Praxis des Insolvenzarbeitsrechts: Grundlagen – Umsetzung 9783814557519

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Gossak Praxis des Insolvenzarbeitsrechts Grundlagen – Umsetzung

RWS-Skript 373

Praxis des Insolvenzarbeitsrechts Grundlagen – Umsetzung

2015

von Rechtsanwalt, Fachanwalt für Arbeitsrecht Dr. Andree Gossak, Stuttgart

RWS Verlag Kommunikationsforum GmbH ˜ Köln

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Inhaltsverzeichnis Rn.

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Literaturverzeichnis.........................................................................................XI A. Einleitung und Überblick............................................................. 1 .......... 1 I.

Ziele der Insolvenzordnung ........................................................... 1 .......... 1

II. Bedeutung für die Arbeitsplätze.................................................... 7 .......... 2 III. Sanierungserleichterungen im Insolvenzfall ............................... 10 .......... 3 IV. Sondervorschriften des Insolvenzarbeitsrecht............................ 14 .......... 3 V. Sonderkündigungsschutz ............................................................. 16 .......... 4 B. Besonderheiten im Insolvenzantragsverfahren....................... 17 .......... 5 I.

Rechtsstellung des vorläufigen Insolvenzverwalters .................. 17 .......... 5 1. Starker vorläufiger Insolvenzverwalter ................................ 17 .......... 5 2. Schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter .......................... 19 .......... 6

II. Insolvenzforderungen/Masseforderungen.................................. 21 .......... 7 III. Insolvenzgeld ................................................................................ 22 .......... 7 C. Wirkung der Insolvenzeröffnung.............................................. 41 ........ 13 I.

Rechtsstellung des Insolvenzverwalters...................................... 41 ........ 13

II. Kündigungsbefugnis..................................................................... 42 ........ 13 III. Freistellungsbefugnis.................................................................... 45 ........ 13 1. Arten der Freistellung........................................................... 46 ........ 13 2. Rechtsfolgen einer erklärten Freistellung............................ 50 ........ 14 a) Arbeitspflicht und Vergütung....................................... 50 ........ 14 b) Urlaubsansprüche .......................................................... 51 ........ 15 c) Anderweitiger Zwischenverdienst ................................ 54 ........ 16 d) Wettbewerbsverbot im Freistellungszeitraum............. 55 ........ 17 e) Insolvenzspezifische Freistellungsgründe.................... 57 ........ 17 D. Personalabbau in der der Insolvenz ......................................... 58 ........ 19 I.

Kündigungen in der Insolvenz .................................................... 58 ........ 19 1. Vollmacht .............................................................................. 58 ........ 19 2. Kündigungsfristen................................................................. 61 ........ 20 3. Verfrühungsschaden ............................................................. 65 ........ 21 4. Nachkündigungsrecht des Insolvenzverwalters.................. 70 ........ 22

V

Inhaltsverzeichnis Rn.

5. 6. 7. 8.

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Befristete Dienstverhältnisse................................................ 72 ........ 23 Noch nicht angetretene Dienstverhältnisse ........................ 73 ........ 23 Unwirksamkeit abweichender Vereinbarungen .................. 76 ........ 24 Sonderkündigungsschutz...................................................... 77 ........ 25 a) Ausbildungsverhältnisse................................................ 78 ........ 25 b) Schwerbehinderte Arbeitnehmer.................................. 81 ........ 26 c) Mutterschutz und Elternzeit ........................................ 89 ........ 28 d) Amtsträger der Betriebsverfassung .............................. 97 ........ 30

II. Aufhebungsvertrag in der Insolvenz ......................................... 110 ........ 34 1. Einführung........................................................................... 110 ........ 34 2. Rücktritt vom Aufhebungsvertrag und Prozessvergleich.................................................................. 115 ........ 36 a) Anwendbarkeit des § 323 BGB .................................. 115 ........ 36 b) Besonderheiten in der Insolvenz ................................ 119 ........ 37 c) Fristsetzung ................................................................. 125 ........ 39 d) Ausschluss des Rücktrittsrechts ................................. 126 ........ 39 3. Rechtsfolgen des wirksamen Rücktritts ............................ 127 ........ 39 4. Möglichkeiten der Vertragsgestaltung............................... 133 ........ 42 III. Massenentlassungen ................................................................... 136 ........ 43 1. Allgemeines ......................................................................... 136 ........ 43 2. Zweckrichtung .................................................................... 137 ........ 43 3. Anforderungen an die Massenentlassungsanzeige ............ 139 ........ 44 4. Schwellenwerte.................................................................... 141 ........ 44 a) Geschäftsführer als „Arbeitnehmer“? ........................ 145 ........ 45 b) Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern ................. 148 ........ 47 c) Schwellenwerte im Gemeinschaftsbetrieb.................. 151 ........ 48 5. Betrachtungszeitraum ......................................................... 153 ........ 49 6. Anzahl betroffener Arbeitnehmer als Muss-Angaben...... 154 ........ 49 7. Rechtzeitige Unterrichtung des Betriebsrats (Konsultationsverfahren) ................................................... 155 ........ 50 a) Zweckrichtung des Konsultationsverfahrens............. 156 ........ 50 b) Inhalt und Form der Unterrichtung........................... 159 ........ 51 8. Stellungnahme des Betriebsrates ........................................ 160 ........ 52 9. Beweislast............................................................................. 165 ........ 54 10. Rechtsfolgen........................................................................ 166 ........ 55 11. Sperrfrist .............................................................................. 168 ........ 56 12. Massenentlassungsanzeige im Insolvenzantragsverfahren .................................................................. 170 ........ 57 13. Verhältnis zum Kündigungsschutz und zu sonstigen Beteiligungsrechten des Betriebsrates................................ 171 ........ 57 14. Zusammenfassung............................................................... 172 ........ 57 a) Schwellenwerte nach § 17 Abs. 1 KSchG................... 172 ........ 57 b) Konsultationsverfahren nach § 17 KSchG ................. 173 ........ 58 c) Fehlerfolgen beim Konsultationsverfahren ............... 174 ........ 59 d) Rechtsfolgen bei der Massenentlassungsanzeige ....... 175 ........ 60 VI

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IV. Interessenausgleich .................................................................... 176 ........ 60 1. Grundsätzliches................................................................... 176 ........ 60 2. Interessenausgleich und Kündigungsschutz in der Insolvenz (§ 125 InsO)............................................ 180 ........ 61 a) Allgemeines.................................................................. 180 ........ 61 b) Betriebsänderung ......................................................... 183 ........ 63 c) Namensliste ................................................................. 187 ........ 65 d) Personalstruktur .......................................................... 196 ........ 69 e) Sozialauswahl und Leistungsträgerklausel, § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG.............................................. 203 ........ 71 f) Wesentliche Änderung der Sachlage .......................... 207 ........ 73 g) Interessenausgleich gem. § 125 InsO und die Stellungnahme gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG ... 209 ........ 73 h) Betriebsratsanhörung gem. § 102 BetrVG ................. 210 ........ 74 i) Zusammenfassung: Optimierungsmöglichkeiten zur Sozialauswahl......................................................... 211 ........ 74 V. Einsatz einer Transfergesellschaft ............................................ 212 ........ 85 1. Begriff ................................................................................. 212 ........ 85 2. Finanzierung........................................................................ 216 ........ 86 3. Gestaltung des Vertragsangebots....................................... 218 ........ 87 4. Grenzen der Gestaltungsfreiheit........................................ 219 ........ 87 5. Massenentlassungsanzeige bei Wechsel in die Transfergesellschaft ............................................................ 223 ........ 90 6. Gesetzesänderung zum 1.1.2011 bei Transferleistungen......................................................... 224 ........ 90 VI. Gestaltungsmöglichkeiten bei Betriebsübergang ..................... 227 ........ 91 1. Anwendbarkeit des § 613a BGB in Krise und Insolvenz .... 229.........91 2. Die Regelung des § 613a BGB im Überblick..................... 231 ........ 92 3. Gestaltungsmöglichkeiten bei § 613a BGB ....................... 235 ........ 94 a) Zulässigkeit von Kündigungen trotz Betriebsübergang ......................................................... 236 ........ 94 b) Erwerberkonzept ......................................................... 239 ........ 95 c) Interessenausgleich mit Namensliste bei Betriebsveräußerungen................................................ 241 ........ 96 d) Einsatz einer Transfergesellschaft bei Betriebsveräußerungen................................................ 244 ........ 97 e) Änderung der Arbeitsbedingungen vor Betriebsübergang ......................................................... 246 ........ 97 4. Insolvenzrechtliches Haftungsprivileg ............................. 248 ........ 98 VII. Gerichtliche Zustimmung zur Durchführung einer Betriebsänderung (§ 122 InsO) ................................................. 254 ........ 99 VIII. Beschlussverfahren nach § 126 InsO....................................... 261 ...... 102

VII

Inhaltsverzeichnis Rn.

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IX. Sozialplan .................................................................................... 266 ...... 103 1. Betriebsverfassungsrechtliche Grundlagen, § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG ............................................... 266 ...... 103 a) Inhalt des Sozialplans .................................................. 266 ...... 103 b) Sozialplanpflicht ......................................................... 271 ...... 105 c) Abschluss eines Sozialplans ........................................ 274 ...... 106 2. Insolvenzsozialplan, §§ 123, 124 InsO .............................. 276 ...... 106 a) Sozialplan nach Verfahrenseröffnung, § 123 InsO.... 276 ...... 106 b) Abschlagszahlungen (§ 123 Abs. 3 InsO).................. 281 ...... 108 c) Sozialplan vor Verfahrenseröffnung, § 124 InsO ...... 282 ...... 108 3. Sozialtarifvertrag im Insolvenzverfahren........................... 285 ...... 112 E.

Insolvenzrechtliche Beurteilung von Entgeltansprüchen, Insolvenzforderungen, Masseverbindlichkeiten gem. § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO, Masseunzulänglichkeit ..................... 288 ...... 115

I.

Grundsatz.................................................................................... 288 ...... 115

II. Insolvenzforderungen/Masseforderungen................................ 291 ...... 115 1. Sonderleistungen und sonstige Einmalzahlungen............. 296 ...... 117 2. Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld ........................................ 301 ...... 119 3. Vergütung bei Altersteilzeit im Blockmodell.................... 303 ...... 119 4. Teilvergütung und Schadensersatz bei fristloser Kündigung ........................................................................... 304 ...... 119 5. Provisionen.......................................................................... 305 ...... 120 III. Entgeltansprüche während einer Freistellung........................... 306 ...... 120 1. Recht zur Freistellung ........................................................ 306 ...... 120 2. Gleichwohlgewährung ........................................................ 308 ...... 121 3. Erkrankung im Freistellungszeitraum ............................... 310 ...... 122 IV. Masseunzulänglichkeit ............................................................... 312 ...... 123 F.

Massebelastende Kollektivvereinbarungen ............................ 319 ...... 127

G. Altersteilzeit – insolvenzrechtliche Behandlung .................. 322 ...... 129 I.

Erarbeitungsprinzip.................................................................... 322 ...... 129

II. Insolvenzsicherungspflicht ........................................................ 323 ...... 129 III. Störfallabrechnung...................................................................... 325 ...... 130 IV. Insolvenzgeld .............................................................................. 331 ...... 132 V. Betriebsübergang ........................................................................ 332 ...... 132 VI. Beispiel für das Blockmodell (Insolvenzeröffnung während der Arbeitsphase) ........................................................ 333 ...... 133

VIII

Inhaltsverzeichnis Rn.

Seite

H. Insolvenzsicherung .................................................................. 334 ...... 135 I.

Abfindungen ............................................................................... 334 ...... 135 1. Vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens............................ 336 ...... 135 2. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens ......................... 337 ...... 135

II. Arbeitszeitguthaben und Wertguthaben................................... 339 ...... 136 1. Treuhandlösung .................................................................. 342 ...... 136 2. Andere Sicherungsmodelle ................................................. 343 ...... 137 3. Haftung................................................................................ 344 ...... 137 III. Betriebliche Altersvorsorge ....................................................... 345 ...... 137 1. Träger der Insolvenzsicherung........................................... 346 ...... 137 2. Sicherungsfall ...................................................................... 347 ...... 138 3. Umfang der Ausfallhaftung................................................ 348 ...... 138 a) Versorgungsanwartschaften mit unwiderruflichen Bezugsrechten.............................................. 349 ...... 138 b) Versorgungsanwartschaften mit eingeschränkt unwiderruflichen Bezugsrechten ................................ 350 ...... 138 c) Versorgungsanwartschaften aus einer unmittelbaren Versorgungszusage des Arbeitgebers............... 354 ...... 140 d) Grenzen der Einstandspflicht des Pensionssicherungsvereins......................................................... 355 ...... 140 4. Altersvorsorge bei Betriebsübergang in der Insolvenz ..... 359 ...... 141 I.

Freigabe der selbständigen Tätigkeit nach § 35 Abs. 2 und 3 InsO aus der Insolvenzmasse ........................................ 361 ...... 143

I.

Allgemeines................................................................................. 361 ...... 143

II. Rechtsfolgen für die Masse ........................................................ 364 ...... 144 III. Passivlegitimation für Kündigungsschutzklagen...................... 368 ...... 145 J.

Insolvenzanfechtung von Lohnzahlungen............................. 370 ...... 147

I.

Kongruente Deckungsanfechtung............................................. 376 ...... 149

II. Inkongruente Deckungsanfechtung.......................................... 380 ...... 150 III. Vorsatzanfechtung...................................................................... 384 ...... 151 IV. Rechtsweg ................................................................................... 388 ...... 152 Stichwortverzeichnis ..................................................................................... 155

IX

Literaturverzeichnis Monographien, Handbücher und Kommentare Andres/Leithaus Insolvenzordnung, 3. Aufl., 2014 (zit.: Andres/Leithaus, InsO) Bauer/Krieger/Arnold Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, 9. Aufl., 2014 Braun Insolvenzordnung (InsO), Kommentar, 6. Aufl., 2014 (zit.: Braun/Bearbeiter, InsO) Erfurter Kommentar zum Arbeitsrecht, 15. Aufl., 2015 (zit.: ErfK/Bearbeiter) Etzel/Bader/Fischermeier u. a. KR – Gemeinschaftskommentar zum Kündigungsschutzgesetz und zu sonstigen kündigungsschutzrechtlichen Vorschriften, 10. Aufl., 2013 (zit.: KR-Bearbeiter) Fitting/Engels/Schmidt/Trebinger/Linsenmaier Betriebsverfassungsgesetz: BetrVG, Handkommentar, 27. Aufl., 2014 Gagel SGB II/SGB III, Grundsicherung und Arbeitsförderung, Losblatt, 55. Lfg, 10/14 (zit.: Gagel/Bearbeiter) v. Hoyningen-Huene/Linck Kündigungsschutzgesetz (KSchG), Kommentar, 15. Aufl., 2013 Kreft (Hrsg.) Insolvenzordnung, Heidelberger Kommentar, 7. Aufl., 2014 (zit.: Kreft/Bearbeiter, InsO) Kübler/Prütting/Bork Insolvenzordnung (InsO), Loseblattkommentar, 61. Lfg, 11/14 (zit.: Kübler/Prütting/Bork/Bearbeiter, InsO) Küttner Personalbuch 2014, 21. Aufl. Moll (Hrsg.) Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 3. Aufl., 2012 Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht 3. Aufl., 2009 Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB), 6. Aufl., 2012 (zit.: Bearbeiter, in: MüKo-BGB) XI

Literaturverzeichnis

Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung (InsO), 3. Aufl., 2013 (zit.: Bearbeiter, in: MüKo-InsO) Palandt Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), 74. Aufl., 2015 (zit.: Palandt/Bearbeiter, BGB) Plagemann (Hrsg.) Münchener Anwaltshandbuch Sozialrecht, 4. Aufl., 2013 Richardi Betriebsverfassungsgesetz (BetrVG), 14. Aufl., 2014 (zit.: Richardi/Bearbeiter, BetrVG) Schaub Arbeitsrechts-Handbuch, 15. Aufl., 2013 (zit.: Schaub/Bearbeiter, ArbR) Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt Umstrukturierung und Übertragung von Unternehmen, Arbeitsrechtliches Handbuch, 4. Aufl., 2011 Aufsätze Abele Kein Rücktritt vom Aufhebungsvertrag nach Antragstellung auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens, NZA 2012, 487 Bader Neuregelungen im Bereich des Kündigungsschutzgesetzes durch das Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz, NZA 1996, 1125 Baeck/Winzer Aktuelle Entwicklungen im Arbeitsrecht, NZG 2013, 251 Balz Der Sozialplan im Konkurs- und Vergleichsverfahren, DB 1985, 689 Bauer Neue Spielregeln für Aufhebungs- und Abwicklungsverträge durch das geänderte BGB?, NZA 2002, 169 Bauer „Spielregeln“ für die Freistellung von Arbeitnehmern, NZA 2007, 409 Bayreuther Sanierungs- und Insolvenzklauseln im Arbeitsverhältnis, ZIP 2008, 573 Belling/Hartmann Die Tarifbindung in der Insolvenz, NZA 1998, 57 Berger Die unternehmerische Tätigkeit des Insolvenzschuldners im Rahmen der Haftungserklärung nach § 35 Abs. 2 InsO, ZInsO 2008, 1101

XII

Literaturverzeichnis

Besgen/Velten Der Rücktritt vom Aufhebungsvertrag in der Insolvenz, NZA-RR 2010, 561 Bissels/Falter Aktuelles Arbeitsrecht in Krise und Insolvenz, NZI 2014, 354 Cranshaw Anfechtung gegenüber Arbeitnehmern – Schutz des Arbeitnehmers durch den Anspruch auf Insolvenzgeld oder restriktive Auslegung der Anfechtungsregeln?, ZInsO 2009, 257 Debler Altersteilzeit – „Störfälle“ und andere unvorhersehbare Ereignisse, NZA 2001, 1285 Fischermeier Die betriebsbedingte Kündigung nach den Änderungen durch das Arbeitsrechtliche Beschäftigungsförderungsgesetz, NZA 1997, 1089 Ganter Betriebsfortführung im Insolvenzeröffnungs- und Schutzschirmverfahren, NZI 2012, 433 Ginal/Raif Über die Hürden: Fehler bei Massenentlassungen vermeiden, ArbRAktuell 2013, 94 Gutsche Die schicksalhafte Begegnung der Dauerschuldverhältnisse mit der „Freigabe“ gem. § 35 Abs. 2 InsO, ZVI 2008, 41 Haarmeyer Die „Freigabe“ selbständiger Tätigkeit des Schuldners und die Erklärungspflichten des Insolvenzverwalters, ZInsO 2007, 696 Hanau Die Reform der Betriebsverfassung, NJW 2001, 2513 Hohenstatt/Naber Sind Fremd-Geschäftsführer Arbeitnehmer im Sinne der Massenentlassungsrichtlinie?, NZA 2014, 637 Holzer Erklärungen des Insolvenzverwalters bei Ausübung einer selbständigen Erwerbstätigkeit des Schuldners, ZVI 2007, 289 Huber Gegenseitige Verträge und Teilbarkeit von Leistungen in der Insolvenz, NZI 2002, 467 Huber Das anfechtungsrechtlich privilegierte, aber janusköpfige Bargeschäft nach § 142 InsO, ZInsO 2013, 1049 XIII

Literaturverzeichnis

Kania Arbeitsrecht in Konkurs und Insolvenz, DStR 1996, 832 Klar Einvernehmliche Freistellung und Anrechnung anderweitigen Verdienstes, NZA 2004, 576 Krieger/Fischinger Umstrukturierung mit Hilfe von Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaften, NJW 2007, 2289 Krieger/Ludwig Praktischer Umgang mit einem weitgehend unbekannten Wesen, NZA 2010, 919 Lakies Der Anspruch auf Insolvenzgeld (§ 183 SGB III), NZA 2000, 565 Lakies Kündigung in der Insolvenz, ArbRAktuell 2012, 366 Lakies Insolvenzanfechtung von Lohnzahlungen, ArbRAktuell 2014, 553 Lembke Berücksichtigung der aktuellen Arbeitsmarktreformen, BB 2004, 773 Lindemann Arbeitsrechtliche Zusammenhänge bei der „Freigabe“ des Geschäftsbetriebes des Schuldners in der Insolvenz, BB 2011, 2357 Lütcke Insolvenzanfechtung von im Wege des Bargeschäfts erfolgten Lohnzahlungen, NZI 2014, 350 Matthießen Die Rechtsprechung zum Arbeitsrecht der betrieblichen Altersversorgung im Jahre 2013, NZA 2014, 1058 Meyer Der Interessenausgleich mit Namensliste im Kündigungsschutzrecht, BB 1998, 2417 Meyer Transfergesellschaften an der Schnittstelle zwischen Arbeits- und Sozialrecht, NZS 2002, 578 Nimscholz Altersteilzeit in der Insolvenz, ZIP 2002, 1936 Niklas/Koehler Vermeidung von Problemen bei Massenentlassungsanzeigen, NZA 2010, 913

XIV

Literaturverzeichnis

Oetker Die Kündigung von Tarifverträgen, RdA 1995, 82 Pape Änderungen im eröffneten Verfahren durch das Gesetz zur Vereinfachung des Insolvenzverfahrens, NZI 2007, 481 Raif, Personalabbau und Transfergesellschaft, ArbR-Aktuell 2009, 255 Reinfelder Der Rücktritt von Aufhebungsvertrag und Prozessvergleich, NZA 2013, 62 Schaub Arbeitsrecht in der Insolvenz, DB 1999, 217 Schmidt Der Abfindungsvertrag im Insolvenzverfahren, ZInsO 2008, 247 Schramm/Kuhnke Das Zusammenspiel von Interessenausgleichs- und Massenentlassungsanzeigeverfahren, NZA 2011, 1071 Seifert Die insolvenzrechtliche Einordnung der Entgeltansprüche von Altersteilzeitarbeitnehmern in der Freistellungsphase, DZWIR 2004, 103 Siebert Kein Rücktrittsrecht vom Aufhebungsvertrag bei Nichtzahlung der Abfindung infolge Insolvenz, GWR 2012, 69 Vielmeier GmbH-Geschäftsführer als Arbeitnehmer im Rahmen der Massenentlassungsrichtlinie?, NJW 2014, 2678 Wißmann Probleme bei der Umsetzung der EG-Richtlinie über Massenentlassungen in deutsches Recht, RdA 1998, 221 Zwanziger Insolvenzanfechtung und Arbeitsentgelt, BB 2007, 42

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A. Einleitung und Überblick I. Ziele der Insolvenzordnung Die Insolvenzordnung (InsO) ist am 1.1.1999 in Kraft getreten und hat ins- 1 besondere die frühere Konkursordnung (KO) aus dem Jahre 1877 sowie die Vergleichsordnung (VglO) aus dem Jahre 1935 abgelöst. Eines der wesentlichen Anliegen des Gesetzgebers war es, gegen die klassische Massearmut im Konkursverfahren vorzugehen. Denn etwa 75 % aller Verfahren konnten mangels Masse gar nicht erst eröffnet werden und circa weitere 10 % der Verfahren wurden vorzeitig wieder eingestellt. Deshalb wurden beispielsweise die Voraussetzungen zur Eröffnung eines In- 2 solvenzverfahrens dadurch erleichtert, dass lediglich die Verfahrenskosten gem. § 54 InsO aus der Insolvenzmasse gedeckt sein müssen. Nur für den Fall, dass das Vermögen des Schuldners voraussichtlich nicht ausreichen wird, um die Kosten des Verfahrens zu decken, weist das Insolvenzgericht den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens ab, § 26 Abs. 1 InsO. Die in der KO enthaltenen Vorrechte für einzelne Gläubigergruppen wurden im Sinne einer größeren Verteilungsgerechtigkeit weitestgehend aufgegeben sowie die Anfechtungsrechte gem. §§ 129 ff. InsO mit dem Ziel einer erleichterten Massegewinnung verschärft. Das alte Konkursrecht war überwiegend auf die Zerschlagung des schuldne- 3 rischen Unternehmens und Abwicklung der Geschäftstätigkeit ausgerichtet. Demgegenüber bestimmt § 1 InsO die Sanierung gegenüber der Liquidation des Unternehmens nunmehr als gleichwertiges Verfahrensziel. Aus diesem Grunde enthält die InsO in den §§ 113 ff. eine erhebliche Anzahl von arbeitsrechtlichen Erleichterungen, die eine erfolgreiche Sanierung im Sinne einer bestmöglichen Gläubigerbefriedigung anstelle einer Abwicklung und Liquidation unterstützen. Das in der KO bekannte System, dass bei Verfahrenseröffnung die Verwal- 4 tungs- und Verfügungsbefugnis für die Insolvenzmasse vom Schuldner auf einen vom Gericht eingesetzten Insolvenzverwalter übergeht (§ 80 InsO), ist jedoch beibehalten worden. Von der Möglichkeit, das Insolvenzverfahren anstelle einer Regelinsolvenz in Eigenverwaltung (§§ 270 – 285 InsO) des Schuldners ohne Einsetzung eines Insolvenzverwalters durchzuführen, ist – auch wegen der Verweigerungshaltung vieler Insolvenzgerichte – kaum Gebrauch gemacht worden. Durch die Möglichkeit zur Eigenverwaltung sollte dem Schuldner ein Anreiz für eine deutlich frühere Antragstellung gegeben werden, weil man sich damit auch Vorteile im Hinblick auf Zeit und Kosten des Verfahrens sowie eine höhere Befriedigungsquote für die Gläubiger erhoffte. Durch die Möglichkeit zur erleichterten Eigenverwaltung sollte auch die Anzahl von Insolvenzverschleppungsfällen reduziert werden.

1

A. Einleitung und Überblick

5 Aus diesem Grunde wurden zum 1.3.2012 das Gesetz zur Erleichterung der Sanierung von Unternehmen (ESUG) eingeführt und damit dem Schuldner sowie den Gläubigern eine vereinfachte Möglichkeit zur Eigenverwaltung und zugleich mit dem Schutzschirmverfahren (§ 270b InsO) und dem vorläufigen Eigenverwaltungsverfahren (§ 270a InsO) ein neuer Weg zur Sanierung von Unternehmen eröffnet. Der Schwerpunkt des ESUG besteht nach den Vorstellungen des Gesetzgebers vor allem in der Erleichterung der Sanierung von Unternehmen durch einen stärkeren Einfluss der Gläubiger auf die Auswahl des (vorläufigen) Insolvenzverwalters/Sachwalters, in einem erleichterten und bereits im Eröffnungsverfahren vorverlagerten Zugang zur Eigenverwaltung sowie in dem Ausbau und der Straffung des Insolvenzplanverfahrens (vgl. BT-Drucks. 17/5712, S. 2). 6 Durch das ESUG kann nunmehr bereits in der Phase zwischen Insolvenzantrag und Eröffnung ein Schutzschirmverfahren (§ 270b InsO) oder ein vorläufiges Eigenverwaltungsverfahren (§ 270a InsO) angeordnet werden. Da die Kompetenzen des Schuldners unter dem gerichtlichen Schutzschirm (§ 270b InsO) gegenüber der vorläufigen Eigenverwaltung (§ 270a InsO) erweitert sind, wurden konsequenterweise im Gegenzug für die Anordnung des Schutzschirmverfahrens höhere gesetzliche Anforderungen gestellt. II. Bedeutung für die Arbeitsplätze 7 In der Insolvenz sind die Arbeitsplätze in größter Gefahr. Denn in § 1 InsO wird neben der Sanierung des Unternehmens und der Möglichkeit zur übertragenden Sanierung auch die zerschlagende Liquidation des Unternehmens als gleichrangiges Ziel genannt. Dennoch beendet das Insolvenzverfahren nicht das Arbeitsverhältnis (§ 108 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 InsO). Weder der Insolvenzantrag noch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens an sich stellen einen Grund zur Kündigung von Arbeitsverhältnissen dar. Dies wurde durch das BAG bereits zur KO festgestellt: Die Konkurseröffnung als solche bildet keinen wichtigen Grund für eine fristlose Entlassung. BAG, Urt. v. 25.10.1968 – 2 AZR 23/68 (Hamm), NJW 1969, 525.

Dieses Verständnis gilt auch für das Insolvenzverfahren. 8 Durch das Insolvenzereignis an sich werden also Dienst- oder Arbeitsverhältnisse nicht beendet (§ 108 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 InsO). Diese bestehen vielmehr mit Wirkung für und gegen die Insolvenzmasse fort. 9 Eine erfolgreiche Sanierung von Unternehmen gelingt aber regelmäßig nur durch eine erhebliche Senkung von Personalkosten, also durch Entlassungen sowie der Verschlechterung der Arbeitsbedingungen. Weniger Leute arbeiten für weniger Geld mehr! Falls überhaupt keine Aussicht zum Erhalt des angeschlagenen Unternehmens besteht oder die Sanierung scheitert, bedeutet dies Arbeitsplatzverlust und weitere finanzielle Einbußen für die gesamte Be-

2

III. Sanierungserleichterungen im Insolvenzfall

legschaft. Zusätzlich besteht die Gefahr, dass erhaltene Leistungen an die Insolvenzmasse zurückbezahlt werden müssen. Denn die Regeln über die Insolvenzanfechtung nach §§ 129 f. InsO gelten auch gegenüber Arbeitnehmern. Zwanziger, BB 2007, 42 ff.

III. Sanierungserleichterungen im Insolvenzfall Das Insolvenzgeld (§§ 165 ff. SGB III) sowie die Möglichkeit zu dessen so- 10 fortiger Vorfinanzierung stehen zur Schonung der Masse bereits im Insolvenzantragsverfahren zur Verfügung. Durch die zeitweise Absicherung ausstehender Löhne und Gehälter durch die Bundesagentur für Arbeit bleiben die Mitarbeiter in aller Regel zur Weiterarbeit motiviert. Sanierungsmöglichkeiten können entwickelt und umgesetzt werden. Im eröffneten Verfahren stehen dem Insolvenzverwalter weitere Entlastungen 11 zur Sanierung eines insolventen Unternehmens zu Verfügung: So erleichtert etwa § 113 InsO die Beendigung von Arbeitsverhältnissen. Zusätzlich besteht die Möglichkeit, Arbeitnehmern unter „Zurückhaltung der Vergütung“ von der Arbeitsleistung freizustellen. § 120 InsO vereinfacht die Kündigung von „teuren“ Betriebsvereinbarungen. § 123 InsO begrenzt die finanziellen Belastungen aus Sozialplänen und der Pensionssicherungsverein (PSV) beteiligt sich an den Leistungen aus betrieblicher Altersvorsorge. Durch die Regelungen zum Interessenausgleich mit Namensliste (§§ 125 – 12 128 InsO) werden ferner Personalanpassungen bei Massenentlassungen und Betriebsänderungen vereinfacht und der Kündigungsschutz der Arbeitnehmer eingeschränkt. Dadurch wird die Sanierungsfähigkeit insolventer Unternehmen arbeitsrechtlich begünstigt und die Chance für eine übertragende Sanierung gesteigert. Nur ein Teil der Belastungen für die Arbeitnehmer wird aber durch die finan- 13 zielle Absicherung rückstehender Vergütungsansprüche im Rahmen des Insolvenzgelds (§§ 165 ff. SGB III) sowie durch die Insolvenzsicherung der betrieblichen Altersvorsorge durch den Pensionssicherungsverein (§§ 7 ff. BetrAVG) ausgeglichen. IV. Sondervorschriften des Insolvenzarbeitsrecht Die Beendigung eines Arbeitsverhältnisses erfolgt grundsätzlich unter An- 14 wendung der allgemeinen Regeln des Arbeitsrechts, jedoch ergänzt bzw. modifiziert durch die Sondervorschriften des Insolvenzarbeitsrechts (§§ 113, 120 – 122, 125 – 128 InsO). Auch im Insolvenzfall ist zwischen der außerordentlichen und der ordent- 15 lichen Kündigung zu differenzieren. Bei der ordentlichen Kündigung ist ferner, wie sonst auch, zwischen betriebs-, verhaltens- und personenbedingter Kündigung zu unterscheiden. Das KSchG erfordert auch bei der Insolvenz des Arbeitgebers für die Wirksamkeit einer ordentlichen Kündigung eine so3

A. Einleitung und Überblick

ziale Rechtfertigung, sofern es sich nicht um einen Kleinbetrieb i. S. d. § 23 Abs. 1 KSchG handelt und das betreffende Arbeitsverhältnis länger als sechs Monate bestanden hat. Dadurch bleiben soziale Gesichtspunkte wie Lebensalter oder Dauer der Betriebszugehörigkeit des Arbeitnehmers für die Wirksamkeit der Kündigung relevant (vgl. § 1 KSchG). V. Sonderkündigungsschutz 16 Neben dem allgemeinen Kündigungsschutz sind auch im Insolvenzverfahren Sonderregelungen zu beachten: x

Bei Berufsausbildungsverhältnissen § 22 BBiG;

x

für schwerbehinderte Menschen §§ 85, 86 SGB IX;

x

für Arbeitnehmer in Elternzeit §§ 18, 19 BEEG;

x

für Mitglieder betriebsverfassungsrechtlicher Organe § 15 KSchG, § 103 BetrVG, § 96 Abs. 3 SGB IX, § 94 Abs. 6 Satz 2 SGB IX;

x

nach dem Mutterschutzgesetz gilt für Frauen während der Schwangerschaft sowie bis zum Ablauf von 4 Monaten nach der Entbindung § 9 MuSchG;

x

bei Heimarbeitern § 29 Abs. 3, 4 HAG;

x

bei Heuerverhältnissen § 63 SeemG;

x

auf Leiharbeitsverhältnisse ist § 622 Abs. 5 Satz 1 Nr. 1 BGB gem. § 11 Abs. 4 AÜG nicht anwendbar.

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B. Besonderheiten im Insolvenzantragsverfahren I. Rechtsstellung des vorläufigen Insolvenzverwalters 1. Starker vorläufiger Insolvenzverwalter Ordnet das Insolvenzgericht im Insolvenzantragsverfahren gegenüber dem 17 schuldnerischen Unternehmen ein allgemeines Verfügungsverbot an, geht die Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis auf den vorläufigen Insolvenzverwalter über (§ 22 Abs. 1 Satz 1 InsO). Der vorläufige Insolvenzverwalter mit Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis wird allgemein als „starker“ vorläufiger Insolvenzverwalter bezeichnet. Er übernimmt die Arbeitgeberfunktion, ohne dass ihm bereits die arbeitsrechtlichen Erleichterungen der §§ 113, 120 – 122 sowie 125 – 128 InsO zur Verfügung stehen. Hinweis: (BAG, Urt. v. 20.1.2005 – 2 AZR 134/04, ZIP 2005, 1289 = NZA 2006, 1352, dazu EWiR 2005, 867 [Thüsing/Grosse-Brockhoff]): § 113 InsO gilt für den „Insolvenzverwalter“, nicht für den Schuldner oder den vorläufigen Insolvenzverwalter. Dementsprechend gelten für Kündigungen von Arbeitsverhältnissen vor Insolvenzeröffnung die „normalen“ Kündigungsfristen und nicht die besondere Kündigungsfrist des § 113 Satz 2 InsO. Auf eine vom „starken” vorläufigen Insolvenzverwalter mit Verwaltungsund Verfügungsbefugnis (§ 22 Abs. 1 InsO) ausgesprochene Kündigung eines Arbeitsverhältnisses kann die verkürzte Kündigungsfrist des § 113 Satz 2 InsO weder direkt noch analog angewendet werden. Der eindeutige Wortlaut und die Gesetzessystematik stehen einer direkten Anwendung entgegen. Für eine analoge Anwendung fehlt es an einer planwidrigen Regelungslücke. Der „starke“ vorläufige Insolvenzverwalter ist nach dem Wortlaut des § 22 18 Abs. 1 Nr. 2 InsO zur Betriebsstilllegung nur mit Zustimmung des Insolvenzgerichtes befugt. Aus dieser Regelung wird zum Teil gefolgert, dass eine Kündigung wegen Stilllegung nur dann wirksam ist, wenn das Insolvenzgericht den (vorläufigen) Insolvenzverwalter zur Stilllegung ermächtigt hat. Die Zustimmung des Insolvenzgerichts ist nach dieser Meinung Wirksamkeitsvoraussetzung für die Kündigung wegen Stilllegung des (Teil-)Betriebs. LAG Düsseldorf, Urt. v. 8.5.2003 – 10 (11) Sa 246/03, ZIP 2003, 1811 = NZA-RR 2003, 466; LAG Hamburg, Urt. v. 16.10.2003 – 8 Sa 63/03, ZIP 2004, 869, dazu EWiR 2004, 981 (Peters-Lange).

Erst nach Vorliegen dieser materiellen Berechtigung dürfe der Insolvenzverwalter Arbeitsverträge wegen der beabsichtigten Betriebsstilllegung kündigen. Dieser Auffassung ist das BAG nicht gefolgt und hat entschieden, dass Kün-

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B. Besonderheiten im Insolvenzantragsverfahren

digungen des vorläufigen Insolvenzverwalters auch ohne Zustimmung des Insolvenzgerichts im Außenverhältnis arbeitsrechtlich rechtswirksam sind. BAG, Urt. v. 27.10.2005 – 6 AZR 5/05, ZIP 2006, 585 = NZA 2006, 727, dazu EWiR 2006, 467 (Foerste).

Die Sanktion für ein zu weit gehendes Handeln nach insolvenzrechtlichen Vorschriften begründe allein eine eventuelle Schadenersatzpflicht gem. § 60 InsO. Hinweis: Den „starken“ vorläufigen Insolvenzverwalter treffen dieselben steuerrechtlichen (z. B. Lohnsteuervoranmeldungen) und sozialversicherungsrechtlichen (Beitragsmeldungen) Verpflichtungen wie den Arbeitgeber. 2. Schwacher vorläufiger Insolvenzverwalter 19 Legt das Insolvenzgericht dem schuldnerischen Unternehmen kein allgemeines Verfügungsverbot auf, so muss es in jedem Einzelfall die Pflichten des vorläufigen Insolvenzverwalters festlegen. Der vorläufige Insolvenzverwalter ohne Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis wird allgemein als „schwacher“ vorläufiger Insolvenzverwalter bezeichnet. Das Insolvenzgericht kann – im Rahmen der Einzelermächtigung – dem schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter entweder die Arbeitgeberstellung übertragen oder Handlungen des Schuldners im arbeitsrechtlichen Bereich von der Zustimmung des vorläufigen Insolvenzverwalters abhängig machen. Auch der „schwache“ vorläufige Insolvenzverwalter benötigt für eine Betriebsstilllegung die Zustimmung des Insolvenzgerichts, da seine Befugnisse nicht über die Rechtsstellung des „starken“ vorläufigen Insolvenzverwalters hinausreichen können. Eine fehlende Befugnis betrifft aber auch hier nicht das Außenverhältnis zum Arbeitnehmer, so dass Kündigungen unter Beachtung der sonstigen Voraussetzungen arbeitsrechtlich rechtswirksam sind. 20 Das Insolvenzgericht kann jedoch bereits mit dem Anordnungsbeschluss über die vorläufige Insolvenz den vorläufigen Insolvenzverwalter generell zur Betriebsstilllegung des schuldnerischen Betriebes ermächtigen. BAG, Beschl. v. 29.6.2000 – 8 ABR 44/99, ZIP 2000, 1588, 1692, dazu EWiR 2000, 1165 (Peters-Lange).

Liegt die gerichtliche Ermächtigung oder Zustimmung vor, dann kann der vorläufige Insolvenzverwalter mit zugewiesener Arbeitgeberfunktion den Betrieb selbst stilllegen; ohne Arbeitgeberfunktion kann der vorläufige Insolvenzverwalter der Stilllegungsentscheidung des Schuldners nur zustimmen. Ist es zum Schutz der Insolvenzmasse erforderlich, den Geschäftsbetrieb noch vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens stillzulegen, müssen zur Vermeidung von Schadensersatzansprüchen des Insolvenzverwalters vor Ausspruch der Kündigungen kumulativ die Zustimmung oder die generelle Er-

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II. Insolvenzforderungen/Masseforderungen

mächtigung des Insolvenzgerichts vorliegen und die Stilllegungsentscheidung durch den materiell Berechtigten getroffen sein. Ohne Zustimmung oder Ermächtigung des Insolvenzgerichts bleibt die Kündigung arbeitsrechtlich allerdings wirksam. Zu Beweiszwecken sollte die Stilllegungsentscheidung, die vor Ausspruch der Kündigungen getroffen sein muss, schriftlich dokumentiert werden. II. Insolvenzforderungen/Masseforderungen Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens müssen sich die Arbeitnehmer mit 21 ihren Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis grundsätzlich an den Insolvenzverwalter wenden. Die Realisierbarkeit dieser Ansprüche hängt davon ab, ob sie als Insolvenzforderungen oder als Masseschulden einzustufen sind: Masseverbindlichkeiten sind vorweg zu begleichen, § 53 InsO, Insolvenzforderungen sind gem. § 87 InsO nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren zu verfolgen (näher unter Rn. 291 ff.). III. Insolvenzgeld Hinweis: Die Bundesagentur für Arbeit hat ein Merkblatt zum Insolvenzgeld erstellt, welches unter www.arbeitsagentur.de eingesehen und heruntergeladen werden kann. Das Insolvenzgeld ist eine Lohnersatzleistung durch die Bundesagentur für 22 Arbeit. Es dient den Arbeitnehmern in der Insolvenz des Arbeitgebers zur Absicherung ihrer Vergütungsansprüche bis zu drei Monate. Insoweit besteht nach wie vor eine Besserstellung der Arbeitnehmerschaft gegenüber den übrigen Insolvenzgläubigern. Nach § 165 Abs. 1 SGB III haben nur Arbeitnehmer Anspruch auf Insol- 23 venzgeld, wenn sie im Inland beschäftigt waren und bei Eintritt eines Insolvenzereignisses für die vorausgegangenen drei Monate des Arbeitsverhältnisses noch Ansprüche auf Arbeitsentgelt haben. Als Insolvenzereignis gelten: (1) die Eröffnung des Insolvenzverfahrens; (2) die Abweisung des Antrags mangels Masse; (3) die vollständige Beendigung der Betriebstätigkeit im Inland, wenn kein Antrag gestellt worden ist und ein Insolvenzverfahren offensichtlich mangels Masse nicht in Betracht kommt. Insolvenzgeld erhalten alle Arbeitnehmer des insolventen Unternehmens. 24 Wer Arbeitnehmer ist, bestimmt sich nach den Vorschriften über die Versicherungspflicht nach dem Recht der Arbeitsförderung (vgl. §§ 25 ff. SGB III). Versicherungspflichtig sind danach alle Personen, die gegen Arbeitsentgelt oder zu ihrer Berufsausbildung beschäftigt sind. Beschäftigung ist dabei jede nicht selbständige Arbeit, insbesondere in einem Arbeitsverhältnis.

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B. Besonderheiten im Insolvenzantragsverfahren

25 Zu den Arbeitnehmern i. S. d. § 165 SGB III gehören auch Auszubildende (§§ 14, 25 Abs. 1 SGB III), Heimarbeiter (§ 13 SGB III), Handelsvertreter (§ 84 Abs. 2 HGB) und Handlungsgehilfen i. S. d. § 59 HGB, die als Abhängige mit Anspruch auf Provision Geschäfte abschließen oder vermitteln (§ 65 HGB), nicht jedoch Hausgewerbetreibende, Zwischenmeister und die den Heimarbeitern gleichgestellten Personen (vgl. § 12 Abs. 1, 4 und 4 SGB III). 26 Gesellschafter-Geschäftsführer oder mitarbeitende Gesellschafter einer GmbH haben nur dann einen Anspruch auf Insolvenzgeld, wenn sie in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis zur Gesellschaft stehen und keinen maßgeblichen Einfluss auf die Gesellschaft ausüben können. Dies bestimmt sich nach dem Inhalt des jeweiligen Dienstvertrages sowie nach den tatsächlichen Verhältnissen. Maßgeblich ist der Einfluss in der Regel bei einer Beteiligungsquote am Stammkapital von über 50 %. 27 Vorstandsmitglieder einer Aktiengesellschaft haben eine unternehmerähnliche, unabhängige Stellung im Unternehmen und sind deshalb keine Arbeitnehmer i. S. d. § 165 Abs. 1 SGB III. 28 In Altersteilzeit beschäftigte Arbeitnehmer haben bei Vorliegen der sonstigen Voraussetzungen ebenfalls Anspruch auf Insolvenzgeld. Dieser Anspruch ist auf den Aufstockungsbetrag des Arbeitgebers zum Teilzeitarbeitsentgelt begrenzt und erfasst nach § 208 SGB III auch die Beiträge zur gesetzlichen Rentenversicherung für den Unterschiedsbetrag nach § 3 Abs. 1 Nr. 1b Altersteilzeitgesetz (AltTZG). Im Rahmen sog. Blockmodelle (in der Regel mit verstetigtem Monatsentgelt) kann Insolvenzgeld nur insoweit beansprucht werden, als es sich um rückständige Arbeitsentgelt-/Beitragsansprüche „für“ den Insolvenzzeitraum handelt. 29 Bei Eintritt des Insolvenzereignisses kann sowohl in der Vollarbeitsphase als auch in der Freistellungsphase Insolvenzgeld gleichermaßen nur für das Arbeitsentgelt beansprucht werden, das der Arbeitgeber für die Teilzeitarbeit schuldet (vgl. § 2 Abs. 2 Nr. 2 AltTZG). 30 Die Regelung zum Insolvenzgeld sichert den Arbeitsentgeltanspruch des Arbeitnehmers für die letzten dem Insolvenzereignis vorausgehenden drei Monate des Arbeitsverhältnisses. Hinweis: Zeiten nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses durch Erklärung gem. § 12 KSchG zählen zum Drei-Monats-Zeitraum nicht mit. Der Tag des Insolvenzereignisses zählt ebenfalls nicht mit. 31 Die Bezahlung von Insolvenzgeld erfolgt durch die Agentur für Arbeit auf Grundlage einer Insolvenzgeldbescheinigung, die der Insolvenzverwalter zu erstellen hat. Dieser kann das Insolvenzgeld mit Zustimmung der Agentur für Arbeit über ein Kreditinstitut vorfinanzieren. Die Initiative zur Vorfinanzierung von Insolvenzgeld geht regelmäßig vom vorläufigen Insolvenz8

III. Insolvenzgeld

verwalter aus, weil er die Arbeitnehmer nur dann zur Weiterarbeit bewegen kann, wenn er die Ausbezahlung von Insolvenzgeld so schnell als möglich sicherstellt. Insolvenzgeld wird nur auf Antrag des Arbeitnehmers gewährt, § 323 SGB III. 32 Der Antrag ist fristgebunden und spätestens innerhalb von zwei Monaten nach dem Insolvenzereignis zu stellen, § 324 Abs. 3 SGB III. Diese Frist ist europarechtlich nicht zu beanstanden. BSG, Beschl. v. 17.10.2007 – B 11a AL 75/07, BeckRS 2007, 48606.

Die Frist ist eine Ausschlussfrist. Bei Versäumung der Frist erlischt der An- 33 spruch auf Insolvenzgeld. Ein verspäteter Antrag kann nur in den sehr engen Grenzen des § 324 Abs. 3 S. 2 SGB III Berücksichtigung finden. Bei der Prüfung einer „Nachfrist“ nach § 324 Abs. 3 Satz 2 SGB III darf jedoch die Effektivität des Insolvenzgeldanspruchs nicht gefährdet werden. Deshalb ist dem Arbeitnehmer zwar auch das Verschulden eines Vertreters oder Prozessbevollmächtigten zuzurechnen, LSG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 14.3.2012 – L 18 AL 340/09, BeckRS 2012, 68780,

aber nicht das Verhalten eines Dritten, der, wie ggf. der Insolvenzverwalter, lediglich gefälligkeitshalber die Übermittlung der Anträge übernommen hat. LSG NRW, Urt. v. 12.1.2012 – L 16 AL 264/10, BeckRS 2012, 67340.

Hinweis: Zu den Ansprüchen auf Arbeitsentgelt gehören alle Ansprüche (Geld- und Naturalleistungen) mit Entgeltcharakter, z. B. Gehalt, Lohn (Zeit- oder Akkordlohn), Vergütung und Zuschläge für Mehrarbeit, Ruf- und Bereitschaftsdienste, Überstunden, Sonntags-, Feiertags- und Nachtarbeit, Zulagen (Gefahren-, Wege- und Schmutzzulagen), Auslösungen, Kleidergelder, Kostgelder, vermögenswirksame Leistungen, Gewinnanteile (Tantiemen), Sachbezüge, Urlaubsentgelte, Urlaubsgelder, Jahressonderleistungen, Jubiläumszuwendungen, Zuschüsse zum Krankengeld, Zuschüsse zum Mutterschaftsgeld, Reisekosten und sonstige Spesen, die dem Arbeitnehmer in unmittelbarem Zusammenhang mit seiner Arbeitsleistung erstattet werden, Fahrgeldentschädigungen für Fahrten von der Wohnung zur Arbeitsstelle und Mankogelder. Auch Annahmeverzugsansprüche nach § 615 Satz 1 BGB sind Arbeitsentgelt. Das Insolvenzgeld wird als Nettoleistung nach Abzug der hierauf entfallenden 34 individuellen Steuer- und Sozialversicherungsbeiträge ausbezahlt. Die Sozialversicherungsbeiträge übernimmt die Agentur für Arbeit (erfasst sind auch freiwillige Beiträge zur Sozialversicherung, nicht aber Leistungen in Umlageverfahren, wie die Sozialkasse im Baugewerbe,

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B. Besonderheiten im Insolvenzantragsverfahren vgl. LSG Sachsen-Anhalt, Urt. v. 8.12.2011 – L 2 AL 54/08, NZI 2012, 332,

ebenso auch Arbeitgeberzuschüsse zum Krankenversicherungsbeitrag nach § 257 SGB V). Das monatliche Bruttoarbeitsentgelt, das bei der Insolvenzgeldberechnung berücksichtigt werden kann, wird durch die Beitragsbemessungsgrenze der Arbeitslosenversicherung gedeckelt. Diese beträgt im Jahr 2015 EUR 6.050,00 (alte Bundesländer) bzw. EUR 5.200,00 (neue Bundesländer). Sie gilt auch dann, wenn in einem Monat neben dem laufenden Arbeitsentgelt einmalig zu zahlendes Arbeitsentgelt zu berücksichtigen ist. 35 Entgeltansprüche oberhalb der Beitragsbemessungsgrenze (sog. „Übergrenzer“) sind vom Insolvenzgeld nicht erfasst; eine Berücksichtigung erfolgt grundsätzlich nur als Insolvenzforderung, soweit mit dem vorläufigen Insolvenzverwalter keine Regelung im jeweiligen Einzelfall gefunden wird. 36 Tariferhöhungen, die in Form einer Nachzahlung innerhalb des Insolvenzgeld-Zeitraums für frühere Lohnperioden gezahlt werden, sind nicht zu berücksichtigen. Lakies, NZA 2000, 565.

Bloße Verschiebungen der Fälligkeit von Arbeitnehmeransprüchen sind ebenfalls unbeachtlich. BSG, Urt. v. 21.7.2005 – B 11 a/11 AL 53/04 R, ZIP 2005, 1933 = NZA-RR 2006, 437, dazu EWiR 2006, 281 (Wank).

37 Bei tariflichen Sonderzahlungen kann der Auszahlungstag regelmäßig durch eine Betriebsvereinbarung bestimmt werden. Wird jedoch durch Betriebsvereinbarung der Fälligkeitszeitpunkt einer Jahressonderzahlung in den Insolvenzgeld-Zeitraum vorverlegt, nachdem bereits die Zahlungsunfähigkeit des Unternehmens eingetreten war, so verstößt dies gegen die guten Sitten mit der Folge, dass allein der tarifvertraglich festgelegte Stichtag maßgebend bleibt. Liegt dieser außerhalb des Insolvenzgeld-Zeitraums, ist die tarifliche Sonderzahlung bei der Gewährung von Insolvenzgeld nicht zu berücksichtigen. 38 Der Arbeitnehmer hat nach § 166 Abs. 1 SGB III keinen Anspruch auf Insolvenzgeld für Ansprüche auf Arbeitsentgelt, die er wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses oder für die Zeit nach der Beendigung des Arbeitsverhältnisses hat (z. B. Abfindungsansprüche, Überbrückungsleistungen). Gleiches gilt für Ansprüche, die durch eine nach der InsO angefochtene Rechtshandlung oder eine Rechtshandlung erworben wurden, die im Falle der Eröffnung des Insolvenzverfahrens anfechtbar wären oder die der Insolvenzverwalter wegen eines Rechts zur Leistungsverweigerung nicht erfüllt. 39 Umstritten ist, ob der Anspruch auf Urlaubsabgeltung wegen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses geschuldet und daher vom Ausschluss des § 166 Abs. 1 Nr. 1 SGB III erfasst wird. Das BSG bejaht einen Ausschluss,

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III. Insolvenzgeld

weil es zwischen der Beendigung des Arbeitsverhältnisses und dem Anspruch einen ursächlichen Zusammenhang annimmt. BSG, Urt. v. 20.2.2002 – B 11 AL 71/01 R, NZA 2002, 786. Praxistipp: Einem ausscheidenden Arbeitnehmer ist deshalb zu empfehlen, dass er seine Urlaubsansprüche noch vor Beendigung des Arbeitsverhältnisses tatsächlich realisiert.

Die Ansprüche auf Arbeitsentgelt wegen Insolvenzgeld gehen bereits mit An- 40 tragstellung auf die Bundesagentur für Arbeit über, BAG, Urt. v. 10.2.1982 – 5 AZR 936/79, ZIP 1982, 1105 = NJW 1983, 592,

sofern wenigstens die entfernte Möglichkeit besteht, dass ein Insolvenzgeldanspruch begründet sein kann. Erst mit Ablehnung des Insolvenzgeldantrages wird der Arbeitnehmer wieder Inhaber des Vergütungsanspruchs. LAG Hamm, Urt. v. 17.2.2000 – 4 Sa 1137/99, NZA-RR 2001, 161.

Der Anspruchsübergang erfasst die gesamte Bruttovergütung; eventuelle steuerliche Nachteile verbleiben beim Arbeitnehmer.

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C. Wirkung der Insolvenzeröffnung I. Rechtsstellung des Insolvenzverwalters Die Tätigkeit eines Insolvenzverwalters wird regelmäßig mit derjenigen eines 41 Notarztes auf der Intensivstation verglichen: Das Unternehmen ist sterbenskrank, einige Notmaßnahmen müssen eingeleitet werden, um wenigstens eine letzte Chance zum Erhalt des unternehmerischen Kernbereichs zu bewahren. Zu einer solchen Krisensituation gehört es naturgemäß auch, alle Möglichkeiten zu prüfen, um einen kostengünstigen und effizienten Personalanpassungsprozess umzusetzen. Regelmäßig besteht dabei ein akuter Handlungsdruck, weil erforderliche Maßnahmen zuvor unterblieben oder nicht konsequent durchgeführt worden sind. Das hierfür erforderliche Verwaltungsund Verfügungsrecht erlangt der Insolvenzverwalter im eröffneten Insolvenzverfahren kraft Gesetzes gem. § 80 InsO. Der Insolvenzverwalter übt dann die Arbeitgeberfunktion aus. II. Kündigungsbefugnis Im eröffneten Insolvenzverfahren ist nunmehr allein der Insolvenzverwalter 42 zum Ausspruch von Kündigungen befugt. Bei Kapitalgesellschaften endet auch bei fortbestehendem Dienstvertrag (§ 108 Abs. 1 Satz 1 InsO) die rechtsgeschäftliche Vertretungsbefugnis des Geschäftsführers, so dass seine Kündigungsbefugnis entfällt. Erteilte Vollmachten erlöschen mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 117 InsO). Der Insolvenzverwalter hat kein Wahlrecht nach § 103 InsO, ob er in beste- 43 hende Dienstverträge eintritt. Anstelle des Wahlrechts tritt die Kündigungsbefugnis nach § 113 InsO. Eine Lösungsklausel im Arbeitsvertrag, welche im Insolvenzfall für den Ar- 44 beitgeber das Recht zur außerordentlichen Kündigung oder die automatische Vertragsbeendigung bestimmt, ist nach § 119 InsO unwirksam. III. Freistellungsbefugnis Eine Freistellung führt dazu, dass der Arbeitnehmer von seiner auf dem Ar- 45 beitsverhältnis beruhenden Hauptpflicht der Arbeitsleistung entbunden wird. 1. Arten der Freistellung Folgende Arten der Freistellung können unterschieden werden:

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Das BAG differenziert innerhalb der Freistellungen zwischen einer einseitigen 47 Freistellungsanordnung und einer von den Parteien einvernehmlich getroffenen Freistellungsabrede.

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C. Wirkung der Insolvenzeröffnung BAG, Urt. v. 19.3.2002 – 9 AZR 16/01, ZIP 2002, 2186 = BB 2002, 1703; BAG, Urt. v. 22.11.2005 – 1 AZR 407/04, ZIP 2006, 1312 = NZA 2006, 736; BAG, Urt. v. 6.9.2006 – 5 AZR 703/05, NZA 2007, 36; Bayreuther, ZIP 2008, 573, 581.

48 Eine Freistellung kann sowohl widerruflich als auch unwiderruflich erteilt werden. BAG, Urt. v. 14.3.2006 – 9 AZR 11/05, AP Nr. 32 zu § 7 BUrlG.

