Praktische Strafrechtsfälle mit Lösungen: Teil 2 [11., verb. u. erw. Aufl., Reprint 2020] 9783112316665, 9783112305492

Citation preview

Praktische

Strafrechtsfälle mit L ö s u n g e n E i n i n d u k t i v e s Strafrechtslehrbuch Von

Dr. Walter Petters L a n d g e r i c h t s r a t a. D.

Elfte verbesserte und erweiterte Auflage

Zweiter Teil

1958 J. S C H W E I T Z E R V E R L A G B E R L I N U N D

MÜNCHEN

Satz: Walter de Gruyter & Co., Berlin W 35 Druck: Berliner Buchdruckerei „Union" G.m.b.H., Berlin SW 61 Alle Rechte, einschließlich des Rechtes der Herstellung von Photokopien und Mikrofilmen, vorbehalten

Vorwort zur 11. Auflage Die vorliegende N e u a u f l a g e des „ Z w e i t e n T e i l s " m e i n e r S t r a f r e c h t s f ä l l e bildet mit dem „Ersten T e i l " des Werkes ein einheitliches Ganzes; es kann daher bezüglich der Z w e c k b e s t i m m u n g dieses neuartigen Lehrbuchs (Darstellung des Strafrechts an Hand von praktischen Fällen mit Lösungen) auf die Vorworte zur 10. und n . Auflage des „Ersten Teils" des Werkes (siehe dort die Seiten I I I und I V ) Bezug genommen werden. Es bleibt somit lediglich zu erwähnen, daß im vorliegenden „Zweiten T e i l " die im „Ersten Teil" noch nicht bearbeiteten Gebiete des Strafrechts sowie die wichtigsten strafrechtlichen Nebengesetze in weiteren 14 Fällen behandelt werden. Dabei wurde die höchstrichterliche Rechtsprechung, wiesieinden „ E n t s c h e i d u n g e n d e s B u n d e s g e r i c h t s h o f e s i n S t r a f s a c h e n " bis e i n s c h l i e ß l i c h Bd. 11, H e f t 2 niedergelegt ist, maßgebend berücksichtigt. Soweit die zu lösenden Probleme noch nicht Gegenstand bundesgerichtlicher Rechtsprechung geworden sind, wurde den Lösungen die J u d i k a t u r

des e h e m a l i g e n

R e i c h s g e r i c h t s zugrunde gelegt.

Die F a l l s a m m l u n g für b e i d e Teile des Werks befindet sich in der Schlaufe des hinteren Deckels des „Ersten Teils". Das für den „Ersten T e i l " gefertigte und dort auf Seite V I I abgedruckte V e r z e i c h n i s d e r A b k ü r z u n g e n gilt auch für die vorliegende Neuauflage des „Zweiten Teils". Was schließlich die p r a k t i s c h e H a n d h a b u n g des Buches betrifft, sei folgendes bemerkt: Soweit in den vorliegenden L ö s u n g e n d e s „ Z w e i t e n T e i l s " des Werkes auf Erläuterungsstellen im „ E r s t e n T e i l " Bezug genommen wird, ist vor die Bezeichnung der betreffenden Stelle die Zahl I gesetzt. So bedeutet z. B. Fall I 6, S. 130: E r s t e r Teil des Werkes, 6. Fall, Seite 130. Entsprechendes gilt für die Benutzung des am Ende des Buches

IV

Vorwort

befindlichen a l p h a b e t i s c h e n S a c h r e g i s t e r s , das die b e i d e n Teile des Werkes umfaßt. Es bedeutet als z. B. das mit „Aussetzung I 289" bezeichnete Stichwort, daß dieser Tatbestand im „Ersten T e i l " des Werkes auf Seite 289 behandelt wird; das Stichwort „Beamtenbestechung II 140" besagt, daß dieses Problem im „Zweiten T e i l " auf Seite 140 seine Erörterung findet. Dr. P e t t e r s Heidelberg, August 1958

Inhaltsverzeichnis (Anschließend das Gesetzesregister. A m E n d e des Buches das a l p h a b e t i s c h e S a c h r e g i s t e r f ü r beide T e i l e des Werkes)

Die Fälle (Sie befinden sich im Ersten T e i l des Werkes, in der S c h l a u f e des hinteren Deckels, S. i—36)

Die Lösungen zum Zweiten Teil der Fälle (S. 1—207) 1 . F a l l : Das Zeitungsangebot des Olaf Hanken (S. 19 der Fälle) Lösung

Seit0

3—15

Allgemeiner Teil: Vorbereitungshandlungen zur falschen Versicherung an Eides Statt (allgemeine Erörterungen S. 5—6; der vorliegende Fall S. 6). Strafverfolgungs- und Strafvollstreckungsverjährung S. 13 bis 15. Besonderer Teil: Die falsche Versicherung an Eides Statt S. 1—5. öffentliche Aufforderung zum Ungehorsam S. 7—8. Öffentliche Aufforderung zur Begehung einer strafbaren Handlung S. 8—9. Pressedelikte (allgemeine Erörterungen S. 9—10; der vorliegende Fall S. 11). §§ 49a> 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 110, i n , 156, 159. F e r n e r : Pressegesetz §§ 20—22, S. 9—10. 2 . F a l l : Die rachsüchtige Anzeigerin (S. 19 der Fälle). Lösung Allgemeiner Teil: Anstiftung im Gegensatz zu mittelbarer Täterschaft S. 20—21. Verbotsirrtum (bei Urkundenfälschung S. 17; bei Beamtennötigung S. 19). Besonderer Teil: Urkundenfälschung (zur Täuschung im Rechtsverkehr S. 16—17; schwerer Fall S. 20—21). Beamtennötigung (allgemeine Erörterungen S. 18; der vorliegende Fall S. 19). Falsche

15—30

VI

Inhaltsverzeichnis Anschuldigung (allgemeine Erörterungen S. 21—24; der vorliegende Fall S. 24). Religionsvergehen S. 27. Grober Unfug (allgemeine Erörterungen S. 28; der vorliegende Fall S. 28). F e r n e r : Vortäuschung einer Straftat S. 26; die Grundsätze betr. Übertretungen S. 29. §§48, 114, i45d, 164, 166, 267, 360 Abs. 1 Nr. 11.

3 . F a l l : Der Dienstknecht Behringer und die Witwe Engler (S. 20 der Fälle). Lösung

Seite

30—48

Allgemeiner Teil: Schwangerschaft als „strafmildernde Eigenschaft" i. S. des § 50 Abs. 2 S. 34. Anstiftung zur Selbstabtreibung S. 35. Erfolglose Anstiftung zur Selbstabtreibung S. 36. F e r n e r : Der Notstand S. 41—46. Die zeitliche Geltung der Strafgesetze S. 47. Besonderer T e i l : Das Abtreibungsdelikt (allgemeine Erörterungen S. 30 ff., insbesondere die ärztliche Schwangerschaftsunterbrechung S. 31, das Verhältnis des § 54 zu § 218 S. 32, und das Verhältnis des § 218 Abs. 1 zu Abs. 3 S. 34; der vorliegende Fall S. 37). Das Vergehen des § 218 Abs. 4 S. 39. Die Kindstötung (allgemeine Erörterungen S. 40; der vorliegende Fall S.41). §§ 2, 43, 48> 49, 49a, 52, 54, 217, 218, 219, 220. 4. Fall: Die Reue des meineidigen Zeugen (S. 21 der Fälle). Lösung Allgemeiner T e i l : Aufforderung zur Begehung eines Meineides S. 48—49. Mittäterschaft und Nebentäterschaft S. 54. Tätige Reue S. 54. Besonderer T e i l : Verleitung zum Falscheid S. 49. Prozeßbetrug S. 50—53. Berichtigung (allgemeine Erörterungen zu § 158 S. 51—52; der vorliegende Fall S. 53). Eidesnotstand (allgemeine Erörterungen zu § 157 S. 55—57; der vorliegende Fall, insbesondere das Verhältnis des § 153 zu § 154 S. 57—60). Fahrlässiger Falscheid (allgemeine Erörterungen zu § 163 S. 60—61; der vorliegende Fall S. 61). §§43, 4 6 , 47, 49a> J53, '54, ! 57, 158, ^59, 160, 163, 263.

48—61

Inhaltsverzeichnis

VII Seite

5 . F a l l : Der S c h i f f e r A l o i s W e l t z (S. 21 der Fälle). Lösung A l l g e m e i n e r T e i l : U n t e r b r i n g u n g in einer Heiloder Pflegeanstalt (allgemeine Erörterungen zu § 42b S. 76—77; der vorliegende Fall S. 77-—78). Unterbringung in einer Trinkerheilanstalt oder einer Entziehungsanstalt S. 78. B e s o n d e r e r T e i l : Verschwägertenbeischlaf S. 62. Versuchte Blutschande S. 62. Notzucht S. 63. Unzucht mit Abhängigen S. 65. V o r n a h m e unzüchtiger Handlungen mit Kindern S. 66. Verführung S. 67. Verbreitung unzüchtiger Schriften S. 68. Erregung öffentlichen Ärgernisses S. 69. Ehebruch S. 70. Volltrunkenheit (allgemeine Erörterungen S. 71—76; der vorliegende Fall S. 76). F e r n e r : Gleichgeschlechtliche U n z u c h t S. 79—80. Sodomie S. 80. § § 4 2 b , 5 1 , 172, 173, 174, 175, 1 7 5 a , 177, 178, 182, 183, 184, 184a, 3 3 0 a .

175b,

62—80

176,

F e r n e r : § 3 J G G . S. 70.

6. F a l l : Der K o n d i t o r W i l l y F r o h l e i n (S. 23 der Fälle). Lösung A l l g e m e i n e r T e i l : Dauerdelikt u n d Zustandsdelikt S. 87. Notwendige Teilnahme S. 94. B e s o n d e r e r T e i l : Die Delikte w i d e r die persönliche Freiheit (allgemeine Erörterungen S. 80—81; der vorliegende Fall S. 81—84). Verletzung der Unterhaltspflicht (allgemeine Erörterungen S. 84; der vorliegende Fall S. 85). Mittelbare Falschbeurkundung im Aufgebotsverfahren S. 85—86. Doppelehe (Bigamie) S. 86. Ehebetrug S. 87. Kuppelei (allgemeine Erörterungen über Gewerbsunzucht und Kuppelei S. 87—89; der vorliegende Fall S. 89). Zuhälterei (allgemeine Erörterungen S. 90—91; der vorliegende Fall S. 94). Erpressung (Tatbestandsirrtum) S. 92. Nötigung (Verbotsirrtum) S. 92—-93, in Tateinheit mit Bedrohung S. 93. Gefährliche Körperverletzung S. 93. Ehebruch S. 94. Freiheitsberaubung (allgemeine Erörterungen S. 95; der vorliegende Fall S. 96). §§ 6 1 , 67, 170, 1 7 0 b , 1 7 1 , 180, 1 8 1 , 1 8 1 a , 2 2 3 a , 234, 235, 236, 237, 238, 239, 240, 2 4 1 , 253, 2 7 1 , 361

Nr. 6—6 c.

80—96

Inhaltsverzeichnis

VIII

Seite

7. F a l l : Wilderei (S. 26 der Fälle). Lösung

96—103

B e s o n d e r e r T e i l : Jagdwilderei (allgemeine Erörterungen S. 96 ff., der vorliegende Fall S. 98—99). Diebstahl am toten Wild S. ioo-—102. Vollendetes Jagdvergehen S. 102. Mundraub S. 103. §§ 43, 242, 259, 292, 293, 368 Nr. 10, 370 Abs. 1 Nr. 5. F e r n e r : Bundesjagdgesetz vom 29. November 1952 §§ i, 2, 38, 39 S. 96, 97. 8 . F a l l : Der Tiergarten des B a r o n s von Falkenstein (S. 27 der Fälle). Lösung

104—113

A l l g e m e i n e r T e i l : Beihilfe (Vorsatz) S. 1 1 0 — m . B e s o n d e r e r T e i l : Diebstahl am lebenden Wild S. 104. Diebstahl mittels Einsteigens S. 105. Waffendiebstahl S. 105. Räuberischer Diebstahl S. 105-—106. Forstwiderstand (allgemeine Erörterungen S. 107; der vorliegende Fall S. 108—110). F e r n e r : Irrtumsmöglichkeiten beim Widerstand S. m — 1 1 2 . §§ 49> 113» 1 1 7, I l 8 > 243 A b s - 1 Nr. 2 und 5, 249, 252» 3°39 . F a l l : D a s Vergnügungslokal Fälle).

„Seestern"

(S. 27 der

Lösung A l l g e m e i n e r T e i l : Tatbestandsirrtum bezüglich eines, einen Rechtsbegriff darstellenden Tatumstandes S. 127. Notwendige Teilnahme S. 121. B e s o n d e r e r T e i l : Verstrickungsbruch seitens des pfändenden Gerichtsvollziehers S. 113. Pfandkehr S. 114—116. Amtsunterschlagung (Rechtswidrigkeit der Zueignung) S. 116. Gewahrsamsbruch S. 116. Untreue (des Gerichtsvollziehers) S. 117. Offenbarungseid (allgemeine Erörterungen S. 123; der vorliegende Fall S. 124). Glücksspiel (allgemeine Erörterungen S. 125—127; der vorliegende Fall S. 127 bis 128). Wucher (allgemeine Erörterungen S. 128—129; der vorliegende Fall S. 130). §§ 59> 133. '37> 154) 266, 284fr., 289, 302a—302e, 350. F e r n e r : Konkursdelikte (allgemeine Erörterungen S. 117—119; der vorliegende Fall: Betrügerischer

113—132

Inhaltsverzeichnis

IX Seite

Bankerott S. 119, einfacher Bankerott S. 120, Gläubigerbegünstigung S. 121, Schuldnerbegünstigung S. 121, Stimmenverkauf S. 122). F e r n e r : Reichsversicherungsordnung §§ 533, 1492 (allgemeine Erörterungen S. 130; der vorliegende Fall S. 131). F e r n e r : Reichsabgabenordnung: § 396 (Steuerhinterziehung) S. 131; §402 (Steuergefährdung) S. 132; §413 Abs. 1 Nr. 1 (Steuerordnungswidrigkeit) S. 132. 10.Fall: Der pflichtvergessene Schutzmann (S. 30 der Fälle). Lösung • 133—'53 Allgemeiner Teil: Tateinheit und Tatmehrheit S. 145. Strafenbildung bei Tateinheit (allgemeine Erörterungen S. 145—147; der vorliegende Fall S. 147). Strafenbildung bei Tatmehrheit S. 148. Notwendige Teilnahme S. 152. Besonderer Teil: Verbrechen und Vergehen im Amte (allgemeine Erörterungen): Begriffsbestimmung des Beamten S. 133; eigentliche und uneigentliche Amtsdelikte S. 134. Amtsbegünstigung (allgemeine ErörterungenS. 134—137; der vorliegende Fall S. 137). Gefangenenbefreiung (allgemeine Erörterungen S. 137; der vorliegende Fall S. 138). Nötigung S. 139. Bestechung (allgemeine Erörterungen S. 140—143; der vorliegende Fall: passive Bestechung S. 144, 149, aktive Bestechnung S. 150, in Tateinheit mit Anstiftung S. 151). Beleidigung S. 144. Unzucht mit Abhängigen S. 150. §§ 47> 48, 50 Abs. 2, 73, 74, 79, 120—122 b, 174 Nr. 2, 185, 240, 331, 332, 333, 335, 346, 347, 359. F e r n e r : UWG § 12, S. 143. 11.Fall: Der ungetreue Leihhausverwalter (S. 30 der Fälle). . 153—160 Lösung Besonderer Teil: Diebstahl oder Unterschlagung? S. 153. Amtsunterschlagung S. 155. Schwere Amtsunterschlagung (allgemeine Erörterungen S. 156; der vorliegende Fall S. 157). Gebrauchsanmaßung S. 157. Betrug (als straflose Nachtat) S. 158. Urkundenvernichtung S. 159. Verwahrungsbruch S. 160. §§ 133, 263, 247 Nr. 1, 290, 348 Abs. 2, 350, 351.

X

Inhaltsverzeichnis

12.Fall: Der Postassistent und seine Geliebte (S. 31 der

Seite

Fälle).

Lösung

161—174

A l l g e m e i n e r T e i l : dolus des Gehilfen S. 171—172. B e s o n d e r e r T e i l : Diebstahl oder Unterschlagung? S. 161. Transportdiebstahl (allgemeine Erörterungen S. 162; der vorliegende Fall S. 162). Verletzung des Postgeheimnisses und der Beförderungspflicht (allgemeine Erörterungen S. 163; der vorliegende Fall S. 163—164). Urkundenbeseitigung S. 164. Gewahrsamsbruch S. 165. Untreue S. 165. Betrug S. 166. Unterschied zwischen § 348 Abs. 2 und § 354 S. 167. Urkundenvernichtung S. 167. Siegelbruch S. 168. Urkundenfälschung (mittels Telegramm) S. 169—171. Hausfriedensbruch S. 172. Amtsanmaßung S. 172. F e r n e r : der sog. F a n g b r i e f S . 168. Offenbarung von Privatgeheimnissen S. 169. §§ 49> !23> 132, 136, 243 Abs. 1 Nr. 4, 266, 267, 300, 348 Abs. 2, 350, 354.

13. Fall: Die Eheleute Habermann (S. 33 der Fälle). Lösung A l l g e m e i n e r T e i l : Verbotsirrtum bei Urkundenfälschung im Amte S. 180, 182. B e s o n d e r e r T e i l : Gebührenüberhebung und Abgabenüberhebung (allgemeine Erörterungen S. 174 bis 176; der vorliegende Fall S. 176). Falschbeurkundung (allgemeine Erörterungen S. 177—179; der vorliegende Fall S. 179, 183). Urkundenfälschung im Amte (allgemeine Erörterungen S. 180; der vorliegende Fall S. 180—182). Amtsunterschlagung (Ersatzbereitschaft S. 183—184; Tateinheit mit U n treue S. 184). Aktive Bestechung in Tateinheit mit Anstiftung zu einer strafbaren Handlung S. 185. Richterbestechung (allgemeine Erörterungen S. 185; der vorliegende Fall S. 186—187). Rechtsbeugung S. 187.

§§ 263, 267, 332, 333, 334, 336, 348, 350, 352, 353.

F e r n e r : Körperverletzung im Amte S. 187. Freiheitsberaubung im Amte (Erläuterung S. 189; Beispiele S. 190). Hausfriedensbruch im Amte S. 190. Aussageerpressung (Erläuterung S. 191; Beispiele S. 192). Verfolgung Unschuldiger S. 192. Unzulässige Strafvollstreckung (Erläuterung S. 192; Beispiele

174—199

Inhaltsverzeichnis S. 193). Diplomatischer Ungehorsam S. 194. Verletzung der Amtsverschwiegenheit (Erläuterung S. 194; Beispiel S. 195). Mitteilung geheimer Schriftstücke (Erläuterung S. 195; Beispiele S. 196). Parteiverrat (Erläuterung S. 196; Beispiel S. 1 9 7 — 1 9 8 ) . Pflichtverletzung des Amtsvorgesetzten (Erläuterung S. 198; Beispiel 199). §§340, 3 4 1 , 342, 343. 344, 345» 3 5 3 a , 3 5 3 b , 3 5 3 c , 356, 357-

XI Seite

14. Fall: Politischer Fanatismus (S. 34 der Fälle). Lösung

Besonderer Teil: Diebstahl und Sachbeschädigung

S. 199. Erschwerte Sachbeschädigung S. 200, 207. Grober Unfug S. 200. Transportgefährdung S. 200. Öffentliche Aufforderung zur Begehung strafbarer Handlungen S. 201. Landfriedensbruch S. 2 0 1 . Schwerer Hausfriedensbruch S. 202. Aufruhr S. 203. A u f l a u f S. 203. Widerstand gegen die Staatsgewalt S. 203. Gefangenenbefreiung S. 203. R a u f h a n d e l (allgemeine Erörterungen S. 203; der vorliegende Fall S. 204). Gefährliche Körperverletzung S. 205. Anreizung zum Klassenkampf (allgemeine Erörterungen S. 206; der vorliegende Fall S. 206). § § i n , 1 1 3 , 1 1 5 , 1 1 6 , 120, 123, 124, 125, 130, 185, 196, 226, 227, 303, 304, 305, 3 1 5 , 360 Abs. 1 Nr. 1 1 .

199—207

Gesetzesregister Die §§ des Strafgesetzbuches (Die Zahlen der Seiten, die grundsätzliche Ausführungen enthalten, sind fett gedruckt)

§§

2 6 20a 38 40 42 b 42 c 42 e 42 f 42n 43 46 Nr. i 46 Nr. 2 47 48 49 49 a 50 Abs. i 50 Abs. 2 51 52 53 54 55 56 59 61 66 67 68 69 70 72 73

Seite 47 29 76, 78 15 99. 143 76 ff. 78 77 79 79 29 5i, 54 54. 6 0 50 35 29, 54, 110, 171 5, 6, 36, 38, 48, 49 20 34. 52, 65, 134, 152, 172, 185 71. 73. 76, 77. 79 43 ff. 42,

IIO

32, 33, 41 ff., 45, 46 77 96 42, 62, 74, 75, 92, 97, 100, 124, 127, 182, 184 82 13 13, 29, 83 14 14, 83 14, 15, 29 !5 107, 145 ff.

§§

74 77 79 87 94 96 109 110 111 113 114 115 116 117 120 121 122 122a 122b 123 124 125 130 132 133 136 137 138 142 145d 153 154 156 157 158 159

Seite 29. 148 29 148 18 188 200 152 7, 11 8, 201 107, 108, l l l f f . 18 ff, 21 203 203 107ff, l l l f f . 137. 203 137 137, 138, 201 138 138 87, 172, 207 202 201 206 96, 172 116, 160, 165, 195 168 113 ff. 136 189 26, 27 6, 57 ff. 48, 5'. 57. >23, 125 3 ff. 51, 55 ff, 59, 147 51 ff, 59 5, 48 ff.

XIII

Gesetzesregister

§§

160 163 164 165 166 167 168 170 170b 171 172 173 174 175 175a 175b 176 177 178 180 181 181a 182 183 184 184a 184b 185 186 188 191 193 200 211 212 217 218 219 220 222 223a 224 226 226a 227 230

Seite 49, 60 5, 29, 60 ff. 14, 19, 22 ff., 25, 96 24 27 28 28 14, 87 84 14, 86 14, 70, 94 62 ff., 64, 94 65, 133, 150, '52 79 79 80 64, 66 ff., 68, 70 63, 64 63, 64 88 ff. 89 ff., 94 90 ff. 67 69 68, 152 68 69 144 26 24. 25 »4 10 24 30, 4 1 4i 40 ff. 30 ff., 33, 34, 37, 38, 39 3i 3i 29 93, 188, 189, 205 93, 189 205 40 203 ff. 29, 73, !88

§§

234 234a 235 236 237 238 239 240 241 241a 242 243 Nr. 243 Nr. 243 Nr. 247 249 250 Nr. 252 253 255 257 259 263 265a 266 267 271 274 284 284a 285 286 289 290 292 293 294 295 300 301 302a 302b 302c 302d

Seite 80 80 81 ff., 84, 94, 153 8 1 , 83, 87 81 ff., 87, 94, 153 14, 8 1 , 83 13, 8 1 , 87, 95 81, 93, 140 8 1 , 93 81 74, " 5 , 199 2 101, 103, 105, 155 4 1 6 1 , 162 5 105 112 92, 103, 105, 106 1 106 103, 105, 106 92, 103 92 27, 29, 136 101 50, 53, 1 4 1 , 146, 158,

166

155 117, 132, 146, 147, 165, 174, 184 15ff., 20, 170, 1 7 7 85 ff., 178 159, 167 125ff. 126 126 126 114ff. 157 96 ff., 99, 1 0 1 , 102, 104 102 99 99 169 153 128ff., 153 129 129 129

XIV

§§

302e 303 304 309 310a 315 321 330 a 330c 331 332 333 334 335 336 340 341 342 343 344 345 346 347

Gesetzesregister Seite 130 74, 75, «07, 199 2oo, 207 29 5i 200 206 7ifr. 189 134, 140, 142, 143, 152 134, 140 ff., 149, 182, 195 133, 142 ff., 150ff, 185 i33, i34, 185ff. 143, ' 5 ° 134, 187 134, 187 ff. 96, 134, 189 ff. 134, 190 134, 191 ff. 134, 135, 192 96, 134, 135, 137, 192 ff. 134 ff, 137, 193 134, 137 ff., 139, 150, 151

Seite §§ 348 Abs. 1 134, 177ff., 183 348 Abs. 2 134, 157, 160, 164, 166, 167 168, 173, 180 ff., 185 350 103, 116, 134, 147, 155, 161, 173, 183, 195 , 199 351 147, 156ff, 173 352 134, 174 ff., 176, 182 353 134, 174 ff. 353a 194 353b 134, 194 ff. 353c 133, i95ff354 134, 163 ff., 166, 168 355 134 I 33, 134, 196 ff. 356 357 134, 188, 198 ff. 358 188 359 133 ff. 360 Nr. 11 28, 200 361 Nr. 5 85 361 Nr. 6 69 361 Nr. 6—-6 c 88 367 Nr. 10 204 368 Nr. 10 97, 98 370 Nr. 5 100, 102, 106

Die Lösungen Zum

Zweiten Teil der Fälle (Fälle 1—14)

„ D i e Fälle" (S. i—36) liegen gesondert geheftet in der Schlaufe des hinteren Einbanddeckels des Ersten Teils des Werkes

ZU FALL 1: I . Vorbemerkung: Die falsche Versicherung an Eides Statt. (Siehe hierzu die allgemeinen Erörterungen über Eidesdelikte in Fall I 5, Abschnitt A II 1, S. 159.) 1. Die f a l s c h e V e r s i c h e r u n g a n E i d e s S t a t t des § 156 ist k e i n S o n d e r f a l l des M e i n e i d s ; sie bildet vielmehr einen e i g e n e n T a t b e s t a n d und bedeutet eine Ergänzung der Bestimmungen über den Meineid (E. 67, 169). Die e. V. ist vor allem in der Z w a n g s v o l l s t r e k k u n g ein Mittel der Glaubhaftmachung. Ebenso wie die den Meineid behandelnde Strafvorschrift des § 154 richtet sich auch die Bestimmung des § 156 n i c h t etwa gegen den Mißbrauch der Anrufung Gottes, also gegen ein R e l i g i o n s v e r g e h e n , sondern auch die falsche Versicherung an Eides Statt ist ein sich mittelbar gegen den Staat richtendes und insbesondere die R e c h t s p f l e g e gef ä h r d e n d e s Delikt. (E. 47, 158; 73, 147.) 2 . Es ist zur Erfüllung des Tatbestandes des § 156 nicht erforderlich, daß die W o r t e „eidesstattlich" oder „an Eides Statt" gebraucht werden. Entscheidend ist allein, ob die Erklärung äußerlich und ihrem Inhalt nach einwandfrei den W i l l e n erkennen läßt, daß der Aussteller seine Erklärung an Eides Statt abgibt. (E. 70, 267.) Die Erklärung kann mündlich oder schriftlich abgegeben werden. 3 . Der ä u ß e r e T a t b e s t a n d enthält zwei A u s f ü h r u n g s h a n d lungen: a) Die falsche Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung. b) Die falsche Aussage unter Berufung auf eine derartige Versicherung. 4. Die Versicherung muß vor einer z u r A b n a h m e z u s t ä n d i g e n B e h ö r d e abgegeben werden. Die Zuständigkeit ist n i c h t B e d i n g u n g d e r S t r a f b a r k e i t , s o n d e r n T a t b e s t a n d s m e r k m a l . (Siehe Fall I 5, Abschn. A I I ie, S. 161.) a) Die Z u s t ä n d i g k e i t einer Behörde, über einen bestimmten Gegenstand eine eidesstattliche Versicherung entgegenzunehmen, ergibt sich in der Regel aus einer ausdrücklichen g e s e t z l i c h e n E r m ä c h t i g u n g . b) Die Frage, unter welchen Umständen sich eine u n g e s c h r i e b e n e Z u s t ä n d i g k e i t zur Abnahme eidesstattlicher Versicherungen ergibt, ist in der Rechtsprechung verschieden beantwortet worden. aa) Das R e i c h s g e r i c h t hat im allgemeinen den Standpunkt vertreten, daß aus der Behördenorganisation und den diese regelnden Vorschriften n u r d a n n eine Zuständigkeit gefolgert werden könne, wenn das Gesetz dieser Behörde ein f ö r m l i c h e s B e w e i s v e r f a h r e n als Grundlage einer Entscheidung übertragen habe. l»

4

Die Lösungen

bb) Dagegen waren die O b e r l a n d e s g e r i c h t e nach 1945 häufig der Meinung, die Zuständigkeit einer Behörde könne s c h o n a l l e i n a u s i h r e n A u f g a b e n und aus der Notwendigkeit begründet werden, bei ihr einen sonst nicht oder nur schwer zu führenden Beweis zu erbringen. cc) Der B u n d e s g e r i c h t s h o f greift in B G H 2, 2 1 8 unter Ablehnung der oberlandesgerichtlichen Stellungnahme auf die reichsgerichtliche Rechtsprechung zurück unter der ausdrücklichen Betonung, daß eine so begründete Zuständigkeit nicht auch noch von der Befugnis abhängig sei, Eide abzunehmen, wie umgekehrt die Befugnis der eidlichen Vernehmung nicht notwendig auch die Befugnis umfasse, eidesstattliche Versicherungen abzunehmen. ( B G H 5, 69.) I m übrigen sei, so wird in B G H 2, 2 1 8 in Anlehnung an E . 73, 145 und E . 75, 399 weiter ausgeführt, f ü r die Anwendung des § 156 immer V o r a u s s e t z u n g , daß neben der allgemeinen Zuständigkeit die Versicherung über den Gegenstand, auf den sie sich bezieht, abgegeben werden darf und daß sie nicht völlig wirkungslos ist. (Siehe auch E. 38, 210.) c ) Unter Berücksichtigung dieser Rechtsprechung haben vor allem f o l g e n d e B e h ö r d e n m i t f o l g e n d e n E i n s c h r ä n k u n g e n als z u r Entgegennahme eidesstattlicher Versicherungen zuständig zu gelten: aa) Die G e r i c h t e bei Glaubhaftmachungen im Z i v i l v e r f a h r e n , mit folgender E i n s c h r ä n k u n g : Das Gericht ist dann nicht zuständig, einer P a r t e i eine eidesstattliche Versicherung abzunehmen, wenn die Versicherung zu nichts anderem dienen könnte, als die Tatsachenbehauptungen der Partei zu bekräftigen (E. 73, 144). (Siehe aber B G H 7, 1.) bb) Die G e r i c h t e bei Glaubhaftmachungen im S t r a f v e r f a h r e n mit folgender E i n s c h r ä n k u n g : Eidesstattliche Versicherungen von B e s c h u l d i g t e n sowie von Zeugen zur Feststellung der die S c h u l d f r a g e betreffenden Tatsachen sind u n z u l ä s s i g (E. 57, 5 3 ; 62, 1 1 9 ) . I n anderen Fällen dürfen aber die Strafgerichte eidesstattliche Versicherungen entgegennehmen, und zwar ist die Zulässigkeit nicht auf die Fälle beschränkt, in denen die StPO. ein Glaubhaftmachen ausdrücklich vorschreibt, sondern die Strafgerichte sind z. B. auch zuständig, solche eidesstattliche Versicherungen von Zeugen entgegenzunehmen, die abgegeben worden sind, um die Aussetzung eines gegen einen Beschuldigten schwebenden Strafverfahrens herbeizuführen (E. 62, 1 2 0 ; 70, 266). cc) Z u s t ä n d i g e B e h ö r d e n i. S. des § 156 sind f e r n e r die V o r m u n d s c h a f t s g e r i c h t e (E. 36, 2), die N a c h l a ß g e r i c h t e (E. 39, 225), die K o n k u r s g e r i c h t e (E. 49, 75), die F i n a n z ä m t e r im Steuerfestsetzungsverfahren (E. 73, 350) und die N o t a r e bei Erteilung eines Erbscheins (E. 74, 175). dd) S c h l i e ß l i c h gehören zu den zuständigen Behörden i. S. des § 156 auch die U n i v e r s i t ä t e n und deren F a k u l t ä t e n bzgl. der A u t o r s c h a f t von D i s s e r t a t i o n e n . Den Universitäten a u c h d i e H o c h s c h u l e n gleichzustellen, bestehen keine Bedenken. (E. 1 7 , 208; 75, 1 1 2 . ) d) N i c h t z u s t ä n d i g zur Abnahme einer eidesstattlichen Versicherung sind die S t a a t s a n w a l t s c h a f t e n und die P o l i z e i . (E. 37, 209; 47, 156).

Fall i

5

5 . A b g e g e b e n ist die Versicherung erst, wenn sie gegenüber einer Behörde zum Zwecke einer Beweisführung benutzt wird, wobei zu beachten ist, daß die Erklärung, falls sie schriftlich erfolgt, e i g e n h ä n d i g unterschrieben sein m u ß (E. 69, 119) und d a ß es n i c h t genügt, wenn eine A b s c h r i f t eingereicht wird (E. 70, 130). Andererseits ist es gleichgültig, ob der Erklärende selbst die Erklärung einreicht oder ob er sie durch einen Dritten einreichen läßt, z. B. Einreichung der schriftlichen Erklärung eines Zeugen mit dessen Wissen u n d Willen durch die Prozeßpartei. (NB. Wird die Versicherung mit einem falschen Namen unterzeichnet, so liegt Urkundenfälschung vor, die, falls der Aussteller wußte, d a ß der Inhalt falsch war, mit dem Vergehen des § 156 tateinheitlich zusammentrifft.) 6 . Wegen der Frage, wann die e. V. f a l s c h ist, siehe Fall I 5, Abschn. A I I i c , S. 160 und E. 63, 232. 7. Der i n n e r e T a t b e s t a n d . a) Für den i n n e r e n Tatbestand des § 156 genügt •— ebenso wie f ü r das Verbrechen des Meineids — b e d i n g t e r V o r s a t z , der z. B. vorliegt, wenn der Täter den Inhalt der Versicherung nicht gekannt, aber mit der Unrichtigkeit gerechnet oder ihn zwar gekannt, aber doch damit gerechnet hatte, d a ß er nicht den Tatsachen entspreche, u n d wenn er trotzdem auf die Gefahr hin, etwas Unrichtiges zu versichern, die Versicherung abgegeben hat. b) Aus F a h r l ä s s i g k e i t wird eine falsche Versicherung an Eides Statt abgegeben (§ 163), wenn der Täter z. B. aus schuldhafter Nachlässigkeit die Unrichtigkeit der ihm vorgelegten Erklärung oder die Tatsache nicht erkannt hat, daß das Schriftstück, das er unterschrieb, eine eidesstattliche Versicherung darstellte. (Siehe E. 70, 267.) 8 . Wegen der umstrittenen Frage, wann bei Abgabe der Erklärung vor einer u n z u s t ä n d i g e n Behörde ein (strafloser) Versuch vorliegen kann, siehe Fall I 5, Abschn. A I I 1 e, S. 161.

II. Die Strafbarkeit des Hanken 1. Unter dem Gesichtspunkt der §§ 49 a, 156, 159. (Beteiligung an falscher eidesstattlicher Versicherung.) a) V o r b e m e r k u n g e n : aa) A l l g e m e i n e E r ö r t e r u n g e n zu § 4 9 a befinden sich in Fall I 9 Abschn. B I I I 1, S. 270. bb) Ursprünglich enthielt § 159 eine Spezialbestimmung, in der das U n t e r n e h m e n e i n e r V e r l e i t u n g z u m M e i n e i d bzw. zur w i s s e n t lichen Abgabe einer falschen Versicherung an Eides Statt mit b e s o n d e r e r Strafe bedroht war. Nachdem durch den im J a h r e 1943 erstmals geänderten § 4 g a j e d e erfolglose Aufforderung zu einem V e r b r e c h e n unter Strafe gestellt wurde, erübrigte sich, soweit Meineid in Frage kommt, die Spezialbestimmung des § 159. Da aber andererseits auch die erfolglose Aufforderung zu den V e r g e h e n der §§ 156, 153 strafrecht-

6

Die Lösungen

lieh erfaßt werden sollte, wurde 1943 § 159 dahin geändert, daß die Bestimmungen des § 4 9 a entsprechend auch f ü r § § 1 5 3 und 156 zu gelten haben. cc) Durch das d r i t t e S t r a f r e c h t s ä n d e r u n g s g e s e t z vom 4. 8. 5 3 wurde dann § 159 wieder e i n g e s c h r ä n k t , und zwar dahin, daß diese Gesetzesstelle, soweit die V e r g e h e n der §§ 1 5 3 , 156 in Frage kommen, n u r n o c h f ü r die m i ß l u n g e n e A n s t i f t u n g gilt, also n i c h t mehr f ü r die s o n s t i g e n Vorbereitungshandlungen des § 4 g a (Verabreden, Annahme eines Anerbietens und Sichbereiterklären). Der Meineid wurde in § 159 gestrichen, da er j a , wie schon oben erwähnt, in seiner Eigenschaft als Verbrechen schon in § 49 a erfaßt ist. (Siehe zu § 159 auch Fall 4, Abschn. A I 2, S. 48.) b) F ü r d e n v o r l i e g e n d e n F a l l e r g i b t s i c h f o l g e n d e R e c h t s lage: aa) Hanken hat laut Tatbestand die Prüfungsbestimmungen gekannt, hat also g e w u ß t , daß die Kandidaten bei Einreichung ihrer Arbeiten eine e i d e s s t a t t l i c h e E r k l ä r u n g über deren Anfertigung o h n e f r e m d e H i l f e abzugeben haben. E r war sich f e r n e r b e w u ß t , daß die Kandidaten, wenn sie die von ihm angebotene Hilfe in Anspruch nehmen, die fragliche Versicherung nicht wahrheitsgemäß würden abgeben können. bb) Die Fertigung von „Zeichnungen und sonstigen Arbeiten" f ü r die von den Prüflingen einzureichenden Examensarbeiten würde daher, falls es zu einer falschen Versicherung an Eides Statt seitens eines Examenskandidaten gekommen wäre, eine B e i h i l f e l e i s t u n g z u r Abgabe d i e s e r f a l s c h e n V e r s i c h e r u n g a n E i d e s S t a t t bedeuten; denn die Beihilfeleistung braucht j a n i c h t durch u n m i t t e l b a r e Hilfe bei der Ausführungshandlung selbst geleistet zu werden, sondern es g e n ü g t , daß der Gehilfe mit dem Willen oder Bewußtsein, die Haupttat zu fördern oder zu erleichtern, i r g e n d w e l c h e Einwirkung äußerer oder innerer Art ausübt, was schon v o r dem Beginn der Ausführungshandlung geschehen kann. (Siehe Fall I 2, Abschn. B I 2 d, dd, S. 98.) Die I n a u s s i c h t s t e l l u n g dieser H i l f e stellte somit ein S i c h bereiterklären zur Beihilfe, also zur T e i l n a h m e an dem V e r g e h e n d e s § 156 d a r . (Siehe E . 75, 1 1 2 . ) cc) D a nun aber, wie oben erörtert, § 159 in seiner n e u e n Fassung nur noch die mißlungene A n s t i f t u n g ( § 4 9 a Abs. 1) zur falschen eidesstattlichen Versicherung betrifft, n i c h t aber auch das „ S i c h b e r e i t e r k l ä r e n " ( § 4 g a Abs. 2), scheidet die Möglichkeit, das Verhalten des Hanken unter diesem Gesichtspunkt der §§4ga, 159, 156 zu erfassen, schon nach dem G e s e t z e s w o r t l a u t aus. dd) Der A b s a t z 1 des § 4 9 a dürfte aber andererseits deshalb a b z u l e h n e n sein, weil aus dem fraglichen Angebot, bei der Anfertigung der Examensaufgaben zu helfen, keineswegs auf den W i l l e n geschlossen werden kann, die Examenskandidaten zu einem b e s t i m m t e n und aus der Art der Aufforderung e r k e n n b a r e n T u n , nämlich einer falschen e. V , zu bestimmen. Diese Auslegung des § 49 a Abs. 1 ist um so mehr geboten.

Fall i

7

als der Gesetzgeber in der Neufassung des § 49 a nicht mehr von „Aufforderung", sondern von einem „ V e r s u c h , z u b e s t i m m e n " spricht. In der fraglichen Annonce könnte höchstens ein „ A n r e i z e n " i. S. der §§ 130, 210 erblickt werden. (Siehe hierzu E. 47, 413; 53, 351; 63, 172.) 2. Das V e r h a l t e n des H a n k e n u n t e r d e m G e s i c h t s p u n k t des §110: Ö f f e n t l i c h e A u f f o r d e r u n g z u m U n g e h o r s a m g e g e n die von der O b r i g k e i t i n n e r h a l b i h r e r Z u s t ä n d i g k e i t getroffenen Anordnungen. a ) Der Gesetzgeber tritt in §110 der ö f f e n t l i c h e n A u f f o r d e r u n g z u m U n g e h o r s a m nicht nur deshalb entgegen, weil sie eine Nichtbefolgung des betreffenden Gebots unmittelbar herbeiführen kann, sondern weil ihre Wirkungen über den Kreis der unmittelbar Beteiligten hinausgehen u n d weil Kundgebungen der Mißachtung obrigkeitlicher Gebote die A u t o r i t ä t d e r O b r i g k e i t a l l g e m e i n und damit eine Grundlage der öffentlichen Rechtsordnung zu untergraben geeignet sind. Es ist daher gleichgültig, ob die Aufforderung zur Kenntnis solcher Personen gelangt ist, welche, wenn sie der Aufforderung gemäß handeln, einer Anordnung den schuldigen Gehorsam versagen. Das Delikt ist vielmehr vollendet, sobald die M ö g l i c h k e i t der Kenntnisnahme gegeben ist. D a ß in der M i ß a c h t u n g der V e r p f l i c h t u n g , die P r ü f u n g s a r b e i t e n selbst u n d o h n e f r e m d e H i l f e zu f e r t i g e n , ein U n g e h o r s a m zu e r b l i c k e n ist, b e d a r f k e i n e r E r ö r t e r u n g . b ) Auch das Vorliegen „einer von der Obrigkeit innerhalb ihrer Z u s t ä n d i g k e i t getroffenen A n o r d n u n g " dürfte ohne Bedenken zu bej a h e n sein. Unter einer obrigkeitlichen A n o r d n u n g im Sinne von §110 ist ein im V e r w a l t u n g s w e g e an eine größere Personenzahl zur Regelung eines bestimmten Verhältnisses erlassenes Gebot zu verstehen, zu dessen Befolgung die, die es angeht, auf Grund des Gehorsams verpflichtet sind, den sie in ihrer Eigenschaft als Staatsbürger dem von zuständiger Stelle kundgegebenen, f ü r sie verbindlichen Staatswillen schulden (E. 65, 261). Es ist also f ü r den Begriff der obrigkeitlichen Anordnung n i c h t erforderlich, d a ß sie R e c h t s n o r m e n im eigentlichen Sinne enthalte, vielmehr wollte der Gesetzgeber in § 110 über den Bereich der Gesetze u n d mit Gesetzeskraft ausgestatteten Verordnungen hinaus auch den eigentlichen V e r w a l t u n g s a k t e n , wie z. B. einer P r ü f u n g s o r d n u n g einer Hochschule, den gesetzlichen Schutz zuteil werden lassen. (E. 40, 62.) c) Eine A u f f o r d e r u n g i. S. des § 110 liegt nach E. 63, 173 vor, wenn aus der Kundgebung der Wille des Auffordernden erkennbar wird, in einem anderen den Willen zu einem Handeln oder Unterlassen hervorzurufen. Daß auch in dieser Beziehung der Tatbestand des §110 erfüllt ist, bedarf keiner Erörterung. d ) Was endlich den s u b j e k t i v e n T a t b e s t a n d des §110 anlangt, so erfordert derselbe n i c h t , d a ß der Täter die Anordnung nach ihrer Erscheinungsform, namentlich die Stelle, von der sie ausgegangen ist.

8

Die Lösungen

oder den Tag der Erlassung kennt; es genügt vielmehr, wie in u n s e r e m F a l l e , seine Kenntnis davon, daß von einer Behörde Vorschriften dieses Inhalts erlassen sind (E. 40, 64), und das Bewußtsein, daß die Aufforderung geeignet ist, in anderen den Willen zum Verstoß gegen die Anordnung hervorzurufen. (E. 22, 185.) Ohne Bedeutung für den subjektiven Tatbestand ist, ob der Täter Zweifel an der Z u s t ä n d i g k e i t der fraglichen Behörde gehabt hat, da, wie das RG. in E. 40, 55 ausführt, „Inhalt, Zweck und Bedeutung der Vorschrift des §110 mit Notwendigkeit ausschließen, dem Irrtum des Täters über die Zuständigkeitsverhältnisse der Behörden eine den strafrechtlichen Vorsatz beseitigende Wirkung beizumessen und damit die Anwendbarkeit dieser gesetzlichen Vorschrift von der subjektiven Auffassung des Täters abhängig zu machen". Die Zuständigkeit ist also nicht Tatbestandsmerkmal, sondern Bed i n g u n g d e r S t r a f b a r k e i t (E. 63, 329; 64, 76). (NB. Das gleiche gilt bezüglich der Rechtmäßigkeit der Vollstreckungshandlung in §113; auch hier ist die Rechtmäßigkeit kein Tatbestandsmerkmal, sondern eine Bedingung der Strafbarkeit, auf die sich der Tätervorsatz nicht zu erstrecken braucht. Siehe BGH 4, 47 und Fall 8 Nachtrag.) e) W i r k o m m e n s o m i t i m v o r l i e g e n d e n F a l l zu d e m E r g e b n i s , d a ß d i e f r a g l i c h e A n n o n c e in d e r W o c h e n z e i t s c h r i f t „ D e r A r c h i t e k t " e i n e d u r c h „ V e r b r e i t u n g v o n S c h r i f t e n " bewirkte A u f f o r d e r u n g zum U n g e h o r s a m gegen das in d e r Prüfungsordnung ausgesprochene Verbot darstellt, sich bei den P r ü f u n g s a r b e i t e n von d r i t t e r Seite helfen zu lassen. H a n k e n h a t sich d e m n a c h wegen V e r g e h e n s n a c h §110 s t r a f b a r g e m a c h t . (Siehe auch BGH 7, 67.) 3 . Schließlich ist noch die Frage zu prüfen, ob auch der Tatbestand des §111, d. h. ö f f e n t l i c h e A u f f o r d e r u n g z u r B e g e h u n g e i n e r s t r a f b a r e n H a n d l u n g , nämlich zum Vergehen des § 156 gegeben ist. (Siehe auch Fall 14, Abschnitt I 3, S. 201.) a) Während §110 die Aufforderung zum Ungehorsam gegen die unpersönlichen Grundlagen der Rechtsordnung unter Strafe stellt, bestraft §111 die Aufforderung zu einer b e s t i m m t e n strafbaren Handlung. (E. 50, 148.) b) Im Gegensatz zu § 110 macht § 1 1 1 einen Unterschied, je nachdem die Aufforderung von E r f o l g begleitet war oder nicht; im einen Falle erfolgt Bestrafung nach Abs. 1, i m anderen nach Abs. 2. aa) Im Falle des Abs. 1 ist der Auffordernde gleich dem A n s t i f t e r zu bestrafen, und zwar bildet nach E. 3, 146 der §111 Abs. 1 keinen Fall der Anstiftung im technischen Sinne, zu welcher stets die vorsätzliche Bestimmung einer oder mehrerer b e s t i m m t e r Personen gehört; vielmehr wird in dieser Gesetzesstelle ein e i g e n e s s e l b s t ä n d i g e s D e l i k t konstruiert, dessen Urheber als T ä t e r dieses Delikts, und nicht als Teilnehmer

Fall i

9

der infolge der Aufforderung von anderen begangenen strafbaren H a n d lung bestraft wird ( „ g l e i c h dem Anstifter"). bb) I m Falle des Abs. 2, d. h. wenn die Aufforderung ohne Erfolg geblieben ist, kann die Strafe gemäß § 44 gemildert werden. c) I n jedem Falle des §111 ist aber erforderlich (siehe E. 2 1 , 196; 3g, 387; 40, 363; 63, 328; 65, 200), d a ß eine Aufforderung zu einer e i n z e l n e n k o n k r e t v o l l k o m m e n b e s t i m m t e n s t r a f b a r e n H a n d l u n g vorliegt. Da dieses Erfordernis, wie schon oben in Abschnitt 1 b, dd erwähnt, im v o r l i e g e n d e n F a l l e nicht gegeben ist, dürfte eine Anwendung des § I I I , der nach E. 63, 3 2 8 zu § 1 1 0 nicht im Verhältnis der Gesetzeskonkurrenz, sondern der Idealkonkurrenz steht, abzulehnen sein. 4. D a s G u t a c h t e n ist also d a h i n zu e r s t a t t e n , d a ß b e z ü g l i c h H a n k e n l e d i g l i c h d e r T a t b e s t a n d des § 1 1 0 g e g e b e n ist.

III. Die Strafbarkeit des Redakteurs Müller 1. A l l g e m e i n e s ü b e r P r e s s e d e l i k t e . a ) W ä h r e n d §§ 18, 19 des R e i c h s g e s e t z e s ü b e r d i e P r e s s e v o m 7. M a i 1874 die Strafandrohungen f ü r diejenigen Zuwiderhandlungen enthalten, welche durch Verletzung der O r d n u n g s v o r s c h r i f t e n begangen werden, regeln §§ 20, 21 a. a. O. die Verantwortlichkeit f ü r Handlungen, deren S t r a f b a r k e i t oder Tatbestand d u r c h d e n I n h a l t e i n e r D r u c k s c h r i f t begründet wird. b) Ein Presseerzeugnis mit strafbarem Inhalt wird strafbar durch die V e r ö f f e n t l i c h u n g , u n d zwar müssen in der Druckschrift diejenigen Tatbestandsmerkmale enthalten sein, in deren K u n d g e b u n g die B e g e h u n g s h a n d l u n g besteht. Es kommen daher als P r e s s e d e l i k t e in diesem Sinne vor allem in Betracht Zuwiderhandlungen gegen §§ 49 a, 110, i n , 126, 130, 131,164,184,185, 186, 187, 187a, 189, 241, während nicht in Frage kommen die Vergehen gegen Vermögen, Freiheit, Gesundheit, Leben, also alle diejenigen Delikte, bei denen die Strafbarkeit erst durch den Hinzutritt eines äußeren Erfolges begründet wird. (Siehe auch E- 33. 230; 66, 145.) c) Handelt es sich, wie im v o r l i e g e n d e n F a l l e , u m ein Erzeugnis der p e r i o d i s c h e n P r e s s e i. S. des § 7 des Pressegesetzes, so kommt nach § 20 Abs. 2 a. a. O. zu den bei der Veröffentlichung beteiligten Personen (Verfasser, Verleger, Drucker, Verbreiter) der v e r a n t w o r t l i c h e R e d a k t e u r hinzu, dessen Aufgabe es ist, das sich zum Druck darbietende Material zu sammeln, zu sichten, es auf seine Strafbarkeit zu prüfen u n d zum Druck zu bestimmen. d) Die V e r a n t w o r t l i c h k e i t f ü r die durch den Inhalt einer Druckschrift begangene strafbare Handlung, die, wie oben erwähnt, in der Regel mit der Veröffentlichung begangen wird, bestimmt sich gemäß § 20 Abs. 1 a. a. O. nach den a l l g e m e i n e n S t r a f g e s e t z e n , nach denen mithin auch die Frage zu entscheiden ist, i n w i e w e i t sich die

10

Die Lösungen

e i n z e l n e n , bei der Veröffentlichung b e t e i l i g t e n P e r s o n e n s t r a f b a r m a c h e n , ob sie als Täter, Mittäter oder Gehilfen anzusprechen sind. Bei der Stellung, die D r u c k e r und V e r l e g e r einer periodischen Druckschrift zum Verfasser und zum verantwortlichen Schriftleiter (Redakteur) einnehmen, wird im Regelfall die Tätigkeit des D r u c k e r s und V e r l e g e r s nur als B e i h i l f e zu einer vom Verfasser oder verantwortlichen Schriftleiter durch die Presse begangenen strafbaren Handlung erscheinen, während Verfasser und Schriftleiter häufig M i t t ä t e r sein werden. (E. 65,70.) e ) Der zur Strafbarkeit erforderliche V o r s a t z ist beim Redakteur (Schriftleiter) wie beim Verfasser der gleiche. J e d o c h bildet f ü r den Redakteur der Abs. 2 des § 20 Pressegesetz insofern eine A u s n a h m e , als, solange kein Gegenbeweis geliefert ist, b e w i e s e n gilt, daß der R e dakteur seiner Pflicht nachgekommen ist, d. h. daß er den inkriminierten Artikel vor dem Druck gekannt und auf seine Strafbarkeit geprüft, auch soviel Verständnis gehabt hat, die Strafbarkeit zu erkennen, als ein geistig normal beschaffener Mensch zu haben pflegt. (Siehe Stenglein „ D i e strafrechtlichen Nebengesetze" zu § 20 a. a. O.) Diese eigentümliche Bestimmung des Abs. 2 des § 20 Pr. G . will lediglich die A n w e n d u n g d e r a l l g e m e i n e n S t r a f g e s e t z e auch auf dem Gebiete der p e r i o d i s c h e n P r e s s e dadurch sichern, daß den Strafverfolgungsbehörden die Führung des S c h u l d b e w e i s e s e r l e i c h e r t wird. Denn ohne diese Bestimmung des Abs. 2 würden die meisten A n k l a g e n g e g e n e i n e n R e d a k t e u r daran s c h e i t e r n , daß ihm nicht nachgewiesen werden kann, daß er den fraglichen Artikel vor seinem Abdruck gelesen oder sonstwie Kenntnis von ihm erlangt habe. M . a. W . : Befindet sich in einer p e r i o d i s c h e n Zeitschrift (Zeitung, Wochenzeitschrift usw.) ein den Tatbestand einer strafbaren Handlung enthaltender Artikel, so ist der R e d a k t e u r f ü r d i e s e n A r t i k e l s t r a f r e c h t l i c h v e r a n t w o r t l i c h , es s e i d e n n , daß er n a c h w e i s e n k a n n , daß ihn der strafbare Inhalt bei der Veröffentlichung unbekannt war und diese Unkenntnis nicht a u f seinem Verschulden beruhte. Es handelt sich also bei § 20, Abs. 2 nicht um eine P r ä s u m t i o n d e r T ä t e r s c h a f t , sondern um eine B e w e i s p r ä s u m t i o n (siehe Beschluß der Vgt. Strafsenate in E . 22, 65 und ferner E . 6 1 , 27 und B G H 9, 187). f ) Die die R e c h t s w i d r i g k e i t a u s s c h l i e ß e n d e n Gründe sowie die S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r ü n d e finden auf den Redakteur in gleichem M a ß e und mit der gleichen Wirkung Anwendung wie bei jedem anderen Täter. Es ist deshalb durchaus denkbar, daß der Redakteur bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 193 S t G B in seiner Person straflos bleibt, während beim Verfasser diese Voraussetzungen nicht gegeben sind, und daß umgekehrt die Nichtschuld des Verfassers nicht notwendig die Nichtschuld des Redakteurs nach sich zieht. g ) D a die A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g einer Pressestraftat erst mit der V e r b r e i t u n g beginnt, ist der V e r s u c h einer Pressestraftat ausgeschlossen (E. 6 1 , 29); denn der Anfang der Verbreitung ist gleichbedeutend mit der Verbreitung selbst, A n f a n g d e r A u s f ü h r u n g u n d V o l l e n d u n g

Fall i

ii

f a l l e n a l s o z u s a m m e n . Alles, was der Drucklegung u n d Verbreitung vorausgeht, ist i. S. des Pressegesetzes bloß V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g , so z. B. die Aushändigung des Manuskriptes seitens des Autors an den Verleger (E. 61, 29). 2. Auf den vorliegenden Grundsätze folgendes:

Fall angewandt,

bedeuten

obige

a ) Dem V e r f a s s e r H a n k e n muß, u m ihn als Täter des §110 bestrafen zu können, n a c h g e w i e s e n werden, d a ß er v o r s ä t z l i c h gehandelt hat, d. h. d a ß ihm vor allem bekannt war, d a ß Prüfungsbestimmungen des fraglichen Inhalts bestanden, ein Nachweis der laut T a t bestand als e r b r a c h t gelten kann. Umgekehrt m u ß der R e d a k t e u r M ü l l e r seinerseits G e g e n b e w e i s e erbringen, die, u m wirksam zu werden, stark genug sein müssen, dem Richter eine positive, die g e s e t z l i c h e V e r m u t u n g a u f h e b e n d e Ü b e r z e u g u n g zu verschaffen in der Richtung, d a ß die Veröffentlichung g e g e n den Willen des Müller erfolgt sei, d. h. d a ß Müller bei Kenntnis u n d Verständnis des Inhalts der Annonce deren Veröffentlichung unterlassen hätte. O b sich insbesondere Müller mit Erfolg darauf berufen kann, nicht gewußt zu haben, daß eine behördliche Prüfungsordnung, die die Inanspruchnahme fremder Hilfe bei Fertigung der Examensarbeiten verbietet, besteht, ist Tatfrage, dürfte nach Sachlage aber wohl zu verneinen sein. b) Gelangt m a n also auch bei Müller zur Bejahung der Schuldfrage, d a n n wäre weiter zu prüfen, ob Müller als M i t t ä t e r des Hanken oder als bloßer G e h i l f e desselben in Frage kommt. Für die A n n a h m e einer M i t täterschaft gibt der Tatbestand keine genügenden Anhaltspunkte; es liegt vielmehr offenbar n u r B e i h i l f e vor. 3 . Sollte indes dem Müller der Gegenbeweis doch gelingen, eine Verfolgung nach § 20 a. a. O. also nicht durchführbar sein, so würde, f a l l s d e r V e r f a s s e r des f r a g l i c h e n I n s e r a t s n i c h t b e k a n n t w ä r e , d a s V o r l i e g e n d e s § 21 a. a. O. zu prüfen sein. a ) § 21 Abs. 1 lautet: Begründet der Inhalt einer Druckschrift den Tatbestand einer strafbaren Handlung, so sind der verantwortliche Redakteur, der Verleger, der Drucker, derjenige, welcher die Druckschrift gewerbsmäßig vertrieben oder sonst öffentlich verbreitet h a t (Verbreiter), s o w e i t sie n i c h t n a c h § 20 a l s T ä t e r o d e r T e i l n e h m e r z u b e s t r a f e n s i n d , wegen F a h r l ä s s i g k e i t mit Geldstrafe usw. zu belegen, wenn sie nicht die Anwendung der pflichtgemäßen Sorgfalt oder Umstände nachweisen, welche diese Anwendung unmöglich gemacht haben. aa) Diese Gesetzesstelle enthält eine den allgemeinen Strafgesetzen f r e m d e , ausschließlich auf den Betrieb des Pressegewerbes bezügliche S t r a f v o r s c h r i f t ; hier soll nämlich der Redakteur usw. nicht wegen der

12

Die Lösungen

in der Druckschrift enthaltenen Handlung, sondern wegen F a h r l ä s s i g k e i t , d. h. wegen f a h r l ä s s i g e r N i c h t v o r a u s s i c h t d e r V e r b r e i t u n g e i n e r D r u c k s c h r i f t s t r a f b a r e n I n h a l t s bestraft werden, wenn er nicht die Anwendung der pflichtgemäßen Sorgfalt oder Umstände nachweist, welche diese Anwendung unmöglich gemacht haben. (E. 66, 31.) bb) Ein Redakteur handelt nach Stenglein a. a. O. f a h r l ä s s i g , wenn er mit dem Bewußtsein, verantwortlich zu sein, einen Artikel drucken läßt, ohne ihn auf seine Strafbarkeit geprüft zu haben. Reisen, andere dringende Geschäfte, oder Krankheit, welche ihn nicht zu jener Prüfung gelangen lassen, oder willkürliches Enthalten von der Vornahme der redaktionellen Prüfung entschuldigen nicht, auch wenn dies ohne Eventualdolus geschieht, weil die freiwillig übernommene Pflicht vorgeht und dem Redakteur bei Verhinderung der Ausweg geboten ist, einen Stellvertreter verantwortlich zeichnen zu lassen. (E. 24, 391.) b) Nach Abs. 2 des § 21 bleibt jedoch die B e s t r a f u n g für jede der genannten Personen a u s g e s c h l o s s e n , wenn sie den V e r f a s s e r bzw. Vormann benennt oder wenn dieser der Verfolgungsbehörde schon auf anderem Wege b e k a n n t geworden ist, gleichviel ob der Vormann aus § 20 oder § 21 haftbar erscheint. (E. 24, 321.) Da i m v o r l i e g e n d e n F a l l e d e r V e r f a s s e r s c h o n d u r c h s e i n e N a m e n s n e n n u n g in d e m Z e i t u n g s i n s e r a t b e k a n n t ist, s c h e i d e t s o m i t d i e M ö g l i c h k e i t e i n e r V e r f o l g u n g des M ü l l e r n a c h § 21 a. a. O. aus. (Vgl. im übrigen wegen der aus §§ 20, 21 a. a. O . sich ergebenden vielen Zweifelsfragen vor allem die schon oben zitierte Entscheidung der Vereinigten Strafsenate in E. 22, 75; ferner E. 13, 319; E. 24, 321 und E. 29, 40 und 143; 64, 134; 66, 31.) IV. Verjährung 1 . Durch Art. 13 der Strafgesetznovelle vom 28. Juni 1935 hat der die Verjährung behandelnde § 22 des Pressegesetzes folgende Fassung erhalten: Die Strafverfolgung von V e r g e h e n , welche durch die Verbreitung von Druckschriften strafbaren Inhalts begangen werden, sowie der nach §§ 18 und 21 dieses Gesetzes strafbaren Vergehen verjährt in einem Jahr. Durch diese Neufassung ist die frühere Dauer der Verjährungsfrist von 6 Monaten allgemein auf 1 Jahr erhöht worden. Außerdem aber ergibt sich aus dieser Neuregelung, daß für die durch die Presse begangenen V e r b r e c h e n , wie z . B . hoch- oder landesverräterische Schriften, nunmehr die gewöhnlichen Verjährungsregeln gelten. 2 . Nach § 67 StGB beginnt die Verjährung mit dem Tage, an welchem die Handlung begangen ist, und bei der in fortgesetzter T a t begangenen mit dem letzten A k t der Handlung, der in unserem Falle auf den 30. M ä r z 1954 fallt. (E. 10, 203; vgl. auch Nachtrag, Abschn. II 2 a.) Der letzte T a g der Frist ist der dem ersten T a g kalendermäßig vorhergehende; in unserem Falle also der 29. März 1955.

Fall I

13

Nachtrag Strafverfolgungs- und Strafvollstreckungsverjährung I. Vorbemerkungen (§66) 1. Das Gesetz unterscheidet zwischen der S t r a f v e r f o l g u n g s v e r j ä h r u n g (§§67—69) und der S t r a f v o l l s t r e c k u n g s v e r j ä h r u n g (§§ 70 bis 72). E r s t e r e hindert die V e r f o l g u n g der Straftat, die noch nicht rechtskräftig abgeschlossen ist; l e t z t e r e setzt ein rechtskräftiges Urteil voraus und verhindert dessen V o l l s t r e c k u n g . 2 . Dem Institut der Verjährung liegt der G e d a n k e z u g r u n d e , daß nach Ablauf einer gewissen Zeit nicht nur das I n t e r e s s e des S t a a t s an einer Bestrafung bzw. Strafvollstreckung erlischt, sondern auch (und das gilt für die Verfolgung) eine A u f k l ä r u n g der Straftat sich immer s c h w i e r i g e r gestaltet, wenn nicht gar unmöglich wird, je größer der zeitliche Abstand wird zwischen Begehung der Tat und ihrer Aburteilung. 3 . Ihrer r e c h t l i c h e n N a t u r nach ist die Verjährung ein P r o z e ß h i n d e r n i s , das der Einleitung und Durchführung eines Strafverfahrens entgegensteht. Dieses Prozeßhindernis ist in jeder Lage des Verfahrens v o n A m t s w e g e n zu berücksichtigen und führt nicht zur Freisprechung, sondern zur E i n s t e l l u n g des Verfahrens, E. 76, 160 (und BGH 8, 269). 4. Die Verjährung wirkt sich n u r a u f d i e P e r s o n des e i n z e l n e n T ä t e r s o d e r T e i l n e h m e r s aus, d. h. die Frage, ob einer Verfolgung des Haupttäters bzw. einer ihn betreffenden Strafvollstreckung Verjährung entgegensteht, ist unabhängig von den diesbezüglichen, den Mittäter, Anstifter oder Gehilfen betreffenden Fragen und umgekehrt. II. Die Verfolgungsverjährung (§§ 67—69) 1. Den Verjährungsfristen ist die im § 1 festgesetzte D r e i t e i l u n g d e r s t r a f b a r e n H a n d l u n g e n zugrunde gelegt. J e schwerer das Delikt zu qualifizieren ist, um so länger ist die Verjährungsfrist (§67 Abs. 1—3). 2 . Die Verjährung b e g i n n t nach § 67 Abs. 4 mit dem Tage, an dem die Handlung b e g a n g e n worden ist, d. h. an dem Tage, an dem alle zum Tatbestand gehörigen Tatbestandsmerkmale erfüllt worden sind, also z. B. beim Betrug mit dem Eintritt der Vermögensschädigung (E. 42, 173), beim Rentenbetrug mit der letzten Rentenzahlung (E. 64, 37). Der Gesetzestext in Abs. 4 des § 67 „ohne Rücksicht auf den Zeitpunkt des eingetretenen Erfolgs" bezieht sich also offenbar nur auf d i e d u r c h d e n E r f o l g q u a l i f i z i e r t e n D e l i k t e , wie z.B. §§224, 226. (Im Schrifttum wird z. T. die Ansicht vertreten, daß die Verjährung nicht erst mit der Verwirklichung des vollen deliktischen Tatbestands beginne, sondern schon mit dem Zeitpunkt der Willensbetätigung.) a) Bei einer f o r t g e s e t z t e n Tat beginnt die Verjährung erst mit der letzten Teilhandlung, beim D a u e r d e l i k t (z. B. § 239) mit Beseitigung des rechtswidrigen Zustandes (siehe auch Fall 6, Abschnitt A I I I 2 c,

14

Die Lösungen

S. 86), bei U n t e r l a s s u n g s d e l i k t e n mit Wegfall der Pflicht zum Handeln (E. 65, 362). b) Die V e r j ä h r u n g g e g e n d e n T e i l n e h m e r beginnt mit der Beendigung der Haupttat. Bei E h e b r u c h beginnt sie mit der Rechtskraft des Scheidungsurteils, bei D o p p e l e h e mit dem Tage, an welchem eine der beiden Ehen aufgelöst oder f ü r nichtig erklärt worden ist (§171 Abs. 3). 3 . Die Verfolgungsverjährung wird nach §68 u n t e r b r o c h e n durch jede Handlung eines d e u t s c h e n R i c h t e r s (nicht eines ausländischen, siehe BGH 1, 325), welche wegen der begangenen Tat gegen den Täter (auch Gehilfen und Anstifter) gerichtet ist und dazu bestimmt und geeignet ist, die Erledigung der Strafsache zu fördern und damit der Verfolgung der fraglichen Straftat dient (BGH 9, 198). Nach der Unterbrechung beginnt eine n e u e Verjährung (§ 68 Abs. 3). 4) D a s R u h e n d e r V e r j ä h r u n g (§69) a) Die Verjährung r u h t gemäß §69, Abs. 1, S. 1 bei g e s e t z l i c h e r H i n d e r u n g d e r S t r a f v e r f o l g u n g , nämlich im Falle der Abgeordnetenimunität und vor allem im Falle des § 191, wobei zu beachten ist, daß eine A n z e i g e vorliegen muß, daß also die Einleitung eines Strafverfahrens ohne Anzeige gemäß § 160 StPO nicht die Wirkung des § 191 auslöst. b) Die Verjährung r u h t f e r n e r (§69 Abs. 1 S. 2), wenn der Beginn oder die Fortsetzung eines Strafverfahrens von einer V o r f r a g e abhängt, die in einem anderen Verfahren zu entscheiden ist, bis zu deren Entscheidung; hierhergehören die Fälle der §§ 164 Abs. 6, 170, 171 Abs. 3, 172, 238. c) Eine A u s n a h m e von der Bestimmung des Absatzes 1 des §69 enthält Abs. 2, wonach der m a n g e l n d e S t r a f a n t r a g oder die fehlende Ermächtigung zur Strafverfolgung den Beginn der Verjährung n i c h t h i n d e r t . Die Verjährungsfrist läuft also i m m e r von dem Tage ab, an dem die Handlung b e g a n g e n wurde. d) K e i n R u h e n bewirkt die A b w e s e n h e i t oder G e i s t e s k r a n k h e i t des Beschuldigten, oder eine Entscheidung des Richters aus Z w e c k m ä ß i g k e i t s g r ü n d e n gemäß § 262 Abs. 2 StPO. (Dagegen hat die Verjährung während der Zeit, in der die Gerichte durch die Militärregierung geschlossen waren, geruht, BGH 2, 54.) e) Das „ R u h e n " hat im G e g e n s a t z zu der „ U n t e r b r e c h u n g " nach § 68 n i c h t zur Folge, daß der etwa schon abgelaufene Verjährungszeitraum beseitigt wird, sondern bewirkt nur, daß die Dauer des Ruhens in die Verjährungszeit nicht eingerechnet wird. 5. Mit der Verjährung der Strafverfolgung erlischt auch die Befugnis, auf Grund der Tat M a ß r e g e l n d e r S i c h e r u n g u n d B e s s e r u n g anzuordnen (§ 67, Abs. 5). III. Die Strafvollstreckungsverjährung (§§ 70—72) 1. Ebenso wie bei der Verfolgungsverjährung ist auch bei der Vollstreckungsverjährung die L ä n g e d e r V e r j ä h r u n g s f r i s t abhängig von der H ö h e der Strafe. Während aber bei der VerfolgungsVerjährung die

Fall 2

15

a n g e d r o h t e Strafe maßgebend ist, kommt bei der Vollstreckungsverjährung die v e r w i r k t e , d. h. die im Urteil festgesetzte Strafe in Frage (§ 70 Abs. 1). 2 . Die Verjährung b e g i n n t mit dem Tage der R e c h t s k r a f t des Urteils (§ 70 Abs. 3). 3 . Eine U n t e r b r e c h u n g der Vollstreckungsverjährung erfolgt gemäß § 72 Abs. 1 durch jede auf Vollstreckung der Strafe gerichtete Handlung (vor allem L a d u n g z u m S t r a f a n t r i t t ) seitens derjenigen Behörde, welche die Vollstreckung durchzuführen hat, also gemäß § 451 StPO regelmäßig der Staatsanwaltschaft. (Siehe im einzelnen „Petters Praktische Strafprozeßfalle", 6. Auflage, Fall 4, Nachtrag A Seite 97.) Ebenso wie bei der Unterbrechung der Verfolgungsverjährung b e g i n n t auch bei der Strafvollstreckung nach der Unterbrechung eine n e u e Verjährung (§ 72, Abs. 2). 4 . Ein R u h e n der Vollstreckungsverjährung ist gemäß § 71 nur f ü r den Fall vorgesehen, daß wegen d e r s e l b e n S t r a f t a t k u m u l a t i v auf F r e i h e i t s s t r a f e und G e l d s t r a f e oder auf F r e i h e i t s s t r a f e und eine mit Freiheitsentziehung verbundene S i c h e r u n g s m a ß r e g e l erkannt ist. Es soll nämlich dann die Vollstreckung der einen Strafe oder Maßregel nicht früher als die der anderen erfolgen. (Einen weiteren Fall des Ruhens enthält § 22 Abs. 2 J G G für die Aussetzung der Jugendstrafe zur Bewährung.) 5 . Wegen VollstreckungsVerjährung der s i c h e r n d e n M a ß n a h m e n siehe § 70 Abs. 2. 6 . N e b e n s t r a f e n , die einer besonderen Vollstreckung bedürfen, sowie B u ß e n verjähren innerhalb der f ü r die Hauptstrafe maßgebenden Frist (E. 44, 296). Die Durchführung der P o l i z e i a u f s i c h t ist gemäß § 38 Abs. 3 auch noch nach Verjährung der Freiheitsstrafe zulässig. Die Vollstreckung von J u g e n d a r r e s t verjährt in einem J a h r (§ 87 Abs. 4 JGG).

