des Errichtungsgesetzes der Anstalt ferner Organe zuordnen und kann festlegen, unter welchen Voraussetzungen diese für die Verwaltungseinheit sowohl öffentlich-rechtlich als auch privatrechtlich handeln können. Es ist auch allgemein anerkannt, dass der Gesetzgeber teilrechtsfähige bzw. unselbständige Anstalten schaffen kann.169

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BVerfGE 98, 145 (157). BVerfGE 98, 145 (158). 166 BVerfGE 98, 145 (158). 167 BVerfGE 98, 145 (158). 167a Siehe P. Huber, FS R. Schmidt, S. 487 (499). 168 Vgl. Wolff/Bachhof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 83 Rn 12. 165

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

Darüber hinaus170 ist auch eine Kollision der entsprechenden landesrechtlichen Regelungen mit Vorgaben des BGB i. S. d. Art. 31 GG abzulehnen. Art. 31 GG wird verstanden als „eine Kollisionsnorm, die bestimmt, welches Recht gilt, wenn kompetenzgemäßes und auch sonst verfassungsgemäßes Bundes- und Landesrecht je denselben Sachverhalt regeln.“171 Durch den einschlägigen Normkomplex des Sparkassengesetzes über das Handeln des Sparkassenvorstandes für die Sparkasse in deren Namen werden jedoch nicht die Zurechnungsmodalitäten der §§ 164 ff. BGB geändert, sondern es liegt einzig eine – nach dem o. g. Diktum des BGH vom Landesgesetzgeber zu treffende – Regelung der Vertretungsmacht der Anstaltsorgane vor. Auch die Berechtigung der Anstalt, vertreten durch ihren Vorstand, im eigenen Namen im Rechtsverkehr zu handeln, ohne selbst im Außenverhältnis Zurechnungsobjekt von Vermögensrechten zu sein, gerät nicht in Konflikt mit den Regelungen des BGB über die Vertretungsmacht, da dies nur Konsequenz der allgemein anerkannten Möglichkeit zur Schaffung teilrechtsfähiger Anstalten (s. o. Teil 1, 2. Kapitel, B. I. 2.) ist171a. Mit der genannten Regelung wird bezogen auf das Verhältnis von Anstalt und beliehenem Träger kein Modus der rechtsgeschäftlichen Stellvertretung geschaffen. Es soll künftig nicht eine (juristische) Person eine andere (juristische) Person im Sinne rechtsgeschäftlicher Vertretung in Abweichung zu den Regelungen des BGB etwa im Sinne eines „Vertrages zulasten Dritter“ bzw. einer „Verpflichtungsermächtigung“ berechtigen und verpflichten können. Vielmehr ist vorgesehen, dass die teilrechtsfähige Anstalt – öffentlich-rechtlich betrachtet ein unselbständiges Glied172 des beliehenen Trägers – zur Erfüllung ihres öffentlichen Auftrags handelt, ihr Vermögen anstaltsorganisationsrechtlich jedoch allein dem Anstaltsträger zugeordnet ist. Dieser Zusammenhang wird insbesondere durch das hinsichtlich der Teilrechtsfähigkeit vergleichbare Modell der „Anstalt in der Anstalt“ bzgl. der Braunschweigischen Landessparkasse (s. o. Teil 1, 1. Kapitel, F.) noch deutlicher, da insoweit Träger der teilrechtsfähigen Anstalt eine (vollrechtsfähige) Anstalt des öffentlichen Rechts ist. Hinsichtlich der Gesetzgebungskompetenz des jeweiligen Landes besteht jedoch mit Blick auf die §§ 164 ff. BGB zwischen beiden Gestaltungen kein Unterschied. Zur Zulässigkeit einer solchen an169

Vgl. nur Wolff/Bachhof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 88 Rn. 26 ff.; Breuer, VVDStRL 44, S. 211 (224 ff.). 170 Zur Anwendung des Art. 31 GG neben Art. 72 Abs. 1 GG vgl. exemplarisch BVerfGE 98, 145 (159) m. w. N. 171 BVerfGE 98, 145 (159). 171a Vgl. Wolfers, Wortprotokoll 15/55 des Ausschusses für Verfassungs- und Rechtsangelegenheiten, Immunität und Geschäftsordnung des Abgeordnetenhauses Berlin, S. 13. 172 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 88 Rn. 14.

2. Kap.: Landesgesetzgebungskompetenz

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staltsorganisationsrechtlichen Gestaltung enthält das BGB keinerlei Aussagen, so dass eine Kollision i. S. d. Art. 31 BGB nicht gegeben ist.173

D. Vorgaben des Aktiengesetzes I. Problemaufriss Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip fordern eine noch näher zu untersuchende Bindung von Anstalt und beliehenem Träger an die Entscheidungen des unmittelbar demokratisch legitimierten Senats (s. u. Teil 2, 4. Kapitel, D.). Im Einzelnen wurden zu diesem Zweck insbesondere ein Zustimmungsvorbehalt des Senats zur Bestellung des Vorstands der Anstalt (§ 6 Abs. 2 SpkG Bln) sowie die Aufsicht über die Anstalt und den beliehenen Träger in seiner öffentlich-rechtlichen Funktion als Anstaltsträger vorgesehen (§ 9 SpkG Bln). Diese Regelungen im Berliner Sparkassengesetz führen – noch ergänzt durch das oben angesprochene Handeln des Sparkassenvorstandes im Rechtsverkehr unter der Bezeichnung der Berliner Sparkasse sowie der Verbindung der privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Organisationsformen – zu dem Vorwurf, dass es sich bei dem derzeitigen Sparkassenträger, der Landesbank Berlin AG, um eine „ ‚Aktiengesellschaft sui generis‘ handele, die dem deutschen Gesellschaftsrecht jedenfalls in dieser Ausprägung bislang weitgehend unbekannt sein dürfte“,174 was die Verfassungswidrigkeit der Landesregelung wegen eines Verstoßes gegen kompetenzgemäß erlassenes Aktienrecht des Bundes zur Folge habe175. Insoweit bestehen zwar unter dem Gesichtspunkt des gesellschaftsrechtlichen Typenzwangs bezogen auf den beliehenen Träger im Berliner Sparkassenmodell m. E. keine durchgreifenden Bedenken, da die Trägergesellschaft als solche bei wertender Gesamtbetrachung durchaus noch dem gesetzgeberischen Leitbild der Aktiengesellschaft entspricht.176 Auch die Frage, ob bzw. inwieweit Landesgesetzgeber durch die Einführung fungibler Beteiligungen an Stammkapital anstaltlich organisierter Landesbanken und Sparkassen unter Umgehung bzw. Verletzung der Gesetz173 So im Ergebnis auch P. Huber, FS R. Schmidt, S. 487 (500), der allerdings davon ausgeht, dass die Berliner Sparkasse den Träger im Rahmen des Sparkassengeschäfts im Einklang mit den §§ 164 ff. BGB vertritt. 174 Preussner, BKR 2005, S. 309 (313). 175 Nagel, Rechtsgutachten, S. 14. 176 So im Ergebnis zum gesellschaftsrechtlich ähnlich gelagerten Fall der konzernierten (rechtsfähigen) Anstalt auch etwa Fett, Öffentlich-rechtliche Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 79 f. und Thiemann, Rechtsprobleme der Marke Sparkasse, S. 70 ff.

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

gebungskompetez des Bundes für das Gesellschaftsrecht aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG (Handelsrecht), sog. Kapitalgesellschaften des öffentlichen Rechts geschaffen haben,177 stellt sich im Hinblick auf die vorliegende Gestaltung nicht. Zwar zielt die Beleihung mit der Anstaltsträgerschaft ebenso wie die Schaffung fungiblen Stammkapitals an der Anstalt und die Konzernierung rechtsfähiger Anstalten durch Gründung atypisch stiller Gesellschaften178 auf eine umfängliche Einbeziehung privaten Kapitals bei Fortbestehen der öffentlich-rechtlichen Rechtsform der Anstalt ab und insoweit auf eine „faktische Kapitalisierung der öffentlich-rechtlichen Organisationsform“179. Indessen liegt die kompetenzrechtliche Problematik beim hier behandelten Beleihungsmodell (und wohl auch bei der Konzernierung rechtsfähiger Anstalten im obigen Sinn180) deutlich anders als bei der Schaffung fungiblen Stammkapitals im obigen Sinne. Geht es bei der Schaffung fungiblen Stammkapitals primär darum, dass der Landesgesetzgeber Strukturen des bundesrechtlich geregelten Gesellschaftsrechts für Landesverwaltungseinheiten i. w. S. nachbildet, so wird in den übrigen Konstellationen das Landesverwaltungsrecht gerade so an das Gesellschaftsrecht des Bundes angepasst, dass die Gestaltungsmöglichkeiten des Gesellschaftsrechts, in Anerkennung dessen Vorrangs, für die Ziele des Landesgesetzgebers fruchtbar gemacht werden können. Zu untersuchen ist mithin in der vorliegenden Gestaltung nicht, ob unzulässig parallele Strukturen zum Aktienrecht geschaffen wurden, sondern vielmehr, ob die Regelungen des Landesverwaltungsrechts die einschlägigen Regelungen des Aktienrechts unberührt lassen. Diese Vereinbarkeit mit Einzelregelungen des Aktienrechts ist tatsächlich nicht unproblematisch. Man kann in diesem Zusammenhang zweifeln, ob etwa der Zustimmungsvorbehalt des Senats in Bezug auf die Bestellung des Anstaltsvorstands mit dem Recht des Aufsichtsrats zur eigenverantwortlichen Bestellung des Vorstands der Aktiengesellschaft aus § 84 Abs. 1 S. 1 AktG vollumfänglich vereinbar ist, da der Vorstand der Anstalt identisch sein muss mit dem Vorstand der Aktiengesellschaft (s. o. Teil 1, 1. Kapitel, E. III.). Es kann aufgrund dieser gesetzgeberischen Entscheidung möglicherweise tatsächlich zu einer mindestens mittelbaren Einflussnahme des Senats auch auf die Bestellung des Vorstands der Aktiengesellschaft durch 177 Siehe zur Zulässigkeit einer Einbeziehung Dritter in die Anstaltsorganisation über die Bildung von Stammkapital F. Becker, Die Vernetzung der Landesbanken, S. 254 ff.; O. Schmidt, Das DSL-Bank-Modell, S. 83 ff.; Bohn, Die Anstalt des öffentlichen Rechts, S. 191 ff.; Gärtner, Finanzielle Beteiligung, S. 40 ff. 178 Vgl. dazu die Nachweise in Fn. 8, S. 22. 179 Thiemann, Rechtsprobleme der Marke Sparkasse, S. 74. 180 A. A. wohl Thiemann, Rechtsprobleme der Marke Sparkasse, S. 74 ff., der im Ergebnis jedoch keine kompetenzrechtlichen Zweifel an der Verfassungskonformität hat.

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den Aufsichtsrat kommen (dazu sogleich unten III. 2.). Ähnliche Bedenken bestehen bezüglich der Aufsichts- und Weisungsrechte (dazu sogleich unten III. 1.) des Senats gegenüber der beliehenen Aktiengesellschaft, im Verhältnis zur eigenverantwortlichen Leitung der Gesellschaft durch den Vorstand, wie dies von § 76 Abs. 1 AktG vorausgesetzt wird. Ebenso sind Neben-, Doppel oder Teilvorstände einer Aktiengesellschaft dem Aktienrecht tatsächlich fremd.181 Untersucht man nun die Vereinbarkeit des einschlägigen Landessparkassenrechts mit den Vorgaben des Grundgesetzes, gilt zunächst das schon von P. Huber182 formulierte Ergebnis, wonach die genannten Teilregelungen zum Zustimmungsvorbehalt bezogen auf den Anstaltsvorstand und die Aufsichts- bzw. Weisungsrechte gegenüber der beliehenen Aktiengesellschaft in untrennbarem Zusammenhang mit der Gesamtregelung über das Sparkassenorganisationsrecht stehen und als solche in die Gesetzgebungskompetenz des Landes fallen. Nicht unproblematisch ist jedoch hier, ob Art. 31 GG wegen einer Kollision des kompetenzgemäßen Landesrechts mit dem unzweifelhaft ebenfalls kompetenzgemäßen Aktiengesetz des Bundes zur Unwirksamkeit der genannten Regelungen des Berliner Sparkassengesetzes führt. II. Verhältnis zwischen Aktienrecht und Landesverwaltungsrecht 1. Aktiengesetz als abschließende Kodifikation hinsichtlich der Einwirkungsmöglichkeiten der öffentlichen Hand Unproblematisch zulässig wären Einwirkungsrechte der öffentlichen Hand (Zustimmungsvorbehalte, Weisungsrechte etc.) aufgrund Landesverwaltungsrechts zum Zwecke der Sicherstellung demokratischer Legitimation, falls das Aktiengesetz insoweit keine abschließenden Regelungen träfe. Berücksichtigt man jedoch den Ersten Teil des Vierten Buchs des Aktiengesetzes, muss man mit der ganz herrschenden Auffassung zum gegenteiligen Ergebnis gelangen. So ist zunächst das Aktiengesetz in Bezug auf Sonderrechte öffentlich-rechtlicher Gesellschafter anerkanntermaßen als abschließend anzusehen.183 Die gesetzliche Überschrift des Abschnitts – „Sondervorschrif181

Nagel, Rechtsgutachten, S. 14. P. Huber, FS R. Schmidt, S. 487 (498 ff.). 183 BGH, NJW 1978, S. 104 (105); Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 234; Mann, Die öffentliche Gesellschaft, S. 281 f.; Lutter/Grunwald, WM 1984, S. 385; Fischer, AG, 1982, S. 85 (90 f.); Schmidt-Aßmann/Ulmer, BB 1988, Beil. 13, S. 1 (15); Hüffer, AktG, § 394 Rn 2 ff.; Kropff, in: MüKoAktG, vor § 394 Rn. 23; f.; differenzierend v. Danwitz, AöR 120 (1995), S. 595 (617 f.), wonach 182

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ten bei Beteiligung von Gebietskörperschaften“ – spricht unter Berücksichtigung der Entstehungsgeschichte184 der Norm entscheidend für dieses Verständnis.185 Wenn nun aber der öffentlichen Hand selbst als (Allein)Gesellschafter auch bei der Erfüllung von Staatsaufgaben mittels einer Aktiengesellschaft, sogar zum Zwecke der Vermittlung demokratischer Legitimation, keine weitergehenden Sonderrechte bzw. Steuerungsrechte in Bezug auf die Gesellschaft eingeräumt werden sollten, so muss dies erst recht im hier diskutierten Fall der Wahrnehmung von Staatsaufgaben durch eine nicht von der öffentlichen Hand beherrschte Aktiengesellschaft gelten. Unberührt bleibt freilich das Recht auch des Landesgesetzgebers, Regelungen zu erlassen, die zwar gewisse faktische Auswirkungen auf die Betriebsorganisation bzw. Organisationsverfassung haben, diese jedoch nicht entgegen dem Normzweck der Einzelregelungen des Aktiengesetzes umgestalten, d.h. nicht im Sinne des Art. 31 GG mit dem Aktienrecht kollidieren. 2. Vorrang des Aktienrechts a) Lehre vom Verwaltungsgesellschaftsrecht Auf das Vorliegen einer solchen Kollision mit den Vorgaben des Aktienrechts kommt es jedoch nur an, wenn Art. 31 GG insoweit im Verhältnis von Landesverwaltungsrecht und Aktienrecht anwendbar ist. Diesen Vorrang des nach Maßgabe der Art. 70 ff. GG kompetenzgemäß erlassenen Aktienrechts gegenüber dem Landesverwaltungsrecht lehnt die Lehre vom Verwaltungsgesellschaftsrecht186 ab, soweit die vom Landesrecht vorgesehenen Einwirkungsmöglichkeiten der Verwaltung zur Erfüllung der durch Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip gebotenen Ingerenzpflichten erfordersich die Regelungen im AktG nur auf Minderheitsbeteiligungen der öffentlichen Hand bezögen, nicht aber auf die öffentliche Hand als Alleinaktionär, so dass zumindest insoweit abweichende landesrechtliche Möglichkeiten bestünden. Dagegen zutreffend Mann, a. a. O., S. 282. 184 So wurden in den Beratungen des Wirtschafts- und Rechtsausschusses weitere Sonderrechte für die öffentliche Hand ausdrücklich abgelehnt, da sie dem wesentlichen aktienrechtlichen Grundsatz der Gleichbehandlung widersprächen und hinreichende öffentlich-rechtliche Rechtsformen zur Verfügung stünden; vgl. Fischer, AG 1982, S. 85 (90) unter Hinweis auf Protokoll der 121. Sitzung des Wirtschaftsausschusses des Deutschen Bundestages v. 25.02.1965, S. 14 und Protokoll der 127. Sitzung des Rechtsausschusses des Deutschen Bundestages vom 02.04.1967, S. 12 ff. 185 Siehe Fischer, AG 1982, S. 85 (90) und die Nachweise in Fn. 183, S. 129. 186 Grundlegend Ipsen, JZ 1955, S. 593 (598); Kraft, Verwaltungsgesellschaftsrecht, S. 232 ff.; Ossenbühl, ZGR 1996, S. 504 (516 ff.); Stober, NJW 1984, S. 449 (455); v. Danwitz, AöR 120 (1995), S. 596 (622 ff.).

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lich sind. Ausgangspunkt dieser Lehre sind mithin Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 GG, die gemäß Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG auch in den Ländern Geltung beanspruchen. Käme es – so diese Ansicht – zur Kollision von Landesrecht, das diese Vorgaben umsetzt, mit entgegenstehendem Gesellschaftsrecht des Bundes, könne dieser Konflikt wegen des Verfassungsrangs der im Landesrecht zum Ausdruck kommenden Ingerenzpflichten nicht mittels der Anwendung des Art. 31 GG erfolgen. Es stehe zudem nach dieser Auffassung nicht ein Konflikt von Landes- und Bundesrecht in Rede, sondern von öffentlichem Recht und Privatrecht.187 Es sei mithin durch „verfassungskonforme Auslegung der Normen des einfachen Gesellschaftsrechts“188 im Sinne praktischer Konkordanz sicherzustellen, dass die demokratisch und rechtsstaatlich gebotenen Ingerenzpflichten staatlicher Stellen auch in der gewählten Rechtsform der Aktiengesellschaft erfüllt werden könnten. Andererseits dürften diese Modifikationen nicht dazu führen, dass gesellschaftsrechtliche Entscheidungsstrukturen deformiert und zwingendes Recht außer Kraft gesetzt werde.189 Etwa der Wegfall der gesetzlich vorgeschriebenen Arbeitnehmermitbestimmung in der Aktiengesellschaft sei allerdings noch als bloße (zulässige) Modifikation anzusehen.190 Schließlich sei für das „normativ auf gleicher Ebene angesiedelte Verwaltungsprivatrecht“ allgemein – insbesondere auch höchstrichterlich – anerkannt, dass „die Normen des Privatrechts durch Bestimmungen des öffentlichen Rechts ergänzt, überlagert und modifiziert werden“191 könnten.192 b) Vorrang des Aktienrechts Der Lehre vom Verwaltungsgesellschaftsrecht kann indessen nicht gefolgt werden. Soweit ein Landesgesetz – unabhängig von der Frage, ob dieses Ausdruck verfassungsrechtlicher Ingerenzpflichten ist – Regelungen entgegen abschließendem und abweichungsfestem Bundesrecht trifft, sind diese – soweit im Ausnahmefall dennoch kompetenzgemäß – nach Art. 31 GG unwirksam, ansonsten bereits mangels Landesgesetzgebungskompetenz nichtig (Art. 72 Abs. 1 GG). Unzutreffend ist bereits die Grundprämisse dieser Lehre, wonach es erforderlich sei, das Gesellschaftsrecht verfassungskonform auszulegen, um den Erfordernissen des Demokratie- und 187 188 189 190 191 192

Ossenbühl, ZGR 1996, S. 504 (513). v. Danwitz, AöR 120 (1995), S. 595 (617). Ossenbühl, ZGR 1996, S. 504 (514). Ossenbühl, ZGR 1996, S. 504 (514). BGHZ 91, 84 (96). v. Danwitz, AöR 120 (1995), S. 595 (617).

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

Rechtsstaatsprinzips Rechnung zu tragen.193 Dies mag zwar in Fällen, in denen mit gesellschaftsrechtlichen Instrumenten den genannten Anforderungen nicht genügt werden kann, die einzige Möglichkeit sein, um einen Verfassungsverstoß im Rahmen der konkreten von der öffentlichen Hand gewählten Gestaltung zu verhindern. Es lässt sich jedoch aus dem Grundgesetz weder ein Zwang noch ein Anspruch der Verwaltungseinheiten in den Ländern, insbesondere der Kommunen, ableiten, bestimmte Aufgaben in der Rechtsform der Aktiengesellschaft wahrzunehmen.194 Damit besteht zwischen einfachem Recht und Verfassungsrecht kein Spannungsverhältnis, das eine verfassungskonforme Auslegung des einfachen Rechts erforderlich machte. Denn wenn das einfache Recht des Bundes durch seine Ausgestaltung einer bestimmten Organisationsform des Privatrechts die Verwirklichung der verfassungsrechtlichen Vorgaben für die öffentliche (Landes)Verwaltung ausschließt, ist die Landesexekutive eben insofern in der freien Wahl der Organisationsform eingeschränkt.195 Könnte die (Landes)Exekutive durch die nicht verfassungsrechtlich determinierte Wahl einer an sich ungeeigneten Organisationsform diese durch das Rechtsinstitut der verfassungskonformen Auslegung gleichsam umgestalten, würde die Gesetzesbindung des Art. 20 Abs. 3 GG gerade in ihr Gegenteil verkehrt.196 Damit lässt sich festhalten: „Das geltende Recht stellt der öffentlichen Hand zwar frei, ihre Unternehmen in die eleganten Kleider des Privatrechts zu kleiden, nicht aber, diese dabei zurechtzuschneidern oder zu zerreißen.“197 Auch die zur Rechtfertigung eines Verwaltungsgesellschaftsrechts herangezogene Parallele zum Verwaltungsprivatrecht198 trifft nicht zu. Zwar ist die generelle Zulässigkeit der Überlagerung und Modifikation von Privatrechtsnormen durch das öffentliche Recht allgemein anerkannt. Allerdings lassen sich dem zur – wie soeben ausgeführt ohnehin methodisch unzutreffenden – verfassungskonformen Auslegung u. a. herangezogenen Demokratieprinzip im Unterschied etwa zur Grundrechtsbindung im Fall des Verwal193 Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 280 f.; vgl. auch Kämmerer, Privatisierung, S. 236 f. 194 Siehe auch Püttner, DVBl. 1986, S. 748 (751): Kein Anspruch der Gemeinden „[. . .] für jeden erdenklichen Zweck die geeignete privatrechtliche Rechtsform zu Verfügung zu haben [. . .]“. 195 Ehlers, Gutachten E zum 64. DJT, S. E 147; Kämmerer, Privatisierung, S. 236. 196 Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 82 Rn. 65 f.; Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 280 f. 197 Raiser, ZGR 1996, S. 458 (462). 198 Ossenbühl, ZGR 1996, S. 504 (514); v. Danwitz, AöR 120 (1995), S. 595 (617).

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tungsprivatrechts keine Vorgaben für ein konkretes Regelungsmodell entnehmen.199 Erreicht werden muss einzig ein bestimmtes Legitimationsniveau, so dass die Unvereinbarkeit einer einzelnen Norm des Aktienrechts mit dem Demokratieprinzip im Sinne einer Kollision kaum jemals wird festgestellt werden können. Die Überlagerung und Modifikation des Gesellschaftsrechts ist mangels konkreten Norminhalts folglich nicht allgemeinverbindlich präzisierbar.200 Es ist zudem nicht ersichtlich, wie in den Fällen zu verfahren ist, in denen zwar gesellschaftsrechtliche Möglichkeiten bestanden hätten, den Ingerenzpflichten nachzukommen, jedoch die öffentliche Hand es versäumt hat, entsprechende Vorkehrungen zu treffen, etwa durch die entsprechende Formulierung des Gesellschaftsvertrags.201 Auch kann letztlich das Argumentationsmuster der praktischen Konkordanz dann nicht mehr herangezogen werden, wenn dadurch Normen des Privatrechts gänzlich verdrängt werden, wie dies etwa im Falle der Mitbestimmung innerhalb von der öffentlichen Hand kontrollierten Aktiengesellschaften vorgeschlagen wird.202 Die mangelnde Vergleichbarkeit von Verwaltungsprivatrecht und Verwaltungsgesellschaftsrecht wird vor allem anhand der folgenden Überlegung deutlich: Während beim Verwaltungsprivatrecht der Staat die Privatautonomie vor allem der Grundrechte wegen nicht in vollem Umfang beanspruchen kann, soll er sich nach der Lehre vom Verwaltungsgesellschaftsrecht oftmals zulasten der (Grund)Rechte der privaten Aktionäre oder Gläubiger gerade über die durch das Gesellschaftsrecht zu deren Schutz gezogenen Grenzen hinwegsetzen können.203 Im Ergebnis ist daher die Lehre vom Verwaltungsgesellschaftsrecht abzulehnen. Es bleibt für das Verhältnis von Gesellschaftsrecht zum Landesverwaltungsrecht bei den allgemeinen Regeln, die das Grundgesetz für das Verhältnis von Bundes- und Landesrecht aufstellt: Regelt der nach dem System der Art. 70 ff. GG unzuständige Gesetzgeber eine Materie, so ist das Gesetz bereits aus diesem Grunde verfassungswidrig. Erlassen Bund und Länder kompetenzgemäß konfligierende Regelungen, so geht nach Art. 31 GG das Bundesrecht vor. Im Folgenden ist daher zu untersuchen, ob einzelne Regelungen des Landesrechts tatsächlich in aktienrechtliche Bestimmungen eingreifen, mithin eine Normenkollision gem. Art. 31 GG gegeben ist. 199 Möller, Stellung und Funktion des Aufsichtsrats, S. 43; Spannowsky, ZGR 1996, S. 400 (423). 200 Spannowsky, ZGR 1996, S. 400 (423); Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 287. 201 Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 290. 202 Ossenbühl, ZGR 1996, S. 504 (514). 203 Vgl. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 285; Ehlers, Gutachten E zum 64. DJT, S. E 148.

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III. Vereinbarkeit mit den Vorgaben des Aktiengesetzes 1. Aufsichtsrechtliche Maßnahmen des Senats Aus Gründen des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips ist mindestens eine Rechtsaufsicht, möglicherweise sogar eine Fachaufsicht des Senats über die mit der Trägerschaft beliehene Aktiengesellschaft erforderlich, diese unterliegt gem. § 3 Abs. 3 S. 1 SpkG Bln den Weisungen des Senats.204 Es stellt sich damit die Frage, ob ein staatliches Aufsichts- und Weisungsrecht gegenüber der Gesellschaft mit der in § 76 Abs. 1 AktG vorgesehenen eigenverantwortlichen Leitung der Gesellschaft durch den Vorstand vereinbar ist oder im Gegenteil ein solches Landesgesetz mit § 76 Abs. 1 AktG i. S. d. Art. 31 GG kollidieren würde.205 So hat nach § 76 Abs. 1 AktG der Vorstand die Aktiengesellschaft in eigener Verantwortung, d.h. selbständig, einzig am Gesellschaftsinteresse orientiert und insbesondere weisungsfrei zu leiten.206 Diese Regelung schließt – außerhalb des Unternehmensvertragsrechts – rechtsgeschäftliche Verbindlichkeiten der Gesellschaft aus, die zum Gegenstand haben, ob und wie der Vorstand seine Leitungsbefugnis wahrnimmt.207 Gleichwohl ist nicht jede schuldvertragliche Bindung, die Einfluss auf die Unternehmenspolitik gibt, unzulässig. Eine unzulässige Bindung der Leitungsmacht des Vorstandes liegt erst vor, „wenn die organisatorischen Strukturen des Unternehmens oder die Besetzung von Führungspositionen im Unternehmen selbst zum Gegenstand der Verpflichtung der Aktiengesellschaft gemacht wird oder wenn die Aktiengesellschaft über das Versprechen eines konkreten Verhaltens hinaus sich verpflichtet, ihre Geschäftpolitik gemäß den künftigen Entscheidungen eines Dritten zu führen“,208 so dass die Autonomie der Gesellschaft in Frage gestellt wird. Demzufolge wird es beispielsweise auch als zulässig angesehen, dass, obwohl § 665 S. 1 BGB dem Auftraggeber ein Weisungsrecht gegenüber dem Auftragnehmer bezogen auf das konkrete Auftragsverhältnis zubilligt, eine Aktiengesellschaft als Auftragnehmerin tätig wird.209 Zwar handelt es sich bei der Beleihung um keine privatrechtsgeschäftliche Bindung, 204

Siehe dazu im Einzelnen unten Teil 2, 4. Kapitel, C., II., 3. und D., IV., 2. Vgl. zu dieser Problematik die Stellungnahmen im Wortprotokoll 15/55 des Ausschusses für Wirtschaft, Betriebe und Technologie des Abgeordnetenhauses Berlin, S. 2 ff., insbes. S. 25. 206 Hüffer, Aktiengesetz, § 76 Rn. 10; Mertens, in: KölnerKommAktG, § 76 Rn. 42; Hefermehl/Spindler, in: MüKoAktG, § 76 Rn. 21; Kort, in: GroßKommAktG, § 76 Rn. 42; K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 804 f. 207 Mertens, in: KölnerKommAktG, § 76 Rn. 40, ders., AG 1982, S. 141 (150). 208 Mertens, in: KölnerKommAktG, § 76 Rn. 45. 209 Fett, Öffentlich-rechtliche Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 267. 205

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doch lässt sich die dahinterstehende Wertung jedenfalls insoweit auch auf Bindungen durch eine Beleihung, d.h. auf Weisungen innerhalb des Beleihungsrechtsverhältnisses, übertragen.210 Auch im Berliner Sparkassenmodell bestehen Aufsichts- und Weisungsbefugnisse gerade nur beschränkt auf das öffentlich-rechtliche Auftrags- und Treuhandverhältnis211 der Beleihung zwischen Beliehenem und beleihender öffentlicher Stelle. Es handelt sich bei der Aufsicht im Berliner Sparkassenmodell nicht um die Einflussnahme auf die privatrechtsförmige Geschäftstätigkeit der Gesellschaft aus Gründen des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips, wie dies im Rahmen der oben beschriebenen Konstellation zum Verwaltungsgesellschaftsrecht diskutiert wird. Die allgemeine Geschäftsleitungsbefugnis des Vorstands hinsichtlich der Geschäftstätigkeit der Gesellschaft als solche bleibt gerade unberührt, insbesondere werden dem Land Berlin keine Einflussnahmerechte dergestalt eingeräumt, dass es gar gerechtfertigt wäre, im Verhältnis von Land und beliehenem Träger vom Vorliegen eines (faktischen) Konzerns auszugehen212. Es ist zwar einzuräumen, dass in der Praxis, insbesondere beim Vertrieb von institutsübergreifenden Bankprodukten, eine Trennung zwischen Beleihungsrechtsverhältnis und sonstiger Geschäftstätigkeit mitunter Schwierigkeiten bereiten kann und bereiten wird.213 Es ist allerdings nicht ersichtlich, dass diese Notwendigkeit der Trennung zwischen Beleihungsrechtsverhältnis und sonstiger Geschäftstätigkeit des Beliehenen die aufsichtsführende Senatsverwaltung vor unüberwindliche Schwierigkeiten stellen wird, handelt es sich dabei doch um ein übliches Problem im Beleihungsrechtsverhältnis, das gemeinhin (zutreffend) gelöst wird. Für das Börsengesetz ist es daher beispielsweise auch anerkannt, dass der mit der Trägerschaft der Frankfurter Wertpapierbörse als teilrechtsfähiger Anstalt des öffentlichen Rechts beliehene Träger (seit 1992 ausschließlich Aktiengesellschaften214 wie auch die Deutsche Börse AG), beschränkt auf das Beleihungsrechtsverhältnis, der Staatsaufsicht unterliegt.215 Ein Aufsichts- und Weisungsrecht beschränkt auf das Beleihungsrechtsverhältnis konnte damit ohne Verstoß gegen das Aktiengesetz geschaffen werden.215a 210

Fett, Öffentlich-rechtliche Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 267. Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 90 Rn. 45. 212 Vgl. zu dieser Problematik allgemein Fett, Öffentlich-rechtliche Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 268 ff. 213 Preussner, BKR 2005, S. 309 (314), daran änderte auch der Umstand nichts, dass Weisungen gegenüber dem beliehenen Anstaltsträger regelmäßig in der Rechtsform des Verwaltungsakts ergehen sollen, worauf Fett, Öffentlich-rechtliche Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 266 hinweist. 214 Beck, in Schwark, KMRK, § 1 BörsG Rn. 11. 215 Beck, in Schwark, KMRK, § 1 BörsG Rn. 40, Schwark, WM 2000, 2517 (2520). 211

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2. Zustimmungsvorbehalt zur Bestellung des Sparkassenvorstandes a) Zustimmungsvorbehalt und Rechtsfolgen fehlender Zustimmung In § 84 Abs. 1 S. 1 Abs. 1 AktG ist normiert, dass der Aufsichtsrat eigenverantwortlich über die Bestellung des Vorstands der Aktiengesellschaft zu entscheiden hat. Gleichzeitig besteht gem. § 6 Abs. 2 S. 1 2. HS. SpkG Bln der Vorstand der Sparkasse „aus sämtlichen Mitgliedern des Vorstands oder der Geschäftsleitung des Trägers“. Das Sparkassengesetz sieht damit zwingend eine Personenidentität der Leitungsorgane von Anstalt und beliehener Aktiengesellschaft vor, ohne dass den Senat eine Zustimmungspflicht trifft (s. o. Teil 1, 1. Kapitel, E. III.). Damit ergibt sich aus der Norm zugleich die Verpflichtung des beliehenen Trägers, gegebenenfalls weitere Kandidaten vorzuschlagen. Kommt der Träger dieser Verpflichtung nicht nach, etwa weil ein Kandidat trotz Versagung der Zustimmung des Senats Vorstand des beliehenen Trägers werden soll, so bedeutete dies eine Verletzung der Pflichten aus dem Beleihungsrechtsverhältnis. Diese Pflichtverletzung begründete zumindest die Gefahr der Aufhebung der Beleihung (§ 8 Abs. 1 SpkG Bln) und damit einen wirtschaftlichen Nachteil. Es besteht mithin im Ergebnis zwar kein Zustimmungsvorbehalt des Senats zur Bestellung des Vorstands der Aktiengesellschaft, doch sind insoweit faktische Auswirkungen auf die Entschließungsfreiheit des Aufsichtsrats nicht von der Hand zu weisen. Vor dem Hintergrund dieser faktischen Auswirkungen wird zum Teil vertreten, dass der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft nicht mehr – wie im Aktienrecht vorgesehen – frei entscheiden könne, wer Vorstand der Aktiengesellschaft werde.216 Mit einem Landesgesetz, das zu einer faktischen Bindung des Aufsichtsrats entgegen der Bundesregelung in § 84 Abs. 1 S. 1 AktG führte, würde dann tatsächlich eine Kollision i. S. d. Art. 31 GG vorliegen, § 6 SpkG Bln wäre insoweit unwirksam. b) Entschließungsfreiheit des Aufsichtsrats nach § 84 Abs. 1 S. 1 AktG Maßgeblich ist folglich die Reichweite der dem Aufsichtsrat durch § 84 Abs. 1 S. 1 AktG zuerkannten Entschließungsfreiheit, d.h. die Frage, ob die 215a Vgl. Wolfers, Wortprotokoll 15/55 des Ausschusses für Wirtschaft, Betriebe und Technologie des Abgeordnetenhauses Berlin, S. 25. 216 So Preussner, BKR 2005, S. 309 (313 f.) und Schürmann, Wortprotokoll 15/55 des Ausschusses für Verfassungs- und Rechtsangelegenheiten, Immunität und Geschäftsordnung des Abgeordnetenhauses Berlin, S. 8.

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lediglich faktischen Wirkungen des Zustimmungsvorbehalts die Rechte des Aufsichtsrats verletzen. Einigkeit besteht zunächst hinsichtlich eines Kernbereichs des § 84 Abs. 1 S. 1 AktG: Unzweifelhaft unzulässig sind verbindliche Zustimmungsvorbehalte zugunsten Dritter für die Bestellung des Vorstands der Aktiengesellschaft217 sowie Verträge, in denen sich Aufsichtsratsmitglieder zur Bestellung bestimmter Vorstände verpflichten,218 oder auf eine Bindung des Aufsichtsrats abzielende Satzungsbestimmungen.219 Derartiges liegt im Berliner Sparkassenmodell jedoch gerade nicht vor (s. o. Teil 1, 2. Kapitel, E. III.). Allerdings ist weiterhin – wenn auch in anderem Zusammenhang – anerkannt, dass bereits das Drohen wirtschaftlicher Nachteile für die Gesellschaft die Entschließungsfreiheit des Aufsichtsrats bei der Bestellung des Vorstandes (mittelbar) unzulässig einschränken kann. So wurde schon vom Gesetzgeber des Aktiengesetzes von 1937 ausgesprochen, dass die Vereinbarung eines unangemessen hohen Ruhegehaltes zugunsten eines Vorstandsmitglieds für den Fall der nicht wiederholten Bestellung unzulässig sei, da dieses Vorgehen geeignet sei, infolge des mittelbaren wirtschaftlichen Drucks, „die freie Entschließung der Gesellschaft über die wiederholte Bestellung unbillig zu beschränken.“220 Man wird daher den Umstand der hier nur mittelbaren Auswirkungen auf die Entschließungsfreiheit nicht von vornherein als unbedenklich ansehen können, sondern wird zu fragen haben, ob das Drohen wirtschaftlicher Nachteile in seiner konkreten Gestalt eine nach dem Normzweck des § 84 Abs. 1 S. 1 AktG unzulässige Bindung bewirkt. Der Gesetzgeber hat in § 84 Abs. 1 AktG die Kompetenz zur Bestellung des Vorstandes dem Aufsichtsrat zuerkannt, da praktische Erfahrungen der Vergangenheit gezeigt hatten, dass der Aufsichtsrat besser geeignet ist, die auftretenden Fragen im Zusammenhang mit der Bestellung des Vorstands zu erörtern und zu entscheiden als die Hauptversammlung.221 Die Zuweisung der Bestellungskompetenz an den Aufsichtsrat dient daneben auch der eigenverantwortlichen Leitung der Gesellschaft durch den Vorstand.222 217

Mertens, in: KölnerKommAktG, § 84 Rn. 9; Hefermehl/Spindler, in: MüKoAktG, § 84 Rn. 9; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 333; Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, S. 42. 218 Hüffer, Aktiengesetz, § 84 Rn. 5; Mertens, in: KölnerKommAktG, § 84 Rn. 9; Hefermehl/Spindler, in: MüKoAktG, § 84 Rn. 9; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 333; Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, S. 43. 219 Hüffer, Aktiengesetz, § 84 Rn. 5; Mertens, in: KölnerKommAktG, § 84 Rn. 9; Hefermehl/Spindler, in MüKoAktG, § 84 Rn. 9; Lutter/Krieger, Rechte und Pflichten des Aufsichtsrats, Rn. 333. 220 Amtl. Begründung, Deutscher Reichsanzeiger und Preußischer Staatsanzeiger 1937, Nr. 28 S. 4. Vgl. auch Mertens, in: KölnerKommAktG, § 84 Rn. 11; Hefermehl/Spindler, in: MüKoAktG, § 84 Rn. 59. 221 Vgl. BT-Drs. IV/171, S. 124.

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

Denn ein Vorstand, der langfristig für das Wohl der Gesellschaft verantwortlich ist, kann nicht sinnvoll durch ein Organ wie die Hauptversammlung ausgewählt werden, in dem vorwiegend Individualinteressen vorherrschen, welches in seinem Bestand wechselt223 und damit auch durch schwankende Mehrheiten gekennzeichnet sein kann.224 Die danach in § 84 Abs. 1 S. 1 AktG auch angelegte Gewaltentrennung225 zwischen den Organen der Aktiengesellschaft bleibt jedoch unangetastet, wenn der Staat in Reaktion auf den öffentlich-rechtlichen Betrieb der Berliner Sparkasse im Rahmen einer Beleihung einen öffentlich-rechtlichen Zustimmungsvorbehalt hinsichtlich des Leitungspersonals der Anstalt vorsieht. Neben diesem Element der Gewaltentrennung innerhalb der Gesellschaft dient die Entschließungsfreiheit des Aufsichtsrats – gleichsam nach außen gerichtet – vor allem auch dem Ziel, dem Aufsichtsrat eine einzig am Gesellschaftsinteresse ausgerichtete Entscheidung226 zu ermöglichen. Denkbar wäre vor diesem Hintergrund zu argumentieren, dass mit dem Zustimmungsvorbehalt eine unzulässige (faktische) Bindung des Aufsichtsrats an ein möglicherweise in Einzelfällen mit dem Interesse der Gesellschaft (und auch der Gläubiger) konfligierendes Gemeinwohlinteresse eintreten könnte. Im Zusammenhang mit beamtenrechtlichen Weisungsrechten zugunsten öffentlich-rechtlicher Körperschaften gegenüber den von diesen Körperschaften bestellten Aufsichtsratsmitgliedern227 sind solche Konflikte tatsächlich zu besorgen und daher auch zugunsten des Gesellschaftsinteresses und gegen verbindliche Weisungsrechte der öffentlichen Hand zu entscheiden. Bei dem hier in Rede stehenden Zustimmungsvorbehalt ist jedes Aufsichtsratsmitglied allerdings vollkommen unabhängig von Weisungen Dritter. Der Aufsichtsrat als Organ ist bei seiner Entscheidung, welcher Vorstand für die Aktiengesellschaft bestellt wird, – wie von § 84 Abs. 1 S. 1 AktG gefordert – nur an das Gesellschaftsinteresse gebunden. Im Rahmen seiner Entschlie222

Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, S. 16 f. Dazu die Gesetzesbegründung zur Novellierung aktienrechtlicher Vorschriften v. 1884, Verhandlungen des Reichstages, Stenographische Berichte, V. Legislaturperiode, IV. Session 1884, Anlagen, Aktenstück Nr. 21, S. 287. 224 Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, S. 16 f. 225 Als gesellschaftsrechtlicher Terminus beispielsweise von K. Schmidt, Gesellschaftsrecht, S. 866 verwendet. 226 Vgl. zum Gesellschaftsinteresse als maßgeblichem Entscheidungsmaßstab sämtlicher Aufsichtsräte etwa BGHZ 36, 296 (307) sowie Krieger, Personalentscheidungen des Aufsichtsrats, S. 22. 227 Vgl. dazu nur Raiser, ZGR 1978, S. 391 ff.; Säcker, DB 1977, S. 1791 ff.; Maier, Beamte als Aufsichtsratsmitglieder der öffentlichen Hand, passim; U. Schneider, ZGR 1977, S. 335 ff.; Püttner, DVBl. 1986, S. 748 ff.; Möller, Stellung und Funktion des Aufsichtsrats, passim; Schwintowski, NJW 1995, S. 1316 ff.; v. Danvitz, AöR 120 (1995), S. 595 ff.; Fischer, AG 1982, S. 85 ff. 223

2. Kap.: Landesgesetzgebungskompetenz

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ßungsfreiheit kann er abwägen, ob eine Berücksichtigung der Stellungnahme des Senats in Bezug auf den Anstaltsvorstand im Gesellschaftsinteresse liegt, ist aber nicht an die Entscheidungen Dritter gebunden. Der öffentlich-rechtliche Zustimmungsvorbehalt zugunsten des Senats bezüglich der Bestellung des Sparkassenvorstandes knüpft an eine besondere öffentlich-rechtliche Funktion der Aktiengesellschaft, nämlich den Betrieb einer öffentlich-rechtlichen Anstalt im Rahmen einer Beleihung an. Dieser Zustimmungsvorbehalt unterscheidet sich bezüglich der faktischen Einschränkung der Wahlmöglichkeiten des Aufsichtsrats nicht wesentlich von sonstigen öffentlich-rechtlichen (auch) personalbezogenen Genehmigungsvorbehalten. Zahlreiche Genehmigungsvorbehalte des Wirtschaftsverwaltungsrechts stellen personenbezogene Anforderungen an den Antragsteller, die sich im Falle der Ausübung der Tätigkeit durch eine juristische Person auf die Mitglieder des Leitungsorgans der juristischen Person beziehen.228 Bestehen aus verfassungsrechtlicher Perspektive auch grundlegende Unterschiede zwischen den wirtschaftsverwaltungsrechtlichen Genehmigungsvorbehalten und dem hier in Rede stehenden Zustimmungsvorbehalt, stimmen die faktischen Auswirkungen auf die Entschließungsfreiheit des Aufsichtsrats doch größtenteils überein. Der Aufsichtsrat der Aktiengesellschaft wird in beiden Fällen in seiner Freiheit faktisch eingeschränkt. Gleichwohl handelt es sich in beiden Fällen nicht um unzulässige Eingriffe in die Entschließungsfreiheit des Aufsichtsrats. Der Aufsichtsrat kann im Berliner Sparkassenmodell die Konsequenz dieser besonderen öffentlich-rechtlichen Funktion ziehen und die Stellungnahme des Senats berücksichtigen oder, soweit dies nach seiner Auffassung im Gesellschaftsinteresse liegt, darauf verzichten. Wenn also die „Gewaltentrennung“ innerhalb der Aktiengesellschaft durch den Zustimmungsvorbehalt ebenso wenig beeinträchtigt wird wie die Freiheit des Aufsichtsrats, eine einzig am Gesellschaftsinteresse orientierte Entscheidung zu fällen, können im Ergebnis die bloß mittelbaren Auswirkungen des Zustimmungsvorbehalts zugunsten des Senats nicht ausreichen, um von einer Bindung des Aufsichtsrats entgegen § 84 Abs. 1 S. 1 AktG auszugehen.229

228 Vgl. dazu Zeppezauer, Genehmigungen in der Unternehmensumwandlung, S. 98 ff., 108.; zu dieser Parallele im Wirtschaftsverwaltungsrecht Wolfers, Wortprotokoll 15/55 des Ausschusses für Wirtschaft, Betriebe und Technologie des Berliner Abgeordnetenhauses, S. 25. 229 So im Ergebnis auch P. Huber, FS R. Schmidt, S. 487 (502).

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

3. Unzulässige Schaffung eines zusätzlichen Geschäftsleitungsorgans der Träger-Aktiengesellschaft Die Verfassungswidrigkeit des Sparkassengesetzes wird weiterhin auch mit Blick auf das Aktienrecht aus der Befugnis des Vorstands der Sparkasse zum Handeln unter dem Namen der Sparkasse mit Wirkung für den beliehenen Träger hergeleitet.230 Es sei „im Aktiengesetz auch abschließend geregelt, dass nicht Sparkassenvorstände Verträge mit Dritten abschließen können, welche für die Aktiengesellschaft verbindlich sind“.231 Daher sei es als unzulässig anzusehen, dass ein mit Zustimmung des Senats bestellter „Spartenvorstand“ die Gesellschaft als Ganzes verpflichten könne. „Neben-, Doppel- oder Teilvorstände“ seien dem deutschen Aktienrecht fremd. Eine Ergänzung des Aktienrechts durch die landesrechtliche Schaffung einer Sparte einer Aktiengesellschaft in landesgesetzlicher Rechtsform mit einem Vorstand, abhängig von der Zustimmung einer Behörde, sei wegen der Sperrwirkung des Aktiengesetzes ausgeschlossen. Richtigerweise wird jedoch durch das Berliner Sparkassengesetz keine „Sparte“ der beliehenen Aktiengesellschaft bzw. ein „Neben-, Doppel- oder Teilvorstand“ geschaffen. Die unselbständige Anstalt stellt sich vielmehr bei zivilrechtlicher Betrachtung als – im Außenverhältnis unselbständige – Zweigniederlassung dar (s. o. Teil 2, 2. Kapitel, B. II. 2.). Da die Anstalt alle Voraussetzungen einer Zweigniederlassung erfüllt, ist nicht ersichtlich, inwieweit diese Konstruktion tragende organisatorische Grundstrukturen der Aktiengesellschaft verletzen könnte. Insbesondere wird auch mit dem Vorstand der Anstalt kein zusätzliches Organ der Aktiengesellschaft geschaffen.231a Legt man den Wortlaut bzw. die gesetzgeberische Konzeption zugrunde, so ist offensichtlich, dass der Vorstand der unselbständigen Anstalt formal nicht Organ der mit der Trägerschaft beliehenen Aktiengesellschaft sein soll, sondern einzig Organ der teilrechtsfähigen Anstalt. Auch funktional betrachtet wird kein solches zusätzliches Organ der Aktiengesellschaft eingeführt. Die Geschäftsleitungsbefugnis des Vorstands der Sparkasse ist gerade auf die Sparkassenangelegenheiten beschränkt, und zwar ohne insoweit Teil der Geschäftsleitung der gesamten Gesellschaft zu sein, mit anderen Worten: Der Sparkassenvorstand hat keine Entscheidungsbefugnisse in Bezug auf die Gesellschaft als Ganzes. Im Übrigen ist in rechtspraktischer Hinsicht wiederum auf das Beispiel der (Wertpapier)Börsen232 hinzuweisen, mag diese Konstellation aus kompetenzrechtlicher Sicht auch anders gelagert sein. Bei den Wertpapierbörsen 230

Vgl. zum Folgenden die Argumentation von Nagel, Rechtsgutachten, S. 14. Nagel, Rechtsgutachten, S. 14. 231a Vgl. dazu P. Huber, in: FS R. Schmidt, S. 487 (499). 231

2. Kap.: Landesgesetzgebungskompetenz

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handelt es sich nach ganz herrschender Ansicht um unselbständige Anstalten, die über kein eigenes Vermögen verfügen. Ebenso wie die Berliner Sparkasse wird die Wertpapierbörse von einem eigenen Organ geleitet. Die Geschäftsleitung der Börse ist nicht wie vorliegend per se personenidentisch mit dem Geschäftsleitungsorgan des Trägers und entscheidet vor allem – jedenfalls nach der Konzeption des Börsengesetzes – eigenverantwortlich über die Geschäftsleitung der Börse. Zugleich besitzen die Geschäftsleiter der Börse bei privatrechtlichem Handeln die Stellung von Vertretern, Erfüllungs- und Verrichtungsgehilfen des beliehenen Börsenträgers.233 Obwohl also das Geschäftsleitungsorgan der Börse bei privatrechtsförmigem Handeln den Börsenträger berechtigen und verpflichten kann und gleichzeitig die Geschäfte der Börse eigenverantwortlich leitet, ist diese Konzeption bei den Wertpapierbörsen zu Recht nie dahingehend kritisiert worden, dass abweichend vom Aktienrecht ein zusätzliches Organ der Aktiengesellschaft errichtet worden wäre. Im Ergebnis wird weder bei den Wertpapierbörsen noch im Fall des Berliner Sparkassengesetzes ein zusätzliches Organ der Aktiengesellschaft, etwa im Sinne eines Neben-, Teil- oder Spartenvorstandes, geschaffen.