Eine unwiderrufliche Freistellung liegt vor, wenn sie als solche unmissverständlich bezeichnet wird oder sich durch Auslegung der Erklärung ergibt, dass sie unwiderruflich gewollt ist. Das ist etwa der Fall, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer unter Anrechnung von Urlaubsansprüchen z. B. mit folgender Formulierung freistellt: „Bis zur Beendigung des Anstellungsverhältnisses werden Sie unter Fortzahlung der Bezüge unter Anrechnung noch offener Urlaubsansprüche sowie noch nicht abgegoltener Zeitguthaben von der Arbeitsleistung freigestellt.“

49 Bei einer Erklärung ohne weitere Zusätze, handelt es sich nach dem BAG demgegenüber nur um eine widerrufliche Freistellung. So ist in der Erklärung des Arbeitgebers – sinngemäß etwa: „Ich stelle sie hiermit von der Erbringung der Arbeitsleistung frei“ – nur eine widerrufliche Freistellung zu sehen. Bauer, NZA 2007, 409.

2. Rechtsfolgen einer erklärten Freistellung a) Arbeitspflicht und Vergütung 50 Hinsichtlich der Rechtsfolgen kommt es darauf an, ob es sich um eine einvernehmliche Freistellungsabrede oder um eine einseitige Freistellungsanordnung handelt: x

Im Falle einer einseitigen Freistellungsanordnung wird der Arbeitnehmer von der Erbringung seiner Arbeitspflicht einseitig entbunden. Sie ist nicht anders zu beurteilen, als wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer nach Hause schickt, weil er ihn nicht mehr beschäftigen will. Kolvenbach/Glaser, in: Moll, Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 3. Aufl., § 22 Rn. 258, 259.

Der Arbeitgeber kommt dadurch in Annahmeverzug gem. § 615 BGB. Hierzu bedarf es im Falle einer unwiderruflichen Freistellung keines wörtlichen Angebots der Arbeitsleistung durch den Arbeitnehmer nach § 296 Satz 1 BGB, da der Arbeitgeber bei der unwiderruflichen Freistellung unmissverständlich zu verstehen gibt, dass er unter keinen Umständen zur Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers bereit ist. Dasselbe muss auch für die widerrufliche Freistellung gelten, da der Arbeitgeber auch in diesem Fall erklärt, dass er den Arbeitnehmer bis auf weiteres nicht be14

III. Freistellungsbefugnis

schäftigen will. Ein wörtliches Angebot i. S. d. § 295 Satz 1 BGB zur Begründung des Annahmeverzugs wäre bloßer Formalismus. Bauer, NZA 2007, 409, 410.

Der Arbeitnehmer behält somit gem. § 615 BGB seinen Vergütungsanspruch. BAG, Urt. v. 6.9.2006 – 5 AZR 703/05, BB 2006, 2825. Zur Anrechnung anderweitigen Verdienstes, siehe unten Rn. 54.

x

Beruht die Freistellung auf einer einvernehmlichen Freistellungsvereinbarung zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber, so wird eine vom Grundsatz „ohne Arbeit kein Lohn“ abweichende individuelle Vereinbarung getroffen: Der Arbeitgeber bleibt, ohne einen Anspruch auf Arbeitsleistung zu haben, zur Entgeltfortzahlung verpflichtet, außer es wurde vereinbart, dass beide Hauptpflichten (also auch die Entgeltzahlungspflicht) zum Ruhen kommen. Wird der Arbeitnehmer von der Arbeit freigestellt, behält er somit grundsätzlich seinen Vergütungsanspruch. Das BAG lehnt bei einer einvernehmlichen Freistellung die Anrechnung anderweitigen Verdienstes des Arbeitnehmers ab: BAG, Urt. v. 23.1.2001 – 9 AZR 26/00, ZIP 2001, 897 = BB 2001, 1259, dazu EWiR 2001, 751 (Pirscher):

Der Arbeitnehmer schuldet keine Dienste mehr, welche er anbieten könnte, so dass der Anwendungsbereich des § 615 BGB nicht eröffnet ist. Eine Anrechnung kann auch nicht durch analoge Anwendung von § 615 Satz 2 BGB erreicht werden, sie kann allenfalls im Wege der ergänzenden Vertragsauslegung in Betracht kommen. Henssler, in: MüKo-BGB, 6. Aufl., § 615 Rn. 73.

Sofern es an einer hinreichenden Präzisierung fehlt, bedarf es der Auslegung der Vereinbarung. Grundsätzlich ist davon auszugehen, dass der Arbeitnehmer bei fehlender ausdrücklicher Regelung nicht auf seinen arbeitsvertraglichen Vergütungsanspruch verzichten will. Blomeyer, in: Münchener Handbuch zum Arbeitsrecht, 3. Aufl., § 49 Rn. 23.

Neben dem Lohnanspruch bestehen auch alle sonstigen Nebenleistungs-, Treue- und Sorgfaltspflichten fort. b) Urlaubsansprüche Die Anrechnung von Urlaubsansprüchen setzt eine unwiderruflich ausge- 51 sprochene Freistellung voraus. Nur so kann die auf Grund des Urlaubsanspruchs zustehende Freizeit uneingeschränkt genutzt werden, da der Arbeitnehmer nicht damit rechnen muss, zur Arbeit gerufen zu werden.

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C. Wirkung der Insolvenzeröffnung BAG, Urt. v. 14.3.2006 – 9 AZR 11/05, AP Nr. 32 zu § 7 BUrlG.

52 Weitere Voraussetzung für eine Anrechnung ist, dass der Arbeitgeber hinreichend deutlich erklärt, dass eine Befreiung von der Arbeitspflicht zur Erfüllung des Anspruchs auf Urlaub gewährt wird. Dieses Erfordernis ergibt sich aus der Tatsache, dass der Urlaubsanspruch ein durch das Bundesurlaubsgesetz bedingter Freistellungsanspruch ist. Dieser befreit den Arbeitnehmer von seiner Arbeitspflicht, jedoch nicht den Arbeitgeber von seiner Vergütungspflicht. Im Zweifel ist davon auszugehen, dass mit der Freistellung nicht die Erfüllung des Urlaubsanspruchs verbunden ist. BAG, Urt. v. 9.6.1998 – 9 AZR 43/97, NZA 1999, 80.

Nicht erforderlich, aber zu empfehlen ist, dass der Arbeitgeber den genauen Urlaubszeitraum bestimmt. Eine Anordnung der Gewährung im Freistellungszeitraum ist ausreichend. Hinweis: Die Freistellung des Arbeitnehmers zum Zwecke der Gewährung von Erholungsurlaub erfolgt durch einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung des Arbeitgebers. Die Erklärung muss für den Arbeitnehmer hinreichend deutlich erkennen lassen, in welchem Umfang der Arbeitgeber die Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers erfüllen will. Zweifel gehen zu Lasten des Arbeitgebers. Vgl. BAG, Urt. v. 17.5.2011 – 9 AZR 189/10, NZA 2011, 1032, dazu EWiR 2012, 47 (M. Köhler).

53 Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens noch offene Urlaubsansprüche sind Masseverbindlichkeiten. c) Anderweitiger Zwischenverdienst 54 Eine Anrechnung eines anderweitigen Zwischenverdienstes kommt grundsätzlich nur bei einer einseitigen Freistellungsanordnung in Betracht. BAG, Urt. v. 6.9.2006 – 5 AZR 703/05, NZA 2007, 36; siehe auch oben unter III.2.a), Rn. 50.

Folge des bei der einseitigen Freistellungsanordnung eintretenden Annahmeverzugs ist nämlich gem. § 615 Satz 2 BGB die Anrechnung des Verdienstes, den der Arbeitnehmer in Folge des Unterbleibens der Arbeitsleistung erwirbt oder erwerben kann.

16

III. Freistellungsbefugnis

Hinweis: Bei einer einvernehmlichen Freistellungsabrede ist mangels Annahmeverzugs keine Anrechnung gem. § 615 Satz 2 BGB möglich. Eine Anrechnung kann wegen der grundsätzlich fortbestehenden Vergütungspflicht nach § 611 BGB nur dann erfolgen, wenn die Parteien dies ausdrücklich vereinbart haben. Vgl. Klar, NZA 2004, 576, 579.

d) Wettbewerbsverbot im Freistellungszeitraum Bei einer einseitigen Freistellung durch den Arbeitgeber kann der Arbeit- 55 nehmer regelmäßig davon ausgehen, dass er in der Verwertung seiner Arbeitsleistung frei und nicht an die vertraglichen Wettbewerbsverbote i. S. v. § 60 HGB gebunden ist. Nach Ansicht des BAG enthält eine einseitige Freistellung, mit der der Arbeitgeber Annahmeverzug herbeiführt, regelmäßig einen Verzicht auf das gesetzliche Wettbewerbsverbot, wenn sich der Arbeitgeber die Anrechnung anderweitigen Verdienstes nach § 615 Satz 2 BGB vorbehält. BAG, Urt. v. 6.9.2006 – 5 AZR 703/05, NZA 2007, 36.

Grund hierfür sei, dass der Arbeitnehmer wegen seiner beruflichen Kenntnisse und Fähigkeiten oftmals einen Verdienst nur durch eine Tätigkeit in der gleichen Branche erzielen kann. Wenn der Arbeitgeber dennoch durch die Freistellung den Annahmeverzug mit der Möglichkeit der Verdienstanrechnung herbeiführe, mache er deutlich, dass ihn Wettbewerbshandlungen des Arbeitnehmers in der Zeit der Freistellung nicht stören. Einen abweichenden Willen muss der Arbeitgeber in der Freistellungserklärung deutlich zum Ausdruck bringen. Bauer, NZA 2007, 409, 410.

Bei einer einvernehmlichen Freistellungsabrede gilt demgegenüber grund- 56 sätzlich das Wettbewerbsverbot des § 60 HGB. Es findet jedoch keine Anwendung, soweit eine Freistellungsabrede unter dem Vorbehalt der Anrechnung eines anderweitigen Verdienstes erfolgt. Schlegel, in: Küttner, Personalbuch 2014, 191, Rn. 26.

e) Insolvenzspezifische Freistellungsgründe Der allgemeine Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers tritt nur zurück, 57 wenn ihm überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. BAG, Großer Senat, Beschl. v. 27.2.1985 – GS 1/84, ZIP 1985, 1214 = NZA 1985, 702.

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C. Wirkung der Insolvenzeröffnung

Ein besonderes im Insolvenzrecht wurzelndes Freistellungsrecht des Insolvenzverwalters gibt es grundsätzlich nicht. Gesetzlich geregelt sind über §§ 55 Abs. 2, 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO lediglich die Folgen für die Vergütungsansprüche, je nachdem, ob der Insolvenzverwalter die Gegenleistung in Anspruch genommen oder aber den Arbeitnehmer von der Arbeitsleistung freigestellt hat. Daraus ergibt sich zunächst nur, dass der Gesetzgeber die Freistellungsmöglichkeit durch den Insolvenzverwalter voraussetzt. Bejaht werden könnte ein insolvenzspezifisches Freistellungsrecht des Insolvenzverwalters unter Umständen bei reduziertem Beschäftigungsbedarf und zur Schonung der Masse. So LAG Hamm, Urt. v. 26.10.2005 – 2 Sa 1682/05; BeckRS 2009, 66269; LAG Hamm, Urt. v. 27.9.2000 – 2 Sa 1178/00, ZIP 2001, 435 = NZI 2001, 499, dazu EWiR 2001, 487 (Moll).

Für die Kriterien des Freistellungsrechts muss nach Ansicht des LAG Hamm mangels anderweitiger Regelungen auf die allgemeinen Voraussetzungen für die Ausübung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts, insbesondere die Grenzen billigen Ermessens gem. § 315 Abs. 1 und 3 BGB, zurückgegriffen werden.

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D. Personalabbau in der der Insolvenz I. Kündigungen in der Insolvenz 1. Vollmacht Der Insolvenzverwalter ist nicht verpflichtet, Kündigungen höchstpersönlich 58 zu erklären. Nach § 167 BGB kann er einen Dritten mit der Abgabe der Kündigungserklärung generell oder im Einzelfall bevollmächtigen. BAG, Urt. v. 21.7.1988 – 2 AZR 75/88, NZA 1989, 264.

Grundsätzlich ist nach § 174 BGB die Vorlage einer Vollmachtsurkunde im Original erforderlich, um sich nicht einer Rüge wegen fehlender Vollmacht auszusetzen. Beschäftigt der Insolvenzverwalter allerdings den bisherigen Personalleiter in gleicher Funktion weiter, so ist bei einer Kündigung durch den Personalleiter die Vorlage einer Vollmachtsurkunde nicht erforderlich. BAG, Urt. v. 22.1.1998 – 2 AZR 267/97, ZIP 1998, 748 = NZA 1998, 699.

Ansonsten bedarf es einer hinreichenden Bekanntmachung der Bevollmächtigung. Der allgemeine Hinweis auf einen – zeitlich befristeten – Aushang am Schwarzen Brett reicht hierfür allein grundsätzlich nicht aus. BAG, Urt. v. 3.7.2003 – 2 AZR 235/02, NZA 2004, 427, dazu EWiR 2004, 613 (Bodenstedt).

Eine Vollmachtsurkunde muss grundsätzlich auch vorgelegt werden, wenn sich der Insolvenzverwalter von einem Sozius vertreten lässt. BAG, Urt. v. 18.4.2002 – 8 AZR 346/01, ZIP 2002, 2003 = NZA 2002, 1207.

Lässt der Arbeitnehmer die Kündigungserklärung mangels Vollmachtvorlage 59 durch einen Bevollmächtigten zurückweisen, so hat der Bevollmächtigte seinerseits eine entsprechende Vollmachtsurkunde im Original mit Abgabe der Zurückweisungserklärung vorzulegen, um zu vermeiden, dass nun seine Erklärung gem. § 174 Satz 1 BGB zurückgewiesen wird. Hinweis: Die Zurückweisung der Kündigungserklärung hat unverzüglich i. S. d. § 121 BGB zu erfolgen. Auch bei der Einholung von Rechtsrat durch den Arbeitnehmer ist die Zurückweisung nach Ablauf von drei Wochen jedenfalls nicht mehr unverzüglich. BAG, Urt. v. 11.3.1999 – 2 AZR 427/98, NZA 1999, 818.

19

D. Personalabbau in der der Insolvenz

Wird die Vollmachtsurkunde erst nach der Zurückweisung der Kündigungserklärung vorgelegt, wird die Kündigungserklärung nicht geheilt. Eine Genehmigung durch den Vertretenen ist nach § 177 BGB nicht möglich, so dass die Kündigungserklärung erneut vorgenommen werden muss. Schramm, in: MüKo-BGB, 6. Aufl., § 174 Rn. 11.

60 Die erteilte Prozessvollmacht deckt weitere, in einem Kündigungsstreit ausgesprochene Kündigungen durch den Prozessbevollmächtigten nicht, da die erneute Kündigung nicht Gegenstand des Kündigungsrechtsstreites ist. ErfK/Müller-Glöge, 15. Aufl., § 620 BGB Rn. 179.

Auch in diesem Falle ist die Prozesskündigungserklärung unverzüglich zurückzuweisen (§ 174 Satz 1 i. V. m. § 121 Abs. 1 BGB). 2. Kündigungsfristen 61 Nach § 113 Satz 1 InsO kann jedes Dienstverhältnis, bei dem der Insolvenzschuldner der Dienstberechtigte ist, sowohl vom Insolvenzverwalter als auch vom Arbeitnehmer ohne Rücksicht auf eine vereinbarte Vertragsdauer oder einen vereinbarten Ausschluss des Rechts zur ordentlichen Kündigung gekündigt werden. Die maximale Kündigungsfrist beträgt drei Monate zum Monatsende (§ 113 Satz 2 InsO) und gilt für beide Parteien des Arbeitsvertrages. Durch diese Regelung wird kein besonderer Kündigungsgrund geschaffen. Es werden lediglich die Kündigungsfristen nach §§ 621, 622 Abs. 2 BGB im Interesse eines beschleunigten Personalabbaus im eröffneten Insolvenzverfahren verkürzt. Hinweis: Die Frist des § 113 Satz 2 InsO stellt keine Regel-, sondern eine Höchstfrist dar. BAG, Urt. v. 6.7.2000 – 2 AZR 695/99, ZIP 2000, 1941 = NZA 2001, 23, dazu EWiR 2001, 27 (Moll).

Sofern also einzelarbeitsvertraglich, tarifvertraglich oder gesetzlich (§§ 621 Nr. 1 – 3, 622 Abs. 2 Satz 1 Nr. 1 und 2 BGB) eine kürzere Frist als drei Monate zum Monatsende maßgeblich ist, so verbleibt es bei der kürzeren Frist. 62 Auch im Falle der Elternzeit muss der Insolvenzverwalter den Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses nicht an den sich aus § 192 SGB V ergebenden sozialversicherungsrechtlichen Folgen ausrichten. BAG, Urt. v. 27.2.2014 – 6 AZR 301/12, ZIP 2014, 1685 = NZA 2014, 897.

Damit besteht keine Verpflichtung, das Arbeitsverhältnis zu Gunsten des Elternzeit-Arbeitnehmers, etwa zur Aufrechterhaltung des gesetzlichen Versiche20

I. Kündigungen in der Insolvenz

rungsschutzes, erst zum Zeitpunkt des Endes der beantragten Elternzeit zu beenden. Dass § 113 InsO für die vorzeitige Beendigung des Arbeitsverhältnisses nur einen Schadenersatzanspruch vorsieht, steht im Einklang mit Art. 6 GG. Hinweis: Der Eingriff in die tarifautonome Regelungskompetenz ist durch die Besonderheiten des Insolvenzverfahrens gerechtfertigt. BAG, Urt. v. 19.1.2000 – 4 AZR 70/99, ZIP 2000, 985 = NZA 2000, 658, dazu EWiR 2000, 685 (Moll).

Die Verdrängung von tarifvertraglichen Kündigungsfristen durch § 113 Satz 2 InsO ist verfassungskonform und stellt keinen unzulässigen Eingriff in die Tarifautonomie (Art. 9 Abs. 3 GG) dar. BAG, Urt. v. 16.6.1999 – 4 AZR 191/98, ZIP 1999, 1933 = NZA 1999, 1331.

Der Geschäftsführer einer GmbH ist nur dann nach § 621 BGB zu kündigen, 63 wenn er einen beherrschenden Einfluss auf die Gesellschaft besitzt. Ist der Geschäftsführer nicht oder nicht maßgeblich am Kapital beteiligt, so bemisst sich die gesetzliche Kündigungsfrist nach § 622 Abs. 2 Satz 1 BGB. BGH, Urt. v. 26.3.1984 – II ZR 120/83, BGHZ 91, 217 = ZIP 1984, 1088.

Die regelmäßig im Geschäftsführeranstellungsvertrag vereinbarten langen Kündigungsfristen werden dann im eröffneten Insolvenzverfahren auf drei Monate zum Monatsende (§ 113 Satz 2 InsO) abgekürzt. Während einer vereinbarten Probezeit (§ 622 Abs. 3 BGB) kann das Arbeits- 64 verhältnis mit der gesetzlichen Frist von zwei Wochen gekündigt werden, nicht nur zum Monatsende. 3. Verfrühungsschaden Kündigt der Insolvenzverwalter das Arbeitsverhältnis nach § 113 Satz 1 InsO, 65 so steht dem Arbeitnehmer wegen der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses nach § 113 Satz 3 InsO ein verschuldensunabhängiger Schadensersatzanspruch als Insolvenzgläubiger zu. Voraussetzung für die Geltendmachung dieses sog. Verfrühungsschadens ist, dass das Arbeitsverhältnis früher endet als bei einer Kündigung ohne den Insolvenzfall. Der Schadensersatz umfasst die dem Arbeitnehmer entgangene Vergütung, Provisionsverluste wie auch Einbußen im Hinblick auf die betriebliche Altersvorsorge. Hefermehl, in: MüKo-InsO, 3. Aufl., § 55 Rn. 183.

Ist die ordentliche Kündigung vertraglich ausgeschlossen, ist der nach § 113 66 Satz 3 InsO zu ersetzende Verfrühungsschaden auf die ohne die vereinbarte Unkündbarkeit maßgebliche längste ordentliche Kündigungsfrist beschränkt.

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D. Personalabbau in der der Insolvenz Vossen, in: Moll, Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 3. Aufl., § 40 Rn. 21e.

67 Nach § 87 Abs. 3 AktG ist der Schadenersatzanspruch bei Vorstandsmitgliedern einer Aktiengesellschaft begrenzt auf zwei Jahre nach Ablauf des Dienstverhältnisses. Der Insolvenzverwalter kann gegenüber einem Schadensersatzanspruch mit Gegenansprüchen der Gesellschaft, z. B. aus Pflichtverletzungen des Vorstands, aufrechnen. 68 Sofern der Insolvenzverwalter jedoch – unabhängig von § 113 InsO – zum entsprechenden Zeitpunkt oder vorzeitig kündigen kann, z. B. weil ein wichtiger Grund zur fristlosen Kündigung vorliegt, hat der Arbeitnehmer keinen Anspruch auf Schadensersatz. Unerheblich ist dabei, ob der Grund, der zur fristlosen Kündigung berechtigt, vor oder nach Insolvenzeröffnung eingetreten ist. ErfK/Müller-Glöge, 15. Aufl., § 113 InsO Rn. 14.

Hinweis: Der Abschluss eines Aufhebungsvertrages zwischen Arbeitnehmer und Insolvenzverwalter begründet keinen Anspruch nach § 113 Satz 3 InsO. BAG, Urt. v. 25.4.2007 – 6 AZR 622/06, ZIP 2007, 1875; LAG Hessen, Urt. v. 10.4.2006 – 17 Sa 1432/05; vgl. auch Vossen, in: Moll, Münchener Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 3. Aufl., § 40 Rn. 21e.

Aus diesem Grunde entsteht auch dann kein Schadensersatzanspruch, wenn Arbeitnehmer durch dreiseitigen Aufhebungsvertrag in eine Transfergesellschaft wechseln. 69 Auch der Arbeitnehmer kann während des Insolvenzverfahrens gem. § 113 InsO mit einer Kündigungsfrist von höchstens drei Monaten kündigen. In diesem Fall steht ihm wegen der vorzeitigen Beendigung des Arbeitsverhältnisses aber kein Schadensersatzanspruch nach § 113 Satz 3 InsO zu. 4. Nachkündigungsrecht des Insolvenzverwalters 70 Die Höchstfrist des § 113 Satz 2 InsO steht nur dem Insolvenzverwalter im eröffneten Insolvenzverfahren zu. BAG, Urt. v. 20.1.2005 – 2 AZR 134/04, ZIP 2005, 1289 = NZA 2006, 1352, dazu EWiR 2005, 867 (Thüsing/Grosse-Brockhoff).

Dies ergibt sich aus der systematischen Einordnung des § 113 InsO in den dritten Teil der InsO – Wirkungen der Eröffnung des Insolvenzverfahrens.

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I. Kündigungen in der Insolvenz

Hinweis: Während des Insolvenzantragsverfahrens kann sich der vorläufige Insolvenzverwalter selbst dann nicht auf § 113 InsO berufen, wenn dem Schuldner ein allgemeines Verwaltungs- und Verfügungsverbot auferlegt und ihm die Rechtsstellung eines sog. „starken“ vorläufigen Insolvenzverwalters (§§ 21 Abs. 2 Nr. 2 Alt. 1, 22 Abs. 1 Satz 1 InsO) übertragen wurde. Bei einer Kündigung vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens durch den 71 Schuldner oder durch den vorläufigen Insolvenzverwalter ist die „normale“ gesetzliche, tarifvertragliche oder einzelvertragliche Kündigungsfrist ohne Berücksichtigung der Höchstfrist des § 113 Satz 2 InsO einzuhalten. Nach Verfahrenseröffnung hat der Insolvenzverwalter zu prüfen, ob er unter Ausnutzung der Höchstfrist des § 113 Satz 2 InsO die gekündigten Arbeitsverhältnisse eventuell auch zu einem früheren Kündigungstermin beendigen kann. Ist dies der Fall, ist der Insolvenzverwalter im Interesse der Insolvenzmasse zur Nachkündigung verpflichtet. BAG, Urt. v. 22.4.2010 – 6 AZR 948/08, ZIP 2010, 1566 = ArbRAktuell 2010, 450 m. Anm. Winzer, dazu EWiR 2010, 683 (Ostermaier).

Hinweis: Die Nachkündigung stellt keine unzulässige Wiederholungskündigung dar, da die Eröffnung des Insolvenzverfahrens und die Abkürzung der Kündigungsfrist einen neuen Kündigungsgrund darstellen. BAG, Urt. v. 16.6.1999 – 4 AZR 69/98, BeckRS 1999, 30779252 n. v.

5. Befristete Dienstverhältnisse Befristete Dienstverhältnisse enden mit dem Ende des Zeitraumes, für den 72 sie eingegangen sind (§ 620 Abs. 1 BGB). Wurde eine Kündigungsmöglichkeit nicht vereinbart, so kann der Insolvenzverwalter im eröffneten Insolvenzverfahren das Arbeitsverhältnis dennoch kündigen (§ 113 Satz 1 InsO). Ist das ordentlich unkündbare Arbeitsverhältnis noch für die Dauer von mehr als drei Monaten befristet, so kann es mit der Höchstfrist des § 113 Satz 2 InsO gekündigt werden. 6. Noch nicht angetretene Dienstverhältnisse § 113 InsO unterscheidet im Unterschied zu § 22 KO nicht danach, ob ein 73 Dienstverhältnis bereits angetreten ist oder nicht. Noch nicht angetretene Dienstverhältnisse unterliegen nicht dem Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach § 103 InsO, sondern können von diesem nur nach § 113 Satz 1 InsO gekündigt werden.

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D. Personalabbau in der der Insolvenz

74 Ist die Kündigungsmöglichkeit vor Arbeitsaufnahme nicht ausgeschlossen worden, so kann der Insolvenzverwalter das noch nicht angetretene Arbeitsverhältnis kündigen. Die maßgebliche Kündigungsfrist ergibt sich ohne besondere Vereinbarung aus §§ 621, 622 BGB. Ist jedoch einzelvertraglich eine längere Kündigungsfrist als die in § 113 Satz 2 InsO festgelegt worden, ist die Höchstfrist von drei Monate zum Monatsende einzuhalten. 75 Ist die Kündigungsmöglichkeit vor Arbeitsaufnahme ausgeschlossen, so ist der Insolvenzverwalter hieran nach überwiegender Auffassung gebunden. Er muss also mit der Kündigung warten, bis der Arbeitnehmer seine Arbeitsstelle zum vereinbarten Termin antritt. Hinweis: Vor Arbeitsantritt wird man dem Arbeitnehmer das Recht zur außerordentlichen Kündigung nach § 626 BGB aus wichtigem Grund zubilligen müssen, da es für ihn in aller Regel unzumutbar ist, den Dienst bei einem insolventen Arbeitgeber anzutreten. Kreft/Marotzke, InsO, § 109 Rn. 40.

7. Unwirksamkeit abweichender Vereinbarungen 76 § 113 Abs. 1 Satz 2 InsO unterliegt nicht der Dispositionsbefugnis. Nach § 119 InsO sind alle Vereinbarungen, durch die im Voraus die Anwendung der §§ 103 – 118 InsO ausgeschlossen oder beschränkt werden, unwirksam. Tarifvertragliche Regelungen, wonach bei Erreichen einer bestimmten Altersgrenze die betriebsbedingte Kündigung ausgeschlossen oder nur gegen Zahlung einer bestimmten Abfindungssumme zulässig ist, stellen in der Insolvenz unzulässige Kündigungserschwerungen dar und sind unanwendbar. Ist in einem Tarifvertrag geregelt, dass betriebsbedingte Kündigungen der Zustimmung des Betriebsrates bedürfen, so ist diese Kündigungserschwernis jedenfalls bei einer vollständigen Betriebsstilllegung im eröffneten Insolvenzverfahren unbeachtlich. BAG, Urt. v. 19.1.2000 – 4 AZR 910/98, KTS 2001, 186.

Bei einer reinen Personalanpassung nach Verfahrenseröffnung ist eine solche tarifvertragliche Regelung aber zulässig, so dass der Betriebsrat nicht nur nach § 102 Abs. 1 Satz 1 BetrVG anzuhören ist, sondern der Kündigung ausdrücklich zustimmen muss. Verweigert der Betriebsrat die Zustimmung zur Kündigung, ist der Insolvenzverwalter gezwungen, die Einigungsstelle anzurufen.

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I. Kündigungen in der Insolvenz

Hinweis: Kündigt der Insolvenzverwalter mit der Höchstfrist des § 113 Satz 2 InsO, unterliegt diese Wahl der Kündigungsfrist keiner Billigkeitskontrolle nach § 315 Abs. 3 BGB. BAG, Urt. v. 27.2.2014 – 6 AZR 301/12, ZIP 2014, 1685 = NZA 2014, 897.

Vereinbarungen zwischen Insolvenzverwalter und Betriebsrat in einem Interessenausgleich zur Verlängerung der Höchstfrist des § 113 Satz 2 InsO sind ebenfalls unwirksam. BAG, Urt. v. 19.1.2000 – 4 AZR 910/98, KTS 2001, 186.

8. Sonderkündigungsschutz Weder die Insolvenzantragstellung noch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens 77 beseitigen den gesetzlichen Sonderkündigungsschutz. § 113 Satz 1 und 2 InsO schaffen keinen besonderen Kündigungsgrund für das Insolvenzverfahren. An den gesetzlichen Ausschluss der ordentlichen Kündigung ist der Insolvenzverwalter also ebenso gebunden wie an behördliche Zustimmungs- und Genehmigungserfordernisse. a) Ausbildungsverhältnisse Das Berufsausbildungsverhältnis endet mit dem Ablauf der Ausbildungszeit 78 (§ 21 Abs. 1 Satz 1 BBiG). Während der Probezeit (§ 20 BBiG) kann es jederzeit ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden (§ 22 Abs. 1 BBiG), danach nur noch aus wichtigem Grund (§ 22 Abs. 2 Nr. 1 BBiG). Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens an sich stellt keinen wichtigen Grund zur Kündigung des Berufsausbildungsverhältnisses dar. Ein wichtiger Grund ist nicht gegeben, solange die Ausbildung im Betrieb möglich ist. Er besteht, wenn der Betrieb stillgelegt wird oder der Ausbilder ausscheidet. Nur dann kann die außerordentliche Kündigung des Berufsausbildungsverhältnisses rechtswirksam ausgesprochen werden. Kündigt der Insolvenzverwalter das Berufsbildungsverhältnis aus wichtigem 79 Grund, etwa wegen Stilllegung des Betriebes, so hat er eine soziale Auslauffrist einzuhalten. Dabei ist nicht die Frist des § 113 Satz 2 InsO (analog) einzuhalten, sondern die des § 622 BGB entsprechend. Die Kündigung ist unter Einhaltung der Auslauffrist frühestens zum Zeitpunkt des tatsächlichen Wegfalls der Ausbildungsmöglichkeit in analoger Anwendung von § 15 Abs. 4 KSchG zulässig. Die Kündigung muss schriftlich (§ 623 BGB) unter Angabe der Gründe er- 80 folgen (§ 22 Abs. 3 BBiG).

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D. Personalabbau in der der Insolvenz

b) Schwerbehinderte Arbeitnehmer 81 Die ordentliche wie die außerordentliche Kündigung des Arbeitsverhältnisses eines schwerbehinderten Menschen durch den Arbeitgeber bedürfen der vorherigen Zustimmung des Integrationsamtes. Dies gilt auch für das Insolvenzverfahren. Die Kündigung kann rechtswirksam erst nach Erteilung der Zustimmung des Integrationsamtes ausgesprochen werden. Eine ohne Zustimmung erfolgte Kündigung ist nach § 134 BGB nichtig. 82 Die Zustimmung zur ordentlichen Kündigung hat der Insolvenzverwalter gem. § 87 SGB IX bei dem für den Sitz des Betriebes zuständigen Integrationsamt schriftlich in doppelter Ausfertigung zu beantragen und dabei die Kündigungsgründe einschließlich der Beweismittel ausführlich darzulegen. 83 Voraussetzung des Sonderkündigungsschutzes ist das Vorliegen der Schwerbehinderteneigenschaft oder einer entsprechenden Gleichstellung. Eine Schwerbehinderung liegt bei einem Grad der Behinderung von mindestens 50 % vor (§ 2 Abs. 2 SGB IX). Bei einem Grad von mindestens 30 %, jedoch weniger als 50 % ist eine Gleichstellung möglich (§ 2 Abs. 3 SGB IX). Sowohl die Feststellung der Schwerbehinderung als auch die Gleichstellung haben deklaratorische Bedeutung. Für den besonderen Kündigungsschutz allein maßgeblich ist, ob der Arbeitnehmer vor Zugang der Kündigung einen Antrag auf Feststellung seiner Behinderung oder Gleichstellung gestellt hat. BAG, Urt. v. 16.8.1991 – 2 AZR 241/90, NZA 1992, 23.

Auf die Kenntnis des Arbeitgebers von der Schwerbehinderteneigenschaft oder vom Antrag kommt es im Hinblick auf das Eingreifen des Sonderkündigungsschutzes nicht an. Dies ergibt sich schon daraus, dass § 85 i. V. m. § 2 SGB IX a. F. lediglich auf den Grad der Behinderung, nicht auf dessen behördliche Feststellung abstellt. Ein Grund, dies nach der teilweisen Neufassung der §§ 85 ff. SGB IX anders zu sehen, besteht nicht. Vgl. BAG, Urt. v. 12.1.2006 – 2 AZR 539/05, NZA 2006, 1035.

84 Den Arbeitnehmer trifft jedoch die Obliegenheit, den Insolvenzverwalter über den Bescheid oder seine Antragstellung innerhalb einer angemessenen Frist nach Zugang der Kündigungserklärung zu informieren. (bisherige Frist: ein Monat, in Zukunft wohl: drei Wochen, vgl. BAG, Urt. v. 12.1.2006 – 2 AZR 539/05, NZA 2006, 1035). Unterlässt dies der Arbeitnehmer, verwirkt er den Sonderkündigungsschutz. BAG, Urt. v. 23.2.1978 – 2 AZR 462/76, NJW 1978, 2568.

Sofern der Insolvenzverwalter die Schwerbehinderung oder den Antrag nicht kennt oder die Schwerbehinderung nicht offensichtlich ist, muss er mit der Zustimmungspflichtigkeit der Kündigung nicht rechnen. BAG, Urt. v. 6.9.2007 – 2 AZR 324/06, NZA 2008, 407.

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I. Kündigungen in der Insolvenz

Nach der ab 1.5.2004 geltenden Rechtslage findet der besondere Kündigungs- 85 schutz für schwerbehinderte Menschen gem. § 90 Abs. 2a SGB IX keine Anwendung, wenn die Schwerbehinderung bei Ausspruch der Kündigung nicht gegenüber dem Versorgungamt nachgewiesen ist oder das Versorgungsamt nach Ablauf der Frist des § 69 Abs. 1 Satz 2 SGB IX eine Feststellung wegen fehlender Mitwirkung nicht treffen konnte. Die gebotene Mitwirkung des Arbeitnehmers ergibt sich aus § 60 Abs. 1 Satz 1 i. V. m. § 69 Abs. 2 Satz 2 SGB IX. Will der Insolvenzverwalter sich auf die Ausnahmeregelung des § 90 Abs. 2a SGB IX berufen, muss er die unterlassene Mitwirkung des behinderten Menschen darlegen und beweisen. ArbG Düsseldorf, Urt. v. 29.10.2004 – 13 Ca 5326/04, NZA-RR 2005, 138, 140.

Eine Antragstellung auf Anerkennung der Schwerbehinderteneigenschaft 86 oder Gleichstellung nach Zugang der Kündigung kann keinen Sonderkündigungsschutz mehr begründen. Das Integrationsamt soll nach § 88 Abs. 1 SGB IX seine Entscheidung über 87 die Erteilung der Zustimmung zu einer ordentlichen Kündigung innerhalb eines Monats treffen. Über eine außerordentliche Kündigung ist die Entscheidung binnen zwei Wochen ab Antragstellung zu treffen, sonst wird die Zustimmung fingiert (§ 91 Abs. 3 Satz 2 SGB IX). Gem. § 89 Abs. 2 SGB IX soll das Integrationsamt die Zustimmung zur 88 Kündigung erteilen, wenn dem schwerbehinderten Menschen ein anderer angemessener und zumutbarer Arbeitsplatz gesichert ist. Ist das Insolvenzverfahren eröffnet, ist die Ermessensentscheidung des Integrationsamtes gem. § 89 Abs. 3 SGB IX eingeschränkt: Es soll die Zustimmung erteilen, wenn (kumulativ) x

der schwerbehinderte Mensch in einem Interessenausgleich gem. § 125 InsO namentlich bezeichnet wird,

x

die Schwerbehindertenvertretung beim Zustandekommen des Interessenausgleichs gem. § 95 Abs. 2 SGB IX beteiligt worden ist,

x

der Anteil der nach dem Interessenausgleich zu entlassenden schwerbehinderten Menschen, gemessen an der Zahl der beschäftigten schwerbehinderten Menschen, nicht größer ist als der Anteil der zu entlassenden übrigen Arbeitnehmer gemessen an der Zahl der übrigen beschäftigten Arbeitnehmer und

x

die Gesamtzahl der schwerbehinderten Menschen, die nach dem Interessenausgleich weiterbeschäftigt werden, zur Erfüllung der Pflichtzahlen gem. § 71 SGB IX ausreicht.

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D. Personalabbau in der der Insolvenz

Hinweis: Bei völliger Betriebsschließung besteht für das Integrationsamt kein Ermessensspielraum (§ 89 Abs. 1 SGB IX). Die Zustimmung zur Kündigung muss deshalb erteilt werden, wenn zwischen Zugang der Kündigung und dem Tag, bis zu welchem Anspruch auf die Bezahlung von Lohn und Gehalt besteht, mindestens drei Monate liegen (§ 89 Abs. 1 SGB IX). Die Frist des § 89 Abs. 1 SGB IX läuft unabhängig von der individuellen Kündigungsfrist. Bei Arbeitsverhältnissen mit kurzer gesetzlicher oder tarifvertraglicher Kündigungsfrist führt die Regelung in § 89 Abs. 1 SGB IX zu einer indirekten Verlängerung der Kündigungsfrist. Die tatsächliche Auszahlung von Lohn oder Gehalt darf nicht zur Voraussetzung für die Zustimmung des Integrationsamtes gemacht werden. BAG, Urt. v. 12.7.1990 – 2 AZR 35/90, ZIP 1991, 677 = NZA 1991, 348.

c) Mutterschutz und Elternzeit 89 Der gesetzliche Mutterschutz des § 9 MuSchG gilt auch im Insolvenzverfahren. Eine Kündigung von Frauen während der Schwangerschaft und bis zum Ablauf von vier Monaten nach der Geburt ist unzulässig (§ 9 Abs. 1 MuSchG), sofern eine Zustimmung durch die zuständige oberste Landesbehörde nicht vorliegt. 90 Grundsätzlich setzt der Sonderkündigungsschutz des § 9 MuSchG voraus, dass der Insolvenzverwalter im Zeitpunkt der Kündigung von der Schwangerschaft oder der Entbindung Kenntnis besitzt oder er binnen zwei Wochen nach Zugang der Kündigung hiervon Mitteilung erhält, § 9 Abs. 1 Satz 1 MuSchG. Besaß der Insolvenzverwalter von der Schwangerschaft keine Kenntnis, weil beispielsweise die Frau eine Mitteilung nach § 5 MuSchG unterlassen hat, so bleibt grundsätzlich der Kündigungsschutz nur erhalten, wenn die Frau innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Kündigung von der Schwangerschaft oder der Entbindung schriftlich bzw. mündlich Mitteilung macht oder ein ärztliches Attest vorlegt. Die Frist endet mit Ablauf desjenigen Tages zwei Wochen später, der nach seiner Benennung dem Tag entspricht, an dem die Kündigung zugegangen ist, soweit nicht eine der Ausnahmen des § 193 BGB vorliegt.

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I. Kündigungen in der Insolvenz

Hinweis: § 9 MuSchG enthält ein absolutes Kündigungsverbot. Jede vor dem Zugang der Zustimmung erklärte (ordentliche wie außerordentliche) Kündigung des Arbeitsverhältnisses ist nach § 134 BGB unheilbar rechtsunwirksam und nichtig. BAG, Urt. v. 29.7.1968 – 2 AZR 363/97, BB 1968, 400.

Die Kündigung kann auch nicht mit der Maßgabe erklärt werden, dass sie erst nach Ablauf der Schutzfrist wirken soll. Vielmehr darf der Insolvenzverwalter die Kündigung erst nach Ablauf der Schutzfrist zum nächst zulässigen Termin aussprechen. Nur ausnahmsweise kann nach § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG die für Arbeits- 91 schutz zuständige oberste Landesbehörde oder die von ihr bestimmte Stelle in besonderen Fällen auf Antrag des Insolvenzverwalters die Kündigung für zulässig erklären. Zuständig sind hierfür kraft Delegation in der Regel die Gewerbeaufsichtsämter, in Baden-Württemberg jedoch der Kommunalverband für Jugend und Soziales (KVJS). Die Zulassung der Kündigung durch die Aufsichtsbehörde ist nur bei Vor- 92 liegen besonderer gewichtiger Interessen des Arbeitgebers möglich. Der besondere Fall i. S. v. § 9 Abs. 3 MuSchG entspricht allerdings nicht dem wichtigem Grund i. S. v. § 626 BGB. Es müssen vielmehr außergewöhnliche Umstände vorliegen, um die vom Gesetz als vorrangig angesehenen Interessen der Schwangeren hinter denen des Arbeitgebers zurücktreten zu lassen. In Fällen völliger Stilllegung des Betriebes sowie bei Massenentlassungen in der Insolvenz kann dies im Einzelfall zu bejahen sein. Schwerdtner, in: MüKo-BGB, 6. Aufl., Anh. zu § 622 Rn. 622.

Die Kündigung darf erst nach Vorliegen der Zulässigkeitsentscheidung der zuständigen Behörde ausgesprochen werden. ErfK/Schlachter, 15. Aufl., § 9 MuSchG Rn. 18.

Für die Verwaltungsbehörde gilt der Untersuchungsgrundsatz. Die Behörde 93 entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen über den Antrag. Mit der Entscheidung können keine Nebenbestimmungen (Befristungen, Bedingungen, Auflagen und Widerrufsvorbehalte) verbunden werden, da hierfür § 9 Abs. 3 MuSchG keine Ermächtigungsgrundlage gibt. KR-Etzel, § 9 MuSchG Rn. 116.

Aus diesem Grunde ist auch die immer wieder in den Zustimmungsbescheiden enthaltene Bedingung, dass die Zustimmung erteilt wird, sofern es nicht innerhalb einer Frist – regelmäßig drei Monate – zu einem Betriebsübergang nach § 613a BGB kommt, unwirksam.

29

D. Personalabbau in der der Insolvenz

94 Gegen die Entscheidung der Verwaltungsbehörde kann binnen Monatsfrist Widerspruch eingelegt werden; gegen den Widerspruchsbescheid ist der verwaltungsgerichtliche Rechtsweg eröffnet. Ob der Widerspruch gegen die Zulässigkeitserklärung des zuständigen Landesamtes aufschiebende Wirkung entfaltet, ist umstritten. Bejahend etwa: LAG Rheinland-Pfalz, v. 14.2.1996 – 2 Sa 1081/95, NZA 1996, 984.

Zwar fehlt eine § 88 IV SGB IX entsprechende Vorschrift; es wird jedoch vertreten, dass deren Rechtsgedanke auf § 9 Abs. 3 MuSchG analog angewendet werden könne. So LAG Rheinland-Pfalz, v. 14.2.1996 – 2 Sa 1081/95, NZA 1996, 984. Praxistipp: Dem Insolvenzverwalter ist deshalb vorsorglich zu empfehlen, nach dem Widerspruch der Arbeitnehmerin gegen einen Zustimmungsbescheid der Behörde einen Antrag auf Ausschluss der aufschiebenden Wirkung gem. § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO zu stellen.

95 Die erforderliche Zulässigkeitserklärung der zuständigen Behörde nach § 9 Abs. 3 Satz 1 MuSchG beseitigt die Kündigungssperre des § 9 Abs. 1 MuSchG. BAG, Urt. v. 17.6.2003 – 2 AZR 245/02, NZA 2003, 1329, dazu EWiR 2004, 247 (Feichtinger).

Sie muss zum Kündigungszeitpunkt vorliegen, aber noch nicht bestandskräftig sein. Bis zur Unanfechtbarkeit der behördlichen Zulässigkeitserklärung ist die Kündigung schwebend unwirksam. Im Falle der späteren bestandskräftigen Aufhebung des Verwaltungsaktes wird die Kündigung nichtig. Hinweis: Zur Wirksamkeit der Kündigung ist neben der formalen Einhaltung der Schriftform (§ 9 Abs. 3 Satz 2 MuSchG, § 623 BGB) die inhaltliche Angabe des Kündigungsgrunds erforderlich. 96 Der gesetzliche Sonderkündigungsschutz besteht auch für die Dauer der Elternzeit (§ 18 Abs. 1 Satz 1 BEEG). Während der Elternzeit ist das Arbeitsverhältnis ordentlich nicht kündbar. Die Kündigung kann auf Antrag des Insolvenzverwalters ausnahmsweise bei Vorliegen eines besonderen Falles für zulässig erklärt werden (§ 18 Abs. 1 Satz 2 BEEG). d) Amtsträger der Betriebsverfassung 97 Das Arbeitsverhältnis eines Amtsträgers der Betriebsverfassung, also eines Mitglieds des Betriebsrats, einer Jugend- und Ausbildungsvertretung, einer Bordvertretung oder eines Seebetriebsrats, ist ordentlich nicht kündbar (§ 15 Abs. 1 Satz 1 KSchG). Der Zweck der Regelung besteht darin, den geschützten 30

I. Kündigungen in der Insolvenz

Personen die erforderliche Unabhängigkeit bei der Ausübung ihres Amtes zu gewährleisten und dadurch die Stetigkeit der Amtsausübung auch in Konfliktsituationen mit dem Arbeitgeber sicherzustellen. Die Kündigung eines Amtsträgers ist deshalb nur aus wichtigem Grund möglich, sofern zuvor der Betriebsrat der außerordentlichen Kündigung zugestimmt (§ 103 Abs. 1 BetrVG) oder das Arbeitsgericht im Beschlussverfahren rechtskräftig die (verweigerte) Zustimmung des Betriebsrates ersetzt hat (§ 103 Abs. 2 Satz 1 BetrVG). Für die Mitglieder der Personalvertretung ergibt sich ein entsprechender Kündigungsschutz aus § 47 Abs. 1 Satz 1 und 2 BPersVG. Hinweis: Die ordentliche Kündigung ehemaliger Betriebsratsmitglieder ist für die Dauer von einem Jahr (Bordvertretung: sechs Monate) nach Beendigung der Amtszeit ausgeschlossen (§ 15 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 Satz 2 KSchG). Für die Mitglieder des Wahlvorstandes und für nicht gewählte Wahlbewerber endet der Kündigungsschutz mit Bekanntgabe des Wahlergebnisses (§ 15 Abs. 3 Satz 1 KSchG), er wirkt allerdings für die Dauer von sechs Monaten nach (§ 15 Abs. 3 Satz 2 KSchG) und gewährleistet auf diese Weise eine gewisse Abkühlungsphase. Das Kündigungsverbot des § 15 Abs. 1 – 3a KSchG erfasst alle ordentlichen 98 Kündigungen des Arbeitgebers, es gilt also auch für Änderungskündigungen. BAG, Urt. v. 29.1.1981 – 2 AZR 778/78, ZIP 1981, 1255 = AP KSchG 1969 § 15 Nr. 10.

Eine gegen § 15 KSchG oder § 47 BPersVG verstoßende Kündigung ist gem. 99 § 134 BGB nichtig. Es handelt sich um einen sonstigen Nichtigkeitsgrund i. S. d. § 13 Abs. 3 KSchG. Für den zeitlichen Geltungsbereich des besonderen Kündigungsschutzes 100 kommt es allein auf den Zugangszeitpunkt der Kündigung an. Wann der Kündigungsgrund entstanden oder dem Arbeitgeber bekannt geworden ist, ist unerheblich. Vor Ausspruch einer ordentlichen Kündigung hat der Arbeitgeber also abzuwarten, bis der besondere Kündigungsschutz nach § 15 KSchG abgelaufen ist, auch wenn als Kündigungstermin ein Zeitpunkt vorgesehen ist, zu dem der besondere Kündigungsschutz des § 15 KSchG nicht mehr besteht. Bei einer Betriebsstilllegung oder der Stilllegung einer Betriebsabteilung 101 ist nach § 15 Abs. 4 und 5 KSchG die ordentliche Kündigung der dort beschäftigten Arbeitnehmervertreter nicht ausgeschlossen. Eine Betriebsabteilung i. S. d. § 15 Abs. 5 KSchG ist ein organisatorisch abgegrenzter Teil des Betriebes, der eine personelle Einheit erfordert, dem eigene technische Betriebsmittel zur Verfügung stehen und der einen eigenen Betriebszweck verfolgt, der auch in einem bloßen Hilfszweck bestehen kann. BAG, Urt. v. 11.10.1989 – 2 AZR 61/89, ZIP 1990, 944 = NZA 1990, 607.

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D. Personalabbau in der der Insolvenz

Sind mehrere räumlich nahe beieinander liegende Betriebsteile vorhanden und befinden sich in diesen Betriebsteilen organisatorisch abgrenzbare Arbeitseinheiten, die jeweils einen eigenen Betriebszweck verfolgen, so bilden diese Arbeitseinheiten jeweils eine Betriebsabteilung i. S. v. § 15 Abs. 5 KSchG. BAG, Urt. v. 20.1.1984 – 7 AZR 443/82, NZA 1984, 38.

102 Der Insolvenzverwalter darf die geschützten Personen allerdings grundsätzlich erst zum Zeitpunkt der vollständigen Betriebsstilllegung kündigen, wobei die Kündigung vor dem Zeitpunkt der Betriebsstilllegung erklärt werden kann. BAG, Urt. v. 14.10.1982 – 2 AZR 568/80, ZIP 1983, 1492.

Hinweis: Wird nicht der gesamte Betrieb stillgelegt, sondern nur ein Betriebsteil, sind die nach § 15 Abs. 1 bis 3 KSchG geschützten Amtsträger in die nicht stillgelegten bzw. nicht stillzulegenden Betriebsabteilungen zu übernehmen. Nur für den Ausnahmefall, dass dies nicht möglich ist, erlaubt § 15 Abs. 5 Satz 2 KSchG die Kündigung. 103 Die Eröffnung des Insolvenzverfahrens bewirkt keine Betriebsstilllegung, sondern nur eine Änderung des Betriebszwecks unter Beibehaltung der Betriebsorganisation. Denn der Betrieb kann vom Insolvenzverwalter weitergeführt werden. Die Betriebsstilllegung ist vielmehr von einer Entscheidung des Insolvenzverwalters abhängig BAG, Urt. v. 16.9.1982 – 2 AZR 271/80, ZIP 1983, 205

und von diesem zu dokumentieren. BAG, Urt. v. 21.6.2001 – 2 AZR 137/00, NZA 2002, 212.

Die Entscheidung, einen Betrieb stillzulegen, ist eine freie unternehmerische Entscheidung und als solche vom Arbeitsgericht nicht auf ihre Notwendigkeit oder Zweckmäßigkeit zu überprüfen, sondern allenfalls darauf, ob sie (ggf.) offenbar unsachlich, unvernünftig oder willkürlich ist. BAG, Urt. v. 16.9.1993 – 2 AZR 167/93, EzA § 102 BetrVG Nr. 84.

104 Dass die unternehmerische Entscheidung des Insolvenzverwalters zur Stilllegung des Betriebes vor Zugang der Kündigungserklärung getroffen worden ist, ist im Falle des Bestreitens im Kündigungsschutzprozess darzulegen und zu beweisen. Einen wirksamen Beschluss der Gesellschafter bzw. der Gläubigerversammlung bedarf es für die Stilllegungsentscheidung des Insolvenzverwalters nicht. 105 Exkurs: Betriebsstilllegung: Unter einer Betriebsstilllegung ist die Einstellung der wirtschaftlichen Betätigung in der ernsthaften Absicht zu verstehen, den bisherigen Betriebs32

I. Kündigungen in der Insolvenz

zweck dauerhaft oder für eine ihrer Dauer nach unbestimmte, wirtschaftlich nicht unerhebliche Zeitspanne nicht weiterzuverfolgen. BAG, Urt. v. 13.2.2003 – 8 AZR 654/01, ZIP 2003, 1010 = AP BGB § 611 Organvertreter Nr. 24, dazu EWiR 2003, 621 (Wank).

Der Insolvenzverwalter muss endgültig entschlossen sein: x

ab sofort keine neuen Aufträge mehr anzunehmen,

x

allen Arbeitnehmern zum nächstmöglichen Zeitpunkt (§ 113 Satz 2 InsO) zu kündigen,

x

zur Abarbeitung der vorhandenen Aufträge die Arbeitnehmer nur noch während der jeweiligen Kündigungsfristen einzusetzen und so den Betrieb schnellstmöglich stillzulegen. BAG, Urt. v. 18.1.2001 – 2 AZR 514/99, ZIP 2001, 1022 = NZA 2001, 719, dazu EWiR 2001, 739 (Fleddermann).

Einer Betriebsstilllegung steht nicht entgegen, dass nach Einstellung der Produktion noch Arbeitnehmer mit Restabwicklungs- oder Aufräumarbeiten oder Arbeiten zur Erhaltung von technischen Einrichtungen weiterbeschäftigt werden. BAG, Urt. v. 14.10.1982 – 2 AZR 568/80, ZIP 1983, 1492 = AP KSchG 1969 Konzern § 1 Nr. 1.

Die Stilllegung des Betriebes und dessen Übergang nach § 613a BGB schließen einander aus. BAG, Urt. v. 16.5.2002 – 8 AZR 319/01, NZA 2003, 93.

Unterhalten mehrere Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb, wird dieser durch Aufhebung der Vereinbarung über die Führung des gemeinsamen Betriebes aufgelöst. Dadurch entstehen wieder selbstständige Betriebe des jeweiligen Unternehmens, die ihrerseits stillgelegt werden können. Es handelt sich dann nicht um die Stilllegung von Betriebsabteilungen i. S. d. § 15 Abs. 5 KSchG. Die Kündigung wegen Betriebsstilllegung nach § 15 Abs. 4 KSchG ist keine 106 außerordentliche. Vielmehr wird die ordentliche Kündigung für zulässig erklärt. BAG, Urt. v. 21.6.2001 – 2 AZR 137/00, NZA 2002, 212.

Der Insolvenzverwalter ist nicht verpflichtet, bei Restabwicklungsarbeiten im Falle einer Betriebsstilllegung vorrangig Betriebsratsmitglieder einzusetzen. ArbG Solingen, Urt. v. 10.5.1996 – 2 Ga 14/96, ZIP 1996, 1389, 1390; Schaub, DB 1999, 217, 223.

33

D. Personalabbau in der der Insolvenz

107 Besteht trotz der Stilllegung des Betriebes, in dem der geschützte Amtsträger tätig ist, eine Weiterbeschäftigungsmöglichkeit auf einem freien Arbeitsplatz in einem anderen Betrieb des Unternehmens, ist ihm diese Beschäftigungsmöglichkeit über den Wortlaut des § 15 Abs. 4 KSchG hinaus anzubieten. BAG, Urt. v. 13.8.1992 – 2 AZR 22/92, ZIP 1993, 224 = NZA 1993, 224.