ZU FALL 2: A. Die Strafbarkeit der Müller I . Es ist zunächst die Frage zu prüfen, ob die Müller sich einer U r k u n d e n f ä l s c h u n g schuldig gemacht hat. (Siehe hierzu Fall I 5, Abschnitt A V, S. 172 fr.) 1. Daß es sich bei der S t r a f a n z e i g e um eine „ U r k u n d e " i. S. des § 267 handelt, d. h. um eine verkörperte Gedankenäußerung, bedarf keiner Erörterung. (Siehe auch E. 28, 75; 53, 267.) 2 . Auch die weitere Frage, ob die von der Frau Müller gefertigte Anzeige eine „ u n e c h t e " Urkunde darstellt, ist zu bejahen. a) Eine U r k u n d e ist e c h t , wenn sie, ohne Rücksicht auf Richtigkeit oder Wahrheit des Urkundeninhalts so, wie sie vorliegt, wörtlich von der Person herrührt, die als ihr Aussteller erscheint.

i6

Die Lösungen

b ) Das Unterzeichnen der Urkunde mit dem Namen einer g a r n i c h t e x i s t i e r e n d e n P e r s o n ist f ü r die Strafbarkeit ohne Bedeutung. Denn der Grund f ü r die Strafbarkeit der Urkundenfälschung liegt n i c h t in dem M i ß b r a u c h des N a m e n s einer bestimmten Person; vielmehr ist dabei das öffentliche Interesse u n d das Befürfnis der Sicherung des rechtlichen Verkehrs gegen Handlungen maßgebend, durch welche unter M i ß b r a u c h d e r u r k u n d l i c h e n F o r m Beweismittel, denen im Verkehrsleben besondere rechtlich anerkannte Bedeutsamkeit beiwohnt, unter dem Scheine der Echtheit hergestellt oder in ihrer Integrität verletzt werden. Ein M i ß b r a u c h der genannten Art liegt aber in der Regel in allen Fällen der unbefugten Unterzeichnung der Urkunde mit anderem Namen als dem des Ausstellers vor, auch dann, wenn die Person, unter deren N a m e n die Unterzeichnung erfolgt, n i c h t e x i s t i e r t . (E. 8, 190; 46, 297.) Die Tatsache also, d a ß es im v o r l i e g e n d e n F a l l e den als Aussteller der fraglichen Urkunde erscheinenden H e r m a n n L ü c k e r t gar n i c h t g i b t , ist f ü r die Frage der Unechtheit der U r k u n d e ohne Bedeutung. Es ist deshalb auch unerheblich, ob der N a m e absichtlich oder nur infolge eines Versehens falsch angegeben wurde. c) Wir kommen in v o r l i e g e n d e m F a l l e somit zunächst zu dem Ergebnis, daß durch Frau Müller o b j e k t i v eine u n e c h t e U r k u n d e h e r g e s t e l l t wurde, indem durch die Unterzeichnung der Strafanzeige mit „ H e r m a n n Lückert" der Schein erweckt wurde, als rühre die Anzeige von diesem her, während in Wirklichkeit Frau Müller die Ausstellerin der U r kunde war. 3 . Nicht so einfach aber ist die s u b j e k t i v e Frage zu entscheiden, ob Frau Müller die unechte Urkunde hergestellt hat in der A b s i c h t , i m R e c h t s v e r k e h r z u t ä u s c h e n („Zur Täuschung im Rechtsverkehr"), d. h. den zu Täuschenden zu einem rechtserheblichen Verhalten — sei dies nun ein T u n oder ein Unterlassen — zu bestimmen, wobei es, wie schon oben erwähnt, gleichgültig ist, ob der Täter mit der Täuschung ein s a c h l i c h r e c h t s w i d r i g e s E n d z i e l v e r f o l g t . (Auch wer den Richter mit einer falschen Quittung täuscht, u m eine in Wirklichkeit unberechtigte Klagforderung abzuwehren, ist nach § 267 strafbar.) (Siehe E. 17, 200.) Die Beantwortung dieser Frage steht in engstem Zusammenhang mit der weiteren Frage, ob Frau Müller nur über ihren N a m e n oder ob sie auch über ihre P e r s o n täuschen wollte; denn nur im letzteren Falle liegt eine u n e c h t e , „zur Täuschung im Rechtsverkehr" geeignete Urkunde vor (siehe Fall I 5, Abschnitt A V 2 d , S. 178), während im erstenFalle lediglich eine Urkunde f a l s c h e n I n h a l t s also eine schriftliche Lüge in Betracht kommt. (Siehe E. 48, 238.) a) Es ist z u n ä c h s t nach Sachlage anzunehmen, d a ß die Müller, die j a die Beschuldigung der F r a u H o l t z f ü r der Wahrheit entsprechend hielt, in dem Bewußtsein gehandelt hat, d a ß f ü r die Staatsanwaltschaft, die durch die Anzeige zur Einleitung eines Strafverfahrens gegen H a r n m e t t e r veranlaßt werden sollte, die in der falschen U r k u n d e liegende

Falls

17

T ä u s c h u n g n i c h t b e s t i m m e n d sein werde, d. h. daß die Staatsanwaltschaft die gleichen Maßnahmen ergreifen würde, wenn sie eine echte Urkunde, d. h. eine von ihr (der Müller) mit ihrem richtigen Namen unterschriebene Anzeige erhalten hätte. Insofern könnte man also zunächst den Standpunkt vertreten, daß der Gebrauch des falschen Namens und der mit ihm unterzeichneten Urkunde n i c h t darauf gerichtet war, gerade durch die d a m i t verbundene T ä u s c h u n g über die P e r s o n des U r h e b e r s im Rechtsleben einen Erfolg zu erreichen, daß also die an sich falsche Urkunde nicht „ z u r Täuschung im Rechtsverkehr" hergestellt war. (Siehe E. 68, 2.) b) Nun kommt aber im v o r l i e g e n d e n F a l l e folgendes hinzu: Frau Müller hat im Ermittlungsverfahren zugegeben, daß sie sich bei der Anzeigeerstattung deshalb eines falschen Namens bedient habe, „ u m den Mißhelligkeiten aus dem Wege zu gehen, die meistens mit einer polizeilichen Vernehmung verbunden seien". Sie hat damit zum Ausdruck gebracht, daß sie vermeiden wollte, w e g e n d e r A n z e i g e e r s t a t t u n g irgendwie zur Verantwortung gezogen zu werden. Wahrscheinlich hat sie auch die Möglichkeit der Unwahrheit des ihr von der Holtz mitgeteilten Sachverhalts nicht für vollkommen ausgeschlossen gehalten und insofern auch damit gerechnet, wegen falscher Anschuldigung in Schwierigkeiten zu geraten. Schließlich aber hatte sie im Hinblick auf die Drohung mit der Veröffentlichung in den Zeitungen ein berechtigtes Interesse an der Geheimhaltung ihrer Person als Verfasserin der Anzeige. Z u s a m m e n f a s s e n d wird man daher zu dem Ergebnis kommen müssen, daß die Müller z u r T ä u s c h u n g i m R e c h t s v e r k e h r e i n e u n e c h t e U r k u n d e h e r g e s t e l l t hat. c) Was nun das E n t l a s t u n g s v o r b r i n g e n der Müller betrifft, sie fühle sich nicht schuldig, d a s i e n i c h t g e w u ß t habe, daß es s t r a f b a r sei, eine wahre Anzeige mit dem Namen einer anderen Person zu unterzeichnen, ist folgendes festzustellen: aa) Wie schon oben ausgeführt wurde, ist es für das i n n e r e T a t b e s t a n d s m e r k m a l der T ä u s c h u n g s a b s i c h t ohne Bedeutung, ob der Täter mit der Täuschung ein rechtswidriges Endziel verfolgt; es kommt vielmehr allein darauf an, ob die Urkunde so, wie sie vorliegt, wirklich von der Person herrührt, die als ihr Aussteller erscheint. Da sich nun diese Folgerung einzig und allein aus der s t r a f r e c h t l i c h e n Auslegung des § 267 ergibt, mußte nach der r e i c h s g e r i c h t l i c h e n Rechtsprechung der fragliche Einwand der Müller, als auf einem ausschließlich strafrechtlichen Irrtum beruhend, für die Schuldfrage bedeutungslos bleiben. (Siehe hierzu E. 50, 422; 57, 235; 68, 243.) bb) Dagegen ist nach der b u n d e s g e r i c h t l i c h e n Rechtsprechung zur Irrtumslehre ( B G H 2, 194 fr.) der Einwand der Müller sehr wohl geeignet, eine V e r n e i n u n g d e r S c h u l d zu begründen. Denn ihre Behauptung, sie habe nicht gewußt, daß es verboten sei, eine einen wahren Vorgang enthaltende Anzeige mit einem fremden Namen zu unterzeichnen, ist bei P e t t e r s , S t r a f r e c h t s f ä l l e m i t L ö s u n g e n , n . A u f l . , 2. T e i l

i8

Die Lösungen

dem aus der Form der Anzeige erkennbaren Bildungsgrad der Müller nicht ohne weiteres als unglaubhaft zurückzuweisen. Ebenso wird m a n die Frage verneinen müssen, ob Frau Müller bei g e n ü g e n d e r A n s t r e n g u n g i h r e s G e w i s s e n s das Unrecht ihres Tuns hätte erkennen können, ob also ein v e r s c h u l d e t e r I r r t u m vorliegt. (Siehe hierzu E r s t e r T e i l d e s W e r k e s „Systematische Vorbemerkungen", Abschn. C V I 2, S. 51 ff.) 4 . A b s c h l i e ß e n d ist somit festzustellen, daß auf Seiten der Müller zwar o b j e k t i v ein Vergehen nach §267 vorliegt, d a ß aber (unter Zugrundelegung der bundesgerichtlichen Rechtsprechung) die Schuld verneint werden muß, weil sich die Müller in einem e n t s c h u l d b a r e n V e r b o t s i r r t u m befunden hat. Aus dieser Feststellung ergibt sich weiter, d a ß die Frage, ob die Müller bezüglich der Urkundenfälschung als T ä t e r i n oder nur als G e h i l f i n in Betracht kommt, gegenstandslos ist. II. Es ist nun die w e i t e r e F r a g e zu prüfen, ob ein Vergehen der Beamtennötigung nach § 114 vorliegt. 1. A l l g e m e i n e E r ö r t e r u n g e n z u § 114 a ) Während der nur f ü r Vollstreckungsbeamte geltende §113 die Freiheit der W i l l e n s b e t ä t i g u n g schützen will u n d deshalb mit der dortigen Vollstreckungshandlung bereits begonnen sein muß, will § 114, der sich auf alle Beamten und Behörden erstreckt, der Freiheit der W i l l e n s e n t s c h l i e ß u n g Schutz gewähren, d. h. einer in der Z u k u n f t liegenden Entschließung der Behörde. Die Strafbarkeit nach § 1 1 4 s e t z t v o r a u s , d a ß eine N o t l a g e geschaffen wird, die die Behörde zur Vornahme einer Amtshandlung veranlaßt, oder im Falle des vom Unternehmen umfaßten Versuchs veranlassen soll. N i c h t e r f o r d e r l i c h ist, d a ß der Z w e c k e r r e i c h t wird, d a ß also tatsächlich eine Willensbeeinflussung stattfindet. (Wegen „ U n t e r n e h m e n " siehe § 87.) b) Für den Begriff der D r o h u n g , neben der als zweites Druckmittel die G e w a l t in Frage kommt, genügt an sich schon die Ankündigung irgendeines Übels, selbst eines solchen, dessen Zufügung erlaubt ist. (E. 55, 37.) Erforderlich ist aber, d a ß das angedrohte Übel auch o b j e k t i v , also nicht nur nach der Meinung des Täters, geeignet sein muß, die gewollte Wirkung hervorzurufen, u n d zwar eine Wirkung, die f ü r den Bedrohten ein Übel im Rechtssinn, eine Einbuße an Rechtsgütern oder eine sonstige Beeinträchtigung von rechtlichen Interessen bedeutet. (E. 39, 266.) Damit scheidet aus dem Bereich der „ D r o h u n g " im Sinne des § 114 aus die A n d r o h u n g v e r k e h r s m ä ß i g e r Ü b e l , d. h. solcher, mit deren Zufügung die Behörde oder der Beamte ohnehin rechnen muß, vor allem die Drohung mit Dienstbeschwerde. (E. 60, 343.) Die Frage, ob auch die D r o h u n g m i t e i n e r P r e s s e k r i t i k einer beanstandeten Entscheidung unter § 114 fällt, wenn sich die in Aussicht gestellte öffentliche Kritik lediglich auf den e i n z e l n e n Fall bezieht, und mit ihr nur bezweckt werden soll, eine andere sachliche Entscheidung herbeizuführen,

Fall 2 ist umstritten. (NB. Von der „Drohung" ist die „ W a r n u n g " zu unterscheiden, siehe E. 54, 23 .) c) Zum Vorsatz des § 114 gehört nichts weiter als das B e w u ß t s e i n , auf den freien Willen eines Organs der Staatsgewalt e i n z u w i r k e n in der Überzeugung, daß das gewählte Mittel zur Erreichung dieses Zieles geeignet ist. (E. 54, 163; 55, 37.) 2 . Diese Grundsätze führen, auf den v o r l i e g e n d e n F a l l angewendet, zu f o l g e n d e m E r g e b n i s : a) Gewisse Bedenken bestehen schon in o b j e k t i v e r Beziehung bezüglich der Frage, ob die fragliche Androhung nicht ein v e r k e h r s m ä ß i g e s Ü b e l zum Gegenstande hat. Würde man diese Frage verneinen, so bestehen andererseits erhebliche Zweifel in der Richtung, ob auch s u b j e k t i v die Voraussetzungen des § 114 gegeben sind, d. h. ob sich die Müller nicht nur bewußt war, einen Druck auf die Staatsanwaltschaft auszuüben, ein Strafverfahren einzuleiten, sondern ob sie a u ß e r d e m damit rechnete und wollte, daß aus der Veröffentlichung p e r s ö n l i c h e N a c h t e i l e f ü r den zuständigen Staatsanwalt erwachsen können und sollen, die dieser nach ihrer Meinung derart fürchtet, daß er dadurch in seiner Willensfreiheit beschränkt wird. (Siehe auch E. 56, 46.) b) Abgesehen von diesen Bedenken in o b j e k t i v e r und s u b j e k t i v e r Beziehung wird man aber (ebenso wie f ü r die Urkundenfälschung) auch für die Beamtennötigung dem E i n w a n d d e r M ü l l e r , sie könne sich deshalb nicht strafbar gemacht haben, weil ihr Verlangen nach Bestrafung des Hammetter b e r e c h t i g t gewesen sei, eine schuldausschließende Wirkung (unter Bezugnahme auf die oben in Abschnitt I 3 c gemachten Ausführungen über den V e r b o t s i r r t u m ) nicht absprechen können. (Auch in diesem Falle müßte nach der r e i c h s g e r i c h t l i c h e n Rechtsprechung der fragliche Einwand als auf Unkenntnis über die Bedeutung und Tragweite des § 114 beruhend und somit als s t r a f r e c h t l i c h e r Irrtum unbeachtlich bleiben.) c) A b s c h l i e ß e n d ist s o m i t f e s t z u s t e l l e n , d a ß d i e M ü l l e r a u c h n i c h t u n t e r d e m G e s i c h t s p u n k t d e s § 114 s t r a f r e c h t l i c h z u r V e r a n t w o r t u n g g e z o g e n w e r d e n k a n n . (NB. Würde man zu dem Ergebnis kommen, daß der V e r b o t s i r r t u m n i c h t e n t s c h u l d b a r ist, dann könnte, wie unten in Abschnitt B I 1 ausgeführt wird, die Müller sowohl bezüglich der Urkundenfälschung als auch bezüglich der Beamtennötigung nicht als Täterin, sondern nur als Gehilfin der Holtz in Frage kommen.) III. Die falsche Anschuldigung nach § 164 Aus der im Tatbestand als erwiesen festgestellten Tatsache, daß die Müller die Angaben der Holtz über die von Hammetter angeblich gemachte Äußerung f ü r w a h r g e h a l t e n hat, ergibt sich ohne weiteres, daß eine S t r a f b a r k e i t d e r M ü l l e r auch in dieser Hinsicht n i c h t in Frage kommt, vorausgesetzt, daß der gute Glaube der Müller nicht auf Fahrlässigkeit beruhte, andernfalls Absatz 5 des § 164 in Frage käme. (Siehe unten Abschnitt B III.)

20

Die Lösungen B. Die S t r a f b a r k e i t der Holtz

I. D i e U r k u n d e n f ä l s c h u n g 1. Die Tatsache, daß die Müller infolge mangelnden Bewußtseins der Rechtswidrigkeit ( V e r b o t s i r r t u m ) schuldlos gehandelt hat, würde gemäß § 50 Abs. 1 die Annahme einer seitens der Holtz begangenen Anstiftung nicht ausschließen. (Siehe Fall I 2, Abschn. B I 1 b, S. 93.) 2. Eine A n s t i f t u n g der Holtz zu einer von der Müller begangenen U r k u n d e n f ä l s c h u n g scheidet aber nach Sachlage deshalb aus, weil der W i l l e d e r H o l t z offensichtlich nicht dahin ging, die Müller zu bestimmen, kraft e i g e n e n Willens und nach eigenen'Dispositionen die fragliche Anzeige zu erstatten und durch Unterzeichnung mit einem falschen Namen eine unechte Urkunde herzustellen. Vielmehr sollte die Müller, wie schon oben angeführt wurde, ausschließlich der Holtz einen G e f a l l e n t u n und i n d e r e n I n t e r e s s e und entsprechend i h r e n W e i s u n g e n bei der Erstattung der Anzeige b e h i l f l i c h sein, indem sie diese selbst schrieb und entsprechend der Weisung der Holtz mit einem fremden Namen unterzeichnete. Daß die Holtz mit der von ihr veranlaßten Unterzeichnung der Anzeige mit einem falschen Namen ein „ T ä u s c h u n g i m R e c h t s v e r k e h r " i. S. der oben in Abschnitt A I 3 gemachten Ausführungen bezweckte, bedarf keiner weiteren Erörterung. 3. Mit diesen Feststellungen ist die Annahme einer seitens der Holtz im Wege der m i t t e l b a r e n T ä t e r s c h a f t begangenen Urkundenfäls c h u n g ausreichend begründet, Vorausgesetz natürlich, daß die Holtz entweder damit gerechnet hat, daß die Müller s c h u l d l o s ( g u t g l ä u b i g e s W e r k z e u g ) oder höchstens mit dem G e h i l f e n w i l l e n (bösgläubiges Werkzeug) handeln werde. (Siehe hierzu Fall I 8 Abschnitt B, S. 240ff.). Die T a t war schon in dem Augenblick v o l l e n d e t , als die Müller die Anzeige fertiggestellt hatte, denn der Tatbestand des § 267 in der durch die Verordnung vom 29. Mai 1943 geänderten Fassung ist s c h o n mit der Herstellung einer unechten bzw. der Verfälschung einer echten Urkunde erfüllt, ohne Rücksicht darauf, ob irgend jemandem gegenüber von der falschen Urkunde Gebrauch gemacht wird. (Die Urkundenfälschung ist im neuen Recht nur noch ein e i n a k t i g e s D e l i k t . ) 4. L i e g t e i n „ s c h w e r e r F a l l " i. S. des § 267 vor? a) Das n e u e Recht macht im Gegensatz zum a l t e n keinen besonderen Unterschied mehr zwischen e i n f a c h e r und s c h w e r e r Urkundenfälschung; der alte § 268, der für den Fall, daß die Urkundenfälschung in der Absicht begangen wurde, sich oder einem anderen einen V e r m ö g e n s v o r t e i l z u v e r s c h a f f e n oder einem anderen S c h a d e n z u z u f ü g e n , Zuchthausstrafen androhte, wurde durch die genannte Verordnung gestrichen. Als Ersatz hierfür enthält § 267 n. F. in Absatz 3 lediglich die allgemeine Bestimmung, daß in „schweren Fällen" auf Zuchthaus erkannt werden kann. (Diese Gesetzesänderung bedeutet eine V e r b e s s e r u n g

Fall 2

21

gegenüber dem Rechtszustand vor 1943 insofern, als kein Zwang mehr besteht, in j e d e m F a l l e gewinnsüchtiger oder in Schädigungsabsicht begangener Urkundenfälschung den v e r s c h ä r f t e n Strafrahmen des § 268 a. F. anzuwenden. Trotzdem aber haben die Strafschärfungsgründe des aufgehobenen §268 ihre Bedeutung behalten, da als „ s c h w e r e F ä l l e " i. S. des § 267 Abs. 3 häufig die unter den genannten Erschwerungsgründen begangenen angesehen werden können.) b) Der v o r l i e g e n d e F a l l aa) Für die Annahme, daß die Holtz sich von der Absicht leiten ließ, sich oder einem anderen einen V e r m ö g e n s v o r t e i l zu verschaffen, enthält der Tatbestand keinerlei Anhaltspunkte. bb) Dagegen bedarf die Frage, ob die zweite Alternative gegeben ist, nämlich die Absicht, einem anderen Schaden z u z u f ü g e n , einer Prüfung. Zunächst ist festzustellen, daß das fragliche Qualifikationsmoment nicht auf den Fall der beabsichtigten Vermögensschädigung zu beschränken ist. Vielmehr kann, wie in E. 34, 243 entschieden wurde, die Absicht, einem anderen Schaden zuzufügen, auch gegen a n d e r e Rechtsgüter, insbesondere daraufgerichtet sein, einen anderen an seiner F r e i h e i t oder an seiner E h r e zu schädigen. (In der erwähnten Entscheidung wird weiter ausgeführt, daß insbesondere durch den Glauben an die B e g r ü n d e t h e i t einer S t r a f a n z e i g e eine Schädigungsabsicht nicht etwa deshalb ausgeschlossen ist, weil der Betroffene den Schaden zu erleiden gesetzlich verpflichtet ist.) cc) Es besteht somit rechtlich durchaus die Möglichkeit, die Holtz, da sie ja die Anzeige laut Tatbestand wider besseres Wissen erstattet hat, gemäß Abs. 3 des § 267 zu bestrafen. II. Die Beamtennötigung Da, wie oben ausgeführt wurde, die Schuld der M ü l l e r nicht nur hinsichtlich der Urkundenfälschung, sondern auch bezüglich der Beamtennötigung mangels Bewußtseins der Rechtswidrigkeit (Verbotsirrtum) zu verneinen ist, kann für die Holtz auch in diesem Falle m i t t e l b a r e T ä t e r s c h a f t in Frage kommen, vorausgesetzt, daß man die zweifelhafte Frage, ob o b j e k t i v der Tatbestand des § 114 gegeben ist, bejahen und auch die subjektiven Tatbestandsmerkmale (siehe oben Abschnitt A l l 2a) für vorliegend erachten würde. Daß ein V e r b o t s i r r t u m bei der Holtz nicht, auch nicht in Form eines verschuldeten, in Frage kommt, erscheint zweifellos; ein etwaiger Einwand, sie habe nicht das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit gehabt, müßte jedenfalls als u n g l a u b h a f t zurückgewiesen werden. III. Die falsche Anschuldigung Durch die Strafrechtsnovelle vom 26. Mai 1933 ist der Tatbestand der f a l s c h e n A n s c h u l d i g u n g gegenüber dem früheren Recht erheblich erweitert worden.

22

Die Lösungen

a) Der o b j e k t i v e T a t b e s t a n d des § 164 hat folgende Voraussetzungen : ' aa) Während nach a l t e m R e c h t eine Beschuldigung in einer A n z e i g e erforderlich war, genügt jetzt schon die V e r d ä c h t i g u n g eines anderen. Es ist also nicht mehr ein Handeln des Täters aus eigener Entschließung erforderlich, sondern der Tatbestand des § 164 kann auch bei Gelegenheit einer amtlichen Vernehmung oder in einer Erklärung auf amtliche Aufforderung erfüllt werden. (E. 42, 18 ist durch die Neufassung überholt. Siehe E. 69, 174.) bb) Die falsche Anschuldigung kann nicht nur, wie nach früherem Recht, bei einer B e h ö r d e erhoben werden, sondern auch bei einem zur Entgegennahme von Anzeigen zuständigen B e a m t e n (ohne daß es also einer Weitergabe an die Behörde bedarf) oder öffentlich (z. B. in der Zeitung oder im Eisenbahnwagen). c c ) Außer einer kriminell strafbaren Handlung oder einer Amtspflichtverletzung kann jetzt (siehe Abs. 2 des § 164) Inhalt der falschen Anschuldigung auch eine s o n s t i g e B e h a u p t u n g t a t s ä c h l i c h e r A r t sein (z. B. die Behauptung der früheren Zugehörigkeit zur N S D A P ) . dd) Die Verdächtigung muß o b j e k t i v u n w a h r sein. Dies ist dann der Fall, wenn sich das tatsächliche Vorbringen, dem die Verdächtigung zu entnehmen ist, als falsch erweist, insofern als entweder die T a t überhaupt nicht begangen worden, oder der Verdächtigte nicht der Täter ist, oder der vom Täter erregte Verdacht auf eine andere Person fällt als auf diejenige, die er verdächtigen wollte (siehe B G H 9, 240). Ist das t a t s ä c h l i c h e Vorbringen aber r i c h t i g und hat der Anzeigende aus ihm lediglich einen Verdacht gefolgert, der sich in der nachfolgenden Untersuchung nicht bestätigt, so hat er keine falsche Anschuldigung erhoben. (E. 71, 170.) ee) Ist Gegenstand der Verdächtigung eine s t r a f b a r e H a n d l u n g , so ist weiterhin f o l g e n d e s z u b e a c h t e n : Da Schutzobjekt des § 164 in erster Linie die R e c h t s p f l e g e ist (siehe E. 59, 34), muß die behauptete strafbare Handlung n i c h t n u r o b j e k t i v und s u b j e k t i v t a t b e s t a n d s m ä ß i g sein, sondern sie muß a u c h v e r f o l g t w e r d e n k ö n n e n . Diese Voraussetzung fehlt aber, wenn auf Seiten des Verdächtigten ein S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d (z. B. Geisteskrankheit) oder ein R e c h t f e r t i g u n g s g r u n d (z. B. Notwehr, siehe E. 28, 253) oder ein S t r a f a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d (z. B. § 247 Abs. 2, siehe E. 21, 101) oder ein V e r f o l g u n g s h i n d e r n i s (z. B. Verjährung, siehe E. 23, 371) vorliegt. Ist also s c h o n a u s d e m I n h a l t d e r V e r d ä c h t i g u n g , mag sie der Wahrheit entsprechen oder nicht (siehe für letzteren Fall E. 21, 101: eine Frau zeigt wider besseres Wissen ihren Ehemann wegen Diebstahls an) ersichtlich, daß eine strafbare, d. h. verfolgbare Handlung aus den erwähnten Gründen nicht vorliegt, so ist s c h o n d e r o b j e k t i v e T a t b e s t a n d des § 164 Abs. 1 (Verdächtigung eines anderen, er habe eine strafbare Handlung begangen), nicht erfüllt. (Die Anwendung des Absatz 2 des § 164 wird hierdurch natürlich nicht berührt.) Eine V e r d ä c h t i g u n g ist aber d a n n f a l s c h , wenn die behaupteten Tatsachen zwar wahr sind, der Ver-

Fall 2

23

dächtigende aber w i s s e n t l i c h , vorsätzlich oder fahrlässig solche U m stände v e r s c h w e i g t , welche dem Anzeigenden bewußt, die Strafverfolgung des Verdächtigten ausschließen würden. (Siehe E. 7, 209; 19, 386; 23, 372; J W 1934, S. 169.) f f ) Die falsche Anschuldigung ist a u c h d a n n s t r a f b a r , wenn der Verdächtigte mit der T a t e i n v e r s t a n d e n ist, denn § 164 dient nicht nur dem Schutze des einzelnen gegen Mißgriffe irregeleiteter Behörden, sondern schützt a u c h d i e s t a a t l i c h e R e c h t s p f l e g e . Über dieses Rechtsgut öffentlich-rechtlicher Natur kann aber der Verletzte nicht verfügen; seine Einwilligung in die gegen ihn gerichtete Anschuldigung ist daher unbeachtlich. (BGH 5, 66.) gg) Im gesamten Geltungsbereich des § 164, sei es auch nur seines Abs. 5, ist der § 193 u n a n w e n d b a r . (E. 72, 96.) b) Die s u b j e k t i v e n T a t b e s t a n d s m e r k m a l e : aa) Während nach f r ü h e r e m Recht das Bewußtsein des Täters erforderlich war, daß die Beschuldigung unwahr ist (dolus eventualis genügte nicht), unterscheidet der neue § 164 folgende drei Möglichkeiten: a) Die falsche Anschuldigung w i d e r b e s s e r e s W i s s e n , d. h. erhoben in der Überzeugung vom Gegenteil der behaupteten Tatsache ( § 1 6 4 Abs. 1 und 2), mit einer Strafandrohung von 1 Monat bis 5 Jahre; ist die T a t begangen, um sich oder einem Dritten einen Vorteil zu verschaffen, so ist die Strafe 3 Monate bis 5 Jahre Gefängnis. (§ 164 Abs. 3.) ß ) Die v o r s ä t z l i c h f a l s c h e A n s c h u l d i g u n g (§ 164 Abs. 5), d. h. die mit dem dolus eventualis begangene (die mit dem dolus directus begangene fallt unter a) mit einer Strafandrohung von 1 T a g bis 1 Jahr Gefängnis oder Geldstrafe. In diesem Falle hält der Täter die Verdächtigung zwar nicht für völlig unmöglich, es f e h l t ihm jedoch die Ü b e r z e u g u n g von ihrer Wahrheit; er erhebt sie aber trotzdem, und zwar unter Inkaufnahme der Gefahr, daß sie unbegründet ist. y) Die l e i c h t f e r t i g e , d. h. aus g r o b e r F a h r l ä s s i g k e i t erhobene falsche Anschuldigung (§ 164 Abs. 5) mit der gleichen Strafandrohung wie zu ß ) . (Siehe hierzu E. 71, 174.) In diesem Falle g l a u b t der Täter an die R i c h t i g k e i t des Verdachts, dieser Glaube hat sich aber infolge eines groben Mangels an Sorgfalt bei Prüfung des Verdachts gebildet. L e i c h t f e r t i g handelt, wer einen anderen einer strafbaren Handlung bezichtigt, obwohl er bei gewissenhafter, ihm möglicher und zumutbarer Prüfung hätte erkennen müssen, daß die Unterlagen für seine Behauptung unzuverlässig oder unzulänglich sind. (E. 71, 176; 74, 257.) bb) Der Täter muß nach dem n e u e n Tatbestand ferner in der A b s i c h t gehandelt haben, ein behördliches Verfahren oder eine andere behördliche Maßnahme gegen den Verdächtigten herbeizuführen oder fortdauern zu lassen. Dolus eventualis genügt also, im Gegensatz zur alten Fassung, nicht. cc) Beschuldigt jemand einen anderen einer s t r a f b a r e n H a n d l u n g usw. in der M e i n u n g , er habe sie n i c h t begangen, während er sie tat-

24

Die Lösungen

sächlich begangen hat, so war die Verdächtigung n i c h t o b j e k t i v f a l s c h , u n d der Täter kann nicht wegen v o l l e n d e t e n Vergehens nach § 164 bestraft werden (E. 39, 59). Da aber der Täter in einem solchen Falle das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal „ f a l s c h " irrtümlich als v o r l i e g e n d erachtet hat, käme die Konstruktion eines v e r s u c h t e n Vergehens nach § 164 in Frage, das aber mangels gesetzlicher Vorschrift nicht strafbar ist. (Siehe Erster Teil des Werkes „Systematische Vorbemerkungen" Abschn. G V I 1 a b b S. 49 u n d Fall I 5, Abschn. A I I 1 c, S. 160 betr. versuchten Meineid.) c) Die V e r f a h r e n s v o r s c h r i f t des Abs. 6 des § 164 ist trotz des Wortes „soll" z w i n g e n d e r N a t u r (BGH 8, 133), und ein Verfahren ist schon dann „ e i n g e l e i t e t " , wenn die Anzeige mit einer polizeilichen Vernehmung des Beschuldigten bei der Staatsanwaltschaft eingeht (BGH 8, 151), und es ist nicht mehr „anhängig", wenn es gemäß § 154 Abs. 2 StPO vorläufig eingestellt ist (BGH 10, 88). d) Die in § 165 vorgesehene V e r ö f f e n t l i c h u n g s b e f u g n i s ist z w i n g e n d e r Natur. (Siehe aber B G H 5, 66: Ist der Verdächtigte mit der T a t e i n v e r s t a n d e n , d a n n darf keine Veröffentlichungsbefugnis zuerkannt werden. Obwohl die Veröffentlichungsbefugnis nicht n u r eine G e n u g t u u n g f ü r den Verletzten bedeutet, sondern zugleich als N e b e n s t r a f e zu gelten hat (E. 73, 26), ist sie nach E. 73, 148 auch d a n n auszusprechen, wenn das Vergehen des § 164 tateinheitlich mit einem schwereren Delikt (z. B. Meineid) zusammenfällt u n d die Strafe gemäß § 73 aus diesem schwereren Gesetz zu bilden ist. (Siehe hierzu Fall 10, Abschn. A V I 3 a, S. 145.) Das gleiche gilt f ü r die fakultative Zuerkennung einer B u ß e gem ä ß § 188 (die j a keine Strafe sondern nur Genugtuung ist), falls mit § 164 als dem schwereren Gesetz ein Vergehen der Beleidigung nach §§ 186, 187 zusammenfallt. Ist ein B e a m t e r verletzt, so ist im Gegensatz zu § 200 n u r ihm p e r s ö n l i c h u n d nicht seinem Vorgesetzten die Veröffentlichungebefugnis zuzusprechen (E. 72, 169). 2. Der vorliegende Fall: a ) Was zunächst die Frage der T ä t e r s c h a f t betrifft, wurde schon in Abschnitt A I I I festgestellt, d a ß bezüglich der falschen Anschuldigung die M ü l l e r lediglich g u t g l ä u b i g e s W e r k z e u g in der H a n d der Holtz gewesen ist. Es liegt also bei letzterer m i t t e l b a r e T ä t e r s c h a f t vor. b) D a ß die Holtz in der A b s i c h t gehandelt hat, ein behördliches Verfahren, nämlich ein s t a a t s a n w a l t s c h a f t l i c h e s E r m i t t e l u n g s v e r f a h r e n gegen H a m m e t t e r herbeizuführen, bedarf nach Sachlage keiner Erörterung. c) Es m u ß daher nunmehr die Frage geprüft werden, ob die angebliche Äußerung den T a t b e s t a n d e i n e r m i t e i n e r K r i m i n a l s t r a f e b e d r o h t e n H a n d l u n g erfüllt. Diese Frage ist nach den unten in Abschn. C folgenden Ausführungen zu b e j a h e n .

Fall 2

25

d ) Da der in der Anzeige geschilderte V o r f a l l d e r W a h r h e i t n i c h t e n t s p r a c h , liegt der Tatbestand des § 164 nicht nur d a n n vor, wenn der Vorfall, wie vorliegend, von der Holtz f r e i e r f u n d e n war (§164 Abs. 1), sondern es würde, im Gegensatz zum früheren Recht, zur Strafbarkeit wegen falscher Anschuldigung schon genügen, wenn F r a u H o l t z den Vorfall zwar nicht f ü r völlig unmöglich gehalten, ihr aber die Überzeugung von seiner Wahrheit gefehlt u n d sie trotzdem die Anzeige erstattet hat, u n d zwar unter Inkaufnahme der Gefahr, d a ß sie inbegründet ist (dolus eventualis nach § 164 Abs. 5). Schließlich wäre Frau Holtz a u c h d a n n nach §164 strafbar, wenn sie zwar an die Wahrheit des Vorfalles geglaubt hat, dieser Glaube sich aber infolge g r o b e n M a n g e l s a n S o r g f a l t gebildet hat, d. h. wenn sie bei gewissenhafter, f ü r sie möglicher und ihr zumutbarer Prüfung hätte erkennen müssen, d a ß die Unterlagen f ü r ihre Behauptung unzuverlässig oder unzulänglich waren. (Leichtfertige Anschuldigung nach § 164 Abs. 5.) e) Neben dem Tatbestand des § 164 Abs. 1 kommt außerdem noch der T a t b e s t a n d d e r V e r l e u m d u n g nach § 187 in Frage, da die dem angezeigten Hammeter unterschobene Äußerung zweifellos eine Tatsache darstellt, welche ihn verächtlich zu machen geeignet ist. W ä r e der Holtz n u r ein Vergehen nach § 164 Abs. 5 nachzuweisen, d a n n würde neben diesem Tatbestand noch derjenige der ü b l e n N a c h r e d e n a c h § 186 gegeben sein. (NB. D a ß die Tatbestände der §§ 164, 186, 187 nicht in G e s e t z e s k o n k u r r e n z stehen, sondern sehr wohl tateinheitlich zusammentreffen können, ergibt sich schon aus der Tatsache, d a ß die falsche Anschuldigung einen Angriff gegen die Staatsgewalt, während die Beleidigung einen solchen gegen die Persönlichkeit enthält. [Siehe hierzu E. 29, 54; 53, 208.].) f ) Gemäß § 73 ist die S t r a f e bei einem solchen tateinheitlichen Zusammentreffen zwar •nicht aus §§ 186, 187, sondern aus § 164 zu bemessen. Trotzdem könnte, wie schon oben erwähnt, gemäß § 188 auf Buße erkannt werden, falls Hammeter einen diesbezüglichen Antrag stellen würde. I V . Z u s a m m e n f a s s e n d ist somit bezüglich der S t r a f b a r k e i t H o l t z festzustellen:

der

1. Die Holtz hat sich einer in mittelbarer Täterschaft begangenen U r k u n d e n f ä l s c h u n g gemäß § 267 schuldig gemacht. 2 . Sie hat sich ferner eines ebenfalls in mittelbarer Täterschaft und in Tateinheit mit einem Vergehen der Verleumdung begangenen V e r g e h e n s n a c h § 164 schuldig gemacht. 3 . Läge n i c h t n u r bei der H o l t z , s o n d e r n a u c h bei der M ü l l e r ein Verschulden i. S. des § 164 vor, d a n n wären folgende Möglichkeiten denkbar: a ) Bei b e i d e n sind die Voraussetzungen des Abs. 1 des § 164 gegeben: Die Holtz ist mittelbare Täterin nach § 164 Abs. 1, die Müller ist Gehilfin nach §§ 164 Abs. 1, 49.

26

Die Lösungen

b) Bei der H o l t z liegt der Tatbestand des § 164 Abs. 1 vor, während der M ü l l e r nur ein Verschulden im Sinne einer der beiden Alternativen des Abs. 5 nachzuweisen ist: Die H o l t z ist mittelbare Täterin nach Absatz 1, während die M ü l l e r als Gehilfin nach Abs. 5 (eventualdolus) oder als Nebentäter nach Abs. 5 (leichtfertig) in Frage käme. 4 . Würde der Fall so liegen, d a ß die Holtz von der Wahrheit des Vorfalls ü b e r z e u g t und d a ß diese Überzeugung auch nicht grobfahrlässig verschuldet war, d a n n käme ein Vergehen nach § 164 nicht in Frage. Es läge d a n n lediglich der Tatbestand der ü b l e n N a c h r e d e nach § 186 vor. 5 . Würde m a n bezüglich der dem Hammetter zur Last gelegten Äußerung sowohl den Tatbestand eines R e l i g i o n s v e r g e h e n s als auch denjenigen des g r o b e n U n f u g s aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen v e r n e i n e n , so würde immer noch die Möglichkeit bestehen, das Verhalten der Holtz unter dem Gesichtspunkt des Abs. 2 des § 164 strafrechtlich zu erfassen. Denn es kann nicht zweifelhaft sein, d a ß die in der Anzeige aufgestellte Behauptung, wenn sie auch keinen Straftatbestand zum Gegenstande haben sollte, immerhin doch eine B e h a u p t u n g t a t s ä c h l i c h e r A r t ist, die geeignet ist, ein b e h ö r d l i c h e s V e r f a h r e n , nämlich ein staatsanwaltschaftliches Ermittlungsverfahren, einzuleiten. Für diesen Fall hätten d a n n die Ausführungen, wie sie oben in Abschnitt I I I 2 gemacht wurden, entsprechend zu gelten.

V. Nachtrag: Die Vortäuschung einer Straftat nach § 145 d 1. Durch V O vom 29. Mai 1943 wurde der § 145 d ( V o r t ä u s c h u n g e i n e r S t r a f t a t ) in das Strafgesetzbuch eingefügt. Durch diese gesetzgeberische M a ß n a h m e fand eine umstrittene Frage ihre Erledigung, die zu verschiedenen reichsgerichtlichen Entscheidungen geführt hatte, nämlich die Frage, ob mit Hilfe der (nunmehr verbotenen) Analogie § 164 auch auf d e n Fall zur Anwendung gelangen könnte, d a ß die fragliche, den Verdacht einer strafbaren Handlung zum Ausdruck bringende Äußerung sich nicht gegen „ e i n e n a n d e r e n " , d . h . gegen eine b e s t i m m t e vorhandene und erkennbare, also verfolgbare Person richtete. 2 . Der G r u n d g e d a n k e dieser Vorschrift ist, eine u n b e r e c h t i g t e I n a n s p r u c h n a h m e einer Behörde bzw. deren I r r e f ü h r u n g zu verhindern. Das geschützte R e c h t s g u t ist also der s t a a t l i c h e U n t e r suchungsapparat. 3 . Die Vorschrift enthält z w e i A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g e n : Die Vortäuschung einer Straftat und die Täuschung über die Person des Täters. a) Die V o r t ä u s c h u n g e i n e r S t r a f t a t liegt z. B. vor, wenn der Täter eine v o n i h m b e g a n g e n e strafbare Handlung v e r d e c k e n will (er täuscht einen Diebstahl vor, u m eine von ihm begangene Unterschlagung zu verbergen). Ein w e i t e r e r h i e r h e r g e h ö r i g e r F a l l : Der in Untersuchungshaft befindliche Täter b e z i c h t i g t s i c h s e l b s t einer Straftat, um bei der Verbringung an den angeblichen Tatort fliehen zu können.

Fall 2

27

b) Im Gegensatz zu a) ist bei der T ä u s c h u n g ü b e r d e n T ä t e r einer strafbaren Handlung immer Voraussetzung, daß eine Straftat wirklich begangen ist (siehe OLG Hamburg in MDR 1949, S. 309). T a t e i n h e i t m i t B e g ü n s t i g u n g (§ 257) liegt vor, wenn der Täuschende durch sein Verhalten den wirklichen Täter der Verfolgung entziehen will; handelt er dabei seines V o r t e i l s w e g e n (Gefängnis bis zu 5 Jahren), scheidet § 145 d als lediglich s u b s i d i ä r e Vorschrift aus (siehe letzter Halbsatz des § 145 d). Enthält die Fremdbegünstigung z u g l e i c h eine straflose S e l b s t b e g ü n s t i g u n g , so kann zwar eine Bestrafung wegen Begünstigung nicht erfolgen (siehe E. 70, 392; 76, 190 und Fall I 2 Abschnitt B V ü d, S. I i i ) ; die Möglichkeit einer Bestrafung nach § 145 d wird dadurch aber nicht berührt. (Siehe hierzu OLG Oldenburg in MDR 1949, S. 308, wo u. a. ausgeführt wird, daß die Vorschrift des § 145 d eine „ Ü b e r s p i t z u n g des M a c h t a n s p r u c h s des S t a a t s " enthalte, indem praktisch j e d e L ü g e in d e r V e r t e i d i g u n g des A n g e k l a g t e n , die dazu führt, daß der staatliche Apparat ungerechtfertigt in Bewegung gesetzt wird, der Strafbestimmung des § 145 d unterliegt, eine Folge, die mit den in der StPO statuierten Rechten des Angeklagten nicht in Einklang stehe.) Auch in einer Anzeige „gegen Unbekannt" kann eine Täuschung über den Täter liegen (BGH 6, 254). c) Ob der Fall, daß ein Dieb, um nicht gefaßt zu werden, einem u n b e t e i l i g t e n D r i t t e n den gestohlenen Gegenstand in die T a s c h e s t e c k t , nach § 164 oder § 145 d zu behandeln ist, ist zweifelhaft. 4. Der i n n e r e T a t b e s t a n d erfordert ein Handeln w i d e r besseres W i s s e n ; dolus eventualis genügt also nicht. 5. V o l l e n d e t ist die Tat mit der Vortäuschungshandlung. Daß es zur Irreführung der Behörde tatsächlich kommt, gehört also nicht zum Tatbestand. C. Die Strafbarkeit des Hammetter (wenn die Anzeige begründet gewesen wäre) I. Die am nächsten liegende Frage geht dahin, ob ein Religionsvergeben g e m ä ß §166 gegeben ist. 1. Diese Gesetzesstelle enthält drei Tatbestände: a) Gotteslästerung. b) Beschimpfung von Kirchen und Religionsgesellschaften und deren Einrichtungen oder Gebräuche. c) Beschimpfender Unfug in Kirchen (siehe hierzu BGH 9, 140). 2 . Als Mittel der L ä s t e r u n g wird eine b e s c h i m p f e n d e Äußerung gefordert, d. h. die in roher Weise, wenn auch nicht gerade in Schimpfworten sich äußernde Kundgebung der Mißachtung. 3 . Die Beschimpfung von Gegenständen kirchlicher V e r e h r u n g , von einzelnen in religiöser Beziehung bedeutsamen Personen, Tatsachen, Vorgängen, Erscheinungen, L e h r e n oder G l a u b e n s s ä t z e n begründet

28

Die Lösungen

eine Strafbarkeit nach § 166 nur dann, wenn im gegebenen Falle darin die Beschimpfung einer Kirche oder Religionsgesellschaft selbst oder einer ihrer E i n r i c h t u n g e n oder Gebräuche zu finden ist. 4. Zweifellos gehört der M a r i e n k u l t u s zu den Lehren der katholischen Kirche und könnte daher in d i e s e r Eigenschaft nicht Gegenstand eines Religionsvergehens sein. Die Beschimpfung der Mutter Gottes in der v o r l i e g e n d e n F o r m aber gleichzeitig als einen A n g r i f f g e g e n d i e k a t h o l i s c h e K i r c h e s e l b s t zu werten, dürfte wohl keinem Bedenken begegnen. (Siehe hierzu Urteil vom 8. November 1880 in E. 2, 428.) (NB. Z u den Vergehen, welche sich auf die Religion beziehen, gehören außer dem erörterten § 166 noch die §§ 167, 168. § 167 enthält zwei Tatbestände: 1. die Hinderung an der Ausübung des Gottesdienstes und 2. die Störung des Gottesdienstes. § 168 behandelt drei Tatbestände: 1. den sog. Leichendiebstahl; 2. die Zerstörung oder Beschädigung eines Grabes und 3. die Verübung von beschimpfendem Unfug an einem Grab.) I I . Würde man sich den im Urteil vom 5. Juli 1886 (siehe R 8, 511) vertretenen Standpunkt zu eigen machen, daß nämlich die P e r s o n der Mutter Gottes zwar ein G l a u b e n s s a t z , aber k e i n e „ E i n r i c h t u n g " der katholischen Kirche sei und deshalb auch nicht Gegenstand eines Religionsvergehens sein könne, dann wäre die Frage zu prüfen, ob Hammetter unter dem Gesichtspunkt des g r o b e n U n f u g s i. S. des § 360 Abs. 1 Nr. 11 verfolgt werden kann. Hierbei ist folgendes zu beachten: 1 . Der Tatbestand des g r o b e n U n f u g s darf n i c h t als s u b s i d i ä r e Strafvorschrift zum Schutze innerer Gefühle und Empfindungen herangezogen werden, wenn für eine zum mindesten als g r o b e T a k t l o s i g k e i t zu charakterisierende Handlungsweise ein Spezialgesetz fehlt. (Siehe E. 19, 296.) 2 . Es müssen, wenn eine s c h r i f t l i c h e oder m ü n d l i c h e Gedankenäußerung den Gegenstand der Beschuldigung bildet, für die Anwendung des § 360 Abs. 1 Nr. 11 folgende Voraussetzungen erfüllt sein: a ) Es muß zunächst festgestellt werden, ob das P u b l i k u m i n s e i n e r u n b e g r e n z t e n A l l g e m e i n h e i t , nicht also nur ein individuell begrenzter Personenkreis, belästigt oder beunruhigt worden ist (siehe E. 31, 191), wobei auch schon eine psychische Einwirkung genügt (E. 32, 100; 34. 426)b ) Diese Beunruhigung muß eine G e f ä h r d u n g d e s ä u ß e r e n B e s t a n d s d e r ö f f e n t l i c h e n O r d n u n g zur Folge haben (E. 34, 425). c) Es ist schließlich erforderlich, daß die Belästigung bzw. Beunruhigung des Publikums u n m i t t e l b a r erfolgt, also nicht erst auf Grund von Mitteilungen anderer über den Vorfall, oder infolge Bekanntgabe durch die Presse. (E. 19, 294; 64, 253. Siehe auch Fall 14, Ziff. I 1 des Tatbestandes, S. 200.) 3. Diese G r u n d s ä t z e , auf den v o r l i e g e n d e n Fall a n g e w e n d e t , f ü h r e n z u d e m E r g e b n i s , daß in der fraglichen, den Gegenstand

Fall 2

29

der Anzeige bildenden Kundgebung sehr wohl der T a t b e s t a n d des g r o b e n U n f u g s erblickt werden kann, denn eine G e f ä h r d u n g des ä u ß e r e n B e s t a n d s d e r ö f f e n t l i c h e n O r d n u n g kann zweifellos auch durch schamlose, den a l l g e m e i n e n R e l i g i o n s f r i e d e n b e d r o h e n d e Kundgebungen hervorgerufen werden. (Siehe hierzu insbesondere E. 32, 100.) Nachtrag Die Übertretungen 1. Die Übertretungen sind im Hinblick auf die Art und Höhe der angedrohten Strafe (Haft oder Geldstrafe bis zu 150 DM) die l e i c h t e s t e n der im StGB erfaßten Delikte. 2 . Zahlreiche Übertretungen finden sich auch in Gesetzen und Verordnungen a u ß e r h a l b des S t G B , besonders in den Polizeistrafgesetzen der einzelnen Länder und in zahlreichen sonstigen Gesetzen usw. (z. B. Gewerbeordnung, Straßenverkehrsordnung u. a.). 3. Auch bei Übertretungen wird s c h u l d h a f t e s Verhalten vorausgesetzt. Während aber bei den Verbrechen und Vergehen jeweils ausdrücklich im Gesetz bestimmt ist, wenn sie auch f a h r l ä s s i g begangen werden können (z. B. §§ 163, 222, 230, 309), ist bei Ü b e r t r e t u n g e n auch ohne besondere Erwähnung immer dann schon ein fahrlässiges Verhalten strafbar, wenn Sinn und Zweck der Vorschrift diese Annahme rechtfertigen. 4 . Im übrigen gelten aber g r u n d s ä t z l i c h a l l e V o r s c h r i f t e n d e s A l l g e m e i n e n T e i l s des S t G B (insbesondere auch §§51 ff.) für die Übertretungen, jedoch mit f o l g e n d e n A u s n a h m e n bzw. Abweichungen: a) B e i h i l f e zu einer Übertretung ist nicht strafbar (§ 49). b) B e g ü n s t i g u n g bezüglich einer Übertretung ist nicht strafbar (§257). c) V e r s u c h einer Übertretung ist nicht strafbar (§43). d) Auf E i n z i e h u n g kann nur in besonders bezeichneten Fällen erkannt werden (z. B. § 360 Abs. 2). e) Die V e r j ä h r u n g der Strafverfolgung tritt schon in drei Monaten (§ 67 Abs. 3), die der Strafvollstreckung in zwei Jahren (§ 70 Nr. 6) ein. f) Bei R e a l k o n k u r r e n z (Tatmehrheit) wird keine Gesamtstrafe gebildet (§§ 74, 77). g) Im A u s l a n d begangene Übertretungen sind grundsätzlich straflos (§6).

5. Ebenso wie die „ b e s o n d e r s s c h w e r e n F ä l l e " von V e r g e h e n keine V e r b r e c h e n sind (siehe BGH 2, 181), sind auch die „besonders schweren Fälle" einer Ü b e r t r e t u n g (z. B. § 24 Abs. 2 des Jugendschutzgesetzes § 25 Abs. 2 der Arbeitszeitordnung) keine Vergehen. (BGH 3, 47.) 6. Die Übertretungen wurden bis Ende 1945 gemäß §§ 413ff- StPO a. F. nicht im gerichtlichen Verfahren, sondern im Wege der p o l i z e i -

Die Lösungen

3°

l i e h e n S t r a f v e r f ü g u n g behandelt, gegen welche innerhalb einer Woche nach Zustellung Antrag auf gerichtliche Entscheidung gestellt werden konnte. Seit dem Rechtsvereinheitlichungsgesetz vom 12. 9. 1950 ist gem ä ß § 4 1 3 StPO nur noch der A m t s r i c h t e r zum Erlaß von Strafverfügungen berechtigt.

Vorbemerkung;

ZU FALL 3:

I. Das Wesen des A b t r e i b u n g s d e l i k t e s („Abtöten der Leibesf r u c h t " ) besteht darin, d a ß e n t w e d e r durch Bewirkung des vorzeitigen A b g a n g s der Frucht aus dem Leibe der Mutter der T o d der Frucht oder des etwa lebend geborenen Kindes herbeigeführt (Abtreibung i. e. S.) o d e r die Frucht im lebenden Mutterleib g e t ö t e t wird (Perforation). 1. Als M i t t e l d e r A b t r e i b u n g kommen sowohl ä u ß e r l i c h e M i t t e l (z. B. Schlag auf den Unterleib, Herabspringen der Schwangeren, Tragen schwerer Lasten u. ä.) als auch i n n e r l i c h e Mittel (Abführmittel, Mutterkorn und vor allem Einspritzung z. B. einer Seifenlösung in die Gebärmutter) in Frage. Dabei ist zu bemerken, d a ß es vollkommen sicher die Abtreibung herbeiführende Mittel überhaupt nicht gibt, daß aber alle M a ß n a h m e n , welche Blutüberfüllung der Unterleibsorgane herbeiführen, auch die Abtötune der Leibesfrucht bewirken können. 2 . W ä h r e n d die Tötungsverbrechen der §§211 bis 2 1 7 sich gegen den Menschen vom Beginn der Geburtswehen an richten, handelt der § 218 von der Vernichtung der L e i b e s f r u c h t bis zum Beginn der Geburtswehen. (BGH 10, 5.) 3 . Die Anwendung a b s o l u t u n t a u g l i c h e r M i t t e l ist als v e r s u c h t e Abtreibung strafbar, u n d zwar a u c h d a n n , wenn eine Schwangerschaft nur i r r t ü m l i c h f ü r v o r l i e g e n d erachtet wird. ( V e r s u c h m i t u n t a u g l i c h e n M i t t e l n a m u n t a u g l i c h e n O b j e k t , siehe E. 59, 424; 68, 13.) V e r s u c h liegt ferner vor, wenn die Abtreibung zwar bewirkt worden ist, das Kind aber, weil es die zum Fortleben erforderliche Reife hatte, am Leben geblieben ist (E. 4, 380). Andererseits kann aber eine Leibesfrucht auch dadurch „abgetötet" werden, d a ß die Frühgeburt eines lebenden Kindes herbeigeführt wird, dieses aber bald nach der Geburt stirbt, weil es noch nicht voll ausgetragen war (BGH 10, 5). 4 . D a ß die M u t t e r d i e A b t r e i b u n g ü b e r l e b t , gehört n i c h t zum Tatbestand der vollendeten Abtreibung (BGH 1, 278, 280 in Übereinstimmung mit E. 67, 206). Es ist daher bei F r e m d a b t r e i b u n g T a t einheit zwischen v o l l e n d e t e r A b t r e i b u n g u n d f a h r l ä s s i g e r T ö t u n g möglich. Das Gleiche gilt für das Verhältnis des §211 zu § 218 Abs. 3, d. h. wer vorsätzlich eine Schwangere tötet oder zu töten versucht, ist a u c h nach § 218 Abs. 3 strafbar (BGH 11, 15). Dagegen besteht zwischen Fremdabtreibung und der durch den Eingriff bedingten vorsätzlichen Körperverletzung G e s e t z e s e i n h e i t , d. h. es kommt nur § 218 Abs. 3 zur

Fall 3

31

Anwendung, auch wenn es sich um eine Körperverletzung nach § 224 handelt (BGH io, 313). Jedoch darf in einem solchen Falle die Mindeststrafe des § 224 nicht unterschritten werden (E. 73, 148). 5. Die Frage, ob eine Schwangere durch einen S e l b s t m o r d v e r s u c h sich der Abtreibung schuldig machen kann, wenn sie sich im Augenblick der Tat bewußt ist und will, daß die Leibesfrucht getötet werde, wird im Schrifttum teils bejaht und teils verneint. Bejaht man die Frage, dann wird das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit (der sog. V e r b o t s i r r t u m ) einer besonders sorgsamen Prüfung bedürfen. (Siehe LK Anm. I, 2 am Ende.) I I . § 218 i. d. Fassung der Verordnung vom 9. März 1943 und des Gesetzes vom 4. August 1953 enthält f o l g e n d e T a t b e s t ä n d e : 1. Die A b t ö t u n g d u r c h d i e M u t t e r . (Abs. 1, erster Halbsatz.) 2. Die A b t ö t u n g durch e i n e n a n d e r e n . (Abs. 3.) (Fremdabtreibung.) 3. Die Z u l a s s u n g d e r A b t ö t u n g durch die Mutter. (Abs. 1, zweiter Halbsatz.) 4. Die E r l e i c h t e r u n g d e r A b t ö t u n g (Beschaffung eines Mittels oder Gegenstandes zur Abtötung der Leibesfrucht. (Abs. 4.) III. Außer dieser Erleichterung der Abtreibung ( § 2 1 8 Abs. 4) sind noch folgende B e i h i l f e - u n d V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g e n s e l b s t ä n d i g strafbar: 1. Die ö f f e n t l i c h e A n k ü n d i g u n g , Anpreisung oder Ausstellung von Abtreibungsmitteln usw. mit der in Abs. 2 des § 2 1 9 vorgesehenen Ausnahme für Ankündigung usw. an Ärzte oder befugte Händler. (Neufassung durch Gesetz vom 4. August 53.) 2 . Das öffentliche A n b i e t e n v o n D i e n s t e n z u r A b t r e i b u n g . (§ 220.) IV. Die ä r z t l i c h e S c h w a n g e r s c h a f t s u n t e r b r e c h u n g . 1. M a n u n t e r s c h e i d e t f o l g e n d e I n d i k a t i o n e n : a) Die sog. m e d i z i n i s c h e I n d i k a t i o n der Schwangerschaftsunterbrechung, d. h. der Eingriff zur Rettung von Leben und Gesundheit der Mutter. b) Die sog. e u g e n i s c h e I n d i k a t i o n , d . h . der Eingriff zur Verhütung k r a n k e r N a c h k o m m e n s c h a f t . c) Die sog. e t h i s c h e o d e r h u m a n i t ä r e I n d i k a t i o n , d. h. der Eingriff zur Beseitigung einer Schwangerschaft, die durch eine s t r a f b a r e H a n d l u n g , z. B. Notzucht oder Blutschande, entstanden ist. d) Die sog. s o z i a l e I n d i k a t i o n , d. h. der Eingriff zur Verhütung einer w i r t s c h a f t l i c h e n , durch Nachkommenschaft bedingten Notlage. e) Die sog. s o z i a l m e d i z i n i s c h e I n d i k a t i o n , d. h. der Eingriff, der vorgenommen wird, wenn mit Rücksicht auf die L e b e n s v e r h ä l t nisse der Frau und die sonstigen Umstände angenommen werden kann, daß die k ö r p e r l i c h e n und s e e l i s c h e n K r ä f t e d e r F r a u durch die

32

Die Lösungen

Geburt oder die Betreuung des Kindes ernstlich h e r a b g e s e t z t werden würden. 2 . Von diesen Indikationen ist nach geltendem Recht n u r d i e m e d i z i n i s c h e I n d i k a t i o n als R e c h t f e r t i g u n g s g r u n d , d. h. als ein die R e c h t s w i d r i g k e i t a u s s c h l i e ß e n d e r U m s t a n d anerkannt (BGH 2, 381). (Die e u g e n i s c h e I n d i k a t i o n , die durch die ehemaligen Erbgesundheitsgerichte festgestellt wurde, war in dem mittlerweile aufgehobenen § 10 a des Gesetzes zur Verhütung erbkranken Nachwuchses gesetzlich festgelegt.) a) Die g e s e t z l i c h e G r u n d l a g e f ü r d i e m e d i z i n i s c h e I n d i k a t i o n ist in § 14 des Gesetzes zur Verhütung erbkranken Nachwuchses vom 14. Juli 1933 in der Fassung der Gesetze vom 26. Juni 1935 und vom 4. Februar 1936 enthalten. Durch Gesetz Nr. 34 der Regierung Württemberg-Baden vom 24. Juli 1946 (siehe Regierungsblatt Nr. 17, S. 207) wurde bestimmt, daß der genannte § 14 sowie die Bestimmungen der Artikel 2—7, 12 und 14 der 4. Ausführungsverordnung vom 18. Juli 1935 (mit einigen Änderungen) weiterhin anwendbar bleiben. Ebenso gilt der genannte § 14 auch in den Ländern der britischen Zone (BGH 1, 329). b) Soweit § 14 landesrechtlich b e s e i t i g t und durch keine anderweite Regelung ersetzt ist, bewendet es wieder bei den von der Rechtsprechung zum ü b e r g e s e t z l i c h e n N o t s t a n d entwickelten Grundsätzen (siehe E. 61, 142; 62, 137 und Abschn. I I I des Nachtrags A zu diesem Fall). Und zwar müssen in einem solchen Falle die in' § 14 a. a. O. festgesetzten Voraussetzungen als M i n d e s t v o r a u s s e t z u n g e n gegeben sein (BGH 2, 1 1 2 ; 3, 7), so daß praktisch für die ganze Bundesrepublik nunmehr eine e i n h e i t l i c h e R e g e l u n g der S c h w a n g e r s c h a f t s u n t e r b r e c h u n g aus m e d i z i n i s c h e n G r ü n d e n besteht. (Die gleichen Grundsätze dürften nunmehr auch für den Fall gelten, daß ein N i c h t a r z t — z. B. eine H e b a m m e oder eine N a t u r h e i l k u n d i g e r — bei Gefahr im Verzuge an die Stelle des Arztes tritt.) c) Die V o r a u s s e t z u n g e n e i n e r s t r a f l o s e n S c h w a n g e r s c h a f t s u n t e r b r e c h u n g aus medizinischen G r ü n d e n sind d e m n a c h u n t e r Z u g r u n d e l e g u n g des § 14 a. a. O. f o l g e n d e : aa) Vornahme des Eingriffs durch einen A r z t nach den Regeln der ärztlichen Kunst zur Abwendung einer e r n s t e n G e f a h r f ü r das L e b e n o d e r d i e G e s u n d h e i t desjenigen, an dem er sie vornimmt. ( § 1 4 Abs. 1 a. a. O.) bb) E i n w i l l i g u n g d e r M u t t e r . (§ 14 Abs. 1 a. a. O.) O h n e Einwilligung ist der Eingriff nur statthaft, wenn er wegen u n m i t t e l b a r e r Gefahr für Leben oder Gesundheit nicht aufgeschoben werden kann. (Art. 4 der AusführungsVO.) cc) Prüfung durch eine G u t a c h t e r s t e l l e , es sei denn, daß u n m i t t e l b a r e Gefahr für Leben und Gesundheit der Schwangeren besteht. (Art. 5 der AusführungsVO.) V . D i e B e d e u t u n g des § 54 f ü r d i e A b t r e i b u n g d e r S c h w a n g e r e n n a c h § 2 1 8 Abs. 1.

Fall 3

33

1. Obwohl die Grundsätze der G ü t e r - u n d P f l i c h t e n a b w ä g u n g (übergesetzlicher Notstand) zunächst nur f ü r den A r z t bestimmt waren, der eine Schwangerschaft unterbricht, u m Leben oder Gesundheit der Mutter zu retten, sollen diese Grundsätze nach B G H 2, 242 a u c h f ü r d i e S c h w a n g e r e s e l b s t gelten, obwohl ihr Verhalten i. S. des § 218 Abs. 1 auch unter dem Gesichtspunkt des e i n f a c h e n N o t s t a n d e s nach § 5 4 strafrechtlich gewürdigt werden kann. (NB. Der ü b e r g e s e t z l i c h e N o t s t a n d unterscheidet sich vom N o s t s t a n d d e s § 5 4 dadurch, d a ß ersterer der H a n d l u n g die R e c h t s w i d r i g k e i t nimmt, während § 5 4 nur einen S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d darstellt, u n d ferner dadurch, d a ß nach den Grundsätzen des übergesetzlichen Notstandes nur ein g e r i n g e r e s Rechtsgut einem h ö h e r w e r t i g e n geopfert werden darf, während im Notstand des § 54 auch ein g l e i c h w e r t i g e s oder u. U . sogar ein h ö h e r w e r t i g e s Rechtsgut verletzt werden kann.) 2 . Aus dieser b u n d e s g e r i c h t l i c h e n R e c h t s p r e c h u n g ergibt sich, d a ß bei einer Abtreibungshandlung durch die S c h w a n g e r e s e l b s t (§218 Abs. 1) Straflosigkeit nach § 54 (ebenso wie bei Zugrundelegung der Lehre vom übergesetzlichen Notstand) n u r d a n n eintreten kann, wenn ein A r z t die Schwangerschaftsunterbrechung vornimmt. Diese Folge ergibt sich außerdem (wie der B G H a. a. O. ausführt) schon aus d e m W o r t l a u t des § 54, d. h. aus dem dort verlangten Erfordernis, d a ß der Notstand a u f a n d e r e W e i s e n i c h t z u b e s e i t i g e n war, eine Voraussetzung, die im Hinblick auf die in der Regel wohl immer gegebene Möglichkeit der Abtötung durch einen Arzt fehlen wird. 3 . Der B u n d e s g e r i c h t s h o f hat daher z u s a m m e n f a s s e n d in B G H 2, 242 f o l g e n d e n G r u n d s a t z aufgestellt: „Eine S c h w a n g e r e , die ihre Leibesfrucht nicht ohne ernste Gefährdung ihrer Gesundheit oder ihres Lebens austragen kann, macht sich der A b t r e i b u n g s c h u l d i g , wenn sie ihre Schwangerschaft nicht durch einen Arzt nach den Regeln der ärztlichen Kunst, sondern durch eine A b t r e i b e r i n unterbrechen läßt. I h r Verhalten ist weder unter dem Gesichtspunkt des übergesetzlichen Notstandes gerechtfertigt, noch durch Notstand entschuldigt." VI. B e z ü g l i c h der S t r a f e n gilt f o l g e n d e s : 1. Gegen die S c h w a n g e r e s e l b s t ist die Grundstrafe G e f ä n g n i s . Nur in b e s o n d e r s s c h w e r e n F ä l l e n (ob sie vorliegen, richtet sich nach den gesamten Umständen, insbesondere nach den Beweggründen der T a t und nach der Persönlichkeit der Täterin) kann auf Z u c h t h a u s erkannt werden. (§218 Abs. 1.) 2 . Gegen die an einer Abtreibung beteiligte d r i t t e P e r s o n (§218 Abs. 3) ist umgekehrt g r u n d s ä t z l i c h Z u c h t h a u s angedroht u n d n u r bei Vorliegen eines m i n d e r s c h w e r e n F a l l e s kann auf G e f ä n g n i s erkannt werden. (Ein minder schwerer Fall, dessen Vorliegen aus der Gesamtheit der äußeren und inneren Tatumstände beurteilt werden m u ß , dürfte wohl in der Regel ausgeschlossen sein, wenn eigensüchtige Beweggründe, vor allem die Aussicht auf Entgelt den Täter zur T a t veranlaßten. Siehe hierzu B G H 4, 8.) Petters, Strafrechtsfälle mit Lösungen, n . Aufl., 2. Teil

3

34

Die Lösungen A. Die Tat des Behringer

I. Die Aufforderung zur Abtreibung 1 . V o r b e m e r k u n g : Die Frage nach der R e c h t s n a t u r des §218 Abs. 3 in seiner Beziehung zum Abs. 1 des § 218 hat der BGH (in Abweichung von der besonders in E. 72, 404 und E. 74, 22 in teilweisem Gegensatz zu E. 59, 423 und E. 64, 148 niedergelegten Rechtsprechung des R G und der teilweise im Schrifttum vertretenen Ansicht) f o l g e n d e r maßen b e a n t w o r t e t (siehe BGH 1, 139 und 249; 3, 228 und 4, 17): a) Die in §218 Abs. 1 und 3 unter Strafe gestellte Handlung ist das Abtöten einer Leibesfrucht; sie ist ein g e m e i n s c h a f t l i c h e r A n g r i f f auf dasselbe Rechtsgut, das keimende Leben. Dieser einheitliche Tatablauf wird milder bestraft, wenn die S c h w a n g e r e die Handlung selbst vornimmt oder an sich geschehen läßt (§ 218 Abs. 1), s c h ä r f e r , wenn ein anderer sie ausführt (Abs. 3), da dieser sich nicht in einer seelischen Notlage wie die Schwangere befindet. b) Die S c h w a n g e r s c h a f t ist demnach eine in der Person der F r a u liegende s t r a f m i l d e r n d e E i g e n s c h a f t i. S. des §50 Abs. 2; dem an der Tat beteiligten Dritten kommt diese R e c h t s w o h l t a t also nicht zugute. Er ist demnach immer und ausschließlich aus Abs. 3 zu bestrafen, gleichgültig ob er allein tötet oder nur an der Selbstabtötung der Schwangeren oder an der Abtötung des Dritten teilnimmt, d. h. ob er sich als Täter oder Teilnehmer (Mittäter, Anstifter oder Gehilfe) betätigt. Dabei ist, soweit Beihilfe durch „ T a t " (im Gegensatz zur Beihilfe durch „ R a t " ) in Frage kommt zu beachten, daß Abs. 4 des § 218 (Verschaffen eines Mittels) im Verbrechen des Abs. 3 aufgeht, wenn es bei der Schwangeren zum Beginn der Ausführungshandlung einer Abtreibung kommt. (In Abs. 4 wird also lediglich die erfolglose B e i h i l f e unter Strafe gestellt.) c) Da, wie gesagt, die Tatbestände des Abs. 1 und des Abs. 3 im Verhältnis zueinander keine selbständigen sind, kann die Schwangere (die ja in den meisten Fällen selbst den Abtreiber zur Hilfeleistung auffordert) neben einer Bestrafung nach § 218 Abs. 1 nicht auch noch wegen Teilnahme an der Fremdabtreibung des Abs. 3 bestraft werden, denn bei verschiedenartiger Beteiligung an derselben Tat geht die geringere (Anstiftung) in der umfassenderen (Täterschaft) auf. (Gesetzeskonkurrenz, siehe Fall I 6 Abschn. A II 2a, bb, S. 201.) (Würde man die Selbständigkeit der beiden Tatbestände in Abs. 1 und 3 b e j a h e n , dann müßte die Schwangere, die den Abtreiber zur Tat veranlaßt, wie dieser regelmäßig mit Zuchthaus bestraft werden.) d) F o r d e r t die S c h w a n g e r e einen anderen erfolglos zur Abtötung ihrer Leibesfrucht auf, so handelt es sich lediglich um V o r bereitungen für das „Zulassen der Abtötung der Leibesfrucht" i. S. des § 218 Abs. 1. Die Aufforderung seitens der Schwangeren ist hiernach als V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g zu dem geplanten Vergehen des „Zu-

Fall 3

35

lassens der Abtreibung" s t r a f l o s , d. h. § 4 g a i. V. mit §218 Abs. 3 kommt nicht in Frage. (BGH 4, 17.) e) F o r d e r t u m g e k e h r t ein D r i t t e r e i n e S c h w a n g e r e e r folglos zur Abtötung ihrer Leibesfrucht oder zur Zulassung der Abtötung auf, so ist er nach Abs. 3 des §218 i. V. mit § 49 a Abs. 1 zu bestrafen. (BGH 3, 228.) f) Bei der S e l b s t a b t r e i b u n g in Form der Z u l a s s u n g (zweite Alternative des Abs. 1) liegt der Fall der n o t w e n d i g e n T e i l n a h m e vor; denn diese Tat kann nicht begangen werden, ohne daß neben der Schwangeren noch eine andere Person i. S. des Abs. 3 tätig wird. In einem solchen Falle sind in der Regel die Grundsätze der M i t t ä t e r s c h a f t anzuwenden. (BGH 1, 139 und 142.) 2 . Hat sich Behringer einer A n s t i f t u n g zur A b t r e i b u n g schuldig gemacht? (Wegen der durch V O vom 29. Mai 1943 geänderten Teilnahmelehre siehe Fall I 2, Abschn. B I 1 b, S. 93.) a ) Die Anstiftung des § 48 ist die vorsätzliche Verursachung einer von einem anderen begangenen, mit Strafe bedrohten Handlung. b) Sie hat, wie im Fall I 9, Abschn. C I S. 271 ff. eingehend erörtert wurde, zwei Erfolge zur Voraussetzung: aa) D i e H e r v o r r u f u n g des T ä t e r v o r s a t z e s im anderen. Bleibt schon dieser erste Erfolg aus, so liegt nur s t r a f l o s e r Versuch einer Anstiftung als Vorbereitungshandlung einer Straftat vor. (Ausgenommen §§ 49a, 110, i n Abs. 2, 159, 218 Abs. 4 und 357, wo schon die Aufforderung zu einer Straftat als selbständiges Delikt, d. h. auch dann bestraft wird, wenn es nicht einmal zur Hervorrufung eines Tätervorsatzes, geschweige denn zu einer Straftat gekommen ist.) I m v o r l i e g e n d e n F a l l e ist dieser e r s t e E r f o l g der A n s t i f t u n g g e g e b e n : D i e E n g l e r h a t sich i n f o l g e des H e i r a t s v e r s p r e c h e n s zur B e g e h u n g e i n e r A b t r e i b u n g e n t s c h l o s s e n . bb) D e r z w e i t e E r f o l g , der eine Voraussetzung der Anstiftung bildet, ist der, daß nach der erfolgten Erzeugung des Täterwillens in dem Angestifteten dieser nunmehr seinen Entschluß ausführt und somit die vom A n s t i f t e r g e w o l l t e T a t d u r c h den A n g e s t i f t e t e n bewirkt wird. a) Solange m i t der A u s f ü h r u n g der T a t durch den Angestifteten n i c h t b e g o n n e n worden ist, hat die Bestimmung desselben zum Entschluß nur erst die Bedeutung einer Vorbereitungshandlung. Erst mit der Verwirklichung des durch den Anstifter erzeugten Vorsatzes beginnt auch die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Anstifters, und zwar nach Maßgabe dieser Tätigkeit. Ist die Tätigkeit des Angestifteten in der Entwicklung des Versuchs geblieben, liegt Anstiftung nur zum Versuch vor. ß) Nach Sachlage bedarf demnach im v o r l i e g e n d e n F a l l e nur die Frage einer Prüfung, ob der A n k a u f des A b t r e i b u n g s m i t t e l s seitens der Engler schon den B e g i n n e i n e r A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g der Abtreibung darstellt. Nach den im Fall I 2, Nachtrag A I, S. 115 fr. gemachten Ausführungen muß die Frage v e r n e i n t werden. 3'

36

Die Lösungen

c) D a s o m i t d e r A n k a u f des A b t r e i b u n g s m i t t e l s n u r e i n e V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g d a r s t e l l t , d i e E n g l e r also k e i n e s t r a f bare Handlung begangen hat, kann Behringer, obwohl ihm d i e H e r v o r r u f u n g des T ä t e r v o r s a t z e s g e l u n g e n w a r , n i c h t als A n s t i f t e r b e s t r a f t w e r d e n . (NB. Hätte die Engler das Abtreibungsmittel m i t E r f o l g eingenommen, dann wäre Behringer wegen Anstiftung zur vollendeten Abtreibung gemäß §§ 218 Abs. 3, 48 — nicht nach Abs. 1, 48 — und wenn das Mittel e r f o l g l o s geblieben wäre, wegen Anstiftung zur versuchten Abtreibung gemäß §§218 Abs. 3, 43, 48 zu bestrafen gewesen.) (Siehe den folgenden Abschnitt I 1 b.) 3. L i e g t § 49 a v o r ? (Siehe hierzu Fall I 9, Abschnitt B I I I 1, S. 270.) a) Von den vier in § 49 a zusammengefaßten Delikten betrifft das erste Delikt die Aufforderung eines anderen zur Begehung eines Verbrechens. Zur V o l l e n d u n g d e r A u f f o r d e r u n g gehört lediglich, daß sie abgegeben und an den Aufgeforderten gelangt ist. D i e S t r a f t a t des §4ga Abs. 1 e r f ü l l t sich also a l l e i n in d e r P e r s o n des A u f f o r d e r n d e n . b) D e r v o r l i e g e n d e F a l l : aa) Die Aufforderung des Behringer an die Engler ging dahin, ihrerseits das V e r g e h e n der Eigenabtreibung nach § 2 1 8 Abs. 1 zu begehen. Da sich § 49 a aber nur auf Verbrechen bezieht, müßte insoweit § 49 a ausscheiden. bb) Da nun aber, wie oben (siehe Vorbemerkung) ausgeführt wurde, j e d e B e t e i l i g u n g e i n e s D r i t t e n an der Abtreibung lediglich nach Abs. 3 des § 2 1 8 zu bestrafen ist, kommt BGH 3, 228 zu der Schlußfolgerung, daß auch eine e r f o l g l o s e A u f f o r d e r u n g a n e i n e F r a u , ihre Leibesfrucht gemäß § 2 1 8 Abs. 1 abzutöten, gemäß §§218, Abs. 3, 49 a Abs. 1 strafrechtlich erfaßbar ist. cc) B e h r i n g e r h a t sich d e m n a c h w e g e n e r f o l g l o s e r A u f f o r d e r u n g zu e i n e m V e r b r e c h e n d e r A b t r e i b u n g (§§ 218 Abs. 3, 49 a Abs. 1) strafbar gemacht. II. Die Beibringung des „Abtreibungsmittels" 1. Es ist z u n ä c h s t die Frage zu prüfen, ob die Tatsache, daß B e h r i n g e r die tatbestandsmäßige Handlung des Abs. 3 („Wer sonst die Leibesfrucht einer Schwangeren abtötet") n i c h t s e l b s t v o r g e n o m m e n , sondern daß dies die W i t w e E n g l e r durch Trinken der das vermeintliche Abtreibungsmittel enthaltenden Flüssigkeit a l l e i n getan hat, der Annahme einer Täterschaft nach Abs. 3 entgegensteht. a) T ä t e r ist (siehe Fall I 2, Abschnitt B I 1 a, S. 92), wer i r g e n d w i e , sei es auch nur bei der Vorbereitung oder in der F o r m e i n e r H i l f e l e i s t u n g , z u r V e r w i r k l i c h u n g des T a t b e s t a n d e s b e i t r ä g t u n d d a b e i die Tat als e i g e n e will. Es ist daher auch möglich, daß jemand als Täter in Betracht kommt, der bei der tatbestandsmäßigen Handlung selbst k ö r p e r l i c h g a r n i c h t m i t w i r k t , sondern seinen Täterwillen durch ein