E. Zwischenergebnis Im Ergebnis halten sich die Regelungen des Berliner Sparkassengesetzes innerhalb der Landesgesetzgebungskompetenz, ohne mit Bundesrecht i. S. d. Art. 31 GG zu kollidieren. Für die Regelung des § 2 Abs. 1 S. 1 NotVO über die ausnahmslose Verpflichtung zur Organisation der Sparkassen als Anstalten des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit fehlt dem Bund die Gesetzgebungskompetenz, so dass die Regelung nach Maßgabe der Art. 123 ff. GG als Landesrecht fortgilt. Es ist von einer Aufteilung der Gesetzgebungskompetenzen für das Sparkassenrecht dergestalt auszugehen, dass der Bund auf Regelungen über das materielle Sparkassenrecht beschränkt ist und grundsätzlich nicht befugt ist, das formelle Sparkassenrecht, das Organisationsrecht der Sparkassen, zu regeln. Zwar sind Organisationsregelungen des Bundes unter dem Gesichtspunkt einer Kompetenz kraft Sachzusammenhangs möglich, doch ergibt sich daraus jedenfalls für die in Rede stehende Norm keine Bundeskompetenz. Dem Schutz der Einleger wird auch genügt, wenn eine rechtlich unselbständige Sparkasse von einem Kreditinstitut getragen wird, da dieses ohnehin der Bankaufsicht vollumfassend unterliegt. 232 Siehe dazu und zum Folgenden bereits oben Teil 1, 1. Kapitel, D., II. und die dort genannten Nachweise. 233 Schwark, in: ders., KMRK, § 12 BörsG Rn. 8.

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

Die Regelungen des Berliner Sparkassenrechts sind ferner mit § 40 KWG vereinbar. Jedenfalls bei verfassungskonformer Auslegung des § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG erfüllt die Berliner Sparkasse die Voraussetzungen der Norm, und zwar unabhängig der vom Bund konzedierten „Überlagerung“ des § 40 KWG im Falle des Berliner Sparkassenmodells durch die Beihilfenentscheidung der Kommission234. Es ist – insbesondere auch unter dem Aspekt des Schutzes des Rechtsverkehrs vor Irreführung – nicht erforderlich, für die Berechtigung zur Führung der Bezeichnung „Sparkasse“ deren (Voll)Rechtsfähigkeit, eine „eigene“ Bankerlaubnis oder eine gemeinnützige Gewinnverwendung zu verlangen. Weiterhin stehen die Regelungen zur (rechtsgeschäftlichen) Vertretung der nur teilrechtsfähigen Sparkasse durch ihren Vorstand im Einklang mit den entsprechenden Vorgaben des Bürgerlichen Gesetzbuchs. Es wird lediglich die Vermögenszuordnung im Verhältnis von unselbständiger Anstalt und dem beliehenen Träger, einschließlich der Vertretung der Anstalt durch eigene Organe beim Handeln im Privatrechtsverkehr in Erfüllung des öffentlichen Auftrags geregelt. Diese Teilregelungen sind der Materie der Anstaltsorganisation zuzuordnen und nicht dem Bürgerlichen Recht. Eine Kollision i. S. d. Art. 31 GG liegt insoweit ebenfalls nicht vor: Es soll nicht eine Person eine andere Person entgegen den §§ 164 ff. BGB vertreten können, vielmehr ist vorgesehen, dass die Anstalt – öffentlich-rechtlich betrachtet ein unselbständiges Glied des beliehenen Trägers – im Außenverhältnis handelt, ihr Vermögen anstaltsorganisationsrechtlich jedoch allein dem Träger zugeordnet ist. Ein Verstoß gegen das Aktiengesetz ist schließlich ebenfalls abzulehnen. Die geregelten Materien sind aufgrund des untrennbaren Sachzusammenhangs zur Anstaltsorganisation der Landesgesetzgebungskompetenz zuzuordnen. Zwar regelt das Aktiengesetz abschließend und gegenüber dem Landesverwaltungsrecht auch vorrangig die Einflussnahmemöglichkeiten der öffentlichen Hand auf die Aktiengesellschaft zum Zwecke der Vermittlung demokratischer Legitimation. Gleichwohl liegt im Berliner Sparkassenmodell keine Kollision mit dem Aktiengesetz vor. Etwaige Aufsichts- und Weisungsrechte sind streng auf die öffentlich-rechtliche Funktion des Beliehenen im Rahmen der Sonderverbindung, dem Beleihungsrechtsverhältnis, beschränkt und beeinträchtigen insoweit nicht die eigenverantwortliche Leitung (der Geschäfte) der Aktiengesellschaft durch den Vorstand nach § 76 Abs. 1 AktG. Der Zustimmungsvorbehalt des Senats zur Bestellung des Anstaltsvorstands ist mit § 84 Abs. 1 S. 1 AktG vereinbar. Zum einen wirkt eine Versagung der Zustimmung zur Bestellung des Anstaltsvorstands nicht auf die Bestellung als Vorstand der Aktiengesellschaft. Zum anderen lassen 234

Vgl. die Nachweise in Fn. 12, S. 23.

3. Kap.: Prinzip der quantitativen Begrenzung der Beleihung

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auch die faktischen Auswirkungen einer Versagung der Zustimmung die Entschließungsfreiheit des Aufsichtsrats unberührt: Weder wird die u. a. in § 84 Abs. 1 S. 1 AktG angelegte „Gewaltenteilung“ innerhalb der Aktiengesellschaft berührt, noch wird der Aufsichtsrat gehindert, eine einzig am Gesellschaftsinteresse ausgerichtete Entscheidung zu treffen. Schließlich wird mit dem Anstaltsvorstand kein zusätzliches Gesellschaftsorgan entgegen der insoweit abschließenden Organisationsverfassung der Aktiengesellschaft eingeführt, da der Vorstand keinerlei Geschäftsführungsbefugnisse oder auch nur Vertretungsmacht bezogen auf die Aktiengesellschaft hat. In diesem Zusammenhang ist nochmals hervorzuheben, dass es nach dem Berliner Sparkassengesetz nicht zwingend einer Aktiengesellschaft als Träger bedarf, sondern die Trägerschaft im Wege der Beleihung auch auf andere juristische Personen des Privatrechts übertragen werden darf.235 Ist jedoch selbst bei der strengen Organisationsverfassung der Aktiengesellschaft nach dem Aktiengesetz kein Konflikt i. S. d. Art. 31 GG festzustellen, gilt dies erst recht für die ebenfalls mögliche Beleihung einer GmbH, deren Organisationsverfassung in weiten Teilen variabel ist.236 Drittes Kapitel

Prinzip der quantitativen Begrenzung der Beleihung A. Problemaufriss Ist das in Berlin gewählte Sparkassenmodell von der Landesgesetzgebungskompetenz umfasst, ohne i. S. d. Art. 31 GG mit Bundesrecht zu kollidieren, so ist den weiteren im Schrifttum geäußerten Zweifeln an der Verfassungskonformität einer derartigen Beleihung nachzugehen. So wird teilweise vertreten, dass Private nicht Anstaltsträger sein könnten: Eine 235

vgl. §§ 3 Abs. 6, 8 Abs. 4 SpkG Bln. Bei der GmbH lässt es die ganz überwiegende Meinung sogar zu, dass externe Dritte mit der Bestellung der Geschäftsführung betraut werden – vgl. KG, JW 26, S. 598; sowie Hueck/Fastrich, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 6 Rn. 20; Altmeppen, in: Roth/Altmeppen, GmbHG, § 6 Rn. 27, Schmidt-Leithoff, in: Rowedder/ Schmidt-Leithoff, § 6 Rn. 28; Hammen, WM 1994, S. 765 ff.; Fleck, ZGR 1988, S. 104 (121 f.); Hopt, ZGR 79, S. 1 (7.f.); a. A. Ulmer, in: GroßkommGmbHG, § 6 Rn. 27; U. Schneider, in: Scholz, GmbHG, § 6 Rn. 50 m. w. N. – während ein der Regelung des § 76 AktG vergleichbares Recht der Geschäftsführung zu eigenverantwortlicher Geschäftsleitung nach der Unternehmensverfassung der GmbH anerkanntermaßen nicht besteht (vgl. insoweit nur Zöllner/Noack, in: Baumbach/Hueck, GmbHG, § 35 Rn. 4). 236

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

Beleihung sei nur „für einzelne bestimmte Tätigkeiten“, nicht aber für die Delegation der Anstaltsträgerschaft zulässig.237 Das damit angesprochene – aus Art. 33 Abs. 4 GG abzuleitende – Prinzip der quantitativen Begrenzung der Beleihung238 wird als zentraler verfassungsrechtlicher Maßstab für die Rechtmäßigkeit von Beleihungsentscheidungen angesehen239. Teilweise wird zwar auch erwogen, neben oder statt Art. 33 Abs. 4 GG die Art. 83 ff. GG für eine entsprechende Begrenzung der Beleihung fruchtbar zu machen.240 Für die vorliegende Konstellation lassen sich indessen den Art. 83 ff. GG aus zwei Gründen keine Vorgaben entnehmen: Zum einen regeln die Art. 83 ff. GG offensichtlich nicht den Vollzug von (Beleihungen durch oder aufgrund von) Landesrecht.241 Zum anderen treffen die Art. 83 ff. GG selbst für den Bereich des Vollzugs von Bundesrecht, wie bereits seit längerem nahezu ausnahmslos anerkannt ist, keine Aussagen über die Zulässigkeit der Beleihung, sondern stellen lediglich eine Kompetenzregelung innerhalb des föderativen Systems des Grundgesetzes dar,242 so dass letztlich allein Art. 33 Abs. 4 GG für die vorliegende Fragestellung maßgeblich ist.

237

Thode/Peres, BayVBl. 1999, S. 6 (8) mit Fn. 38, in der der Bezug zu Art. 33 Abs. 4 GG hergestellt wird; dies., VerwArch 1998, S. 439 (448); dem folgend Stern, FS Maurer, S. 815 (822). 238 Grundlegend E. Huber, DVBl. 1952, S. 456 (459); ders., Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 543: „Die wichtigste Schranke [. . .], ist das Prinzip der quantitativen Begrenzung der delegierten Zuständigkeiten und Befugnisse. [. . .].“ Dem folgend Benz, Beleihung einer Aktiengesellschaft mit Dienstherrenbefugnissen, S. 154, ähnlich auch Michaelis, Der Beliehene, S. 149; Backherms, Das DIN als Beliehener, S. 35. Für eine Beschränkung der Übertragung auf „einzelne Zuständigkeiten“ wegen Art. 33 Abs. 4 GG auch Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 260 mit Fn. 41 und zum Prinzip der quantitativen Grenze der Beleihung auch auf S. 273 ff. Nach Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 90 Rn. 35 dürfen wegen Art. 33 Abs. 4 GG „nur einzelne enumerierte, allenfalls spezielle, nicht aber Regelzuständigkeiten eingeräumt werden“. 239 Vgl. nur Burgi, FS Maurer, S. 581 (590). 240 Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 79: „Regel/Ausnahmeverhältnis zugunsten der öffentlich organisierten Verwaltung“; ähnlich auch Reinhardt, AöR 118 (1993), S. 617 (620 ff.); Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 117 ff. 241 Bansch, Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 70. 242 So schon grundlegend E. Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht, Bd. 1, S. 540 f.; Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), S. 137 (162 f.); K. Vogel, Öffentliche Wirtschaftseinheiten in privater Hand, S. 237; Stadler, Die Beleihung in der neueren Bundesgesetzgebung, S. 36 f.; Bansch, Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 71; Benz, Beleihung einer Aktiengesellschaft mit Dienstherrenbefugnissen, S. 98, Burgi, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 86 Rn. 27; vgl. auch Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 257 f.; vgl. zur Gegenansicht etwa Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, S. 170 m. w. N.

3. Kap.: Prinzip der quantitativen Begrenzung der Beleihung

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B. Länder als Adressaten des Funktionsvorbehalts Für Beleihungen durch oder aufgrund Landesrechts können sich aus Art. 33 Abs. 4 GG indessen nur Schranken ergeben, wenn der Funktionsvorbehalt Geltung in den Ländern beansprucht. I. Homogenitätsgebot (Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG) Eine solche Bindung der Landesverfassungen und Landesgesetzgeber wird zum Teil unter Hinweis auf das Homogenitätsprinzip des Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG angenommen.243 Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG verlangt jedoch weder „Konformität noch gar Uniformität“,244 sondern im Sinne einer Normativbestimmung245 lediglich Homogenität. Aus dem Homogenitätsprinzip ergibt sich mithin nur eine Bindung hinsichtlich der unveränderlichen „Grundsätze“246 des Republik-, Demokratie-, Rechtsstaats- und Sozialstaatsprinzips i. S. d. Art. 79 Abs. 3 GG, da der Bund den Ländern richtigerweise nur Normativbestimmungen vorgeben kann, die ihn selbst binden.247 Zum änderungsfesten Kern (einer) der genannten Bestimmungen wird man den Funktionsvorbehalt trotz seiner rechtsstaatlichen und demokratischen Gehalte freilich nicht zählen können,248 so dass auf diese Weise eine Geltung des Funktionsvorbehalts für die Staatsgewalt in den Ländern nicht begründbar ist. II. Art. 33 Abs. 4 GG als „Durchgriffsnorm“ Deutlich näher liegt demgegenüber die Geltung des Art. 33 Abs. 4 GG für die Länder unter dem Gesichtspunkt des „Hineinwirken[s] des Bundes243 Vgl. OLG Schleswig, Urteil v. 19.10.2005, Az.: 2 W 120/05: „Ferner gilt der Vorbehalt unumstritten auch für die Bundesländer (Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG).“ 244 Tettinger, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Bd. II, Art. 28 Abs. 1 Rn. 26 mit Hinweis auf BVerfGE 9, 268 (279); 24, 367 (390); 27, 44 (56); 41, 88 (119). 245 Stern, Staatsrecht, Bd. I, § 19 III 5 (S. 705 f.). 246 Vgl. speziell zu diesen Hain, Die Grundsätze des Grundgesetzes, passim. 247 Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20, I. Abschn. Rn. 32; dem folgend Nierhaus, in Sachs, GG, Art. 28 Rn. 9; vgl. auch Tettinger, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, GG, Art. 28 Rn. 29, 37; Dreier, in: ders., GG, Art. 28 Rn. 62. 248 Stern, FS Ule, S. 193 (210); Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, S. 237; a. A. Ule, in: Forsthoff/v. Münch/Schick/Thieme/Ule/Mayer (Hrsg.), Verfassungsrechtliche Grenzen einer Reform des öffentlichen Dienstrechts, S. 441 ff., der offenbar für eine Gleichsetzung des Begriffs der öffentlichen Gewalt in Art. 20 Abs. 3 GG mit demjenigen der hoheitlichen Befugnisse in Art. 33 Abs. 4 GG eintritt.

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

verfassungsrechts in das Landesverfassungsrecht“249. So stehen nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zwar die Verfassungsbereiche des Bundes und der Länder „in dem betont föderativ gestalteten Bundesstaat des Grundgesetzes [. . .] grundsätzlich selbständig nebeneinander.“250 Gleichwohl ist diese Selbständigkeit nicht als Beziehungslosigkeit zu verstehen.251 Denkbar sind vielmehr „Modifizierungen und Durchbrechungen des Trennungsprinzips“252 über die unmittelbare Rechtswirkung des Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG hinaus. Es sei „die Verfassung der Gliedstaaten eines Bundesstaates nicht allein in der Landesverfassungsurkunde enthalten [. . .], sondern in sie hinein [wirken] auch Elemente der Bundesverfassung [. . .], so dass erst beide Elemente zusammen die Verfassung des Gliedstaates ausmachten“.253 Unterschieden werden sog. „Durchgriffsnormen“ und „Bestandteilsnormen“.254 Durchgriffsnormen sollen die Landesstaatsgewalt ohne weiteren Transformationsakt binden und anders als die Normativbestimmungen (wie etwa des Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG) auch keinen Umsetzungsspielraum zugunsten der Länder enthalten.255 Sie zählten insoweit zur „verfassungsrechtlichen Konkordanzmasse, die den Staat insgesamt, in seiner funktionellen und institutionellen Vielfalt, angeht.“256 Darüber hinaus soll es allgemeine verfassungsrechtliche Grundsätze geben (etwa Art. 21 GG), die zwar lediglich im Grundgesetz ausdrücklich normiert, aber zugleich (ungeschriebener) Bestandteil der Landesverfassungen seien (sog. Bestandteilstheorie).257 Diese sollen somit nicht als Bundesverfassungsrecht in den Ländern wirken, sondern unmittelbar als Landesverfassungsrecht. Während nun das dogmatische Modell der Durchgriffsnorm, die (ausnahmsweise) auch unmittelbar eine Bindung der Staatsgewalt in den Ländern erzeugt, noch im 249

So die Formulierung von Löwer, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 28 Rn. 7. BVerfGE 60, 175 (209); BVerfG, DVBl. 2001, S. 1415 (1416). 251 Kersten, DÖV 1993, S. 896 (897). 252 BVerfG, DVBl. 2001, S. 1415 (1416). 253 So BVerfG, DVBl. 2001, S. 1415 (1417) unter Hinweis auf BVerfGE 1, 208 (227); 4, 375 (378), 6, 367 (375), 23, 33 (39); 60, 53 (61); 66, 107 (114). 254 Tettinger, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 28 Rn. 30 f.; Nierhaus, in: Sachs, GG, Art. 28 Rn. 4; Kersten, DÖV 1993, S. 896 (897); vgl. auch Stern, Staatsrecht, Bd. I, § 19 III 5 (S. 704 ff.). 255 Tettinger, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 28 Rn. 30 f.; Nierhaus, in: Sachs, GG, Art. 28 Rn. 4; Dreier, in: ders., GG, Art. 28 Rn. 53; Kersten, DÖV 1993, S. 896 (897); vgl. auch Stern, Staatsrecht, Bd. I, § 19 III 5 (S. 704 ff.). 256 Grawert, NJW 1987, S. 2329 (2331). 257 So etwa BVerfGE 1, 208 (223); 4, 375 (378); 6, 367 (375); 27, 10 (17); 60, 53 (61); 66, 107 (114) und dem folgend etwa Nierhaus, in: Sachs, GG, Art. 28 Rn. 4; Kersten, DÖV 1993, S. 896 (897); kritisch hingegen zu dieser Kategorie, Dreier, in: ders., GG, Art. 28 Rn. 54; Tettinger, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 28 Rn. 32; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 28 Rn. 1; Löwer, in: v. Münch/ Kunig, GG, Art. 28 Rn 12; Möstl, AöR 130 (2005), S. 350 (378). 250

3. Kap.: Prinzip der quantitativen Begrenzung der Beleihung

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Einklang mit der grundsätzlich anerkannten Verfassungsautonomie der Länder und den Aussagen des Art. 28 Abs. 1 GG steht, ist die Vorstellung vom Bundesverfassungsrecht als ungeschriebenem Bestandteil des Landesverfassungsrechts im Sinne der Bestandteilstheorie abzulehnen.258 Ein solches Verständnis würde den anerkannten Grundsatz getrennter Verfassungsräume von Bund und Ländern weitestgehend aufheben,259 den Willen des Landesverfassungsgebers ignorieren260 und zur „gekünstelten Konstruktion derivativen, nämlich aus dem Grundgesetz abgeleiteten Landesverfassungsrechts“ führen.261 Eine Bindung des Landesgesetzgebers an Art. 33 Abs. 4 GG ist demnach nur möglich, wenn dieser als Durchgriffsnorm angesehen werden kann. Dafür spricht zunächst, dass andernfalls die Gesetzgebungskompetenz des Bundes aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG nicht unerheblich an Gewicht verlöre.262 Auch Art. 33 Abs. 5 GG, der anerkanntermaßen als Durchgriffsnorm unmittelbar die Landesgesetzgeber auf die Ausrichtung an den hergebrachten Grundsätzen verpflichtet,263 könnte praktisch bedeutungslos werden, wenn Art. 33 Abs. 4 GG nicht ebenfalls in den Ländern gelten würde. Zudem ist zu berücksichtigen, dass nach dem System der Art. 30, 83 ff. GG der Schwerpunkt der Verwaltungstätigkeit gerade bei den Ländern liegt, so dass es nicht überzeugen könnte, die Länder von der Geltung des Art. 33 Abs. 4 GG auszunehmen.264 Vor allem aber lassen sich die Äußerungen im Parlamentarischen Rat nur dahingehend verstehen, dass sowohl Art. 33 Abs. 4 als auch Art. 33 Abs. 5 GG Geltung in den Ländern beanspruchen sollten.265 Man wird daher im Ergebnis Art. 33 Abs. 4 GG 258 Dreier, in: ders. GG, Art. 28 Rn. 54; Tettinger, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 28 Rn. 32; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 28 Rn. 1; Löwer, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 28 Rn 12; Möstl, AöR 130 (2005), S. 350 (378). 259 Dreier, in: ders., GG, Art. 28 Rn. 54. 260 Dreier, in: ders., GG, Art. 28 Rn. 54. 261 Tettinger, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 28 Rn. 32 unter Hinweis auf Dreier, in: ders., GG, Art. 28 Rn. 54. 262 So BremStGH, NVwZ 2003, S. 81 (85) zwar zu Art. 75 Abs. 1 Nr. 1 GG a. F., doch kann dieses Argument in zumindest ähnlicher Weise für die Regelungskompetenz des Bundes für Statusrechte und Pflichten der Beamten der Länder nach Maßgabe des Art. 74 Abs. 1 Nr. 27 GG herangezogen werden. 263 BVerfGE 64, 367 (378): „Das Recht der Landesbeamten ist seit jeher nach den gleichen verfassungsrechtlichen Grundsätzen wie das der Berufsbeamten auszurichten, nämlich unter Beachtung der hergebrachten Grundsätze des Berufsbeamtentums, wie es Art. 33 Abs. 5 GG festlegt.“ Vgl. zur Einordnung als Durchgriffsnorm Nierhaus, in: Sachs, GG, Art. 28 Rn. 4 und dem folgend Tettinger, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG Art. 28 Rn. 30. 264 BremStGH, NVwZ 2003, S. 81 (85). 265 Stern, FS Ule, S. 193 (206 f.) mit Hinweis auf die 26. Sitzung des Grundsatzausschusses vom 30. November 1948, Stenoprot. S. 16 und die 18. Sitzung des

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

als Durchgriffsnorm einzuordnen haben, so dass dieser auch in den Ländern unmittelbar anwendbar ist.266

C. Funktionsvorbehalt als Beleihungsgrenze Bei unbefangener Betrachtung allein des Wortlauts des Art. 33 Abs. 4 GG können grundsätzlich keine Zweifel bestehen, dass die Norm auf die Beleihung Anwendung finden muss. Denn wenn im Zuge der Beleihung die Befugnis zur „Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse“ i. S. d. Art. 33 Abs. 4 GG auf einen Privaten übertragen wird und nicht zugleich die „zugehörigen“ Beamten bei dem Privaten Dienst tun,267 führt die Beleihung dazu, dass Nicht-Beamte jene hoheitsrechtlichen Befugnisse ausüben. Gleichwohl wird teilweise vertreten, dass Art. 33 Abs. 4 GG keine Aussagen zur Frage der Zulässigkeit der Beleihung treffe.268 Der Verfassungsgeber habe die Norm nur im Hinblick auf die Aufgabenverteilung zwischen Beamten und Angestellten innerhalb des öffentlichen Dienstes geschaffen Hauptausschusses vom 04.12.1948. Deutlich wird diese Haltung des Parlamentarischen Rats insbesondere in der Äußerung des Abgeordneten Wagner in der 18. Sitzung des Hauptausschusses, Stenoprot. S. 219: „Die Fassung von Satz 1 (scil. heute Art. 33 Abs. 4 GG) beruht auf sehr langen Überlegungen im Zuständigkeitsausschuss. Der zweite Satz (scil. heute Art. 33 Abs. 5 GG) ist vom Grundsatzausschuss hinzugefügt worden. Wir haben dabei gerade die Frage des deutschen Ostens erwogen und haben bewusst im Hinblick hierauf [. . .] festgestellt, dass diese Vorschrift auch und gerade Anwendung finden soll, wenn die Stadt Berlin und die Länder des gegenwärtigen deutschen Ostens hinzukommen.“ In diesem Sinne auch der Abg. Dr. Strauß (JöR n. F. Bd. 1, S. 320 f.) wonach der Zuständigkeitsausschuss die Anwendung dieser Bestimmung auf Berlin oder andere Länder des gegenwärtigen deutschen Ostens für den Fall des Beitritts dieser Gebiete bewußt ins Auge gefasst habe. Bereits der Abg. Dr. Strauß (JöR n. F. Bd. 1, S. 314) hatte zur Begründung seines Antrags auf Einfügung einer entsprechenden Bestimmung ins Grundgesetz ausgeführt, „daß wir gerade im Hinblick auf die Verhältnisse im Osten das Berufsbeamtentum für die Länder irgendwo verankern müssen [. . .]“. 266 Für eine Geltung in den Ländern im Ergebnis auch BVerfGE 9, 268 (284); BVerwG, DVBl. 2006, S. 840 ff.; OVG Frankfurt (Oder), NVwZ 1997, S. 604 (608); OVG Lüneburg, NdsVBl. 1998, S. 16 (17); VG München, Urt. v. 28.11.2001, Az.: M 23 K 01.113; VG Augsburg, Urteil v. 24.11.2004, Az. Au 4 K 03.502 und Maunz, in: ders./Dürig, GG, Art. 33, 5. Abschnitt, Rn 40; Stern, FS Ule, S. 193 (210), ders., Staatsrecht I, § 19 III 5; Weisel, Privatisierung und Beleihung, S. 101. 267 Im Grundsatz steht bereits die fehlende Dienstherrenfähigkeit Privater einem solchen Beamteneinsatz entgegen. Zum Sonderfall der (Organisations)Privatisierung bei der Post vgl. etwa Battis, FS Raisch, S. 355 ff. 268 So etwa Bansch, Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 69; v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 23 f.; Nordmeyer, Auslegung des Art. 33 Abs. 4 GG, S. 101; Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 262 will vom Boden der Aufgabentheorie aus die verfassungsrechtlichen Grenzen der Beleihung nicht Art. 33 Abs. 4 GG entnehmen.

3. Kap.: Prinzip der quantitativen Begrenzung der Beleihung

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und keine Aussage über die Delegation von Hoheitsbefugnissen an Personen außerhalb des öffentlichen Dienstes machen wollen.269 Nun mag zwar durchaus zutreffen, dass der Grundgesetzgeber die Delegation von Hoheitsbefugnissen an Private bei Schaffung des Art. 33 Abs. 4 GG nicht im Blick hatte.270 Sieht man allerdings den Normzweck des Art. 33 Abs. 4 GG – jedenfalls auch271 – in einer Schutzfunktion zugunsten des Bürgers, wonach mit hoheitsrechtlichen Befugnissen grundsätzlich nur betraut werden soll, wer aufgrund der Ausgestaltung des Dienstverhältnisses in besonderem Maße „Garant einer gesetzmäßigen und rechtsstaatlichen Verwaltung“272 ist, so wird man die Norm erst recht auch in den Fällen der Ausübung „hoheitsrechtlicher Befugnisse“ durch (materiell) Private, d.h. sogar außerhalb des öffentlichen Dienstes stehende Personen, anwenden können.273

D. Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse I. Meinungsstand Zweifelhaft ist indessen, ob die Beleihung mit der Anstaltsträgerschaft nach Maßgabe des Berliner Sparkassenmodells tatsächlich dazu führt, dass Privatrechtssubjekte „hoheitsrechtliche Befugnisse“ i. S. d. Art. 33 Abs. 4 GG ausüben werden. Dabei ist der Begriffsinhalt und damit die Reichweite 269 Bansch, Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 68; v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 23; Nordmeyer, Auslegung des Art. 33 Abs. 4 GG, S. 101. 270 Dagegen etwa Benz, Beleihung einer Aktiengesellschaft mit Dienstherrenbefugnissen, S. 107: Der Gesetzgeber war sich des Problems bewusst, doch habe eine „bruchstückhafte Dogmatik“ den Verfassungsgeber von einer „Erwähnung“ im Grundgesetz abgehalten. 271 Zu weiteren Schutzgehalten s. u. 3. Kapitel, D. II. 4. 272 Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 33 Abs. 4 GG unter Hinweis auf BVerfGE 70, 251 (267); vgl. auch Battis, DÖV 2001, S. 309 (314 f.); Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 33 Rn. 40; Nordmeyer, Auslegung des Art. 33 Abs. 4 GG, S. 19 ff.; Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, S. 203; Haug, NVwZ 1999, S. 816 (817 f.); Freitag, Beleihungsrechtsverhältnis, S. 59; Weisel, Privatisierung und Beleihung, S. 105. 273 BremStGH NVwZ 2003, S. 81 (85), Battis, FS Raisch, S. 355 (359); Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 221; ders., in: HbdStR, Bd. IV3, § 75 Rn. 21; Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 62; Jachmann, VR 2001, S. 145 (151); dies., in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 33 Rn. 38; Krölls, NVwZ 1999, S. 233 (235); Reinhardt, AöR 118 (1993), S. 617 (621); Freitag, Beleihungsrechtsverhältnis, S. 59; Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, S. 204; Jachmann/Srauß; ZBR 1999, S. 289 (295); Benz, Beleihung einer Aktiengesellschaft mit Dienstherrenbefugnissen, S. 107; Weisel, Privatisierung und Beleihung, S. 105; Stadler, Die Beleihung in der neueren Bundesgesetzgebung, S. 37; Haug, NVwZ 1999, S. 816 (817); Gramm, VerwArch 1999, S. 329 (336).

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

des Art. 33 Abs. 4 GG noch immer Gegenstand erheblicher Kontroversen und bis heute nicht abschließend geklärt.274 Weitestgehend Übereinstimmung besteht zunächst, dass der Begriff der hoheitsrechtlichen Befugnisse sich nur auf exekutivische Befugnisse bezieht, jedenfalls den Bereich der Eingriffsverwaltung im klassischen Sinne erfasst,275 hingegen fiskalische Hilfsgeschäfte sowie die rein erwerbswirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand ausschließt.276 Soweit man nun mit Teilen des Schrifttums277 den Sparkassenbetrieb als derartige erwerbswirtschaftliche Tätigkeit der Gemeinden einordnen wollte, ließe sich bereits daraus die Unanwendbarkeit des Funktionsvorbehalts auf den Sparkassenbetrieb ableiten, so dass die Beleihung mit der Trägerschaft ebenfalls nicht dem Funktionsvorbehalt unterfiele. Allerdings ist mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts der Sparkassenbetrieb nach wie vor dem Bereich der Daseinsvorsorge zuzuordnen278 und stellt sich nicht als erwerbswirtschaftliche Tätigkeit dar,279 so dass der Boden des zu Art. 33 Abs. 4 GG allgemein Anerkannten zur Klärung der durch das Berliner Sparkassenmodell aufgeworfenen Frage nach der Zulässigkeit der Beleihung mit der Sparkassenträgerschaft zu verlassen ist. Nach einer sehr extensiven Auslegung soll nun jede Erfüllung von Verwaltungsaufgaben unabhängig von ihrer Rechtsform unter den Funktionsvorbehalt fallen; entscheidend sei allein, ob mit dem Verwaltungshandeln ein öffentlicher Zweck verfolgt werde.280 Sehr restriktiv wird die Norm hingegen verstanden, wenn nur die klassische Eingriffsverwaltung281 oder nur 274 Dies belegt nicht zuletzt die beachtliche Anzahl der zu diesem Thema auch in jüngerer Vergangenheit noch erschienenen Monographien. Das Thema wurde monographisch bereits behandelt von P. Kirchhof, Begriff der hoheitsrechtlichen Befugnisse; Lerche, Verbeamtung; Isensee, Beamtenstreik; Thieme, Aufgabenbereich der Angestellten im öffentlichen Dienst; Jung, Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes; Lecheler, Beamtenaufgaben. Aus dem jüngeren Schrifttum vgl. etwa Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum; Nordmeyer, Auslegung des Art. 33 Abs. 44 GG; Eschmann, Freizügigkeit der EG-Bürger und Zugang zur öffentlichen Verwaltung; Rieckhoff, Entwicklung des Berufsbeamtentums in Europa. 275 Battis/Schlenga, ZBR 1995, S. 253 (256); Rudolf, VVDStRL 37 (1979), S. 175 (202); Maunz, in: ders./Dürig, GG, Art. 33 Rn. 33; Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 64; Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 33 Rn. 31. 276 Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 64; Lecheler, in: HbdStR Bd. V3, § 110 Rn. 27 f.; Maunz, in: ders./Dürig, GG, Art. 33 Rn. 33, 37; Battis/Schlenga, ZBR 1995, S. 253 (254), Rudolf, VVDStRL 37 (1979), S. 175 (202). 277 Lecheler, in: HbdStR Bd. V3, § 110 Rn. 19. 278 Vgl. BVerfG, NVwZ 1995, S. 370 (371). 279 BVerwGE 41, 195 (196 f.); vgl. auch Weber, Die banküblichen Geschäfte, S. 252 ff. 280 Lecheler, HbdStR Bd. V3, § 110 Rn. 28; Lecheler/Determann, DÖV 1999, S. 885 (892); Leisner, in: ders., Berufsbeamtentum, S. 121 ff.

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der Bereich „notwendig staatlicher Aufgaben“, in dem der Staat ein „Wahrnehmungsmonopol“ unbedingt beansprucht,282 dem Begriff der hoheitsrechtlichen Befugnisse i. S. d. Art. 33 Abs. 4 GG zugeordnet werden. Vermittelnde Ansichten stellen vor allem auf die Grundrechtsrelevanz des Verwaltungshandelns,283 das Handeln in den (Rechts)Formen des öffentlichen Rechts284 oder das Vorliegen eines Subordinationsverhältnisses285 ab. Teilweise wird auch vorgeschlagen „über die Eingriffsverwaltung hinaus auch die unmittelbare oder mittelbare Staatsverwaltung, die als daseinsvorsorgende Leistungsverwaltung in öffentlich-rechtlichen Rechtsformen solche Tätigkeiten erbringt, die kraft öffentlich-rechtlicher Legitimation durch Verwaltungsakt dem Bürger oder durch Weisung dem Organwalter gegenüber zu vollziehen sind, sowie sonstige staatliche Aufgaben, die ausdrücklich auf öffentlich-rechtlicher Grundlage erledigt werden“, in den Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG einzubeziehen.286 II. „Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse“ i. S. d. Art. 33 Abs. 4 GG 1. Wortlaut Unterschied der Parlamentarische Rat offensichtlich nicht eindeutig zwischen Aufgaben und Befugnissen287 und kommt dem Zusatz „-rechtlich“ 281 Jung, Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 192; Peine, Verw 17 (1984); S. 415 (433); Thieme, Aufgabenbereich der Angestellten im öffentlichen Dienst, S. 9; Isensee, Beamtenstreik, S. 93 ff., abweichend nunmehr ders., in: HVerfR, § 32 Rn. 58: Bereich der Leistungsverwaltung ebenfalls vom Funktionsvorbehalt des Art. 33. Abs. 4 GG erfasst. 282 So Schuppert, in: Alternativkommentar zum GG, Art. 33 Abs. 4 Rn. 29. 283 Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 66; Jachmann, v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 33 Rn. 34; P. Huber, DV 29 (1996), S. 437 (444 f.); Ruland, ZRP 1983, S. 275 ff.; Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, S. 104 ff. 284 Rudolf, VVDStRL 37 (1979), S. 175 (203 f.); Stern, Staatsrecht, Bd. I, § 11 III 4 f. (S. 348 f.); Lerche, Verbeamtung, S. 22: Hoheitsrechtliche Befugnisse, liegen vor, „wenn es sich um verantwortlich ausgeübte Funktionen handelt, die unmittelbar oder mittelbar zu öffentlich-rechtlichen Rechtsakten führen, die die Rechtsphäre des Bürgers berühren.“ 285 Benndorf, DVBl. 1981, S. 23 (26 f.), 286 Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 57, wonach jedoch daneben noch „Gehalt und Bedeutung der jeweiligen Aufgaben“ einzubeziehen seien. 287 Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, S. 66 unter Hinweis auf eine Anmerkung des Allg. Redaktionsausschusses zum Vorschlag vom 25.01.1949 „Hoheitsrechtliche Befugnisse im engeren Sinne werden ausgeübt, wenn der Staat oder eine andere öffentlich-rechtliche Körperschaft als ‚Obrigkeit‘ tätig wird. Nur insoweit sollte man also verlangen, daß die ständige Ausübung solcher Aufgaben

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

kein eigenständiges Gewicht bei der Auslegung des Hoheitlichen zu,288 so könnten sich allenfalls aus diesem Begriff des Hoheitlichen selbst weiterführende Erkenntnisse für das Normverständnis ergeben. Allerdings findet sich weder im Grundgesetz noch in der Rechtslehre ein einheitlicher spezifisch juristischer Sprachgebrauch des Begriffs „hoheitlich“.289 Art. 12 a GG wurde erst erheblich später290 ins Grundgesetz eingefügt, so dass der dort verwendete Begriff der „hoheitlichen Aufgaben“ nicht für die Bestimmung des Begriffs in Art. 33 Abs. 4 GG herangezogen werden kann. Gleiches gilt mindestens aufgrund der Verschiedenheit der Regelungsgegenstände auch für Art. 23 Abs. 1 S. 2, 24 Abs. 1, 2 GG („Hoheitsrechte“). Schließlich hat sich (auch außerhalb der Kontroverse um Art. 33 Abs. 4 GG) im Schrifttum kein einheitlicher Sprachgebrauch des Hoheitlichen herausgebildet: Teils wird der Begriff hoheitlich mit obrigkeitlich gleichgesetzt, teils beides unterschieden, wobei jedoch auch die weitere Differenzierung uneinheitlich ist.291 Man wird also allenfalls aus dem allgemeinen Sprachgebrauch Folgerungen ziehen können. Nach allgemeinem Sprachgebrauch ist der Begriff „hoheitlich“ Ausdruck von Überlegenheit des Staates gegenüber dem Bürger bzw. ehemals des Herrschers im Verhältnis zum Untertan,292 im Sinne eines „tatsächlichen Über- und Unterordnungsverhältnis[ses]“.293 Damit lässt sich der umstrittene Bereich der Leistungsverwaltung zumindest im Randbereich des „Hoheitlichen“ verorten, ohne dass damit jedoch sicherer Grund für deren Einbeziehung in den Bereich der Ausübung hoheitlicher Befugnisse erreicht wäre.294 durch Beamte[n] erfolgen muss.“ Kritisch zu dieser Gleichsetzung hingegen Leitges, Entwicklung des Hoheitsbegriffs, S. 25. 288 Thieme, Aufgabenbereich der Angestellten im öffentlichen Dienst, S. 19; P. Kirchhof, Begriff der Hoheitsrechtlichen Befugnisse, S. 8: Aufgrund der Wortstellung sei nicht das durch eine Norm (rechtlich) gerechtfertigte „Hoheitliche“ gemeint, sondern das auf das Hoheitliche bezogene „Rechtliche“. 289 Siehe dazu und zum Nachfolgenden: P. Kirchhof, Begriff der hoheitsrechtlichen Befugnisse, S. 6 f.; Peine, Verw 17 (1984), S. 415 (421); Jung, Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 134 f.; Thieme, Aufgabenbereich der Angestellten im öffentlichen Dienst, S. 19; Nordmeyer, Auslegung des Art. 33 Abs. 4 GG, S. 35 f. 290 17. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes v. 24.06.1968, BGBl. I, 709. 291 P. Kirchhof, Begriff der hoheitsrechtlichen Befugnisse, S. 6 f.; Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, S 68 f.; Peine, Verw 17 (1984), S. 415 (421); Jung, Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 134 f.; Thieme, Aufgabenbereich der Angestellten im öffentlichen Dienst, S. 19; Nordmeyer, Auslegung des Art. 33 Abs. 4 GG, S. 35 f. 292 Nordmeyer, Auslegung des Art. 33 Abs. 4 GG, S. 34; Thieme, Aufgabenbereich der Angestellten im öffentlichen Dienst, S. 19; P. Kirchhof, Begriff der Hoheitsrechtlichen Befugnisse, S. 8. 293 Peine, Verw 17 (1984), S. 415 (420).

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2. Systematik a) Systematik des Art. 33 GG Betrachtet man zunächst die Systematik des Art. 33 GG, so fällt auf, dass die Absätze 1–3 einerseits und die Absätze 4 und 5 andererseits vom Parlamentarischen Rat nicht nur getrennt beraten wurden295, sondern auch im Regelungsgegenstand erheblich differieren. Es ist allenfalls „eine in der Bezeichnung liegende Gemeinsamkeit zu erkennen“.296 Mithin können aus der Zusammenstellung der genannten Absätze keine Hinweise für die systematische Interpretation gewonnen werden.297 Bessere Schlüsse erlaubt hingegen das Verhältnis von Abs. 4 zu Abs. 5 der Norm, zur sog. Strukturgarantie298. Allerdings bezieht sich Art. 33 Abs. 5 GG nur auf Beamte und nicht auch auf Angestellte und Arbeiter im öffentlichen Dienst299. Es lässt sich daher nicht – wie teilweise vorgeschlagen – unter Hinweis auf eine verfassungsrechtliche Pflicht zur vergleichbaren Ausgestaltung der Dienstverhältnisse von Angestellten und Beamten, zu einer engen Auslegung des Funktionsvorbehalts gelangen.300 Auch die 294 Rieckhoff, Entwicklung des Berufsbeamtentums, S. 25; Jung, Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 132 f.; Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, S. 67. Dabei ist Peine, Verw 17 (1984), S. 415 (420) zuzugeben, dass der Staat dort, wo er durch Befehl und Zwang in Freiheit und Eigentum des Einzelnen eingreift, hoheitlich handelt. Das von Peine selbst für maßgeblich erachtete „tatsächliche Über- und Unterordnungsverhältnis“ kann jedoch auch außerhalb dieses Bereichs bestehen. Rieckhoff (a. a. O.) nennt etwa das Beispiel der Sozialhilfe. 295 Die Zusammenfassung erfolgte erst in einer späten Phase der Beratungen – soweit ersichtlich – durch den interfraktionellen Fünferausschuss (JöR n. F., Bd. 1 S. 324). 296 Maunz, in: ders./Dürig, GG, Art. 33 Rn. 1. 297 Maunz, in: ders./Dürig, GG, Art. 33 Rn. 1. 298 So die Begrifflichkeit u. a. von Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 67. 299 So die h. M.; s. etwa BVerfGE 3, 162 (186); Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 69; Maunz, in: ders./Dürig, GG, Art. 33 Rn. 46 ff.; Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 33 Rn. 57; Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 33 Rn. 42; Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 79; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 33 Rn. 46; a. A. Thieme, Aufgabenbereich der Angestellten im öffentlichen Dienst, S. 22 f. 300 So aber der Sache nach die Argumentation von Thieme, Aufgabenbereich der Angestellten im öffentlichen Dienst, S. 23 f.: Die Ausgestaltung der Dienstverhältnisse der Angestellten ähnlich der Beamten im Sinne einer besonderen Pflichtenstellung sei nur gerechtfertigt, wenn diese nach dem Willen des Verfassungsgebers ebenfalls Funktionen mit besonderem Gewicht wahrnehmen dürften und nicht (lediglich) auf fiskalische Hilfsgeschäfte bzw. untergeordnete Tätigkeiten beschränkt sein sollten. Die Aufgabe der schlichten Hoheitsverwaltung seien daher nicht unter den Funktionsvorbehalt zu fassen.

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

Argumentation, wonach die aus der Weimarer Republik „überlieferten Arbeitsplatzstrukturen der gesamten Hoheitsverwaltung“ als hergebrachter Grundsatz des Berufsbeamtentums i. S. d. Art. 33 Abs. 5 GG anzusehen seien mit der Folge, dass der Begriff der hoheitsrechtlichen Befugnisse des Art. 33 Abs. 4 GG am „tatsächlich überkommenen Aufgabenkreis der Berufsbeamten und Angestellten im öffentlichen Dienst auszurichten“ sei301, überzeugt nicht. Zum einen besteht ein solcher hergebrachter Grundsatz nicht, insbesondere wurde die faktische Entwicklung nicht im Sinne eines Rechtsgrundsatzes „als verbindlich anerkannt und gewahrt“.302 Zum anderen ist die vorgeschlagene Auslegung des (hinsichtlich des Funktionsvorbehalts) speziellen Abs. 4 unter Rückgriff auf den (für diese Frage allgemeineren) Abs. 5 mit seiner insoweit abweichenden Stoßrichtung (Bindung des Gesetzgebers an die hergebrachten Grundsätze für die Ausgestaltung des Dienstrechts) auch methodisch fernliegend. Gleichwohl ermöglicht Art. 33 Abs. 5 GG Rückschlüsse auf die Auslegung des Begriffs der hoheitsrechtlichen Befugnisse in Art. 33 Abs. 4 GG. So sieht Art. 33 Abs. 5 GG nur für Beamte, nicht auch für Angestellte, ein Dienstverhältnis vor, das durch eine besondere Nähe zum Staat, vor allem durch besondere Rechte und Pflichten von Beamten und Dienstherren, gekennzeichnet ist. Diese besondere Nähe zum Staat kann nur durch eine besondere Qualität der von Beamten auszuübenden Tätigkeiten gerechtfertigt werden. Müssen die den Beamten vorbehaltenen Aufgaben aber eine besondere Qualität haben, so gibt dies einen ersten – wenn auch recht vagen – Anhaltspunkt für ein eher restriktives Verständnis des Begriffs der hoheitsrechtlichen Befugnisse in Art. 33 Abs. 4 GG.303 b) Stellung des Art. 33 GG im Grundgesetz aa) Gesamtheit der Regelungen zum öffentlichen Dienst und Stellung im 2. Abschnitt des Grundgesetzes Auch das Verhältnis des Art. 33 Abs. 4 GG zu anderen Normen des Grundgesetzes legt zumindest eine tendenziell enge Auslegung der Vorschrift nahe. Zwar kann die Stellung der Vorschrift im 2. Abschnitt des Grundgesetzes („Der Bund und die Länder“) aufgrund dessen (nahezu) feh301 So Jung, Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 145, der für die Weimarer Republik von einer Besetzung der Eingriffsverwaltung nahezu ausschließlich mit Beamten ausgeht, während die Leistungsverwaltung auch mit Angestellten besetzt gewesen sei, und daraus folgert, dass der Einsatz von Angestellten (nur) in der Leistungsverwaltung einem hergebrachten Grundsatz i. S. d. Art. 33 Abs. 5 GG entspräche. 302 Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, S. 78 m. w. N. 303 Isensee, Beamtenstreik, S. 93; Benndorf, DVBl. 1981, S. 23 (26).

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lender systematischer Konsistenz nicht für die Auslegung des Art. 33 Abs. 4 GG herangezogen werden.304 Es lässt sich jedoch aus der teils expliziten,305 teils impliziten306 Bezugnahme des Grundgesetzes (auch) auf Angestellte im öffentlichen Dienst zumindest ein gewisser Bedeutungszuwachs der Angestellten im Verhältnis zur Weimarer Reichsverfassung ableiten.307 Dieser Bedeutungszuwachs spricht ebenfalls dagegen, den Angestellten eine nur qualitativ oder quantitativ vollkommen untergeordnete Rolle zuzuweisen308 und damit zugleich gegen eine extensive Auslegung des Funktionsvorbehalts. bb) Einzelregelungen zum öffentlichen Dienst Aus den einzelnen Regelungen zum öffentlichen Dienst im Grundgesetz ergeben sich ebenfalls zumindest gewisse Anhaltspunkte für eine enge Auslegung des Funktionsvorbehalts. Kein Argument für eine enge Auslegung kann allerdings aus der Ermächtigung des zuständigen Bundes- oder Landesgesetzgebers durch Art. 137 Abs. 1 GG gefolgert werden. Der Erlass von Inkompatibilitätsregelungen soll der organisatorischen Gewaltenteilung dienen, indem „Gefahren, die aus dem Zusammentreffen von beruflicher Stellung und Mandatswahrnehmung entstehen können“, verhindert werden.309 Nach dieser Bestimmung sind Inkompatibilitätsregelungen explizit sowohl für Beamte als auch für Angestellte des öffentlichen Dienstes zulässig. Daraus lässt sich ableiten, dass das Grundgesetz zum Zwecke organisatorischer Gewaltenteilung auch für Angestellte Inkompatibilitätsregelungen für erforderlich hält. Teilweise wird daraus gefolgert, dass der Grundgesetzgeber aufgrund der Erstreckung der Inkompatibilitätsregelungen auf die Angestellten des öffentlichen Dienstes von einer Tätigkeit der Angestellten auch in der Leistungsverwaltung ausgegangen sei.310 Wenn aber auch Angestellte in größerem Umfange in der Leistungsverwaltung tätig sein soll304 Maunz, in: ders./Dürig, GG, Art. 33 Rn. 1; Jung, Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 141 f.; Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, S. 79 f. 305 Siehe Art. 85 Abs. 2 GG, Art. 137 Abs. 1 GG. Auch Art. 132 Abs. 1 S. 2, 3 GG erwähnt die Angestellten des öffentlichen Dienstes ausdrücklich, soll jedoch in diesem Zusammenhang ohne Bedeutung sein, da es sich um eine Übergangsbestimmung handele, die nichts über die Gestaltung der Zukunft aussage (Thieme, Aufgabenbereich der Angestellten im öffentlichen Dienst, S. 24.). 306 Art. 36 Abs. 1 S. 2 GG, Art. 73 Abs. 1 Nr. 8 GG, Art. 130 Abs. 2 GG. 307 Thieme, Aufgabenbereich der Angestellten im öffentlichen Dienst, S. 24 f.; Jung, Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 147 ff. 308 Thieme, Aufgabenbereich der Angestellten im öffentlichen Dienst, S. 24 f.; Jung, Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 147 ff. 309 BVerfGE 98, 145 (160); Klein, in Maunz/Dürig, GG, Art. 137 Rn. 19 ff.; Stober/Lackner, in: BK-GG, Art. 137 Abs. 1 Rn. 71. 310 Vgl. Jung, Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 149.