Denn nach Sinn und Zweck des § 15 KSchG soll dem geschützten Personenkreis kein schwächerer Schutz gewährt werden als den sonst nach § 1 KSchG erfassten Arbeitnehmern. 108 Die Übernahme des Amtsträgers erfolgt durch Umsetzung bzw. Versetzung, die einvernehmlich oder im Wege des Direktionsrechts des Arbeitgebers vorgenommen werden kann. Dabei hat der Arbeitgeber einen möglichst gleichwertigen Arbeitsplatz anzubieten. Besteht die Wahl zwischen verschiedenen Änderungsangeboten, so ist vorrangig die Vertragsänderung anzubieten, die dem Arbeitnehmer am ehesten zumutbar ist und die ihn am wenigsten belastet. Wird ein aktiver Amtsträger in einer Betriebsabteilung beschäftigt, die stillgelegt wird, hat dessen Übernahme in eine andere Betriebsabteilung durch Versetzung oder notfalls durch Freikündigen eines geeigneten Arbeitsplatzes zu erfolgen. Der durch § 15 Abs. 1 – 3 KSchG geschützte Amtsträger hat wegen des Interesses der Belegschaft an der Fortführung seines Amtes absoluten Vorrang vor allen anderen ungeschützten Arbeitnehmern. Hinweis: Der Zweck des § 15 Abs. 1 – 3 KSchG geht insoweit dem Schutz des § 1 Abs. 3 KSchG grundsätzlich vor. Etwas anderes kann jedoch gelten, wenn der andere Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz vom Insolvenzverwalter freigekündigt werden soll, selbst Kündigungsschutz genießt. Im Allgemeinen wird ein durch § 15 Abs. 1 bis 3 KSchG geschützter Amtsträger nicht die Entlassung einer werdenden Mutter oder eines Schwerbehinderten verlangen können (str.). 109 Eine Pflicht zur Freikündigung besteht nur bei aktiven Amtsträgern, jedoch nicht im Nachwirkungszeitraum. Andernfalls würde die Freikündigung zu einer ungerechtfertigten Begünstigung (§ 78 Satz 2 BetrVG) der in § 15 Abs. 1 – 3 KSchG aufgeführten Personen führen. II. Aufhebungsvertrag in der Insolvenz 1. Einführung 110 Aufhebungsverträge sind aus Gründen der Rechtssicherheit ein geeignetes Mittel, um die Unwägbarkeiten des § 1 KSchG und die sich hieraus ergebenden finanziellen Risiken einer Kündigungsschutzklage zu vermeiden. Beim Aufhebungsvertrag vereinbaren die Parteien die einvernehmliche Auflösung des Arbeitsverhältnisses zu einem bestimmten Zeitpunkt. Allerdings wird 34

II. Aufhebungsvertrag in der Insolvenz

der Arbeitnehmer seiner Vertragsauflösung nur zustimmen, wenn als Gegenleistung für sein freiwilliges Ausscheiden eine entsprechende Abfindung vereinbart wird. Typischerweise wird das Arbeitsverhältnis nach Abschluss eines Aufhebungsvertrages noch für eine bestimmte Zeitdauer fortgesetzt und die Abfindung erst am Ende der Auslauffrist, d. h. zum Zeitpunkt der Beendigung des Arbeitsverhältnisses fällig. Beim Aufhebungsvertrag tritt der Arbeitnehmer also regelmäßig zunächst in Vorleistung und trägt deshalb das Insolvenzrisiko des Arbeitgebers. Dieses Insolvenzrisiko trägt der Arbeitnehmer auch beim Abschluss eines 111 Prozessvergleichs, wenn der Arbeitnehmer im Rahmen einer gerichtlichen Einigung die Beendigung des gekündigten Arbeitsverhältnisses gegen Zahlung einer Abfindung akzeptiert und damit seinen Arbeitsvertrag und sein Klagerecht endgültig aufgibt. Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer im Falle der späteren Insolvenz des Arbeitgebers seinem Arbeitsplatz verliert, ohne dass er seine Abfindung realisieren kann. Hinweis: Nach ganz herrschender Meinung ist der Prozessvergleich ein Vertrag mit sog. Doppelnatur. Er ist Prozesshandlung und materiell-rechtliches Rechtsgeschäft in einem. Prozesshandlung ist der Vergleich, weil er den Rechtsstreit unmittelbar beendet. Er ist materielles Rechtsgeschäft, weil er als privatrechtlicher Vertrag, die materiell-rechtlichen Rechtsbeziehungen zwischen den Parteien (unabhängig von der tatsächlichen Rechtslage) neu ordnet. Auf die Abfindung erhält der Arbeitnehmer als Insolvenzgläubiger (§ 38 InsO) 112 nach ordnungsgemäßer Forderungsanmeldung (§§ 174 ff. InsO) nur die Insolvenzquote, § 108 Abs. 3 InsO. Auf dieses Insolvenzrisiko ist der Arbeitnehmer vom beratenden Anwalt hinzuweisen. Denn ein Rücktritt vom Aufhebungs- oder Abwicklungsvertrag sowie vom Prozessvergleich gem. §§ 323 ff. BGB scheidet ohne besondere Vertragsgestaltung in aller Regel aus. Hinweis: Schließt der Arbeitnehmer im vorläufigen Insolvenzverfahren mit einem starken vorläufigen Insolvenzverwalter einen Aufhebungs- oder Abwicklungsvertrag oder einen Prozessvergleich, so ist der Abfindungsanspruch Masseverbindlichkeit nach § 55 Abs. 2 Satz 1 InsO. Entsprechendes gilt, wenn der Vertrag oder die gerichtliche Einigung erst nach Verfahrenseröffnung erfolgt, § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. In diesen Fällen bleibt dem Arbeitnehmer jedoch das Risiko der späteren Masseunzulänglichkeit, §§ 208, 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO, da Altmasseverbindlichkeiten nur anteilig getilgt werden dürfen. Der Fortbestand des Arbeitsverhältnisses in der Insolvenz des Arbeitgebers 113 ist selbst bei baldiger Stilllegung des Geschäftsbetriebes durch den Insol35

D. Personalabbau in der der Insolvenz

venzverwalter vorteilhaft. Denn es besteht zumindest für drei Monate vor Verfahrenseröffnung Anspruch auf Insolvenzgeld gem. §§ 165 ff. SGB III sowie die Möglichkeit, an einem etwaigen Sozialplan nach § 123 InsO teilzunehmen. Die Auslauflöhne nach Verfahrenseröffnung sind ferner Masseverbindlichkeiten gem. § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. 114 In der Praxis sollte deshalb stets geprüft werden, ob sich der Arbeitnehmer von einem vor Insolvenz geschlossenen Aufhebung- oder Abfindungsvertrag oder von einem Prozessvergleich lösen kann. Vgl. Besgen/Velten, NZA-RR 2010, 561.

2. Rücktritt vom Aufhebungsvertrag und Prozessvergleich a) Anwendbarkeit des § 323 BGB 115 „Pacta sunt servanda“ – Verträge sind einzuhalten. Dieser Grundsatz gilt auch für einen Aufhebungs- oder Abwicklungsvertrag sowie für einen Prozessvergleich. Der typische Aufhebungs- und Abwicklungsvertrag begründet ebenso wie der Prozessvergleich mit seiner Doppelnatur Rechtspflichten für beide Vertragsparteien. Wird eine beiderseitige Vereinbarung nicht eingehalten, besteht regelmäßig die Möglichkeit zum Rücktritt, es sei denn, die Parteien haben das Rücktrittsrecht ausgeschlossen. § 323 BGB ist dispositiv. Vgl. Palandt/Grünberg, BGB, § 323 Rn. 2.

116 Nach § 323 BGB besteht ein gesetzliches Rücktrittsrecht dann, wenn der Schuldner eines gegenseitigen Vertrages eine Haupt- oder Nebenpflicht nach Fristsetzung, die in bestimmten Fällen entbehrlich sein kann (§ 323 Abs. 2 BGB) nicht oder nicht vertragsgemäß erfüllt. Gleiches gilt im Fall der Unmöglichkeit (§ 326 Abs. 5 i. V. m. § 275 BGB); einer Fristsetzung bedarf es dann nicht. Vgl. Reinfelder, NZA 2013, 62.

117 Beim Aufhebungs- oder Abwicklungsvertrag werden im Vergleich zum Arbeitsvertrag ganz andere Haupt- und Nebenpflichten wie die Beendigung des Arbeitsvertrages gegen Zahlung einer Abfindung sowie Modalitäten zur weiteren Abwicklung geregelt. Das gesetzliche Rücktrittsrecht tritt in diesen Fällen nicht hinter das grundsätzlich vorrangige Kündigungsrecht bei Dauerschuldverhältnissen zurück. 118 Die Parteien eines Aufhebungsvertrages oder eines Prozessvergleichs können das dispositive gesetzliche Rücktrittsrecht jedoch ausdrücklich oder stillschweigend ausschließen. Nach hier vertretener Ansicht kann ohne besondere Anhaltspunkte nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, dass beim Abschluss eines Aufhebungsvertrages oder beim Prozessvergleich das gesetzliche Rücktrittsrecht regelmäßig abbedungen wird.

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II. Aufhebungsvertrag in der Insolvenz LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 17.6.2011 – 12 Sa 1/10, BeckRS 2011, 77577; Reinfelder, NZA 2013, 62; Besgen/Velten, NZA RR 2010, 561.

Das BAG hat diese Frage bisher offengelassen. BAG, Urt. v. 10.11.2011 – 6 AZR 357/10, ZIP 2012, 91 = NZA 2012, 205, dazu EWiR 2012, 105 (Greiner).

b) Besonderheiten in der Insolvenz Schließt der Arbeitnehmer in der Krise seines Arbeitgebers einen Aufhebungs- 119 vertrag oder Prozessvergleich, tritt er mit seiner Hauptleistungspflicht, der Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu einem bestimmten Austrittstermin, regelmäßig in Vorleistung. Denn die vereinbarte Abfindung wird oftmals erst nach der vereinbarten Auslauffrist, also mit tatsächlicher Beendigung des Arbeitsverhältnisses zur Zahlung fällig. Selbst für den Fall, dass die Abfindung sofort fällig ist, trägt der Arbeitnehmer gleichwohl das Erfüllungs- oder Insolvenzrisiko seines Arbeitgebers. Die Zwangslage des Arbeitnehmers besteht also darin, dass es eigentlich seinem wirtschaftlichen Interesse entspricht, möglichst lange Auslauffristen zu vereinbaren. Damit erhöht sich aber gleichzeitig das Ausfall- und Insolvenzrisiko in Bezug auf die Abfindung. Praxistipp: Ein Ausweg aus dieser Zwangslage kann darin gefunden werden, dass die Arbeitnehmerseite z. B. in Sozialplanverhandlungen oder Sozialtarifverträgen verstärkt auf die Vereinbarung von „Sprinterprämien“ besteht. Dabei wird dem Arbeitnehmer ein kurzfristiges Kündigungsrecht eingeräumt sowie durch eine Zusatzabfindung ein weiterer Anreiz für ein sofortiges oder schnelles Ausscheiden aus dem Arbeitsverhältnis geschaffen. Vgl. Göpfert, ArbRAktuell 2012, 94, Anm. zu BAG, Urt. v. 10.11.2011 – 6 AZR 357/10, ZIP 2012, 91.

Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 323 BGB bzw. § 326 Abs. 5 120 BGB und somit weitere Voraussetzung für einen Rücktritt ist nach einhelliger Auffassung die Durchsetzbarkeit der Forderung. Kommt es nach Abschluss der Vereinbarung oder des Prozessvergleichs zum Insolvenzantrag über das Vermögen des Arbeitgebers, kann der Arbeitnehmer seine Forderung aber rechtlich nicht mehr durchsetzen. Denn das Insolvenzgericht ordnet vorläufige Sicherungsmaßnahmen nach § 21 InsO an, so dass der Arbeitgeber als Schuldner die Abfindung nicht mehr ausbezahlen kann. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens steht § 108 Abs. 3 InsO der Bezahlung der Abfindung aus der Masse entgegen. Aus diesem Grunde hat das BAG sowohl für den Aufhebungsvertrag als auch für den Prozessvergleich das gesetzliche Rücktrittsrecht abgelehnt. Eine Ausübung des Rücktrittsrechts nach Stellung des Insolvenzantrags dürfte 121 gem. § 130 Abs. 1 Nr. 2 InsO jedenfalls dann regelmäßig anfechtbar sein,

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D. Personalabbau in der der Insolvenz

wenn der Arbeitnehmer entweder die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag kannte. Der Durchsetzbarkeit seines Zahlungsanspruchs aus dem Auflösungsvertrag oder dem Prozessvergleich steht nämlich im Falle der insolvenzrechtlichen Anfechtbarkeit die „dolo-petit“-Einrede des § 242 BGB entgegen. BAG, Urt. v. 10.11.2011 – 6 AZR 357/10, ZIP 2012, 91 = NZA 2012, 205.

Denn der Arbeitnehmer müsste die erhaltene Abfindung nach § 143 Abs. 1 InsO wieder alsbald an die Insolvenzmasse zurückzahlen. 122 Dies bedeutet, dass der Arbeitnehmer hinsichtlich des Abfindungsbetrages in aller Regel wirtschaftlich ausfällt und nur als Insolvenzgläubiger befriedigt werden kann. Das BAG hat dabei die weitere Frage offengelassen, ob es im Falle der unbestrittenen Feststellung der Forderung zur Insolvenztabelle bereits an einer Nichterfüllung i. S. d. § 323 Abs. 1 BGB fehlt oder jedenfalls ein einmal begründetes Rücktrittsrecht dadurch untergeht. BAG, Urt. v. 10.11.2011 – 6 AZR 357/10, ZIP 2012, 91 = NZA 2012, 205.

123 Da es sich auch bei der Aufhebung des Aufhebungs- oder Abwicklungsvertrages um einen gegenseitigen Vertrag handelt, können im eröffneten Insolvenzverfahren auf das Rückabwicklungsschuldverhältnis die Regelungen der §§ 103 ff. InsO zur Anwendung kommen. Seit der Grundsatzentscheidung des BGH ist davon auszugehen, BGH, Urt. v. 25.4.2002 – IX ZR 313/99, ZIP 2002, 1093 = NJW 2002, 2783, dazu EWiR 2003, 125 (Tintelnot),

dass die offen gebliebenen Ansprüche nicht erlöschen, sondern jedenfalls bis zur Ausübung des Wahlrechts durch den Insolvenzverwalter fortbestehen. Diese offenen Ansprüche verlieren durch die Eröffnung des Insolvenzverfahrens lediglich ihre Durchsetzbarkeit. Vgl. Huber, NZI 2002, 467.

Nur für den Fall der Erfüllungswahl durch den Insolvenzverwalter wird die Abfindung zur Masseverbindlichkeit, §§ 103 Abs. 1, 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 1 InsO. Wählt der Insolvenzverwalter die Erfüllungsverweigerung, erhält der Arbeitnehmer hingegen nur einen Schadensersatzanspruch wegen Nichterfüllung als Insolvenzforderung gem. § 38 InsO. 124 Das Wahlrecht des Insolvenzverwalters nach §§ 103 ff. InsO kann nur dann ausgeübt werden, wenn auch der Arbeitnehmer seinen eigenen Verpflichtungen aus dem Aufhebungsvertrag zum Zeitpunkt der Insolvenzeröffnung noch nicht oder nicht vollständig nachgekommen ist (…vom Schuldner und vom anderen Teil nicht oder nicht vollständig erfüllt…). Besteht die Erfüllungspflicht des Arbeitnehmers jedoch ausschließlich in der Zustimmung zur Beendigung des Arbeitsverhältnisses, so ist der Anwendungsbereich der

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II. Aufhebungsvertrag in der Insolvenz

§§ 103 ff. InsO nur eröffnet, wenn die Aufhebungsvereinbarung neben seiner Zustimmung zur Vertragsbeendigung weitere Pflichten, wie z. B. die Vereinbarung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots bestimmt. Vgl. Abele, NZA 2012, 487.

Da der Insolvenzverwalter sein Wahlrecht nach freiem Ermessen ausüben kann, kann der Arbeitnehmer bei der Rückabwicklung des Aufhebungsvertrages in aller Regel nur auf eine möglichst hohe Insolvenzquote hoffen. Die Fälle, in denen der Insolvenzverwalter Erfüllung wählen und dadurch die Abfindung zum Masseanspruch gestaltet, sind praktisch kaum vorstellbar. c) Fristsetzung Nach § 323 Abs. 1 BGB setzt der Rücktritt regelmäßig die Setzung einer an- 125 gemessenen Frist zur Leistung oder Nacherfüllung voraus. Nach § 323 Abs. 2 BGB ist die Fristsetzung entbehrlich, wenn der Schuldner eindeutig zum Ausdruck bringt, er werde seinen Vertragspflichten nicht nachkommen. Dies ist dann der Fall, wenn der Schuldner sich von einer Fristsetzung unter keinen Umständen umstimmen lassen würde. Palandt/Grünberg, BGB, § 323 Rn. 19 m. w. N.

d) Ausschluss des Rücktrittsrechts Die Ausübung des Rücktrittsrechts kann gem. § 323 Abs. 6 und § 242 BGB 126 ausgeschlossen sein, wenn der Gläubiger für den Umstand, der ihn zum Rücktritt berechtigen würde, allein oder weit überwiegend verantwortlich ist oder sich in Annahmeverzug befindet. Dies kann etwa dann relevant sein, wenn eine Mitwirkungshandlung des Arbeitnehmers erforderlich ist, wie etwa bei einer Beschäftigung. Vgl. die Fallgestaltung LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 17.6.2011 – 12 Sa 1/10, BeckRS 2011, 77577.

3. Rechtsfolgen des wirksamen Rücktritts Durch die Ausübung des Rücktritts entsteht ein Rückgewährschuldver- 127 hältnis und die primären Leitungspflichten erlöschen. Nach § 346 Abs. 1 BGB sind die empfangenen Leistungen zurück zu gewähren und gezogene Nutzungen herauszugeben. Die Vertragsparteien sind dabei so zu stellen, als wenn der Vertrag, von dem eine Partei zurücktritt, nicht abgeschlossen worden wäre. Weitergehende Schadensersatzansprüche bleiben unberührt, § 325 BGB. Dies kann bei einer Beendigung eines Arbeitsverhältnisses zu größeren dog- 128 matischen Schwierigkeiten führen. In Betracht kommt, dass das zunächst beendete Arbeitsverhältnis durch den wirksamen Rücktritt wieder auflebt oder dass es im Wege der Rückabwicklung des Aufhebungsvertrages neu begründet werden muss. Das BAG hat die dogmatische Konstruktion der „Wiederher-

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D. Personalabbau in der der Insolvenz

stellung“ des Arbeitsverhältnisses in seiner Entscheidung vom 10.11.2011 leider ausdrücklich offengelassen. BAG, Urt. v. 10.11.2011 – 6 AZR 357/10, ZIP 2012, 91 = NZA 2012, 205, dazu EWiR 2012, 105 (Greiner).

129 Zu unterscheiden ist die Situation, ob das Arbeitsverhältnis durch Aufhebungsvertag ohne vorangegangene Kündigung beendet wurde oder ob nach erfolgter Kündigung ein Abwicklungsvertrag geschlossen worden ist. 130 Wurde das Arbeitsverhältnis durch Aufhebungsvertrag ohne vorangegangene Kündigung beendet, so kann der Rücktritt vom Vertrag zwanglos zur Wiederherstellung des Arbeitsvertrages führen. Denn die Beendigungswirkung im Aufhebungsvertrag kann durch den Rücktritt beseitigt werden. Bauer, NZA 2002, 169; Schaub/Linck, ArbR, § 122 Rn. 37; Reinfelder, NZA 2013, 62.

Es könnte deshalb folgender Antrag gestellt werden: Formulierungsbeispiel: “Es wird festgestellt, dass das Arbeitsverhältnis durch den Aufhebungsvertrag vom …(Datum) nicht beendet worden ist”. 131 Dogmatisch schwieriger ist die Situation beim Abwicklungsvertrag, da durch den Rücktritt nicht die ausgesprochene Kündigung und dessen Beendigungswirkung in Bezug auf den Arbeitsvertrag beseitigt werden kann und bei Ausübung des Rücktrittsrechts in aller Regel die Klagefrist nach § 4 KSchG sowie die Frist des § 5 KSchG zur nachträglichen Zulassung einer verfristeten Klage bereits abgelaufen sein dürfte. In solchen Fällen gilt die Kündigung gem. § 7 KSchG als von Anfang an wirksam, so dass meines Erachtens nur die Möglichkeit besteht, das Arbeitsverhältnis rückwirkend zum Zeitpunkt der Beendigung neu zu begründen. Konsequenterweise müsste dann auch die Klagefrist des § 4 KSchG bzw. die Frist des § 5 KSchG erst mit Erklärung des Rücktritts zu laufen beginnen. Vgl. Reinfelder, NZA 2013, 62.

Dieser „systemwidrige“ Ansatz ist jedenfalls im Ergebnis interessengerecht, weil der Arbeitnehmer die dreiwöchige Klagefrist des § 4 Satz 1 KSchG nur im Hinblick auf den Abwicklungsvertrag verstreichen ließ. Nach hier vertretener Ansicht könnte folgender Antrag gestellt werden: Formulierungsvorschlag: „Der Beklagte wird verurteilt, das Vertragsangebot des Klägers auf rückwirkende Neubegründung eines Arbeitsverhältnisses mit Wirkung ab dem … (Datum) zu den Bedingungen des vormaligen Arbeitsvertrages vom … (Datum) anzunehmen.”

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II. Aufhebungsvertrag in der Insolvenz Praxistipp: Solange die Wirkungen des Rücktritts vom Aufhebungs- oder Abwicklungsvertrag sowie vom Prozessvergleich höchstrichterlich nicht geklärt sind, sollten die möglichen Anträge in einem Hilfsverhältnis verbunden werden, wobei der Hauptantrag naturgemäß auf das Fortsetzen des bisherigen Arbeitsverhältnisses gerichtet sein muss. So auch Reinfelder, NZA 2013, 62.

Dogmatisch einfacher wiederum ist die Rückabwicklung des Prozessver- 132 gleichs, wenn also der Arbeitnehmer rechtzeitig Kündigungsschutzklage eingereicht hat. Denn in diesem Fall war die Wirksamkeit der Kündigung bereits vor dem Zeitpunkt der Einigung in der Schwebe. Dieser Zustand kann durch den Rücktritt vom Prozessvergleich wieder hergestellt werden. Bauer, NZA 2002, 169.

Der Rücktritt vom Prozessvergleich beseitigt jedenfalls nach der Rechtsprechung des BAG nicht nur die materiell-rechtlichen Folgen der Einigung, sondern auch die prozessbeendigende Wirkung des Vergleichs. BAG, Urt. v. 28.3.1985 – 2 AZR 92/84, BeckRS 1985, 30713418; zustimmend: Bauer, NZA 2002, 169.

Das BAG BAG, Urt. v. 28.3.1985 – 2 AZR 92/84, BeckRS 1985, 30713418

sowie einzelne Instanzgerichte LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urt. v. 26.6.2012 – 5 Sa 253/11, BeckRS 2012, 71602; LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 17.6.2011 – 12 Sa 1/10, BeckRS 2011, 77577; LAG Köln, Urt. v. 5.1.1996 – 4 Sa 909/94, NZA-RR 1997, 11

begründen diese Ansicht in Abweichung zur Rechtsprechung des BGH BGH, Urt. v. 15.4.1964 – Ib ZR 201/62, NJW 1964, 1524

und des BVerwG BVerwG, Urt. v. 27.10.1993 – 4 B 175/93, NJW 1994, 2306 m. w. N.

mit prozesswirtschaftlichen Aspekten und dem besonderen arbeitsgerichtlichen Beschleunigungsgrundsatz. Mit Hinblick auf das Fristensystem des KSchG führt die Rechtsprechung des BAG zu einer praxistauglichen Lösung. Denn dadurch, dass durch den Rücktritt vom Prozessvergleich nicht nur die materiellen Wirkungen der Einigung, sondern darüber hinaus auch der prozessbeendigende Vergleich selbst „rückabgewickelt“ wird, kann der Prozess in der Lage fortgeführt werden, in der er sich bei Vergleichsabschluss befunden hat. Reinfelder, NZA 2013, 62.

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D. Personalabbau in der der Insolvenz

4. Möglichkeiten der Vertragsgestaltung 133 Den Arbeitsvertragsparteien steht es frei, zu vereinbaren, ob und unter welchen Voraussetzungen ein Arbeitnehmer für die einvernehmliche Aufgabe des Arbeitsplatzes eine Abfindung erhalten soll. BAG, Urt. v. 16.5.2000 – 9 AZR 277/99, ZIP 2000, 2126 = NZA 2000, 1236 = NJW 2001, 389, dazu EWiR 2000, 105 (Thüsing).

Welche Voraussetzungen im Einzelfall erfüllt sein müssen, um einen vertraglichen Abfindungsanspruch entstehen zu lassen, richtet sich deshalb nach dem Parteiwillen. Damit bleibt es grundsätzlich zulässig, die Wirksamkeit des Aufhebungs- bzw. Abwicklungsvertrags sowie den Prozessvergleich etwa unter eine auflösende Bedingung zu stellen für den Fall, dass der Abfindungsbetrag nicht zu einem bestimmten Termin bezahlt werden sollte. Bauer, in: Bauer/Krieger/Arnold, Arbeitsrechtliche Aufhebungsverträge, I., Rn. 92 f.; Wolf, Anm. zu BAG, Urt. v. 10.11.2011 – 6 AZR 357/10 (ZIP 2012, 91), FD-InsR 2012, 327377; ebenso Siebert, GWR 2012, 69.

Alternativ könnte für den Fall der Nichtzahlung auch ein zeitlich bedingtes Widerrufsrecht oder ein vertragliches Rücktrittrecht vereinbart werden. 134 Eine Auszahlung der Abfindung in den letzten drei Monaten vor dem Insolvenzantrag ist gem. § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO anfechtbar, wenn der Arbeitgeber zu diesem Zeitpunkt bereits zahlungsunfähig war und der Arbeitnehmer die Zahlungsunfähigkeit kannte oder zumindest Umstände kannte, welche auf die Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers zwingend schließen ließen. Eine diesbezügliche Vertragsgestaltung schützt den Arbeitnehmer also naturgemäß nicht vor dem Risiko der Insolvenzanfechtung. Zu weitgehend Abele, NZA 2012, 487, der unterstellt, dass der Arbeitnehmer bei einer derartigen Vertragsgestaltung der Liquidität seines Arbeitgebers latent misstraue.

135 Ein vertragliches Rücktritts- oder Widerrufsrecht ist umso mehr dem Anfechtungsrisiko ausgesetzt, je enger es mit einer drohenden Insolvenz in Verbindung gebracht wird. Eine ebensolche Vertragsgestaltung beseitigt deshalb nicht das Risiko einer Insolvenzanfechtung, sie kann es dem Arbeitnehmer aber erleichtern, seinen Arbeitsvertrag zunächst zu „retten“. Dann bliebe dem Arbeitnehmer zumindest der Anspruch auf das Insolvenzgeld sowie ggf. die spätere Teilnahme an einem Insolvenzsozialplan erhalten. Die Auslauflöhne nach Verfahrenseröffnung sind Masseverbindlichkeiten, § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO.

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III. Massenentlassungen

III. Massenentlassungen 1. Allgemeines Bei Entlassungen einer größeren Zahl von Arbeitnehmern sind die Vorschriften 136 des Kündigungsschutzgesetzes über anzeigepflichtige Entlassungen (§§ 17 ff. KSchG) zu beachten. Diese sehen unter bestimmten Voraussetzungen eine Verpflichtung des Arbeitgebers vor, die Entlassungen bei der Agentur für Arbeit anzuzeigen (sog. „Massenentlassungsanzeige“) und hieran den Betriebsrat zu beteiligen. Die Durchführung von Massenentlassungen, ggf. verbunden mit dem Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans, stellt eine der „Königsdisziplinen“ im Arbeitsrecht dar. Vgl. Ginal/Raif, ArbRAktuell 2013, 94.

Denn die Rechtsprechung hat die Anforderungen zu § 17 KSchG vor dem Hintergrund der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20.7.1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen (MERL) erheblich verschärft. Da viele praktische Einzelfragen auch zum Verhältnis von § 17 KSchG zur MERL durch das BAG nach wie vor ungeklärt sind, kann das Massenentlassungsverfahren durchaus als „Risikogeschäft“ bezeichnet werden. Die rechtswirksame Durchführung einer Massenentlassungsanzeige erfordert auf Arbeitgeberseite – auch und gerade in der Insolvenz – deshalb ein präzises und systematisches Vorgehen mit ausreichend Verhandlungsgeschick gegenüber dem Betriebsrat. 2. Zweckrichtung Nach der früheren Rechtsprechung des BAG verfolgte § 17 KSchG vor allem 137 einen arbeitsmarktpolitischen Zweck: Die Agenturen für Arbeit sollten sich rechtzeitig auf zu erwartende Entlassungen größeren Umfangs einstellen und mit dem Betrieb und den Betroffenen Maßnahmen ergreifen können, um die Arbeitslosigkeit und ihre Auswirkungen möglichst zu verhindern bzw. zu verringern. Dem Massenentlassungsverfahren wurde im Wesentlichen durch die ordnungsgemäße und rechtzeitige Einreichung der Massenentlassungsanzeige gem. § 17 Abs. 3 KSchG entsprochen. Das in § 17 Abs. 2 KSchG enthaltene Konsultationsverfahren war weitestgehend bedeutungslos, jedenfalls dann, wenn mit dem Abschluss eines Interessenausgleichs und Sozialplans die Durchführung von Massenentlassungen verbunden wurden. Nach neuerer Rechtsprechung kommt aber gerade dem Konsultationsver- 138 fahren nach § 17 Abs. 2 KSchG eine nunmehr eigenständige und durchaus anspruchsvolle Hürde zu, um der Zielrichtung der MERL, die Beteiligungsrechte der Arbeitnehmervertretung bei Massenentlassungen zu stärken, Rechnung zu tragen.

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D. Personalabbau in der der Insolvenz

3. Anforderungen an die Massenentlassungsanzeige 139 Die Anforderungen an die Massenentlassungsanzeige sind in § 17 Abs. 3 Satz 2 – 6 KSchG detailliert geregelt. Die Anzeige muss schriftlich und unter Beifügung einer Stellungnahme des Betriebsrats erstattet werden. Die Bundesagentur für Arbeit stellt hierfür einen Vordruck zur Verfügung. Weiterhin sind bestimmte inhaltliche Anforderungen zu beachten. Die Anzeige muss insbesondere Angaben über den Namen des Arbeitgebers, den Sitz und die Art des Betriebes enthalten, ferner die Gründe für die geplanten Entlassungen, die Zahl und die Berufsgruppen der zu Entlassenden und der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer, den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen und die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer. In der Anzeige sollen ferner im Einvernehmen mit dem Betriebsrat Angaben über Geschlecht, Alter, Beruf und Staatsangehörigkeit der zu entlassenden Arbeitnehmer gemacht werden. Der Arbeitgeber hat dem Betriebsrat eine Abschrift der Anzeige zuzuleiten. Die Bundesagentur für Arbeit empfiehlt, die zu entlassenden Arbeitnehmer in einer Liste namentlich aufzuführen. Auch hierfür ist ein Vordruck der Bundesagentur für Arbeit erhältlich. 140 Die Anzeige hat vor der Entlassung zu erfolgen. Unter Entlassung ist dabei infolge richtlinienkonformer Auslegung der Richtlinie 98/59/EG des Rates vom 20.7.1998 zur Angleichung der Rechtsvorschriften der Mitgliedstaaten über Massenentlassungen, nicht die tatsächliche Beendigung des Arbeitsverhältnisses zu verstehen, sondern die Erklärung der Kündigung. EuGH, Urt. v. 27.1.2005 – C-188/03 (Junk), ZIP 2005, 230 = NJW 2005, 1099; BAG, Urt. v. 23.3.2006 – 2 AZR 343/05, ZIP 2006, 1644 = NZA 2006, 971.

4. Schwellenwerte 141 Nach § 17 Abs. 1 KSchG besteht eine Anzeigepflicht: Wenn x

in Betrieben mit in der Regel mehr als 20 und weniger als 60 Arbeitnehmern mehr als 5 Arbeitnehmer,

x

in Betrieben mit in der Regel mindestens 60 und weniger als 500 Arbeitnehmern 10 vom Hundert der regelmäßig im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern oder aber mehr als 25 Arbeitnehmer,

x

in Betrieben mit in der Regel mindestens 500 Arbeitnehmern mindestens 30 Arbeitnehmer

innerhalb von 30 Kalendertagen entlassen werden. Andere Beendigungen des Arbeitsverhältnisses stehen Kündigungen gleich, sofern sie vom Arbeitgeber veranlasst werden.

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III. Massenentlassungen

Hinweis: Eine Veranlassung liegt dann vor, wenn der Arbeitgeber dem Arbeitnehmer zu verstehen gibt, dass andernfalls das Arbeitsverhältnis gekündigt werde, weil nach Durchführung der Betriebsänderung (§§ 111 ff. BetrVG) keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr bestehe. Vgl. BAG, Urt. v. 28.6.2012 – 6 AZR 780/10, ZIP 2012, 1822 = ArbRAktuell 2012, 347 m. Anm. Mückl, dazu EWiR 2012, 707 (Hützen).

Kommt der Arbeitnehmer einer betriebsbedingten Kündigung durch Aus- 142 spruch einer Eigenkündigung oder durch Abschluss eines Aufhebungsvertrages (in zeitlicher Hinsicht) nur zuvor, ist er bei der Angabe der Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer trotzdem zu berücksichtigen. Auch wenn der Wechsel einzelner Arbeitnehmer in eine Transfergesellschaft vorgesehen ist, sind diese bei der Berechnung des Schwellenwertes nach § 17 KSchG jedenfalls dann zu berücksichtigen, wenn der Übertritt im Zeitpunkt der Massenentlassungsanzeige noch nicht feststeht. Vgl. BAG, Urt. v. 28.6.2012 – 6 AZR 780/10, ZIP 2012, 1822 = ArbRAktuell 2012, 347 m. Anm. Mückl; Ginal/Raif, ArbRAktuell 2013, 94, 95.

Das LAG Baden-Württemberg will darüber hinaus sogar alle Arbeitnehmer, die bereits vor Ausspruch einer Kündigung dreiseitige Verträge unterschrieben haben, bei der Zahl der zu entlassenen Arbeitnehmer mitzählen und bei der Anzeigepflicht nach § 17 Abs. 1 KSchG berücksichtigen. LAG Stuttgart, Urt. v. 23.10.2013 – 10 Sa 32/13, ZIP 2014, 937.

Auch Änderungskündigungen sind „Entlassungen“ i. S. v. § 17 KSchG. Das 143 gilt unabhängig davon, ob der Arbeitnehmer das ihm mit der Kündigung unterbreitete Änderungsangebot ablehnt oder – und sei es ohne Vorbehalt – annimmt. BAG, Urt. v. 20.2.2014 – 2 AZR 346/12, ZIP 2014, 1691 = NZA 2014, 1069.

Fristlose Entlassungen werden bei der Berechnung der Mindestzahl der Ent- 144 lassungen nicht mitgerechnet (§ 17 Abs. 4 KSchG). a) Geschäftsführer als „Arbeitnehmer“? Fraglich ist, ob selbst Geschäftsführer bei der Erreichung des Schwellenwertes 145 des § 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG als „Arbeitnehmer“ hinzugezählt werden müssen. Wegen der nationalen Regelung in § 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG sind Organmitglieder nicht als „Arbeitnehmer“ i. S. v. § 17 KSchG anzusehen und damit vom Anwendungsbereich der §§ 17 ff. KSchG ausgeschlossen. Auch nach der Rechtsprechung des BGH und der überwiegenden Literaturansicht ist der GmbH-Geschäftsführer kein Arbeitnehmer. 45

D. Personalabbau in der der Insolvenz Vgl. nur BGH, Urt. v. 9.2.1978 – II ZR 189/76, NJW 1978, 1435.

Denn das Weisungsrecht der Gesellschafterversammlung ist kein arbeitsrechtliches Weisungsrecht, sondern eine organschaftliche Überordnung. 146 Ob allerdings § 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG mit der Massenentlassungsrichtlinie (MERL) in Einklang steht, hängt davon ab, welcher Arbeitnehmerbegriff der Massenentlassungsrichtlinie zu Grunde liegt. Ist der unionsrechtliche Arbeitnehmerbegriff heranzuziehen, der – was das ArbG Verden durch seinen Vorlagebeschluss beim EuGH anzweifelt –, ArbG Verden, Beschl. v. 6.5.2014 – 1 Ca 35/13, NZA 2014, 665,

auch Fremd-Geschäftsführer nach deutschem Recht umfasst, wäre § 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG nicht europarechtskonform. Ließe es die MERL hingegen zu, dass die Mitgliedstaaten autonom festlegen, wer als Arbeitnehmer im Sinne des Massenentlassungsrechts anzusehen ist, stünde die Regelung nicht im Widerspruch zur Richtlinie. Das ArbG Verden hat dem EuGH demzufolge die konkrete Frage zur Entscheidung vorlegt, ob die Vorschriften über die Anzeigepflicht bei Massenentlassungen auch auf Fremd-Geschäftsführer Anwendung finden, und zwar nicht, was selbstverständlich zu bejahen wäre, als Verpflichtungsadressat, sondern als „Arbeitnehmer“. In dem Vorlagebeschluss des ArbG Verden geht es demnach um das Verständnis des Arbeitnehmerbegriffs aus der Massenentlassungsrichtlinie 98/59/EG. In dem vom ArbG Verden zu entscheidenden Kündigungsschutzverfahren wäre der Schwellenwert für eine anzeigepflichtige Massenentlassung gem. § 17 Abs. 1 Nr. 1 KSchG nur dann erreicht worden, wenn auch der Fremd-Geschäftsführer selbst zu den in der Regel im Betrieb beschäftigten Arbeitnehmern zu zählen ist. Die Massenentlassungsrichtlinie definiert nicht ausdrücklich, wer in ihrem Sinne als „Arbeitnehmer“ anzusehen ist. Auch der EuGH hat bislang offenlassen können, welcher Arbeitnehmerbegriff für die Massenentlassungsrichtlinie zu Grunde zu legen ist. Trotz der allgemeinen Tendenzen einer Vereinheitlichung des europäischen Arbeitnehmerbegriffs sprechen erhebliche Argumente dagegen, dass die MERL auch Fremd-Geschäftsführer nach deutschem Recht umfasst. Vgl. Hohenstatt/Naber, NZA 2014, 637 m. w. N.; ebenso Vielmeier, NJW 2014, 2678.

147 Sollte der EuGH § 17 Abs. 5 Nr. 1 KSchG für unanwendbar erklären, so hätte dies direkten Einfluss auf die Berechnung der Schwellenwerte für Massenentlassungen. Denn dann wären Fremd-Geschäftsführer für die Bestimmung der Betriebsgröße gem. § 17 Abs. 1 KSchG zumindest dann zu berücksichtigen, wenn gerade wegen ihrer Einberechnung die gestaffelten Schwellenwerte für die Betriebsgröße bzw. die gestaffelten Werte für die Zahl der zu entlassenden Arbeitnehmer gem. Art. 1 I a (i) der Richtlinie erreicht würden. Vielmeier, NJW 2014, 2678.

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III. Massenentlassungen

Hinweis: Bis zu einer endgültigen Klärung durch den EuGH sollten Geschäftsführer die Massenentlassungsanzeige auf Mitglieder der Geschäftsführung erstrecken, deren Entlassung im Zusammenhang mit der Umstrukturierung wahrscheinlich ist. Hohenstatt/Naber, NZA 2014, 637, 641.

b) Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern Es entsteht insgesamt der Eindruck, dass das BAG im Anschluss an die zu- 148 nehmend kritischere Bewertung der Leiharbeit zumindest in Teilbereichen dazu tendiert, Leiharbeitnehmer mit der Stammbelegschaft gleichzustellen. Vgl. Baeck/Winzer, NZG 2013, 251.

Vor diesem Hintergrund stellt sich durchaus die Frage, ob und unter welchen Voraussetzungen zukünftig auch Leiharbeitnehmer zu den „in der Regel beschäftigten Arbeitnehmern“ zur Berechnung der Schwellenwerte des § 17 Abs. 1 KSchG bei Massenentlassungen hinzuzuzählen sind. Die Frage ist bisher nicht entschieden, jedoch liegen bereits aktuelle Urteile zur Berechnung der Betriebsgröße nach § 23 Abs. 1 Satz 2 – 4 KSchG sowie zur Berechnung der Schwellenwerte nach § 111 Satz 1 BetrVG vor. So hat das BAG in einem aktuellen Urteil,

149

v. 24.1.2013 – 2 AZR 140/12, ZIP 2013, 1442 = NZA 2013, 726, dazu EWiR 2013, 493 (Fuhlrott),

zur Anwendbarkeit des Kündigungsschutzgesetzes entschieden, dass bei der Berechnung der Betriebsgröße auch im Betrieb beschäftigte Leiharbeitnehmer jedenfalls dann zu berücksichtigen sind, wenn ihr Einsatz auf einem „in der Regel“ vorhandenen Personalbedarf beruht. Der Berücksichtigung von Leiharbeitnehmern stehe nicht schon entgegen, dass sie kein Arbeitsverhältnis zum Betriebsinhaber haben. Ob die regelmäßige Personalstärke auf dem Einsatz eigener oder entliehener Mitarbeiter beruht, sei unter Hinweis auf die Spezifika der Kleinbetriebe (geringe Finanzkraft) irrelevant. Das BAG hat in einem weiteren aktuellen Urteil die Frage, ob Leiharbeit- 150 nehmer bei der Ermittlung des Schwellenwerts in § 111 Satz 1 BetrVG zu berücksichtigen sind, unter bestimmten Voraussetzungen ebenfalls bejaht. Zur Berechnung der Schwellenwerte nach § 111 Satz 1 BetrVG sind Leiharbeitnehmer – ebenso wie betriebsangehörige Arbeitnehmer – jedenfalls dann mitzuzählen, wenn sie länger als drei Monate im Unternehmen eingesetzt sind, BAG, Urt. v. 18.10.2011 – 1 AZR 335/10, ZIP 2012, 540 = NZA 2012, 221, dazu EWiR 2012, 165 (Unger-Hellmich),

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D. Personalabbau in der der Insolvenz

und zu den „in der Regel“ Beschäftigten gehören. Maßgeblich ist nach der Rechtsprechung des BAG insoweit die Personalstärke, die für das Unternehmen im Allgemeinen kennzeichnend ist, und nicht, wie viele Arbeitnehmer dem Unternehmen im Zeitpunkt der Entscheidung über die Betriebsänderung zufällig angehören. Baeck/Winzer, NZG 2013, 251.

Hinweis: Es bleibt abzuwarten, ob und mit welchen Modifikationen das BAG seine Rechtsprechung zu Leiharbeitsverhältnissen auch auf § 17 KSchG übertragen wird. Bis zur Klärung durch die Rechtsprechung empfiehlt es sich, vorsorglich Leiharbeiter in die Massenentlassungsanzeige aufzunehmen und wie Regelbeschäftigte zu zählen. c) Schwellenwerte im Gemeinschaftsbetrieb 151 Für die nach § 17 Abs. 1 KSchG geltenden Schwellenwerte ist auf die Zahl der im Betrieb erfolgenden Entlassungen im Verhältnis zur Zahl der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer abzustellen. Der Begriff des Betriebes entspricht dabei dem der §§ 1, 4 BetrVG, d. h. unter Betrieb ist die organisatorische Einheit, mit der Unternehmen ihre wirtschaftlichen oder ideellen Zwecke verfolgen, zu verstehen. Nach ständiger, durch § 1 Abs. 2 BetrVG modifizierter Rechtsprechung des BAG liegt ein gemeinsamer Betrieb vor, wenn mindestens zwei Unternehmen die in einer Betriebsstätte vorhandenen materiellen und immateriellen Mittel für einheitliche arbeitstechnische Zwecke zusammenfassen, ordnen, gezielt einsetzen und der Einsatz der menschlichen Arbeitskraft von einem einheitlichen Leitungsapparat gesteuert wird. Dazu müssen sich die beteiligten Unternehmen zumindest stillschweigend zu einer gemeinsamen Führung rechtlich verbunden haben. Diese einheitliche Leitung muss sich auf die wesentlichen Funktionen des Arbeitgebers in personellen und sozialen Angelegenheiten erstrecken. Kennzeichnend für den Gemeinschaftsbetrieb ist, dass im normalen betrieblichen Alltagsablauf ein Personaleinsatz praktiziert wird, der einheitlich von einer Stelle für die verschiedenen Gesellschaften gesteuert wird. Hinweis: Wichtiges Indiz für einen unternehmensübergreifenden Leitungsapparat ist eine zentrale Personalabteilung, die für alle Unternehmen die Entscheidungen in den wesentlichen personellen und sozialen Angelegenheiten auf Dauer trifft, und zwar auch ohne dass eine Führungsvereinbarung darüber vorliegen muss. Vgl. BAG AP Nr. 22 zu § 1 BetrVG 1972 Gemeinsamer Betrieb; BAG, Beschl. v. 13.8.2008 – 7 ABR 21/05, NZA-RR 2009, 255; Hanau, NJW 2001, 2513.

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III. Massenentlassungen

Vor der Erstattung einer Massenentlassungsanzeige bzw. bei der Prüfung der 152 Erforderlichkeit, also der Frage, ob die in § 17 Abs. 1 KSchG niedergelegten Schwellenwerte überschritten werden, muss genau geprüft werden, ob der kündigende Arbeitgeber ggf. mit einem anderen Unternehmen einen Gemeinschaftsbetrieb bildet. Bissels/Falter, NZI 2014, 354.

Liegt ein Gemeinschaftsbetrieb vor, ist bei der Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG auf die Zahl der insgesamt von allen beteiligten Arbeitgebern zu entlassenden Arbeitnehmer im Verhältnis zur Zahl der im Gemeinschaftsbetrieb in der Regel beschäftigten Mitarbeiter abzustellen. LAG Hannover, Urt. v. 18.12.2013 – 17 Sa 335/13, ZIP 2014, 696 = BeckRS 2014, 66597.

5. Betrachtungszeitraum Entlassungen innerhalb eines beliebigen Zeitraums von 30 Kalendertagen 153 sind zusammenzurechnen. Dies kann dazu führen, dass Kündigungen, die für sich betrachtet zu Beginn des 30-Tage-Zeitraums nicht anzeigepflichtig gewesen sind, zusammen mit späteren Entlassungen anzeigepflichtig werden. Die nachträgliche Anzeige ist dann nur im Hinblick auf die späteren Entlassungen relevant. Sie bewirkt aber nicht, dass die früheren Entlassungen wirksam werden. Hinweis: Der Arbeitgeber sollte deshalb eine vorsorgliche Anzeige erstatten, wenn er damit rechnet, innerhalb des 30-Tage-Zeitraums weitere Entlassungen auszusprechen. BAG, Urt. v. 3.10.1963 – 2 AZR 160/63, BB 1963, 1424.

6. Anzahl betroffener Arbeitnehmer als Muss-Angaben Die Anzahl der Arbeitnehmer, die von der Massenentlassungsmaßnahme be- 154 troffen sind, zählt zu den sog. „Muss-Angaben“. Fehler bei den „MussAngaben“ führen nach § 17 Abs. 3 Satz 4 KSchG zur Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige. ErfK/Kiel, 15. Aufl., § 17 KSchG Rn. 29.

Um im Formular der Arbeitsagentur richtige Angaben machen zu können ist es deshalb zwingend erforderlich, „richtig durchzuzählen“ und frühzeitig festzulegen, wie viele Arbeitnehmer von der Restrukturierungsmaßnahme betroffen sein sollen. Nach dem BAG können sich aber nur diejenigen Arbeitnehmer auf eine unrichtige Betroffenenanzahl in der Massenentlassungsanzeige berufen, die bei der Massenentlassungsanzeige vergessen wurden. Denn mit dem Zweck der Massenentlassung steht es nicht in Einklang, wenn die fehlende 49

D. Personalabbau in der der Insolvenz

Angabe einer einzigen Entlassung die Auflösung der Arbeitsverhältnisse auch aller anderen von der Anzeige erfassten Arbeitnehmer hindern würde. Vgl. BAG, Urt. v. 28.6.2012 – 6 AZR 780/10, ZIP 2012, 1822 = ArbRAktuell 2012, 347 m. Anm. Mückl, dazu EWiR 2012, 707 (Hützen).

7. Rechtzeitige Unterrichtung des Betriebsrats (Konsultationsverfahren) 155 Beabsichtigt der Arbeitgeber, anzeigepflichtige Entlassungen vorzunehmen, so hat er den Betriebsrat – soweit vorhanden – rechtzeitig und mit dem zwingend vorgeschriebenen Inhalt zu unterrichten. Der EuGH hat hierzu in Auslegung der Richtlinie 98/59/EG über die Konsultation der Arbeitnehmervertretung bei Massenentlassungen (MERL) festgelegt, dass die Konsultation vor der endgültigen Entscheidung des Arbeitgebers zum Umgang mit Kündigungen stattfinden müsse. Die Konsultationspflicht besteht nach dem EuGH schon dann, wenn bereits erwogen wird, Massenentlassungen vorzunehmen. EuGH, Urt. v. 10.9.2009 – C-44/08 („Korkein Oikeus“) ZIP 2009, 2259 = ArbRAktuell 2009, 134 m. Anm. Krieger.

Dies bedeutet, dass die eigentliche Entscheidung, wie die Massenentlassung durchgeführt werden soll, noch nicht feststehen darf, da ansonsten das gesamte Konsultationsverfahren keinen Sinn machen würde. Ginal/Raif, ArbRAktuell 2013, 94, 95.

a) Zweckrichtung des Konsultationsverfahrens 156 Durch das Konsultationsverfahren soll es dem Betriebsrat ermöglicht werden, Alternativen zu der geplanten Massenentlassungsmaßnahme aufzuzeigen. Hinweis: Dementsprechend setzt die Konsultationspflicht nach § 17 Abs. 2 KSchG erst zu dem Zeitpunkt ein, zu dem die Entscheidung zur Umstrukturierung des Betriebs durch den Arbeitgeber oder – bei Konzernsachverhalten – durch die Konzernleitung bereits getroffen wurde. 157 Im Anschluss an die Unterrichtung haben Arbeitgeber und Betriebsrat über die Möglichkeiten zu beraten, wie die Entlassungen vermieden oder eingeschränkt und wie ihre Folgen gemildert werden können (§ 17 Abs. 2 Satz 2 KSchG). Die Auskunfts-, Beratungs- und Anzeigepflicht gilt auch dann, wenn der Arbeitgeber in einem Konzernverbund steht und die Entscheidung über die Entlassungen von einem beherrschenden Unternehmen getroffen wurde (§ 17 Abs. 3a KSchG). 158 Spricht der Arbeitgeber Kündigungen aus, ohne das vorgeschriebene Konsultationsverfahren durchgeführt zu haben, hat dies die Unwirksamkeit der

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III. Massenentlassungen

Kündigungen wegen Verstoßes gegen ein gesetzliches Verbot i. S. v. § 134 BGB zur Folge. BAG, Urt. v. 21.3.2013 – 2 AZR 60/12, ZIP 2013, 1589 = NZA 2013, 966, dazu EWiR 2013, 693 (C. Schubert).

Hinweis: Unterschied zum Interessenausgleichsverfahren (zum Interessenausgleich, siehe Rn. 176 ff.): Das Interessenausgleichsverfahren nach § 111 BetrVG hat nicht die Entscheidung zum Umgang mit Kündigungen, sondern die unternehmerische Entscheidung selbst zum Gegenstand. Ziel der Beteiligung des Betriebsrats nach § 111 BetrVG ist es, der Arbeitnehmervertretung die echte Möglichkeit zu geben, auf die Willensbildung des Arbeitgebers zu einer Restrukturierungsentscheidung Einfluss zu nehmen. Dementsprechend ist die Beteiligung des Betriebsrates nach § 111 BetrVG verspätet, wenn der Arbeitgeber bereits mit der Durchführung der interessenausgleichspflichtigen Betriebsänderung begonnen hat. BAG, Urt. v. 30.5.2006 – 1 AZR 25/05, ZIP 2006, 1510 = NZA 2006, 1122, dazu EWiR 2007. 213 (Henkel).

Ein unterlassenes Interessenausgleichsverfahren steht dagegen dem Ausspruch von Kündigungen nicht entgegen. a. A. ArbG Berlin, Beschl. v. 21.2.2006 – 79 Ca 22399/05, ZIP 2006, 962 = NZA 2006, 739.

b) Inhalt und Form der Unterrichtung Nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG hat der Arbeitgeber den Betriebsrat schrift- 159 lich zu unterrichten, insbesondere über: x

die Gründe für die geplanten Entlassungen,

x

die Zahl und Berufsgruppen der zu entlassenden Arbeitnehmer,

x

die Zahl und Berufsgruppen der in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer,

x

den Zeitraum, in dem die Entlassungen vorgenommen werden sollen,

x

die vorgesehenen Kriterien für die Auswahl der zu entlassenden Arbeitnehmer,

x

die für die Berechnung etwaiger Abfindungen vorgesehenen Kriterien.

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D. Personalabbau in der der Insolvenz

Hinweis: Der Arbeitgeber hat grundsätzlich eine Abschrift seiner Mitteilung an den Betriebsrat und die Stellungnahme des Betriebsrats hierzu der Agentur für Arbeit zuzuleiten, die für den Betriebssitz zuständig ist (§ 17 Abs. 3 Satz 1 KSchG). Zu beachten ist hierbei, dass die Übermittlung der Mitteilung und der Stellungnahme nicht die Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG ersetzt. 8. Stellungnahme des Betriebsrates 160 Soweit die gegenüber dem Betriebsrat bestehenden Pflichten aus § 111 BetrVG mit denen aus § 17 KSchG übereinstimmen, kann der Arbeitgeber sie gleichzeitig erfüllen. In der Praxis nach wie vor üblich und ohne weiteres zulässig ist es deshalb, Interessenausgleichsverfahren und Konsultationsverfahren trotz unterschiedlicher Gegenstände miteinander zu verbinden. Vgl. BAG, Urt. v. 28.6.2012 – 6 AZR 780/10, ZIP 2012, 1822 = ArbRAktuell 2012, 347 m. Anm. Mückl, dazu EWiR 2012, 707 (Hützen); v. Hoyningen-Huene/Linck, KSchG, 15. Aufl., § 17 Rn. 69.

Eine Verknüpfung der unterschiedlichen Beteiligungsrechte sollte dann jedoch ausreichend deutlich gemacht werden, etwa durch Aufnahme in die Präambel des Interessenausgleichs oder durch gesonderte Vereinbarung zwischen den Betriebsparteien. Beispiel: “Die Geschäftsführung und der Betriebsrat haben sich darauf verständigt, auch das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG sowie die weiteren Beteiligungsrechte in Bezug auf die europäische Massenentlassungsrichtlinie und die §§ 17 ff KSchG, insbesondere nach § 17 Abs. 3 KSchG und § 20 Abs. 3 KSchG, mit dem Interessenausgleichsverfahren zu verbinden. Die Betriebsparteien sind sich darin einig, dass durch das Informationsschreiben vom _______ nebst beigefügtem Sanierungskonzept vom _______, das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG sowie die Informationspflicht nach § 111 Satz 1 BetrVG ordnungsgemäß eingeleitet worden ist, der Betriebsrat durch den Arbeitgeber rechtzeitig schriftlich unterrichtet wurde, dem Betriebsrat von der Geschäftsführung alle erforderlichen zweckdienlichen Auskünfte erteilt wurden und die Beratungen durchgeführt worden sind.” 161 Grundsätzlich kann der Arbeitgeber die Massenentlassungsanzeige nach § 17 Abs. 3 KSchG bei der Arbeitsagentur erst dann einreichen, wenn der Betriebsrat eine schriftliche Stellungnahme zu den geplanten Entlassungen abgegeben hat oder der Arbeitgeber glaubhaft machen kann, dass sich der Betriebsrat nicht innerhalb von zwei Wochen nach Zugang der Information geäußert hat. Nimmt der Betriebsrat zur geplanten Massenentlassung Stellung, muss

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III. Massenentlassungen

der Arbeitgeber gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG seiner Massenentlassungsanzeige gegenüber der Agentur für Arbeit diese Stellungnahme beifügen. Nach der Rechtsprechung ist es nicht erforderlich, dass der Betriebsrat eine 162 gesonderte schriftliche Stellungnahme abgibt. Nach dem BAG genügt es vielmehr, wenn zwischen den Betriebsparteien ein Interessenausgleich abgeschlossen wurde und in dem Interessenausgleich ausdrücklich erklärt wird, dass der Betriebsrat zu der beabsichtigten Massenentlassungsanzeige abschließend Stellung genommen hat. BAG, Urt. v. 21.3.2012 – 6 AZR 596/10, ZIP 2012, 1259 = NZA 2013, 966., dazu EWiR 2012, 429 (Fuhlrott).

Die Übersendung des Interessenausgleichs an die Arbeitsagentur erfüllt dann die Voraussetzungen von § 17 Abs. 3 KSchG. Beispiel: „Die gemäß § 17 Abs. 2 KSchG erforderlichen Auskünfte wurden dem Betriebsrat am ______ von dem Insolvenzverwalter erteilt. Der Betriebsrat sieht abschließend keine Möglichkeiten, die beabsichtigten Entlassungen zu vermeiden. Das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG ist somit abgeschlossen.“ Haben Betriebsrat und Arbeitgeber einen Interessenausgleich mit Namens- 163 liste geschlossen, ersetzt dieser gem. § 125 Abs. 2 InsO die Stellungnahme des Betriebsrats. In einem solchen Fall genügt also die Beifügung des Interessenausgleichs mit Namensliste den Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Dies gilt selbst dann, wenn im Interessenausgleich keine Bekundungen des Betriebsrats zu den Beratungen mit dem Arbeitgeber enthalten sind. BAG, Urt. v. 21.3.2012 – 6 AZR 596/10, ZIP 2012, 1259 = NZA 2013, 966.

Hinweis: (BAG, Urt. v. 21.3.2012 – 6 AZR 596/10, ZIP 2012, 1259 = NZA 2013, 966) Mit seiner Unterschrift unter einen Interessenausgleich mit Namensliste dokumentiert der Betriebsrat seine Meinung zu der anstehenden Massenentlassung abschließend und bringt zum Ausdruck, dass er das Konsultationsverfahren als abgeschlossen ansieht. Verlangte man vom Arbeitgeber, sich für die Massenentlassungsanzeige vom Betriebsrat zusätzlich zu dessen bereits in den Interessenausgleich aufgenommener Stellungnahme diese in einem gesonderten Schreiben wiederholen zu lassen oder die Stellungnahme aus dem Interessenausgleich herauszukopieren und auf einem Extrablatt auszudrucken, wäre dies ein überflüssiger Formalismus. Ein Interessenausgleich ohne Namensliste kann mangels gesetzlicher An- 164 ordnung die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG nicht ersetzen. Die Stellungnahme des Betriebsrats wird nur in den Fällen des § 1 Abs. 5 Satz 4 KSchG und des § 125 Abs. 2 InsO durch die Betriebs-

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D. Personalabbau in der der Insolvenz

ratsbeteiligung in anderen Zusammenhängen ersetzt. Mit Ausnahme dieser Fälle gibt der Betriebsrat eine Stellungnahme i. S. v. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG durch die Ausübung anderer betriebsverfassungsrechtlicher oder sonstiger Rechte nicht ab. Gleichwohl kann auch eine in einen Interessenausgleich ohne Namensliste integrierte Stellungnahme des Betriebsrats den Anforderungen des § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG genügen, wenn sie erkennen lässt, dass sie sich auf die angezeigten Kündigungen bezieht. Vgl. Krieger/Ludwig, NZA 2010, 919, 921; Mückl, ArbRAktuell 2011, 238, 239 f.; Schramm/Kuhnke, NZA 2011, 1071, 1073.