Fall 3

37

— gutgläubiges oder bösgläubiges — „Werkzeug" wirken läßt. Wer also mit dem T ä t e r w i l l e n v e r a n l a ß t , daß ein a n d e r e r an einer Schwangeren eine Abtreibungshandlung vornimmt, ist auch dann als Täter nach § 218 Abs. 3 strafbar, wenn er selber bei der eigentlichen Tatausführung g a r n i c h t k ö r p e r l i c h m i t w i r k t , z. B. nur Wache steht. Zu dem gleichen Ergebnis muß man aber gelangen, wenn der andere, der die Abtreibungshandlung körperlich vornimmt, die S c h w a n g e r e s e l b s t ist. A u c h d u r c h s i e — mag sie als gutgläubiges oder bösgläubiges Werkzeug handeln — kann der Täter eine Abtreibung nach dem § 2 1 8 Abs. 3 begehen. b) Nachdem somit feststeht, daß gegen eine T ä t e r s c h a f t des Behringer keine rechtlichen Bedenken bestehen, ist weiter zu prüfen, ob B e h r i n g e r als M i t t ä t e r zu bestrafen ist. (Siehe wegen Mittäterschaft Fall I 9, Abschn. B I, S. 267.) aa) Daß die W i t w e E n g l e r sich eines versuchten Vergehens nach § 218 Abs. 1 schuldig gemacht hat, wird unten in Abschn. B I I I erörtert. bb) Es kann ferner nicht zweifelhaft sein, daß nicht nur die Engler, sondern daß vor allem auch Behringer die Tat (Abtötung der Leibesfrucht) als e i g e n e T a t g e w o l l t hat, denn er war j a der Erzeuger des zu erwartenden Kindes und hatte insofern ein Interesse daran, sich der Unterhaltspflicht zu entziehen. cc) Da schließlich, wie oben in Abs. 1 dieses Abschnittes (Vorbemerkung) festgestellt wurde, die Absätze 1 und 3 des § 218 n i c h t zwei selbständige Tatbestände, s o n d e r n einen e i n h e i t l i c h e n T a t b e s t a n d darstellen, b e s t e h e n g e g e n d i e A n n a h m e e i n e r M i t t ä t e r s c h a f t k e i n e Bedenken. dd) Da aber das nach Ansicht des Behringer und der Engler geeignete M i t t e l in Wirklichkeit zur Abtreibung u n g e e i g n e t war, ein Erfolg also nicht eintreten konnte, liegt lediglich ein Versuch mit u n t a u g l i c h e n M i t t e l n a m t a u g l i c h e n O b j e k t vor. (Siehe Fall I 2, Nachtrag A Abschn. I 3, S. 115.) Die B e s t r a f u n g des B e h r i n g e r m u ß a l s o aus § 218 Abs. 3, 43, 47 erfolgen. Daß n e b e n einer solchen Bestrafung n i c h t auch noch A n s t i f t u n g oder B e i h i l f e zu der von der Engler nach Abs. 1 begangenen Tat in Frage kommen kann, ergibt sich aus der oben schon wiederholt festgestellten Tatsache, daß § 2 1 8 eine E i n h e i t s t a t darstellt (anders E. 72, 402 und 74, 21). Daß auch Abs. 4 ( V e r s c h a f f u n g eines Mittels zur Abtötung) ausscheidet, folgt daraus, daß, wie ebenfalls oben (siehe Abs. 1 b) schon erwähnt, Abs. 4 des § 2 1 8 im Verbrechen des Abs. 3 a u f g e h t , w e n n es zum Beginn der Ausführungshandlung einer Abtötung gekommen ist. ( G e s e t z e s k o n k u r r e n z , Verhältnis der G e f ä h r d u n g s t a t zur V e r l e t z u n g s t a t ; siehe Fall I 6 Abschn. A I I 2 a bb, S. 201.) (NB. Für die Frage des V e r s u c h s mit u n t a u g l i c h e n M i t t e l n a m u n t a u g l i c h e n O b j e k t gilt nach der Rechtsprechung des R G , der sich der B G H in B G H 3, 253 betr. versuchten Meineid anschließt, die sog. s u b j e k t i v e T h e o r i e . Sie wird in E. 34, 219 betr. Versuch einer A b -

38

Die Lösungen

t r e i b u n g mit untauglichen Mitteln, begangen von einer Nichtschwangeren, folgendermaßen begründet: „Das Interesse der öffentlichen Ordnung verlangt, daß der Täter bestraft wird, weil er die Begehung eines Verbrechens nicht nur gewollt, sondern die verbrecherische Willenbestimmung bereits in solche Formen umgesetzt hat, die nach seiner Meinung den beabsichtigten Erfolg herbeiführen mußten und über den Begriff bloßer Vorbereitungshandlungen hinausgingen." Eine E i n s c h r ä n k u n g erfährt diese Lehre aber insofern, als das R G den sog. a b e r g l ä u b i s c h e n V e r s u c h , d . h . einen Versuch, durch m e t a p h y s i s c h e oder sog. s y m p a t h i s c h e Mittel [z. B. Totbeten] einen Erfolg herbeizuführen, für straflos erklärt, und zwar mit der Begründung, daß die durch solche Mittel bezweckten Kräfte „als nicht in der wissenschaftlichen Erkenntnis und Erfahrung des Lebens begründet und völlig außerhalb der physischen und psychischen Kausalität liegend, vom Richter nicht als Quelle realer Wirkungen und somit die sie verwirklichenden Mittel auch nicht als Mittel zur Herbeiführung irgendwelcher Veränderung in der Welt des Tatsächlichen anzusehen sind". [E. 33, 321.] Diese Rechtsprechung ist vor allem dann von p r a k t i s c h e r Bedeutung, wenn es sich um eine „ A u f f o r d e r u n g " oder ein „ S i c h e r b i e t e n " zur Begehung eines Tötungsdelikts handelt; eine Bestrafung nach §49a ist in einem solchen Falle ausgeschlossen, weil die Vorstellung von einer zur Verwirklichung des Tatbestandes absolut untauglichen Tätigkeit nicht die Vorstellung von der Verübung eines Verbrechens enthält. Dagegen wird in einem solchen Falle meistens ein B e t r u g vorliegen, falls der Bestimmende oder der „Sicherbietende" durch die Täuschung, er sei in der Lage, durch „Sympathiemittel" den Tod eines anderen herbeizuführen, in dem Dritten einen Irrtum erregt und ihn dadurch zur Zahlung einer Gegenleistung veranlaßt. Siehe Beschluß der Vereinigten Strafsenate vom 14. November ig 10 —• E. 44, 230 — wo die frühere Rechtsprechung bezüglich der Frage des rechtlich geschützten Vermögens beim Betrug aufgegeben wurde.) B. Die Tat der Engler I . D i e E i n w i l l i g u n g in die A u f f o r d e r u n g des B e h r i n g e r , eine A b t r e i b u n g s h a n d l u n g v o r z u n e h m e n , ist s t r a f r e c h t l i c h i r r e l e v a n t , da das „Sichbereiterklären" zu einer Straftat (§ 49a Abs. 2) nur dann strafbar ist, wenn es sich um ein V e r b r e c h e n handelt, das Delikt des § 218 Abs. 1 aber ein V e r g e h e n ist. II. Die Engler hat sich aber dadurch, daß sie die M ü l l e r durch Bitten veranlaßt hat, ihr ein Abtreibungsmittel zu verschaffen, einer A n s t i f t u n g z u m V e r g e h e n des § 218 Abs. 4 schuldig gemacht. (Siehe hierzu den nachfolgenden Abschn. C.) Eine A n s t i f t u n g zu §218 Abs. 4 w ü r d e nur d a n n in W e g f a l l k o m m e n , wenn die Engler das von der Müller gekaufte Abtreibungsmittel tatsächlich verwendet hätte, denn dann hätte

Fall 3

39

sie sich selbst nach § 218 Abs. 1 strafbar gemacht und die Verschaffung des Mittels seitens der Müller hätte, wie schon erwähnt, als B e i h i l f e gemäß § 2 1 8 Abs. 3 geahndet werden müssen. Im Hinblick auf die in diesem Falle eintretende T ä t e r s c h a f t der Engler wäre die vorausgegangene Anstiftung zum Vergehen des Abs. 4 konsumiert worden. III. Die Engler hat sich ferner, da sie in dem Bewußtsein, schwanger zu sein, und mit der Absicht, die Schwangerschaft zu unterbrechen, das fragliche, objektiv unwirksame Getränk zu sich genommen hat, eines v e r s u c h t e n V e r g e h e n s nach §§218 Abs. 1 und 2, 43 schuldig gemacht, begangen in Mittäterschaft mit Behringer (§ 47). C. Die T a t der Hebamme Müller I . Der Verkauf eines wirksamen Abtreibungsmittels an die Engler könnte nur dann unter dem Gesichtspunkte e i n e r B e i h i l f e h a n d l u n g strafrechtliche Bedeutung gewinnen, wenn mit diesem Mittel eine A b treibungshandlung seitens der Engler wenigstens versucht worden wäre. In diesem Falle hätte die Müller gemäß §§218 Abs. 3, 49 bestraft werden müssen. II. Dagegen hat sich die Müller eines V e r g e h e n s n a c h § 218 Abs. 4 ( V e r s c h a f f u n g eines Mittels oder eines Gegenstandes zur Abtötung der Leibesfrucht) schuldig gemacht. Denn die V e r s c h a f f u n g ist ohne Rücksicht darauf strafbar, ob die Schwangere das Mittel verwendet oder nicht. Es ist sogar unerheblich, ob das Mittel mit dem Willen erworben wird, damit die Frucht abzutreiben. Es ist l e d i g l i c h e r f o r d e r l i c h , daß die Frau, der das Abtreibungsmittel verschafft wird, wirklich schwanger und das Mittel zur Abtreibung wirklich geeignet ist. (Soweit die Schwangerschaft und die Eignung lediglich in der Vorstellung des Verkäufers vorhanden sind, kommt nur ein sog. V e r s u c h am untauglichen Objekt und mit untauglichen Mitteln in Betracht [E. 68, 13], der aber mangels gesetzlicher Bestimmung s t r a f l o s ist, denn auch bei Vorliegen eines „besonders schweren Falles" bleibt die Straftat des Abs. 4 ein V e r g e h e n . Siehe B G H 2, 181 und Fall I 1, Abschn. E. I I 3b, S. 81.) D. Wie wäre der Fall zu entscheiden gewesen, wenn die Engler ohne Kenntnis der Abtreibungsabsicht des Behringer die Flüssigkeit zu sich genommen hätte ? I . Nach der f r ü h e r e n Fassung des § 218 Abs. 4 war die T a t des Dritten, der eine Abtreibungshandlung vornimmt, nur dann ein V e r b r e c h e n , wenn die T a t gewerbsmäßig oder o h n e E i n w i l l i g u n g der Schwangeren begangen wurde. Im n e u e n Recht sind diese Strafschärfungsgründe in Wegfall gekommen. Die Frage der Einwilligung ist aber auch nach der j e t z i g e n Fassung insofern von Bedeutung, als beim F e h l e n der Ein-

40

Die Lösungen

willigung der Schwangeren wohl niemals ein nur mit Gefängnisstrafe bedrohter „minder schwerer Fall" i. S. des § 218 Abs. 3 als vorliegend erachtet werden kann. (Dasselbe wird wohl bezüglich der Frage der Gewerbsmäßigkeit zu gelten haben.) II. Da die E n g l e r in Unkenntnis der verbrecherischen Absicht des Behringer das fragliche Getränk zu sich genommen hat, und insofern keine strafbare Handlung ihrerseits vorliegt, hat sie in diesem Falle als g u t g l ä u b i g e s W e r k z e u g zu gelten, während Behringer wegen eines vers u c h t e n V e r b r e c h e n s nach §§218 Abs. 3, 43 als m i t t e l b a r e r Täter zu bestrafen ist. (Mittäterschaft oder Beihilfe scheiden deshalb aus, weil die Engler keine strafbare Handlung begangen hat.) Nachtrag: Die Unfruchtbarmachung (Sterilisation) 1. Sie ist z u l ä s s i g , wenn die Voraussetzungen des § 14 des Erbgesundheitsgesetzes gegeben sind, d. h. wenn der Eingriff zur Abwendung einer ernsten Gefahr für das Leben oder die Gesundheit notwendig ist und der Betroffene e i n w i l l i g t . Beim M a n n e ist nach § 14 Abs. 2 a. a. O. die Entfernung der K e i m d r ü s e n mit seiner E i n w i l l i g u n g a u c h d a n n z u l ä s s i g , wenn sie nach amtsärztlichen Gutachten erforderlich ist, um ihn von einem e n t a r t e t e n G e s c h l e c h t s t r i e b zu befreien. 2 . Im übrigen ist die Unfruchtbarmachung, auch wenn sie mit Einwilligung des Betroffenen erfolgt, s i t t e n w i d r i g i. S. des § 226a, also r e c h t s w i d r i g . (Siehe LK Anm. I I I 3 zu §223 und BGH 4, 118.) E. Die Kindstötung I. Allgemeine Erörterungen über die Kindstötung des § 217 1. Die K i n d s t ö t u n g ist ebenso wie die Tötung auf Verlangen nach § 216 (siehe hierzu BGH 2, 258) ein s e l b s t ä n d i g e s D e l i k t . Hieraus ergibt sich: a) daß auch dann §217 zur Anwendung gelangt, wenn einer der in § 211 Abs. 2 genannten Umstände vorliegt, b) daß die in §213 für den Totschlag vorgesehenen mildernden Umstände (siehe hierzu BGH 1, 203) auf §217 keine Anwendung finden. (E. 59, 8; BGH 1, 235.) 2 . S u b j e k t des Delikts ist die leibliche unverheiratete oder verheiratete Mutter eines unehelichen Kindes. U n e h e l i c h ist ein Kind, dessen Eltern weder zur Zeit des Beischlafs noch zur Zeit der Geburt in formell gültiger Ehe miteinander verheiratet waren. Zivilrechtliche Vermutungen kommen für den Begriff der Unehelichkeit nicht in Betracht. 3 . Die Tötung (nicht der Tod selbst) muß in o d e r g l e i c h n a c h d e r G e b u r t erfolgt sein.

Fall 3

4i

a) Ein Kind ist „in der Geburt", sobald die Geburt zwar ihren Anfang genommen, aber noch nicht vollendet ist; sie nimmt ihren Anfang, sobald die G e b u r t s w e h e n b e g i n n e n . Bis zu diesem Zeitpunkt ist nur Abtreibung möglich. (E. 26, 178.) b) „Gleich nach der Geburt" bedeutet keinen festen Zeitpunkt. Maßgebend ist allein, ob die durch die Geburt hervorgerufene G e m ü t s b e w e g u n g zur Zeit der Tat n o c h a n h i e l t . (E. 9, 155; 77, 247.) 4 . Der V o r s a t z des §217 richtet sich nicht unbedingt, sondern nur insofern auf Tötung des Kindes, als dieses für ein uneheliches gehalten wird. Hält die Mutter infolge tatsächlichen oder zivilrechtlichen I r r t u m s das Kind für ein uneheliches, so liegt ein v e r s u c h t e s Verbrechen nach § 217 vor. (Irrtümliche Annahme eines in Wirklichkeit nicht vorhandenen Tatbestandsmerkmals.) (Im Schrifttum — siehe z. B. LK Erl. IV zu § 217 — wird vielfach angenommen, daß in diesem Falle ein v o l l e n d e t e s Verbrechen nach §217 vorliege.) Hält die Mutter umgekehrt das uneheliche Kind irrtümlich für ein eheliches, so liegt ein v e r s u c h t e s Verbrechen nach §§211, 212 vor. 5. Für die T e i l n e h m e r kommt nicht §217, sondern nur §§211, 212 in Frage, da die Muttereigenschaft in §217 zu den strafmildernden Umständen i. S. des § 50, Abs. 2 gehört. (Siehe Fall I 2, Abschnitt B I 2 b, bb, S. 95.) 6. Nach E. 68, 407 darf neben Verurteilung wegen K i n d s t ö t u n g nicht auch noch Verurteilung wegen rechtlich damit zusammentreffender A u s s e t z u n g ausgesprochen werden, denn neben der Verletzungstat kommt eine Gefahrdungstat als besondere Straftat nicht mehr in Betracht, denn die letztere wird von der ersteren aufgezehrt. (Siehe Fall I 6, Abschn. A II 2a, bb, S. 201.) II. Für den vorliegenden Fall ergibt sich folgendes: 1. Erwiesen ist nach dem Tatbestand, daß die Witwe Engler, bestimmt durch den Wunsch, das uneheliche Kind möge bei der Geburt zu Tode kommen, und in Kenntnis dieser Gefahr den Behringer verhindert hat, eine Hilfe zuzuziehen; sie hat damit w i s s e n t l i c h e i n e U r s a c h e für den dann eingetretenen Erfolg, den Tod des Kindes, gesetzt. (E. 62, 201.) 2 . Es bestehen nach dem Wortlaut des Tatbestandes auch keine Bedenken gegen die Annahme, daß die m a ß g e b e n d e H a n d l u n g , nämlich das bewußte und gewollte Verharren in der für das zu gebärende Kind infolge Nichtzuziehung einer Hebamme gefährdeten Lage n a c h Einsetzen der Geburtswehen stattgefunden hat. D i e E n g l e r w ä r e also in d i e s e m F a l l e w e g e n V e r b r e c h e n s g e m ä ß § 217 a n z u k l a g e n . (Siehe auch E. 64, 316 und E. 66, 71.) N a c h t r a g A : Der Notstand I. Der strafrechtliche Notstand 1. Der s t r a f r e c h t l i c h e N o t s t a n d i. S. des §54 ist der Z u s t a n d e i n e r G e f a h r , der eine K o l l i s i o n d e r P f l i c h t e n erzeugt, weil er nur durch Verletzung fremden Rechtsguts abgewendet werden kann.

42

Die Lösungen

a) Die nach § 54 im Notstand begangene Handlung ist an sich r e c h t s w i d r i g , sie bewirkt aber einen S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d ; die S c h u l d wird um deswillen v e r n e i n t , weil bei Berücksichtigung des S e l b s t e r h a l t u n g s t r i e b s oder des F ü r s o r g e s t r e b e n s f ü r A n g e h ö r i g e ein „normgemäßes Verhalten n i c h t z u m u t b a r " ist. (Siehe Erster Teil des Werkes „Systematische Vorbemerkungen", Abschnitt C I V 3, S. 46.) Besteht aber die b e r u f l i c h e A u f g a b e gerade darin, eine bestimmte Tätigkeit unter Einsatz von Leib und Leben auszuführen, so kann sich der Verpflichtete dieser Aufgabe nicht mit der Begründung entziehen, es sei ihm nicht zuzumuten, sich dieser Gefahr auszusetzen. Dieser Grundsatz ist gesetzlich festgelegt f ü r Seeleute in §§ 34, 41 Seemannsordnung und gilt entsprechend auch für Polizeibeamte, Feuerwehrmänner u. a. (E. 72, 346.) b) Die Gefahr muß g e g e n w ä r t i g sein, d. h. es muß eine s o l c h e W a h r s c h e i n l i c h k e i t des Eintritts bestehen, welche diesen nach dem erfahrungsmäßigen Lauf der Dinge als n a h e und n i c h t v e r m e i d b a r erscheinen läßt. (Auch ein D a u e r z u s t a n d kann u. U . als g e g e n w ä r t i g e Gefahr angesehen werden, siehe E. 60, 318.) c) Die Gefahr, die ausgehen kann von N a t u r k r ä f t e n , aber auch von M e n s c h e n (siehe E. 60, 318) muß für L e i b oder L e b e n des T ä t e r s selbst oder eines A n g e h ö r i g e n bestehen; andere Rechtsgüter, wie z. B. Ehre und Vermögen, sind (im Gegensatz zu § 53) durch § 54 nicht geschützt. d) Der Notstand muß ferner (im Gegensatz zu §53) u n v e r s c h u l d e t sein. Verschuldet ist der Notstand nicht schon, wenn er vom Täter v e r u r s a c h t ist, sondern nur, wenn die gegenwärtige Notstandslage herbeigeführt wurde durch Nichterfüllung desjenigen Maßes von Aufmerksamkeit und von Rücksicht auf das Allgemeinwohl, dessen Beobachtung vom Handelnden billigerweise gefordert werden darf. e) Die Gefahr darf a u f a n d e r e W e i s e n i c h t b e s e i t i g t w e r d e n k ö n n e n , sei es überhaupt nicht, sei es durch eine weniger strafbare oder schädigende Handlung. Diese Subsidiarität des Notstandes bedeutet aber nicht, daß der eingeschlagene Rettungsweg der einzig mögliche sein müsse, sondern nur U n m ö g l i c h k e i t e i n e r R e t t u n g o h n e e i n e Z u w i d e r h a n d l u n g gegen eine N o r m der Rechtsordnung. f) S c h l i e ß l i c h wird man (im Gegensatz zu § 53) auch eine gewisse V e r h ä l t n i s m ä ß i g k e i t zwischen der Schwere der Gefahr und der Schwere der in der Abwehrhandlung gelegenen Rechtsgüterverletzung verlangen müssen. Zwar ist die Entschuldigung der Abwehrhandlung nicht davon abhängig, daß das gefährdete Rechtsgut höherwertig sei als das durch sie verletzte Rechtsgut; trotzdem aber wird zur Entschuldigung einer s c h w e r e n Straftat eine e r h e b l i c h e r e und n a c h h a l t i g e r e Beeinträchtigung der körperlichen Unversehrtheit vorausgesetzt werden müssen als zur Entschuldigung einer l e i c h t e r e n Straftat. (E. 66, 400.) g ) Der I r r t u m über das Vorliegen der t a t s ä c h l i c h e n Voraussetzungen eines Notstandes ( P u t a t i v n o t s t a n d ) ist nach § 59 zu be-

Fall 3

43

urteilen. (Siehe Erster Teil des Werkes „Systematische Vorbemerkungen", Abschn. G V I i b, bb, S. 50.) h) B e i s p i e l : A versucht bei einem Theaterbrand durch den einzigen offenen Ausgang ins Freie zu gelangen u n d stößt dabei den B, der die gleiche Absicht hat, zurück, so daß dieser in den Flammen umkommt. O d e r : Bei einem Schiffsuntergang stößt A den B von der rettenden Planke, die nur ihn allein trägt, so daß B ertrinkt. (Brett des Karneades.) I n beiden Fällen liegt der Schuldausschließungsgrund des § 54 vor. (Eine z i v i l r e c h t l i c h e Notstandshandlung gemäß §§ 904, 228 kommt deshalb nicht in Frage, weil eine solche nur gegen Sachen und nicht auch gegen Personen gegeben ist. Siehe unten Abschnitt II.) 2 . Der N ö t i g u n g s s t a n d des §52 ist ein S o n d e r f a l l des Notstandes des § 54. a) Die nach §52 im sog. N ö t i g u n g s s t a n d begangene H a n d l u n g ist ebenso wie die Notstandshandlung des § 54 an sich r e c h t s w i d r i g . Sie bewirkt aber in gleicher Weise wie § 54 einen S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d , weil auch in diesem Falle infolge eines ungewöhnlichen s e e l i s c h e n D r u c k s ein normgemäßes Verhalten n i c h t m e h r z u m u t b a r ist u n d infolgedessen die Schuld verneint werden m u ß . Dabei ist aber immer Voraussetzung, daß der Täter die ihm angesonnene strafbare Handlung n u r d e s h a l b begangen hat, u m der ihm sonst drohenden Leibes- u n d Lebensgefahr zu entgehen. Die bloße Feststellung, d a ß dem Täter objektiv eine solche Gefahr im Falle der Nichtausführung drohte, genügt allein nicht. (BGH 3, 272.) b) Die B e s o n d e r h e i t des § 52 gegenüber dem § 54 besteht darin, d a ß § 52 eine Notlage voraussetzt, die v o n e i n e m a n d e r e n zwecks Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung h e r b e i g e f ü h r t worden ist, daß die Handlung also a b g e n ö t i g t wurde. Immer aber ist zu beachten, d a ß sowohl im Falle des § 51 als auch in den Fällen der §§ 52, 54 d e r W i l l e des Täters n i c h t vollkommen a u s g e s c h l o s s e n , sondern nur b e e i n t r ä c h t i g t ist, d a ß also in sämtlichen drei Fällen der Täter v o r s ä t z l i c h handelt. Lediglich bei Vorliegen einer u n w i d e r s t e h l i c h e n k ö r p e r l i c h e n G e w a l t kann von einem Willen und damit von einem Vorsatz nicht mehr gesprochen werden. Deshalb gehört eine solche sog. vis a b s o l u t a nicht zu dem Begriff „ G e w a l t " i. S. des § 52; ein durch sie abgenötigtes Verhalten ist keine „ H a n d l u n g " mehr. So ist z. B. derjenige, dessen Finger gewaltsam an den Abzugshebel einer Schußwaffe gedrückt wird oder dessen H a n d gewaltsam zum Unterschreiben einer Urkunde mit fremdem Namen geführt wird, schon deshalb straflos, weil er keine „ H a n d l u n g " begeht, ohne d a ß es in einem solchen Falle noch eines besonderen Entschuldigungsgrundes nach § 52 bedürfte. c) Als unwiderstehliche Gewalt i. S. des § 52 kommt demnach n u r d i e s e e l i s c h e G e w a l t , die sog. v i s c o m p u l s i v a , in Frage, d. h. eine beeinflussende Gewalt, wie prügeln, martern, um eine bestimmte H a n d l u n g zu erzwingen.

44

Die Lösungen

B e i s p i e l : B ist straflos, wenn er von A eingesperrt wird und unter diesem Zwang ein Betriebsgeheimnis verrät. d) Als zweites Zwangsmittel nennt das Gesetz D r o h u n g m i t g e g e n w ä r t i g e r G e f a h r f ü r L e i b oder L e b e n des T ä t e r s o d e r e i n e r ihm a n g e h ö r e n d e n Person. B e i s p i e l e : Der A zwingt den B durch Drohung mit Erschießen, sich an einem Diebstahl zu beteiligen; oder der A droht dem B, er werde dessen Frau erschießen, falls er nicht den C erschieße. Auch in diesen beiden Fällen bleibt B straflos, falls er in dieser Zwangslage die verlangten Straftaten begeht. e) Ebenso wie beim Notstand des § 54 wird man auch für § 52 das Erfordernis aufstellen müssen, daß eine g e w i s s e V e r h ä l t n i s m ä ß i g k e i t zwischen der Schwere der Gefahr und der Schwere der in der Abwehrhandlung gelegenen Rechtsgüterverletzung bestehen muß. (Siehe E. 66, 400 und die oben in Z. i f . gemachten Ausführungen, siehe auch E. 54, 340.) f ) Der Nötigende wird häufig zum mittelbaren Täter werden. (E. 64, 30.) g ) Unter den Begriff der „ A n g e h ö r i g e n " i. S. des § 52 Abs. 2 (er gilt für das g a n z e Strafgesetzbuch) fallen: aa) V e r w a n d t e auf- und absteigender Linie: Vater, Mutter, Großeltern, Urgroßeltern, Kinder, Enkel, Urenkel ehelicher und unehelicher Geburt. bb) V e r s c h w ä g e r t e auf- und absteigender Linie: Schwiegereltern und Schwiegerkinder, Stiefeltern und Stiefkinder. Schwägerschaft bedeutet das Verhältnis der Verwandten eines Ehegatten zu dem anderen Ehegatten, nicht aber zu dessen Verwandten. (E. 15, 78.) Dabei ist es unerheblich, ob die Ehe zur Zeit der Begehung der Handlung noch besteht, ebenso ob sie etwa materiell nichtig oder anfechtbar ist. cc) A d o p t i v e l t e r n und A d o p t i v k i n d e r . O b ein Adoptiwerhältnis vorliegt, entscheidet sich nach dem bürgerlichen Recht. Der Ehegatte des Adoptivkindes ist mit den Adoptiveltern nicht verschwägert. dd) Der Begriff der P f l e g e e l t e r n und P f l e g e k i n d e r wird charakterisiert durch ein t a t s ä c h l i c h e s Verhältnis, das dem zwischen natürlichen Eltern und Kindern bestehenden sittlich gleichwertig ist. (E. 70, 324.) ee) Unter E h e g a t t e n i. S. des § 52 Abs. 2 sind auch die in einer zwar sachlich ungültigen, aber f o r m e l l gültigen Ehe L e b e n d e n zu verstehen. (E. 56, 429.) f f ) G e s c h w i s t e r sind alle Personen, die mindestens einen Elternteil gemeinsam haben, also auch die halbbürtigen Geschwister. Das Verhältnis der Angehörigkeit umfaßt aber nicht die Nachkommen von Geschwistern; O n k e l u n d N e f f e s i n d a l s o k e i n e A n g e h ö r i g e n . gg) Die E h e g a t t e n d e r v o l l - o d e r h a l b b ü r t i g e n G e s c h w i s t e r sind g e g e n s e i t i g Angehörige: Der Bruder der Ehefrau ist ebenso Angehöriger ihres Ehemannes, wie der Bruder des Ehemannes Angehöriger

Fall 3

45

seiner E h e f r a u ist. Dagegen sind die E h e m ä n n e r zweier Schwestern oder die E h e f r a u e n zweier Brüder keine Angehörige. hh) V e r l o b t e sind die Personen, die b e i d e r s e i t s ein rechtsgültiges (E. 38, 242) ernstgemeintes unbedingtes Heiratsversprechen sich gegenseitig gegeben h a b e n . Ein bloßes Liebesverhältnis genügt nicht. (Siehe auch E . 7 1 , 154 u n d E. 75, 291.)

II. Der zivilrechtllche Notstand 1 . Die in §§ 228, 904 des B ü r g e r l i c h e n G e s e t z b u c h e s enthaltenen Notstandsbestimmungen h a b e n i m Gegensatz z u m strafrechtlichen Notstand des § 54, der, wie oben erörtert, n u r einen Schuldausschließungsg r u n d bewirkt, den A u s s c h l u ß der R e c h t s w i d r i g k e i t zur Folge. Sind d a h e r im einzelnen Falle die Voraussetzungen des z i v i l r e c h t l i c h e n N o t s t a n d e s gegeben, d a n n k o m m e n n u r d i e s e B e s t i m m u n g e n z u r Anwendung. 2 . Der b ü r g e r l i c h - r e c h t l i c h e N o t s t a n d u n t e r s c h e i d e t s i c h v o m s t r a f r e c h t l i c h e n N o t s t a n d in folgenden P u n k t e n : a ) Die Notstandshandlung der §§ 904, 228 BGB ist n u r gegen S a c h e n u n d n i c h t gegen P e r s o n e n zulässig. b ) Bei d e m bürgerlich-rechtlichen Notstand b r a u c h t keine „ u n v e r schuldete Gefahr f ü r L e i b oder L e b e n " vorzuliegen; es genügt vielmehr, i m Gegensatz zu § 54, j e d e Gefahr, die d e m T ä t e r selbst oder einer beliebigen a n d e r e n Person droht. 3 . D e r V e r t e i d i g u n g s n o t s t a n d des § 228 BGB. a ) § 228 l a u t e t : „ W e r eine f r e m d e S a c h e b e s c h ä d i g t oder zerstört, u m eine d u r c h s i e d r o h e n d e Gefahr von sich oder einem a n d e r e n abzuwenden, h a n d e l t n i c h t w i d e r r e c h t l i c h , w e n n die Beschädigung oder Zerstörung zur A b w e n d u n g der Gefahr erforderlich ist, u n d der Schaden nicht a u ß e r Verhältnis zu der Gefahr steht. H a t der H a n d e l n d e die Gefahr verschuldet, so ist er z u m Schadensersatz verpflichtet." b ) B e i s p i e l e : Der A erschießt den wertvollen H u n d des B, der sich auf ihn stürzt. A ist nicht wegen Sachbeschädigung s t r a f b a r , a u c h nicht schadensersatzpflichtig. (§ 54 StGB, der a n sich a u c h auf diesen Fall zutrifft, scheidet aus, weil er nur einen Schuldausschließungsgrund enthält.) H a t A den H u n d gereizt, d a n n ist er z u m Schadensersatz verpflichtet. Erfolgt der Angriff des H u n d e s gegen einen D r i t t e n , d a n n scheidet § 54 schon deshalb aus, weil § 54 einen Notstand zur R e t t u n g aus gegenwärtiger Gefahr f ü r Leib oder Leben des T ä t e r s oder eines A n g e h ö r i g e n voraussetzt. 4 . A n g r e i f e n d e r N o t s t a n d d e s § 904 BGB. a ) § 9 0 4 l a u t e t : „ D e r Eigentümer einer S a c h e ist nicht berechtigt die E i n w i r k u n g eines a n d e r e n auf die Sache z u v e r b i e t e n , w e n n die E i n w i r k u n g zur Abwendung einer gegenwärtigen Gefahr notwendig u n d der d r o h e n d e Schaden gegenüber d e m aus der Einwirkung d e m Eigentümer,

4

6

Die Lösungen

entstehenden Schaden unverhältnismäßig groß ist. Der Eigentümer kann Ersatz des ihm entstehenden Schadens verlangen." b ) B e i s p i e l e : Wer eine Türe einschlägt, um aus einem brennenden Haus zu entkommen, kann nicht wegen Sachbeschädigung bestraft werden. O d e r : Wer, um sich vor einem schweren Gewitter zu retten, in ein fremdes Haus gewaltsam eindringt, kann nicht wegen Hausfriedensbruchs bestraft werden. In diesen Fällen ist der an sich auch anwendbare § 54 deshalb ausgeschlossen, weil er n u r e i n e n S c h u l d a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d enthält. O d e r : Der A dringt beim Brande seines Hauses gewaltsam in das Haus des B ein, um dort nach der Feuerwehr zu telephonieren. Es liegt weder Hausfriedensbruch noch Sachbeschädigung vor. § 54 scheidet schon deshalb aus, weil keine Gefahr für L e i b o d e r L e b e n des Täters oder eines Angehörigen vorliegt. III. Der übergesetzliche Notstand 1. Das R G hat im Zusammenhang mit der Frage der strafrechtlichen Würdigung einer ä r z t l i c h e n S c h w a n g e r s c h a f t s u n t e r b r e c h u n g den Begriff des sog. ü b e r g e s e t z l i c h e n N o t s t a n d e s geschaffen. (Siehe hierzu E. 61, 242; 62, 138 und E. 77, 113.) 2 . Der G r u n d s a t z l a u t e t : Ist eine den äußeren Tatbestand einer Straftat erfüllende Handlung das einzige Mittel, um ein Rechtsgut zu schützen, oder eine vom Recht auferlegte oder anerkannte Pflicht zu erfüllen, dann ist die zur Erfüllung dieser h ö h e r e n P f l i c h t begangene strafbare Handlung, insbesondere die Vernichtung eines g e r i n g w e r t i g e r e n Rechtsgutes (der Leibesfrucht) zur Rettung eines h ö h e r w e r t i g e n Rechtsgutes (des Lebens der Schwangeren) n i c h t r e c h t s w i d r i g . (Grundsatz der Güter- und Pflichtenabwägung.) 3 . Nadem vom R G dieser Grundsatz der Güterabwägung für das Strafrecht aufgestellt worden ist, hat § 54 nur noch für die Fälle Bedeutung, in denen das bedrohte Rechtsgut gegenüber dem verletzten g l e i c h w e r t i g o d e r g e r i n g w e r t i g e r ist; in diesem Falle kann Straflosigkeit aber gemäß § 54 nur dann eintreten, wenn es sich um Leib oder Leben des Täters oder eines Angehörigen handelt. 4 . B e i s p i e l f ü r ü b e r g e s e t z l i c h e n N o t s t a n d : Ein auf einem einsam gelegenen Hof wohnhafter Gutsbesitzer ist lebensgefährlich verunglückt. U m den in der entfernt liegenden Stadt wohnhaften Arzt herbeizuholen, benutzt ein Angestellter des Gutsherrn dessen Auto, obwohl er keinen Führerschein besitzt. Der Angestellte kann nicht wegen Fahrens ohne Führerschein bestraft werden, da diese Fahrt die einzige Möglichkeit bot, das höherwertige Rechtsgut, nämlich das Leben des Verunglückten, zu retten.

Fall 3

47

N a c h t r a g B : Die zeitliche Geltung der Strafgesetze Da gerade das Abtreibungsdelikt mehrfach geändert worden ist und die in der jeweiligen Übergangszeit aufgetretenen Zweifseifragen bezüglich der z e i t l i c h e n G e l t u n g der Strafgesetze zu zahlreichen Entscheidungen des R G geführt haben, sei in diesem Zusammenhang der wesentliche Inhalt des § 2 erörtert. I . Grundsätzlich richtet sich die S t r a f b a r k e i t einer T a t und die S t r a f e nach dem Recht, das z u r Z e i t d e r T a t gilt. (§ 2 Abs. 2 Satz i.) 1. Ein Strafgesetz, das einen Straftatbestand n e u b e g r ü n d e t oder die Strafe eines bestehenden Strafgesetzes v e r s c h ä r f t , hat also k e i n e R ü c k wirkung. 2 . Als Z e i t d e r T a t gilt der Zeitpunkt der A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g bzw. im Falle des Unterlassens der Zeitpunkt, in dem der Täter hätte handeln müssen. Auf den Zeitpunkt des E r f o l g s kommt €s nicht an. Bei m e h r a k t i g e n Delikten ist der l e t z t e Tätigkeitsakt maßgebend; dasselbe gilt f ü r die f o r t g e s e t z t e T a t . II. Eine A u s n a h m e v o n d e m G r u n d s a t z d e r N i c h t r ü c k w i r k u n g der Strafgesetze bildet das m i l d e r e G e s e t z . (§2 Abs. 2 Satz 2.) Gilt nämlich zur Zeit der E n t s c h e i d u n g ein milderes Gesetz als zur Zeit der T a t , so m u ß das mildere Gesetz angewandt werden; ist die T a t zur Zeit der Entscheidung n i c h t m e h r mit Strafe b e d r o h t , so ist die T a t straflos. 1. Welches Gesetz m i l d e r ist, kann nur durch V e r g l e i c h des g e s a m t e n R e c h t s s t a n d e s entschieden werden, der einerseits zur Zeit der Tat, andererseits zur Zeit der Aburteilung bestanden hat. Dabei ist nicht allein von der gesetzlichen Strafdrohung auszugehen; vielmehr kommt es darauf an, welches Gesetz f ü r den v o r l i e g e n d e n E i n z e l f a l l unter Berücksichtigung aller Besonderheiten des Falles die mildeste Beurteilung zuläßt. (E. 71, 43; 77, 221.) M i l d e r ist z. B. das wegen Verjährung oder fehlenden Strafantrags die V e r f o l g u n g ausschließende Gesetz. Sodann entscheidet die größere M i l d e der H a u p t s t r a f e n ; bei gleicher Strenge der Hauptstrafen sind die N e b e n s t r a f e n und schließlich etwa vorgesehene polizeiliche Maßregeln zu berücksichtigen. 2 . V e r g l i c h e n werden muß das zur Zeit der T a t geltende Gesetz mit dem zur Zeit der E n t s c h e i d u n g geltenden; dabei muß auch ein etwaiges Z w i s c h e n g e s e t z , d. h. ein solches, das nach Begehung der T a t in Kraft, vor ihrer Aburteilung aber wieder außer K a f t getreten ist, berücksichtigt werden. III. Abweichend von dieser in Abs. 2 getroffenen Regelung ist in Abs. 3 des § 2 bestimmt, daß ein die Strafbarkeit aufhebendes oder milderndes Gesetz dann k e i n e R ü c k w i r k u n g hat, wenn das frühere Gesetz ein sog. Z e i t g e s e t z ist (§2 Abs. 3), d . h . ein Gesetz, das von vornherein

48

Die Lösungen

kalendermäßig oder durch ein sonstiges in der Zukunft liegendes Ereignis befristet, oder aber ohne eine solche Befristung seiner N a t u r nach zeitbedingt ist (BGH 6, 37). Ein solches Gesetz ist auf die während seiner Geltung begangenen Straftaten auch dann anzuwenden, wenn es außer Kraft getreten ist. IV. Über Maßregeln der S i c h e r u n g und B e s s e r u n g ist nicht nach dem zur Zeit der T a t , sondern nach dem zur Zeit der E n t s c h e i d u n g geltenden Recht zu entscheiden. (§ 2, Absatz 4.)

ZU FALL 4: A. Die Tat des Aberle I. Die Mitwirkung bei der falschen Aussage des Dieterle Da Dieterle, wie sich aus dem Tatbestand ohne weiteres ergibt, v o r s ä t z l i c h f a l s c h g e s c h w o r e n , also einen M e i n e i d nach § 154 geleistet hat, ist zunächst zu prüfen, wie sich diese Tatsache in der Person des Aberle auswirkt. 1. A n s t i f t u n g zum M e i n e i d scheidet von vornherein deshalb aus, weil es schon an der ersten Voraussetzung der Anstiftung, nämlich der H e r v o r r u f u n g e i n e s T ä t e r v o r s a t z e s in dem Angestifteten fehlt, denn Aberle w o l l t e ja gar nicht, daß Dieterle vorsätzlich eine unwahre Tatsache mit einem Eid bekräftige; vielmehr ging sein Wille dahin, daß Dieterle die zu beschwörende Tatsache irrtümlicherweise für wahr halte. (E. 60, 2.) Der Wille des Anstifters hat sich also mit demjenigen des Angestifteten nicht gedeckt, die Tat des Dieterle ist vielmehr nach der inneren Tatseite über den Willen des Aberle hinausgegangen, und bezüglich dieses von ihm nicht gewollten Überschusses ist Aberle nicht verantwortlich. (Siehe Fall I g, Abschn. C I 3 a, S. 273.) 2 . Liegt eine e r f o l g l o s e A n s t i f t u n g i. S. der §§ 49a, 159 vor? (Siehe hierzu Fall 1, Abschnitt II 1, S. 5.) D a a u c h f ü r die A n w e n d b a r k e i t des § 49 a V o r a u s s e t z u n g ist, d a ß d e r W i l l e des A u f f o r d e r n d e n d a h i n g e r i c h t e t ist, d a ß d e r A u f g e f o r d e r t e e i n e s t r a f b a r e H a n d l u n g b e g e h e n s o l l , d. h. e i n e H a n d l u n g , d i e n a c h A n s i c h t des V e r l e i t e r s e i n e f a l s c h e u n e i d l i c h e A u s s a g e , ein M e i n e i d o d e r e i n e w i s s e n t l i c h e A b gabe einer falschen eidesstattlichen Versicherung werden soll, s c h e i d e n a u c h § 159 bzw. 49a, e b e n s o wie § 48, f ü r d e n v o r l i e g e n d e n F a l l aus. NB. Da sich inhaltlich § 159 a. F. („Wer es unternimmt, einen anderen zu verleiten") und § 49 a („Wer einen anderen zu bestimmen versucht") decken, hat die zu § 159 a. F. ergangene Rechtsprechung ihre Gültigkeit behalten. Es seien daher die w i c h t i g s t e n R G - E n t s c h e i d u n g e n z u § 159 a. F., soweit sie auch für das neue Recht gelten, hier erwähnt: E. 72, 80; 73, 312: Hat der Verleitende sich nur i r r i g vorgestellt, die Stelle, die er bei der Beinflussung des anderen im Auge gehabt hat, sei

Fall 4

49

eine in §§ 153, 154 genannte „zuständige Stelle", so ist trotzdem der Tatbestand des § 159 gegeben; denn es genügt f ü r diesen Tatbestand, d a ß die Zuständigkeit nicht wirklich, sondern n u r i n d e r V o r s t e l l u n g des T ä ters gegeben ist. Es liegt in einem solchen Falle n i c h t etwa ein sog. strafloses W a h n v e r b r e c h e n vor; denn von einem solchen kann nur gesprochen werden, wenn die Verwirklichung des Tatbestandes, so, w i e i h n s i c h d e r T ä t e r v o r g e s t e l l t h a t , keine mit Strafe bedrohte H a n d l u n g darstellen würde, der Täter aber irrig angenommen hat, sie sei strafbar. (Siehe hierzu Erster Teil des Werkes „Systematische Vorbemerkungen" Abschn. C V I I 3 S. 57 u n d Fall I 5, Abschn. A I I 1 e, S. 161, wo ausgeführt wurde, d a ß zwar kein vollendeter, aber ein v e r s u c h t e r Meineid vorliegt, wenn sich der Schwörende, der den wissentlich falschen Eid vor einer nicht zur Abnahme von Eiden zuständigen Stelle leistet, i r r i g v o r g e s t e l l t hat, die Behörde sei zur Abnahme von Eiden zuständig.) E. 68, 278: Wer einen Zeugen zur eidlichen Bekundung des Wissens von einer Tatsache oder auch des Sicherinnerns an sie zu bestimmen sucht, begeht eine Meineidsverleitung nach § 159, wenn er zwar die Tatsache f ü r wahr hält, aber weiß, daß der Zeuge von ihr kein eigenes Wissen oder keine Erinnerung mehr besitzt. Aus w e l c h e m G r u n d e der b e a b s i c h t i g t e Erfolg, n ä m l i c h d i e f a l s c h e Aussage, a u s b l e i b t , ist im ü b r i g e n g l e i c h g ü l t i g . § 159 ist deshalb a u c h a n w e n d b a r , wenn der Aufgeforderte die falsche Aussage usw. g u t g l ä u b i g oder f a h r l ä s s i g macht (E. 64, 233; 70, 267) oder ohne Kenntnis des Auffordernden zur T a t s c h o n e n t s c h l o s s e n (E. 74, 304) oder u n z u r e c h n u n g s f ä h i g ist (E. 64, 225). Der fragliche Tatbestand liegt ferner a u c h d a n n vor, wenn die vom Auffordernden f ü r falsch gehaltene Aussage richtig war (E. 64, 224), oder wenn der die Aufforderung enthaltende Brief erst n a c h der Vernehmung des Aufgeforderten eintrifft (E. 59, 272). § 4 9 a (§ 15g) liegt schließlich a u c h d a n n vor, wenn der Auffordernde sich einer M i t t e l s p e r s o n bedient, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob diese die verbrecherische Absicht des Täters erkennt (E. 59, 370), und ohne Rücksicht darauf, ob die Mittelsperson der Aufforderung, als Mittelsperson tätig zu sein, nachkommt (siehe O L G Tübingen in D R Z 1949, S. 44). 3 . L i e g t § 160 v o r ? a ) Während in §§ 159, 49 a der Wille des Verleiters dahin geht, d a ß der Schwörende einen Meineid leistet, ist dieser Wille bei der V e r l e i t u n g z u m F a l s c h e i d i. S. des § 160 d a r a u f g e r i c h t e t , d a ß der zu Verleitende g u t g l ä u b i g — wenn vielleicht auch fahrlässig — einen objektiv falschen Eid leiste; das Delikt ist also v o l l e n d e t , wenn der Verleitete infolge der Verleitung den objektiv falschen Eid leistet, ohne die Unrichtigkeit des Eidesinhalts in sein Bewußtsein aufgenommen zu haben. (E. 15, 148; 64, 255.) Der Täter des § 160 bedient sich des gutgläubig Schwörenden als eines W e r k z e u g s zur Begehung eines Meineids, der in seiner Eigenschaft als sog. e i g e n h ä n d i g e s D e l i k t in m i t t e l b a r e r Täterschaft n i c h t begangen werden kann. (Siehe Fall I 8, Abschn. B I I 2, S. 242.) Fetters, Strafrechtsfälle mit Lösungen, n . Aufl., 2. Teil

4

5°

Die Lösungen

b) D a d e r Z e u g e D i e t e r l e b e i d e r E i d e s l e i s t u n g „ g a n z g e n a u w e i ß , d a ß A b e r l e a m 3. u n d n i c h t a m 4. A u g u s t i n H e i d e l b e r g g e w e s e n ist", d a ß er also eine u n w a h r e T a t s a c h e beschwört, kann von einer vollendeten Verleitung zum Falscheid k e i n e R e d e sein. Aberle kann daher nur wegen versuchter Verleitung nach §§ 160, 43 b e s t r a f t w e r d e n . (E. 11, 418 und J W . 34, 1175.) (NB. I m Schrifttum wird teilweise in diesem Falle ein vollendetes Vergehen nach § 160 angenommen.) II. Es e r h e b t s i c h w e i t e r d i e F r a g e , o b i n d e m V e r h a l t e n des A b e r l e ein d u r c h T ä u s c h u n g des R i c h t e r s b e g a n g e n e r Betrug bzw. B e t r u g s v e r s u c h z u m N a c h t e i l B a u m a n n s erblickt werden kann. 1. Wie in Fall I 5, Abschnitt A III, S. 164 eingehend erörtert wurde, hat sich mit Inkrafttreten der Zivilprozeßnovelle vom 27. Oktober 1933, die in § 138 Z P O das G e b o t d e r W a h r h e i t s p f l i c h t aufstellt, die Beantwortung der Frage des Prozeßbetrugs insofern geändert, als nunmehr j e d e bewußt falsche Parteibehauptung zur Annahme des Tatbestands eines Betrugs führen kann. (Siehe E. 72, 115.) 2 . Für den v o r l i e g e n d e n F a l l ergibt sich demnach folgendes: a) Mit dem wahrheitswidrigen Bestreiten, die Katze getötet zu haben, hat der Beklagte Aberle eine f a l s c h e T a t s a c h e v o r g e s p i e g e l t . b) Diese Täuschung hat dann zusammen mit der unwahren eidlichen Aussage des Zeugen Dieterle zu einer I r r t u m s e r r e g u n g auf Seiten des Richters geführt, die eine V e r m ö g e n s b e s c h ä d i g u n g des Baumann zur Folge gehabt hätte, wenn der Richter sofort nach dem Eidestermin die Klage abgewiesen hätte; denn Baumann wäre dann zu Unrecht seines Schadensersatzanspruchs verlustig gegangen, d. h. er hätte einen Vermögensschaden erlitten. Dabei ist die Tatsache, daß Dieterle nicht nur einen objektiv falschen Eid, sondern einen Meineid geleistet hat, nicht etwa geeignet, den K a u s a l z u s a m m e n h a n g zwischen Irrtumserregung und beabsichtigter Vermögensbeschädigung in Frage zu stellen, d e n n A b e r l e h a t sich als M i t t e l z u r I r r t u m s e r r e g u n g e i n e r f a l s c h e n Auss a g e d e s D i e t e r l e b e d i e n t , die dieser j a dann auch tatsächlich gemacht hat. c) Da f ü r Aberle, der darüber nicht im Zweifel sein konnte, eine Schadensersatzpflicht bestand, ergibt sich aus dem Bestreiten einer solchen ohne weiteres die A b s i c h t , s i c h e i n e n r e c h t s w i d r i g e n V e r m ö g e n s v o r t e i l zu v e r s c h a f f e n . d) Daß Aberle diesen Betrugsversuch, der mit der versuchten Verleitung nach § 160 in R e a l k o n k u r r e n z steht, n i c h t in M i t t ä t e r s c h a f t , d. h. in bewußtem und gewolltem Zusammenwirken mit Dieterle begangen hat (§ 47), sondern nur als Alleintäter in Frage kommt, ergibt sich aus dem Mangel eines gemeinschaftlichen Planes. (Wegen Mittäterschaft vgl. Fall I 9, Abschn. B I, S. 267.)

Fall 4

5i

B. Die Tat des Dleterle I . Dieterle hat sich eines Meineids i. S. des § 154 schuldig gemacht, denn er hatte bei der Eidesleistung das Bewußtsein, daß seine eidliche Aussage nicht den Tatsachen entsprach. (Siehe Fall I 5, Abschnitt A I I , S. 160.) II. Da D i e t e r l e seine unwahren Angaben berichtigt hat, ist die Frage zu prüfen, ob die in § 158 vorgesehene Möglichkeit der S t r a f m i l d e r u n g bzw. des A b s e h e n s von Strafe gegeben ist. 1 . V o r b e m e r k u n g : A l l g e m e i n e E r ö r t e r u n g e n zu § 158. a) Diese Gesetzesstelle behandelt einen Fall des f r e i w i l l i g e n R ü c k t r i t t s (§46) von der v o l l e n d e t e n Tat, der sonst, abgesehen von den Fällen der §§ 310, 163 Abs. 2 nur bei v e r s u c h t e n Straftaten in Frage kommt. Die Vorschrift bezweckt, die Berichtigung falscher eidlicher und uneidlicher Aussagen zu fördern. (Siehe E. 62, 305; 67, 83.) Im Gegensatz zu § 157 findet § 158 a u c h auf falsche Aussagen anläßlich einer P a r t e i v e r n e h m u n g Anwendung. Im Gegensatz zu § 46 braucht die Berichtigung nicht „ f r e i w i l l i g " zu erfolgen; es genügt vielmehr, daß der Täter die Unrichtigkeit seiner früheren Aussagen zugibt, sei es auch erst in Anerkennung eines ihm gemachten Vorhaltes, j a selbst eines Nachweises jener Unrichtigkeit (E. 60, 159; 62, 304). b) Als B e r i c h t i g u n g hat jede Erklärung zu gelten, durch die der Täter die früher von ihm abgegebene Erklärung als u n r i c h t i g a n e r k e n n t und in der er nunmehr eine v o l l s t ä n d i g der Wahrheit entsprechende Darstellung gibt (BGH 9, 99). Für die Frage, wann eine schriftliche Berichtigung als bei einer Behörde e i n g e g a n g e n zu gelten hat, ist der Zeitpunkt maßgebend, in dem das Schriftstück der Behörde zugänglich geworden ist, also bei Einwurf in den Briefkasten, nicht erst im Augenblick der Leerung (E. 61, 123). c) E r s t e V o r a u s s e t z u n g für die Anwendbarkeit des § 158 ist, daß die Berichtigung bei der Entscheidung n o c h v e r w e r t e t w e r d e n k a n n , d. h. daß noch keine Entscheidung auf Grund des Meineids usw. ergangen ist, und zwar eine die Instanz a b s c h l i e ß e n d e E n t s c h e i d u n g , vor allem also ein U r t e i l , auch wenn es noch nicht rechtskräftig geworden, sondern noch anfechtbar ist. (Ein bereits ergangener B e w e i s b e s c h l u ß würde der Anwendung des § 158 nicht entgegenstehen.) d) W e i t e r e V o r a u s s e t z u n g ist, daß aus der Tat noch k e i n N a c h t e i l für einen anderen e n t s t a n d e n ist. Der Eintritt eines Nachteils setzt die Entstehung einer materiell üblen Folge einer Eidesleistung usw. voraus, die dann n i c h t vorliegt, wenn eine nachteilige Änderung der Rechtslage zwar a n g e b a h n t , aber noch nicht vollzogen ist. Insbesondere ist nach E. 16, 29 (31) ein Nachteil dann noch nicht entstanden, wenn durch den Meineid usw. die A n s i c h t des R i c h t e r s in einer bestimmten Richtung lediglich b e e i n f l u ß t wurde, ohne daß die durch die falsche Eidesleistung begründete Möglichkeit einer Klagabweisung bzw. Verurteilung r e a l e 4 '

52

Die Lösungen

F o l g e n nach sich gezogen hatte. Obwohl also nicht zweifelhaft sein kann, daß durch einen Meineid usw. sofort die Rechtslage des Klägers, Beklagten oder Angeklagten v e r s c h l e c h t e r t wird, bedeutet l e d i g l i c h d i e s e V e r s c h l e c h t e r u n g noch k e i n e n „ N a c h t e i l " i. S. des § 158, andernfalls wäre § 158 überhaupt gegenstandslos. (Der Begriff „ N a c h t e i l " i. S. des § 158 ist also ein engerer als der des Vermögensschadens i. S. des § 263, f ü r den schon eine V e r m ö g e n s g e f ä h r d u n g genügt. Siehe E . 36, 240.) A n d e r e r s e i t s ist ein Nachteil aus einer falschen Aussage s c h o n d a n n „ e n t s t a n d e n " , wenn diese auch nur e i n e der Ursachen seiner Entstehung gewesen ist; denn auch dann kann sie aus dem ursächlichen Z u sammenhang nicht hinweggedacht werden, ohne daß der Nachteil entfallt. E . 60, 159 ( 1 6 1 ) . (Siehe auch E . 70, 144, wo entschieden ist, daß als N a c h t e i l auch die K o s t e n anzusehen sind, die im Offenbarungseidverfahren dadurch entstehen, daß der Schuldner nach Leistung eines falschen Eides abermals vorgeführt wird, und E . 39, 2 2 5 : Durch Erteilung des E r b s c h e i n s auf Grund einer falschen eidesstattlichen Versicherung eines Miterben entsteht f ü r die übrigen Miterben ein „ N a c h t e i l " i. S. des § 158 Abs. 2. e) Als d r i t t e V o r a u s s e t z u n g f ü r die Anwendbarkeit des § 1 5 8 verlangt das Gesetz, daß noch k e i n e Anzeige gegen den Berichtigenden erfolgt und noch k e i n e U n t e r s u c h u n g gegen ihn eingeleitet ist. Dabei ist folgendes zu beachten: Ebenso wie in § 46 Nr. 2 eine Handlung erst dann „ e n t d e c k t " ist, wenn ein Dritter die Handlung in ihrer strafrechtlichen Bedeutung, also nicht bloß das äußere T u n erkannt hat, ist eine Handlung erst dann „ a n g e z e i g t " i. S. des § 158 StPO, wenn ein Dritter die Handlung in ihrer wirklichen strafrechtlichen Bedeutung (der unwahre Teil der Aussage muß Gegenstand der Anzeige sein) der Strafverfolgungsbehörde mitgeteilt hat (E. 62, 305.) „ E i n g e l e i t e t " ist eine Untersuchung, sobald ein amtliches Einschreiten mit dem Ziele erfolgt ist, eine gesetzlich strafbare Handlung zu ermitteln (E. 62, 306). So ist z. B. nach E . 73, 335 eine Untersuchung schon dann eingeleitet, wenn im bürgerlichen Streitverfahren das Gericht gemäß § 183 G V G verfügt, einen des Meineids Verdächtigen vorläufig festzunehmen. (Siehe auch E . 64, 2 1 5 . ) f ) Ebenso wie die Vergünstigung des § 157 kommt auch diejenige des § 158 neben dem berichtigenden Täter n i c h t auch dem A n s t i f t e r oder G e h i l f e n zugute (§ 50 Abs. 2), es sei denn, daß der Teilnehmer s e l b s t berichtigt (siehe B G H 3, 320 und 4, 179.) O b sich die Wirkung des § 158 auch auf Straftaten erstreckt, die der Täter g l e i c h z e i t i g (§ 73) mit der falschen Aussage begangen hat (z. B. Betrug, falsche Anschuldigung, Begünstigung), ist umstritten. Der Wortlaut des Gesetzes spricht dagegen. Wir verneinen daher diese Frage. g ) Wird von Strafe „ a b g e s e h e n " , dann lautet die U r t e i l s f o r m e l : Der Angeklagte X ist des Meineids usw. schuldig; von einer Bestrafung

Fall 4

53

wird abgesehen. Der Angeklagte hat die Kosten des Verfahrens zu tragen. (Siehe B G H 4, 176.) 2 . I m v o r l i e g e n d e n F a l l hatte Dieterle durch den Meineid zwar erreicht, d a ß der Richter e n t s c h l o s s e n war, die Klage des Baumann abzuweisen; d a ß durch diese drohende kostenfällige Abweisung der Klage die Prozeßlage des Baumann an sich v e r s c h l e c h t e r t worden war, ist ebenfalls nicht zu bestreiten. — Diese Möglichkeit einer kostenfalligen Abweisung hatte aber noch k e i n e r e a l e n F o l g e n nach sich gezogen u n d wurde durch die Berichtigung so vollständig wieder beseitigt, d a ß sie eine derartige Folge auch nicht mehr herbeiführen konnte. — D i e V o r a u s s e t z u n g e n d e s § 158 s i n d d e m n a c h g e g e b e n , d. h. d e r R i c h t e r kann die Strafe wegen Meineids mildern, oder auch ganz von Strafe absehen. III. D a ß D i e t e r l e s i c h a u c h e i n e s m i t d e m M e i n e i d i n I d e a l k o n k u r r e n z s t e h e n d e n Betrugsversuchs (§§263, 43) s c h u l dig gemacht h a t , ergibt sich aus f o l g e n d e n E r w ä g u n g e n : 1. Dieterle wollte oder hatte doch nach Sachlage zum mindesten mit der von ihm in seinen Willen aufgenommenen möglichen Folge gerechnet, d a ß durch Beschwören der unwahren Tatsache, er sei an dem fraglichen Tage mit dem Beklagten in Heidelberg gewesen, der Richter g e t ä u s c h t u n d durch diese T ä u s c h u n g b e s t i m m t werde, ein Urteil z u f a l l e n , das geeignet war, das Vermögen des Baumann z u b e s c h ä d i g e n . Dieterle hatte somit die Tatbestandsmerkmale der I r r t u m s e r r e g u n g u n d der V e r m ö g e n s b e s c h ä d i g u n g zum mindesten mit dem E v e n t u a l d o l u s umfaßt. 2. Die A b s i c h t des D i e t e r l e , d e m A b e r l e d u r c h d e n M e i n eid e i n e n r e c h t s w i d r i g e n V e r m ö g e n s v o r t e i l zu v e r s c h a f f e n , liegt e b e n f a l l s vor. a) D a ß f ü r den Tatbestand des Betrugs wie f ü r den der Erpressung, soweit zur Erfüllung des inneren Tatbestandes „ d i e A b s i c h t " nachgewiesen werden muß, der bedingte Vorsatz (dolus eventualis) nicht genügt, ist nicht zweifelhaft. b) Aber auch hinsichtlich der R e c h t s w i d r i g k e i t d e s e r s t r e b t e n V e r m ö g e n s v o r t e i l s hat f r ü h e r das Reichsgericht den b e d i n g t e n V o r s a t z als nicht ausreichend erklärt. Mit dieser Ansicht hat das Reichsgericht in E. 55, 257 gebrochen und entschieden, d a ß f ü r den inneren Tatbestand des Betrugs, soweit die Absicht, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, in Betracht kommt, h i n s i c h t l i c h d e r R e c h t s w i d r i g k e i t b e d i n g t e r V o r s a t z genügt. c) Unter Zugrundelegung dieser Auffassung ergibt sich, d a ß d i e A b sicht des D i e t e r l e , d e m A b e r l e e i n e n r e c h t s w i d r i g e n V e r m ö g e n s v o r t e i l zu v e r s c h a f f e n , als b e w i e s e n g e l t e n k a n n , d a nach Sachlage Dieterle zweifellos die Absicht hatte, dem A b e r l e einen V e r m ö g e n s v o r t e i l zu v e r s c h a f f e n u n d f e r n e r

54

Die Lösungen

zum m i n d e s t e n d a m i t r e c h n e n m u ß t e u n d diese M ö g l i c h k e i t in s e i n e n W i l l e n a u f g e n o m m e n h a t t e , d a ß A b e r l e zu U n recht von seiner Schadenersatzpflicht befreit werden w ü r d e , d a ß er ihm also einen r e c h t s w i d r i g e n Vermögensvorteil verschaffen wollte. 3 . D a ß Dieterle den Betrugsversuch nicht in M i t t ä t e r s c h a f t mit Aberle begangen hat, wurde oben erwähnt. 4 . Die T a t des Dieterle kann aber auch nicht a b B e i h i l f e h a n d l u n g i. S. des § 49 zu dem von Aberle inszenierten Betrug aufgefaßt werden, da Dieterle sich j a selbst des Betrugsversuchs schuldig gemacht hat u n d diese Straftat nicht gleichzeitig mit dem Tätervorsatz und mit dem Gehilfenvorsatz begehen konnte. (NB. Die Frage, ob derjenige, der die objektiven Tatbestandsmerkmale des Betrugs erfüllt, mit dem a n i m u s a u c t o r i s oder dem a n i m u s s o c i i , d. h. mit Täter- oder mit Gehilfenvorsatz handelt (siehe hierzu Fall I 8, Abschn. B I I I , S. 242) ist häufig nicht leicht zu entscheiden, und zwar deshalb, weil der Betrugstatbestand s u b j e k t i v auch durch ein Handeln zugunsten eines D r i t t e n erfüllt werden kann und andererseits die Tatsache, d a ß der Täter von der ihm geleisteten Beihilfe keine Kenntnis hat, die Annahme einer Beihilfe nicht ausschließt.) 5 . Wenn wir also aus tatsächlichen Gründen nicht nur M i t t ä t e r s c h a f t , sondern auch B e i h i l f e verneinen, andererseits aber nicht zweifelhaft sein kann, daß A b e r l e sowohl wie D i e t e r l e den im Versuchsstadium steckengebliebenen Betrug verursacht haben, müssen wir zu dem Ergebnis kommen, d a ß einer der in der Praxis selten vorkommenden Fälle von N e b e n t ä t e r s c h a f t vorliegt, d. h. daß verschiedene Täter, ohne d a ß das verknüpfende Band des Willens, zusammenzuwirken, vorhanden ist, die als Ursachen anzusehenden Bedingungen gesetzt haben, die in ihrer Vereinigung oder auch f ü r sich allein den Erfolg herbeizuführen geeignet sind (E. 68, 256; B G H 4, 20). IV. D i e Wirkung der Berichtigung auf die S t r a f b a r k e i t B e t r u g s Versuchs.

des

1. Da der sogenannte freiwillige Rücktritt (Ziff. 1 des § 46) nur möglich ist, wenn der Versuch noch nicht vollendet ist, d. h. wenn der T ä t e r noch nicht alles getan hat, was nach seiner Vorstellung zur Verwirklichung des Tatbestandes erforderlich ist (E. 45, 183), scheidet diese Gesetzesstelle f ü r den v o r l i e g e n d e n F a l l aus. 2 . Es kommt vielmehr, da die Tätigkeit beendet, aber der Erfolg, nämlich die durch Urteilsspruch bewirkte Vermögensschädigung, noch nicht eingetreten ist, die sog. t ä t i g e R e u e (Ziff. 2 des § 46) in Frage mit der Wirkung der S t r a f f r e i h e i t w e g e n d e s B e t r u g s v e r s u c h s ; nicht berührt wird hierdurch die Strafbarkeit des in Idealkonkurrenz begangenen Meineids (nur der Versuch a l s s o l c h e r bleibt straflos), bezüglich dessen, wie oben ausgeführt wurde, die Berichtigung nur die M ö g l i c h k e i t einer Strafmilderung bzw. eines Absehens von Strafe gemäß § 158 bewirkt.

Fall 4

55

C. Wenn Dieterle seine u n w a h r e n A n g a b e n z u n ä c h s t unvereidigt g e m a c h t u n d s i e dann bei der nachträglich angeordneten B e eidigung w i e d e r h o l t hätte, w ä r e die Frage z u p r ü f e n , ob i h m die R e c h t s w o h l t a t des § 157 (Eidesnotstand) z u g u t e k o m m e n w ü r d e . I . V o r b e m e r k u n g : A l l g e m e i n e E r ö r t e r u n g e n zu § 157. 1 . In § 157, der auch auf den nur versuchten Meineid usw. Anwendung findet, wird der G e w i s s e n s n o t Rechnung getragen, in welcher der schwörende Z e u g e oder S a c h v e r s t ä n d i g e sich unter Umständen befindet, wenn durch die Angabe der Wahrheit die Gefahr einer gerichtlichen Bestrafung für ihn selbst oder einen Angehörigen begründet wird. (In der Praxis kommt vor allem in Betracht die Gefahr einer Bestrafung wegen B e t r u g s oder P e r s o n e n s t a n d s u n t e r d r ü c k u n g anläßlich einer Vernehmung der unehelichen Kindsmutter als Zeugin im Unterhaltsprozeß, siehe E. 72, 1 1 3 , ferner im E h e s c h e i d u n g s p r o z e ß die Gefahr einer dem Ehebrecher drohenden Bestrafung wegen Ehebruchs.) Auf die eidliche P a r t e i v e r n e h m u n g und den O f f e n b a r u n g s e i d findet § 157 keine Anwendung, ebensowenig auf eine ohne Z e u g n i s z w a n g abgegebene eidliche, uneidliche oder eidesstattliche Erklärung. (E. 36, 49-) (NB. In E. 75, 37 wurde entschieden, daß trotz der in § 138 ZPO geforderten W a h r h e i t s p f l i c h t nach wie vor § 157 auf die P a r t e i v e r n e h m u n g k e i n e A n w e n d u n g findet, weil die Partei, im Gegensatz zum Zeugen, zur Abgabe einer ausdrücklichen Erklärung und zu deren Beeidigung n i c h t g e z w u n g e n werden könne (siehe § 446, 453 Abs. 2 ZPO); die Partei gelange in ihre Rolle im Verfahren nicht wie der Zeuge im I n t e r e s s e der R e c h t s p f l e g e und der Wahrheitsermittlung, sondern deswegen, weil sie an dem dem Rechtsstreit zugrunde liegenden Lebensvorgang b e t e i l i g t sei. Deswegen habe sie auch an der Lösung der durch den Rechtsstreit gestellten Fragen mitzuwirken, und es sei ihr zuzumuten, die sich daraus ergebenden, möglicherweise nachteiligen Folgen, insbesondere auch eine Strafverfolgung auf sich zu nehmen.) Auf die Strafbarkeit des A n s t i f t e r s und G e h i l f e n wirkt sich § 157 deshalb nicht aus, weil der Eidesnotstand ebenso wie die Berichtigung nach § 158 zu den „besonderen persönlichen strafmildernden Verhältnissen" i. S. des § 50 Abs. 2 gehört. (Siehe Fall I 2, Abschn. B I 2, b, bb, S. 95 und B G H 1, 23 und 3, 320.) Die Frage, ob § 157 dem T e i l n e h m e r etwa dann zugute kommt, wenn ihm selbst eine g e r i c h t l i c h e Bes t r a f u n g d r o h t , wenn also z. B. der A n s t i f t e r einen Zeugen zum Meineid veranlaßt, weil eine wahrheitsgemäße Aussage des Zeugen eine Straftat des Anstifters offenbaren würde, ist umstritten; in E, 61, 202 wird auch diese Frage v e r n e i n t , während in E. 75, 71 die Möglichkeit unbefriedigender Ergebnisse zugegeben wird. In BGH 1, 28, 3, 320 und 7, 5 wird die Frage v e r n e i n t .

56

Die Lösungen

2 . Durch die V e r o r d n u n g v o m 29. M a i 1943 wurde der § 157, unter Beibehaltung des auf der Gewissensnot beruhenden Grundgedankens, nicht unwesentlich a b g e ä n d e r t . Die Unterschiede sind folgende: a) Entsprechend der mit der gleichen Verordnung geschaffenen neuen Gesetzesstelle des § 153 wurde der Geltungsbereich des § 157 auch auf die u n e i d l i c h e Aussage ausgedehnt. b) Da der alte § 157 l e d i g l i c h o b j e k t i v verlangte, d a ß die Angabe der Wahrheit f ü r den falsch Schwörenden die Gefahr der Verfolgung wegen eines Verbrechens oder Vergehens nach sich ziehen konnte, u n d in s u b j e k t i v e r Beziehung überhaupt keine Forderung aufgestellt war, mußte es f ü r die Anwendbarkeit des § 1 5 7 e i n e r s e i t s ohne Bedeutung bleiben, ob der Schwörende selbst sich der ihm drohenden Gefahr bewußt war (E. 23, 150), wie a n d e r e r s e i t s § 157 dem Schwörenden n i c h t zugute kam, wenn er n u r i r r t ü m l i c h die Möglichkeit einer Verfolgungsgefahr a n n a h m . (E. 4.3, 67; 61, 310.) Die N e u f a s s u n g des § 157 ist, im Gegensatz zur a l t e n Fassung, einzig und allein auf die s u b j e k t i v e Tatseite abgestellt u n d läßt demgemäß § 157 d a n n zur Anwendung gelangen, wenn der T ä t e r die U n wahrheit gesagt hat, „ u m v o n e i n e m A n g e h ö r i g e n o d e r v o n s i c h selbst die G e f a h r einer g e r i c h t l i c h e n B e s t r a f u n g a b z u w e n d e n " . Aus dieser Fassung ergibt sich eindeutig, d a ß n i c h t mehr erforderlich ist, d a ß die fragliche Gefahr o b j e k t i v besteht, sondern d a ß es genügt, d a ß der Täter, wenn auch nur i r r t ü m l i c h , die Möglichkeit einer solchen Gefahr angenommen hat. (E. 77, 222.) c) Nach wie vor ist V o r a u s s e t z u n g f ü r die Anwendbarkeit des § 157, d a ß der Tatbestand, der die Verfolgungsgefahr begründet, n i c h t e r s t d u r c h d i e u n w a h r e A u s s a g e g e s c h a f f e n wird, sondern ihr als selbständige H a n d l u n g vorausgegangen sein m u ß . So ist z. B. § 157 nicht anwendbar, wenn der Täter sich durch die falsche Aussage einer B e g ü n s t i g u n g schuldig macht, es sei denn, d a ß diese mit einer f r ü h e r begangenen Begünstigungshandlung in Fortsetzungszusammenhang steht u n d demgemäß der Meineid usw. mit der fortgesetzten Begünstigungshandlung tateinheitlich zusammenfällt (E. 75, 277 und B G H 4, 175.) d) Es ist f e r n e r V o r a u s s e t z u n g f ü r die Anwendung des § 157, d a ß durch die Angabe der Wahrheit die Verfolgungsgefahr u n m i t t e l b a r begründet wird, d. h. d a ß der Gegenstand der Falschaussage u n d der Vorgang, wegen dessen der Täter eine Bestrafung fürchtet, in einem sachlichen Zusammenhang steht. Es genügt also nicht, d a ß der Aussagende lediglich fürchtet, es werde bei wahrheitsgemäßer Aussage ein Dritter, dem die Angabe der Wahrheit lästig oder ärgerlich ist, dem Schwörenden, sofern er wahrheitsgemäß aussagt, ein Übel in Form einer Anzeigeerstattung zufügen (E. 64, 104 und BGH 7, 4). e) Die Strafmilderung des § 157 kann schließlich a u c h d a n n Platz greifen, wenn der Zeuge oder Sachverständige die Zwangslage vermeiden,

Fall 4

57

z. B. die Aussage g e m ä ß § 55 S t P O verweigern konnte, u n d zwar ohne Rücksicht darauf, ob er in Unkenntnis seines Rechte zur Verweigerung der Aussage sich vernehmen läßt, oder ob er in Kenntnis dieses Rechts u n w a h r e A n g a b e n m a c h t (E. 59, 61). 3 . Die Bestimmung des Abs. 2 des § 157 ist n e u : M a c h t ein E i d e s u n m ü n d i g e r (d. h. eine Person, die z. Z. der V e r n e h m u n g das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet h a t — § 60 Nr. 1 S t P O —) eine u n e i d l i c h e f a l s c h e A u s s a g e , gleichgültig ob als Zeuge, Sachverständiger oder Partei, so h a t der Richter stets die Möglichkeit, die Strafe zu mildern oder ganz von Strafe abzusehen, also ohne Rücksicht darauf, o b der T ä t e r die G e f a h r einer gerichtlichen Bestrafung a b w e n d e n wollte. 4 . Der Fall des f r ü h e r e n § 157 Abs. 1 Nr. 2 ist in der Neufassung beseitigt. II. Es ist n a c h den obigen Erörterungen i m v o r l i e g e n d e n F a l l e lediglich die F r a g e zu p r ü f e n , ob Dieterle im E i d e s t e r m i n bei A n g a b e des w a h r h e i t s g e m ä ß e n Gegenteils seiner u n eidlichen Behauptung damit rechnen konnte, gerichtlich bestraft zu werden bzw. ob e i n e m evtl. V e r t e i d i g u n g s v o r b r i n g e n , er h a b e n u r d e s h a l b falsch g e s c h w o r e n , u m eine d i e s b e z ü g l i c h e G e f a h r von sich a b z u w e n d e n , G l a u b e n geschenkt werden kann. 1. D i e f a l s c h e u n e i d l i c h e A u s s a g e des D i e t e r l e u n t e r G e s i c h t s p u n k t e i n e s V e r g e h e n s n a c h § 153.

dem

a ) Z u n ä c h s t m u ß hierzu die schwierige F r a g e des V e r h ä l t n i s s e s v o n § 153 z u § 154 erörtert w e r d e n : a a ) M i t dieser Frage h a b e n sich, teilweise voneinander abweichend, folgende Entscheidungen b e f a ß t : B G H 1, 3 8 1 ; 2, 2 3 3 ; 4, 176, 244; 5, 44, 269; 7, 186, 332. A b s c h l i e ß e n d w u r d e n zu diesem Problem im B e s c h l u ß d e s G r o ß e n S e n a t s f ü r S t r a f s a c h e n vom 24. Oktober 1955 (BGH 8, 301fr.) folgende Rechtssätze entwickelt: a) Das W e s e n d e s M e i n e i d s : W ä h r e n d n a c h der f r ü h e r e n R e c h t sprechung des B G H der Meineid des § 154 gegenüber der uneidlich falschen Aussage des § 153 als ein e i g e n g e a r t e t e s , s e l b s t ä n d i g e s D e l i k t angesehen w u r d e (siehe B G H 1, 2 4 1 ; 2, 233; 5, 44), ist in obigem Beschluß der Meineid charakterisiert als „eine d u r c h die feierliche oder sakrale Bekräftigung e r s c h w e r t e F o r m d e r v o r s ä t z l i c h f a l s c h e n A u s s a g e " . Die uneidlich falsche Aussage ist also das Grunddelikt. ß) U n e i d l i c h f a l s c h e A u s s a g e u n d M e i n e i d im gleichen R e c h t s z u g : N a c h wie vor wird der S t a n d p u n k t vertreten, d a ß der T a t bestand des § 153 zwar stets erfüllt ist, wenn die falsche Aussage beeidigt wird, d a ß aber das Delikt des § 153 i m M e i n e i d a u f g e h t . Es liegt also n u r e i n M e i n e i d vor. Ist dagegen die V e r n e h m u n g i m e r s t e n T e r m i n b e e n d e t worden, o h n e d a ß der Z e u g e seine u n w a h r e Aussage beeidet h a t u n d wiederholt u n d be-

58

Die Lösungen

schwört er sie bei e r n e u t e r V e r n e h m u n g in einem s p ä t e r e n T e r m i n der g l e i c h e n Instanz, so hat die f r ü h e r e Rechtsprechung des B G H angenommen, d a ß in einem solchen Falle zwei in T a t m e h r h e i t begangene Zuwiderhandlungen gegen §§ 153, 154 vorlägen. Demgegenüber hat der G r o ß e S e n a t f ü r S t r a f s a c h e n in dem oben zitierten Beschluß dahin entschieden, daß, soweit es sich u m e i n u n d d i e s e l b e I n s t a n z handelt, i n j e d e m F a l l e die Schuld der uneidlichen Falschaussage durch die Bestrafung wegen Meineids abgegolten wird. Es erübrigt sich daher auch die Prüfung der Frage, w a n n die uneidliche Aussage als a b g e s c h l o s s e n gelten kann. (Diese Frage ist nur noch im Falle e — siehe unten •— von Bedeutung.) y) U n e i d l i c h f a l s c h e A u s s a g e i m e r s t e n , u n d M e i n e i d i m z w e i t e n R e c h t s z u g : N a c h wie vor gilt in einem solchen Falle folgender Grundsatz: W e n n der Zeuge die im e r s t e n Rechtszug uneidlich gemachte falsche Aussage im z w e i t e n Rechtszug wiederholt und beschwört, so liegen z w e i in T a t m e h r h e i t stehende Delikte nach § 153 und § 154 v o r ; da, wie oben ausgeführt wurde, der Zeugenmeineid eine erschwerte Form der Falschaussage des § 153 ist, können sie (entgegen der früheren Rechtsprechung) auch Einzelakte eines f o r t g e s e t z t e n Meineids sein. Dasselbe gilt, wenn einem Meineid in demselben oder im nächsten Rechtszug eine uneidliche falsche Aussage folgt. ö) M a c h t der Zeuge in e i n e m oder in m e h r e r e n Rechtszügen mehrere u n e i d l i c h e falsche Aussagen, dann liegen j e nach dem Vorsatz entweder mehrere selbständige Vergehen oder ein fortgesetztes V e r g e h e n nach § 153 vor. e) Wird eine falsche Aussage n i c h t b e s c h w o r e n , so ist sie nach § 153 s t r a f b a r , sobald die V e r n e h m u n g a b g e s c h l o s s e n ist, d. h. wenn der Richter zu erkennen gegeben hat, d a ß er von dem Zeugen keine weitere Auskunft erwartet und der Zeuge, d a ß er nichts mehr zu bekunden hat. bb) D e r v o r l i e g e n d e F a l l : a) W a r im e r s t e n Vernehmungstermin noch keine Entscheidung über die Beeidigung getroffen worden, dann bildet die z w e i t e (eidliche) V e r nehmung s c h o n n a c h d e r f r ü h e r e n R e c h t s p r e c h u n g mit der ersten (uneidlichen) Aussage eine Einheit. Es liegt dann also nur e i n M e i n e i d vor. ß ) L a g der v o r l i e g e n d e F a l l dagegen so, d a ß die e r s t e V e r n e h m u n g mit einem Gerichtsbeschluß dahingehend endete, d a ß von einer Beeidigung abgesehen werde, während dann n a c h t r ä g l i c h in A b ä n d e r u n g dieser ersten Entscheidung die Beeidigung angeordnet wurde, dann würden nach der f r ü h e r e n Rechtsprechung z w e i Straftaten vorliegen, nämlich ein Vergehen nach § 153 und ein Verbrechen nach § 154, während nach der n e u e n Rechtsprechung auch in diesem Falle nur e i n e Straftat, nämlich e i n M e i n e i d in Frage käme. y) Wir kommen somit z u s a m m e n f a s s e n d z u d e m E r g e b n i s , d a ß nach der in B G H 8, 301fr. niedergelegten Rechtsprechung n i c h t z w e i strafbare Handlungen (§§ 153, 154) vorliegen, sondern d a ß nur e i n M e i n -

Fall 4

59

e i d in Frage kommt, da die falschen Aussagen in e i n e m Rechtszug gemacht wurden, u n d der Meineid der uneidlichen falschen Aussage folgte. b) A l s w e i t e r e F r a g e i s t n u n m e h r z u p r ü f e n , w e l c h e B e d e u t u n g d e m § 157 i m v o r l i e g e n d e n F a l l e z u k o m m t . aa) Da, wie wir oben gesehen haben, nach der f r ü h e r e n R e c h t s p r e c h u n g des BGH sehr wohl die Möglichkeit bestand, d a ß im v o r l i e g e n d e n F a l l e z w e i Straftaten, nämlich ein Vergehen nach § 153 u n d ein Verbrechen nach § 154 vorlagen, war an sich die Grundvoraussetzung f ü r die Anwendung des § 157 gegeben. In BGH 5, 269 wurde § 157 aber a b g e l e h n t , und zwar in der Hauptsache unter Bezugnahme auf den allgemeinen Grundsatz, d a ß sich niemand auf eine G e f a h r e n l a g e b e r u f e n darf, die er selbst in Kenntnis der ihm drohenden Gefahr herbeigeführt hat. bb) Zu dem gleichen Ergebnis gelangte dann der oben wiederholt erwähnte Beschluß des G r o ß e n S e n a t s f ü r S t r a f s a c h e n vom 24. Oktober 1955 (BGH 8, 302 fr.) allerdings mit der von BGH 5, 269 teilweise abweichenden Begründung, daß, wie schon oben ausgeführt wurde, in den Fällen, in denen die uneidliche falsche Aussage im Meineid aufgeht, f ü r die strafrechtliche Betrachtung eine e i n h e i t l i c h e Straftat vorliegt mit der Folge, d a ß es an einer dem Meineid v o r a u s g e g a n g e n e n strafbaren H a n d l u n g f e h l t , derentwegen dem Zeugen bei Angabe der Wahrheit die Gefahr einer gerichtlichen Bestrafung erwachsen könnte. Dem widerspreche (so führt der BGH a. a. O. aus) auch nicht die Tatsache, d a ß § 157 n. F. die V o r s t e l l u n g d e s Z e u g e n entscheiden lasse, denn auch die i r r i g e V o r s t e l l u n g dürfe sich niemals auf einen Vorgang beziehen, der ein Teilstück des den Meineid bildenden Gesamtgeschehens sei. (NB. wenn uneidliche Falschaussage im e r s t e n und Meineid im z w e i t e n Rechtszuge begangen werden, d a n n bestehen keine Bedenken gegen die Anwendung des § 157, es sei denn, d a ß die beiden Straftaten auf Grund eines G e s a m t v o r s a t z e s begangen sind, also f o r t g e s e t z t e r Meineid vorliegt.) cc) W i r f o l g e n i m v o r l i e g e n d e n F a l l e d e r z i t i e r t e n E n t s c h e i d u n g des G r o ß e n Senats f ü r S t r a f s a c h e n u n d k o m m e n somit zu d e m E r g e b n i s , d a ß f ü r d i e A n w e n d u n g d e s § 157 k e i n R a u m i s t , w e i l es a n e i n e r d e m M e i n e i d v o r a u s g e g a n g e n e n S t r a f t a t f e h l t . 2. D i e f a l s c h e u n e i d l i c h e A u s s a g e u n t e r d e m G e s i c h t s p u n k t des Betrugsversuchs. a) In dieser Beziehung bestand zweifellos o b j e k t i v f ü r Dieterle k e i n e r l e i G e f a h r , wegen B e t r u g s v e r s u c h s strafrechtlich zur Verantwortung gezogen zu werden, wenn er unter Eid das wahrheitsgemäße Gegenteil der uneidlichen Aussage bekundet hätte; denn eine solche wahrheitsgemäße eidliche Bekundung hätte eine t ä t i g e R e u e i. S. des § 46 Nr. 2 bedeutet (siehe oben Abschn. B IV) und somit zur Straflosigkeit dieses Betrugsversuchs geführt. Da aber, wie oben in Abschn. G I 2 b S. 56 ausgeführt wurde, ein Eidesnotstand schon dann bejaht werden kann, wenn der Täter i r r t ü m l i c h angenommen hat, es drohe ihm die fragliche Gefahr, wäre an sich die Anwendung des § 157 bezüglich des voraufgegangenen B e t r u g s v e r s u c h s nicht ausgeschlossen gewesen.