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

ten, könne dieser Bereich nicht vom Funktionsvorbehalt erfasst werden.311 Bei dieser Argumentation wird jedoch übersehen, dass auch im Bereich erwerbswirtschaftlichen und fiskalischen Handelns Interessenkonflikte drohen, die Inkompatibilitätsregelungen zum Zwecke organisatorischer Gewaltenteilung erforderlich machen.312 Auch wenn der Funktionsvorbehalt also sowohl die Eingriffs- als auch die Leistungsverwaltung erfassen würde, bliebe noch ein sinnvoller Anwendungsbereich für die durch Art. 137 Abs. 1 GG ermöglichten Inkompatibilitätsregelungen. Ein Argument für eine enge Auslegung der Norm folgt hingegen in systematischer Hinsicht aus Art. 34 GG. Dieser erfasst nach seinem persönlichen Anwendungsbereich („jemand“) die Tätigkeit von Beamten und Angestellten.313 Gleichzeitig wird hinsichtlich des sachlichen Anwendungsbereichs („in Ausübung eines öffentlichen Amtes“) jedoch erwerbswirtschaftliches und fiskalisches Handeln ausklammert.314 Daraus ergibt sich, dass Angestellte auch außerhalb dieser „nicht-hoheitlichen“ Tätigkeitsbereiche eingesetzt werden können.315 Ansonsten wäre diese bewusste Erstreckung des persönlichen Anwendungsbereichs auch auf Angestellte im Unterschied zu Art. 131 WRV, § 839 BGB überflüssig. Freilich relativiert sich die Überzeugungskraft des Arguments, wenn man berücksichtigt, dass Art. 33 Abs. 4 GG nur für ständige Aufgaben eine (Regel)Aussage trifft, so dass es zumindest denkbar ist, dass die Erweiterung des Art. 34 GG (auch) mit Blick auf die nach Art. 33 Abs. 4 GG zulässigen Ausnahmen geschaffen wurde. Ein – wenn auch ebenfalls schwächeres – Argument für eine enge Auslegung ergibt sich schließlich aus der Verschiedenheit der Einwirkungsmöglichkeiten des Bundes auf das Verwaltungspersonal der Länder in einzelnen Verwaltungsbereichen. So ist innerhalb der Auftragsverwaltung der Bund gem. Art. 85 Abs. 2 S. 2 GG berechtigt, allgemeine Verwaltungsvorschriften über die Ausbildung sowohl der Beamten als auch der Angestellten der Landesverwaltung zu erlassen. Im Bereich der Finanzverwaltung durch Landesbehörden kann der Bund demgegenüber lediglich die Ausbildung der Beamten regeln (Art. 108 Abs. 2 S. 2 GG). Man könnte diesen Unterschied der Einwirkungsmöglichkeiten nun wie folgt erklären:316 In 311

Jung, Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 149. Vgl. Leisner, in: ders., Das Berufsbeamtentum im demokratischen Staat, S. 121, 129 f. 313 Ganz h. M., vgl. nur Battis, Allg. Verwaltungsrecht, S. 304; Papier, in Maunz/ Dürig, GG, Art. 34 Rn. 107; Wieland, in: Dreier, GG, Art. 34 Rn. 38. 314 Battis, Allg. Verwaltungsrecht, S. 304; Papier, in Maunz/Dürig, GG, Art. 34 Rn. 102. 315 Jung, Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 145 f.; Eschmann, Freizügigkeit der EG-Bürger und Zugang zur öffentlichen Verwaltung, S. 135; Nordmeyer, Auslegung des Art. 33 Abs. 4 GG, S. 37 f. 312

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der Finanzverwaltung als typischer Eingriffsverwaltung könne auf eine einheitliche Ausbildung der Angestellten verzichtet werden, da aufgrund des Art. 33 Abs. 4 GG dort in der Regel keine Angestellten in hoheitlicher Entscheidungsfunktion beschäftigt werden dürften. Wenn nun aber in der Auftragsverwaltung (Eingriffs- als auch Leistungsverwaltung) eine einheitliche Ausbildung der Angestellten unverzichtbar sei, so zeige dies, dass in der (Auftrags)Leistungsverwaltung nach der Vorstellung des Grundgesetzes auch Angestellte Aufgaben mit besonderem Gewicht wahrnehmen, nämlich regelmäßig hoheitlich handeln. Eine solche Funktion der Angestellten von einem Gewicht, das die bundeseinheitliche Ausbildung erforderlich mache, sei jedoch nur möglich, wenn man den Funktionsvorbehalt eng auslegte, und zwar unter Ausschluss der Leistungsverwaltung. Diese Argumentation ist zwar ebenfalls schlüssig. Sie büßt jedoch an Gewicht ein, wenn man in Betracht zieht, dass es sich bei der unterschiedlichen Regelung möglicherweise auch um ein redaktionelles Versehen317 gehandelt haben könnte. Insgesamt ergeben sich aus der systematischen Auslegung jedenfalls einige – wenn auch recht vage – Anhaltspunkte für ein enges Verständnis der Norm, ohne dass die Notwendigkeit einer solchen Auslegung, gar der Beschränkung auf die originäre Eingriffsverwaltung, damit feststünde. 3. Historische Auslegung Die Verfassungsväter hatten bei der Einfügung des – in der deutschen Verfassungsgeschichte beispiellosen318 – Funktionsvorbehalts vor allem die Entwicklung in der Sowjetischen Besatzungszone, die dortige Abschaffung des Beamtentums, im Blick und wollten vor diesem Hintergrund sicherstellen, dass das Berufsbeamtentum in der Bundesrepublik erhalten bleiben würde.319 Da jedoch gleichzeitig den starken Vorbehalten auch der angelsächsischen Alliierten320 gegen das Berufsbeamtentum Rechnung zu tragen war, kam von vornherein lediglich die Sicherung eines notwendigerweise begrenzten Mindest-Einsatzbereichs für Beamte in Frage.321 Die gesamte 316 Vgl. zur folgenden Argumentation Jung, Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 149 f. 317 So Wacke, Finanzwesen der Bundesrepublik, S. 52. 318 Vgl. auch Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, S. 70. 319 Siehe nur etwa die Äußerung des Abgeordneten Dr. Strauß im Zuständigkeitssausschuss (JöR n. F., Bd. 1, S. 314), der zur Begründung seines Antrags auf Übernahme eines solchen Funktionsvorbehalts ausführte, „daß wir gerade im Hinblick auf die Verhältnisse im Osten das Berufsbeamtentum für die Länder irgendwo verankern müssen [. . .]“. 320 Siehe dazu Leitges, Entwicklung des Hoheitsbegriffs, S. 101 f. 321 Nordmeyer, Auslegung des Art. 33 Abs. 4 GG, S. 45 f.

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

Entstehungsgeschichte ist demzufolge ersichtlich vom Bemühen um eine restriktive Fassung des Funktionsvorbehalts geprägt.322 Ausgangspunkt war der Antrag des Abgeordneten Strauß, der die „staatlichen und gemeindlichen Daueraufgaben“ den Berufsbeamten vorbehalten wollte.323 Mit dem Begriff der Daueraufgaben sollte offenbar ein engerer oder zumindest präziser gefasster Bereich bezeichnet sein als mit jenem der öffentlich-rechtlichen Hoheitsangelegenheiten.324 Da man jedoch auch den Begriff der staatlichen oder gemeindlichen Daueraufgabe als zu weit ansah,325 wurde dieser zunächst durch die Formulierung „dauernde Aufgaben in Ausübung öffentlicher Gewalt“ ersetzt. Der Abgeordnete v. Mangoldt erläuterte den Begriff wie folgt: „Ausübung öffentlicher Gewalt liegt vor, wenn mit zwingender Kraft die Staatsmacht dahinter steht. Das Wesen des Staates liegt darin, daß er mit unwiderstehlicher Kraft gebieten kann. Wo etwa Derartiges ausgeübt wird, liegt öffentliche Gewalt vor.“326 Selbst diese Fassung wurde jedoch noch als zu weit angesehen und stattdessen die Wendung „die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse“ gewählt, was wie folgt begründet wurde: „Man sollte nicht von der Ausübung öffentlicher Gewalt sprechen. Die Ausübung öffentlicher Gewalt geht weiter als die Ausübung von hoheitsrechtlichen Befugnissen. Hoheitsrechtliche Befugnisse im engeren Sinne werden ausgeübt, wenn der Staat oder eine andere öffentlich-rechtliche Körperschaft als ‚Obrigkeit‘ tätig wird.“327 Wenn also die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse nochmals enger zu fassen ist als die Ausübung öffentlicher Gewalt, so kann die Beschränkung auf eine Tätigkeit „als Obrigkeit“ im Ergebnis nur als Beschränkung auf die Eingriffsverwaltung verstanden werden.328 322

Vgl. etwa die Äußerung des Abg. Strauß (Protokoll Zuständigkeitsausschuss v. 14.10.1948, abgedr. in: H.-P. Schneider, Grundgesetz, Bd. 10, S. 410): „Wir werden dieses Prinzip (scil. „Legalität der Verwaltung“) nur dann rein durchführen können, wenn es von Männern ausgeübt wird, die das hauptberuflich tun und eine gewisse innere Unabhängigkeit besitzen. Ich stimme überein und habe das in meiner Tätigkeit in den letzten zwei Jahren auch praktisch bewiesen, daß wir die Zahl dieser Beamten im Vergleich mit der Vergangenheit beschränken müssen.“ Ebenso der Abg. Schneider (ebd., S. 416): „Deswegen (scil. Streit um § 148 Deutsches Beamtengesetz) muss man eine Formulierung finden, die vor allem den Gemeinden keine Zwangsjacke bei den öffentlichen Körperschaften schafft und verpflichtet, Leute zu Beamten zu machen. Und keine Erweiterung gegenüber dem bisherigen Zustand.“ (Hervorhebung durch Verfasser). 323 JöR n. F., S. 314. 324 So der Abg. Strauß, JöR n. F., Bd. 1, S. 315. 325 Abg. Hoch, JöR n. F., Bd. 1, S. 316. 326 Abg. v. Mangoldt, JöR n. F., Bd. 1, S. 320. 327 Anmerkung des Allg. Redaktionsausschusses, JöR n. F., Bd. 1, S. 323. 328 Vgl. Jung, Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 137; Leitges, Entwicklung des Hoheitsbegriffs, S. 110 f.; Peine, Verw 17 (1984), S. 415 (422); Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, S. 74 f.

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4. Teleologische Auslegung a) Funktion des Berufsbeamtentums im Grundgesetz Wurde als Ergebnis der Wortlautauslegung festgehalten, dass der Begriff der hoheitsrechtlichen Befugnisse im Sinne des Art. 33 Abs. 4 GG sowohl die Leistungs- als auch die Eingriffsverwaltung umfassen kann, so ergibt die systematische Auslegung zumindest vage Anhaltspunkte für ein enges Verständnis der Norm und spricht die historische Auslegung deutlich für eine Beschränkung auf die originäre Eingriffsverwaltung. Ausgangspunkt für eine teleologische Betrachtung kann nun die Erkenntnis der historischen Auslegung sein, dass der Funktionsvorbehalt darauf abzielt, die Institution des Berufsbeamtentums unter der Geltung des Grundgesetzes im Unterschied zur Sowjetischen Besatzungszone zu erhalten. Zu ergründen ist jedoch noch der Zweck hinter dieser – von Art. 33 Abs. 4 GG intendierten – Sicherung des Fortbestands des Berufsbeamtentums, mit anderen Worten: Warum sollte das Berufsbeamtentum mit seiner durch Art. 33 Abs. 5 GG zumindest in den wesentlichen Grundzügen nach wie vor329 geschützten Ausgestaltung des Dienstverhältnisses als Institution erhalten werden? Steht diese dem Berufsbeamtentum vom Grundgesetz zugedachte Funktion fest, so wird man auch die den Berufsbeamten vorbehaltenen Aufgaben bestimmen können.330 Der Parlamentarische Rat hatte die Institution des Berufsbeamtentums als Garant für einen rechtsstaatlichen Verwaltungsvollzug im Blick. So begründete der Abgeordnete Strauß seinen Antrag auf Einfügung eines Funktionsvorbehalts in das Grundgesetz mit den Worten: „Wir gehen aus [. . .] von dem jetzt in der Verfassung auch für die Länder verankerten Prinzip der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, das heißt der Legalität der Verwaltung. Wir werden dieses Prinzip nur dann rein durchführen können, wenn es von Männern ausgeübt wird, die das hauptberuflich tun und die eine gewisse innere Sicherheit und Unabhängigkeit besitzen.“331 Man könne die Gesetzmäßigkeit und parteipolitische Neutralität der Verwaltung in Bund und Ländern am besten durch Berufsbeamte sichern.332 329 Vgl. zur weitgehend deklaratorischen Funktion des nunmehr in Art. 33 Abs. 5 GG enthaltenen Fortentwicklungsauftrags Höfling/Burkiczak, DÖV 2007, S. 328 (333 f.). 330 Ähnlich Schuppert, in: Alternativkommentar zum GG, Art. 33 Rn. 29. 331 JöR n. F., Bd. 1, S. 315. 332 Abg. Strauß, JöR n. F., Bd. 1, S. 315. Zustimmend auch der Abg. Reif (ebd.), hielt das Berufsbeamtentum – ebenso wie die Unabhängigkeit des Richtertums – wegen der inneren Neutralität des Beamten gegenüber den widerstreitenden Interessen für eine Garantie des Rechtsstaats, wenn der öffentlich-rechtliche Charakter

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Unter Bezugnahme auf die Entstehungsgeschichte judiziert demzufolge auch das Bundesverfassungsgericht, dass „das Grundgesetz in Anknüpfung an die deutsche Verwaltungstradition im Berufsbeamtentum eine Institution sieht, die, gegründet auf Sachwissen, fachliche Leistung und loyale Pflichterfüllung, eine stabile Verwaltung sichern und damit einen ausgleichenden Faktor gegenüber den das Staatsleben gestaltendenden politischen Kräften darstellen soll.“333 Das Rechtsverhältnis des Beamten müsse so ausgestaltet werden, dass der Beamte „in wirtschaftlicher und rechtlicher Unabhängigkeit zur Erfüllung der dem Berufsbeamtentum vom Grundgesetz zugewiesenen Aufgabe, im politischen Kräftespiel eine stabile, gesetztreue Verwaltung zu sichern, beitragen kann [. . .].“334 Das Berufsbeamtentum dient damit der Sicherstellung der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung sowie als stabilisierendes und ausgleichendes Element der Verwaltung und damit auch des Staates insgesamt.335 b) Einzelne Abgrenzungskriterien aa) Keine Maximierung der Beamtenanzahl Ist also der hinter dem Funktionsvorbehalt stehende Normzweck die Sicherstellung der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung sowie die Schaffung eines ausgleichenden und stabilisierenden Staatselements, so wäre es denkbar zu argumentieren, dass diesem Zweck am besten entsprochen würde, wenn sämtliche Verwaltungsaufgaben durch Beamte wahrgenommen würden. Denn jedenfalls der Gesetzesvorrang gilt ebenso in der Leistungsverwaltung. Auch die Stabilisierungs- und Ausgleichsfunktion werden um so besser verwirklicht, je mehr Beamte in der Verwaltung beschäftigt werden.336 Eine solche Auslegung im Sinne eines „Beamtenmonopols“337 im öffentlichen Dienst stünde jedoch in evidentem Widerspruch zu den soeben dardes Beamtentums in der Verfassung verankert werden würde. Für einen solchen Funktionsvorbehalt auch der Abg. Wagner (ebd.), der jedoch zusätzlich auf die negative Rolle von Teilen des Berufsbeamten- und Richtertums bei der Zerstörung der Weimarer Republik hinwies. 333 BVerfGE 7, 155 (162). 334 BVerfGE 70, 69 (80). 335 Vgl. Merten, ZBR 1999, S. 1 (3 ff.); Badura, ZBR 1996, S. 321 (326); Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 56; Jachmann, v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 33 Rn. 33; Lecheler, ZBR 1998, S. 331; Isensee, HVerfR, § 32 Rn. 51; Kenntner, DVBl. 2007, S. 1321 (1326 f.); Höfling/Burkiczak, DÖV 2007, S. 328 (330). 336 Vgl. (ablehnend) zu einer solchen Argumentation Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, S. 102. 337 Haug, NVwZ 1999, S. 816 (818).

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gelegten Ergebnissen mindestens der historischen und systematischen Auslegung und war vom Verfassungsgeber offensichtlich nicht gewollt. Daher wird man nur solche Verwaltungsbereiche in den Funktionsvorbehalt einbeziehen können, die zwingend erforderlich sind, damit das Berufsbeamtentum die ihm zugedachten Funktionen erfüllen kann. bb) Tätigkeiten in öffentlich-rechtlicher Form Nach teilweise vertretener Ansicht umfasse die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse i. S. d. Art. 33 Abs. 4 GG „alle Tätigkeiten, die kraft öffentlich-rechtlicher Legitimation in öffentlich-rechtlicher Form ausgeübt werden“.338 Allein das Kriterium der Handlungsform – im Unterschied zu materialen Lösungen – ermögliche eine hinreichend sichere Abgrenzung.339 Überzeugend ist dieses Kriterium jedoch nicht. Zum einen wird man gerade im Bereich der Leistungsverwaltung oftmals auf nicht unerhebliche Probleme bei der Bestimmung der Rechtsform des Verwaltungshandelns stoßen, so dass die Praktikabilität der Abgrenzung nach der Handlungsform als Argument allenfalls geringe Überzeugungskraft hat.340 Vor allem aber scheint es bedenklich, die praktische Wirksamkeit des Funktionsvorbehalts der Sache nach zur Disposition der Verwaltung zu stellen, indem diese mit der Handlungsform zugleich über die Geltung des Funktionsvorbehalts entscheiden kann.341 cc) Verwaltungshandeln in Verfolgung öffentlicher Zwecke Ferner wird vorgeschlagen, „jede Erfüllung von Verwaltungsaufgaben unabhängig von ihrer Rechtsform“ unter den Funktionsvorbehalt zu fassen.342 Entscheidend sei allein, ob mit dem Verwaltungshandeln ein öffentlicher Zweck verfolgt werde.343 Auch diesem Ansatz kann nicht gefolgt werden. 338 Rudolf, VVDStRL 37 (1979), S. 175 (202 ff.); Lerche, Verbeamtung, S. 22: Hoheitsrechtliche Befugnisse, liegen vor, „wenn es sich um verantwortlich ausgeübte Funktionen handelt, die unmittelbar oder mittelbar zu öffentlich-rechtlichen Rechtsakten führen, die die Rechtsphäre des Bürgers berühren.“ 339 Rudolf, VVDStRL 37 (1979), S. 175 (202 ff.). 340 Lecheler, HbdStR Bd. V3, § 110 Rn. 27; ders., Beamtenaufgaben, S. 12; Jung, Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 102 f. 341 Isensee, Beamtenstreik, S. 87. 342 Lecheler, in: HbdStR Bd. V3, § 110, Rn. 28; ders., Beamtenaufgaben, S. 36; vgl. auch Leisner, Demokratie, S. 123, der auf die besondere Bedeutung des Beamtentums in der Leistungsverwaltung hinweist. 343 Lecheler, in: HbdStR Bd. V3, § 110, Rn. 28, der lediglich einfache Hilfsleistungen ausklammern will.

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

Der Begriff des öffentlichen Zwecks ist in hohem Maße unbestimmt, in ihm „stecken keine normativen Grenzen“.344 Ergebnis dieser Auslegung wäre eine Erstreckung auf nahezu sämtliche Wirkungsbereiche der Verwaltung,345 mithin eine uferlose Verbeamtungspflicht, die nach oben Ausgeführtem (s. o. Teil 2, 3. Kapitel, D. II. 3.) nicht im Sinne des (Grund)Gesetzes und noch weniger im Sinne des (Grund)Gesetzgebers war. dd) Dynamische Interpretation Teilweise wird im Schrifttum346 zwar eingeräumt, dass der parlamentarische Rat den Funktionsvorbehalt wohl auf „die Eingriffsverwaltung überkommener Art, bei der der Staat mit Befehl und Zwang tätig werde“, beschränken wollte. Nach dem Sinn der Vorschrift sei ein solches enges Verständnis der Norm jedoch nicht (mehr) sachgerecht. Da die Eingriffsverwaltung in zunehmendem Maße durch anderes Verwaltungshandeln wie etwa Daseinsvorsorge und Subventionierung verdrängt werde, würde eine Beschränkung des Funktionsvorbehalts auf die Eingriffsverwaltung „zu einer erheblichen und ständig zunehmenden Einengung seines Anwendungsbereichs führen“347. Die Sicherung der Institution des Berufsbeamtentums mache es daher erforderlich, den Begriff der hoheitsrechtlichen Befugnisse i. S. d. Art. 33 Abs. 4 GG „dynamisch“ zu interpretieren, damit der materielle Schwerpunkt der Staatstätigkeit weiterhin Beamten obläge. Zu diesem Zweck sei der Begriff „hoheitsrechtliche Befugnisse“ grundsätzlich analog zu Art. 19 Abs. 4 GG auszulegen.348 Dieser Ansicht ist zuzugestehen, dass unter der Geltung des Grundgesetzes die Leistungsverwaltung erheblich an Gewicht gewonnen hat. Allerdings hatte diese Entwicklung bereits zur Zeit der Weimarer Republik begonnen und war dem Parlamentarischen Rat keineswegs verborgen geblieben.349 Zudem kann allein wegen des Zuwachses staatlicher Aufgaben im Bereich des Umwelt- und Technikrechts350 außerhalb der Leistungsverwaltung und der Netz- sowie sonstigen Regulierung nicht davon ausgegangen werden, dass die Zahl der Beamten bei einem engen Verständnis des Funk344

Isensee, Beamtenstreik, S. 88. Isensee, Beamtenstreik, S. 88. 346 Maunz, in: ders./Dürig, GG, Art. 33 Rn. 33. 347 Maunz, in: ders./Dürig, GG, Art. 33 Rn. 33. 348 Maunz, in: ders./Dürig, GG, Art. 33 Rn. 33. 349 Jung, Zweispurigkeit des öffentlichen Dienstes, S. 139 f. 350 Vgl. zur Entwicklung im Umweltrecht nach 1945 Kloepfer, Umweltrecht, § 2 Rn. 61 ff.; vgl. zum Technikrecht dens. (Hrsg.), Technikentwicklung und Technikrechtsentwicklung. 345

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tionsvorbehalts derart gering werden könnte, dass das Berufsbeamtentum als Institution gefährdet würde.351 ee) Funktionale Betrachtung (1) Stabilisierungs- und Ausgleichsfunktion des Berufsbeamtentums Teilweise wird der durch Art. 33 Abs. 4 GG geschützte Vorbehaltsbereich zugunsten des Berufsbeamtentums mit einem „Bereich notwendig staatlicher Aufgabenwahrnehmung“ gleichgesetzt.352 Auszugehen sei von der Fragestellung, „für welche staatlichen Tätigkeitsbereiche die überkommenen Besonderheiten des Beamtenverhältnisses besonders funktionsadäquat“ seien.353 Diese besondere Funktionsadäquanz, nämlich die „dienstrechtlich abgesicherte Verläßlichkeit und Verfügbarkeit des Verwaltungspersonals“, sei nur im Bereich der „unverzichtbaren Hoheitsaufgaben“ erforderlich.354 Zu diesem Bereich zähle der Schutz der territorialen Integrität, der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Inneren sowie der Steuererhebung und des Währungswesens.355 In eine ähnliche Richtung weist auch die Argumentation, wonach dem „staatsspezifischen Diensttypus“ des Beamten (nur) staatsspezifische Funktionen in Wahrnehmung ausschließlicher Staatsaufgaben vorbehalten seien, im Unterschied zu konkurrierenden Staatsaufgaben.356 Der Funktionsvorbehalt umfasse danach nur solche Tätigkeiten, in denen sich das Gewaltmonopol des souveränen Staates manifestiere, also vor allem den Bereich der Polizei- und Finanzhoheit, nicht aber den Bereich der konkurrierenden Funktionen, die auch von privaten Grundrechtsträgern ohne Beleihung wahrgenommen werden könnten.357 Dem ist zuzustimmen, soweit damit ein notwendiger Bereich für den Einsatz von Berufsbeamten bezeichnet ist, jedoch nicht, soweit sich darin der Funktionsvorbehalt erschöpfen soll. Denn mit dem alleinigen Abstellen auf die „Verlässlichkeit und Verfügbarkeit“ der Berufsbeamten zur Bestimmung des vorbehaltenen Aufgabenbereichs wird (ein Teilbereich) der oben ange351

Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 65. Schuppert, in: Alternativkommentar zum GG, Art. 33 Rn. 29. 353 Schuppert, in: Alternativkommentar zum GG, Art. 33 Rn. 29. 354 Schuppert, in: Alternativkommentar zum GG, Art. 33 Rn. 29. 355 Schuppert, in: Alternativkommentar zum GG, Art. 33 Rn. 29. 356 Isensee, Beamtenstreik, S. 93 f. 357 Isensee, Beamtenstreik, S. 93 f.; dem folgend Nordmeyer, Auslegung des Art. 33 Abs. 4 GG, S. 68 ff. 352

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

sprochenen „Stabilisierungsfunktion“358 des Berufsbeamtentums erheblich übergewichtet im Verhältnis zur ebenfalls verfolgten „Ausgleichsfunktion“ sowie dem Zweck der personellen Absicherung der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Soll also das Berufsbeamtentum zugleich „einen ausgleichenden Faktor gegenüber den das Staatsleben gestaltenden politischen Kräften“359 darstellen, ist es verfassungsrechtlich geboten, zusätzlich mindestens die unter der Ebene der politischen Beamten360 angesiedelten Entscheidungsträger und die ihnen zuarbeitenden Mitarbeiter – unabhängig von dem Verwaltungsbereich – ebenfalls in den Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG einzubeziehen.361 (2) Personelle Absicherung der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung Neben die Stabilisierungs- und Ausgleichsfunktion des Berufsbeamtentums tritt nach oben Ausgeführtem noch die Funktion der personellen Absicherung der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Insoweit dient der Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG vor allem auch „dem Schutz des betroffenen Bürgers, dem ein fach- und sachkundiges Personal garantiert werden soll“362. Das Schutzbedürfnis des Bürgers ist am größten im Bereich der klassischen Eingriffsverwaltung, so dass jedenfalls dieser Bereich vom Funktionsvorbehalt erfasst wird. Dies deckt sich auch mit dem Ergebnis der historischen Auslegung.363 Zu berücksichtigen ist jedoch auch, dass „eingreifende von leistender Staatstätigkeit in vielen Fällen schon bei mikroskopischer [. . .] Betrachtung nicht ohne weiteres säuberlich zu trennen ist“.364 Vor allem aber kann anerkanntermaßen das Unterlassen einer (grundrechtlich gebotenen) Leistung des Staates – zu denken ist etwa an die Verweigerung von Sozialhilfe365 – ebenso schwer wiegen wie ein klassischer imperativer Grundrechtseingriff oder einen solchen an Gewicht gar 358

So bezeichnet von Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, S. 95. BVerfGE 7, 155 (162). 360 Die politischen Beamten werden als Organ der Regeierung angesehen, die durch eine andauernde Übereinstimmung mit der Regierungspolitik, die Umsetzung der politischen Vorgaben durch die Ministerialbürokratie sicherstellen; Battis, BBG, § 36 Rn. 2. Es ist aufgrund dieser Funktion der politischen Beamten mit Art. 33 Abs. 4 GG vereinbar, dass deren Dienstverhältnis etwa im Hinblick auf das Lebenszeitprinzip in besonderer Weise ausgestaltet ist. 361 Vgl. Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, S. 95 ff. 362 Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), S. 137 (162) m. w. N. 363 s. o. in diesem Kapitel D. II. 3.; vgl. auch Jachmann, in: v. Mangoldt/Klein/ Starck, GG, Art. 33 Rn. 34. 364 Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 66 m. w. N. 365 Den Bezug zur Sozialhilfe stellt her Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 66. 359

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nachhaltig übertreffen.366 Das Schutzbedürfnis des Bürgers ist in beiden Fällen grundsätzlich identisch. Es ist daher angezeigt, den Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG auch auf die Leistungsverwaltung zu erstrecken, soweit deren Tätigkeiten aus grundrechtlicher Perspektive mit denen originärer Eingriffsverwaltung vergleichbar ist, d.h. es ist an die „Eingriffsträchtigkeit des Verwaltungshandelns“367 anzuknüpfen und allgemein die regelnde Staatstätigkeit „mit unmittelbar grundrechtswesentlicher Bedeutung“ ebenfalls in den Funktionsvorbehalt einzubeziehen.368 Klarstellend sei angemerkt, dass etwa die Daseinsvorsorge nicht bereits als solche dem Funktionsvorbehalt unterfällt, sondern lediglich soweit diese eine nochmals gesteigerte Grundrechtsrelevanz besitzt.369 Zu denken ist im Bereich der Leistungsverwaltung etwa an die Entscheidung über die Gewährung von Sozialhilfe und Verwaltungshandeln mit ähnlich großer Grundrechtsrelevanz.370 Der Vorwurf mangelnder Praktikabilität dieses Kriteriums371 gibt keinen Anlass, von diesem teleologisch gebotenen Verständnis des Begriffs der hoheitlichen Befugnisse abzuweichen. Die Entscheidung, wann Verwaltungshandeln ein dem klassischen Grundrechtseingriff vergleichbares Gewicht erlangt, stellt sich (lediglich graduell abweichend) auch für den Geltungsbereich des Gesetzesvorbehalts. Auch dort mögen zwar mitunter schwierige Abgrenzungsfragen auftreten. Insgesamt bestehen jedoch insoweit keine unlösbaren Probleme, so dass auch dem Dienstherrn eine ähnliche (Prognose)Entscheidung bei der Personalbestellung auferlegt werden kann.372 Auch das im Einzelfall denkbare Problem „gemischter Funktionen“373 kann 366

Kunig, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 33 Rn. 48 m. w. N. P. Huber, Verw 29 (1996), S. 437 (444). 368 Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 66; vgl. auch Jachmann, in: v. Mangoldt/ Klein/Starck, GG, Art. 33 Rn. 34: „Grundrechtsrelevanz von nicht nur untergeordneter Bedeutung“; Badura, ZBR 1996, S. 321 (326): „Entscheidungen und Regelungen, die gebietend oder verbietend die Rechte und Freiheiten des einzelnen berühren, müssen kraft des Funktionsvorbehalts durch die Amtsverantwortung eines Beamten getragen sein.“; Ruland, ZRP 1983, S. 278 (283): „Je mehr mithin der Bedienstete in Erfüllung seiner Funktionen in der Lage ist, die Grundrechtssphäre des Einzelnen zu gestalten, um so mehr sind alle Garantien seines rechtsstaatlichen Verhaltens notwendig, um so mehr muss verbeamtet werden“; Rickhoff, Entwicklung des Berufsbeamtentums, S. 35 f.; Haug, NVwZ 1999, S. 816 (818); Strauß, Funktionsvorbehalt und Berufsbeamtentum, S. 104 ff.; ähnlich auch Lämmerzahl, Die Beteiligung Privater an der Erfüllung öffentlicher Aufgaben, S. 163. 369 Rieckhoff, Entwicklung des Berufsbeamtentums, S. 35. 370 Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 66. 371 Vgl. etwa Nordmeyer, Auslegung des Art. 33 Abs. 4 GG, S. 61. 372 P. Huber, Verw 29 (1996), S. 437 (446). 373 Gemeint ist die Frage, wie zu verfahren ist, wenn die Tätigkeiten eines bestimmten Amtes neben klassischen Grundrechtseingriffen oder vergleichbar schwer367

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

gelöst werden, indem unter Anerkennung eines gewissen Beurteilungsspielraums des Dienstherrn auf die das Gesamtbild des Dienstpostens prägenden Tätigkeiten abgestellt wird und deren typische Folgewirkungen für die Grundrechte berücksichtigt werden.374 Im Ergebnis umfasst also die „Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse“ nach Art. 33 Abs. 4 GG zunächst die Eingriffsverwaltung und jene Bereiche der Leistungsverwaltung mit einer der Eingriffsverwaltung vergleichbaren gesteigerten Grundrechtsrelevanz. Hinzu tritt andererseits der Bereich der „unverzichtbaren Hoheitsaufgaben“. Schließlich müssen unabhängig vom Verwaltungsbereich die Entscheidungsträger in den Ministerien und deren engere Mitarbeiter verbeamtet werden.

E. Einordnung des Sparkassenbetriebs I. Akzessorietät von Sparkassentätigkeit und Betriebspflicht Das Prinzip der quantitativen Begrenzung der Beleihung könnte der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit des Berliner Sparkassenmodells nur entgegenstehen, wenn der Betrieb der Berliner Sparkasse durch den Träger eine „Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse“ im eben ausgeführten Sinne darstellt. Dabei sei nochmals an den oben dargestellten Beleihungsgegenstand, die „quasi-monistische“ Ausgestaltung im Berliner Sparkassenmodell erinnert: Der Sparkasse als öffentlich-rechtlicher teilrechtsfähiger Anstalt ist rechtstechnisch-formal die Erfüllung des öffentlichen Auftrags zugeordnet. Da der Vorstand des Trägers kraft Landesrechts zugleich Vorstand der teilrechtsfähigen Sparkasse sein muss, um die einheitliche Leitung von Sparkasse und Träger zu gewährleisten, obliegt dem Träger mit seiner Betriebspflicht der Sache nach nicht nur die Aufgabe des Unterhalts der Anstalt i. S. e. modifizierten Anstaltslast, sondern die Erfüllung des öffentlichen Auftrags mittels der „Berliner Sparkasse“ (s. o. Teil 1, 1. Kapitel, E. IV. 2.). Für die Beantwortung der Frage nach der Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse i. S. d. Art. 33 Abs. 4 GG durch den Träger kann daher nicht allein – wie etwa bei den Börsen – auf das finanzielle Management der Anstalt abgestellt und ein Entgegenstehen des Art. 33 Abs. 4 GG so verneint werden, vielmehr ist auch die Sparkassentätigkeit selbst einzubeziehen. Dabei ist von einem Akzessorietätsverhältnis auszugehen: Nur wenn sich die Tätigkeit der Sparkasse als Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse darstellte, bestünde auch Grund dazu, den Betrieb einer solchen Einrichtung wiegenden Einwirkungen auf die Rechtssphäre des Bürgers ebenfalls zu Tätigkeiten nicht-hoheitlicher Art führen, vgl. Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 67. 374 Masing, in: Dreier, GG, Art. 33 Rn. 67.

3. Kap.: Prinzip der quantitativen Begrenzung der Beleihung

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durch den beliehenen Träger im vorliegenden Sinne dem Funktionsvorbehalt des Art. 33 Abs. 4 GG unterfallen zu lassen. II. Einordnung der Sparkassentätigkeit 1. Grundrechtsrelevanz der Sparkassentätigkeit? Das Erbringen kreditwirtschaftlicher Leistungen durch ein öffentlichrechtliches Kreditinstitut ist zunächst unzweifelhaft nicht als unverzichtbare, für den Staat als solchen konstituierende Aufgabe anzusehen, vergleichbar mit der Gewährleistung innerer oder äußerer Sicherheit. Auch die Ausgleichsfunktion des Berufsbeamtentums „im politischen Kräftespiel“375 macht es nicht erforderlich, Beamte mit der Durchführung der Sparkassengeschäfte zu betrauen. Fraglich ist allein, ob der Betrieb einer Sparkasse unter dem Gesichtspunkt der personellen Absicherung eines rechtsstaatlichen Verwaltungsvollzugs im Regelfall den Einsatz von Beamten erfordert. Maßgeblich ist insoweit nach soeben Festgestelltem, ob die Sparkassentätigkeit aus grundrechtlicher Perspektive mit der originären Eingriffsverwaltung im Wesentlichen vergleichbar ist, mithin eine in diesem Sinne gesteigerte Grundrechtsrelevanz aufwirft. Die Sparkassen nehmen nun keinerlei klassische Grundrechtseingriffe vor. Insbesondere weist auch die Erfüllung ihrer – in Berlin nach dem Gesetzeswortlaut ohnehin fehlenden – Wettbewerbsfunktion keine „Eingriffsträchtigkeit“ auf, soweit nicht – und dies ist bereits aufgrund der verhältnismäßig geringen Eigenkapitalausstattung praktisch ausgeschlossen – die Sparkassen in einen Verdrängungswettbewerb gegenüber den Privatbanken treten.376 In Frage kommt also lediglich eine Leistungsgewährung mit der Eingriffsverwaltung vergleichbarer, gesteigerter Grundrechtsrelevanz. 2. Einzelbereiche der Sparkassentätigkeit a) „Girokonto für jedermann“ Als solche Leistung der Sparkassen mit unmittelbar gesteigerter Grundrechtsrelevanz kommt zunächst das Angebot des sog. „Girokonto für jedermann“ in Betracht, das – sollte ein solches Angebot tatsächlich verfassungsrechtlich zwingend sein – jedenfalls in verfassungskonformer Auslegung 375

BVerfGE 70, 69 (80). Vgl. zur grundrechtlichen Würdigung der Wettbewerbsteilnahme der öffentlichen Hand in Verfolgung öffentlicher Zwecke, Kloepfer, Fortbildungskompetenz der Rechtsanwaltskammern, S. 29 f. m. w. N. zur h. M. 376

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

auch Gegenstand der Aufgaben der Berliner Sparkasse wäre. Gemeint ist die Führung eines Girokontos auf Guthabenbasis unabhängig von der Vermögenssituation des Kontoinhabers. So sieht eine Vielzahl der Sparkassenverordnungen der Länder die Verpflichtung der Sparkassen vor, für natürliche Personen aus dem Geschäftsgebiet auf Antrag ein solches Girokonto auf Guthabenbasis zu führen, lediglich aus näher spezifizierten wichtigen Gründen kann der Vertragsschluss abgelehnt werden, wenn die Aufnahme einer Geschäftsbeziehung unzumutbar ist.377 Ein Girokonto auf dem Markt zu erhalten, ist für sozial Schwache, insbesondere Empfänger von Sozialleistungen oftmals nur unter besonderen Anstrengungen möglich, da es aus Sicht der Kreditinstitute betriebswirtschaftlich in aller Regel nicht sinnvoll ist, derartige Vertragsbeziehungen aufzunehmen.378 Im Schrifttum wird vereinzelt vertreten, dass der „Kontozugang zu einer lebenswichtigen Teilhabe am wirtschaftlichen Leben geworden“ und damit „Teil der sozialstaatlich garantierten Daseinsvorsorge“ sei.379 Habe früher die (Grund)Versorgung mit Nahrung, Wohnung und Kleidung im Mittelpunkt gestanden, so fordere die Menschenwürde im Sozialstaat (Art. 1 Abs. 1, 20 Abs. 1 GG) die Einbeziehung und Integration der Hilfebedürftigen in das Wirtschaftsleben. Integration erfordere die Möglichkeit, Beziehungen zu anderen Menschen aufzunehmen. Sicherzustellen sei daher im Ergebnis „die Teilhabe an der verbalen Massen- (Fernsehen, Rundfunk) und Einzelkommunikation (Telefonverkehr, Vereinsmitgliedschaft etc.), die Ermöglichung von Mobilität (öffentlicher Personenverkehr) und damit denknotwendig auch die Teilhabe an der wirtschaftlichen Kommunikation, dem [bargeldlosen] Zahlungsverkehr“.380 Schließlich solle sich auch aus dem Sozialstaatsprinzip i. V. m. dem allgemeinen Gleichheitssatz des Art. 3 Abs. 1 GG i. S. e. derivativen Teilhaberechts, ein solcher Anspruch auf Zugang zu einem Girokonto ergeben.381 Zutreffend ist, dass dem Girokonto erhebliche Bedeutung im modernen Wirtschaftsverkehr zukommt382 und es daher sozialpolitisch wünschenswert 377

Siehe Püttner, in: Schlierbach, Sparkassenrecht, S. 121 f. m. w. N. Reifner, ZBB 1995, S. 243 (256 f.) m. w. N.: Höhere Kosten wegen der Notwendigkeit stärkerer Überwachung, ob ein Guthaben vorhanden ist, keine kompensatorischen Verdienstmöglichkeiten durch „cross-selling“, persönlicher Service wird überproportional häufig in Anspruch genommen; erhöhte Verwaltungskosten durch Kontozugriffe und Nachfragen Dritter; ähnlich auch Geschwandtner/Bornemann, NJW 2007, S. 1253, Berresheim, ZBB 2005, S. 420 (421 f.) und J. Koch, WM 2006, S. 2242. 379 Reifner, ZBB 1995, S. 243 (260). 380 Reifner, ZBB 1995, S. 243 (247). 381 Reifner/Brutschke/Alleyne, Zugang zum Girokonto (unveröffentlichtes Gutachten), S. 36, 39, zitiert nach Brügmann, Recht auf ein Girokonto, S. 156. 378

3. Kap.: Prinzip der quantitativen Begrenzung der Beleihung

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ist, dass jedermann Zugang zu einem Girokonto hat,383 „um nicht eine Existenz aus der Hosentasche“384 führen zu müssen. Dennoch ist der Kontozugang (noch) nicht „zu einer lebenswichtigen Teilhabe am wirtschaftlichen Leben geworden“385. Weder verbürgt die Menschenwürde im Sozialstaat einen solchen Zugang zu einem Girokonto, noch lässt sich mittels der Rechtsfigur des derivativen Teilhaberechts ein solcher Anspruch begründen. So ist die Rechtsfigur des derivativen Teilhaberechts von vornherein nicht einschlägig. Vorauszusetzen wäre für ein solches derivatives Teilhaberecht „als Reaktion auf vorgängiges staatliches Handeln“386 zunächst eine entsprechende Leistungsgewährung durch den Staat. Diesbezüglich ist bereits nicht unproblematisch, ob die entgeltliche und nicht nur kostendeckende Kontoführung unter Einräumung eines Dispositionskredits durch die Sparkassen als Leistungsgewährung in diesem Sinne angesehen werden kann, aus der sich dann ein Teilhaberecht auf Führung eines Girokontos auf Guthabenbasis ergibt. Jedenfalls mangelt es an einer – für ein solches derivatives Teilhaberecht vorauszusetzenden387 – rechtlichen oder doch faktischen Monopolstellung des Staates in Bezug auf die gewährte Leistung: Der Staat nimmt kein Monopol im Bereich des bargeldlosen Zahlungsverkehrs in Anspruch.388 Auch aus „Art. 1 Abs. 1 i. V. m. dem Sozialstaatsprinzip“389 des Art. 20 Abs. 1 GG folgt kein solcher Anspruch. Aus diesen Normen ergibt sich zwar die Pflicht des Staates, „dem mittellosen Bürger“ die „Mindestvoraussetzungen für ein menschenwürdiges Dasein“, „erforderlichenfalls durch Sozialleistungen zu sichern“.390 Eine „Mindestvoraussetzung[en] für ein 382 Berresheim, ZBB 2005, S. 420 (421); J. Koch, WM 2006, S. 2242, Steuer, WM 1998, S. 439; LG Stuttgart, NJW 1996, S. 3347 (3348); Grüneklee, Kontrahierungszwang für Girokonten, S. 15; Rohe, ZRP 1995, S. 260 (264). 383 Siehe zum Stand der politischen Bemühungen insbesondere Geschwandtner/ Bornemann, NJW 2007, S. 1253 ff. 384 Derleder, EWiR 2006, S. 9 (10). 385 So jedoch Reifner, ZBB 1995, S. 243 (260). 386 Martens, VVDStRL 30 (1972), S. 7 (21). 387 BVerfGE 30, 303 (331 f.); Murswiek, in: HbdStR Bd. V2, § 112 Rn. 80; Scholz, in; Maunz/Dürig, GG, Art. 12 Rn. 434; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 12 Rn. 76. 388 Aus diesen Gründen auch ablehnend gegenüber einem solchen Anspruch Brügmann, Recht auf ein Girokonto, S. 160 ff., der noch darauf hinweist, dass das Kriterium der Bonität bei der Entscheidung über die Kontoeröffnung nicht sachwidrig sei. 389 BVerfGE 45, 187 (228). 390 BVerfGE 82, 60 (85); zuvor bereits grundlegend BVerwGE 1, 159 (161). Das Schrifttum ist dem weitestgehend gefolgt, siehe etwa, Herdegen, in: Maunz/Dürig,

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

menschenwürdiges Dasein“, für die „Gewährleistung des Existenzminimums“391 ist der Zugang zu einem Girokonto jedoch gewiss nicht. Zwar setzt ein menschenwürdiges Dasein unter der Geltung des Grundgesetzes – anders als etwa in der Schweiz392 – mehr voraus als das zum Überleben Erforderliche, das „physiologisch Notwendige“.393 Allein die Gewährung von Nahrung, Kleidung, Obdach und medizinischer Versorgung ist mithin nicht ausreichend. Man wird vielmehr auch die Möglichkeit des Hilfebedürftigen, in „Beziehungen zur Umwelt“394 zu treten, am Leben in der Gemeinschaft395 teilzuhaben in gewissem Umfang als von Art. 1 Abs. 1 i. V. m. dem Sozialstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 1 GG geschützt ansehen können.396 Es spricht also allein der Umstand, dass der Zugang zu einem Girokonto nicht ebenso existenzielle Bedeutung hat wie etwa die Versorgung mit Strom, Wasser und Gas als originäre Bereiche der Daseinsvorsorge397, noch nicht entscheidend gegen einen solchen Anspruch. Ein LeGG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 114; Dreier, in: ders., GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 158; Starck, in v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 1 Abs. 1 Rn. 41; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 1 Rn. 15; Höfling, in: Sachs, GG, Art. 1 Rn. 32. Soweit vorgeschlagen wird [s. Neumann, NVwZ 1995, S. 426 (429); ähnlich ders., DVBl. 1997, S. 92 (94)], den Gleichheitssatz als verfassungsrechtlichen „Kontrollmaßstab für die Bestimmung des Existenzminimums“ heranzuziehen, ist dem – jedenfalls in der vorgeschlagenen Form – nicht zu folgen. Denn selbst wenn in Haushalten von Menschen unterer Lohngruppen ein bestimmter Gegenstand flächendeckend vorhanden ist, ergibt sich nicht bereits daraus, dass dieser auch für ein menschenwürdiges Dasein unverzichtbar ist (so aber Neumann, a. a. O., der dies als geeignetes Kriterium für die Gewährung einmaliger Leistungen ansieht; gegen dieses Kriterium auch BVerwGE 80, 349, 352 f. für die Frage nach der Gewährung eines Schwarz-WeißFernsehers). Der Gesetzgeber wird zwar den in der Bundesrepublik (in unteren Lohngruppen) herrschenden Lebensstandard bei der Bestimmung des Existenzminimums allgemein berücksichtigen müssen (vgl. zur Orientierung an den Vermögensverhältnissen unterer Einkommen im Rahmen der Sozialhilfe § 28 SGB XII und BVerwGE 92, 112, 114). Es besteht allerdings kein verfassungsrechtlich verbürgter Anspruch auf den Lebensstandard, der en détail, bis hin zur Haushaltselektronik (!), dem Lebensstandard von Personen in unteren Lohngruppen entspricht. 391 Dreier, in: ders., GG, Art. 1 Rn. 94. 392 Vgl. Entscheid des Schweizerischen Bundesgerichts (BGE 131 I, 166, 172): „Dieses Grundrecht [scil. Art. 12 BV] garantiert nicht ein Mindesteinkommen; verfassungsrechtlich geboten ist nur, was für ein menschenwürdiges Dasein unabdingbar ist und vor einer unwürdigen Bettelexistenz zu bewahren [. . .]. Der Anspruch umfasst einzig die in einer Notlage im Sinne einer Überbrückungshilfe unerlässlichen Mittel (in Form von Nahrung, Kleidung, Obdach und medizinischer Grundversorgung), um überleben zu können [. . .].“ 393 Neumann, NVwZ 1995, S. 426 (430). 394 Zur Formulierung siehe § 27 SGB XII. 395 Dies schließt eine (begrenzte) Teilnahme am Wirtschaftsleben ein. 396 Vgl. Stern, Staatsrecht, Bd. IV/1, § 97 II 4 (S. 52). 397 Geschwandtner/Bornemann, NJW 2007, S. 1253 (1255).

3. Kap.: Prinzip der quantitativen Begrenzung der Beleihung

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ben ohne Girokonto ist gleichwohl nicht menschenunwürdig. Zum einen können Geschäfte zur Deckung des Lebensbedarfs in aller Regel mit Barzahlung getätigt werden. So sind in wesentlichen Gebieten, wie Lohn- und Gehaltszahlungen, Sozialleistungen, Miete, Energie, Telekommunikation und Versicherungen, sowohl Barzahlungen als auch Rechungsstellungen und Bareinzahlungen regelmäßig weiterhin möglich.398 Soweit Zahlungen in bar tatsächlich im Einzelfall ausgeschlossen sein sollten, besteht zum anderen die Möglichkeit von Zahlungsanweisungen oder Zahlungsanweisungen zur Verrechnung.399 Zutreffend ist zwar, dass eine fehlende Kontoverbindung einen Arbeitgeber skeptisch stimmen kann, doch gilt dies ebenso bei fortlaufenden Kontopfändungen, zumal bei einem guten persönlichen Eindruck das Fehlen eines Girokontos der Einstellung kaum entgegen stehen wird.400 Im Ergebnis erreichen mithin die Nachteile und Restriktionen infolge des fehlenden Zugangs zu einem Girokonto nicht die Schwere, die es rechtfertigen würde, den Zugang zu einem Girokonto in den Bereich der Gewährleistung des Existenzminimums einzubeziehen: Das „Leben ohne Girokonto ist eine komplizierte Daseinsform“,401 jedoch keine menschenunwürdige. b) Befriedigung des örtlichen Kreditbedarfs Neben dem Angebot eines „Girokontos für jedermann“ kommt als Leistungsgewährung mit gesteigerter Grundrechtsrelevanz allenfalls noch die Aufgabe der Befriedigung des Kreditbedarfs der örtlichen Bevölkerung bzw. ortsansässigen Unternehmen zu gewerblichen Zwecken in Betracht. Vor allem im Hinblick auf die örtlichen Gewerbetreibenden und sonstigen selbständig beruflich Tätigen402 (vor allem kleine und mittlere Unternehmen) kann erwogen werden, ob die Struktursicherungs- und Gewährleistungsfunktion der Sparkassen sich als Ausdruck einer grundrechtlichen Förderpflicht für die Berufsfreiheit des Art. 12 Abs. 1 GG darstellt. In Betracht gezogen werden kann insoweit lediglich ein Fall des „sachverhaltsfördern398

Geschwandtner/Bornemann, NJW 2007, S. 1253 (1255); zu teilweise anderen Ergebnissen gelangt Brügmann, Recht auf ein Girokonto, S. 44. 399 Diese sind freilich mit höheren Entgelten verbunden, als bei Nutzung eines Girokontos beim überweisenden Kreditinstitut. 400 Rohe, ZRP 1995, S. 260 (264). 401 J. Koch, WM 2006, S. 2242. 402 Im Hinblick auf die Kreditgewährung zu nicht berufsbezogenen Zwecken ist auf das oben Ausgeführte zu verweisen: Aus dem Sozialstaatsprinzip i. V. m. der Menschenwürde ergibt sich kein Anspruch auf Kreditgewährung und die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) enthält insoweit evident kein Leistungsrecht.