Das gilt umso mehr, als die Unterrichtungspflichten nach § 111 BetrVG und § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG weitgehend übereinstimmen. Die Verfahrensregelungen der §§ 111 ff. BetrVG gewährleisten eine umfangreiche Information des Betriebsrats und ernsthafte Beratungen über Alternativlösungen im Sinne des Massenentlassungsrichtlinie. Vgl. Niklas/Koehler, NZA 2010, 913, 915.

9. Beweislast 165 Der Arbeitnehmer ist darlegungs- und gegebenenfalls beweispflichtig für die tatsächlichen Voraussetzungen der Anzeigepflicht nach § 17 KSchG. BAG, Urt. v. 13.12.2012 – 6 AZR 5/12, NZI 2013, 447 m. Anm. Goepfert.

Steht die Anzeigepflicht fest, trifft die Darlegungs- und Beweislast für die ordnungsgemäße Durchführung des Verfahrens nach § 17 KSchG jedoch den Arbeitgeber, weil die ordnungsgemäße Durchführung dieses Verfahrens Wirksamkeitsvoraussetzung der Kündigung ist. Trägt der Arbeitgeber ohne Rüge des Arbeitnehmers zu dem von ihm durchgeführten Verfahren nach § 17 KSchG vor und ist daraus eindeutig ersichtlich, dass den Anforderungen des § 17 KSchG nicht genügt ist, hat das Gericht nach den allgemeinen zivilprozessualen Regeln unabhängig von einer ausdrücklichen Rüge des Arbeitnehmers derartige Unwirksamkeitsgründe zu berücksichtigen. BAG, Urt. v. 13.12.2012 – 6 AZR 5/12, NZI 2013, 447 m. Anm. Goepfert.

Gleiches gilt, wenn sich solche Unwirksamkeitsgründe aus vom Arbeitgeber in das Verfahren eingeführten Unterlagen eindeutig ergeben.

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III. Massenentlassungen

Hinweis: Der Arbeitgeber hat im Rahmen eines Kündigungsschutzprozesses in allen Einzelheiten darzulegen, dass er gem. § 17 Abs. 2 KSchG das Konsultationsverfahren mit dem Betriebsrat durchgeführt hat. Dabei hat er auch aufzuzeigen, welche konkreten Inhalte er zum Gegenstand des Verfahrens gemacht hat. Nur so kann der Arbeitgeber vermeiden, dass sich der Arbeitnehmer pauschal auf eine nicht ordnungsgemäße Durchführung des Konsultationsverfahrens beruft. Trägt der Arbeitgeber ausreichend vor, so muss auch der Arbeitnehmer zu möglichen Fehlern im Verfahren detailliert Stellung nehmen. Zu Gunsten der Arbeitnehmer müssen die Gerichte alle etwaigen Unwirksamkeitsgründe in Bezug auf die Massenentlassungsanzeige von Amts wegen berücksichtigen. Dadurch schafft die Rechtsprechung erhebliche Beweiserleichterungen für die Arbeitnehmer im Prozess, die sich nun nicht mehr auf einen (konkreten) Fehler des Arbeitgebers im Konsultationsverfahren gesondert berufen müssen. Vgl Goepfert, Anm. zu BAG v. 13.12.2012 – 6 AZR 5/12, NZI 2013, 447, 454.

10. Rechtsfolgen Verletzen Arbeitgeber oder Insolvenzverwalter die Pflicht zur Massenent- 166 lassungsanzeige, ist die Kündigung unwirksam, wenn sich der Arbeitnehmer auf die Pflichtverletzung beruft. BAG, Urt. v. 20.9.2012 – 6 AZR 155/11, ZIP 2012, 2412 = NZA 2013, 32, dazu EWiR 2013, 85 (Wank); BAG, Urt. v. 22.4.2010 – 6 AZR 948/08, ZIP 2010, 1566 = NZA 2010, 1057, dazu EWiR 2010, 683 (Ostermaier).

Dies gilt auch dann, wenn der Insolvenzverwalter ein bereits vom Schuldner gekündigtes Arbeitsverhältnis nachkündigt, um in den Genuss der kurzen Kündigungsfrist des § 113 Satz 2 InsO zu gelangen. Die Massenentlassungsanzeige des Schuldners wurde durch die noch vom Schuldner selbst ausgesprochene Kündigung „verbraucht“, der Insolvenzverwalter ist also bei Ausspruch der Nachkündigung erneut an die in § 17 KSchG geregelten Pflichten gebunden. BAG, Urt. v. 22.4.2010 – 6 AZR 948/08, ZIP 2010, 1566 = NZA 2010, 1057.

Auch dann, wenn das Konsultationsverfahren überhaupt nicht durchgeführt 167 worden ist, führt die Verletzung der dem Arbeitgeber nach § 17 Abs. 2 KSchG obliegenden Pflichten zu einer Unwirksamkeit der Massenentlassungsanzeige. BAG, Urt. v. 13.12.2012 – 6 AZR 5/12, NZI 2013, 447 m. w. N.

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D. Personalabbau in der der Insolvenz

Denn nach der Rechtsprechung des EuGH besteht das Hauptziel der Massenentlassungsrichtlinie (MERL) gerade darin, den Massenentlassungen eine Konsultation mit der Arbeitnehmervertretung und die Unterrichtung der zuständigen Arbeitsagentur vorangehen zu lassen. Ausgehend von diesen Zielen hat der EuGH den Arbeitnehmern ein kollektiv ausgestaltetes Recht auf Information und Konsultation im Vorfeld einer Massenentlassung zugebilligt und zur Wahrung dieses Rechts ein zumindest eingeschränktes Klagerecht der Arbeitnehmerseite verlangt. Hinweis: Damit hat der EuGH mit der MERL und insbesondere der in deren Art. 2 geregelten Konsultationspflicht auch eine individualschützende Komponente, die zu Gunsten der Arbeitnehmer als Gemeinschaft ausgestaltet ist, zuerkannt. Vgl. BAG, Urt. v. 28.6.2012 – 6 AZR 780/10, ZIP 2012, 1822 NZA 2012, 1029 Rn. 82 m. w. N., dazu EWiR 2012, 707 (Hützen).

Art. 2 MERL ist dabei das Kernstück dieser Richtlinie. Wißmann, RdA 1998, 221, 224.

11. Sperrfrist 168 Anzeigepflichtige Entlassungen werden nach § 18 Abs. 1 KSchG grundsätzlich erst wirksam, wenn ein Monat nach Eingang der wirksam erstatteten Anzeige bei der Agentur für Arbeit abgelaufen ist (sog. „Sperrfrist“). Die Agentur für Arbeit kann die Sperrzeit allerdings auf Antrag des Arbeitgebers verkürzen oder selbstständig auf zwei Monate verlängern. Hinweis: In dieser Zeit wäre allerdings die Einführung von Kurzarbeit zulässig, wenn die Agentur für Arbeit einem darauf gerichteten Antrag zustimmt (§ 19 Abs. 1 KSchG). 169 Wird durch bestandskräftigen Verwaltungsakt der Agentur für Arbeit die Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige bestätigt, sind die Gerichte für Arbeitssachen hieran nicht gebunden; eine fehlerhafte Massenentlassungsanzeige führt trotz bestandskräftigem Verwaltungsakt der Arbeitsverwaltung zur Unwirksamkeit der Kündigungen. BAG, Urt. v. 20.9.2012 – 6 AZR 155/11, ZIP 2012, 2412 = NZA 2013, 32, dazu EWiR 2013, 85 (Wank); BAG, Urt. v. 28.6.2012 – 6 AZR 780/10, ZIP 2012, 1822 = BeckRS 2012, 72741, dazu EWiR 2012, 707 (Hützen); anders noch LAG Hessen, Urt. v. 31.10.2011 – 17 Sa 8/11, BeckRS 2012, 68410.

56

III. Massenentlassungen

12. Massenentlassungsanzeige im Insolvenzantragsverfahren Eine noch vom Schuldner mit Zustimmung des vorläufigen Insolvenzver- 170 walters eingebrachte Massenentlassungsanzeige bleibt auch im eröffneten Insolvenzverfahren wirksam, falls die Kündigungen nicht bis zur Verfahrenseröffnung erklärt worden sind. Hinweis: Der Insolvenzverwalter kann sich also auf die vor Verfahrenseröffnung eingereichte, jedoch noch nicht verbrauchte, im Übrigen ordnungsgemäße Massenentlassungsanzeige berufen. BAG, Urt. 22.4.2010 – 6 AZR 948/08, ZIP 2010, 1566 = NZA 2010, 1057, dazu EWiR 2010, 683 (Ostermaier).

13. Verhältnis zum Kündigungsschutz und zu sonstigen Beteiligungsrechten des Betriebsrates Die Anzeige nach § 17 Abs. 1 KSchG und die Beteiligung des Betriebsrats 171 nach § 17 Abs. 2 KSchG ersetzen nicht die anderweitig vorgesehenen Anforderungen an Entlassungen, insbesondere nicht den allgemeinen individualrechtlichen Kündigungsschutz und die Beteiligungsrechte des Betriebsrats nach dem Betriebsverfassungsgesetz. Dies kann bei Massenentlassungen zu einem komplexen und langwierigen Verfahrensablauf führen. 14. Zusammenfassung a) Schwellenwerte nach § 17 Abs. 1 KSchG 172

Relevante Entlassungen für die Überschreitung des Schwellenwertes x

Zu berücksichtigen:  Arbeitgeberkündigung  (veranlasste) Arbeitnehmerkündigung  Auflösungsvertrag  Vergleich nach Kündigung  Änderungskündigung BAG, Urt. v. 20.2.2014 – 2 AZR 346/12, ZIP 2014, 1691 = NZA 2014, 1069.

x

Nicht zu berücksichtigen:  Wechsel in den Vorruhestand (Altersteilzeit)  Befristungsablauf, Bedingungseintritt  Kündigung allein auf Betreiben des AN 57

D. Personalabbau in der der Insolvenz

x

Problematisch:  Wechsel in Transfergesellschaft BAG v. 28.6.2012 – 6 AZR 780/10, ZIP 2012, 1822 = NZA 2012, 1029 Rn. 43: „Nach Sinn und Zweck des § 17 KSchG sind auch solche Arbeitnehmer, bei denen im Zeitpunkt der Massenentlassung noch nicht feststeht, dass sie in eine Transfergesellschaft wechseln werden, bei der Berechnung des Schwellenwertes als zu entlassende Arbeitnehmer mitzuzählen.“

 Leitende Angestellte, da Herausnahme richtlinienwidrig? ErfK/Kiel, 14. Aufl., § 17 KSchG Rn. 10.

 GmbH-Fremd-GF ArbG Verden, Urt. v. 6.5.2014 – 1 CA 35/13, NZA 2014, 665.

b) Konsultationsverfahren nach § 17 KSchG 173 x

Voraussetzung: Betrieb, auch Gemeinschaftsbetrieb LAG Hannover, Urt. v. 18.12.2013 – 17 Sa 335/13, ZIP 2014, 399

x

Zuständig: –

Allg. Regeln §§ 50, 58 BetrVG gleichlaufend mit Zuständigkeit Interessenausgleich –

Grds. Betriebsrat

–

Konzernbetriebsrat (KBR)? offengelassen BAG, Urt. v. 22.11.2012 – 2 AZR 371/11, ZIP 2013, 742 = NZA 2013, 845, dazu EWiR 2013, 395 (Göpfert/S. Pfister); a. A. LAG Düsseldorf, Urt. v. 24.4.2013 – 15 Sa 1892/12

–

KBR/Gesamtbetriebsrat (GBR) zuständig für betriebsratslose Betriebe ArbG Karlsruhe, Urt. v. 24.4.2014 – 6 Ca 289/13

x

Arbeitnehmer (europ. AN-Begriff) – Erfasst sind auch AN, die vor Kündigung in eine Transfergesellschaft (BQG) wechseln LAG Stuttgart, Urt. v. 23.10.2013 – 10 Sa 32/13, ZIP 2014, 937

x

Schriftform i. S. d. § 126 BGB (str.)

x

Zeitpunkt: –

58

„rechtzeitig“: sobald betriebswirtschaftliche oder strategische Entscheidungen getroffen werden, die den AG veranlassen, die Massenentlassungen zu planen, wobei unerheblich ist, ob der AG zu diesem Zeitpunkt bereits alle vorgeschriebenen Angaben machen kann

III. Massenentlassungen EuGH, Urt. v. 10.9.2009 – C-44/08, ZIP 2009, 2259 = NZA 2009, 1083, dazu EWiR 2009, 725 (Forst)

x

Inhalt, § 17 Abs. 2 Nr. 1 – 6 KSchG

x

Dauer der Konsultation mind. zwei Wochen, wobei die RL 98/59/EG keine solche Begrenzung vorsieht so aber BAG, Urt. v. 28.6.2012 – 6 AZR 780/10, ZIP 2012, 1822 = NZA 2012, 1029

x

Verbindung mehrerer Beteiligungsverfahren zulässig –

Interessenausgleich mit Namensliste ersetzt nicht die schriftliche Unterrichtung nach § 17 Abs. 2 Satz 1 KSchG, kann aber gleichzeitig durchgeführt werden

–

Bloßes Lippenbekenntnis des BR bzgl. erfolgter Unterrichtung nach § 17 KSchG genügt nicht BAG, Urt. v. 18.1.2012 – 6 AZR 407/10, ZIP 2012, 1193 = NZA 2012, 817, dazu EWiR 2012, 569 (Moll/Krahforst)

x

Rechtsfolgen: –

Unwirksamkeit der Kündigung bei inhaltlichen Mängeln, da gesetzliches Verbot i. S. d. § 134 KSchG BAG, Urt. v. 20.9.2012 – 6 AZR 155/11, ZIP 2012, 2412 = NZA 2013, 32, dazu EWiR 2013, 85 (Wank)

–

Verstoß gegen Schriftformerfordernis kündigungsneutral? So LAG Hamm, Urt. v. 15.12.2010 – 6 Sa 1106/10, BeckRS 2011, 68818 (rkr.); offengelassen, wohl aber restriktiver BAG, Urt. v. 20.9.2012 – 6 AZR 155/11, ZIP 2012, 2412 = NZA 2013, 32 – jedenfalls aber heilbar durch abschließende Stellungnahme des BR.

c) Fehlerfolgen beim Konsultationsverfahren x

Vollständiges Fehlen der Konsultation: –

174

Wirksamkeit der Massenentlassungsanzeige: BAG, Urt. v. 13.12.2012 – 6 AZR 752/11, AP KSchG 1969 § 17 Nr. 44

–

Unwirksamkeit der Kündigung (§ 134 BGB): BAG, Urt. v. 21.3.2013 – 2 AZR 60/12, ZIP 2013, 1589 = NZA 2013, 966, dazu EWiR 2013, 693 (C. Schubert)

x

ungeklärte Folgefragen: –

Rechtsfolge von geringfügigen Mängeln bei der Konsultation des BR?

–

Rechtsfolge bei Verzögerungen durch den BR?

59

D. Personalabbau in der der Insolvenz

d) Rechtsfolgen bei der Massenentlassungsanzeige 175 x

Z. B. Stellungnahme des BR nicht beigefügt oder Kriterien der Sozialauswahl nicht hinreichend dargelegt vgl. LAG Düsseldorf, Urt. v. 26.9.2013 – 5 Sa 530/13, ZIP 2014, 47 = BB 2014, 125

a) Unwirksamkeit der Kündigung b) keine Heilung durch einen Verwaltungsakt der Agentur für Arbeit nach erfolgter Anzeige (z. B. nach § 18 Abs. 1, 2 KSchG) BAG, Urt. v. 21.3.2013 – 2 AZR 60/12, ZIP 2013, 1589 = NZA 2013, 966; BAG, Urt. v. 22.11.2012 – 2 AZR 37/11, NZA 2013, 845;

x

ungeklärte Folgefrage: Unwirksamkeit bei jedem Mangel (z. B. Anzeige gegenüber der unzuständigen Agentur für Arbeit)?

IV. Interessenausgleich 1. Grundsätzliches 176 Der Interessenausgleich ist die schriftliche Vereinbarung zwischen Insolvenzverwalter und Betriebsrat über die Umsetzung der beabsichtigten Betriebsänderung. Gegenstand der Beratung ist das Ob, Wann und Wie der Betriebsänderung. BAG, Urt. v. 19.1.1999 – 1 AZR 342/98, ZIP 1999, 1411, dazu EWiR 1999, 727 (Ehrich).

Der Inhalt des Interessenausgleichs umschreibt die unternehmerische Maßnahme, den Kreis der betroffenen Arbeitnehmer und die Art, in der sie betroffen sind, ob sie also z. B. entlassen, freigestellt, versetzt, qualifiziert oder umgeschult werden sollen. BAG, Urt. v. 17.9.1991 – 1 ABR 23/91, ZIP 1992, 260.

Im Interessenausgleich können auch Auswahlrichtlinien i. S. d. § 95 BetrVG für anstehende Kündigungen oder Versetzungen aufgestellt werden. 177 Der Interessenausgleich ist nach § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG schriftlich (§ 125 BGB) abzufassen und vom Insolvenzverwalter und Betriebsrat auf einer Urkunde zu unterschreiben. Ein mündlich geschlossener Interessenausgleich ist unwirksam. BAG, Urt. v. 9.7.1985 – 1 AZR 323/83, ZIP 1986, 45 = NZA 1986, 100.

Besteht der Interessenausgleich aus mehreren Seiten, die z. B. mittels Heftmaschine verbunden sind, genügt die Unterschrift auf nur einem Blatt. BAG, Urt. v. 20.5.1999 – 2 AZR 278/98, ZInsO 2000, 351.

60

IV. Interessenausgleich

Nimmt der Interessenausgleich auf eine als Anlage beigefügte Liste Bezug, 178 auf der die zu entlassenden Arbeitnehmer namentlich bezeichnet sind (sog. Kündigungsnamensliste, § 125 InsO), genügt es, wenn die nicht unterzeichnete Namensliste mittels Heftklammer fest mit dem unterschriebenen Interessenausgleich verbunden ist. BAG, Urt. v. 7.5.1998 – 2 AZR 55/98, ZIP 1998, 1885 = NZA 1998, 1110.

Dies muss aber schon zum Zeitpunkt der Unterzeichnung der Fall sein. Eine spätere Verbindung durch den Arbeitgeber reicht nicht aus. BAG, Urt. v. 19.7.2012 – 2 AZR 352/11, ZIP 2013, 234 = NZA 2013, 86, dazu EWiR 2013, 219 (Mehrens); BAG, Urt. v. 26.4.2007 – 8 AZR 695/05, ZIP 2007, 2136 = NZA 2008, 72, dazu EWiR 2008, 11 (Lindemann).

Es genügt aber, wenn die Betriebsparteien im Interessenausgleich auf eine Liste verwiesen haben, diese Liste selbst zeitnah (sechs Wochen sollen nach dem BAG noch zeitnah sein, vgl. BAG, Urt. v. 22.1.2004 – 2 AZR 111/02, NZA 2006, 64 (LS) sowie BAG, Urt. v. 26.3.2009 – 2 AZR 296/07, BB 2009, 2539,

unterschrieben wird und zusätzlich sämtliche Einzelseiten paraphiert sind. BAG, Urt. v. 26.4.2007 – 8 AZR 695/05, ZIP 2007, 2136 = NZA 2008, 72. Praxistipp: Es empfiehlt sich, die Kündigungsnamensliste sowie alle weiteren Anlagen ebenfalls zu unterschreiben und dem Interessenausgleich (mindestens zwei Ausfertigungen) im Wege einer zusammengesetzten Urkunde mittels Heftmaschine beizufügen.

Die gemeinsame Unterschrift auf einer Massenentlassungsanzeige nach § 17 179 Abs. 3 KSchG stellt ebenso wenig einen wirksamen Interessenausgleich dar wie ein gemeinsam von Arbeitgeber und Betriebsrat unterschriebenes Protokoll über den Verhandlungsverlauf oder ein gemeinsam unterschriebenes Rundschreiben. Wird der Interessenausgleich vor der Einigungsstelle geschlossen, bedarf es der Unterschrift durch dessen Vorsitzenden (§ 112 Abs. 3 Satz 3 BetrVG). 2. Interessenausgleich und Kündigungsschutz in der Insolvenz (§ 125 InsO) a) Allgemeines Die Vorschrift des § 125 InsO ist nur im eröffneten Insolvenzverfahren an- 180 wendbar. Der vorläufige Insolvenzverwalter kann keinen Interessenausgleich nach § 125 InsO schließen, sondern nur das Verfahren nach den §§ 111, 112 BetrVG durchführen.

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D. Personalabbau in der der Insolvenz BAG, Urt. v. 20.1.2005 – 2 AZR 134/04, ZIP 2005, 1289 = NZA 2006, 1352., dazu EWiR 2005, 867 (Thüsing/Grosse-Brockhoff).

Allerdings kann vor Verfahrenseröffnung auf die weitestgehend gleichlautende Regelung in § 1 Abs. 5 KSchG zurückgegriffen werden, nicht aber gegenüber tariflich ordentlich unkündbaren Arbeitnehmern. Hinweis: Der zustande gekommene Interessenausgleich ist für den Insolvenzverwalter nicht bindend. Der Betriebsrat kann nicht die Einhaltung des Interessenausgleichs erzwingen, BAG, Beschl. v. 28.8.1991 – 7 ABR 72/90, ZIP 1992, 950,

es sei denn, die Betriebsparteien haben mit Bindungswillen die bei einer Betriebsänderung entstehenden Fragen in einer (freiwilligen) Betriebsvereinbarung geregelt. 181 Weicht der Insolvenzverwalter ohne zwingenden Grund von einem Interessenausgleich ab oder versucht er erst gar nicht dessen Abschluss, so macht er sich gegenüber den betroffenen Arbeitnehmern nach § 113 BetrVG i. V. m. § 10 KSchG nachteilsausgleichspflichtig. Ein Anspruch auf Nachteilsausgleich nach § 113 Abs. 3 BetrVG ist nur dann Masseschuld nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO, wenn die Betriebsänderung nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens beschlossen und durchgeführt wird. BAG, Urt. v. 3.4.1999 – 1 AZR 150/89, ZIP 1999, 873.

Der Nachteilsausgleichsanspruch steht neben einem Anspruch aus einem abzuschließenden Sozialplan. BAG, Urt. v. 13.6.1989 – 1 AZR 819/87, ZIP 1989, 1205. Praxistipp: Die Parteien können allerdings Anrechnungsklauseln wirksam vereinbaren, zumal nach der Rechtsprechung des BAG ohnehin eine Anrechnung auf einen nachträglich vereinbarten Sozialplan erfolgt. BAG, Urt. v. 13.6.1989 – 1 AZR 819/87, ZIP 1989, 1205.

182 Nach § 112 Abs. 2 BetrVG können nach dem Scheitern der Interessenausgleichsverhandlungen sowohl Arbeitgeber als auch Betriebsrat den Vorstand der Bundesagentur für Arbeit um Vermittlung ersuchen. Diese Regelung wird in der Insolvenz insoweit modifiziert, als nach § 121 InsO Betriebsrat und Insolvenzverwalter nur gemeinsam einen Vermittlungsversuch durchsetzen können. Unterbleibt ein Vermittlungsgesuch oder bewirkt dieser keine Einigung, kann jede Partei die Einigungsstelle anrufen und ggf. ihre Einrichtung erzwingen. Dem Insolvenzverwalter steht es frei zu entscheiden, wann er einen Interessenausgleich in freien Verhandlungen nicht mehr für erreich-

62

IV. Interessenausgleich

bar hält, sofern ernsthafte Verhandlungen mit dem Betriebsrat stattgefunden haben. LAG Frankfurt/M, Beschl. v. 12.11.1991 – 4 TaBV 148/91, NZA 1992, 853.

Bei der Bildung der Einigungsstelle gilt § 76 BetrVG. Die Einigungsstelle hat eine Einigung zwischen den Parteien zu versuchen und hierzu auch Vorschläge zu unterbreiten. Eine verbindliche Entscheidung gegen den Willen von Insolvenzverwalter und Betriebsrat kann die Einigungsstelle nicht treffen, weil der Interessenausgleich nicht der erzwingbaren Mitbestimmung des Betriebsrats unterliegt. Kommt eine Einigung vor der Einigungsstelle nicht zustande, wird dort das Scheitern festgestellt und das Verfahren eingestellt. Der Insolvenzverwalter kann sodann die Betriebsänderung durch Ausspruch der erforderlichen Kündigungen umsetzen, ohne die Insolvenzmasse mit Nachteilsausgleichsansprüchen zu belasten. Hinweis: Anstelle eines Einigungsstellenverfahrens kann der Insolvenzverwalter auch die gerichtliche Zustimmung zur Durchführung der geplanten Betriebsänderung nach § 122 InsO beantragen (siehe unten Rn. 254 ff.). b) Betriebsänderung Plant der Insolvenzverwalter eine mitbestimmungspflichtige Betriebsänderung 183 in einem Unternehmen mit in der Regel mehr als 20 wahlberechtigten Arbeitnehmern, die wesentliche Nachteile für die Belegschaft oder erhebliche Teile der Belegschaft zur Folge hat, muss er den Betriebsrat ebenso wie nach § 111 Abs. 1 BetrVG rechtzeitig und umfassend hierüber unterrichten und mit diesem in Beratungen über einen Interessenausgleich eintreten. LAG Hamm, Beschl. v. 1.3.1972 – 8 BVTa 1/72, DB 172, 632.

Der Insolvenzverwalter ist selbst dann zum Interessenausgleich verpflichtet, wenn die geplante Betriebsänderung eine zwangsläufige Folge der Eröffnung des Insolvenzverfahrens ist. BAG, Urt. v. 17.9.1974 – 1 AZR 16/74, DB 1974, 2207.

Gem. § 111 Abs. 2 BetrVG gelten als Betriebsänderung auch die Einschrän- 184 kung und Stilllegung des gesamten Betriebs oder wesentlicher Betriebsteile. Eine Einschränkung des Betriebs liegt vor, wenn seine Leistungsfähigkeit durch eine Verringerung der Betriebsmittel auf Dauer herabgesetzt wird. Richardi/Annuß, BetrVG, § 111 Rn. 64.

63

D. Personalabbau in der der Insolvenz

Hinweis: Eine Betriebsänderung kann auch im bloßen Personalabbau unter Beibehaltung der sächlichen Mittel liegen. BAG, Urt. v. 10.12.1996 – 1 AZR 290/96, ZIP 1997, 1471.

Als Richtgröße dafür, wann erhebliche Teile der Belegschaft betroffen sind, sind die Zahlen und Prozentangaben des § 17 Abs. 1 KSchG über die Anzeigepflicht bei Massenentlassungen heranzuziehen, wobei aber in größeren Betrieben mindestens 5 % der Belegschaft betroffen sein müssen. BAG, Urt. v. 8.6.1999 – 1 AZR 694/98, n. v.

Maßgeblich ist die Zahl der im Betrieb in der Regel beschäftigten Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Entlassung. Im Insolvenzverfahren ist rückblickend auf die bisherige, normale Belegschaftsstärke abzustellen. BAG, Beschl. v. 9.5.1995 – 1 ABR 51/94, ZIP 1995, 1762 = NZA 1996, 166.

185 Gem. § 50 BetrVG kann anstelle des örtlichen Betriebsrats der Gesamtbetriebsrat zuständig sein. BAG, Urt. v. 7.7.2011 – 6 AZR 248/10, ZIP 2011, 1786 = NJW 2011, 3180, dazu EWiR 2011, 677(Mückl).

Dies ist dann der Fall, wenn nach den Planungen des Arbeitgebers der Personalabbau auf Grundlage eines unternehmenseinheitlichen Konzeptes durchgeführt wird, LAG Hessen, Urt. v. 25.2.2011 – 3 Sa 1095/10, BeckRS 2011, 73347,

mehrere Betriebe vom Personalabbau betroffen sind und das „Verteilungsproblem“ nur betriebsübergreifend gelöst werden kann. BAG, Urt. v. 20.9.2012 – 6 AZR 253/11, ZIP 2012, 2312 = NZI 2012, 1011, dazu EWiR 2013, 49 (Knof/Stütze).

Der Gesamtbetriebsrat, nicht der jeweilige örtliche Betriebsrat, bleibt dann auch zuständig für den Abschluss einer betriebsübergreifenden Namensliste nach § 125 InsO. Unschädlich ist es, wenn nach dem Abschluss des Interessenausgleichs durch den Gesamtbetriebsrat sich auch die örtlichen Betriebsräte das Ergebnis zu eigen machen und den Interessenausgleich mitunterzeichnen. BAG, Urt. v. 20.9.2012 – 6 AZR 253/11, ZIP 2012, 2312 = NZI 2012, 1011.

186 Die Unterrichtung des Betriebsrates hat so rechtzeitig zu erfolgen, dass der Interessenausgleich noch vor der Betriebsänderung verhandelt werden kann. Sie hat spätestens bei Einholung der Zustimmung des Gläubigerausschusses zur Betriebsstilllegung (§ 158 Abs. 1 InsO) oder bei Unterrichtung des Schuldners von der Schließungsabsicht (§ 158 Abs. 1 Satz 1 InsO) zu erfolgen. 64

IV. Interessenausgleich

Die Unterrichtung des Betriebsrates und die Beratung mit dem Betriebsrat stehen dann zunächst unter dem Vorbehalt der Zustimmung des Gläubigerausschusses zur Betriebsschließung. Fasst die Gläubigerversammlung einen Stilllegungsbeschluss (§§ 156, 159 InsO), so hat der Insolvenzverwalter den Betriebsrat auch hierüber zu unterrichten. Hinweis: Solange der Interessenausgleich nicht abgeschlossen ist oder der Vorsitzende der Einigungsstelle das Scheitern eines Interessenausgleichs nicht festgestellt hat, kann der Insolvenzverwalter den Beschluss der Gläubigerversammlung zur Betriebsstilllegung durch Kündigung der Arbeitsverhältnisse nicht umsetzen, da er sonst Nachteilsausgleichsansprüche nach § 113 BetrVG auslöst. c) Namensliste Der Interessenausgleich nach § 125 InsO beinhaltet neben dem eigentlichen 187 Interessenausgleich nach §§ 111, 112 BetrVG eine Namensliste der zu kündigenden Arbeitnehmer. Die Namen der zu kündigenden Arbeitnehmer sind entweder in den Interessenausgleich aufzunehmen oder in einer gesonderten, mit dem Interessenausgleich fest verbundenen Liste aufzuführen. Hinweis: (BAG, Urt. v. 26.3.2009 – 2 AZR 296/07, ArbRAktuell 2009, 70 m. Anm. Lingemann) Es ist zulässig, zunächst einen Interessenausgleich zu vereinbaren und erst später, aber zeitnah (!), diesen um eine Namensliste zu ergänzen. Bis zu welchem Zeitpunkt eine „zeitnahe“ Ergänzung des Interessenausgleichs vorliegt, lässt sich dabei nicht durch eine starre Regelfrist bestimmen. Entscheidend sind die Umstände des Einzelfalls, wie bspw. die fortdauernden Verhandlungen der Betriebsparteien über die Erstellung einer Namensliste. Allerdings muss die Ergänzung spätestens vor Ausspruch der Kündigung erfolgen. Auch müssen die Arbeitnehmer, die in die Namensliste aufgenommen werden, gerade aufgrund der im Interessenausgleich zugrunde liegenden Betriebsänderung zu kündigen sein. Erforderlich ist somit ein Kausalzusammenhang zwischen der maßgeblichen Betriebsänderung und den Kündigungen der Arbeitnehmer, die in der Namensliste benannt sind. Gem. § 125 Abs. 2 InsO ersetzt im Insolvenzfall die Namensliste im Interessen- 188 ausgleich die Stellungnahme des Betriebsrats nach § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Vgl. BAG, Urt. v. 7.7.2011 – 6 AZR 248/10, ZIP 2011, 1786 = NZA 2011, 1108.

65

D. Personalabbau in der der Insolvenz

189 Für § 125 InsO ist es ausreichend, wenn die Betriebsänderung erst durch den Betriebserwerber durchgeführt werden soll, § 128 Abs. 1 Satz 1 InsO. Es ist statthaft, dass eine Betriebsänderung auf Grundlage eines sog. Erwerbermodells erstellt wird. Dies führt aber nicht dazu, dass auch der Erwerber eine eigene Namensliste vereinbaren kann, sondern bedeutet nur, dass der Verwalter diese Liste im Hinblick auf eine beim Erwerber vorzunehmende Betriebsänderung vereinbaren kann. Die Namen der zu kündigenden Arbeitnehmer sind entweder in den Interessenausgleich selbst aufzunehmen oder in einer gesonderten, mit dem Interessenausgleich fest verbundenen Liste aufzuführen. Die Kündigungen müssen noch bevorstehen, wobei auch Änderungskündigungen erfasst sind. Hinweis: Teileinigungen sind wohl nur dann möglich, wenn mehrere Kündigungswellen geplant sind und zunächst nur für die erste(n) Welle(n) eine Einigung auf eine Namensliste erfolgt ist. BAG, Urt. v. 19.7.2012 – 2 AZR 352/11, ZIP 2013, 234 = NZA 2013, 86, dazu EWiR 2013, 219 (Mehrens).

Eine „Teilnamensliste“ ist immer dann „problematisch“, wenn sich die Teilnamensliste nicht auf abgrenzbare Regelungskomplexe bezieht, sondern bewusst unvollständig gehandhabt wird. BAG, Urt. v. 26.3.2009 – 2 AZR 296/07, NZA 2009, 1151.

190 Der Kündigungsschutz ist bei einem Interessenausgleich mit Namensliste nach § 125 InsO deutlich eingeschränkt. Ist eine Betriebsänderung i. S. d. § 111 BetrVG geplant und haben sich Insolvenzverwalter und Betriebsrat auf einen Interessenausgleich geeinigt, in dem die zu kündigenden Arbeitnehmer namentlich bezeichnet sind, so wird gesetzlich vermutet (widerleglich, § 292 Satz 1 ZPO), dass die Kündigungen der bezeichneten Arbeitnehmer durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt sind, die einer Weiterbeschäftigung in diesem Betrieb entgegenstehen. BAG, Urt. v. 7.5.1998 – 2 AZR 55/98, ZIP 1998, 1885.

Hinweis: Der Insolvenzverwalter braucht zur Rechtfertigung der Kündigung keine weiteren Tatsachen vortragen, wenn er die Vermutungsgrundlage dargelegt hat. BAG, Urt. v. 20.9.2006 – 6 AZR 249/05, ZIP 2007, 595 = NZA 2007, 387.

66

IV. Interessenausgleich

Hierzu muss er durch konkreten Vortrag darlegen und unter Beweis stellen, dass die Kündigung aufgrund einer Betriebsänderung (§ 111 BetrVG) erfolgt ist und ein rechtswirksamer, von beiden Betriebsparteien unterzeichneter Interessenausgleich mit Namensliste vorliegt. BAG, Urt. v. 31.5.2007 – 2 AZR 254/06, NZA 2007, 1307.

Dieser Namensliste kommt eine Richtigkeitsgewähr dahingehend zu, dass 191 sich Insolvenzverwalter und Betriebsrat Gedanken darüber gemacht haben, welchen aufgrund ihrer Tätigkeit vergleichbaren Arbeitnehmern unter Abwägung der sozialen Schutzbedürftigkeit gekündigt werden soll. Fischermeier, NZA 1997, 1089, 1097.

Es findet somit eine Umkehr der Darlegungs- und Beweislast statt, Bader, NZA 1996, 1125, 1133,

weshalb entgegen § 1 KSchG nicht der Insolvenzverwalter den Wegfall der Beschäftigungsmöglichkeit des gekündigten Arbeitnehmers darlegen und beweisen muss, sondern der Arbeitnehmer konkret zu behaupten und unter Beweis zu stellen hat, dass im Betrieb ein freier Arbeitsplatz vorhanden ist, auf dem seine Weiterbeschäftigung möglich ist. Meyer, BB 1998, 2417, 2418.

Der Insolvenzverwalter kann sich demnach zunächst auf die Behauptung beschränken, dass eine Betriebsänderung i. S. v. § 111 BetrVG vorliegt und der gekündigte Arbeitnehmer in einem mit dem Betriebsrat vereinbarten Interessenausgleich namentlich bezeichnet ist. Der Arbeitgeber ist jedoch auch in den Fällen des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 192 InsO verpflichtet, dem Arbeitnehmer nach § 1 Abs. 3 Satz 3 Halbs. 1 KSchG auf dessen Verlangen die Gründe mitzuteilen, die zu der getroffenen sozialen Auswahl geführt haben. Insoweit besteht eine abgestufte Darlegungslast. Als Konsequenz aus der materiellen Auskunftspflicht des Arbeitgebers folgt, dass er auf Verlangen des Arbeitnehmers im Prozess substantiiert die Gründe vortragen muss, die ihn zu seiner Auswahl veranlasst haben. Erst nach Erfüllung der Auskunftspflicht trägt der Arbeitnehmer die volle Darlegungslast für die Fehlerhaftigkeit der Sozialauswahl. BAG, Urt. v. 21.2.2002 – 2 AZR 581/00, NZA 2002, 1360; BAG, Urt. v. 22.1.2004 – 2 AZR 111/02, NZA 2006, 64.

Hinweis: Es reicht dabei nicht aus, dass der Arbeitnehmer die gesetzliche Vermutung nur erschüttert, er muss vielmehr das Gegenteil beweisen. Der Prüfungsmaßstab der groben Fehlerhaftigkeit ändert an der Verteilung der Darlegungslast nichts.

67

D. Personalabbau in der der Insolvenz BAG, Urt. v. 17.11.2005 – 6 AZR 107/05, ZIP 2006, 774 = NZA 2006, 661, dazu EWiR 2006, 499 (Thüsing/von Medem).

193 Hinsichtlich der Korrektheit der Sozialauswahlerwägungen bleibt die Darlegungs- und Beweislast beim Insolvenzverwalter, jedoch mit der Erleichterung, dass die soziale Auswahl der Arbeitnehmer nur im Hinblick auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und die Unterhaltsverpflichtungen und auch insoweit nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüft werden kann (§ 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO). Die beschränkte Prüfungsmöglichkeit im Arbeitsgerichtsprozess bei Vorliegen der übrigen Voraussetzungen des § 125 InsO bezieht sich nicht nur auf die Sozialindikatoren selbst sowie deren Gewichtung, sondern auch auf die Bildung der auswahlrelevanten Gruppe als Bestandteil der Sozialauswahl. BAG, Urt. v. 7.5.1998 – 2 AZR 55/98, ZIP 1998, 1885.

Grobe Fehlerhaftigkeit liegt vor, wenn die Gewichtung der Sozialkriterien jede Ausgewogenheit vermissen lässt, wenn sie also mit einem so schweren und ins Auge springenden Fehler behaftet ist, dass sie angesichts der Funktion der Sozialauswahl nicht hingenommen werden kann. Bader, NZA 1996, 1125, 1131.

Dies ist etwa dann der Fall, wenn z. B. ein soziales Grunddatum überhaupt nicht beachtet worden ist. Die Bewertung ist ferner dann grob fehlerhaft, wenn bei der Bestimmung des Kreises vergleichbarer Arbeitnehmer die Austauschbarkeit offensichtlich verkannt worden ist oder bei der Anwendung des Ausnahmetatbestandes des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG die betrieblichen Interessen augenfällig überdehnt worden sind. BAG, Urt. v. 20.9.2006 – 6 AZR 249/05, ZIP 2007, 595 = NZA 2007, 387, dazu EWiR 2007, 363 (Grimm/Michaelis).

Allerdings ist auch bei der Frage, ob einzelne Arbeitnehmer zu Recht aus der Sozialauswahl herausgenommen worden sind, der Maßstab der groben Fehlerhaftigkeit anzuwenden. BAG, Urt. v. 20.10.2010 – 2 AZR 420/09, ArbRAktuell 2010, 631.

Hinweis: Maßgeblich ist also nur das Auswahlergebnis. Deshalb kann selbst ein mangelhaftes Auswahlverfahren zu einem richtigen – nicht grob fehlerhaften – Auswahlergebnis führen. BAG, Urt. v. 20.10.2010 – 2 AZR 420/09, ArbRAktuell 2010, 631 m. Anm. Merten.

194 Arbeitgeber und Betriebsrat können Auswahlrichtlinien i. S. v. § 1 Abs. 4 KSchG vereinbaren und diese später oder zeitgleich – etwa bei Abschluss eines Interessenausgleichs mit Namensliste – wieder ändern. Setzen sich die Be68

IV. Interessenausgleich

triebsparteien in einem bestimmten Punkt gemeinsam über eine vereinbarte Auswahlrichtlinie hinweg, ist die Namensliste zumindest dann maßgeblich, wenn Interessenausgleich und Auswahlrichtlinie von denselben Betriebsparteien herrühren. Vgl. BAG, Urt. v. 15.12.2011 – 2 AZR 42/10, BAGE 140, 169 = ZIP 2012, 1623, dazu EWiR 2012, 535 (Wank); Lingemann/Rolf, NZA 2005, 264, 268.

Für diesen Fall bleibt also die Namensliste als Prüfungsmaßstab für die Sozialauswahl gleichwohl erhalten. BAG, Urt. v. 24.10.2013 – 6 AZR 854/11, ZIP 2013, 2476 = NZA 2014, 46.

Im Falle eines Betriebsübergangs (§ 613a BGB) erstreckt sich die gesetzliche 195 Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO auch darauf, dass die Kündigung nicht wegen des Betriebsübergangs erfolgt und damit unwirksam ist (§ 128 Abs. 2 InsO). Die Kündigung auf Grund eines eigenen Sanierungskonzeptes des Veräußerers – Insolvenzverwalters – verstößt deshalb nicht gegen § 613a Abs. 4 BGB. BAG, Urt. v. 20.9.2006 – 6 AZR 249/05, ZIP 2007, 595 = NZA 2007, 387.

Die Vermutung erstreckt sich dann auch darauf, dass der Arbeitnehmer nicht in einem anderen Betrieb des Insolvenzschuldners weiterbeschäftigt werden kann, wenn sich die Betriebsparteien damit befasst haben, wovon regelmäßig auszugehen ist. BAG, Urt. v. 20.9.2012 – 6 AZR 253/11, ZIP 2012, 2312 = NZI 2012, 1011, dazu EWiR 2013, 49 (Knof/Stütze).

Das BAG gewährt dem Arbeitnehmer jedoch gewisse Erleichterungen durch Begründung einer abgestuften Darlegungs- und Beweislast. Mit Hinweisen des Arbeitnehmers, insbesondere zu Weiterbeschäftigungsmöglichkeiten, muss sich der Insolvenzverwalter konkret auseinandersetzen. Dies gilt verstärkt, wenn sich Anhaltspunkte dazu ergeben, dass der Betriebsrat während der Verhandlungen die Einsatzmöglichkeit in einem anderen Betrieb nicht ausreichend prüfen konnte. BAG, Urt. v. 6.9.2007 – 2 AZR 715/06, NZA 2008, 633.

d) Personalstruktur Die Sozialauswahl ist nicht als grob fehlerhaft anzusehen, wenn eine ange- 196 messene Personalstruktur erhalten oder geschaffen werden soll (§ 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO a. E.), wenn also z. B. in einem Betrieb verschiedene Arbeitsgruppen tätig sind und in diesen Arbeitsgruppen alle Altersgruppen anteilsmäßig mit Kündigungen belastet werden.

69

D. Personalabbau in der der Insolvenz

Hinweis: Das BAG hat bereits mehrfach entschieden, dass die Bildung von Altersgruppen mit dem Zweck der Erhaltung einer ausgewogenen Altersstruktur im Rahmen der Sozialauswahl auch unter dem Gesichtspunkt des Verbots der Altersdiskriminierung innerhalb und außerhalb der Insolvenz zulässig ist. Vgl. BAG, Urt. v. 19.7.2012 – 2 AZR 351/11, NZA 2013, 86.

197 Eine Altersgruppenbildung zur Erhaltung der Altersstruktur der Belegschaft ist nach dem BAG nur geeignet, wenn sie dazu führt, dass die bestehende Struktur bewahrt bleibt. Sind mehrere Gruppen vergleichbarer Arbeitnehmer von den Entlassungen betroffen, muss deshalb eine proportionale Berücksichtigung aller Altersgruppen auch innerhalb der jeweiligen Vergleichsgruppen erkennbar sein. BAG, Urt. v. 19.7.2012 – 2 AZR 352/11, ZIP 2013, 234 = NZA 2013, 86, dazu EWiR 2013, 219 (Mehrens).

198 § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 InsO geht insoweit darüber hinaus, als in der Insolvenz nicht nur die Möglichkeit der Erhaltung einer bestehenden Altersstruktur, sondern auch die Schaffung einer ausgewogenen Altersstruktur durch Bildung von Altersgruppen für zulässig erklärt wird, ohne dass das Verbot der Altersdiskriminierung verletzt wird. BAG, Urt. v. 19.12.2013 – 6 AZR 790/12, ZIP 2014, 536 = BeckRS 2014, 66812.

199 Das BAG erkennt in seiner Entscheidung an, dass die gegenüber § 1 Abs. 3 KSchG weitergehende Regelung der InsO durch ein legitimes Ziel, nämlich die Sanierung eines insolventen Unternehmens, gerechtfertigt ist. Es schränkt die praktische Anwendbarkeit der Vorschrift aber durch verschärfte Anforderungen an die Darlegungslast des Insolvenzverwalters ein. 200 Während bei einer Massenentlassung vom BAG unterstellt wird, dass die Bildung von Altersgruppen mit dem Ziel der Erhaltung der Altersstruktur im berechtigten betrieblichen Interesse liegt und damit nicht gegen § 10 AGG und das Unionsrecht (Art. 21 der Charta der Grundrechte der Europäischen Union) verstößt, setzt die Durchführung einer Sozialauswahl mit dem Ziel der Schaffung einer ausgewogenen Altersstruktur eine konkrete Darlegung des Insolvenzverwalters hinsichtlich eines nachvollziehbaren Bezugs zu einem konkreten Sanierungsvorhaben voraus. Hinweis: Der bloße Wunsch nach einer Verjüngung der Belegschaft oder ein bloßer Vergleich mit der durchschnittlichen Altersstruktur vergleichbarer Betriebe reicht nicht aus.

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IV. Interessenausgleich

Vielmehr muss der Insolvenzverwalter im Streitfall selbst im Falle einer Mas- 201 senentlassung darlegen und gegebenenfalls beweisen, weshalb die Schaffung einer ausgewogenen Altersstruktur erforderlich ist. BAG, Urt. v. 19.12.2013 – 6 AZR 790/12, ZIP 2014, 536 = BeckRS 2014, 66812.

Diese Erforderlichkeit kann nach dem BAG beispielsweise mit erhöhten Personalkosten oder aus Gründen einer besseren Verkäuflichkeit zur Sanierung des insolventen Unternehmens begründet werden. Die Vermutung des § 125 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 InsO wird nicht bereits dadurch 202 widerlegt, dass im Interessenausgleich eine sog. Leiharbeitnehmerklausel vereinbart wird, auf dessen Grundlage der Arbeitgeber bei einem zukünftigen Personalmehrbedarf berechtigt ist, vorrangig eine festgelegte Anzahl von Leiharbeitnehmern zu beschäftigen. Ob die (geplante) Beschäftigung von Leiharbeitnehmern die Annahme rechtfertigt, im Betrieb oder Unternehmen des Arbeitgebers seien freie Arbeitsplätze vorhanden, hängt dann von den Umständen des Einzelfalls ab. Keine alternative Beschäftigungsmöglichkeit i. S. v. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG besteht, wenn Leiharbeitnehmer lediglich eingesetzt werden, um Auftragsspitzen aufzufangen. An einem freien Arbeitsplatz fehlt es in der Regel auch, wenn der Arbeitgeber Leiharbeitnehmer als Personalreserve vorhält, um den Bedarf zur Vertretung abwesender Stammarbeitnehmer zu decken. Das gilt unabhängig davon, ob der Vertretungsbedarf vorhersehbar ist und regelmäßig anfällt. Andernfalls bliebe der Arbeitgeber nicht frei in seiner Entscheidung, ob er Vertretungszeiten überhaupt und – wenn ja – für welchen Zeitraum überbrückt. Beschäftigt der Arbeitgeber dagegen Leiharbeitnehmer, um mit ihnen ein nicht schwankendes, ständig vorhandenes (Sockel-)Arbeitsvolumen zu decken, kann von einer alternativen Beschäftigungsmöglichkeit i. S. v. § 1 Abs. 2 Satz 2 KSchG auszugehen sein, die vorrangig für sonst zur Kündigung anstehende Stammarbeitnehmer genutzt werden muss. BAG, Urt. v. 18.10.2012 – 6 AZR 289/11, ZIP 2013, 184 = NZA-RR 2013, 68 m. Anm. Krings, dazu EWiR 2013, 179 (Grimm/Linden).

e) Sozialauswahl und Leistungsträgerklausel, § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG Bei der Sozialauswahl sind die sozialen Gesichtspunkte gem. § 1 Abs. 3 Satz 1 203 KSchG „ausreichend“ zu berücksichtigen. Der Arbeitgeber hat damit bei der Gewichtung der Sozialkriterien einen Wertungsspielraum. Die Auswahlentscheidung muss lediglich sozial vertretbar sein. Dies führt dazu, dass nur deutlich schutzwürdigere Arbeitnehmer mit Erfolg die Fehlerhaftigkeit der sozialen Auswahl rügen können. Nach der ständigen Rechtsprechung des BAG bestimmt sich der Kreis der in 204 die soziale Auswahl einzubeziehenden vergleichbaren Arbeitnehmer in erster Linie nach arbeitsplatzbezogenen Merkmalen, also zunächst nach der aus-

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D. Personalabbau in der der Insolvenz

geübten Tätigkeit. Dies gilt nicht nur bei einer Identität der Arbeitsplätze, sondern auch dann, wenn der Arbeitnehmer auf Grund seiner Tätigkeit und Ausbildung eine andersartige, aber gleichwertige Tätigkeit ausführen kann. BAG, Urt. v. 5.6.2008 – 2 AZR 907/06, AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 179.

Die Notwendigkeit einer kurzen Einarbeitungszeit steht einer Vergleichbarkeit nicht entgegen („qualifikationsmäßige Austauschbarkeit“). Die Vergleichbarkeit wird noch nicht allein dadurch ausgeschlossen, dass einzelne Arbeitnehmer bestimmte Tätigkeiten besonders beherrschen, beispielsweise bestimmte Maschinen bedienen können. 205 Die Sozialauswahl ist dabei bei jeder betriebsbedingten Kündigung notwendig, auch wenn diese im Rahmen einer Massenentlassung erfolgt. BAG, Urt. v. 25.4.1985 – 2 AZR 140/84, ZIP 1985, 1410 = AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 7.

Jedoch kann hier die „Leistungsträgerklausel“ des § 1 Abs. 3 Satz 2 KSchG besondere Bedeutung gewinnen, da die Sozialauswahl betriebsbezogen (und nicht nur abteilungsbezogen) vorzunehmen ist, BAG, Urt. v. 28.10.2004 – 8 AZR 391/03, ZIP 2005, 412 = BB 2005, 892, dazu EWiR 2005, 263 (Richter),

der Arbeitgeber aber ein schützenswertes Interesse daran hat, dass der Arbeitsprozess nicht durch das Auseinanderreißen eingespielter Abteilungen ernsthaft gefährdet wird. BAG, Urt. v. 5.12.2002 – 2 AZR 697/01, ZIP 2003, 1766 = BB 2003, 1624, dazu EWiR 2004, 505 (Balle).

§ 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG stellt dabei die Regel für die Sozialauswahl dar. Die Ausklammerung sog. Leistungsträger bildet die Ausnahme. 206 Nach der Leistungsträgerklausel dürfen Mitarbeiter aus der Sozialauswahl herausgenommen werden, wenn ihre Weiterbeschäftigung, insbesondere wegen ihrer Kenntnisse, Fähigkeiten und Leistungen im berechtigten betrieblichen Interesse liegt. Problematisch an der Leistungsträgerklausel ist, dass nach der Rechtsprechung des BAG ein Herausnehmen des Leistungsträgers nur nach Abwägung mit der sozialen Schutzbedürftigkeit des dann zu entlassenden Mitarbeiters möglich ist. BAG, Urt. v. 22.3. 2012 – 2 AZR 167/11, NZA 2012, 1040.

Das höhere Alter, die längere Betriebszugehörigkeit etc. (also das Interesse des sozial schwächeren Arbeitnehmers) sind abzuwägen mit den besonderen Kenntnissen des Leistungsträgers (das betriebliche Interesse des Arbeitgebers an der Herausnahme des sog. Leistungsträgers). Je schwerer dabei das soziale Interesse wiegt, desto gewichtiger müssen die Gründe für die Ausklammerung des Leistungsträgers sein. Diese Bewertung ist mit erheblichen

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IV. Interessenausgleich

Unsicherheiten verbunden. Letztlich muss beispielsweise also die Frage beantwortet werden, welche Qualifikation wie viele Jahre einer längeren Betriebszugehörigkeit aufwiegt. f) Wesentliche Änderung der Sachlage § 125 Abs. 1 InsO gilt nicht, soweit sich die Sachlage nach Zustandekommen 207 des Interessenausgleichs wesentlich geändert hat, § 125 Abs. 1 Satz 2 InsO. Wesentlich ist die Änderung, wenn sich nachträglich ergibt, dass keine Betriebsänderung oder eine andere Betriebsänderung (i. S. d. § 111 BetrVG) durchgeführt werden soll oder wenn sich nachträglich ergibt, dass erheblich weniger Mitarbeiter entlassen werden sollen als ursprünglich geplant. Lakies, ArbRAktuell 2012, 366, 369.

Hinweis: Die Sachlage muss sich so wesentlich geändert haben, dass von einem Wegfall der Geschäftsgrundlage für den Interessenausgleich gesprochen werden kann. Wird etwa ein Interessenausgleich im Hinblick auf eine Betriebsstilllegung 208 vereinbart, findet aber nach Ausspruch der Kündigungen eine Betriebsübernahme statt, so ist von einer wesentlichen Änderung auszugehen. Ist schon gekündigt, so kommt in diesem Fall ein Wiedereinstellungsanspruch in Betracht. Die Darlegungs- und Beweislast für die wesentliche Änderung der Sachlage liegt beim Arbeitnehmer. BAG, Urt. v. 21.2.2001 – 2 AZR 39/00, ZIP 2001, 1825 = BeckRS 2001, 41069.

g) Interessenausgleich gem. § 125 InsO und die Stellungnahme gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG Der Interessenausgleich nach § 125 Abs. 1 InsO ersetzt die Stellungnahme 209 des Betriebsrat gem. § 17 Abs. 3 Satz 2 KSchG. Dementsprechend muss der Massenentlassungsanzeige des Insolvenzverwalters der Interessenausgleich gem. § 125 InsO beigefügt werden. Hinweis: Wird im Falle einer betriebsübergreifenden Betriebsänderung ein Interessenausgleich mit Namensliste mit dem Gesamtbetriebsrat vereinbart, so ersetzt dieser Interessenausgleich die Stellungnahme des örtlichen Betriebsrats. BAG, Urt. v. 7.7.2011 – 6 AZR 248/10, ZIP 2011, 1786 = NZA 2011, 1108, dazu EWiR 2011, 677 (Mückl).

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D. Personalabbau in der der Insolvenz

h) Betriebsratsanhörung gem. § 102 BetrVG 210 Auch bei Vorliegen eines Interessenausgleichs mit Namensliste bleibt eine Betriebsratsanhörung gem. § 102 BetrVG erforderlich. Beide Verfahren (Interessenausgleichsverfahren und Anhörungsverfahren) können jedoch miteinander verbunden werden. Das gilt allerdings nicht automatisch. Hinweis: Sollen die Verfahren miteinander verbunden werden, muss der Insolvenzverwalter das bei der Einleitung des Beteiligungsverfahrens ausdrücklich klarstellen. BAG, Urt. v. 20.5.1999 – 2 AZR 148/99, ZIP 1999, 1647 = NZA 1999, 1039, dazu EWiR 1999, 1135 (Schlachter).

i) Zusammenfassung: Optimierungsmöglichkeiten zur Sozialauswahl 211 Namensliste, § 1 Abs. 5 KSchG bzw. 125 InsO: Die Auswahl nach Sozialkriterien sowie die Vergleichbarkeit (Gruppenbildung) selbst sind nur auf grobe Fehler hin überprüfbar Herausnahme von Leistungsträgern, § 1 Abs. 3 Satz 2 Alt. 1 KSchG: Aber: Laut BAG keine „Herausnahme“, sondern Einbeziehung und Abwägung im Sozialauswahlprozess BAG, Urt. v. 12.4.2002 – 2 AZR 706/00, NZA 2003, 42

BV über Auswahlrichtlinien, § 1 Abs. 4 KSchG: Zwar Sozialauswahl nur auf grobe Fehlerhaftigkeit überprüfbar, aber Verfahren der Vergleichsgruppenbildung voll überprüfbar. Modifikation zur Sicherung der Altersstruktur durch Altersgruppen, § 1 Abs. 3 Satz 2 Alt. 2 KSchG Zum Erhalt der Personalstruktur müssen sich die Kündigungen entsprechend der Größe der jeweiligen Altersgruppe zur Größe der Vergleichsgruppe auf die einzelnen Altersgruppen verteilen. Schaffung einer ausgewogenen Personalstruktur nur in der Insolvenz, § 125 InsO „Berechtigtes betriebliches Interesse“ nur, wenn in der jeweiligen Vergleichsgruppe die Schwelle von § 17 Abs. 1 KSchG erreicht ist? Offengelassen durch BAG, Urt. v. 22.3.2012 – 2 AZR 167/11, NZA 2012, 1040.

x

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Jede Altersgruppe muss in jeder Vergleichsgruppe proportional bei den Entlassungen berücksichtigt werden.