6o

Die Lösungen

b) Es wurde aber in BGH 9, ISI entschieden, daß § 157 a u c h d a n n n i c h t a n w e n d b a r ist, wenn mit der — der eidlichen Vernehmung vorangegangenen und in dem Meineid aufgegangenen — falschen uneidlichen Aussage t a t e i n h e i t l i c h ein weiterer Tatbestand (etwa der Begünstigung oder des Betrugs) verwirklicht worden ist. c) Unter Zugrundelegung dieser überzeugend begründeten Rechtsprechung kommen wir somit zu dem Ergebnis, daß a u c h b e z ü g l i c h des seitens Dieterles gleichzeitig mit der uneidlich f a l s c h e n Auss a g e b e g a n g e n e n B e t r u g s v e r s u c h s e i n e A n w e n d u n g des § 157 n i c h t in F r a g e k o m m t .

D. Wie wäre zu entscheiden, wenn Dieterle nicht wissentlich falsch geschworen hätte, sondern infolge eines durch das Zureden des Aberle hervorgerufenen Irrtums ? I . Auf Seiten des Aberle läge in diesem Falle, wie oben (Abschn. I 2) erörtert wurde, ein vollendetes Vergehen nach § 160 vor, weil der verleitete Dieterle infolge der Verleitung den objektiv falschen Eid leistete, ohne die Unrichtigkeit des Eidesinhaltes in sein Bewußtsein aufgenommen zu haben. II. Für Dieterle käme eventuell ein Vergehen des f a h r l ä s s i g e n F a l s c h e i d s i. S. des § 163 in Frage. 1 . A l l g e m e i n e E r ö r t e r u n g e n zu § 163. a) Der Tatbestand des fahrlässigen Falscheids setzt ebenso wie der Meineid die o b j e k t i v e U n r i c h t i g k e i t der Aussage voraus. Ist die Abweichung von der Wahrheit nur unwesentlich, so kann hieraus wie beim Meineid auf das Fehlen des Vorsatzes, so beim Falscheid auf das Fehlen der Fahrlässigkeit geschlossen werden. b) Die zweite Voraussetzung des § 163 ist, daß der Schwörende an die W a h r h e i t s e i n e r A u s s a g e g l a u b t , deren Unwahrheit also nicht kennt, o d e r daß er sie zwar kennt, aber n i c h t w e i ß , daß sie unter Eid steht (der schwörende Zeuge gibt z. B. sein L e b e n s a l t e r bewußt f a l s c h an, weil er irrig angenommen hat, seine Angaben zur Person fielen nicht unter den Eid; in diesem Falle ist Tateinheit mit § 153 möglich, siehe B G H 4, 214). § 163 kann ferner in Frage kommen, wenn der Schwörende die Unwahrheit kennt, sie noch vor Abschluß der Vernehmung b e r i c h t i g e n will, dies aber v e r g i ß t (E. 45, 1 5 1 ) o d e r irrtümlicherweise annimmt, die den Eid entgegennehmende Behörde sei zur Abnahme von Eiden nicht zuständig, d. h. daß er das Tatbestandsmerkmal „zuständige Behörde" nicht kennt. c) Das Vergehen des § 163 setzt s c h l i e ß l i c h v o r a u s , daß die Unkenntnis des Schwörenden von der objektiven Unwahrheit der beschwöre-

Fall 4

6i

nen Aussage oder sein in Ziff. b geschildertes anderweitiges Verhalten auf F a h r l ä s s i g k e i t beruht. Hierzu ist, soweit es sich u m den R e g e l f a l l handelt, daß nämlich der Schwörende die U n w a h r h e i t d e r b e s c h w o r e n e n T a t s a c h e n i c h t k e n n t , sie aber bei Anwendung der pflichtgemäßen Sorgfalt hätte kennen können, folgendes zu sagen: S c h u l d h a f t e F a h r l ä s s i g k e i t liegt im allgemeinen d a n n vor, wenn der Schwörende den Eid leistet, ohne versucht zu haben, sich die Einzelheiten des zu bekundenden Vorgangs in sein Gedächtnis zurückzurufen, wenn anzunehmen ist, d a ß durch ein solches Nachdenken sich das Erinnerungsbild geändert haben würde (E. 63, 370), insbesondere, wenn er sich bei Anwendung der gebotenen, ihm nach seiner Persönlichkeit und nach den Umständen zuzumutenden Vorsicht sagen mußte, seine Aussage werde w e g e n d e r m a n g e l n d e n V o r b e r e i t u n g u n d E r k u n d i g u n g m ö g l i c h e r w e i s e f a l s c h sein, z. B. wenn er an Gedächtnisschwäche leidet oder in dem maßgebenden Zeitpunkt betrunken oder sehr erregt war, oder wenn er über weit zurückliegende Tatsachen vernommen werden soll u n d es unterläßt, sein Gedächtnis durch Einsichtnahme in Aufzeichnungen usw. aufzufrischen, obwohl er sich sagen mußte, sein Erinnerungsvermögen könne durch die Länge der Zeit getrübt sein, wenn er also, ohne sich zu besinnen, v o r s c h n e l l u n d l e i c h t f e r t i g seine Aussagen macht. (E. 42, 237.) (NB. Das Reichsgericht hat verschiedentlich einen Unterschied bezüglich der V o r b e r e i t u n g s p f l i c h t des Z e u g e n gegenüber derjenigen der P a r t e i gemacht u n d bezüglich des ersteren eine solche Pflicht verneint u n d von ihm nur verlangt, d a ß er die bei der Eidesleistung sich darbietenden Anhaltspunkte u n d Hilfsmittel zur etwaigen Berichtigung seines Erinnerungsbildes benutzt; siehe insbesondere E. 37, 339; 62, 129; 63, 270. Dagegen bestehe f ü r die Partei vor der Vernehmung eine Vorbereitungspflicht; siehe E. 62, 129; 65, 28.) d) Auch beim fahrlässigen Falscheid ist ein s t r a f b e f r e i e n d e r R ü c k t r i t t möglich (§ 163, Abs. 2). (Diese Gesetzesstelle ist offenbar infolge eines redaktionellen Versehens nicht dem geänderten Text des § 158 angeglichen worden, was nunmehr durch das Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953 nachgeholt wurde.) 2. O b im v o r l i e g e n d e n Falle D i e t e r l e sich eines f a h r l ä s s i g e n F a l s c h e i d s s c h u l d i g g e m a c h t h a t t e , ist T a t f r a g e u n d k a n n , d a d e r T a t b e s t a n d in d i e s e r B e z i e h u n g k e i n e Einzelheiten enthält, nicht entschieden werden. (NB. Bei Abgabe einer schriftlichen e i d e s s t a t t l i c h e n V e r s i c h e r u n g kann die Fahrlässigkeit darin liegen, d a ß der Unterzeichner sich von der Richtigkeit des von einem anderen geschriebenen Inhalts gar nicht überzeugt, oder wenn ihm infolge Nachlässigkeit nicht zum Bewußtsein kommt, d a ß das Schriftstück eine eidesstattliche Versicherung enthält; E. 70, 267.)

Die Lösungen

62

ZU FALL 5: I. Die Verfehlungen des Weltz an der Tochter Erna 1. Würdigung des § 173.

des S a c h v e r h a l t s

unter dem

Gesichtspunkt

a) D e r o b j e k t i v e T a t b e s t a n d : aa) Da Erna zwar von der ersten Ehefrau des Weltz in dessen erster Ehe geboren, aber von einem Dritten erzeugt worden war, ist Weltz als S t i e f v a t e r mit dem Kinde seiner damaligen Frau v e r s c h w ä g e r t . bb) Der Tatbestand des V e r s c h w ä g e r t e n b e i s c h l a f s entfällt aber schon o b j e k t i v deshalb, weil die Ehe des Weltz mit der Mutter der Erna durch den Tod der ersteren bereits 1941 gelöst worden war, und es somit an der Voraussetzung einer Strafbarkeit gemäß § 173 Abs. 2 Satz 2 fehlt. (NB. Diese Einschränkung, die schon § 4 der V O . vom 23. April 1938 enthielt, wurde durch das dritte Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953 in den Gesetzestext des § 173 übernommen. Der neue Abs. 5 des § 173 enthält folgende w e i t e r e E i n s c h r ä n k u n g e n , die ebenfalls schon in der V O vom 23. April 1938 vorgesehen waren: Ist die h ä u s l i c h e G e m e i n s c h a f t der Ehegatten z. Z. des Verschwägertenbeischlafs aufgehoben, so kann das Gericht v o n S t r a f e a b s e h e n [die Strafbarkeit wird hierdurch nicht berührt]. Ist schließlich die B e f r e i u n g v o m E h e v e r b o t der Schwägerschaft erteilt, so wird die Tat nicht mehr verfolgt.) b) D e r s u b j e k t i v e T a t b e s t a n d : aa) Da Weltz geglaubt hat, daß Erna sein l e i b l i c h e s Kind sei, das Tatbestandsmerkmal der „Schwägerschaft" also nicht gekannt hat, hätte er auch nach f r ü h e r e m Recht, als die erwähnte einschränkende Bestimmung noch nicht bestand, wegen eines T a t b e s t a n d s i r r t u m s i. S. des § 59 nicht wegen Verschwägertenbeischlafs bestraft werden können. (Sog. M a n g e l des i n n e r e n T a t b e s t a n d s . ) bb) Dagegen liegt nach wie vor v e r s u c h t e B l u t s c h a n d e i. S. der §§ l73 Abs. 1, 43 vor; denn Weltz hat i r r t ü m l i c h e r w e i s e das Tatbestandsmerkmal der „ V e r w a n d t s c h a f t " als vorliegend erachtet. (Sog. u n t a u g l i c h e r V e r s u c h mangels ä u ß e r e n Tatbestands; siehe hierzu Fall I 2, Nachtrag A, Abschn. I 3 b, S. 116.) (NB. Da nach der Neuregelung des V e r s c h w ä g e r t e n b e i s c h l a f s dieser in der Regel nur noch dann strafbar ist, wenn es ein e h e b r e c h e r i s c h e r Verkehr ist — ausgenommen der seltene Fall eines Geschlechtsverkehrs zwischen Verschwägerten zweiten Grades, z. B. zwischen Stiefgroßvater und Stiefenkelin — entsteht die Frage, wie ein etwaiges Entlastungsvorbringen des Täters, er habe nicht gewußt, daß der G e schlechtsverkehr zwischen Stiefvater und Stieftochter strafbar s e i , zu bewerten ist. Diese Frage wurde in BGH 3, 343 dahin beantwortet, daß es für eine Bestrafung nach § 173 Abs. 4 genüge, daß sich der Täter des

Fall 5

63

Unrechts seiner Handlungsweise als E h e b r u c h bewußt gewesen sei; denn das U n r e c h t s b e w u ß t s e i n sei n i c h t t e i l b a r . Hiervon a b w e i c h e n d wurde in BGH 10, 35 mit einleuchtender Begründung der Grundsatz aufgestellt, d a ß das Unrechtsbewußtsein des Täters nur d a n n bejaht werden könne, wenn er das U n r e c h t s m ä ß i g e g e r a d e d e r j e n i g e n T a t b e s t a n d s v e r w i r k l i c h u n g kannte oder hätte kennen müssen, die ihm zur Last gelegt wird. Das Unrechtbewußtsein sei demgemäß bei tateinheitlicher Verletzung verschiedenen Strafgesetze „ t e i l b a r " . 2 . Da laut Tatbestand der Beischlaf „trotz verzweifelter Gegenwehr" der Tochter zustande kam, m u ß angenommen werden, d a ß Weltz G e w a l t angewendet hat, u m den geleisteten Widerstand zu überwinden. (Unter G e w a l t ist nach E. 64, 115 die unter Anwendung physischer [körperlicher] Kraft erfolgende Einwirkung auf einen anderen zur Beseitigung eines t a t s ä c h l i c h g e l e i s t e t e n o d e r b e s t i m m t e r w a r t e t e n W i d e r s t a n d e s zu verstehen, wobei zu beachten ist, daß die Einwirkung auf den anderen keine unmittelbare körperliche zu sein braucht, sondern auch die vis compulsiva genügt, wenn die Anwendung physischer Kraft wenigstens mittelbar als Gewalteinwirkung von dem zu einer Willensentschließung oder Willensbetätigung Genötigten empfunden wird; in diesen Fällen ist die Einwirkung in gewissem Sinne eine seelische.) W e l t z hat sich also auch des Verbrechens der N o t z u c h t i. S. des § 177 erste Satzhälfte schuldig gemacht, das als die schwerste Form des Verbrechens gegen die Sittlichkeit l e d i g l i c h e i n e n a u ß e r e h e l i c h e n B e i s c h l a f voraussetzt (an der Ehefrau kann also eine Notzucht nicht begangen werden), im übrigen aber von der individuellen Beziehung zu der Genotzüchtigten losgelöst ist, also a u c h a n e i n e m K i n d , gleichgültig welchen Alters, begangen werden kann. (E. 4, 23.) (NB. Da bei der Notzucht i. e. S. — § 177 Abs. 1, Halbsatz 1 — die Person, die die Gewalt ausübt, u n d die Person, die den Beischlaf vollzieht, nicht dieselbe Person zu sein braucht, kann auch eine F r a u e n s p e r s o n in diesem Falle sich nach § 177 strafbar machen, z. B. wenn sie eine andere Frauensperson zum Beischlaf mit einem M a n n e nötigt. Dagegen m u ß bei der u n e i g e n t l i c h e n N o t z u c h t , dem Mißbrauch einer willenlos Gemachten — § 177, zweite Satzhälfte — die nötigende u n d die konkubierende Person identisch sein.) (Siehe auch B G H 6, 226: Mittäter nach § 177 Abs. 1, Halbsatz 1 kann auch sein, wer nur bei der Gewaltanwendung mitwirkt.) 3 . I m Hinblick auf die Tatsache, daß die Tochter Erna bei der Geburt des aus diesem Beischlaf stammenden Kindes gestorben ist, erhebt sich die weitere Frage, ob der in § 178 normierte E r s c h w e r u n g s g r u n d i n Frage kommt. a ) Der in § 178 hervorgehobene straferhöhende Umstand besteht in der V e r u r s a c h u n g des Todes der verletzten Person durch eine der in den §§ 176, 177 bezeichneten Handlungen. Es handelt sich also bei dieser Be-

64

Die Lösungen

Stimmung, wie in §§ 224, 226, um ein sog. erfolgsqualifiziertes Delikt, das auch bei versuchter Notzucht in Frage kommt. (E. 69, 332.) b) Die Frage, ob der ursächliche Zusammenhang auch dann gegeben ist, wenn der Tod nur die m i t t e l b a r e Folge der Notzucht bzw. unzüchtigen Handlung war, ist in der Wissenschaft bestritten. Die überwiegende Mehrheit der Schriftsteller bejaht die Frage der Kausalität, wenn der Tod infolge der Niederkunft nach einer durch die Notzucht bewirkten Schwängerung erfolgt ist oder wenn die Verletzte in einem durch die erlittene Behandlung veranlaßten Zustande psychischer Beeinträchtigung S e l b s t m o r d begeht. c) Es genügt jetzt aber (und das gilt für alle erfolgsqualifizierten Delikte) nicht mehr lediglich die K a u s a l i t ä t , sondern der Täter muß gemäß § 56 den Erfolg f a h r l ä s s i g herbeigeführt haben, d. h. der Erfolg muß für ihn v o r h e r s e h b a r gewesen sein. Auch diese Frage dürfte im v o r l i e g e n d e n F a l l e zu bejahen sein. (Siehe hierzu Fall I 10, Abschnitt B I I if., dd, S. 295.) 4 . Die Frage, ob die vollendete Notzucht in Tateinheit mit einem Verbrechen aus § 176 Ziff. 1 ( V o r n a h m e u n z ü c h t i g e r H a n d l u n g e n mit G e w a l t ) begangen wurde, ist zu verneinen, da § 177 als das speziellere Gesetz § 176 Ziff. 1 ausschließt. (Gesetzeseinheit.) T a t e i n h e i t könnte nur dann in Frage kommen, wenn die Handlung aus m e h r e r e n Einzelbetätigungen besteht, von denen ein Teil n u r den Tatbestand des § 177, ein anderer n u r den des § 176 Abs. 1 Ziff. 1 erfüllt. (BGH 1, 152.) (NB. Entfallt der Notzuchtsversuch wegen freiwilligen Rücktritts, so kann nach E. 23, 225 und B G H 1, 152 § 176 Ziff. 1 in Frage kommen, wenn die bis zur Aufgabe des Notzuchtversuchs vorgenommenen Tätigkeitsakte den Tatbestand des vollendeten Verbrechens nach § 176 Ziff. I erfüllen. Siehe auch Fall I 6, Abschn. A I I 2 a, bb S. 201.) 5 . W i r k o m m e n s o m i t zu d e m E r g e b n i s , daß sich W e l t z eines in Tateinheit mit versuchter B l u t s c h a n d e begangenen Verbrechens der e r s c h w e r t e n N o t z u c h t schuldig gemacht hat. Die Strafe wäre gemäß § 73 aus dem Strafrahmen des § 178 zu bilden, hätte also mindestens 10 Jahre Zuchthaus zu betragen, wenn man sich der oben erörterten Ansicht anschließt, daß der Tod bei der Niederkunft als Straferschwerungsgrund i. S. des § 178 anzusehen ist. 6 . Die T o c h t e r E r n a hat sich, auch wenn man das Vorliegen einer Notzucht verneinen würde, n i c h t s t r a f b a r gemacht, da sie das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet hat, § 173 Abs. 4. (NB. Diese Gesetzesstelle bezieht sich sowohl auf Abs. 1 als auch auf Abs. 2 Satz 2. Bezüglich ihrer R e c h t s n a t u r wurde in E. 19, 393 angenommen, daß das Lebensalter über 18 Jahre ein p o s i t i v e s T a t b e s t a n d s m e r k m a l sei, woraus zu folgern war, daß eine Teilnahme an der Tat des jugendlichen Konku-

Fall 5

65

benten nicht möglich war. Nach der Neugestaltung des § 50 wird man den Standpunkt vertreten müssen, daß es sich um einen persönlichen S t r a f a u s s c h l i e ß u n g s g r u n d i. S. des § 50 Abs. 2 handelt, mit der daraus sich ergebenden Folge, daß eine Teilnahme, insbesondere eine Anstiftung seitens des Aszendenten sehr wohl möglich ist; siehe auch L K 6a zu § 173.) II. Die Verfehlungen des Weltz an der Tochter Frieda V o r b e m e r k u n g : Der Bestimmung des § 174 (geändert durch V O vom 29. Mai 1943) liegt der g e s e t z g e b e r i s c h e G e d a n k e zugrunde, daß Personen, die der Autorität einer anderen Person in gewisser Beziehung unterworfen sind, gegenüber dem Mißbrauch dieses Autoritätsverhältnisses geschützt werden sollen, daß das Überordnungsverhältnis von geschlechtlichen Motiven reingehalten, die geschlechtliche Freiheit der der Autorität unterworfenen Person von Angriffen bewahrt bleiben soll. Infolgedessen wird aus § 174 immer n u r d i e A u t o r i t ä t s p e r s o n b e s t r a f t , nie der andere Teil, mag dieser auch sich freiwillig preisgegeben oder selbst die Initiative ergriffen haben. (Siehe auch Fall 10, Abschn. B I 2; S. 150 und B G H 7, 48, 313 sowie B G H 8, 278). 1 . Während nach der f r ü h e r e n Fassung des § 174 der Täter ganz bestimmten, im einzelnen aufgeführten Personengruppen angehören mußte kann nach dem j e t z i g e n Wortlaut des § 174 Ziff. 1 j e d e r Täter sein dem ein anderer zur E r z i e h u n g (siehe B G H 6, 369), A u s b i l d u n g , A u f s i c h t oder B e t r e u u n g anvertraut ist. Neben den schon nach früherem Recht in Betracht kommenden Personen wie Vormund, Adoptiv- und Pflegeeltern, Geistlichen, Lehrern und Erziehern können jetzt a u c h E l t e r n im Verhältnis zu ihren l e i b l i c h e n Kindern als T ä t e r in Frage kommen. 2. N a c h S a c h l a g e b e s t e h e n s o n a c h keine B e d e n k e n g e g e n die A n n a h m e , d a ß W e l t z , der d u r c h die E i n g e h u n g der Ehe mit der W i t w e D i l g der S t i e f v a t e r der F r i e d a D i l g g e w o r d e n w a r und laut Tatbestand gemeinsam mit seiner Frau die Erziehung der Kinder leitete, s i c h d u r c h d i e V o r n a h m e u n z ü c h t i g e r H a n d l u n g e n m i t d i e s e m K i n d e e i n e s V e r b r e c h e n s n a c h § 174 Ziff. 1 s c h u l d i g g e m a c h t h a t . Wäre es auch mit der Tochter Frieda zum B e i s c h l a f gekommen, dann läge T a t e i n h e i t zwischen § 173 Abs. 2 und § 174 Ziff. 1 vor. (Nach der f r ü h e r e n Fassung des § 174 hätte ausdrücklich ein Pflegevaterverhältnis festgestellt werden müssen, da der Stiefvater als solcher nicht Täter des § 174 Ziff. 1 sein konnte.) (Siehe auch B G H 1, 56.) III. Die Verfehlungen des Weltz an der Luise Ketterer 1 . Die Ausübung des Beischlafs mit der erst 13jährigen Luise Ketterer erfüllt an sich den äußeren Tatbestand eines V e r b r e c h e n s n a c h § 176 Abs. 1 Nr. 3; denn zu den „unzüchtigen Handlungen" i. S. des Strafgesetzbuches gehört auch der außereheliche Beischlaf. (E. 7, 308.) Petters, Strafrechtsfälle mit Lösungen, i r . Aufl., 2. Teil

5

66

Die Lösungen

2 . D e r E i n w a n d d e s W e l t z , er habe die körperlich sehr stark entwickelte Ketterer f ü r mindestens 15 J a h r e gehalten, ist folgendermaßen zu würdigen: Z u m i n n e r e n T a t b e s t a n d des Verbrechens nach § 176 Ziff. 3 gehört die Kenntnis vom Alter des Kindes. H a t der Täter Z w e i f e l h i n s i c h t l i c h d e s A l t e r s d e s K i n d e s und stellt er sich die Möglichkeit vor, das Kind könnte noch nicht 14 J a h r e alt sein, gibt sich aber der Erwartung hin, jene Möglichkeit werde in Wirklichkeit nicht zutreffen, u n d begeht er nur in dieser, wenn auch leichtfertigen Erwartung die unzüchtigen Handlungen, so nimmt er die Verübung der T a t an einer noch nicht 14 J a h r e alten Person nicht u n d a u c h n i c h t e v e n t u e l l in seinen Willen auf, und der Tatbestand des § 1 7 6 Ziff. 3 ist daher in einem solchen Falle nicht gegeben. Läßt sich dagegen feststellen, d a ß der Täter zwar die Überzeugung von dem Alter des Kindes unter 14 J a h r e n nicht hat, diese Möglichkeit sich aber vorstellt, u n d g l e i c h w o h l auch f ü r den Fall, d a ß jenes Alter noch nicht zurückgelegt sein sollte, den Entschluß faßt, die unzüchtigen Handlungen vorzunehmen, so handelt er mit dem sog. E v e n t u a l d o l u s u n d ist nach § 176 Ziff. 3 zu bestrafen. (E. 21, 420.) Schließlich stellt das R G in E. 75, 127 f o l g e n d e n G r u n d s a t z auf: Z u m Tatbestande des § 176 Ziff. 3 gehört nicht, d a ß der Täter über das Alter seines Opfers Erwägungen anstellt; es genügt, d a ß er die T a t will, einerlei, welches Alter das Opfer hat. (Wegen Eventualdolus siehe auch Fall I 10, Abschn. F I I 3 c, S. 304.) 3 . D a d i e A n g a b e n des W e l t z , er h a b e d i e K e t t e r e r f ü r 15 J a h r e g e h a l t e n , i m H i n b l i c k a u f d i e s t a r k e k ö r p e r l i c h e E n t w i c k l u n g des M ä d c h e n s n i c h t zu w i d e r l e g e n sein w e r d e n , u n d a u c h f ü r die A n n a h m e eines E v e n t u a l d o l u s k e i n e gen ü g e n d e n A n h a l t s p u n k t e gegeben sind, wird eine Verfolg u n g n a c h § 176 A b s . 1, Z i f f . 3 k e i n e n E r f o l g v e r s p r e c h e n . (NB. D i e Z i f f e r 3 d e s § 176, eine in der Praxis häufig vorkommende Straftat, umfaßt d r e i T a t b e s t ä n d e : Die V o r n a h m e einer unzüchtigen Handlung mit einem Kinde, die V e r l e i t u n g desselben zur V e r ü b u n g u n d schließlich die Verleitung des Kindes zur D u l d u n g einer unzüchtigen Handlung. W ä h r e n d die „ V o r n a h m e " erfordert, d a ß der K ö r p e r des Kindes irgendwie in Mitleidenschaft gezogen wird, ist dies bei der 2. und 3. Begehungsform nicht erforderlich. (Siehe BGH 6, 302.) a ) Das Merkmal „ u n z ü c h t i g e H a n d l u n g e n v o r n e h m e n m i t " in § 176 Abs. 1 Ziff. 3, das sich inhaltlich mit dem Merkmal „zur Unzucht mißbrauchen" in § 174 und „ U n z u c h t t r e i b e n m i t e i n e m a n d e r e n " i. S. der §§ 175, 175 a deckt, ist erfüllt, wenn die auf Erregung oder Befriedigung der eigenen oder fremden Geschlechtslust gerichtete H a n d l u n g des Täters geeignet ist, das allgemeine Scham- und Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Beziehung zu verletzen, und wenn dabei der Täter den Körper des anderen als Mittel benutzt, Wollust zu erregen oder zu befriedigen. (E. 73, 78 u n d E. 76, 165.) b) Bezüglich des Tatbestands der V e r l e i t u n g z u r V e r ü b u n g u n z ü c h t i g e r H a n d l u n g e n gelten folgende Grundsätze (siehe E. 73, 246):

Fall 5

67

aa) Ein Kind, das g e f l i s s e n t l i c h (also nicht arglos) einen Vorgang b e t r a c h t e t , der das allgemeine Scham- u n d Sittlichkeitsgefühl in geschlechtlicher Beziehung verletzt, nimmt damit eine unzüchtige H a n d l u n g vor; ob sich das Kind dabei des Unzüchtigen seiner Handlungsweise bewußt wird, ist unerheblich. bb) Das V e r l e i t e n besteht dabei in einer E i n w i r k u n g auf den Willen des Kindes, u n d zwar in der Richtung, d a ß das Kind die H a n d l u n g — das geflissentliche Betrachten des schamverletzenden Vorgangs — freiwillig vornimmt. (Siehe auch BGH 8, 1 zu § 175a Nr. 3.) cc) Es ist gleichgültig, ob der Täter mit W o r t e n oder s o n s t durch sein Verhalten auf den Willen des Kindes einwirkt. Eine Aufforderung kann auch d a n n vorliegen, wenn der Blick des Kindes zunächst n o t g e d r u n g e n auf den Vorgang fallen muß. Wendet sich das Kind von dem Vorgang ab, statt, wie der Täter will, nunmehr geflissentlich hinzusehen, so liegt V e r s u c h vor. dd) Eine Verleitung zur Verübung unzüchtiger Handlungen liegt auch dann vor, wenn das Kind veranlaßt wird, unzüchtigen, das Geschlechtsleben betreffenden Reden a u f m e r k s a m z u z u h ö r e n (BGH 1, 168). c) Der Tatbestand der V e r l e i t u n g z u r D u l d u n g u n z ü c h t i g e r H a n d l u n g e n kann z. B. vorliegen, wenn der Täter das Kind zu bestimmen sucht, sich auszuziehen, da hierin die Verleitung liegen kann, eine unzüchtige Handlung, nämlich das Betrachten des entblößten Körpers zu dulden. Ein B e g i n n d e s V e r l e i t e n s liegt z. B. schon d a n n vor, wenn der Täter sich mit dem Kinde verabredet in der Absicht, es bei diesem späteren Zusammentreffen zur Verübung oder Duldung unzüchtiger Handlungen zu bestimmen (BGH 6, 302). 4 . Es erhebt sich die weitere Frage, ob eine Verfolgung wegen V e r f ü h r u n g i. S. des § 182 in Frage kommt. a) Die s t r a f b a r e H a n d l u n g des § 182 besteht in der V e r f ü h r u n g u n d in dem Vollzuge des B e i s c h l a f s . Eine Verführung liegt vor, wenn der Wille des Mädchens sich hinzugeben durch irgendein Mittel, wie List, Überredung, Versprechungen und Geschenke, beeinflußt worden ist, oder wenn das Mädchen aus Angst oder Schrecken den Beischlaf zuläßt, ihn aber innerlich ablehnt (BGH 7, 99). b ) G e g e n s t a n d d e r V e r f ü h r u n g ist ein u n b e s c h o l t e n e s M ä d chen, d. h. ein Mädchen, das sich die Reinheit der Geschlechtsehre bewahrt hat und das 16. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. W a n n die erstere Voraussetzung im einzelnen zutrifft, insbesondere, ob eine schon einmal Verführte noch als unbescholten zu gelten hat, ist Tatfrage. I n der Regel wird ein solches Mädchen nicht mehr als „unbescholten" gelten können. c) Da schließlich die Verführung auch an einem Mädchen unter I4jahren begangen werden kann (E. 46, 139), b e s t e h e n g e g e n e i n e 5'

68

Die Lösungen

V e r f o l g u n g des W e l t z wegen eines an der Luise K e t t e r e r b e g a n g e n e n V e r g e h e n s n a c h § 182 k e i n e B e d e n k e n , vorausgesetzt, d a ß der nach Abs. 2 erforderliche Antrag gemäß § 61 gestellt wird. Der Tatbestand des § 185 kommt daneben nicht in Frage, da im vorliegenden Falle die Ehrverletzung offensichtlich allein in der Ausübung des Geschlechtsverkehrs bestand; zwischen §§ 182, 185 besteht in einem solchen Falle Gesetzeskonkurrenz (BGH 8, 357). (NB. H ä t t e Weltz gewußt, d a ß die Ketterer noch nicht 14 J a h r e alt ist, läge Tateinheit zwischen § 176 Ziff. 3 u n d § 182 vor, wobei die Strafe gem ä ß § 73 aus § 176 Ziff. 3 zu bilden wäre.) IV. Das Verschenken von unzüchtigen Bildern 1. Der § 184 stellt in Ziff. 1 das V e r b r e i t e n usw. unzüchtiger Schriften, Abbildungen oder Darstellungen unter Strafe. a) U n z ü c h t i g ist eine Abbildung usw., wenn sie objektiv geeignet ist, das S c h a m - u n d S i t t l i c h k e i t s g e f ü h l in geschlechtlicher Beziehung zu verletzen. (E. 56, 176.) b) V e r b r e i t e t ist die Abbildung, wenn sie einem größeren Personenkreis zugänglich gemacht wird, wobei bloßes Vorlesen oder V o r z e i g e n nicht genügt. (Siehe E. 36, 330; 55, 277.) Daß eine B e s t r a f u n g d e s W e l t z nach dieser Gesetzesstelle n i c h t in Frage kommt, ergibt sich ohne weiteres aus dem Tatbestand. 2 . A u c h Z i f f . 2 d i e s e r G e s e t z e s s t e l l e , durch die das e n t g e l t l i c h e Ü b e r l a s s e n oder Anbieten an P e r s o n e n u n t e r 16 J a h r e n unter Strafe gestellt ist, kann nicht zur Anwendung gelangen, da Weltz die Bilder der Ketterer g e s c h e n k t hat. Aus dem gleichen Grunde scheidet auch § 184 a aus. 3 . Dagegen könnte, soweit das V o r z e i g e n bzw. S c h e n k e n d e r B i l d e r a n M ä d c h e n u n t e r I 4 j a h r e n erfolgte, sehr wohl der Tatbestand des § 1 7 6 Abs. 1, Ziff. 3 in Frage kommen. a) Wer zur Erregung oder Befriedigung seiner Geschlechtslust eine Person unter 14 J a h r e n v e r a n l a ß t , seinen oder eines Dritten entblößten Geschlechtsteil zu betrachten, v e r l e i t e t sie dazu, eine u n z ü c h t i g e H a n d l u n g z u v e r ü b e n , und macht sich dadurch nach § 176 Abs. 1, Ziff. 3 strafbar. (Siehe die Ausführungen oben in Abschn. I I I , 3 a m Ende.) b) Es dürften keine Bedenken bestehen, dem Vorzeigen des entblößten Gliedes in Natur das Vorzeigen von n a t u r g e t r e u e n A b b i l d u n g e n n a c k t e r G e s c h l e c h t s t e i l e gleichzustellen. (E. 70, 316.) c) Falls es sich also im v o r l i e g e n d e n F a l l e u m Bilder solcher Art handeln sollte, käme eine Bestrafung des Weltz unter dem Gesichtspunkt eines Verbrechens nach § 176 Abs. 1 Ziff. 3 in Frage, vorausgesetzt, d a ß er die H a n d l u n g zur Befriedigung des eigenen Geschlechtstriebs oder desjenigen der Ketterer vorgenommen hat.

Fall 5 4. K ä m e aus tatsächlichen Gründen auch dieser Tatbestand Frage, dann könnte immerhin noch eine B e s t r a f u n g w e g e n g u n g in Betracht kommen, vorausgesetzt, d a ß die gesetzlichen der Mädchen einen Strafantrag stellen. (Siehe hierzu B G H I, Fall I 7, Abschnitt A V 3, S. 226.)

69 nicht in BeleidiVertreter 288 und

V. Das Verhalten des Weltz gegenüber den Frauen 1. Z u m Begriff der „ u n z ü c h t i g e n H a n d l u n g " i. S. des § 183 gehört im Gegensatz zu § 174 und zu § 176 n i c h t , d a ß der Täter die A b s i c h t hat, die eigene oder fremde G e s c h l e c h t s l u s t zu erregen oder daß er sich vorstellt, die Handlung könne einen geschlechtlichen Reiz hervorrufen. Eine u n z ü c h t i g e H a n d l u n g i. S. des § 183 liegt vielmehr schon d a n n vor, w e n n sie d a s S c h a m - u n d S i t t l i c h k e i t s g e f ü h l d e r A l l g e meinheit in geschlechtlicher Beziehung verletzt. Nach der i n n e r e n Tatseite ist insoweit also nur erforderlich, d a ß sich der Täter der g e s c h l e c h t l i c h e n Beziehung der begangenen Schamlosigkeit b e w u ß t ist. (Siehe E. 23, 234; 68, 193.) 2 . Eine unzüchtige Handlung i. S. des § 183 ist d a n n „ ö f f e n t l i c h " begangen, wenn sie in einer Art u n d Weise vorgenommen wird, d a ß sie nach den örtlichen Verhältnissen von unbestimmt welchen und von unbestimmt vielen Personen wahrgenommen wird oder wahrgeñommen werden kann, o h n e d a ß diese u n b e s t i m m t e V i e l h e i t von P e r s o n e n z u r Stelle s e i n m ü ß t e ; es genügt, daß sie nach den ö r t l i c h e n V e r h ä l t n i s s e n im Augenblick der T a t zur Stelle sein k ö n n t e , ohne d a ß der Täter in der Lage wäre, das zu verhindern (BGH 10, 195). I m übrigen ist es unerheblich, ob die Handlung an einem öffentlichen Orte vorgenommen wird und ob, wie schon oben erwähnt, der Täter in der Absicht gehandelt hat, die eigene oder fremde Geschlechtslust zu erregen oder zu befriedigen. (E. 73, 90.) 3 . Für den v o r l i e g e n d e n F a l l ergibt sich daher, d a ß W e l t z vorausgesetzt, d a ß die Frauen Ärgernis genommen haben, sich eines f o r t g e s e t z t e n V e r g e h e n s nach § 183 s c h u l d i g gemacht hat, ohne d a ß es eines Nachweises bedarf, d a ß sich außer den betroffenen Frauen noch andere Personen in der Nähe des Tatorts aufgehalten haben. (Wegen des Begriffs „fortgesetzte T a t " siehe Fall I 2, Nachtrag B S . 120 und E. 75, 209.) (NB. Siehe E. 73, 385, wo entschieden wurde, daß das Beobachten nackter Frauen aus einem Versteck durch ein Astloch straflos ist, denn der T ä t e r habe die Handlung versteckt begangen, und da er nicht den Willen hatte, d a ß ein anderer von seinem T u n Kenntnis nahm, komme auch der Tatbestand der B e l e i d i g u n g nicht in Frage. O b übrigens die aus dem Sinn u n d Zweck des § 183 folgende Abgrenzung des Begriffs „öffentlich" auch f ü r andere Strafbestimmungen gilt — wie z. B. f ü r §§ 184b, 361 Abs. 1 Nr. 6 — hat das erwähnte Urteil unentschieden gelassen. In BGH 10, 194 wurde diese Frage bejaht.)

70

Die Lösungen

VI. Die geschlechtlichen Beziehungen der Frieda Dilg zu ihrem Bruder Max 1. Eine Strafbarkeit des M a x kommt nicht in Frage, da nach § i Abs. 3 JGG nicht strafbar ist, wer noch nicht 14 Jahre alt ist. 2. Wenn nachgewiesen werden kann, daß die u n z ü c h t i g e n H a n d l u n g e n , die F r i e d a mit ihrem Prüder Max vorgenommen hat, von wollüstiger Absicht getragen waren, dürfte die Annahme eines von der Schwester begangenen V e r b r e c h e n s nach § 176 Abs. 1 Ziff. 3 nicht von der Hand zu weisen sein. (NB. Es ist ohne rechtliche Erheblichkeit, ob die Handlung des Täters nach seinem Willen nur bei ihm allein, oder auch bei der vom Gesetz geschützten Person oder lediglich bei der letzteren Wollustgefühle auslösen soll.) 3 . Es wäre dann die weitere Frage zu prüfen, ob eine Strafverfolgung der F r i e d a möglich ist im Hinblick auf § 3 JGG, wonach ein J u g e n d l i c h e r (über 14 Jahre, aber noch nicht 18 Jahre alt), der eine mit Strafe bedrohte Handlung begeht, nur bestraft werden kann, wenn er nach seiner sittlichen und geistigen Entwicklung reif genug ist, das Unrecht der Tat einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln. Es kommt also stets darauf an, ob der Jugendliche das Unterscheidungs- und Hemmungsvermögen gerade hinsichtlich der konkreten in Frage kommenden Tat hatte. (NB. Hätten die geschlechtlichen Beziehungen zwischen den Geschwistern schließlich zum Beischlaf geführt, so würde, abgesehen von der Frage der strafrechtlichen Verantwortlichkeit, der Tatbestand des § 173 Abs. 2 Satz 1 gegeben sein, da die Altersgrenze von 18 Jahren nur für die der absteigenden Linie angehörenden Verwandten und Verschwägerten gilt, siehe § 173 Abs. 4). VII. Der Ehebruch des Weltz Da lt. Tatbestand Weltz schon während seiner ersten Ehe mit der damaligen Witwe Dilg geschlechtsvertrauliche Beziehungen unterhielt, hat er sich damals eines E h e b r u c h s i. S. des § 172 schuldig gemacht, dessen Verfolgung Frau Weltz aber nur dann hätte betreiben können, wenn sie sich wegen dieses Ehebruchs hätte scheiden lassen (erste Voraussetzung der Strafverfolgung) und einen Strafantrag gemäß § 61 gestellt hätte (zweite Voraussetzung der Strafverfolgung), für den die Frist mit dem Tage zu laufen beginnt, an dem dem Antragsberechtigten der Eintritt der Rechtskraft des Scheidungsurteils zum Bewußtsein gekommen ist. (E. 38, 271.) (NB. Der E h e b r e c h e r verletzt durch den Ehebruch mit einer Ehefrau regelmäßig auch die Ehre des Ehemannes, und zwar auch dann, wenn er im Einverständnis mit der Ehefrau gehandelt hat. Aber diese B e l e i d i gung kann, s o l a n g e die Ehe b e s t e h t , nur dann verfolgt werden, wenn der Ehebruch für den daran beteiligten Ehegatten nicht schuldhaft und deshalb für den anderen Ehegatten kein Scheidungsgrund ist. In anderen

Fall 5

7i

Fällen ist der Ehebruch, auch unter dem Gesichtspunkt der B e l e i d i g u n g , nur dann zu bestrafen, „wenn wegen desselben die Ehe geschieden ist". Hat der hintergangene Ehegatte den Ehebruch v e r z i e h e n , so kann also dieser Ehebruch überhaupt nicht mehr bestraft werden, weder als solcher, noch als Beleidigung. Eine Verfolgung wegen B e l e i d i g u n g wäre in diesem Falle nur dann zulässig, wenn sich eine Ehrenkränkung aus besonderen, den Ehebruch b e g l e i t e n d e n Umständen oder aus mit ihm verbundenen, aber nicht zum Tatbestande des Ehebruchs gehörenden Merkmalen ergäbe. (Siehe E. 65, 1 ; 77, 181.) VIII. Könnte Weltz bestraft werden, wenn er Infolge Trunkenheit bei der Begehung der Straftaten unzurechnungsfähig war? 1 . V o r b e m e r k u n g : A l l g e m e i n e E r ö r t e r u n g e n über die V o l l trunkenheit (§ 330a). a) Nach §51 ist der Täter, wenn er zur Zeit der Tat so berauscht war, daß er die Fähigkeit, das Unerlaubte der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, völlig verloren hat, nicht zurechnungsfähig und deshalb nicht strafbar. Wer sich also in einen solchen Zustand versetzt und dann eine mit Strafe bedrohte Handlung begeht, konnte nach f r ü h e r e m R e c h t wegen dieser Tat nicht bestraft werden, es sei denn, daß er sich schuldhaft in den Zustand der Zurechnungsunfähigkeit versetzt und dabei den V o r s a t z bzw. den bedingten V o r s a t z gehabt hat, in diesem Zustand die strafbare Handlung zu begehen, oder wenn er bei Anwendung der ihm obliegenden und zumutbaren Sorgfalt damit hätte rechnen müssen, daß er die mit Strafe bedrohte Handlung begehen werde, vorausgesetzt, daß auch die fahrlässige Begehung der Tat strafbar ist. (Siehe E. 60, 30 und E. 73, 182, sog. actio libera in causa, d. h. ein Tun, bei dem die für die Strafbarkeit entscheidende Ursache noch im Zustande der vollen strafrechtlichen Verantwortlichkeit schuldhaft gesetzt ist, also mittelbar als Verwirklichung eines im Grunde freien Willens erscheint.) Beispiele: A will den B einen Denkzettel geben. Zu diesem Zwecke trinkt er sich Mut an und begeht dann in schuldunfähigem Zustande eine Körperverletzung. Er ist wegen v o r s ä t z l i c h e r Körperverletzung strafbar, weil er sich gewissermaßen als Werkzeug zur Deliktsbegehung benutzt hat. Oder: Ein Kraftfahrer überfährt infolge sinnloser Trunkenheit einen Fußgänger und tötet ihn. Er ist wegen f a h r l ä s s i g e r T ö t u n g zu bestrafen, wenn er beim Sichbetrinken hätte voraussehen können, daß er nicht mehr sicher das Steuer führen könne und dadurch Menschenleben gefährden werde. b) Sinn und Zweck des § 330a ( „ V o l l t r u n k e n h e i t " oder auch „ V o l l r a u s c h " genannt) ist es nun, eine L ü c k e da zu schließen, wo die Anwendung des oben erörterten Grundsatzes der „actio libera in causa" entfällt, wo also dem volltrunkenen Täter in bezug auf die von ihm in der Volltrunkenheit begangene strafbare Handlung weder ein vorsätzliches noch ein fahrlässiges Verschulden nachgewiesen werden kann.

72

Die Lösungen

M . a. W . : Die Strafvorschrift des § 330 a will es ermöglichen, einen volltrunkenen Täter, der f ü r seine Rauschtat gemäß § 51 Abs. 1 nicht verantwortlich ist, wegen eines a n d e r s a r t i g e n s t r a f r e c h t l i c h e n V e r s c h u l d e n s zu bestrafen, das mit der Rauschtat in Zusammenhang steht. Unter Zugrundelegung der in E . 70, 85 und E. 73, 1 1 (14) niedergelegten Rechtsprechung des R e i c h s g e r i c h t s , in Zusammenhang mit der Rechtsprechung des B u n d e s g e r i c h t s h o f s in B G H 1 , 1 2 4 und B G H 2, 1 7 sind f o l g e n d e G r u n d s ä t z e f ü r die Anwendung des in Rechtsprechung und Schrifttum sehr umstrittenen § 3 3 o a festzustellen: aa) Die Begehung einer mit Strafe bedrohten Handlung — die sog. R a u s c h t a t — ist nur eine ä u ß e r e , d. h. außerhalb der inneren Tatseite des § 3 3 0 a liegende B e d i n g u n g f ü r eine Strafbarkeit wegen Volltrunkenheit. ( B G H 2, 1 4 ; 6, 89.) Der Täter des § 3 3 0 a wird also nicht bestraft, weil er in trunkenem Zustand die mit Strafe bedrohte Handlung begangen hat, sondern weil er sich s c h u l d h a f t in einen o b j e k t i v g e f a h r b r i n g e n d e n Z u s t a n d versetzt hat. Sein V o r s a t z bzw. seine F a h r l ä s s i g k e i t bezieht sich also in erster Linie auf den Rausch und die dadurch bedingte Zurechnungsunfähigkeit, ferner aber auch darauf, er könne im Rausch irgendwelche Ausschreitungen strafbarer Art begehen ( B G H 10, 247 in offenbarer Abweichung von B G H 1, 124). Der Täter handelt demnach v o r s ä t z l i c h , wenn er weiß, oder mindestens mit der von ihm gebilligten Möglichkeit rechnet (eventualdolus), daß er durch Alkohol oder sonstige Rauschmittel in einen Zustand gerät, der seine Zurechnungsfähigkeit ausschließt, und daß er in diesem Zustand strafbare Handlungen begehen könne; f a h r l ä s s i g handelt der Täter des § 3 3 0 a , wenn er bei genügender Aufmerksamkeit diese Folge hätte erkennen müssen. W a r der Rausch u n v e r s c h u l d e t , dann entfällt eine Strafbarkeit. bb) Eine K o n k u r r e n z zwischen § 3 3 0 a und der Rauschtat ist ausgeschlossen, ebenso eine wahlweise Feststellung (siehe hierzu Fall I 5, Nachtrag I I I 2 b S. 193). cc) Die weitere Frage, ob auch z w i s c h e n § 3 3 o a u n d d e r a c t i o l i b e r a i n c a u s a eine K o n k u r r e n z ausgeschlossen sei, ist vom R e i c h s g e r i c h t in E . 70, 85 (87) bejaht worden. Wenn also der Täter des § 3 3 0 a in dem Zeitpunkt, in dem er sich in den Rauschzustand versetzt, die Rauschtat gewollt oder die Möglichkeit ihrer Begehung in K a u f genommen oder infolge Fahrlässigkeit außer Betracht gelassen hat, so kann er nach der reichsgerichtlichen Rechtsprechung nur wegen der im Rausch vorsätzlich bzw. fahrlässig begangenen T a t und nicht auch noch wegen Vergehens nach § 3 3 0 a bestraft werden. I n A b w e i c h u n g von dieser Rechtsprechung hat der B u n d e s g e r i c h t s h o f in B G H 2, 14 (17) folgenden, im Schrifttum teilweise abgelehnten Grundsatz aufgestellt: Die sog. actio libera in causa schließt n u r d a n n die Anwendung des § 330 a aus, wenn sie den Tatbestand verwirklicht, unter dessen Strafdrohung die Rauschtat fallt, d. h. w e n n d i e a c t i o l i b e r a i n c a u s a d e r R a u s c h t a t e n t s p r i c h t . Hat sich also der Täter in den Rausch mit unbedingtem oder bedingtem Vorsatz versetzt, in diesem Zu-

Fall 5

73

stand eine b e s t i m m t e Straftat, z. B. eine Körperverletzung auszuführen und hat er dann dieses Vergehen im Vollrausch auch tatsächlich begangen, liegt also eine actio libera in causa in der Form v o r s ä t z l i c h e r Begehung vor, dann ist eine Anwendung des § 330 a ausgeschlossen, denn der Täter ist, wie wir oben gesehen haben, in diesem Falle f ü r seine T a t trotz des Rausches verantwortlich und daher wegen v o r s ä t z l i c h e r K ö r p e r v e r l e t z u n g nach § 223 zu bestrafen. Ebenso kann der Kraftfahrer in dem oben in Abschnitt a) am Ende erwähnten Beispiel nur wegen fahrlässiger Tötung bestraft werden. Anders aber sei es, so führt der B G H a. a. O. aus, wenn der Täter sich berauscht, hierbei f a h r l ä s s i g nicht bedenkt, daß er in der Volltrunkenheit eine Körperverletzung begehen könnte und dann in diesem Zustand einen anderen Menschen mit „ n a t ü r l i c h e m V o r s a t z " mißhandelt. Hier könnte er o h n e den § 3 3 0 a nur wegen fahrlässiger Körperverletzung nach § 2 3 0 (Gefängnis bis zu 3 Jahren) bestraft werden. Da aber der Grundgedanke des § 330 a gerade der sei, den Täter f ü r die Rauschtat verantwortlich zu machen, wenn auch aus einem andersartigen strafrechtlichen Verschulden, sei zu folgern, daß § 330 a dann nicht hinter § 230 zurücktrete, wenn die Rauschtat „vorsätzlich" begangen sei; es bestehe dann vielmehr T a t e i n h e i t zwischen § 3 3 0 a und § 230. dd) Während die bisherigen Ausführungen in den Abschnitten aa) und cc) nur die i n n e r e T a t s e i t e d e r V o l l t r u n k e n h e i t (d. h. des schuldhaften Sichberauschens) bzw. ihr Verhältnis zur actio libera in causa betrafen, ist nunmehr die i n n e r e T a t s e i t e d e r R a u s c h t a t zu untersuchen, die j a , wie wir oben gesehen haben, lediglich eine B e d i n g u n g der Strafbarkeit nach § 330 a bildet. Zunächst ist vorauszuschicken, daß f ü r die i n n e r e T a t s e i t e d e r R a u s c h t a t , d. h. f ü r das Wissen und Wollen des Rauschtäters als maßgebender Zeitpunkt nur derjenige der B e g e h u n g der Rauschtat in Frage kommt (im Gegensatz zur actio libera in causa, bei der j a , wie wir oben gesehen haben, der Zeitpunkt des E n t s c h l u s s e s zur Begehung der Rauschtat entscheidend ist). I m übrigen sind f ü r die innere Tatseite der Rauschtat unter Zugrundelegung der r e i c h s g e r i c h t l i c h e n in E . 73, 1 1 (14) niedergelegten Rechtsprechung und derjenigen des B u n d e s g e r i c h t s h o f s ( B G H 1 , 124) f o l g e n d e G e s i c h t s p u n k t e maßgebend: Es darf w e d e r die innere Tatseite der Rauschtat vollkommen u n b e a c h t e t bleiben, noch ist andererseits erforderlich, daß a l l e subjektiven Momente (außer der Zurechnungsfähigkeit) nachweisbar sind. Auszugehen ist vielmehr davon, daß auch ein Volltrunkener einen W i l l e n und eine V o r s t e l l u n g haben kann, die durch die in § 5 1 Abs. 1 beschriebene Unfähigkeit, das Unerlaubte der T a t einzusehen und nach dieser Einsicht zu handeln, nicht ausgeschlossen werden. ( B G H . 1 , 3 8 5 : Planmäßiges Handeln schließt die Annahme einer rauschbedingten Zurechnungsunfähigkeit keineswegs aus; denn nach § 5 1 ist zurechnungsunfahig auch derjenige, der zwar das Unerlaubte der T a t einsieht, aber wegen Bewußtseinsstörung unfähig ist, nach dieser Einsicht zu handeln.) Es g e n ü g t iedenfalls f ü r die innere Tatseite der Rauschtat ein sog. „ n a -

74

Die Lösungen

t ü r l i c h e r V o r s a t z " (im Gegensatz zu den strafrechtlichen Schuldformen). Verlangt allerdings die im Einzelfalle in Frage kommende Rauschtat für ihre Strafbarkeit eine w e i t e r e Willensbetätigung (eine bestimmte A b s i c h t ) , wie z. B. § 242 neben der Wegnahme die rechtswidrige Zueignungsabsicht, dann muß auch dieses innere Moment von dem „natürlichen Willen" umfaßt sein. B e s o n d e r e S c h w i e r i g k e i t e n macht schließlich die Frage, ob und inwieweit ein mit der Rauschtat zusammenhängender I r r t u m des R a u s c h t ä t e r s zu berücksichtigen ist. In dieser Beziehung ist grundsätzlich der r a u s c h b e d i n g t e Irrtum von dem s o n s t i g e n Irrtum zu unterscheiden. Unvollständige oder unrichtige Vorstellungen des Rauschtäters, die an sich gemäß § 59 zu beurteilen wären, müssen jedenfalls insoweit v ö l l i g u n b e a c h t e t bleiben, als sie n u r d u r c h d e n Z u s t a n d d e s V o l l r a u s c h e s verursacht worden sind. Dagegen schließt der v o m R a u s c h u n a b h ä n g i g e Irrtum, dem der Täter a u c h i n n ü c h t e r n e m Z u s t a n d erlegen wäre, auch eine Bestrafung nach § 330 a aus. K a n n also der Vollrausch nicht hinweggedacht werden, ohne daß zugleich der Irrtum entfiele, dann muß § 59 bei Beurteilung der Frage, ob eine „mit Strafe bedrohte Handlung" vorliegt, außer Betracht bleiben. (Derselbe Grundsatz wird nunmehr auch für den sog. V e r b o t s i r r t u m zu gelten haben.) Die praktischen Ergebnisse dieser G r u n d s ä t z e kurzen Beispielen erläutert, folgende:

sind,

an

a) Der sinnlos betrunkene A fallt beim Betreten der Straßenbahn zu Boden und bringt dadurch einen in seiner Tasche befindlichen Revolver zur Auslösung, wodurch e i n Fahrgast verletzt wird, o d e r er fallt in ein Schaufenster, wodurch eine Fensterscheibe zertrümmert wird. In beiden Fällen liegt k e i n e Straftat nach § 330a vor, weil ü b e r h a u p t k e i n e W i l l e n s b e t ä t i g u n g des A bei Begehung der Rauschtat (Körperverletzung bzw. Sachbeschädigung) stattgefunden hat. ß) Der sinnlos betrunkene A v e r w e c h s e l t beim Verlassen des Restaurants seinen am Garderobenständer aufgehängten Mantel mit einem fremden Mantel, mit dem er sich nach Hause begibt: A hat keine mit Strafe bedrohte Handlung begangen. Denn selbst wenn man annimmt, daß der zur Verwechslung führende Irrtum bezüglich des Eigentums an dem fraglichen Mantel nur durch den Zustand des Vollrausches verursacht worden ist, liegt trotzdem eine Rauschtat nicht vor, da A zweifellos n i c h t d i e A b s i c h t hatte, sich den fremden Mantel anzueignen. Eine Bestrafung nach § 330 a kommt demnach auch in diesem Falle nicht in Betracht, ohne daß die Frage erörtert zu werden braucht, ob der Rausch verschuldet war oder nicht. y) Der sinnlos betrunkene A s c h l ä g t mit einem S p a z i e r s t o c k a b s i c h t l i c h das S c h a u f e n s t e r e i n e s L a d e n s e i n : Er ist nach § 330 a strafbar, da die von ihm begangene Handlung, falls er zurechnungsfähig gewesen wäre, den Tatbestand des § 303 erfüllt hätte, und da er mit „ n a t ü r l i c h e m V o r s a t z " gehandelt hat. V o r a u s s e t z u n g für eine Be-

Fall

5

75

strafung nach § 330 a ist aber, d a ß dem A nachgewiesen werden kann, d a ß er, als er sich betrank, wußte (dolus) oder mit der von ihm gebilligten Möglichkeit gerechnet hat (eventualdolus) oder bei genügender Sorgfalt mit der Möglichkeit hätte rechnen können (Fahrlässigkeit), d a ß er durch Einnahme übermäßigen Alkohols in einem Zustand gerate, der seine Zurechnungsfähigkeit ausschließe. (Weitere Voraussetzung f ü r eine Bestrafung nach § 330 a wäre allerdings in diesem Falle, d a ß der Geschädigte den nach § 303 Abs. 3 zur Verfolgung wegen Sachbeschädigung erforderlichen S t r a f a n t r a g gem. § 330a Abs. 3 stellt. Siehe unten Abschn. c, ee.) 73-) ee) Obwohl, wie wir oben gesehen haben, die R a u s c h t a t n u r eine ä u ß e r e B e d i n g u n g f ü r die Strafbarkeit des Rauschtäters ist, ist die B e s t r a f u n g n i c h t u n a b h ä n g i g v o n d e r R a u s c h t a t , denn einmal ist zur Verfolgung wegen § 330a ein S t r a f a n t r a g erforderlich, wenn die Rauschtat ein Antragsdelikt ist (Abs. 3 des § 330 a), z. B. Sachbeschädigung, u n d f e r n e r darf die S t r a f e des Vollrausches nach Art u n d M a ß

76

Die Lösungen

n i c h t s c h w e r e r sein, als die für die vorsätzliche Begehung der Handlung angedrohte Strafe. (Abs. 2 des § 330 a.) ff) Im U r t e i l ist der Täter n u r des V o l l r a u s c h e s für schuldig zu erklären, nicht auch der im Rauschzustand begangenen, mit Strafe bedrohten Handlung (E. 69, 188). gg) Ein vorsätzliches Vergehen gegen den § 330 a kann kennzeichnende Tat i. S. des § 20 a sein und daher auch die Grundlage für die Anordnung der S i c h e r u n g s v e r w a h r u n g bilden. (E. 73, 177.) hh) Eine strafbare A n s t i f t u n g oder B e i h i l f e zum Vergehen des § 330a ist n i c h t möglich. 2 . F ü r d e n v o r l i e g e n d e n F a l l e r g i b t sich f o l g e n d e s : Weltz könnte, falls der medizinische Sachverständige zu der Überzeugung gelangt, daß er die ihm zur Last gelegten Straftaten im Zustand der Unzurechnungsfähigkeit i. S. des § 51 Abs. 1 begangen hat, trotzdem bestraft werden, und zwar folgendermaßen: a) Wegen der von ihm begangenen S i t t l i c h k e i t s v e r b r e c h e n , wenn der Nachweis erbracht werden kann, daß er sich mit dem direkten oder bedingten V o r s a t z , im Rauschzustand die Sittlichkeitsdelikte zu begehen, in den Rausch versetzt hat. Da die Sittlichkeitsdelikte nur vorsätzlich begangen werden können, eine actio libera in causa also nur in der Form der vorsätzlichen Begehung in Frage kommt, scheidet eine gleichzeitige Bestrafung wegen Volltrunkenheit nach § 330a aus; die a c t i o l i b e r a in c a u s a e n t s p r i c h t d e r R a u s c h t a t . (Siehe BGH 2, 14.) b) Wegen Vergehens der V o l l t r u n k e n h e i t nach § 330a müßte Weltz bestraft werden, wenn ihm lediglich nachzuweisen wäre, daß er sich vorsätzlich oder fahrlässig in einen Zustand der fraglichen Art versetzt hat und dann die Sittlichkeitsdelikte in diesem unzurechnungsfähigen Zustand mit „ n a t ü r l i c h e m V o r s a t z " begangen hat. Was insbesondere die an der Tochter Erna begangene N o t z u c h t betrifft, müßte Weltz nachgewiesen werden können, daß er trotz des Rausches noch die Fähigkeit besaß, auf Grund von Vorstellungen, die er aus der Außenwelt empfing, seine körperliche Kraft für bestimmte Zwecke einzusetzen und daß er trotz seines Rausches die ernsthafte Gegenwehr der Erna gegen einen Geschlechtsverkehr erkannte, diesen aber trotzdem durch eine körperliche Gewaltanwendung erzwungen und damit den äußeren Tatbestand des § 177 erfüllt hat. (Siehe BGH 1, 124, 126.) I X . Kann Weltz in einer Heil- oder Pflegeanstalt oder in einer Trinkerheilanstalt oder einer Entziehungsanstalt untergebracht werden ? 1. A l l g e m e i n e E r ö r t e r u n g e n zu §42b. (Siehe auch Fall I 9, Abschn. D, S. 279fr.) „Die Unterbringung in einer H e i l - o d e r P f l e g e a n s t a l t kann nach dem Sinn des § 42 b nur für solche Personen angeordnet werden, die entweder g e i s t e s s c h w a c h sind oder an einer länger dauernden, jedenfalls n i c h t n u r v o r ü b e r g e h e n d e n S t ö r u n g der Geistestätigkeit leiden.

Fall 5

77

Sie dient ausschließlich dazu, Erkrankte oder krankhaft veranlagte Menschen von einem dauernden Zustand zu h e i l e n , oder, falls dies nicht möglich ist, sie in ihrem Zustand, der f ü r die öffentliche Sicherheit gefährlich ist, zu p f l e g e n . " (BGH Urteil vom 10. J u l i 1951 in J Z 1951, S. 695.) (Siehe auch BGH 10, 353 u n d 355.) Die Voraussetzungen sind im übrigen folgende: a ) O b j e k t i v m u ß eine r e c h t s w i d r i g e , mit S t r a f e b e d r o h t e H a n d l u n g begangen sein, die sich als V e r b r e c h e n oder V e r g e h e n darstellt. b) S u b j e k t i v m u ß Z u r e c h n u n g s u n f ä h i g k e i t i. S. der §§ 51 Abs. 1 oder 55 Abs. 1 (auch gegen Jugendliche ist die M a ß n a h m e möglich, siehe § 7 J G G . ) oder v e r m i n d e r t e Z u r e c h n u n g s f ä h i g k e i t nach §§ 51 Abs. 2 oder 55 Abs. 2 vorliegen; in letzterem Falle tritt die Unterbringung n e b e n die Strafe (§ 42 b Abs. 2). Trotz der Zurechnungsunfahigkeit u n d ihrer Wirkungen auf das Vorstellungsbild des Erkrankten m u ß eine H a n d l u n g vorliegen, also ein aus Überlegungen u n d Entschlüssen entsprungenes, von einem n a t ü r l i c h e n W i l l e n geleitetes Verhalten (BGH 3, 287). c) Die weitere Voraussetzung, d a ß „ d i e ö f f e n t l i c h e S i c h e r h e i t es e r f o r d e r t " , ist ebenso wie f ü r andere Maßregeln der Sicherung und Besserung n u r d a n n e r f ü l l t , wenn der Bestand der Rechtsordnung durch die b e s t i m m t e W a h r s c h e i n l i c h k e i t künftiger gegen sie gerichteter Handlungen unmittelbar bedroht wird und eine Abhilfe f ü r die Zukunft zur Aufrechterhaltung des Bestands der Rechtsordnung geboten und n i c h t a u f a n d e r e W e i s e als durch die jeweils in Betracht kommende Sicherungsmaßnahme zu erreichen ist. Dabei ist aber zum U n t e r s c h i e d v o n § 42e folgendes zu beachten: Während von der S i c h e r u n g s v e r w a h r u n g n u r d a n n a b g e s e h e n werden darf, wenn im Einzelfall eine W a h r s c h e i n l i c h k e i t dafür begründet ist, d a ß der Angeklagte n a c h Verbüßung der zunächst zu vollstreckenden Strafe seine Gefährlichkeit verloren haben werde (siehe Fall I 9, Abschnitt D I I 3, S. 282), müssen bei A n w e n d u n g d e s § 4 2 b im Falle der v o l l k o m m e n e n Unzurechnungsfähigkeit (§51 Abs. 1) schon f ü r den g e g e n w ä r t i g e n Zeitpunkt des Urteils alle Voraussetzungen der Sicherungsmaßregel, also auch die Notwendigkeit der Maßregel f ü r die öffentliche Sicherheit, festgestellt werden, da hier die Möglichkeit der Besserung durch den Strafvollzug ausscheidet. (E. 73, 305.) (NB. Bei Prüfung dieser Frage kann auch eine frühere Verurteilung verwertet werden, bei der nach § 20a Abs. 3 „Rückfallverjährung" eingetreten sein würde. E. 68, 351.) 2. Der v o r l i e g e n d e Fall. a ) Eine U n t e r b r i n g u n g i n e i n e r H e i l - o d e r P f l e g e a n s t a l t könnte, wie schon oben erwähnt, n u r d a n n in Frage kommen, wenn Weltz die fraglichen Sittlichkeitsdelikte n i c h t im Zustand einer nur v o r ü b e r g e h e n d e n , durch Volltrunkenheit bedingten Z u r e c h n u n g s -

78

Die Lösungen

U n f ä h i g k e i t begangen hat (mit den oben in Abschn. V I I I Ziff. 2a und b erwähnten Folgen), sondern wenn festzustellen wäre (Sachverständigengutachten), daß die S u c h t n a c h A l k o h o l auf einer g e i s t i g e n E r k r a n k u n g (krankhafte Störung der Geistestätigkeit i. S. des § 51 Abs. 1) beruht. (Siehe E. 73, 46; BGH 7, 35.) b) Käme das medizinische Gutachten zu dem Ergebnis, daß bei Weltz infolge der krankhaften Trunksucht nur eine e r h e b l i c h e V e r m i n d e r u n g des Einsichts- bzw. Hemmungsvermögens i. S. des § 5 1 Abs. 2 vorliege, dann müßte eine Bestrafung wegen der Sittlichkeitsdelikte mit der Möglichkeit einer S t r a f m i l d e r u n g eintreten und n e b e n der Strafe käme dann ebenfalls eine Unterbringung in einer Heil- oder Pflegeanstalt in Frage. D a b e i w ä r e f o l g e n d e s z u b e a c h t e n : E i n e S t r a f m i n d e r u n g nach §51 Abs. 2 ist n i c h t n u r m ö g l i c h f ü r den Fall, daß dessen Voraussetzungen als n a c h g e w i e s e n gelten, sondern auch dann, wenn die Voraussetzungen f ü r nicht ausgeschlossen anzusehen sind und daher zugunsten des Angeklagten angenommen werden. D a g e g e n kann die U n t e r b r i n g u n g in einer Heil- oder Pflegeanstalt nur angeordnet werden, wenn der erste Fall gegeben ist, d. h. wenn die Merkmale des § 51 Abs. 2 tatsächlich nachgewiesen sind. (E. 73, 44.) 3. Die U n t e r b r i n g u n g in einer Entziehungsanstalt.

einer

Trinkerheilanstalt

oder

a) Sie ist nach § 42 c n e b e n der Strafe anzuordnen, wenn jemand, der gewohnheitsmäßig, d. h. infolge krankhaften Hanges im Übermaß geistige Getränke oder andere berauschende Mittel zu sich nimmt, wegen eines Verbrechens oder Vergehens, das er i m R a u s c h begangen hat oder das mit einer solchen Gewöhnung in ursächlichem Zusammenhang steht, oder wegen Volltrunkenheit (§ 330a) zu einer S t r a f e verurteilt wird, und wenn seine Unterbringung erforderlich ist, um ihn an ein gesetzmäßiges und geordnetes Leben zu gewöhnen. b) D i e s e M a ß r e g e l k ö n n t e g e g e n W e l t z i n F r a g e k o m m e n , aa) wenn seine Zurechnungsfahigkeit bei Begehung der T a t nicht aufgehoben oder höchstens vermindert war, bb) wenn eine sog. actio libera in causa vorlag (siehe oben Abschn. V I I I 1, oder cc) wenn eine Strafbarkeit nach § 330 a in Frage käme. (Siehe oben Abschn. V I I I 2.) 4 . Schließlich wäre auch die Frage zu prüfen, ob Weltz ein g e f ä h r l i c h e r G e w o h n h e i t s v e r b r e c h e r ist. (Siehe hierzu auch Fall I 9, Abschn. D I I 1, S. 280fr.) Wäre die Frage zu bejahen (die äußeren Voraussetzungen des § 20 a Abs. 2 sind gegeben), dann wäre weiter zu prüfen, w e l c h e M a ß r e g e l der Sicherung und Besserung gegen ihn zu verhängen ist, wenn die Voraussetzungen des §51 Abs. 2 ( v e r m i n d e r t e Z u r e c h n u n g s f ä h i g k e i t ) vorlägen.