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

den Grundrechtsvoraussetzungsschutz[es]“.403 Gemeint ist eine Konstellation, in der der Staat die Verschaffung bzw. Innehabung des grundrechtlichen Sachverhalts i. S. d. grundrechtlichen Schutzobjekts zwar nicht ermglicht, sie aber durch staatliche Begnstigungen (Beihilfen, Steuerbegnstigungen etc.) frdert.404 Der Sache nach handelt es sich bei diesem Teilaspekt des Grundrechtsvoraussetzungsschutzes405 um einen dem „status positivus“406 zuzuordnenden Bereich. Ein solcher originr leistungsrechtlicher Gehalt ergibt sich aus Art. 12 Abs. 1 GG jedoch allenfalls hinsichtlich der Bereitstellung ausreichender Ausbildungskapazitten.407 Ein Anspruch auf Subventionierung aus Art. 12 Abs. 1 GG besteht hingegen nicht.408 Zwar ist die Kapitalversorgung kleiner und mittlerer Unternehmen zu angemessenen, mehr als nur kostendeckenden Konditionen keine Subventionsvergabe, doch kommt auch unterhalb der Schwelle der Subventionierung eine grundrechtliche Frderpflicht insoweit nicht in Betracht. Voraussetzung fr ein solches Leistungsrecht ist allgemein, dass „eine gewhrleistete Freiheit mangels hinreichender Ausbungsvoraussetzungen notleidend wird, d.h. [. . .] existentiell gefhrdet wre“409. Dass aber die Freiheit zu gewerblicher bzw. sonstiger selbstndiger beruflicher Ttigkeit als solche ohne eine Kapitalversorgung durch staatliche Banken existentiell gefhrdet wre, kann selbst bei kleineren und mittleren Unternehmen nicht angenommen werden. Auch mit Blick auf die abwehrrechtliche Funktion der Berufsfreiheit besitzt die Ttigkeit der Sparkassen keine unmittelbare gesteigerte Grundrechtsrelevanz. Zwar kann eine Subventionierung fr den nicht subventionierten Konkurrenten unmittelbar grundrechtsrelevant sein.410 Selbst fr den Subventionierten ist dies denkbar, soweit ihm im Zuge der Gewhrung 403 Kloepfer, Grundrechte als Entstehenssicherung und Bestandsschutz, S. 18; vgl. zum Begriff der Grundrechtsvoraussetzungen noch P. Kirchhof, in: HGR, Bd. 1, § 21 Rn. 7 ff. 404 Kloepfer, Grundrechte als Entstehenssicherung und Bestandsschutz, S. 18. 405 Vgl. zu den verschiedenen Formen des Grundrechtsvoraussetzungsschutzes Kloepfer, Grundrechte als Entstehenssicherung und Bestandsschutz, S. 17 ff. 406 Siehe zur Statuslehre Jellinek, Staatslehre, S. 419 ff.; speziell zum Status positivus Alexy, Theorie der Grundrechte, S. 238 ff.; vgl. auch Stern, Staatsrecht, Bd. III/1, § 64 II 6 (S. 426 ff.); § 67 I, 1 (S. 691 ff.). 407 Offengelassen von BVerfGE 33, 303 (333 ff.); ablehnend Wieland, in: Dreier, GG, Art. 12 Rn. 174; Manssen, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 12 Rn. 14 ff.; fr staatliche Handlungspflichten hingegen wohl H.-P. Schneider, VVDStRL 43 (1985), S. 7 (23); vgl. auch Rupp, AR 101 (1976), S. 161, 181 f. 408 BVerwGE 35, 268 (275) zu Exportbeihilfen; Scholz, in: Maunz/Drig, GG, Art. 12 Rn. 39; Jarass, in ders./Pieroth, GG, Art. 12 Rn. 18. 409 Breuer, in: HbdStR Bd. VI2, § 147 Rn. 78. 410 BVerwGE 30, 191 (197); Jarass, NVwZ 1984, S. 473 (477).

3. Kap.: Prinzip der quantitativen Begrenzung der Beleihung

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staatlicher Leistungen gesteigerte Verhaltenspflichten auferlegt werden.411 Da jedoch die kreditwirtschaftliche Versorgung zu mehr als kostendeckenden Konditionen sich nicht als Subventionierung darstellt, liegt auch insoweit bereits keine Verwaltungstätigkeit mit gesteigerter Grundrechtsrelevanz vor.

F. Zwischenergebnis Im Ergebnis stehen weder Art. 83 ff. GG noch Art. 33 Abs. 4 GG der Beleihung mit der Anstaltsträgerschaft nach Maßgabe des Berliner Sparkassenmodells entgegen. Die Art. 83 ff. GG gelten von vornherein nicht für die Beleihung in Vollzug von Landesrecht. Art. 33 Abs. 4 GG ist zwar auch bei Beleihungen durch oder aufgrund Landesrechts generell anwendbar, bei der Übertragung des Betriebsrechts nach Maßgabe des § 3 Abs. 3 SpkG Bln jedoch tatbestandlich nicht einschlägig. Zwar handelt es sich bei dem Betrieb einer öffentlich-rechtlichen Sparkasse durch einen beliehenen Anstaltsträger, soweit staatliche Organisationsgewalt ausgeübt wird, um schlicht-hoheitliche Verwaltungstätigkeit. Es liegt jedoch keine Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse i. S. d. Art. 33 Abs. 4 GG vor. Der Funktionsvorbehalt umfasst nur die unverzichtbaren, für den Staat schlechthin konstituierenden Aufgaben, die Verwaltungstätigkeit an der Schnittstelle zur Regierung sowie die originäre Eingriffsverwaltung und regelnde Entscheidungen im Rahmen der Leistungsverwaltung mit „Eingriffsrelevanz“, d.h. der Eingriffsverwaltung vergleichbarer, gesteigerter Grundrechtsrelevanz. Die Tätigkeit der Sparkasse selbst rechnet sowohl hinsichtlich des Angebots eines „Girokontos für jedermann“ als auch der kreditwirtschaftlichen Versorgung der Bevölkerung und örtlichen Wirtschaftssubjekte oder einer sonstigen Tätigkeit nicht zu einem der genannten Bereiche, so dass auch kein Bedürfnis besteht, den Betrieb der Sparkasse durch den Träger dem Funktionsvorbehalt unterfallen zu lassen. Sind bezüglich des Berliner Sparkassenmodells nicht nur Art. 83 ff. GG, sondern auch Art. 33 Abs. 4 GG und damit das aus diesen Bestimmungen abgeleitete Prinzip der quantitativen (bzw. qualitativen) Grenze der Beleihung nicht einschlägig, so entbindet dies gleichwohl nicht von der Prüfung, ob der Beleihungsgegenstand hinreichend begrenzt und bestimmt ist. Diese Frage ist für die vorliegende Gestaltung dann nur unabhängig von Art. 33 Abs. 4 GG anhand der (allgemeineren) Maßstäbe des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips zu beantworten. 411 Breuer, in: HbdStR Bd. VI2, § 147 Rn. 72; Stern, Staatsrecht, Bd. IV/1, § 111 IV 5 (S. 1873 ff.).

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

Viertes Kapitel

Vorgaben des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips Als „Kernproblem“ der Beleihung hat Steiner den „Verlust an Staatlichkeit, der sich aus einer privaten Motivierung des Staatshandelns als Folge der Überlassung staatlicher Kompetenzen an Private ergeben kann“,412 ausgemacht. Diese Problematik im Blick, gilt es zu überprüfen, ob das Berliner Sparkassenmodell mit den Vorgaben vereinbar ist, die Demokratie- und Rechtsstaatsprinzip (Art. 20, 28 Abs. 1 S. 1 GG, Art. 2, 3 VvB413) als unveräußerlichen Kernbestand für die Aufgabenwahrnehmung durch Beliehene statuieren. Dies schließt auch eine Beantwortung der oben aufgeworfenen Fragen nach Bestimmtheit und Umfang des Beleihungsgegenstands (s. o. Teil 2, 3. Kapitel, A.) sowie einer hinreichenden Bindung an das öffentliche Interesse bei der Aufgabenerfüllung des privaten Trägers mittels der Berliner Sparkasse (s. o. Teil 1, 2. Kapitel, B. I. 4.) ein.

A. Verhältnismäßigkeitsprinzip als Grenze von Beleihungsentscheidungen? Vereinzelt wird stets, d.h. insbesondere unabhängig von den übertragenen Aufgaben und Befugnissen bzw. deren Grundrechtsrelevanz, die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit von Beleihungsentscheidungen gefordert:414 So müsse unter dem Gesichtspunkt der Geeignetheit feststehen, dass die Aufgabenerfüllung durch den Beliehenen mindestes ebenso effektiv ist wie durch die unmittelbare Staatsverwaltung. Weiterhin unterliege die Beleihungsentscheidung dem Prinzip der Erforderlichkeit: Es müssten ohne die Beleihung Defizite in der Aufgabenerfüllung durch staatliche Stellen drohen. Im Rahmen der Angemessenheit sei schließlich eine einzelfallbezogene Gesamtabwägung aller durch die Beleihung betroffenen geschützten Rechtspositionen vorzunehmen. Richtigerweise gilt das Verhältnismäßigkeitsprinzip jedoch grundsätzlich nicht als Maßstab für Beleihungsentscheidungen.415 Das Verhältnismäßig412

Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 263. Die materiellen Vorgaben der Art. 2, 3 VvB genügen den Vorgaben des Art. 28 Abs. 1 S. 1 GG und entsprechen inhaltlich den einschlägigen Vorgaben des Art. 20 GG; vgl. dazu Driehaus, in: ders., VvB, Art. 2 Rn. 1, Art. 3 Rn. 1 ff.; Pfennig, in: ders./Neumann, VvB, Art. 2 Rn. 1, Art. 3 Rn. 1 ff. Speziell zum Gesetzesvorbehalt s. u. 4. Kapitel, C. 414 Vgl. dazu und zum Folgenden Reinhardt, AöR 118 (1993), S. 617 (624). 413

4. Kap.: Vorgaben des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips

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keitsprinzip ist vor dem Hintergrund seiner Geschichte416 beschränkt auf eine „die individuelle Rechts- und Freiheitssphäre verteidigende Funktion“, verbunden mit einem „Denken in den Kategorien von Freiraum und Eingriff“417 und beansprucht daher nur Geltung im Staat-Bürger-Verhältnis.418 Zweck des Verhältnismäßigkeitsprinzips ist mithin nicht, den Staat, zumal gegen sich selbst, zu schützen.419 Selbst wenn man dies mit einem nicht unerheblichen Teil des Schrifttums abweichend beurteilen wollte, wäre für die Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips doch zumindest ein „Eingriff[e] in autonome Rechts- oder Kompetenzsphären“420 bzw. in ein „subjektives Recht“421 vorauszusetzen, woran es bei einer derartigen Beleihung mit der Sparkassenträgerschaft offensichtlich fehlt. Die bloße Zuständigkeitsänderung durch die Beleihungsentscheidung als solche stellt keinen Eingriff in ein verfassungsrechtlich verbürgtes subjektives (Grund)Recht oder Vergleichbares dar.422 Abweichendes mag im Einzelfall gelten, wenn der Beliehene selbst Grundrechtseingriffe vornehmen darf, etwa im Fall der – prinzipiell als zulässig angesehenen423 – Delegation des Enteignungsrechts an private Gesellschaften („Grundrechtsschutz durch Verfahren“424), oder die Beleihung sonst gesteigerte Grundrechtsrelevanz425 aufweist. Vorliegend mangelt es – wie oben festgestellt (s. o. Teil 2, 3. Kapitel, E. II.) – bereits an einer derartigen Verwaltungstätigkeit des Beliehenen, so dass selbst dieser Ansatzpunkt für eine Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips ausscheiden muss. 415 Heintzen, VVDStRL 62 (2003); S. 220 (243); Steiner, FS Koja, S. 603 (616); Burgi, FS Maurer, S. 581 (590 mit Fn. 63); Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 69. 416 Siehe dazu Kloepfer, FG Bundesverwaltungsgericht, S. 329 (330); Wieacker, FS Fischer, S. 867 ff. 417 BVerfGE 81, 310 (338). 418 BVerfGE 81, 310 (338); Kloepfer, FG Bundesverwaltungsgericht, S. 329 (333); Heintzen, VVDStRL 62 (2003), S. 220 (243). Nach Lerche, Übermaß und Verfassungsrecht, S. X f., 137 ff., 158 ff. seien „Einsatzmöglichkeiten außerhalb des Grundrechtsfelds“ nicht zu negieren, doch stehe der „Grundrechtseingriff im Zentrum“. 419 Heintzen, VVDStRL 62 (2003); S. 220 (243). 420 Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20 Rn. 318. 421 Schulze-Fielitz, in Dreier, GG, Art. 29 Rn. 188; Jarass, in: ders. Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 82; ähnlich Sachs, in: ders, GG, Art. 20 Rn. 146 f.; Heusch, Verhältnismäßigkeit im Staatsorganisationsrecht, S. 86 ff. 422 So auch Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 69 f. 423 BVerfG, DVBl. 1962, S. 637. 424 BVerfGE 53, 30 (65); vgl. dazu Kloepfer, Umweltrecht, § 3 Rn. 47 (speziell zum Umweltrecht) und allgemein Bergner, Grundrechtsschutz durch Verfahren, passim. 425 Gegen eine Beschränkung der Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips auf Grundrechtseingriffe auch Kloepfer, FG Bundesverwaltungsgericht, S. 329 (346).

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B. Gewaltenteilung Mitunter wird im Schrifttum auch vorgeschlagen, das Gewaltenteilungsprinzip (Art. 20 Abs. 2 S. 2, 28 Abs. 1 S. 1 GG) für eine Begrenzung der Beleihung fruchtbar zu machen.426 Dies setzte allerdings voraus, dass man abweichend etwa vom Bundesverfassungsgericht427 das Gewaltenteilungsprinzip auch dann berührt sähe, wenn keine Kompetenzübertragung von einer Gewalt auf eine andere vorliegt, sondern – wie im Fall der vorliegenden Beleihung – nur eine Ausgliederung von Zuständigkeiten aus dem Bereich unmittelbarer Staatsverwaltung. Denn funktional ist der Beliehene nach wie vor der Exekutive zuzurechnen. Nicht von der Hand zu weisen ist zwar, dass das Gewicht bzw. die Kontrollfähigkeit der Exekutive gegenüber den anderen Gewalten zumindest faktisch abnähme, wenn große Teile der Verwaltungstätigkeit von Beliehenen erbracht würden.428 Letztlich kann dies jedoch offen bleiben. Eine Verletzung des Gewaltenteilungsprinzips kann in aller Regel erst angenommen werden, wenn ein Einbruch in den Kernbereich einer Gewalt erfolgt,429 woran es bei der hier diskutierten Beleihungsentscheidung in Bezug auf die Berliner Landesverwaltung sowohl nach quantitativer als auch nach qualitativer Betrachtung offensichtlich fehlt.

C. Gesetzesvorbehalt I. Geltung des Gesetzesvorbehalts Unter Hinweis auf den Gesetzesvorbehalt430 wird eine (formell)gesetzliche Rechtsgrundlage für Beleihungen zu Recht allgemein als unverzichtbar angesehen.431 Auch die mit der Errichtung einer Anstalt in privater Trä426

Bansch, Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 95 ff. Vgl. zumindest BVerfGE 9, 268 (280). 428 Bansch, Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 96. 429 BVerfGE 9, 268 (280); 30, 1 (27 f.); 95, 1 (15 f.); 106, 51 (60); Stern, Staatsrecht, Bd. I, § 20, IV, 3 c) (S. 795); Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 71; Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20 Rn. 215 f.; Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 24; Schnapp, in: v. Münch/ Kunig, GG, Art. 20 Rn. 41; differenzierend Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20, II. Abschn. Rn. 115 ff. 430 Vgl. zu dessen Entwicklung und Reichweite etwa Kloepfer, JZ 1984, S. 685 ff. 431 Vgl. BremStGH, NVwZ 2003, S. 81 (82); Battis, FS Raisch, S. 355 (362); dens., Allg. Verwaltungsrecht, S. 56; Steiner, FS Koja, S. 603 (612); Burgi, FS Maurer, S. 581 (588); Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 90 Rn. 44; Ossenbühl, VVDStRL 29, S. 137 (172 ff.); Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 71; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 20 (Rechtsstaat), Rn. 125; Weisel, Privatisierung und Beleihung, S. 174 f.; Trute, in: GVwR I, § 6 Rn. 92. 427

4. Kap.: Vorgaben des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips

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gerschaft verbundene Verselbständigung einer – zumal teilrechtsfähigen – Verwaltungseinheit erfordert wegen der damit einhergehenden Veränderungen der Legitimations- und Entscheidungsordnung eine gesetzliche Grundlage432. Man mag zwar für die Berliner Verfassung die Geltung eines institutionellen Gesetzesvorbehalts433 ablehnen und im Falle der Organisation (teil)rechtsfähiger Anstalten auch den Gesetzesvorbehalt des Art. 92 VvB (Organisation von Eigenbetrieben) nicht als einschlägig erachten.434 Die Vorschrift des Art. 59 Abs. 1 VvB enthält jedoch „für den Bereich der Verfassung von Berlin den vom BVerfG für den Bereich des Grundgesetzes [. . .] entwickelten [. . .] Grundsatz, dass im Verhältnis zwischen Staat und Bürger alle wesentlichen Entscheidungen vom Gesetzgeber, also normativ, zu treffen sind“.435 Trotz der fehlenden „Eingriffsrelevanz“ der Sparkassentätigkeit ist die Frage der Wahrnehmung des öffentlichen Auftrags durch einen beliehenen Privaten unter „Zwischenschaltung“ einer teilrechtsfähigen Anstalt doch dem „grundlegenden normativen Bereich“436 zuzuordnen, so dass auch nach Maßgabe der Berliner Verfassung von der Geltung des Gesetzesvorbehalts auszugehen ist. Erforderlich sind mithin jedenfalls Regelungen zum Beleihungsgegenstand (dazu II. 1.) sowie zu den Voraussetzungen für die Begründung (dazu II, 2.) und Beendigung (dazu II. 3.) des Beleihungsrechtsverhältnisses, einschließlich der korrespondierenden anstaltsorganisationsrechtlichen Vorgaben. Zur Ermittlung der im Einzelfall erforderlichen Regelungsdichte ist man auf die freilich durchaus unbestimmten437 Kriterien der sog. Wesentlichkeitstheorie angewiesen.438

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Siehe bereits oben Teil 1, 2. Kapitel, B., I, 2. Zur Herleitung allgemein Gross, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, S. 239 ff. 434 Sehr restriktiv insoweit BerlVerfGH, NVwZ 2000, S. 794 (796 f.); vgl. auch Krebs, in: HbdStR, Bd. V3, § 108 Rn. 70. 435 BerlVerfGH, NVwZ 2000, S. 794 (796). 436 Nach der Wesentlichkeitsdoktrin (grundlegend BVerfGE 33, 125,158 f.) hat – stark verkürzt – der parlamentarische Gesetzgeber als unmittelbar demokratisch legitimiertes Staatsorgan „in grundlegenden normativen Bereichen, zumal im Bereich der Grundrechtsausübung, soweit diese staatlicher Regelung zugänglich ist, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen“ (BVerfGE 49, 89, 126). 437 Kritisch daher Kloepfer, VVDStRL 44, S. 63 (74): Wesentlichkeitstheorie als „Theorieskizze“; ders., JZ 1984, S. 685 (692): „Wesentlich ist, was das BVerfG dafür hält.“; siehe auch Kisker, NJW 1977, S. 1313 (1317 ff.); Umbach, FS Faller, S. 111 ff. 438 Auf die Wesentlichkeitstheorie rekurrieren im Zusammenhang mit der Beleihung auch etwa Battis, FS Raisch, S. 355 (362) vom Ausgangspunkt des institutionellen Gesetzesvorbehalts und Weisel, Privatisierung und Beleihung, S. 175 ff. unter Bezugnahme auf den „allgemeinen“ Gesetzesvorbehalt. Vgl. auch Burgi, FS Maurer, S. 581 (592). 433

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

II. Erforderliche Regelungsdichte des Berliner Sparkassengesetzes 1. Beleihungsgegenstand und Anstaltsorganisation a) Verfassungsrechtliche Wertigkeit des „öffentlichen Auftrags“ Notwendig sind zuvörderst hinreichend bestimmte Regelungen über den Beleihungsgegenstand, d.h. die zu übertragenden Aufgaben und Befugnisse sowie die entsprechenden Regelungen zur Anstaltsorganisation. Da der Beleihungsgegenstand im Berliner Sparkassenmodell nicht nur in der Unterstützung der Anstalt bei der Aufgabenwahrnehmung besteht („wirtschaftliches Management“), sondern de facto in der Aufgabenwahrnehmung mittels der teilrechtsfähigen Anstalt (s. o. Teil 1, 1. Kapitel, E. IV.), ist für die Bestimmung der erforderlichen Regelungsdichte maßgeblich auf die Bedeutung der Sparkassenaufgabe abzustellen. Dabei sei kurz an die verschiedenen Funktionen der Sparkassen erinnert: Die Aufgaben der Sparkassen bestehen im Einzelnen vor allem darin, „bankübliche Geschäfte zu tätigen“, um den Sparsinn der Bevölkerung zu wecken und zu fördern (sog. Förderfunktion), ihr Gelegenheit zur sicheren Geldanlage zu geben, damit auch kleine und kleinste Beträge für die Kapitalbildung in der Volkswirtschaft gesammelt werden, und die Kreditversorgung in der Fläche (Struktursicherungsfunktion) unter besonderer Berücksichtigung des Mittelstandes und der wirtschaftlich schwächeren Bevölkerungskreise zu sichern (Gewährleistungsfunktion).439 Wie oben festgestellt, lässt sich zwar die Tätigkeit der Sparkassen – zusammen mit dem IWF, der Bundesbank, der Monopolkommission sowie Teilen des Schrifttums – insbesondere unter wirtschaftspolitischen Gesichtspunkten durchaus kritisch betrachten.440 An der Verfassungskonformität des „öffentlichen Auftrags“ selbst kann jedoch unter Berücksichtigung des dem Staat insoweit zuzubilligenden weiten Spielraums (derzeit) nicht gezweifelt werden (s. o. Teil 2, 1. Kapitel, B. II. 4.). Es besteht nach wie vor ein öffentliches Interesse, das es rechtfertigt, vom Vorliegen einer öffentlichen Aufgabe auszugehen, die der Staat in Form der öffentlich-rechtlichen Kreditinstitute wahrnehmen darf.441 Gleichwohl ist 439 Vgl. zur Aufgabenbeschreibung in diesem Sinne auch BVerwG, DVBl. 1972, S. 780 f.; BVerwGE 41, 195 (196 f.); BVerfG, NVwZ 1987, S. 879 (880 f.); NVwZ 1995, S. 370. 440 Vgl. die Nachweise in Fn. 2, S. 87. 441 So aus dem jüngeren Schrifttum auch Sommerfeld, Wettbewerb contra Daseinsvorsorge, S. 34 ff.; F. Becker, Die Vernetzung der Landesbanken, S. 93 ff.; M. Weber, Die banküblichen Geschäfte, S. 237 ff.

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dieses Interesse, d.h. die Verfassungswertigkeit der Aufgabe – trotz der vom Bundesverfassungsgericht vorgenommenen Einordnung als „Daseinsvorsorge“ – bei Licht besehen nicht von solchem Gewicht, dass es angezeigt wäre, eine hohe Regelungsdichte für das Berliner Sparkassengesetz zu verlangen. Das gewichtigste Kriterium für die verfassungsrechtliche Bedeutung einer Aufgabe im Sinne des Gesetzesvorbehalts ist gerade deren Grundrechtsrelevanz. In diesem Zusammenhang kann nicht außer Betracht bleiben, dass die Sparkassen lediglich in den Formen des Privatrechts handeln und ihre privatrechtsförmigen Leistungen keine gesteigerte Grundrechtsrelevanz aufweisen (s. o. Teil 2, 3. Kapitel, E. II.). Insgesamt rechtfertigt dies, im Berliner Sparkassenmodell eine geringe Regelungsdichte für den Betrieb der Sparkasse durch den beliehenen Träger ausreichen zu lassen. b) Einzelregelungen zum Beleihungsgegenstand Den Beleihungsgegenstand legt § 3 Abs. 2 S. 2 SpkG Bln zunächst lediglich sehr allgemein fest, wonach „die Landesbank Berlin AG mit der Trägerschaft an der Berliner Sparkasse beliehen [wird].“ In den folgenden Absätzen werden dann die Rechte und Pflichten des Beliehenen konkretisiert: § 3 Abs. 1 S. 1, 1. HS. umfasst die (allgemeine) Betriebspflicht, § 3 Abs. 1 S. 1, 2. HS. speziell das wirtschaftliche Management, § 3 Abs. 3 S. 2 die Verpflichtung zur gesonderten Rechnungslegung, § 3 Abs. 3 S. 3 die eigentumsrechtlichen Verhältnisse zwischen Träger und Anstalt und § 3 Abs. 4 und 5 die Aufgabe als Sparkassenzentralbank und die Fiktion des Trägers als Sparkassenverband. Dabei ist die Betriebspflicht des beliehenen Trägers zumindest durch Gesetzesauslegung näher zu konturieren. Dies gilt insbesondere hinsichtlich der (mittelbaren) Bezugnahme auch auf die Aufgaben der Sparkasse. Diese sind in § 2 SpkG Bln generalklauselartig unter Anwendung des sog. Universalprinzips erfasst.442 In §§ 5 ff. SpkG Bln sind zudem hinreichende Regelungen zu den Organen der Sparkasse und insbesondere das diesbezügliche Verhältnis zwischen dem (beliehenen) Träger, der Anstalt und der Senatsverwaltung enthalten (s. o. Teil 1, 442 § 2 SpkG Bln: „(I) Der Berliner Sparkasse obliegt die Förderung des Sparens und die Befriedigung des örtlichen Kreditbedarfs, insbesondere des Mittelstands und der wirtschaftlichen schwächeren Bevölkerungskreise. Sie ist mündelsicher und berechtigt, ein Siegel mit ihrem Namen zu führen. (II) Die Berliner Sparkasse betreibt Bankgeschäfte aller Art und sonstige Geschäfte, die dem Zweck der Berliner Sparkasse dienen. Sie ist berechtigt, Pfandbriefe, Kommunalobligationen und sonstige Schuldverschreibungen auszugeben. (III) Die Berliner Sparkasse kann treuhänderische Aufgaben übernehmen. (IV) Die Berliner Sparkasse kann im Rechtsverkehr unter ihrem Namen handeln, klagen und verklagt werden.“

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

1. Kapitel, E.). Die Normierung des Beleihungsgegenstandes und der zugehörigen Regelungen der Anstaltsorganisation begegnet daher unter dem Blickwinkel hinreichender Bestimmtheit keinen verfassungsrechtlichen Bedenken. 2. Regelungen zur Begründung des Beleihungsrechtsverhältnisses a) Erforderlichkeit gesetzlicher Vorgaben Erforderlich sind weiterhin gesetzliche Regelungen zur Begründung des Beleihungsrechtsverhältnisses443 bzw. des damit verbundenen Wechsels des Anstaltsträgers. Nimmt der formelle Gesetzgeber nicht selbst die Beleihung vor, so verlangt der Gesetzesvorbehalt eine hinreichend bestimmte Rechtsgrundlage zur Beleihung kraft einer Verordnung, eines Verwaltungsakts oder eines öffentlich-rechtlichen Vertrags.444 Unverzichtbare Voraussetzung ist eine Regelung, die sicherstellt, dass nur Personen beliehen werden, die über eine hinreichende Eignung i. w. S. (fachliche Eignung, Zuverlässigkeit und Leistungsfähigkeit) verfügen.445 Im Berliner Sparkassenmodell lassen sich im Wesentlichen drei Konstellationen der Begründung eines Beleihungsrechtsverhältnisses ausmachen: Der Zustand unmittelbar nach Umwandlung der Landesbank Berlin (AöR) in die Landesbank Berlin AG und sich anschließende Veräußerungen der Gesellschaftsanteile, des weiteren Rechtsänderungen nach dem Umwandlungsgesetz und schließlich das Ende der Beleihung ohne entsprechende Änderungen beim Träger mit einer anschließenden Beleihung eines neuen Trägers.

443 Vgl. Burgi, FS Maurer, S. 581 (592); Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 70 ff., 90 ff. 444 T. Schmidt, ZG 17 (2002), S. 353 (359 f.). Die Zulässigkeit der Beleihung durch öffentlich-rechtlichen Vertrag steht mittlerweile grundsätzlich außer Frage, vgl. nur Schmidt am Busch, DÖV 2007, S. 533 (538) und Schlette, Verwaltung als Vertragspartner, S. 159 jeweils m. w. N. 445 Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 90 ff.; T. Schmidt, ZG 17 (2002), S. 353 (358 f.); siehe auch Stober, DÖV 2000, S. 261 (268 f.); Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 277 ff.; Peine, DÖV 1997, S. 353 (361); Reinhardt, AöR 118 (1993), S. 617 (633). Soweit (ausnahmsweise) eine Pflicht zur Beleihung statuiert würde, wäre darüber hinaus in den Tatbestand noch aufzunehmen, dass keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen dürfen; zu dieser Voraussetzung auch Stober, DÖV 2000, S. 261 (268 f.).

4. Kap.: Vorgaben des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips

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b) Einzelne Fallgestaltungen aa) Erneute Beleihung nach Beendigung der Trägerschaft Die Anforderungen an die Sicherstellung der Eignung des Beliehenen sind unproblematisch erfüllt in Bezug auf die Beleihung durch die Verwaltung nach Aufhebung bzw. sonstiger Beendigung der Beleihung. § 8 Abs. 4 SpkG Bln eröffnet der Verwaltung neben der Übertragung auf eine (landesfremde) juristische Person des öffentlichen Rechts die Möglichkeit zur Beleihung einer juristischen Person des Privatrechts durch Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlichen Vertrag und macht inhaltlich neben der Einwilligung des Trägers zur Voraussetzung der Beleihung, dass der künftige Träger ein Kreditinstitut ist und allgemein „sichergestellt ist, dass er die mit der Trägerschaft verbundenen Aufgaben und Pflichten erfüllen kann.“ Bis zu einer erneuten Vergabe der Anstaltsträgerschaft muss denklogisch – eine Anstalt kann nicht ohne Träger bestehen – das Land Berlin als Errichtungskörperschaft vorübergehend als Träger fungieren oder ein Übergang der Trägerschaft muss unmittelbar vom alten Träger zum neuen (privaten) Träger erfolgen. In § 8 Abs. 5 SpkG Bln ist darüber hinaus eine näher spezifizierte Verordnungsermächtigung zugunsten des Senats enthalten, Regelungen über das anzuwendende Verfahren und konkrete Anforderungen an die Eignung des Beliehenen zu treffen, die auch ihrerseits den Anforderungen entspricht, die sich aus Art. 20 Abs. 1 und Abs. 3, Art. 28 Abs. 1 GG446 für den Verordnungserlass aufgrund Landesrechts ergeben. bb) Rechtsänderungen nach dem Umwandlungsgesetz Für die in § 3 Abs. 6 SpkG Bln aufgeführten Rechtsänderungen nach dem Umwandlungsgesetz ordnet die Norm den Übergang der Trägerschaft auf den übernehmenden Rechtsträger kraft Gesetzes an, wenn die Senatsverwaltung dem Übergang schriftlich zugestimmt hat. Zwar ist dies im Gesetz nicht ausdrücklich mit einer Eignungsprüfung des übernehmenden Rechtsträgers verbunden, doch ergibt sich zumindest aus der Gesetzesbegründung, dass eine solche Prüfung Zweck des Zustimmungsvorbehalts ist447 und auch sonst keine überwiegenden öffentlichen Interessen entgegenstehen dürfen. Für die Eignungskriterien wird man im Wege systematischer Auslegung auf die Regelungen des § 8 Abs. 1, 4 und 5 SpkG Bln i. V. m. 446 447

Vgl. zu diesen Anforderungen etwa BVerwG, NVwZ 2003, S. 95 ff. AH-Drs. 15/3802, S. 10.

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

der entsprechenden Rechtsverordnung zurückgreifen können, so dass auch insoweit keine verfassungsrechtlichen Zweifel bestehen. cc) Beleihung kraft Gesetzes und Veräußerung der Gesellschaftsanteile Die letzte Konstellation ist schließlich die zeitlich erste: Mit der Umwandlung der Landesbank Berlin – Girozentrale (AöR) in die Landesbank Berlin AG wird diese unmittelbar durch Gesetz beliehen (§ 3 Abs. 2 SpkG Bln), und zwar zu einem Zeitpunkt, zu dem das Land Berlin die Mehrheit der Anteile an der Landesbank Berlin AG halten wird. Regelungen über die Sicherstellung der Eignung des Beleihungsadressaten sind insoweit naturgemäß entbehrlich. Fraglich ist allerdings bereits, wie die sich unmittelbar zeitlich anschließende europarechtlich determinierte Veräußerung der Anteile des Landes Berlin an der Landesbank Berlin AG, vor allem aber die sich möglicherweise anschließenden Veräußerungen von Gesellschaftsanteilen vor dem Hintergrund der Sicherstellung der Eignung des Beliehenen (verfassungs)rechtlich zu würdigen sind. So ist die Erwägung nicht von der Hand zu weisen, dass der Wechsel der Inhaber bedeutender Beteiligungen, insbesondere des Haupt- oder gar Alleinaktionärs, erheblichen Einfluss auf die Erfüllung der Betriebspflicht durch den beliehenen Träger hat,448 sich also ähnlich wie ein Wechsel des Trägers auswirken kann. Während im ähnlich gelagerten Fall der Wertpapierbörsen eine weitreichende Anteilseignerkontrolle für den beliehenen Börsenträger vorgesehen ist, fehlen entsprechende Regelungen im Berliner Sparkassengesetz. Für den Fall der Veräußerung der Anteile durch das Land Berlin kann man Regelungen über die Sicherstellung der Eignung des Erwerbers für entbehrlich halten, weil der Berliner Senat im Rahmen des Veräußerungsverfahrens bereits nach allgemeinen Grundsätzen die Verpflichtung hat, ungeeignete Käufer vom Bieterverfahren auszuschließen. Im Hinblick auf die mögliche Weiterveräußerung der Anteile durch den Erwerber bestehen hingegen Bedenken ob des Fehlens einer Anteilseignerkontrolle. Dabei ist aufgrund der mit einer solchen Kontrolle einhergehenden Grundrechtsbeeinträchtigungen auch ein grundsätzlich denkbarer Analogieschluss zu dem o. g. Zustimmungsvorbehalt bei Rechtsänderungen nach dem Umwandlungsgesetz unstatthaft. Maßgeblich ist allerdings nicht, ob eine solche Anteilseignerkontrolle zweckmäßig ist, sondern ob sie verfassungsrechtlich zwingender Bestandteil eines jeden Beleihungsgesetzes sein muss, was richtigerweise zu verneinen 448 Vgl. auch Kümpel/Hammen, Börsenrecht, S. 118 ff. und Beck, in Schwark, KMRK, § 3 BörsG Rn. 1 ff. zur Anteilseignerkontrolle nach dem BörsG.

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ist. Zutreffend ist zwar die Erwägung, dass eine präventive und insbesondere auch im Hinblick auf eine denkbare Konzernierung des Trägers wirksame Anteilseignerkontrolle besonders effizient ist.449 Für die Sicherstellung der Eignung des Beliehenen unverzichtbar ist eine solche präventive Anteilseignerkontrolle gleichwohl nicht, da auch über repressive bzw. reaktive Instrumente die rechtsstaatlich zu fordernde (Mindest)Eignung der Gesellschaft auch im Fall des Gesellschafterwechsels zu gewährleisten ist (zur Ausgestaltung der Aufsicht siehe sogleich unten D. IV. 2.). Zudem ist auch zu berücksichtigen, dass die Landesbank Berlin AG als Kreditinstitut ohnehin der Anteilseignerkontrolle nach § 2c KWG unterliegt. Die dort angestellten Prüfungen werden zwar nicht von der beleihenden Hoheitsgewalt, d.h. dem Land Berlin, vorgenommen und beziehen sich auch nicht auf das Beleihungsrechtsverhältnis, so dass diese für sich genommen keinen Einfluss auf die Erfüllung der Voraussetzungen des Gesetzesvorbehalts haben. Gleichwohl wird die Problematik der in Berlin fehlenden Anteilseignerkontrolle faktisch durch die Kontrolle nach dem KWG entschärft. 3. Aufsichtsmaßnahmen und Beendigung des Beleihungsrechtsverhältnisses a) Aufsichtsmaßnahmen Zu untersuchen ist schließlich, ob und gegebenenfalls inwieweit (spezial)gesetzliche Regelungen über die Staatsaufsicht bezüglich des Anstaltsbetriebs verfassungsrechtlich geboten sind.450 Unterliegen Anstalten grundsätzlich ohne weiteres mindestens der Rechtsaufsicht, wird zum Teil davon ausgegangen, dass auch Aufsichts- und Weisungsrechte des Staates gegenüber dem Beliehenen keiner „gesetzlichen Institutionalisierung“ bedürfen.451 Die Aufsichtsrechte folgten bereits „zwangsläufig“ aus der „Natur der vom Beliehenen wahrgenommenen hoheitlichen Befugnisse“452. Nach anderer Auffassung soll es hingegen nicht einmal aus449

Kümpel/Hammen, Börsenrecht, S. 121. Dass solche Einwirkungsmöglichkeiten aus Gründen des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips verfassungsrechtlich geboten sind, ist hingegen unbestreitbar; siehe allgemein zur Beleihung nur Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 283 ff. und unten 4. Kapitel, D., IV., 2. Für detaillierte Regelungen tritt etwa ein T. Schmidt, ZG 17 (2002), S. 353 (360 ff.) 451 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 283; ders., FS Koja, S. 603 (615); Burgi, Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 326; Bansch, Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 153; Stadler, Die Beleihung in der neueren Bundesgesetzgebung, S. 194. 452 So Bansch, Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 153. 450

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

reichen, dass der Gesetzgeber eine Aufsicht über den Beliehenen anordnet, sondern es müssten auch die Art der Aufsicht bzw. auch die einzelnen Aufsichtsmittel genau bestimmt werden, da es sich zumindest um Berufsausübungsregelungen handele.453 Entscheidend ist damit, ob sich der Beliehene gegenüber Aufsichtsmaßnahmen in Bezug auf die Ausübung der ihm übertragenen Aufgaben und Befugnisse auf Grundrechte berufen kann. Denn ist dessen Grundrechtsberechtigung insoweit abzulehnen, wird es jedenfalls ausreichen, allgemein gehaltene Regelungen zur Aufsicht zu treffen, wie dies im Berliner Sparkassengesetz geschehen ist (§ 3 Abs. 3 S. 1, § 9 SpkG Bln). Die zu Recht ganz herrschende Auffassung verneint zutreffend die Grundrechtsberechtigung des Beliehenen,454 die Ausübung von Staatsgewalt ist nicht grundrechtsgeschützt. Ausgehend von dieser Erkenntnis wird jedoch nunmehr teilweise im Sinne einer differenzierten Betrachtung vorgeschlagen, eine Berufung des Beliehenen auf Grundrechte gegen Aufsichtsmaßnahmen zuzulassen, wenn die Maßnahmen „überschießende Tendenz“ haben.455 Soweit nun unter diese Maßnahmen überschießender Tendenz Sachverhalte fallen sollen, bei denen der Schwerpunkt der aufsichtsrechtlichen Maßnahme außerhalb des Beleihungsrechtsverhältnisses liegt, weil sie sich auf „das normale Verhältnis zwischen Staat und [. . .] Bürger“456 beziehen, ist die Grundrechtsgeltung offensichtlich und auch im Sinne der herrschenden Ansicht. Soweit jedoch auch Fälle in den Grundrechtsschutz einbezogen werden sollen, bei denen der Schwerpunkt der Maßnahme sich auf das Beleihungsrechtsverhältnis bezieht, diese jedoch zugleich faktische Auswirkungen auf die (verbleibende) private Sphäre des Beliehenen hat, ist m. E. eine Grundrechtsberechtigung des Beliehenen abzulehnen. Es ist vielmehr dogmatisch vorzugswürdig, in den wesentlichen Fällen aufsichtsbehördlicher Maßnahmen (z. B. aufsichtsrechtliche Herabset453

Pieper, Aufsicht, S. 398. Burgi, FS Maurer, S. 581 (592); ders., Funktionale Privatisierung und Verwaltungshilfe, S. 325; Weiß, Privatisierung und Staatsaufgaben, S. 41; gegen Grundrechtsfähigkeit des Beliehenen bezüglich der Ausübung hoheitlicher Befugnisse auch Jarass, in: ders./Pieroth, GG, Art. 19 Rn. 18; Sachs, in: ders., GG, Art. 19 Rn. 111; Dreier, in: ders., GG, Art. 19 Abs. 3 Rn. 53; implizit auch Steiner, FS Koja, S. 615; a. A. Kämmerer, Privatisierung, S. 47. Das Bundesverfassungsgericht hat die herrschende Ansicht indirekt bestätigt, indem es dem beliehenen TÜV in seiner Funktion „als Träger öffentlicher Verwaltung im materiellen Sinne“ den Schutz der Eigentumsgarantie versagt hat (BVerfG, NJW 1987, S. 2501, 2502). In einem jüngeren Kammerbeschluss zur Aufhebung der faktischen Monopolstellung des TÜV hinsichtlich der Prüfung überwachungsbedürftiger Anlagen geht das Gericht nicht auf die Grundrechtsfähigkeit ein, sondern verneint die Eröffnung des sachlichen Schutzbereichs (BVerfG NVwZ 2002, S. 1232 f.). 455 Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 161 ff., 172 ff. 456 Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 174. 454

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zung eines Gebührenanspruchs des Beliehenen gegenüber Dritten) den Schutz des Beliehenen durch die Anerkennung wehrfähiger subjektiv-öffentlicher Rechte unmittelbar aus dem Beleihungsrechtsverhältnis zu gewährleisten.457 Verneint man also insoweit den Grundrechtsschutz des Beliehenen, so trifft den (Landes)Gesetzgeber jedenfalls keine Verpflichtung, Art und Mittel der Aufsicht näher zu umschreiben.458 Daraus folgt, dass im Berliner Sparkassenmodell hinreichende Regelungen zur Aufsicht über Anstalt und Träger wegen des Betriebs der Sparkasse durch den Träger gegeben sind (§§ 3 Abs. 3, 9 SpkG Bln).459 b) Beendigung der Beleihung Für die Beendigung der Beleihung gegen den Willen des Beliehenen sind hingegen – nicht zuletzt aus grundrechtlichen Erwägungen – Regelungen im Beleihungsgesetz zu fordern. Zwar besteht kein (Grund)Recht an der übertragenen Staatsfunktion, so dass sich der Beliehene auch gegenüber der Entscheidung betreffend das „Ob“ der Beendigung der Beleihung nicht auf Grundrechte berufen kann.460 Erhebliche Grundrechtsrelevanz kann demgegenüber den Modalitäten der Beendigung der Beleihung zukommen, und zwar in Bezug auf finanzielle Kompensation für frustrierte Aufwendungen des Beliehenen.461 Jedenfalls diese letzte Erwägung macht gesetzliche Regelungen zur Aufhebung erforderlich. Da bei einer Beleihung kraft Gesetzes die entsprechenden Regelungen des Verwaltungsverfahrensgesetzes des Landes Berlin bzw. der in Bezug genommenen Regelungen des Bundes nicht 457 Vgl. zur angeführten Herabsetzung des Gebührenanspruchs in diesem Sinne etwa BVerwG, NVwZ-RR 1989, S. 359 f. 458 Vgl. auch BremStGH, NVwZ 2003, S. 81 (83 f.), der die Art der Aufsicht letztlich durch verfassungskonforme Auslegung gewinnt und hinsichtlich der Aufsichtsmittel feststellt: „Dagegen ergibt sich aus der Landesverfassung keine Pflicht zur gesetzlichen Spezifizierung der Aufsichtsmittel gegenüber dem Beliehenen. Da der Beliehene der öffentlichen Verwaltung angegliedert ist, unterliegt er in Bezug auf die verliehenen öffentlichen Aufgaben und Befugnisse der hierarchischen Weisungsgewalt wie eine nachgeordnete Behörde. Auch ohne ausdrückliche gesetzliche Normierung besitzt das zuständige Mitglied des Senats alle Informations- und Weisungsrechte, die in dem Institut der Fachaufsicht enthalten sind.“ 459 Der Umfang der Aufsicht (Rechts- oder Fachaufsicht) bleibt zwar offen. Dies ist unschädlich, da das erforderliche Maß an Aufsicht durch (verfassungskonforme) Auslegung gewonnen werden kann (s. u. in diesem Kapitel D. IV. 2.). 460 Steiner, FS Koja, S. 603 (613). 461 Vgl. BGH, NJW 1957, S. 1927 ff.; BGH, DÖV 1972, S. 650 f. (noch zur mittlerweile überholten Eigentumsdogmatik); Steiner, FS Koja, S. 603 (613 f.); vgl. jedoch auch BVerfG, NVwZ 2002, S. 1232 f.: Art. 14 GG ist durch die Aufhebung eines faktischen Monopols des Beliehenen jedenfalls nicht beeinträchtigt, wenn die bisherige Rechtslage keine dauerhafte Gewährleistung der Rechtsposition enthielt.

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weiterführen, bedurfte es zumindest insoweit spezialgesetzlicher Regelungen. Dem genügt das Berliner Sparkassengesetz mit den Regelungen in § 8 Abs. 1 SpkG Bln vollumfänglich, die darüber hinaus auch inhaltlich – trotz Fehlens einer Ausgleichspflicht – verfassungsrechtlich unbedenklich sind, da eine Aufhebung gegen den Willen des Beliehenen nur bei hinreichend schwerwiegenden Pflichtverletzungen des Beliehenen i. w. S. erfolgt. Die Ermächtigung zur Vereinbarung weiterer Gründe der Aufhebung in der Form eines öffentlich-rechtlichen Vertrags (§ 8 Abs. 2 SpkG Bln) als solches ist vor dem Hintergrund des Gesetzesvorbehalts grundsätzlich zulässig, da das „Wesentliche“ bezüglich der Aufhebung in § 8 SpkG Bln geregelt ist und die Aufhebung der Trägerschaft in Umsetzung des notwendigerweise einvernehmlich geschlossenen Vertrags unter grundrechtlichen Aspekten keinen verfassungsrechtlichen Bedenken begegnet, zumal jedenfalls praktisch Asymmetrien zwischen den (künftigen) Vertragspartnern in aller Regel auszuschließen sind.

D. Demokratische Legitimation Der Betrieb der Berliner Sparkasse durch den Träger ist nicht mit der Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse i. S. d. Art. 33 Abs. 4 GG verbunden (s. o. Teil 2, 3. Kapitel, E.). Gleichwohl erfolgt der Sparkassenbetrieb in Wahrnehmung von Staatsaufgaben. Aufgeworfen ist damit die für das Berliner Sparkassenmodell zentrale Frage nach einer hinreichenden demokratischen Legitimation (Art. 20 Abs. 2 S. 2 i. V. m. 28 Abs. 1 GG; Art. 2, 3 Abs. 1 VvB) für den Anstaltbetrieb462. Als Problem vor allem des Demokratieprinzips stellt sich letztlich auch die oben angesprochene Frage nach der Weite des Beleihungsgegenstands dar, denn der Beleihungsgegenstand darf jedenfalls „nicht derartig umfassend sein, dass ein Verwaltungsbereich staatlicher Einflussnahme entgleitet“463. Dies ist die äußerste Grenze des Beleihungsgegenstandes und zugleich die hier wegen der tatbestandlichen Unanwendbarkeit von Art. 33 Abs. 4 GG und Art. 83 ff. GG maßgebliche. I. Vermittlung demokratischer Legitimation Auszugehen ist vom Grundsatz der Volkssouveränität (Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG). Die herrschende Legitimationskonzeption464 leitet aus der Aus462 Zur Anwendbarkeit der vom Bundesverfassungsgericht entwickelten Legitimationsanforderungen für Berlin siehe auch BerlVerfGH, NVwZ 2000, S. 794 (795). 463 Badura, Verwaltungsmonopol, S. 251. 464 BVerfGE 107, 59 (91); E 83, 60 (72 f.); 93, 37 (66); 83, 60 (71); 77, 1 (40); 47, 253 (272), 38, 258 (271); Böckenförde, in: HbdStR Bd. II3, § 24 und Herzog,

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gestaltung dieses Grundsatzes in Art. 20 Abs. 2 S. 2 GG das Erfordernis eines effektiven Einflusses des deutschen Staatsvolks auf die Ausübung der Staatsgewalt durch die dort genannten Organe her: „Das ‚Ausgehen von Staatsgewalt‘ vom Volk muss für das Volk wie auch die Staatsorgane jeweils konkret erfahrbar und praktisch wirksam sein“.465 Dies setzt eine „ununterbrochene Legitimationskette vom Volk zu den mit staatlichen Aufgaben betrauten Organen und Amtswaltern“ voraus.466 Dabei bestehen verschiedene Formen demokratischer Legitimationsvermittlung: funktionellinstitutionelle, sachlich-inhaltliche oder materielle und personelle Legitimation.467 Die funktionell-institutionelle Legitimation bezieht sich auf die vom Verfassungsgeber als pouvoir constituant vorgegebene Struktur. Indem die Verfassung selbst bestimmte Institutionen und Funktionen (Legislative, Exekutive und Judikative) konstituiert hat, sind diese als solche unmittelbar durch die Verfassung legitimiert.468 Eine Legitimation der jeweiligen Einzelakte ergibt sich daraus freilich nicht.469 Diese verfassungsrechtliche Verankerung der drei Institutionen schließt allerdings aus, mit Blick auf das Demokratieprinzip von der Geltung eines totalen Gesetzes- bzw. Parlamentsvorbehalts für die Verwaltungstätigkeit auszugehen.470 Die personelle oder personell-organisatorische Legitimation verlangt „eine ebenso eindeutige wie lückenlose persönliche Legitimation der die Staatsgewalt ausübenden Amts- bzw. Organwalter“, d.h. eine „ ‚individuelle‘, auf eine Entscheidung des Staatsvolkes rückführbare Berufung“.471 Ein Amts- bzw. Organwalter ist dann „uneingeschränkt personell legitimiert, wenn er sein Amt im Wege einer Wahl durch das Volk oder das Parlament oder durch einen seinerseits personell legitimierten Amtsträger oder mit dessen Zustimmung erhalten hat.“472 Soweit ein Gremium den Amtswalter bestellt, besitzt dieser nur „volle“ Legitimation, wenn die die Entin: Maunz/Dürig, GG, Art. 20, II. Abschn. Rn. 46 ff.; Dreier, GG, Art. 20 Rn. 113 ff.; Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20 Abs. 2 Rn. 163 ff.; Sachs, in: ders., GG, Art. 20 Rn. 35 ff.; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 9 ff.; Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), S. 329 ff. 465 BVerfGE 107, 59 (91). 466 BVerfGE 107, 59 (91); E 83, 60 (72 f.); 93, 37 (66). 467 BVerfGE 107, 59 (87); Böckenförde, in: HbdStR Bd. II3, § 24 Rn. 14 ff.; Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20, II. Abschn. Rn. 33 ff. 468 Dreier, in: ders., GG, Art. 20 Rn. 114; vgl. auch Schnapp, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 20 Rn. 21. 469 Schnapp, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 20 Rn. 21; Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20 Abs. 2 Rn. 169. 470 Böckenförde, in: HbdStR Bd. II3, § 24 Rn. 15. 471 Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20, II. Abschn. Rn. 50; Schnapp, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 20 Rn. 20. 472 BVerfGE 107, 59 (88).