IV. Interessenausgleich

x

Es kommt somit auf die Personalstruktur in der Vergleichsgruppe an, nicht auf diejenige im Betrieb: BAG, Urt. v. 22.3.2012 – 2 AZR 167/11, NZA 2012, 1040.

Musterbeispiel für einen Interessenausgleich: INTERESSENAUSGLEICH zwischen , Insolvenzverwalter über das Vermögen der i. Ins., im Folgenden: „Insolvenzverwalter“ und Betriebsrat der i. Ins., vertreten durch den Betriebsratsvorsitzenden , im Folgenden: „Betriebsrat“ 1.

Präambel

1.1. Über das Vermögen der Firma ABC GmbH (nachfolgend: ABC GmbH oder Schuldnerin) wurde beim Amtsgericht – Insolvenzgericht – XXX Antrag auf Eröffnung eines Insolvenzverfahrens in Eigenverwaltung gestellt. Das Amtsgericht XXX – Insolvenzgericht – hat durch Beschluss vom ________, AZ: _____ das Insolvenzverfahren in Eigenverwaltung eröffnet und Herrn RA __________ zum Sachwalter bestellt, Anlage 1. 1.2. ABC GmbH ist seit mehr als 50 Jahren auf den Handel mit und die Anarbeitung von Edelstahlprodukten spezialisiert. Das Unternehmen agiert im Markt der Edelstahlproduktion, -handel und -weiterverarbeitung, der seit geraumer Zeit bei einer Vielzahl von Marktteilnehmern mit erheblichen wirtschaftlichen Schwierigkeiten verbunden ist. Zum Kundenkreis zählen…. Die Produktion ist in getrennte Betriebsabteilungen unterteilt und zwar in die Bereiche x

K1 Konturen (11 Mitarbeiter)

x

K2-Adjustage (5 Mitarbeiter)

x

K3-Schleiferei (4 Mitarbeiter)

x

K4-Springer (14 Mitarbeiter und 8 Azubi)

Zusätzlich besteht eine Vertriebsabteilung mit zehn Mitarbeitern sowie eine Verwaltungsabteilung mit 15 Mitarbeitern. Insgesamt werden somit – Stand

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D. Personalabbau in der der Insolvenz

31.10.2014 – 58 Mitarbeiter zzgl. acht Azubis beschäftigt. Die Regelbeschäftigtenzahl im Sinne des § 17 KSchG beträgt demnach 66 Beschäftigungsverhältnisse. 1.3. ABC GmbH befindet sich in einem schwierigen Marktumfeld. Erschwerend wirkt sich aber ein starker Preiswettbewerb in der gesamten Branche aus. Durch den Überschuss an Produktionskapazitäten und den Fortschritt in der Materialentwicklung, der zu zahlreichen Ersatzmaterialien für Edelstahl geführt hat, bleibt der Preis für Edelstahl auf einem niedrigen Niveau, der den Herstellern keinen ausreichenden wirtschaftlichen Handlungsspielraum erlaubt. Insbesondere im defizitären Geschäftsbereich „Konturen“ sinken die Deckungsbeiträge weiter deutlich, so dass erhebliche operative Verluste erwirtschaftet werden. Die aktuelle Situation ist durch eine für die nächsten Monate bis ins Jahr 2015 erkennbare drastische Verschlechterung der Liquiditätslage des Unternehmens gekennzeichnet. Zusätzlich sah sich die Schuldnerin im Jahr 2013 mit erheblichen Investitionen zur Erschließung von Wachstumspotenzialen konfrontiert, die die Leistungskraft der Schuldnerin überforderten. Insgesamt waren Schwächen in allen Unternehmensbereichen (Produktion, Einkauf, Logistik, Vertrieb, Personal und strategische Ausrichtung) vorhanden. Dies führte zu einer nicht ausreichenden Erlös-KostenStruktur und Verlusten in Höhe von …. T€ alleine im Zeitraum 2013 – 2014. 1.4. Der defizitäre operative Geschäftsbetrieb „K1 Konturen“ wird mit sämtlichen damit zusammenhängenden Tätigkeiten aufgegeben. Damit einhergehend wird die zukünftige betriebliche Struktur unter Einbeziehung von Vertrieb und Administration gestrafft und neu ausgerichtet. Betroffen sind insgesamt 37 Arbeitsverhältnisse. Die umzusetzenden Personalmaßnahmen basieren auf der mit dem Betriebsrat erörterten Personalplanung. Dieser erhebliche Personalabbau begründet eine Betriebsänderung im Sinne der §§ 111 ff. BetrVG. Dies vorausgeschickt, vereinbaren die Parteien in Anwendung der §§ 111, 112 BetrVG, 121 ff. InsO den nachfolgenden Interessenausgleich. 1.5. Die Geschäftsführung von ABC GmbH und der Betriebsrat haben sich darauf verständigt, auch das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG sowie die weiteren Beteiligungsrechte in Bezug auf die europäische Massenentlassungsrichtlinie und die §§ 17 ff KSchG, insbesondere nach § 17 Abs. 3 KSchG und § 20 Abs. 3 KSchG, mit dem Interessenausgleichsverfahren zu verbinden. Ferner sind auch das Anhörungsverfahren wegen Kündigungen gem. § 102 BetrVG sowie die Beteiligungsrechte nach § 99 BetrVG verbunden. Die Betriebsparteien sind sich darin einig, dass durch das Informationsschreiben vom 1.9.2014 nebst beigefügtem Sanierungskonzept vom 27.8.2014, das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG ordnungsgemäß eingeleitet worden ist, der Betriebsrat durch die ABC GmbH rechtzeitig schriftlich unterrichtet wurde, dem Betriebsrat von der Geschäftsführung alle erforderlichen zweckdienlichen Auskünfte erteilt wurden und die Beratungen durchgeführt worden sind.

76

IV. Interessenausgleich

2.

Geltungsbereich

Der Geltungsbereich dieser Vereinbarung erfasst alle Arbeitnehmer/innen im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG von ABC GmbH. 3.

Gegenstand der Betriebsänderung und Maßnahmen

Die Betriebsparteien haben sich darauf geeinigt, dass der Geschäftsbetrieb nach Maßgabe des mit dem Betriebsrat erörterten Sanierungskonzeptes zukünftig in den folgenden Bereichen mit den nachfolgend aufgeführten Arbeitsplätzen fortgeführt wird: Tätigkeiten: Vertrieb Produktion Verwaltung Auszubildende Zwischensumme

Arbeitsplätze: 4 14 3 8 29

3.1. Bereich „Vertrieb“ Tätigkeiten: Handel/Bleche Disposition Zwischensumme

Arbeitsplätze: 3 1 4

3.2. „Produktion“ Tätigkeiten:

Arbeitsplätze:

Arbeitsvorbereitung/Materialwirtschaft Produktion QTA und Kante/Schere Produktion Schleiferei Technik Logistik Zwischensumme

2 7 3 1 1 14

3.3. „Verwaltung“ Tätigkeiten: Einkauf CO/FiBu Qualitätsmanagement Azubi Zwischensumme

Arbeitsplätze: 1 1 +(1) 1 8 11 77

D. Personalabbau in der der Insolvenz

Die Maßnahmen dieses Interessenausgleichs sind das Ergebnis einer Einigung zwischen der Geschäftsführung und Eigenverwaltung von ABC GmbH mit dem Betriebsrat unter Beteiligung des Sachwalters im Rahmen der Verhandlungen. 4.

Umsetzung der Betriebsänderung

Die Betriebsänderung ist unverzüglich umzusetzen. Der Personalbestand wird von aktuell 67 operativ tätigen Regelbeschäftigten (inkl. 8 Azubi sowie 3 befristete Arbeitnehmer) um 38 Beschäftigte auf 29 Beschäftigungsverhältnisse reduziert: Davon werden bis zu XX Kündigungen ausgesprochen, XX Arbeitsverhältnisse enden durch Fristablauf, XX durch Rentenübertritt. Der sich hieraus ergebende Personalabbau durch Kündigungen stellt sich demnach wie folgt dar: 4.1. Abteilung K1-Konturen: Der bisherige Bereich „K1 Konturen“ wird zum 31.12.2014 stillgelegt. Es werden 11 Beschäftigungsverhältnisse beendet. Die von einer Kündigung betroffenen Arbeitnehmer sind in Anlage 1 (Namensliste nach §§ 125 InsO, 1 Abs. 5 KSchG) aufgeführt. 4.2. Abteilung K2-Adjustage Im bisherigen Bereich „K2-Adjustage wird 1 Arbeitsverhältnis im Bereich der Arbeitsvorbereitung beendet. Die von einer Kündigung betroffenen Arbeitnehmer sind in Anlage 1 (Namensliste nach §§ 125 InsO, 1 Abs. 5 KSchG) aufgeführt. 4.3. Abteilung K3-Schleiferei Im bisherigen Bereich K3-Schleiferei werden keine Beschäftigungsverhältnisse beendet. 4.4. Abteilung K4-Springer Der bisherige Bereich K4-Springer wird zum 31.12.2014 aufgelöst. Betroffen sind elf Arbeitsplätze. Die von einer Kündigung betroffenen Arbeitnehmer sind in Anlage 1 (Namensliste nach §§ 125 InsO, 1 Abs. 5 KSchG) aufgeführt. 4.5. Vertrieb Im bisherigen Bereich Vertrieb werden sechs Arbeitsverhältnisse beendet. Die von einer Kündigung betroffenen Arbeitnehmer sind in Anlage 1 (Namensliste nach §§ 125 InsO, 1 Abs. 5 KSchG) aufgeführt. 4.6. Administration In der Administration werden 12 Arbeitsplätze beendet. Die von einer Kündigung betroffenen Arbeitnehmer sind in Anlage 1 (Namensliste nach §§ 125 InsO, 1 Abs. 5 KSchG) aufgeführt.

78

IV. Interessenausgleich

4.7. Organigramme Das Organigramm Anlage 2a beschreibt den Zustand von ABC GmbH vor der Betriebsänderung. Das Organigramm Anlage 2b zeigt die personellen Veränderungen bei ABC GmbH. Anlage 2c beschreibt den Zustand von ABC GmbH auf Grundlage des Sanierungskonzeptes nach Umsetzung des Interessenausgleichs. 4.8. Gründe für die Betriebsänderung Die Gründe für die erforderliche Betriebsänderung und die damit einhergehende Reduzierung des Personalbestandes wurden zwischen den Betriebsparteien eingehend beraten. Sie werden schlagwortartig wie folgt nochmals zusammengefasst: x

Komplexitätsreduktion: Schließung des Bereichs Konturen (planerisch zum 31.12.2014) und damit Einsparung von 31 Mitarbeitern (und Personalkosten i. H. v. rd. EUR XXXX. p. a.) Damit ist eine Umsatzreduzierung von rd. EUR XXXX Mio. verbunden.

x

Durch freiwerdende Kapazitäten und Fokussierung wird ein deutlicher Umsatzanstieg (>10 %) in den verbleibenden Bereichen möglich.

x

Materialkostenersparnisse von 10 % bis 20 % des Einkaufsvolumens durch Einkauf von Edelstahl aus China und Indien.

x

Hedging wird eingeführt, um Einschläge aus LZ-Veränderungen zu vermeiden.

4.9. Personalbedarfsplanung Die vom Arbeitgeber erstellte Personalbedarfsplanung wurde dem Betriebsrat vorgelegt und ausführlich erläutert und ist Grundlage dieses Interessenausgleichs. Die Personalplanung orientiert sich an dem mit dem Betriebsrat erörterten Sanierungskonzept. 4.10. Umsetzung Sämtliche vom Personalabbau betroffenen Arbeitsverhältnisse werden von ABC GmbH unter Einhaltung der maßgeblichen Kündigungsfrist unter Beachtung von § 113 InsO gekündigt, sofern eine Beendigung der Arbeitsverhältnisse nicht auf andere Weise, z. B. durch Eigenkündigung, Fristablauf, Übertritt in eine Transfergesellschaft oder durch (sonstigen) Aufhebungsvertrag, erfolgt. Soweit demnach betriebsbedingte Kündigungen ausgesprochen werden, erfolgen diese im Monat Dezember 2014, frühestens jedoch nach Abschluss dieses Interessenausgleiches, es sei denn, die Kündigung bedarf der vorherigen Zustimmung einer staatlichen Genehmigungsstelle. In letzterem Fall wird die Kündigung erst nach erfolgter Zustimmung der jeweiligen Behörde ausgesprochen. Dem Betriebsrat lag die vollständige Gesamtpersonalliste mit sämtlichen erforderlichen Personendaten und Sozialkriterien vor. 79

D. Personalabbau in der der Insolvenz

Ferner stimmt der Betriebsrat den zur Umsetzung dieser Betriebsänderung erforderlichen Versetzungen gemäß § 99 BetrVG zu. Die erforderlichen Versetzungen sind in der Anlage 3 „Versetzungen“ abschließend aufgeführt. 5. Durchführung und Sozialauswahl 5.1. Auswahlrichtlinie Eine Auswahlrichtlinie wird nicht vereinbart. 5.2. Soziale Vergleichbarkeit/Vergleichsgruppenbildung etc. Nach übereinstimmender Bewertung durch die Betriebsparteien wurden in die Auswahl nach sozialen Gesichtspunkten nur diejenigen Arbeitnehmer einbezogen, deren Funktion auch von dem Arbeitnehmer wahrgenommen werden könnte, dessen Arbeitsplatz weggefallen ist. Ob der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz weggefallen ist, die Funktion anderer Arbeitnehmer wahrnehmen kann, richtet sich in erster Linie nach der ausgeübten Tätigkeit. Arbeitnehmer, die gleichartige Arbeitsplätze innehaben, sind ohne weiteres austauschbar. Es reicht aber auch aus, wenn der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz weggefallen ist, auf Grund seiner Fähigkeiten und betrieblichen Erfahrungen in der Lage ist, die auf einem bestehen bleibenden Arbeitsplatz geforderte Tätigkeit auszuüben. Voraussetzung ist nach der Rechtsprechung immer, dass der Arbeitnehmer, dessen Arbeitsplatz weggefallen ist, ohne Änderung seines Arbeitsvertrags kraft Direktionsrechts auf den infrage kommenden fortbestehenden Arbeitsplatz umgesetzt werden kann. Nicht in die Sozialauswahl einbezogen waren diejenigen Arbeitnehmer, die im hierarchischen Aufbau des Betriebes eine niedriger zu bewertende Tätigkeit ausüben, insbesondere einen geringer vergüteten Arbeitsplatz inne haben. Nicht in die Sozialauswahl einbezogen waren ferner diejenigen Arbeitnehmer, deren ordentliche Kündigung, etwa nach § 15 KSchG, gesetzlich ausgeschlossen ist. Die Betriebsparteien haben in der Produktion folgende Vergleichsgruppenbildung vorgenommen 5.2.1. Horizontal: Gruppe 1: Leitung K1-Konturen, Leitung K2-Adjustage, Leitung K3-Schleiferei, Leitung K4-Springer, Leitung Vertrieb Gruppe 2: Stellvertreter Gruppe 3: Arbeitsvorbereitung Gruppe 4: Mitarbeiter Produktion

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IV. Interessenausgleich

5.2.2. Vertikal: Die Betriebsparteien haben sich im Rahmen der Sozialauswahl darauf verständigt, dass die einzelnen Bereiche Vertrieb, Produktion und Verwaltung vertikal jeweils eine eigene auswahlrelevante Gruppe darstellen. Stichtag der Zuordnung ist der 1.1.2014. Versetzungen nach dem 1.1.2014 bleiben unberücksichtigt. 5.3. Altersstruktur Bei der zu treffenden Sozialauswahl wurden auch die Grundsätze des § 125 I Ziffer 2 InsO beachtet, wonach eine ausgewogene Personalstruktur geschaffen werden soll. Die Betriebsparteien haben sich dabei vor allem an den Leistungsbeurteilungen orientiert, die in der privaten Wirtschaft über die Arbeitnehmer häufig erstellt werden. Wenn die Sozialauswahl allein nach Maßgabe von § 1 Abs. 3 Satz 1 KSchG vorgenommen worden wäre, würden sich wegen der systematischen Überalterung der Belegschaft, gerade im produktiven Bereich, in dem es auch auf die körperliche Leistungsfähigkeit und Belastbarkeit ankommt, konkrete Nachteile ergeben: 5.3.1. Altersstruktur heute: Die derzeitige Altersstruktur bei ABC GmbH ist geprägt von der Entwicklung von einer mittel- zu einer alterszentrierten Altersstruktur. Der wachsende Anteil älterer Mitarbeiter bei ABC GmbH birgt nach Einschätzung der Betriebspartner Risiken erhöhter Fehlzeiten, eines Anstiegs von „Arbeits- und Leistungsgewandelten“, von Qualifikationsdefiziten und einer eingeschränkten PersonaleinsatzFlexibilität. Vor allem im Bereich der Produktion, schwerpunktmäßig bei der Gruppe der angelernten Hilfskräfte und Arbeiter wirkt sich wegen der besonderen körperlichen Belastungen ein gegenüber den Wettbewerbern erhöhtes Durchschnittsalter besonders problematisch aus, zumal eine altersgerechte Arbeitsgestaltung insolvenzbedingt nicht entwickelt oder finanziert werden kann. In der Stahl-Industrie beträgt der Altersdurchschnitt nach Auswertung eines vom Vorstand der IG-Metall beauftragten Forschungsprojektes 43,5 Jahre. Die derzeitige Altersstruktur bei ABC GmbH vor der Betriebsänderung ergibt folgendes Bild: Gruppe bis 30-jährige:

Gesamtbetrieb XX

Produktion XX

Gruppe 31 bis 40-jährige:

Gesamtbetrieb XX

Produktion XX

Gruppe 41 bis 50-jährige:

Gesamtbetrieb XX

Produktion XX

Gruppe 51 bis 60-jährige:

Gesamtbetrieb XX

Produktion XX

Gruppe über 60-jährige:

Gesamtbetrieb XX

Produktion XX

81

D. Personalabbau in der der Insolvenz

5.3.2. Altersstruktur Planung Die zukünftige Altersstruktur der ABC GmbH nach der Betriebsänderung wird folgendes Bild ergeben: Gruppe bis 30-jährige:

Gesamtbetrieb XX

Produktion XX

Gruppe 31 bis 40-jährige:

Gesamtbetrieb XX

Produktion XX

Gruppe 41 bis 50-jährige:

Gesamtbetrieb XX

Produktion XX

Gruppe 51 bis 60-jährige:

Gesamtbetrieb XX

Produktion XX

Gruppe über 60-jährige:

Gesamtbetrieb XX

Produktion XX

Damit liegt der Altersdurchschnitt im verarbeitenden Gewerbe, insbesondere im Stahlbereich, auch nach Durchführung der Betriebsänderung immer noch im Durchschnittsbereich der Wettbewerber. 5.4. Auswahlsystematik Die Betriebsparteien haben sich im Rahmen der erstellten Sozialauswahl orientiert an einem System zur Punktebildung. Hierbei wurde die Dauer der Betriebszugehörigkeit für jedes Jahr mit 1,0 Punkten, jedes Lebensaltersjahr mit 1,0 Punkten (bis maximal 55 Punkte), jedes unterhaltspflichtige Kind mit 4,0 Punkten, je unterhaltsberechtigter Ehepartner 4,0 Punkte, die Schwerbehinderteneigenschaft mit 5,0 Punkten bis 50 % Erwerbsminderung bzw. über 50 % Erwerbsminderung jeweils 1,0 Punkte je 10 % Erwerbsminderung in Ansatz gebracht. Hierbei handelte es sich nicht um eine Auswahlrichtlinie nach § 95 BetrVG, sondern nur um eine Orientierungshilfe für die abschließende Einzelabwägung. Unter Berücksichtigung aller vorgenannten Kriterien und Erwägungen sowie unter Beachtung des gesetzlichen Sonderkündigungsschutzes einzelner Arbeitnehmer kam die vorbezeichnete Kündigungsnamensliste zu Stande. Hierbei wurden auch die gesetzlichen Möglichkeiten für einen vorgezogenen Übertritt in die Altersrente berücksichtigt. 6.

Maßnahmen zur Unterstützung der Betroffenen

Zur Milderung der für die betroffenen Mitarbeiter (Namensliste – Anlage 1) und der mit der Betriebsänderung verbundenen Härte werden folgende Maßnahmen getroffen: 6.1. Jeder Arbeitnehmer erhält, möglichst mit der Endabrechnung, mit Ausscheiden aus der ABC GmbH ein qualifiziertes Arbeitszeugnis. Auf Anforderung erhalten die betroffenen Arbeitnehmer zeitnah ein Zwischenzeugnis. 6.2. ABC GmbH wird alle ihr zur Verfügung stehenden Möglichkeiten ausschöpfen, um die von einem Arbeitsplatzverlust betroffenen Arbeitnehmer auf andere Arbeitsplätze außerhalb des Unternehmens zu vermitteln.

82

IV. Interessenausgleich

6.3. Zum Ausgleich bzw. zur Milderung der Nachteile, die den zu entlassenden Arbeitnehmern durch die Betriebsänderung entstehen, vereinbaren die Betriebsparteien die Gründung einer Transfergesellschaft. Die Transfergesellschaft „ABCBQG“ wird mit einer Laufzeit von sechs Monaten für die in der Anlage 3 („Wechselliste ABC-BQG“) bezeichneten Mitarbeiter eingerichtet. 7.

Beteiligung des Betriebsrats

7.1. Der Betriebsrat wurde zu den beabsichtigten Kündigungen im Rahmen der Verhandlungen über den Interessenausgleich gemäß § 102 BetrVG ordnungsgemäß angehört. Ihm lag insbesondere die vollständige Personalliste mit den erforderlichen persönlichen und betrieblichen Daten wie Betriebszugehörigkeit, Lebensalter, Unterhaltspflichten, Tätigkeiten und Vergleichbarkeit der Tätigkeiten mit anderen Beschäftigten, Dauer der individuellen Kündigungsfrist, vor. Das Anhörungsverfahren hat am ______ begonnen und ist mit Unterzeichnung dieser Vereinbarung – aufgrund der abschließenden Stellungnahme des Betriebsrates – abgeschlossen. 7.2. Auf Grund der bestehenden Sach- und Rechtslage stimmt der Betriebsrat den beabsichtigten Kündigungen ausdrücklich zu. Auf der Namensliste (Anlage 1) sind die Betroffenen namentlich bezeichnet. Diese Liste ist gem. §§ 125 InsO, 1 Abs. 5 KSchG integraler Bestandteil dieses Interessenausgleichs und mit der vorliegenden Urkunde bereits vor Unterschrift fest verbunden. Allen Arbeitnehmern die in der Anlage 1 namentlich benannt sind, wird die ABC GmbH unter Einhaltung der jeweiligen ordentlichen Kündigungsfrist nach Maßgabe des § 113 InsO aus betriebsbedingten Gründen kündigen, sofern diese nicht das Angebot auf Übertritt in eine Transfergesellschaft annehmen, eine Eigenkündigung erklären oder einen (sonstigen) Aufhebungsvertrag schließen. 7.3. Der Betriebsrat erteilt seine Zustimmung zur Versetzung der Arbeitnehmer gemäß Anlage 3. 7.4. Der Betriebsrat bestätigt mit Unterzeichnung dieses Interessenausgleichs, dass die ABC GmbH am ________ das Konsultationsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG ordnungsgemäß eingeleitet hat, dass ABC GmbH den Betriebsrat rechtzeitig schriftlich unterrichtet hat und dass ABC GmbH die zweckdienlichen Auskünfte in Bezug auf das Konsultationsverfahren erteilt hat. 7.5. Der Betriebsrat bestätigt mit Unterzeichnung dieses Interessenausgleichs, dass ABC GmbH Beratungen darüber geführt hat, Entlassungen zu vermeiden oder einzuschränken und ihre Folgen zu mildern. 8.

Weitere Maßnahmen/Zusammenarbeit mit dem Betriebsrat

8.1. Der Arbeitgeber wird den Betriebsrat laufend über alle erfolgenden personellen Einzelmaßnahmen und/oder Gesamtmaßnahmen im Rahmen des Insolvenzverfahrens vorher informieren. Insoweit bleiben auch die Informations-, Beratungs-, Beteiligungs- und Mitbestimmungsrechte unberührt. 8.2. Der Arbeitgeber wird den Betriebsrat insbesondere über auszusprechende Freistellungen vorher informieren. 83

D. Personalabbau in der der Insolvenz

9.

Sonstiges

9.1. Die Parteien sind sich darüber einig, dass mit Unterzeichnung dieser Vereinbarung über einen Interessenausgleich das Verfahren nach §§ 111 ff. BetrVG beendet ist. Gleichzeitig ist auch das Konsultations- und Beratungsverfahren nach § 17 Abs. 2 KSchG abgeschlossen. 9.2. Diese Vereinbarung gilt zugleich als Stellungnahme des Betriebsrats im Sinne des § 17 Abs. 3 KSchG, § 20 Abs. 3 KSchG, dem MuSchG, dem BErzGG/BEEG und dem SGB IX. 9.3. Gleichzeitig ist die Beteiligung des Betriebsrats nach § 102 BetrVG abgeschlossen. 9.4. Diese Vereinbarung tritt mit Unterzeichnung in Kraft und endet mit Umsetzung der in dieser Vereinbarung geregelten Betriebsänderung. 10. Salvatorische Klausel Sollten einzelne Bestimmungen dieses Interessenausgleichs unwirksam sein oder werden oder im Widerspruch zu den gesetzlichen Regelungen stehen, so bleiben die übrigen Regelungen bestehen. Die Parteien verpflichten sich, die unwirksame oder im Widerspruch stehende Regelung durch eine Regelung zu ersetzen, die den von den Parteien gewollten Zielen möglichst nahe kommt. ORT, den ___________________

……………………………………

……………………………………

Geschäftsführung/Eigenverwaltung

Betriebsrat

Beteiligung/Zustimmung des Sachwalters: …………………………………… Sachwalter Anlagen: 1. Namensliste nach §§ 125 InsO, 1 Abs. 5 KSchG, zugl. Anhörungsliste nach § 102 BetrVG 2. a) Organigramm vor Betriebsänderung b) Veränderungen c) Organigramm nach Betriebsänderung 3. Versetzungen 4. Wechselliste Transfergesellschaft 84

V. Einsatz einer Transfergesellschaft

V. Einsatz einer Transfergesellschaft 1. Begriff Eine Möglichkeit zur Restrukturierung eines insolventen Unternehmens ist 212 die Ausgliederung der Arbeitnehmer in Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaften (sog. Transfergesellschaften, BQG). Vorrangiges Ziel solcher Transfergesellschaften ist die Vermeidung von Arbeitslosigkeit und die Schaffung einer Zukunftsperspektive. Daneben soll erreicht werden, dass die der Transfergesellschaft übergebenen Mitarbeiter im Rahmen eines Qualifizierungsprozesses möglichst schnell wieder in den Arbeitsmarkt transferiert werden. Grundidee des Einsatzes einer Transfergesellschaft ist der schnelle Personal- 213 abbau bei insolventen Arbeitgebern durch einvernehmliche Überleitung der Arbeitnehmer in die Transfergesellschaft. Bei der anschließenden Übertragung der Betriebsmittel in eine Auffanggesellschaft oder auf einen Investor findet § 613a BGB nach der Rechtsprechung des BAG bezüglich der in die Transfergesellschaft gewechselten Arbeitnehmer keine Anwendung. BAG, Urt. v. 10.12.1998 – 8 AZR 324/97, ZIP 1999, 320 = NZA 1999, 422, dazu EWiR 1999, 247 (Joost); BAG, Urt. v. 21.1.1999 – 8 AZR 218/98, ZIP 1999, 1572, dazu EWiR 1999, 1163 (Heckelmann).

Der Betrieb kann also „mitarbeiterfrei“ gemacht werden, um dem Erwerber die Auswahl der Mitarbeiter „aus dem Pool der Transfergesellschaft“ zu ermöglichen, mit denen er neue Arbeitsverträge schließen will. BAG, Urt. v. 23.11.2006 – 8 AZR 349/06, ZIP 2007, 643 = NJW 2007, 2351.

So dient die Transfergesellschaft als „Vehikel“ zur Personalreduzierung ohne komplette Stilllegung der Produktion und gleichzeitig zur Vorbereitung einer übertragenden Sanierung. Vgl. Lembke, BB 2004, 773.

Gelegentlich gilt für Transfergesellschaften ein eigener Tarifvertrag. Bei den 214 Mitarbeitern weckt dies allerdings allzu leicht die Erwartung, auch künftig zu den tarifvertraglich gesicherten Bedingungen arbeiten zu können. Da der Erwerber den Betrieb aber mitarbeiterfrei erhält und die Arbeitnehmer zu neuen Arbeitsbedingungen einstellt, kann er ohne Bindung an tarifvertragliche Bestimmungen auch die Arbeitnehmer einstellen, die zuvor noch im Geltungsbereich eines Tarifvertrages arbeiteten. Durch die Einschaltung einer Transfergesellschaft kann der Insolvenzverwalter 215 aufgrund des baldigen Ausscheidens der Arbeitnehmer die Kosten für die Masse verringern. Parallel dazu reduziert er die rechtlichen Risiken von betriebsbedingten Kündigungen vor allem hinsichtlich der Sozialauswahl und gewinnt zudem Zeit für gegebenenfalls länger dauernde Übernahmeverhandlungen. Den

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D. Personalabbau in der der Insolvenz

Arbeitnehmern erspart der freiwillige Transfer in die Transfergesellschaft die betriebsbedingte Kündigung und das „Stigma der Arbeitslosigkeit“. Meyer, NZS 2002, 578, 579.

Zudem erhalten sie die Chance auf einen Arbeitsplatz in dem Unternehmen, das die Betriebsmittel erwirbt, oder zumindest auf eine Vermittlung in den ersten Arbeitsmarkt nach Qualifizierung und Fortbildung (z. B. durch Bewerberseminare, Weiterbildung oder Profiling). Hinweis: Rechtlich wird die Zwischenschaltung einer Transfergesellschaft regelmäßig folgendermaßen vollzogen: Vor dem Betriebsübergang werden in einer dreiseitigen Vereinbarung zwischen Arbeitgeber, Arbeitnehmer und Transfergesellschaft, Liebers, in: Münchner Anwaltshandbuch Arbeitsrecht, 2. Aufl., § 55 Rn. 102,

die Arbeitsverhältnisse durch einen Aufhebungsvertrag beendet und zugleich gem. § 14 TzBfG befristete Arbeitsverhältnisse mit der Transfergesellschaft für einen festgelegten Zeitraum von üblicherweise sechs bis zwölf Monaten begründet. Vgl. auch LAG Baden-Württemberg, Urt. v. 18.12.2008 – 11 Sa 59/08, BeckRS 2009, 64342.

2. Finanzierung 216 Die Finanzierung der Transfergesellschaft erfolgt grundsätzlich durch Leistungen der Bundesagentur für Arbeit und der abgebenden Betriebe sowie gegebenenfalls weiterer Dritter (etwa des Europäischen Globalisierungsfonds). Ferner besteht die Möglichkeit, für die in der Transfergesellschaft zusammengefasste Belegschaft unter den Voraussetzungen des § 111 SGB III Transferkurzarbeitergeld zu beantragen. Um den Lebensstandard der betroffenen Arbeitnehmer zu wahren, kann in einem Sozialplan zudem festgeschrieben werden, dass der Arbeitgeber gewisse Zuschüsse zum Kurzarbeitergeld zahlt. 217 Sind keine Drittmittel für die Finanzierung vorhanden, ist es üblich, dass der Insolvenzverwalter die Auslauflöhne für die dreimonatige Kündigungsfrist des § 113 Satz 2 InsO als Teil der Finanzierung zur Verfügung stellt. Eine solche Vorfinanzierung der Transfergesellschaft in der Insolvenz funktioniert allerdings nur, wenn ein bestimmtes Quorum der Beschäftigten in die Transfergesellschaft wechselt. In der Praxis hängen entsprechende Vereinbarungen oft von einem Quorum der eintretenden Arbeitnehmer von über 90 % ab.

86

V. Einsatz einer Transfergesellschaft

3. Gestaltung des Vertragsangebots Von Relevanz ist der genaue Zeitpunkt des Eintritts der Arbeitnehmer in die 218 Transfergesellschaft. Die Mitarbeiter können bereits im Insolvenzverfahren zeitlich unbefristet oder befristet das Angebot annehmen, in die Transfergesellschaft einzutreten. Jedoch müssen sie unmittelbar vom bisherigen Betrieb ohne Eintritt von Arbeitslosigkeit in die Transfergesellschaft überwechseln können. Das Angebot nehmen sie durch Erklärung gegenüber dem Insolvenzverwalter an. Häufig werden den Arbeitnehmern Entwürfe von dreiseitigen Verträgen vorgelegt, die sie nutzen können, um ein entsprechendes Angebot zum Abschluss des Vertrags für den Wechsel in die Transfergesellschaft abzugeben. Regelmäßig enthalten die Vertragsentwürfe dann eine Klausel, wonach die Arbeitnehmer bei Abgabe ihres Angebots auf den Zugang der Annahmeerklärung durch den Insolvenzverwalter und die Transfergesellschaft verzichten (§ 151 Satz 1 BGB). Hinweis: Die Beschäftigungsbedingungen der Arbeitnehmer werden in aller Regel in einem Sozialplan oder in einer gesonderten Betriebsvereinbarung zwischen den Betriebsparteien verhandelt und geregelt, wobei durch die Auflösung des Arbeitsverhältnisses zum bisherigen Arbeitgeber auf die Einhaltung von Kündigungsfristen ganz oder überwiegend verzichtet wird. Köhler, in: Münchner Anwaltshandbuch Sozialrecht, 3. Aufl., § 15 Rn. 136.

Oftmals werden auch Interessenausgleich und Sozialplan rechtlich mit dem befristeten Arbeitsvertrag verknüpft. Im dreiseitigen Vertrag selbst sollte auch der Grund der Aufhebungsvereinbarung genannt werden sowie die Versicherung enthalten sein, dass der Arbeitnehmer umfassend über die Vereinbarung und die Auswirkungen der Vereinbarung informiert wurde. Auch werden die Höhe der Nettoabsicherung für die Verweildauer in der Transfergesellschaft sowie die Leistungen festgelegt, die die Transfergesellschaft zu erbringen hat. Auch empfehlen sich Regelungen zu Arbeitszeit, Sonderzahlungen, Urlaubsanspruch, Nachweispflichten und über die Möglichkeit des Arbeitnehmers, eine Nebentätigkeit anzunehmen. Köhler, in: Münchner Anwaltshandbuch Sozialrecht, 3. Aufl., § 15 Rn. 135.

Ferner sollten die Mitwirkungspflichten der Arbeitnehmer festgelegt werden. 4. Grenzen der Gestaltungsfreiheit Praktisch lässt sich eine Lösung mit Transfergesellschaft nur dann umsetzen, 219 wenn der Insolvenzverwalter die Arbeitnehmer, den Betriebsrat und die Gewerkschaften hiervon überzeugen kann. Die Arbeitnehmer werden in der

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D. Personalabbau in der der Insolvenz

Regel ihre Zustimmung zu den Aufhebungs- und Weiterbeschäftigungsverträgen mit dem Insolvenzverwalter und der Transfergesellschaft nur auf der Grundlage eines mit dem Betriebsrat ausgehandelten Interessenausgleichs und Sozialplans erteilen. Zudem sind Arbeitnehmer und Arbeitnehmervertreter oft nur dann zur Mitwirkung bereit, wenn die einzige Alternative zu dem beabsichtigten Unternehmensverkauf die Betriebsstilllegung und damit der Verlust sämtlicher Arbeitsplätze ist. 220 Das BAG hat sich im Anschluss an die Dörries-Scharmann-Urteilen, BAG, Urt. v. 10.12.1998 – 8 AZR 324/97, ZIP 1999, 320, dazu EWiR 1999, 247 (Joost); BAG, Urt. v. 21.1.1999 – 8 AZR 218/98, ZIP 1999, 1572, dazu EWiR 1999, 1163 (Heckelmann),

mehrfach mit der Frage auseinander gesetzt, ob diese Gestaltungen und die ihnen zugrunde liegenden Aufhebungsverträge unzulässige Umgehungen des § 613a BGB darstellen. Letzteres hat es im Grundsatz verneint. BAG, Urt. v. 23.11.2006 – 8 AZR 349/06, ZIP 2007, 643 = BB 2007, 1054; bestätigt durch BAG, Urt. v. 25.10.2007 – 8 AZR 917/06, BB 2008, 1175.

Vereinbarungen zwischen Arbeitnehmern und dem alten oder neuen Betriebsinhaber sind auch ohne Vorliegen eines sachlichen Grundes wirksam, wenn sie auf das endgültige Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet sind. Dies folge daraus, dass der Arbeitnehmer auch durch Widerspruch den Übergang seines Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber verhindern könne. LAG Baden Württemberg, Urt. v. 18.12.2008 – 11 Sa 59/08, BeckRS 2009, 64342.

Dann müsse es ihm auch möglich sein, den Übergang durch Mitwirkung im Rahmen eines Aufhebungsvertrags zu verhindern. § 613a BGB biete lediglich Schutz vor Veränderung des Arbeitsvertragsinhalts ohne sachlichen Grund, nicht aber vor einer einvernehmlichen Beendigung des Arbeitsverhältnisses ohne sachlichen Grund. Eine Umgehung kann danach allenfalls dann vorliegen, wenn die Übernahme in eine Beschäftigungsgesellschaft nur zum Schein vorgeschoben oder offensichtlich bezweckt wird, um die Sozialauswahl zu umgehen. Vgl. LAG Baden Württemberg, Urt. v. 18.12.2008 – 11 Sa 59/08, BeckRS 2009, 64342.

Von einer Umgehung ist immer dann auszugehen, wenn der Betriebserwerber den Arbeitnehmern bei Abschluss des Transferarbeitsvertrages schon neue Arbeitsverhältnisse verbindlich in Aussicht gestellt hat BAG, Urt. v. 18.8.2011 – 8 AZR 312/10, ZIP 2011, 2426 = NZA 2012, 152, dazu EWiR 2012, 41 (Joost)

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V. Einsatz einer Transfergesellschaft

oder wenn es für den Arbeitnehmer klar erscheinen muss, dass alsbald seine Neueinstellung durch einen Betriebserwerber erfolgen werde. BAG, Urt. v. 25.10.2012 – 8 AZR 572/11, ZInsO 2013, 946.

Ein Aufhebungsvertrag ist nach der Rechtsprechung des BAG,

221

BAG, Urt. v. 23.11.2006 – 8 AZR 349/06, ZIP 2007, 643 = BB 2007, 1054,

lediglich dann wegen objektiver Gesetzesumgehung nichtig, wenn er die Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes bezweckt. Letzteres ist der Fall, wenn zugleich ein neues Arbeitsverhältnis zum Betriebsübernehmer vereinbart oder zumindest verbindlich in Aussicht gestellt wird. BAG, Urt. v. 23.11.2006 – 8 AZR 349/06, ZIP 2007, 643 = BB 2007, 1054; BAG, Urt. v. 18.8.2005 – 8 AZR 523/04, ZIP 2006, 148 = NZA 2006, 145, 147, dazu EWiR 2006, 197 (Lindemann).

In der Praxis wird deshalb häufig in den dreiseitigen Vertrag aufgenommen, dass zum jetzigen Zeitpunkt die Fortführung des Betriebs, sowie die Person eines möglichen Erwerbers noch nicht feststehen. Vgl. BAG, Urt. v. 18.8.2005 – 8 AZR 523/04, ZIP 2006, 148 = NZA 2006, 145.

Zumindest aber empfiehlt sich der ausdrückliche Hinweis an die Arbeitnehmer, dass die Unterzeichnung der dreiseitigen Verträge in Bezug auf eine eventuelle spätere Übernahme durch einen Betriebserwerber ein Risikogeschäft darstellt. Vgl. LAG Baden Württemberg, Urt. v. 18.12.2008 – 11 Sa 59/08.

Maßgeblich sind allerdings stets die tatsächlichen Gegebenheiten und nicht der Wortlaut der Vereinbarungen. Zu weiteren Einzelheiten vgl. Krieger/Fischinger, NJW 2007, 2289.

Das LAG Köln,

222

LAG Köln, Urt. v. 7.3.2012 – 9 Sa 856/11, ZIP 2012, 2171 = BeckRS 2012, 71561,

hat deshalb entschieden, dass eine Umgehung des nach § 613a BGB bezweckten Schutzes der Arbeitnehmer beispielsweise dann vorliegen kann, wenn bei einem Betriebsübergang die beschäftigten Arbeitnehmer durch Veräußerer und Erwerber veranlasst werden, die Aufhebung des mit dem Veräußerer bestehenden unbefristeten Arbeitsverhältnisses und die befristete Einstellung bei einer BQG gleichzeitig mit dem Abschluss eines befristeten Arbeitsverhältnisses mit dem Erwerber zu vereinbaren, das zu dem Zeitpunkt beginnt, zu dem auch die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit dem Veräußerer und die befristete Einstellung bei der BQG wirksam werden soll.

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D. Personalabbau in der der Insolvenz

Hinweis: Schließen Arbeitnehmer vor einem Betriebsübergang einen dreiseitigen Vertrag, mit dem sie vom Betriebsveräußerer zu einer Beschäftigungsund Qualifizierungsgesellschaft (BQG) wechseln, so ist diese Vereinbarung wirksam, wenn sie auf das endgültige Ausscheiden des Arbeitnehmers aus dem Betrieb gerichtet ist. Die Aufhebung des Arbeitsverhältnisses mit dem Betriebsveräußerer verstößt jedoch gegen zwingendes Recht, wenn dadurch bei gleichzeitigem Erhalt des Arbeitsplatzes die Beseitigung der Kontinuität des Arbeitsverhältnisses bezweckt wird. 5. Massenentlassungsanzeige bei Wechsel in die Transfergesellschaft 223 Nach Sinn und Zweck des § 17 KSchG sind auch solche Arbeitnehmer, bei denen im Zeitpunkt der Massenentlassung noch nicht feststeht, dass sie in eine Transfergesellschaft wechseln werden, bei der Berechnung des Schwellenwertes als zu entlassende Arbeitnehmer mitzuzählen. BAG, Urt. v. 28.6.2012 – 6 AZR 780/10, ZIP 2012, 1822 = NZA 2012, 1029 Rn. 43.

6. Gesetzesänderung zum 1.1.2011 bei Transferleistungen 224 Zum 1.1.2011 haben sich die Regelungen des SGB III zu Transferleistungen (§§ 110, 111 SGB III (vormals §§ 216a und 216b SGB III)) durch das Gesetz zur Verbesserung der Beschäftigungschancen am Arbeitsmarkt – Beschäftigungschancengesetz – v. 27.10.2010 (BGBl, 1417) geändert. Durch diese Neuregelung wird die Rolle der Arbeitsagenturen im Zusammenhang mit der Gewährung von Transferleistungen gestärkt. Die für die Praxis wesentliche Änderung besteht darin, dass Arbeitgeber und Betriebsrat ab 1.1.2011 verpflichtet werden, die Arbeitsagenturen im Rahmen der Verhandlungen über Interessenausgleich und Sozialplan einzubeziehen und sich über Transfermaßnahmen beraten zu lassen. Ohne eine solche Beratung im Vorfeld werden zukünftig weder Transferkurzarbeitergeld gewährt noch Transfermaßnahmen gefördert. Hinweis: Die „Geschäftsanweisungen Transferleistungen“ der Bundesagentur für Arbeit in der neuesten Fassung sind seit Dezember 2010 auf der Internetseite der Arbeitsagenturen eingestellt. 225 Diese Verpflichtung zur Einbeziehung der Arbeitsagentur im Rahmen der Verhandlungen über die Einrichtung einer Transfergesellschaft und die Ausgestaltung des Transferarbeitsvertrages muss so frühzeitig erfolgen, dass die Arbeitsagentur noch die Möglichkeit hat, Einfluss auf das Verhandlungser-

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VI. Gestaltungsmöglichkeiten bei Betriebsübergang

gebnis zu nehmen. Interessenausgleich und Sozialplan dürfen also noch nicht abgeschlossen sein. Nach § 110 SGB III wird die Förderung der Teilnahme von Mitarbeitern an 226 Transfermaßnahmen auf erforderliche und angemessene Maßnahmekosten begrenzt. Um den Anspruch auf Transferkurzarbeitergeld (§ 111 SGB III) zu sichern, haben die Arbeitnehmer nunmehr die Pflicht, sich vor der Überleitung in die Transfergesellschaft bei der Agentur für Arbeit arbeitsuchend zu melden und an einer Maßnahme zur Feststellung der Eingliederungsaussichten teilzunehmen. Ferner muss innerhalb der Transfergesellschaft ein System zur Sicherung der Qualität (nachgewiesen z. B. durch eine geeignete Zertifizierung oder Mitgliedschaft in einem Fachverband) angewandt werden. VI. Gestaltungsmöglichkeiten bei Betriebsübergang § 613a BGB regelt die arbeits- und haftungsrechtlichen Beziehungen zwi- 227 schen Arbeitnehmer und altem sowie neuem Arbeitgeber. Geht ein Betrieb oder Betriebsteil, also eine organisatorisch in sich abgeschlossene Einheit aus sächlichen und personellen Ressourcen, auf einen anderen Inhaber über, so tritt gleichzeitig gem. § 613a Abs. 1 BGB der neue Betriebsinhaber in alle Rechte und Pflichten aus den zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bestehenden Arbeitsverhältnissen ein. Der Betriebserwerber übernimmt damit die Arbeitsverhältnisse in ihrem jeweiligen rechtlichen und sozialen Bestand, in dem sie sich zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs befunden haben. Die Vorschrift bezweckt insbesondere den Erhalt des sozialen Besitzstands 228 der von einem Betriebsübergang betroffenen Arbeitnehmer sowie die Gewährung eines lückenlosen Bestandsschutzes. Eine dem Normzweck zuwiderlaufende Vertragsgestaltung, die zielgerichtet der „personellen Bereinigung“ des Betriebs zum Zweck des anschließenden Betriebsübergangs dient, stellt eine Umgehung des § 613a Abs. 1 BGB dar und ist gem. § 134 BGB rechtsunwirksam. LAG Köln, Urt. v. 25.2.2011 – 3 Sa 1470/09, ZIP 2011, 1633 = BeckRS 2011, 74337, dazu EWiR 2011, 633 (St. Schöne).

1. Anwendbarkeit des § 613a BGB in Krise und Insolvenz Der Wortlaut des § 613a BGB unterscheidet nicht danach, ob ein Betrieb 229 wirtschaftlich gesund ist oder ob sich der Rechtsträger in der Krise oder Insolvenz befindet. Auch die Insolvenzordnung (InsO) geht von der grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 613a BGB aus, vgl. § 128 InsO. Die InsO enthält jedoch mehrere sanierungserleichternde Sondervorschriften für die Kündigung von Arbeitsverhältnissen im Rahmen eines Insolvenzverfahrens (§§ 113, 125 ff. InsO), die auch für den Fall der Betriebsveräußerung gelten. Auch das BAG hat in ständiger Rechtsprechung vor allem unter dem Gesichtspunkt des Arbeitsplatzschutzes die Regelung des § 613a BGB in der Insolvenz uneingeschränkt für anwendbar erklärt. 91

D. Personalabbau in der der Insolvenz BAG, Urt. v. 17.1.1980 – 3 AZR 160/79, ZIP1980, 117 = NJW 1980, 1124; BAG, Urt. v. 11.10.1995 – 10 AZR 984/94, ZIP 1996, 239 = NZA 1996, 432; BAG, Urt. v. 20.3.2003 – 8 AZR 97/02, ZIP 2003, 1671 = NZA 2003, 1027, dazu EWiR 2003, 909 (Schnitker/Grau).

Lediglich bei einem Betriebserwerb im eröffneten Insolvenzverfahren greifen für den Betriebserwerber Haftungsbeschränkungen ein. 230 Nach der Rechtsprechung des BAG gewährt § 613a BGB Schutz vor einer Veränderung des Arbeitsverhältnisses ohne sachlichen Grund im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang. BAG, Urt. v. 19.3.2009 – 8 AZR 722/07, ZIP 2009, 1733 = NZA 2009, 1091, dazu EWiR 2009, 709 (Greiner); BAG, Urt. v. 21.5.2008 – 8 AZR 481/07, NZA 2009, 144; BAG, Urt. v. 23.11.2006 – 8 AZR 349/06, ZIP 2007, 643 = NZA 2007, 866.

§ 613a Abs. 1 Satz 1 BGB stellt zwingendes Recht dar und unterliegt nicht der Dispositionsbefugnis der Parteien. Eine Vereinbarung, die dagegen verstößt, ist nach § 134 BGB unwirksam. BAG, Urt. v. 19.3 2009 – 8 AZR 722/07, ZIP 2009, 1733 = NZA 2009, 1091.

Deshalb muss jede Vereinbarung über die Rechtsausübung durch den Arbeitnehmer einer gerichtlichen Umgehungskontrolle standhalten. Zwingendes Recht verbietet aber weder (zulässige) Gestaltungsmöglichkeiten, noch Vermeidungsstrategien im Hinblick auf die Minimierung oder den Ausschluss von Risiken im Zusammenhang mit einem Betriebsübergang. Ein Sanierungshindernis per se kann aus § 613a BGB nicht abgeleitet werden kann. Hinweis: § 613a BGB gewährt dem Arbeitnehmer einen Schutz vor Verschlechterung seiner Rechtsposition. Dies ist regelmäßig dann zu bejahen, wenn die getroffene Vereinbarung sich als nachteilig für den Arbeitnehmer darstellt. Die Interessen von Betriebserwerber und Veräußerer sind nicht allein maßgeblich. Werden durch eine Vereinbarung mit dem Betriebsveräußerer und/oder Betriebserwerber die Rechtsfolgen des § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB umgangen, bleibt die getroffene Vereinbarung nach § 134 BGB ohne Folgen. 2. Die Regelung des § 613a BGB im Überblick 231 § 613a Abs. 1 BGB bestimmt den Eintritt des Betriebserwerbers in die bestehenden Arbeitsverträge, wie sie im Zeitpunkt des Übergangs „stehen und liegen“. Dabei muss der Erwerber auch die Arbeitsbedingungen in einem Kollektivvertrag (Tarifvertrag oder Betriebsvereinbarung) bis zu dessen

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VI. Gestaltungsmöglichkeiten bei Betriebsübergang

Kündigung oder Ablauf bzw. bis zum Abschluss eines neuen, inhaltlich entsprechenden Kollektivvertrages beibehalten. Vor Ablauf einer einjährigen Veränderungssperre dürfen die Rechtsnormen der Kollektivverträge nicht zum Nachteil des Arbeitnehmers abgeändert werden, es sei denn, dass bei dem neuen Inhaber inhaltlich entsprechende Rechtsnormen eines Tarifvertrages oder einer Betriebsvereinbarung gelten. Gem. § 613a BGB Abs. 2 BGB haften darüber hinaus der bisherige Arbeit- 232 geber und der neue Inhaber als Gesamtschuldner für Verpflichtungen aus bestehenden Arbeitsverträgen, soweit diese vor Ablauf von einem Jahr nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig werden. Werden diese Verpflichtungen nach dem Zeitpunkt des Übergangs fällig, so haftet der bisherige Arbeitgeber nur zeitanteilig entsprechend dem abgelaufenen Teil des Bemessungszeitraumes, während der neue Betriebsinhaber als Rechtsnachfolger zeitlich unbeschränkt haftet. Die gesamtschuldnerische Haftung gilt jedoch nicht, wenn eine juristische Person oder Personenhandelsgesellschaft durch Umwandlung erlischt, § 613a Abs. 3 BGB. § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB bestimmt ferner die Unwirksamkeit einer Kündi- 233 gung des Arbeitsvertrages durch den bisherigen Arbeitgeber oder durch den neuen Arbeitgeber wegen des Übergangs des Betriebes. Das Recht zur Kündigung aus anderen Gründen bleibt hingegen unberührt, § 613a Abs. 4 Satz 2 BGB. Eine Kündigung verstößt auch dann nicht gegen § 613a Abs. 4 BGB, wenn sie jeder Betriebsinhaber – unabhängig von einer Veräußerung – aus notwendigen betriebsbedingten Gründen hätte aussprechen können. Der Schutzweck des § 613a BGB besteht also vor allem darin, den Erwerber daran zu hindern, bei der Übernahme der Belegschaft eine freie Auslese zu treffen. Sinn und Zweck der Regelung ist es aber nicht, den Erwerber auch bei fehlender Beschäftigungsmöglichkeit zu verpflichten, das Arbeitsverhältnis weiter künstlich zu verlängern. BAG, Urt. v. 20.3.2003 – 8 AZR 97/02, ZIP 2003, 1671 = NZA 2003, 1027, dazu EWiR 2003, 909 (Schnitker/Grau).

Die Vorschrift normiert das Recht des Arbeitnehmers, dem Übergang seines 234 Arbeitsverhältnisses auf den Betriebserwerber zu widersprechen (§ 613a Abs. 5 BGB) und bestimmt hierzu eine Monatsfrist, die nur nach ordnungsgemäßer Unterrichtung über den Betriebsübergang und dessen Folgen in Gang gesetzt wird (§ 613a Abs. 4 BGB). Den Betriebsübergang an sich kann der Arbeitnehmer nicht verhindern. Er kann nur dem Übergang „seines“ Arbeitsverhältnisses auf den neuen Arbeitgeber widersprechen. Denn gegen seinen Willen kann ihm kein neuer Arbeitgeber als Vertragspartner aufgezwungen werden. Der Widerspruch des Arbeitnehmers nach § 613a Abs. 6 BGB bedarf für seine Wirksamkeit weder einer Begründung noch eines sachlichen Grundes. BAG, Urt. v. 19.2.2009 – 8 AZR 176/08, ZIP 2009, 1779 = NJW 2009, 3386, dazu EWiR 2009, 769 (M. Roth/Ostermeyer).

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Übt der Arbeitnehmer sein Widerspruchsrecht aus, so verbleibt sein Arbeitsverhältnis beim bisherigen Betriebsinhaber (Wirkung „ex tunc“). 3. Gestaltungsmöglichkeiten bei § 613a BGB 235 Wenn bei einem Betriebsübergang kraft Gesetzes alle Arbeitsverhältnisse, „wie sie stehen und liegen“, auf den Erwerber übergehen, so kann der gesetzliche Arbeitsplatzschutz nach § 613a Abs. 1 BGB auf den ersten Blick durchaus als sanierungsfeindliches Hindernis wirken und Investoren, die den Betrieb übernehmen wollen, abschrecken. Denn gerade dieser Betrieb ist mit dieser Belegschaft in die Krise geraten oder sogar insolvent geworden. Gleichwohl gibt es auch unter Anwendung des § 613a BGB praktische Gestaltungsmöglichkeiten, um die Risiken aus einem Betriebsübergang zu minimieren. a) Zulässigkeit von Kündigungen trotz Betriebsübergang 236 Zunächst ist festzuhalten, dass § 613a BGB den Ausspruch von sozial gerechtfertigten Kündigungen (§ 1 KSchG) nicht ausschließt. Diese können bereits durch den Insolvenzverwalter erfolgen (vgl. § 113 InsO) oder durch den Erwerber im Rahmen eines Sanierungskonzepts nachgeholt werden, § 613a Abs. 4 Satz 2 BGB. Restrukturierungsmaßnahmen zur Erhöhung der Verkäuflichkeit eines Betriebes bleiben somit auch bei Anwendbarkeit des § 613a BGB zulässig. Vgl. BAG, Urt. v. 18.7.1996 – 8 AZR 127/94, ZIP 1996, 2028 = NJW 1997, 611.

Eine Kündigung ist jedoch in keinem Fall sozial gerechtfertigt, wenn sie damit begründet wird, der neue Betriebsinhaber habe die Übernahme eines bestimmten Arbeitnehmers, dessen Arbeitsplatz erhalten bleibt, deswegen abgelehnt, weil er „ihm zu teuer sei“. BAG, Urt. v. 20.3.2003 – 8 AZR 97/02, ZIP 2003, 1671 = NZA 2003, 1027.

237 Zur Gewährleistung des Arbeitsplatzschutzes bestimmt § 613a Abs. 4 S 1 BGB lediglich die Unwirksamkeit von Kündigungen wegen eines Betriebsübergangs. Soweit aber Kündigungen ohnehin zulässig sind, werden sie nicht durch den Betriebsübergang an sich erschwert. Vor diesem Hintergrund ist es kündigungsrechtlich wirksam, wenn der Arbeitsplatz des Arbeitnehmers auf Grund eines Sanierungskonzepts des Betriebserwerbers entfallen ist und die Durchführung des verbindlichen Konzepts oder Sanierungsplans des Erwerbers im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung bereits greifbare Formen angenommen hat. BAG, Urt. v. 20.3.2003 – 8 AZR 97/02, ZIP 2003, 1671 = NZA 2003, 1027.