Fall 5

79

a) Besteht die begründete Aussicht, daß Weltz durch geeignete Behandlung von seinem Hang zum Trünke g e h e i l t werden kann und daß er dann nicht mehr straffällig werden wird, so würde die Unterbringung in einer T r i n k e r h e i l a n s t a l t oder einer E n t z i e h u n g s a n s t a l t ausreichen. Dabei ist jedoch zu beachten, daß die Unterbringung nach § 42 f. Abs. 2 nicht länger als 2 J a h r e dauern darf. b) Beruht dagegen die Willensschwäche des Weltz auf einer g e i s t i g e n E r k r a n k u n g i. S. des § 51 und ist eine Heilung von der Behandlung in einer H e i l - o d e r P f l e g e a n s t a l t zu erwarten, so ist die Unterbringung in einer solchen Anstalt, die an keine Frist gebunden ist, die geeignete Maßnahme. c) Ist dagegen durch die Behandlung in einer dieser Anstalten keine Besserung zu erwarten, so kann nur die S i c h e r u n g s v e r w a h r u n g die Allgemeinheit vor Weltz schützen. d) W e l c h e d i e s e r drei M a ß r e g e l n in Frage kommt, hat das Gericht nach Anhörung eines S a c h v e r s t ä n d i g e n unter Berücksichtigung d e r G e s a m t p e r s ö n l i c h k e i t zu prüfen. Nötigenfalls können nach § 4 2 n a l l e d r e i M a ß r e g e l n n e b e n e i n a n d e r angeordnet werden. Die Strafvollstreckungsbehörde wäre dann in der Lage, Weltz nach Verbüßung seiner Strafe zunächst in d e r Anstalt unterzubringen, die ihr am geeignetsten erscheint, und ihn nötigenfalls später in eine andere zu überführen. (E. 72, 1 5 1 ; 73, 1 0 1 ; 74, 219.)

Nachtrag Außer den im vorliegenden Falle erörterten Sittlichkeitsd e l i k t e n sind n o c h f o l g e n d e T a t b e s t ä n d e zu e r w ä h n e n : 1 . Die gleichgeschlechtliche Unzucht (§§ 1 7 5 , 1 7 5 a ) . a) Diese Strafbestimmungen dienen nicht dem Schutze e i n z e l n e r Personen (wie es bei §§ 174, 176 Abs. 1 Nr. 3 der Fall ist), sondern bezwecken, die k ö r p e r l i c h e u n d g e i s t i g e G e s u n d h e i t d e s V o l k e s auch auf dem Gebiete der geschlechtlichen Betätigung zu erhalten und vor Abirrungen zu bewahren ( B G H 7, 2 3 1 ) . b) Während nach a l t e m R e c h t n u r b e i s c h l a f s ä h n l i c h e Handlungen unter § 175 fielen, betrifft der durch das Gesetz vom 28. J u n i 1 9 3 5 n e u g e f a ß t e § 175 j e d e A r t g e s c h l e c h t l i c h e r U n z u c h t zwischen Männern, also auch die wechselseitige Onanie und die gleichzeitige Selbstbefriedigung ( B G H 4, 322). Auch wenn der Täter nur selbst onaniert und dabei b e w u ß t den K ö r p e r eines anderen Mannes, wenn auch nur an der Kleidung b e r ü h r t , so treibt er Unzucht „ m i t " diesem, wenn er sich dabei der inneren Beziehung seines Unzuchttreibens zu dem K ö r p e r des anderen Mannes bewußt ist ( B G H 1, 107). (Siehe auch B G H 1 , 80.) Dagegen genügt nicht das wollüstige Betrachten des z u f ä l l i g entkleideten Körpers des anderen, während die an den anderen gerichtete A u f f o r d e r u n g , seinen Körper, namentlich den Geschlechtsteil, unzüchtigen Blicken preiszugeben, oder bestimmte Stellungen einzunehmen, ausreichen kann. (Siehe E . 73, 78.)

8o

Die Lösungen

c) § 175a enthält in Nr. 1—3 verschiedene Fälle der B e s t i m m u n g e i n e s a n d e r e n zur Unzucht, und zwar in Nr. 1 die N ö t i g u n g , in Nr. 2 die Bestimmung unter A u s n u t z u n g eines A b h ä n g i g k e i t s v e r h ä l t n i s s e s und in Nr. 3 die V e r f ü h r u n g ; in Nr. 2 und 3 ist erforderlich, daß das Opfer sich der geschlechtlichen Beziehung der Handlung des Täters bewußt ist (BGH 9, m ) . Nr. 4 richtet sich gegen den m ä n n l i c h e n Prostituierten. d) Betätigt sich ein n o c h n i c h t 2 i j ä h r i g e r mit einem n o c h n i c h t 1 4 j ä h r i g e n gleichgeschlechtlich, so liegt ein V e r b r e c h e n nach § 176 Nr. 3 in T a t e i n h e i t mit einem V e r g e h e n nach § 175 Abs. 2 vor, und n i c h t etwa G e s e t z e s e i n h e i t , denn § 176 schützt Kinder beiderlei Geschlechts, soweit sie weniger als 14 Jahre alt sind, während § 175 die gleichgeschlechtliche Unzucht unter Männern mit Strafe bedroht und unzüchtige Handlungen auch dann erfaßt, wenn sie mit Kindern vorgenommen werden, die mehr als 14 Jahre alt sind. (Siehe E. 71, 246.) 2 . Die S o d o m i e (¡¡175 b). Hier verlangt die Rechtsprechung, im Gegensatz zur Auslegung des § 175 eine dem n a t ü r l i c h e n B e i s c h l a f ä h n l i c h e H a n d l u n g . (Siehe B G H 2, 270.) 3. K u p p e l e i und Z u h ä l t e r e i werden im folgenden Fall 6 behandelt.

ZU FALL 6: A. Die strafbaren Handlungen des Frohlein I. Die Flucht nach Mannheim 1. V o r b e m e r k u n g : A l l g e m e i n e s über die V e r b r e c h e n und V e r g e h e n w i d e r d i e p e r s ö n l i c h e F r e i h e i t . (18. Abschnitt des Strafgesetzbuches.) a ) § 2 34 behandelt den M e n s c h e n r a u b , d . h . das durch Erlangung der physischen Gewalt bewirkte Sichbemächtigen eines Menschen durch List, Drohung oder Gewalt zu einem dort näher bezeichneten Zwecke, ohne Rücksicht auf Alter, Geschlecht und Willensfähigkeit dieses Menschen. b ) § 234a behandelt die sog. V e r s c h l e p p u n g . Dieser Verbrechenstatbestand wurde durch das Gesetz zum S c h u t z d e r p e r s ö n l i c h e n F r e i h e i t vom 15. Juli 1951 in das StGB eingefügt. Diese Ergänzung des StGB war notwendig geworden, da sich in der Praxis gezeigt hat, daß die vorhandenen Straftatbestände, insbesondere diejenigen der Nötigung (§ 240) und der Freiheitsberaubung (§ 239) nicht ausreichen, u m die aus p o l i t i s c h e n G r ü n d e n unternommenen Verschleppungen und Verschleppungsversuche aus den Westsektoren Berlins nach dem Ostsektor zu bekämpfen. § 234 a ist ein sog. G e f ä h r d u n g s d e l i k t ; es wurde in die anzeigepflichtigen Delikte des § 138 aufgenommen. Wegen des Abs. 3 des § 234a siehe B G H 6, 85.

Fall 6

8i

c) Während §§ 234, 234a den Schutz der persönlichen Freiheit des Geraubten zum Gegenstand haben, bezweckt der den sog. Kinderraub behandelnde § 235 den Schutz des den Eltern usw. zustehenden Machtverhältnisses. Die Handlung besteht in dem Entziehen, d. h. der tatsächlichen Lösung des elterlichen oder vormundschaftlichen Gewaltverhältnisses bzw. des Obhutsverhältnisses des Pflegers, ebenfalls wieder durch List, Drohung oder Gewalt. Die Einwilligung der Eltern usw. schließt die Tatbestandsmäßigkeit aus, nicht aber die Einwilligung des Minderjährigen selbst (E. 18, 276.) Beispiel: Das Vormundschaftsgericht hat gemäß § 75 Abs. 2 des Ehegesetzes vom 20. Februar 46 dem allein schuldig geschiedenen Ehemann die Befugnis zu persönlichem Verkehr mit dem aus der aufgelösten Ehe hervorgegangenen Kinde innerhalb einer bestimmten Zeit zugesprochen; die Ehefrau, die diese Anordnung durch List, Drohung oder Gewalt vereitelt, „ e n t z i e h t " das Kind dem Vater und macht sich dadurch nach § 235 strafbar. (E. 66, 254; BGH 10, 376; siehe auch BGH 1, 364, wo entschieden wurde, daß das Jugendamt in seiner Eigenschaft als Amtsvormund über uneheliche Kinder gemäß § 35 Jugendwohlfahrtsgesetz durch § 235 nur dann geschützt ist, wenn ihm das volle Personensorgerecht über das Kind zusteht.) Qualifiziert ist der Kinderraub bei der Absicht, die minderjährige Person zum Betteln oder zu gewinnsüchtigen oder unsittlichen Zwecken oder Beschäftigungen zu gebrauchen. Nicht dagegen liegt dieser Erschwerungsgrund dann vor, wenn die Entziehungalssolchein gewinnsüchtiger Absicht, also z.B. zum Zwecke der Erlangung eines Lösegeldes, erfolgt. (E. 70, 136.). Um diese Lücke des Gesetzes auszufüllen, wurde durch das Gesetz gegen erpresserischen Kindesraub vom 22. Juni 1936 ein neuer § 239a in das Strafgesetzbuch aufgenommen, der durch das dritte Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953 seine jetzige Fassung erhalten hat. d) Die §§ 236—238 behandeln die auf Zwecke geschlechtlicher Art gerichtete Entführung einer Frau, und zwar § 236 die Entführung wider den Willen der Frau durch List, Drohung oder Gewalt, um sie zur Unzucht oder zur Ehe zu bringen, und § 237 die Entführung einer minderjährigen unverehelichten Frau mit ihrem Willen, jedoch ohne Einwilligung ihrer Eltern, ihres Vormundes oder Pflegers, um sie zur Unzucht oder zur Ehe zu bringen, während § 238 eine Sonderregelung enthält für den Fall, daß der Entführer die Entführte geheiratet hat. e) § 239 behandelt die Freiheitsberaubung, § 240 die Nötigung, §241 die Bedrohung, §241 a die sog. politische Verdächtigung, eingefügt gleichzeitig mit § 234a durch das Gesetz vom 15. Juli 1951. 2. Der vorliegende Fall: a) Da die W o l f f in den Fluchtplan eingeweiht war und ihm zugestimmt hat, ist zunächst die Frage zu prüfen, ob der Tatbestand des §237 gegeben ist. aa) Der Tatbestand des § 237 enthält, wie derjenige des § 236, in erster Linie das Begriffsmerkmal des „Entführens", d. h. derjenigen äußerlichen Tätigkeit, die das bisher über die Minderjährige bestehende SchutzPetters, Strafrechtsfälle mit Lösungen* n . Aufl., 2. Teil

6

82

Die Lösungen

und Herrschaftsverhältnis, die bisher in Wirksamkeit gewesene Verfügungsgewalt des Berechtigten wider dessen Willen aufhebt und die Minderjährige der überwiegenden Macht und dem ungehemmten Einfluß des Täters unterwirft. Das Gesetz will der minderjährigen unverehelichten Frau für den Fall, daß jemand sie zu einem der in § 237 bezeichneten Zwecke, wenn auch mit ihrer Einwilligung, in seine Gewalt bringen will, den ihr gebührenden Schutz ihrer Eltern usw. sichern und sie dadurch vor den möglichen schweren Nachteilen der gegen sie zu verübenden Tat behüten. (E. 43, 286.) D a ß im v o r l i e g e n d e n F a l l e in d e m V e r b r i n g e n d e r W o l f f v o n K ö n i g s w i n t e r n a c h M a n n h e i m e i n e „ E n t f ü h r u n g " i. S. d i e s e r G e s e t z e s s t e l l e l i e g t , b e d a r f k e i n e r E r ö r t e r u n g . (Siehe E.29,404.) bb) Als diejenigen Personen, deren Erziehungs- und Aufsichtsrecht in §§235 und 237 geschützt wird, nennt das Gesetz: die E l t e r n , den V o r m u n d und den P f l e g e r . Da Frau Schmitz weder zum Vormund noch zum Pfleger ernannt worden ist, kann es sich nur um die Frage handeln, ob zwischen ihr und der Wolff ein E l t e r n v e r h ä l t n i s begründet worden ist. D i e s e F r a g e ist n a c h E. 48, 198 zu b e j a h e n , d a lt. T a t b e s t a n d das V e r h ä l t n i s zwischen F r a u Schmitz und der W o l f f auf e i n e r n a c h § 1666 BGB g e t r o f f e n e n v o r m u n d s c h a f t s g e r i c h t lichen Anordnung beruhte. cc) Zum i n n e r e n Tatbestand des § 237 gehört zunächst V o r s a t z , d. h. Kenntnis der M i n d e r j ä h r i g k e i t und der E h e l o s i g k e i t der Entführten und insbesondere das Wissen um die f e h l e n d e E i n w i l l i g u n g des S o r g e b e r e c h t i g t e n . (Für alle diese Vorsatzelemente genügt schon Eventualdolus.) Weiter ist erforderlich die A b s i c h t , die Entführte zur Unzucht oder zur Ehe zu bringen, wobei im Gegensatz zu § 236 keine verschiedenen Strafandrohungen für jeden der beiden Fälle aufgestellt sind. Es kann somit keinem Z w e i f e l unterliegen, daß im vorliegenden F a l l e auch diese Tatbestandsvoraussetzungen g e g e b e n s i n d , z u m a l n a c h E. 58, 276 n i c h t e r f o r d e r l i c h i s t , d a ß d i e A b s i c h t des T ä t e r s d a h i n g i n g , d i e E n t f ü h r t e n o c h w ä h r e n d der M i n d e r j ä h r i g k e i t zu heiraten. dd) A n t r a g s b e r e c h t i g t (§ 237 Abs. 2) ist nur der Gewalthaber, nicht die Frau selbst. Da sich, wie oben ausgeführt, das Vergehen des § 237 gegen das elterliche oder vormundschaftliche Schutzrecht richtet, wird es verübt, solange das Schutzrecht besteht und verletzt wird. Es ist also ein D a u e r d e l i k t , bei dem die dreimonatige Antragsfrist des § 6 1 erst mit dem Tage beginnt, an dem das Schutzrecht (insbesondere durch Erlangung der Volljährigkeit der Entführten) aufhört. (E. 43, 286.) (Wegen der Begriffe „ D a u e r d e l i k t " und „ Z u s t a n d s d e l i k t " siehe unten Abschnitt I I I 2, S. 86.) Da im v o r l i e g e n d e n F a l l e die Wolff am 15. Dezember 1955 volljährig geworden, erst mit diesem Tage also das Schutzrecht erloschen

Fall 6

83

ist, lief die Antragsfrist bis 14. März 1956 einschließlich. Der Strafantrag der Frau Schmitz Ende Februar 1956 war also noch rechtzeitig gestellt. (Siehe wegen Strafantrag Fall I I, Nachtrag B, S. 87 fr.) ee) Als weitere Voraussetzung der Strafverfolgung nach § 237 enthält § 238 die Bestimmung, daß im Falle einer E h e s c h l i e ß u n g zwischen dem Entführer und der Entführten die Strafverfolgung nur stattfindet, nachdem die Ehe für nichtig erklärt worden ist. Da im v o r l i e g e n d e n F a l l e eine wenn auch wegen Bigamie gemäß § 20 Ehegesetz nichtige, so doch formell gültige Ehe abgeschlossen worden ist, kann eine Strafverfolgung des Frohlein nach § 237 erst erfolgen, wenn eine rechtskräftige Nichtigkeitserklärung vorliegt, wobei ferner zu beachten ist, daß die V e r j ä h r u n g , die gemäß § 67 Abs. 4 ebenso wie die Antragsfrist mit dem 15. Dezember 1955 beginnt und gemäß § 67 Abs. 2 an sich mit Ablauf des 14. Dezember i960 enden würde, während des Bestehens der Ehe gemäß §69 ruht. (Wegen V e r j ä h r u n g siehe auch Fall 1, Nachtrag S. I3ff.) b) Würde die Beweiserhebung ergeben, daß die Wolff ihre Einwilligung zur Entführung nicht gegeben hätte, wenn sie gewußt hätte, daß Frohlein verheiratet war, daß also die versprochene Eheschließung nur eine mit dem Makel der Nichtigkeit behaftete sein konnte, dann wäre die Frage zu prüfen, ob die äußerlich erfolgte E i n w i l l i g u n g in d i e E n t f ü h r u n g durch die Tatsache gegenstandslos wird, daß die Einwilligung in den von Frohlein verfolgten Zweck (nämlich die Eheschließung) durch T ä u s c h u n g d. h. Verschweigen einer schon bestehenden Ehe, herbeigeführt wurde. Unter Zugrundelegung der in B G H 1, 201 vertretenen Rechtsansicht könnte man sehr wohl zur V e r n e i n u n g der „ E i n w i l l i g u n g " und damit zur Ablehnung des § 237 gelangen. c) Würde man mit dieser Begründung § 237 verneinen, dann müßte die Möglichkeit einer Verfolgung wegen Vergehens der E n t f ü h r u n g w i d e r W i l l e n n a c h § 236, z w e i t e r F a l l , geprüft werden. Dabei müßte man zu folgendem E r g e b n i s gelangen: Ob Frohlein gewußt oder doch zum mindesten mit der von ihm gebilligten Möglichkeit gerechnet hat, daß die Wolff bei Kenntnis von der bereits bestehenden Ehe des Frohlein ihr Einverständnis in die Entführung nicht erteilt hätte, die Entführung also „ w i d e r i h r e n W i l l e n " erfolgte, kann dahingestellt bleiben. Denn § 236 ist schon in o b j e k t i v e r Beziehung deshalb a b z u l e h n e n , weil das Verschweigen der Tatsache, daß Frohlein schon verheiratet war, allein noch nicht die Annahme der Anwendung von „ L i s t " gegenüber der WolfF zu rechtfertigen vermag, denn dieser Begriff erfordert eine p o s i t i v e , auf Täuschung gerichtete Handlung (siehe E. 17, 92) oder ein g e f l i s s e n t l i c h e s V e r b e r g e n der verfolgten Absicht (siehe B G H 1, 201). Beides liegt hier nicht vor; insbesondere hat sich Frohlein g e g e n ü b e r d e r W o l f f bezüglich der b e a b s i c h t i g t e n H e i r a t keiner Täuschung schuldig gemacht, denn er hat j a diese Absicht alsbald verwirklicht. 6'

84

Die Lösungen

d) Zweifellos aber hat Frohlein g e g e n ü b e r F r a u S c h m i t z „ L i s t " im oben erörterten Sinne angewendet, indem er durch das raffiniert lügenhafte Vorbringen, er wolle mit Emma eine Dampfervergnügungsfahrt machen, die Erlaubnis zu diesem angeblichen „Ausflug" sich verschafft und damit Emma der „ e l t e r l i c h e n G e w a l t der F r a u S c h m i t z e n t z o g e n h a t " . (Siehe die Ausführungen zu § 235 oben in Abschn. I 1 c.) F r o h l e i n h a t sich d e m n a c h eines V e r g e h e n s n a c h § 235 Abs. 1 s c h u l d i g g e m a c h t , zu dessen V e r f o l g u n g es w e d e r eines S t r a f a n t r a g s noch der B e o b a c h t u n g der V o r s c h r i f t des § 238 b e d a r f . (NB. § 235 steht zu den Delikten der §§ 236, 237 nicht in Gesetzes-, sondern in I d e a l k o n k u r r e n z ; §§236,237 sind zwar insofern spezieller, als diese Straftaten nur gegen eine Frau verübt werden können und der Täter den Zweck verfolgt haben muß, die Frau zur Unzucht oder Ehe zu bringen. A n d e r e r s e i t s aber enthält der §236 nicht die Altersgrenze des §235 und §237 nicht die Einschränkung des §235 hinsichtlich der angewendeten Mittel. Die Merkmale des K i n d e r r a u b s und der E n t f ü h r u n g d e c k e n sich also n a c h k e i n e r R i c h t u n g h i n , so daß kein Delikt dem anderen gegenüber seine strafrechtliche Selbständigkeit verliert. Siehe E. 18, 284 und Fall I 6, Abschn. A I I 2a, aa S. 200fr.)

II. Die Vernachlässigung der Familie 1 . V o r b e m e r k u n g zu § 170b ( V e r l e t z u n g der U n t e r h a l t s pflicht): a) Nach § 170 b, der durch V O vom 18. April 1943 an die Stelle des § 361 Nr. 1 o getreten ist, ist die Verletzung der Unterhaltspflicht nunmehr ein V e r g e h e n , das immer schon dann vorliegt, wenn sich der Unterhaltspflichtige seiner Unterhaltspflicht entzieht, ohne daß vorher eine Aufforderung seitens der Behörde an ihn ergangen zu sein braucht. b) Der Unterhaltspflicht e n t z i e h t sich, wer nicht das als Unterhalt bezahlt, was der Berechtigte nach Sachlage zu fordern berechtigt ist; ein Entziehen kann aber auch darin erblickt werden, daß der Unterhaltsverpflichtete seinen Arbeitsplatz oder seinen Wohnsitz wechselt, um dadurch dem Unterhaltsberechtigten die Verfolgung seiner Unterhaltsansprüche unmöglich zu machen. c) Als Folge des Verhaltens des Täters muß festgestellt werden, daß der Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten g e f ä h r d e t ist oder ohne öffentliche Hilfe oder die Hilfe anderer gefährdet wäre. Es ist aber nicht erforderlich, daß der Unterhaltsberechtigte in eine direkte Not gerät; es genügt, daß ihm Schwierigkeiten drohen. d) G e s c h ü t z t werden nicht nur E h e g a t t e n , eheliche Kinder und Eltern, sondern auch die unehelichen Kinder. e) Als S c h u l d f o r m genügt V o r s a t z . Der Täter muß wissen, daß eine U n t e r h a l t s v e r p f l i c h t u n g besteht, daß er sie erfüllen kann, daß er sie nicht erfüllt, und schließlich, daß durch sein Verhalten der Lebensbedarf des Unterhaltsberechtigten gefährdet ist oder ohne öffentliche Hilfe oder die Hilfe anderer gefährdet wäre. Es genügt bedingter Vorsatz.

Fall 6

85

f) Der S t r a f r i c h t e r hat über das Bestehen der gesetzlichen Unterhaltspflicht s e l b s t ä n d i g zu entscheiden nach den allgemeinen für das Strafverfahren geltenden Grundsätzen; er ist also w e d e r an eine rechtskräftige Verurteilung des Angeklagten zur Unterhaltszahlung, noch an eine rechtskräftige Abweisung des Unterhaltsanspruchs gebunden; doch wird in letzterem Falle regelmäßig nicht nachzuweisen sein, daß der Täter vorsätzlich und im Bewußtsein der Rechtswidrigkeit gehandelt hat. (BGH 5, 106.) 2 . Es bedarf im v o r l i e g e n d e n F a l l e keiner weiteren Erörterung, daß der Tatbestand des § 170 b gegeben ist, wenn festgestellt wird, daß der Lebensbedarf der Ehefrau und des Kindes des F r o h l e i n gefährdet war oder ohne öffentliche Hilfe oder die Hilfe anderer gefährdet wäre. (NB. Das Aufgeben von Arbeitsstellen ohne Grund und das Fernbleiben von der Arbeit infolge Trunksucht erfüllen den T a t b e s t a n d des M ü ß i g g a n g s i. S. des § 361 Nr. 5. In diesem Falle kann auch die Unterbringung im Arbeitshaus gemäß § 42 d angeordnet werden. Da der Unterbringung in einem A r b e i t s h a u s keine Strafnatur innewohnt, kann diese Maßregel a u c h d a n n angeordnet werden, wenn die Strafe gemäß § 73 nicht aus den in § 42d genannten Übertretungsbestimmungen (§§ 361, Nr. 3—5, 6a—8 usw.), sondern aus einem anderen Gesetz zu entnehmen ist, ohne Rücksicht darauf, ob auf eine Haftstrafe oder Zuchthaus oder Gefängnis erkannt wird. E. 72, 107.) III. Die Eheschließung 1 . Da F r o h l e i n sich bei Gelegenheit des auf seinen Antrag eingeleiteten Aufgebotsverfahrens vor dem zuständigen Standesbeamten in Mannheim, obwohl er in gültiger Ehe verheiratet war, f ä l s c h l i c h e r weise als l e d i g b e z e i c h n e t und hierdurch bewirkt hat, daß er in der Aufgebotsurkunde als ledig aufgeboten wurde, entsteht zunächst die Frage, ob er sich einer m i t t e l b a r e n F a l s c h b e u r k u n d u n g i. S. des § 271 schuldig gemacht hat (intellektuelle Urkundenfälschung). a) Wie im Fall I 8, Abschnitt C I I S. 250 eingehend ausgeführt wurde, ist für die unter § 271 fallenden Vergehen der Grundsatz aufgestellt worden, daß diese Strafnorm nicht weiter greift, als die u n m i t t e l b a r e ä u ß e r e B e w e i s k r a f t der fraglichen Urkunde sich erstreckt, und daß aus dem Bereiche wahrer oder falscher Beurkundungen alles dasjenige herausfällt, wofür die öffentliche Urkunde keine Beweiskraft besitzt. b) Das A u f g e b o t s v e r f a h r e n zerfällt in zwei Teile: 1. in die Erklärung der Parteien vor dem zuständigen Standesbeamten, die Beibringung der vorgeschriebenen urkundlichen Nachweise und die Prüfung derselben durch den Standesbeamten (§§ 3ff. des Personenstandsgesetzes vom 3. November 1937 i. d. Fassung vom 18. Mai 1957 in Verbindung mit §§ i6ff. Nr. 1 V O zur Ausführung des Personenstandsgesetzes vom 19. Mai 1938) und 2. in den Erlaß des eigentlichen Aufgebots.

86

Die Lösungen

aa) Der öffentlich beurkundete A u f g e b o t s a n t r a g liefert öffentlichen Beweis nur f ü r die Tatsache, d a ß eine bestimmte Person vor dem Standesbeamten die Erklärung abgegeben hat, mit einer anderen Person die Ehe eingehen zu wollen, keineswegs aber übernimmt der betreffende Beamte mit der Niederschrift dieser Erklärung die Garantie dafür, d a ß alle diejenigen tatsächlichen Umstände, welche der Eingehung der Ehe gesetzlich entgegenstehen würden, im vorliegenden Falle nicht vorhanden sind. bb) Ebensowenig verfolgt der Erlaß des Aufgebots, d. h. die ö f f e n t l i c h e B e k a n n t m a c h u n g d e s A u f g e b o t s , den Zweck, f ü r und gegen dritte Personen den Beweis zu erbringen, d a ß diejenigen Personen, welche sich in ihrer Erklärung stillschweigend oder ausdrücklich als unverehelicht ausgegeben haben, zur Zeit der Abgabe dieser Erklärung auch wirklich unverehelicht gewesen sind. (E. 20, 249; siehe aber E. 60, 232). c) Da also b e i d e U r k u n d e n ö f f e n t l i c h e n B e w e i s e i n z i g u n d a l l e i n f ü r die Tatsache liefern, d a ß zwei bestimmte Personen vor dem bekanntmachenden Standesbeamten die Erklärung abgegeben haben, die Ehe eingehen zu wollen, u n d d a ß der Standesbeamte die Unterlagen geprüft u n d etwaige Ehehindernisse nicht aufgefunden habe, e n t f ä l l t d i e M ö g l i c h k e i t e i n e r S t r a f v e r f o l g u n g des F r o h l e i n w e g e n m i t t e l b a r e r F a l s c h b e u r k u n d u n g . (Siehe auch Fall I 8, Abschnitt C I I 1 e, S. 250.) 2. D a g e g e n h a t sich F r o h l e i n d u r c h die E h e s c h l i e ß u n g m i t d e r W o l f f d e s V e r b r e c h e n s d e r D o p p e l e h e n a c h § 171 schuldig g e m a c h t , wie sich aus f o l g e n d e m ergibt: a) Der ä u ß e r e T a t b e s t a n d dieses Delikts verlangt die Eingehung einer Ehe zwischen Personen, von denen mindestens die eine bereits in einer anderen formell rechtsgültig abgeschlossenen, wenn auch materiell nichtigen Ehe lebt. Die formell gemäß §§ 11, 13 des Ehegesetzes abgeschlossene Ehe besteht so lange, bis sie durch den T o d eines Ehegatten oder ein auf Aufhebung oder Scheidung lautendes rechtskräftiges Urteil aufgelöst wird (§§ 29, 41 des Ehegesetzes). (NB. I m Falle der T o d e s e r k l ä r u n g eines Ehegatten wird dessen Ehe e r s t m i t d e m A b s c h l u ß d e r n e u e n E h e a u f g e l ö s t — § 38 Abs. 2 a. a. O. — und nicht etwa schon mit der Todeserklärung; der andere Ehegatte macht sich also nach § 171 strafbar, wenn er eine neue Ehe eingeht, obwohl er von dem Fortleben des f ü r tot erklärten Kenntnis hat, siehe B G H 4, 6.) b) Als T ä t e r kommt sowohl der schon verheiratete Ehegatte als auch der andere, seither vielleicht ledige Teil in Betracht, wenn er weiß, daß der andere Teil verheiratet ist. c) V o l l e n d e t ist die Bigamie mit der Erklärung beider Verlobten gemäß § 13 Ehegesetz. Der Versuch beginnt erst mit dem Anfang dieser Erklärungen, nicht schon mit der Beantragung des Aufgebots oder mit dem Erscheinen auf dem Standesamt zur Eheschließung. (E. 9, 84.) Durch die Schließung der zweiten Ehe wird ein ungesetzlicher Zustand geschaffen ( Z u s t a n d s v e r b r e c h e n ) . Die strafbare Handlung

Fall 6

87

wird aber nicht dauernd begangen, es liegt also k e i n D a u e r d e l i k t vor. Die Vorschrift des Abs. 3, daß die V e r j ä h r u n g erst mit dem Tage beginnt, an welchem eine der beiden Ehen aufgelöst oder für nichtig erklärt worden ist, ist darauf zurückzuführen, daß der Gesetzgeber irrtümlich die Bigamie als D a u e r v e r b r e c h e n ansah, während sie, wie erwähnt, ein Z u s t a n d s v e r b r e c h e n ist. E. 15, 261. (NB. Ein D a u e r d e l i k t liegt vor, wenn nicht nur die B e g r ü n d u n g des rechtswidrigen Zustandes, sondern auch dessen F o r t d a u e r zum Tatbestand des Delikts gehört, der rechtswidrige Zustand also durch w e i t e r e H a n d l u n g e n bzw. Unterlassungen a u f r e c h t e r h a l t e n wird. Zu den Dauerverbrechen gehören daher die Fälle strafbaren Besitzes [z. B. unerlaubter Waffenbesitz] ferner Freiheitsberaubung des § 239, Hausfriedensbruch des § 123 [zweite Alternative „Verweilen"] und die Entführung der §§ 236, 237. Ein Z u s t a n d s d e l i k t liegt vor, wenn bereits mit der B e g r ü n d u n g des rechtswidrigen Erfolgs die strafbare Handlung vollendet ist, d. h. wenn der rechtswidrige Zustand v o n s e l b s t f o r t d a u e r t . Zu den Zuständsdelikten gehören z. B. die Körperverletzung, die Aneignung beim Diebstahl, die Doppelehe. Diese Unterscheidung ist von Bedeutung für die T e i l n a h m e , die V e r j ä h r u n g und die A n t r a g s f r i s t : Beim D a u e r d e l i k t ist T e i l n a h m e so lange möglich, als der rechtswidrige Zustand dauert, und erst von diesem Zeitpunkt ab beginnt die V e r j ä h r u n g und die A n t r a g s f r ist, während beim Z u s t a n d s d e l i k t eine Teilnahme nur bis zur Herbeiführung des Zustandes in Frage kommt; schon zu diesem Zeitpunkt beginnt daher auch die Verjährung und die Antragsfrist. Wegen der Begriffe „gewerbsmäßiger" und „fortgesetzter" Tat siehe Fall I 2, Nachtrag B, S. 120ff. 3 . S c h l i e ß l i c h h a t sich F r o h l e i n a u c h e i n e s E h e b e t r u g s i. S. des § 170 s c h u l d i g g e m a c h t , vorausgesetzt, daß das Tatbestandsmerkmal der „Arglist" gegeben ist, d. h. das Bewußtsein, daß bei Kenntnis des Ehehindernisses die Wolff die Ehe nicht eingehen würde und daß ihr durch Abschluß der Ehe etwas Übles geschieht. V o r a u s s e t z u n g für die Strafverfolgung wäre Auflösung der Ehe aus diesem Grunde und Strafantrag der Wolff. (Wegen des von Frohlein begangenen E h e b r u c h s siehe Fall 5, Abschnitt VII, S. 70.) IV. Die Gestattung des außerehelichen Geschlechtsverkehrs Im S o m m e r 1956 1. V o r b e m e r k u n g : A l l g e m e i n e s ü b e r d i e G e w e r b s u n z u c h t und Kuppelei. a) Nach § 361 Nr. 6 a. F. war die Ausübung der g e w e r b s m ä ß i g e n U n z u c h t grundsätzlich s t r a f b a r . S t r a f f r e i war nur eine Frau, die wegen gewerbsmäßiger Unzucht einer polizeilichen Aufsicht unterstellt war, wenn sie die polizeilichen Vorschriften befolgte, die zur Sicherung der Gesundheit, der öffentlichen Ordnung und des öffentlichen Anstands

88

Die Lösungen

erlassen waren. Es bestand also das S y s t e m d e r R e g l e m e n t i e r u n g , das in einzelnen Städten zu dem Zwang für die Prostituierten führte, in bestimmten Straßen zu wohnen (sog. Kasernierung). b) Nach dem G e s e t z z u r B e k ä m p f u n g d e r G e s c h l e c h t s k r a n k h e i t e n vom 18. Februar 1927 (Neufassung vom 23. Juli 1953) ist die g e w e r b s m ä ß i g e U n z u c h t grundsätzlich nicht mehr strafbar. Um die in der völligen Freigabe der Gewerbsunzucht liegenden Gefahren zu vermindern, sieht dieses Gesetz Sicherungen g e s u n d h e i t l i c h e r Art vor in den Bestimmungen über Behandlungspflicht und Behandlungszwang, über die Meldepflicht des Arztes und in dem Verbot, während der Dauer der Erkrankung den Beischlaf auszuüben. Die Bestimmungen zur W a h r u n g v o n S i t t e u n d A n s t a n d und diejenigen zum S c h u t z e d e r J u g e n d sind in § 3 6 1 , Nrn. 6, 6a, 6b, 6c enthalten. (Siehe hierzu B G H 1 1 , 32.) c) Mit der Neuregelung der Gewerbsunzucht im Jahre 1927 wurde auch eine Änderung der Bestimmungen über die K u p p e l e i notwendig. So wurde gesetzlich festgelegt, daß man einer Person, die das 18. Lebensjahr vollendet hat, zum Zweck der Ausübung der Unzucht Wohnung gewähren darf; eine Bestrafung wegen Kuppelei soll nur dann eintreten, wenn mit dem Gewähren der Wohnung ein Ausbeuten des Mieters oder ein Anwerben oder Anhalten des Mieters zur Unzucht verbunden ist. (§ 180 Abs. 3.) Schließlich wurde dem § 180 StGB ein neuer Abs. 2 beigefügt, der die Unterhaltung eines B o r d e l l s oder eines bordellartigen Betriebs als Kuppelei bestraft. (Für den Begriff eines b o r d e l l a r t i g e n B e t r i e b s ist nach E. 64, 1 1 2 und 171 nur wesentlich, daß der Haus- oder Wohnungsinhaber in einer nach außen erkennbaren Weise in Unterhaltung eines gewissen Gesamtbetriebs den mehreren sich bei ihm zum Zwecke des gewerbsmäßigen Unzuchttreibens an Ort und Stelle bereit haltenden Personen nicht nur vorübergehend und gelegentlich, sondern für eine gewisse Zeitdauer regelmäßig in einer über das bloße Wohnunggeben hinausgehenden Weise zur Förderung des Unzuchttreibens behilflich ist und, indem er entweder selbst an den aus dem Unzuchttreiben erzielten Erträgnissen irgendwie beteiligt ist, oder auch ohne eine solche Beteiligung, gewohnheitsmäßig handelt.) d) K u p p e l e i i. S. der §§ 180, 181 liegt vor, wenn der U n z u c h t durch Vermittlung oder durch Gewährung oder Verschaffung von Gelegenheit V o r s c h u b g e l e i s t e t wird. Begrifflich erscheint die Kuppelei somit als B e i h i l f e zu fremder Unzucht. (BGH 6, 48.) Bedroht ist nur der Kuppler, nicht dagegen der, der sich verkuppeln läßt. Dagegen kann sich der A n s t i f t u n g z u r K u p p e l e i auch der Verkuppelte selber schuldig machen (BGH 10, 386; siehe auch unten Abschnitt B I I I 1, S. 94, und BGH 11,94). aa) Die H a n d l u n g besteht darin, daß der Unzucht V o r s c h u b g e l e i s t e t , d. h. die Bedingungen für Ausübung der Unzucht günstiger gestaltet werden, sofern dies durch Vermittlung oder durch Gewährung

Fall 6

89

von Gelegenheit geschieht, was auch durch s e e l i s c h e Einwirkung erfolgen kann (BGH 9, 71). ES ist aber nicht erforderlich, d a ß es zur VerÜbung der U n z u c h t t a t s ä c h l i c h k o m m t . (Siehe E. 44, 176 und BGH 1, 115, wo außerdem die Abgrenzung der Vorbereitungshandlung gegenüber dem Versuch der schweren Kuppelei erörtert wird.) Unter „ U n z u c h t " ist nicht bloß die Vollziehung des außerehelichen Beischlafs zu verstehen, sondern j e d e s g e g e n Z u c h t u n d S i t t e v e r s t o ß e n d e s H a n d e l n i m B e r e i c h e d e s U m g a n g s z w i s c h e n m e h r e r e n P e r s o n e n , also auch die l e s b i s c h e Liebe (siehe E. 11, 4; 48, 197). Die umstrittene Frage, ob der B e i s c h l a f z w i s c h e n V e r l o b t e n als „ U n z u c h t " zu gelten hat, hat das R G grundsätzlich bejaht (siehe E. 71, 13 und E. 77, 125), während der BGH dahin Stellung genommen hat, d a ß die U m s t ä n d e d e s E i n z e l f a l l e s entscheidend seien (siehe Urteil vom 4. Mai 1951 in M D R 51, 462), u n d hat schließlich durch Beschluß des Großen Senats für Strafsachen vom 17. Februar 1954 (BGH 6, 47) folgenden Grundsatz aufgestellt: Der Geschlechtsverkehr Verlobter, die ernsthaft zur Ehe entschlossen u n d sich ihrer Verantwortung bewußt sind, verstößt dann nicht gegen die geschlechtliche Zucht, wenn der Eheschließung zwingende Hindernisse entgegenstehen, die von den Verlobten nicht zu verantworten sind und in absehbarer Zeit nicht behoben werden können. Unter V e r m i t t l u n g ist zu verstehen das Zusammenbringen der Personen, u m deren Unzucht es sich handelt, während die in der Praxis häufiger vorkommende zweite Art des Vorschubleistens, nämlich durch Gewährung oder Verschaffung von Gelegenheit, d a n n vorliegt, wenn die Ausübung der Unzucht in örtlicher Beziehung gefördert wird. bb) D i e K u p p e l e i nach § 180 ist n u r s t r a f b a r , w e n n sie g e w o h n h e i t s m ä ß i g oder aus E i g e n n u t z betrieben wird. G e w o h n h e i t s m ä ß i g e s Handeln ist bedingt durch einen aus öfterer Begehung entstandenen fortwährenden H a n g zu wiederholter Begehung (E. 32, 394), während nach E. 41, 225 unter E i g e n n u t z das auf eigenen Nutzen gerichtete Streben zu verstehen ist, welches zugleich den Geboten der Moral zuwider nicht die gebührenden Rücksichten auf die Interessen anderer nimmt. (Siehe auch BGH 11, 95.) cc) Die Kuppelei wird als V e r b r e c h e n d e r s c h w e r e n K u p p e l e i nach § 181 bestraft, wenn h i n t e r l i s t i g e K u n s t g r i f f e angewendet werden oder der K u p p l e r z u d e r v e r k u p p e l t e n P e r s o n in einem der in Nr. 2 bezeichneten V e r h ä l t n i s s e steht. (Wegen „Erzieher" siehe BGH 369.) In diesem Falle sind also Gewohnheitsmäßigkeit und Eigennutz keine Tatbestandserfordernisse; liegen sie vor, so können sie als Strafzumessungsgründe in Frage kommen. 2. I m v o r l i e g e n d e n F a l l e e n t s t e h t n u n d i e F r a g e , o b s i c h F r o h l e i n , o b w o h l er l a u t T a t b e s t a n d n i c h t a k t i v g e w o r d e n ist, s o n d e r n den a u ß e r e h e l i c h e n G e s c h l e c h t s v e r k e h r seiner F r a u nur „ g e d u l d e t " h a t , t r o t z d e m eines V e r b r e c h e n s nach § 181 Nr. 2 s c h u l d i g g e m a c h t h a t .

9°

Die Lösungen

a) Das R G führt in dieser Beziehung in E. 40, 166 aus, daß die Kuppelei zu den sog. „Kommissivdelikten" gehört, die zu ihrer Begehung grundsätzlich eine gegen ein Verbot gerichtete Tätigkeit erfordern, also durch eine U n t e r l a s s u n g nur begangen werden können, wenn der Unterlassende die r e c h t l i c h e V e r p f l i c h t u n g und die M ö g l i c h k e i t hat, die Unzucht zu verhindern. (Siehe hierzu auch Fall I 10, Abschnitt F II ic, S. 301.) b) Unter Beobachtung dieser Grundsätze hat das R G wiederholt eine R e c h t s p f l i c h t der E l t e r n gegenüber den minderjährigen Kindern (nicht gegenüber ihren großjährigen Kindern, siehe E. 67, 314) und vor allem in E. 22, 332 eine solche des Ehemannes gegenüber der Ehefrau zur Verhinderung eines'unzüchtigen Treibens anerkannt. Diese R e c h t s p f l i c h t des E h e m a n n e s zum Einschreiten habe seine gesetzliche Grundlage in dem Wesen der Ehe, vor allem in den Bestimmungen der §§ 1354, 1356 BGB. (Siehe auch BGH 6, 167: Die Strafbarkeit des Ehemanns ist durch den Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und Frau nicht berührt worden.) Eine Strafbarkeit des Ehemannes könne in einem solchen Falle nur dann nicht eintreten, wenn er tatsächlich nicht imstande sei, das unzüchtige Treiben seiner Ehefrau zu hindern. (Siehe auch E. 48, 197.) (Daß der Ehemann fürchtet, von seiner Frau, falls er deren Gewerbsunzucht entgegentritt, wegen eines Verbrechens angezeigt zu werden, begründet für ihn keine schuldausschließende Notlage. E. 72, 19.) N a c h dieser S t e l l u n g n a h m e des R G bestehen keine B e denken gegen die A n n a h m e , daß sich F r o h l e i n d u r c h Duldung des a u ß e r e h e l i c h e n Geschlechtsverkehrs im S o m m e r 1956 eines V e r b r e c h e n s nach § 181 Abs. 1 Nr. 2 schuldig g e m a c h t hat. Ob auch das Moment der Gewohnheitsmäßigkeit gegeben ist, das, wie oben ausgeführt wurde, bei der schweren Kuppelei nur als Strafzumessungsgrund in Frage kommt, erscheint fraglich; wird es verneint, dann liegt fortgesetzte Tat vor. (Siehe auch BGH 6, 167: Die Strafbarkeit des Ehemanns ist durch den Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und Frau nicht berührt worden.) V. Das Zusammenleben des Frohlein m i t seiner Ehefrau i m Jahre 1957 1 . V o r b e m e r k u n g : Allgemeines über die Z u h ä l t e r e i . a) Der das Delikt der Z u h ä l t e r e i regelnde § 181 a wurde durch die Novelle vom 25. Juni 1900 in das Strafgesetzbuch aufgenommen. Man wollte mit ihm die G e m e i n g e f ä h r l i c h k e i t der Zuhälter besser treffen, als dies nach dem bis dahin geltenden Recht möglich war. Das R G führt in dieser Beziehung in E. 63, 89 folgendes aus: „Der Zuhälter, d. h. ein Mann, der zu einer der gewerbsmäßigen Unzucht ergebenen Person in einem auf eine gewisse Dauer berechneten Verhältnisse steht und entweder seine persönliche B e z i e h u n g zu der D i r n e a u s n u t z t , um an dem E r t r a g ihres unsittlichen Gewerbes b e t e i l i g t zu sein, oder doch gewohnheitsmäßig auf Grund seiner persönlichen Beziehungen den Unzuchtsbetrieb der Dirne f ö r d e r t , sollte auch, soweit seine Tätigkeit nicht

Fall 6

91

unter den Kuppeleitatbestand fiel, mit Strafe bedroht werden, oder doch wegen seiner Gemeingefährlichkeit mit strengerer Strafe belegt werden, als sie der § 180 zuließ. (Siehe auch E. 72, 49 u n d 126: Ein G e f a n g e n e r kann keine Zuhälterei begehen, da das „besonders geartete p e r s ö n l i c h e V e r h ä l t n i s z u r D i r n e " , das auch eine äußerliche persönliche Beziehung voraussetzt, fehlt.) b) Der Tatbestand des § i 8 i a Abs. 1 enthält z w e i M i s c h t a t b e s t ä n d e : die a u s b e u t e r i s c h e Zuhälterei u n d die k u p p l e r i s c h e Zuhälterei. I n beiden Fällen kann n u r e i n e m ä n n l i c h e Person als Täter in Frage kommen, und beide Tatbestände können nur verwirklicht werden gegenüber einer F r a u , so d a ß weder eine Frau noch der Zuhälter eines Päderasten unter § 181 a fallen. aa) A u s b e u t e r i s c h e Z u h ä l t e r e i liegt vor, wenn ein M a n n von einer Frauensperson, die gewerbsmäßig Unzucht treibt, unter Ausbeutung ihres unsittlichen Erwerbs ganz oder teilweise den Lebensunterhalt bezieht. (Siehe hierzu E. 34, 74; 57, 58; 63, 90; B G H 4, 316, wo insbesondere im Anschluß an E. 71, 279 daraufhingewiesen wird, d a ß bei g e m e i n s c h a f t l i c h e r Wirtschaftsführung, zu der beide Teile Geld oder Sachwerte beisteuern, ein A u s b e u t e n der Dirne durch den M a n n nur d a n n vorliege, wenn seine Beiträge den wirtschaftlichen Wert des von ihm aus der Gemeinschaft bezogenen Unterhalts nicht erreichen.) Siehe auch BGH 6, 98 betr. Abgrenzung zwischen Versuch und Vorbereitungshandlung. bb) Der zweite Mischtatbestand, die sog. k u p p l e r i s c h e Z u h ä l t e r e i , liegt vor, wenn eine Mannsperson g e w o h n h e i t s m ä ß i g oder aus E i g e n n u t z einer Frauensperson, welche gewerbsmäßig Unzucht treibt, in bezug auf die Ausübung des unzüchtigen Gewerbes S c h u t z g e w ä h r t oder sonst f ö r d e r l i c h ist. (Siehe E. 34, 79; 35, 57; 57, 387.) c) Es bleibt nun noch die Frage zu prüfen, in w e l c h e m V e r h ä l t n i s das Delikt der Z u h ä l t e r e i zu d e m j e n i g e n der K u p p e l e i steht. aa) D a ß zwischen der K u p p e l e i des § 180 Abs. 1 u n d der a u s b e u t e r i s c h e n Z u h ä l t e r e i Tateinheit bestehen kann, hat das R G in E. 39, 30 entschieden u n d in E. 63, 91 eingehend begründet. bb) Dagegen fällt die zweite Alternative des § 181 a, nämlich die k u p p l e r i s c h e Z u h ä l t e r e i , regelmäßig mit dem Tatbestand der K u p p e l e i des § 180 zusammen. Denn der Gesetzgeber hat aus dem allgemeinen Verbrechenstatbestand der Kuppelei den besonderen Fall ausgeschieden, d a ß das Vorschubleisten zur Unzucht von einem Z u h ä l t e r ausgeht u n d d a ß es mit Bezug auf eine Frauensperson geschieht, die aus der U n z u c h t e i n G e w e r b e macht. Treten diese beiden besonderen Tatumstände zu den allgemeinen BegrifFsmerkmalen der Kuppelei hinzu, so wandelt sich das Vergehen des § 180 u m in das S o n d e r d e l i k t des § 181 a, u n d es kann d a n n nur die letztere Strafdrohung gegen den Täter zur Anwendung kommen. cc) Dagegen kann sehr wohl Tateinheit zwischen der qualifizierten Kuppelei des § 181 Ziff. 2 u n d der Zuhältereides § 181 a bestehen. (E. 71, I99-)

92

Die Lösungen

2. Aus diesen E r ö r t e r u n g e n ergibt sich f ü r den v o r l i e g e n den Fall folgendes: a) Während F r o h l e i n wegen seines Verhaltens im S o m m e r 1956 nur wegen eines Verbrechens nach § 181 Ziff. 2 zu bestrafen ist, da zu jener Zeit F r a u F r o h l e i n die Unzucht lt. Tatbestand offenbar noch nicht als Gewerbe ausübte, u n d außerdem das Tatbestandsmerkmal der Gewohnheitsmäßigkeit oder des Eigennutzes, wie es §181 a erfordert, nicht nachzuweisen sein wird, kommt f ü r das Treiben des F r o h l e i n im J a h r e 1957 der Tatbestand der Zuhälterei nach § 181 a (und zwar sowohl der a u s b e u t e r i s c h e n als auch der k u p p l e r i s c h e n ) , begangen in Tateinheit mit einem V e r b r e c h e n d e r s c h w e r e n K u p p e l e i nach § 181 Ziff. 2, in Betracht. b) Es handelt sich bei dem Treiben des F r o h l e i n u m zwei selbständige Delikte im Sinne des § 74, da die kupplerische Tätigkeit beendet war, als F r a u F r o h l e i n den Betrieb der gewerbsmäßigen Unzucht a u f n a h m (E. 41, 343; siehe auch BGH 6, 377: Eine Dirne erwirbt das Eigentum an dem ihr für den Geschlechtsverkehr vereinbarungsgemäß gezahlten Entgelt.) V I . Das Verhalten des Frohlein gegenüber dem „ F r e i e r " 1. S t r a f r e c h t l i c h e W ü r d i g u n g u n t e r d e m G e s i c h t s p u n k t d e r Erpressung: a) D a ß ä u ß e r l i c h der Tatbestand einer v e r s u c h t e n r ä u b e r i s c h e n E r p r e s s u n g i. S. der §§255, 253, 249, 43 vorliegt, ergibt sich aus den eingehenden diesbezüglichen Ausführungen in Fall I 9 Abschn. A I 1 und 2 S. 254 ff. Insbesondere kann nicht zweifelhaft sein, d a ß die Wolff k e i n e n R e c h t s a n s p r u c h auf Zahlung der 5,— D M hatte, da die „Vereinbarung" im Hinblick auf § 138 BGB n i c h t i g war, u n d d a ß die T a t des Frohlein „ r e c h t s w i d r i g " i. S. des Abs. 2 des §253 gewesen ist. b) D a g e g e n b e s t e h e n h i n s i c h t l i c h d e s i n n e r e n T a t b e s t a n d s erhebliche Bedenken. aa) Nach ständiger Rechtsprechung des R G (siehe insbesondere E. 20, 59; 72, 137) m u ß sich der V o r s a t z des Betrügers und ebenso der des E r p r e s s e r s auch auf das B e w u ß t s e i n erstrecken, daß auf die erstrebte Bereicherung k e i n R e c h t s a n s p r u c h besteht. bb) Wenn also im v o r l i e g e n d e n F a l l e — was nach Sachlage wohl anzunehmen ist — Frohlein glaubhaft e i n w e n d e n würde, er h a b e n i c h t das Bewußtsein gehabt, sich bzw. seine Frau „ z u U n r e c h t z u b e r e i c h e r n " , d a n n wäre sein Wille nicht auf die Verwirklichung des T a t bestandes der Erpressung gerichtet gewesen, und zwar infolge eines T a t b e s t a n d s i r r t u m s i. S. des § 59, wobei es unerheblich ist, ob die Nichtkenntnis der Rechtswidrigkeit des erstrebten Vermögensvorteils auf einem Tat- oder Rechtsirrtum beruhte u n d ob der I r r t u m entschuldbar war oder nicht. E i n e s t r a f r e c h t l i c h e E r f a s s u n g des Ü b e r f a l l s u n t e r d e m G e s i c h t s p u n k t der E r p r e s s u n g v e r s p r i c h t also k e i n e n Erfolg. (Siehe B G H 4, 105.)

Fall 6

93

2. Strafrechtliche W ü r d i g u n g unter d e m Gesichtspunkt der Nötigung: a ) D a ß ä u ß e r l i c h der T a t b e s t a n d der v e r s u c h t e n N ö t i g u n g vorliegt, ergibt sich aus der Tatsache, d a ß die Erpressung gegenüber der Nötigung ein Spezialdelikt darstellt, also objektiv die sämtlichen Tatbestandsmerkmale des § 240 enthält. (Daß objektiv versuchte Erpressung vorliegt, w u r d e j a oben festgestellt.) b ) Es k a n n aber a u c h nicht zweifelhaft sein, das Frohlein v o r s ä t z l i c h d e n T a t b e s t a n d der versuchten Nötigung erfüllt h a t , d e n n er h a t b e w u ß t u n d gewollt die sämtlichen T a t b e s t a n d s m e r k m a l e des § 240 verwirklicht. W e n n er gegenüber d i e s e r Beschuldigung einwenden würde, er h a b e die Realisierung des von i h m f ü r rechtlich begründet angesehenen Anspruchs auf Z a h l u n g der vereinbarten 5,— D M in der geschehenen Weise f ü r e r l a u b t gehalten, d a n n w ü r d e er einen I r r t u m ü b e r U m f a n g u n d G r e n z e n d e r e r l a u b t e n S e l b s t h i l f e , also einen V e r b o t s i r r t u m geltend m a c h e n . W ü r d e m a n diesen I r r t u m f ü r g l a u b h a f t halten, d a n n w ä r e die weitere Frage zu prüfen, ob er v e r m e i d b a r (entschuldbar) w a r oder nicht. Diese Frage der Vermeidbarkeit m ü ß t e wohl b e j a h t werd e n , d e n n bei „ g e h ö r i g e r A n s p a n n u n g s e i n e s G e w i s s e n s " h ä t t e Frohlein zweifellos das U n r e c h t m ä ß i g e seines T u n s erkennen können. Es liegt also kein Schuldausschließungsgrund, sondern n u r ein möglicher S c h u l d m i n d e r u n g s g r u n d vor. c) F r o h l e i n h a t s i c h s o m i t d a d u r c h , d a ß e r d e n „ F r e i e r " m i t T o t s c h l a g b e d r o h t e , w e n n e r n i c h t d i e g e f o r d e r t e n 5,—• D M b e z a h l e , e i n e r v e r s u c h t e n N ö t i g u n g n a c h §§ 240, 43 s c h u l d i g g e m a c h t . H ä t t e der „ F r e i e r " u n t e r der D r o h u n g die eine M a r k herausgegeben — nach d e m W o r t l a u t des Tatbestandes ist die Sachlage nicht eindeutig erkennbar — d a n n läge v o l l e n d e t e Nötigung vor. (Siehe im übrigen wegen des Irrtumsproblems B G H 2, 194 ff. u n d Erster Teil des Werkes „Systematische V o r b e m e r k u n g e n " , Abschn. C V I , S. 48 ff.) 3 . Es ist auch der T a t b e s t a n d d e r B e d r o h u n g i. S. des § 241 gegeben, d a das angedrohte empfindliche Ü b e l ein V e r b r e c h e n des Totschlags z u m Gegenstande h a t . Es liegt also T a t e i n h e i t mit d e m Vergehen der Nötigung vor. 4 . Schließlich h a t sich Frohlein noch einer g e f ä h r l i c h e n K ö r p e r v e r l e t z u n g n a c h § 2 2 3 a schuldig gemacht. H a t der Schlag auf das Auge zur Folge, d a ß das Sehvermögen des verletzten Auges verlorengeht, d a n n ist der T a t b e s t a n d der sog. s c h w e r e n K ö r p e r v e r l e t z u n g des § 224 gegeben, der die m i n d e r schwere F o r m des § 223a aufzehrt. E. 63, 423. (Wegen K ö r p e r v e r l e t z u n g vgl. im übrigen Fall I 10, Abschn. A I I , S. 288.) 5 . Die Frage, in w e l c h e m r e c h t l i c h e n V e r h ä l t n i s die tateinheitlich mit Bedrohung begangene versuchte Nötigung u n d die gefährliche K ö r perverletzung zu d e m Delikt der qualifizierten Zuhälterei stehen, ist zweifelhaft.

94

Die Lösungen

Nimmt m a n an, d a ß die Nötigung u n d Körperverletzung noch einen Ausfluß des „Schutzgewährens" darstellten, so könnte man sehr wohl in diesem Teil des Gesamtverhaltens des Angeklagten zugleich einen Teil des Tatbestands des § 181a erblicken. Jedenfalls wird die A n n a h m e einer Tateinheit nicht dadurch ausgeschlossen, d a ß der Tatbestand der Zuhälterei bereits in einem früheren Zeitpunkt vollendet war, als mit der Nötigung und der Körperverletzung begonnen war. (E. 55, 95; siehe im übrigen Fall I 6, Nachtrag A, S. 2i6fF.)

B. Das Verhalten der Frau Frohlein geb. Wolff I. Die Flucht nach Mannheim Da, wie im Fall 10, Abschnitt B I I 4 S. 152 ausgeführt wird, die §§ 47ff. der Regel nach auf diejenigen Personen nicht zutreffen, zu deren besonderen Schutz die einzelnen Strafvorschriften erlassen sind, und sowohl § 235 als auch § 237, wenn auch in erster Linie dem Machtverhältnis der Eltern, so doch zugleich auch den Interessen der Minderjährigen dienen sollen, ist die Beteiligung der E m m a Wolff a n d e r F l u c h t ohne strafrechtliche Bedeutung. (E. 18, 281.)

II. Die Eheschließung Da laut Tatbestand Frohlein der Wolff seine Ehe verschwiegen hatte entfällt eine Strafbarkeit wegen Bigamie.

III. Der außereheliche Geschlechtsverkehr i m Sommer 1956 1. D a F r a u F r o h l e i n ü b e r d i e R o l l e d e s n o t w e n d i g e n T e i l n e h m e r s an der von ihrem M a n n e begangenen q u a l i f i z i e r t e n K u p p e l e i n i c h t h i n a u s g e g a n g e n ist, kommt eine S t r a f v e r f o l g u n g auch in diesem Falle n i c h t in Frage. (NB. In E. 25, 369 hat das R G die Frage, ob derjenige, der selbst die unzüchtige H a n d l u n g vornehmen will u n d demnächst auch ausgeübt hat, wegen A n s t i f t u n g z u r K u p p e l e i bestraft werden kann, wenn er einen anderen, der dem § 181 Nr. 2 zuwider die von jenem verübte Unzucht gefördert hat, zu dieser T a t durch Ü b e r r e d u n g bestimmte, bejaht. J e n e r Entscheidung lag der Tatbestand zugrunde, d a ß ein E h e m a n n seine Ehefrau überredet hatte, ihre Einwilligung dazu zu geben, d a ß er mit deren Tochter aus erster Ehe, also seiner Stieftochter, Unzucht treibe; er hat sich einer mit einem Vergehen des § 1 7 3 Abs. 2 realkonkurrierenden A n s t i f t u n g zur schweren Kuppelei schuldig gemacht. Nicht unerwähnt sei noch in diesem Zusammenhang, d a ß nach E. 22, 53 die in § 181 Nr. 2 bezeichneten persönlichen Verhältnisse nicht straferhöhend, sondern strafbegründend wirken, sonach § 50 nicht zur Anwendung gelangt.) 2 . Frau Frohlein hat sich aber eines E h e b r u c h s schuldig gemacht. Da jedoch ein Ehebruch nach § 172 nur d a n n strafrechtlich verfolgt werden kann, wenn die Ehe wegen desselben geschieden worden ist, andererseits.

Fall 6

95

aber die Einwilligung des verletzten Ehegatten in den Ehebruch, seine Teilnahme und seine Verzeihung dem Scheidungsurteil entgegenstehen, kommt schon aus diesem Grunde eine strafrechtliche Verfolgung nicht in Frage. (Siehe Fall 5, Abschnitt V I I , S. 70.) IV. Die Gewerbsunzucht i m Jahre 1957 Da laut Tatbestand weder die Voraussetzungen des § 361 Ziff. 6, noch Ziff. 6 a—c gegeben sind, entfällt im Gegensatz zu der früheren Regelung der Gewerbsunzucht (siehe die Ausführungen in der Vorbemerkung zu Ziff. IV im Abschnitt A) nunmehr die Möglichkeit einer Strafverfolgung. V. Das Verhalten der Frau Frohlein gegenüber i h r e m „Freier" 1 . A l l g e m e i n e E r ö r t e r u n g e n zum V e r g e h e n der F r e i h e i t s beraubung a) Die in § 239 unter Strafe gestellte F r e i h e i t s b e r a u b u n g besteht darin, daß es dem anderen, wenn auch nur vorübergehend, unmöglich gemacht wird, seinen Willen zum Verlassen seines jeweiligen Aufenthaltsorts frei zu betätigen. (E. 61, 241.) b) G e g e n s t a n d der F r e i h e i t s b e r a u b u n g kann j e d e r Mensch sein, auch der Zurechnungsunfähige und das Kind. Nicht erforderlich ist, daß sich der Betroffene bewußt ist, es sei ihm die Möglichkeit zu freier Bewegung genommen; ausschlaggebend ist vielmehr lediglich der objekt i v e Zustand. (Siehe E. 61, 241.) c) Als wichtigste A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g bezeichnet das Gesetz die E i n s p e r r u n g . (Siehe hierzu E. 8, 210; 27, 360.) d) Die Freiheitsberaubung kann auch auf a n d e r e Weise geschehen. In erster Linie kommt hierbei G e w a l t in Frage einschließlich Betäubung und Hypnose. (E. 61, 241.) Ferner kommen in Betracht: Nichtanhalten eines schnell fahrenden Autos zwecks Hinderung des Fahrgastes am Aussteigen (E. 27, 147); Wegnahme der Kleider eines Badenden (E. 6, 231); vor allem aber F r e i h e i t s b e r a u b u n g durch m i t t e l b a r e T ä t e r s c h a f t , nämlich Herbeiführung einer V e r h a f t u n g durch eine bewußt falsche Anzeige (BGH 2, 20; 3, 4, 110 und 357); Unterbringung eines anderen in einer Irrenanstalt durch Täuschung des Irrenarztes. Eine U n terlassung kann genügen, wenn eine Rechtspflicht zum Handeln besteht (E. 24, 339: Wer aus Versehen einen anderen eingesperrt hat, ist zur Freilassung verpflichtet, sobald er sein Versehen erkannt hat). e) Die Frage, ob die W i d e r r e c h t l i c h k e i t — anders als die in §§ 240, 253 erwähnte Rechtswidrigkeit (siehe Erster Teil des Werkes „Systematische Vorbemerkungen", Abschn. C V I 2e, cc S. 54) — ein T a t b e s t a n d s m e r k m a l ist, wurde in BGH 3, 7 offengelassen. Jedenfalls aber entfällt die objektive Rechtswidrigkeit bei gewissen Amtshandlungen (wie z. B. Verhaftung) oder bei Ausübung des Erziehungsrechts. (Siehe a. a. O. Abschn. B I I I 6 und 7, S. 42.)

96

Die Lösungen

f ) E r s c h w e r t e F ä l l e liegen vor bei m e h r a l s e i n w ö c h i g e r D a u e r der Freiheitsentziehung (Abs. 2) oder wenn eine s c h w e r e K ö r p e r v e r l e t z u n g oder der T o d verursacht wurde (Abs. 3). In beiden Fällen ist § 5 6 zu beachten. Siehe Fall I 10, Abschn. B I I if.. S. 294. (NB. § 2 3 9 Abs. 2 betrifft sowohl den Fall, daß die vorsätzlich begangene Freiheitsentziehung o h n e W i l l e n des Täters l ä n g e r als eine Woche gedauert hat, als auch den, daß der Täter eine solche Dauer b e a b s i c h t i g t e . Hat also die Freiheitsentziehung weniger als eine Woche gedauert, so liegt im e r s t e n Falle nur § 239 Abs. 1 vor, während im z w e i t e n Falle V e r s u c h des Verbrechens nach Abs. 2 gegeben ist. E. 61, 179.) 6) §§ 34-ij 345 enthalten Sonderbestimmungen f ü r F r e i h e i t s b e r a u b u n g d u r c h B e a m t e (siehe Fall 13, Nachtrag Abschn. I I und V I , S. 189, 192). h) Idealkonkurrenz ist vor allem möglich mit §§ 132, 164, 223fr. 2. Der vorliegende Fall: a) D a ß s i c h F r a u F r o h l e i n d u r c h E i n s c h l i e ß u n g i h r e s „Freiers" einer Freiheitsberaubung schuldig gemacht hat, bedarf keiner Erörterung. b) Bestand der Z w e c k des Vorgehens der Frau Frohlein darin, den „Freier" zur Zahlung zu n ö t i g e n , so ging dieser Zweck über den Vorsatz der Freiheitsberaubung hinaus; diese sollte dann das Mittel zur Erreichung dieses weitergehenden Zweckes sein. Das Verhalten der Frohlein würde dann nicht nur den Tatbestand der Freiheitsberaubung erfüllen, sondern in Tateinheit hiermit gleichzeitig sich als versuchte Nötigung i. S. des §240 darstellen. (E. 31, 301.)

ZU FALL 7: A. Axt und Stumpf I. Vorbemerkungen: 1. Durch die S t r a f r e c h t s n o v e l l e v o m 28. J u n i 1935 wurden im Anschluß an das Reichsjagdgesetz vom 3. Juli 1934 die früheren §§ 292 bis 296 durch n e u e V o r s c h r i f t e n ersetzt. Deren Weitergeltung wird nicht dadurch berührt, daß das genannte R e i c h s j a g d g e s e t z a u f g e h o b e n und nunmehr der ganze mit der Jagd zusammenhängende Fragenkomplex für das gesamte Bundesgebiet durch das B u n d e s j a g d g e s e t z v o m 29. N o v e m b e r 1952 (BGBl 1952 I, S. 87), in Kraft getreten am 1. April 1953, geregelt wurde. 2 . Die J a g d w i l d e r e i des § 292 besteht, kurz zusammengefaßt, in dem v o r s ä t z l i c h e n E i n g r i f f in f r e m d e s J a g d r e c h t . a) Unter „ J a g d r e c h t " versteht § 1 des Bundesjagdgesetzes, der sich mit den diesbezüglichen Formulierungen im aufgehobenen Reichsjagdgesetz und in den früheren Landesgesetzen sachlich deckt, „die a u s s c h l i e ß l i c h e B e f u g n i s , auf einem bestimmten Gebiet wildlebende

Fall 7

97

j a g d b a r e Tiere (Wild) zu hegen, auf sie die J a g d a u s z u ü b e n und sie sich als J a g d b e u t e a n z u e i g n e n " . I n Absatz 4 a . a . O . heißt es d a n n weiter: „Die J a g d a u s ü b u n g erstreckt sich auf das A u f s u c h e n , N a c h s t e l l e n , E r l e g e n u n d F a n g e n jagdbarer Tiere." Absatz 5 a. a. O. erläutert schließlich den Begriff der „ A n e i g n u n g " folgendermaßen: „Das Recht zur Aneignung der J a g d b e u t e umfaßt auch die ausschließliche Befugnis, krankes oder verendetes Wild, Fallwild und Abwurfstangen sowie die Eier jagdbaren Federwildes sich anzueignen." b) Entsprechend diesem Inhalt des Jagdrechts u n d seiner Unterscheidung hinsichtlich des AngrifTsobjekts zwischen lebendem Wild u n d leblosen Sachen enthält der S t r a f t a t b e s t a n d d e s § 292 z w e i F o r m e n d e r Jagdwilderei: aa) Das N a c h s t e l l e n , F a n g e n , E r l e g e n oder Z u e i g n e n (d. h. Ansichbringen zu Pseudoeigentum) von l e b e n d e m jagdbarem Wild (welche Tiere im einzelnen jagdbar sind, sagt § 2 des Bundesjagdgesetzes); bb) Das Z u e i g n e n , B e s c h ä d i g e n oder Z e r s t ö r e n von h e r r e n l o s e n S a c h e n , die fremdem Jagdrecht unterliegen, nämlich von v e r e n d e t e m Wild, F a l l w i l d , A b w u r f s t a n g e n u n d E i e r n jagdbaren Federwildes. (Unter „ v e r e n d e t e m " Wild versteht m a n Wild, das durch äußere Einwirkungen, mögen sie von Menschen ausgehen oder nicht, zugrunde gegangen ist, während das infolge natürlicher Ursache, wie Krankheit, Alter, Kälte oder Hunger, eingegangene Wild als „ F a l l w i l d " bezeichnet wird. Nach E. 13, 84 fällt unter den Begriff „ v e r e n d e t e s W i l d " — vom R G „Fallwild i. w. S." genannt — auch das durch einen B e r e c h t i g t e n oder N i c h t b e r e c h t i g t e n getötete Wild. c) Z u m V o r s a t z gehört, d a ß der Täter sich bewußt ist, daß Objekt seines Handelns ein „ j a g d b a r e s T i e r " ist u n d d a ß er f r e m d e s J a g d g e b i e t v e r l e t z t . Nimmt daher der Jagende (z. B. ein Jagdgast) i r r t ü m l i c h an, er befinde sich noch innerhalb des Jagdreviers, so ist er nicht strafbar. Das gleiche gilt f ü r einen I r r t u m über die Jagdbarkeit eines Tieres. I n beiden Fällen liegt k e i n V e r b o t s i r r t u m , sondern ein T a t b e s t a n d s i r r t u m nach § 59 vor. (Siehe Erster Teil des Werkes „Systematische Vorbemerkungen", Abschnitt C V I , S. 48fr.) 3 . Außer den die eigentliche Jagdwilderei betreffenden §§ 292—295 enthält das Strafgesetzbuch auch noch eine Ü b e r t r e t u n g s v o r s c h r i f t , nämlich § 368 Nr. 10: „ M i t Geldstrafe bis zu 150 D M oder mit H a f t bis zu 14 Tagen wird bestraft, wer z u r J a g d a u s g e r ü s t e t unbefugt ein f r e m d e s J a g d g e b i e t außerhalb der zum allgemeinen Gebrauch bestimmten Wege betritt." 4 . Von der Jagdwilderei der §§ 292—294 ist der sog. J a g d f r e v e l zu unterscheiden, d. h. die Verletzung bloß j a g d p o l i z e i l i c h e r V o r s c h r i f t e n , gegen die auch der Jagd- oder Jagdausübungsberechtigte zuwider handeln kann. In dieser Beziehung enthält das B u n d e s j a g d g e s e t z folgende Bestimmungen: Petters, Strafrechtsfälle mit Lösungen. 1 1 . Aufl., 2. Teil

98

Die Lösungen

a) § 38: Mit Gefängnis oder Geldstrafe wird bestraft, wer vorsätzlich Wild trotz des im § 21 Abs. 3 ausgesprochenen Verbots ( A b s c h u ß v e r b o t betr. Wildarten, deren Bestand in bestimmten Bezirken bedroht erscheint) oder in den in § 22 erlassenen Vorschriften über die S c h o n z e i t zuwiderhandelt. (Strafermäßigung bei fahrlässiger Begehung.) b) §39) w o zwölf Verstöße als O r d n u n g s w i d r i g k e i t e n , die mit einer Geldbuße geahndet werden können, gekennzeichnet sind. 5. Besonderheiten: a) Es kommt im einzelnen Falle bei der Frage, ob f r e m d e s J a g d r e c h t v e r l e t z t ist, stets darauf an, objektiv festzustellen, ob demjenigen, welcher an einem bestimmten Orte gejagt hat, ein Jagdrecht bzw. ein Jagdausübungsrecht zustand, wobei dieses Recht an E i n s c h r ä n k u n g e n u n d B e d i n g u n g e n nach der Z e i t und A r t und dem G e g e n s t a n d (Wildart) geknüpft sein kann mit der Wirkung, daß derjenige (es kann dies der Pächter, Aufseher oder Jagdgast sein), welcher sich außerhalb der Grenze des durch die Bedingung eingeschränkten Rechts befindet, demjenigen, welcher ganz ohne Berechtigung jagt, gleichzustellen ist. (E. 43, 439; 63, 36.) Denn der Jagdausübende hat dann kein aus der Person des Jagdberechtigten herleitbares Recht zur Jagdausübung; er verletzt fremdes Jagdrecht. b) Für die Frage, ob und wo ein Jagdvergehen begangen wurde, ist n i c h t der Standort des S c h ü t z e n , sondern der des W i l d e s maßgebend. Es ist daher auch strafbar, wer von s e i n e m Jagdgebiet aus auf ein auf f r e m d e m Jagdgebiet befindliches Wild schießt, oder es sich aus dem fremden Jagdgebiet durch seinen Hund oder seinen Gehilfen zutreiben läßt. (E. 20, 98.) Es begeht ferner auch derjenige Jagdwilderei, der ein von ihm auf seinem e i g e n e n Jagdgebiet angeschossenes Reh, das in f r e m d e m Jagdgebiet verendet, sich dort aneignet, denn diese Zueignung erfolgt unter Verletzung fremden Jagdrechts. Dagegen ist n i c h t nach § 292 s t r a f b a r , wer von f r e m d e m Jagdgebiet aus auf ein in s e i n e m Jagdgebiet befindliches Wild schießt. (E. 6, 375.) (Möglicherweise kommt aber eine Übertretung nach §368 Nr. 10 in Frage.) c) Hat der zur Zueignung Berechtigte von dem Tier B e s i t z ergriffen, so geht es in sein E i g e n t u m über. (§958 BGB.) II. Die Strafbarkeit des Axt 1. Die Tatsache, daß Axt den Hirsch lediglich aus Passion geschossen hat, steht der Annahme eines Jagdvergehens nach § 292 nicht entgegen. 2 . Da Axt wußte, daß Stumpf eine Erlaubnis, Hirsche zu schieße^ nicht besaß, hat er in dem Bewußtsein, fremdes Jagdrecht zu verletzen^ gejagt und sich dadurch eines Jagdvergehens nach § 292 schuldig gemacht > 3 . Zu prüfen bleibt noch, ob sich Axt zugleich mit dem Jagdvergehen auch einer O r d n u n g s w i d r i g k e i t nach Nr. 4 des § 39 des Bundesjagdgesetzes (Jagdausübung, o h n e einen g ü l t i g e n J a g d s c h e i n mit sich zu führen) schuldig gemacht hat.

Fall 7

99

Diese Frage ist zu v e r n e i n e n , denn der Wilderer ü b t nicht die J a g d aus, sondern geht vielmehr bewußt darauf aus, u n b e f u g t die J a g d eines anderen zu stören u n d zu verletzen, während die genannte Bestimmung sich nur gegen den richtet, der „die J a g d ausübt". (Siehe E. 70, 223.) 4 . Das G e w e i h , das bei Axt beschlagnahmt wurde, k a n n weder nach § 295 noch nach § 40 eingezogen werden; § 295 greift schon nach dem klaren Wortlaut dieser Gesetzesstelle nicht Platz, und § 40 k o m m t deshalb nicht in Frage, weil die durch die strafbare H a n d l u n g e r w o r b e n e n Sachen nicht unter § 40 fallen. Abgesehen davon unterliegt das Geweih — m a g es sich n u n u m Abwurfstangen oder u m Teile erlegten Wildes oder aufgefundenen Fallwildes handeln — nach § 1 Abs. 5 des Bundesjagdgesetzes dem alleinigen Aneignungsrecht des Jagdberechtigten; ihm darf es nicht dadurch entzogen werden, d a ß es zugunsten des Staats eingezogen wird. (E. 70, 94.)