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scheidung tragende Mehrheit wiederum aus einer Mehrheit unbeschränkt demokratisch Legitimierter besteht.473 Erforderlich ist schließlich noch eine sachlich-inhaltliche bzw. materielle474 Legitimation, die darauf ausgerichtet ist, die Staatstätigkeit inhaltlich an den Willen des Volkes zu binden.475 Dies geschieht durch das Gesetzgebungsrecht des demokratisch unmittelbar legitimierten Parlaments und die Gesetzesbindung der anderen Gewalten.476 Daneben tritt eine „sanktionierte demokratische Verantwortlichkeit, einschließlich der dazugehörigen Kontrolle, für die Art der Wahrnehmung der eingeräumten Aufgaben“.477 Die Kontrolle erfolgt für die Volksvertreter gegenüber dem Volk (periodische Neuwahlen), für die Regierung gegenüber dem Parlament und für die nachgeordneten Amtswalter durch Aufsichts- und Weisungsrechte grundsätzlich innerhalb der Behördenhierarchie.478 Idealbild der demokratischen Verwaltungsorganisation ist mithin die hierarchische Ministerialverwaltung.479 Diese Legitimationsformen sollen „als Bausteine wirksam“ werden.480 Sie haben nur in ihrem Zusammenwirken Bedeutung: „Aus verfassungsrechtlicher Sicht entscheidend ist nicht die Form der demokratischen Legitimation staatlichen Handelns, sondern deren Effektivität; notwendig ist ein bestimmtes Legitimationsniveau.“481 Freilich ist dieses herrschende Legitimationsmodell nicht unbestritten.482 Auch ist der Kritik zuzugeben, dass bei längeren Legitimationsketten die Effektivität des Einflusses des Volkes als Souverän erheblich abnimmt und sich mitunter praktisch nahezu verflüchtigen kann.483 Gleichwohl soll das 473

BVerfGE 107, 59 (88). Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20, II. Abschn. Rn. 48. 475 Dreier, in: ders., GG, Art. 20 Rn. 116. 476 Böckenförde, in: HbdStR Bd. II3, § 24 Rn. 21. 477 Böckenförde, in: HbdStR Bd. II3, § 24 Rn. 21. 478 Böckenförde, in: HbdStR Bd. II3, § 24 Rn. 21. 479 Dreier, Hierarchische Verwaltung im demokratischen Staat, S. 157; Schnapp, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 20 Rn. 20. 480 Böckenförde, in: HbdStR Bd. II3, § 24 Rn. 14 m. w. N. 481 BVerfGE 107, 59 (87); E 83, 60 (72); 93, 37 (66). 482 Zur teils punktuellen und teils grundlegenden Kritik, die u. a. am Staatsverständnis des Bundesverfassungsgerichts und mitunter an der mangelnden Berücksichtigung von Elementen der „Output-Legitimation“ ansetzt vgl. nur Gross, Kollegialprinzip, S. 163 ff.; Bredt, Demokratische Legitimation, S. 173 ff.; Tschentscher, Demokratische Legitimation der dritten Gewalt, S. 76 ff.; Schliesky, Souveränität und Legitimität von Herrschaftsgewalt, S. 281 ff.; Blake, KJ 31 (1991), S. 452 (455 ff.); Rinken, KritV 79 (1996), S. 282 (288 ff.); Bull, FS Bermbach, S. 241 (248 ff.); vgl. noch Trute, in: GVwR I, § 6 Rn 53 ff. 483 Vgl. dazu insbesondere die Kritik des OVG Münster, NWVBl. 1996, S. 254 (259). 474

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Modell der herrschenden Meinung der folgenden Betrachtung zugrunde gelegt werden: Da die Kritik bislang kein tragfähiges, operables Legitimationsmodell vorgelegt hat, ist es vorzugwürdig, das bestehende Modell im Bewusstsein seiner mitunter vorhandenen Schwächen zu verwenden und es – wo erforderlich – punktuell zu modifizieren.484 II. Legitimationsbedürftigkeit des Betriebs der Sparkasse durch den Träger 1. Geschäftsabschlüsse der Sparkasse als Ausübung von Staatsgewalt Legt man das herrschende Legitimationsmodell zugrunde, so ist als Ausübung von Staatsgewalt legitimationsbedürftig „jedenfalls alles amtliche Handeln mit Entscheidungscharakter“,485 unabhängig, ob die Entscheidungen unmittelbar nach außen wirken oder nur behördenintern die Voraussetzungen für die Wahrnehmung der Amtsaufgaben schaffen.486 Unter welchen Voraussetzungen der Wahrnehmung von öffentlichen Aufgaben durch öffentlich-rechtlich organisierte Verwaltungseinheiten der Charakter jenes amtlichen Handelns mit Entscheidungscharakter zukommt, ist indessen umstritten. Ausgangspunkt einer diesbezüglich im Schrifttum vertretenen Auffassung ist die Erkenntnis, dass allein der Staat über die Möglichkeit verfüge, gegenüber Dritten einseitige Entscheidungen zu treffen und diese mit dem staatlichen Gewaltmonopol auch durchzusetzen.487 Demgegenüber könnten Private zwar Entscheidungen von großer Bedeutung treffen, doch reiche ihre originäre Entscheidungskompetenz nicht über ihren grundrechtlich fundierten Handlungsspielraum hinaus. Daraus folge, dass auch öffentlichrechtliche Einheiten Staatsgewalt nur ausübten, soweit sie „rechtlich bindende Entscheidungen treffen“.488 Allein der Umstand, dass eine Organisation nur punktuell Staatsgewalt ausübe, rechtfertige es zudem nicht, „die Organisation als Ganzes unter das Dach des Staates zu ziehen“.489 Auch in der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungskonfor484 So explizit auch Dreier, in: ders. GG, Art. 20 Rn. 118; vgl. auch Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20 Rn. 191 ff. 485 BVerfGE 107, 59 (87); 93, 37 (68); 83, 60 (73); 77, 1 (40). 486 BVerfGE 107, 59 (87). 487 Britz, VerwArch 2000, S. 418 (428 f.). 488 Britz, VerwArch 2000, S. 418 (429). 489 So Emde, Die demokratische Legitimation der kommunalen Selbstverwaltung, S. 266, allerdings bezüglich Erscheinungsformen funktionaler Selbstverwaltung.

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mität von Lippeverbands- und Emschergenossenschaftsgesetz490 finden sich für den Bereich funktionaler Selbstverwaltung nunmehr ähnliche Ansätze. So hat das Gericht ausgeführt, dass nicht bereits die Erledigung öffentlicher Aufgaben als solche durch öffentlich-rechtlich verfasste Selbstverwaltungskörperschaften ausreiche, um die in Erledigung dieser Aufgaben ergangenen Maßnahmen an Art. 20 Abs. 2 GG zu messen.491 Maßgeblich sei allein, ob zur Erledigung dieser Aufgaben die „Befugnis zu verbindlichem Handeln mit Entscheidungscharakter“ übertragen werde.492 Richtigerweise ist jedoch nicht darauf abzustellen, ob die öffentlichrechtlich verfassten Verwaltungsträger hoheitliche Überlegenheit in den Formen des öffentlichen Rechts ausüben, wie das Abstellen auf die Fähigkeit zu „verbindlichem Handeln“ zumindest sprachlich nahe legt. Abweichendes mag allenfalls im Bereich der funktionalen Selbstverwaltung gelten. Maßgeblich ist allein, ob die öffentlich-rechtlich verfassten Handlungseinheiten als Teil der mittelbaren Staatsverwaltung (nicht nur ganz unwichtige493) Staatsaufgaben wahrnehmen.494 Eine Beschränkung auf Bereiche (schlicht) hoheitlichen Handelns ist demgegenüber nicht angezeigt.495 Eine in den Rechtsformen des Privatrechts vorgenommene rechtserhebliche Tätigkeit ist jedenfalls dann als Ausübung von Staatsgewalt zu klassifizieren, „wenn sie durch öffentlich-rechtlich organisierte Rechtsträger des Staates oder ihm ein- oder angegliederten Institutionen in Erfüllung unmittelbar oder mittelbar vorgegebener öffentlicher Aufgaben wahrgenommen wird.“496 Dass die Sparkassen nach diesem Maßstab Staatsgewalt ausüben, ist demzufolge weitestgehend unbestritten: Den öffentlich-rechtlich verfassten Sparkassen obliegt mit dem sog. „öffentlichen Auftrag“ die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe – und zwar notwendigerweise in rechtserheblicher 490

BVerfGE 107, 59. BVerfGE 107, 59 (94). 492 BVerfGE 107, 59 (94). 493 BVerfGE 47, 253 (274); kritisch insoweit das Schrifttum, statt Vieler, Dreier, in: ders., GG, Art. 20 Rn. 92. 494 VerfGH NRW, NVwZ 1987, S. 211 (212); BerlVerfGH NVwZ 2000, S. 794 (795); HessStGH DVBl. 1986, S. 936 ff.; VerfGH Rh.-Pf., PersonalR 1994, S. 269 ff.; Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), S. 329 (343 f.). 495 Böckenförde, in: HbdStR Bd. II3, § 24 Rn. 13; Dreier, in: ders., GG, Art. 20 Rn. 91; Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20 Abs. 2 Rn. 146; Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, S. 355; Schliesky, Souveränität und Legitimität von Herrschaftsgewalt, S. 257; Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 113 f. 496 VerfGH NRW, NVwZ 1987, S. 211 (212); dem folgend BerlVerfGH NVwZ 2000, S. 794 (795); ebenso HessStGH DVBl. 1986, S. 936 ff.; Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), S. 329 (343 f.); Ehlers, JZ 1987, S. 218 (219); Püttner, DVBl. 1968, S. 1198 f.; ders, Die öffentlichen Unternehmen, S. 136 f.; Wolfers/Kaufmann, DVBl. 2002, S. 507 (510); Strehler, PersV 1995, S. 342 (344). 491

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Form –, die ihnen durch die Sparkassengesetze überantwortet worden ist.497 Dementsprechend ist auch die Geschäftstätigkeit der Berliner Sparkasse grundsätzlich als Ausübung von Staatsgewalt anzusehen.498 Es sind zwar gute Gründe vorhanden, von einem „abgeschwächt stringenten Gebot demokratischer Legitimation im Sparkassenbereich“ auszugehen, da letztlich (lediglich) Bankgeschäfte in den Formen des Zivilrechts betrieben werden, die auch von privaten Banken angeboten werden und nachgefragt werden können.499 Dies ändert allerdings nichts an dem Umstand, dass die Sparkassentätigkeit als Ausübung von Staatsgewalt legitimationsbedürftig ist, sondern kann allenfalls bei der Frage nach dem erforderlichen Legitimationsniveau Berücksichtigung finden. 2. Legitimationsbedürftigkeit des beliehenen Anstaltsträgers Ist es also in Rechtsprechung und Schrifttum gesicherte Erkenntnis, dass sich die Tätigkeit der Sparkassen(anstalten) als Ausübung von Staatsgewalt darstellt, so bedarf auch der hier in Rede stehende Betrieb der öffentlichrechtlichen Anstalt „Sparkasse“ durch den beliehenen Träger, die Wahrnehmung des öffentlichen Auftrags mittels der Sparkasse unter Ausübung staatlicher Organisationsgewalt, denknotwendig demokratischer Legitimation.500 Als Kontrollüberlegung bietet sich insoweit der (Regel)Fall der Beleihung einer Aktiengesellschaft unmittelbar mit einer gegenüber dem Bürger zu erfüllenden Staatsaufgabe und die Übertragung einer entsprechenden Befugnis ohne „Zwischenschaltung“ einer teilrechtsfähigen Anstalt an. So wäre in einer derartigen Konstellation die Frage der demokratischen Legitimation allein im Hinblick auf die Gesellschaft zu beantworten: Die Organe und Mitarbeiter der Gesellschaft müssten grundsätzlich eine hinreichende per497 NRW VerfGH, NVwZ 1987, S. 211 ff.; HessStGH, DVBl. 1986, S. 936 (937); Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), S. 329 (343 f.); Ehlers, JZ 1987, S. 218 (219); Püttner, DVBl. 1968, S. 1198 f.; ders, Die öffentlichen Unternehmen, S. 136 f.; Strehler, PersV 1995, S. 342 (344); Helmrich/Schick, BKR 2003, S. 882 (886); P. Huber, FS R. Schmidt, S. 487 (504). 498 P. Huber, FS R. Schmidt, S. 487 (504). 499 Tettinger, Mitbestimmung in der Sparkasse und verfassungsrechtliches Demokratiegebot, S. 56 ff. 500 Vgl. zum Legitimationsbedürfnis des Anstaltsträgers auch Wolfers/Kaufmann, DVBl. 2002, S. 507 (510 ff.) und P. Huber, FS R. Schmidt, S. 487 (504 ff.). Zu demokratischen Legitimationserfordernissen im Zusammenhang mit der Einflussnahme Privater auf die Anstaltstätigkeit – allerdings außerhalb einer Beleihung – siehe insbesondere VerfGH Bln, NVwZ 2000, S. 794 ff. und LAG Berlin, AG 1996, S. 140 ff., wobei deren Ausführungen es wertungsmäßig nahelegen, auch den Betrieb einer öffentlich-rechtlichen Anstalt durch einen beliehenen Träger als legitimationsbedürftig anzusehen.

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sonelle Legitimation aufweisen. Die materielle Legitimation erforderte, dass die wahrzunehmenden Aufgaben und Befugnisse hinreichend durch Gesetz geregelt wären und die Gesetzesbindung durch Staatsaufsicht gegenüber den handelnden Personen, insbesondere gegenüber dem Vorstand des Beliehenen, sichergestellt würde. Im Berliner Sparkassenmodell ist jedoch die Landesbank Berlin AG, d.h. der Sparkassenträger, nicht unmittelbar mit der Sparkassenaufgabe beliehen501, sondern die Berliner Sparkasse ist formal Adressat des öffentlichen Auftrags, wird jedoch vom beliehenen Träger betrieben. Dieser Betrieb stellt sich wegen der Personenidentität des Leitungspersonals von Anstaltsträger und Anstalt zum Zwecke der Herstellung einer einheitlichen Leitung des „einheitlichen“ Kreditinstituts de facto als Wahrnehmung des öffentlichen Auftrags mittels der Berliner Sparkasse dar (s. o. Teil 1, 1. Kapitel, E. IV. 2.). Diese „quasi-monistische“ Gestaltung schlägt sich im Berliner Sparkassenmodell in einer demokratischen Legitimation durch zwei gesonderte Legitimationsstränge nieder: Ein Legitimationsstrang ist bezogen auf die Berliner Sparkasse, ein zweiter Legitimationsstrang bezieht sich auf die Landesbank Berlin AG bzw. einen etwaigen nachfolgenden Träger. Deutlich wird diese Trennung der Legitimationsstränge auch an der Formulierung des § 9 SpkG Bln, der ausdrücklich zwischen der Aufsicht über die Berliner Sparkasse und der Aufsicht über den Träger differenziert. Dabei muss das Zusammenspiel der Legitimationsstränge ein insgesamt hinreichendes Legitimationsniveau für den Betrieb der Sparkasse durch den Träger gewährleisten. III. Erforderliches Legitimationsniveau 1. Abgestuftes Legitimationsniveau in Abhängigkeit zur wahrzunehmenden Aufgabe Dabei wird man für die Bestimmung des erforderlichen Legitimationsniveaus zunächst dem Bundesverfassungsgericht darin folgen können, dass das Legitimationsniveau für den einzelnen Amtswalter herabgesetzt sein darf, wenn dessen Aufgaben nur über „einen besonders geringen Entscheidungsgehalt“ verfügen.502 So ließen Entscheidungskompetenzen Amtswaltern mehr oder minder weite Spielräume eigener Gestaltung, abgestuft von Ermessensentscheidungen über die „Inangriffnahme einer öffentlichen Aufgabe“ bis zu gebundenen Entscheidungen.503 Wenn nun die wahrzunehmen501

Dies wäre ohnehin nur nach der Aufgabentheorie als Beleihung anzusehen (s. o. Teil 1, 2. Kapitel, B. II.). 502 BVerfGE 83, 60 (74); vgl. auch E 93, 37 (70); 107, 59 (87). 503 BVerfGE 83, 60 (74); vgl. auch E 93, 37 (70); 107, 59 (87).

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den Kompetenzen eng begrenzt und die zu treffenden Entscheidungen inhaltlich weitgehend vorstrukturiert seien, in diesem Sinne die Aufgaben einen „besonders geringen Entscheidungsgehalt“ aufwiesen, könnten einzelne Legitimationselemente zurücktreten.504 Dies gelte erst recht, wenn keine eigenen Sachentscheidungsbefugnisse ausgeübt würden, sich etwa die wahrzunehmende Funktion darauf beschränke, „allein durch die Kraft des Arguments für die Gleichstellung von Mann und Frau [. . .] einzutreten“.505 Für die demokratisch zulässige Reichweite der Mitbestimmung im öffentlichen Dienst soll schließlich die Bedeutung der jeweiligen Entscheidungen für die Erfüllung des Amtsauftrages maßgeblich sein: „Je weniger die zu treffende Entscheidung typischerweise die verantwortliche Wahrnehmung des Amtsauftrages und je nachhaltiger sie die Interessen der Beschäftigten berührt, desto weiter kann die Beteiligung der Personalvertretung reichen.“506 Im Ergebnis ist also allgemein für den einzelnen Amtswalter ein umso höheres Legitimationsniveau erforderlich, je größer der Entscheidungsgehalt ist,507 d.h. je größeren Einfluss auf die Erfüllung des Amtsauftrages (der Verwaltungseinheit) genommen werden kann und je weiter der Spielraum des Einzelnen zu eigener Gestaltung im Rahmen des Amtsauftrags ist. Darüber hinaus liegt es nahe, nicht nur die Gestaltungsmöglichkeiten des einzelnen Amtswalters in Bezug auf den Amtsauftrag bei der Frage nach dem (für ihn) erforderlichen Legitimationsniveau zu berücksichtigen, sondern auch die Bedeutung des Amtsauftrags (d.h. der vom Verwaltungsträger wahrzunehmenden Aufgaben) selbst. Im Schrifttum508 und auch in der Rechtsprechung509 finden sich demzufolge entsprechende Ansätze, die Qua504 BVerfGE 83, 60 (74). Der Hinweis auf die Vorstrukturierung der zu treffenden Entscheidung lässt sich indessen eher im Sinne der Möglichkeit einer Verminderung der personellen Legitimation bei erhöhter inhaltlicher Legitimation verstehen. 505 BVerfGE 91, 228 (244). 506 BVerfGE 93, 37 (70). Vgl. auch Battis/Kersten, DÖV 1996, S. 584 (586 f.). 507 Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), S. 330 (367). 508 Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, S. 360; Schliesky, Souveränität und Legitimität von Herrschaftsgewalt, S. 303 f.; Hecker, VerwArch 2001, S. 261 (280 ff.); Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 81 Rn. 155; Wolfers/Kaufmann, DVBl. 2002, S. 507 (511); Ossenbühl, VVDStRL 29 (1971), S. 137 ff.; Trute, in: GVwR I, § 6 Rn. 78; J.-P. Schneider, in: Schmidt-Aßmann/Wolfgang-Riem (Hrsg.), Verwaltungsorganisationsrecht als Steuerungsressource, S. 103 (112); Tettinger, Mitbestimmung in der Sparkasse und verfassungsrechtliches Demokratiegebot, S. 56 ff.; Fett, Öffentlich-rechtliche Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 121 ff. 509 So berücksichtigt das Bundesverfassungsgericht (E 89, 155, 181) in der „Maastricht-Entscheidung“ bei der Prüfung der Vereinbarkeit der Kompetenzübertragung mit Art. 20 Abs. 2, 79 Abs. 3 GG maßgeblich „den Umfang der eingeräumten Aufgaben und Befugnisse“. Auch in der Entscheidung zur Schleswig-Holsteinischen Amtsordnung (E 52, 95, 120 ff.) wird bei der Frage nach der demokratischen Legitimation der Tätigkeiten der Ämter auf die Bedeutung, Gewicht und Umfang der auf

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lität und Quantität der wahrzunehmenden Aufgaben einzubeziehen, mögen diese sich auch (noch) nicht zu einer geschlossenen bzw. anerkannten Dogmatik verdichtet haben. Als Tendenz lässt sich dennoch festhalten: Je bedeutsamer die wahrzunehmende Amtsaufgabe ist, desto höher ist auch das zu erreichende Legitimationsniveau.510 Zur Bestimmung der Bedeutung der jeweiligen Aufgabe(n) bietet es sich an, die – freilich immer noch hochgradig unbestimmten511 – Kriterien der Wesentlichkeitstheorie fruchtbar zu machen.512 Ein Rückgriff auf die Wesentlichkeitstheorie für die Bestimmung des erforderlichen Legitimationsniveaus der Verwaltungstätigkeit ist trotz deren zum Teil normativ abweichender Perspektive möglich, weil die Wesentlichkeitstheorie neben der rechtsstaatlichen auch über eine demokratische Komponente verfügt.513 Nach der Wesentlichkeitsdoktrin hat – stark verkürzt – der parlamentarische Gesetzgeber als unmittelbar demokratisch legitimiertes Staatsorgan514 „in grundlegenden normativen Bereichen, zumal im Bereich der Grundrechtsausübung, soweit diese staatlicher Regelung zugänglich ist, alle wesentlichen Entscheidungen selbst zu treffen“.515 Die nicht dem Parlamentsvorbehalt unterfallenden Fragen können dann grundsätzlich je nach ihrer Bedeutung und abhängig von der Position des Entscheidungsträgers innerhalb der Legitimationskette bzw. nach Grad der gesetzlichen Steuerung von den weiteren Staatsorganen wahrgenommen werden.516 Im Ergebnis ist also bei der Festlegung des zur Wahrung einer Verwaltungsaufgabe erforderlichen Legitimationsniveaus abzustellen auf „ihre die Ämter übertragenen Aufgaben abgestellt. Auch das Bundesverwaltungsgericht hebt in dem Vorlagebeschluss zu Emschergenossenschafts- und Lippeverbandsgesetz die Bedeutung der wahrzunehmenden Aufgabe hervor: „Hier geht es nicht nur um die Erfüllung einzelner wasserwirtschaftlicher Aufgaben [. . .], sondern um die Wahrung von derart bedeutsamen Gemeinwohlbelangen wie dem Erhalt und den Schutz des Wassers [. . .] für eine ganze Region, also um eine lebensnotwendige und letztlich auch nicht ‚privatisierbare‘ Staatsaufgabe. [. . .] Der demokratisch legitimierte Staat darf sich seiner Verantwortung für derart originäre wie auch essentielle Staatsaufgaben nicht – auch nicht teilweise – entziehen“ (BVerwGE 106, 64,77 f.). Siehe dazu Schliesky, Souveränität und Legitimität von Herrschaftsgewalt, S. 303 f. 510 Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20 Abs. 2 Rn. 186; Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), S. 367. 511 Vgl. die Nachweise in Fn. 437, S. 177. 512 Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, S. 360; siehe auch Schliesky, Souveränität und Legitimität von Herrschaftsgewalt, S. 306 f.; Sommermann, in: v. Mangoldt/ Klein/Starck, GG, Art. 20 Abs. 2 Rn. 186 513 BVerfGE 49, 89 (126); Schliesky, Souveränität und Legitimität von Herrschaftsgewalt, S. 306. 514 Vgl. zu demokratischen Gehalten des Gesetzesvorbehalts bereits Kisker, NJW 1977, S. 1313 (1314 f.); Listl, DVBl. 1978, S. 10 (14). 515 BVerfGE 49, 89 (126). 516 Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20 Abs. 2 Rn. 189.

4. Kap.: Vorgaben des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips

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aus der Wertung der Verfassung abzuleitende Bedeutsamkeit, ihre Verfassungswertigkeit, die sich u. a. in den Verfassungs- und Gesetzesvorbehalten der Grundrechte, aber auch anderen Typen von Verfassungsrechtssätzen zeigt.“517 2. Legitimationsniveau für den Sparkassenbetrieb Bereits oben (s. o. Teil 2, 4. Kapitel, C. II.) wurde jene Verfassungswertigkeit der Sparkassentätigkeit untersucht. Es wurde festgestellt, dass die Annäherung der Geschäftstätigkeit der Sparkassen an die Privatbanken (Sparkassen erbringen „bankübliche Geschäfte“ in den Formen des Privatrechts) und die zum Großteil hinreichende Versorgung durch die Privatbanken (zumal in einem Stadtstaat wie Berlin) unter Berücksichtigung der sehr geringen Grundrechtsrelevanz es rechtfertigen, allgemein ein geringes Legitimationsniveau für die Tätigkeit der Sparkassen ausreichen zu lassen.518 Geht man nun von der Prämisse aus, dass das insgesamt erforderliche Legitimationsniveau im Falle der privaten Trägerschaft einer Anstalt zumindest nicht höher liegt519 als bei einer Trägerschaft durch eine juristische Person des öffentlichen Rechts, so wird es auch bezogen auf das Berliner Sparkassenmodell ausreichen, wenn das allgemein für den Sparkassenbetrieb erforderliche – relativ niedrige – Legitimationsniveau erreicht wird. Dabei führt die „quasi-monistische“ Ausgestaltung des Sparkassenmodells – wie soeben dargelegt – dazu, dass für die Erfüllung des öffentlichen Auftrags durch den beliehenen Träger mittels der Sparkasse zwei Legitimationsstränge gegeben sind, die im Zusammenspiel die hinreichende demokratische Legitimation des Betriebs der Anstalt durch den (beliehenen) Träger sicherstellen müssen. 3. Hinreichendes Legitimationsniveau für Organisationsbeleihungen nur bei deren Erforderlichkeit? Vereinzelt wird im Rahmen der Frage nach dem hinreichenden Legitimationsniveau bei Beleihungsentscheidungen vertreten, dass eine Organisa517

Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, S. 360; Schliesky, Souveränität und Legitimität von Herrschaftsgewalt, S. 306 f.; Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), S. 367. 518 Vgl. auch Tettinger, Mitbestimmung in der Sparkasse und verfassungsrechtliches Demokratiegebot, S. 60 f. und Wolfers/Kaufmann, DVBl. 2002, S. 507 (513). 519 Wolfers/Kaufmann, DVBl. 2002, S. 507 (512) wollen weitergehend wegen des Zwecks der Beleihung (Einbeziehung Sachkunde und Finanzkraft des Privaten), u. U. gewisse „Legitimationsanpassungen“ zulassen.

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

tionsbeleihung nur zulässig sei, soweit die Anstalt zur effektiven Aufgabenwahrnehmung hoheitlicher Befugnisse bedarf, da nur dann eine Organisationsbeleihung erforderlich sei.520 Eine Beleihung sei wegen im Verhältnis zur unmittelbar staatlichen Aufgabenwahrnehmung einhergehender Legitimationsverluste rechtfertigungsbedürftig. Diese Rechtfertigung i. S. e. hinreichenden Legitimationsniveaus könne nur gelingen, „wenn die zugrunde liegende Aufgabe von Privaten wegen größerer Sachnähe oder Sachkunde besser oder effektiver wahrgenommen werden kann und nach der Aufgabenstruktur ein öffentlichrechtliches Handeln erforderlich ist.“521 Da diese Voraussetzung bezüglich der Aufgabe der Anstaltsträgerschaft nie erfüllt sei, dürfe eine Organisationsbeleihung stets nur vorgenommen werden, wenn die getragene Anstalt hoheitlich handele, da nur dann die vorgenannten Voraussetzungen gegeben seien. Dies sei bei der Beleihung mit der Trägerschaft an den ausschließlich privatrechtlich handelnden Sparkassen, anders als etwa bei der Beleihung mit der Trägerschaft der u. a. mit Eingriffsbefugnissen ausgestatteten Wertpapierbörsen, nicht der Fall. Daher ergäbe sich aus der Struktur des öffentlichen Auftrags der Sparkassen kein Grund, die öffentlich-rechtliche Organisationsform im Wege der Organisationsbeleihung „im Privatisierungsfall um den Preis eines verminderten Legitimationsniveaus beizubehalten“.522 Es stelle „[a]us der Sicht des Demokratieprinzips [. . .] die Privatisierung in privatrechtlicher Rechtsform das mildere Mittel dar, denn sie vermeidet Legitimationsverluste vollständig, ohne dass sie Effizienzverluste in der Aufgabenerfüllung zur Folge hätte.“523 Diese Ansicht vermag nicht zu überzeugen. Sie fußt bereits auf der wie bereits soeben oben (s. o. in diesem Kapitel, A.) ausgeführt, unrichtigen und – soweit ersichtlich – in Rechtsprechung und Schrifttum nicht524 geteilten Prämisse, dass die Beleihung dem letztlich aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip entstammenden Prinzip der (Geringst)Erforderlichkeit unterliegt. Nichts anderes als eine solche Anwendung des Verhältnismäßigkeitsprinzips ist aber die von der Gegenansicht aufgestellte Forderung, gerade eine Organisationsbeleihung müsse nach den konkreten Umständen zur sachgerechten Aufgabenwahrnehmung alternativlos sein. Ein solches Postulat lässt sich dem Demokratieprinzip nicht entnehmen. Auch ist die Gegenansicht m. E. in sich nicht vollkommen schlüssig, in ihren Konsequenzen für das staatliche Organisationsermessen bedenklich 520 521 522 523 524

Thiemann, Rechtsprobleme der Marke Sparkasse, S. 80 f. Thiemann, Rechtsprobleme der Marke Sparkasse, S. 80. Thiemann, Rechtsprobleme der Marke Sparkasse, S. 81. Thiemann, Rechtsprobleme der Marke Sparkasse, S. 81. Zur wohl einzigen Ausnahme vgl. Reinhardt, AöR 118 (1993), S. 617 (624).

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und in ihrer kategorischen Ablehnung einer Berücksichtigung der Aufgabe der Trägerschaft im Rahmen der Effektivitätsbewertung nicht überzeugend, so dass man selbst unter Anlegung der Maßstäbe dieser Ansicht zu einer Rechtfertigung der Beleihung im hier untersuchten Fall gelangen könnte. So ist zu bezweifeln, ob aus Sicht des Demokratieprinzips die „Privatisierung in privatrechtlicher Rechtsform“ – gemeint ist offenbar im vorliegenden Zusammenhang der Einbeziehung Privater eine materielle Privatisierung – tatsächlich ein milderes Mittel darstellt, im Vergleich zur funktionalen Privatisierung in Gestalt der Organisationsbeleihung. Richtig ist, dass bei materieller Privatisierung keine Ausübung von Staatsgewalt i. S. d. Demokratieprinzips mehr gegeben ist und insoweit keinerlei Legitimationsbedürfnis im o. g. Sinne mehr besteht. Dass eine Wahrnehmung derselben öffentlichen Aufgabe (hier öffentlicher Auftrag der Sparkasse) im Rahmen einer Gestaltung außerhalb des Anwendungsbereichs des Demokratieprinzips und ohne jede demokratische Rückbindung im Verhältnis zur Organisationsbeleihung bei privatrechtlichem Anstaltshandeln mit gegenüber der Ministerialverwaltung herabgesetztem Legitimationsniveau als mit Blick auf das Demokratieprinzip milderes Mittel erscheint, kann m. E. nicht ohne weiteres überzeugen. Auch würde der Staat nach der Gegenansicht letztlich – ohne Not – bei sinnvollerweise in den Formen des Privatrechts wahrzunehmenden öffentlichen Aufgaben vor die Wahl gestellt, diese entweder „selbst“ (ggf. ergänzt um die üblichen Formen des Public-Private-Partnership i. e. S., z. B. Betriebsführungsmodelle u. a.) wahrzunehmen oder eine materielle Privatisierung vorzunehmen. Die unzweifelhaft sinnvollen Zwischenformen der funktionalen Privatisierung, einschließlich der Organisationsbeleihung müssten insoweit von vornherein ausscheiden. Dies lässt sich dem wertungsoffenen Demokratieprinzip m. E. nicht entnehmen. Schließlich überzeugt es nicht, die Aufgabe der Anstaltsträgerschaft im Rahmen der vorgeschlagenen Effektivitätsbetrachtung per se auszublenden, da diese keinesfalls von einem Privaten besser oder effektiver wahrgenommen werden könne. Besteht die Aufgabe des privaten Trägers jedenfalls darin, „die äußeren Bedingungen für den Anstaltsbetrieb zu sichern, also dem nachzukommen, was [. . .] als Anstaltslast bezeichnet worden ist“,525 indem er die erforderlichen Sachmittel sowie finanzielle und personelle Mittel bereitstellt, so ist es unter Berücksichtigung der Vielzahl praktischer Beispiele, in denen der Staat sich privaten Sachverstands für derartige Aufgaben im Wege von Public-Private-Partnership-Modellen zunutze macht, 525

So Fett, Öffentlich-rechtliche Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 255 allgemein zu den Aufgaben beliehener Anstaltsträger; vgl. speziell zum Berliner Modell Preussner, BKR 2005, S. 309 (313).

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äußerst naheliegend, dass ein Privater diese Sicherung der äußeren Bedingungen des Anstaltsbetriebs effektiver gewährleisten kann als ein staatlicher Träger. Selbst unter Zugrundelegung der Maßstäbe dieser Ansicht wäre mithin eine derartige Organisationsbeleihung im vorliegenden Zusammenhang nicht von vornherein ausgeschlossen. IV. Hinreichendes Legitimationsniveau für den Sparkassenbetrieb 1. Vermittlung personeller Legitimation a) Personelle Legitimation der Sparkassenorgane Ein Amts- bzw. Organwalter ist nach der herrschenden Legitimationskonzeption „uneingeschränkt personell legitimiert, wenn er sein Amt im Wege einer Wahl durch das Volk oder das Parlament oder durch einen seinerseits personell legitimierten Amtsträger oder mit dessen Zustimmung erhalten hat.“526 Erforderlich ist eine „ ‚individuelle‘, auf eine Entscheidung des Staatsvolkes rückführbare Berufung“.527 Legt man diesen Maßstab an, besteht an der lückenlosen personellen Legitimation der Sparkassenorgane bzw. Amtswalter kein Zweifel: Indem der (demokratisch legitimierte) Senat gem. § 6 Abs. 2 SpkG Bln der Bestellung der Vorstandsmitglieder der Sparkasse zustimmt und diese gegebenenfalls abberufen kann, vermittelt er diesen personelle demokratische Legitimation.528 Man kann einzig erwägen, ob ein Defizit in der Vermittlung personeller Legitimation gegeben ist, weil der beliehene Träger Vorstandsmitglieder der Sparkasse ohne Zustimmung des Senats („jederzeit“) abberufen kann,529 so dass ohne weiteres ein Vorstand auch gegen den Willen des Senats entlassen werden könnte. Entscheidend ist mithin, ob es für die Vermittlung personeller Legitimation im Sinne des soeben Ausgeführten ausreicht, dass der Staatsgewalt Ausübende unter Mitwirkung eines demokratisch Legitimierten in sein „Amt“ gekommen ist (und gegebenenfalls dergestalt entlassen werden kann) oder ob darüber hinaus die Mitwirkung eines Legitimierten bei jeder „Statusänderung“ erforderlich ist. Im letzt526

BVerfGE 107, 59 (88). Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20, II. Abschn. Rn. 50; Schnapp, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 20 Rn. 20. 528 Dies gilt allerdings nur, wenn der Senat nicht verpflichtet ist die vorgeschlagenen Personen zu ernennen, s. Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20, II. Abschn. Rn. 55; VerfGH Bln, NVwZ 2000, S. 794 (796) m. w. N. aus der Rechtsprechung. 529 Für Verfassungswidrigkeit vor diesem Hintergrund Lange, Die Beteiligung Privater an rechtsfähigen Anstalten des öffentlichen Rechts, S. 261. 527

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genannten Fall wäre für eine hinreichende Vermittlung personeller Legitimation zusätzlich ein Vetorecht des Senats für die Abberufung durch den privaten Träger erforderlich gewesen. Insoweit ist zunächst einzuräumen, dass ein Abberufungsrecht nicht zu unterschätzende Steuerungsmöglichkeiten bietet: Wer einen Funktionsträger „jederzeit“, d.h. nach freiem Ermessen, abberufen kann, vermag auf dessen Amtsführung einen nicht unerheblichen Einfluss zu nehmen. Richtigerweise geht es bei der Vermittlung personeller Legitimation allerdings vor allem – zumindest im Bereich der Exekutive mit Ausnahme der Regierung selbst – um die Sicherstellung der Eignung530 des Amtsträgers.531 Insoweit wirft das untersuchte Modell jedoch keine Probleme auf, da der Senat den Vorstand bestellt und diesen abberufen kann, wenn er keine Gewähr für eine Einhaltung der Vorgaben des Sparkassengesetzes und Befolgung der Weisungen des Senats (§ 6 Abs. 3 S. 1 SpkG Bln) bietet. Soweit darüber hinaus noch die hinreichende Bestimmtheit im Sinne der eindeutigen Zuordnung einer natürlichen Person zu einem Amt als Zweck der Vermittlung personeller Legitimation genannt wird,532 begegnet der Abberufungsvorbehalt zugunsten des Trägers ebenso keinen Bedenken. Der Vorstand der Sparkasse verfügt mithin trotz des Abberufungsvorbehalts des Trägers über personelle Legitimation und kann diese weitergeben. b) Personelle Legitimation des Beliehenen aa) Vermittlung personeller Legitimation bei beliehenen Aktiengesellschaften Teilweise wird angenommen, dass im Fall beliehener Aktiengesellschaften die Beleihungsentscheidung zugunsten der Gesellschaft als solche ausreichend sei, um das Erfordernis personeller Legitimation vollständig zu wahren.533 Insoweit wird insbesondere argumentiert, dass es genüge, wenn 530 Zur Eignung eines Amtsträgers vgl. Battis, in: Sachs, GG, Art. 33 Rn. 27 ff.: Unter dem Oberbegriff der Eignung i. w. S. sind zusammengefasst die Eignung i. e. S. (körperliche, seelische und charakterliche Eigenschaften) sowie die Befähigung (Fähigkeiten, Kenntnisse, Fertigkeiten und sonstige fachbezogene Eigenschaften) und die fachliche Leistung (bisherige Arbeitsergebnisse). 531 Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, S. 379 f.; Gross, Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, S. 189; Unruh, VerwArch 92 (2001), S. 531 (552); siehe auch Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), S. 329 (361). 532 Vgl. die Nachweise in Fn. 531. 533 Wolfers/Kaufmann, DVBl. 2002, S. 507 (513) unter Hinweis auf Siekmann, NWVBl. 1993, S. 368; Benz, Beleihung einer Aktiengesellschaft mit Dienstherrenbefugnissen, S. 142 f.

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die Legitimationskette vor der Binnenstruktur der juristischen Person ende bzw. sich wandle, da anderenfalls die mit der Beleihung verfolgten Optimierungsbemühungen durch „überzogene Rückbindungsanforderungen“ zunichte gemacht würden.534 Andere vertreten, dass jedenfalls, wenn die Beleihungsentscheidung unmittelbar auf einen gesetzlichen Bestellungsakt zurückginge, kraft dieser Beleihungsentscheidung (auch) die Organwalter der beliehenen Aktiengesellschaft demokratisch legitimiert seien.535 Der Bremer Staatsgerichtshof hat ähnlich judiziert, doch stellt dieser auch für die Vermittlung personeller Legitimation neben dem Beleihungsakt noch entscheidend auf die Aufsicht durch den Senat ab.536 Ähnliche Tendenzen finden sich auch in einer Entscheidung des OLG Schleswig, die zudem auf einen Zustimmungsvorbehalt der Behörde hinsichtlich des fachlichen Leitungspersonals des Beliehenen i. S. e. Kontrolle der fachlichen Eignung und persönlichen Zuverlässigkeit abstellt.537 Diese Auffassung zum Maßstab gewählt, wäre an der personellen Legitimation des beliehenen Trägers – zumindest derzeit – nicht zu zweifeln, da die Landesbank Berlin AG unmittelbar durch Gesetz beliehen wird bzw. eine Aufsicht durch den Senat vorgesehen ist (§ 3 Abs. 2, § 9 SpkG Bln). Soweit man die Vertreter dieser Ansicht nun dahingehend verstehen wollte, dass im Beleihungsakt für eine juristische Person, hier zunächst eine 534 Benz, Beleihung einer Aktiengesellschaft mit Dienstherrenbefugnissen, S. 143, der sich m. E. mindestens missverständlich auf die Ausführungen Püttners (Die öffentlichen Unternehmen, S. 137) bezieht, siehe dazu sogleich unten. Mit im Ergebnis ähnlicher Argumentation („Wenn die öffentliche Hand die Organwalter bei einer juristischen Person auswählen müsste, um die personelle Legitimation sicherzustellen, könnte in vielen Fällen auf eine Beleihung verzichtet und die Aufgabe gleich selbst durch eine Behörde erfüllt werden.“), Lange, Die Beteiligung Privater an rechtsfähigen Anstalten des öffentlichen Rechts, S. 254. 535 Wolfers/Kaufmann, DVBl. 2002, S. 507 (513). 536 Im Zusammenhang mit der Zulässigkeit der Beleihung einer juristischen Person des Privatrechts mit Aufgaben und Befugnissen der Subventionsvergabe stellte das Gericht [NVwZ 2003, S. 81 (83)] fest: „Die ‚Legitimationskette‘ [. . .] führt von der demokratisch unmittelbar gewählten Bürgerschaft über die gesetzliche Beleihungsermächtigung [. . .] zu dem zuständigen Senator und über die von diesem durch Verwaltungsakt oder öffentlich-rechtlichen Vertrag vorgenommene Beleihung [. . .] zu der beliehenen juristischen Person des privaten Rechts. Es ist die gesetzliche Pflicht des zuständigen Senators, durch den Beleihungsakt und eine begleitende Aufsicht [. . .] sicherzustellen, dass die Bestellung der verantwortlichen Funktionsträger den Anforderungen genügt, die an eine unverminderte Vermittlung personeller demokratischer Legitimation zu stellen sind [. . .].“ Ähnlich auch Wolfers/Kaufmann, DVBl. 2002, S. 507 (513 f.): „Die Fachaufsicht ist damit für beide Legitimationsstränge, den personell organisatorischen wie den sachlich-inhaltlichen, von großer Bedeutung“. 537 Schleswig-Holsteinisches Oberlandesgericht, Beschl. v. 19.10.2005, Az.: 2 W 120/05 – juris. Rn. 29.

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Aktiengesellschaft, immer auch eine hinreichende personelle Legitimation liegt, könnte dem richtigerweise nicht gefolgt werden.538 Dies zeigt sowohl der Vergleich mit den Legitimationserfordernissen für öffentlich-rechtliche Organisationsformen (etwa gemeindliche Eigenbetriebe) als auch mit den sog. staatlichen (bzw. kommunalen) Eigengesellschaften: Ebenso wenig allein die Entscheidung des Staates für die Errichtung eines Eigenbetriebs oder einer Eigengesellschaft als solche ausreicht, um deren Aufgabenerfüllung, insbesondere deren „Organwalter“, demokratisch zu legitimieren,539 kann die Übertragung von Aufgaben und Befugnissen auf eine Aktiengesellschaft im Zuge des Beleihungsakts eine (fortwährende) personelle Legitimation der naturgemäß von Zeit zu Zeit wechselnden „Organwalter“ bewirken. Bezugspunkt demokratischer Legitimation sind jedoch denknotwendig die einzelnen Organwalter, die natürlichen Personen. Die Vermittlung personeller demokratischer Legitimation verlangt anerkanntermaßen gerade, „daß sämtliche Personalentscheidungen im Rahmen der Ämterhierarchie von Fall zu Fall – und das bedeutet zugleich: im Hinblick auf eine bestimmte individuelle Person – getroffen werden müssen“.540 An einer solchen individuellen Berufungsentscheidung würde es hier jedoch gerade fehlen. Selbst wenn man – wie vereinzelt im Schrifttum vertreten wird – eine kollektive personelle Legitimation im Bereich der Selbstverwaltung für zulässig erachtete,541 könnte daraus nichts für die (kollektive) personelle Legitimation sämtlicher Organwalter beliehener juristischer Personen des Privatrechts hergeleitet werden. Denn hinsichtlich der mit der personellen Legitimation verfolgten Sicherstellung der besonderen Eignung der Amtsträger durch eine individuelle Berufungsentscheidung gilt für die Beleihung ohnehin Abweichendes als im Fall der funktionalen Selbstverwaltung, bei der die Zugehörigkeit zu der jeweiligen Gruppe aufgrund der (beruflich) qualifizierten Befassung mit den wahrzunehmenden Aufgaben die besondere Befähigung und das besondere Interesse an diesen Aufgaben indizieren soll542. Auch die vom Bremer Staatsgerichtshof543 in Bezug auf die personelle demokratische Legitimation ins Feld geführte Aufsicht durch die zuständige 538 Kritisch insoweit für den Fall der von ihm sog. „In-sich-Beleihung“ auch Weisel, Privatisierung und Beleihung, S. 238 f.; vgl. auch Gärtner, Finanzielle Beteiligung, S. 78. 539 Vgl. Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 256 f. m. w. N. 540 Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20, II. Abschn. Rn. 51; dem folgend Böckenförde, in: HbdStR Bd. II3, § 24 Rn. 16; Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), S. 329 (361); Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20 Rn. 164. 541 Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, S. 376 ff.; Unruh, VerwArch 92 (2001), S. 531 (552). 542 Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, S. 379. 543 NVwZ 2003, S. 81 (83).