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VI. Gestaltungsmöglichkeiten bei Betriebsübergang

Damit wird dem Interesse des Veräußerers, einen Personalbestand noch vor 238 dem Betriebsübergang senken zu können und dem Interesse des Erwerbers, einen Betrieb möglichst ohne Personalüberhang zu übernehmen, entsprochen. Hinweis: Entsprechend den allgemeinen Beweislastregeln trägt der Arbeitnehmer hinsichtlich der notwendigen Kausalität zwischen Betriebsübergang und Kündigung die Beweislast, wenn er die Unwirksamkeit der Kündigung geltend macht. BAG, Urt. v. 5.12.1985 – 2 AZR 3/85, ZIP 1986, 795 = NZA 1986, 522.

Macht er dabei nur den Unwirksamkeitsgrund des § 613a Abs. 4 Satz 1 BGB geltend, muss er darlegen und beweisen, dass ihm wegen eines rechtsgeschäftlichen Betriebsübergangs gekündigt worden ist und der Betriebsübergang der Beweggrund und das Motiv der Kündigung war. BAG, Urt. v. 5.12.1985 – 2 AZR 3/85, ZIP 1986, 795 = NZA 1986, 522; KR/Pfeiffer, § 613a BGB Rn. 198.

b) Erwerberkonzept Bei der Abwicklung eines Betriebsübergangs besteht regelmäßig das praktische 239 Bedürfnis, dass der Betriebsveräußerer eine vom Erwerber zeitgleich mit dem Betriebsübergang geplante Personalanpassung umsetzen kann, die Bestandteil von dessen Übernahmekonzept ist. Erfolgt die Personalanpassung noch vor dem Betriebsübergang, bleibt der wirtschaftliche Start des Erwerbers unternehmenspolitisch unbelastet und er kann noch vor dem Betriebsübergang abwarten, wie viele Arbeitnehmer eine Kündigungsschutzklage erheben, um gegebenenfalls noch ein kaufvertraglich vorbehaltenes Rücktrittsrecht auszuüben. Willemsen, in: Willemsen/Hohenstatt/Schweibert/Seibt, S. 829.

Die Kündigung durch den Betriebsveräußerer auf Grund eines Erwerber- 240 konzepts verstößt dann nicht gegen § 613a Abs. 4 BGB, wenn ein verbindliches Konzept oder ein Sanierungsplan des Erwerbers vorliegt, dessen Durchführung im Zeitpunkt des Zugangs der Kündigungserklärung bereits greifbare Formen angenommen hat. BAG, Urt. v. 20.3.2003 – 8 AZR 97/02, ZIP 2003, 1671 = NZA 2003, 1027.

Der Rechtmäßigkeit einer solchen Kündigung steht der Schutzgedanke des § 613a Abs. 4 BGB nicht entgegen, denn diese Regelung bezweckt keine „künstliche Verlängerung“ des Arbeitsverhältnisses bei einer vorhersehbar fehlenden Beschäftigungsmöglichkeit des Arbeitnehmers beim Erwerber. Für

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D. Personalabbau in der der Insolvenz

die Wirksamkeit einer betriebsbedingten Kündigung des Veräußerers nach dem Sanierungskonzept des Erwerbers kommt es – jedenfalls in der Insolvenz – nicht darauf an, ob das Konzept auch beim Veräußerer hätte durchgeführt werden können. Hinweis: In der praktischen Umsetzung haben sich gemeinsame Verhandlungen über einen Interessenausgleich bewährt. Dort können dann auch Fragen der Weiterbeschäftigungsmöglichkeit beim Veräußerer oder Erwerber sowie Grundsätze der Sozialauswahl geregelt werden. Ferner können die Verhandlungen für Gespräche über Sanierungstarifverträge, flexible Arbeitszeitmodelle und betriebliche Bündnisse genutzt werden. c) Interessenausgleich mit Namensliste bei Betriebsveräußerungen 241 § 125 InsO dient der Sanierung insolventer Unternehmen. Gerade im Insolvenzfall besteht oft ein Bedürfnis nach einer zügigen Durchführung einer Betriebsänderung und eines größeren Personalabbaus. Die Regelungen des § 125 InsO wollen eine erfolgreiche Sanierung insolventer Unternehmen fördern und im Insolvenzfall zusätzliche Kündigungserleichterungen schaffen. Deshalb gebieten Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung eine weite Anwendung des eingeschränkten Prüfungsmaßstabs bei der Sozialauswahl. BAG, Urt. v. 28.8.2003 – 2 AZR 368/02, ZIP 2004, 1271 = NZA 2004, 432, dazu EWiR 2004, 1233 (Moll/Henke).

242 Durch den Abschluss eines, ggf. mit dem Investor abgestimmten, Interessenausgleichs mit Namensliste (§ 1 Abs. 5 KSchG; § 125 InsO) können die Risiken eines Personalabbaus auch im Zusammenhang mit einer geplanten Betriebsveräußerung reduziert werden. Die Namensliste schafft Rechtssicherheit in Bezug auf einen durchzuführenden Personalabbau, wodurch sich die Chancen auf eine (anschließende) übertragende Sanierung trotz Anwendung des § 613a BGB erhöhen. Denn eine Namensliste verkürzt die rechtlichen Möglichkeiten des betroffenen Arbeitnehmers, sich in einem Kündigungsschutzprozess mit Erfolg gegen eine betriebsbedingte Kündigung zur Wehr zu setzen. 243 Wird eine Namensliste vereinbart, besteht die gesetzliche Vermutung, dass die Arbeitsplätze derjenigen Mitarbeiter, die in einer Namensliste zum Interessenausgleich aufgeführt sind, weggefallen sind. Die Sozialauswahl kann dann dabei nur noch auf grobe Fehlerhaftigkeit untersucht werden. Die einem Interessenausgleich nach § 125 InsO oder einem Feststellungsantrag nach § 126 InsO zugrundeliegende Betriebsänderung kann auch zeitlich nach der Betriebsveräußerung vom Erwerber selbst umgesetzt werden. Im Falle eines Betriebsübergangs erstreckt sich die Vermutungswirkung oder gerichtliche Feststellung auch darauf, dass die Kündigung nicht wegen des Betriebsübergangs erfolgt ist.

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VI. Gestaltungsmöglichkeiten bei Betriebsübergang

d) Einsatz einer Transfergesellschaft bei Betriebsveräußerungen Ein Weg zum schnellen Personalabbau ohne Ausspruch betriebsbedingter 244 Kündigungen kann die Ausgliederung der Arbeitnehmer in eine Transfergesellschaft sein. Die Zwischenschaltung einer Transfergesellschaft kann in Krisenzeiten eine schnelle Kostenentlastung mit sich bringen und verhindern, dass ein Investor sämtliche Arbeitnehmer zu den alten Konditionen übernehmen muss. Das BAG geht davon aus, dass ein mit dem bisherigen Arbeitgeber geschlossene 245 Aufhebungsvertrag wegen Umgehung von § 613a Abs. 4 BGB gem. § 134 BGB unwirksam ist, wenn bei seinem Abschluss zugleich ein neues Arbeitsverhältnis mit dem Erwerber begründet oder dem Arbeitnehmer jedenfalls verbindlich in Aussicht gestellt wird. Der Aufhebungsvertrag bezwecke dann nicht die Beendigung, sondern bloß eine Änderung des bisherigen Arbeitsvertrages. Hingegen werde § 613a Abs. 4 BGB nicht umgangen, wenn dem Arbeitnehmer nur eine unverbindliche Chance eingeräumt werde, vom Erwerber übernommen zu werden und er dann freiwillig den Aufhebungsvertrag abschließt. Es muss sich für den Arbeitnehmer bei Vertragsabschluss noch um ein „Risikogeschäft“ handeln. BAG, Urt. v. 23.11.2006 – 8 AZR 349/06, ZIP 2007, 643.

Hinweis: Nur wenn bei Vertragsabschluss der Übergang für die Arbeitnehmer tatsächlich ungewiss bleibt, kann der Erwerber sich aus dem Pool der Transfergesellschaft seine „Olympiamannschaft“ zur Fortsetzung des Betriebes auswählen. Für die Praxis ist vor allem die Kommunikation mit den Arbeitnehmern des Veräußerers entscheidend. Vgl. Raif, ArbR Aktuell 2009, 225, 227.

e) Änderung der Arbeitsbedingungen vor Betriebsübergang Der Betriebserwerber übernimmt die Arbeitsverhältnisse in dem Zustand, in 246 dem sie sich zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs bei dem früheren Betriebsinhaber (zuletzt) befunden haben. Dies eröffnet die Möglichkeit, Arbeitsbedingungen auch noch kurz vor dem Stichtag des Betriebsübergangs ohne Veränderungssperre so zu verändern, dass sie den Erwerberwünschen entsprechen. Die praktische Möglichkeit des Investors, auf die individualrechtlichen Arbeitsverträge, die kollektiven Arbeitszeitregelungen und Tarifverträge noch vor dem Betriebsübergang Einfluss zu nehmen, ist dann am größten, wenn durch den Betriebsübergang eine ansonsten drohende Schließung des Geschäftsbetriebes vermieden werden kann.

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D. Personalabbau in der der Insolvenz

247 In der Praxis werden die betroffenen Arbeitnehmer einer Verschlechterung der Arbeitsbedingungen unmittelbar vor einem Betriebsübergang nur gegen Beschäftigungsgarantien beim Investor zustimmen, wenn dem Betriebsübergang ein tragfähiges Konzept zugrunde liegt. Entsprechendes gilt für Sanierungstarifverträge, die vor dem Zeitpunkt des Betriebsübergangs für die Zeit nach dem Betriebsübergang abgeschlossen werden. 4. Insolvenzrechtliches Haftungsprivileg 248 Auch unter der InsO gilt, wie schon vorher unter der KO, der Eintritt der Haftung des Betriebserwerbers für rückständige Forderungen nur eingeschränkt. BAG, Urt. v. 19.10.2004 – 9 AZR 645/03, NZA 2005, 527.

Im Hinblick auf die Haftung des Erwerbers für vor der Insolvenzeröffnung entstandene Forderungen nimmt die Rechtsprechung des BAG eine teleologische Reduktion des § 613a BGB vor und erleichtert so Betriebsübernahmen in der Insolvenz. Vgl. BAG, Urt. v. 17.1.1980 – 3 AZR 160/79, ZIP 1980, 117 = NJW 1980, 1124.

Müsste der Betriebserwerber auch für Altverbindlichkeiten des Veräußerers gegenüber seinen Arbeitnehmern einstehen, hätte dies eine Minderung des Kaufpreises und damit eine geringere Verteilungsmasse sowie schließlich eine unangemessene Benachteiligung der übrigen Insolvenzgläubiger zur Folge. Diese Grundsätze gelten auch für die Haftung nach § 25 HGB, wenn das Unternehmen vom Insolvenzverwalter übernommen wird. BAG, Urt. v. 20.9.2006 – 6 AZR 215/06, ZIP 2007, 386 = NZA 2007, 335, dazu EWiR 2007, 497 (Joost).

249 § 613a Abs. 2 BGB tritt im Insolvenzverfahren hinter die besonderen Verteilungsgrundsätze des Insolvenzrechts zurück. Besondere Verteilungsgrundsätze bestehen jedoch nur hinsichtlich der Forderungen, die ein Gläubiger als Insolvenzgläubiger geltend zu machen hat (§§ 174 ff. InsO). Dagegen sind Forderungen, die sich als Masseverbindlichkeiten gegen die Insolvenzmasse richten, aus dieser ohne irgendwelche Beschränkungen vorweg zu berichtigen (§ 53 InsO). Die insolvenzrechtliche Beschränkung des Eintritts der Haftung nach § 613a BGB ergreift deshalb lediglich Insolvenz-, nicht jedoch Masseforderungen. BAG, Urt. v. 18.11.2003 – 9 AZR 95/03, ZIP 2004, 1013 = NZA 2004, 651.

Denn die Arbeitnehmer sind mit ihren Lohnansprüchen für die Zeit nach Insolvenzeröffnung gem. § 55 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 53 InsO geschützt. 250 Bei rückständigen Lohnforderungen für die dem Insolvenzereignis vorausgehenden drei Monate kommt ein Anspruch auf Insolvenzgeld nach Maßgabe

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VII. Gerichtliche Zustimmung zur Durchführung einer Betriebsänderung (§ 122 InsO)

der §§ 165 ff. SGB III in Betracht; der Lohnanspruch des Arbeitnehmers gegen den Insolvenzschuldner geht nach § 169 SGB III mit Antrag auf Insolvenzgeld auf die Bundesagentur für Arbeit über. Diese kann den von der Haftung befreiten Betriebserwerber nicht in Anspruch nehmen. Vom Haftungsprivileg des Betriebserwerbers ebenfalls erfasst sind bereits 251 entstandene Abfindungsansprüche aus einem Insolvenzsozialplan, BAG, Urt. v. 15.1.2002 – 1 AZR 58/01, ZIP 2002, 1543 = NZA 2002, 1034,

aus einem Altersteilzeitvertrag BAG, Urt. v. 30.10.2008 – 8 AZR 54/07, ZIP 2009, 682 = NZA 2009, 432, dazu EWiR 2009, 403 (Mückl)

oder Ansprüche auf Erstattung von Betriebsratskosten. BAG, Beschl. v. 13.7.1994 – 7 ABR 50/93, ZIP 1994, 1789 = AP KO § 61 Nr. 28.

Keine Haftungsbeschränkung des Betriebserwerbers besteht bei Urlaubsan- 252 sprüchen, soweit sie nicht einem Zeitpunkt vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens zugeordnet werden können. Schaub/Koch, ArbR, § 118 Rn. 7.

Der Erwerber tritt in die Versorgungsanwartschaften der Arbeitnehmer des 253 vom Insolvenzverwalter übernommenen Betriebs ein. Allerdings gilt auch hier die oben dargestellte Haftungsbegrenzung. Bei Anwartschaften auf betriebliche Altersversorgung haftet der Betriebserwerber nur für den Teil der Betriebsrentenansprüche, der nach Eröffnung des insolvenzrechtlichen Verfahrens erdient worden ist. Waren bei Verfahrenseröffnung Betriebsrentenansprüche oder -anwartschaften bereits entstanden, nehmen diese an der Verteilung als Insolvenzforderung teil. Soweit gesetzliche Unverfallbarkeit vorliegt, haftet der Pensionssicherungsverein als Träger der Insolvenzsicherung nach § 2 Abs. 2 Satz 1, 3 BetrAVG. BAG, Urt. v. 26.3.1996 – 3 AZR 965/94, ZIP 1996, 1914 = NZA 1997, 94.

VII. Gerichtliche Zustimmung zur Durchführung einer Betriebsänderung (§ 122 InsO) Dem Insolvenzverwalter steht in wirtschaftlich dringenden Fällen eine echte 254 Wahlmöglichkeit zu. Er kann anstelle des Einigungsstellenverfahrens das Verfahren auf gerichtliche Zustimmung zur Durchführung einer Betriebsänderung nach § 122 InsO einleiten. Diese Vorschrift gibt dem Insolvenzverwalter die Möglichkeit, die gerichtliche Zustimmung zur Durchführung einer Betriebsänderung ohne vorheriges Einigungsstellenverfahren, ohne drohende Unterlassungsverfügungen sowie ohne die Gefahr von Nachteilsausgleichsansprüchen zu bekommen.

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D. Personalabbau in der der Insolvenz LAG Niedersachsen, Beschl. v. 27.3.1997 – 16a TaBV 18/97, ZIP 1997, 1201.

§ 122 Abs. 1 Satz 1 InsO hat die gleichen Voraussetzungen wie § 111 Abs. 1 Satz 1 BetrVG. Der Gesetzgeber hat erkannt, dass die Durchführung der gesetzlichen Regelungen nach §§ 111 ff. BetrVG einen erheblichen Zeitaufwand erfordert, wodurch im Insolvenzverfahren Sanierungen insbesondere durch die Übertragung von Betriebsteilen unter gleichzeitiger Entlassung von Arbeitnehmern oftmals scheitern. Hinweis: Die Entscheidung des Arbeitsgerichts nach § 122 Abs. 2 Satz 1 InsO ergeht dabei nicht über die Frage des „Ob“ der Betriebsänderung, sondern über die Frage des „Wann“ (ohne oder erst nach Durchführung des Einigungsstellenverfahrens). Der Gerichtsbeschluss enthält also keine Zustimmung zur geplanten Betriebsänderung. 255 Es geht lediglich um die Eilbedürftigkeit der Umsetzung der Entscheidung des Insolvenzverwalters, also um den Zeitpunkt der Betriebsänderung. Ob die geplante Betriebsänderung sinnvoll oder wirtschaftlich zweckmäßig ist, hat das Gericht nicht zu entscheiden. ArbG Lingen, Beschl. v. 9.7.1999 – 2 BV 4/99, ZIP 1999, 1898 = ZInsO 1999, 656, dazu EWiR 1999, 1131 (Moll).

256 Im Antrag nach § 122 Abs. 1 Satz 1 InsO hat der Insolvenzverwalter die geplante Betriebsänderung so genau wie möglich zu bezeichnen. Er muss vortragen, dass zwischen Insolvenzverwalter und Betriebsrat ein Interessenausgleich nach § 112 Abs. 1 Satz 1 BetrVG nicht innerhalb von drei Wochen nach Verhandlungsbeginn oder schriftlicher Aufforderung zur Aufnahme von Verhandlungen zustande gekommen ist, obwohl der Insolvenzverwalter den Betriebsrat rechtzeitig und umfassend unterrichtet hat. Er hat zu beantragen, dass der Insolvenzverwalter zur Durchführung der Betriebsänderung berechtigt ist, ohne das zeitaufwändige Verfahren nach § 112 Abs. 2 BetrVG durchlaufen zu haben. Beispiel für einen Antrag: „Es wird dem Antragsteller durch Beschluss gestattet, den gesamten Geschäftsbetrieb der Firma XYZ GmbH, (Adresse) stillzulegen, ohne dass das Verfahren nach §§ 112 Abs. 2 BetrVG vorangegangen ist.“ 257 Das Gericht erteilt die Zustimmung zur Durchführung der beabsichtigten Betriebsänderung ohne Interessenausgleich, wenn die wirtschaftliche Lage des Unternehmens auch unter Berücksichtigung der sozialen Belange der Arbeitnehmer erfordert, dass die Betriebsänderung ohne vorheriges Verfahren nach § 112 Abs. 2 BetrVG durchgeführt wird (§ 122 Abs. 2 InsO). Die Abwägung der sozialen Belange kann schwierig sein, weil die sofortige Durchführung der Betriebsänderung für den einen Teil der Belegschaft den Erhalt 100

VII. Gerichtliche Zustimmung zur Durchführung einer Betriebsänderung (§ 122 InsO)

der Arbeitsplätze bedeuten kann, für einen anderen Teil hingegen den schnellen Verlust des bisherigen Arbeitsplatzes. Hinweis: Im Rahmen des § 122 InsO ist es jedoch kein relevanter Belang der Arbeitnehmer, dass die Durchführung des Einigungsstellenverfahrens die Realisierung der Betriebsänderung verzögert und infolgedessen auch die Kündigungstermine hinausgeschoben werden. ArbG Lingen, Urt. v. 9.7.1999 – 2 BV 4/99, ZIP 1999, 1898.

Gegen den Beschluss des Arbeitsgerichts findet keine Beschwerde an das 258 Landesarbeitsgericht statt. Die Rechtsbeschwerde an das BAG findet nur statt, wenn sie in dem Beschluss des ArbG zugelassen wird (§ 122 Abs. 3 InsO). Das Zustimmungsverfahren nach § 122 InsO setzt voraus, dass der Betriebs- 259 rat rechtzeitig und umfassend unterrichtet wurde. Dies ist dann der Fall, wenn die geplante Betriebsänderung bisher weder ganz noch teilweise verwirklicht ist und dem Betriebsrat die wirtschaftlichen und sozialen Gründe, die für die Durchführung der Betriebsänderung sprechen, so mitgeteilt wurden, dass sich dieser ein vollständiges Bild hierüber machen kann. ArbG Berlin, Beschl. v. 26.3.1998 – 5 BV 5735/98, ZInsO 1999, 51 – 52.

Hinweis: Das des Insolvenzverwalters kann dabei eine wichtige Informationsquelle hinsichtlich der wirtschaftlichen Gesamtsituation darstellen. Der allgemeine Hinweis auf die Eröffnung des Insolvenzverfahrens genügt den Voraussetzungen einer umfassenden Unterrichtung nicht. Die Darlegungs- und Beweislast obliegt dem Insolvenzverwalter. Eine unzureichende Unterrichtung bewirkt, dass die Informationsphase 260 nicht abgeschlossen ist, so dass die sich hieran anschließende Drei-WochenFrist nicht in Lauf gesetzt wird. Die praktische Relevanz des § 122 InsO ist gering, obwohl der Beschluss nach § 122 InsO – im Unterschied zu einem erstinstanzlichen Beschluss nach § 98 ArbGG – grundsätzlich nicht mit dem Rechtsmittel der Beschwerde angegriffen werden kann, was zur Verfahrensbeschleunigung beiträgt. BAG, Beschl. v. 14.8.2001 – 2 ABN 20/01, BB 2001, 2535.

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D. Personalabbau in der der Insolvenz

Hinweis: Die Bedeutung des § 122 InsO wird auch zukünftig vor allem davon abhängen, welche Anforderungen die Gerichte an eine ordnungsgemäße Unterrichtung des Betriebsrats stellen. VIII. Beschlussverfahren nach § 126 InsO 261 Hat der Betrieb keinen Betriebsrat oder kommt innerhalb von drei Wochen kein Interessenausgleich zustande, obwohl der Betriebsrat rechtzeitig und umfassend vom Insolvenzverwalter unterrichtet worden ist, kann der Insolvenzverwalter nach § 126 InsO ein Beschlussverfahren beim Arbeitsgericht anhängig machen. Dies gilt auch, wenn die Betriebspartner zuvor einen Interessenausgleich nach § 125 InsO abgeschlossen haben, aber ein wegen einer weiteren Betriebsänderung erforderlich werdender zweiter Interessenausgleich nicht zustande kommt. BAG, Beschl. v. 20.1.2000 – 2 ABR 30/99, DB 2000, 1822.

262 § 126 InsO ermöglicht dem Insolvenzverwalter somit die Durchführung eines kollektiven Kündigungsschutzverfahrens mit dem Ziel, die Rechtmäßigkeit einer Mehrzahl von Kündigungen feststellen zu lassen, wobei unerheblich ist, ob es sich um Änderungs- oder Beendigungskündigungen handelt, die geplant oder bereits erfolgt sind. BAG, Beschl. v. 29.6.2000 – 8 ABR 44/99, ZIP 2000, 1588.

263 Der Insolvenzverwalter hat dabei die Feststellung zu beantragen, dass die Kündigung bestimmter, im Antrag bezeichneter Arbeitnehmer durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt und darüber hinaus auch sozial gerechtfertigt ist. Die soziale Auswahl kann dann, wie bei § 125 InsO, nur auf die Dauer der Betriebszugehörigkeit, das Lebensalter und etwaige Unterhaltsverpflichtungen überprüft werden. Beispiel: In meiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter beantrage ich festzustellen, dass die Kündigungen der Arbeitnehmer 1. Max Mustermann, Adresse 2. Lieschen Müller,

Adresse,

3. …. durch dringende betriebliche Erfordernisse bedingt und sozial gerechtfertigt ist. 264 Im Beschlussverfahren nach § 126 InsO zum Kündigungsschutz ist eine betriebsbedingte Kündigung dann gerechtfertigt, wenn eine unternehmerische Entscheidung vorliegt, der zu Folge ein veränderter Arbeitsbedarf im Betrieb gegeben ist, die Kündigung dringlich ist, also durch andere Maßnahmen

102

IX. Sozialplan

nicht ersetzt werden kann und die notwendige Folge betrieblicher Erfordernisse darstellt. ArbG Offenbach, Beschl. v. 17.2.2000 – 5 BV 023/99, ZInsO 2001, 684.

Auch die Entscheidung des Insolvenzverwalters, den Personalbestand auf Dauer zu reduzieren, gehört zu den unternehmerischen Maßnahmen, die zum Wegfall von Arbeitsplätzen führen und damit den entsprechenden Beschäftigungsbedarf entfallen lassen können. BAG, Urt. v. 7.5.1998 – 2 AZR 55/98, ZIP 1998, 1885 = BB 1998, 1111.

Bei der Entscheidung darüber, ob die im Antrag bezeichneten Kündigungen sozial gerechtfertigt sind, hat das Arbeitsgericht jeden einzelnen Fall individuell zu überprüfen und auch die Sozialauswahlkriterien nachzuvollziehen. Hinweis: Das Arbeitsgericht hat dabei denselben Prüfungsmaßstab wie in den Fällen des § 125 InsO anzusetzen. Es herrscht – wie in jedem arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren – der Amtsermittlungsgrundsatz. Die rechtskräftige Entscheidung im Beschlussverfahren nach § 126 InsO ent- 265 faltet Bindungswirkung für das individuelle Kündigungsschutzverfahren (§ 127 Abs. 1 InsO). Die Bindungswirkung erstreckt sich nur auf betriebsbedingte Kündigungen und bezieht sich ausschließlich auf die Frage der sozialen Rechtfertigung nach § 1 KSchG. Beruft sich der Arbeitnehmer bei seiner individuellen Kündigungsschutzklage auf andere Unwirksamkeitsgründe, wie z. B. die Nichtbeachtung von gesetzlichem Sonderkündigungsschutz oder sonstiger Zustimmungserfordernisse, hat das Arbeitsgericht diese insoweit in einem „ordentlichen“ Kündigungsschutzverfahren zu überprüfen. IX. Sozialplan 1. Betriebsverfassungsrechtliche Grundlagen, § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG a) Inhalt des Sozialplans Der Sozialplan ist nach der Legaldefinition des § 112 Abs. 1 Satz 2 BetrVG 266 eine Einigung zwischen Arbeitgeber (Insolvenzverwalter) und Betriebsrat über den Ausgleich oder die Milderung von wirtschaftlichen Nachteilen, die den Arbeitnehmern infolge einer Betriebsänderung (§ 111 BetrVG) entstehen. Er soll die möglichen Folgen einer geplanten Betriebsänderung für die Arbeitnehmer pauschal und sozialverträglich gestalten und abgelten. BAG, Beschl. v. 17.9.1991 – 1 ABR 23/91, ZIP 1992, 261 = NZA 1992, 227.

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D. Personalabbau in der der Insolvenz

Dabei ist der Ausgleich der durch die Betriebsänderung entstehenden Nachteile für die Arbeitnehmer möglichst konkret vorzunehmen, wobei insbesondere auch die individuellen Aussichten der einzelnen Arbeitnehmer auf dem Arbeitsmarkt zu berücksichtigen sind. BAG, Beschl. v. 14.9.1994 – 10 ABR 7/94, ZIP 1995, 771.

267 Gem. § 75 Abs. 1 BetrVG haben der Insolvenzverwalter und Betriebsrat darüber zu wachen, dass jede Benachteiligung von Personen aus den in dieser Vorschrift genannten Gründen unterbleibt. § 75 Abs. 1 BetrVG enthält nicht nur ein Überwachungsgebot, sondern verbietet zugleich Vereinbarungen, durch die Arbeitnehmer aufgrund der dort aufgeführten Merkmale benachteiligt werden. Die Bildung von Altersgruppen ist bei der Aufstellung eines Sozialplanes auch nach den Regelungen des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (§ 3 Abs. 1 Satz 1 AGG) nach wie vor grundsätzlich zulässig. In diesem Fall ist zugleich auch der betriebsverfassungsrechtliche Gleichbehandlungsgrundsatz gewahrt. BAG, Urt. v. 23.3.2010 – 1 AZR 832/08, AP BetrVG 1972 § 75 Nr. 55 = EzA BetrVG 2001 § 112 Nr. 35.

Nach § 10 Satz 1 und 2 AGG ist die unterschiedliche Behandlung wegen des Alters zulässig, wenn diese objektiv und angemessen und durch ein legitimes Ziel gerechtfertigt ist. Die Mittel zur Erreichung dieses Ziels müssen ihrerseits angemessen und erforderlich sein. Hinweis: Gem. § 10 Satz 3 Nr. 6 AGG kann eine unterschiedliche Behandlung auch durch eine nach Alter gestaffelte Abfindungsregelung erfolgen, in der die wesentlich vom Alter abhängenden Chancen auf dem Arbeitsmarkt durch eine verhältnismäßig starke Betonung des Lebensalters erkennbar berücksichtigt werden. Vgl. BAG, Urt. v. 12.4.2011 – 1 AZR 764/09, NZA 2011, 988.

268 Sozialplanabfindungen sind nach der Rechtsprechung des BAG keine Entschädigungen, sondern haben Ausgleichs-, Vorsorge- und Überbrückungsfunktion. BAG, Urt. v. 9.11.1994 – 10 AZR 281/94, ZIP 1995, 767.

In einem Sozialplan können deshalb Arbeitnehmer von Leistungen ausgeschlossen werden, die bereits einen neuen Arbeitsplatz gefunden haben; BAG, Urt. v. 30.11.1994 – 10 AZR 79/94, DB 1995, 781;

auch können verminderte Leistungen für Mitarbeiter vorgesehen werden, die kurz vor Erreichen des Rentenalters stehen. BAG, Urt. v. 20.11.1997 – 6 AZR 215/96, NZA 1998, 1021.

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IX. Sozialplan

Der Sozialplan ist eine Betriebsvereinbarung.

269

BAG, Beschl. v. 18.12.1990 – 1 ABR 15/90, ZIP 1991, 535.

Nach § 112 Abs. 1 Satz 4 BetrVG gilt für den Sozialplan jedoch nicht der Tarifvorbehalt des § 77 Abs. 3 BetrVG. Im Sozialplan sind auch Individualregelungen für einzelne Arbeitnehmer zulässig. BAG, Beschl. v. 10.8.1994 – 10 ABR 61/93, ZIP 1995, 1037 = AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 86.

Die Betriebspartner können einen Sozialplan jederzeit einvernehmlich mit 270 Wirkung für die Zukunft abändern. Ist die Geschäftsgrundlage eines Sozialplanes weggefallen und ist einem Betriebspartner das Festhalten am Sozialplan mit dem bisherigen Inhalt nach Treu und Glauben nicht mehr zuzumuten, so können die Betriebspartner die Regelungen des Sozialplanes den veränderten tatsächlichen Umständen anpassen. Verweigert der andere Betriebspartner die Anpassung, entscheidet die Einigungsstelle verbindlich. BAG, Beschl. v. 10.8.1994 – 10 ABR 61/93, ZIP 1995, 1037 = AP BetrVG 1972 § 112 Nr. 86.

b) Sozialplanpflicht Eine Sozialplanpflicht besteht, wenn eine Betriebsänderung geplant wird 271 (§ 111 Satz 1 BetrVG), im Betrieb ein Betriebsrat eingerichtet ist und dort mehr als 20 wahlberechtigte Arbeitnehmer beschäftigt werden. Ob es dem Unternehmen wirtschaftlich gut oder schlecht geht, ist unerheblich. Ein Sozialplan ist vom Betriebsrat nur dann erzwingbar, wenn der Personal- 272 abbau die Größenordnung des § 112a Abs. 1 BetrVG erreicht oder überschreitet. Erreicht der Personalabbau „nur“ die Größenordnung des § 17 Abs. 1 KSchG, nicht aber die des § 112a Abs. 1 BetrVG, werden nur die Beteiligungsrechte des Betriebsrates im Zusammenhang mit dem Interessenausgleichsverfahren ausgelöst. Trotz Erreichens der Größenordnung des § 112a Abs. 1 BetrVG ist die Auf- 273 stellung eines Sozialplanes dann nicht erzwingbar, wenn das Unternehmen – nicht der Betrieb – nicht älter als vier Jahre ist. Maßgeblich für die Bestimmung des Alters ist der Zeitpunkt der Aufnahme der Erwerbstätigkeit gem. § 138 Abs. 1 AO. Diese Privilegierung bezieht sich auf die Neugründung von Unternehmen, nicht auf die Errichtung oder Übernahme eines neuen Betriebes. BAG, Beschl. v. 13.6.1989 – 1 ABR 14/88, ZIP 1989, 1487.

Die Befreiung von der Sozialplanpflicht gilt nicht für Neugründungen im Zusammenhang mit der rechtlichen Umstrukturierung von Unternehmen und Konzernen (§ 112a Abs. 2 Satz 2 BetrVG), sondern nur dann, wenn ein unternehmerischer Neuanfang vorliegt.

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D. Personalabbau in der der Insolvenz

Hinweis: Keine Privilegierung besteht deshalb in allen Fällen der Verschmelzung von Unternehmen auf ein neu gegründetes Unternehmen, der Umwandlung auf ein neugegründetes Unternehmen, der Auflösung eines Unternehmens und Übertragung seines Vermögens auf ein neugegründetes Unternehmen, der Aufspaltung eines Unternehmens auf mehrere neugegründete Unternehmen oder der Abspaltung von Unternehmensteilen und Übertragung auf neugegründete Tochtergesellschaften. c) Abschluss eines Sozialplans 274 In der Praxis werden Interessenausgleich und Sozialplan oftmals parallel verhandelt. Der Sozialplan bedarf wie der Interessenausgleich der Schriftform nach § 125 BGB; beide können in einer (Gesamt-)Urkunde vereinbart werden. BAG, Urt. v. 20.4.1994 – 10 AZR 186/93, ZIP 1994, 1466 = DB 1994, 2038.

Vor jeder geplanten Betriebsänderung müssen Insolvenzverwalter und Betriebsrat versuchen, einen Sozialplan im Verhandlungswege abzuschließen. 275 Kommt ein Sozialplan nicht zustande, ggf. nach Scheitern eines Vermittlungsversuches durch den Präsidenten des LAG (§ 112 Abs. 2 BetrVG), können Insolvenzverwalter oder Betriebsrat die Aufstellung des Sozialplans durch die Einigungsstelle erzwingen (§ 112 Abs. 4 BetrVG). Der Spruch der Einigungsstelle (§ 76 BetrVG) kann im arbeitsgerichtlichen Beschlussverfahren vom Insolvenzverwalter oder von Seiten des Betriebsrats angefochten werden (§ 2a ArbGG). Das Arbeitsgericht entscheidet dann, ob die Einigungsstelle bei der Aufstellung des Sozialplans eine vertretbare Ermessensentscheidung getroffen hat. Ermessensfehler der Einigungsstelle sind dabei innerhalb der in § 76 Abs. 5 Satz 4 BetrVG normierten zweiwöchigen Frist beim Arbeitsgericht geltend zu machen. 2. Insolvenzsozialplan, §§ 123, 124 InsO a) Sozialplan nach Verfahrenseröffnung, § 123 InsO 276 § 123 InsO gilt nur für die Ausgestaltung eines Sozialplanes nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens. In der Insolvenz ist der Ermessensspielraum bei der Aufstellung eines Sozialplans wegen §§ 123, 124 InsO eingeschränkt. Die §§ 123, 124 InsO regeln Rang und Volumen von Sozialplänen im Zusammenhang mit dem Insolvenzverfahren und sollen nach der Begründung zum Regierungsentwurf „eine bessere Abstimmung der Betriebsverfassung mit den Bedürfnissen des Insolvenzverfahrens gewährleisten“ (RegE, BT-Drucks. 12/ 2443, S. 98).

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IX. Sozialplan

Hinweis: Die Regelung des § 123 InsO trägt dem Umstand Rechnung, dass die Anreicherung und Sicherung der Insolvenzmasse eine Beschränkung von Sozialplanforderungen erforderlich macht. Die Insolvenzsituation gebietet es, die Belastungen aus den betriebsverfassungs- 277 rechtlichen Mitbestimmungsbefugnissen des Betriebsrats zu beschränken, um Gläubigerinteressen zu schützen, deren Befriedigungschancen durch übermäßige Sozialplanvolumina beeinträchtigt würden. Balz, DB 1985, 689, 691.

Nach § 123 Abs. 1 InsO wird die absolute Obergrenze des Sozialplanvo- 278 lumens auf das 2½-fache der Bruttomonatsverdienste – ohne Abzug von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen – aller aus dem Betrieb ausscheidenden Arbeitnehmer begrenzt. Dazu gehören neben der Grundvergütung auch Zulagen, Sonderzahlungen sowie Akkordzuschläge, die anteilig umzulegen sind. Der Begriff der Entlassung umfasst neben der betriebsbedingten Arbeitge- 279 berkündigung auch ein Ausscheiden aufgrund eines vom Arbeitgeber veranlassten Aufhebungsvertrages oder nach Eigenkündigung des Arbeitnehmers. Bei der Ermittlung der von der Entlassung betroffenen Arbeitnehmerzahl sind neben den Vollzeitkräften auch Teilzeitbeschäftigte zu berücksichtigen, nicht jedoch leitende Angestellte nach § 5 Abs. 3 KSchG. Befristet Beschäftigte sind bei der Bestimmung des Sozialplanvolumens dann zu berücksichtigen, wenn sie ursächlich wegen der Entlassung vor Fristablauf aus ihrem Arbeitsverhältnis ausscheiden. Hinweis: Überschreitet der Sozialplan die absolute Obergrenze des § 123 Abs. 1 InsO, ist er unwirksam und muss neu aufgestellt werden. § 123 Abs. 2 InsO bestimmt des Weiteren die sog. relative Obergrenze des 280 Sozialplanvolumens, wonach zur Begleichung von Sozialplanforderungen nicht mehr als 1/3 der Masse verwendet werden darf, die ohne Berücksichtigung des Sozialplans für die Verteilung an die Insolvenzgläubiger zur Verfügung gestanden wäre. Ist die Gesamtsumme aller Sozialplanforderungen höher als diese relative Grenze, so sind die einzelnen Sozialplanansprüche anteilig zu kürzen. Sozialplanforderungen werden nach § 123 InsO als sonstige („nachrangige“) Masseverbindlichkeiten nach § 55 Abs. 1 InsO definiert, wodurch gegenüber den Regelungen der KO die Anmeldung und Feststellung zur Tabelle entfallen ist.

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D. Personalabbau in der der Insolvenz

Hinweis: Bei masseunzulänglichen Verfahren gehen die Arbeitnehmer trotz der Masseschuldqualität ihrer Forderungen finanziell nach wie vor leer aus. § 123 Abs. 3 Satz 2 InsO statuiert zudem ein Zwangsvollstreckungsverbot wegen einer Sozialplanforderung. b) Abschlagszahlungen (§ 123 Abs. 3 InsO) 281 Der Insolvenzverwalter darf nach § 123 Abs. 3 InsO Abschlagszahlungen auf den Sozialplan nur dann leisten, wenn und soweit genügend Barmittel vorhanden sind und das Insolvenzgericht die Vorabzahlung an die Arbeitnehmer genehmigt hat. Durch diese Regelung soll eine beschleunigte Auszahlung von Sozialplanansprüchen an die Arbeitnehmerschaft – jedoch nur unter Beachtung der Leistungsfähigkeit des insolventen Unternehmens – erreicht werden. c) Sozialplan vor Verfahrenseröffnung, § 124 InsO 282 Ein Sozialplan, der vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 27 InsO), aber nicht früher als drei Monate vor dem Eröffnungsantrag (§ 13 Abs. 1 InsO) aufgestellt wurde, kann (nicht: muss) vom Betriebsrat oder Insolvenzverwalter nach § 124 Abs. 1 InsO widerrufen werden. Der Widerruf führt zur Unwirksamkeit des Sozialplans. 283 Der vor Verfahrenseröffnung aufgestellte Sozialplan begründet für die Arbeitnehmer nur Insolvenzforderungen nach § 38 InsO, BAG, Urt. v. 27.10.1998 – 1 AZR 99/98, NZA 1999, 719,

weshalb der Betriebsrat einen solchen Sozialplan widerrufen wird, wenn die Sozialplanforderungen noch nicht zur Auszahlung gekommen sind. Der Insolvenzverwalter hingegen wird widerrufen, wenn der vor Verfahrenseröffnung abgeschlossene Sozialplan in seinem Volumen über der absoluten Obergrenze des § 123 Abs. 1 InsO liegt und keine Anpassungsklausel für den Fall der Insolvenz vereinbart ist. Die Einräumung des Widerrufsrechts ermöglicht es dem Insolvenzverwalter, eine Neufestsetzung der Sozialplanleistungen zu ermöglichen, die die wirtschaftliche Lage des Unternehmens besser berücksichtigt. Hinweis: Bereits empfangene Leistungen sind wegen des Widerrufs nicht rückforderbar, können jedoch in einem nach Verfahrenseröffnung aufgestellten Sozialplan berücksichtigt werden (§ 124 Abs. 2, Abs. 3 Satz 2 InsO). 284 Der Sozialplan ist an dem Tag aufgestellt, an dem er von beiden Parteien unterschrieben ist (§ 126 BGB). Bei einem von der Einigungsstelle aufgestell-

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IX. Sozialplan

ten Sozialplan ist auf den Zeitpunkt der Zustellung an beide Betriebspartner abzustellen (§ 76 Abs. 3 Satz 3 BetrVG). Hinweis: Ältere als drei Monate vor dem Eröffnungsantrag aufgestellte Sozialpläne können nicht widerrufen werden, begründen deshalb für die Arbeitnehmerschaft nur Insolvenzforderungen nach § 38 InsO und sind daher praktisch wertlos. Musterbeispiel für einen Sozialplan: INSOLVENZSOZIALPLAN UND BETRIEBSVEREINBARUNG

zwischen ______________, kanzleiansässig ____________, in seiner Eigenschaft als Insolvenzverwalter über das Vermögen der Firma ____________________ – nachfolgend bezeichnet als Insolvenzverwalter – und dem Betriebsrat für den Betrieb der Firma _____________ i. Ins., gesetzlich vertreten durch den Vorsitzenden des eingerichteten Betriebsrates, Herrn/Frau ______________________________ – nachfolgend bezeichnet als – Betriebsrat – § 1 Milderung wirtschaftlicher Nachteile Dieser Sozialplan dient der Milderung wirtschaftlicher Nachteile, die den Beschäftigten im Zusammenhang mit dem Personalabbau gemäß Interessenausgleich vom _________entstehen. § 2 Anspruchsberechtigung a) Ansprüche aus diesem Sozialplan haben alle Arbeitnehmer im Sinne des § 5 Abs. 1 BetrVG (vorbehaltlich Lit. b und c), die im Zeitpunkt der Insolvenzantragstellung (_______) in einem Arbeitsverhältnis mit der Insolvenzschuldnerin standen.

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D. Personalabbau in der der Insolvenz

b) Leitende Angestellte im Sinne von § 5 Abs. 3 BetrVG sind nicht sozialplanberechtigt, sowie Beschäftigte, die vor dem Antrag auf Insolvenzeröffnung eine Eigenkündigung ausgesprochen haben. c) Ebenso haben keinen Anspruch Arbeitnehmer, –

die am _______ einen Anspruch auf ungekürzte Altersrente oder Erwerbsunfähigkeitsrente haben,

–

deren Arbeitsverhältnis infolge Befristung bis zum ______ endet,

–

die vor dem ________ eine Eigenkündigung ausgesprochen haben,

–

die rechtswirksam verhaltens- oder personenbedingt gekündigt worden sind oder werden

–

die rechtswirksam vor dem _________ betriebsbedingt gekündigt worden sind.

d) Alle anspruchsberechtigten Arbeitnehmer sind abschließend in der Anlage 1 aufgeführt. § 3 Fälligkeit, Vererblichkeit a) Die Abfindung ist frühestens mit Ende des Arbeitsverhältnisses fällig. Sie steht unter dem Vorbehalt der Vorschriften der InsO. Erheben betroffene Beschäftigte Klage gegen die Kündigung, so wird die Abfindung frühestens nach Rücknahme der Klage oder rechtskräftigem Abschluss des Kündigungsschutzverfahrens fällig. Die Abfindung aus diesem Sozialplan wird auf eine Abfindung nach §§ 9, 10 KSchG, aus einem außergerichtlichen, gerichtlichen Vergleich oder einem Nachteilsausgleichsanspruch nach § 113 BetrVG angerechnet. Es handelt sich um Abfindungen im Sinne von §§ 9, 10 KSchG. b) Im Todesfall gelten die Abfindungsansprüche mit Abschluss dieser Vereinbarung als entstanden und sind damit vererblich. § 4 Höhe der Abfindung a) Das Gesamtvolumen des Sozialplans wird in der Insolvenz nach § 123 InsO der Höhe nach begrenzt. Der Sozialplan ist nachrangige Masseforderung. Die Gesamtsumme beträgt das 2,5-fache der monatlichen Lohn- und Gehaltssumme der aus diesem Sozialplan anspruchsberechtigten Beschäftigten. (Höchstsumme für den gesamten Sozialplan somit EUR ____________, soweit dafür nicht mehr als 1/3 der für die Verteilung an die Insolvenzgläubiger zur Verfügung stehenden Insolvenzmasse verwendet wird). Auf § 123 Abs. 2 InsO wird hingewiesen. b) Bruttomonatsentgelt ist das aus den Monaten Januar 2014 bis Dezember 2014 ermittelte durchschnittliche monatliche Entgelt, inkl. Urlaubsgeld, Sonderzahlung, vermögenswirksame Leistungen, geleistete Abschlagszahlungen

110

IX. Sozialplan

auf variable Vergütungsbestandteile, geldwerter Vorteil für private PkwNutzung. Sofern danach im jeweiligen Einzelfall kein durchschnittliches Bruttomonatsentgelt ermittelt werden kann, bestimmt sich das Bruttomonatsentgelt ausschließlich nach der Lohn- bzw. Gehaltsabrechnung für den Monat Januar 2014, hilfsweise aus dem davor zuletzt voll abgerechneten Monat. c) Die anspruchsberechtigten Beschäftigten erhalten eine einmalige Abfindung, deren individuelle Höhe von der erreichten Punktzahl abhängig ist. Der pro Punkt zu zahlende EUR-Betrag berechnet sich wie folgt: Gesamtvolumen des Sozialplans nach Ziffer 1 geteilt durch die Gesamtzahl der Punkte der von der personellen Maßnahme betroffenen Beschäftigten = EUR-Betrag pro Punkt. Die Abfindungssumme errechnet sich: Punktzahl des betroffenen Beschäftigten multipliziert mit EUR-Betrag pro Punkt. Die Punktzahl Teilzeitbeschäftigter wird entsprechend im Verhältnis ihrer individuellen Arbeitszeit und der tariflichen Vollarbeitszeit gekürzt. d) Die Höhe des Punktwertes ergibt sich aus folgenden Faktoren: Lebensalter Für jedes Lebensjahr bis einschließlich dem 45. und ab dem 61. Lebensjahr 0,1 Punkte Für jedes Lebensjahr ab Vollendung des 46. Lebensjahres und bis zur Vollendung des 60. Lebensjahres zusätzlich

0,3 Punkte

Betriebszugehörigkeit Pro Jahr der Betriebszugehörigkeit

2,0 Punkte

Unterhaltspflichten Für jedes unterhaltsberechtigte Kind (Nachweis z. B. auf der Lohnsteuerkarte 2014 eingetragenes Kind)

5,0 Punkte

Behinderung: Für behinderte Beschäftigte pro Grad der Behinderung

0,2 Punkte

e) Stichtag für die Berechnung der Dauer der Betriebszugehörigkeit und des Lebensalters ist einheitlich der ________. Unterbrechungen der Betriebszugehörigkeit bis zur Dauer von 12 Monaten sowie Zeiten des Erziehungsurlaubs (Elternzeit), Zeiten der Bundeswehr und des Ersatzdienstes werden als Betriebszugehörigkeitszeit gerechnet. Nicht vollendete Jahre werden anteilig nach vollendeten Monaten berücksichtigt.

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D. Personalabbau in der der Insolvenz

§ 5 Schlussbestimmungen Sollte eine oder mehrere Bestimmungen dieser Vereinbarung ungültig sein oder werden, so bleibt die Wirksamkeit der übrigen Bestimmungen unberührt. Dasselbe gilt für eine mögliche Vertragslücke. Die Parteien verpflichten sich, die durch die aus der Unwirksamkeit der betreffenden Bestimmung entstehende Lücke oder die vorhandene Lücke durch eine neue Bestimmung zu schließen, damit der wirtschaftliche Zweck der unwirksamen Bestimmung der lückenhaften Regelung soweit als möglich erreicht wird. (Ort, Datum)________________ ___________________________

_______________________

(Insolvenzverwalter)

(Betriebsratsvorsitzender)

Anlagenübersicht: Anlage 1:

Anspruchsberechtigte Arbeitnehmer

3. Sozialtarifvertrag im Insolvenzverfahren 285 Orientierungssätze: BAG, Urt. v. 24.4.2007 – 1 AZR 252/06, ZIP 2007, 1768 = NZA 2007, 987: (1) Die Tarifvertragsparteien können auch für die Beschäftigten in Betrieben mit Betriebsrat Abfindungsregelungen schaffen, die dem Ausgleich oder der Milderung der mit einer geplanten Betriebsänderung einhergehenden Nachteile dienen. Ihre durch Art. 9 Abs. 3 GG geschützte Koalitionsbetätigungsfreiheit wird durch die §§ 111, 112 BetrVG nicht eingeschränkt. Diese Bestimmungen ordnen keine Sperre für tarifliche Leistungen an. (2) Für den Abschluss firmenbezogener Verbandstarifverträge zur Regelung von Abfindungen kann gestreikt werden. Ein solcher Streik verletzt weder den Grundsatz der Kampfparität noch das Verhältnismäßigkeitsprinzip. Die Gewerkschaft muss mit Streikaufrufen auch nicht warten, bis das betriebliche Interessenausgleichs- und Sozialplanverfahren abgeschlossen ist. (3) Streikforderungen einer Gewerkschaft, deren Gegenstand tariflich regelbar ist, unterliegen keiner gerichtlichen Übermaßkontrolle. Eine solche Kontrolle verstößt gegen die durch Art. 9 Abs. 3 GG gewährleistete Koalitionsbetätigungsfreiheit der Gewerkschaften und stellt die Funktionsfähigkeit der Tarifautonomie in Frage. Dazu auch EWiR 2007, 657 (Weller).

286 Die Frage, ob auf einen „erstreikten“ Sozialtarifvertrag im Insolvenzverfahren die Schutzwirkung des § 123 InsO im Hinblick auf die Höchstgrenze des Sozialplanvolumens und das Vollstreckungsverbot Anwendung findet, wurde vom BAG bisher offengelassen.

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IX. Sozialplan

Eine analoge Anwendung des § 123 InsO auf Sozialtarifverträge würde das 287 Bestehen einer planwidrigen Regelungslücke bei vergleichbaren Sachverhalten voraussetzen. Gegen eine Analogie spricht, dass der Insolvenzverwalter individualrechtlich jederzeit Abfindungen in beliebiger Höhe vereinbaren kann, selbst wenn die Insolvenzmasse dadurch vollständig aufgezehrt würde. Die besondere Schutzfunktion des § 123 InsO rechtfertigt sich zudem vor dem Hintergrund, dass der Abschluss eines Sozialplanes rechtlich erzwingbar ist, ggf. durch Spruch der Einigungsstelle (§§ 112 Abs. 4, 76 BetrVG). Nur deshalb ist es im Insolvenzverfahren zur Sicherung der Masse und zum Schutz der Gläubigerinteressen unabdingbar, die mögliche Höhe des Sozialplanvolumens zu begrenzen. Im Unterschied zum Sozialplan ist der Abschluss eines Sozialtarifvertrages rechtlich nicht erzwingbar. Bei angekündigten oder eingeleiteten Streikmaßnahmen hat der Insolvenzverwalter nach pflichtgemäßem Ermessen selbst zu entscheiden, ob er dem ausgeübten Druck nachgibt oder ob nicht. Zu berücksichtigen ist ferner, dass ein Streik keinesfalls per se geeignet sein muss, die Insolvenzmasse zu schädigen. Denn für die Dauer eines Streiks entfällt die Pflicht zur Lohnzahlung. Auch können fristlose Arbeitskampfkündigungen nach § 25 KSchG gerechtfertigt sein. Dann aber würden die betroffenen Arbeitnehmer nicht wegen einer geplanten Betriebsänderung i. S. d. § 111 BetrVG ausscheiden, sondern anlässlich eines Arbeitskampfes. In einem solchen Fall entfielen auch die Abfindungsansprüche dieser Arbeitnehmer aus einem mit dem Betriebsrat abgeschlossenen Insolvenzsozialplan. Da während eines Arbeitskampfes die Mitbestimmungsrechte des Betriebsrates nach §§ 111 ff. BetrVG ohnehin suspendiert sind, könnte der Insolvenzverwalter eine geplante Betriebsschließung während eines Arbeitskampfes mitbestimmungsfrei ohne Einhaltung des Interessenausgleichsverfahrens umsetzen. Schmidt, ZInsO 2008, 247.

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E. Insolvenzrechtliche Beurteilung von Entgeltansprüchen, Insolvenzforderungen, Masseverbindlichkeiten gem. § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO, Masseunzulänglichkeit I. Grundsatz Zu den finanziellen Arbeitnehmeransprüchen zählen alle Geld- oder Natural- 288 leistungen, die als Gegenwert für die vom Arbeitnehmer zu erbringende Arbeitsleistung einzustufen sind. Hierzu gehören alle Arten der vertragsmäßigen Vergütung, unabhängig von der gewählten Bezeichnung: Lohn, Gehalt, Honorar, Mehrarbeits- und Überstundenvergütung, Zuschläge für Sonn- und Feiertagsarbeit, erfolgsabhängige Gehaltsbestandteile wie Gewinnbeteiligungen und Tantiemen, Gratifikationen, Vorruhestandsleistungen, Urlaubsentgelt, Urlaubsgeld und Urlaubsabgeltung, Deputate und andere Sachbezüge. BAG, Urt. v. 25.3.2003 – 9 AZR 174/02, ZIP 2003, 1802 = NZA 2004, 43; Kania, DStR 1996, 832; Hefermehl, in: MüKo-InsO, Bd. 1, § 55 Rn. 155, 167.

Für die insolvenzrechtliche Einstufung von finanziellen Arbeitnehmeran- 289 sprüchen ist maßgeblich auf den Zeitpunkt ihrer Entstehung abzustellen. Entscheidend ist, ob die Forderung „für die Zeit vor der Eröffnung“ (§ 108 Abs. 3 InsO) entstanden ist oder ob die Erfüllung durch den Arbeitnehmer „für die Zeit nach Eröffnung“ zu erfolgen hat (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 Alt. 2 InsO). Nicht entscheidend ist die Fälligkeit. Ist das Arbeitsverhältnis vor der Insolvenzeröffnung beendet, werden alle 290 finanziellen Forderungen oder Forderungen, die nach § 45 InsO in Geld umgerechnet werden können, Insolvenzforderungen nach § 108 Abs. 3 InsO. Hinweis: Ansprüche aus unvertretbaren Handlungen (z. B. Zeugnis) richten sich aber weiterhin gegen den Schuldner, da der Verwalter nicht in die Arbeitgeberstellung eintritt. II. Insolvenzforderungen/Masseforderungen Der Anspruch des Arbeitnehmers auf Zahlung des Entgelts richtet sich im 291 eröffneten Verfahren gegen den Insolvenzverwalter, der nach § 80 Abs. 1 InsO in die Rechte und Pflichten des Schuldners eingetreten ist. Ob der Vergütungsanspruch als Masseverbindlichkeit oder als Insolvenzforderung anzusehen ist, bestimmt sich nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Maßgebend ist, ob der Anspruch vor oder nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens entstanden ist. BAG, Urt. v. 19.1.2006 – 6 AZR 529/04, ZIP 2006, 1366 = BB 2007, 52.

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E. Insolvenzrechtliche Beurteilung von Entgeltansprüchen

292 Das Arbeitsentgelt wird dem Zeitraum zugerechnet, zu dem die entsprechende Tätigkeit verrichtet wurde oder, im Falle von Annahmeverzug des Arbeitgebers/Verwalters, hätte verrichtet werden müssen. Das gilt auch für Arbeitszeitkonten. BAG, Urt. v. 24.9.2003 – 10 AZR 640/02, ZIP 2004, 124 = NZA 2004, 980, dazu EWiR 2004, 391 (Bezani/Richter).

Hinweis: Nach § 7e i. V. m. § 7b SGB IV bestehen Absicherungspflichten für Langzeitarbeitszeitkonten. Werden diese nicht erfüllt, können auch Ansprüche gegen Organmitglieder bestehen. 293 Vergütungsansprüche, die vor Insolvenzeröffnung begründet wurden, sind grundsätzlich Insolvenzforderungen, § 108 Abs. 2 InsO. BAG, Urt. v. 19.10.2004 – 9 AZR 645/03, NZA 2005, 527; BAG, Urt. v. 30.10.2008 – 8 AZR 54/07, ZIP 2009, 682 = NZA 2009, 432, dazu EWiR 2009, 403 (Mückl).

Hierzu gehören auch sog. „Sanierungsstunden“, die nur vergütet werden sollen, wenn der Arbeitnehmer betriebsbedingt ausscheidet. LAG Berlin-Brandenburg, Urt. v. 17.3.2011 – 5 Sa 2740/10, ZIP 2011, 1833 = BeckRS 2011, 75319.