III. Die Strafbarkeit des Stumpf 1. Da das „ J a g d r e c h t " , wie oben erwähnt, auch die ausschließliche Befugnis des Jagdberechtigten enthält, sich das in seinem Jagdbezirk befindliche Wild (sei es lebend oder tot) anzueignen, bestehen gegen die Annahme, d a ß S t u m p f s i c h e b e n f a l l s e i n e s v o l l e n d e t e n J a g d v e r g e h e n s i. S. d e s § 292 schuldig gemacht hat, keine Bedenken. Stumpf ist aber nur auf A n t r a g verfolgbar. (§ 294.) 2 . Die dem Axt zunächst geleistete B e i h i l f e geht in dem nachfolgenden vollendeten Jagdvergehen auf. I V . Es ist schließlich noch zu prüfen, ob einer der Erschwerungsgründe des § 292 Abs. 2 u n d 3 vorliegt: 1. Der Erschwerungsgrund der „ g e m e i n s a m b e g a n g e n e n " T a t i. S. des § 292 Abs. 2 liegt offenbar nicht vor. Abgesehen davon, d a ß nach dem Tatbestand fraglich erscheint, ob die beiden Täter in bewußtem u n d gewolltem Zusammenwirken gehandelt haben, ist dieser Erschwerungsgrund schon deshalb nicht gegeben, da Stumpf nicht mit einer S c h u ß w a f f e ausgerüstet war. 2 . Dagegen dürfte bei Stumpf, der, wie der Tatbestand sagt, schon öfters in gleicher Weise dem Axt zum Abschuß eines Hirsches verholfen hat, der Erschwerungsgrund des Abs. 3 des § 292 vorliegen, wenn m a n ihm nachweisen k a n n entweder, d a ß dieses Entgegenkommen gegenüber Axt der Ausfluß eines durch Ü b u n g entwickelten Hangs zur fortgesetzten Begehung der T a t gewesen ist ( G e w o h n h e i t s m ä ß i g k e i t ) , oder d a ß er mit der Absicht gehandelt hat, sich durch wiederholte Begehung eine Einnahmequelle zu verschaffen ( G e w e r b s m ä ß i g k e i t . Siehe Fall I 2, Nachtrag B, Abschn. II, S. 124.) (NB. Nach E. 70, 93 bildet der Abs. 3 des § 292 einen erschwerten Sondertatbestand sowohl gegenüber Abs. 1 wie gegenüber Abs. 2. Es unterliegt daher allein dem Ermessen des Tatrichters, welche Umstände er als erschwerend f ü r den Tatbestand des § 292 Abs. 3 7

100

Die Lösungen

[„besonders schwerer Fall"] ansehen will, d. h. es dürfen auch solche Umstände als erschwerend herangezogen werden, die mit der Gewerbsoder Gewohnheitsmäßigkeit nicht in Beziehung stehen, u. a. auch die Straferschwerungsgründe des Abs. 2 des § 292.) B. Die R e i n m u t h I . Zur Frage 1: 1. Da die Wegnahme des Hasen a u ß e r h a l b des Jagdbezirks (im Friedhof) erfolgte, scheidet ein J a g d v e r g e h e n von vornherein aus, und es kann nur in Frage kommen, ob ein E i g e n t u m s v e r g e h e n vorliegt. 2- §958 BGB bestimmt: „Wer eine herrenlose bewegliche Sache in Eigenbesitz nimmt, erwirbt das Eigentum an der Sache." Abs. 2 lautet: „Das Eigentum wird nicht erworben, wenn die Aneignung gesetzlich verboten ist oder wenn durch die Besitzergreifung d a s A n e i g n u n g s r e c h t e i n e s a n d e r e n v e r l e t z t wird." H i e r n a c h ist b e z ü g l i c h solcher h e r r e n l o s e r S a c h e n , die e i n e m a u s s c h l i e ß l i c h e n A n e i g n u n g s r e c h t wie d e m J a g d okkupationsrecht unterworfen sind, der E i g e n t u m s e r w e r b f ü r j e d e n a n d e r e n als d e n A n e i g n u n g s b e r e c h t i g t e n oder d e n j e n i g e n , d e r als m i t t e l b a r e r E i g e n b e s i t z e r b e s i t z t (z. B. Erwerb durch den Jagdgast f ü r den Jagdberechtigten), u n m ö g l i c h . Dieses Aneignungsrecht erlischt nur bezüglich solcher Tiere, die sich aus dem Jagdbezirk entfernt haben oder nach ihrer widerrechtlichen Fortschaffung an einen gutgläubigen Erwerber gelangt sind (E. 39, 430). 3 . Aus diesen z i v i l r e c h t l i c h e n Feststellungen ergibt sich s t r a f r e c h t l i c h f ü r den v o r l i e g e n d e n F a l l folgendes: a) Die A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g eines D i e b s t a h l s , nämlich die Herbeiführung eines G e w a h r s a m s b r u c h s liegt vor. Die Reinmuth hat einem anderen eine Sache „ w e g g e n o m m e n " , denn eine „ v e r s t e c k t e " Sache bleibt so lange in Gewahrsam des Versteckenden, als diesem nicht dauernd die Verfügungsmöglichkeit entzogen wird. (E. 53, 175; siehe auch Fall I 3, Nachtrag Abschn. I 5 d, S. 140.) b) Ein v o l l e n d e t e r D i e b s t a h l kommt aber deshalb n i c h t in Frage, weil es an dem Tatbestandsmerkmal „ f r e m d " mangelt. Denn die Wilderer konnten, wie wir oben gesehen haben, weder für sich, noch f ü r den Jagdberechtigten Eigentum erwerben. Der Hase war h e r r e n l o s und ist herrenlos geblieben. c) Es liegt aber ein v e r s u c h t e r Diebstahl vor, da nach Sachlage anzunehmen ist, daß die Reinmuth bei der Wegnahme des Hasen des Glaubens war, sie nehme eine f r e m d e Sache an sich; diese i r r t ü m l i c h e A n n a h m e des in Wirklichkeit nicht vorliegenden Tatbestandsmerkmals „fremd" führt in Umkehr des § 5 9 zur Konstruktion einer v e r s u c h t e n Straftat. ( V e r s u c h a m u n t a u g l i c h e n O b j e k t ; siehe E. 42, 92 und Fall I 2, Nachtrag A Abschnitt I 3 b, S. 116.)

Fall 7

IOI

d) Da schließlich nicht zweifelhaft sein kann, d a ß die nach Übersteigen der Friedhofmauer erfolgte Wegnahme eine solche „ a u s u m s c h l o s s e n e m R ä u m e m i t t e l s E i n s t e i g e n s " gewesen ist, hat sich die Reinmuth eines v e r s u c h t e n s c h w e r e n D i e b s t a h l s i. S. der §§ 243 Abs. 1 Nr. 2, 43 schuldig gemacht. e) Vertritt m a n den Standpunkt, d a ß der Hase als „ N a h r u n g s m i t t e l v o n u n b e d e u t e n d e m W e r t " anzusehen ist (lt. Tatbestand hat ihn die Reinmuth alsbald verzehrt), d a n n entfallt mangels Strafbarkeit eines Versuchs aus § 370 Nr. 5 jede Möglichkeit einer Strafverfolgung. (Siehe wegen § 370 Nr. 5 den Nachtrag zu diesem Fall.) 4 . Die Frage einer eventuellen H e h l e r e i i. S. des § 259 m u ß aus dem Grunde v e r n e i n t werden, weil das Tatbestandsmerkmal des „ A n s i c h b r i n g e n s " , d. h. die Erwerbung auf Grund beiderseitiger Willensübereinstimmung fehlt. Die Tatsache, daß der Hase, wie oben ausgeführt wurde, in niemandes Eigentum gestanden hat, also h e r r e n l o s war, würde der A n n a h m e einer Hehlerei nicht entgegenstehen, weil auch in diesem Falle die Sache durch eine strafbare Handlung, nämlich ein Vergehen nach § 292 seitens der Wilderer erlangt war. (E. 18, 303; 63, 38.) (Hätte die R . ohne Kenntnis des Sachverhalts den gewilderten Hasen von den Wilderern gekauft und später auf Nachfrage seitens des Jagdberechtigten den Besitz des Hasen a b g e l e u g n e t , dann wäre die Rechtslage folgende: ein „ V e r h e i m l i c h e n " i. S. des § 259 läge an sich vor. Voraussetzung f ü r eine strafbare Hehlerei ist aber immer, d a ß der durch die Vortat geschaffene rechtswidrige Zustand aufrechterhalten bleibt. Die R. wäre aber E i g e n t ü m e r i n des Hasen geworden gemäß § 932 BGB, da der Hase weder dem Jagdberechtigten gestohlen (er war j a herrenlos) noch diesem „sonst abhanden gekommen" war, da er sich j a nicht in dessen Besitz befunden hatte. [§ 935 Abs. 1 BGB.] Die R. hätte sich also auch in diesem Falle nicht wegen Hehlerei strafbar gemacht.) (Wegen Hehlerei siehe auch Fall I 5, Abschnitt B, S. 183 fr.)

II. Zu Frage 2 : 1. D e r H a s e b e f a n d s i c h z u r Z e i t d e r A n e i g n u n g s h a n d l u n g d u r c h d i e R e i n m u t h u n v e r s t e c k t i m J a g d r e v i e r : Die R . hat sich eines J a g d v e r g e h e n s nach § 292 schuldig gemacht, indem sie eine Sache, die dem ausschließlichen Jagdrecht eines anderen unterlag, sich angeeignet hat. Denn das „ J a g d r e c h t " i. S. des § 292 Abs. 1 erstreckt sich auch auf das durch u n b e f u g t e J a g d a u s ü b u n g eines Dritten erlegte Wild (Fallwild i. w. S., siehe oben Abschnitt A I, 2 b, bb.) 2. Der Hase lag versteckt im J a g d r e v i e r : a) Ein J a g d v e r g e h e n nach §292 kommt n i c h t in Frage, denn Voraussetzung f ü r ein solches ist immer, d a ß das Wild noch herrenlos und nicht okkupiert ist, und zwar ist eine Jagdausübung nicht nur dann ausgeschlossen, wenn der B e r e c h t i g t e die Sache in Besitz nimmt (und dadurch Eigentum erwirbt), sondern auch dann, wenn der W i l d e r e r von

102

Die Lösungen

ihr Besitz ergriffen hat (E. 15, 268; 63, 36). (Diese reichsgerichtliche Rechtsprechung ist im Schrifttum nicht unbestritten.) b) Es kommt aber auch aus den oben in Abschnitt I 3 erörterten Gründen kein vollendeter, sondern höchstens versuchter D i e b s t a h l in Frage. III. Zu Frage 3: In diesem Falle liegt ein J a g d v e r g e h e n vor. Der Jagdberechtigte hatte an dem in die Schlinge der Wilderer geratenen Hasen ein ausschließliches Okkupationsrecht, das durch das Verhalten der Reinmuth verletzt wurde. Es hat nicht etwa eine Okkupation schon seitens der Wilderer stattgefunden; denn eine solche hätte erst dann vorgelegen, sobald die Wilderer in den tatsächlichen Besitz oder Gewahrsam gelangt wären (E. 23, 90). IV. Zu Frage 4: In diesem Falle liegt ein vollendeter D i e b s t a h l vor, denn durch das Hineingeraten des Hasen in die von dem J a g d b e r e c h t i g t e n selbstgestellte Schlinge hat dieser nicht nur Besitz und Gewahrsem, sondern gemäß § 958 BGB gleichzeitig E i g e n t u m an dem Hasen erworben, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob er von dem Fange bereits Kenntnis erlangt hatte oder nicht. (Siehe hierzu E. 29, 216.) C. Das Verhalten der Wilderer i m Jagdrevier A I . Nach der alten Fassung der §§ 292, 293 war es fraglich, ob in einem Tun, wie es in vorliegendem Falle den beiden Wilderern nachgewiesen ist, schon ein vollendetes bzw. versuchtes Jagdvergehen oder nur eine straflose Vorbereitungshandlung zu erblicken war. I I . Dagegen verlangen Grundgedanke und Zweck der durch die Strafrechtsnovelle vom 28. Juni 1935 geschaffenen neuen Fassung der §§ 292 fr. eine Auslegung, die die Möglichkeit gibt, das unweidmännische und gemeinschädliche Treiben der Wilderer in einem möglichst f r ü h zeitigen S t a d i u m zu erfassen. Das R G hat daher in E. 70, 220 dahin entschieden, daß schon das Aufsuchen des Wechsels durch den mit Schlingen ausgerüsteten Wilderer einen regelmäßigen Bestandteil des Schlingenlegens selbst darstellt und deshalb nicht mehr in das Gebiet der V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g e n gehört, sondern schon den Tatbestand des vollendeten Jagdvergehens i. S. des § 292 Abs. 1 und 2 („Nachstellen unter Anwendung von Schlingen") erfüllt. III. Diese extensive reichsgerichtliche Interpretation des Begriffs „ N a c h s t e l l e n " i. S. des §292 hat ihren gesetzlichen Niederschlag im Bundesjagdgesetz gefunden insofern, als sich, wie oben in Abschnitt A I 2 a ausgeführt wurde, nach § 1 Abs. 4 die „Jagdausübung" auch auf das „Aufsuchen" jagdbarer Tiere erstreckt.

Fall 7

103

Nachtrag Der Mundraub I . Der sog. M u n d r a u b des § 370 Nr. 5 steht ebenso wie § 248 a zu Diebstahl und Unterschlagung im Verhältnis der S p e z i a l i t ä t , enthält also objektiv und subjektiv deren gesetzliche Merkmale und bietet so neben § 248 a einen Ersatz dafür, daß bei dem einfachen Diebstahl keine mildernden Umstände zugelassen sind. II. Es sind bei Anwendung des § 370 Nr. 5 f o l g e n d e B e s o n d e r h e i t e n zu beachten: 1. V o r b e s t r a f u n g aus § 370 Nr. 5 ist n i c h t geeignet, den R ü c k f a l l aus § 244 zu begründen, auch dann nicht, wenn die eigentliche Rückfalltat ein Mundraub ist und die rückfallbegründenden Vortaten Diebstähle sind. 2 . Die e r s c h w e r e n d e n U m s t ä n d e des §243 sind auf den Mundraub n i c h t anwendbar; ist dieser aber mittels Einbruchs, Erbrechens von Behältnissen oder Eindringens in die fremde Wohnung begangen, so liegt auch, und zwar realkonkurrierend, der Tatbestand des § 303 oder des § 123 vor. Dagegen sind auf § 370 Nr. 5 die Tatbestände des räuberischen Diebstahls (§ 252 siehe BGH 3, 76), der Amtsunterschlagung (§ 35°)> des Raubs (§ 249) und der Erpressung (§ 253) anwendbar. 3 . Zu den „ G e g e n s t ä n d e n des h a u s w i r t s c h a f t l i c h e n V e r b r a u c h s " gehören vor allem Brennmaterialien, Putz- und Waschmittel, Arzneien usw., dagegen n i c h t Kleidungsstücke oder Geld. 4 . Ob „ u n b e d e u t e n d e r W e r t " oder „ g e r i n g e M e n g e " vorliegen, ist nach o b j e k t i v e n Gesichtspunkten zu entscheiden; daher ist bei Mittäterschaft oder fortgesetzter Tat die Gesamtheit des Entwendeten der Beurteilung zugrunde zu legen. 5. Das Tatbestandsmerkmal „ z u m a l s b a l d i g e n V e r b r a u c h " ist nicht gegeben, wenn beim Täter die Absicht vorlag, die Sachen zu verkaufen oder zu verschenken. 6. B e s o n d e r e F ä l l e des § 370 Nr. 5: a) Will der Täter mit den Mitteln des § 243 a n d e r e Sachen als § 370 Nr. 5 vorsieht, stehlen, begeht dann aber nach dem Einsteigen nur einen Mundraub, so liegt Tateinheit von Mundraub mit versuchtem schwerem Diebstahl vor. (E. 30, 68; 68, 197.) b) Erbricht der Täter in der Absicht, z u n ä c h s t einen M u n d r a u b zu begehen, in einem Gebäude ein Behältnis, stiehlt dann aber Sachen a n d e r e r A r t aus dem Behältnis, so begeht er einen s c h w e r e n Diebstahl (§ 243 Abs. 1 Nr. 2), denn für den Diebstahls Vorsatz ist die Beschränkung der Vorstellung auf b e s t i m m t e Gegenstände unwesentlich. Anders wäre allerdings zu entscheiden, wenn der Täter seine ursprüngliche Absicht überhaupt aufgibt und sich dann erst e r n e u t entschließt, etwas zu stehlen; dann läge lediglich ein e i n f a c h e r Diebstahl vor, da der Versuch des Mundraubs straflos ist (E. 14, 312; BGH 9, 253).

io4

Die Lösungen

ZU FALL 8: A.

Strafbarkeit des Fichter I. Vorbemerkungen: 1 . D a begrifflich n u r h e r r e n l o s e s , jagdbares Wild Gegenstand des Jagdvergehens sein k a n n , h ä n g t die Frage, ob die Aneignung von e i n g e h e g t e m W i l d a l s D i e b s t a h l o d e r J a g d v e r g e h e n zu beurteilen ist, ob der zur Festhaltung des eingehegten Wildes bestimmte umschlossene R a u m nach der Gesamtheit der zur Einschließung getroffenen Vorrichtungen geeignet ist, die G e f a n g e n s c h a f t des Wildbestandes zu b e g r ü n d e n ; denn in der Gefangenschaft sind die Tiere der tatsächlichen u n d rechtlichen Herrschaft einer bestimmten Person u n t e r w o r f e n ; d a d u r c h , d a ß der Zustand der Freiheit d u r c h Aneignung seitens eines Berechtigten aufgehoben worden ist, gehen diese Tiere in sein Eigentum ü b e r , u n d die G e f a n g e n h a l t u n g bewirkt die Fortdauer des Eigentumsrechts. (E. 4a, 75; 60, 275.) 2. Die z u m Z w e c k e der A u s ü b u n g des Besitzes b e g r ü n d e t e G e f a n g e n s c h a f t w i r d n a c h d e r B e s t i m m u n g d e s §960 BGB a u c h d u r c h U n t e r b r i n g u n g in e i n e m T i e r g a r t e n bewirkt. („Wilde Tiere in Tiergärten sind nicht herrenlos.") F ü r die Frage, ob es sich i m einzelnen Falle u m einen solchen T i e r g a r t e n i. S. des Gesetzes handelt, k o m m t es auf die Größe der Fläche, innerhalb welcher das Wild eingeschlossen ist, nicht an. Ist vielmehr eine z u s a m m e n h ä n g e n d e Fläche n a c h Art eines u m z ä u n t e n Gartens d e r a r t nach a u ß e n abgeschlossen, d a ß d e m W i l d überall d u r c h wirksame, nicht zu ü b e r w i n d e n d e Hindernisse d e r A u s t r i t t u n m ö g l i c h g e m a c h t wird, so k a n n daraus, d a ß bei der G r ö ß e des Parks das Wild i n n e r h a l b der U m schließung volle Bewegungsfreiheit genießt, nicht geschlossen werden, d a ß der eingesperrte Wildbestand sich in der Freiheit befindet. (E. 42, 75.) 3 . Auf G r u n d der Fassung des Tatbestandes „ n a c h allen Seiten h i n wohl v e r w a h r t " k a n n unterstellt werden, d a ß d e r T i e r g a r t e n d e s B a r o n s v o n F a l k e n s t e i n einen die Gefangenschaft des Wildbestandes beg r ü n d e n d e n R a u m darstellt, u n d s o m i t d e r i n d i e s e m T i e r g a r t e n e r l e g t e H i r s c h im E i g e n t u m des B a r o n s g e s t a n d e n h a t u n d m i t h i n nicht G e g e n s t a n d eines J a g d v e r g e h e n s g e w o r d e n sein kann. D i e B e s t i m m u n g e n d e r §§ 2g2ff. s c h e i d e n a l s o f ü r d e n v o r l i e g e n d e n F a l l a u s . (R. 1, 120; E. 26, 219.) (Siehe wegen Wilderei a u c h Fall 7, Abschnitt A I, S. 96.) (NB. V o n den T i e r g ä r t e n sind die W i l d g ä r t e n zu unterscheiden, die lediglich e i n g e h e g t e J a g d r e v i e r e sind, in denen also J a g d v e r gehen i. S. der §§ 292 fr. begangen werden können.) II. D a F i c h t e r in der Absicht über den Z a u n geklettert ist, einen Hirsch zu erlegen, u m ihn sich anzueignen, aber die mit der A b g a b e des

Fall 8

105

Schusses begonnene Aneignungshandlung durch das Dazwischentreten des Jagdaufsehers nicht zur Vollendung kommen konnte, kommt lediglich ein Diebstahlsversuch in Betracht. 1. Geprüft werden m u ß zunächst die Frage, ob dieser Diebstahl unter dem in § 243 Abs. 1 Nr. 2 vorgesehenen Erschwerungsgrund begangen worden ist, nämlich a u s e i n e m u m s c h l o s s e n e n R a u m m i t t e l s E i n s t e i g e n s . (Siehe auch Fall I 3 S. 143.) I n dieser Beziehung m u ß unterschieden werden zwischen dem Zaun als einer Vorrichtung, durch die das W i l d v e r h i n d e r t werden soll, aus dem eingeschlossenen R a u m auszutreten, in einen anderen Jagdbezirk hinüberzuwechseln usw., und dem Z a u n als einer Einrichtung zum Schutze des Wildes gegen das E i n d r i n g e n v o n M e n s c h e n . Befinden sich z. B. in dem Zaun an den durch den Tiergarten führenden Wegen unverschließbare, einer regelmäßigen Beaufsichtigung nicht unterliegende Gatter, durch welche jedermann zu jeder Zeit ungehindert seinen Ein- u n d Ausgang nehmen kann, so läßt sich dem Tiergarten die Eigenschaft eines umschlossenen Raumes im fraglichen Sinne nicht beimessen; denn in einem solchen Falle würde mit der Errichtung des Zaunes nicht auch die Ausschließung des Eindringens von Menschen bezweckt sein. (E. 8, 276; 26, 219.) Es sei i m v o r l i e g e n d e n F a l l e unterstellt (Tatfrage), d a ß die Voraussetzung des § 243 Abs. 1 Nr. 2 nicht gegeben ist. 2 . Dagegen dürfte der E r s c h w e r u n g s g r u n d des § 243 Abs. 1 Nr. 5 „ B e i s i c h f ü h r e n e i n e r W a f f e " vorliegen. a) Zwar muß, wenn es sich im gegebenen Falle n i c h t u m eine W a f f e i m t e c h n i s c h e n S i n n e , sondern nur u m ein sog. g e f ä h r l i c h e s W e r k z e u g (z. B. ein Taschenmesser) handelt (was an sich auch als „ W a f f e " i. S. der §§ 243 Abs. 1 Nr. 5, 250 Abs. 1 Nr. 1 gilt), zur Bestrafung nach diesem Erschwerungsgrund der Nachweis erbracht werden, d a ß der Täter s i c h b e w u ß t war, er werde den fraglichen Gegenstand bei der fraglichen T a t gegebenenfalls als Waffe benutzen können; denn andernfalls könnte niemand, der ein Taschenmesser bei sich zu tragen pflegt, einen einfachen Diebstahl begehen. b) Handelt es sich aber, wie im v o r l i e g e n d e n F a l l e , u m eine W a f f e i m t e c h n i s c h e n S i n n e (Schuß-, Hieb- oder Stoßwaffe), so ist ein solcher Nachweis nicht erforderlich. Ein „ B e i s i c h f ü h r e n " i. S. der genannten Gesetzesstellen liegt in einem solchen Falle s c h o n d a n n vor, wenn sich der Täter bei Begehung der strafbaren Handlung im Besitz der Waffe befindet und das B e w u ß t s e i n hat, daß die Waffe z u m G e b r a u c h bereit ist. (BGH 3, 229, 232.) 3 . Es ist nun weiter zu prüfen, ob etwa auch die den r ä u b e r i s c h e n D i e b s t a h l betreffende Strafvorschrift des §252 zur Anwendung gelangen kann. a) V o r b e m e r k u n g : § 252 umfaßt ebenso wie § 249 neben den Merkmalen des D i e b s t a h l s die Merkmale der N ö t i g u n g unter Anwendung von Gewalt gegen eine Person oder von Drohungen mit gegenwärtiger

io6

Die Lösungen

Gefahr für Leib oder Leben. Beim R a u b e (§ 249) dienen diese Gewaltmittel dem Täter dazu, die fremde Sache zu e r l a n g e n ; beim r ä u b e r i s c h e n D i e b s t a h l (§ 252) wendet sie der auf frischer Tat betroffene Täter an, um sich das bereits E n t w e n d e t e zu e r h a l t e n ; es treffen also im letzteren Falle zwei Einzelhandlungen in der Person desselben Täters zusammen. (E. 73, 344.) (Siehe wegen „auf frischer Tat betroffen" BGH 9, 255-)

b) Die Anwendbarkeit des §252 auf den v o r l i e g e n d e n F a l l ist schon aus dem Grunde zu verneinen, weil nach dem Wortlaut des Gesetzes („Besitz des gestohlenen Gutes") vorausgesetzt wird, daß ein v o l l e n d e t e r D i e b s t a h l der Nötigungshandlung vorausgegangen sein muß; die Nötigungshandlung des F i c h t er ist aber erfolgt, b e v o r er den erlegten Hirsch in Besitz nehmen konnte. (Siehe auch B G H 6, 248: Auch der D i e b e s g e h i l f e kann nur dann Täter eines Verbrechens gegen §252 sein, wenn er sich im B e s i t z e des gestohlenen Gutes befindet.) NB. Hätte der Z u s a m m e n s t o ß des Fichter mit dem Aufseher erst n a c h I n b e s i t z n a h m e des Hirsches stattgefunden, dann wäre die Rechtslage folgende gewesen: aa) Da in diesem Falle ein v o l l e n d e t e r D i e b s t a h l vorgelegen hätte, wäre das Vorliegen des § 252 zu bejahen gewesen, vorausgesetzt, daß Fichter durch die Gewaltanwendung gegenüber dem Jagdaufseher dessen Widerstand gegen das Wegschaffen des Hirschen brechen, also sich im Besitze des gestohlenen Gutes erhalten wollte. Müßte dagegen nach Sachlage angenommen werden, daß Fichter l e d i g l i c h d e n W i l l e n gehabt hat, sich der F e s t n a h m e zu e n t z i e h e n , dann müßte auch in diesem Falle die Anwendung des § 252 verneint werden. bb) Bei B e j a h u n g des § 252 müßte dann die weitere sehr umstrittene Frage geprüft werden, in w e l c h e m V e r h ä l t n i s §252 zu den D i e b s t a h l s b e s t i m m u n g e n steht. Das R G hat in dieser Beziehung keine klare Linie verfolgt. In E. 6, 243, 327 wurde der Standpunkt vertreten, daß § 252 ein S o n d e r v e r b r e c h e n darstelle, dem gegenüber die §§ 242, 243, 244 als in Gesetzeskonkurrenz mit § 252 stehend, keine Anwendung finden könnten. In E. 60, 380 wurde dagegen erklärt, daß § 252 keine Sonderstraftat schaffe, sondern ebenso wie §§ 243, 244 nur einen s t r a f e r h ö h e n d e n U m s t a n d enthalte, während die letzte diesbezügliche Entscheidung (siehe E. 66, 353) wieder auf E. 6, 243 zurückgreift, den §252 also w i e d e r als S o n d e r v e r b r e c h e n wertet. Der B u n d e s g e r i c h t s h o f h a t sich dieser Ansicht in B G H 3, 76 angeschlossen. Danach fällt e i n e r s e i t s unter den Begriff „Diebstahl" jegliche Art von Entwendung, also a u c h M u n d r a u b nach § 370 Abs. 1 Nr. 5, N o t d i e b s t a h l i. S. des § 248a und F o r s t d i e b s t a h l ; a n d e r e r s e i t s aber können die §§ 242, 243, 244 neben § 252 nicht angewendet werden. Es besteht also G e s e t z e s k o n k u r r e n z und nicht Tateinheit. cc) Wir kämen also zu dem Ergebnis, daß, wenn der Zusammenstoß n a c h Inbesitznahme des Hirsches erfolgt wäre, Fichter sich nach § 252 i. V . mit § 250 Abs. i Nr. I strafbar gemacht hätte. (Siehe auch B G H 9, 162: Räuberischer Diebstahl liegt n i c h t vor, wenn der Täter Gewalt gegen

Fall 8

107

einen anderen nur verübt, um die Feststellung seiner Person und einen späteren Verlust des Diebesgutes zu verhindern.) 4 . Im v o r l i e g e n d e n F a l l e scheidet aber, wie wir oben festgestellt haben, § 252 aus, weil es an einem vollendeten Diebstahl fehlt. Dagegen bleibt festzustellen, daß sich Fichter durch die Tötung des Hirsches einer S a c h b e s c h ä d i g u n g i. S. des § 303 schuldig gemacht hat. Da das Schießen auf den Hirsch und dessen Tötung den Anfang der Aneignungshandlung des §242 darstellen, liegt T a t e i n h e i t (§73) zwischen versuchtem schwerem Diebstahl und Sachbeschädigung vor. 5 . Schließlich hat sich Fichter auch noch eines mit dem Diebstahlsversuch und der Sachbeschädigung in Tateinheit begangenen Vergehens gegen das S c h u ß w a f f e n g e s e t z vom 18. März 1938 (unerlaubtes Führen einer Schußwaffe) schuldig gemacht. 6. Z u s a m m e n f a s s e n d k o m m e n w i r s o m i t zu d e m E r g e b n i s , d a ß s i c h F i c h t e r , s o w e i t d i e T ö t u n g des H i r s c h e s in F r a g e k o m m t , eines v e r s u c h t e n s c h w e r e n D i e b s t a h l s n a c h §§ 242, 243 A b s . 1 Nr. 5, b e g a n g e n in T a t e i n h e i t m i t e i n e m V e r g e h e n d e r S a c h b e s c h ä d i g u n g n a c h § 303 u n d e i n e m V e r g e h e n g e g e n das S c h u ß w a f f e n g e s e t z s c h u l d i g g e m a c h t hat. III. Es ist nun weiter zu prüfen, ob Fichter auch einen Forstwiderstand begangen hat. 1 . V o r b e m e r k u n g zu § 1 1 7 . a) Der g e s e t z g e b e r i s c h e G r u n d der strengen Strafbestimmungen der §§ 1 1 7 — 1 1 9 liegt darin, daß in besonders wirksamer Weise den Gefahren für Leib und Leben vorgebeugt werden soll, denen Personen ausgesetzt sind, die auf Grund ihres Berufes in erhöhtem Maße mit Angriffen und gewalttätigen Widerstandshandlungen an Orten zu rechnen haben, wo Hilfe schwer oder gar nicht zu erlangen ist (E. 6, 400). b) G e s c h ü t z t werden durch § 1 1 7 neben den F o r s t - , J a g d - und F i s c h e r e i b e a m t e n auch P r i v a t p e r s o n e n , nämlich der Eigentümer eines Waldes oder Fischgewässers, der Forst- oder Fischereiberechtigte, der Jagd- oder Fischereiausübungsberechtigte und schließlich auch die von einer dieser Personen bestellten A u f s e h e r , auch wenn es sich um reine P r i v a t a u f s e h e r handelt. (Siehe E. 36, 394.) c) Der W i d e r s t a n d muß geleistet sein, während sich der B e a m t e in der rechtsmäßigen Ausübung des Amtes bzw. die P r i v a t p e r s o n in d e r r e c h t m ä ß i g e n A u s ü b u n g des R e c h t e s befindet; es fallt also unter die Strafbestimmung des § 1 1 7 nur derjenige Widerstand, welcher den dort genannten Personen bei A u s ü b u n g des F o r s t - , J a g d - u n d F i s c h e r e i s c h u t z e s geleistet wird. (E. 2, 170; 23, 359; 66, 340.) d) Als T ä t e r h a n d l u n g e n kommen wie bei § 1 1 3 in Frage: Widerstandsleistung oder tätlicher Angriff. e) Was die R e c h t m ä ß i g k e i t der Amts- bzw. Rechtsausübung betrifft, ist folgendes festzustellen:

io8

Die Lösungen

aa) Soweit es sich u m eine A m t s a u s ü b u n g handelt, d. h. soweit Forst-, J a g d - oder F i s c h e r e i b e a m t e in Frage k o m m e n , gelten die gleichen Grundsätze wie f ü r § 1 1 3 , d a ß nämlich die Rechtmäßigkeit e n t f ä l l t , w e n n der Beamte nicht örtlich zuständig ist (siehe B G H 4, 1 j o ) , oder infolge R e c h t s i r r t u m s sein objektiv unrechtmäßiges Vorgehen f ü r geboten hält, d a ß aber a n d e r e r s e i t s eine Amtsausübung a u c h d a n n r e c h t m ä ß i g ist, w e n n sich der Beamte in einem entschuldbaren I r r t u m über das Vorhandensein der ein Einschreiten rechtfertigenden t a t s ä c h l i c h e n Verhältnisse b e f u n d e n h a t . bb) Dagegen k a n n der Strafschutz des § 1 1 7 den dort g e n a n n t e n P r i v a t p e r s o n e n n u r d a n n gewährt werden, wenn ihre Rechtsa u s ü b u n g o b j e k t i v rechtmäßig ist; eine a n sich objektiv u n r e c h t m ä ß i g e H a n d l u n g k a n n also n i e m a l s d u r c h einen entschuldbaren I r r t u m zu einer rechtmäßigen werden (E. 6, 400). (Diese Stellungnahme ist, wie das R e i c h s g e r i c h t a. a. O . a u s f ü h r t , d u r c h die s t a a t s r e c h t l i c h e S t e l l u n g d e r ö f f e n t l i c h e n B e a m t e n gerechtfertigt, vor allem i m Hinblick auf die d u r c h staatsrechtliche M o m e n t e bedingte G a r a n t i e , d a ß Beamte bei i h r e m Einschreiten das Ermessen pflichtgemäß u n d eingedenk ihrer strafrechtlichen u n d disziplin a r e n Verantwortlichkeit walten lassen w e r d e n ; f ü r die P r i v a t a u f s e h e r dagegen k ö n n e b e i m M a n g e l dieser G a r a n t i e u n d beim Fehlen j e d e r Möglichkeit einer staatlichen Einwirkung auf die Einstellung derselben der Strafschutz des § 1 1 7 n u r d a n n gewährt werden, w e n n sie mit ihren dienstlichen H a n d l u n g e n streng i n n e r h a l b der objektiven Grenze der Rechtmäßigkeit geblieben seien; siehe auch E. 72, 3 1 1 . ) f) Z u m i n n e r e n T a t b e s t a n d des § 1 1 7 gehört, d a ß der T ä t e r w e i ß , d a ß er einer der in § 1 1 7 genannten Personen gegenübersteht u n d d a ß diese in A u s ü b u n g des Jagdschutzes als Beamter, Berechtigter oder bestellter Aufseher usw. handelt. aa) Soweit es sich u m Widerstand gegen B e a m t e handelt, ist hier wie bei § 1 1 3 das B e w u ß t s e i n von der R e c h t m ä ß i g k e i t d e r A m t s h a n d l u n g n i c h t erforderlich. D e n n die R e c h t m ä ß i g k e i t d e r A m t s a u s ü b u n g ist in diesen Fällen nicht Tatbestandsmerkmal, sondern n u r eine v o m Vorsatz des Täters u n a b h ä n g i g e B e d i n g u n g d e r S t r a f b a r k e i t . (E. 72, 300; B G H 4, 161 u n d 5, 93.) (Siehe auch Fall 1, Abschn. I I 2 d, S. 8.) bb) A n d e r s , w e n n die Widerstandshandlung sich gegen die bloße R e c h t s a u s ü b u n g einer der in § 1 1 7 g e n a n n t e n P r i v a t p e r s o n e n richtet. Hier fordert die Rechtsprechung die R e c h t m ä ß i g k e i t als T a t b e s t a n d s m e r k m a l , das wie jedes andere vom Vorsatz des Täters u m f a ß t sein m u ß . (E. 20, 1 5 6 ; 38, 376 u n d J W . 1925, S. 2252.) 2. Für den v o r l i e g e n d e n T a t b e s t a n d ergibt sich aus diesen a l l g e m e i n e n E r ö r t e r u n g e n f o l g e n d e s (siehe hierzu E. 19, 104; 2 1 , 10; 35, 403; 46, 3 5 1 ; 55, 167): a ) Zunächst ist davon auszugehen, d a ß , wie oben ausgeführt w u r d e , die T ö t u n g des Hirsches k e i n J a g d v e r g e h e n , sondern ein v e r s u c h t e r

Fall 8

109

D i e b s t a h l war, daß sich also der Jagdaufseher des Barons o b j e k t i v n i c h t in A u s ü b u n g des J a g d s c h u t z e s befunden hat, als er den Fichter am Arme festhielt, um die Personalien zu ermitteln. b) Es ist aber durchaus denkbar, daß eine A u s ü b u n g des J a g d s c h u t z e s a u c h in e i n e m T i e r g a r t e n m ö g l i c h ist (siehe Goltdammers Archiv Bd. 59, 324), nämlich insofern, als es auch hier j a g d b a r e T i e r e gibt, für welche die Umschließung keine Aufhebung ihrer natürlichen Freiheit bedeutet, die also w i l d e , h e r r e n l o s e T i e r e i. S. der §§ 958ff. B G B bleiben, so vor allem das gesamte F e d e r w i l d . (Siehe § 2 Abs. 1 Ziff. 2 des Bundesjagdgesetzes vom 29. November 1952.) Hätte also im v o r l i e g e n d e n F a l l e Fichter den Schuß z. B. auf einen A u e r h a h n abgegeben gehabt, dann wäre ein Einschreiten gemäß § 1 2 7 StPO seitens einer der in § 1 1 7 genannten Personen eine r e c h t m ä ß i g e Ausübung eines Amtes bzw. Rechtes gewesen. c) Da Fichter aber t a t s ä c h l i c h den Schuß auf einen H i r s c h abgegeben hat, das Einschreiten des Jagdaufsehers also o b j e k t i v n i c h t in A u s ü b u n g des J a g d s c h u t z e s erfolgte, ergeben sich unter Zugrundelegung der allgemeinen Erörterungen in Abschnitt ie und f folgende Möglichkeiten: aa) Gehörte der Jagdaufseher des Barons von Falkenstein zu den b e a m t e t e n Personen des § 1 1 7 bzw. war er ein „bestätigter" Jagdaufseher i. S. des § 25 Abs. 2 Bundesjagdgesetz (der Tatbestand läßt diese Frage offen) und hat er erkannt, daß der Schuß, den er aufzuklären suchte, auf einen H i r s c h abgegeben worden war, dann würde der ihm seitens Fichter geleistete W i d e r s t a n d n i c h t u n t e r § 1 1 7 f a l l e n , wobei es gleichgültig wäre, ob der Aufseher die verübte Straftat für eine Jagdwilderei g e h a l t e n hat, denn ein bei dem B e a m t e n obwaltender R e c h t s i r r t u m über die Voraussetzungen für sein amtliches Einschreiten entzieht der Amtsausübung die Rechtmäßigkeit. Hat dagegen der Jagdaufseher mit der M ö g l i c h k e i t gerechnet, daß der von ihm wahrgenommene Schuß einem F e d e r w i l d gegolten habe, befand er sich also in einem die Grenzen des pflichtmäßigen Ermessens nicht überschreitenden t a t s ä c h l i c h e n I r r t u m , dann wurde sein objektiv unrechtmäßiges Einschreiten zu einem r e c h t m ä ß i g e n , und das Verhalten des Fichter erfüllte den Tatbestand des F o r s t w i d e r s t a n d e s im Sinne des § 1 1 7 , und zwar ohne Rücksicht darauf, ob Fichter etwa des Glaubens war, der Aufseher handle nicht rechtmäßig. Da schließlich unter Körperverletzung i. S. des § 1 1 8 jede Art von Körperverletzung i. S. des § 223 zu verstehen ist, würde auch der straferhöhende Umstand des § 1 1 8 vorliegen. bb) Gehörte d a g e g e n der Jagdaufseher zu den P r i v a t p e r s o n e n des § 1 1 7 , so konnte sein Einschreiten, da es objektiv nicht rechtmäßig war, n i e m a l s zu e i n e m r e c h t m ä ß i g e n i. S. des § 1 1 7 werden, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob bei dem Jagdaufseher ein R e c h t s i r r t u m oder ein t a t s ä c h l i c h e r Irrtum vorgelegen hat. Bezüglich der S t r a f b a r k e i t des F i c h t e r müßte man in diesem Falle zu dem Ergebnis kommen, daß sein Widerstand gegenüber dem Aufseher nicht unter § 1 1 7 fallen würde.

110

Die Lösungen

d) S c h l i e ß l i c h s e i d e r V o l l s t ä n d i g k e i t h a l b e r n o c h f o l g e n d e r , d e n s u b j e k t i v e n T a t b e s t a n d des § 1 1 7 b e t r e f f e n d e r F a l l e r ö r t e r t : Hätte Fichter t a t s ä c h l i c h n i c h t auf einen H i r s c h , sondern auf F e d e r w i l d geschossen, also ein Jagdvergehen nach § 292 begangen, dann wäre, wie schon oben erörtert, das Einschreiten des Jagdaufsehers in A u s ü b u n g d e s J a g d s c h u t z e s erfolgt und somit r e c h t m ä ß i g i. S. des § 117 gewesen, und Fichter hätte sich nach dieser Gesetzesstelle strafbar gemacht. Würde er nun glaubhaft geltend machen können, er habe a n g e n o m m e n , der Jagdaufseher sei zum Einschreiten n i c h t b e r e c h t i g t gewesen, habe also nicht rechtmäßig gehandelt, dann wäre ein solcher Einwand, abgesehen davon, daß man ihn wohl als unglaubhaft ablehnen würde, strafrechtlich n u r d a n n beachtlich, wenn der Jagdaufseher k e i n e B e a m t e n e i g e n s c h a f t gehabt hat, denn dann ist ja, wie wir oben in den allgemeinen Erörterungen festgestellt haben, die Rechtmäßigkeit der Rechtsausübung n i c h t eine B e d i n g u n g der Strafbarkeit, sondern T a t b e s t a n d s m e r k m a l , das vom Vorsatz umfaßt sein muß. e) Z u einem a n d e r e n E r g e b n i s müßte man in den zu c und d behandelten Fällen allerdings dann gelangen, wenn man den e r h ö h t e n S c h u t z des § 117 den dort genannten Personen a u c h d a n n zubilligen will, wenn sie von einer, jedem Staatsbürger bei j e d e m Delikt zustehenden Befugnis Gebrauch machen; eine solche Befugnis könnte entweder aus § 127 StPO (Festnahme zwecks Feststellung der Personalien bei Begehung eines Diebstahls) oder aus § 227 BGB und § 53 StGB (Abwendung des in der beabsichtigten Wegnahme des erlegten Hirsches liegenden gegenwärtigen rechtswidrigen Angriffs auf das Eigentum des Barons) gefolgert werden. (Siehe hierzu E. 19, 101.) f) I m ü b r i g e n sei a b s c h l i e ß e n d z u d i e s e m g a n z e n F r a g e n k o m p l e x f o l g e n d e s b e m e r k t : Bei der p r a k t i s c h e n Behandlung dieses Falles, der aus Lehrgründen nach allen nur möglichen rechtlichen Gesichtspunkten erörtert worden ist, würde man wohl davon ausgehen müssen, daß zwar die Rechtmäßigkeit des Einschreitens seitens des Aufsehers unter dem Gesichtspunkt des § 117 und damit ein W i d e r s t a n d nach dieser Gesetzesstelle, vor allem auch im Hinblick auf die Lehre vom Verbotsirrtum möglicherweise v e r n e i n t werden müßte, daß andererseits aber im Hinblick auf § 127 StPO auf keinen Fall ein rechtswidriger Angriff i. S. des § 53 (begangen seitens des Aufsehers) angenommen werden würde. F i c h t e r m u ß also w e g e n seines V e r h a l t e n s g e g e n ü b e r dem Aufseher mindestens wegen Körperverletzung zur V e r a n t wortung gezogen werden. B. Die Strafbarkeit des Helfer I . Das Überlassen des Gewehrs an Fichter erfüllt den Tatbestand der B e i h i l f e nach §49 zu dem von letzterem begangenen Diebstahlsversuch, auch wenn Helfer nicht zu einem Diebstahl, sondern zu einem Jagd-

Fall 8

in

vergehen Hilfe leisten wollte; denn der Tatbestand sagt ausdrücklich, daß Helfer über das Vorhaben des Fichter genau orientiert war; H e l f e r b e f a n d s i c h a l s o h ö c h s t e n s i n e i n e m f ü r d i e F r a g e d e r Beihilfe b e d e u t u n g s l o s e n I r r t u m über die r e c h t l i c h e Q u a l i f i z i e r u n g d e r v o n F i c h t e r g e p l a n t e n T a t . Die Beihilfe wäre nur dann zu verneinen, wenn Fichter eine wesentlich andere als die von Helfer vorgestellte Tat begangen hätte. (E. 21, 93.) II. Da, wie wir oben gesehen haben, Fi c h t er sich eines versuchten Verbrechens i. S. der §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 2 und 5, begangen in Tateinheit mit einem Vergehen der vollendeten Sachbeschädigung schuldig gemacht hat und diese zwei Delikte vom G e h i l f e n v o r s a t z des H e l f e r u m f a ß t waren, ist dieser wegen B e i h i l f e zu diesen Straftaten zu bestrafen. Dagegen trifft Helfer k e i n e strafrechtliche Verantwortlichkeit für die Vorgänge anläßlich des Zusammenstoßes zwischen Fichter und dem Jagdaufseher, da diese a u ß e r h a l b des G e h i l f e n v o r s a t z e s des Helfer lagen. (Vgl. im übrigen wegen Beihilfe Fall I 2, Abschn. B I 3, S. 9 8ff.) Nachtrag Bei der Anwendung der §§ 113, 117 ergeben sich f o l g e n d e b e a c h t l i c h e bzw. u n b e a c h t l i c h e I r r t u m s m ö g l i c h k e i t e n : I . Einschreiten eines B e a m t e n i. S. des § 113 bzw. eines Forst-, J a g d oder Fischereibeamten i. S. des § 117. 1. Der einschreitende B e a m t e handelt r e c h t m ä ß i g : W i d e r s t a n d s l e i s t u n g gegen die Amtsausübung ist nach § 113 bzw. § 117 s t r a f b a r , o h n e R ü c k s i c h t d a r a u f , ob der Täter die Rechtsmäßigkeit kennt oder nicht, denn die Rechtsmäßigkeit der Amtsausübung ist nicht Tatbestandsmerkmal der §§ 113, 117, sondern nur eine vom V o r s a t z des T ä t e r s u n a b h ä n g i g e B e d i n g u n g der Strafbarkeit. (BGH 4, 161; 5, 93.) 2 . Der einschreitende B e a m t e handelt zwar nach pflichtgemäßem Ermessen, aber o b j e k t i v r e c h t s w i d r i g . Dieses objektiv rechtswidrige Einschreiten beruht auf einem t a t s ä c h l i c h e n I r r t u m : a) Die Amtsausübung ist trotzdem r e c h t m ä ß i g . b) W i d e r s t a n d s l e i s t u n g gegen die Amtsausübung ist nach §113 bzw. § 117 strafbar. (Siehe im übrigen die Ausführungen Ziff. I 1.) Beis p i e l : Ein Kriminalbeamter nimmt infolge entschuldbarer Personenverwechslung den A statt des im Verdacht der Hehlerei stehenden B vorläufig fest. Leistet A Widerstand, so liegt nicht etwa eine straflose Notwehrhandlung vor, sondern A ist nach §113 strafbar. 3 . Der einschreitende B e a m t e handelt b e w u ß t r e c h t s w i d r i g , oder zwar nach pflichtgemäßem Ermessen, aber o b j e k t i v r e c h t s w i d r i g infolge R e c h t s i r r t u m s (siehe E. 30, 348): a) Die Amtsausübung ist r e c h t s w i d r i g .

112

Die Lösungen

b) W i d e r s t a n d s l e i s t u n g gegen die Amtsausübung ist als N o t w e h r h a n d l u n g straffrei. B e i s p i e l : Ein Polizeibeamter dringt während der Nacht in die Wohnung des A ein, um Erhebungen in einer Strafsache zu machen, ohne daß die Voraussetzungen des § 104 Abs. 1 oder 2 StPO gegeben waren. Der Wohnungsinhaber A tritt dem Beamten mit der Drohung entgegen, er werde ihn die Treppe hinunterwerfen, wenn er nicht sofort das Haus verlasse: Es liegt k e i n V e r g e h e n n a c h § 1 1 3 v o r , denn der Beamte war zu dem Eindringen wider Willen des Inhabers zur Nachtzeit nicht berechtigt, da die Voraussetzungen des § 104 StPO nicht gegeben waren. O d e r : ein P o l i z e i b e a m t e r nimmt den Ehemann A, der seiner Frau ein Schmuckstück weggenommen hat, wegen D i e b s t a h l s v e r d a c h t vorläufig fest; der Ehemann leistet Widerstand: Das Vorgehen des Beamten war n i c h t r e c h t m ä ß i g , denn nach § 247 Abs. 2 ist ein D i e b s t a h l z w i s c h e n E h e g a t t e n straflos. O d e r : Der G e r i c h t s v o l l z i e h e r , der nach Sachlage damit rechnete, daß der Schuldner bei der beabsichtigten Pfändung mit Gewalt Widerstand leisten werde, trotzdem aber die Pfändung durchzuführen versucht, ohne gemäß § 759 ZPO zwei erwachsene Personen zuzuziehen, handelt n i c h t r e c h t m ä ß i g . Da seine Amtsausübung rechtswidrig ist, kann ihr gewaltwamer Widerstand straflos entgegengesetzt werden. (E. 7, 370; 24, 389; BGH 5, 93.) I n d i e s e n 3 F ä l l e n b e f a n d sich d e r B e a m t e n i c h t in r e c h t m ä ß i g e r A u s ü b u n g seines A m t e s , und zwar n i c h t infolge eines t a t s ä c h l i c h e n Irrtums, sondern infolge eines R e c h t s i r r t u m s , der eine objektiv unrechtmäßige Amtsausübung niemals zu einer rechtmäßigen machen kann. II. Einschreiten eines Nichtbeamten i. S. des §117 Fischereiberechtigter usw.).

(Forst- oder

1. Der einschreitende N i c h t b e a m t e handelt r e c h t m ä ß i g : W i d e r s t a n d s l e i s t u n g gegen die Rechtsausübung ist n u r d a n n nach § 117 strafbar, wenn der Täter die Rechtmäßigkeit kannte, denn in diesem Falle ist die R e c h t m ä ß i g k e i t T a t b e s t a n d s m e r k m a l , das, wie jedes andere, vom Vorsatz des Täters umfaßt sein muß. Kannte also der Täter die Rechtmäßigkeit nicht, dann ist die Widerstandsleistung straflose Notwehrhandlung. (E. 20, 156.) 2 . Der einschreitende N i c h t b e a m t e handelt zwar nach pflichtgemäßem Ermessen, aber o b j e k t i v r e c h t s w i d r i g infolge eines t a t s ä c h l i c h e n Irrtums: a) Die Rechtsausübung ist r e c h t s w i d r i g . b) W i d e r s t a n d s l e i s t u n g gegen die Rechtsausübung ist als N o t w e h r h a n d l u n g straffrei. (E. 6, 400.) 3 . Der einschreitende N i c h t b e a m t e handelt bewußt rechtswidrig, oder zwar nach pflichtgemäßen Ermessen, aber o b j e k t i v r e c h t s w i d r i g infolge eines R e c h t s i r r t u m s :

Fall 9

ii3

a) Die Rechtsausübung ist r e c h t s w i d r i g . b) W i d e r s t a n d s l e i s t u n g gegen die Rechtsausübung ist als N o t w e h r h a n d l u n g straffrei.

ZU FALL 9: A. Der Gerichtsvollzieher I . H a t e r s i c h e i n e s Verstrickungsbruches (§137) s c h u l d i g g e macht? 1. Nach § 20 Abs. 2 des Zwangsversteigerungsgesetzes umfaßt die Beschlagnahme eines Grundstücks auch diejenigen Gegenstände, auf welche sich bei einem Grundstück die Hypothek erstreckt, u n d nach § 1120 BGB haftet f ü r die Hypothek auch das Z u b e h ö r des Grundstückes. Es ist daher zunächst in o b j e k t i v e r Beziehung festzustellen, d a ß infolge der bereits wirksamen Anordnung der Zwangsversteigerung des „Seestern" die fraglichen B e s t e c k e in ihrer Eigenschaft als Z u b e h ö r s t ü c k e im Sinne der §§ 97fr. BGB als b e s c h l a g n a h m t zu gelten hatten, b e v o r sie vom Gerichtsvollzieher gem. § 808 Z P O gepfändet wurden. Der G e r i c h t s v o l l z i e h e r b e f a n d sich also in e i n e m I r r t u m , w e n n er g l a u b t e , die f r a g l i c h e n Bestecke seien von der Beschlagnahme nicht ergriffen worden. Abgesehen davon war aber die Pfändung der Eßbestecke im Hinblick auf §865 Abs. 2 Z P O g e s e t z w i d r i g ; denn hier ist ausdrücklich die Pfändung von Zubehörstücken f ü r verboten erklärt; sie unterliegen ausschließlich der Immobiliarzwangsvollstreckung. 2. T r o t z d e m liegt eine rechtswirksame P f ä n d u n g vor. Denn der Gerichtsvollzieher hat, wie sich aus dem Tatbestand ergibt, die Bestecke n i c h t a l s Z u b e h ö r pfänden wollen (ein solcher Pfändungsakt wäre schlechthin unwirksam gewesen und hätte auch des strafrechtlichen Schutzes des §137 entbehrt); er hat vielmehr die Zwangsvollstreckung in das bewegliche Vermögen nach seinem p f l i c h t m ä ß i g e n E r m e s s e n auf die Bestecke mit erstreckt, „weil er die Möglichkeit, sie seien Grundstückszubehör und insofern durch die Zwangsversteigerungsanordnung erfaßt, f ü r ausgeschlossen oder f ü r zu fernliegend hielt, u m deswegen von der Pfändung abzusehen". Da die m a t e r i e l l e R e c h t m ä ß i g k e i t des P f ä n d u n g s a k t e s k e i n e V o r a u s s e t z u n g f ü r d i e A n w e n d b a r k e i t d e s § 137 b i l d e t , k ö n n e n die zu U n r e c h t g e p f ä n d e t e n E ß b e s t e c k e sehr wohl G e g e n s t a n d e i n e s V e r s t r i c k u n g s b r u c h s s e i n . (Siehe E. 61, 367 u n d Fall I 4, Abschn. I I 1, b S. 154 fr.) 3 . T ä t e r im Sinne des § 137 kann jeder beliebige sein, also nicht nur Schuldner und Gläubiger, sondern jeder Dritte, also a u c h d e r G e r i c h t s v o l l z i e h e r selbst. Petters, Strafrechtsfälle mit Lösungen, u . Aufl., 2. Teil

8

ii4

Die Lösungen

Über diese Frage äußert sich das Reichsgericht in E. 44, 41 folgenderm a ß e n : Der B e s i t z w i l l e d e r ö f f e n t l i c h e n G e w a l t , der geschützt werden soll, wird begründet durch den Besitzwillen des Gerichtsvollziehers, solange dieser innerhalb seiner Zuständigkeit handelt, und bleibt bestehen ohne Rücksicht darauf, ob der Gerichtsvollzieher seinen Besitzwillen einem anderen überträgt, wie in unserem Falle dem Inhaber des Pfandlokals. Wenn er aber ohne Zuständigkeit den Besitz überträgt, d. h. wenn er o h n e A n w e i s u n g des G l ä u b i g e r s und o h n e E r m ä c h t i g u n g d e s G e r i c h t s die gepfändete Sache freigibt, dann übt er nicht mehr den s t a a t l i c h e n Willen aus, sondern handelt dem Besitzwillen der öffentlichen Gewalt zuwider und entzieht dadurch die gepfändete Sache der Verstrickung. Desgleichen wenn er, wie i n u n s e r e m F a l l e , den durch die Pfändung nach § 808 Z P O erlangten Besitz in einen solchen Besitz verwandelt, den er ohne Zusammenhang mit seinem A m t als P r i v a t p e r s o n ausübt. Der G e r i c h t s v o l l z i e h e r hat sich also d u r c h die mit dem A n e i g n u n g s w i l l e n erfolgte V e r b r i n g u n g der Bestecke in seine Privatwohnung des Verstrickungsbruchs schuldig g e m a c h t . (Ebenso B G H 3, 306. Siehe aber B G H 5, 157, wo in Ergänzung zu B G H 3, 306 darauf hingewiesen wird, daß n i c h t i m m e r e i n e p f l i c h t w i d r i g e A u s ü b u n g d e r H e r r s c h a f t s g e w a l t unter den Tatbestand des § 137 fallt, sondern nur dann, wenn der B e a m t e , wie es beim Gerichtsvollzieher der Fall ist, n i c h t d e r a l l e i n i g e T r ä g e r d e s ö f f e n t l i c h e n B e s i t z w i l l e n s ist. Ist dagegen der B e a m t e s e l b s t der alleinige Träger des öffentlichen Besitzwillens, z. B. ein P o l i z e i b e a m t e r , der von sich aus und o h n e Weisung eines Vorgesetzten nach den Vorschriften der StPO eine Sache beschlagnahmt, dann übt er s e l b s t und a l l e i n den öffentlichen Besitzwillen aus und hat zunächst a l l e i n und selbständig nach seinem pflichtmäßigen Ermessen zu entscheiden, ob die Verstrickung aufrechtzuerhalten ist; er kann sich daher keines Verstrickungsbruchs nach § 137 schuldig machen, wenn er sich die beschlagnahmte Sache selbst zueignet. Erfolgt aber die Beschlagnahme seitens des Polizeibeamten a u f A n o r d n u n g d e r S t a a t s a n w a l t s c h a f t oder auf Grund eines r i c h t e r l i c h e n B e f e h l s , dann ist wie beim Gerichtsvollzieher der Tatbestand des § 137 sehr wohl möglich.) II. M i t w e l c h e n a n d e r e n D e l i k t e n s t e h t d e r b r u c h in K o n k u r r e n z ?

Verstrickungs-

1 . Die sog. Pfandkehr des § 28g scheidet von vornherein deshalb aus, weil die durch P f ä n d u n g o d e r B e s c h l a g n a h m e (also durch einen Beamten oder eine Behörde) begründeten Rechte grundsätzlich durch § 1 3 7 geschützt werden. Selbst wenn man aber annehmen wollte, daß § 289 a u c h d e n P f ä n d u n g s p f a n d g l ä u b i g e r schützt (diese Frage ist in E. 64, 77 offen gelassen), dann könnte jedenfalls im v o r l i e g e n d e n F a l l e § 289 deshalb nicht in Frage kommen, weil sich die gepfändeten Sachen n i c h t i m

Fall 9 G e w a h r s a m d e s G l ä u b i g e r s (vgl. §§ 809 Z P O in Verbindung mit § 808 Abs. 2) befanden, insofern also diesem nicht „weggenommen" werden konnten. (Siehe unten zu c.) Nachtrag s Z u § 289, bei dessen praktischer Anwendung häufig Fehler gemacht werden, ist folgendes zu bemerken: a) § 289 s c h ü t z t die tatsächliche Gewalt, die ein anderer Berechtigter als der Eigentümer auf Grund eines beschränkten Rechtes über eine bewegliche Sache ausübt. Während § 288 die k ü n f t i g e Besitzergreifung sichern will, richtet sich §289 gegen Aufhebung des b e s t e h e n d e n Besitzes oder besitzähnlichen Zustandes. b) Als b e s c h r ä n k t e Rechte, deren Schutz § 289 dient, nennt das Gesetz Nießbrauch und Pfandrecht und Gebrauchs- und Zurückbehaltungsrecht. Der N i e ß b r a u c h kann durch Gesetz (§§ 1383, 1649, 1652, 1686 BGB), durch Vertrag (§ 1032 BGB), letztwillige Verfügung (§§ 2147, 2174 BGB) oder Ersitzung (§ 1033 BGB) begründet werden. Als P f a n d r e c h t kommt sowohl das v e r t r a g s m ä ß i g bestellte Faustpfandrecht (§§ 1204fr. BGB) als auch das g e s e t z l i c h e P f a n d r e c h t , und zwar hauptsächlich das des V e r m i e t e r s und Verpächters in Frage (§§ 559fr., 581, 595 BGB). Zu" den G e b r a u c h s r e c h t e n gehören nicht nur die dinglichen, sondern auch die o b l i g a t o r i s c h e n , wie z. B. das Gebrauchsrecht des Mieters (§§ 535ff- BGB). (E. 17, 358.) Auch das Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t wird in vollem Umfange geschützt, sei es, daß es auf G e s e t z (§§ 273, 1000 BGB, §§ 369 bis 372 HGB) oder auf V e r t r a g beruht (siehe E. 37, 118); jedoch kann der Eigentümer demjenigen, dem ein Zurückbehaltungsrecht von einem Nichtberechtigten eingeräumt war, den Besitz entziehen, ohne sich nach § 289 schuldig zu machen, weil ihm gegenüber kein Zurückbehaltungsrecht besteht. (E. 63, 209.) Die bestrittene Frage, ob der Mieter dem Vermieter ein v e r t r a g s m ä ß i g e s Z u r ü c k b e h a l t u n g s r e c h t an Gegenständen, welche der P f ä n d u n g n i c h t u n t e r w o r f e n sind, einräumen kann, wird vom R G bejaht. (Siehe E. 37, 118.) c) Die H a n d l u n g besteht in dem W e g n e h m e n aus dem G e w a h r s a m eines anderen. Deshalb ist n i c h t nach § 289 s t r a f b a r der Schuldner, der bewegliche, von der Hypothek ergriffene Zubehörstücke veräußert (siehe E. 25, 115), oder der Schuldner, der gepfändete Gegenstände verkauft, die der Gerichtsvollzieher in seinem Gewahrsam gelassen hat. Andererseits ist der Begriff des Gewahrsams nicht so eng zu fassen wie beim Diebstahl des § 242; er umfaßt vielmehr auch tatsächliche Herrschaftsverhältnisse, welche dem Besitz oder Gewahrsam ä h n l i c h sind (E. 38, 174.) Es ist daher der M i e t e r nach § 289 strafbar, wenn er heimlich auszieht („rückt") und dabei solche Sachen mitnimmt, an denen dem Vermieter nach § 559 BGB ein gesetzliches Pfandrecht zusteht, denn er hat die tatsächliche Möglichkeit, sich jederzeit in den Gewahrsam der vom Mieter eingebrachten Sachen zu setzen. d) R e c h t s w i d r i g e A b s i c h t liegt vor, wenn der Täter mit dem bewußten Willen handelt, durch die Wegnahme das in Frage kommende 8'

116

Die Lösungen

Recht zu verletzen (dolus eventualis genügt also nicht, siehe E. 27, 241; 28, 351.) e) Ist der Täter n i c h t s e l b s t E i g e n t ü m e r der Sache, so muß a u ß e r d e m sein Wille darauf gerichtet sein, das Interesse des Eigentümers zu wahren. § 289 findet daher k e i n e Anwendung, wenn der Täter ausschließlich s e i n e i g e n e s I n t e r e s s e verfolgt. (E. 7, 325.) Wenn also z. B. der Gläubiger beim Schuldner, gegen den, wie er wußte, das Vermieterpfandrecht gelten gemacht wird, heimlich Möbel aus dessen Wohnung als Sicherheit f ü r s e i n e Forderung wegschafft, dann hat dieser Gläubiger zwar die Möbel dem Vermieter, der gemäß §§ 559 fr. BGB ein gesetzliches Pfandrecht besaß, „weggenommen"; die Wegnahme erfolgte aber nicht zugunsten des Eigentümers, sondern a u s s c h l i e ß l i c h im e i g e n e n Interesse. 2. H a t sich der G e r i c h t s v o l l z i e h e r einer Amtsunterschlag u n g (§ 350) s c h u l d i g g e m a c h t ? (Siehe Fall 11, Abschnitt I I , S. 155.) a) Das E i g e n t u m des Blum an den Eßbestecken war durch das nach § 804 ZPO entstandene Pfandrecht des Pfändungspfandgläubigers nicht berührt worden. B l u m war daher i n d e r L a g e , r e c h t s w i r k s a m E i g e n t u m an diesen Bestecken auf den Gerichtsvollzieher z u ü b e r t r a g e n . b) Beide waren sich darüber e i n i g , daß das Eigentum durch Schenkung übergehen sollte, und der Eigentumsübergang wurde dementsprechend durch die Inbesitznahme der Bestecke vollzogen. (§ 929 BGB.) c) Da nun aber sowohl § 246 als auch § 350 voraussetzen, daß die Zueignung r e c h t s w i d r i g ist, d. h. daß das Eigentum eines anderen verletzt wird, die R e c h t s w i d r i g k e i t somit a u s g e s c h l o s s e n ist, wenn der Eigentümer, wie im v o r l i e g e n d e n F a l l e , mit der Aneignung e i n v e r s t a n d e n ist (siehe Erster Teil des Werkes „Systematische Vorbemerkungen", Abschnitt B I I I 8b, S. 42), scheidet die Anwendung des § 350 auf das Verhalten des Gerichtsvollziehers aus. 3 . Dagegen bestehen gegen Annahme eines in Idealkonkurrenz (Tateinheit) begangenen V e r g e h e n s d e s G e w a h r s a m s b r u c h s n a c h § 133 keine Bedenken. (Siehe E. 58, 334.) Die Bestecke befanden sich im Pfandlokal, also an einem „ z u r a m t l i c h e n A u f b e w a h r u n g b e s t i m m t e n O r t e " , und wurden durch die Verbringung in die Privatwohnung des Gerichtsvollziehers „ b e i s e i t e g e s c h a f f t " . (NB. I m Gegensatz zu § 137 ist es für die Täterschaft des Beamten nach § 133 ohne Bedeutung, ob er selbst der Träger des öffentlichen Besitzwillens ist, siehe BGH 5, 160.) O b der Gewahrsamsbruch in „ g e w i n n s ü c h t i g e r A b s i c h t " (§ 133 Abs. 2) begangen wurde, erscheint nach BGH 1, 389, wonach dieser Erschwerungsgrund (ebenso wie in §§ 27 a, 169) nur dann gegeben ist, wenn die Handlung auf einer u n g e w ö h l i c h e n , sittlich besonders anstößigen Steigerung des Erwerbssinnes beruhe, zweifelhaft. (NB. § 133 würde dagegen n i c h t vorliegen, wenn der Gerichtsvollzieher die gepfändeten Bestecke im Besitz des Blum belassen hätte, weil

Fall 9

117

diese sich dann weder „zur amtlichen Aufbewahrung an einem dazu bestimmten Orte" befunden hätten, noch dem Blum „amtlich" übergeben gewesen wären. Siehe auch Fall 1 1 , Abschnitt V I 3, S. 160 und Fall I 6, Nachtrag B, Abschnitt V ¡2 b, bb, S. 219 und BGH 9, 64.) 4. Schließlich hat sich der Gerichtsvollzieher auch einer Untreue schuldig gemacht. (Siehe hierzu Fall I 5, Abschnitt A IV 1, S. i66ff.) a) Daß der Gläubiger durch den V o l l s t r e c k u n g s a u f t r a g die Wahrung seiner Rechte in die Hände des Gerichtsvollziehers legt und daß letzterer durch diese Anvertrauung rechtlich und tatsächlich in die Lage versetzt wird, z. B. Zahlungen und Leistungen für ihn in Empfang zu nehmen, ergibt sich aus §§ 753fr. ZPO. Es kann also nicht z w e i f e l h a f t sein, daß dem G e r i c h t s v o l l zieher durch einen solchen V o l l s t r e c k u n g s a u f t r a g „ d u r c h R e c h t s g e s c h ä f t die B e f u g n i s e i n g e r ä u m t w i r d , über f r e m d e s V e r m ö g e n i. S. des § 266, erste A l t e r n a t i v e , zu v e r f ü g e n " . (Siehe E. 61, 231.) b) Diese Befugnis hat der Gerichtsvollzieher insofern m i ß b r a u c h t , als er sich die Pfandstücke von Blum hat schenken lassen und demzufolge sich angeeignet hat, und er hat weiter dadurch dem Pfandgläubiger einen N a c h t e i l z u g e f ü g t , daß diesem durch das Vorgehen des Gerichtsvollziehers eine Befriedigungsmöglichkeit aus dem Pfandgegenstand genommen worden ist. (Siehe auch E. 71, 31, wo entschieden wurde, daß ein Gerichtsvollzieher auch dadurch Untreue gegenüber seinem Auftraggeber begehen kann, daß er es unterläßt, diesem mitzuteilen, daß der Schuldner durch Verheimlichen pfändbarer beweglicher körperlicher Sachen den Mißerfolg der Pfändung bewirkt hat.) III. Zusammenfassend ist somit festzustellen: Der Gerichtsvollzieher hat sich eines Vergehens des Verstrickungsbruchs nach § 137 schuldig gemacht, das mit denjenigen der §§ 133, 266 in Idealkonkurrenz (Tateinheit) steht. Die Strafe ist gemäß § 73 aus § 266 zu bilden. B. Unternehmer Blum I. Die Xonkursdelikte (Ziff. 1—4 des Tatbestandes.) 1 . Vorbemerkung: Allgemeine Betrachtungen. a) Die K o n k u r s o r d n u n g bedroht in §§ 239fr. weder die Zahlungseinstellung oder die Konkurseröffnung an sich, noch auch die Bankerotthandlungen als solche. Es tritt vielmehr Strafe nur dann ein, wenn beide T a t s a c h e n vorliegen, sowohl Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung als auch die Bankerotthandlungen. Dieser t a t s ä c h l i c h e Z u s a m m e n h a n g fehlt z. B.: aa) Wenn die betreffenden Handlungen oder Unterlassungen vorgenommen werden, nachdem der Zustand der Zahlungseinstellung oder

II8

Die Lösungen

des Konkursverfahrens durch Wiederaufnahme der Zahlungen bzw. Aufhebung oder Einstellung des Konkursverfahrens v ö l l i g w i e d e r b e s e i t i g t ist, z. B. Vernichtung der Handelsbücher n a c h Beendigung des Konkursverfahrens (siehe E. 19, 134 zu § 239 Nr. 4 bzw. 240 Nr. 3 K O ) ; bb) wenn die durch S p i e l verbrauchten ü b e r m ä ß i g e n S u m m e n nicht aus dem Vermögen herrührten, das die Gläubiger zu ihrer Befriedigung in Anspruch nehmen konnten (siehe E. 55, 30 zu § 240 Nr. 1 K O ) , denn der Schaden der Gläubigergesamtheit muß eintreten durch S c h m ä l e r u n g d e r M a s s e , die zur gemeinschaftlichen Befriedigung der Gläubiger dienen soll; cc) wenn der Gemeinschuldner zur Begünstigung eines Gläubigers konkursfreies, d. h. n a c h der Konkurseröffnung erworbenes Vermögen verwendet (siehe E. 40, 110 zu § 241 K O ) . b) Ein K a u s a l z u s a m m e n h a n g zwischen der Bankerotthandlung einerseits und der Zahlungseinstellung und der Konkurseröffnung andererseits braucht n i c h t zu bestehen,und es ist ferner gleichgültig, ob die Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung der Bankerotthandlung v o r a u s g e g a n g e n oder n a c h g e f o l g t sind. ( B G H i j i g i . ) (Allerdings werden n a c h der Konkurseröffnung einzelne Bankerotthandlungen, vor allem die mit der Buchführung zusammenhängenden Tatbestände der §§239 Nr. 3 und 4 und 240 Nr. 3 und 4 nicht mehr möglich sein, da gem. § 122 K O die Geschäftsbücher des Gemeinschuldners geschlossen werden.) Immerhin aber muß zwischen der Bankerotthandlung und der Konkurseröffnung bzw. Zahlungseinstellung eine p e r s ö n l i c h e B e z i e h u n g in der Weise bestehen, daß d i e s e l b e n G l ä u b i g e r , die durch die Bankerotthandlung benachteiligt werden können, wenigstens z. T . auch durch die Konkurseröffnung benachteiligt werden. (E. 45, 88; 65, 416 und B G H 1, 191.) c) Da es unerheblich ist, ob die Zahlungseinstellung bzw. Konkurseröffnung eine Folge und Wirkung der Bankerotthandlung bildet, so muß es erst recht u n e r h e b l i c h sein, ob der Täter eine solche Folge und Wirkung seiner Handlung v o r a u s g e s e h e n hat oder v o r a u s s e h e n k o n n t e . Beide Tatsachen (Konkurseröffnung und Zahlungseinstellung) liegen also a u ß e r h a l b d e s i n n e r e n T a t b e s t a n d e s ; sie bilden lediglich eine B e d i n g u n g d e r S t r a f b a r k e i t und k e i n T a t b e s t a n d s m e r k m a l . Infolgedessen brauchen diese Tatsachen weder vom dolus des Täters umfaßt zu sein, noch würde eine Strafbarkeit des Täters entfallen, wenn dieser zwar z. Z. der Bankerotthandlung strafrechtlich verantwortlich, z. Z. der Konkurseröffnung oder Zahlungseinstellung aber unzurechnungsfähig i. S. des § 51 gewesen wäre. (E. 45, 88.) d) Die r e i c h s g e r i c h t l i c h e Rechtsprechung, daß m e h r e r e B a n k e r o t t h a n d l u n g e n dadurch zu einer r e c h t l i c h e n E i n h e i t zusammengefaßt werden, daß sie durch d i e s e l b e Zahlungseinstellung (oder Konkurseröffnung) strafbar werden (siehe E. 72, 304), hat der B u n d e s g e r i c h t s h o f n i c h t ü b e r n o m m e n , sondern dahin entschieden, daß die einzelnen Bankerotthandlungen innerhalb eines und desselben Konkurses s e l b s t ä n d i g e H a n d l u n g e n i. S. des § 74 bleiben. (BGH 1 , 1 9 1 5 3 , 26.)

FaU 9

"9

Dagegen bilden z. B. mehrere Verstöße gegen die Buchführungspflicht (§§ 239, 240 K O ) oder mehrere Fälle des unerlaubten Aufwands (§ 240 Abs. 1 Nr. 1 K O ) e i n e strafbare Handlung (gesetzliche Einheit). e) V o l l e n d e t ist das Konkursdelikt entweder mit der Zahlungseinstellung bzw. der Konkurseröffnung, wenn diese der Bankerotthandlung nachfolgt, o d e r mit der Bankerotthandlung, wenn diese der Zahlungseinstellung bzw. Konkurseröffnung nachfolgt. Der V e r s u c h eines Konkursdelikts kann erst in Frage kommen, wenn die Bedingung der Strafbarkeit, nämlich Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung, eingetreten ist. f ) Die Z a h l u n g s e i n s t e l l u n g erfordert nichts anderes, als das Vorhandensein der Tatsache, daß ein Schuldner das Zahlen eingestellt, also aufgehört hat, seine Verpflichtungen in der Allgemeinheit zu erfüllen. Eine b e s o n d e r e E r k l ä r u n g der Zahlungseinstellung seitens des Schuldners ist also n i c h t erforderlich. (E. 41, 312.) Die K o n k u r s e r ö f f n u n g erfolgt gem. § 108 K O durch Beschluß des Amtsgerichts. g ) Der G e s c h ä f t s f ü h r e r e i n e r G m b H , ist nicht „ S c h u l d n e r " i. S. der §§ 239fr. K O . Deshalb enthält § 83 des Ges. betr. die Gesellschaft mit beschränkter H a f t u n g die Bestimmung, daß §§ 239 bis 241 K O gegen den Geschäftsführer einer G m b H . Anwendung finden, wenn er in d i e s e r E i g e n s c h a f t die Konkursdelikte begehrt. (Siehe hierzu E. 60, 235 u n d E. 73, 68.) Wegen der strafrechtlichen Verantwortlichkeit der Mitglieder des Vorstandes einer AG. vgl. § 244 K O . 2. Zu Ziffer 1 des T a t b e s t a n d e s : a ) Die Belastung des Grundstücks mit z w e i G r u n d s c h u l d e n bedeutet ein „ B e i s e i t e s c h a f f e n " von Vermögensstücken i. S. des § 2 3 9 Abs. 1 Nr. 1 K O . Denn dieser Begriff umfaßt ebenso wie derjenige des „Beiseiteschaffens" im § 288 StGB nicht nur die Fälle der Eigentumsübertragung von Sachen oder der Übertragung von Rechten, sondern j e d e Verfügung des Schuldners über sein Vermögen, die die M ö g l i c h k e i t d e r B e f r i e d i g u n g d e r G l ä u b i g e r v e r r i n g e r t . Dies ist aber bei einer Grundschuldbestellung d a n n der Fall, wenn dem Schuldner f ü r die Belastung des Grundstücks kein entsprechender Gegenwert zugeflossen ist. Diese Sachlage scheint v o r l i e g e n d gegeben zu sein. Vorausgesetzt, d a ß die A b s i c h t d e r G l ä u b i g e r b e n a c h t e i l i g u n g nachzuweisen ist (bedingter Vorsatz genügt nicht), hat sich B l u m eines Konkursverbrechens nach § 239 Ziff. 1 K O schuldig gemacht (E. 66, 130). ( V e r m ö g e n s s t ü c k e i. S. des § 239 Abs. 1 Nr. 1 K O können auch Sachen sein, die der Gemeinschuldner einem Gläubiger zur Sicherung übereignet h a t ; BGH 3, 32.) (Wegen „Absicht, die Gläubiger zu benachteiligen" siehe BGH 8, 5 5 . ) b ) Das A b h e b e n des G u t h a b e n s auf der Sparkasse ist kein „ B e i s e i t e s c h a f f e n " i. S. des § 239 Abs. 1 Nr. 1 K O , falls das Geld zur Bestreitung eines a n g e m e s s e n e n Aufwands zum Lebensunterhalt benutzt worden ist. Falls Blum dem Konkursverwalter gegenüber das Guthaben etwa verschwiegen haben sollte, könnte u. U . ein „Verheimlichen" i. S. des § 239 Abs. 1 Nr. 1 K O in Frage kommen (E. 66, 88).