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Senatsverwaltung rechtfertigt nicht den Verzicht auf das Erfordernis eines individuellen Bestellungsaktes durch unmittelbar demokratisch Legitimierte. Zumindest hinsichtlich der Personalbestellung einer beliehenen Aktiengesellschaft – wie derzeit der Landesbank Berlin AG – würden diesbezüglich fachliche Aufsichtsrechte des Senats gegen die durch Bundesrecht (§ 84 Abs. 1 S. 1 AktG) verbürgte Unabhängigkeit des Aufsichtsrats bei der Vorstandsbestellung verstoßen (s. o. Teil 2, 2. Kapitel, D. III. 2.). Personelle Legitimation – jedenfalls des Vorstands der Landesbank Berlin AG – kann bereits aus diesem Grunde auch die Aufsicht durch den Senat nicht vermitteln. Zutreffend ist freilich, dass sich bei der Einbeziehung juristischer Personen des Privatrechts in die Erfüllung von Staatsaufgaben die Legitimationsvermittlung wandeln kann, mithin eine Änderung des Modus der Vermittlung personeller Legitimation zulässig sein muss. Gedacht ist an die Vermittlung von (personeller) Legitimation durch gesellschaftsrechtliche Instrumente. So endet bei den staatlichen bzw. kommunalen Eigengesellschaften zwar das formale Prinzip demokratischer Legitimation bei dem Amtsträger, der für die öffentliche Hand die Befugnisse des Unternehmensinhabers, d.h. etwa des Aktionärs bzw. der Hauptversammlung, wahrnimmt.544 Die weiteren Unternehmensorgane und deren Mitglieder werden im Folgenden jedoch über die entsprechenden gesellschaftsrechtlichen Mechanismen, d.h. die Bestellung von Aufsichtsrat und Vorstand, legitimiert.545 Diese Änderung des Legitimationsmodus führt zwar aufgrund der Organisationsverfassung der Aktiengesellschaft, insbesondere der Weisungsfreiheit der entsandten Aufsichtsratsmitglieder und des Vorstands,546 zu nicht unerheblichen Einbußen im Verhältnis zur Legitimationsvermittlung innerhalb hierarchischer Verwaltungsstrukturen. Dennoch sind diese gesellschaftsrechtlichen Instrumente grundsätzlich geeignet, demokratische Legitimation zu vermitteln.547 Wird jedoch ein nicht vom Land Berlin beherrschter Privater beliehen, wie es nach dem hier vorliegenden Modell praktiziert wird, so scheidet auch diese Möglichkeit der Legitimationsvermittlung aus. Bezogen auf diese Konstellation läge also kein Wandel der Art der Legitimationsvermittlung bzw. eine diesbezügliche Lockerung vor, sondern es fehlte gänzlich eine personelle Legitimation, da eben „im Hinblick auf eine bestimmte 544

Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 137. In diesem Sinne Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 137; Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), S. 329 (385); Dreier, in: ders., GG, Art. 20 Rn. 136 f.; Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 257. 546 Vgl. mit Nachweisen zur h. M. Gern, Kommunalrecht, Rn. 763 f. 547 Schmidt-Aßmann, AöR 116 (1991), S. 329 (385); Ehlers, JZ 1987, S. 218 (226); Mann, Die öffentlich-rechtliche Gesellschaft, S. 257 m. w. N. zur Rechtsprechung. 545

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individuelle Person“,548 auf den einzelnen „Amtswalter“ (hier den Vorstand der beliehenen AG), eine Entscheidung eines demokratisch Legitimierten, jedenfalls nach einem Vorstandswechsel, nicht einmal mehr mittelbar gegeben ist. Zu erwägen ist zwar noch eine personelle Legitimation des Vorstands der beliehenen Aktiengesellschaft durch den Zustimmungsvorbehalt des Senats zur Bestellung des Anstaltsvorstands. So führt der Zustimmungsvorbehalt hinsichtlich der Vorstandsbestellung für die Sparkasse zu einer hinreichenden personellen Legitimation der natürlichen Personen, der Vorstandsmitglieder, in ihrer Funktion als Sparkassenvorstände. Weiterhin sieht das Gesetz die Personenidentität von Sparkassenvorstand und Vorstand der mit der Trägerschaft derzeit beliehenen Aktiengesellschaft vor (§ 6 SpkG Bln) und hätte die Verletzung dieser Verpflichtung wohl über kurz oder lang die Entziehung der Trägerschaft zur Folge (§ 8 Abs. 1 SpkG Bln). Daraus ergibt sich zwar kein Zustimmungsvorbehalt des Senats zur Bestellung des Vorstands oder der Geschäftsleitung des Trägers. Faktisch werden jedoch künftig voraussichtlich nur Personen im Vorstand der Landesbank Berlin AG bzw. einem künftigen Träger für diese als beliehene Sparkassenträgerin Staatsgewalt ausüben, die ohnehin wegen des Zustimmungsvorbehalts des Senats zur Bestellung des Sparkassenvorstands personell legitimiert sind. Man könnte daher versucht sein zu argumentieren, dass insoweit – funktionsübergreifend – auch eine hinreichende personelle Legitimation der den Vorstand des beliehenen Trägers bildenden natürlichen Personen vorläge. Dies wäre jedoch ersichtlich zu kurz gegriffen. Die personelle Legitimation bezieht sich immer nur auf ein bestimmtes „Amt“, d.h. hier lediglich auf die Funktion als Sparkassenvorstand, nicht aber auf die Funktion als Vorstand des beliehenen Trägers. Diese Beschränkung – dieselbe natürliche Person ist trotz individueller Bestellung nur hinsichtlich eines „Amtes“ bzw. einer Funktion legitimiert – mag zwar in gewisser Hinsicht konstruiert wirken. Dennoch können bei wertender Betrachtung die allenfalls faktischen legitimatorischen Wirkungen nicht ausreichen, um auch insoweit für die Funktion als Vorstand der Landesbank eine volle personelle Legitimation anzunehmen. Zudem wäre es widersprüchlich, einerseits die Reichweite des Zustimmungsvorbehalts auf den Vorstand der Anstalt zu beschränken (s. o. Teil 2, 2. Kapitel, D. III. 2.), andererseits die legitimatorischen Wirkungen auch auf die Funktion als Vorstand des Beliehenen zu erstrecken. Im Ergebnis lässt sich keine personelle Legitimation bezogen auf die Organe bzw. Amtswalter des beliehenen Trägers feststellen.549 548

Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20, II. Abschn. Rn. 51. So wohl auch Lange, Die Beteiligung Privater an rechtsfähigen Anstalten des öffentlichen Rechts, S. 261, die allerdings einerseits auch in Fällen der Beleihung materiell privater Gesellschaften „eine legitimatorische Kette, die bis zur juris549

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bb) Entbehrlichkeit personeller Legitimation im Beleihungsrechtsverhältnis Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, ob und gegebenenfalls inwieweit im Falle der Beleihung eine auf den Einzelnen bezogene personelle Legitimation ausnahmsweise fehlen darf. Seit der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur Verfassungskonformität von Lippeverbands- und Emschergenossenschaftsgesetz ist ganz überwiegend auch im Schrifttum anerkannt, dass außerhalb „der unmittelbaren Staatsverwaltung und der [. . .] gemeindlichen Selbstverwaltung [. . .] das Demokratiegebot offen [ist] für andere, insbesondere vom Erfordernis lückenloser personeller demokratischer Legitimation aller Entscheidungsbefugten abweichende Formen der Organisation und Ausübung von Staatsgewalt“.550 In Ausnahmefällen ist es demzufolge grundsätzlich zulässig, dass eine Komponente der Legitimationsvermittlung die andere vollständig substituiert, solange nur ein insgesamt hinreichendes Legitimationsniveau erreicht wird.551 Inwieweit diese Ausnahme vom Gebot lückenloser personeller demokratischer Legitimation auch außerhalb der funktionalen Selbstverwaltung und insbesondere im Bereich der Beleihung eingreift, ist jedoch nach wie vor nahezu552 ungeklärt. So wird einerseits eine sachlich-inhaltliche Legitimatischen Person – aber nicht weiter – geht“ als unbedenkliche Lockerung der personellen demokratischen Legitimation ansieht (S. 254), andererseits jedoch im Folgenden im Hinblick auf die Personenidentität von Vorstand der Anstalt und des beliehenen Trägers im Berliner Sparkassenmodell darauf abstellt, dass nur die juristische Person als solche legitimiert sei, „nicht aber der einzelne Organwalter“, so dass die Anstalt „einen nicht personell legitimierten Vorstand“ erhalte (S. 261). 550 BVerfGE 107, 59 (91); dem folgend Dreier, in: ders., GG, Art. 20 Rn. 131 ff.; Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20 Abs. 2 Rn. 172 ff.; Pieroth, in: Jarass/Pieroth, GG, Art. 20 Rn. 10a; mit einzelnen Abweichungen aber im Ergebnis zustimmend auch J. Becker, DÖV 2004, S. 910 (915); Unruh, JZ 2003, S. 1061 (1063); Musil, DÖV 2004, S. 116 (120). Erheblich kritischer zur Entscheidung des BVerfG etwa Sachs, in: ders., GG, Art. 20 Rn. 44:„bedenklich“; Böckenförde, in: HbdStR Bd. II3, § 24 Rn. 34: „Defizit an demokratischer Legitimation“. 551 Kahl, AöR 130 (2005), S. 225 (237); Dreier, in: ders. GG, Art. 20 Rn. 117; Brosius-Gersdorf, Deutsche Bundesbank und Demokratieprinzip, S. 66 f.; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 81 Rn. 156; Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, S. 360 ff.; Jestaedt, Demokratieprinzip und Kondominialverwaltung, S. 283 f.; Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20 Abs. 2 Rn. 171 ff.; dagegen jedoch Böckenförde, in: HbdStR Bd. II3, § 24 Rn. 23; Emde, Demokratische Legitimation funktionaler Selbstverwaltung, S. 331; Spoerr, Treuhandanstalt und Treuhandunternehmen, S. 104. 552 Die Entscheidung des Schleswig-Holsteinischen Oberlandesgerichts (Beschl. v. 19.10.2005, Az.: 2 W 120/05 – juris. Rn. 29) nimmt die vorgenannte Rechtsprechung zustimmend zu Kenntnis und wendet diese auf die Beleihung an, freilich nicht ohne Verzicht auf Hilfserwägungen.

4. Kap.: Vorgaben des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips

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tion durch das Beleihungsgesetz und die darin vorgesehene Aufsicht für ausreichend erachtet und die Beleihung als Beispiel für die Gewährleistung eines hinreichenden Legitimationsniveaus durch nur eine legitimatorische Komponente eingeordnet.553 Zum Teil wird darin jedoch auch ein Verstoß gegen das Demokratieprinzip gesehen.554 Die besseren Argumente sprechen indessen dafür, auch im Bereich der Beleihung gegebenenfalls eine Totalsubstitution der personellen Legitimationskomponente zuzulassen. Entscheidend ist dabei die von der Gegenansicht555 geteilte Erkenntnis, dass bei der Beleihung die sachlich-inhaltliche Legitimation ganz im Vordergrund steht, schließlich sind die Beliehenen der staatlichen Organisation gerade nicht eingegliedert, sondern ihr eben nur angegliedert,556 u. a. um besondere Fachkunde für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben fruchtbar zu machen, was – so die geeigneten Organisationsformen gewählt werden – ebenfalls gewisse legitimatorische Wirkungen zeitigt.557 Man wird also auch bei der Beleihung auf das Vorliegen einer ununterbrochenen Legitimationskette verzichten können, soweit allein durch die materiell-inhaltliche Legitimation ein – gemessen an der jeweiligen Funktion des Beliehenen – hinreichendes Legitimationsniveau sichergestellt wird. Es ist daher zunächst festzuhalten, dass der Vorstand des derzeitigen Trägers, der Landesbank Berlin AG, in seiner Funktion als Sparkassenvorstand personell legitimiert ist, in seiner Funktion als Vorstand der Beliehenen hingegen über keine demokratische Legitimation verfügt. Dies führt im Hinblick auf den Betrieb der Anstalt durch den Träger zwar zu einem gewissen personellen Legitimationsdefizit.558 Dieses Defizit als solches hat jedoch 553

Dreier, in: ders., GG, Art. 20 Rn. 125. Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20 Abs. 2 Rn. 176; wohl auch Lange, Die Beteiligung Privater an rechtsfähigen Anstalten des öffentlichen Rechts, S. 253. 555 Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20 Abs. 2 Rn. 176. 556 Vgl. dazu Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 90 Rn. 19. 557 Siehe zu diesem Motiv noch in diesem Kapitel unter IV, 2 b), bb), (2). 558 A. A. bezogen auf ein zum Teil ähnlich gelagertes Problemfeld der Personenidentität der Vorstände von Anstalt und Holding im sog. Holding-Modell der Berliner Wasserbetriebe wohl Ochmann, Rechtsformwahrende Privatisierung von öffentlichen Anstalten, S. 146 ff.: Einerseits sollen Doppelmandate für den Vorstand einer rechtsfähigen Anstalt und den Vorstand einer Holding-AG in der von ihr untersuchten Konstellation dazu führen, dass alle Holding-Vorstände zugleich AnstaltsVorstände würden und somit „alle Leitungsmacht auf die Holding vereint“ werde (S. 147), die dadurch zum i. S. d. Konzernrechts „herrschenden“ Unternehmen werde. Andererseits sollen sämtliche von den Doppelmandatsträgern gegenüber der Anstalt getroffenen Maßnahmen personell legitimiert sein, da die Entscheidungen in Bezug auf die Anstalt in der Funktion „als Anstaltsvorstand“ (S. 148) getroffen würden, wobei der Anstaltsvorstand durch eine Bestellung durch den Aufsichtsrat der Anstalt personell legitimiert sei. Dies überzeugt jedoch m. E. nicht. Denn handelt es 554

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

nicht bereits die Verfassungswidrigkeit des Beleihungsgesetzes wegen Verstoß gegen das Demokratieprinzip zur Folge. Erforderlich ist allerdings, dass im Zusammenspiel mit der materiellen Legitimation ein hinreichendes Legitimationsniveau erreicht wird. 2. Vermittlung materieller Legitimation a) Inhaltliche Vorgaben für den Betrieb der Anstalt durch den Träger Die sachlich-inhaltliche bzw. materielle559 Legitimation zielt darauf ab, die Staatstätigkeit inhaltlich an den Willen des Volkes zu binden.560 Dies geschieht durch das Gesetzgebungsrecht des demokratisch unmittelbar legitimierten Parlaments in Verbindung mit einer sanktionierten demokratischen Verantwortlichkeit.561 Diese Verantwortlichkeit besteht in Bezug auf die Regierung gegenüber dem mit Kontroll- und Abberufungsrechten ausgestatteten Parlament und wird von der Regierung durch exekutive Steuerungsmittel (d.h. insbesondere Aufsicht und Weisung) in Bezug auf den einzelnen Amtswalter hergestellt.562 Der beliehene Träger ist – wie oben bereits ausgeführt – gem. § 3 Abs. 3 S. 1 SpkG Bln verpflichtet, „die Berliner Sparkasse im Einklang mit den sich – wie Ochmann zurecht feststellt – bei der Anstalt unter Berücksichtigung der weiteren Rechtsbeziehungen um ein abhängiges Unternehmen, das der Leitung der Holding untersteht, so werden die Entscheidungen in Bezug auf die Anstalt von den Doppelmandatsträgern gerade nicht (nur) „als Anstaltsvorstand“, sondern zugleich im Hinblick auf den „Konzern“ und zwar bei wertender Betrachtung durch den Vorstand des herrschenden Unternehmens, d.h. die Holding-AG, getroffen. Für eine umfassende personelle demokratische Legitimation der de facto von den Doppelmandatsträgern als Holding-Vorstand getroffenen Entscheidungen müsste also (auch) in Bezug auf den Vorstand der Holding-AG als „herrschendem Unternehmen“ eine demokratische Legitimation gegeben sein. Ablehnend zur Verfassungskonformität auch Lange, Die Beteiligung Privater an rechtsfähigen Anstalten des öffentlichen Rechts, S. 232 f., die allerdings die mangelnde Entscheidungsfreiheit des Anstaltsaufsichtsrats wegen entsprechender Besetzungsabreden als Grund der Verfassungswidrigkeit nennt. Vorliegend handelt es sich indessen nach oben Festgestelltem bei der teilrechtsfähigen Anstalt ohnehin handelsrechtlich um eine Zweigniederlassung des Trägers, die – bereits aus den genannten bankaufsichtsrechtlichen Gründen – eine Leitung durch den Unternehmensträger voraussetzt [s. o. Teil 2, 2. Kapitel, B. II. 2. c)] und eine Konzernierung ausschließt. 559 Herzog, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20, II. Abschn. Rn. 48. 560 Dreier, in: ders., GG, Art. 20 Rn. 116. 561 Böckenförde, in: HbdStR Bd. II3, § 24 Rn. 21. 562 Böckenförde, in: HbdStR Bd. II3, § 24 Rn. 21; Kahl, Staatsaufsicht, S. 483; Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20 Rn. 68.

4. Kap.: Vorgaben des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips

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Vorschriften dieses Gesetzes sowie den Weisungen der Aufsichtsbehörde zu betreiben und ihr die zur Durchführung und angemessenen Fortentwicklung des Sparkassengeschäfts erforderlichen finanziellen, personellen und sachlichen Mittel zur Verfügung zu stellen“. Damit ergibt sich der Inhalt der Betriebspflicht letztlich im Wesentlichen aus den Vorgaben des Sparkassengesetzes über den öffentlichen Auftrag selbst. Die Aufgaben der Berliner Sparkasse sind in § 2 SpkG Bln in Anlehnung an das sog. Universalprinzip563 erfasst,564 während § 4 SpkG Bln nähere Grundsätze für die Geschäftspolitik aufstellt.565 Die Aufgabenbeschreibung unter Abweichung vom Enumerationsprinzip soll „dem sparkassenrechtlichen Standard, wie er sich auch in anderen Bundesländern findet“,566 entsprechen und ist durch Auslegung näher bestimmbar.567 Ingesamt verbleibt dennoch ein nicht geringer Spielraum bei der gemeinwohlorientierten Wahrnehmung der Sparkassenaufgabe. b) Aufsichtsrechte des Senats aa) Zusammenspiel der Aufsicht über Anstalt und Träger Weiterhin unterliegen Sparkasse und Träger der Aufsicht des Senats (§ 9 SpkG Bln). Die in § 9 SpkG Bln angelegte äußere Trennung der Aufsichtsadressaten ist wiederum Konsequenz der (lediglich) „quasi-monistischen“ Ausgestaltung des Berliner Sparkassenmodells. Zur Veranschaulichung mag folgendes Beispiel dienen: Der Vorstand des beliehenen Trägers beschließt in seiner Funktion als Sparkassenvorstand, 563 Vgl. zu dieser Zuweisungstechnik auch Berger, Niedersächsisches Sparkassengesetz, § 3 Rn. 30. 564 § 2 SpkG Bln: „(I) Der Berliner Sparkasse obliegt die Förderung des Sparens und die Befriedigung des örtlichen Kreditbedarfs, insbesondere des Mittelstands und der wirtschaftlichen schwächeren Bevölkerungskreise. Sie ist mündelsicher und berechtigt, ein Siegel mit ihrem Namen zu führen. (II) Die Berliner Sparkasse betreibt Bankgeschäfte aller Art und sonstige Geschäfte, die dem Zweck der Berliner Sparkasse dienen. Sie ist berechtigt, Pfandbriefe, Kommunalobligationen und sonstige Schuldverschreibungen auszugeben. (III) Die Berliner Sparkasse kann treuhänderische Aufgaben übernehmen. (IV) Die Berliner Sparkasse kann im Rechtsverkehr unter ihrem Namen handeln, klagen und verklagt werden.“ 565 § 4 SpkG Bln „Die Geschäfte der Berliner Sparkasse sind nach kaufmännischen Grundsätzen unter Beachtung allgemeinwirtschaftlicher Gesichtspunkte zu führen. Die Erzielung von Gewinn ist nicht Hauptzweck des Geschäftsbetriebs.“ 566 AH-Drs. 15/3802, S. 8. 567 Zur Auslegung des vergleichbaren Begriffs der banküblichen Geschäfte im Sparkassenrecht vgl. ausführlich M. Weber, Die banküblichen Geschäfte, S. 302 ff. m. w. N.

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den Betrieb sämtlicher unrentabler Filialen der Sparkasse im Berliner Stadtgebiet einzustellen. Gleichzeitig bestimmt er in seiner Funktion als Vorstand der beliehenen Aktiengesellschaft, die so frei werdenden Finanz- und Sachmittel der Sparkasse zu entziehen und außerhalb des Sparkassenbetriebs für sonstige Geschäftsbereiche des Trägers zu verwenden. Unterstellt, diese Filialschließungen führten zu einer Verletzung des öffentlichen Auftrags der Sparkasse, würde der Berliner Senat gegenüber der Sparkasse Aufsichtsmittel ergreifen, um diese Filialschließungen zu verhindern. Gleichzeitig würden gegenüber der Landesbank Berlin AG Aufsichtsmaßnahmen erfolgen, so dass die Mittel wieder für den Sparkassenbetrieb verwendet werden. bb) Art und Umfang der Aufsicht (1) § 9 SpkG Bln als Rechtsaufsicht Der hinsichtlich der Frage der Einordnung als Rechts- oder Fachaufsicht maßgebliche568 § 9 SpkG Bln ist – wohl durchaus bewusst569 – offen gehalten und trifft diesbezüglich keine Aussagen. Ebenso erlaubt die Gesetzessystematik keine Schlüsse. Allerdings spricht die Gesetzesbegründung für eine Beschränkung auf eine Rechtsaufsicht, denn dort heißt es: „§ 9 regelt die Aufsicht in Anlehnung an den für öffentliche Kreditinstitute üblichen Standard.“570 Die Sparkassenaufsicht nach den Sparkassengesetzen der Länder ist jedenfalls grundsätzlich auf die (mit Blick auf das Rechtsstaatsprinzip unumgängliche571) Rechtsaufsicht beschränkt, mag dies auch maßgeblich auf die Zuordnung des Sparkassenbetriebs zur kommunalen Selbstverwaltung zurückzuführen sein.572 Entsprechendes gilt für die all568

Die Anstaltsaufsicht über nichtrechtsfähige Anstalten der Hauptverwaltung ist nach § 8 Abs. 1 AZG Fachaufsicht, während die Aufsicht über die landesunmittelbaren Anstalten gem. § 29 Abs. 3 AZG Bln zwar grundsätzlich als Rechtsaufsicht zu verstehen ist. Allerdings bleiben spezialgesetzliche Regelungen davon unberührt (§ 29 Abs. 7 AZG), so dass man in Bezug auf die landesunmittelbare teilrechtsfähige Berliner Sparkasse § 9 SpkG Bln insofern als lex specialis Sonderregelungen trifft, zumal § 29 AZG ohnehin keine Aussagen für die Aufsicht über den Träger bzw. das Zusammenspiel der Aufsicht gegenüber Anstalt und beliehenem Träger entnommen werden können. 569 Siehe die Äußerung von Wolfers, Wortprotokoll 15/55 des Ausschuss für Verfassungs- und Rechtsangelegenheiten, Immunität und Geschäftsordnung des Abgeordnetenhauses Berlin, S. 17. 570 Gesetzesbegründung, AH-Drs. 15/3802, S. 12. 571 Vgl. nur Kahl, Staatsaufsicht, S. 495 f. m. w. N. zur herrschenden Ansicht. 572 Siehe etwa Berger, Niedersächsisches Sparkassengesetz, § 25 Rn. 3; Püttner, in: Schlierbach, Sparkassenrecht, S. 280 und zu Inhalt und Umfang der Sparkassenaufsicht auch Haller, Staatsaufsicht über die kommunalen Sparkassen, S. 55 ff.

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gemeine Kommunalaufsicht über den Träger, die regelmäßig von der Sparkassenaufsicht unberührt bleibt.573 Diese Formulierung der Gesetzesbegründung legt mithin nahe, die Aufsicht nach § 9 SpkG Bln nicht nur bezüglich der Sparkasse, sondern insgesamt hinsichtlich der Erfüllung des öffentlichen Auftrags durch den Träger mittels der Berliner Sparkasse grundsätzlich als Rechtsaufsicht zu verstehen.574 Auch ist folgendes teleologische Argument bedenkenswert:575 Der Sinn und Zweck einer Beleihung liegt in der Einbeziehung privater Sachkunde und privater Mittel, es soll gerade die unternehmerische Eigeninitiative für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben fruchtbar gemacht werden. All dies kann in der Praxis – jedenfalls für die in Rede stehende Konstellation – nur erreicht werden, wenn man dem Beliehenen bei dem Betrieb der Berliner Sparkasse hinreichende Selbständigkeit gewährt. Würde man die Aufsicht im Sinne einer Fachaufsicht verstehen, so ergäbe sich jedenfalls unter Berücksichtigung der in § 3 Abs. 3 SpkG Bln niedergelegten Weisungsunterworfenheit des Beliehenen die Zulässigkeit umfassender fachaufsichtsrechtlicher Einzelweisungen sowie auch die Möglichkeit zum Erlass von Verwaltungsvorschriften und – a maiore ad minus – mindestens sämtlicher Aufsichtsmittel unterhalb der Schwelle der Weisung. Es wird sogar weitergehend vertreten, dass die Fachaufsicht auch ohne weitere Normierung im Beleihungsrechtsverhältnis eine umfängliche Weisungskompetenz, einschließlich der Berechtigung zu Ersatzvornahme und Selbsteintritt umfasse.576 Kehrseite der relativ geringen Regelungsdichte des Sparkassengesetzes hinsichtlich der Sparkassentätigkeit und damit auch des Betriebs der Berliner Sparkasse durch den Träger ist im Falle der Fachaufsicht mithin eine sehr weitgehende Steuerungsmöglichkeit durch den Senat.577 Die Fachaufsicht umfasste damit grundsätzlich auch etwa die Entscheidung über die Zweckmäßigkeit des (Weiter)Betriebs bestimmter Zweigstellen oder die Konditionen für die Vergabe bestimmter Kredite. Die Vorstellung, es fände sich ein Privater, der – zumal angesichts der derzeitigen Verwerfungen im Finanzsektor – bereit wäre, allein das volle unternehmerische Risiko der wirtschaftenden Tätigkeit der Anstalt zu tragen, gleichzeitig jedoch der um573

Vgl. Püttner, in: Schlierbach, Sparkassenrecht, S. 287. So nunmehr auch Thiemann, Rechtsprobleme der Marke Sparkasse, S. 78 f., der das Modell daher (auch) insoweit für verfassungswidrig hält. 575 Vgl. zu dieser Argumentation bezogen auf die Börsen Beck, in: Schwark, KMRK, § 1 BörsG Rn. 41; Helmrich/Schick, BKR 2003, S. 882 (886). 576 Pieper, Aufsicht, S. 398 f., vgl. auch T. Schmidt, ZG 17 (2002), S. 353 (363 f.). 577 Zum Problem einer Fachaufsicht bei geringer Regelungsdichte allgemein auch Pieper, Aufsicht, S. 419, der daher für eine zurückhaltende Handhabung der Aufsicht durch die Behörde plädiert. 574

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

fassenden Steuerung des Senats in Bezug auf den Geschäftsbetrieb zu unterliegen, ist gänzlich fernliegend. Eine derartige Fachaufsicht kann jedenfalls nicht im Sinne des Gesetzgebers gelegen haben. Gesetzesbegründung und teleologische Auslegung sprechen mithin dafür, die Aufsicht über den Betrieb der Berliner Sparkasse durch den Träger als Rechtsaufsicht zu verstehen. (2) Erforderlichkeit verfassungskonformer Auslegung? Soweit allerdings im Beleihungsrechtsverhältnis stets oder doch zumindest in der vorliegenden Gestaltung eine Fachaufsicht erforderlich wäre, müsste die Aufsicht über den Beliehenen bezüglich der Wahrnehmung des öffentlichen Auftrags mittels der Sparkasse bereits aus diesem Grunde – verfassungskonform – als Fachaufsicht verstanden werden. Teilweise wird denn auch tatsächlich gefordert, dass Beliehene immer der Fachaufsicht unterliegen (müssen).578 So wird insbesondere für den Fall der Beleihung mit der Anstaltsträgerschaft im Bereich der Landesbanken eine Fachaufsicht für unausweichlich gehalten, da nur so eine wirksame Einflussnahme auf die Anstaltstätigkeit gesichert werden könne.579 Im Beleihungsmodell der Landesbank Rheinland-Pfalz ist zudem ausweislich der Gesetzesbegründung eine Aufgabenaufsicht i. S. e. Fachaufsicht über den Träger vorgesehen.580 Die wohl überwiegende Ansicht im (allgemeinen) beleihungsrechtlichen Schrifttum geht demgegenüber davon aus, dass die Fachaufsicht die Regel, die Beschränkung auf eine Rechtsaufsicht die rechtfertigungsbedürftige Ausnahme darstelle.581 Richtigerweise wird man hingegen auch ein solches Re578 Bansch, Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 150 ff., 154; T. Schmidt, ZG 17 (2002), S. 353 (363); Meyer, in: Knack, VwVfG, § 1 Rn. 20; Backherms, Das DIN als Beliehener, S. 38 f. Vgl. auch Spoerr, Treuhandanstalt und Treuhandunternehmen, S. 130, wonach wegen Verbots ministerialfreier Räume öffentlich-rechtliche Anstalten stets der Fachaufsicht unterliegen müssen, woraus sich im vorliegenden Zusammenhang denknotwendig die verfassungsrechtliche Pflicht zur Fachaufsicht zumindest bezogen auf die Sparkasse ergeben würde. 579 Fett, Öffentlich-rechtliche Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 262 f.; Helmrich/Schick, BKR 2003, S. 882 (886); Thiemann, Rechtsprobleme der Marke Sparkasse, S. 78. 580 So die Gesetzesbegründung LT-Drs. 14/1076, S. 13. 581 Steiner, FS Koja, S. 603 (615); Burgi, FS Maurer, S. 581 (592); Erichsen/Ehlers, Allg. Verwaltungsrecht, § 9 Rn. 29; Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 158; Schmidt am Busch, DÖV 2007, S. 533 (540); Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 90 Rn. 46; Ossenbühl, Verwaltungsvorschriften und Grundgesetz, S. 428 f.; v. Heimburg, Verwaltungsaufgaben und Private, S. 116. Auch der VGH Mannheim (DVBl. 1983, S. 592 f.) hält zumindest für den Bereich staatlich anerkannter Ersatzschulen offensichtlich eine Beschränkung der „Staatsaufsicht über Beliehene“ auf eine Rechtsaufsicht für zulässig.

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gel-Ausnahmeverhältnis nicht feststellen können, obgleich es zu weitgehend erscheint, wie vereinzelt582 vertreten wird, die beliehenen Unternehmer den Selbstverwaltungsträgern gleichzustellen und die Aufsicht über sie demzufolge stets auf eine Rechtsaufsicht zu beschränken. Vielmehr ist im Einzelfall zu untersuchen, ob die mindestens erforderliche Rechtsaufsicht für das Erreichen des für die jeweiligen Funktionen erforderlichen Legitimationsniveaus genügt oder ob tatsächlich eine Fachaufsicht gegenüber dem Beliehenen insoweit unverzichtbar ist.583 Dieser Gedanke des einzelfallabhängigen Abstellens auf die sonstigen Legitimationselemente kommt letztlich auch in von der herrschenden Ansicht als zulässig erkannten Fällen der Beschränkung auf eine Rechtsaufsicht zum Ausdruck: So soll eine Rechtsaufsicht grundsätzlich immer dann ausreichen, wenn ein hinreichendes Legitimationsniveau auf andere Weise erreicht wird. Gedacht ist diesbezüglich an die Möglichkeit der Steuerung des Beliehenen über gesellschaftsrechtliche Mechanismen oder mittels einer Rechtsaufsicht, wenn der Beliehene lediglich gebundene Entscheidungen zu treffen hat oder vorhandene Ermessensspielräume nur gering sind oder wenn durch einzelne behördliche Zustimmungsvorbehalte eine entsprechende Steuerung gelingt.584 Teilweise wird auch der Argumentationstopos der „Output-Legitimation“ zur Rechtfertigung einer Beschränkung auf eine Rechtsaufsicht herangezogen.585 Der Bremer Staatsgerichtshof bezieht bei der Frage nach dem Vorliegen von Rechts- oder Fachaufsicht über einen mit hoheitlichen Aufgaben in der Subventionsverwaltung Beliehenen die Regelungsdichte in Bezug auf die Befugnisse des Beliehenen in seine Überlegungen mit ein. Das Gericht stellte fest, dass aufgrund der im zu entscheidenden Fall geringen inhaltlichen Steuerung des Beliehenen durch die gesetzlichen Regelungen eine effektive Fachaufsicht notwendiges Element der sachlich-inhaltlichen demokratischen Legitimation des Verwaltungshandelns des Beliehenen darstelle.586 Zudem sei die Fachaufsicht über den Beliehenen im Sinne eines Effektivitätsgebots auch tatsächlich wirksam auszuüben.587 Insbesondere dürfte die Effektivität der Aufsicht nicht durch „Hindernisse aus der Rechtssphäre der in der Regel in den Formen des Gesellschaftsrechts ver582

Vgl. etwa Bullinger, VVDStRL 22 (1965), S. 264 (317 f. mit Fn. 226). So in der Sache auch Battis, FS Raisch, S. 355 (363 f.); vgl. auch Badura, Das Verwaltungsmonopol, S. 251 „staatliche Aufsicht, zumindest als Rechtsaufsicht“; Stadler, Die Beleihung in der neueren Bundesgesetzgebung, S. 194; Weisel, Privatisierung und Beleihung, S. 236. 584 Steiner, FS Koja, S. 603 (615); Schmidt am Busch, DÖV 2007, S. 533 (540); Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 156 ff. 585 Lange, Die Beteiligung Privater an Anstalten des öffentlichen Rechts, S. 257. 586 BremStGH, NVwZ 2003, S. 81 (84). 587 BremStGH, NVwZ 2003, S. 81 (84). 583

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fassten beliehenen Unternehmen“, z. B. „grundrechtlich geschützte Abwehrrechte der Gesellschaft oder der Gesellschafter“, beschränkt werden,588 was indessen im Berliner Sparkassenmodell keine Probleme bereitet: Weder bestehen für Aufsichtsmaßnahmen beschränkt auf das Beleihungsrechtsverhältnis gesellschaftsrechtliche Hindernisse (s. o. Teil 2, 2. Kapitel, D. III.) noch schließen darauf bezogene grundrechtliche Abwehransprüche des Beliehenen eine effektive Wahrnehmung derartiger Aufsichtsbefugnisse aus (s. o. Teil 2, 4. Kapitel, C. II. 3.). Legt man nun die oben aufgeführten Maßstäbe für die Erforderlichkeit einer Fachaufsicht über den Beliehenen nach der wohl herrschenden Ansicht an die vorliegende Beleihung an, so könnte dies dafür sprechen, § 9 SpkG Bln verfassungskonform als Fachaufsicht zu verstehen. Denn weder besteht im Berliner Sparkassenmodell eine Möglichkeit zur gesellschaftsrechtlichen Steuerung des Beliehenen – und damit letztlich der Anstaltstätigkeit – noch verfügt der Beliehene nur über einen geringen Entscheidungsspielraum. Man könnte zwar noch erwägen, ob eine Fachaufsicht hier dennoch entbehrlich ist, weil der beliehene Anstaltsträger gerade über besondere, in der staatlichen Verwaltung nicht vorhandene Sachkunde verfügt, so dass die staatliche Fachaufsicht ohnehin keine Steigerung der demokratischen Legitimation bewirken könnte.589 So ist zutreffend, dass bestimmtes finanzwissenschaftliches Know-how, worüber manches private Kreditinstitut verfügt bzw. hätte verfügen müssen (z. B. Funktionsweise und Risiken bestimmter strukturierter Investmentvehikel etc.), in der öffentlichen Landesverwaltung mitunter fehlen mag. Ob dies jedoch auch für das Fachwissen im Hinblick auf die hier in Rede stehenden Bankgeschäfte zur Erfüllung des öffentlichen Auftrags gilt, erscheint doch sehr zweifelhaft, so dass auch unter diesem Gesichtspunkt die Beschränkung auf eine Rechtsaufsicht nicht zu rechtfertigen wäre. Zudem weist der Verbund von Anstalt und Träger ein legitimatorisches Defizit in personeller Hinsicht auf, da die den Träger leitenden natürlichen Personen über keine personelle Legitimation verfügen (s. o. Teil 2, 4. Kapitel, D. IV. 1.). Eine solche verfassungskonforme Auslegung im Sinne einer (umfassenden) Fachaufsicht ist im Ergebnis wegen der geringen „Verfassungswertigkeit“590 der in Rede stehenden Materie unter Berücksichtigung der übrigen Legitimationselemente im Berliner Sparkassenmodell dennoch nicht angezeigt. Ein hinreichendes Legitimationsniveau wird auch ohne entsprechende 588

BremStGH, NVwZ 2003, S. 81 (84). Siehe Weisel, Privatisierung und Beleihung, S. 236 f.; Benz, Beleihung einer Aktiengesellschaft mit Dienstherrenbefugnissen, S. 159; Schmidt am Busch, DÖV 2007, S. 533 (540); kritisch insoweit hingegen Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 157. 590 Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, S. 360. 589

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Fachaufsicht erreicht. Die Geschäftstätigkeit der Sparkassen wird ganz überwiegend in privatrechtlicher Form abgewickelt. Sie besitzt weder eine „Eingriffsträchtigkeit“ noch sonst gesteigerte Grundrechtsrelevanz (s. o. Teil 2, 3. Kapitel, E. II.). Zudem stehen die öffentlich-rechtlichen Sparkassen und die privaten Kreditinstitute heute in fast allen Geschäftszweigen im Wettbewerb; die Geschäftstätigkeit hat sich weitgehend angeglichen, die Sparkassen sind mittlerweile als Universalbanken tätig; in einem Ballungsraum wie Berlin ist die überwältigende Mehrzahl der Verbraucher auf das Sparkassenangebot nicht mehr angewiesen591. Diese Gesichtspunkte ändern zwar nichts an der generellen Legitimationsbedürftigkeit der Sparkassentätigkeit, deren Zuordnung zum Bereich der öffentlichen Verwaltung592 und an der Befugnis des Staates, weiterhin öffentlich-rechtliche Kreditinstitute (ggf. durch Beliehene) zu betreiben593. Es ist m. E. jedoch gerechtfertigt, diese Gesichtspunkte zur Rechtfertigung einer deutlichen Absenkung des Legitimationsniveaus für den Sparkassenbetrieb heranzuziehen: Es wäre nicht überzeugend, an die Auflage von Investmentfonds oder das Angebot von Sparbüchern durch die Berliner Sparkasse im Wettbewerb mit Privatbanken dieselben demokratischen Legitimationsanforderungen zu stellen wie für die Ausübung obrigkeitlicher Kompetenzen durch beliehene Privatpersonen, z. B. im Bereich der Luftaufsicht oder Flugsicherung (vgl. §§ 29, 31 a, b, d LuftVG).594 Dieses abgesenkte Legitimationsniveau wird durch die gegebenen Legitimationselemente auch bei einer Auslegung des § 9 SpkG Bln im Sinne der Rechtsaufsicht erreicht: Der Vorstand des Trägers ist in seiner Funktion als Sparkassenvorstand personell legitimiert, er wird vom Senat ernannt und kann gegebenenfalls vom Senat entlassen werden (§ 6 Abs. 2, 3 SpkG Bln). Zwar besteht in Bezug auf seine Funktion als Vorstand des Beliehenen keine personelle demokratische Legitimation. Allerdings verfügt der Senat insoweit ebenfalls über hinreichende Instrumente, um die Eignung des Landesbank-Vorstands sicherzustellen: Im Falle der mangelnden Eignung bzw. Zuverlässigkeit des Vorstands kann die Senatsverwaltung die Beleihung aufheben (§ 8 Abs. 1 Nr. 2 Fall 2 SpkG Bln). Dadurch wird den handelnden Personen zwar keine personelle Legitimation zuteil,595 doch lässt sich so 591

Mit ähnlicher Argumentation geht Tettinger, Mitbestimmung in der Sparkasse und verfassungsrechtliches Demokratiegebot, insbes. S. 56 ff., von einer abgeschwächten Stringenz des Gebots demokratischer Legitimation für die Sparkassen aus und rechtfertigt so Einflussnahmemöglichkeiten der Personalvertretung. 592 NRW VerfGH, NVwZ 1987, S. 211 ff. 593 Vgl. BVerfG, NVwZ 1995, S. 370 (371). 594 Vgl. Wolfers/Kaufmann, DVBl. 2002, S. 507 (510). 595 Anders wohl Weisel, Privatisierung und Beleihung, S. 242 für den Fall der von ihm untersuchten „In-sich-Beleihung“.

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

ebenfalls sehr effektiv Einfluss auf die Aufgabenerfüllung durch die handelnden Personen nehmen. Zu berücksichtigen ist zudem, dass dem Senat mit dem Weisungsrecht nach § 3 Abs. 3 S. 1 SpkG Bln ein besonders wirksames Aufsichtsmittel zur Verfügung steht und im Fall nicht nur unerheblicher Verstöße gegen das Sparkassengesetz die Beleihung aufgehoben werden kann (§ 8 Abs. 1 Nr. 3 SpkG Bln). Teilweise wird zwar gerade diese Sanktion als ungeeignet angesehen und daher die hinreichende Effizienz der Aufsicht insgesamt in Zweifel gezogen.596 Argumentiert wird insoweit mit Blick auf die – nach dieser Auffassung unzureichenden – Folgen der Aufhebung der Beleihung. So führt die Beendigung des Beleihungsrechtsverhältnisses gem. § 8 Abs. 3 SpkG Bln zum Wegfall der Verpflichtung und Berechtigung zum Betrieb der Sparkasse, einschließlich der Führung der Bezeichnung „Berliner Sparkasse“. Das Eigentum des Trägers an den auf die Berliner Sparkasse bezogenen Vermögenswerten bleibt jedoch unberührt, insbesondere ist keine Rückübertragungsverpflichtung auf das Land Berlin bezüglich der auf die Sparkasse bezogenen Vermögenswerte vorgesehen. Der beliehene Träger ist also weiterhin Inhaber sämtlicher Vermögenswerte, die Rechtsverhältnisse mit den Sparkassenkunden bleiben unberührt. Wolle eine Privatbank nun lediglich die Vermögenswerte einschließlich der Geschäftsbeziehungen der Sparkasse erhalten, ohne sich jedoch den sie einschränkenden und damit wirtschaftlich nachteiligen Bindungen des Sparkassengesetzes zu unterwerfen, müsse diese – so die genannte Ansicht – nur die Gesellschaftsanteile an der beliehenen Landesbank AG vom Land erwerben und anschließend die Pflichten aus dem Sparkassengesetz verletzen.597 Diese Argumentation überzeugt jedoch nicht, lässt sie doch den wirtschaftlichen Wert der Berechtigung zur Führung der Bezeichnung „Berliner Sparkasse“ außer Betracht. Verlöre der Träger seine Trägerstellung, dürfte die Bezeichnung „Berliner Sparkasse“ nicht mehr geführt werden (§ 8 Abs. 3 SpkG Bln) und der Träger müsste insoweit auch einen erheblichen wirtschaftlichen Nachteil in Kauf nehmen. Daher ist die Aufhebung der Beleihung durchaus eine abschreckende Sanktion und geeignet, den Träger zum rechtmäßigen Betrieb der Sparkasse zu bewegen. Damit gewährleistet das Berliner Sparkassengesetz einerseits durch den Zustimmungsvorbehalt und die Abberufungsmöglichkeit des Senats bezüglich des Sparkassenvorstandes sowie die Aufhebung der Trägerstellung bei mangelnder Eignung des Trägervorstandes bzw. dessen Geschäftsführung eine hinreichende Einwirkungsmöglichkeit des Landes Berlin gegenüber 596 597

Kritisch etwa D. Schmidt, Kreditwesen 2005, S. 556 (557). Siehe D. Schmidt, Kreditwesen 2005, S. 556 (557).

4. Kap.: Vorgaben des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips

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den handelnden natürlichen Personen. Mit dem Weisungsrecht und der Befugnis zur Aufhebung der Beleihung bei Pflichtverletzungen des Beliehenen stehen zudem wirksame und weitreichende Aufsichtsmittel zur Verfügung, falls der gesetzlich vorgegebene öffentliche Auftrag, unter Ausschluss der Gewinnerzielung als Hauptzweck der Geschäftstätigkeit, nicht mehr erfüllt werden sollte. Nicht verkannt werden darf zwar, dass mit einem solchen Normverständnis im Sinne der Rechtsaufsicht der Beliehene innerhalb des gesetzlichen Rahmens des „öffentlichen Auftrags“ zu dessen Ausfüllung ermächtigt wird. Ein solcher Spielraum des Beliehenen ist jedoch aufgrund der recht geringen „Verfassungswertigkeit“598 der wahrzunehmenden Aufgabe verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, zumal die damit erreichbare Effektivitätssteigerung als Aspekt der Verwaltungsökonomie jenes geringe Legitimationsniveau des Trägers zusätzlich verfassungsrechtlich599 rechtfertigt. Unter Berücksichtigung der aufgeführten Kontrollmechanismen steht damit zugleich fest, dass der Beleihungsgegenstand hier auch nicht derartig umfassend ist, dass die Verwaltungsaufgabe staatlicher Einflussnahme „entgleiten“600 würde. Selbst wenn man dies anders sehen wollte, bestünde eine Alternative zur Fachaufsicht. Anknüpfungspunkt wäre die in § 3 Abs. 7 SpkG Bln vorgesehene Möglichkeit, Einzelheiten der Beleihung (einschließlich der Beendigung des Beleihungsrechtsverhältnisses, vgl. § 8 Abs. 2 SpkG Bln) in einem öffentlich-rechtlichen Vertrag zwischen dem Land und dem Beliehenen zu vereinbaren, der vorab dem Abgeordnetenhaus zur Kenntnisnahme zuzuleiten ist. Soweit man in dem Beleihungsvertrag die Pflichten des Beliehenen bei der Wahrnehmung des öffentlichen Auftrags mittels der Berliner Sparkasse weiter konkretisiert und Sanktionen im Fall der Pflichtverletzung bis hin zur Beendigung des Beleihungsrechtsverhältnisses vorsieht, ließe sich insoweit im Zusammenspiel mit einer auf das Sparkassengesetz bezogenen Rechtsaufsicht jedenfalls eine hinreichende materielle Legitimation und damit auch ein insgesamt hinreichendes Legitimationsniveau für den Betrieb der Anstalt durch den Träger ohne Fachaufsicht sicherstellen. Die Eignung eines solchen öffentlich-rechtlichen Beleihungsvertrags zur Vermittlung demokratischer Legitimation wird im Schrifttum zwar mitunter be598

Kluth, Funktionale Selbstverwaltung, S. 360. Vgl. BVerfGE 63, 1 (43); und insbesondere E 107, 59 (99): „Das vom Gesetzgeber verfolgte Ziel der Effektivitätssteigerung ist ein im Rahmen des Demokratieprinzips zulässiger Zweck.“ Ähnlich auch Trute, in: GVwR I, § 6 Rn. 78 und Hecker, VerwArch 2001, S. 261 (281); gegen verfassungsrechtliche Verankerung jedenfalls der ökonomischen Effizienz hingegen Eidenmüller, Effizienz als Rechtsprinzip, S. 443 ff. P. Huber, FS R. Schmidt, S. 487 (505) stellt insoweit auf das Ziel der Sanierung der Berliner Bankgesellschaft ab. 600 Badura, Verwaltungsmonopol, S. 251. 599

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

stritten.601 Wenn allerdings nach herrschender Ansicht eine Fachaufsicht ein gewisses Minus an Bestimmtheit des Gesetzes kompensieren kann, besteht kein Grund, dies nicht auch für den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrags mit entsprechenden inhaltlichen Vorgaben und wirksamen bzw. abschreckenden Sanktionen zuzulassen.602

E. Rechtsstaatliches Distanzgebot I. Unzulässigkeit der Leitung öffentlich-rechtlicher Anstalten durch beliehene Träger wegen unlösbarer Interessenkonflikte? Abschließend ist noch den im Schrifttum geäußerten Zweifeln an der Zulässigkeit der Einflussnahme eines beliehenen Anstaltsträgers auf die Verwaltungstätigkeit der von ihm getragenen Anstalt nachzugehen. So soll nach oben Ausgeführtem die Personenidentität der Vorstände von Anstalt und Träger gerade die einheitliche Leitung des aus Anstalt und Träger bestehenden Kreditinstituts sicherstellen (s. o. Teil 1, 1. Kapitel, E. III. und IV.). Dies war die tragende Erwägung, das vorliegende Sparkassenmodell in Abweichung vom dualen Organisationsmodell der Börse(n) als „quasimonistisch“ einzuordnen. Eine derartige Einflussnahme des beliehenen Anstaltsträgers auf die Verwaltungstätigkeit der Anstalt wird nun bezogen auf die Börsen nach schon bislang im Schrifttum ganz herrschender Ansicht als unzulässig angesehen.603 Die Organe der Börse hätten sich vorrangig am öffentlichen Interesse an der Erbringung der Dienstleistung zu orientieren, weil sie in Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben tätig würden. Mit dieser Interessenwahrnehmung sei es unvereinbar, wenn der private Anstaltsträger Einfluss auf die inneren Börsenangelegenheiten, die Erbringung der Börsenleistungen, nehmen könne.604 Dieser Interessenkonflikt ließe sich anhand der Organisationsstrukturen der Frankfurter Wertpapierbörse exemplifizieren, bei der der Vorstand des beliehenen Trägers zugleich Geschäftsleitungsorgan der Börse als teilrechts601 Allgemein gegen die Vermittlung demokratischer Legitimation durch öffentlich-rechtlichen Vertrag Freitag, Das Beleihungsrechtsverhältnis, S. 158, allerdings insoweit ohne Begründung und unter m. E. unzutreffender Bezugnahme auf OVG Münster, NVwZ 1997, S. 806 (807). 602 Siehe auch Schmidt am Busch, DÖV 2007, S. 533 (538). 603 Vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 17.295; Kümpel/Hammen, WM Sonderbeilage Nr. 3 zu Heft 40/2000, 3 (6); Beck, in: Schwark, KMRK, § 1 BörsG Rn. 15; Breitkreuz, Die Ordnung der Börse, S. 155 f.; Schwark, WM 2000, S. 2517 (2520); kritisch auch Schlüter, Börsenhandelsrecht, S. 390 f. 604 Vgl. Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 17.295; Beck, in: Schwark, KMRK, § 1 BörsG Rn. 15.

4. Kap.: Vorgaben des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips

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fähiger Anstalt des öffentlichen Rechts sei:605 So sei das Vertretungsorgan des Börsenträgers, d.h. der Vorstand, den Aktionären verpflichtet. Das Aktionärsinteresse sei jedoch nicht notwendig identisch mit dem öffentlichen Interesse an den Leistungen der Börse, das die (personenidentische) Börsengeschäftsleitung verfolgen müsse. So habe etwa der Börsenträger naturgemäß ein Interesse an möglichst hohen Gebühren für die Nutzung der Leistungen der Börse, während die Allgemeinheit (hier die Börsennutzer) an möglichst geringen Gebühren interessiert sei. Die sowohl den Vorstand des Trägers als auch das Geschäftsleitungsorgan der Frankfurter Wertpapierbörse stellenden natürlichen Personen befänden sich demzufolge in einem unlösbaren Konflikt zwischen den Interessen der Allgemeinheit und denen der Aktionäre, dem durch eine Auflösung der mit der Personenidentität verbundenen Steuerungsmöglichkeiten begegnet werden müsse. Der Gesetzgeber hat bei der Novellierung des Börsengesetzes nunmehr in § 5 Abs. 4 Nr. 1 BörsG n. F. denkbaren Interessenkonflikten Rechnung getragen und verpflichtet den beliehenen Börsenträger, „Vorkehrungen zu treffen, um Konflikte zwischen Eigeninteressen des Börsenträgers oder dessen Eigentümern und dem öffentlichen Interesse am ordnungsgemäßen Betrieb der Börse zu erkennen und zu verhindern, soweit diese geeignet sind, sich nachteilig auf den Börsenbetrieb oder auf die Handelsteilnehmer auszuwirken, insbesondere soweit die der Börse gesetzlich übertragenen Überwachungsaufgaben betroffen sind“.606 II. Zusammentreffen privaten und öffentlichen Interesses als Grundfrage der Beleihung Das Problem einer möglichen Interessenkollision stellt sich beim in Berlin gewählten Sparkassenmodell grundsätzlich ebenfalls.607 So muss der beliehene Träger (Eigen)Kapital aufwenden, um die Sparkasse zu betreiben. 605 Schlüter, Börsenhandelsrecht, S. 390 f.; vgl. auch Kümpel, Bank- und Kapitalmarktrecht, Rn. 17.278 und Breitkreuz, Die Ordnung der Börse, S. 51 „unzulässige Praxis einer Einflussnahme durch (unechte) Personalunion“. 606 Die Gesetzesbegründung (BR-Drs. 833/06, S. 188) führt dazu aus: „Nummer 1 setzt Artikel 39 Buchstabe a der Finanzmarktrichtlinie um und bestimmt, dass der Börsenträger Vorkehrungen und organisatorische Maßnahmen zu treffen hat, um Interessenkonflikte zwischen dem Börsenbetreiber oder dessen Eigentümern und dem öffentlichen Interesse an der Funktionsfähigkeit der Börse und dem ordnungsgemäßen Börsenhandel zu verhindern. Allerdings gilt dies nur, soweit die Erfüllung der öffentlichen Aufgaben der Börse durch die Interessenkonflikte beeinträchtigt oder Handelsteilnehmer benachteiligt werden könnten.“ 607 Siehe zu dieser Problematik insbesondere die Stellungnahme von Wolfers, Wortprotokoll 15/55 des Ausschusses für Verfassungs- und Rechtsangelegenheiten, Immunität und Geschäftsordnung des Abgeordnetenhauses Berlin, S. 11.