Hinweis: Eine Ausnahme gilt hier aufgrund des Verweises in § 22 Abs. 1 InsO auf § 55 Abs. 2 InsO nur für Ansprüche, die während des Eröffnungsverfahrens entstanden sind, wenn ein „starker“ vorläufiger Insolvenzverwalter bestellt wurde. Solche Vergütungsansprüche sind Masseverbindlichkeiten. Andres/Leithaus, InsO, 3. Aufl., § 55 Rn. 13.

294 Im eröffneten Verfahren mit Eigenverwaltung kann der Sachwalter regelmäßig (vgl. § 274 InsO) keine Masseverbindlichkeiten begründen. Deshalb ist es nur konsequent, dass auch der vorläufige Sachwalter vom Insolvenzgericht nicht im Wege einer Einzelermächtigung mit der Befugnis ausgestattet werden kann, zum Zwecke der Unternehmensfortführung Masseverbindlichkeiten zu begründen. Ganter, NZI 2012, 433.

Es wäre widersinnig, dem vorläufigen Sachwalter eine Rechtsmacht zu verschaffen, die der endgültige Sachwalter nicht hat. Allerdings kann das Insolvenzgericht den Schuldner selbst ermächtigen, Masseverbindlichkeiten bereits im Eröffnungsverfahren zu begründen (§ 270b Abs. 3 InsO). Dann kann es ihm „erst recht“ eine Einzelermächtigung erteilen, nur für einen bestimmten Forderungskreis Masseverbindlichkeiten einzugehen. Dies gilt zum Beispiel für Forderungen aus dem Weiterbetrieb des schuldnerischen Unternehmens.

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II. Insolvenzforderungen/Masseforderungen

Insofern ist die allgemeine Ansicht, die für den schwachen vorläufigen Insolvenzverwalter erarbeiteten Grundsätze seien im Wesentlichen auf den vorläufigen Sachwalter zu übertragen, zu relativieren. Ganter, NZI 2012, 433.

Sämtliche Lohn- und Gehaltsforderungen, die nach Insolvenzeröffnung ent- 295 stehen, sind gem. § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO Masseverbindlichkeiten. BAG, Urt. v. 19.10.2004 – 9 AZR 645/03, NZA 2005, 527; BAG, Urt. v. 19.1.2006 – 6 AZR 529/04, ZIP 2006, 1366 = BB 2007, 52; BAG, Urt. v. 19.7.2007 – 6 AZR 1087/06, ZIP 2007, 2173; BAG, Urt. v. 27.9.2007 – 6 AZR 975/06, BAGE 124, 150 = ZIP 2008, 374 = NZA 2009, 89, dazu EWiR 2008, 335 (Holzer).

Dies gilt auch für Nebenleistungen, vermögenswirksame Leistungen, Zuschläge, Urlaubsgeld sowie Urlaubsabgeltungsansprüche. BAG, Urt. v. 25.3.2003 – 9 AZR 174/02, ZIP 2003, 1802 = NZA 2004, 43.

1. Sonderleistungen und sonstige Einmalzahlungen Bei Sonderzuwendungen kann die Einordnung als Masseforderung oder In- 296 solvenzforderung dann problematisch sein, wenn die Sonderzahlung erst nach Insolvenzeröffnung fällig wird, aber für einen Bezugszeitraum geleistet wird, der teilweise auch vor Insolvenzeröffnung liegt. Sonderzuwendungen sind in vielfältiger Ausgestaltung mit unterschiedlichen Zielrichtungen denkbar. Mit ihnen kann ausschließlich der Zweck verfolgt werden, die Betriebstreue des Arbeitnehmers zu belohnen, andererseits kann der Zweck auch ausschließlich darin liegen, eine zusätzliche Vergütung für die geleistete Arbeit zu gewähren. Liegen beide Zweckelemente vor, wird die Sonderzahlung als Gratifikation mit Mischcharakter bezeichnet. Zusätzliche Vergütungen, also Leistungen, die einzelnen Monaten zugeordnet 297 werden können, stellen nur Masseverbindlichkeiten dar, soweit sie der Zeit nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens zuzuordnen sind. Ein Anspruch auf eine solche Vergütung ist bei Verfahrenseröffnung anteilig aufzuteilen, gleichgültig, wann er fällig wird. BAG, Urt. v. 21.5.1980 – 5 AZR 337/7, NJW 1981, 77.

Die Sonderleistung ist dann teilweise eine Insolvenzforderung, teilweise eine Masseverbindlichkeit. Wird das Verfahren zum Beispiel zum 31. März eröffnet, stellen 3/12 einer kalenderjährlichen zusätzlichen Vergütung eine Insolvenzforderung dar, 9/12 sind Masseverbindlichkeit. Bei sonstigen Einmalzahlungen ist auf das Ziel der Zahlung abzustellen: 298 Dient die Einmalzahlung der zusätzlichen Honorierung der Arbeitsleistung, erfolgt eine zeitratierliche Zuordnung. Die Sonderzuwendung erfolgt dann ausschließlich leistungsbezogen und stellt Arbeitsentgelt im engeren Sinne 117

E. Insolvenzrechtliche Beurteilung von Entgeltansprüchen

dar. Der Insolvenzverwalter schuldet die Sonderzuwendung nur zeitanteilig für den nach der Insolvenzeröffnung liegenden Bezugszeitraum; für die Zeiten vor Verfahrenseröffnung ist die Sonderzahlung anteilig als Insolvenzforderung zur Tabelle anzumelden. Denn dann wird durch die Sonderzahlung nur die unmittelbare Arbeitsleistung im Bezugszeitraum abgegolten, die als Vergütungsbestandteil im jeweiligen Bezugszeitraum verdient, angespart und erst später zum vereinbarten Fälligkeitstermin ausbezahlt wird. Hinweis: Bei Kleinstgratifikationen bis 100,00 EUR erfolgt keine zeitratierliche Aufteilung, die Zuordnung erfolgt ausnahmsweise zum maßgeblichen Stichtag (Fälligkeit). 299 Ein Leistungsbonus wird für die Zielerreichung bestimmter Ziele innerhalb eines Zeitraums gewährt, auch wenn der Zielerreichungsgrad erst nach Ablauf des Geschäftsjahres ermittelt wird. BAG, Urt. v. 14.11.2012 – 10 AZR 793/11, FD-InsR 2013, 342747.

Eine Gewinnbeteiligung wird, soweit eine konkrete zeitlich zuordenbare Leistung belohnt wird, auf den Zeitraum aufgeteilt, für den sie gezahlt wird. BAG, Urt. v. 21.5.1980 – 5 AZR 337/78, ZIP 1980, 666 = NJW 1981, 77.

Ansprüche auf Sonderleistungen dagegen, welche sich keinem bestimmten Zeitabschnitt zuordnen lassen, sondern an einem Stichtag fällig werden, wie etwa Zahlungen anlässlich eines Firmenzugehörigkeitsjubiläums, entstehen erst mit Eintritt der jeweiligen Voraussetzungen. BAG, Urt. v. 27.9.2007 – 6 AZR 982/06, NZA 2009, 89; LAG Düsseldorf, Urt. v. 1.9.2006 – 17 (14) Sa 436/06, FD-InsR 2007, 231816.

Es kommt also darauf an, ob die Anspruchsvoraussetzungen vor oder nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorliegen. BAG, Urt. v. 27.9.2007 – 6 AZR 982/06, NZA 2009, 89; LAG Düsseldorf, Urt. v. 1.9.2006 – 17 (14) Sa 436/06, FD-InsR 2007, 231816.

300 Gleiches gilt, wenn der Zweck der Einmalzahlung nur an den Bestand des Arbeitsverhältnisses anknüpft. Bei Treue- oder Halteprämie, Weihnachtsgratifikation erfolgt eine Zuordnung zum maßgeblichen Stichtag. BAG, Urt. v. 14.11.2012 – 10 AZR 793/11, FD-InsR 2013, 342747.

Die insolvenzrechtliche Einordnung hat im jeweiligen Einzelfall nach der konkreten Ausgestaltung der Anspruchsvoraussetzungen zu erfolgen. Nur dann, wenn es sich bei der Sonderzuwendung um Arbeitsentgelt im weiteren Sinne

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II. Insolvenzforderungen/Masseforderungen

handelt und der Anspruch auf die Sonderzahlung erst nach Verfahrenseröffnung entsteht, haftet die Insolvenzmasse für die gesamte Sonderzahlung. LAG Schleswig-Holstein, Urt. v. 12.3.2008 – 6 Sa 411/07, NZA-RR 2008, 594.

Ist der Anspruch bereits vor Verfahrenseröffnung entstanden, handelt es sich um eine Insolvenzforderung. Bei einer Gratifikation mit Mischcharakter handelt es sich um keine allein leistungsbezogene Sondergratifikation, so dass die Sonderzuwendung wie Arbeitsentgelt im weiteren Sinne zu behandeln ist. 2. Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld Urlaubsentgelt und Urlaubsgeld sind dem Zeitraum zugeordnet, für den sie 301 bestimmt sind. Fallen die Urlaubstage in den Zeitraum vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens, ist die dafür zu zahlende Vergütung eine Insolvenzforderung, soweit der Anspruch nicht durch das Insolvenzgeld abgesichert ist. BAG, Urt. v. 25.3.2003 – 9 AZR 174/02, ZIP 2003, 1802 = NZA 2004, 43.

Das Urlaubsentgelt ist wie Arbeitsentgelt zu behandeln, weil es sich dabei 302 um den fortbestehenden Anspruch auf Arbeitsvergütung bei Arbeitsbefreiung handelt. BAG, Urt. v. 15.2.2005 – 9 AZR 78/04, ZIP 2005, 1653 = NZA 2005, 1124.

3. Vergütung bei Altersteilzeit im Blockmodell Bei den Vergütungsansprüchen auf Grund einer vertraglichen Regelung über 303 Altersteilzeit im Blockmodell erfolgt die insolvenzrechtliche Einordnung als Insolvenzforderung oder Masseverbindlichkeit nach dem Erarbeitungsprinzip: es kommt darauf an, wann sie „erdient“ worden sind. 4. Teilvergütung und Schadensersatz bei fristloser Kündigung Vom Arbeitsentgelt zu unterscheiden ist der Anspruch des Arbeitnehmers 304 auf Teilvergütung und Schadensersatz bei einer fristlosen Kündigung. Hierbei handelt es sich nicht um einen Arbeitsentgeltanspruch, sondern um einen Ersatzanspruch wegen entgangenem Arbeitsentgelt. Dieser Ersatzanspruch ist auch dann Insolvenzforderung, wenn er sich auf Entgeltausfall für die Zeit nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bezieht. BAG, Urt. v. 22.10.1998 – 8 AZR 73/98, BeckRS 1998, 13940.

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E. Insolvenzrechtliche Beurteilung von Entgeltansprüchen

5. Provisionen 305 Bei Provisionen von Firmenvertretern nach § 92 a HGB und sonstigen Außendienstmitarbeitern ist auf den Zeitpunkt des Abschlusses des Geschäfts abzustellen. BGH, Urt. v. 21.12.1989 – IX ZR 66/89, ZIP 1990, 318 = NJW 1990, 1665.

Die Anwartschaft auf Provision ist entstanden, wenn der Auftrag erteilt und damit „hereingebracht“ ist, selbst wenn die Ausführung des Geschäfts erst nach dem Insolvenzereignis erfolgt oder wegen der Insolvenzeröffnung unterbleibt. III. Entgeltansprüche während einer Freistellung 1. Recht zur Freistellung 306 Zur Ausübung der Arbeitgeberfunktion durch den Insolvenzverwalter gehört auch das Direktionsrecht, welches die Befugnis zur Freistellung eines Arbeitnehmers grundsätzlich einschließt. Die Freistellung von der Arbeitsleistung ist gegenüber dem Betriebsrat mitbestimmungsfrei; sie stellt insbesondere keine mitbestimmungspflichtige Versetzung gem. § 99 Abs. 1 BetrVG dar, weil dem betroffenen Arbeitnehmer kein neuer Arbeitsbereich zugewiesen wird. Hinweis: Der allgemeine Beschäftigungsanspruch des Arbeitnehmers tritt nur zurück, wenn ihm überwiegende schutzwerte Interessen des Arbeitgebers entgegenstehen. BAG, Großer Senat v. 27.2.1985 – GS 1/84, ZIP 1985, 1214 = NJW 1985, 2968.

Ein besonderes im Insolvenzrecht wurzelndes Freistellungsrecht des Insolvenzverwalters gibt es grundsätzlich nicht. Gesetzlich geregelt sind über §§ 55 Abs. 2, 209 Abs. 2 Nr. 3 InsO lediglich die Folgen für die Vergütungsansprüche, je nachdem, ob der Insolvenzverwalter die Gegenleistung in Anspruch genommen oder aber den Arbeitnehmer von der Arbeitsleistung freigestellt hat. Daraus ergibt sich zunächst nur, dass der Gesetzgeber die Freistellungsmöglichkeit durch den Insolvenzverwalter voraussetzt. Bejaht werden könnte ein insolvenzspezifisches Freistellungsrecht des Insolvenzverwalters unter Umständen bei reduziertem Beschäftigungsbedarf und zur Schonung der Masse. So LAG Hamm, Urt. v. 26.10.2005 – 2 Sa 1682/05, BeckRS 2009, 66269; LAG Hamm, Urt. v. 27.9.2000 – 2 Sa 1178/00, ZIP 2001, 435 = NZI 2001, 499, dazu EWiR 2001, 487 (Moll).

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III. Entgeltansprüche während einer Freistellung

Für die Kriterien des Freistellungsrechts müsse mangels anderweitiger Regelungen auf die allgemeinen Voraussetzungen für die Ausübung eines einseitigen Leistungsbestimmungsrechts, insbesondere die Grenzen billigen Ermessens gem. § 315 Abs. 1 und 3 BGB, zurückgegriffen werden. Die Entgeltansprüche im eröffneten Insolvenzverfahren bleiben auch im Falle 307 der Freistellung Masseverbindlichkeiten (§ 55 Abs. 2 Nr. 2 InsO). Hinweis: Der Insolvenzverwalter ist grundsätzlich berechtigt, den Arbeitnehmer unter Anrechnung seines restlichen Erholungsurlaubs von der Arbeitsleistung freizustellen. BAG, Urt. v. 25.1.1994 – 9 AZR 312/92, NZA 1994, 652.

Eine Anrechnung von Urlaub erfolgt jedoch nur dann, wenn dies im Freistellungsschreiben ausdrücklich erklärt wird und die Freistellung unwiderruflich erfolgt. Behält sich der Insolvenzverwalter den jederzeitigen Widerruf vor, kann der Arbeitnehmer seine Urlaubsansprüche nämlich nicht ohne weiteres planen und umsetzen. BAG, Urt. v. 19.3.2002 – 9 AZR 16/01, ZIP 2002, 2186.

Die Freistellung unter Anrechnung von vergütungspflichtigen Urlaubsansprüchen setzt nicht voraus, dass der Arbeitgeber den Urlaubszeitraum konkret bezeichnet. Ist der Arbeitnehmer zum Zeitpunkt der Freistellung erkrankt, scheidet für die Dauer der Erkrankung eine Anrechnung von Urlaubsansprüchen aus. 2. Gleichwohlgewährung Stellt der Insolvenzverwalter den Arbeitnehmer von der Verpflichtung zur 308 Arbeitsleistung frei und gewährt er während der Freistellungsphase bestehende und noch entstehende Urlaubsansprüche aus dem Arbeitsverhältnis, bleibt der Entgeltanspruch gegen die Insolvenzmasse unberührt. Der Arbeitnehmer erwirbt jedoch mit der Freistellung einen Anspruch auf Arbeitslosengeld (ALG 1) im Rahmen der sog. Gleichwohlgewährung nach § 157 Abs. 3 Satz 1 SGB III n. F. (vormals § 143 Abs. 2 Satz 1 SGB III).

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E. Insolvenzrechtliche Beurteilung von Entgeltansprüchen

Hinweis: Hierbei handelt es sich um keinen Fall „echter“ Arbeitslosigkeit i. S. d. §§ 136 ff SGB III. Denn es wird ein tatsächlich nicht bestehender Versicherungsfall (die „Arbeitslosigkeit“) nur fingiert. Durch die Freistellung kommt der Arbeitgeber in Annahmeverzug nach § 615 Satz 1 BGB: Der AG nimmt die Arbeitsleistung nicht entgegen, der AN behält seinen Vergütungsanspruch. Der Vergütungsanspruch des AN gegen die Insolvenzmasse bleibt durch die Freistellung also unberührt, d. h. der Arbeitgeber muss der Agentur für Arbeit die Leistungen auf Grundlage der Gleichwohlgewährung nach Spezifizierung des Forderungsübergangs zu späterer Zeit erstatten und dem AN die Differenzvergütung – nach Klärung des Anspruchsübergangs – nach insolvenzrechtlichen Vorschriften bezahlen. Die Agentur geht mit der Gleichwohlgewährung lediglich „für den Arbeitgeber in Vorleistung“, deshalb findet auch ein Forderungsübergang nach § 115 SGB X statt und der Arbeitgeber muss die Beträge wieder erstatten. Nach Erstattung der Agentur wird dann der Bezugszeitraum für Alg 1 wieder „zurückgesetzt“. 309 Nach § 157 Abs. 3 Satz 1 SGB III wird Arbeitslosengeld für die Zeit geleistet, in der der Arbeitslose einen rechtlichen Anspruch auf Arbeitsentgelt oder Urlaubsabgeltung hat, dieser aber tatsächlich nicht erfüllt wird. Vom Anwendungsbereich dieser Regelung sind sowohl Sachverhalte erfasst, in denen Unklarheit über die Fortdauer des Arbeitsverhältnisses (z. B. im Kündigungsschutzprozess) und infolgedessen über den Anspruch auf Arbeitsentgelt besteht, als auch solche, in denen der zur Arbeitsentgeltzahlung verpflichtete Arbeitgeber bzw. Insolvenzverwalter aus Gründen der Zahlungsunfähigkeit für Zeiten nach einem Insolvenzereignis kein Arbeitsentgelt zahlt. 3. Erkrankung im Freistellungszeitraum 310 Erkrankt der Arbeitnehmer im Freistellungszeitraum, so steht er für die Dauer seiner Erkrankung der Arbeitsvermittlung nicht zur Verfügung und erhält kein Arbeitslosengeld. In diesem Falle hat die zuständige Krankenkasse an den Arbeitnehmer Krankengeld zu bezahlen. Während des Entgeltfortzahlungszeitraumes von § 3 Abs. 1 EFZG ruht der Anspruch auf Krankengeldbezug, sofern der Arbeitnehmer vom Insolvenzverwalter das Arbeitsentgelt, also die Lohnfortzahlung im Krankheitsfalle, erhält (§ 49 Abs. 1 Nr. 1 SGB V). Hieraus ergibt sich, dass der Arbeitnehmer für den Zeitraum, in dem der Insolvenzverwalter die Lohnfortzahlungspflicht nicht erfüllt, seinen Krankengeldanspruch behält. 311 Die Entgeltansprüche des Arbeitnehmers gehen in Höhe der Krankengeldleistungen auf die Krankenkasse über (§ 115 Abs. 1 SGB X). Im Übrigen geht der Anspruch des Arbeitnehmers auf sein Arbeitsentgelt auf die Bundesagentur für Arbeit über (§ 115 SGB X), wobei sich dieser Forderungsüber-

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IV. Masseunzulänglichkeit

gang nicht nur auf das Arbeitslosengeld erstreckt, sondern auch Krankenund Rentenversicherungsbeiträge erfasst. Die auf die Bundesagentur bzw. die Krankenkasse übergeleiteten Ansprüche haben denselben Rang wie die beim Arbeitnehmer verbliebenen Entgeltdifferenzansprüche. BAG, Urt. v. 16.10.1985 – 5 AZR 203/84, ZIP 1986, 242.

Die Bundesagentur bzw. die Krankenkasse rechnen dann im Nachgang ihre Leistungen aus gewährtem Arbeitslosengeld/Krankengeld mit dem Insolvenzverwalter ab und machen gegenüber der Masse (§ 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO) ihren jeweiligen Erstattungsanspruch geltend. Die Differenz zwischen Arbeitslosengeld/Krankengeld und vollem Arbeitsentgelt kann der Arbeitnehmer gegenüber dem Insolvenzverwalter als Masseschuld nach § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO geltend machen. IV. Masseunzulänglichkeit Masseunzulänglichkeit liegt vor, wenn die Masseverbindlichkeiten bei Fällig- 312 keit nicht aus der Masse beglichen werden können. Um dies festzustellen, müssen die vorhandenen flüssigen Mittel den fälligen Verbindlichkeiten in Form eines Finanzplans gegenüber gestellt werden. Braun/Kießner, InsO, 6. Aufl., § 208 Rn. 5.

Lässt sich aus dem Finanzplan erkennen, dass die Masse nicht zur Erfüllung der Verbindlichkeit in der Lage ist, so liegt Masseinsuffizienz vor. Ist absehbar, dass mit der aktuellen Insolvenzmasse in Zukunft fällige Forderungen auf Dauer nicht mehr beglichen werden können, so handelt es sich um drohende Masseunzulänglichkeit. In beiden Fällen ist der Insolvenzverwalter verpflichtet, dies dem Insolvenzgericht anzuzeigen, vgl. § 208 Abs. 1 InsO. Im Falle der Masseunzulänglichkeit bestimmt § 209 InsO die Rangordnung 313 der Masseverbindlichkeiten. Wird der Arbeitnehmer nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit zur Arbeitsleistung herangezogen, so sind seine ab diesem Zeitpunkt entstehenden Entgeltansprüche als Neumasseverbindlichkeiten im Rang § 209 Abs. 1 Nr. 2 InsO zu berücksichtigen. Die vor Anzeige der Masseunzulänglichkeit entstandenen und noch offenen Ansprüche werden als Altmasseverbindlichkeiten quotal befriedigt (§ 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO). Wegen einer offenen Altmasseverbindlichkeit kann wegen § 210 InsO nicht gegen die Insolvenzmasse vollstreckt werden.

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E. Insolvenzrechtliche Beurteilung von Entgeltansprüchen

Hinweis: Im Arbeitsrecht gehören zu den Neumasseverbindlichkeiten z. B: – Nachteilsausgleichsansprüche nach § 113 BetrVG, wenn der Insolvenzverwalter keine ausreichenden Interessenausgleichsverhandlungen geführt hat. – Forderungen „für“ die Zeit nach dem ersten Termin, zu dem der Insolvenzverwalter hätte kündigen können (§ 209 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. Abs. 2 Nr. 2 InsO). – alle Forderungen, soweit der Verwalter die Gegenleistung in Anspruch genommen hat (§ 209 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. Abs. 2 Nr. 3 InsO). 314 Auch im Falle der Masseunzulänglichkeit hat der Insolvenzverwalter noch offene Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers nach Maßgabe des § 7 Abs. 1 BUrlG durch Freistellung von der Arbeitspflicht ohne jede Einschränkung zu erfüllen. Für den vom Insolvenzverwalter gewährten Urlaub gilt, dass der Anspruch auf Urlaubsentgelt im Falle der Masseunzulänglichkeit nur anteilig als Neumasseverbindlichkeit zu berücksichtigen ist. Zur Berechnung ist der in Geld ausgedrückte Jahresurlaub des Arbeitnehmers ins Verhältnis zu der Dauer der nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit erbrachten Arbeitsleistung zu setzen. Gleiches gilt für den Anspruch auf Urlaubsabgeltung. 315 Es gilt folgende Berechnungsformel: Bei einem in der 5-Tage-Woche beschäftigten Arbeitnehmer ist das für den gesamten Jahresurlaub zustehende Urlaubsentgelt (UEG) durch 260 (= regelmäßig anfallende Arbeitstage) zu dividieren und mit den nach Anzeige der Masseunzulänglichkeit (MUZ) geleisteten Arbeitstagen einschließlich entschuldigter Fehlzeiten zu multiplizieren: (UEG: 260) x Arbeitstage nach Anzeige der MUZ.

316 Bei Masseunzulänglichkeit werden freigestellte Arbeitnehmer nachrangig behandelt (§ 209 InsO). Dadurch werden sowohl die Vergütungsansprüche freigestellter Arbeitnehmer wie auch die Erstattungsansprüche der Bundesagentur zu „drittrangigen“ (nachrangigen) Masseforderungen nach § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO abgestuft. LAG Hamm, Urt. v. 6.9.2001 – 4 Sa 1276/01, BeckRS 2001 30461582.

Das Risiko in Bezug auf seine Entgeltansprüche kann der Arbeitnehmer im Falle einer Freistellung dadurch minimieren, dass er sich am Tag der Freistellung bei der Arbeitsagentur arbeitsuchend meldet und Arbeitslosengeld im Rahmen der Gleichwohlgewährung beantragt.

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IV. Masseunzulänglichkeit

Hinweis: Solange weder die Masseunzulänglichkeit noch die drohende Masseunzulänglichkeit angezeigt wurde, kann der Arbeitnehmer trotz Freistellung von seiner Arbeitsleistung und des Bezuges von Arbeitslosen- oder Krankengeld gegen den Insolvenzverwalter Zahlungsklage wegen seiner Auslauflöhne erheben. Mit Anzeige der Masseunzulänglichkeit wird eine bereits erhobene Zahlungsklage unzulässig und muss auf eine Feststellungsklage umgestellt werden: „Es wird festgestellt, dass dem Kläger im Insolvenzverfahren IN… eine Forderung in Höhe von …. EUR als Masseverbindlichkeit im Rang § 209 Abs. 1 Nr. 3 InsO zusteht.“ Eine unterbliebene Freistellung oder eine trotz bestehender Masseunzu- 317 länglichkeit weitere Betriebsfortführung können, wenn sie die Masse schmälern, zu einer Verletzung einer insolvenzrechtlichen Verpflichtung und damit zu einer Haftung des Insolvenzverwalters nach § 60 InsO führen. Ein dadurch verhinderter Erwerb von Arbeitslosengeld kann für den Arbeitnehmer dann einen Schadensersatzanspruch gem. § 60 InsO begründen. Die weiter zu zahlenden Arbeitsentgelte bleiben bei der Schadensermittlung außen vor, weil sie ohnehin anfallen. Dem Verwalter ist jedoch in Bezug auf den Zeitpunkt einer Freistellung ein gewisser Beurteilungsspielraum zuzustehen. BAG, Urt. v. 15.11.2012 – 6 AZR 321/11, ZIP 2003, 638 = BeckRS 2013, 66362, dazu EWiR 2013, 211 (Mückl/Herrnstadt).

Unterlässt es der Insolvenzverwalter, die auf die Bundesagentur für Arbeit 318 wegen Gleichwohlgewährung übergegangenen Forderungen ordnungsgemäß zu erfüllen und entstehen dadurch Arbeitnehmern finanzielle Schäden, weil sie kürzer Arbeitslosengeld beziehen können, so tritt keine Haftung nach § 60 InsO gegenüber den Arbeitnehmern ein, weil ihnen gegenüber keine insolvenzrechtliche Pflicht besteht. LAG Hessen, Urt. v. 20.3.2008 – 8 Sa 761/07, BeckRS 2008, 54493.

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F. Massebelastende Kollektivvereinbarungen Bei Eröffnung des Insolvenzverfahrens bleiben neben den individual-arbeits- 319 rechtlichen Ansprüchen auch sämtliche kollektivrechtlichen Regelungen (Tarifverträge, Betriebsvereinbarungen, Gesamtzusagen) bestehen, an die Arbeitnehmer, Betriebsräte und Insolvenzverwalter gebunden sind. § 103 InsO gibt dem Insolvenzverwalter kein Recht zum Nichteintritt in kollektivrechtliche Regelungen. Gem. § 3 Abs. 3 TVG bleibt die Tarifgebundenheit bestehen, bis der Tarifvertrag endet. Nach dem Ablauf des Tarifvertrages gelten seine Rechtsnormen weiter, bis sie durch eine andere Vereinbarung ersetzt werden (§ 4 Abs. 5 TVG). Auch die Rechtsnormen eines allgemeinverbindlichen Tarifvertrages (§ 5 TVG) sind für den Insolvenzverwalter zwingend. Betriebsvereinbarungen kann der Insolvenzverwalter nach allgemeinen Grund- 320 sätzen mit einer Frist von drei Monaten kündigen (§ 77 Abs. 5 BetrVG), es sei denn, es ist eine längere Frist vereinbart. Betriebsvereinbarungen, deren Regelungen die Insolvenzmasse belasten, kann der Insolvenzverwalter in jedem Fall mit einer Frist von drei Monaten kündigen, selbst wenn eine längere Kündigungsfrist vereinbart ist (§ 120 Abs. 1 Satz 2 InsO). Hinweis: Soweit erzwingbare Betriebsvereinbarungen gekündigt werden, wirken diese im Unterschied zu freiwilligen Betriebsvereinbarungen bis zum Abschluss einer neuen Betriebsvereinbarung nach. Nach § 120 Abs. 1 Satz 1 InsO sollen sich Insolvenzverwalter und Betriebsrat über eine einvernehmliche Herabsetzung einer die Insolvenzmasse belastenden Leistung aus einer Betriebsvereinbarung verständigen. Aus wichtigem Grund können Betriebsvereinbarungen ohne Einhaltung einer 321 Kündigungsfrist gekündigt werden (§ 120 Abs. 2 InsO), wobei selbst dann die Nachwirkung gem. § 77 Abs. 6 BetrVG zu beachten ist. Die Nachwirkung von Betriebsvereinbarungen nach § 77 Abs. 6 BetrVG bleibt somit durch das Sonderkündigungsrecht des § 120 Abs. 1 Satz 2 InsO unberührt. BAG, Beschl. v. 10.8.1994 – 10 ABR 61/93, ZIP 1995, 1037; Oetker, RdA 1995, 82, 95 BeckOK ArbR/Plössner, InsO, § 120 Rn. 10.

Die Insolvenz und die Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellen allerdings für sich gesehen keine wichtigen Gründe zur fristlosen Kündigung einer Betriebsvereinbarung dar. Belling/Hartmann, NZA 1998, 57, 63; Kübler/Prütting/Bork/Moll, InsO, § 120 Rn. 46.

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G. Altersteilzeit – insolvenzrechtliche Behandlung I. Erarbeitungsprinzip Auch bei den Vergütungsansprüchen auf Grund einer vertraglichen Regelung 322 über Altersteilzeit ist die insolvenzrechtliche Einordnung als Insolvenzforderung oder Masseverbindlichkeit problematisch. Es geht dabei vor allem um die Einordnung der Entgeltansprüche von Altersteilzeitarbeitnehmern im Blockmodell, die sich bereits in der Freistellungsphase befinden. Dazu Seifert, DZWIR 2004, 103.

Geht man vom Erarbeitungsprinzip aus, kommt es in Bezug auf die Insolvenzgeldfähigkeit darauf an, ob sie in den dem Insolvenzereignis vorausgehenden drei Monaten erdient worden sind. Gagel/Peters-Lange, § 183 SGB III Rn. 125.

Das BAG, BAG, Urt. v. 19.10.2004 – 9 AZR 647/03, ZIP 2005, 457 = NZA 2005, 408,

hat entschieden, dass die Altersteilzeitarbeitnehmer in der Arbeitsphase (= Aktivphase) die Hälfte ihres Arbeitsentgelts „stunden“, so dass das Wertguthaben, das sie in der Arbeitsphase vor der Insolvenzeröffnung ansammeln oder aufbauen, in der Insolvenz als rückständige Forderung und damit als Insolvenzforderung zu behandeln sei. Nur das Wertguthaben, das sie nach der Insolvenzeröffnung aufbauen, wird – am Ende der Freistellungsphase (= Passivphase) – spiegelbildlich als Masseverbindlichkeit behandelt. Das BAG begründet seine Entscheidung mit § 108 Abs. 2 InsO und § 55 Abs. 1 Nr. 2 InsO. Dieser Rechtsprechung des 9. Senats hat sich der 10. Senat angeschlossen, vgl. BAG, Urt. v. 23.2.2005 – 10 AZR 602/03, ZIP 2005, 873 = NZA 2005, 408, dazu EWiR 2005, 473 (Lindemann),

so dass anders lautende Entscheidungen der Insolvenzgerichte keinen Bestand mehr haben. II. Insolvenzsicherungspflicht Zum 1.7.2004 ist mit der Neuregelung des Altersteilzeitgesetzes auch eine 323 neue Insolvenzsicherungspflicht für Arbeitszeitguthaben aus der Altersteilzeit im Blockmodell in Kraft getreten. Der neue § 8 a AltTZG trifft Regelungen zur besseren Absicherung des Wertguthabens und verpflichtet den Arbeitgeber gem. § 8 a Abs. 3 AltTZG, dem Arbeitnehmer die zur Sicherung des Wertguthabens ergriffenen Maßnahmen mit der ersten Gutschrift und danach alle sechs Monate in Textform nachzuweisen. Die Arbeitgeber sind danach aber nur verpflichtet, das Arbeitsentgelt für die Freistellungsphase (= Passivphase) abzusichern, d. h. also nur 50 % des bisherigen Verdienstes. Die Aufstockungsbeträge müssen nicht abgesichert werden. 129

G. Altersteilzeit – insolvenzrechtliche Behandlung

324 Unterbleibt die Insolvenzsicherung oder sind die nachgewiesenen Maßnahmen nicht geeignet, kann der Arbeitnehmer gem. § 8a Abs. 4 Satz 1 AltTZG verlangen, dass in Höhe des bestehenden Wertguthabens Sicherheit geleistet wird. Anschließend steht dem Arbeitnehmer nach § 7e SGB IV ein sofortiges Kündigungsrecht in Bezug auf die Vereinbarung der Altersteilzeit zu. III. Störfallabrechnung 325 Die Behandlung von Wertguthaben im Rahmen der Störfallabrechnung folgt anderen Regeln als bei ungestörtem Verlauf der Altersteilzeit. Im letzteren Fall entsteht spiegelbildlich zu jedem Monat Arbeitsphase ein Anspruch auf einen Monat Freizeitphase mit Entgelt, Entgelt-Aufstockung und RentenZusatzbeitrag, die aus dem Wertguthaben sowie der Altersteilzeit-Vereinbarung resultieren. Anstelle dieser in die Zukunft gerichteten Abwicklung wird bei der Störfallabwicklung ein Schnitt gezogen und von dort aus in die Vergangenheit blickend die gegenseitigen Ansprüche von Arbeitnehmer und Arbeitgeber ausgeglichen. Insoweit hat das BAG klargestellt, BAG, Urt. v. 14.10.2003 – 9 AZR 146/03, NZA 2004, 860,

dass es bei der Insolvenzsicherung nicht um die Sicherung von entgangenen künftigen Gehältern geht, sondern um die Rückabwicklung der Altersteilzeit. Deshalb muss zunächst ermittelt werden, welches Gehalt der betroffene Arbeitnehmer bis zur Insolvenz ohne Altersteilzeitvertrag erhalten hätte („Hättevergütung“) und welches er tatsächlich im Rahmen der Altersteilzeit bekommen hat. Die Differenz ist das in einem Störfall auszuzahlende Wertguthaben. Ob hierbei auch die bereits vor der Insolvenz bezogenen Aufstockungsleistungen abzuziehen sind, hängt von den Regelungen des Altersteilzeitvertrages ab. Wird vereinbart, dass in einem Störfall die bereits geleisteten Aufstockungen von der „Hättevergütung“ mit abgezogen werden müssen (sog. „Nichtbesserstellungsklausel“), sind die Aufstockungen im Störfall vom Wertguthaben abzuziehen. Derartige Regelungen sind nicht unüblich, um Altersteilzeitmitarbeiter im Vergleich zu Vollzeitbeschäftigten in der Insolvenz nicht besser zu stellen. 326 Wann ein Störfall anzunehmen ist oder lediglich eine Störung vorliegt, wird in der Praxis nicht einheitlich behandelt. Sinnvoll erscheint, die Terminologie der Sozialversicherungsträger aus dem gemeinsamen Schreiben vom 9.3.2004 zu verwenden. Der Störfall ist in § 23b Abs. 2 Satz 1 SGB IV legal definiert und führt zur vorzeitigen Beendigung des Altersteilzeit-Arbeitsverhältnisses, BAG, Urt. v. 14.10.2003 – 9 AZR 146/03 NZA 2004, 860; BAG, Urt. v. 18.11.2003 – 9 AZR 270/03, NZA 2004 1223; Debler, NZA 2001, 1285, 1289,

insbesondere durch Kündigung (u. a. aus wichtigem Grunde gem. § 626 BGB oder nach Insolvenz des Arbeitgebers). Eine Störung liegt dagegen vor, wenn der Vertrag nicht, wie ursprünglich vereinbart, durchgeführt werden kann, er aber in seinem Bestand erhalten bleibt und nicht beendet wird. 130

III. Störfallabrechnung

„Störfall“ bedeutet also, dass die vereinbarte Altersteilzeit nicht bis zu ihrem 327 vertraglich vereinbarten Ende fortgeführt werden kann. Das gebildete Wertguthaben ist deshalb aufzulösen. Im Insolvenzfall (oder bei vorzeitiger Beendigung des Arbeitsverhältnisses in der Insolvenz) zahlt der Sicherungsgeber (Versicherer/Bürge/Treuhänder etc.) im Normalfall (Pfändungsvereinbarung) das Wertguthaben nach Abzug der SV-Beiträge und Lohnsteuer direkt an den Altersteilzeitarbeitnehmer aus (sog. Störfallabrechnung). Der Altersteilzeitarbeitnehmer kann sich im Störfall in aller Regel also direkt an den Sicherungsgeber wenden und selbst auf das gesicherte Wertguthaben zugreifen. Der Sicherungsgeber muss dann das Wertguthaben aus der Arbeitsphase abrechnen BAG, Urt. v. 14.10.2003 – 9 AZR 146/03, NZA 2004, 860; BAG, Urt. v. 18.11.2003 – 9 AZR 270/03, NZA 2004, 1223

und in einer Summe an den Arbeitnehmer auszahlen (anstelle der monatlichen regelmäßigen Gehaltszahlungen, die über den Insolvenzverwalter an den Arbeitnehmer bei Fortsetzung der Altersteilzeit ausbezahlt werden). Vom wertgesicherten Betrag sind zuvor Sozialabgaben wie Beiträge zur Kranken-, Arbeitslosen- und Rentenversicherung abzuziehen und zwar für die gesamte Restlaufzeit der Altersteilzeit. Nachteilig für den Altersteilzeitarbeitnehmer ist in diesem Zusammenhang ferner, dass dieser während der Dauer seiner Altersteilzeit durch das halbierte Gehalt Sozialversicherungsabgaben gespart hat. Diese „Ersparnis“ muss bei der Störfallabrechnung durch Abzug vom Wertguthaben nachentrichtet werden, weshalb der Auszahlungsbetrag weiter schrumpft. Kündigt der Insolvenzverwalter das Altersteilzeitarbeitsverhältnis – betriebs- 328 bedingt – aber noch während der Aktivphase des Arbeitnehmers, darf die Verrechnung des Wertguthabens mit den Aufstockungsbeträgen für den Fall erfolgen, dass ein anzuwendender Tarifvertrag eine sog. „Nichtbesserstellungsklausel“ enthält. BAG, Urt. v. 14.10.2003 – 9 AZR 146/03, NZA 2004, 860.

Ein Altersteilzeitarbeitsverhältnis kann vom Insolvenzverwalter mit Eintritt 329 des Arbeitnehmers in die Freistellungsphase nicht mehr ordentlich gekündigt werden. BAG, Urt. v. 5.12.2002 – 2 AZR 571/01, ZIP 2003, 1169 = NZA 2003, 789, dazu EWiR 2004, 119 (Herbst).

Bei der Auszahlung des Wertguthabens bei nicht gekündigtem Arbeitsverhältnis scheidet die Möglichkeit der Verrechnung des Guthabens mit den Aufstockungsbeträgen aus. Beispiel Metallindustrie NRW: „Endet das Altersteilzeitarbeitsverhältnis vorzeitig, hat der Beschäftigte Anspruch auf eine etwaige Differenz zwischen den ausgezahlten Leistungen (Altersteilzeit-

131

G. Altersteilzeit – insolvenzrechtliche Behandlung

entgelt und Aufstockungsbetrag) und dem Entgelt für den Zeitraum seiner tatsächlichen Beschäftigung.“ 330 In diesen Fällen sind die Wertguthaben in der Regel höher als die Ansprüche der Betroffenen, weil nur die geringe Differenz zwischen dem erhaltenen Altersteilzeit-Entgelt (80 – 82 %) und dem vormaligen vollen Gehalt ausgeglichen werden muss, während aber 50 % abgesichert worden sein müssen. Ein vorhandener Überschuss geht zurück an die Insolvenzmasse. Praxistipp: Im Fall der Insolvenz stellen die Aufstockungsbeträge deshalb ein besonderes Ärgernis dar. Will der Insolvenzverwalter das Altersteilzeitverhältnis fortführen, muss er weiterhin zusätzliche Arbeitgeberleistungen und nicht geförderte Aufstockungsbeträge zahlen. Sind diese nicht gesichert, fehlt ihm aufgrund der Insolvenz das Geld dafür. Schon aus diesem Grund tritt dann ein Störfall ein. Oftmals wird der Insolvenzverwalter dann versuchen, durch einen Aufhebungsvertrag das Arbeitsverhältnis mit dem Arbeitnehmer aufzulösen. So schafft er klare Verhältnisse, betriebsbedingt kündigen kann er während der Freistellungsphase nicht. Unterschreibt der Arbeitnehmer den Aufhebungsvertrag, so endet das Altersteilzeitarbeitsverhältnis.

IV. Insolvenzgeld 331 Grundsätzlich haben auch Altersteilzeitarbeitnehmer Anspruch auf Insolvenzgeld und zwar nicht nur in Höhe des für die Teilzeitarbeit geschuldeten Nettoentgelts, sondern auch unter Einbeziehung des Aufstockungsbetrages. Dies entspricht jedenfalls der bisherigen Verwaltungspraxis der Bundesagentur für Arbeit. Nimscholz, ZIP 2002, 1936, 1938.

Im Rahmen sog. Blockzeitmodelle mit verstetigtem Monatsentgelt kann Insolvenzgeld nur insoweit beansprucht werden, als es sich um rückständige Arbeitsentgeltansprüche für den Insolvenzgeld-Zeitraum handelt. Dies kann dazu führen, dass bei Eintritt des Insolvenzereignisses ohne Rücksicht darauf, ob sich der Arbeitnehmer in der Arbeits- oder in der Freistellungsphase befindet, nur das abgesenkte monatliche Arbeitsentgelt insolvenzgeldgeschützt ist. V. Betriebsübergang 332 Bei einem Betriebsübergang gehen gemäß dem Altersteilzeitgesetz gestaltete Arbeitsverhältnisse nach § 613a Abs. 1 Satz 1 BGB auch dann auf den Betriebserwerber über, wenn im sog. Blockmodell die Arbeitsphase schon vor dem Betriebsübergang abgeschlossen war. In diesem Fall sind aber die bereits erarbeiteten Vergütungsansprüche des nicht mehr arbeitspflichtigen Altersteilzeitarbeitnehmers Insolvenzforderungen, für die der Betriebserwerber nach den Sonderregeln im Insolvenzfall nicht haftet.

132

VI. Beispiel für das Blockmodell (Insolvenzeröffnung während der Arbeitsphase) BAG, Urt. v. 30.10.2008 – 8 AZR 54/07, ZIP 2009, 682, dazu EWiR 2009, 403 (Mückl).

VI. Beispiel für das Blockmodell (Insolvenzeröffnung während der Arbeitsphase) 4 Jahre Altersteilzeit, d. h. 2 Jahre Aktiv- und 2 Jahre Passivphase.

333

Der Altersteilzeit-Arbeitnehmer arbeitet 16 Monate vor der Insolvenzeröffnung und 8 Monate nach der Insolvenzeröffnung voll. Die Insolvenz tritt in der Arbeitsphase ein. Der Betriebsübergang findet 4 Monate nach Insolvenzeröffnung (immer noch in der Arbeitsphase) statt. Der Altersteilzeit-Arbeitnehmer arbeitet teilweise noch beim Insolvenzverwalter, teilweise beim Betriebserwerber. 16 Monate

4 Monate

4 Monate

16 Monate

4 Monate

4 Monate

Arbeitsphase

Arbeitsphase

Arbeits-phase

Freistellungs-

Freistellungs-

Freistellungs-

vor Insolvenz-

nach Insol-

nach Betriebs-

phase nach Be- phase nach Be- phase nach Be-

eröffnung

venzeröffnung

übergang

triebsübergang

triebsübergang

triebsübergang

133

H. Insolvenzsicherung I. Abfindungen Mit Eröffnung des Insolvenzverfahrens müssen sich die Arbeitnehmer mit ihren 334 Ansprüchen aus dem Arbeitsverhältnis grundsätzlich an den Insolvenzverwalter wenden. Die Realisierbarkeit dieser Ansprüche hängt davon ab, ob sie als Insolvenzforderungen oder als Masseschulden einzustufen sind: Masseverbindlichkeiten sind vorweg zu begleichen, § 53 InsO, Insolvenzforderungen sind gem. § 87 InsO nur nach den Vorschriften über das Insolvenzverfahren zu verfolgen. Ob eine Abfindungsforderung zu Masse- oder zu Insolvenzverbindlichkeiten 335 gehört, richtet sich nach dem Zeitpunkt ihres Entstehens, Schaub/Linck, ArbR, § 93 Rn. 33,

nicht aber danach, ob die Abfindung individualvertraglich oder im Rahmen des Sozialplans vereinbart worden ist. 1. Vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens Ist die Kündigung vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erklärt worden, 336 wird die Abfindungsforderung zur Insolvenzverbindlichkeit. BAG, Urt. v. 27.4.2006 – 6 AZR 364/06, NZA 2006, 1282.

Die Auszahlung der Abfindung kurz vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens kann gem. § 130 InsO anfechtbar sein. Hinweis: Bei Abfindungen aus einem Sozialplan, der später als drei Monate vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens aber noch vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens wirksam wurde, besteht die Besonderheit, dass dieser Sozialplan vom Insolvenzverwalter und vom Betriebsrat noch widerrufen werden kann, § 124 Abs. 1 InsO. 2. Nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens Ist die Kündigung dagegen erst vom Insolvenzverwalter ausgesprochen wor- 337 den bzw. endet ein Kündigungsschutzprozess in einem Vergleich mit dem Insolvenzverwalter, ist der Abfindungsanspruch in der Regel Masseschuld. BAG, Urt. v. 12.6.2002 – 10 AZR 180/01, ZIP 2002, 1495 = NZA 2002, 973.

Auch sind Abfindungen der Arbeitnehmer aus Sozialplänen in der Insol- 338 venz (d. h., wenn der Sozialplan nach der Eröffnung des Insolvenzverfahrens

135

H. Insolvenzsicherung

wirksam wurde) nach § 123 Abs. 2 Satz 1 InsO Masseverbindlichkeiten. Sie sind vom Insolvenzverwalter grundsätzlich in voller Höhe zu erfüllen, sind aber vom Vollstreckungsverbot des § 123 Abs. 3 Satz 2 InsO umfasst. II. Arbeitszeitguthaben und Wertguthaben 339 Wertguthaben sind insolvenzrechtlich geschützt. Dieser Schutz besteht gem. § 7e Abs. 1 SGB IV jedoch nur, soweit kein Anspruch auf Insolvenzgeld besteht und wenn das Wertguthaben des Beschäftigten einschließlich des darin enthaltenen Gesamtsozialversicherungsbeitrages einen Betrag in Höhe der monatlichen Bezugsgröße nicht übersteigt. 340 Die Sicherung von Wertguthaben erfolgt gemäß dem neu gefassten § 7e Abs. 2 SGB IV durch: x

Treuhandlösungen (2.1.) oder

x

Versicherungsmodelle, schuldrechtliche Verpfändungsvereinbarungen und Bürgschaftsmodelle (2.2.).

341 Demnach werden die Wertguthaben in der Insolvenz entweder durch Dritte (i) oder durch den Arbeitgeber selbst (ii) weitergeführt. Konzernbürgschaften, Patronatserklärungen, Schuldbeitritte oder andere Einstandspflichten zwischen Konzernunternehmen sowie bilanzielle Rückstellungen sind gem. § 7e Abs. 3 SGB IV keine geeigneten Vorkehrungen. 1. Treuhandlösung 342 Der Abschluss eines einfachen Treuhandvertrages und die Übertragung der Vermögenswerte auf einen Treuhänder ist nicht insolvenzfest. Treuhandverträge erlöschen gem. §§ 115 Abs. 1, 116 InsO bei der Eröffnung des Insolvenzverfahrens. Als Folge muss der Treuhänder alles an den Insolvenzverwalter herausgeben. Daher muss zwischen dem Arbeitgeber und dem Treuhänder neben dem Treuhandvertrag ein weiterer Vertrag (Sicherungstreuhand) geschlossen werden, der direkte Ansprüche des Arbeitnehmers gegen den Arbeitgeber begründet (echter Vertrag zu Gunsten Dritter, § 328 BGB): Der Arbeitgeber überträgt die Rückübertragungsansprüche gegen den Treuhänder auf die Arbeitnehmer (sog. „Doppeltreuhand“). So hat jeder Arbeitnehmer im Insolvenzfall einen eigenen Anspruch gegen den Treuhänder auf Auszahlung des auf seinen Namen geführten Wertguthabens. Die zur Absicherung eines Altersteilzeitguthabens vereinbarte Doppeltreuhand ist dabei in der Regel insolvenzfest und begründet in der Insolvenz des Arbeitgebers (Treugebers) ein Absonderungsrecht an dem Sicherungsgegenstand. BAG, Urt. v. 18.7.2013 – 6 AZR 47/12, ZIP 2013, 2025 = NZA 2013, 1440, dazu EWiR 2013, 733(Mückl).

136

III. Betriebliche Altersvorsorge

Hinweis: Die Ausgestaltung und Verwaltung des Treuhandvermögens ist ein Sicherungsmittel und keine eigenständige Sozialeinrichtung i. S. v. § 87 Nr. 8 BetrVG. BAG, Urt. v. 18.3.1976 – 3 ABR 32/75, AP Nr. 4 § 87 BetrVG 1972 Altersversorgung.

Ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats besteht insoweit nicht. Die Umwandlung von Arbeitsentgelten in Wertguthaben begründet jedoch ein Mitbestimmungsrecht des Betriebsrats gem. § 87 Nr. 4 BetrVG. 2. Andere Sicherungsmodelle Bei den anderen Sicherungsmodellen ist jeweils eine entsprechende schuld- 343 rechtliche Vereinbarung mit jedem betroffenen Mitarbeiter (und ggf. mit dem Versicherungsträger) notwendig. Im Insolvenzfall steht jedem Arbeitnehmer ein Absonderungsrecht gem. § 50 InsO zu. Die erworbene Forderung darf er sodann nach § 173 InsO verwerten. Hinweis: Zu beachten ist, dass der Arbeitnehmer selbst Steuern und Beiträge abführen muss, da die Wertguthaben brutto geführt werden. 3. Haftung Kommt es aufgrund eines nicht geeigneten oder nicht ausreichenden Insol- 344 venzschutzes zu einer Verringerung oder gar zu einem Verlust des Wertguthabens, können neben dem Arbeitgeber auch die Organe des Arbeitgebers gem. § 7e Abs. 7 SGB IV persönlich auf Schadensersatz haftbar gemacht werden. III. Betriebliche Altersvorsorge Für die betriebliche Alterssicherung ist in den §§ 7 – 15 BetrAVG eine ge- 345 setzliche Insolvenzsicherung vorgesehen. 1. Träger der Insolvenzsicherung Träger der Insolvenzsicherung ist gem. § 14 Abs. 1 BetrAVG der Pensions- 346 sicherungsverein auf Gegenseitigkeit (PSV), eine von den Verbänden der Wirtschaft gegründete Selbsthilfeeinrichtung. § 7 BetrAVG sieht eine gesetzliche Ausfallhaftung des PSV für bestimmte Ansprüche aus der betrieblichen Alterssicherung vor. Eine Einstandspflicht des PSV kommt nur in Betracht, wenn Ansprüche gegen den Arbeitgeber bestehen.

137

H. Insolvenzsicherung

2. Sicherungsfall 347 Der Sicherungsfall ist gem. § 7 Abs. 1 BetrAVG nicht nur die Eröffnung des Insolvenzverfahrens über das Vermögen des Arbeitgebers. Der Eröffnung sind die Abweisung des Antrags mangels Masse, gerichtliche Vergleiche mit Gläubigern zur Abwendung des Insolvenzverfahrens sowie die Einstellung der unternehmerischen Tätigkeit gleichgestellt. 3. Umfang der Ausfallhaftung 348 Die Ausfallhaftung besteht nach § 7 Abs. 2 BetrAVG für bestehende Versorgungsansprüche der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber sowie für gesetzlich unverfallbare (§ 1b Abs. 1 BetrAVG) Versorgungsanwartschaften. a) Versorgungsanwartschaften mit unwiderruflichen Bezugsrechten 349 Geschützt sind nur Leistungen aus Versorgungsanwartschaften aus einer unmittelbaren Versorgungszusage des Arbeitgebers, aus einer Unterstützungskasse bzw. einem Pensionsfonds oder aus einer Direktversicherung. Dabei sind die Anwartschaften auf Leistungen aus Direktversicherungen gem. § 7 BetrAVG nur insoweit geschützt, als das Bezugsrecht des Arbeitnehmers unwiderruflich und an ihn abgetreten oder beliehen, § 1b Abs. 2 Satz 3 BetrAVG, ist. Hat der Arbeitnehmer jedoch der Abtretung oder Beleihung zugestimmt oder hat sich der Arbeitgeber ein uneingeschränktes Widerrufsrecht vorbehalten, ist der Arbeitnehmer nicht schutzwürdig. In diesem Fall besteht kein Anspruch gegen den PSV. Dem Arbeitnehmer steht auch kein Aussonderungsrecht gem. § 47 InsO zu. BGH, Urt. v. 18.7.2002 – IX ZR 264/01, ZIP 2002, 1696 = NJW 2002, 3253.

b) Versorgungsanwartschaften mit eingeschränkt unwiderruflichen Bezugsrechten 350 Wie Anwartschaften mit eingeschränkt unwiderruflichen Bezugsrechten in der Insolvenz zu behandeln sind, ist strittig. Bei solchen Bezugsrechten erwirbt der Arbeitnehmer grundsätzlich eine Versorgungsanwartschaft, der Arbeitgeber behält sich jedoch das Recht vor, unter bestimmten Voraussetzungen, z. B. beim Ausscheiden aus dem Betrieb vor Erfüllung der Unverfallbarkeitsvoraussetzungen gem. § 1b Abs. 1 BetrAVG, das Bezugsrecht zu widerrufen. Das BAG hat bisher die Auffassung vertreten, dass solche Anwartschaften rechtlich und wirtschaftlich den Anwartschaften mit uneingeschränkt unwiderruflichem Bezugsrecht gleichzustellen sind, falls die Unverfallbarkeitsvoraussetzungen vor der Eröffnung des Insolvenzverfahrens erfüllt sind.

138

III. Betriebliche Altersvorsorge BAG, Urt. v. 26.6.1990 – 3 AZR 651/88, ZIP 1990, 1596 = NZA 1991, 60; BAG, Urt. v. 26.6.1990 – 3 AZR 2/89, NZA 1991, 144.

Diese Auffassung wurde vom BGH dahingehend erweitert, dass die Gleichstellung unabhängig vom Vorliegen der Unverfallbarkeitsvoraussetzungen zum Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorzunehmen ist. BGH, Urt. v. 8.6.2005 – IV ZR 30/04, ZIP 2005, 1373 = NZI 2005, 555, dazu EWiR 2005, 801 (M. J. Blank/Petersen); BGH, Urt. v. 3.5.2006 – IV ZR 134/05, ZIP 2006, 1309 = NZI 2006, 527, dazu EWiR 2006, 661 (Gundlach/Frenzel).

Der 3. Senat des BAG hat diese Entscheidung bereits im Jahr 2007 dem Ge- 351 meinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes zur Entscheidung vorgelegt: „Gilt bei einem eingeschränkt unwiderruflichen Bezugsrecht aus einer Direktversicherung zur betrieblichen Altersversorgung ein in den Versicherungsvertrag aufgenommener Vorbehalt des Widerrufs für die Zeit bis zum Erreichen der gesetzlichen Unverfallbarkeit auch für den Fall einer insolvenzbedingten Beendigung des Arbeitsverhältnisses zum Versicherungsnehmer?“ BAG, Beschl. v. 22.5.2007 – 3 AZR 334/06, ZIP 2007, 1869 = NZI 2007, 674.

Eine Entscheidung steht immer noch aus. BAG und BGH haben zwar zu- 352 nächst im Anschluss an den Vorlagebeschluss versucht, einen Konsens durch Auslegung des Begriffs des Widerrufsvorbehalts zu erzielen, jedoch ohne die eigene Rechtsauffassung aufzugeben. Vgl. Matthießen, NZA 2014, 1058, 1059.