120

Die Lösungen

c ) Das V e r s c h w e i g e n d e r S c h e n k u n g von 500 Mark stellt — wieder unter der Voraussetzug, daß der innere Tatbestand (Absicht) nachzuweisen ist — ein „Verheimlichen" i. S. des § 239 Abs. 1 Nr. 1 K O dar, denn als „Vermögensstück" ist nicht nur anzusehen, was zum pfandbaren Vermögen des Gemeinschuldners gehört, sondern alles, was rechtlich zur Konkursmasse zu rechnen ist. Daß ein A n f e c h t u n g s a n s p r u c h , der gemäß § 32 Ziff. 1 K O (Schenkungsanfechtung) im v o r l i e g e n d e n F a l l e gegeben ist, als B e s t a n d t e i l d e r K o n k u r s m a s s e zu gelten hat, ergibt sich unmittelbar aus § 37 Abs. 1 K O . Die Verpflichtung des Gemeinschuldners, über das zur Anfechtung berechtigende Verhältnis dem Konkursverwalter Auskunft zu erteilen, ergibt sich aus § 100 K O . Daß eine Benachteiligung der Masse tatsächlich eingetreten ist, bildet keine Voraussetzung einer Bestrafung aus § 2 3 9 Abs. 1 Nr. 1. (Siehe E. 66, 152.) (NB. Das Delikt des § 239 Abs. 1 Nr. 3 K O kann nur von einem V o l l k a u f m a n n begangen werden, da nur Vollkaufleute zur Führung von Handelsbüchern gesetzlich verpflichtet sind. Dagegen kann Täter des § 239 Abs. 1 Nr. 4 auch ein M i n d e r k a u f m a n n sein. [E. 42, 284 und B G H 2, 386.] Die Bankerotthandlung des § 240 Abs. 1 Nr. 3 kann wiederum nur von einem V o l l k a u f m a n n begangen werden. [E. 57, 362.].) 3 . Z u Z i f f e r 2 des T a t b e s t a n d e s : a) Der W a r e n k a u f beim F a b r i k a n t e n A: aa) Das R e i c h s g e r i c h t (E. 72, 187) hat in diesem Falle den Tatbestand des e i n f a c h e n B a n k e r o t t s nach § 240 Abs. 1 Nr. 2 K O a b g e l e h n t mit der Begründung, daß diese Gesetzesstelle dem Schutz der Konkursgläubiger diene und daher keine Anwendung finden könne auf Waren, die unter E i g e n t u m s v o r b e h a l t geliefert werden, da an solchen Gegenständen ein Aussonderungsrecht bestehe und insofern das Zugriffsrecht der Konkursgläubiger nicht erschwert werde. Es komme daher nur Unterschlagung (§ 246) in Frage. bb) Der B u n d e s g e r i c h t s h o f (BGH 9, 84) ist mit eingehender, aber nicht unbedingt überzeugender Begründung von der Rechtsprechung des R G abgewichen, bejaht also in v o r l i e g e n d e m F a l l e ein Konkursvergehen nach § 240 Abs. 1 Nr. 2 K O . b ) Dagegen hat sich Blum im Falle des F a b r i k a n t e n B, von dem er sich die Konserven durch K r e d i t b e t r u g verschafft hatte, ganz zweifellos eines Vergehens nach § 240 Abs. 1 Nr. 2 K O schuldig gemacht, vorausgesetzt, daß er in der Absicht gehandelt hat, die Eröffnung des Konkursverfahrens hinauszuschieben. Die Ware ist, obwohl der zugrunde liegende Kaufvertrag a n f e c h t b a r ist, zunächst ins Eigentum des Blum übergegangen und hat dem Zugriff der Gläubiger offengestanden. Der Lieferant B hatte k e i n A u s s o n d e r u n g s r e c h t , sondern n u r e i n e n A n s p r u c h a u f W i e d e r v e r s c h a f f u n g des E i g e n t u m s aus u n e r l a u b t e r H a n d l u n g o d e r u n g e r e c h t f e r t i g t e r B e r e i c h e r u n g . Denn die Anfechtung des Kaufvertrags hat nicht ohne weiteres die Einigung über denEigentumsübergang mitergriffen. Selbst wenn aber neben dem Kaufvertrag a u c h das E r f ü l l u n g s g e s c h ä f t (die Übertragung des Eigentums der Ware auf Blum)

Fall 9

121

von der Täuschung beeinflußt und deshalb selbst anfechtbar gewesen sein sollte, so wäre doch jedenfalls bis zu einer Anfechtung auch dieses dinglichen Erfüllungsgeschäfts die Ware im Eigentum des Blum verblieben u n d dem Zugriff der Konkursgläubiger unterworfen gewesen. Es konnte jedenfalls b i s z u d i e s e m Z e i t p u n k t eine nach § 240 Abs. 1 Nr. 2 K O strafbare Verschleuderung begangen werden. Der K r e d i t b e t r u g wurde in T a t e i n h e i t mit dem Konkursvergehen begangen. Zwar war der Betrug schon bei Abschluß des Kaufvertrags eingeleitet, aber praktisch erst mit der Vertragserfüllung abgeschlossen. Diese bildet aber zugleich den ersten Teilakt des Konkursvergehens, nämlich das „ E n t n e h m e n " der Ware auf Kredit. (E. 66, 175.) (Die „ E n t n a h m e " verlangt eine örtliche Veränderung und umfaßt daher nicht auch die Bestellung der Waren oder den Kaufabschluß, sondern nur deren körperliche Übereignung, die Besitzübernahme; Entnehmen ist also dasselbe wie in Empfang nehmen.) (Siehe auch E. 72, 187: Es fallt nicht unter § 240 Abs. 1 Nr. 2, wenn j e m a n d Waren verschleudert, die er durch V e r a r b e i t u n g a u f K r e d i t e n t n o m m e n e r R o h s t o f f e hergestellt hat, jedenfalls d a n n nicht, wenn das Endergebnis der Arbeit nach der Verkehrsauffassung eine W a r e eigener Art geworden ist.) 4.

Zu Ziffer 3 des

Tatbestandes:

a ) B l u m hat sich in diesem Falle, zumal die Absicht, den Müller vor den übrigen Gläubigern zu begünstigen, ohne weiteres ersichtlich ist, e i n e r G l ä u b i g e r b e g ü n s t i g u n g nach §241 K O schuldig gemacht, denn er hat dem Müller eine Sicherheit gewährt, die dieser nicht zu beanspruchen hatte. Allerdings setzt das „ G e w ä h r e n " voraus, daß die Hypothek auch zur Entstehung kommt. Es ist aber gleichgültig, ob die „Gewähr u n g " vor oder nach der Konkurseröffnung erfolgt, sofern nur die Eintragung nach § 15 Satz 2 K O wirksam ist. Die Bestimmungen der §§ 239fr. K O sind nämlich, wie in der Vorbemerkung erwähnt, auch anwendbar, wenn die Bankerotthandlung der Zahlungseinstellung bzw. der Konkurseröffnung nachfolgt. (NB. Die Hingabe eines Wechsels erfüllt nicht den Tatbestand des § 241, weil sie weder Befriedigung noch Sicherheit darstellt.) b) M ü l l e r hat sich der A n s t i f t u n g zu § 241 K O schuldig gemacht, da er über die bloße Annahme der Sicherung hinausgegangen u n d der b e t r e i b e n d e T e i l gewesen ist. Es liegt also keine notwendige Teilnahme vor. (E. 65, 416.) (Siehe auch Fall 10, Abschn. B I I 4a, S. 152.) 5. Z u Z i f f e r 4 d e s

Tatbestandes:

a ) D i e S c h u l d n e r b e g ü n s t i g u n g des § 242 K O ist dem betrügerischen Bankerott des § 239 nahe verwandt; sie unterscheidet sich aber dadurch von ihm, d a ß die Bankerotthandlungen nicht von dem Schuldner selbst, sondern von einem D r i t t e n vorgenommen werden. Häufig wird die Schuldnerbegünstigung mit B e i h i l f e z u m b e t r ü g e r i s c h e n B a n k e r o t t zusammentreffen (E. 42, 110). §242 K O kann aber auch dann

iaa

Die Lösungen

Platz greifen, wenn der Schuldner selbst sich weder des betrügerischen noch des einfachen Bankerotts schuldig gemacht hat. Zum V o r s a t z des Täters gehört im ersten Falle des § 242 KO, daß er die Vorstellung hat, daß er dem Schuldner einen Vermögensvorteil verschaffe, dem Gläubiger aber entziehe, und im zweiten Falle die Absicht, sich oder einem anderen einen Vermögensvorteil zu verschaffen. Die Kenntnis der Zahlungseinstellung oder Konkurseröffnung gehört dagegen ebensowenig zum inneren Tatbestand wie in den Fällen der §§ 239 bis 241 KO. b) Der Z i g a r r e n h ä n d l e r M e i e r hat sich der versuchten S c h u l d n e r b e g ü n s t i g u n g nach § 242 Abs. 1 Nr. 2 K O schuldig gemacht, denn sein Wille ging dahin, daß sein Schreiben dem Konkursverwalter vorgelegt werde und als Aussonderungsanspruch gelten sollte. (Zu den „Forderungen" i. S. dieser Gesetzesstelle gehören auch die dinglich rechtlichen Ansprüche.) Meier hat sich außerdem eines in Tateinheit mit diesem Konkursverbrechen begangenen Betrugsversuchs schuldig gemacht. c) Blum hat sich einer A n s t i f t u n g zu dem Verbrechen des § 242 Abs. 1 Nr. 2 schuldig gemacht, da ein Fall der not wendig en Teilnahme nicht vorliegt, da er ja die A n r e g u n g zu dem Vergehen des Meier gegeben hat. N a c h t r a g : § 243 K O enthält eine Strafbestimmung gegen den sog. S t i m m e n v e r k a u f . T ä t e r dieses Delikts, d. h. S t i m m e n v e r k ä u f e r kann nur ein K o n k u r s g l ä u b i g e r sein, während als S t i m m e n k ä u f e r der Gemeinschuldner oder eine andere Person (Mittelsperson, z. B. Verwandte des Schuldners) in Frage kommen. Ob es zur Abstimmung kommt, und wenn ja, ob die Stimme dann auch wirklich in dem vereinbarten Sinne abgegeben worden ist, bleibt ohne Bedeutung; denn der Tatbestand des § 243 K O ist v o l l e n d e t mit dem Abschluß der Vereinbarung. Beispiel: Der Gemeinschuldner A hat im Konkursverfahren einen V e r g l e i c h s v o r schlag gemacht. Er verspricht dem Hauptgläubiger B, ihn nach Abschluß des Verfahrens in voller Höhe zu befriedigen, wenn er dem Vergleichsvorschlag zustimme. B verspricht dem A die gewünschte Zustimmung : B hat sich nach § 243 K O strafbar gemacht, da er sich für eine „Abstimmung in einem gewissen Sinne" einen besonderen Vorteil hat versprechen lassen. Aber auch der Gemeinschuldner A hat sich strafbar gemacht; zwar stellt § 243 K O nur den G l ä u b i g e r (Stimmenverkäufer) unter Strafe und betrachtet den Schuldner (Stimmenkäufer) als „notwendigen Teilnehmer". Da aber die A n r e g u n g zu dem Stimmenverkauf von A ausgegangen ist, dieser also eine über den bloßen A b schluß des V e r t r a g s hinausgehende T ä t i g k e i t entfaltet hat, bestehen gegen die Annahme einer seitens A begangenen A n s t i f t u n g zu dem Vergehen des §243 K O keine Bedenken. (Siehe E. 12, 122; 29, 305.) II. Der Offenbarungseid (Ziff. 5 des Tatbestandes.) 1 . Allgemeine Grundsätze: a) Der Offenbarungseid des § 807 ZPO steht im Dienst der Z w a n g s vollstreckung. Um dem Gläubiger U n t e r l a g e n f ü r eine k ü n f t i g e Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g zu verschaffen, wird der Schuldner, sobald die

Fall 9

123

wider ihn betriebene P f ä n d u n g n i c h t zur v o l l s t ä n d i g e n B e f r i e d i g u n g des G l ä u b i g e r s geführt hat, aufAntrag des letzteren für verpflichtet erklärt, ein Vermögensverzeichnis vorzulegen und den E i d d a h i n zu l e i s t e n , d a ß er d i e v o n i h m v e r l a n g t e n A n g a b e n n a c h b e s t e m Wissen und Gewissen richtig und vollständig g e m a c h t habe. (Neufassung nach dem Gesetz vom 20.August 1953 — BGBl I, 952, das außerdem eine Offenbarungspflicht betr. gewisser, für die Gläubigeranfechtung in Frage kommender Rechtsgeschäfte aus der Vergangenheit statuiert.) b) Zu dem V e r m ö g e n in diesem Sinne gehören, da der Eid j a nur der künftigen Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g d i e n t , n u r s o l c h e W e r t e , die dem Zugriffe des Gläubigers offen stehen, von ihm also im W e g e d e r Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g zu seiner Befriedigung in Anspruch genommen werden können. Die Zulässigkeit der Zwangsvollstreckung ist dabei allerdings r e i n a b s t r a k t zu beurteilen. Ob die Vermögensstücke, um die es sich handelt, auch im k o n k r e t e n Falle pfandbar sind, kommt es nicht an. Die Verpflichtung zur Offenbarung erstreckt sich daher auch auf diejenigen Sachen und Forderungen des Schuldners, die zufolge positiver Anordnung des Gesetzes, so insbesondere nach den § § 8 1 1 , 850 Z P O ( K o m p e t e n z s t ü c k e usw., Arbeitslohn usw.) der Pfändung nicht unterliegen. Denn die M ö g l i c h k e i t d e r Z w a n g s v o l l s t r e c k u n g ist auch in diesen Fällen an sich gegeben. Voraussetzung für die Frage der Offenbarungspflicht ist also lediglich, daß das Vermögen des Schuldners seiner n a t ü r l i c h e n B e s c h a f f e n h e i t nach eine Zwangsvollstreckung z u l ä ß t , daß es sich also, soweit nicht unbewegliches Vermögen in Frage steht (§ 864 ZPO), entweder um körperliche Sachen handelt (§§ 8o8ff. ZPO) oder um Forderungen (§§ 828fr. ZPO) oder andere Vermögensstücke (§ 857 Z P O , z. B. Urheberrechte, Jagdrechte). ( N i c h t z u m V e r m ö g e n im erörterten Sinne gehören daher die Kundschaft eines Schankgeschäftes, da für den Gläubiger keine prozessuale Möglichkeit besteht, sich daraus durch Pfändung wegen seiner Forderung zu befriedigen, E. 42, 424, sowie Rechte, die ihrer Natur nach ohne jeden Zweifel unpfandbar sind, z. B. g e s e t z l i c h e U n t e r h a l t s a n s p r ü c h e , E. 71, 302.) c) Gibt der Schuldner n i c h t v o r h a n d e n e V e r m ö g e n s s t ü c k e (z.B. eine erdichtete Forderung) als zu seinem Vermögen gehörend an (z. B. um den Gläubiger irre zu führen), so ist die Rechtslage folgende: aa) F r ü h e r kam im Hinblick auf die a l t e Fassung des § 807 Abs. 2 Z P O ein v o l l e n d e t e r Meineid nicht in Frage; höchstens ein versuchter (BGH 2, 74)bb) Nach der N e u f a s s u n g erstreckt sich der Offenbarungseid auch darauf, daß das Vermögensverzeichnis r i c h t i g ist, d. h. keine Gegenstände enthält, die in Wahrheit nicht zum Vermögen des Schuldners gehören (BGH 7, 375). Nach wie vor erstreckt sich aber die Eidespflicht n i c h t auf s o n s t i g e Angaben, die der Schuldner auf Fragen des Richters (z. B. über Erwerbsmöglichkeiten) macht (BGH 8, 399; siehe aber auch BGH 10, 151 und 281).

124

Die Lösungen

2. N i c h t a n g a b e der Provisionsansprüche. a) Als G e h a l t s f o r d e r u n g oder g e h a l t s ä h n l i c h e F o r d e r u n g , bei der auch die erst künftig fällig werdenden Beträge von einer Pfändung ergriffen werden, sind i. S. des § 832 Z P O alle Vermögensvorteile anzusehen, die einem Arbeitnehmer als Entgelt f ü r seine fortlaufenden Dienste zufließen, ohne jeden Unterschied, ob es sich dabei um Lohn, Gehalt, Honorar, Provisionen oder Tantiemen handelt. Die P f ä n d b a r k e i t des A n s p r u c h s auf künftige Provisionen, die einem A n g e s t e l l t e n auf Grund seines Angestelltenvertrages zukommen, ist demnach z w e i f e l s f r e i . b) Das Reichsgericht hat in einer zivilrechtlichen Entscheidung (Bd. 138, S. 252) darüber hinaus entschieden, daß auch die Ansprüche eines s e l b s t ä n d i g e n A g e n t e n aus einem Vertretervertrag auf Provisionen f ü r künftig abzuschließende Warenverkäufe pfändbar sind. c) Demnach hat sich im v o r l i e g e n d e n F a l l e B l u m durch Verschweigen seiner künftigen Provisionsansprüche eines M e i n e i d e s , wenigstens in o b j e k t i v e r Beziehung, schuldig gemacht (E. 71, 300). 3. N i c h t a n g a b e des z u r ü c k g e z a h l t e n H y p o t h e k e n b e t r a g e s . a) Die fragliche Hypothek ist in Höhe von 3000 Mark E i g e n t ü m e r g r u n d s c h u l d geworden (§ 1163 BGB) und steht insofern dem Zugriff des Gläubigers offen, und zwar erstreckt sich die Offenbarungspflicht auf diesen Vermögenswert auch dann, wenn der Schuldner sein Eigentumsrecht an dem Grundstücke im Vermögensverzeichnis kundgibt. Denn durch Bezugnahme auf das Grundbuch gibt der Schuldner dem Gläubiger die Unterlage dafür, bis zu welchem wirtschaftlichen Werte die ihm an dem Grundstück zustehenden Rechte noch als Gegenstand der Vollstreckung in Frage kommen, und er ist daher, wenn das Grundbuch n i c h t die richtige Auskunft gibt, v e r p f l i c h t e t , die Aufklärung über den wahren Sachverhalt zu geben, obwohl der Schuldner im Offenbarungseid über seine S c h u l d e n grundsätzlich k e i n e Angaben zu machen braucht. (Aus dem oben Gesagten folgt weiter, daß der B e r i c h t i g u n g s a n s p r u c h gleichfalls offenbart werden muß, auch wenn er nicht selbständig Gegenstand der Vollstreckung oder sonstiger Verfügungen und Maßnahmen zur Einleitung und Sicherung der Zwangsvollstreckung sein kann, E. 45, 429.) b) Blum hat sich also auch in diesem Falle eines M e i n e i d s schuldig gemacht. 4. Die f a l s c h e n A n g a b e n betr. S c h u l d e n an den G l ä u b i g e r S c h u l t z e . Zwar hat, wie oben erwähnt, der Schuldner beim Offenbarungseide nur den Bestand seines Vermögens, n i c h t aber auch s e i n e S c h u l d e n anzugeben. Behauptet er aber von einer im Vermögensverzeichnis angegebenen Forderung, sie sei sicherungshalber an einen Gläubiger abgetreten worden, so erstreckt sich seine Offenbarungspflicht auch darauf, ob seine Schuld an jenen Gläubiger die Höhe der abgetretenen

Fall 9

125

Forderung erreicht. Denn soweit seine Schuld hinter der abgetretenen Forderung zurückbleibt, stellt d i e s e F o r d e r u n g auf jeden Fall, unabhängig von der Abtretung, einen zur Befriedigung des betreibenden Gläubigers geeigneten Gegenstand dar, gehört also zu dem V e r m ö g e n , das der Schuldner im Offenbarungseide darzulegen hat. (E. 71, 227.) B l u m hat sich also a u c h i n d i e s e r R i c h t u n g nach §154 strafbar gemacht. (Siehe auch E. 46, 140: Bei Leistung des Offenbarungseides nach § 883 Z P O hat der Schwörende alles, was ihm über den V e r b l e i b d e r S a c h e bekannt ist, anzugeben, ohne Rücksicht darauf, ob er weiß, an welchem bestimmten Orte sich die Sache z. Z. der Eidesleistung befindet. Siehe ferner E. 71, 360: Wer den Bestand des Nachlasses gemäß §2027 Abs. 2 BGB unter seinem Offenbarungseid anzugeben hat, braucht nur den Aktivbestand, nicht auch die Schulden anzugeben.) III. Der Spielautomat (Ziff. 6 des Tatbestandes.) 1. Allgemeines

z u d e n G l ü c k s p i e l e n i. S. d e r

§§ 284fr.

a) S i n n u n d Z w e c k des Gesetzes ist, die wirtschaftliche A u s b e u t u n g d e r n a t ü r l i c h e n S p i e l l e i d e n s c h a f t d e s P u b l i k u m s mit der dadurch bedingten G e f a h r , durch die unsichere Aussicht auf einen, den Einsatz übersteigenden Vorteil zu unwirtschaftlichen Ausgaben verleitet zu werden, unter o b r i g k e i t l i c h e K o n t r o l l e zu nehmen. (E. 61, 16; 65, I95-) b) Ein G l ü c k s s p i e l i. S. der §§ 284fr. ist ein Spiel, bei dem nach den Vertragsbedingungen, die von dem einen Teil ausdrücklich oder durch schlüssige Handlungen angeboten und vom andern Teil angenommen werden, die Entscheidung über Gewinn oder Verlust nicht wesentlich von den Fähigkeiten und Kenntnissen sowie vom Grade der Aufmerksamkeit der Spieler, sondern allein oder hauptsächlich vom Z u f a l l , d. h. vom Wirken unberechenbarer, dem Einfluß der Beteiligten entzogener Ursachen abhängt, und zwar is\. maßgebend der a l l g e m e i n e C h a r a k t e r d e s S p i e l s , den es bei den Verhältnissen, unter denen es gespielt wird, besitzt, und nach der Absicht des Veranstalters haben soll, und hierfür ist wieder von ausschlaggebender Bedeutung der gewöhnliche Verlauf der Dinge, der bei Berücksichtigung der dargebotenen Spieleinrichtungen und Spielregeln sowie der Fähigkeiten und Kenntnisse des Durchschnitts der als Spieler in Betracht kommenden Personen erwartet werden kann. (E 62, 165.) Bei G e l d s p i e l a u t o m a t e n ist also ein G l ü c k s s p i e l gegeben, wenn die Wahrscheinlichkeit, auf den Ausgang des Spiels durch Geschicklichkeit einzuwirken, für den Durchschnitt der Spieler so gering ist, daß bei der Mehrzahl der Einzelspieler hiermit nicht zu rechnen ist. Im Gegensatz hierzu ist ein nicht unter die Strafbestimmungen der §§ 284fr. fallendes G e s c h i c k l i c h k e i t s s p i e l anzunehmen, wenn der Durchschnitt der Personen, denen das Spiel eröffnet ist, es mit hoher Wahrscheinlichkeit in der Hand hat, durch Geschicklichkeit den Ausgang des Spiels zu bestimmen. (E. 62, 165, und B G H 2, 275.)

126

Die Lösungen

c) Eine L o t t e r i e i. S. des § 286 Abs. 1 (eine besondere Art des Glücksspiels) liegt vor, wenn eine Mehrzahl von Personen vertragsmäßig die Möglichkeit hat, nach einem b e s t i m m t e n L o t t e r i e p l a n gegen bestimmten Einsatz einen bestimmten Gewinn zu machen, dessen Erzielung, den Mitspielern erkennbar, vom Zufall abhängig ist. (E. 67, 398.) d) Eine A u s s p i e l u n g i. S. des § 286 Abs. 2 ist der Lotterie wesensverwandt. Sie unterscheidet sich von ihr dadurch, daß bei ihr nicht Geld ausgespielt wird, sondern andere Gegenstände. (E. 64, 219 und B G B 2,79 und 139 betr. das sog. Schneeballsystem, und B G H 9, 39.) e) Die B e f a s s u n g m i t d e m G l ü c k s s p i e l wird nicht schon an und für sich bestraft, sondern nur unter gewissen Verhältnissen, die teils in der Gewerbsmäßigkeit (§ 285), teils in der fehlenden Erlaubnis (§§ 284, 286), teils in der Öffentlichkeit liegen (§§ 284, 284a, 286). ö f f e n t l i c h ist ein Glückspiel, wenn die Veranstaltung der Allgemeinheit als solcher, also einem unbestimmten, nicht fest geschlossenen Personenkreis zugänglich gemacht wird (E. 63, 45), o d e r , nach ausdrücklicher gesetzlicher Bestimmung (§ 284 Abs. 2), wenn die Glücksspiele in V e r e i n e n oder geschlossenen Gesellschaften (sog. Spielklubs) g e w o h n h e i t s m ä ß i g veranstaltet werden. f) Im § 284 werden T e i l n a h m e h a n d l u n g e n unter Strafe gestellt, in §§ 284a und 285 das S p i e l e n s e l b s t . aa) „ V e r a n s t a l t e r " i. S. des § 284 ist, wer es unternimmt, ein Glücksspiel ins Werk zu setzen; nicht erforderlich ist, daß er selbst teilnimmt, während der „ H a l t e r " die Spieleinrichtungen zur Verfügung stellt. (E. 61, 15.) bb) Während das „Veranstalten" und „ H a l t e n " T e i l n a h m e h a n d l u n g e n am Glücksspiel bedeuten, enthält die d r i t t e Beteiligungsform des § 284, das B e r e i t s t e l l e n v o n S p i e l e i n r i c h t u n g e n , d. h. das Zuverfügungstellen von Spielkarten, Spielmarken, Würfeln, Spieltischen usw. s t r a f b a r e V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g e n ; Beginn des Spiels ist für die Strafbarkeit nicht erforderlich. (E. 56, 117.) cc) Eine „ B e t e i l i g u n g " i. S. des § 284a ist jede Teilnahme am Spiel als Spieler. dd) Die tatbestandsmäßige Handlung des § 285 besteht darin, daß der Täter g e w e r b s m ä ß i g glückspielt, und zwar i. S. des § 284a. Wer nicht persönlich am Spiel teilnimmt, wer also insbesondere nur eine Tätigkeit der in § 284 Abs. 1 genannten Art entfaltet, kann sich nicht nach § 285 strafbar machen. (E. 64, 355; 65, 55.) g ) Die o b j e k t i v e W i d e r r e c h t l i c h k e i t wird durch die b e h ö r d l i c h e E r l a u b n i s , d. h. durch die Zustimmung einer sachlich und örtlich zuständigen Behörde ausgeschlossen z. B. die Beteiligung an zugelassenen Spielbanken. h) Der i n n e r e T a t b e s t a n d erfordert V o r s a t z , der alle Tatbestandsmerkmale, vor allem dasjenige des G l ü c k s p i e l s umfassen muß. Hierbei ist, besonders bei S p i e l a u t o m a t e n , der I r r t u m von besonderer Bedeutung.

Fall 9

127

aa) Die r e i c h s g e r i c h t l i c h e R e c h t s p r e c h u n g : Zieht der Täter aus der ihm b e k a n n t e n B e s c h a f f e n h e i t des Apparates den f a l s c h e n S c h l u ß , es handle sich n i c h t u m einen G l ü c k s p i e l a u t o m a t e n , so irrt er über den s t r a f r e c h t l i c h e n R e c h t s b e g r i f f des Glückspiels; sein I r r t u m ist demnach ein u n b e a c h t l i c h e r S t r a f r e c h t s i r r t u m . Dies hat sogar auch dann zu gelten, wenn er in einem solchen I r r t u m durch behördliche Auskünfte oder gerichtliche Urteile bestärkt worden ist. H a t dagegen der T ä t e r die E i n z e l h e i t e n i n d e r E i n r i c h t u n g d e s S p i e l s , die ihm die Eigenschaft des Glückspiels geben, n i c h t g e k a n n t , sondern irrtümlich das Bestehen einer Einrichtung angenommen, die den Ausfall des Spieles von der Geschicklichkeit des Spielers abhängig macht, d a n n liegt ein s c h u l d b e f r e i e n d e r T a t b e s t a n d s i r r t u m i. S. des §59 vor. (E. 16, 87; 41, 334; 43, 24; 62, 171.) bb) Die R e c h t s p r e c h u n g d e s B u n d e s g e r i c h t s h o f s (siehe B G H 2, 197; 3, 254): Befindet sich unter den objektiven Tatbestandsmerkmalen einer bestimmten Straftat ein einen R e c h t s b e g r i f f darstellender T a t umstand, d a n n gehört zum V o r s a t z des Täters, daß die von i h m vorgenommene Wertung der vom G e s e t z g e b e r gewollten Wertung entspricht. Der Täter ist also nicht nur d a n n straffrei, wenn er die der rechtlichen Wertung zugrunde liegenden T a t s a c h e n nicht kennt, sondern — und hierin liegt der fundamentale Unterschied gegenüber der reichsgerichtlichen Irrtumslehre — sein I r r t u m kann a u c h d a n n beachtlich sein, wenn er den ihm bekannten Tatsachen eine a n d e r e W e r t u n g gibt, als dem Willen des Gesetzgebers entspricht. E i n I r r t u m d e s T ä t e r s d e r §§ 284 ff. k a n n a l s o a u c h d a n n b e a c h t l i c h sein u n d z w a r als V e r b o t s i r r t u m , w e n n er sich l e d i g lich auf eine f a l s c h e A u s l e g u n g des in den T a t b e s t ä n d e n der §§ 284fr. e n t h a l t e n e n R e c h t s b e g r i f f s „ G l ü c k s p i e l " b e z i e h t . (Siehe Erster Teil des Werkes „Systematische Vorbemerkungen", Abschn. C V I 1 a, bb, S. 4gff.) i) Als E r g ä n z u n g e n zu den §§284 bis 285a kommen in Frage: aa) Das Gesetz über öffentliche Spielbanken vom 14. J u l i 1933 bzw. 23. März 1934. bb) § 33 d. GewO mit V O vom 22. Mai 1935. cc) Das Rennwett- und Lotteriegesetz vom 8. April 1922. 2. F ü r den v o r l i e g e n d e n Fall gilt folgendes: a ) Nach dem Tatbestand kann kein Zweifel sein, d a ß der Apparat im „Seestern" nicht einem Geschicklichkeitsspiel, sondern einem G l ü c k s s p i e l diente, denn der Gewinn f ü r den Gast hing, da die ihn auslösende Ursache f ü r den einzelnen Spieler nicht erkennbar, die Gewinnaussicht also nicht berechenbar war, vom Z u f a l l ab. b) Bei der Warenentnahme (Pfefferminzpastillen) handelte es sich bloß um einen die Beteiligung am Spiel verschleiernden Begleitvorgang; das Wesentliche war das S p i e l u m d i e M a r k e n u n d damit den in ihnen verkörperten G e l d w e r t . Da weiterhin die Blechmarken von Blum f ü r Zech-

128

Die Lösungen

schulden ganz allgemein und nicht etwa für irgendeine bestimmte oder bestimmbare Ware in Zahlung genommen wurden, liegt k e i n e A u s s p i e l u n g i. S. des § 286 Abs. 2, sondern ein reines Glücksspiel i. S. der §§ 284, 284 a vor. c) D a ß Blum auch keine b e h ö r d l i c h e E r l a u b n i s zur Aufstellung des Apparats, d. h. zum Veranstalten des Glücksspiels gehabt hat, ergibt sich ebenso aus dem Tatbestand wie die Ö f f e n t l i c h k e i t der Veranstaltung. d) D a ß Blum g e w e r b s m ä ß i g , d. h. in der Absicht gehandelt hat, sich durch wiederholte Begehung eine nicht bloß vorübergehende, wenn auch nicht notwendig dauernde Einnahmequelle zu verschaffen (E. 66, 21), kann nach Sachlage nicht zweifelhaft sein. (Siehe Fall I 2, Nachtr. B, Ziff. II, S. 124.) Es fragt sich daher, ob Blum aus § 285 wegen g e w e r b s m ä ß i g e n G l ü c k s s p i e l s zu bestrafen ist. Die Frage ist zu bejahen. Zwar kann sich (wie oben dargelegt wurde) der Veranstalter oder Halter als solcher — d. h. ohne selbst am Glücksspiel teilzunehmen — nicht nach § 285 strafbar machen. Da Blum aber den Gewinn erhalten und den Verlust getragen hat, sein Vermögen also durch die Wechselfälle des Spiels betroffen wurde, ist er dem Publikum gegenüber als V e r t r a g s g e g n e r aufgetreten und hat somit am Spiel als M i t s p i e l e r teilgenommen (E. 64, 359) und ist dadurch auch zum Täter nach § 284a geworden. e) Was den E i n w a n d d e s B l u m betrifft, er habe n i c h t g e w u ß t , daß es sich bei dem fraglichen Apparat um ein G l ü c k s p i e l a u t o m a t gehandelt habe, wird auf die allgemeinen Ausführungen im obigen Abschnitt 1 h Bezug genommen. Danach wäre es sehr wohl möglich, daß bei Blum (bei Zugrundelegung der Rechtsprechung des BGH) ein V e r b o t s i r r t u m vorgelegen hat, der, wenn er unvermeidbar war, zur Schuldverneinung, und wenn er vermeidbar (also unentschuldbar) war, zur Strafmilderung führen könnte. f) Z u s a m m e n f a s s e n d ist s o m i t festzustellen, daß sich B l u m , falls m a n e i n e n V e r b o t s i r r t u m als u n g l a u b h a f t a b l e h n e n w ü r d e , n a c h §§ 284, 284a b e g a n g e n i n T a t e i n h e i t m i t d e m V e r g e h e n n a c h § 285 s t r a f b a r g e m a c h t h a t . (Siehe E. 62, 171; 64, 355.) I V . Die Lohnfrage (Ziff. 7 des Tatbestandes.) 1. Allgemeines über

Wucher:

a) Theoretisch besteht das W e s e n d e s W u c h e r s i. S. der §§ 302aff. darin, daß durch ein zweiseitiges Rechtsgeschäft die eine Vertragspartei in ihrem Vermögen geschädigt und die andere übermäßig bereichert wird. b) Bei Prüfung der Frage, ob ein M i ß v e r h ä l t n i s vorliegt, sind grundsätzlich nur die Leistungen des Gläubigers nach ihrem Tauschwert einerseits und andererseits die Vermögensvorteile, die dem Vermögen des Gläubigers aus den Leistungen des Schuldners zufließen, als Vergleichsfaktoren zu berücksichtigen; es ist also mit dem Vorteil, den der G l ä u b i -

Fall 9

129

g e r erhält, nicht etwa der Vorteil des Schuldners zu vergleichen, sondern seine, des G l ä u b i g e r s eigene Leistung. Unbeschadet dieses Grundsatzes hat aber das Gericht eine Wertschätzung der gewährten Leistungen und der gewonnenen Vorteile jeweils nach Maßgabe des E i n z e l f a l l e s vorzunehmen. Insbesondere sind auch die s u b j e k t i v e n V e r h ä l t n i s s e der Vertragschließenden in Betracht zu ziehen. c) Die A u s b e u t u n g s h a n d l u n g beim Wucher besteht darin, daß der Täter die ohne sein Zutun gegebene wirtschaftliche Lage eines anderen zur eigenen Bereicherung ausbeutet und sich dabei bewußt ist, oder zum mindesten mit der von ihm in Kauf genommenen Möglichkeit rechnet, daß der Vertragsgegner durch Eingehung des Geschäfts einen Schaden erleidet. (E. 62, 345.) d) Eine N o t l a g e liegt nicht nur dann vor, wenn unmittelbar die wirtschaftliche Existenz des Darlehnssuchers gefährdet ist, sondern auch, wenn er noch Vermögensstücke besitzt, deren Verwertung aber die Grundlagen seines wirtschaftlichen Bestehens gefährden würde. (E. 71,325.) e) Nach der i n n e r e n T a t s e i t e hin ist der Nachweis erforderlich, daß der Gläubiger die Tatsachen gekannt hat, die für den Wert der Leistung und Gegenleistung sowie für das auffällige Mißverhältnis maßgebend sind, und daß er weiter über die Notlage bzw. den Leichtsinn bzw. die Unerfahrenheit seines Vertragsgegners nicht im unklaren war. f ) Das Gesetz kennt folgende F o r m e n des W u c h e r s : aa) Den e i n f a c h e n K r e d i t w u c h e r des § 302a, der D a r l e h e n , Stundung einer Geldforderung oder ein anderes zweiseitiges, denselben wirtschaftlichen Zwecken dienendes Rechtsgeschäft zum Gegenstand hat. B e i s p i e l : Der A gibt dem in Not geratenen B ein Darlehen von 10000 D M gegen eine Gewinnbeteiligung von 3 % , d. h. gegen 36% Jahreszinsen. bb) Den sog. s c h w e r e n W u c h e r des § 302b, dessen Besonderheit gegenüber § 302 a in der gefährlichen Form des Sichversprechenlassens der wucherlichen Vermögensvorteile (in verschleierter Form usw.) liegt. B e i s p i e l : Gleichzeitig mit dem Darlehnsgeschäft wird ein Kaufvertrag abgeschlossen, nach welchem der Bewucherte für gänzlichwertlose oder für ihn unbrauchbare Waren einen hohen Kaufpreis schuldig zu sein versichert (Verschleierung). O d e r : A gibt B ein Darlehen von 500 D M und läßt sich dafür einen Wechsel über 1000 D M ausstellen (wechselmäßige Verpflichtung). cc) Den sog. N a c h w u c h e r des § 302c. Bestrafung des Erwerbs einer wucherischen Forderung u n d deren Weiterverwertung. dd) D e n g e w e r b s - o d e r g e w o h n h e i t s m ä ß i g e n W u c h e r des § 302 d. ee) Den S a c h w u c h e r des § 302e, zu dem j e d e a n d e r e A r t Wucher gehört, die nicht als Kreditwucher unter § 302 a fallt. Als Sachwucher haben demnach alle wucherischen Geschäfte zu gelten, die nicht der BePetters, Strafrechtsfälle mit Lösungen, u . Aufl., 2. Teil

9

130

Die Lösungen

friedigung eines augenblicklichen Geldbedürfnisses dienen. Z u m T a t bestand dieser Art von Wucher gehört aber die G e w e r b s - o d e r G e w o h n h e i t s m ä ß i g k e i t . (E. 25, 3 1 5 ; 39, 128.) 2. Auf den vorliegenden Fall a n g e w e n d e t , f ü h r e n diese G r u n d s ä t z e z u d e m E r g e b n i s , d a ß d e r sog. L o h n w u c h e r n u r u n t e r d e m G e s i c h t s p u n k t d e s S a c h w u c h e r s i. S. d e s § 302e strafrechtliche Bedeutung gewinnen kann. Falls also die Leistung des Blum, nämlich die Lohnzahlung in ihrer Höhe der Gegenleistung, nämlich der Arbeitsleistung der Betriebsangehörigen so wenig entspricht, d a ß ein auffälliges Mißverhältnis zwischen der Leistung Blums u n d den ihm zufließenden Vorteil besteht, u n d wenn ihm nachgewiesen werden kann, d a ß er gewerbs- u n d gewohnheitsmäßig zu niedere Löhne bezahlt hat, ist er gemäß § 302 e zu bestrafen, vorausgesetzt, d a ß auch die oben in Ziff. 1 e erwähnte innere Tatseite gegeben ist. (Siehe L K Anm. I I 2 zu § 302 a.) O b alle diese Voraussetzungen in diesem Falle vorhanden sind, ist bei der Unbestimmtheit des Tatbestandes nicht zu entscheiden. V . Die S o z i a l v e r s i c h e r u n g (Ziff. 8 des Tatbestandes.) 1. V o r b e m e r k u n g : D i e K r a n k e n v e r s i c h e r u n g u n d Inval i d e n v e r s i c h e r u n g verfolgen den einheitlichen Zweck, den Arbeitnehmer f ü r den Fall vorübergehender oder dauernder, teilweiser oder völliger Arbeitsunfähigkeit auf Grund der nach dem Lohn berechneten, zu einem Teil ihm vom Lohn abgezogenen, zum anderen Teil vom Arbeitgeber aufzubringenden Beiträge sicherzustellen und ihm einen Anspruch auf die vom Gesetz bestimmten Leistungen der Versicherung zu gewähren. (E. 65, 302.) a) U m die Arbeitnehmer dagegen zu schützen, d a ß der Arbeitgeber ihre Beitragsteile, die er vom Lohn gekürzt u n d einbehalten oder von ihnen empfangen hat, untreueähnlich nicht bestimmungsgemäß f ü r ihre Sozialversicherung verwendet, sind in den § § 5 3 3 u n d 1492 S t r a f v o r s c h r i f t e n in die R e i c h s v e r s i c h e r u n g s o r d n u n g ( R V O ) aufgenommen. Der Arbeitgeber wird nämlich mit Gefängnis bestraft, wenn er die Beitragsanteile der Arbeitnehmer, somit die Beiträge, die ihm durch Kürzung des von den Arbeitern verdienten Lohnes, also aus dessen Mitteln zugeflossen sind, der Kasse vorenthält, d. h. an diese nicht abführt. b) Ein solches Verhalten geschieht v o r s ä t z l i c h , sowohl wenn der Arbeitgeber s c h o n b e i m E i n b e h a l t e n der Beitragsteile voraussieht und auf die erkannte Gefahr hin handelt, daß er nicht in der Lage sein werde, die einbehaltenen Beträge rechtzeitig an die Kasse abzuf ü h r e n , als auch dann, wenn er auf e r s t n a c h t r ä g l i c h g e f a ß t e n V o r s a t z die rechtzeitige Abführung bewußt und ohne einen das Verschulden ausschließenden G r u n d unterläßt, wenn er also z. B. nach Einbehaltung der Beitragsteile sich zu ihrer Abführung an die Krankenkasse

Fall 9 d a d u r c h außerstande setzt, d a ß er statt dessen andere Zahlungsverbindlichkeiten tilgt. Eine A b s i c h t des Täters, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen oder die Kasse zu schädigen, ist nicht erforderlich. 2 . Es bedarf im v o r l i e g e n d e n F a l l e keiner Erörterung, daß Blum, der in seiner finanziellen Bedrängnis alle vorhandenen Gelder benutzte, u m dem drohenden Zusammenbruch zu begegnen, sich i. S. der §§ 533, 1492 R V O schuldig gemacht hat. Es bestehen auch keine Bedenken gegen die Annahme, d a ß er auf Grund eines einheitlichen Gesamtvorsatzes gehandelt hat und demnach f ü r diese Vergehen die Begehungsart der fortgesetzten T a t in Frage kommt. (Siehe E. 65, 302.) (NB. Den genannten Vorschriften der R V O . entsprechen § 338 des Angestelltenversicherungsgesetzes vom 28. M a i 1924 bzw. 17. M a i 1934 sowie § 270 des Gesetzes über Arbeitsvermittlung u n d Arbeitslosenversicherung vom 16. J u l i 1927 bzw. 26. M a i 1933.) V I . Die Lohnsteuerabzüge (Ziff. 9 des Tatbestandes.) V o r b e m e r k u n g : Der Arbeitgeber ist gemäß §38 des Einkommensteuergesetzes i. d. Fassung v. 15. Segtember 1953 (EStG) verpflichtet, den S t e u e r a b z u g v o m A r b e i t s l o h n einzubehalten u n d ihn, statt an den Arbeitnehmer, an den Staat als dessen Steuergläubiger zu entrichten. I n Höhe der mit der Einbehaltung bereits erhobenen Steuerbeträge wird der A r b e i t n e h m e r von seiner S t e u e r s c h u l d b e f r e i t ; in diesem U m f a n g geht seine Verpflichtung zur Entrichtung der Einkommensteuer vom Arbeitslohn auf den Arbeitgeber über, der dafür haftbar ist, d a ß die einbehaltenen Beträge vorschriftsmäßig verwendet werden. 1. Der Tatbestand der v o r s ä t z l i c h e n Steuerhinterziehung nach § 396 R e i c h s a b g a b e n o r d n u n g (RAbgO) in der Begehungsform der V e r k ü r z u n g der Steuereinnahmen wird nicht bereits dadurch erfüllt, d a ß der Steuerpflichtige die Entrichtung fälliger Steuerbeträge u n t e r l ä ß t mit dem Bewußtsein, hierdurch den rechtzeitigen Eingang der Steuer zu verhindern u n d demgemäß eine Steuerverkürzung herbeizuführen. Hinzu kommen m u ß vielmehr eine S t e u e r u n e h r l i c h k e i t , insbesondere ein V e r s c h w e i g e n der Steuerpflichtigkeit mit dem Bewußtsein u n d dem Erfolg, d a ß die Steuerbehörde hierdurch über das Bestehen oder die H ö h e des Steueranspruchs in Unkenntnis gehalten wird. (Siehe E. 60, 97; 71, 217; B G H 2, 340.) Diese Voraussetzung scheint im v o r l i e g e n d e n F a l l gegeben zu sein. Blum hat nicht nur die Entrichtung der fälligen Lohnsteuerbeträge verabsäumt, sondern überdies g e f l i s s e n t l i c h u n t e r l a s s e n , dem Finanza m t wenigstens durch ein Stundungsgesuch oder sonstwie von dem Bestehen der Steuerschuld Kenntnis zu geben. Wenn das Finanzamt auch vermuten kann, d a ß von einem ihr bekannten Betriebe regelmäßig Abzüge vom Arbeitslohn einbehalten werden u n d abzuführen sind, so bleibt es doch, wenn keine Zahlung erfolgt u n d der Steuerpflichtige seine Steuerschuld nicht irgendwie offenbart, verhindert, a l s b a l d durch Beitreibung der Steuer zu deren Vereinnahmung zu gelangen. (E. 63, 95.) 5'

132

Die Lösungen

W a r sich B l u m dessen bei U n t e r l a s s u n g der Z a h l u n g oder der sonstigen O f f e n b a r u n g seiner Lohnsteuerschuld b e w u ß t , so h a t t e e r d e n V o r s a t z d e r S t e u e r v e r k ü r z u n g . 2 . Fehlte ihm dieser Vorsatz, d a n n ist zu prüfen, ob er wenigstens f a h r l ä s s i g i. S. des § 402 R A b g O die in der gebotenen A b f ü h r u n g der einbehaltenen Steuerbeträge liegende Verpflichtung zur Offenbarung seiner Steuerschuld verletzt, d. h. ob er sich einer S t e u e r g e f ä h r d u n g schuldig gemacht hat. Diese Möglichkeit wäre zu bejahen, wenn er bei der i h m in seinen Steuerangelegenheiten zuzumutenden Aufmerksamkeit damit rechnen konnte, d a ß die Steuerbehörde beim Unterbleiben der Zahlungen seine Steuerpflicht übersehen werde. (Siehe zur Schuldfrage B G H 3, 383.) 3 . Wäre auch der Nachweis einer sog. Steuergefahrdung nach § 402 R A b g O nicht möglich, so wäre schließlich noch die Frage zu prüfen, ob eine S t e u e r o r d n u n g s w i d r i g k e i t nach §413 R A b g O vorliegt. a) Nach §413 Abs. I Nr. 1 R A b g O begeht eine S t e u e r o r d n u n g s w i d r i g k e i t , wer, o h n e d e n T a t b e s t a n d e i n e s a n d e r e n S t e u e r v e r g e h e n s (insbesondere eines solchen nach § 396 oder § 402) z u e r f ü l l e n , als Steuerpflichtiger einem Steuergesetz vorsätzlich oder fahrlässig zuwiderhandelt. b) Blum hat folgende Steuergesetze verletzt: § 38 Abs. 1 EStG in Verb, mit §§ 30, 41 der Lohnsteuerdurchführungsverordnung. c) Es kann somit nicht zweifelhaft sein, d a ß Blum, falls ein Vergehen nach §396 bzw. 402 nicht nachweisbar ist, eine S t e u e r o r d n u n g s w i d r i g k e i t begangen hat. (Siehe BGH. 2, 183, 341.) 4 . Als letzte Frage bleibt noch zu prüfen, ob sich Blum durch N i c h t a b f ü h r u n g d e r L o h n s t e u e r b e t r ä g e einer U n t r e u e i. S. des § 266 schuldig gemacht hat. I n B G H 2, 339 wurde die Frage v e r n e i n t mit der Begründung, d a ß durch die Einführung des Lohnsteuerabzugs k e i n T r e u e v e r h ä l t n i s zwischen dem einzelnen Arbeitgeber u n d dem Staat begründet wurde mit der Wirkung, d a ß ersterer wie ein Steuerbeamter zur Wahrnehmung der staatlichen Steuerinteressen verpflichtet wäre. (NB. Auch die R A b g O hat eine I r r t u m s v o r s c h r i f t , und zwar in § 395; wegen der geringen Bedeutung dieser Vorschrift siehe BGH. 5, 90.)

Fall io

133

ZU FALL 10; Vorbemerkung Verbrechen und Vergehen im Amte (28. Abschnitt des StGB). 1. Der 28. Abschnitt des StGB befaßt sich n i c h t a u s s c h l i e ß l i c h mit Straftaten von B e a m t e n , sondern enthält auch Strafbestimmungen gegen Nichtbeamte, nämlich die §§333, 334 Abs. 2, 353 c, 356. U m g e k e h r t befassen sich auch Bestimmungen a u ß e r h a l b des 28. Abschnitts mit Straftaten von Beamten, insbesondere die §§ 174 Nr. 2, 266. Schließlich ist der Beamtenbegriff noch von Bedeutung für einige dem Schutze der Beamten dienende Gesetzesstellen, z. B. für §§ 113, 114. 2 . D i e s t r a f r e c h t l i c h e B e g r i f f s b e s t i m m u n g des B e a m t e n i. S. des § 359 umfaßt (siehe E. 60, 139; 76, 209; BGH 6, 17 und 277): a) Die B e a m t e n i m s t a a t s r e c h t l i c h e n S i n n e , d. h. diejenigen Personen, die nach den Vorschriften des Beamtenrechts ausdrücklich und förmlich („unter Berufung in das Beamtenverhältnis") in ein ö f f e n t l i c h r e c h t l i c h e s D i e n s t v e r h ä l t n i s berufen worden sind (die unmittelbaren und mittelbaren Staatsbeamten); b) diejenigen Personen, die ohne Begründung eines solchen Verhältnisses von einer nach den bundes- oder landesrechtlichen Vorschriften zuständigen Stelle durch einen ausdrücklichen oder stillschweigenden ö f f e n t l i c h - r e c h t l i c h e n A k t zu D i e n s t v e r r i c h t u n g e n b e r u f e n sind, die a u s d e r S t a a t s g e w a l t a b z u l e i t e n sind und s t a a t l i c h e n Z w e c k e n dienen. Die so berufenen Personen sind zwar nicht Beamte im engeren staatsrechtlichen, wohl aber im weiteren strafrechtlichen Sinne. (BGH 4, 293; 6, 276; 8, 321; 9, 222.) Im Gegensatz zu den Beamten im s t a a t s r e c h t l i c h e n Sinne, für deren Beamteneigenschaft allein maßgebend ist die Tatsache der Anstellung als Beamter, bei denen also die A r t d e r T ä t i g k e i t gleichgültig ist, wird bei den Beamten im erweiterten — s t r a f r e c h t l i c h e n — Sinne vorausgesetzt, daß die Dienste aus der Staatsgewalt abzuleiten sind und staatlichen Zwecken dienen. (E. 67, 300; BGH 6, 17; 8, 276.) Wenn also ein Beamter dieser zweiten Gruppe r e i n m e c h a n i s c h e D i e n s t e leistet, so erstreckt sich —• im Gegensatz zu den Beamten der ersten Gruppe — s e i n e Beamteneigenschaft n i c h t auf solche untergeordneten Dienste. c) Als B e a m t e i. S. des § 359 k o m m e n d e m n a c h in B e t r a c h t : Sämtliche B u n d e s - , L a n d e s - und G e m e i n d e b e a m t e n (letztere als mittelbare Staatsbeamte). F e r n e r : Beamte und Angestellte der B u n d e s b a h n , insbesondere die Fahrkartenverkäufer, Bahnsteigschaffner sowie alle Organe der B a h n p o l i z e i , und zwar ohne Rücksicht darauf, ob es sich um die Bundesbahn oder um Privatbahnen handelt; f e r n e r Beamte und Angestellte der P o s t (siehe hierzu BGH 2, 119), insbesondere auch Postagenten (E. 21, 310) und Postaushelfer (auch wenn sie nur im Bestelldienst — siehe E. 52, 309 — oder mit der Leerung der Briefkästen beschäftigt sind); ferner die Angestellten der U n i v e r s i t ä t e n (E. 74, 251); ferner die Leiter und Angestellten der K r e i s - u n d G e m e i n d e s p a r -

134

Die Lösungen

k a s s e n , der A r b e i t s ä m t e r (E. 70, 234), der W o h n u n g s ä m t e r (E. 57, 366) u n d der O r t s k r a n k e n k a s s e n (E. 74, 268; 76, 106 unter Aufgabe der früheren Rechtsprechung in E. 70, 236; siehe hierzu auch M D R 1950, 522 u n d B G H 6, 17), der s t ä d t i s c h e n Verkehrsunternehmen (insbesondere StraßenbahnschafTner, siehe E. 75, 355), der s t ä d t i s c h e n W e r k e (Elektrizitäts-, Gas- u n d Wasserwerke); f e r n e r die F e l d h ü t e r u n d F l e i s c h b e s c h a u e r (E. 73, 169); f e r n e r die mit der k i r c h l i c h e n V e r m ö g e n s v e r w a l t u n g betrauten Beamten u n d Angestellten (E. 71, 149; BGH 8, 276). Auch eine im P r o b e d i e n s t oder in der A u s b i l d u n g stehende Person (z. B. ein L e h r l i n g , auch wenn er minderjährig ist) kann Beamter i. S. des § 359 sein (E. 72, 362 betr. Auszahlung von Unterstützungsgeldern im Dienstbetrieb eines Arbeitsamtes). A u s d r ü c k l i c h in § 359 genannt sind die N o t a r e (im Gegensatz zu den Anwälten). K e i n e Beamten sind die S c h ö f f e n u n d G e s c h w o r e n e n , der V o r m u n d eines Volljährigen oder Minderjährigen (E. 39, 204), Ä r z t e u n d A p o t h e k e r sowie K o n k u r s v e r w a l t e r u n d T e s t a m e n t s v o l l s t r e c k e r . 3 . M a n unterscheidet e i g e n t l i c h e und u n e i g e n t l i c h e , auch e c h t e u n d u n e c h t e Amtsdelikte genannt. a ) E i g e n t l i c h e Amtsdelikte sind solche Straftaten, bei denen n u r e i n B e a m t e r T ä t e r sein kann. Hierunter fallen die Tatbestände der §§ 331, 332, 334 Abs. 1, 336, 343, 344, 345, 346 (BGH 5, 76), 348 Abs. 1, 352, 353, 353b> 354, 355, 356, 357. (Ein N i c h t b e a m t e r , der sich an einem eigentlichen Amtsdelikt b e t e i l i g t , wird wegen Anstiftung bzw. Beihilfe zu diesem Amtsdelikt bestraft. Siehe Fall I 2, Abschnitt B I 2d, dd. S. 97.) b ) U n e i g e n t l i c h e A m t s d e l i k t e sind solche Straftaten, die an sich von jedem begangen werden können, die aber s c h w e r e r b e s t r a f t werden, wenn der T ä t e r B e a m t e r ist. Hierher gehört vor allem die A m t s u n t e r s c h l a g u n g des § 350; ferner die Fälle der §§ 340, 341, 342, 347 u n d 348 Abs. 2. (Der N i c h t b e a m t e der sich an einem uneigentlichen Amtsdelikt b e t e i l i g t , wird gemäß § 50 Abs. 2 nach den gewöhnlichen Vorschriften über Unterschlagung, Körperverletzung, Hausfriedensbruch usw. bestraft.) 4. Zum i n n e r e n Tatbestand genügt es, d a ß der Täter weiß, d a ß der Betrieb, in dem er arbeitet, eine Betätigung der Staatsgewalt ist; nicht dagegen braucht er zu wissen, d a ß er durch einen hoheitlichen Akt zu seiner Aufgabe berufen worden ist (BGH 8, 323). A. Erster Tatbestand Die Willibald b a t nicht eingewilligt I . L i e g t d e r T a t b e s t a n d d e r A m t s b e g ü n s t i g u n g i. S. d e s § 346 vor? 1. V o r b e m e r k u n g : A l l g e m e i n e E r ö r t e r u n g e n z u § 346. (Eigentliches Amtsdelikt, siehe B G H 5, 81.)

Fall io

135

a) Ebenso wie durch § 137 die über eine verstrickte Sache begründete staatliche Herrschaftsgewalt geschützt werden soll, soll durch § 346 das s t a a t l i c h e R e c h t a u f B e s t r a f u n g des S c h u l d i g e n s i c h e r g e s t e l l t w e r d e n . (E. 70, 254). b) Während in § 346 sowohl die u n t e r l a s s e n e Strafverfolgung als auch die u n t e r l a s s e n e Strafvollstreckung unter Strafe gestellt wird, ist der u m g e k e h r t e F a l l in zwei g e t r e n n t e n Gesetzesstellen behandelt: In §344 die S t r a f v e r f o l g u n g U n s c h u l d i g e r und in §345 die u n z u l ä s s i g e S t r a f v o l l s t r e c k u n g . (Siehe hierzu Nachtrag zu Fall 13 Abschn. V und V I , S. 192, 193.) c) Z u den B e a m t e n des § 346, welche vermöge ihres Amtes zur M i t w i r k u n g bei einem Strafverfahren oder bei Vollstreckung einer Strafe oder einer Maßregel der Sicherung und Besserung berufen sind, gehören nicht nur der v e r a n t w o r t l i c h e L e i t e r oder Abteilungsvorsteher, sondern ganz allgemein a l l e B e a m t e n , die in irgendeiner Form an der Durchführung des Strafverfahrens amtlich beteiligt sind (E. 73, 297), also nicht nur S t a a t s a n w ä l t e und R i c h t e r , sondern auch die Hilfsbeamten der Staatsanwaltschaft und Justizbeamten der Strafgerichte sowie die Beamten des P o l i z e i d i e n s t e s . Andererseits kann aber Täter des § 346 n i c h t ein Beamter sein, der n u r v o r b e r e i t e n d e , aber keine entscheidenden Maßnahmen getroffen hat (E. 76, 394). d) Der „Strafe, die das Gesetz vorsieht", wird jemand schon dann „ e n t z o g e n " , wenn der Beamte, der zur Strafverfolgung oder Strafvollstreckung berufen ist, durch sein Verhalten bewirkt, daß der staatliche Strafanspruch mindestens für eine geraume Zeit unverwirklicht bleibt. Zur Vollendung des Entziehens gehört n i c h t , daß der Strafverfolgungs- bzw. Strafvollstreckungsanspruch e n d g ü l t i g vereitelt wird. (E. 70, 254.) Das „ E n t z i e h e n " kann im einzelnen auf f o l g e n d e W e i s e geschehen : aa) Da § 152 Abs. 2 S t P O der S t a a t s a n w a l t s c h a f t und § 163 S t P O den Behörden und Beamten des P o l i z e i d i e n s t e s die g e s e t z l i c h e V e r p f l i c h t u n g auferlegt, wegen aller gerichtlich strafbaren und verfolgbaren Handlungen e i n z u s c h r e i t e n , macht sich nach § 346 derjenige staatanwaltschaftliche Beamte oder Polizeibeamte strafbar, welcher mit dem Bewußtsein, gegen diese gesetzliche Verpflichtung zu handeln, es u n t e r l ä ß t , wegen einer Straftat, von der er dienstlich Kenntnis erlangt hat, die gebotenen Maßnahmen zu ergreifen. B e i s p i e l e : Der Polizeibeamte A unterläßt es, gegen B, mit dem er befreundet ist, eine Anzeige wegen Betrugs vorzulegen, obwohl der Geschädigte G eine diesbezügliche begründete Anzeige mündlich bei A erstattet hat (E. 70, 252). O d e r : Der Polizeibeamte A legt eine Meldung gegen „ U n b e k a n n t " wegen Diebstahls vor, obwohl er weiß, daß B als Täter in Frage kommt (E. 63, 276). O d e r : Der Polizeibeamte A erfährt durch ein allgemeines Gerücht, daß im Nebenzimmer einer Weinwirtschaft der Geschlechtsverkehr einer Kellnerin mit den Stammgästen des

136

Die Lösungen

Lokals durch den Wirt B geduldet und gefördert werde. A unterläßt es, gegen B Anzeige wegen K u p p e l e i zu erstatten. Er besucht vielmehr gelegentlich selbst dieses Lokal und verkehrt wiederholt geschlechtlich mit der Kellnerin: A hat sich durch dieses Verhalten nach § 346 strafbar gemacht. Zu seiner E n t l a s t u n g macht er geltend, er habe deshalb keine Anzeige erstattet, weil er sonst mit einem Dienststrafverfahren oder sogar mit der G e f a h r s t r a f g e r i c h t l i c h e r V e r f o l g u n g wegen Ehebruchs hätte rechnen müssen; es sei ihm also bei Unterlassung der Anzeige in erster Linie darauf angekommen, s i c h s e l b s t v o r B e s t r a f u n g zu s c h ü t z e n . Dieser Einwand ist unbeachtlich, und zwar schon aus dem Grunde, weil das Verhalten des Polizeibeamten (der Geschlechtsverkehr mit der Kellnerin) k e i n e s t r a f b a r e T e i l n a h m e h a n d l u n g a n d e r K u p p e l e i darstellt, und der dabei begangene Ehebruch, mag er auch mit der Haupttat in einem engeren tatsächlichen Zusammenhang stehen, ebenfalls nicht als unmittelbare Teilnahmehandlung an der Kuppelei aufgefaßt werden kann; schließlich kann die Besorgnis, in ein D i e n s t s t r a f v e r f a h r e n verwickelt zu werden, niemals eine Befreiung von der Anzeigepflicht bewirken. Abgesehen von all diesen Erwägungen ist aber noch folgendes zu beachten: Die „ Z w a n g s l a g e " ist erst n a c h t r ä g l i c h eingetreten, nachdem im Hinblick auf das allgemeine Gerücht schon eine Amtspflicht zur Anzeigeerstattung entstanden und ohne Gewissensnot für A zu erfüllen war. Der für § 138, 257 und 346 allgemein anerkannte Grundsatz, daß niemand verpflichtet ist, s i c h s e l b s t a n z u z e i g e n , ist demnach im vorliegenden Falle nicht geeignet, die Handlungsweise des A ihrer Rechtswidrigkeit zu entkleiden. (E. 70, 251.) Siehe auch B G H 4, 167 und B G H 6, 20: Bestrafung wegen Begünstigung im Amte ist ausgeschlossen, wenn der Strafverfolgungsbeamte die Unterstützung der Tat v o r ihrer Begehung zugesagt hat (§ 257 Abs. 3). (NB. Der D i e n s t v o r g e s e t z t e ist n i c h t v e r p f l i c h t e t , Straftaten eines Untergebenen anzuzeigen; vielmehr hat er nach pflichtgemäßem Ermessen das Interesse des Staats an der Bestrafung gegenüber den Belangen der unterstellten Behörde abzuwägen, es sei denn, daß er ausschließlich Leiter einer Polizeibehörde ist; denn dann muß er Straftaten unterstellter Polizeibediensteter zur Strafverfolgung bringen, BGH 4, 167.) bb) Der Täter nimmt eine Handlung vor, die geeignet ist, eine F r e i s p r e c h u n g oder dem Gesetz nicht entsprechende Bestrafung herbeizuführen, z. B. er unterläßt es bewußt, den Beschuldigten belastende Tatsachen in der Anzeige anzuführen. cc) Der Täter u n t e r l ä ß t es, die rechtskräftig erkannte Strafe zu v o l l s t r e c k e n . B e i s p i e l : Siehe unten Abschn. 2a. dd) Der Täter v e r k ü r z t die S t r a f d a u e r der erkannten Strafe, er bringt eine g e l i n d e r e als die erkannte Strafe zur Vollstreckung. B e i s p i e l : Der Urkundsbeamte A der Geschäftsstelle eines Amtsgerichts berechnet eine an seinem Freunde B nach dem Urteilstenor zu vollziehende Gefängnisstrafe von 3 Wochen b e w u ß t nur mit 2 Wochen. (NB. Eine f a h r l ä s s i g e Verkürzung der Strafhaft kann möglicherweise unter dem Gesichtspunkt des § 347 Abs. 2 strafrechtlich erfaßt werden.

Fall io

137

Erfolgt die falsche Berechnung z u m N a c h t e i l des Verurteilten, so tritt im Falle v o r s ä t z l i c h e n Handelns Bestrafung nach § 345 Abs. 1 und im Falle von F a h r l ä s s i g k e i t Bestrafung nach § 345 Abs. 2 ein.) e) Für den i n n e r e n Tatbestand wird „ a b s i c h t l i c h e s " Handeln gefordert; bedingter Vorsatz genügt also nicht (E. 73, 297). f) Eine V e r f o l g u n g s p f l i c h t nach §346 e n t f ä l l t dann, wenn der Beamte an der strafbaren Handlung als T e i l n e h m e r , Begünstiger oder Hehler beteiligt ist (E. 63, 276; 70, 251). Dagegen ist derjenige, der einen Beamten, der ihn verfolgen müßte, bewegt, dies zu unterlassen, wegen Anstiftung zu § 346 strafbar und nicht etwa deshalb straflos, weil es seiner Begünstigung dient (BGH 5, 80). 2 . Für den v o r l i e g e n d e n F a l l ergibt sich folgendes: a) Da nach den obigen Ausführungen „ z u r M i t w i r k u n g bei d e r V o l l s t r e c k u n g e i n e r S t r a f e " zweifellos auch ein Polizeibeamter berufen ist, der den amtlichen Auftrag erhält, einen Beschuldigten behufs Strafvollstreckung zu verhaften und vorzuführen, hätte sich F i n d i n g durch die Nichtausführung des Befehls nach § 346 strafbar gemacht, wenn er den Auftrag gehabt hätte, die Willibald zwecks V e r b ü ß u n g e i n e r S t r a f e festzunehmen (E. 21, 426). b) Da aber die F ü r s o r g e e r z i e h u n g k e i n e S t r a f e i. S. des §346 darstellt, scheidet diese Gesetzesstelle im v o r l i e g e n d e n F a l l e aus. II. Dagegen liegen die Voraussetzungen der Gefangen enbefreiung des §347 vor. 1. V o r b e m e r k u n g : A l l g e m e i n e E r ö r t e r u n g e n zu § 347. a) In § 347 wird das Delikt der G e f a n g e n e n b e f r e i u n g ( E n t w e i c h e n l a s s e n v o n G e f a n g e n e n ) des § 121 mit erhöhter Strafe bedroht, wenn es von einem B e a m t e n begangen wird. Es handelt sich also um ein u n e i g e n t l i c h e s A m t s d e l i k t . Das Tatbestandsmerkmal „ a n v e r t r a u t " in § 347 hat die gleiche Bedeutung wie das Tatbestandsmerkmal „ b e a u f t r a g t " in § 121. Es genügt also, wenn für den Beamten eine Pflicht zur Beaufsichtigung des tatsächlich in seine Gewalt und Obhut gelangten Gefangenen besteht (E. 27, 210). b) Als G e f a n g e n e r i. S. der §§ 120 bis 122, 347 hat eine Person zu gelten, wenn ihr in gesetzlich gebilligter Form aus Gründen des öffentlichen Rechts die p e r s ö n l i c h e F r e i h e i t e n t z o g e n worden ist, und sie sich infolge dieser Freiheitsentziehung in der Gewalt der zuständigen Behörde befindet (E. 48, 227). § 120 schützt also die obrigkeitliche Gewalt, die in der Gefangenhaltung einer Person sichtbar wird (BGH 9, 64). Dabei ist zu beachten, daß eine F r e i h e i t s e n t z i e h u n g nur dann als eine solche i. S. der §§ 120 bis 122 in Betracht kommen kann, wenn sie die Folge eines gesetzlichen Eingriffs der Staatsgewalt ist, der dem H a f t r e c h t des S t a a tes bei der Handhabung der P o l i z e i - u n d S t r a f g e w a l t entspringt (E. 39, 7 und 189; 73, 347). Es sind daher als G e f a n g e n e vor allem anzusehen: S t r a f g e f a n g e n e aller Art, U n t e r s u c h u n g s g e f a n g e n e , ferner die nach § 127 Abs. 2

138

| Die Lösungen

S t P O von einem Beamten vorläufig F e s t g e n o m m e n e n (nicht aber der von einer Privatperson Festgenommene), die auf Grund eines gerichtlichen V o r f ü h r u n g s b e f e h l s oder auf G r u n d der Vorschriften der Z P O in H a f t genommenen Personen, sowie schließlich die nach § 126 a S t P O auf G r u n d eines U n t e r b r i n g u n g s b e f e h l s vorläufig festgenommenen bzw. in einem Gefängnis verwahrten Personen. c) § 1 2 2 a stellt klar, welche von den b e h ö r d l i c h verwahrten Personen, die auf Grund der mit Freiheitsentziehung verbundenen M a ß r e g e l n d e r S i c h e r u n g u n d B e s s e r u n g (siehe § 4 2 a Nr. 1 bis 4) in einer Anstalt untergebracht sind, als G e f a n g e n e i. S. der §§ 120 bis 122 zu gelten haben. Es sind dies nur die in S i c h e r u n g s v e r w a h r u n g oder in einem A r b e i t s h a u s , nicht dagegen die in einer Heil- oder Pflegeanstalt oder in einer Trinkerheilanstalt oder einem Asyl Untergebrachten. (Siehe auch § 347 Abs. 3.) d) Der V o l l z u g d e r U n t e r b r i n g u n g dieser letztgenannten Personen ist durch die Sondervorschrift des § 1 2 2 b s t r a f r e c h t l i c h g e s c h ü t z t , zu dessen Personenkreis jeder gehört, „der auf behördliche Anordnung in einer Anstalt untergebracht ist". (Siehe BGH 9, 262.) (NB. Die G e f a n g e n e n m e u t e r e i des § 122, die vorliegt, wenn Gefangene sich zusammenrotten und mit vereinten Kräften die in § 122 im einzelnen aufgeführten Handlungen begehen, findet auf den Personenkreis des § 122 b keine Anwendung, dagegen auf die in § 122 a genannten Personen. Siehe im übrigen E. 49, 430; 54, 3 1 3 ; BGH 8, 294; 9, 119). e) Als T ä t e r kommt j e d e r B e a m t e in Betracht, f ü r den eine Amtspflicht zur unmittelbaren oder mittelbaren Beaufsichtigung des Gefangenen besteht (E. 27, a n ; 58, 274). Eine solche Verpflichtung besteht auch bei einer Festnahme aus eigener Initiative. f ) Die A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g in § 347 besteht darin, d a ß der T ä t e r vorsätzlich den Gefangenen e n t w e i c h e n läßt, sich also seiner Selbstbefreiung nicht widersetzt, ohne seinerseits irgendwie tätig zu werden (reines Unterlassungsdelikt), o d e r d a ß er die Befreiung b e w i r k t o d e r b e f ö r d e r t , d. h. den tatsächlichen Zustand der Freiheit herbeiführt. g ) Für den i n n e r e n T a t b e s t a n d kommt sowohl V o r s a t z (Abs. 1) als auch F a h r l ä s s i g k e i t (Abs. 2) in Betracht. 2. Für den vorliegenden Fall gilt folgendes: a) Wie sich aus den obigen Erörterungen ergibt, gehört der F ü r s o r g e z ö g l i n g grundsätzlich nicht zu den „Gefangenen". Ebensowenig ist die Fürsorgeerziehungsanstalt eine Gefangenenanstalt, denn es liegt k e i n e A u s ü b u n g d e r P o l i z e i - u n d S t r a f g e w a l t vor, wenn ein Minderjähriger durch eine behördlicherseits getroffene Anordnung veranlaßt wird, zum Zwecke seiner Erziehung einen bestimmten Aufenthalt zu nehmen u n d innezuhalten (E. 37, 367). Andererseits kann kein Zweifel sein, d a ß der in der Fürsorgeanstalt s c h o n u n t e r g e b r a c h t e Zögling als eine „auf behördliche Anordnung in einer Anstalt untergebrachte" Person i. S. des § 122 b anzusehen ist. (Siehe E. 73, 348.)

Fall i o

139

b ) I m v o r l i e g e n d e n F a l l e handelt es sich aber gar nicht u m die Frage, ob die Willibald in ihrer Eigenschaft als Fürsorgezögling als „Gef a n g e n e " zu gelten hat, sondern lediglich darum, ob die Willibald, nachdem sie von Finding auftragsgemäß f e s t g e n o m m e n war, i n f o l g e d e r F e s t n a h m e z u r „ G e f a n g e n e n " geworden ist. Diese Frage ist zweifellos zu bejahen. O b j e d e r Fürsorgezögling, den die Polizeibehörde in die Erziehungsanstalt zu verbringen hat, ohne weiteres als Gefangener in deren Gewalt betrachtet werden m u ß , kann im v o r l i g e n d e n F a l l e unbeantwortet bleiben. Jedenfalls ist diese Frage aber unbedingt zu bejahen, wenn die z w a n g s w e i s e Zuführung bzw. Festn a h m e u n d Verbringung in polizeilichen Gewahrsam angeordnet ist. Denn in diesem Falle ist zwar die Freiheitsentziehung nicht zu S t r a f z w e c k e n (§ 127 StPO) erfolgt; der Begriff des „Gefangenen" erfordert aber, wie wir oben gesehen haben, lediglich d a ß der betreffenden Person in gesetzlich gebilligter Form aus Gründen des öffentlichen Interesses die persönliche Freiheit entzogen ist u n d sie sich demzufolge in der Gewalt der zuständigen Behörde befindet. (E. 37, 367.) c) Wir kommen somit zu dem E r g e b n i s , d a ß die durch Finding auftragsgemäß erfolgte Festnahme der Willibald eine Maßregel des staatlichen Haftrechts gewesen ist u n d d a ß Finding durch die nachträgliche Freilassung der Willibald deren B e f r e i u n g v o r s ä t z l i c h b e w i r k t h a t . F i n d i n g h a t s i c h s o m i t n a c h § 347 s t r a f b a r g e m a c h t . ( W e i t e r e B e i s p i e l e z u § 3 4 7 : Der G e f ä n g n i s a u f s e h e r A, der mit dem Strafgefangenen B befreundet ist, läßt a b s i c h t l i c h dessen Zellentür u n v e r s c h l o s s e n u n d ermöglicht dadurch dem B, vor Ablaufseiner Strafzeit in die Freiheit zu gelangen: A ist nach § 347 Abs. 1 strafbar. O d e r : Der Gefangnisinspektor A, dem gleichzeitig als Rechtspfleger die Strafvollstreckung übertragen ist, verkürzt durch falsche Berechnung die Strafzeit des B. A ist, falls der I r r t u m vermeidbar war, nach § 347 Abs. 2 strafbar, E. 58, 2 7 1 ; siehe auch E. 5, 324 und 27, 210.) I I I . Es i s t n u n w e i t e r d i e F r a g e z u p r ü f e n , o b a u c h d e r T a t b e s t a n d d e r N ö t i g u n g g e g e b e n ist. 1. Das W e s e n d e r N ö t i g u n g i. S. des §240 besteht darin, d a ß der T ä t e r auf die Willensentschließung oder Willensbetätigung einer bestimmten Person einen widerrechtlichen Druck ausübt u n d den anderen dadurch zwingt, etwas zu tun, was er andernfalls nicht getan, etwas zu dulden, was er andernfalls abgewehrt, etwas zu unterlassen, was er andernfalls getan hätte. (Siehe Fall I 9, Abschnitt A I 1 b, S. 254.) 2 . I m v o r l i e g e n d e n F a l l e ist folgendes festzustellen: a ) Finding wollte die Willibald durch die D r o h u n g , er werde sie der Behörde vorführen, falls sie sich nicht mit ihm einlasse, in eine Z w a n g s l a g e bringen derart, d a ß sie auf Freiheit hoffen durfte, wenn sie sich preisgäbe, d a ß die Festnahme aber fortdauere, wenn sie die Z u m u t u n g ablehnte.