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

Die Aktionäre bzw. Gesellschafter des beliehenen Trägers werden gleichzeitig an einer möglichst hohen Rendite interessiert sein. Auch der typischerweise erfolgsbezogen vergütete Vorstand bzw. die Geschäftsleitung des Trägers, die in dieser Eigenschaft kraft gesellschaftsrechtlicher Pflichtenbindung zum Wohl der Gesellschaft und nicht zum Wohl des Landes Berlin zu handeln haben, werden nach entsprechender Rendite streben. Insoweit besteht tatsächlich in der Person des Vorstands bzw. Geschäftsführers des Trägers, der zugleich als Anstaltsvorstand den Gemeinwohlbelangen verpflichtet ist, – vergleichbar mit dem Fall der Börsen – potentiell ein gewisses Spannungsverhältnis zum wahrzunehmenden öffentlichen Auftrag der Berliner Sparkasse, wonach die Gewinnerzielung gerade nicht Hauptzweck der Geschäftstätigkeit sein darf. Maßgeblich ist daher, ob jenes Spannungsverhältnis zwischen Renditeinteressen des Trägers und dem öffentlichen Auftrag der Sparkasse als solches bereits geeignet ist, zur Verfassungswidrigkeit der vorliegenden Gestaltung zu führen. Lehnte man mit der soeben geschilderten Auffassung zum Börsengesetz a. F. die Zulässigkeit der inhaltlichen Einflussnahme beliehener Träger auf die Verwaltungstätigkeit von (teilrechtsfähigen) Anstalten wegen drohender Interessenkonflikte ab, so wäre die Zulässigkeit der ganz überwiegenden Mehrzahl der Beleihungen ebenso zu verneinen. Denn es stellt sich das Problem derartiger Interessenkollision grundsätzlich immer dann, – und zwar unabhängig davon, ob ein privater Träger der Sache nach durch „seinen“ Vorstand eine Anstalt leitet oder ein Privater unmittelbar mit der ansonsten durch die Anstalt wahrzunehmende Aufgabe beliehen wird –, wenn eine bestimmte Art der Kompetenzausübung durch den Beliehenen sich unmittelbar in der Vergütung niederschlägt.608 Diese Problematik des Zusammentreffens von öffentlichem und privatem Interesse wird auch zum Teil mit dem Begriff der „institutionellen Befangenheit“609 gekennzeichnet. 608 Wird der Beliehene zudem nicht durch den Staat alimentiert, sondern finanziert er sich durch Gebühren oder durch Entgelte für vertraglich erbrachte Leistungen unmittelbar durch die Adressaten seines Wirkens, wird dieses Problem in aller Regel noch verschärft. Für eine strikte Finanzierung der Verwaltungshilfe durch Steuermittel tritt daher Ipsen, VVDStRL 29 (1971), S. 260 (Diskussionsbeitrag) ein. Vgl. zum Zusammentreffen privater und öffentlicher Handlungsziele bei der Erfüllung von Staatsaufgaben durch Beliehene auch BremStGH, NVwZ 2003, S. 81 (84). 609 Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 20 Rn 9 ff. Der Begriff der institutionellen Befangenheit bezeichnet dabei allgemein eine Situation, in der Verwaltungsträger i. w. S. nicht nur als Träger öffentlicher Interessen tätig sind, sondern zugleich auch private Interessen bzw. privaten Interessen vergleichbare Interessen haben, wie etwa die frühere Bundesbahn oder eben beliehene Unternehmer. Dabei wird man zuzugeben haben, dass der Fall der Beleihung anders liegt, als etwa die von der Rechtsprechung (BVerwG NVwZ 1987, S. 886) unter diesem Gesichtspunkt entschiedenen

4. Kap.: Vorgaben des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips

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Nun wäre es jedoch nicht nur kontrafaktisch, sondern vor allem auch inhaltlich nicht überzeugend, eine derartige Beleihung Privater aufgrund möglicherweise drohender Interessenkonflikte pauschal wegen eines Verstoßes gegen das rechtsstaatliche Gebot einer sachgerechten, uneigennützigen und unparteiischen Wahrnehmung von Hoheitsfunktionen für grundsätzlich unzulässig zu erklären, wie dies ganz vereinzelt im Schrifttum610 vertreten wird. Zuzugeben ist allerdings, dass ein solches Spannungsverhältnis mit dem Rechtsstaatsprinzip in Konflikt geraten kann. So ist der Rechtsstaat eine Staatsform der Distanz.611 Als eine Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips ist mithin ein Distanzgebot dergestalt anzuerkennen, wonach ein Mindestmaß an Distanz zwischen Entscheidungsträger und zu entscheidendem Sachverhalt bestehen muss.612 Rechtsstaatlich geboten sind daher etwa Befangenheits- und Unvereinbarkeitsregelungen, die insbesondere für das Verwaltungsverfahren bereits vor Erlass entsprechender Kodifikationen in Bund und Ländern als allgemeiner Rechtsgrundsatz galten.613 Rechtsstaatliche Distanz ist dabei nicht ziel- und funktionslos, sondern dient der Freiheit und Gerechtigkeit.614 Gerade auch im Verwaltungsvollzug zielt diese Distanz zwischen Entscheidungsträger und zu entscheidendem Sachverhalt vor allem darauf ab zu verhindern, dass Interessenkollisionen in der Person des Entscheidenden nachteilig auf die inhaltliche Richtigkeit bzw. Gerechtigkeit der zu treffenden Entscheidung wirken.615 Das größtmögliche Maß an inhaltlicher Entscheidungsrichtigkeit wird unter diesem Blickwinkel ohne und für verfassungsrechtlich zulässig befundenen Fälle, bei der dieselbe Behörde in einem Verwaltungsverfahren in unterschiedlichen Rollen beteiligt ist (federführende Behörde in Planfeststellungsverfahren und zugleich Antragstellerin). Denn die ggf. drohenden Interessenkonflikte sind insoweit bei der Beleihung doch anders gelagert, so dass ein Rückgriff auf die angeführte Rechtsprechung nicht weiter führt. 610 Bansch, Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 126. Siehe zum Aspekt des Interessenkonflikts auch Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 266 ff. 611 So Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), S. 63 (65). 612 Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 20 Rn. 209; Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 81 Rn. 242; vgl. zu den Wurzeln des Unbefangenheitsgrundsatzes, insbesondere dem römischen Gebot des „Nemo iudex in re sua“ sowie dessen Rezeption in der deutschen Rechtsgeschichte, Ley, Ministerbefangenheit als Verfassungsproblem, S. 40 ff.; vgl. auch Streit, Entscheidung in eigener Sache, passim. 613 Vgl. Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, Art. 20 Rn. 209; Sommermann, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 20 Rn. 307; Sachs, in ders., GG, Art. 20 Rn. 165; Ossenbühl, NVwZ 1982, S. 465 (467); siehe auch Bonk/Schmitz, in: P. Stelkens/ Bonk/Sachs, VwVfG, § 20 Rn. 1; Clausen, in: Knack, VwVfG, § 20 Rn. 2; Kopp/ Ramsauer, VwVfG, § 20 Rn. 2; Ule/Laubinger, Verwaltungsverfahrensrecht, § 12 Rn. 1. 614 Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), S. 63 (66). 615 Ähnlich auch Kazele, Interessenkollision und Befangenheit im Verwaltungsrecht, S. 45 ff.

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

Zweifel erreicht werden können, wenn der Entscheidungsträger keinerlei Eigeninteresse am Ausgang der Entscheidung hat.616 Vor diesem Hintergrund ist die vorliegende Beleihung mit der Anstaltsträgerschaft aufgrund des einhergehenden Distanzverlusts im Grundsatz kritisch zu betrachten. Allerdings enthält das Rechtsstaatsprinzip „keine in allen Einzelheiten eindeutig bestimmte[n] Gebote oder Verbote mit Verfassungsrang“.617 Es ist vielmehr möglich, diese Abnahme der Distanz im Falle der Beleihung durch andere Erwägungen zu rechtfertigen, zumal rechtsstaatlich geboten lediglich ein Mindestmaß an Distanz ist. Entscheidend für eine Rechtfertigung dieser Verknüpfung von öffentlichem und privatem Interesse im Zuge der Beleihung ist der mit der Beleihung verfolgte und in aller Regel auch erreichte Effizienzgewinn.618 Die Beleihung hat den Zweck, die Personen des öffentlichen Rechts zu entlasten und private Initiative, Finanzmittel sowie technische und andere Sachkenntnis im Dienste einer effektiven Verwaltung nutzbar zu machen.619 Die Beleihung erfolgt im Regelfall gerade, „weil öffentliche Belange mit dem Stimulus des privaten Interesses wahrgenommen werden sollen“.620 Mag ein aus Demokratie- und Rechtsstaatprinzip abgeleitetes „Gebot optimaler Verwaltungsorganisation“621 auch bislang nur vereinzelt anerkannt werden, ist die („rechtfertigende“) Berücksichtigung verwaltungsökonomischer Aspekte im Rahmen der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit einer Organisationsentscheidung des Gesetzgebers doch anerkannt.622 Der mit der Beleihung verbundene Effizienzgewinn durch ein grundsätzliches Nebeneinander von öffentlichem und privatem Interesse rechtfertigt es daher, zumindest in Randbereichen auch die Gefahr partieller Kollisionen dieser Interessen hinzunehmen, sofern – am Maßstab der jeweiligen Aufgaben, Befugnisse und der potentiell bestehenden Konflikte gemessen – hinreichende Sicherungen623 vorhanden sind, die garan616 Ob dies allerdings auch bei „unbefangenen“ Angehörigen des öffentlichen Dienstes immer der Fall ist, mag man bezweifeln, vgl. dazu Brohm, Strukturen der Wirtschaftverwaltung, S. 275 f. 617 BVerwG, NVwZ 1998, S. 737. 618 So auch Bansch, Beleihung als verfassungsrechtliches Problem, S. 131 ff., der jedoch daraus nur eine Rechtfertigung für eng begrenzte Ausnahmefälle herleitet. 619 So explizit Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 90 Rn. 3; Peine, DÖV 1997, S. 353 (360 f.). 620 Leisner, DÖV 1970, S. 217 (219). 621 So Krebs, in: HbdStR, Bd. V, § 108 Rn. 90; ähnlich auch Groß, Das Kollegialprinzip in der Verwaltungsorganisation, S. 199 f., wonach das rechtsstaatliche Rationalitätsgebot auch eine effektive Aufgabenerfüllung ermöglichende Organisation verlange. 622 Vgl. die Nachweise in Fn. 599, S. 215. 623 Zur Erforderlichkeit entsprechender Sicherungen auch Bullinger, Der Staat 1 (1962), S. 449 (476 f.).

4. Kap.: Vorgaben des Demokratie- und Rechtsstaatsprinzips

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tieren, dass das öffentliche Interesse bei der Tätigkeit des Beliehenen gewahrt wird.624 Im hier diskutierten Sparkassenmodell bestehen im Ergebnis insoweit keine durchgreifenden Bedenken. Zum einen sind die zu besorgenden Interessenkonflikte nur gering, denn auch eine konsequente Umsetzung des öffentlichen Auftrags schließt eine attraktive Verzinsung des eingesetzten Kapitals keinesfalls aus, wie das Beispiel wirtschaftlich sehr erfolgreicher Sparkassen zeigt. Zum anderen ist – wie soeben dargelegt – im Berliner Sparkassenmodell durch verschiedene Vorkehrungen sichergestellt, dass das öffentliche Interesse beim Betrieb der Sparkasse durch den Träger gewahrt wird: Insbesondere mit dem Weisungsrecht nach § 3 Abs. 3 S. 1 SpkG Bln und der Befugnis zur Aufhebung der Beleihung bei Pflichtverletzungen des Beliehenen sowie bei mangelnder Eignung der handelnden Personen (§ 8 Abs. 1 SpkG Bln) stehen effektive Aufsichtsmittel zur Verfügung, falls der gesetzlich vorgegebene öffentliche Auftrag, unter Ausschluss der Gewinnerzielung als Hauptzweck der Geschäftstätigkeit, nicht mehr erfüllt werden sollte.

F. Zwischenergebnis Das Berliner Sparkassenmodell genügt den Vorgaben, die Demokratieund Rechtsstaatsprinzip an den Betrieb einer Sparkasse durch einen beliehenen Träger stellen. Weder das Verhältnismäßigkeitsprinzip noch der Grundsatz der Gewaltenteilung sind in Bezug auf die vorliegend untersuchte Beleihungsentscheidung einschlägig, doch ergibt sich insbesondere aus dem Gesetzesvorbehalt die Notwendigkeit hinreichend bestimmter Regelungen insbesondere über Beleihungsgegenstand, Begründung und Beendigung des Beleihungsrechtsverhältnisses, die Aufsicht innerhalb des Beleihungsrechtsverhältnisses und die korrespondierenden Regelungen der Anstaltsorganisation. Den Beleihungsgegenstand legt § 3 Abs. 2 S. 2 SpkG Bln zwar recht allgemein fest, wonach „die Landesbank Berlin AG mit der Trägerschaft an der Berliner Sparkasse beliehen [wird].“ In den folgenden Absätzen werden dann jedoch die Rechte und Pflichten des Beliehenen hinreichend konkretisiert. Auch hinsichtlich der Beendigung und erneuten Übertragung der Beleihung sowie 624 So im Ergebnis auch Trute, in: GVwR, § 6 Rn. 92. Der Bremer Staatsgerichtshof sieht bei beliehenen Unternehmen, die neben der Erfüllung von Verwaltungsaufgaben auch erwerbswirtschaftliche Ziele verfolgen, ebenfalls die „Gefahr einer Vermischung privater und öffentlicher Handlungsziele, -maßstäbe und -motive“, lässt eine solche Beleihung jedoch bei hinreichend effektiver Aufsicht zu; BremStGH, NVwZ 2003, S. 81 (84).

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

des Übergangs der Beleihung infolge von Rechtsänderungen nach dem Umwandlungsgesetz finden sich mit den §§ 3 Abs. 6, 8 Abs. 4 SpkG Bln hinreichende Regelungen. Zwar ist keine Anteilseignerkontrolle wie im Falle der Börsen vorgesehen, doch wird dies durch die ausreichenden Regelungen zur Aufsicht einschließlich der Möglichkeit zur Beendigung der Beleihung kompensiert (§§ 3 Abs. 3 S. 1, 8, 9 SpkG Bln). Ferner bedarf der Betrieb der Berliner Sparkasse durch den Träger hinreichender demokratischer Legitimation, da trotz der allein privatrechtsförmigen Geschäftstätigkeit der Berliner Sparkasse eine Staatsaufgabe durch eine öffentlich-rechtliche Organisationseinheit wahrgenommen und insoweit Staatsgewalt ausgeübt wird. Aufgrund der geringen „Verfassungswertigkeit“ der wahrzunehmenden Aufgabe bzw. auszuübenden Befugnis ist nur ein geringes Legitimationsniveau erforderlich. Die „quasi-monistische“ Gestaltung schlägt sich im Berliner Sparkassenmodell in einer demokratischen Legitimation des „einheitlichen Kreditinstituts“ – bestehend aus Anstalt und Träger – durch zwei gesonderte Legitimationsstränge nieder: Ein Legitimationsstrang ist bezogen auf die Berliner Sparkasse, ein weiterer Legitimationsstrang bezieht sich auf die Landesbank Berlin AG bzw. einen etwaigen nachfolgenden Träger. Durch das Zusammenspiel der Legitimationsstränge ist im Berliner Sparkassenmodell ein insgesamt hinreichendes Legitimationsniveau für den Betrieb der Sparkasse durch den Träger gewährleistet: Zwar besitzt der Vorstand des Trägers keine personelle Legitimation, doch ist dies im Beleihungsrechtsverhältnis (hier) unschädlich, da durch die personelle demokratische Legitimation des Anstaltsvorstandes und die materielle Legitimation des Betriebs der Anstalt durch den Träger ein insgesamt hinreichendes Legitimationsniveau erreicht wird. Schließlich führt das Zusammentreffen von privatem und öffentlichem Interesse im Zuge des Betriebs der Sparkasse durch den Träger nicht zu einer Verletzung des Rechtsstaatsprinzips in Gestalt des rechtsstaatlichen Distanzgebots. Zwar besteht ein gewisses Spannungsverhältnis zwischen dem Renditeinteresse des Trägers und dem öffentlichen Auftrag der Berliner Sparkasse, doch schließt eine konsequente Umsetzung des öffentlichen Auftrags eine attraktive Verzinsung des eingesetzten Kapitals nicht aus. Der mit der Beleihung verbundene Effizienzgewinn durch ein grundsätzliches Nebeneinander von öffentlichem und privatem Interesse rechtfertigt es zudem, hier die in Randbereichen gegebene Gefahr partieller Kollisionen dieser Interessen hinzunehmen, da im Berliner Sparkassenmodell die Wahrung des öffentlichen Interesses bei der Tätigkeit des Beliehenen durch gesetzliche Vorgaben, insbesondere durch eine entsprechende Aufsicht, sichergestellt ist.

5. Kap.: Anstaltsträgerschaft landesfremder publizistischer Gesellschaften

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Fünftes Kapitel

Anstaltsträgerschaft landesfremder publizistischer Gesellschaften A. Landesbank Berlin AG als publizistische Gesellschaft I. Gesellschafterstruktur der Landesbank Berlin AG Das Berliner Sparkassenmodell lässt nicht nur materiell Private und öffentlich-rechtlich verfasste Träger zu, sondern steht auch einer Beleihung nur formal Privater, d.h. solcher juristischen Personen des Privatrechts, die von der öffentlichen Hand beherrscht werden (sog. publizistische Gesellschaften625), nicht entgegen. So wird auch zumindest für die nähere Zukunft die Landesbank Berlin AG – vermittelt durch gesellschaftsrechtliche Gestaltungen – faktisch von „landesfremden“, d.h. nicht dem Land Berlin zuzurechnenden, juristischen Personen des öffentlichen Rechts kontrolliert werden. Die Landesbank Berlin AG ist 100% -ige Tochtergesellschaft der Landesbank Berlin Holding AG. Die Anteile an der Landesbank Berlin Holding AG liegen zu 10,6% bei der Beteiligungsgesellschaft der S-Finanzgruppe mbH & Co. KG, zu 88% bei der Erwerbsgesellschaft der S-Finanzgruppe mbH und Co. KG und zu lediglich 1,4% im Streubesitz.626 Gesellschafter der Erwerbsgesellschaft sind der DSGV ö. K. als einziger Kommanditist sowie die Regionalverbandsgesellschaft mbH als alleinige Komplementärin. Der DSGV ö. K. ist zunächst alleiniger Gesellschafter der Regionalverbandsgesellschaft.627 Die Regionalverbandsgesellschaft kontrolliert die Erwerbsgesellschaft, da sie als Komplementärin die Geschäfte der Erwerbsgesellschaft führt und darüber hinaus in der Erwerbsgesellschaft das Stimmrecht des DSGV ö. K. als Kommanditist, soweit rechtlich zulässig, ausgeschlossen wurde.628 Aufgrund eines Vertrages mit dem DSGV ö. K. vom 17. Juli 2007 werden die einzelnen deutschen Sparkassen- und Giroverbände (mit Ausnahme der LBB und des Giroverbands Hessen-Thüringen, aber zusätzlich unter Einschluss der Hessisch-Thüringischen Sparkassen Beteiligungsgesellschaft mbH) anteilig 96% der Geschäftsanteile an der Regionalverbandsgesellschaft erwerben.629 Im Ergebnis wird damit die Lan625 626 627 628 629

Zum Begriff vgl. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 9. So die Darstellung der Landesbank (www.lbb.de, letzter Abruf 26.06.2008). So die Pflichtveröffentlichung vom 30.07.2007. So im Wortlaut die Pflichtveröffentlichung vom 10.08.2007. So die Pflichtveröffentlichung vom 10.08.2007.

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

desbank Berlin AG von der Holdinggesellschaft kontrolliert (werden) und die Holding letztlich von den regionalen Sparkassen- und Giroverbänden als „landesfremde“ Körperschaften des öffentlichen Rechts. II. Organisation und Aufgaben des DSGV ö. K. und der Regionalverbände Der DSGV ö. K. wurde durch Reichsgesetz im April 1933 errichtet.630 Seine Aufgaben und Organisationsstruktur ergeben sich indessen nahezu ausschließlich aus der mit Zustimmung des Bundesfinanzministers vom DSGV ö. K. selbst erlassenen Satzung631. Der DSGV ö. K. ist ein Zusammenschluss der deutschen regionalen Sparkassen- und Giroverbände (§ 1 Abs. 1 Satzung DSGV ö. K.). Verbandsorgane des DSGV ö. K. sind die Verbandsversammlung, der Vorstand und der Präsident (§ 8 Satzung DSGV ö. K.). Der Verband wird von seinen Mitgliedern mit gegebenenfalls aus den Verbandseinnahmen zu verzinsendem Stammkapital ausgestattet (§ 19 DSGV ö. K.). Die Kosten des Verbandes werden aus eigenen Einnahmen bzw. durch Umlagen der ordentlichen Mitglieder bestritten (§ 18 Satzung DSGV ö. K.). Verbandsaufgabe ist vor allem die Förderung des Sparkassenwesens, wozu der Verband – im hier vorliegenden Zusammenhang maßgeblich – Gesellschaften und weitere Einrichtungen gründen bzw. sich an diesen beteiligen kann (§ 2 Abs. 1, 2 Satzung DSGV ö. K.). Hervorzuheben ist noch die Berechtigung der Mitglieder zur Benutzung der zentralen Dienstleistungsmarken (§ 6 DSGV ö.K). Die regionalen Sparkassen- und Giroverbände sind nahezu durchgängig632 ebenfalls als Körperschaften des öffentlichen Rechts nach Maßgabe entsprechender Landesgesetze organisiert.633 Mitglieder der regionalen Sparkassen- und Giroverbände sind mit Abweichungen im Einzelnen wiederum die öffentlich-rechtlichen Sparkassen einschließlich deren Träger. 630 Gesetz über den Deutschen Sparkassen- und Giroverband v. 6. April 1933, RGBl. I, S. 166 (BGBl. III 7621-1). Der DSGV ging bereits 1924 hervor aus der Verschmelzung des Deutschen Sparkassenverbandes und des Deutschen ZentralGiroverbandes. Der Deutsche Zentral-Giroverband hatte zuvor die Aufgabe, die regionalen Giroverbände zu koordinieren und für einen Liquiditätsausgleich zu sorgen, während der Sparkassenverband in erster Linie der Interessenwahrnehmung der Sparkassen diente. 631 Satzung des Deutschen Sparkassen- und Giroverbandes ö. K. (i. d. F. vom 29. November 2006). 632 So gilt – wie oben dargelegt (Teil 1, 1. Kapitel, E., IV.) – die Landesbank Berlin AG als eigener Sparkassenverband (§ 3 Abs. 5 SpkG Bln). Der hanseatische Sparkassen- und Giroverband ist demgegenüber rechtsfähiger Verein (§ 22 BGB). 633 Siehe dazu und zum Folgenden Püttner, in: Schlierbach, Sparkassenrecht, S. 290 ff.; Geiger, Die deutsche Sparkassenorganisation, S. 125 ff.

5. Kap.: Anstaltsträgerschaft landesfremder publizistischer Gesellschaften

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Aufgaben sind – auf die regionale Ebene beschränkt – die Unterstützung der Sparkassen bei der Aufgabenwahrnehmung und die Förderung des Sparkassenwesens, d.h. vor allem die Interessenvertretung für die Sparkassen, zudem sind die Regionalverbände verbreitet Träger der Landesbanken – Girozentralen bzw. an der Trägerschaft beteiligt und unterhalten den jeweiligen Sparkassenstützungs- bzw. Reservefonds. Zur Aufgabenwahrnehmung sind insbesondere auch Beteiligungen an juristischen Personen des öffentlichen Rechts und des privaten Rechts zulässig. Festzuhalten ist danach zunächst, dass es sich beim DSGV ö. K. um eine Bundeskörperschaft mit der Funktion der Interessenvertretung und Förderung der grundsätzlich als öffentlich-rechtliche Körperschaften organisierten Regionalverbände handelt, denen die einzelnen Sparkassen mitsamt Trägern angehören. Wird die Landesbank Berlin AG nun – vermittelt durch diverse gesellschaftsrechtliche Konstruktionen – fast zur Gänze von den Regionalverbänden als Landeskörperschaften des öffentlichen Rechts kontrolliert, stellt sie sich damit als sog. publizistische bzw. gemischt-publizistische Gesellschaft dar. Vor diesem Hintergrund fragt sich zum einen, ob diese Zusammenarbeit zwischen den Ländern (bzw. deren Verwaltungseinheiten), letztlich eine Sonderform horizontaler Verwaltungskooperation, unter Gesichtspunkten der Kompetenzverteilung im Bundesstaat zulässig und darüber hinaus gerade als Beleihung verfassungskonform ist.

B. Zulässigkeit horizontaler Verwaltungskooperation I. Vorgaben der Verfassung von Berlin Die Verfassung von Berlin enthält in Art. 96 Vorgaben für die horizontale Verwaltungskooperation. Nach Art. 96 S. 1 VvB können zwischen Berlin und anderen Ländern „gemeinsame Behörden, Gerichte und Körperschaften, Anstalten und Stiftungen des öffentlichen Rechts gebildet werden“. Weiterhin wird in Satz 2 normiert, dass „die Vereinbarung“ der Zustimmung des Abgeordnetenhauses bedarf, d.h. es wird der Abschluss eines Staatsvertrages zur Bedingung gemacht. Im Berliner Sparkassenmodell wird indessen keine gemeinsame Einrichtung in diesem Sinne geschaffen, insbesondere keine gemeinsame Anstalt. Zwar werden letztlich eine Vielzahl von Landeskörperschaften (regionale Sparkassen- und Giroverbände) in Wahrnehmung ihrer gesetzlichen bzw. satzungsmäßigen Verwaltungskompetenzen im Zusammenwirken über die Erwerbsgesellschaft und die Holding die Landesbank Berlin AG faktisch kontrollieren, die ihrerseits Verwaltungsaufgaben für das Land Berlin mittels der teilrechtsfähigen Berliner Sparkasse wahrnimmt. Allerdings fehlt es an einem (im Wesentlichen) gleichgeord-

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

neten Zusammenwirken des Landes Berlin und der Landesbank Berlin AG bei der Aufgabenerfüllung, was für eine gemeinsame Einrichtung vorauszusetzen wäre. Vielmehr verbleibt es bei der Festlegung der Aufgaben einzig durch das Land Berlin und der übergeordneten Kontrolle der Aufgabenerfüllung durch die Landesbank Berlin AG mittels Aufsichts- und Weisungsrechten des Senats von Berlin. Eine gemeinsame Einrichtung im Sinne des Art. 96 VvB liegt daher nicht vor. Es ließe sich noch erwägen, ob die Verfassung von Berlin die horizontale Verwaltungskooperation in Art. 96 VvB abschließend regelt, so dass andere Formen der Kooperation mit den Ländern – und damit auch die vorliegende Konstellation – ausgeschlossen sind. Allerdings wäre es ersichtlich fernliegend anzunehmen, dass der (verfassungsändernde) Gesetzgeber im Jahre 1990 angesichts des Abschlusses des Einigungsvertrags mit der Einfügung der Bestimmung des Art. 96 VvB jegliche Verwaltungskooperation außerhalb der Bildung gemeinsamer Einrichtungen ausschließen wollte. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die horizontale Zusammenarbeit vor diesem Hintergrund ausgeweitet werden sollte. Letztlich wird man daher – a maiore ad minus – horizontale Verwaltungskooperation auch unterhalb der Schwelle gemeinsamer Einrichtungen im Sinne des Art. 96 VvB als zulässig ansehen müssen. Dies ist im Ergebnis, soweit ersichtlich, auch unbestritten.634 Zu klären bleibt dann lediglich, ob es für das derzeitige Zusammenwirken der Länder bei der Erfüllung der Sparkassenaufgabe nach dem Berliner Sparkassenmodell einer Grundlage in einem Staatsvertrag oder jedenfalls in einem Verwaltungsabkommen bedurft hätte. Zwar liegt diesbezüglich kein Fall eines Zusammenwirkens der Länder in gemeinsamen privatrechtsförmigen Einrichtungen bzw. Gemeinschaftsunternehmen vor, wofür anerkanntermaßen derartige Abreden entbehrlich sind.635 Auch stellt sich die Zusammenarbeit nicht als Organleihe636 dar, für die ebenfalls bereits geklärt ist, dass es weder eines Staatsvertrags noch einer Verwaltungsvereinbarung be634 Neumann, in: Pfennig/Neumann, VvB, Art. 58 Rn. 4. Vgl. zu den Möglichkeiten der Zusammenarbeit auch Zivier, Verfassung und Verwaltung von Berlin, § 94; Korbmacher, in: Driehaus, VvB, Art. 50 Rn. 7 f. 635 Für das privatrechtsförmige Zusammenwirken siehe Neumann, in: Pfennig/ Neumann, VvB, Art. 58 Rn. 4; Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 169. 636 Der Beliehene ist der staatlichen Organisation nicht ein-, sondern nur angegliedert (Wolff/Bachof/Stober, Verwaltungsrecht, Bd. 3, § 90 Rn. 19). Die beleihende Körperschaft nimmt die Aufgaben nicht durch den Beliehenen, sondern mit seiner Hilfe wahr (Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 86 Rn. 89; Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 222 m. w. N.; siehe aus dem jüngeren Schrifttum auch Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 55). Der Beliehene ist demzufolge verwaltungsorganisatorisch nicht Organ, sondern Glied der beleihenden juristischen Person des öffentlichen Rechts (Wolff/Bachof/Stober, a. a. O.,

5. Kap.: Anstaltsträgerschaft landesfremder publizistischer Gesellschaften

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darf.637 Vielmehr hat die hier untersuchte Beleihung durch den Anteilskauf des DSGV bzw. der Erwerbsgesellschaft nachträglich eine gewisse Nähe zur Rechtsfigur der Delegation638 erhalten, nur wird hier gerade eine (publizistische) Aktiengesellschaft „beliehen“, so dass keine Kompetenzübertragung unmittelbar auf eine Behörde bzw. ein Verwaltungssubjekt im formellen Sinne gegeben ist. Im Ergebnis ist in der vorliegenden Gestaltung ebenfalls keine derartige öffentlich-rechtliche Abrede zwischen dem Land Berlin und den anderen mittelbar beteiligten Ländern erforderlich. Es fehlen insoweit spezielle verfassungsrechtliche Regelungen – insbesondere Art. 96 VvB ist wie gezeigt nicht anwendbar – und auch aus allgemeinen demokratischen oder rechtsstaatlichen Grundsätzen ergibt sich nicht die Notwendigkeit zum Abschluss eines entsprechenden Staatsvertrags oder Verwaltungsabkommens. Entscheidend ist dabei letztlich die Erwägung, dass die in der Kompetenzübertragung auf die Landesbank Berlin AG liegende Zuständigkeitsregelung unabhängig von der Gesellschafterstruktur ohnehin dem Gesetzesvorbehalt unterfällt (s. o. Teil 2, 4. Kapitel, C.), dem durch das Berliner Sparkassengesetz auch genügt wurde. Des Weiteren enthält das Gesetz hinreichende Regelungen zum Beleihungsrechtsverhältnis, so dass die Voraussetzungen für die Kompetenzwahrnehmung durch die Aktiengesellschaft für das Land Berlin umfassend landesrechtlich geregelt sind. Aus demokratischer oder rechtsstaatlicher Perspektive sind mithin bezogen auf das Land Berlin zusätzliche staatsvertragliche Abreden o. Ä. nicht geboten. Gleiches gilt auch für die Rn. 19; Steiner, a. a. O., S. 222 f.; Frenz, a. a. O., S. 55). Siehe zum Begriff der Organleihe Hirschberger, Organleihe, S. 23 ff. 637 Für die insoweit vergleichbare Rechtslage bei der Organleihe nach dem Grundgesetz vgl. BVerfGE 63, 1 (44). 638 Delegation ist die Übertragung der Zuständigkeit (Kompetenz) von einer Behörde auf ein andere, zur Wahrnehmung im Namen der empfangenden Stelle [Bonk/ Schmitz, in: P. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 4 Rn. 41; vgl. auch Wolff/Bachof/ Stober, § 84 Rn. 67; Schenke, VerwArch 68 (1977), S. 118 (120) und Triepel, Delegation und Mandat im öffentlichen Recht, S. 23]. Ob dabei ein Weisungsverhältnis zwischen Delegant und Delegatar besteht, soll ohne Bedeutung sein (Schenke, a. a. O.). Demgegenüber liegt ein organisationsrechtliches Mandat vor, wenn der Kompetenzinhaber ein anderes öffentlich-rechtliches Subjekt beauftragt, die Kompetenz des Mandanten in dessen Namen auszuüben; s. Wolff/Bachof/Stober, a. a. O., Rn. 75; Schenke, VerwArch 68 (1977), S. 118 (148). Geht es bei der Beleihung darum, dass der Private die Aufgaben und Befugnisse in eigenem Namen als Behörde ausüben kann (vgl. P. Stelkens/Schmitz, in: P. Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 1 Rn. 234), spricht dies bei einem nur formell Privaten eher für die Einordnung als Delegation. Zum Verhältnis von Beleihung, Mandat und Delegation siehe noch T. Reinhardt, Delegation und Mandat im öffentlichen Recht, S. 109, 228 f. und allgemein zur organisationsrechtlichen Stellung des Beliehenen Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 222 ff. sowie Frenz, Die Staatshaftung in den Beleihungstatbeständen, S. 52 ff., jeweils mit weiteren Nachweisen.

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

übrigen Länder, die durch ihre Körperschaften (Regionalverbände) beteiligt sind: Wenn die regionalen Sparkassen- und Giroverbände als Landeskörperschaften unmittelbar in Erfüllung ihrer durch das jeweilige Landesrecht festgelegten Kompetenzen nach Erlass des Sparkassengesetzes die faktische „Kontrolle“ (i. w. S.) über die Landesbank Berlin AG erlangen, deren Rechtsverhältnis zum Land Berlin bereits umfassend durch das Berliner Sparkassengesetz geregelt ist, besteht insoweit weder ein praktisches noch ein (verfassungs)rechtliches Bedürfnis nach einer ergänzenden öffentlichrechtlichen Vereinbarung im Sinne eines Staatsvertrags oder Verwaltungsabkommens. Die Regelungen im Berliner Sparkassengesetz sind mithin ausreichend, zusätzlicher Abreden im Sinne eines Staatsvertrags oder Verwaltungsabkommens bedurfte es nicht. II. Vorgaben des Grundgesetzes Die Verwaltungsräume von Bund und Ländern sind nach der Konzeption des Grundgesetzes „organisatorisch und funktionell im Sinne von in sich geschlossenen Einheiten [. . .] voneinander getrennt“.639 Das Grundgesetz schließt insbesondere eine sog. Mischverwaltung aus, soweit es sie nicht im Einzelfall zulässt,640 so dass eine sog. vertikale Verwaltungskooperation zwischen Bund und Ländern außerhalb der in der Verfassung vorgesehenen Fälle nur unter engen Voraussetzungen zulässig ist. Demgegenüber sind die Voraussetzungen, die aus der Sicht des Grundgesetzes an die Zulässigkeit einer hier letztlich einschlägigen (horizontalen) Verwaltungskooperation zwischen den Ländern zu stellen sind, erheblich abgeschwächt.641 Auszugehen ist insoweit von dem Diktum des Bundesverwaltungsgerichts, wonach (sogar) Gemeinschaftseinrichtungen von den Ländern errichtet werden dürfen, „falls sie sich innerhalb der ausschließlichen Kompetenz der Länder halten und die im Grundgesetz verankerten Grundlagen der bundesstaatlichen Ordnung nicht beeinträchtigt werden.“642 Diese „ausfüllungsbedürf639

BVerfGE 108, 169 (182). BVerfGE 108, 169 (182); wohl mit anderem Begriff der Mischverwaltung und insoweit abweichend BVerfG, NVwZ 2007, S. 942 (944); siehe zum Begriff der Mischverwaltung grundlegend Ronellenfitsch, Mischverwaltung im Bundesstaat, S. 24 ff. und Loeser, Theorie und Praxis der Mischverwaltung, S. 53 ff. 641 Vgl. Isensee, in: HbdStR Bd. IV2, § 98 Rn. 177, Trute, in: v. Mangoldt/klein/ Starck, GG, Art. 83 Rn. 46; Stern, Staatsrecht, Bd. II, § 41 IV 9 (S. 785 f.); Krapp, Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit gemeinsamer Länderreinrichtungen, S. 58 ff.; Pietzcker, in: Starck (Hrsg.), Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat, S. 17 (56 f.); Vedder, Intraföderale Staatsverträge, S. 143 ff.; Schladebach, VerwArch 2007, S. 238 (241 ff.). 642 BVerwGE 23, 194 (197) unter Bezugnahme auf E 22, 299; vgl. auch BVerwGE 50, 124 ff.; 50, 137 ff.; 60, 124 ff. 640

5. Kap.: Anstaltsträgerschaft landesfremder publizistischer Gesellschaften

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tige Klausel“643 ist richtigerweise vor allem im Lichte der Erhaltung der Verantwortungszurechenbarkeit bzw. dem Grundsatz der eigenverantwortlichen Aufgabenerledigung644 auszufüllen.645 Zwar wurde der genannte Grundsatz vom Bundesverfassungsgericht für die vertikale Verwaltungskooperation entwickelt, doch gilt er – freilich in abgeschwächter Form – auch für die Verwaltungskooperation zwischen den Ländern.646 Danach ist die endgültige Entäußerung von Kompetenzen in der Art der Übertragung von Hoheitsrechten i. S. d. Art. 24 GG auf andere Länder bzw. Gemeinschaftseinrichtungen als unzulässig anzusehen, während andererseits die widerrufliche Übertragung einer Kompetenz lediglich zur Ausübung (quoad usum) als – wenn auch im Einzelfall rechtfertigungsbedürftige – Ausnahme von dem genannten Grundsatz anzuerkennen ist.647 Da im Berliner Sparkassenmodell nun jedenfalls keine endgültige Übertragung von Kompetenzen (quoad substantiam) auf andere Bundesländer gegeben ist, wird diese äußerste Grenze für die Zulässigkeit der horizontalen Verwaltungskooperation i. w. S. zwischen den Ländern nicht verletzt. Die Beleihung einer publizistischen „landesfremden“ Gesellschaft kollidiert gleichwohl mit dem Grundsatz eigenverantwortlicher Aufgabenwahrnehmung insoweit, als das Land Berlin gerade keine eigenen personellen und sachlichen Verwaltungsmittel nutzt, was nach dem Grundsatz eigenverantwortlicher Aufgabenwahrnehmung an sich geboten wäre648. Es ist daher zu fragen, ob rechtfertigende Gründe für das Abweichen von der Regel bestehen und allgemein der Schwerpunkt der Staatstätigkeit im Bereich der eigenständigen Aufgabenerledigung bleibt, ohne dass eine Kooperation mit staatenbündischen Elementen entsteht.649 Insoweit ist die zweite und dritte Maßgabe unproblematisch erfüllt, die Zusammenarbeit im Bereich der Sparkassenfunktion ist eng begrenzt und ändert weder etwas an der schwerpunkt643

Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 83 Rn. 119. BVerfGE 63, 1 (41) unter Bezugnahme auf Grawert, Verwaltungsabkommen, S. 195. 645 Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 83 Rn. 119; Isensee, in: HbdStR Bd. IV2, § 98 Rn. 177 f.; Pietzcker, in: Starck (Hrsg.), Zusammenarbeit der Gliedstaaten im Bundesstaat, S. 17 (57). 646 Isensee, in: HbdStR Bd. IV2, § 98 Rn. 177 f. 647 Isensee, in: HbdStR Bd. IV2, § 98 Rn. 177 f.; vgl. auch Rudolf, HbdStR Bd. IV2, § 105 Rn. 62 f. und Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 83 Rn. 119. Als im Einzelfall zulässige Kooperationsformen kommen insbesondere Organleihe, Delegation und Mandat in Frage. 648 So zum genannten Grundsatz (allerdings im Verhältnis zwischen Bund und Ländern) BVerfGE 63, 1 (41) unter Bezugnahme auf Grawert, Verwaltungsabkommen, S. 195. 649 Isensee, in: HbdStR Bd. IV2, § 98 Rn. 178; Vedder, Intraföderale Staatsverträge, S. 143 ff.; siehe auch BVerfGE 63, 1 (41). 644

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

mäßig eigenständigen Wahrnehmung von Verwaltungsaufgaben durch das Land Berlin bzw. die Länder allgemein, noch werden gar Zweifel an der durch das Bundesstaatsprinzip geforderten Eigenstaatlichkeit650 des Landes Berlin oder der ebenfalls vom Bundesstaatsprinzip intendierten vertikalen Gewaltenteilung651 geweckt. Auch ein die (geringe) Abweichung des Landes Berlin vom Grundsatz eigenverantwortlicher Aufgabenwahrnehmung im genannten Sinne rechtfertigender Grund ist im Berliner Sparkassenmodell gegeben, und zwar in erster Linie in Gestalt der europarechtlichen Vorgaben, namentlich der Kommissionsentscheidung über die Beihilfengewährung652. Wenn die bestandskräftige Kommissionsentscheidung eine diskriminierungsfreie Veräußerung – im Sinne gleicher Chancen für private und öffentliche Interessenten653 – vorgab, so stellt dies bereits einen sachlichen Grund dar, den Betrieb der Sparkasse auch öffentlichen Erwerbern aus anderen Bundesländern zu ermöglichen.654 Die Kommissionsentscheidung setzt zwar nicht zwingend die konkrete Gestaltung des Berliner Sparkassenmodells voraus, doch ist m. E. keine Regelung ersichtlich, die den Vorgaben der Beihilfeentscheidung genügt hätte und nicht die abstrakte Möglichkeit eines zumindest ähnlichen Zusammenwirkens des Landes Berlin mit Dritten aus dem öffentlichen Bankensektor erfordert hätte. Die Abweichung vom Grundsatz eigenverantwortlicher Aufgabenwahrnehmung im obigen Sinne ist daher zulässig.

C. Gebot der Systemgerechtigkeit und Lehre vom Formenmissbrauch bei Beleihung publizistischer Gesellschaften I. Dogmatische und verfassungsrechtliche Einwände Handelt es sich wie oben festgestellt bei der Landesbank Berlin AG – derzeit – um eine publizistische Gesellschaft, bedarf schließlich noch eine im Schrifttum vereinzelt vertretene Auffassung Beachtung, wonach jene publizistischen Gesellschaften keine tauglichen Beleihungsadressaten seien. 650

Lerche, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 83 Rn. 117 m. w. N. Trute, in: v. Mangoldt/Klein/Stark, GG, Art. 83 Rn. 46. 652 Az.: K(2004) 327, Abl. EG Nr. L 116 vom 04.05.2005. 653 Dies darf nicht im Sinne einer Grundrechtsberechtigung potentieller öffentlicher Erwerber missverstanden werden, sondern galt wohl eher dem Ausgleich der durch die Beihilfengewährung zu gegenwärtigenden Wettbewerbsbeeinträchtigung. 654 Da das Verfassungsrecht insoweit selbst das ausnahmsweise Abweichen von der Regel vollumfänglich eigenverantwortlicher Aufgabenerfüllung ermöglicht, kommt es hier nicht darauf an, ob die Kommissionsentscheidung nach dem Grundsatz des Anwendungsvorrangs des Europarechts geeignet gewesen wäre, verfassungsrechtliche Vorgaben insoweit zu derogieren. 651

5. Kap.: Anstaltsträgerschaft landesfremder publizistischer Gesellschaften

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Gefordert wird – gerade auch von Vertretern der Aufgabentheorie –, nur materiell private Rechtsträger als Adressaten der Übertragung von Hoheitsbefugnissen i. w. S. als taugliche Beleihungsadressaten anzusehen, nicht aber sog. publizistische Gesellschaften, d.h. den Staat in privatrechtlicher Organisationsform.655 In einem solchen Fall wandere die Verwaltung einzig in den Bereich des Privatrechts ab und nicht, wie dies für die Beleihung vorauszusetzen sei, die Verwaltungsaufgabe bzw. die Befugnisse in den Bereich des Privaten.656 Die Beleihung auch auf staatlich beherrschte Rechtsträger in Privatrechtsform zu erstrecken, bedeute das Rechtsinstitut eines geschlossenen „Regelhaushalts“ zu berauben.657 Wollte man auch staatlich beherrschte Gesellschaften uneingeschränkt einbeziehen, „hätte es der Staat in der Hand, beliebig viele ‚eigene‘ Beliehene zu schaffen“, so dass das „ursprüngliche Betätigungsfeld des Beliehenen ausgehöhlt“ werde.658 Soweit der Beleihung einer Gesellschaft eine Organisationsprivatisierung vorausgegangen ist, wird in der anschließenden Beleihung der entstandenen publizistischen Gesellschaft zudem ein Verstoß gegen das Gebot der Systemgerechtigkeit und Konsequenz staatlichen Handelns sowie ein Fall des Formenmissbrauchs gesehen: Bei überwiegendem Kapitalbesitz der öffentlichen Hand oder einer überwiegenden Repräsentation des Staates in den maßgeblichen Organen der juristischen Person sei diese kein tauglicher Beleihungsadressat.659 Wurde bereits oben darauf hingewiesen (s. o. Teil 1, 2. Kapitel, A.), dass der Staat bei der Formenwahl nicht an bloße rechtstheoretische Begriffsbildung ohne Verwurzelung im Verfassungsrecht gebunden ist, so verdienen für die Feststellung der Verfassungskonformität nur die letztgenannten Aspekte vertiefte Betrachtung. Zu untersuchen ist mithin lediglich, ob die Beleihung einer publizistischen Gesellschaft im Rahmen des Berliner Sparkassenmodells gegen das Gebot der Systemgerechtigkeit verstößt bzw. einen Fall des Formenmissbrauchs darstellt. II. Gebot der Systemgerechtigkeit und Konsequenz staatlichen Handelns Teilweise wird die Beleihung publizistischer Gesellschaften wegen Verstoßes gegen ein Gebot der Konsequenz staatlichen Handelns als grundsätz655 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 208 ff.; Peine, LKV 1996, S. 352 (354); ders., UPR 1996, S. 161 (162); Backherms, Das DIN als Beliehener, S. 28; Dagtoglou, DÖV 1970, S. 532 (534). 656 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 210. 657 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 211. 658 Stuible-Treder, Der Beliehene im Verwaltungsrecht, S. 124. 659 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 213 f.