Im Ergebnis bleibt deshalb festzuhalten, dass beide Gerichte derzeit ihre unterschiedliche Rechtsprechung fortsetzen. Während bei einem sinngemäßen Wortlaut der Widerrufsklausel

353

„Aus der Versicherung sind Sie unter nachfolgenden Vorbehalten hinsichtlich sämtlicher Leistungen unwiderruflich bezugsberechtigt. Wir haben das Recht, alle zukünftig fällig werdenden Versicherungsleistungen für uns in Anspruch zu nehmen, wenn das Arbeitsverhältnis vor Eintritt des Versicherungsfalls endet und Sie zu diesem Zeitpunkt noch keine unverfallbare Anwartschaft gem. § 1b BetrAVG haben“

das BAG das Widerrufsrecht des Insolvenzverwalters bei einem eingeschränkt unwiderruflichen Bezugsrecht bejaht, solange die gesetzliche Unverfallbarkeit noch nicht eingetreten ist, BAG, Urt. v. 18.9.2012 – 3 AZR 176/10, ZIP 2012, 2269 = ZInsO 2013, 33 = BeckRS 2012, 75279, dazu EWiR 2012, 781 (Mückl/Herrnstadt),

neigt der BGH zu einer einschränkenden Auslegung der Widerrufsklausel dahingehend, dass Fälle insolvenzbedingter Kündigung des Arbeitsverhältnisses nicht erfasst sind. 139

H. Insolvenzsicherung BGH, Urt. v. 22.1.2014 – IV ZR 201/13, ZIP 2014, 384 = NJWRR 2014, 543.

c) Versorgungsanwartschaften aus einer unmittelbaren Versorgungszusage des Arbeitgebers 354 Soweit die Anwartschaften auf Leistungen aus einer unmittelbaren Versorgungszusage des Arbeitgebers gerichtet sind, ist der Arbeitgeber verpflichtet, Rückstellungen zu bilden. Diese werden jedoch aus dem Betrieb nicht ausgesondert. Soweit eine Ausfallhaftung des PSV ausscheidet, gehören die Anwartschaften zu Insolvenzforderungen ohne Aussonderungsrecht gem. § 47 InsO. d) Grenzen der Einstandspflicht des Pensionssicherungsvereins 355 Nicht geschützt sind gem. § 7 BetrAVG verfallbare bzw. vertraglich unverfallbare Anwartschaften. Diesbezüglich steht dem Arbeitnehmer auch kein Aussonderungsrecht gem. § 47 InsO zu. BAG, Urt. v. 17.10.1995 – 3 AZR 622/94, ZIP 1996, 965 = BB 1996, 1176.

356 Ebenso von der Einstandspflicht aus § 7 BetrAVG nicht umfasst sind Schadensersatzansprüche der Arbeitnehmer gegen den Arbeitgeber aus der Verletzung von Pflichten aus solchen arbeitsrechtlichen Versorgungsverhältnissen BVerwG, Urt. v. 28.6.1994 – 1 C 20/92, AP Nr. 3 zu § 10 BetrAVG

sowie Anwartschaften aus der Entgeltumwandlung. In diesen Fällen steht dem Arbeitnehmer nämlich lediglich ein Anspruch auf Einräumung eines unwiderruflichen Bezugsrechts zu, § 1b Abs. 5 BetrAVG. Diese Schadensersatzansprüche sind Insolvenzforderungen ohne Aussonderungsrecht gem. § 47 InsO. 357 Der Anspruch gegen den Pensionssicherungsverein entsteht grundsätzlich in der Höhe, in der er gegenüber dem Arbeitgeber entstanden ist. Er ist jedoch auf das 3-fache der Bezugsgröße gem. § 18 SGB IV begrenzt. 3-faches der Bezugsgröße 2015: Westen:

8.505 EUR

Osten:

7.245 EUR

358 Ansprüche sind gem. § 7 Abs. 5 BetrAVG ausgeschlossen, wenn die Inanspruchnahme des PSV der einzige Grund für die Zusage der Versorgungsleistung seitens des Arbeitgebers war. Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn der Missbrauch für den Arbeitnehmer erkennbar war.

140

III. Betriebliche Altersvorsorge

4. Altersvorsorge bei Betriebsübergang in der Insolvenz Beim Betriebserwerb aus der Insolvenz ist der Anwendungsbereich des 359 § 613a BGB bezüglich der Versorgungsansprüche dahingehend teleologisch zu reduzieren, dass bereits entstandene Versorgungsansprüche zu den Insolvenzforderungen gehören. BAG, Urt. v. 17.1.1980 – 3 AZR 160/79, ZIP 1980, 117 = AP Nr. 18 zu § 613a BGB.

Der Grund dafür ist, dass die Arbeitnehmer nicht besser stehen sollen als andere Gläubiger, indem sie neben dem PSV einen zweiten Schuldner bekommen. Bezüglich der Versorgungsanwartschaften gilt somit, dass der PSV für die 360 vor dem Betriebsübergang, der Erwerber für die nach dem Erwerb erdienten Versorgungsleistungen haftet. BAG, Urt. v. 19.5.2005 – 3 AZR 649/03, ZIP 2005, 1706 = AP Nr. 283 zu § 613a BGB, dazu EWiR 2005, 855 (Richter).

Besteht das Arbeitsverhältnis nach Insolvenzeröffnung mit Wirkung für die Insolvenzmasse fort, entstehen nach der Eröffnung weitere Anwartschaften zu Lasten der Masse. Kommt es während des Insolvenzverfahrens zu einem Betriebsübergang, so haftet der Betriebserwerber hinsichtlich der übergegangenen Arbeitnehmer nicht nur für die Anwartschaften, die in der Zeit nach dem Betriebsübergang entstehen, sondern auch für die Anwartschaften, die vom Zeitpunkt der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bis zum Zeitpunkt des Betriebsübergangs entstanden sind. BAG, Urt. v. 22.12.2009 – 3 AZR 814/07, ZIP 2010, 897 = NZA 2010, 568, dazu EWiR 2010, 311 (Büdenbender).

Der Insolvenzverwalter hat dann noch für die erst während des Insolvenzverfahrens erworbenen Anwartschaften all derjenigen einzustehen, die nach Eröffnung des Insolvenzverfahrens, aber vor dem Betriebsübergang ausgeschieden sind, oder die von einem Betriebsübergang nicht erfasst werden oder einem Betriebsübergang gem. § 613a VI BGB widersprochen haben. Hinweis: Diese Anwartschaften kann er unter den Voraussetzungen des § 3 IV BetrAVG abfinden. BAG, Urt. v. 22.12.2009 – 3 AZR 814/07, ZIP 2010, 897 = NZA 2010, 568.

Zweck dieser Regelung ist die Beschleunigung des Abschlusses des Insolvenzverfahrens.

141

I. Freigabe der selbständigen Tätigkeit nach § 35 Abs. 2 und 3 InsO aus der Insolvenzmasse I. Allgemeines Zur Insolvenzmasse gehört das gesamte Vermögen, das dem Schuldner zur Zeit 361 der Eröffnung des Insolvenzverfahrens bereits gehört und das er während des Insolvenzverfahrens erlangt. Übt der Schuldner eine selbständige Tätigkeit aus oder entschließt er sich, dies zukünftig zu tun, so ist er zur Ausübung der selbständigen beruflichen Tätigkeit auf den Fortbestand bestimmter Dauerschuldverhältnisse angewiesen. Für diesen Fall hat der Insolvenzverwalter ausnahmsweise die Möglichkeit, diese Dauerschuldverhältnisse an den Schuldner freizugeben. Hinweis: Diese Vertragsverhältnisse werden nach der Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 InsO wieder auf den Schuldner übergeleitet, wobei auch die Arbeitsverhältnisse erfasst sind, die zum Zeitpunkt des Zugangs der Freigabeerklärung mit dem Schuldner bestanden. BAG, Urt. v. 21.11.2013 – 6 AZR 979/11, ZIP 2014, 339 = NZI 2014, 324.

Den Insolvenzverwalter trifft dabei eine Erklärungspflicht, ob er den Neuerwerb des selbstständigen Schuldners mit der Rechtsfolge des Einstehens für die Masseverbindlichkeiten zur Insolvenzmasse zieht oder freigibt. Die Insolvenzmasse haftet nur im Falle der Freigabe nicht mehr für Ansprüche 362 aus den Dauerschuldverhältnissen, die nach der Freigabe entstanden sind; diese sind dann vom Schuldner selbst zu erfüllen. Die Abgabe der Erklärung ist nicht fristgebunden. Zur Vermeidung einer etwaigen Haftung nach § 60 InsO sollte der Insolvenzverwalter eine etwaige Freigabeerklärung alsbald nach der Aufnahme der selbständigen Tätigkeit des Schuldners abgeben. Holzer, ZVI 2007, 289, 290.

Eine Auffassung wendet auf die Freigabeerklärung des Insolvenzverwalters 363 bei Dauerschuldverhältnissen § 109 Abs. 1 Satz 2 InsO analog an, so dass dem Gläubiger jedenfalls für den Lauf der Kündigungsfrist noch die Insolvenzmasse als Haftungsmasse zur Verfügung steht. Gutsche, ZVI 2008, 41, 46.

Diese Ansicht übersieht jedoch, dass die Erfüllungsleistung des Gläubigers an den Schuldner erfolgte und nicht an die Insolvenzmasse. So auch Braun/Bäuerle, InsO, § 35 Rn. 102.

143

I. Freigabe der selbständigen Tätigkeit nach § 35 Abs. 2 und 3 InsO

II. Rechtsfolgen für die Masse 364 Beansprucht der Insolvenzverwalter das pfändbare Vermögen aus der selbständigen Tätigkeit für die Insolvenzmasse, haftet diese für die durch die selbständige Tätigkeit begründeten Verbindlichkeiten gem. § 55 Abs. 1 Nr. 1 InsO. Hinweis: Der Insolvenzverwalter kann aber kein durch die Abgabe der Massezugehörigkeitserklärung pfändungsfreies Vermögen zur Insolvenzmasse erklären. Lediglich die Freigabeerklärung von insolvenzbeschlagenen Gegenständen wirkt konstitutiv. 365 Gibt der Insolvenzverwalter das Vermögen aus selbständiger Tätigkeit im umgekehrten Fall frei, können hier entstandene Verbindlichkeiten nicht im Insolvenzverfahren geltend gemacht werden, was durch den Wortlaut des § 35 Abs. 2 Satz 1 InsO klargestellt wird. Hinweis: Hat der Insolvenzverwalter die gewerbliche Tätigkeit des Schuldners freigegeben, kann ein danach zu Gunsten des Schuldners erworbener Umsatzsteuervergütungsanspruch vom Finanzamt mit vorinsolvenzlichen Steuerschulden verrechnet werden. BFH, Urt. v. 1.9.2010 – VII R 35/08, ZIP 2010, 2359 = NJW-Spezial, 2011, 87, dazu EWiR 2011, 53 (Kahlert).

366 Ein zweites Insolvenzverfahren über das Vermögen des Schuldners bei Fortführung des freigegebenen Geschäftsbetriebs als Sondervermögensmasse ist möglich. AG Köln, Beschl. v. 7.6.2010 – 71 IN 509/09, NZI 2010, 743; AG Göttingen, Beschl. v. 26.2.2008 – 74 IN 304/07, NZI 2008, 313, 314; AG Hamburg, Beschl. v. 18.6.2008 – 67g IN 37/08, ZIP 2009, 384 = ZInsO 2008, 680 f.

Für die Durchführung eines Zweitinsolvenzverfahrens besteht schon deshalb ein praktisches Bedürfnis, weil der Neugläubiger seine Ansprüche nicht im Erstverfahren geltend machen kann. 367 Erklärt sich der Insolvenzverwalter trotz Aufforderung des Schuldners nicht oder war ihm die selbständige Tätigkeit des Schuldners bekannt, so begründet dies Masseverbindlichkeiten durch Unterlassen. Pape, NZI 2007, 481, 482.

Die Erklärung nach § 35 Abs. 2 InsO kann bei mehreren selbständigen Tätigkeiten auf eine einzelne – inklusive der mit dieser Tätigkeit verbundenen Verbindlichkeiten – beschränkt werden.

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III. Passivlegitimation für Kündigungsschutzklagen Haarmeyer, ZInsO 2007, 696, 698; Braun/Bäuerle, InsO, § 35 Rn. 107; a. A. Berger, ZInsO 2008, 1101, 1103.

Hinweis: Da mit der Möglichkeit der Freigabe des selbständigen Erwerbs keine Besserstellung der Gruppe der selbständigen gegenüber der Gruppe der abhängig beschäftigten Schuldner verbunden sein soll, findet die Abführungspflicht des § 295 Abs. 2 InsO entsprechende Anwendung. Braun/Bäuerle, InsO, § 35 Rn. 111.

III. Passivlegitimation für Kündigungsschutzklagen Das BAG,

368 BAG, Urt. v. 21.11.2013 – 6 AZR 979/11, ZIP 2014, 339 = NZI 2014, 324 m. Anm. Feußner, NZI 2014, 326,

hat sich mit der Frage auseinandergesetzt, ob der Insolvenzverwalter im Kündigungsschutzverfahren auch noch nach Erteilung der Freigabe nach § 35 Abs. 2 InsO passivlegitimiert ist. Die Frage, wer im Rahmen einer Kündigungsschutzklage passiv legitimiert ist, wenn der Schuldner dem Arbeitnehmer gegenüber eine Kündigung ausgesprochen hat, der Insolvenzverwalter jedoch vor der Einreichung der Kündigungsschutzklage eine Freigabeerklärung nach § 35 Abs. 2 InsO für die selbstständige Tätigkeit erteilt hat, war bisher umstritten. Vgl. ArbG Berlin, Urt. v. 3.6.2010 – 53 Ca 2104/10, ZIP 2010, 1914, dazu EWiR 2010, 675 (Priebe); ArbG Herne, Urt. v. 10.8.2010 – 2 Ca 350/10, ZIP 2011, 139 = BeckRS 2010; Lindemann, BB 2011, 2357.

Das BAG hat diese Frage nun höchstrichterlich beantwortet: Vor Erhebung der Kündigungsschutzklage muss der Arbeitnehmer gründlich prüfen, ob der Insolvenzverwalter dem Schuldner eine entsprechende Freigabe erteilt hat. Ist dies der Fall, muss der Arbeitnehmer seine Klage nicht gegen den Insolvenzverwalter, sondern (wieder) gegen den Schuldner richten. Praxistipp: Informiert der Arbeitnehmer sich bei einer Freigabe nicht rechtzeitig, besteht die Gefahr, dass er mit seiner Klage gegen den „falschen“ Bekl. vorgeht und diese dann als unbegründet abgewiesen wird. Bissels/Falter, NZI 2014, 354.

Eine analoge Anwendung des § 613a BGB auf die vorliegende Konstellation 369 hat das BAG in seiner Entscheidung vom 21.11.2013 abgelehnt, da dafür eine Einheit bezüglich freigegebener Betriebsmittel vorliegen muss und der klagende Arbeitnehmer dieser zugeordnet gewesen sein müsste. Dies war in dem vom BAG zu entscheidenden Fall nicht gegeben. 145

J. Insolvenzanfechtung von Lohnzahlungen Die Insolvenzanfechtung gibt dem Insolvenzverwalter in den §§ 129 ff. InsO 370 eine Handhabe, vor Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommene Schmälerungen der Insolvenzmasse wieder zu korrigieren. Im Interesse der Wiederherstellung des Schuldnervermögens sollen bestimmte, als ungerechtfertigt angesehene Vermögensverschiebungen rückgängig gemacht und der Insolvenzmasse zurückgewährt werden. BGH, Urt. v. 26.4.2012 – IX ZR 74/11, ZIP 2012, 1038 = NJW 2012, 1959, dazu EWiR 2012, 391 (Jacoby).

In der Krise des Schuldners wird das Prioritätsprinzip („wer zuerst kommt, mahlt zuerst“) durch das Prinzip der gleichmäßigen Gläubigerbefriedigung ersetzt. Anfechtbar sind „Rechtshandlungen“. Das ist jedes Handeln oder Unterlassen, 371 das eine rechtliche Wirkung auslöst. Das sind neben Zahlungen auch rechtsgestaltende Willenserklärungen. Die Vorschriften der Insolvenzanfechtung nach §§ 129 InsO gelten auch gegenüber Arbeitnehmern. Zwanziger, BB 2007, 42 ff.

Der Arbeitnehmer trägt deshalb insbesondere das Risiko, dass er eine deutlich verspätete Zahlung des Arbeitsentgelts wieder zurückzahlen muss. Auch die Zusage einer Halteprämie kann angefochten werden, wenn sie die Insolvenzmasse verkürzt und dadurch die Insolvenzgläubiger benachteiligt. BAG, Urt. v. 12.9.2013 – 6 AZR 980/11, ZIP 2014, 37 = BeckRS 2013, 74786.

Die Insolvenzsicherung von Altersteilzeitguthaben unterfällt unter Umständen ebenfalls den Vorschriften der Insolvenzanfechtung; dies gilt auch für Treuhandvereinbarungen. BAG, Urt. v. 18.7.2013 – 6 AZR 47/12, ZIP 2013, 2025 = NZA 2013, 1414, dazu EWiR 2013, 733 (Mückl).

Insolvenzrechtlich wird nur die Rückgewähr dessen geschuldet, was aus dem 372 Vermögen des Schuldners in Folge der angefochtenen Handlung an den Arbeitnehmer geflossen ist, § 143 Abs. 1 InsO. Das ist bei Arbeitnehmern nicht der Bruttolohn, sondern der tatsächlich ausbezahlte Nettolohn. BAG, Urt. v. 27.2.2014 – 6 AZR 367/13, ZIP 2014, 1396 = NZA 2014, 681.

Dies wird mittelbar durch die Begrenzung des Insolvenzgelds auf das Nettoentgelt bestätigt. Cranshaw, ZInsO 2009, 257.

Hat der Schuldner die Gesamtsozialversicherungsbeiträge noch abgeführt, kann in der Insolvenz des Schuldners diese Zahlung auch wegen der Arbeit147

J. Insolvenzanfechtung von Lohnzahlungen

nehmeranteile als mittelbare Zuwendung an die Einzugsstelle gegenüber dieser angefochten werden. Die Regelung des § 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV, wonach die Zahlung des vom Beschäftigten zu tragenden Teils des Gesamtsozialversicherungsbeitrags als aus dem Vermögen des Beschäftigten erbracht gilt, steht dem nicht entgegen. Eine Anfechtung der Abführung des Arbeitnehmeranteils gegenüber dem Arbeitnehmer scheidet wegen des den Arbeitnehmer schützenden Zwecks des § 28e Abs. 1 Satz 2 SGB IV aus. BGH, Urt. v. 5.11.2009 – IX ZR 233/08, ZIP 2009, 2301 = NZA 2010, 579, dazu EWiR 2010, 67 (Henkel).

373 Der Rückgewährsanspruch wird, von den Fällen des § 147 InsO abgesehen, mit der Eröffnung des Insolvenzverfahrens fällig, so dass mit dem Folgetag (§ 187 Abs. 1 BGB) die Pflicht zur Zahlung von Zinsen auf den geschuldeten Betrag beginnt, und zwar unabhängig davon, wann der Anspruch vom Insolvenzverwalter geltend gemacht wird (BAG, a. a. O., Rn. 40). Der insolvenzrechtliche Rückgewährsanspruch ist ein gesetzliches Schuldverhältnis. Arbeitsoder tarifvertragliche Ausschlussfristen finden deshalb keine Anwendung. BAG, Urt. v. 27.2.2014 – 6 AZR 367/13, ZIP 2014, 1396 = NZA 2014, 681.

374 Gegen den Rückforderungsanspruch nach § 143 Abs. 1 InsO kann nicht der Einwand der Entreicherung erhoben werden. BAG, Urt. v. 19.5.2011 – 6 AZR 736/09, ZIP 2011, 1628 = NZA-RR 2011, 656.

Der durch §§ 130 bis 132 InsO besonders geschützte Zeitraum zur Wiedererlangung des Grundsatzes der Gläubigergleichbehandlung umfasst den Zeitraum der letzten drei Monate vor dem Antrag auf Insolvenzeröffnung. Der Anfechtungszeitraum wegen einer unentgeltlichen Leistung beträgt bis vier Jahre ab Eröffnung (§ 134 InsO) und im Falle einer vorsätzlichen Gläubigerbenachteiligung sogar zehn Jahre (§ 133 InsO). Die Insolvenzanfechtung wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass für die Rechtshandlung ein vollstreckbarer Schuldtitel erlangt oder dass die Handlung durch Zwangsvollstreckung erwirkt worden ist (§ 141 InsO). 375 Das BAG, BAG, Urt. v. 29.1.2014 – 6 AZR 345/12, ZIP 2014, 628 = NZI 2014, 372,

hat im Falle der kongruenten Deckungsanfechtung mit privilegiertem Bargeschäft erwogen, die §§ 129 ff. InsO verfassungskonform einschränkend auszulegen und das Existenzminimum eines Arbeitnehmers in den Fällen anfechtungsfrei zu sichern, in denen die Rückzahlung von Arbeitseinkommen zu einer untragbaren wirtschaftlichen Härte führen würde. Um das anfechtungsfreie Existenzminimum zu ermitteln, läge es nach dem BAG nahe, auf die Tabelle nach § 850c ZPO zurückzugreifen. Damit hat sich das BAG der deutlichen Kritik des BGH ausgesetzt,

148

I. Kongruente Deckungsanfechtung BGH, Urt. v. 10.7.2014 – IX ZR 192/13, ZIP 2014, 1491 = NJW 2014, 2579,

weil das Anfechtungsrecht keine Rechtsgrundlage für Sozialerwägungen bietet. Das Gebot der Gleichbehandlung als „Magna carta des Insolvenzrechts“, Huber, ZInsO 2013, 1049,

hat nach dem BGH allgemeine Geltung und ist darum auch im Rahmen der Insolvenzanfechtung zu beachten. Lütcke, NZI 2014, 350.

I. Kongruente Deckungsanfechtung § 130 Abs. 1 Nr. 1 InsO regelt unter anderem, dass eine Rechtshandlung, die 376 einem Insolvenzgläubiger eine Befriedigung gewährt hat, anfechtbar ist, wenn sie in den letzten drei Monaten vor dem Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens vorgenommen worden ist, der Schuldner zur Zeit der Handlung zahlungsunfähig war und der Gläubiger zu dieser Zeit die Zahlungsunfähigkeit kannte. Gem. § 130 Abs. 2 InsO steht der Kenntnis der Zahlungsunfähigkeit die Kenntnis von Umständen gleich, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit schließen lassen. Eine Anfechtbarkeit wegen kongruenter Deckung nach § 130 InsO scheidet 377 dann aus, wenn es sich um ein Bargeschäft nach § 142 InsO handelt. Ein Bargeschäft, und damit der erforderliche enge zeitliche Zusammenhang mit der Gegenleistung, liegt nach dem BAG noch bei Zahlungen für Tätigkeiten in den vorausgegangenen drei Monaten, taggenau gerechnet ab Zahlung, vor. BAG, Urt. v. 6.10.2011 – 6 AZR 262/10, ZIP 2011, 2366 = NZA 2012, 330, dazu EWiR 2011, 817 (M. Huber).

Das BAG beruft sich zur Begründung des Dreimonatszeitraums darauf, „dass in nicht wenigen Branchen eine verzögerte Zahlung der Vergütung schon fast die Regel ist“. Nach gefestigter Rechtsprechung des BGH hingegen genießen nur Lohnzahlungen die binnen 30 Tagen nach Fälligkeit bewirkt werden, das Bargeschäftsprivileg. BGH, Urt. v. 10.7.2014 – IX ZR 192/13, ZIP 2014, 1491 = NJW 2014, 2579.

Die Kenntnis des Arbeitnehmers von der zeitlichen Dauer und Höhe der ei- 378 genen Gehaltsrückstände sowie von dem Umstand, dass der insolvente Arbeitgeber gegenüber einem Großteil der anderen Arbeitnehmer seit mehreren Monaten mit Vergütungszahlungen in Rückstand geraten war, hält das BAG grundsätzlich nicht für ausreichend. Denn diese Kenntnis lasse bei einem Arbeitnehmer, der keine Führungskraft einer höheren Hierarchieebene ist und insbesondere keine Leitungsaufgaben im kaufmännischen Bereich ausübt, noch kein eindeutiges Urteil über die Liquiditäts- und Zahlungslage des Arbeitgebers zu.

149

J. Insolvenzanfechtung von Lohnzahlungen

379 Anders kann sich die Lage deshalb nur bei längeren Lohnrückständen und Kenntnis solcher bei anderen Arbeitnehmern einer höheren Hierarcheebene darstellen, die Einblick in die Finanzbuchhaltung des Unternehmens haben. II. Inkongruente Deckungsanfechtung 380 Unter den Voraussetzungen des § 131 InsO besteht eine erleichterte Anfechtungsmöglichkeit bei inkongruenter Deckung. Dies ist dann der Fall, wenn der Arbeitnehmer durch eine Rechtshandlung eine Sicherung oder Befriedigung erhalten hat, die er nicht oder nicht in der Art oder nicht zu der Zeit zu beanspruchen hatte. Inkongruenz ist beispielsweise eine Leistung nach Drohung mit einem Insolvenzantrag oder eine durch Zwangsvollstreckung oder dem Druck der Zwangsvollstreckung erbrachte Leistung. Im Falle der Inkongruenz scheidet die Privilegierung eines Bargeschäfts nach § 142 InsO aus. BGH, Urt. v. 10.5.2007 – IX ZR 146/05, ZIP 2007, 1162 = NJWRR 2008, 1154, dazu EWiR 2007, 471 (M. Huber).

381 Der das Insolvenzverfahren beherrschende Gleichbehandlungsgrundsatz verdrängt das Prioritätsprinzip der Einzelzwangsvollstreckung bereits in dem durch die §§ 130 – 132 InsO besonders geschützten Dreimonatszeitraum. Dieses Prinzip, das einen „Wettlauf der Gläubiger“ bedingt, führt nur so lange zu mit dem Zweck des Insolvenzverfahrens im Einklang stehenden Ergebnissen, wie für die zurückgesetzten Gläubiger noch die Aussicht besteht, sich aus anderen Vermögensgegenständen des Schuldners zu befriedigen. BAG, Urt. v. 19.5.2011 – 6 AZR 736/09, ZIP 2011, 1628 = NZA-RR 2011, 656.

382 Die gegenüber § 130 InsO verschärfte Haftung nach § 131 InsO rechtfertigt sich daraus, dass der Gläubiger, der staatliche Zwangsmaßnahmen in Anspruch nimmt oder androht, anders als der Gläubiger, der eine freiwillige Zahlung entgegennimmt, aktiv auf das zur Befriedigung aller Gläubiger unzureichende Vermögen des Schuldners zugreift und zugleich andere Gläubiger von einem solchen Zugriff ausschließt. In der Unternehmenskrise soll eine Ungleichbehandlung der Gläubiger nicht mehr durch den Einsatz von oder der Drohung mit staatlichen Machtmitteln erzwungen werden können. Der Einsatz dieser Mittel nimmt der Leistung des Schuldners aus objektiver Sicht den Charakter der Freiwilligkeit. Muss der Gläubiger den Schuldner durch die Drohung mit der Zwangsvollstreckung zur Leistung zwingen, liegt der Verdacht nahe, dass der Schuldner nicht zahlungsfähig ist. Eine solche Leistung ist nicht insolvenzfest. BAG, Urt. v. 19.5.2011 – 6 AZR 736/09, ZIP 2011, 1628 = NZA-RR 2011, 656.

383 Ebenfalls inkongruent, weil nicht „in der Art“, sind ferner die Zahlung durch einen Dritten, etwa durch ein Schwesterunternehmen des insolventen Arbeitgebers. 150

III. Vorsatzanfechtung BAG, Urt. v. 21.11.2013 – 6 AZR 159/12, ZIP 2014, 233 = NZA 2014, 255.

Eine solche mittelbare Zahlung ist deshalb in der Regel als inkongruente Deckung anfechtbar. Nur ausnahmsweise kann bei Zahlung durch einen Dritten eine kongruente Deckung vorliegen, wenn ein eigenes Forderungsrecht des Insolvenzgläubigers unanfechtbar begründet worden ist, etwa weil die Zahlung auf einer entsprechenden dreiseitigen, insolvenzfest getroffenen Abrede beruhte. BAG, Urt. v. 21.11.2013 – 6 AZR 159/12, ZIP 2014, 233 = NZA 2014, 255.

III. Vorsatzanfechtung Eine Rechtshandlung, die der Schuldner in den letzten zehn Jahren vor dem 384 Antrag auf Insolvenzeröffnung oder nach diesem Antrag mit dem Vorsatz, seine Gläubiger zu benachteiligen, vorgenommen hat, ist anfechtbar, wenn der andere Teil (hier der Arbeitnehmer) zur Zeit der Handlung den Vorsatz des Schuldners kannte (§ 133 Abs. 1 InsO). Diese Kenntnis wird vermutet, wenn der Arbeitnehmer wusste, dass die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners droht und dass die Handlung die Gläubiger benachteiligen wird (§ 133 Abs. 2 InsO). Ob der Arbeitnehmer bei einer Entgeltzahlung seines Arbeitgebers wusste, 385 dass dessen Zahlungsunfähigkeit droht (§ 133 Abs. 1 InsO), kann regelmäßig nur mittelbar aus objektiven Tatsachen hergeleitet werden und ist deshalb vom Tatrichter nach § 286 Abs. 1 ZPO im Rahmen einer Gesamtwürdigung unter Berücksichtigung der maßgeblichen Umstände des Einzelfalls auf der Grundlage des gesamten Inhalts der Verhandlungen und des Ergebnisses einer etwaigen Beweisaufnahme nach freier Überzeugung zu entscheiden. BAG, Urt. v. 6.10.2011 – 6 AZR 262/10, ZIP 2011, 2366 = NZA 2012, 330, dazu EWiR 2011, 817 (M. Huber).

Nach Ansicht des BAG ist eine leitende Stellung oder herausgehobene 386 Funktion des Arbeitnehmers im Unternehmen des Schuldners bei der Beurteilung, ob der Arbeitnehmer positive Kenntnis von Vermutungstatsachen hatte, nicht per se maßgebend. Das BAG erkennt dabei grundsätzlich an, dass Arbeitnehmer in herausgehobenen Funktionen in aller Regel eher in der Lage sind, sich über die Liquiditätsgesamtlage des Schuldners zu informieren, als Arbeitnehmer auf unteren Ebenen oder dass sie auf Grund ihrer leitenden Stellung eher um die Situation des Unternehmens wissen. Auch mögen Arbeitnehmer, die in der Finanzbuchhaltung tätig sind oder Leitungsaufgaben im kaufmännischen Bereich wahrnehmen, häufig über „Insiderkenntnisse“ verfügen. Allerdings schließe diese Kenntnisse nicht die Vermutung ein, dass Arbeitnehmer dieser Gruppe auch positive Kenntnis von Umständen haben, die zwingend auf die Zahlungsunfähigkeit oder den Eröffnungsantrag schließen lassen. Umgekehrt kommt nach dem BAG jedoch auch bei Arbeit-

151

J. Insolvenzanfechtung von Lohnzahlungen

nehmern ohne herausgehobene Funktion eine positive Kenntnis von Vermutungstatsachen jedenfalls dann in Betracht, wenn sie z. B. als Sekretärin oder Chauffeur des Schuldners Umstände erfahren, die zwingend auf dessen Zahlungsunfähigkeit schließen lassen. 387 In jedem Falle trifft den Arbeitnehmer unabhängig davon, ob er Einblick in die Liquiditäts- oder Zahlungslage des Unternehmens hat, keine Erkundigungspflicht. Der Insolvenzverwalter muss dem Anfechtungsgegner vielmehr die positive Kenntnis über die seinerzeitige Vermögenslage des Schuldners nachweisen und damit beweisen, dass dem Anfechtungsgegner alle für die Erstellung einer Liquiditätsprognose erforderlichen Informationen über Bestand und Entwicklung der Verbindlichkeiten und kurzfristig verwertbaren Aktiva vorlagen. Selbst wenn ein Arbeitnehmer von der Dauer und Höhe der eigenen Gehaltsrückstände weiß und Kenntnis von Gehaltsund Lohnrückständen gegenüber einem Großteil der anderen Arbeitnehmer hat, ist das kein ausreichendes Indiz dafür, dass der Arbeitnehmer die drohende Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers oder Umstände kannte, die zwingend auf eine drohende Zahlungsunfähigkeit des Arbeitgebers hingewiesen haben. Lakies, ArbRAktuell 2014, 553.

IV. Rechtsweg 388 Ob für eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit der Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten oder der zu den Gerichten für Arbeitssachen gegeben ist, bestimmt sich nach dem prozessualen Streitgegenstand. Erfüllt dieser einen der Tatbestände der §§ 2 ff. ArbGG, ist der – eine ausschließliche Zuständigkeit begründende – Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen eröffnet. Dies ist dann der Fall, wenn der Rückgewähranspruch als Einkommen aufgrund einer Arbeits- oder Dienstleistung zu qualifizieren ist, nicht aber bei vom Schuldner entrichteter Lohn- und Annexsteuern. BAG, Beschl. v. 17.9.2014 – 10 AZB 4/14, ZIP 2014, 2309 = NZI 2014, 1013.

389 Nach diesen Grundsätzen hat sich das BAG für Anfechtungsklagen des Insolvenzverwalters (§§ 129 ff. InsO) gegen einen Arbeitnehmer auf Rückzahlung der vom Schuldner vor Insolvenzeröffnung geleisteten Vergütung für zuständig erklärt. BAG, Beschl. v. 27.2.2008 – 5 AZB 43/07, ZIP 2008, 1499 = BeckRS 2008, 51526, dazu EWiR 2008, 641 (Stiller).

Das BAG begründet seine Entscheidung insbesondere durch Auslegung von § 3 ArbGG zur Zuständigkeit der Arbeitsgerichte in Fällen der Rechtsnachfolge: Danach setze die Zuständigkeit der Arbeitsgerichte gerade nicht voraus, dass der Rechtsnachfolger an die Stelle des ursprünglichen Schuldners getreten ist. Es genüge vielmehr die Erhebung oder Abwehr einer Forderung anstelle des Arbeitgebers oder Arbeitnehmers, unabhängig davon,

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IV. Rechtsweg

ob dieser unter denselben tatsächlichen Voraussetzungen die Leistung fordern könnte oder sie schulden würde oder für sie haften müsste. Nachdem der IX. Zivilsenat des BGH die Zuständigkeit für den ordentlichen 390 Rechtsweg feststellen wollte, musste es wegen der entgegenstehenden Entscheidung des BAG die Rechtswegfrage dem gemeinsamen großen Senat vorlegen. Der IX. Zivilsenat des BGH hat daher mit Beschluss vom 2.4.2009, IX ZB 182/08, ZIP 2009, 825 = NZI 2009, 313 = NJW 2009, 1968 = NZA 2009, 571, dazu EWiR 2009, 415 (Jacoby),

dem Gemeinsamen Senat der obersten Gerichtshöfe des Bundes die folgende Frage vorgelegt: „Ist für die Klage des Insolvenzverwalters gegen einen Arbeitnehmer des Schuldners aus Insolvenzanfechtung der ordentliche Rechtsweg auch dann gegeben, wenn die Anfechtung eine vom Schuldner geleistete Vergütung betrifft?”

Der Gemeinsame Senat beantwortete die vorgelegte Rechtsfrage dahin,

391

Gms-OGB, Beschl. v. 27.9.2010 – Gms-OGB 1/09, ZIP 2010, 2418 = NZI 2011, 15, dazu EWiR 2010, 765 (Bork),

dass für die Klage des Insolvenzverwalters gegen einen Arbeitnehmer des Schuldners auf Rückgewähr vom Schuldner geleisteter Vergütung nach § 143 Abs. 1 InsO der Rechtsweg zu den Gerichten für Arbeitssachen gegeben ist, da es sich um eine bürgerliche Rechtsstreitigkeit zwischen Arbeitnehmer und Arbeitgeber aus dem Arbeitsverhältnis handle, § 2 Abs. 1 Nr. 3a ArbGG. Der Streit über die Rückgewähr vom Schuldner geleisteter Arbeitsvergütung nach § 143 Abs. 1 InsO ist demnach eine Rechtsstreitigkeit aus dem Arbeitsverhältnis. Im Anschluss an den Beschluss des Gemeinsamen Senats hat der BGH den 392 Rechtsweg zu den ordentlichen Gerichten zumindest für den Fall bestätigt, dass ein Dritter an Stelle des Arbeitgebers die dem Arbeitnehmer geschuldete Arbeitsvergütung entrichtet hat. BGH, Beschl. v. 19.7.2012 – IX ZB 27/12, ZIP 2012, 1681 = NZI 2013, 33.

Damit wird der Streit um die eigene Rechtszuständigkeit zwischen BAG und BGH zumindest in Sonderfällen weitergeführt.

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Stichwortverzeichnis

Abfindung

112 ff., 334 ff. – Durchsetzbarkeit der Forderung 120, 123 – Erfüllungswahl Insolvenzverwalter 123 – Insolvenzforderung 123 – Insolvenzverbindlichkeit 336 – Masseverbindlichkeit 112 f., 123, 337 – Sozialplan 336 – Sozialtarifvertrag 285 Abwicklungsvertrag 112 ff., 129 – auflösende Bedingung 133 – Gestaltung 133 – Rücktritt 129, 131, 133 – Widerrufsrecht 133 Allgemeines Geleichbehandlungsgesetz 267 Altersdiskriminierung 196 ff. Altersteilzeit 172, 322 ff., 371 – Aktivphase 322, 328 – Aufstockungsbetrag 28, 325 – Betriebsübergang 332 – Blockmodell 303, 322 f., 333 – Doppeltreuhand 342 – Erarbeitungsprinzip 303, 322 – Freistellungsphase 329 – Guthaben 371 – Hättevergütung 325 – Insolvenzgeld 28 f., 322, 331 ff. – Nichtbesserstellungsklausel 325, 328 – Rückabwicklung 325 – Sozialabgaben 327 – Störfallabrechnung 325 ff. – Vergütung 303 – Vertrag 251, 325 Altersteilzeitgesetz 28, 323, 332 Altersteilzeitguthaben 371 Altmasseverbindlichkeit 313 – offene 313

Anfechtung 2, 134, 370 ff. – Altersteilzeitguthaben 371 – Arbeitsentgelt 371 – Bargeschäft 377 – Halteprämie 371 – inkongruente Deckung 380 ff. – kongruente Deckung 375 ff. – Rücktrittsrecht 121 – Schuldnervermögen 370 – Treuhandvereinbarung 371 – unentgeltliche Leistung 374 – Benachteiligungsvorsatz 384 ff. Anfechtungsklage 389 Änderungskündigung 98, 143, 262 Arbeitsentgelt 23, 33, 309 – abgesenktes 331 – Altersteilzeit 28, 322 – Anfechtung 371 – Arbeitszeitkonten 292 – Betriebsrente 253 – Freistellung 306 ff., 323, 331; s. a. dort – Geld- und Naturalleistungen 288 – Insolvenzforderung 21, 290 ff. – Krankheit 310 f. – Masseverbindlichkeit 295 – nach Insolvenzeröffnung 289 – Nettolohn 372 – offenes 123 – Provision 305 – Sanierungsstunden 293 – Schadensersatz 304 – Sonderzahlung s. dort – Teilvergütung 304 – Übergrenzer 35 – Urlaub 301 – verspätete Zahlung 371 – Wertguthaben 342 – vor Insolvenzeröffnung 289; s. a. Insolvenzgeld

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Stichwortverzeichnis

Arbeitsgericht 103 – Amtsermittlungsgrundsatz 264 – Beschlussverfahren 97, 261 Arbeitskampfkündigung 287 Arbeitslosengeld 308 f. Arbeitslosenversicherung 34 – Beitragsbemessungsgrenze 34 f. Arbeitnehmerbegriff 146 Arbeitsverhältnis 7 ff. – Auflösung 110 – Beendigung 7, 11 – Konkursordnung 7 – Verschlechterung 9; s. a. Kündigung Arbeitsvertrag 61, 231 – befristeter 218 – Lösungsklausel 44 – Veränderung 220 – Wiederherstellung 130; s. a. Kündigung Arbeitszeitguthaben 339 ff. Aufhebungsvertrag 68, 110 ff., 129, 142, 220 f. – Abfindung 112 – auflösende Bedingung 133 – einvernehmlicher 110 – Gestaltung 133 – Insolvenzrisiko 110 – Rechtspflichten 115 – Rücktritt 116 ff., 128 ff., 133 – Widerrufsrecht 133 Aufsichtsbehörde 91 f. – Widerspruch 94 Ausbildungsverhältnis 16 – Kündigung 78 ff. – soziale Auslauffrist 79 Auslauffrist, soziale 79 Auslauflohn 113, 135 Auswahlrichtlinie 194

Beschäftigungs- und Qualifizierungsgesellschaft (BQG) s. Transfergesellschaft Beschäftigungschancengesetz 224

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Betrieb (Begriff) 151 Betriebliche Altersvorsorge 13, 345 ff. – Ausfallhaftung 348 – Betriebsübergang 359 – Pensionssicherungsverein s. dort – Versorgungsanwartschaften s. dort Betriebsänderung 141, 176, 183, 189, 207 f. – Antrag 256 – Betriebsrat 183, 259 – Durchführung 254, 257 – Eilbedürftigkeit 255 – gerichtliche Zustimmung 254 ff. – Rechtsbeschwerde 258 – Unterrichtung 260 – Zeitpunkt 255 Betriebsrat 76, 97 ff., 155, 195, 261 – Betriebsänderung 183, 259 – Gesamt- 185 – Interessenausgleich 180 ff., 209 f. – Konsultationsverfahren 155 ff. – Kosten 251 – Mitbestimmung 287 – Stellungnahme 160 ff., 188 – Unterrichtung 159, 186 Betriebsrente 253 Betriebsstilllegung 18, 20, 101 f., 105 ff., 184 – Gläubigerversammlung 104 – Restabwicklungsarbeiten 106 – schriftliche Dokumentation 20 Betriebsübergang 93, 105, 195 – Altersteilzeit 332 – Arbeitsbedingungen 246 – Beschäftigungsgarantie 247 – Erhalt des sozialen Besitzstands 228 – Gestaltung 227 ff. – Kündigung 236 ff. – lückenloser Bestandsschutz 228

Stichwortverzeichnis

– § 613a BGB 93, 105, 195, 227 ff. – tragfähiges Konzept 247 – Veränderungssperre 246 Betriebsveräußerung 229, 241 ff. – Interessenausgleich 241 ff. – Transfergesellschaft 244 ff. Betriebsvereinbarung 231, 319 – erzwingbare 320 – freiwillige 320 – Kündigung 320 f. Betriebszugehörigkeit 15 Bundesagentur für Arbeit 22 ff., 40, 136 f., 168, 182, 216, 224 f. – Erstattungsansprüche 316

Dauerschuldverhältnis 361 Deckung – kongruente 376 ff. – inkongruente 380 ff. Dienstverhältnis 72 ff. – befristetes 72 – Kündigung 74 – noch nicht angetretenes 73 – Wahlrecht 73 Dörries-Scharmann-Urteile 220 Eigenkündigung 142 Eigenverwaltung 4 Einigungsstelle 76, 182, 270, 275, 284, 287 Elternzeit 16, 62, 96 Entgelt s. Arbeitsentgelt Entlassung s. Kündigung Eröffnungsgutachten 259 Erwerberkonzept 239 f. Erwerbermodell 189 ESUG 5 ff. Finanzplan 312 Freistellung 45 ff., 306 ff. – Anordnung 47 – Arbeitslosengeld 308 f. – Befugnis 45 – einseitige 47, 50, 54 f.

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einvernehmliche 47, 50, 54, 56 erklärte 50 ff. Erkrankung 310 Gleichwohlgewährung 308 Grund 57 insolvenzspezifische 306 Krankengeld 310 Leistungsbestimmungsrecht 306 – Masseunzulänglichkeit 316 – Masseverbindlichkeit 307 – mitbestimmungsfrei 306 – unterbliebene 317 – unwiderrufliche 48 – Urlaub 51, 307 ff. – Wettbewerbsverbot 55 – widerrufliche 49 Freistellungsabrede 50 Freistellungsanordnung 50 Freistellungsvereinbarung 50

Gemeinschaftsbetrieb 151 f. Geschäftsführer 26, 63 – Arbeitnehmer 145 Gläubiger 249, 280 Gleichwohlgewährung 308 Gratifikation 296, 300 Halteprämie 300, 371 Heimarbeit 16 Heuerverhältnis 16 Insolvenzanfechtung s. Anfechtung Insolvenzantragsverfahren 17 ff., 70, 170 Insolvenzereignis 8, 23 ff. Insolvenzforderung 21 ff., 290 ff. – Altersteilzeit 303, 322, 332 – Anwartschaften 354 – Betriebsrente 253 – Schadensersatz 123, 304, 356 – Sonderzahlung 296 ff. – Sozialplan 283 f.

157

Stichwortverzeichnis

– Teilvergütung 304 – Übergrenzer 35 – Urlaubsgeld 301 – Versorgungsanspruch 359 Insolvenzverbindlichkeit 336 Insolvenzgeld 10 ff., 22 ff., 38, 113, 135, 250 – Altersteilzeit 28 f., 322, 331 ff. – Antrag 32, 40 – Auszubildende 25 – Frist 33 – Geschäftsführer 26 – Handelsvertreter 25 – Handlungsgehilfen 25 – Heimarbeiter 25 – Nettoleistung 34 – Sonderzahlungen 37 – Tarife 36 f. – Urlaubsabgeltung 39 – Vorfinanzierung 10 – Vorstandsmitglieder 27 – Wertguthaben 339 Insolvenzgeldbescheinigung 31 Insolvenzmasse s. Masse Insolvenzsicherung 334 ff. – Träger 346 Insolvenzsicherungspflicht 323 Insolvenzsozialplan s. Sozialplan Insolvenzverfahren 1 – eröffnetes 70 Insolvenzverschleppung 4 Insolvenzverwalter – Arbeitgeberfunktion 17, 20, 42 – Direktionsrecht 306 – Kündigungsbefugnis 42 ff. – schwacher vorläufiger 19 ff. – starker vorläufiger 17 ff., 70, 293 – vorläufiger 170 – Wahlrecht 73, 123 f., 254 Integrationsamt 81, 87 ff. – Ermessensentscheidung 88

158

Interessenausgleich 12, 136, 176 ff., 209, 224 – Auswahlrichtlinie 194 – Betriebsrat 180 ff., 209 f. – Erwerberkonzept 240 – Muster 211 – Nachteilsausgleich 181 – Namensliste 12, 163 f., 178, 187 ff., 209 ff., 241 ff. – Schriftform 177 – Unterschrift 179 – Wegfall der Geschäftsgrundlage 207; s. a. Personalstruktur; Sozialauswahl; Transfergesellschaft Interessenausgleichsverfahren 158, 160

Kollektivvertrag

231, 319 ff. – Betriebsvereinbarung 319 – Gesamtzusagen 319 – Tarifvertrag 319 Konkursrecht 1 ff., 7 Konsultationsverfahren 155 ff., 173 – Betriebsrat 155 ff.; s. a. dort – Fehler 165, 174 – Stellungnahme 160 ff. – Zweck 156 Krankengeld 310 Kündigung 7, 11, 19, 58 ff., 71, 117, 262 – Änderungs- 98, 143, 262 – Arbeitskampf 287 – aus wichtigem Grund 78, 321 – Ausbildungsverhältnis 78 ff. – außerordentliche 15, 81, 87, 106 – Befugnis 42 ff. – betriebsbedingte 15, 76, 142, 264 – Betriebsratsmitglied 76, 97 ff. – Betriebsvereinbarung 320 f. – Betriebszugehörigkeit 15 – Dienstverhältnis 72 ff.

Stichwortverzeichnis

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Erklärung 140 fristlose 7, 68, 144 Geschäftsführer 63 Insolvenzgericht 19 f. Mutterschutz 89 ff. Nach- 70 f., 166 Nichtigkeitsgrund 99 ordentliche 15, 66, 77, 82, 87, 97 – personenbedingte 15 – Probezeit 64 – Prozessvollmacht 60 – Schwerbehinderung 81 ff. – sozial gerechtfertigte 236 – Stilllegung 18, 20 – Unwirksamkeit 158, 166, 233, 237 – Verfrühungsschaden 65 – verhaltensbedingte 15 – Vollmacht 58 – vor Eröffnung Insolvenzverfahren 336 – Wirksamkeit 15 – Zulassung durch Aufsichtsbehörde 91 f. – Zurückweisung 59 – Zustimmung des Gerichts 18 Kündigungsbefugnis 42 ff. Kündigungserschwernis 76 Kündigungsfrist 17, 61 ff., 69, 74 – Höchstfrist 76 – ordentliche 66 – tarifvertragliche 62 – verkürzte 17 Kündigungsschutz 12, 97 ff., 165, 171, 190; s. a. Sonderkündigungsschutz Kündigungsschutzklage 110, 132, 239, 265 – Passivlegitimation 368 ff. – Unwirksamkeitsgründe 265 Kündigungsschutzverfahren – kollektives 262 Kurzarbeit 168

Leiharbeit 16, 202 f. Leistungsträger 205 f., 211 Liquidation 7 Lohnsteuervoranmeldung 18 Lösungsklausel 44 Masse 8, 21, 215, 364 Masseforderung 21 – drittrangige 316; s. a. Insolvenzforderung Masseunzulänglichkeit 312 ff. – Aufhebungsvertrag 112 – drohende 316 – Erstattungsansprüche 316 – Finanzplan 312 – Freigestellung 316 f. – Urlaubsansprüche 314 Masseverbindlichkeiten 21, 249, 307, 316, 334, 361 – Abfindung 112 f., 123 – Alt- 313 – Altersteilzeit 303, 322 ff. – Auslauflohn 113, 135 – durch Unterlassen 367 – Eigenverwaltung 294 – Lohn- und Gehaltsforderungen 295 – nachrangige 280 – Nebenleistung 295 – Neu- 313 f. – Sanierungsstunden 293 – Sonderleistung 297 – Urlaubsabgeltung 295 – Urlaubsgeld 295 – vermögenswirksame Leistung 295 – zusätzliche Vergütung 297 – Zuschläge 295 Massenentlassungen 136 ff., 156, 200 – Alternativen 156 – Anzeigenpflicht s. Massenentlassungsanzeige – Betriebsrat 155 ff., 171 – Betriebsverfassungsgesetz 171 159

Stichwortverzeichnis

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Gemeinschaftsbetrieb 151 Konsultationsverfahren 155 ff. Kündigungsschutzgesetz 136 MERL 136 ff., 146, 155, 167 Schwellenwerte 141 ff., 151 f., 172 – Sperrfrist 168; s. a. Entlassung Massenentlassungsanzeige 136 f., 209 – Anzahl der Arbeitnehmer 142, 145, 154 – Anforderung 139 ff. – Geschäftsführer 145 ff. – Insolvenzantragsverfahren 170 – Leiharbeiter 148 ff. – Muss-Angaben 154 – Rechtsfolge 175 – Schriftform 139 – Transfergesellschaft 223 – Unwirksamkeit 154 – Vordruck 139 – Zeitraum 139, 153 – Zeitpunkt 140 Mitglieder betriebsverfassungsrechtlicher Organe 16 Mutterschutz 16, 89 ff. – Aufsichtsbehörde 91 f. – Kündigungsverbot 90 f.

Nachkündigungsrecht 70 f. Nachteilsausgleich 181 Namensliste 12, 163 f., 178, 187 ff., 209 ff. – Darlegungs- und Beweislast 191 – Richtigkeitsgewähr 191 Neumasseverbindlichkeit 313 f. Nichtbesserstellungsklausel 325, 328 – § 613a BGB 93, 105, 195, 213, 220 ff., 227 ff. – Anwendbarkeit 229 – Arbeitsplatzschutz 229, 235 – Erwerberkonzept 239 f. 160

– Kündigung 233, 236 ff. – ordnungsgemäße Unterrichtung 234 – Regelung 231 ff. – Schutzzweck 233 – teleologische Reduktion 248 – Umgehungskontrolle 230 – Verpflichtungen 232 – Verteilungsgrundsatz 249 – Widerspruch 234

Pensionssicherungsverein

11, 253, 346 ff. – Einstandspflicht 355 ff. Personalabbau 58 ff. Personalstruktur 196 ff., 211 – Alter 196 ff. – Leiharbeiter 202 f. – Leistungsträger 205 f. – qualifikationsmäßige Austauschbarkeit 204; s. a. Interessenausgleich; Sozialauswahl Probezeit 78 Provision 305 Prozessvergleich 111 ff. – auflösende Bedingung 133 – Doppelnatur 111 – Einrede 121 – Rücktritt 116 ff., 132 – Widerrufsrecht 133

Regelinsolvenz 4 Rückgewährschuldverhältnis 127 Rücktrittsrecht 116 ff. – Anfechtbarkeit 121 – Ausschluss 126 – Frist 125 – gesetzliches 117 f. – Klagefrist 131 – Schadensersatz 127 – vertragliches 133 ff. – Wirksamkeit 127 ff.

Stichwortverzeichnis

Sanierungsstunden

293 Schwellenwerte 141 ff., 151 f., 172 – Überschreitung 172 Schwerbehinderung 16, 81 ff. – Gleichstellung 83 – Integrationsamt 81, 85 ff. – Kündigung 81 ff. Selbständige Tätigkeit 361 ff. – Dauerschuldverhältnis 361 f. – Freigabe 361 ff. – pfändbares Vermögen 364 – Umsatzsteuervergütungsanspruch 365 Sonderkündigungsschutz 16, 77, 83, 90, 96 – Verwirkung 84 Sondervorschriften 14 ff. Sonderzahlung 218, 278, 296 ff. – Bonus 299 – Einmalzahlung 298 – Firmenzugehörigkeitsjubiläum 299 – Gewinnbeteiligung 299 – Gratifikation 296, 300 – Halteprämie 300 – Jahres- 37 – tarifliche 37 – Treueprämie 300 – Weihnachtsgeld 300 Sozialauswahl 192 f., 196, 203 ff. – Alter 196 ff., 211, 220 – ausgeübte Tätigkeit 204 – Darlegungs- und Beweislast 193, 199 – Erwerberkonzept 240 – grobe Fehlerhaftigkeit 243 – Leistungsträger 205 f., 211; s. a. Personalstruktur Sozialplan 113, 119, 135, 216 ff., 224, 251, 266 ff., 276 ff., 287 – Abfindungen 268 – Abschlagszahlung 281 – Abschluss 274, 287 – Allgemeines Geleichbehandlungsgesetz 267

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Beschäftigungsbedingung 218 Betriebsvereinbarung 269 Einigungsstelle 270, 275, 284 Entlassung 279 Gleichbehandlungsgrundsatz 267 – Inhalt 266 – Insolvenzforderung 283 f. – leitende Angestellte 267 – Muster 284 – Pflicht s. Sozialplanpflicht – Rang 276 – Schriftform 274 – Teilzeitbeschäftigte 279 – verminderte Leistungen 268 – Vollzeitkräfte 279 – Volumen 276 ff., 283 – vor Verfahrenseröffnung 282 – Wegfall der Geschäftsgrundlage 270 – Zuschüsse 216 – Zustellung 284 Sozialplanpflicht 271 ff. – Befreiung 273 – Größenordnung 272 Sozialtarifvertrag 285 ff. – Abfindungen 285 – Streik 285 f. Sozialversicherung 18 Sprinterprämien 119 Störfallabrechnung 325 Streik 285 ff. – Lohnzahlung 287

Tarifautonomie 62 Tariferhöhung 36 Tarifvertrag 73, 76, 231, 319 – Ausschlussfrist 373 – Kündigung 61 ff., 71, 76 – Nichtbesserstellungsklausel 328 – Sonderzahlung 27 – Sozial- 285 ff.; s. a. dort – Transfergesellschaft 214 161

Stichwortverzeichnis

Transfergesellschaft 68, 142, 212 ff., 244 ff. – Beschäftigungschancengesetz 224 – Betriebsveräußerung 244 ff. – Bundesagentur für Arbeit 216 – Drittmittel 216 f. – eigener Tarifvertrag 214 – Eintritt 218 – Finanzierung 216 – Geschäftsanweisungen Transferleistungen 224 – Interessenausgleich 218 ff., 224 – Kurzarbeitergeld 216 – Maßnahmekosten 226 – Qualifizierungsprozess 212 – Regelungen 218 – Sozialplan 216, 218 ff., 224 – System zur Sicherung der Qualität 226 – Tarifvertrag 214 – Vertrag 218, 220 Transferkurzarbeitergeld 216, 226 Treuhandvereinbarung 340 ff. – Anfechtung 371 – Doppeltreuhand 342 – Sicherungstreuhand 342

Übergrenzer 35 Übernahmekonzept 239 Urlaubsabgeltung 39, 295 Urlaubsanspruch 51 ff., 307 f. – Anrechnung 51 – Masseverbindlichkeit 53 – offener 53

162

Urlaubsentgelt 301 Urlaubsgeld 301

Vergleichsgruppe

197, 211; s. a. Personalstruktur Verfrühungsschaden 65 Vermögenswirksame Leistung 295 Versorgungsanwartschaften 253, 360 – Abtretung 349 – Aussonderungsrecht 349 – Bezugsrechte 349 ff. – Direktversicherung 349 – Pensionsfonds 349 – unverfallbare 348, 355 – verfallbare 355 – Versorgungszusage 354 – Widerrufsrecht 349 ff. Verwaltungs- und Verfügungsbefugnis 17 ff., 41, 70 Vorstandsmitglieder 67

Weihnachtsgeld 300 Wertguthaben 339 ff. – Bürgschaftsmodell 340 – Haftung 344 – Treuhandlösung 340 ff. – Verpfändungsvereinbarung 340 – Versicherungsmodell 340 Wettbewerbsverbot 55 Zeugnis 290 Zwangsvollstreckung 374, 380, 382 Zweitinsolvenzverfahren 366 Zwischenverdienst 54