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

lich unzulässig erachtet.660 Indem sich die Verwaltung der Privatrechtsform bediene, bringe sie zum Ausdruck, dass sie sich „unter Verzicht auf ihre hoheitlichen Vorrechte prinzipiell der für jedermann geltenden Rechtsordnung unterwerfen will.“661 Die anschließende Übertragung von (schlicht) hoheitlichen Befugnissen gerate regelmäßig in Konflikt mit dem Gebot der Konsequenz, der sich aus dem Willkürverbot und dem Gedanken der Rechtssicherheit ergäbe und „ein beliebiges Hin- und Herspringen zwischen öffentlichem und privaten Recht“ verbiete.662 Das Gebot der Systemgerechtigkeit fordert in der Tat eine „gewisse Bindung des Gesetzgebers an selbstgesetzte Leitprinzipien und Rechtsgrundsätze“663 und damit auch eine gewisse Konsequenz staatlichen – zumal legislativen – Handelns,664 wobei jedoch bereits bezweifelt werden darf, ob die bloße Systemwidrigkeit eines Gesetzes schon dessen Nichtigkeit bedingt.665 Jedenfalls kann eine solche Bindung naturgemäß nicht zu einer „Versteinerung“666 rechtlicher Strukturen führen, zumal der Grundsatz der Diskontinuität bzw. der „Herrschaft auf Zeit“ mit einer derartigen Bindung des nachfolgenden Gesetzgebers konfligieren muss.667 Ein Verstoß gegen das Prinzip der Systemgerechtigkeit setzte jedoch – unabhängig von dessen Rechtsfolgen – voraus, dass der Gesetzgeber mit der einer Beleihung vorangehenden Organisationsprivatisierung ein Leitprinzip im obigen Sinne schafft, gegen das mit der anschließenden Beleihung verstoßen wird. Dies erscheint jedoch in Gestaltungen wie der Vorliegenden fernliegend. Wird von vornherein beabsichtigt und sogar durch den Gesetzgeber innerhalb eines Gesetzes angeordnet, Organisationsprivatisierung und Beleihung zu verbinden, so liegt in der vorangehenden Organisationsprivatisierung gerade kein Verzicht auf den künftigen Einsatz öffentlich-rechtlicher Instrumente im Folgenden, schon gar nicht im Sinne eines allgemeingültigen Leitprinzips. Als Leitprinzip, gegen das vom Gesetzgeber verstoßen werden könnte, kämen allenfalls vorangegangene Beleihungsentscheidungen in Betracht, 660

Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 110 f. Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 110. 662 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 110 f. 663 Würtenberger, Planung, S. 361, vgl. auch Canaris, Systemdenken und Systembegriff, S. 16 ff. und allgemein Zeidler, DVBl. 1971, S. 565 (572): „Beim ersten sind sie frei, beim zweiten sind sie Knechte“. 664 Vgl. Kloepfer, VVDStRL 40 (1982), S. 63 (84), der im Bereich der Gesetzgebung zwischen intranormativer und internormativer Konsequenz unterscheidet. 665 Kritisch Battis, FS Ipsen, S. 11 (30): „Ein Richter darf ein Gesetz wegen bloßer Systemwidrigkeit nicht für nichtig erklären“. 666 Degenhart, Systemgerechtigkeit, S. 89. 667 Vgl. zu diesem Aspekt auch Kloepfer, DVBl. 2007, S. 1189 (1194). 661

5. Kap.: Anstaltsträgerschaft landesfremder publizistischer Gesellschaften

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bei denen die Beleihung materiell Privater die Regel sein dürfte. Auch diese bisherige gesetzgeberische Praxis, mindestens im Schwerpunkt nur materiell Private zu beleihen, stellt sich allerdings nicht als Leitprinzip im genannten Sinne dar. Die Summe der einzelnen Beleihungsentscheidungen ist nicht als geschlossenes Regelungssystem im Sinne einer „Grundkonzeption“ oder „Grundsatznorm“668 einzuordnen, von dem durch die Beleihung publizistischer Gesellschaften im Sinne der Systemwidrigkeit abgewichen würde. Dem Gebot der Systemgerechtigkeit lässt sich daher im Ergebnis kein Argument für eine Adressatenrestriktion im Rahmen der Beleihung entnehmen. III. Formenmissbrauch Teilweise wird die Verbindung von Organisationsprivatisierung und Beleihung auch als Fall des Formenmissbrauchs angesehen.669 Es sei dem Staat verwehrt, mit einer vorhergehenden Privatisierung auf staatliche Hoheitsbefugnisse zu verzichten, insbesondere wenn diese den Zweck verfolge, ein Unternehmen zu schaffen, das sich unter Marktbedingungen behaupten solle, um anschließend die daraus hervorgegangenen staatlich beherrschten670 Privatrechtssubjekte mit Hoheitsbefugnissen zu versehen.671 Ein rechtsstaatswidriger Formenmissbrauch wird wie bereits oben dargelegt, angenommen, „wenn eine rechtliche Form unter Verkehrung ihres Sinnes gebraucht wird“.672 Dieser „Sinn“ einer rechtlichen Form kann jedoch nur aus dem Verfassungsrecht selbst gewonnen werden,673 wenn damit die Frei668

Degenhart, Systemgerechtigkeit, S. 87. Schuppert, Verfassungsrechtliche Probleme der Privatisierung, S. 118 f. 670 Zwar verfügt die öffentliche Hand als Mehrheits- oder Alleinaktionär wegen § 76 AktG im Grundsatz nicht über die rechtliche Möglichkeit die Aktiengesellschaft unmittelbar zu führen, worauf Fett, Öffentlich-rechtliche Anstalten als abhängige Konzernunternehmen, S. 253 hinweist und daraus ein Argument für eine nur formale Betrachtung herleitet. Allerdings ist davon auszugehen, dass die öffentliche Hand auch außerhalb der Situation eines Beherrschungsvertrags etc. doch im Regelfall faktisch in der Lage sein wird, unmittelbar auf die Führung der Gesellschaft Einfluss zu nehmen (vgl. zu den weitreichenden faktischen Möglichkeiten der Einflussnahme von Hauptversammlung und Aufsichtsrat im Falle eines Mehrheitsaktionärs auf die Geschäftsführung in der Rechtswirklichkeit etwa Semler/Spindler, MüKoAktG, vor § 76 Rn. 240 ff.). Im Ergebnis kann daher der Schluss auf eine nur formale Betrachtung nicht allein durch § 76 AktG gerechtfertigt werden. 671 Schuppert, Verfassungsrechtliche Probleme der Privatisierung, S. 118 f. 672 Kloepfer, AöR 97 (1972), S. 232 (256), ders./Follmann, DÖV 1988, S. 573 (583). 673 So methodisch auch Kloepfer/Follmann, DÖV 1988, S. 573 (583) hinsichtlich des Schutzzwecks der Finanzverfassung. 669

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

heit des Gesetzgebers zur Formenwahl eingeschränkt werden soll. Das Grundgesetz regelt zwar das Rechtsinstitut der Beleihung nicht, es nimmt jedoch einzelfallbezogen eine Übertragung von Hoheitsbefugnissen auf eine (zunächst) staatlich beherrschte juristische Person des Privatrechts vor (vgl. Art. 143 b Abs. 3 GG674) bzw. ermächtigt den Bundesgesetzgeber dazu (Art. 143 a Abs. 1 GG675, Art. 87 d Abs. 1 GG). Sieht damit das Grundgesetz die Übertragung von Hoheitsbefugnissen auf publizistische Gesellschaften im Einzelfall ausdrücklich vor, kann die prinzipielle verfassungsrechtliche Unzulässigkeit einer derartigen Gestaltung nur angenommen werden, wenn die Norm selbst mit den in Art. 1 und 20 GG niedergelegten Grundsätzen unvereinbar wäre (Art. 79 Abs. 3 GG) oder aber ein Verfassungsvorbehalt für die Beleihung publizistischer Gesellschaften unabhängig vom Gegenstand der Beleihung bestünde. Die Normen selbst berühren jedoch anerkanntermaßen keine verfassungsänderungsfesten Grundsätze,676 so dass einzig erwogen werden kann, ob ein Verfassungsvorbehalt für derartige Beleihungsentscheidungen – gerade unabhängig vom Beleihungsgegenstand – besteht. Ist jedoch unstreitig, dass für den Fall der Beleihung materiell Privater ein solcher Verfassungsvorbehalt nicht gegeben ist, so könnte es nicht überzeugen, einen Verfassungsvorbehalt in Gestaltungen anzunehmen, in denen der Beliehene mit dem Staat materiell identisch ist und sich insoweit als die geringere Abweichung vom Regelfall staatlicher Verwaltung darstellt.677 Auch die pointierte Feststellung Steiners, dass es durch die Übertragung von Hoheitsbefugnissen auf staatlich beherrschte juristische Personen des Privatrechts der Verwaltung ermöglicht werde, „bei ihrer ‚Flucht ins Privatrecht‘ die notwendigen Hoheitsbefugnisse gleichsam als Fluchtgepäck“ mitzunehmen,678 vermag kein anderes Ergebnis zu rechtfertigen. Der Beliehene 674

Vgl. zum Beleihungsmodell des Art. 143 b GG, insbesondere Battis, in: Sachs, GG, Art. 143 b Rn. 9 f. und dens., FS Raisch, S. 355 ff.; Lerche, in: Maunz/ Dürig, GG, Art. 143 b Rn. 27, Benz, Beleihung einer Aktiengesellschaft mit Dienstherrenbefugnissen. 675 So geht die wohl h. M. davon aus, dass Art. 143 a Abs. 1 S. 3 GG jedenfalls unter Berücksichtigung des Art. 87 e Abs. 3 GG im Sinne einer Ermächtigung zugunsten des Bundes verstanden werden kann, eine gesetzliche Grundlage für eine Beleihung der entstehenden Wirtschaftsunternehmen des privaten Rechts mit der Wahrnehmung der Dienstherrenbefugnisse zu schaffen (vgl. Battis, in: Sachs, GG, Art. 143 a Rn. 9; Gersdorf, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, GG, Art. 143 a Rn. 9; a. A. Ueppermann, in: v. Münch/Kunig, GG, Art. 143 a Rn. 5). 676 Vgl. einerseits Lerche, in.: Maunz/Dürig, GG, Art. 143 b Rn. 26; Benz, Beleihung einer Aktiengesellschaft mit Dienstherrenbefugnissen, S. 191 zu Art. 143 b GG und andererseits BVerwG, NVwZ-RR 1997, S. 648 (649) zu Art. 87 d GG. 677 Vgl. zu diesem Aspekt OVG Lüneburg, NdsVBl. 1998, S. 16 ff. und Wolfers/ Kaufmann, DVBl. 2002, S. 507 (510). 678 Steiner, Öffentliche Verwaltung durch Private, S. 206.

5. Kap.: Anstaltsträgerschaft landesfremder publizistischer Gesellschaften

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handelt ohnehin in Ausübung der ihm übertragenen Aufgaben und Befugnisse funktional als Teil öffentlicher Verwaltung und unterliegt insoweit sämtlichen für die Wahrnehmung der übertragenen Befugnisse jeweils einschlägigen Bindungen des öffentlichen Rechts, kann sich den wesentlichen Bindungen des öffentlichen Rechts mithin nicht entziehen. Vor allem aber kann es als allgemein anerkannt gelten, dass der Staat sich grundsätzlich auch der Formen des Privatrechts bedienen kann, was u. a. eine zunehmende Verklammerung von Staat und Gesellschaft bedingt.679 Gerade diese zunehmende Verklammerung, diese zunehmend ausdifferenzierten Möglichkeiten der Teilnahme des Staates am Privatrechtsverkehr rufen Abgrenzungsschwierigkeiten hervor, die sich sinnvoll nur durch Rückgriff auf streng formale Kriterien (hier also die Organisationsform des Beleihungsadressaten) lösen lassen.680

D. Zwischenergebnis Das Berliner Sparkassenmodell ermöglicht auch die Beleihung einer staatlich beherrschten juristischen Person des Privatrechts (publizistische Gesellschaft). Derzeit wird die Berliner Sparkasse von einer derartigen publizistischen Gesellschaft getragen: Die Landesbank Berlin AG ist 100%-ige Tochtergesellschaft der Landesbank Berlin Holding AG, die ihrerseits, vermittelt durch gesellschaftsrechtliche Gestaltungen, von den regionalen Sparkassenund Giroverbänden als landesfremde Körperschaften des öffentlichen Rechts faktisch kontrolliert wird. Einer derartigen Verwaltungskooperation im Rahmen einer Beleihung stehen weder die Verfassung von Berlin noch das Grundgesetz entgegen. Die Verfassung von Berlin gestattet in Art. 96 VvB sogar die Errichtung von gemeinsamen Einrichtungen, so dass die aus Sicht des Landes Berlin weniger weitreichende Kooperation im Rahmen der Beleihung ebenfalls zulässig sein muss. Weder in erweiterter Auslegung des Art. 96 VvB noch unter allgemeinen Gesichtspunkten besteht zudem ein rechtliches oder auch nur praktisches Bedürfnis nach einem Staatsvertrag oder Verwaltungsabkommen. 679

Battis, FS Raisch, S. 355 (361). Battis, FS Raisch, S. 355 (361), dort auch mit der zutreffenden Feststellung, dass lediglich eine Erscheinungsform des Verwaltungsprivatrechts, nicht aber der Beleihung vorliegt, wenn lediglich Staatsaufgaben ohne entsprechende Hoheitsbefugnisse von publizistischen Gesellschaften wahrgenommen werden. Battis folgend Stadler, Beleihung, S. 16 und Lange, Die Beteiligung Privater an rechtsfähigen Anstalten des öffentlichen Rechts, S. 239 f., die jedoch mit ihrer Argumentation eher die theoretische Streitfrage um (modifizierte) Aufgabentheorie und Befugnistheorie zu entscheiden sucht. 680

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2. Teil: Verfassungsrechtliche Bewertung

Zwar kollidiert die Beleihung einer publizistischen landesfremden Gesellschaft mit dem – wenn auch nur in abgeschwächter Form, so doch auch für die Verwaltungskooperation zwischen den Ländern geltenden – Grundsatz eigenverantwortlicher Aufgabenwahrnehmung. Das Land Berlin nutzt zur Erfüllung des öffentlichen Auftrags der Berliner Sparkasse gerade keine eigenen personellen und sachlichen Verwaltungsmittel, d.h. nimmt diese Aufgabe nicht durch in diesem Sinne materiell landeseigene Einrichtungen wahr. Die europarechtlichen Vorgaben in Gestalt der Kommissionsentscheidung über die Beihilfengewährung stellen jedoch einen rechtfertigenden Grund für diese Abweichung dar, so dass auch das Grundgesetz einer derartigen Kooperation nicht entgegensteht. Schließlich stellt sich die Beleihung einer publizistischen Gesellschaft weder als Verstoß gegen das Gebot der Systemgerechtigkeit noch als Formenmissbrauch dar. Selbst wenn man ein derartiges Gebot der Systemgerechtigkeit anerkennt, hat der Berliner Landesgesetzgeber mit der der Beleihung vorangehenden Umwandlung der Landesbank Berlin AöR in eine Aktiengesellschaft oder der Gesamtheit vorangegangener Beleihungsentscheidungen kein Leitprinzip im obigen Sinne geschaffen, gegen das mit der sogleich anschließenden Beleihung der Landesbank Berlin AG im Sinne der Systemwidrigkeit verstoßen worden wäre. Auch stellt die Beleihung einer publizistischen Gesellschaft keinen Fall des Formenmissbrauchs dar, schließlich normiert das Grundgesetz – im Einklang mit Art. 1 und 20 GG – selbst in Art. 143 b GG für einen Einzelfall die Übertragung von Hoheitsbefugnissen auf eine (zunächst) staatlich beherrschte juristische Person des Privatrechts, ohne dass dies einem Verfassungsvorbehalt geschuldet wäre.

Zusammenfassung 1. Das in Berlin gewählte Sparkassenmodell weicht erheblich von den tradierten Organisationsstrukturen öffentlich-rechtlicher Sparkassen ab. Die öffentlich-rechtlichen Sparkassen sind im Regelfall als (voll)rechtsfähige Anstalten organisiert und sind von ihren öffentlich-rechtlichen Trägern umfassend verselbständigt. Sie erfüllen ihre Aufgabe, den sog. öffentlichen Auftrag, gemeinwohlorientiert, insbesondere müssen auch im Zuge der Aufgabenwahrnehmung erzielte Überschüsse gemeinnützig verwendet werden. Das Berliner Sparkassenmodell ersetzt die Vollrechtsfähigkeit durch eine Teilrechtsfähigkeit und eröffnet die Möglichkeit der Trägerschaft eines privaten Kreditinstituts. Die Berliner Sparkasse wird aufgrund der gesetzlich vorgegebenen Personenidentität der Geschäftsleitungsorgane von Sparkasse und (privatem) Träger bei Fehlen eines echten Kontrollorgans innerhalb der Sparkasse de facto von ihrem privaten Träger geleitet („quasi-monistisches“ Modell). Der (private) Träger hat mittels der Sparkasse den öffentlichen Auftrag zu erfüllen, trägt das wirtschaftliche Risiko und darf erzielte Überschüsse privatnützig verwenden. Diese Organisationsform ist – soweit ersichtlich – im Recht der wirtschaftenden Anstalten ohne Beispiel und geht insbesondere auch weit über die bislang praktizierte Einbeziehung Privater hinaus, die substantielle Einflussnahmerechte des Privaten weitestgehend ausschließt. Das Modell bewegt sich zwischen den Organisationsstrukturen von Bayern LB und LRP einerseits („Trennungsmodell“) sowie den Organisationsstrukturen der Börsen („duales Modell“) und dem Ausnahmefall der Führung unselbständiger Sparkassenanstalten bzw. -abteilungen durch öffentliche Träger („monistisches Modell“) andererseits. 2. Der gegen das Berliner Sparkassenmodell für den Fall privater Trägerschaft erhobene Einwand des Formenmissbrauchs überzeugt nicht. Das Vorliegen eines Formenmissbrauchs – hier verstanden als der Gebrauch einer rechtlichen Form unter Verkehrung ihres Sinnes – scheitert bereits mangels eines verfassungsrechtlich vorgegebenen allgemeinen Anstaltsrechts bzw. einer allgemeinen verfassungsrechtlichen Normierung (des Rechtsinstituts) der Beleihung, mithin am Vorliegen eines durch die Verfassung vorgegebenen „Sinnes“ der Rechtsinstitute. Wird der (Landes)Gesetzgeber in seinem Organisationsermessen richtigerweise einzig durch höherrangiges Recht, nicht aber durch rechtswissenschaftliche Begriffsbildung eingeschränkt, so ist er demnach im Rahmen der allgemeinen verfassungsrecht-

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lichen Anforderungen frei, beide Rechtsinstitute auch im Sinne neuartiger Gestaltungen zu verbinden. 3. Ohnehin kann das Berliner Sparkassenmodell trotz dessen innovativer „quasi-monistischer“ Ausgestaltung noch mit den dogmatischen Figuren „Anstalt“ und „Beleihung“ erklärt werden. a) Anstalt des öffentlichen Rechts ist jede hinreichend verselbständigte öffentlich-rechtliche Organisationseinheit nicht mitgliedschaftlicher Struktur, die unter ständiger Einflussnahme des Trägers einem öffentlichen Zweck dauernd zu dienen bestimmt ist. Die Berliner Sparkasse ist Verwaltungseinheit und trotz der großen Nähe zum Träger jedenfalls im letztlich entscheidenden Verhältnis zur unmittelbaren Staatsverwaltung gerade aufgrund des Umstandes privater Trägerschaft hinreichend verselbständigt. Trotz der Möglichkeit privatnütziger Gewinnverwendung dient sie mit dem gegenüber der Renditeerzielung klar vorrangigen „öffentlichen Auftrag“ einem öffentlichen Zweck, wenn auch in der Hand eines privaten Trägers, und ist daher Anstalt des öffentlichen Rechts. b) Die nach dem Berliner Sparkassengesetz vorgesehene Übertragung eines Rechts und einer Pflicht des (privaten) Trägers zum Betrieb der Berliner Sparkasse stellt sich als Beleihung dar. Dem privaten Träger obliegt im Rahmen der öffentlich-rechtlichen Betriebspflicht letztlich die Aufgabe, den sog. öffentlichen Auftrag mittels der Berliner Sparkasse als öffentlichrechtlicher Anstalt wahrzunehmen. Es wird dem privaten Träger mit dem Sparkassenbetrieb eine öffentliche Aufgabe zur Wahrnehmung gerade auch als Staatsaufgabe übertragen, was bereits ausreicht, um nach der Aufgabentheorie von einem tauglichen Beleihungsgegenstand auszugehen. Diesem Betriebsrecht immanent ist auch die Befugnis zwar nicht zur Errichtung, jedoch zur Einrichtung der öffentlich-rechtlichen Organisationseinheit „Berliner Sparkasse“. Dies umfasst die tatsächliche Bildung der Verwaltungseinheit, deren Ausstattung mit personellen, sachlichen und finanziellen Mitteln sowie vor allem die Regelung des Geschäftsbetriebs. Die Ausübung dieses Teilbereichs der staatlichen Organisationsgewalt durch den privaten Träger kann als schlicht-hoheitliche Verwaltungstätigkeit begriffen werden und rechtfertigt auch vom Standpunkt der Rechtstellungs- bzw. Befugnistheorie sowie der Kombinationstheorie die Einordnung als Beleihung. Diese Beleihung mit der Anstaltsträgerschaft unterfällt als Sonderform der Beleihung der dogmatischen Kategorie der funktionalen Privatisierung. 4. Die Einzelregelungen des Berliner Sparkassenmodells sind vollumfänglich von der Landesgesetzgebungskompetenz umfasst, ohne mit Bundesrecht i. S. d. Art. 31 GG zu kollidieren.

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a) Die Regelung des § 2 Abs. 1 S. 1 des Art. 1, Kapitel I, Fünfter Teil der Dritten Verordnung des Reichspräsidenten zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen und zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen vom 6. Oktober 1931 (NotVO) über die Umwandlung der Sparkassen in Anstalten des öffentlichen Rechts mit eigener Rechtspersönlichkeit steht der Errichtung teilrechtsfähiger Sparkassen in der Trägerschaft von Kreditinstituten durch Landesrecht nicht entgegen. Die gem. Art. 123 ff. GG für ein Fortgelten als Bundesrecht erforderliche Bundesgesetzgebungskompetenz fehlt insoweit. Auszugehen ist von einer Aufteilung der Gesetzgebungskompetenzen für das Sparkassenrecht. Der Bund ist nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 Fall 1 GG (Recht der Wirtschaft) auf Regelungen über das materielle Sparkassenrecht beschränkt und grundsätzlich nicht befugt, das formelle Sparkassenrecht, das Organisationsrecht der Sparkassen, zu regeln. Zwar sind Organisationsregelungen des Bundes unter dem Gesichtspunkt ungeschriebener Gesetzgebungskompetenzen (Annexkompetenz, Kompetenz kraft Sachzusammenhangs) möglich, doch ergibt sich daraus jedenfalls für die in Rede stehende Norm der 3. NotVO keine Bundesgesetzgebungskompetenz. Die vollständige rechtliche Verselbständigung der Sparkasse von ihrem Träger ist weder zum Schutz der eingelegten Gelder noch zur Gewährleistung einer „bankmäßigen Organisation“ erforderlich, jedenfalls wenn – wie im Berliner Sparkassenmodell – als Träger ein Kreditinstitut fungiert, das in dieser Eigenschaft ohnehin sämtlichen Regelungen des Kreditwesengesetzes, insbesondere der diesbezüglichen Aufsicht, unterliegt. b) Der Schutz der Bezeichnung „Sparkasse“ nach § 40 Abs. 1 KWG steht weder der Verfassungsmäßigkeit des Landesrechts entgegen, noch schließt die Norm aus, dass die Berliner Sparkasse diese Bezeichnung im Geschäftsverkehr verwendet. Jedenfalls bei verfassungskonformer Auslegung des § 40 Abs. 1 Nr. 1 KWG erfüllt die Berliner Sparkasse die Voraussetzungen der Norm. Auf die vom Bund konzedierte „Überlagerung“ des § 40 KWG im Falle des Sparkassengesetzes Berlin durch das Europarecht kommt es daher nicht an. Weder unter Aspekten des Schutzes des Rechtsverkehrs vor Irreführung noch des Schutzes der eingelegten Gelder ist es i. S. e. Bundesgesetzgebungskompetenz kraft Sachzusammenhangs zwingend erforderlich, die Berechtigung zur Führung der Bezeichnung „Sparkasse“ (voll)rechtsfähigen Kreditinstituten mit „eigener“ Bankerlaubnis und ausschließlich gemeinnütziger Gewinnverwendung vorzubehalten. Eine derartige Auslegung des § 40 Abs. 1 KWG wäre wegen des damit verbundenen faktischen Übergriffs in die Landesgesetzgebungskompetenz für das Sparkassenorganisationsrecht verfassungswidrig. c) Die Regelungen zur (rechtsgeschäftlichen) Vertretung der nur teilrechtsfähigen Sparkasse durch ihren Vorstand sind mit den Vorgaben des Bürgerlichen Gesetzbuchs (§§ 164 ff. BGB) vereinbar. Es soll infolge der

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Regelungen der § 2 Abs. 4, § 6 SpkG Bln nicht entgegen den §§ 164 ff. BGB eine juristische Person eine andere juristische Person vertreten können, vielmehr ist vorgesehen, dass die teilrechtsfähige Anstalt – öffentlichrechtlich betrachtet ein rechtlich unselbständiges Glied des beliehenen Trägers – im Außenverhältnis handelt, ihr Vermögen anstaltsorganisationsrechtlich jedoch allein dem Träger zugeordnet ist. d) Ein Verstoß gegen das Aktienrecht des Bundes liegt ebenfalls nicht vor. Die geregelten Materien sind aufgrund des untrennbaren Sachzusammenhangs zur Anstaltsorganisation der Landesgesetzgebungskompetenz zuzuordnen. Zwar regelt das Aktiengesetz abschließend und gegenüber dem Landesverwaltungsrecht auch i. S. d. Art. 31 GG vorrangig die Einflussnahmemöglichkeiten der öffentlichen Hand auf die Aktiengesellschaft zum Zwecke der Vermittlung demokratischer Legitimation. Gleichwohl liegt im Berliner Sparkassenmodell keine Kollision mit dem Aktiengesetz vor. Etwaige Aufsichts- und Weisungsrechte sind streng auf die öffentlich-rechtliche Funktion des Beliehenen im Rahmen der Sonderverbindung, dem Beleihungsrechtsverhältnis, beschränkt und beeinträchtigen insoweit nicht die eigenverantwortliche Leitung (der Geschäfte) der Aktiengesellschaft durch den Vorstand nach § 76 Abs. 1 AktG. e) Der Zustimmungsvorbehalt des Senats zur Bestellung des Anstaltsvorstands durch die derzeit beliehene Aktiengesellschaft ist mit § 84 Abs. 1 S. 1 AktG vereinbar. Die Versagung der Zustimmung zur Bestellung des Anstaltsvorstands wirkt nicht unmittelbar auf die Bestellung als Vorstand der Aktiengesellschaft. Die mittelbaren Auswirkungen einer Versagung der Zustimmung rechtfertigen nicht die Annahme eines Verstoßes gegen die in § 84 Abs. 1 S.1 AktG verbürgte Entschließungsfreiheit des Aufsichtsrats: Weder wird die u. a. in § 84 Abs. 1 S. 1 AktG angelegte „Gewaltenteilung“ innerhalb der Aktiengesellschaft berührt, noch wird die außerhalb des Unternehmensvertragsrechts unveräußerliche Autonomie der Gesellschaft gefährdet, da der Aufsichtsrat nicht gehindert ist, eine einzig am Gesellschaftsinteresse ausgerichtete Entscheidung zu treffen. f) Schließlich wird mit dem Sparkassenvorstand kein zusätzliches Gesellschaftsorgan für die mit der Trägerschaft beliehene Aktiengesellschaft entgegen der insoweit abschließenden Organisationsverfassung der Aktiengesellschaft eingeführt, da der Vorstand keinerlei Geschäftsführungsbefugnisse oder auch nur Vertretungsmacht bezogen auf die Aktiengesellschaft innehat. 5. Das Prinzip der quantitativen Begrenzung der Beleihung – aus Art. 83 ff. GG oder Art. 33 Abs. 4 GG hergeleitet – steht der Verfassungskonformität des Berliner Sparkassenmodells nicht entgegen. Während die Art. 83 ff. GG von vornherein nicht für Beleihungen in Vollzug von Landesrecht gelten, ist Art. 33 Abs. 4 GG insoweit hingegen grundsätzlich an-

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wendbar, doch tatbestandlich bezogen auf den Betrieb der Sparkasse durch den Träger nicht einschlägig. Zwar handelt es sich bei dem Betrieb einer öffentlich-rechtlichen Sparkasse um schlicht-hoheitliche Verwaltungstätigkeit. Es liegt jedoch keine Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse i. S. d. Art. 33 Abs. 4 GG vor. Die Ausübung hoheitsrechtlicher Befugnisse i. S. d. Art. 33 Abs. 4 GG umfasst zum einen die Wahrnehmung der unverzichtbaren für den Staat schlechthin konstituierenden Aufgaben sowie die Verwaltungstätigkeit an der Schnittstelle zur Regierung. Hinzu treten zum anderen die originäre Eingriffsverwaltung und der Erlass regelnder Entscheidungen im Rahmen der Leistungsverwaltung mit einer der Eingriffsverwaltung im Wesentlichen vergleichbaren (gesteigerten) Grundrechtsrelevanz. Die Tätigkeit der Sparkasse selbst rechnet sowohl hinsichtlich des Angebots eines „Girokontos für jedermann“ als auch der kreditwirtschaftlichen Versorgung der Bevölkerung und örtlichen Wirtschaftssubjekte zu keinem der genannten Bereiche, so dass kein Anlass besteht, deren Betrieb durch den Träger dem Funktionsvorbehalt zu unterwerfen. 6. Das Berliner Sparkassenmodell genügt den Vorgaben, die Demokratieund Rechtsstaatsprinzip an den Betrieb einer Sparkasse durch einen beliehenen Träger stellen. a) Weder das Verhältnismäßigkeitsprinzip noch der Grundsatz der Gewaltenteilung sind in Bezug auf die vorliegende Beleihungsentscheidung betroffen. Aus dem Gesetzesvorbehalt ergibt sich indessen die Notwendigkeit gesetzlicher Regelungen insbesondere über den Beleihungsgegenstand, Begründung und Beendigung des Beleihungsrechtsverhältnisses einschließlich der Staatsaufsicht sowie die damit untrennbar verbundenen anstaltsorganisationsrechtlichen Fragen. Der Beleihungsgegenstand ist in § 3 Abs. 2 S. 2 SpkG Bln zwar recht allgemein gefasst, doch werden im Folgenden die Rechte und Pflichten des Beliehenen – insbesondere die Betriebspflicht – hinreichend konkretisiert. Auch die Beendigung und erneute Übertragung der Beleihung mit der Trägerschaft sowie der Übergang der Beleihung infolge von Rechtsänderungen nach dem Umwandlungsgesetz sind hinreichend bestimmt geregelt. Dabei ist zwar keine Anteilseignerkontrolle wie im Falle der Börsen vorgesehen, doch wird dies durch die Regelungen zur Aufsicht, insbesondere durch die weitreichenden Aufsichtsmittel (Weisungsrecht, einseitige Beendigung der Beleihung etc.) kompensiert. b) Der Betrieb der Sparkasse durch den beliehenen Träger bedarf demokratischer Legitimation. Denn trotz der allein privatrechtsförmigen Geschäftstätigkeit der Berliner Sparkasse wird mit dem öffentlich-rechtlichen Betrieb der Sparkassenanstalt durch den Träger eine Staatsaufgabe wahrgenommen und insoweit Staatsgewalt i. S. d. Art. 20 Abs. 2 GG ausgeübt. Aufgrund der geringen „Verfassungswertigkeit“ des Betriebs der Sparkasse

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ist allerdings ein geringes Legitimationsniveau ausreichend. Die nur „quasimonistische“ Gestaltung – Berliner Sparkasse als Adressat des öffentlichen Auftrags de facto unter Leitung des Trägers – schlägt sich in dem Berliner Sparkassenmodell in einer demokratischen Legitimation des „einheitlichen Kreditinstituts“ aus Anstalt und Träger durch zwei gesonderte Legitimationsstränge nieder: Ein Legitimationsstrang ist bezogen auf die Berliner Sparkasse, ein weiterer Legitimationsstrang bezieht sich auf den beliehenen Träger. Durch das Zusammenspiel der Legitimationsstränge ist ein insgesamt hinreichendes Legitimationsniveau für den Betrieb der Sparkasse durch den Träger gewährleistet: Zwar besitzt der Vorstand des Trägers keine personelle Legitimation, doch ist dies im Beleihungsrechtsverhältnis (hier) unschädlich, da durch die übrigen Elemente personeller und materieller Legitimation ein insgesamt hinreichendes Legitimationsniveau erreicht wird. So ist der Vorstand von Sparkasse und Träger in seiner Funktion als Sparkassenvorstand aufgrund der Bestellung durch den Berliner Senat hinreichend personell legitimiert. Die erforderliche materielle Legitimation des Anstaltsbetriebs folgt insbesondere aus den Regelungen zum „öffentlichen Auftrag“ der Sparkasse und der Kontrolle deren Einhaltung vom Senat im Wege der Rechtsaufsicht über Anstalt und beliehenen Träger. Eine Rechtsaufsicht ist zum Erreichen des für den Sparkassenbetrieb erforderlichen Legitimationsniveaus ausreichend, da mit dem Weisungsrecht und der Möglichkeit der Aufhebung der Beleihung bei Pflichtverstößen besonders wirksame Aufsichtsmittel bestehen, die sicherstellen, dass der Beliehene den öffentlichen Auftrag mittels der Sparkasse erfüllt. c) Das Zusammentreffen von privatem und öffentlichem Interesse im Zuge des Betriebs der Sparkasse durch den Träger führt nicht zu einer Verletzung des Rechtsstaatsprinzips in Gestalt des rechtsstaatlichen Distanzgebots. Zwar besteht ein gewisses Spannungsverhältnis zwischen dem Renditeinteresse des Trägers und dem gemeinwohlbezogenen öffentlichen Auftrag der Berliner Sparkasse. Allerdings schließt eine konsequente Umsetzung des öffentlichen Auftrags eine attraktive Eigenkapitalrendite auch nicht aus, wie das Beispiel vieler wirtschaftlich erfolgreicher Sparkassen zeigt, so dass keine unüberwindlichen Interessenkonflikte drohen. Der mit der Beleihung verbundene Effizienzgewinn durch ein grundsätzliches Nebeneinander von öffentlichem und privatem Interesse rechtfertigt es daher, die im Berliner Sparkassenmodell danach nur in Randbereichen gegebene Gefahr partieller Kollisionen dieser Interessen hinzunehmen, da die Wahrung des öffentlichen Interesses bei der Tätigkeit des Beliehenen durch die gesetzlichen Vorgaben, insbesondere durch eine entsprechende Aufsicht, hinreichend sichergestellt ist. 7. a) Das Berliner Sparkassenmodell ermöglicht insbesondere auch die Trägerschaft einer landesfremden staatlich beherrschten juristischen Person

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des Privatrechts (publizistische Gesellschaft). Derzeit wird die Berliner Sparkasse von einer derartigen publizistischen Gesellschaft getragen: Die Landesbank Berlin AG ist 100%-ige Tochtergesellschaft der Landesbank Berlin Holding AG, die ihrerseits – vermittelt durch eine Mehrzahl gesellschaftsrechtlicher Gestaltungen – de facto von den regionalen Sparkassenund Giroverbänden als landesfremde Körperschaften des öffentlichen Rechts kontrolliert wird. b) Einer derartigen Verwaltungskooperation letztlich zwischen den Ländern im Rahmen der Beleihung einer nicht vom Land Berlin beherrschten publizistischen Gesellschaft stehen weder die Verfassung von Berlin noch das Grundgesetz entgegen. Die Verfassung von Berlin gestattet in Art. 96 VvB sogar die Errichtung von gemeinsamen Einrichtungen, so dass die aus Sicht der Berliner Verfassung aufgrund der verbliebenen einseitigen Steuerungsmöglichkeiten weniger weitreichende Kooperation im Rahmen der Beleihung ebenfalls zulässig sein muss. Dabei besteht weder in erweiterter Auslegung des Art. 96 VvB noch unter allgemeinen Gesichtspunkten ein rechtliches oder auch nur praktisches Bedürfnis nach einem Staatsvertrag oder Verwaltungsabkommen. c) Zwar kollidiert die Beleihung einer publizistischen landesfremden Aktiengesellschaft mit dem – wenn auch nur in abgeschwächter Form auch für die Verwaltungskooperation zwischen den Ländern geltenden – Grundsatz eigenverantwortlicher Aufgabenwahrnehmung, da das Land Berlin zur Erfüllung des öffentlichen Auftrags der Berliner Sparkasse gerade keine eigenen personellen und sachlichen Verwaltungsmittel nutzt. Die europarechtlichen Vorgaben in Gestalt der Kommissionsentscheidung über die Beihilfengewährung zugunsten der Bankgesellschaft Berlin stellen jedoch einen rechtfertigenden Grund für diese Abweichung dar, so dass auch das Grundgesetz einer derartigen Kooperation nicht entgegensteht. d) Die Beleihung einer publizistischen Gesellschaft stellt sich weder als Verstoß gegen das Gebot der Systemgerechtigkeit noch als Formenmissbrauch dar. Selbst wenn man ein derartiges Gebot der Systemgerechtigkeit anerkennt, hätte der Berliner Landesgesetzgeber weder mit der der Beleihung vorangehenden Umwandlung der Landesbank Berlin AöR in eine Aktiengesellschaft noch mit der Gesamtheit vorangegangener Beleihungsentscheidungen ein Leitprinzip geschaffen, gegen das mit der sogleich anschließenden Beleihung der Landesbank Berlin AG entgegen dem Gebot der Systemgerechtigkeit hätte verstoßen werden können. e) Die Beleihung einer publizistischen Gesellschaft (des Privatrechts) mit der Anstaltsträgerschaft ist bereits deshalb nicht als Formenmissbrauch anzusehen, weil die Verfassung ohne Verstoß gegen Art. 79 Abs. 3 GG selbst mit Art. 143 a und Art. 143 b GG – wenn auch einzelfallbezogen – die

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Möglichkeit der Übertragung von Hoheitsbefugnissen auf eine (zunächst) staatlich beherrschte juristische Person des Privatrechts eröffnet bzw. diese unmittelbar vornimmt. Vor allem aber erfordert die zunehmende Verklammerung von Staat und Gesellschaft einen Rückgriff auf streng formale Kriterien für die Bestimmung tauglicher Beleihungsadressaten, so dass auf die Rechtsform des Beleihungsadressaten, nicht aber auf die Einordnung als materiell privat abzustellen ist. 8. Das Berliner Sparkassenmodell erweist sich im Ergebnis als verfassungskonform. Es geht über die bislang praktizierte Einbeziehung privaten Kapitals ohne echte Einflussnahmerechte des Privaten hinaus, indem es die Einbeziehung materiell Privater im Sinne einer funktionalen Privatisierung gestattet. Der dadurch ermöglichte Ausgleich zwischen sozialstaatlichen Belangen einerseits (Fortbestehen des sog. öffentlichen Auftrags) und Wettbewerbs- bzw. Effizienzgesichtspunkten andererseits (Einbeziehung privaten Kapitals und Sachverstandes) lässt das Berliner Sparkassenmodell als naheliegende Gestaltungsoption für die langfristig unumgänglichen Strukturänderungen im deutschen Sparkassensektor erscheinen.

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Sachwortregister Abberufungsrecht 198 f., 206 Aktiengesellschaft – eigenverantwortliche Leitung durch den Vorstand 134 ff., 240 – Gewaltentrennung/Gewaltenteilung zwischen Organen der ~ 138, 240 – Legitimationsvermittlung bei beliehenen ~en 191 f., 199 ff. Annexkompetenz des Bundes 103 Anstalt – Begriff der öffentlich-rechtlichen ~ 62, 65 ff. Anstaltslast 31 ff. Anstaltsträger – Anteilseignerkontrolle siehe dort – Aufsichtsrechte siehe dort – Begriff 71 f. – demokratische Legitimation 191 ff., 242 – duales Organisationsmodell siehe dort – landesfremde publizistische Gesellschaften als ~ 223 ff., 243 – monistisches System siehe dort – Organisationsakte 30 f. – „quasi-monistische“ Organisationsstruktur siehe dort – Rechtsänderungen nach dem Umwandlungsgesetz 181 f. – Trennungsmodell siehe dort – Übertragung der Trägerschaft 57 f., 181 Anteilseignerkontrolle 182 f., 241 Anwendungsvorrang 111 Aufgabenaufsicht 210 Aufgabenerledigung/Aufgabenwahrnehmung – Grundsatz eigenverantwortlicher ~ 229, 243

Aufgabenlast 32 Aufgabentheorie 77 ff., 231, 238 Aufsichtsrat – Entschließungsfreiheit 136 ff., 240 Aufsichtsrechte 134 ff., 183 ff., 207 ff., 240 ff. Auftragsverwaltung 156 f. Ausgleichsfunktion des Berufsbeamtentums 163 f. Auslegung – verfassungskonforme 131 f., 210 ff., 239 Baden-Württembergische Bank 40 f. Bankerlaubnis 120 ff., 239 Bankgesellschaft Berlin AG 22 ff. Bausparkasse – öffentlich-rechtliche 41 Bayerische Landesbank 42 f. Bayerischer Sparkassenverband 43 „Beamtenmonopol“ 160 Befangenheit – institutionelle 218 Befugnistheorie 77 ff., 238 Beherrschungsvertrag 53 Beihilfe – Entscheidung der Kommission zur ~gewährung zugunsten der Bankgesellschaft Berlin AG 22 ff., 108 f., 230, 243 Beleihung – Aufgabentheorie siehe dort – Beendigung 185 – Befugnistheorie siehe dort – Entbehrlichkeit personeller demokratischer Legitimation 204 ff., 242 – Gewaltenteilung 176 – Grundrechtsberechtigung 184 f. – institutioneller Gesetzesvorbehalt siehe dort

Sachwortregister – Kombinationstheorie siehe dort – mit der Anstaltsträgerschaft bei Landesbanken 42 ff. – mit der Anstaltsträgerschaft im Berliner Sparkassenmodell 50 ff. – mit der Anstaltsträgerschaft im Börsenrecht 44 ff., 81, 140 f., 217 – Pflichtverletzungen/Pflichtverstöße 186, 242 – Prinzip der quantitativen Begrenzung 143 ff., 240 – Verhältnismäßigkeitsprinzip siehe dort Beleihungsadressat – taugliche ~en 82 f., 233 ff. Beleihungsrechtsverhältnis – Aufsichtsrechte/Aufsichtsmittel 134 ff., 183 ff., 207 ff., 240, 242 – gesetzliche Regelungen 177, 180, 227, 241 Beleihungsvertrag 215 Berliner Sparkasse – als Sparkasse i. S. d. § 40 I Nr. 1 KWG 111 ff. – als Zweigniederlassung der Landesbank Berlin AG 121 ff. – Aufsicht über die ~ 58, 127, 134 ff., 207 ff. – Beirat 50 – Betriebspflicht 51 ff., 166 ff., 207, 238, 241 – Bezeichnung 108 ff., 214, 239 – demokratische Legitimation 189 ff. – Gewinnverwendung 51, 74 ff., 116 ff., 239 – Handeln unter ihrem Namen im Rechtsverkehr 123 ff. – materielle demokratische Legitimation 206 ff. – öffentlicher Auftrag siehe dort – Organe 48 ff. – personelle demokratische Legitimation 198 f., 242 – quasi-monistische Organisationsstruktur siehe dort

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– Rechnungslegung 47 – Teilrechtsfähigkeit 47, 117 f., 123 ff. – Träger der ~ 50 ff. – Vorliegen einer Bankerlaubnis 120 ff. – Zustimmungsvorbehalt zur Vorstandsbestellung 127, 136 ff., 203, 214, 240 Berufsbeamtentum 154 ff., S. 163 f. Bestandteilstheorie 146 Bestimmtheit 180 ff. Beteiligungen – Wechsel der Inhaber bedeutender ~ 182 f. Beteiligungsgesellschaft der S-Finanzgruppe mbH & Co. KG 223 Betriebspflicht – des beliehenen Sparkassenträgers 51 ff., 166 ff., 207, 238, 241 – des Börsenträgers 44 ff. Bezeichnungsschutz 108 ff., 214, 239 Braunschweigische Landessparkasse 25 f., 58 f., 126 Bundesanstalt für Finanzdienstleistungen 36 Bundesbank 87 bundesfreundliches Verhalten 112 Bundesstaatsprinzip 230 Cruickshank-Bericht 94 f. Darmstädter- und Nationalbank (DANAT Bank) 98, 104 Daseinsvorsorge – Sparkassenbetrieb als Teil der ~ 150, 168 Delegation 227 Demokratieprinzip 130 ff., 174 ff., 186 ff., 241 demokratische Legitimation 187 f., 198 ff., 206 ff., 240 ff. Deutscher Sparkassen- und Giroverband e. V. 26 f., 37 Deutscher Sparkassen- und Giroverband ö. K. 37, 223 ff.

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Sachwortregister

Dienstleistungsmarken – Satzung des DSGV ö. K. 224 „Diktaturgewalt“ des Reichspräsidenten 98 Diskontinuität 232 Distanzgebot – rechtsstaatliches 216 ff., 242 Drei-Säulen-Struktur der deutschen Kreditwirtschaft 21 Dritte Verordnung des Reichspräsidenten zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen und zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen 96 ff., 239 duales Organisationsmodell 44 ff., 237 Durchgriffsnormen 145 ff. dynamische Interpretation 162 f. Effektivitätsgebot 211 f. Eigenbetrieb 201 Eigengesellschaft 201 Eigenkapitalrendite 242 Eingriffsverwaltung 150, 156 ff., 241 Einrichtung von Verwaltungseinheiten als Teil der Organisationsgewalt 79 f., 239 Enumerationsprinzip 207 Errichtungskörperschaft 72, 181 Erwerbsgesellschaft der S-Finanzgruppe mbH & Co. KG 223 Fachaufsicht 208 ff. formelles Sparkassenrecht 101, 239 Formenmissbrauch 60 ff., 233 ff., 243 Formenwahl – Freiheit des Gesetzgebers zur ~ 61 ff. Frankfurter Sparkasse 40 Freie Sparkassen 42, 114 f. funktionell-institutionelle Legitimation 187 Funktionsvorbehalt (des Art. 33 Abs. 4 GG) 144 ff.

Gemeinschaftseinrichtungen der Länder 228 Gemeinschaftsunternehmen der Länder 226 Genehmigungsvorbehalte – des Wirtschaftsverwaltungsrechts 139 Gesellschaften – publizistische 223, 225, 231 ff. Gesellschaftsinteresse 138 f., 240 Gesetzesvorbehalt 176 ff., 227, 241 Gesetzgebungskompetenz für das Sparkassenrecht 96 ff. Gewährleistungsfunktion 91 f. Gewährträgerhaftung 31 ff. Gewaltenteilung 155 f., 176 Gewaltentrennung – zwischen Organen der Aktiengesellschaft 138 Gewaltmonopol 163, 189 Gewinnausschüttung 43 Gewinnverwendung 51, 74 ff., 116 ff., 239 Girokonto für jedermann 167 ff. Giroverband Hessen-Thüringen 223 Grandfathering 33 Grundrechtsberechtigung des Beliehenen 184 f. Grundrechtseingriff 164 f., 175 Grundrechtsrelevanz 165 ff., 179, 185, 241 Grundrechtsschutz durch Verfahren 175 Grundrechtsvoraussetzungsschutz 172 Grundsatznorm 233 Grundversorgung – ausreichende ~ mit Finanzdienstleistungen 90 ff. Hessisch-Thüringische Sparkassenbeteiligungsgesellschaft mbH 223 hoheitsrechtliche Befugnisse 149 ff., 240 f. Homogenitätsgebot 145 Ingerenzpflichten – verfassungsrechtliche 131 ff.

Sachwortregister

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Inkompatibilitätsregelungen 155 institutioneller Gesetzesvorbehalt 176 ff. Interessenkonflikt 216 ff., 242 Internationaler Währungsfonds 87 Irreführung – Schutz des Rechtsverkehrs vor ~ 115 f.

Legitimationskette 187 f., 200, 205 Legitimationsniveau 188, 192 ff., 198, 205 f., 211 ff., 242 Leistungsverwaltung 151, 155 ff., 241 Leitprinzip 233, 243 Leitung – einheitliche ~ von Sparkasse und Träger 54 f., 121, 216

„Kapitalgesellschaften des öffentlichen Rechts“ 128 Kapitalträger 72 f. Kapitalverkehrsfreiheit 109 f. Kollisionsnorm 126 Kombinationstheorie 77 ff., 238 Kommunalaufsicht 36 Kompetenz kraft Sachzusammenhangs 102 ff., 239 Konsequenz staatlichen Handelns – Gebot der ~ 231 f. Konzern – faktischer 135

Markensatzung des DSGV e. V. 26 f. materielles Sparkassenrecht 101, 239 Menschenwürde 168 f. Mischverwaltung 228 f. Mitbestimmung im öffentlichen Dienst 193 monistisches System 41, 237 Monopolkommission 87 „Muttergemeinwesen“ 69 ff.

Landesbank Baden-Württemberg 44 Landesbank Berlin AG – als publizistische Gesellschaft 223 ff., 243 – als Sparkasse im funktionalen Sinne 113 f. – als Sparkassenverband 56 f. – Aufsicht der Senatsverwaltung 58 – Beleihung mit der Trägerschaft 50 ff. – Betriebspflicht 51, 166 ff., 207 – demokratische Legitimation 199 ff., 242 – Gesellschafterstruktur 50 – Übertragung der Trägerschaft 57 f. Landesbank Berlin (Anstalt des öffentlichen Rechts) 22 f. Landesbank Rheinland-Pfalz 44 Landesbanken – beliehene Träger der ~ 42 ff. Landesorganisationshoheit 115 Legitimation – demokratische siehe dort

Niederlassungsfreiheit 109 f. Norddeutsche Landesbank 25 f. Normativbestimmungen 145 Normenkollision 133 öffentlicher Auftrag 21, 29, 33 f., 38 f., 42, 47 f., 51 ff., 59, 74, 79, 87 ff., 113, 116 f., 121, 125 f., 166, 178 ff., 190 ff., 196 f., 207 ff., 215, 218, 237 f., 242 Organisationsbeleihung 81, 195 f. Organisationsgewalt 79 ff., 106, 238 Organleihe 226 Output-Legitimation 211 Parlamentarischer Rat 153 ff. Parlamentsvorbehalt 194 Personenidentität von Sparkassenvorstand und Trägervorstand 48 ff., 136 ff., 192, 203, 216, 237 Pflichtverletzungen des Beliehenen 186 Plattform-Modell 31 ff. Privatisierung 21 f., 33, 84, 87 ff., 110, 196 f., 231, 238 Public-Private-Partnership 197

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Sachwortregister

quantitative Begrenzung der Beleihung 143 ff., 240 „quasi-monistische“ Organisationsstruktur 56, 207, 216, 237 f., 242 Rechtsaufsicht 208 ff. Rechtsstaatsprinzip 31, 33, 127, 130 ff., 174 ff., 216 ff., 241 f. Rechtsstellungstheorie 77 ff., 238 Regelungsdichte – erforderliche ~ des Berliner Sparkassengesetzes 177 ff. Regionalprinzip 30, 48, 116 Regionalverbandsgesellschaft mbH 223 Reichspräsident – Notverordnungserlass 96 ff. Risikoabschirmung zugunsten der Bankgesellschaft Berlin AG 23 Selbstverwaltung – funktionale 70, 190, 201 – kommunale 29, 208 Service Public 66 Sozialstaatsprinzip 168 f. Sparkasse – als rechtsfähige Anstalt 28 f., 103 ff. – Befriedigung des örtlichen Kreditbedarfs 171 ff. – Begriff der öffentlich-rechtlichen ~ i. S. d. § 40 I Nr. 1 KWG 113 ff. – Berliner ~ siehe dort – Erforderlichkeit öffentlich-rechtlicher Träger 118 f. – Genussrechte 37 f. – Gewinnverwendung 34 – Girokonto für Jedermann 167 ff. – kommunale Träger 28 – Kreditausschuss 36 – Landesbank als Träger 39 ff. – Marke ~ 24, 26 f. – Organisationsakte des Trägers 30 f. – Staatsaufsicht 36

– stille Beteiligung 37 f. – Umwandlung in Aktiengesellschaft 39 – Verwaltungsrat 34 f. – Vorstand 35 Sparkasse Stralsund 21 Sparkassen- und Giroverband – Deutscher ~ siehe dort – regionaler ~ 28, 37, 224 f., 243 Sparkassenaufsicht 208 f. Sparkassenbeirat 50 Sparkassenorganisationsrecht – Landesgesetzgebungskompetenz 102, 118, 239 Sparkassenstiftung Bremerhaven 39 Sparkassenstützungsfonds 225 Sparkassenvermögen – Trennung vom Vermögen des Anstaltsträgers 104 f. Sparkassenwesen – Förderung des ~s 224 f. Staatsaufgabe 77 ff., 163, 238, 241 Staatsaufsicht über kommunale Sparkassen 36 Staatsgewalt – Ausübung von ~ 187 ff., 203, 241 Staatsvertrag 226 ff., 243 Stabilisierungsfunktion des Berufsbeamtentums 163 f. Stammkapital – Beteiligung am ~ öffentlich-rechtlicher Anstalten 38 f., 43 f. Stille Beteiligung 37 f. Strukturgarantie 153 Struktursicherungsfunktion der öffentlich-rechtlichen Sparkassen 91 f. Subsidiaritätsprinzip 89 Subventionsvergabe 172 f. Systemgerechtigkeit 230 ff., 243 Trennungsmodell 42 ff., 237 Umstrukturierungsbeihilfe 22 Universalprinzip 179, 207

Sachwortregister Veräußerungsverfahren – diskriminierungsfreies ~ 23 Verbundprinzip 30 Verdrängungswettbewerb 89 Verfassungsvorbehalt 234 „Verfassungswertigkeit“ – einer Verwaltungsaufgabe 194 f., 212, 241 Verhältnismäßigkeitsprinzip 174 f., 196 f., 241 Verkehrsschutz 112 f. Vermögenszuordnung 125 Verselbständigung – organisatorische ~ von Verwaltungseinheiten 69 ff. – rechtliche ~ der Sparkassen durch Notverordnungsgebung 97 ff. Verständigung zu Anstaltslast und Gewährträgerhaftung betreffend Landesbanken und Sparkassen 31 ff. Vertretung der Berliner Sparkasse 123 ff., 239 f. Verwaltungsabkommen 226 ff., 243

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Verwaltungsgesellschaftsrecht – Lehre vom ~ 130 ff. Verwaltungskooperation 226 ff., 243 Verwaltungsmittel – sächliche ~ für den Anstaltsbetrieb 73 Verwaltungsorganisation – Gebot optimaler ~ 220 Verwaltungsprivatrecht 132 f. Volkssouveränität 186 Weisungen – aufsichtsrechtliche 134 ff., 209, 214 Weisungsrecht 53, 129, 134 ff., 183, 188, 214 f., 221, 240 ff. Wesentlichkeitstheorie 177 f., 194 f. Zustimmungsvorbehalt zur Bestellung des Sparkassenvorstands 127, 136 ff., 203, 214 Zweigniederlassung – Berliner Sparkasse als ~ der Landesbank Berlin AG 121 f.