140

Die Lösungen

b) Es kann f e r n e r nicht zweifelhaft sein, daß die von Finding angedrohte F o r t d a u e r der Haft ein e m p f i n d l i c h e s Ü b e l i. S. des § 240 darstellte und daß die Tat r e c h t s w i d r i g war, da zwischen der Zufügung des angedrohten Übels (der Fortdauer der Haft) und dem angestrebten Zweck (Erreichung der Einwilligung zum intimen Verkehr) kein v e r k e h r s m ä ß i g e r Z u s a m m e n h a n g bestand, m. a. W., daß die fragliche Drohung zu dem fraglichen Zweck verwerflich war. c) Da aber die D r o h u n g ohne E r f o l g geblieben ist, d. h. das äußere Geschehen hinter der Vorstellung des Täters Finding zurückgeblieben ist, kommt nur der Tatbestand der versuchten N ö t i g u n g i. S. der §§ 240, 43 in Frage. d) Da F i n d i n g , seiner eigenen Lüsternheit folgend, die ihm nur im ö f f e n t l i c h e n Interesse obliegende A u s ü b u n g des R e c h t s zur Festnahme und F e s t h a l t u n g von der f r a g l i c h e n B e d i n g u n g a b h ä n g i g m a c h t e , liegt ein A m t s m i ß b r a u c h i. S. des aufgehobenen §339 vor. Es wäre daher zu prüfen, ob nicht ein besonders schwerer F a l l i. S. des § 240 gegeben ist. (Siehe E. 46, 401; siehe auch wegen der Frage, ob die Nichtbeseitigung eines vorhandenen Übels als „Drohung" gelten kann, E. 14, 265; 63, 425.) I V . Es ist weiter zu p r ü f e n , ob sich F i n d i n g auch einer passiven Bestechung i. S. des §332 schuldig gemacht hat. 1 . V o r b e m e r k u n g : A l l g e m e i n e E r ö r t e r u n g e n über die Bestechung. (Siehe hierzu vor allem E. 77, 75.) a) Sowohl zum Tatbestand der e i n f a c h e n passiven Bestechung des §331 als auch zu demjenigen der schweren passiven Bestechung des § 332 gehört, daß der Beamte f ü r eine — noch bevorstehende oder schon zurückliegende — A m t s h a n d l u n g (siehe E. 63, 367; 77, 76) Geschenke oder andere Vorteile a n n i m m t , f o r d e r t oder sich v e r s p r e c h e n läßt, und zwar muß zwischen dem Fordern, Annehmen oder Sichversprechenlassen eines Vorteils und der Amtshandlung des Beamten ein Z u s a m m e n h a n g bestehen, aus dem erkennbar ist, daß der V o r t e i l die Gegenleistung für eine A m t s h a n d l u n g bilden soll. aa) Soweit das A n n e h m e n oder das S i c h v e r s p r e c h e n l a s s e n eines Vorteils in Betracht kommt, muß sich nicht nur der B e a m t e bewußt sein, daß der Vorteil für eine A m t s h a n d l u n g gewährt werden soll, sondern es muß auch der Wille des V o r t e i l g e b e r s dahin gehen, daß der Vorteil die Gegenleistung für eine amtliche Tätigkeit sein soll. Es muß also zwischen beiden eine v e r t r a g s m ä ß i g e W i l l e n s ü b e r e i n stimmung dahin bestehen, daß dem Beamten die Amtshandlung gewissermaßen a b g e k a u f t werden soll. (BGH 8, 215.) bb) Bei der Bestechlichkeit in der Begehungsform des F o r d e r n s von Vorteilen ist nicht vorausgesetzt, daß der Aufgeforderte den Zusammenhang zwischen V o r t e i l und A m t s h a n d l u n g erkennt bzw. nach seiner Auffassungsgabe erkennen kann. Es genügt, daß der Beamte die Forderung mit dem Willen stellt, daß sich der andere des Zusammenhangs mit

Fall io

141

der Amtshandlung bewußt wird; dolus eventualis genügt. (E. 77, 75; BGH 2, 14; 10, 237.) cc) Eine A m t s h a n d l u n g („in das Amt einschlagende" Handlung) liegt nicht nur dann vor, wenn sie in den Kreis der Obliegenheiten fallt, die ihm durch die maßgebenden Gesetze und Dienstvorschriften übertragen worden sind, oder wenn er sie nur vermöge seiner amtlichen Stellung vornehmen kann, sondern es genügt schon, daß die Handlung ihrer Natur nach zu dem Amt oder dem Dienst des Beamten in einer inneren Beziehung steht und nicht völlig außerhalb seines Aufgabenbereiches liegt. (Siehe E. 77, 76 und BGH. 3, 145.) dd) Sowohl § 331 als auch § 332 können mit § 263 in Idealkonkurrenz zusammenstreffen, wenn nämlich der Beamte wußte, daß der V o r t e i l g e b e r von der i r r i g e n Meinung ausgeht, der Beamte habe irgendeinen Einfluß auf die Amtshandlung. Ebenso kann zwischen § 253 und § 332 in der Form des Forderns einer Entlohnung für pflichtwidriges Verhalten Tateinheit bestehen (BGH g, 245). b) Das Verbrechen der p a s s i v e n B e s t e c h u n g i. S. des §332 ist, soweit es sich um das S i c h v e r s p r e c h e n l a s s e n oder die A n n a h m e von Geschenken usw. handelt, s c h o n d a n n v o l l e n d e t , wenn der Beamte das Geschenk in dem G l a u b e n sich versprechen läßt oder annimmt, es handle sich um ein Amtsgeschenk für eine pflichtwidrige Handlung, und der V o r t e i l g e b e r w e i ß , daß die von ihm erwartete Handlung eine Amtshandlung ist. aa) O h n e B e d e u t u n g ist, ob der V o r t e i l g e b e r erkennt, daß die Handlung, für die er die Vorteile gewährt, die V e r l e t z u n g einer Amtsoder Dienstpflicht enthält; er muß nur wissen, daß die gewünschte Handlung eine A m t s h a n d l u n g ist. bb) O h n e B e d e u t u n g i s t f e r n e r , ob der B e a m t e wirklich den W i l l e n hat, die Pflichtwidrigkeit zu verüben; entscheidend ist allein, ob der Beamte des Glaubens war, daß der andere Teil ihm die Vorteile gewähre, damit er eine pflichtwidrige Handlung vornehme. (E. 39, 201.) cc) Fehlt dem V o r t e i l g e b e r die Kenntnis, daß die von ihm erwartete Handlung eine A m t s h a n d l u n g ist, g l a u b t a b e r d e r B e a m t e , der Vorteilgeber handle in dieser Kenntnis, so liegt auf Seiten des Beamten ein v e r s u c h t e s Verbrechen nach § 332 vor. (E. 72, 72.) Ebenso liegt nur ein v e r s u c h t e s Verbrechen vor, wenn der Vorteilgeber n i c h t an den Beamten p e r s ö n l i c h , sondern an den S t a a t bezahlen wollte. (E. 65, 53.) (NB. In diesen beiden Versuchsfallen kann bei der e i n f a c h e n Bestechung — auch Geschenkannahme genannt —• eine Bestrafung deshalb nicht erfolgen, weil ein V e r s u c h nach § 3 3 1 mangels gesetzlicher Vorschrift n i c h t s t r a f b a r ist.) c) Das Verbrechen der p a s s i v e n B e s t e c h u n g i. S. des §332 ist, soweit die Begehungshandlung des F o r d e r n s in Frage kommt, s c h o n d a n n v o l l e n d e t , wenn der Beamte seine Forderung in dem B e w u ß t sein und mit dem W i l l e n stellt, eine Vergütung für eine p f l i c h t w i d r i g e Amtshandlung zu erhalten, selbst wenn diese Amtshandlung nur bei dem

142

Die Lösungen

von ihm irrigerweise angenommenen Sachverhalt seine Amtspflicht verletzen würde (BGH 2, 169). Es erschöpft sich beim „ F o r d e r n " die Strafbarkeit aus § 332 e i n z i g und a l l e i n in d e r P e r s o n des B e a m t e n , ohne daß die inneren Vorgänge beim Vorteilgeber irgendwie von Bedeutung sind. Der Tatbestand des § 332 ist also beim F o r d e r n (im Gegensatz zum Annehmen oder Sichversprechenlassen) a u c h d a n n v o l l e n d e t , wenn der Vorteilgeber nicht einmal weiß, daß der Beamte den Vorteil für eine A m t s h a n d l u n g begehrt; es genügt, daß der andere von der Forderung K e n n t n i s erhält (E. 70, 1 7 1 ; BGH 10, 243). d) Die Frage, ob eine Handlung die V e r l e t z u n g e i n e r A m t s - o d e r D i e n s t p f l i c h t enthält, ist nach den hierfür bestehenden gesetzlichen Bestimmungen, Verordnungen und Dienstbefehlen zu entscheiden. Für die Praxis sind z w e i B e s o n d e r h e i t e n von Bedeutung: aa) Eine in sein Amt einschlagende p f l i c h t w i d r i g e Handlung begeht nicht nur derjenige, der eine Tätigkeit vornimmt, die an sich in den Kreis seiner Amtspflichten fällt, sondern auch, wer seine a m t l i c h e S t e l l u n g d a z u m i ß b r a u c h t , eine durch die Dienstvorschriften verbotene Handlung vorzunehmen, die ihm gerade seine amtliche Stellung ermöglicht. (E. 69, 394.) Hierunter fällt vor allem ein Verstoß gegen die Pflicht zur Amtsverschwiegenheit. (BGH 4, 294.) bb) Ein Beamter, der nach seinem p f l i c h t m ä ß i g e n E r m e s s e n eine Entscheidung zu treffen hat (sog. E r m e s s e n s b e a m t e r ) handelt p f l i c h t w i d r i g , wenn er sich nicht ausschließlich von sachlichen Gesichtspunkten leiten läßt, sondern bei seiner Entschließung auf einen Vorteil Rücksicht nimmt, den er von einem der Beteiligten erhalten hat oder sich versprechen läßt. Der Beamte verstößt in einem solchen Falle schon dadurch gegen seine Amtspflicht, daß er an die Entscheidung n i c h t u n b e f a n g e n , sondern mit der i n n e r e n B e l a s t u n g herangeht, die für ihn in dem gewährten oder erwarteten Vorteile liegt; denn durch eine solche Belastung wird sein Urteil regelmäßig getrübt. (E. 74, 255; 77, 78.) Auch hier g e n ü g t es, daß der Beamte erkannt hat, der Vorteilgeber erwarte von ihm eine pflichtswidrige Amtshandlung und gleichwohl den Vorteil annimmt. Es wäre also auch der beste Wille des Beamten, sich nicht beeinflussen zu lassen, wirkungslos, denn s c h o n d i e M ö g l i c h k e i t , daß die gewährten oder versprochenen Vorteile auf die Entscheidung Einfluß gehabt haben, setzt die Entscheidung des Beamten in ihrem Werte für die Allgemeinheit herab und b e l a s t e t sie m i t e i n e m s c h w e r e n M a k e l . Kann dagegen der Beamte nach freiem Belieben darüber entscheiden, ob er dienstlich tätig werden will, so erfüllt die Käuflichmachung einer solchen Amtshandlung, wenn sie zulässig, und für sich gesehen, nicht pflichtwidrig ist, nur den Tatbestand des § 331 (BGH 3, 143). e) Der v o l l e n d e t e n a k t i v e n B e s t e c h u n g i. S. des § 333 macht sich schuldig, wer einem Beamten einen Vorteil in dem erkennbaren Sinne zuwendet oder verspricht, der Empfanger werde pflichtwidrig handeln. aa) Das vollendete Vergehen des § 333 liegt a u c h d a n n v o r , wenn der Beamte die erwartete Pflichtwidrigkeit nicht begeht, wenn er also nicht

Fall i o

143

nach dem § 332, sondern nur nach dem § 331 oder wenn er überhaupt nicht strafbar ist. bb) Es g e n ü g t f e r n e r für den vollendeten Tatbestand des § 333, daß sich der G e b e r den Erfolg, den er erwartet, n u r a l s m ö g l i c h vorgestellt und diese Möglichkeit in seinem Willen aufgenommen hat. (E. 77, 77-) cc) Wer einem E r m e s s e n s b e a m t e n einen Vorteil mit dem erkennbaren Willen z u w e n d e t oder v e r s p r i c h t , der Empfanger solle sich hierdurch — und nicht durch sachliche Gesichtspunkte — bestimmen lassen, sein Ermessen zugunsten des Gebers auszuüben, mutet dem Beamten eine pflichtwidrige Amtshandlung zu. dd) Wer einem Beamten, um ihn zu einer pflichtwidrigen Handlung zu bestimmen, in Aussicht stellt, ihm den G e w i n n z u ü b e r l a s s e n , der durch das pflichtwidrige Handeln erzielt werden soll, „verspricht" nicht „Vorteile" i. S. der §§ 332, 333 (BGH 1, 182). (Siehe im übrigen zu § 333 die Ausführungen in Abschn. B II 1, 2 a und 3.) f) Derjenige, der einem Beamten Geschenke usw. oder andere Vorteile für eine in dessen A m t einschlagende, an sich n i c h t p f l i c h t w i d r i g e H a n d l u n g anbietet, verspricht oder g e w ä h r t , macht sich mangels gesetzlicher Bestimmung n i c h t s t r a f b a r , während der B e a m t e s e i n e r s e i t s im Falle der Annahme wegen einfacher p a s s i v e r B e s t e c h u n g nach § 331 zu bestrafen ist. Dabei ist es wie im Falle des § 332 nach E. 63, 267 gleichgültig, ob die Zuwendung vor, bei oder nach der Amtshandlung geschieht, und ob der Beamte bei ihrer Vornahme mit einem Geschenk gerechnet hat. E r l a u b t andererseits der zuständige V o r g e s e t z t e die Annahme des Geschenkes, so entfallt die objektive Rechtswidrigkeit und damit der Tatbestand des § 331. (E. 63, 368.) (Siehe im übrigen zu § 331 Abschn. B II 2 b.) g ) Die V e r f a l l e r k l ä r u n g des § 335 bezieht sich nur auf das t a t s ä c h l i c h E m p f a n g e n e , umfaßt also n i c h t die nur geforderten, angebotenen oder versprochenen, aber nicht gewährten Vorteile. V o n der Einziehung i. S. des § 40 unterscheidet sich § 335 dadurch, daß die Enziehung f a k u l t a t i v , die Verfallerklärung aber o b l i g a t o r i s c h ist und bei letzterer, nicht aber bei ersterer, unter Umständen auf E i n z i e h u n g d e s W e r t e s erkannt werden kann, nämlich dann, wenn die Leistung in einer Handlung oder Unterlassung besteht. Unter den Begriff des „Empfangenen" fallen also nicht nur körperliche Gegenstände. (E. 57, 232.) h) Nach § 12 Abs. 1 des G e s e t z e s g e g e n d e n u n l a u t e r e n W e t t b e w e r b macht sich wegen a k t i v e r Bestechung strafbar, wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs dem Angestellten oder Beauftragten eines geschäftlichen Betriebs Geschenke oder andere Vorteile anbietet, verspricht oder gewährt, um durch unlauteres Verhalten des Angestellten oder Beauftragten bei dem Bezüge von Waren oder gewerblichen Leistungen eine Bevorzugung für sich oder einen Dritten zu erlangen. § 12 Abs. 2 a. a. O. enthält eine entsprechende Bestimmung gegen p a s s i v e Bestechung. (Siehe B G H 2, 400; 10, 269, 365.)

144

Die Lösungen

2. F ü r den v o r l i e g e n d e n Fall ergibt sich folgendes: a ) Der Begriff „ V o r t e i l e " i. S. des § 332 ist nicht nur auf solche beschränkt, welche in unmittelbarer Beziehung zum V e r m ö g e n stehen, sondern umfaßt auch die B e i s c h l a f s g e s t a t t u n g . (E. 9, 166; 71, 396.) b) F i n d i n g h a t d a d u r c h , d a ß e r d i e F r e i l a s s u n g d e r W i l l i b a l d v e r s p r a c h f ü r den Fall, d a ß diese sich mit i h m geschlechtlich abgebe, für eine H a n d l u n g , die eine V e r l e t z u n g einer Amts- oder D i e n s t p f l i c h t e n t h i e l t , ein Geschenk gef o r d e r t u n d s i c h s o m i t d e r p a s s i v e n B e s t e c h u n g i. S. d e s § 332 s c h u l d i g g e m a c h t . (Siehe E. 64, 291; 71, 396.) Dabei ist es (siehe die allgemeinen Ausführungen oben in Abschn. 1 c) ohne Bedeutung, ob die W i l l i b a l d tatsächlich erkannt hat, daß der geforderte Geschlechtsverkehr als Entgelt f ü r eine pflichtwidrige Amtshandlung gedacht w a r ; es genügt vielmehr, d a ß Finding die Forderung mit dem — sei es auch n u r bedingten — W i l l e n stellte, d a ß sich die Willibald des Zusammenhangs mit der Amtshandlung bewußt wurde. V . Schließlich bleibt noch die Frage zu erörtern, ob in dem der Willibald gemachten A n g e b o t d e s G e s c h l e c h t s v e r k e h r s der Tatbestand der Beleidigung nach § 185 zu finden ist. Siehe hierzu die eingehenden Ausführungen im Fall I 7, Abschn. A, S. 221 ff. Aus diesen A u s f ü h r u n g e n allgemeiner Art ergibt sich f ü r den vorliegenden Fall folgendes: 1 . Daß F i n d i n g s Z u m u t u n g des außerehelichen Geschlechtsverkehrs o b j e k t i v die Kundgebung einer Mißachtung gegenüber der Geschlechtsehre der Willibald enthält, kann nicht zweifelhaft sein, d e n n es kommt, wie in Fall I 7, Abschn. A I V u. V, S. 225 fr. ausgeführt wurde, weder darauf an, ob sich die Willibald b e l e i d i g t g e f ü h l t hat, noch ob sie eine s i t t l i c h v e r k o m m e n e Person war. 2 . Dagegen bestehen gegen die Annahme einer Beleidigung in s u b j e k t i v e r Beziehung Bedenken. Z u m Vorsatz gehört, wie in Fall I 7, Abschn. A II, S. 224 ausgeführt wurde, zwar n i c h t die A b s i c h t der Beleidigung, aber doch das B e w u ß t s e i n d e s e h r e n k r ä n k e n d e n C h a r a k t e r s des fraglichen Verhaltens. F i n d i n g könnte daher gegenüber der Beschuldigung, sich durch das fragliche Angebot nach § 185 strafbar gemacht zu haben, g e l t e n d machen, er habe die Willibald f ü r ein sittlich verdorbenes Mädchen gehalten u n d daher nicht das Bewußtsein gehabt, sie durch die fragliche Z u m u t u n g in ihrer Geschlechtsehre zu verletzen. (Siehe E. 24, 201.) 3 . Da ganz allgemein bei der Prüfung des Tatbestandes der Beleidigung der Grundsatz gilt, d a ß es H a n d l u n g e n a b s o l u t b e l e i d i g e n d e n C h a r a k t e r s n i c h t g i b t , d a ß vielmehr f ü r die Feststellung des objektiven Tatbestandes stets die Umstände des konkreten Falles zu berücksichtigen sind, m u ß im v o r l i e g e n d e n F a l l e mangels ausreichender tatsächlicher Unterlagen die Frage, ob sich Finding auch in dieser Richtung strafbar gemacht hat, offen bleiben. (Siehe E. 10, 372.)

Fall i o

'45

VI. In welchem Verhältnis stehen die von Finding begangenen strafbaren Handlungen zueinander? 1. Wegen allgemeiner Erörterung über T a t e i n h e i t u n d T a t m e h r h e i t wird auf Fall I 6, Nachtrag A, S. 216 ff. Bezug genommen. 2. F ü r den v o r l i e g e n d e n Fall ergibt sich folgendes: a) D a ß die drei zunächst begangenen Delikte, nämlich die p a s s i v e B e s t e c h u n g , die eventuelle B e l e i d i g u n g u n d die versuchte N ö t i g u n g eine T a t e i n h e i t i. S. des § 73 bilden, kann nicht zweifelhaft sein, denn diese Tatbestände wurden durch eine und dieselbe Willenskundgebung verwirklicht. b) Anders dagegen ist die Frage zu entscheiden, in welchem Verhältnis die drei genannten Straftaten zu dem V e r b r e c h e n d e r G e f a n g e n e n b e f r e i u n g stehen. aa) Eine Idealkonkurrenz (Tateinheit) in Gestalt einer Verwirklichung verschiedener Straftatbestände durch e i n e H a n d l u n g liegt n i c h t vor, denn passive Bestechung, versuchte Nötigung und Beleidigung waren schon vollendet, b e v o r das Verbrechen der Gefangenenbefreiung begangen wurde. Keine der f ü r die drei ersten Delikte in Frage kommenden Willensbetätigungen hat auch nur einen Teil des Tätigkeitsaktes der Gefangenenbefreiung verwirklicht. bb) Aber auch die Annahme einer sog. „ n a t ü r l i c h e n H a n d l u n g s e i n h e i t " dürfte abzulehnen sein. Zwar gingen zweifellos der e i n h e i t l i c h e E n t s c h l u ß des Finding, sein einheitlicher Wille, sein G e s a m t v o r s a t z dahin, die Willibald geschlechtlich zu gebrauchen u n d die zwecks Erreichung dieses Zieles in Aussicht gestellte Freilassung zu bewirken. Es f e h l t aber an der f ü r die Annahme einer natürlichen Handlungseinheit unbedingt notwendigen Voraussetzung, nämlich an dem Vorliegen innerlich u n d äußerlich g l e i c h a r t i g e r Vorgänge. (Siehe auch BGH 10, 129, 230.) c) Wir kommen somit zu dem E r g e b n i s , d a ß das Verbrechen der G e f a n g e n e n b e f r e i u n g zu den drei zuerst begangenen Delikten im Verhältnis der T a t m e h r h e i t (Realkonkurrenz) i. S. des § 74 steht. 3 . Das Gericht hat bei E r r e c h n u n g d e r S t r a f e n f o l g e n d e r m a ß e n zu verfahren: a ) V o r b e m e r k u n g : Die E n t w i c k l u n g d e r R e c h t s p r e c h u n g z u r S t r a f e n b i l d u n g n a c h § 73 i s t f o l g e n d e : aa) Nach wie vor gilt f ü r § 73 g r u n d s ä t z l i c h das sog. A b s o r p t i o n s p r i n z i p , verbunden mit dem Grundsatz von der E x k l u s i v i t ä t des strengeren Gesetzes. Es ist nämlich nach dem Wortlaut des Gesetzes bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 73 die Strafe aus dem Gesetz zu entnehmen, welches die s c h w e r s t e S t r a f e androht. Es kommt also bei Prüfung dieser Frage nicht auf die im k o n k r e t e n Falle a u s g e w o r f e n e oder etwa a u s z u w e r f e n d e Strafe an, sondern lediglich auf den g e s e t z l i c h a n g e d r o h t e n S t r a f r a h m e n . Dabei gilt als das s c h w e r e r e G e s e t z zunächst dasjenige, welches die s c h w e r e r e S t r a f a r t enthält, u n d Petters, Strafrechtsfälle mit Lösungen, n . Aufl., 2. Teil

10

146

Die Lösungen

zwar in folgender Abstufung: Zuchthaus, Gefängnis, Einschließung, Haft, Geldstrafe. Jede Freiheitsstrafe ist schwerer als Geldstrafe (E. 59, 98). Bei g l e i c h e r S t r a f a r t aber v e r s c h i e d e n e n H ö c h s t g r e n z e n gilt dasjenige als das strengste, bei welchem der S t r a f r a h m e n n a c h o b e n am weitesten ist, während bei g l e i c h e n H ö c h s t g r e n z e n dasjenige Gesetz in Frage kommt, das eine N e b e n s t r a f e enthält; besteht auch in dieser Beziehung Gleichheit, dann ist dasjenige Gesetz maßgebend, das die h ö c h s t e M i n d e s t s t r a f e vorsieht. Maßgebend ist also für die Strafenbildung bei Idealkonkurrenz (Tateinheit) nach dem Wortlaut des § 73 nur der für das s c h w e r s t e D e l i k t a n g e d r o h t e Strafrahmen (sog. a b s t r a k t e Betrachtungsweise). (NB. Die Anwendung des Absorptionsprinzips ist aber immer an die Voraussetzung geknüpft, daß eine Bestrafung auf Grund des schwereren Gesetzes auch tatsächlich m ö g l i c h ist. Fehlt es hierfür an einer Prozeßvoraussetzung, ist insbesondere Verjährung eingetreten, oder fehlt es am erforderlichen Strafantrag, so ist das mildere Gesetz anzuwenden, siehe E. 62, 88.) Dieser G r u n d s a t z d e r E x k l u s i v i t ä t des strengeren Gesetzes führt aber zu folgenden Unzuträglichkeiten: a) I s t d a s i m H ö c h s t m a ß s t r e n g e r e G e s e t z im M i n d e s t m a ß m i l d e r , so kann der Richter an sich bis zu diesem Mindestmaß heruntergehen. ß) N e b e n s t r a f e n , die nur im „milderen" Gesetz vorgesehen sind, können nicht verhängt werden. Der G r o ß e S e n a t f ü r S t r a f s a c h e n stellte daher durch Beschluß vom 22. März 1939 (E. 73, 148) folgende Grundsätze auf, die den Gedanken verwirklichen, daß es dem Täter nicht zum Vorteil gereichen darf, wenn er durch seine Tat nicht nur ein Strafgesetz, sondern m e h r e r e verletzt: „ V e r l e t z t eine und dieselbe H a n d l u n g mehrere S t r a f g e s e t z e (§ 73), so m ü s s e n das M i n d e s t s t r a f m a ß u n d d i e S t r a f a r t des m i l d e r e n G e s e t z e s e i n g e h a l t e n w e r d e n , w e n n n a c h dem strengeren Gesetz eine g e r i n g e r e S t r a f e oder eine leichtere S t r a f a r t zulässig ist." „ B e i T a t e i n h e i t muß auf N e b e n s t r a f e n erkannt w e r d e n , d i e in d e m m i l d e r e n G e s e t z z w i n g e n d v o r g e s c h r i e b e n s i n d ; bei T a t e i n h e i t k a n n auf N e b e n s t r a f e n e r k a n n t w e r d e n , der e n A n o r d n u n g n a c h d e m m i l d e r e n G e s e t z in das E r m e s s e n des R i c h t e r s g e s t e l l t i s t . " bb) Das Reichsgericht hat dann diese Grundsätze in folgender Weise fortentwickelt: Das die s c h w e r s t e Strafe androhende Gesetz ist n a c h d e n U m s t ä n d e n des e i n z e l n e n F a l l e s — „ k o n k r e t " — zu ermitteln. Es kann daher die erweiterte Strafandrohung für die b e s o n d e r s s c h w e r e n F ä l l e der §§ 263, 266 nur dann zugrunde gelegt werden, wenn ein besonders schwerer Fall t a t s ä c h l i c h vorliegt. (E. 75, 14 und 19.) Es müssen ferner bei Prüfung der Frage, welcher von den Strafrahmen des m i l d e r e n Gesetzes im gegebenen Falle anzuwenden ist, die die

Fall io

147

M i n d e s t s t r a f e beeinflussenden Milderungsgründe — wie z. B. diejenigen des § 157 — falls sie vorliegen, berücksichtigt werden. Es muß schließlich auf eine G e l d s t r a f e erkannt werden, die nur das m i l d e r e Gesetz vorschreibt, auch wenn es sich bei dieser Geldstrafe n i c h t um eine N e b e n s t r a f e , sondern um eine zweite H a u p t s t r a f e handelt, denn „Rechtsgefühl und Schutzbedürfnis der Allgemeinheit erfordern, daß der Täter auch an seinem Vermögen gestraft wird, wenn nur eines der verletzten Gesetze das vorschreibt, und daß er an seinem Vermögen wenigstens gestraft werden darf, wenn nur eines der verletzten Gesetze es zuläßt". (E. 75, 190 betr. Zusammentreffen von § 350 mit § 266.) cc) B e i s p i e l e : E i n f a c h e A m t s u n t e r s c h l a g u n g (§ 350) trifft mit e i n f a c h e r U n t r e u e (§ 266) zusammen: Die Strafe ist dem § 266 zu entnehmen. Zwar drohen beide Vorschriften Gefängnis an; nach dem § 266 Abs. 1 ist aber daneben zwingend die Verhängung einer Geldstrafe vorgeschrieben. Diese Vorschrift droht also im Verhältnis zu § 350 Abs. I die schwerere Strafe an. Dabei darf allerdings das Mindestmaß der Freiheitsstrafe, das der § 350 Abs. 1 androht — drei Monate Gefängnis — nicht unterschritten werden. (E. 75, 190.) S c h w e r e A m t s u n t e r s c h l a g u n g (§ 3 5 1 ) trifft mit e i n f a c h e r U n t r e u e zusammen: Die Strafe ist dem § 351 Abs. 1 zu entnehmen, da dieser eine schwerere Strafart als der § 266 Abs. 1 androht, nämlich Zuchthaus bis zu 10 Jahren. Daneben ist aber zugleich auf die in § 266 z w i n g e n d vorgeschriebene Geldstrafe zu erkennen. Werden für die schwere Amtsunterschlagung m i l d e r n d e U m s t ä n d e zugebilligt, so ist die Strafe dem § 266 Abs. 1 zu entnehmen; die Mindestfreiheitsstrafe, die nicht unterschritten werden dürfte, wäre nach § 351 Abs. 2 sechs Monate Gefängnis. Beim Zusammentreffen zwischen M e i n e i d und P r o z e ß b e t r u g ist zunächst k o n k r e t zu klären, ob im Einzelfall einer der Milderungsgründe der §§ 157, 158 bzw. ob ein besonders schwerer Fall des Betrugs vorliegt. Erst nachdem diese Feststellungen getroffen sind, sind die Strafrahmen der verletzten Strafgesetze, soweit sie in dem betreffenden Einzelfall in Frage kommen, zu vergleichen. b) I m v o r l i e g e n d e n F a l l e e r g i b t s i c h d e m n a c h f o l g e n d e s : aa) Das Gericht hat z u n ä c h s t die Strafe für die d r e i in T a t e i n h e i t b e g a n g e n e n S t r a f t a t e n (§§ 240, 232, 185) festzusetzen. Daß § 185 für die Strafenbildung nicht in Frage kommt, ergibt sich aus der Tatsache, daß hier im Verhältnis zu § 332 eine geringere Strafart und im Verhältnis zu § 240 ein geringerer Strafrahmen nach oben vorgesehen ist. Das gleiche gilt zunächst für § 240 gegenüber § 332 (Gefängnis — Zuchthaus). Nimmt man aber im Hinblick auf die Tatsache, daß die versuchte Nötigung durch M i ß b r a u c h d e r A m t s g e w a l t i. S. des aufgehobenen § 339 begangen wurde, einen b e s o n d e r s s c h w e r e n F a l l d e r N ö t i g u n g an, dann ergibt die Vergleichung der angedrohten Höchststrafen, daß die N ö t i g u n g (Zuchthaus bis zu iojahren) gegenüber der p a s s i v e n B e s t e c h u n g (Zuchthaus bis zu 5Jahren) das s t r e n g e r e Gesetz ist. Die Strafe wäre dann aus dem Strafrahmen des § 240 zu entnehmen, während IO«

148

Die Lösungen

andernfalls § 332 die für die Strafenbildung maßgebende Gesetzesstelle wäre. In jedem Falle aber sind die für die Strafenbildung nicht in Betracht kommenden Tatbestände ebenfalls in die U r t e i l s f o r m e l aufzunehmen (E. 27, 86); dies ist vor allem von praktischer Bedeutung, wenn die konkurrierenden Delikte rückfallbegründend sind, wie Diebstahl und Betrug. bb) Alsdann hat das Gericht die Strafe für die G e f a n g e n e n b e f r e i u n g festzusetzen und gemäß § 74 eine G e s a m t s t r a f e zu bilden in der Form, daß die schwerere der beiden verwirkten Strafen erhöht wird. cc) Würde also das G e r i c h t unter Verneinung eines besonders schweren Falles i. S. des § 240 Abs. 1, zweiter Halbsatz und unter Zubilligung mildernder Umstände für den Fall des § 332 eine nunmehr aus dem Strafrahmen des § 332 zu bildende Gefängnisstrafe von acht Monaten und für die Gefangenenbefreiung (§ 347), ebenfalls unter Zubilligung mildernder Umstände eine GefagnisstrafevonfünfMonatenfür schuldangemessen halten, so müßte die G e s a m t s t r a f e gemäß § 74 durch Erhöhung der für die passive Bestechung des § 332 ausgesprochenen Gefängnisstrafe von acht Monaten als der verwirkten schwersten Strafe gebildet werden, obwohl die Gefangenenbefreiung des § 347 die schwerere Strafandrohung (Gefängnisstrafe nicht unter einem Monat gegenüber Gefängnisstrafe schlechthin in § 332 Abs. 2) enthält. dd) Das Mindestmaß der so ermittelten Gefängnisstrafe würde theoretisch acht Monate und einen Tag, das Höchstmaß 13 Monate weniger einem Tag Gefängnis betragen, wobei gemäß § 1 9 der Monat nach der K a lenderzeit zu berechnen ist, d. h. an demselben Datum eines Monats, an dem die Strafe begonnen hat, endigt sie. N a c h t r a g : Die Vorschrift über die Strafenbildung nach § 74 (sog. A s p e r a t i o n s p r i n z i p ) greift n u r P l a t z , wenn die Aburteilung der mehreren selbständigen Handlungen gleichzeitig in demselben Verfahren erfolgt, welchem Fall der des § 7g gleichgeachtet wird, daß nämlich die Verurteilung wegen einer der mehreren Handlungen zwar erst später erfolgt, diese Handlung aber vor der früheren Verurteilung (die, um § 79 anwenden zu können, rechtskräftig sein muß) begangen wurde, und die durch diese erkannte Strafe noch nicht verbüßt, verjährt oder erlassen ist, wozu nach BGH 7, 180 auch der Fall gehört, daß die frühere Strafe nach § 23 zur Bewährung ausgesetzt worden war; mit der Einbeziehung in die Gesamtstrafe entfällt die Strafaussetzung zur Bewährung. Die weitere Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 74 ist die, daß die erkannten Strafen z e i t i g e Freiheitsstrafen sind. M. a. W.: Es verbleibt bei dem reinen K u m u l a t i o n s p r i n z i p einmal, wenn die Voraussetzungen des § 79 nicht gegeben sind, wenn also z. B. der Täter das später abzuurteilende Delikt nach dem früheren Urteil begangen hat, sodann wenn lebenslängliche Zuchthausstrafe, Verweis und Geldstrafe (§ 78) zusammen mit anderen Strafen zu erkennen sind oder mit sich selber zusammentreffen, und hinsichdich der Haft, wenn diese mit Haft oder einer anderen Freiheitsstrafe zusammentrifft (§ 77). Bei Vorliegen der Voraussetzungen des oben erwähnten § 79 ist die im früheren rechtskräftigen Urteil erkannte,

Fall i o

149

n o c h nicht v e r b ü ß t e Gefängnisstrafe in Zuchthaus g e m ä ß § 2 1 u m z u w a n deln, w e n n im späteren Urteil auf Zuchthaus e r k a n n t werden soll, u n d zwar mit d e m ausdrücklichen Bemerken, d a ß die d u r c h das frühere Urteil verhängte Gefängnisstrafe in Wegfall komme. Ist die frühere Gefängnisstrafe teilweise verbüßt, so ist sie auf die noch z u v e r b ü ß e n d e Gesamtzuchthausstrafe n a c h vorheriger U m w a n d l u n g in A n r e c h n u n g zu bringen. Bei der U m w a n d l u n g k o m m t § 19 Abs. 2 nicht zur A n w e n d u n g , d. h. es k a n n in diesem Falle auch auf Zuchthaus u n t e r einem vollen M o n a t erkannt werden. (E. 4, 161.) D e m § 79 liegt also der G e d a n k e zugrunde, auf d e m Wege des N a c h t r a g s e r k e n n t n i s s e s dasselbe Ergebnis zu erzielen, das eingetreten wäre, w e n n schon bei der letzten tatrichterlichen Entscheidung in der Sache (siehe hierzu B G H 4, 366) der ganze Anklagestoff vorgelegen hätte, d. h. das spätere Urteil h a t ebenso eine Gesamtstrafe zu bilden, wie es das frühere Urteil getan hätte, w e n n es j e n e Straftaten schon damals seiner Beurteilung mit unterzogen hätte, u n d zwar ist die Bildung einer Gesamtstrafe g e b o t e n , wenn die Voraussetzungen des § 79 gegeben sind; n u r w e n n das Gericht keine sichere Grundlage f ü r die A n w e n d u n g des § 7g findet, ist es berechtigt, anstatt die H a u p t v e r h a n d l u n g zu ihrer Beschaffung auszusetzen, die Bildung einer Gesamtstrafe der in § 460 S t P O vorgesehenen Nachtragsentscheidung vorzubehalten. E. 64, 4 1 3 . (Siehe auch B G H 9, 5.)

B. Zweiter Tatbestand Wie w ä r e der Fall zu b e u r t e i l e n , w e n n sich die W i l l i b a l d d e m P o l i z e i w a c h t m e i s t e r u n t e r d e r B e d i n g u n g , d a ß er sie dann freilasse, zum intimen Verkehr angeboten und der P o l i z e i w a c h t m e i s t e r dieses A n g e b o t a n g e n o m m e n , mit der W i l l i b a l d v e r k e h r t u n d sie h i e r a u f f r e i g e l a s s e n h ä t t e ? I . Auf S e i t e n d e s F i n d i n g liegen folgende s t r a f b a r e H a n d l u n g e n v o r 1. V o l l e n d e t e

passive

Bestechung

nach

§332.

a ) Es bestand zwischen Finding u n d der Willibald eine v e r t r a g s m ä ß i g e W i l l e n s ü b e r e i n s t i m m u n g dahin, d a ß d e m Finding als G e g e n leistung f ü r eine A m t s h a n d l u n g , nämlich die Wiederfreilassung, der Vorteil des intimen Verkehrs zufließen, d a ß also die Wiederfreilassung d e m Find i n g gewissermaßen a b g e k a u f t werden sollte. b ) D a Finding auch in d e m B e w u ß t s e i n gehandelt h a t , d a ß die Willibald i h m den Vorteil gewähre, damit er eine p f l i c h t w i d r i g e H a n d l u n g , nämlich die gesetzwidrige Wiederfreilassung vornehme, ist der T a t b e s t a n d des § 332 gegeben, u n d zwar w a r die T a t nicht mit der V o r n a h m e des Verkehrs, sondern schon in d e m Augenblick vollendet, in d e m Finding sich mit d e m Vorschlag der Willibald einverstanden erklärt h a t . M . a. W . : F i n d i n g h a t sich f ü r eine p f l i c h t w i d r i g e A m t s h a n d l u n g einen V o r t e i l v e r s p r e c h e n l a s s e n u n d sich d a d u r c h eines vollendeten Verbrechens n a c h § 332 schuldig gemacht. Eine V o l l e n d u n g w ü r d e

150

Die Lösungen

auch dann vorliegen, wenn Finding trotz der Annahme des Angebots die Willibald n i c h t freigelassen hätte. Nur d a n n würde lediglich ein V e r s u c h nach § 332 in Frage kommen, wenn die Willibald nicht gewußt hätte, daß sie den Vorteil (Geschlechtsverkehr) für eine A m t s h a n d l u n g in Aussicht stellte. 2 . F i n d i n g h a t sich f e r n e r e i n e s S i t t l i c h k e i t s v e r b r e c h e n s n a c h § 174 s c h u l d i g g e m a c h t . a ) Wegen a l l g e m e i n e r E r ö r t e r u n g e n zu §174 siehe Fall 5, Abschnitt II, S. 65. b ) Im v o r l i e g e n d e n F a l l e kommt Nr. 2 des § 174 zur Anwendung. Finding hat das d i e n s t l i c h e V e r h ä l t n i s , das zwischen ihm und der Willibald durch Ausübung seines Amtes begründet worden ist und ein A u t o r i t ä t s v e r h ä l t n i s geschaffen hat, dazu a u s g e n u t z t , um mit ihr Unzucht zu treiben (siehe BGH 8, 24). Die Tatsache, daß die Willibald selbst die Initiative ergriffen hat, ist für die Schuldfrage ohne Bedeutung (siehe Fall 5, Abschn. II S. 65 und BGH 9, 13). (NB. Welche Stellung der Täter in der A n s t a l t hat, ob er Arzt, Verwaltungsbeamter, Krankenpfleger oder Krankenschwester ist, bleibt ohne Bedeutung; siehe auch die sehr weitgehende reichsgerichtliche Rechtsprechung in E. 76, 149.) 3 . Daß auch wieder der Tatbestand der G e f a n g e n e n b e f r e i u n g i. S. des § 347 gegeben ist, bedarf keiner Erörterung. (Siehe oben Abschn. A II.) 4 . Die r e c h t l i c h e n B e z i e h u n g e n d i e s e r d r e i H a n d l u n g e n zueinander sind folgende: a ) P a s s i v e B e s t e c h u n g u n d S i t t l i c h k e i t s v e r b r e c h e n (§§ 332, 174 Nr. 2): Das Verbrechen des § 332 in Gestalt des S i c h v e r s p r e c h e n l a s s e n s eines Vorteils war zwar schon v o l l e n d e t , b e v o r die Ausführungshandlung des § 174 einsetzte; insofern könnte man also T a t m e h r h e i t (Realkonkurrenz) annehmen. Da aber die Ausübung des Geschlechtsverkehrs die dem „Sichversprechenlassen" gleichgestellte „ A n n a h m e des Geschenks" bedeutete, wird man T a t e i n h e i t für vorliegend erachten müssen. b ) Für die G e f a n g e n e n b e f r e i u n g in ihrem Verhältnis zu dem Verbrechen der §§ 332, 174 Nr. 2 ist die Vorschrift des § 74 ( T a t m e h r h e i t ) anzuwenden. 5 . Wäre die Willibald eine L o h n d i r n e gewesen, die den Geschlechtsverkehr zum festen Satz von 10 DM auszuüben pflegt, dann müßte in dem Urteil gegen Finding als Nebenstrafe gemäß § 335 auf V e r f a l l e r k l ä r u n g der 10 DM erkannt werden, da sich in diesem Falle der Wert der Leistung einwandfrei feststellen läßt. (Siehe oben Abschn. A IV 1 g.) II. Bezüglich der W i l l i b a l d ist die Rechtslage folgende: 1. Sie hat sich dadurch, daß sie sich zum intimen Verkehr a n g e b o t e n hat, eines Vergehens der a k t i v e n B e s t e c h u n g i. S. des § 333 schuldig gemacht, da sie dabei den Willen hatte, den Finding zu einer Handlung (Gefangenenbefreiung) zu bestimmen, die, wie sie wußte, eine Verletzung

Fall i o

151

einer Amtspflicht enthielt. (Ein v o l l e n d e t e s Vergehen nach § 333 würde auch dann vorliegen, wenn Finding das Anerbieten der Willibald abgelehnt hätte.) 2 . Da durch die Sondervorschrift des § 333 bestimmte H a n d l u n g e n , welche als Teilnahme an dem Verbrechen des § 332 bestraft werden könnten, zu einem selbständigen Vergehen erhoben worden sind, ist die Prüfung der Frage, ob die Willibald sich auch gleichzeitig einer B e i h i l f e o d e r A n s t i f t u n g z u r p a s s i v e n B e s t e c h u n g schuldig gemacht hat, gegenstandslos. D i e a k t i v e B e s t e c h u n g k a n n a l s o n i c h t als T e i l n a h m e a n d e r p a s s i v e n B e s t e c h u n g n o c h m a l s m i t S t r a f e b e l e g t w e r d e n . (E. 13, 182; 64 298.) (NB. Bezieht sich die Teilnahmetätigkeit des Dritten auf das A n n e h m e n , F o r d e r n u n d S i c h v e r s p r e c h e n l a s s e n des Beamten, steht also der Teilnehmer auf der Seite des pflichtvergessenen Beamten, d a n n ist selbstredend A n s t i f t u n g u n d B e i h i l f e möglich, wie umgekehrt auch eine Anstiftung und Unterstützung des Anbietenden, Gewährenden oder Versprechenden möglich ist; siehe E. 42, 382.) 3 . Es i s t n u n w e i t e r z u u n t e r s u c h e n , o b b e i d e r W i l l i b a l d n e b e n d e r zu Ziff. 1 e r ö r t e r t e n a k t i v e n B e s t e c h u n g n o c h A n s t i f t u n g z u r G e f a n g e n e n b e f r e i u n g (§§48,347) i n B e t r a c h t k o m m t . a ) Es m u ß zunächst festgestellt werden, ob Anstiftung zu einer Straftat mit der aktiven Bestechung in G e s e t z e s k o n k u r r e n z steht. G e s e t z e s k o n k u r r e n z setzt, wie im Fall I 6, Abschn. A I I 2a, S. 201 erörtert, voraus, d a ß genau derselbe Tatbestand durch verschiedene Strafvorschriften getroffen wird, und zwar so, d a ß die eine Straftat in der anderen aufgeht. Dies ist bei der aktiven Bestechung des § 333 u n d bei der Anstiftung zur Gefangenenbefreiung nach § 347 nicht der Fall. Der § 333, der nach dem Willen des Gesetzgebers den Versuch, die pflichtgemäße Amtsausübung des Beamten durch den Angriff auf die Integrität desselben zu beeinträchtigen, bestrafen will, erfordert weder, d a ß der Beamte die Handlung, zu der er bestimmt werden soll, tatsächlich vornimmt, noch d a ß sie strafbar ist. Die Anstiftung des § 48 dagegen hat zur notwendigen Bedingung, d a ß die H a n d l u n g eine S t r a f t a t darstellt u n d der Beamte mindestens einen strafbaren Versuch begeht. D a s V o r l i e g e n e i n e r G e s e t z e s k o n k u r r e n z i s t a l s o z u v e r n e i n e n . (E. 12, 54.) b ) Die w e i t e r e F r a g e , ob die Tatsache, d a ß der Gefangene keine strafbare Handlung begeht, wenn er seine eigene Befreiung vorsätzlich bewirkt oder befördert, nicht nur eine Bestrafung wegen Mittäterschaft, sondern auch wegen Anstiftung ausschließt, ist zu verneinen. (Siehe E. 61, 31.) c) Da das Verbrechen des § 347 (ebenso wie die Körperverletzung des § 340, die Freiheitsberaubung des § 341 und der Hausfriedensbruch des § 342) zu den sog. u n e i g e n t l i c h e n A m t s d e l i k t e n (d. h. gemeinen Ver-

152

Die Lösungen

gehen, die das Gesetz nur wegen der Beamteneigenschaft des Täters mit höherer Strafe bedroht) gehört, m. a. W. die Beamteneigenschaft des T ä ters gegenüber dem Tatbestand des § 121 einen straferhöhenden Umstand i. S. des § 50 Abs. 2 bildet (E. 55, 182), kommt für die W i l l i b a l d n u r A n s t i f t u n g z u d e m V e r g e h e n des § 121 i n F r a g e , das, wie oben ausgeführt, ideal mit dem Vergehen der aktiven Bestechung konkurriert. Bestrafung erfolgt gemäß § 73 aus § 333. (Näheres über § 50 Abs. 2 siehe Fall I 2, Abschn. B I 2, S. 94.) 4. Schließlich erhebt sich noch die Frage, ob sich die Willibald auch einer A n s t i f t u n g oder B e i h i l f e z u d e m V e r b r e c h e n d e s § 174 Ziff. 2 schuldig gemacht hat. a ) Gewisse Straftaten enthalten einen Tatbestand, der zu seiner Verwirklichung die B e t e i l i g u n g m e h r e r e r zu dem unter Strafe gestellten T u n oder Unterlassen erfordert. aa) Es gibt zunächst Tätigkeiten, die b e g r i f f l i c h mit der Handlung einer anderen Person k o r r e s p o n d i e r e n m ü s s e n , um den unter Strafe gestellten Erfolg zu erreichen. M a n spricht in diesen Fällen von sog. n o t wendiger Teilnahme. Der Gesetzgeber kann entweder b e i d e korrespondierenden Tätigkeiten unter Strafe stellen (z. B. Stimmenkauf oder -verkauf nach § 109 oder passive und aktive Richterbestechung nach § 334 Abs. 1 und 2) oder nur e i n e (z. B. Verkauf unzüchtiger Schriften nach § 184 Ziff. 2, einfache Bestechung nach § 331, Gläubigerbegünstigung nach § 241 K O , Schuldnerbegünstigung nach § 242 K O sowie den Stimmenverkauf nach § 243 K O ) . (Siehe hierzu Fall 9, Abschn. B I 4 und 5, S. 121.) bb) V o n dieser notwendigen Teilnahme zu unterscheiden sind die Fälle, in denen eine andere Person l e d i g l i c h a l s O b j e k t der verbrecherischen Handlung in Frage kommt. Hierzu gehören vor allem die Verbrechen nach §§ 174, 176. b) In beiden Fällen ist nun zu prüfen, ob derjenige Teil, dessen korrespondierende Tätigkeit n i c h t unter Strafe gestellt bzw. der das Objekt der verbrecherischen Handung ist, doch u. U . unter dem G e s i c h t s p u n k t d e r T e i l n a h m e i. S. der §§ 4 7 f r . bestraft werden kann. aa) G r u n d s ä t z l i c h ist, da es sich bei der n i c h t unter Strafe gestellten k o r r e s p o n d i e r e n d e n T ä t i g k e i t des Dritten nur um eine Teilnahme im natürlichen Sinne handelt, f ü r d i e A n w e n d u n g d e r V o r s c h r i f t e n ü b e r d i e T e i l n a h m e (§§ 47fF.) k e i n R a u m . (E. 8, 294; 23, 242.) Indes b e j a h t d a s R e i c h s g e r i c h t d i e A n w e n d u n g s m ö g l i c h k e i t d e r V o r s c h r i f t e n ü b e r d i e T e i l n a h m e (§§ 47ff.) für den Fall, daß die Tätigkeit des Dritten ü b e r d a s M a ß d e r u n b e d i n g t n o t w e n d i g e n T e i l n a h m e h i n a u s g e h t , insbesondere wenn der Dritte Handlungen vornimmt, die den Tatbestand der A n s t i f t u n g erfüllen. (So führt das R G in E. 5, 275 bezüglich der Frage einer Teilnahme des begünstigten Gläubigers an dem Vergehen des Gemeinschuldners nach § 241 K O aus, daß in der b l o ß e n A n n a h m e der eine Begünstigung vor anderen Gläubigern

Fall l i

153

enthaltenden strafbaren Sicherung oder Befriedigung eine strafbare Beihilfe des Gläubigers nicht erblickt werden kann. Wenn dagegen eine ü b e r d i e b l o ß e A n n a h m e der Begünstigung h i n a u s g e h e n d e Tätigkeit des Gläubigers vorliege, bestünden gegen die Anwendung des § 48 keine Bedenken. (Siehe hierzu Fall 5, Abschn. B I 4 und 5 b.) Ebenso hat das R G mit der gleichen Begründung die Möglichkeit einer Anstiftung seitens des Gemeinschuldners zu dem Vergehen des § 243 K O bejaht. (Siehe E. 29, 3°5-) bb) In den Fällen, in denen die dritte Person nur als O b j e k t d e r v e r b r e c h e r i s c h e n H a n d l u n g in Frage kommt, verneint das RG grundsätzlich jede Anwendungsmöglichkeit der Bestimmungen über die Teilnahme. (Das R G führt in dieser Beziehung in E. 18, 281 aus, daß die Anwendung der §§47 ff. auf diejenigen Personen ausgeschlossen sei, zu deren b e s o n d e r e m S c h u t z e die einzelnen Strafvorschriften erlassen seien. So sei es im Falle des § 301 schlechterdings undenkbar, daß der Minderjährige, um dessen Ausbeutung es sich handle, wegen Anstiftung oder Beihilfe bestraft werden könne. Ebenso werde in den meisten Fällen des Wuchers [§ 302a] die Tätigkeit des Bewucherten sich als Teilnahme darstellen; gleichwohl könne kein Zweifel sein, daß eine Bestrafung des Bewucherten nicht gewollt sei. In gleichem Sinne sei die Frage der Mitwirkung der dem Autoritätsverhältnis bzw. Schutzverhältnis unterliegenden Personen in den Fällen der §§ 174, 235, 237 zu entscheiden.) c) W i r k o m m e n s o m i t z u d e m E r g e b n i s , d a ß d i e F r a g e einer strafbaren Teilnahme der Willibald an dem Verb r e c h e n n a c h § 174 Ziff. 2 zu v e r n e i n e n ist. ZU FALL

11:

I . U m f e s t s t e l l e n zu k ö n n e n , o b b e z ü g l i c h des R i n g e s D i e b s t a h l o d e r U n t e r s c h l a g u n g in F r a g e k o m m t , ist z u n ä c h s t zu p r ü f e n , ob b e i d e r W e g n a h m e des R i n g e s M i t g e w a h r s a m oder A l l e i n g e w a h r s a m des Leihhausverwalters bestand. 1. Da der J u w e l e n s c h r a n k , der von dem Verwalter und Kontrolleur, von denen jeder einen der verschiedenen Schlüssel in Gewahrsam hatte, nur gemeinsam geöffnet werden durfte, wird man annehmen müssen, daß bezüglich des Inhalts des Schrankes zwischen den beiden Beamten s a t z u n g s g e m ä ß sog. M i t g e w a h r s a m bestehen sollte. 2 . Da nun aber der K o n t r o l l e u r den Schrank täglich morgens mit seinem Schlüssel aufzuschließen pflegte, so daß der V e r w a l t e r den Tag über den Schrank jederzeit mit dem in seinem Besitz befindlichen Schlüssel öffnen konnte, während dies bei dem Kontrolleur nicht der Fall war, wird man ohne Bedenken unterstellen können, daß angesichts dieser Sachlage von einem Mitgewahrsam, wie er eigentlich vorgeschrieben war, p r a k t i s c h keine Rede mehr sein konnte. Vielmehr hatte, wenigstens tagsüber, der Verwalter allein das physische Vermögen ausschließlicher tatsächlicher Herrschaftsausübung hinsichtlich

154

Die Lösungen

des Inhalts des Schrankes. D e r R i n g b e f a n d s i c h a l s o p r a k t i s c h i m A l l e i n g e w a h r s a m des Verwalters. 3 . Nach den vom R e i c h s g e r i c h t zu dem Problem „ D i e b s t a h l o d e r U n t e r s c h l a g u n g " aufgestellten Grundsätzen ist nur d a n n D i e b s t a h l u n d n i c h t U n t e r s c h l a g u n g anzunehmen, wenn der Täter sich die fremde bewegliche Sache unter Verletzung mindestens eines fremden M i t g e w a h r s a m s aneignet, während bei A l l e i n g e w a h r s a m des Täters n u r U n t e r s c h l a g u n g in Frage kommen kann. D a ß diese Grundsätze auch f ü r die Abgrenzung von D i e b s t a h l g e g e n ü b e r A m t s u n t e r s c h l a g u n g zu gelten haben, wurde u. a. in E . 54, 228; 58, 49 und 67, 231 entschieden. (Nur in e i n e m Falle ist die Aneignung einer im M i t g e w a h r s a m stehenden Sache U n t e r s c h l a g u n g und nicht Diebstahl, wenn nämlich alle übrigen Mitgewahrsamsinhaber mit der Zueignung einverstanden sind; siehe BGH 8, 273.) (NB. Zu Z w e i f e l n gibt die Frage Anlaß, o b s i c h d e r G e w a h r s a m an e i n e m v e r s c h l o s s e n e n B e h ä l t n i s , dessen Schlüssel ein a n d e r e r h a t , a u c h auf d e n I n h a l t des Behältnisses erstreckt. Diese Frage ist nach den allgemeinen, f ü r den Begriff des Gewahrsams geltenden Grundsätzen d a n n zu b e j a h e n , wenn der Besitzer des Behältnisses unter Berücksichtigung der Verkehrsanschauung die tatsächliche Möglichkeit hat, über Behältnis u n d Inhalt zu verfügen. Dies ist der Fall, d. h. es besteht A l l e i n g e w a h r s a m des Besitzers des Behältnisses an diesem u n d an seinem Inhalt, wenn der Inhaber des Schlüssels ohne Zustimmung des Verwahrers nicht zu dem Behältnis gelangen kann u n d wenn der Verwahrer in der Lage ist, die Verfügung nicht n u r über die H ü l l e , sondern auch über den I n h a l t auszuüben. Diese letztere Voraussetzung trifft zu, wenn der Täter, wie es bei b e w e g l i c h e n Behältnissen regelmäßig der Fall sein wird, die tatsächliche Möglichkeit hat, über das Behältnis nebst Inhalt, auch o h n e E r ö f f n u n g d e s B e h ä l t n i s s e s , als über ein Ganzes zu verfügen, indem er es als Ganzes fortschafft, u m es unter Ausschließung des Berechtigten seiner alleinigen Herrschaft zu unterwerfen, oder indem er es als Ganzes an einen Dritten veräußert. Dem in Verwahrung Gebenden v e r b l e i b t a b e r der Allein- oder Mitgewahrsam, wenn eine dieser beiden Voraussetzungen nicht gegeben ist, insbesondere wenn es an der zweiten Voraussetzung deshalb mangelt, weil das Behältnis mit einem G e b ä u d e d e r a r t v e r b u n d e n ist, d a ß es nach der Verkehrsanschauung vom Inhaber des betreffenden Gebäudeteils nicht z u m Gegenstand selbständiger Verfügung gemacht werden kann. (E. 47, 213.) Aus diesem Grunde ist, wie in E. 45, 252 entschieden wurde, der I n h a b e r e i n e s G a s a u t o m a t e n schon u m deswillen n i c h t a l l e i n i g e r G e w a h r s a m s i n h a b e r hinsichtlich der in den Automaten geworfenen G e l d s t ü c k e , weil er zu diesen nur durch g e w a l t s a m e s E r b r e c h e n oder durch den Gebrauch eines zur ordnungsmäßigen Eröffnung nicht bestimmten Werkzeuges gelangen kann. Es begeht deshalb derjenige, der einen bei ihm vom Gaswerk aufgestellten G a s a u t o m a t e n erbricht und die in dem Automaten befindlichen

Fall l i

155

Geldstücke herausnimmt und sie nochmals zur Entnahme von Gas verwendet, nicht eine Unterschlagung, sondern einen E i n b r u c h s d i e b s t a h l nach § 243 Nr. 2, denn er hatte nach den obigen Ausführungen zwar das Behältnis, aber nicht den Inhalt in seinem Alleingewahrsam. Da er ferner sich n i c h t die G e l d s t ü c k e , sondern das G a s rechtswidrig zueignen wollte, liegt s c h w e r e r G a s d i e b s t a h l vor, während bezüglich der Geldstücke nur ein strafloser furtum usus in Frage käme. Schließlich erfüllt das Verhalten des Täters auch noch den Tatbestand des A u t o m a t e n m i ß b r a u c h s i. S. des § 265a; denn er hat sich die Leistung eines Automaten erschlichen in der Absicht, das Entgelt nicht zu entrichten, indem er Gas ohne Bezahlung entnahm. Da § 265 a aber nur dann zur Anwendung gelangen kann, wenn die T a t nicht nach anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist, scheidet § 265 a im vorliegenden Falle aus. (Siehe hierzu Fall I 6, Abschn. A I I 2 a, bb, S. 201.) II. Nachdem im v o r l i e g e n d e n F a l l e kein Zweifel bestehen kann, daß die Bestimmungen über den Diebstahl auszuscheiden haben, ist nun weiter zu prüfen, ob die Voraussetzungen der Amtsunterschlagung i. S. des § 35° gegeben sind: 1. Daß der Leihhausverwalter in seiner Eigenschaft als Kommunalbeamter und somit mittelbarer Staatsbeamter B e a m t e r i. S. des §359 ist, ergibt sich aus den Ausführungen in der Vorbemerkung zu Fall 10, S. 133. 2 . Daß der Verwalter den Ring in a m t l i c h e r E i g e n s c h a f t in Gewahrsam gehabt hat, daß also ein unmittelbarer ursächlicher Zusammenhang zwischen der Erlangung des Gewahrsams und der Amtstätigkeit dieses Beamten bestand, bedarf keiner Erörterung. (NB. Eine Sache ist schon dann in „amtlicher Eigenschaft empfangen", wenn der beiderseits erkennbar gemachte Vertragswille bei der Übergabe der Sache an den Beamten dahin gerichtet gewesen ist, die Sache der öffentlichen Verwaltung im Bereiche ihres Dienstbetriebs zu Händen ihres Beamten zu übergeben oder anzuvertrauen, gleichviel ob der Beamte zur Annahme an sich zuständig oder verpflichtet war. E. 65, 88.) 3 . Zu der weiteren Frage, ob der Verwalter sich den Ring r e c h t s w i d r i g z u g e e i g n e t hat, ergibt sich unter Zugrundelegung der eingehenden Ausführungen in Fall I 3, Abschn. A I I I i a — d , S. 130ff. folgendes: a) I m v o r l i e g e n d e n F a l l e handelt es sich zwar um keinen Gegenstand, der einen über den eigentlichen Substanzwert hinausgehenden b e s o n d e r e n S a c h w e r t enthält (wie das Sparkassenbuch oder die Biermarken), denn ein Brillantring repräsentiert einen absoluten, in Geld bestimmbaren Wert. b) Andererseits steht aber fest, daß der Verwalter den w i r t s c h a f t l i c h e n W e r t des Rings w i e e i n E i g e n t ü m e r z u e i g e n e m V o r t e i l a u s n u t z e n w o l l t e , indem er ihn durch eine Verpfandung in Geld umzusetzen beabsichtigte. Damit wurde aber gleichzeitig die Absicht verwirklicht, sich den Ring w i r t s c h a f t l i c h z u z u e i g n e n . (Siehe BGH 4, 238.) Die Zueignungsabsicht wird nicht etwa dadurch in Frage gestellt, daß die

156

Die Lösungen

Versilberung des Rings durch eine mit diesem durchzuführende T ä u s c h u n g s h a n d l u n g bewerkstelligt wurde und daß der Ring nach erfolgtem Gebrauch wieder an den Berechtigten (das Leihamt) zurückgelangen sollte (siehe E. 40, 12). c) Die so begründete Annahme einer v o l l e n d e t e n r e c h t s w i d r i g e n Z u e i g n u n g erscheint auch durch folgende Erwägungen gerechtfertigt: Wollte man für Fälle der vorliegenden Art die Zueignungsabsicht verneinen und annehmen, es könne l e d i g l i c h B e t r u g in Frage kommen, dann müßte der ganze Tatsachenkomplex bis zu dem Zeitpunkt, in dem der Dienstmann auf dem Leihhaus erscheint und sein Anliegen vorträgt, außerhalb der strafrechtlichen Erfaßbarkeit bleiben, da die ganze vorhergehende Tätigkeit, insbesondere die Entnahme des Ringes, im V e r hältnis zum Betrug nur eine straflose V o r b e r e i t u n g s h a n d l u n g wäre. Ein solches Ergebnis würde aber dem allgemeinen Rechtsbewußtsein widersprechen. (Siehe auch E. 57, 199: Die bei Wegnahme einer Sache bestehende Absicht des Täters, die Sache dem Eigentümer zu verkaufen, schließt die Absicht rechtswidriger Zueignung i. S. des § 242 nicht aus.) I I I . B e j a h e n wir also aus den angeführten Gründen den Tatbestand der U n t e r s c h l a g u n g , so ist weiter zu prüfen, ob der Tatbestand der schweren A m t s u n t e r s c h l a g u n g i. S. des § 351 gegeben ist. 1 . Vorbemerkung: a) Über Sinn und B e d e u t u n g des § 351 sagt ein in den „Entscheidungen" nicht veröffentlichtes Urteil des R G vom 19. Oktober 1937 folgendes: „Die Rechtsprechung hat allerdings für diejenigen Straftaten, die tatbestandlich in der V e r e i t e l u n g der Strafverfolgung (§ 257) oder der Verletzung der Pflicht bestehen, bei der V e r h ü t u n g (§ 139, jetzt § 138) oder A u f d e c k u n g von Straftaten oder der Vollstreckung von Strafen oder Sicherungsmaßregeln (§ 346) mitzuwirken, den Grundsatz ausgesprochen, daß niemand v e r p f l i c h t e t ist, zu seiner eigenen B e s t r a f u n g b e i z u t r a g e n , oder strafrechtlich verantwortlich gemacht werden kann, wenn er sich selbst der Bestrafung zu entziehen sucht. Dieser Grundsatz kann aber dort nicht a n g e w a n d t w e r d e n , wo durch Verwirklichung eines anderen s t r a f r e c h t l i c h e n T a t b e s t a n d e s oder eines straferhöhenden Umstandes zur Verdeckung eigener Straftaten erneut in die s t r a f r e c h t l i c h geschützte R e c h t s o r d n u n g eing e g r i f f e n wird, und zwar auch dann n i c h t , wenn die Unterlassung dieses erneuten strafbaren Tuns der Offenbarung der Straftaten gleichkommt, d. h. zur eigenen Bestrafung beiträgt. Will der Täter sich also der erschwerten Bestrafung nach § 351 nicht aussetzen, so muß er den Kassenbestand wahrheitsgemäß angeben, auch wenn er dadurch seine Straftat aufdeckt." Will aber der Beamte den unterschlagenen Betrag ersetzen, ohne dabei die Unterschlagung offenbaren und sich dadurch einer strafrechtlichen Verfolgung aussetzen zu müssen und legt er ausschließlich zu diesem Z w e c k e falsche Belege vor, so ist § 351 nicht anwendbar (BGH 10, 6).

Fall i l

157

b) Die Bestimmung des § 351 zählt eine Reihe von Handlungen auf, welche die Amtsunterschlagung zu einer s c h w e r e n machen. §351 hat also gegenüber § 350 k e i n e s e l b s t ä n d i g e B e d e u t u n g , sondern enthält nur verschiedene, die Strafbarkeit erhöhende Umstände. Die Anwendung des § 73 kommt daher nicht in Frage. (E. 65, 103.) Auch die schwere Amtsunterschlagung ist ein u n e i g e n t l i c h e s Amtsdelikt. (E. 65, 105.) c) Die strafschärfende H a n d l u n g des § 351 m u ß in B e z i e h u n g a u f d i e U n t e r s c h l a g u n g begangen sein, sie m u ß in beabsichtigtem Zusammenhang mit ihr stehen, d. h. ihrer Vorbereitung, Erleichterung oder Verdeckung dienen. d) G e g e n s t a n d der Unterschlagung, auf die sich die Handlungen des § 351 beziehen, braucht nicht notwendigerweise G e l d zu sein, u n d ebensowenig ist die T ä t e r s c h a f t auf K a s s e n b e a m t e beschränkt. Vielmehr betrifft § 351 a l l e Arten von Beamten u n d a l l e Sachen, die diese in amtlicher Eigenschaft empfangen und unterschlagen. (E. 45, 293.) 2. F ü r den v o r l i e g e n d e n Fall ergibt sich folgendes: a) Es kann zunächst nicht zweifelhaft sein, d a ß die zur Kontrollierung der beiden Beamten bestimmten Bücher ( P f ä n d e r - u n d K a s s e n b u c h ) „ z u r E i n t r a g u n g oder K o n t r o l l e d e r E i n n a h m e n o d e r A u s g a b e n b e s t i m m t e B ü c h e r " i. S. des §351 sind, denn sie geben Auskunft darüber, welche Pfandstücke „eingenommen" u n d welche Geldbeträge als Darlehen „ausgegeben" wurden. b) Ebenso kann als erwiesen gelten, d a ß diese Bücher „ u n r i c h t i g g e f ü h r t " worden sind, indem ein schon einmal verpfändeter Gegenstand n o c h m a l s als „ E i n n a h m e " verbucht worden ist, ohne d a ß der Gegenstand in der Zwischenzeit wieder ausgelöst worden war; denn der Gesetzgeber wollte in § 351 sowohl die f o r m e l l wie m a t e r i e l l unrichtige Buchf ü h r u n g unter Strafe stellen, wenn nur erwiesen ist, d a ß durch den irreführenden Eintrag die Entdeckung einer Amtsunterschlagung erschwert werden kann. c) Da schließlich die falsche Buchführung i n B e z i e h u n g a u f d i e U n t e r s c h l a g u n g d e s R i n g e s vorgenommen wurde, d. h. u m diese zu verdecken, bestehen keine Bedenken gegen die Annahme, d a ß der L e i h h a u s v e r w a l t e r sich des V e r b r e c h e n s d e r s c h w e r e n A m t s u n t e r s c h l a g u n g i. S. d e r §§ 350, 351 s c h u l d i g g e m a c h t h a t . (NB. Die s c h w e r e A m t s u n t e r s c h l a g u n g kann tateinheitlich mit einer U r k u n d e n v e r f ä l s c h u n g nach §348 Abs. 2 zusammentreffen, wenn letztere zugleich die „in Beziehung" auf die Amtsunterschlagung vorgenommene Verfälschung eines Registers usw. i. S. des § 351 darstellt. E. 65, 102.) I V . E s i s t n u n weiter zu prüfen, ob n e b e n d e r A m t s u n t e r s c h l a g u n g eine Gebrauchsanmaßung i. S. des § 290 vorliegt. (Siehe auch Fall I 3, Abschn. A III 1 a, cc, S. 130.) 1. Der § 290 behandelt einen speziellen Fall des f u r t u m u s u s . Strafbar soll nämlich der G e b r a u c h eines fremden Gegenstandes d a n n sein, wenn

Die Lösungen

158

er seitens eines ö f f e n t l i c h e n P f a n d l e i h e r s erfolgt, weil in einem solchen Falle ein „ M i ß b r a u c h des öffentlichen V e r t r a u e n s " vorliegt. 2 . A u c h d e n V e r w a l t e r e i n e s s t ä d t i s c h e n L e i h h a u s e s als einen „ ö f f e n t l i c h e n P f a n d l e i h e r " anzusehen, erscheint ebenso bedenkenfrei (siehe E. 8, 253, 270) wie die A n n a h m e , d a ß die A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g des § 290 n i c h t b l o ß d e n rein k ö r p e r l i c h e n G e b r a u c h u m f a ß t , sondern sich d a r ü b e r hinaus auch auf j e d e a n d e r e A r t n u t z b a r e r Verw e n d u n g , also auch auf eine V e r p f ä n d u n g erstreckt. (E. 8, 271.) 3 . Dagegen ist T a t e i n h e i t zwischen Unterschlagung u n d G e b r a u c h s a n m a ß u n g a u s g e s c h l o s s e n , d e n n diejenige V e r f ü g u n g über eine Sache, welche n u r k r a f t des Eigentumsrechts vorgenommen werden darf, enthält eine A n e i g n u n g derselben u n d d a m i t einen Eingriff in die Eigentumss p h ä r e des Berechtigten u n d k a n n d a h e r begrifflich nicht zugleich als eine d u r c h denselben Akt begangene I n g e b r a u c h n a h m e der Sache a u f gefaßt werden. Die letztere ist gegenüber der Aneignung das Mindere, der dolus der Aneignung a b s o r b i e r t d e n dolus des I n g e b r a u c h n e h m e n s . (Gesetzeskonkurrenz, siehe E. 15, 147 u n d Fall I 6, Abschnitt A I I 2 a, b b , S. 201.) W i r k o m m e n also im v o r l i e g e n d e n Falle zu d e m E r g e b n i s , d a ß d e r T a t b e s t a n d des §290 n u r d a n n als v o r l i e g e n d e r achtet werden könnte, wenn der T a t b e s t a n d der Amtsunterschlagung verneint würde. V. Ist (§ 263).

der

Verwalter

auch

wegen Betrugs zu

verfolgen?

1 . D a das L e i h a m t in der Person des bei E m p f a n g n a h m e des Ringes u n d Auszahlung der P f a n d s u m m e mitwirkenden K o n t r o l l e u r s sich in einem I r r t u m b e f u n d e n hat, insofern als dieser nicht wußte, d a ß der gleiche R i n g schon f r ü h e r beliehen w o r d e n w a r , d a ferner infolge dieses I r r t u m s u n d der darauf b e r u h e n d e n nochmaligen Auszahlung einer P f a n d s u m m e auf ein z u m zweiten M a l e beliehenes P f a n d f ü r das L e i h a m t ein S c h a d e n eingetreten ist (die Einlegung des „wertlosen" Ersatzringes b e d e u t e t kein Äquivalent), bleibt lediglich zu prüfen, o b eine T ä u s c h u n g s h a n d l u n g des Verwalters vorliegt. Diese Frage dürfte ebenfalls zu b e j a h e n sein. Allerdings kann j a , wie a n anderer Stelle (siehe Fall I 1, Abschnitt A I 3 , S. 61) ausgeführt worden ist, das r e i n e S c h w e i g e n n u r d a n n die Gestalt der „ U n t e r d r ü c k u n g " a n n e h m e n , wenn eine Rechtspflicht zur O f f e n b a r u n g einer Tatsache besteht. Diese Rechtspflicht b r a u c h t sich aber nicht aus d e m Gesetz zu ergeben, sondern k a n n schon n a c h T r e u u n d G l a u b e n begründet sein. (E. 70, 156 u n d 227.) O b v o r l i e g e n d eine solche Rechtspflicht gegeben war, k a n n dahingestellt bleiben; d e n n der T ä t e r i s t ü b e r d a s r e i n e S c h w e i g e n h i n a u s g e g a n g e n , insofern, als er sich einer Mittelsperson (des Dienstmanns) als Werkzeugs bediente u n d d u r c h diese all die H a n d l u n g e n v o r n e h m e n ließ u n d d a n n später mit d e m Kontrolleur gemeinsam v o r n a h m , die bei der V e r p f ä n d u n g von Gegen-

Fall i i

159

ständen üblich bzw. durch die Satzungen vorgeschrieben sind; es handelt sich bei ihm also nicht mehr um reines Schweigen, sondern um eine Unterdrückung, die sich in einem auf Verdeckung gerichteten a k t i v e n V e r h a l t e n geäußert hat, das von dem Verwalter getätigt worden ist in der Absicht, sich einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Da s c h l i e ß l i c h a u c h kein Zweifel sein k a n n , d a ß der V e r w a l t e r s i c h d e r s ä m t l i c h e n T a t b e s t a n d s m e r k m a l e d e s § 263 b e w u ß t w a r , e r s c h e i n t der T a t b e s t a n d des Betrugs a n sich gegeben. 2 . Die zweite Frage ist die, in welchem rechtlichen V e r h ä l t n i s d i e s e r B e t r u g z u d e r v o r a u f g e g a n g e n e n U n t e r s c h l a g u n g steht. Da mit der Wegnahme des Ringes die Absicht des Täters, sich denselben anzueignen, realisiert worden ist, und damit z u g l e i c h d e r V e r m ö g e n s s c h a d e n f ü r das Leihamt eingetreten war, kann der Verwalter, wenn er wegen dieser Unterschlagung bestraft worden ist, nicht nochmals wegen Betrugs bestraft werden. Die sämtlichen, nach der Unterschlagung des Ringes erfolgten Handlungen waren nur die w e i t e r e B e t ä t i g u n g d e s f r ü h e r e n V o r s a t z e s , sich aus der Leihhauskasse Gelder zu eigenem Verbrauch zu verschaffen. (Sog. s t r a f l o s e N a c h t a t . Siehe Fall I 3, Abschn. I V 2, S. 133. Siehe aber auch E. 49, 405.) 3 . Würde man dagegen den vom Verfasser abgelehnten Standpunkt vertreten, daß der Tatbestand der Amtsunterschlagung nicht gegeben ist (siehe oben Abschnitt I I 3), weil der Verwalter sich den Ring nicht „zugeeignet" hat, d. h. daß er sich des Rings vielmehr nur vorübergehend zur Ausführung des von ihm beabsichtigten Betrugs bedienen wollte, dann würde l e d i g l i c h d e r T a t b e s t a n d des B e t r u g s und einer hiermit in T a t e i n h e i t begangenen G e b r a u c h s a n m a ß u n g gegeben sein. VI. Die Vernichtung des Pfandscheins 1. L i e g t d a s V e r g e h e n des §274 Abs. 1 Nr. 1 v o r ? a) V o r b e m e r k u n g : Während § 267 die H e r s t e l l u n g eines f a l s c h e n Beweismittels betrifft, stellt § 274 Nr. 1 die B e s e i t i g u n g e i n e s e c h t e n B e w e i s m i t t e l s unter Strafe. § 274 trifft in der Praxis häufig mit § 242 zusammen; dabei ist folgendes zu beachten: Beabsichtigt der Täter lediglich, die Urkunden dem Berechtigten als B e w e i s m i t t e l zu entziehen, ohne daß er sie sich selbst z u e i g n e n will, so kommt ausschließlich § 274 Nr. 1 zur Anwendung, und umgekehrt § 242, wenn die Absicht nur auf rechtswidrige Zueignung gerichtet war. Liegen beide Absichten vor, dann kommt Tateinheit zwischen § 274 und § 242 in Betracht. Das gleiche gilt bezüglich des Verhältnisses von § 246 zu § 274. Gegenüber § 303 ist der Tatbestand des § 274 der engere; es besteht also zwischen diesen beiden Bestimmungen Gesetzeskonkurrenz. (E. 47, 215.) Ein B e i s p i e l zu §274 enthält E. 50, 213: Frau A nimmt aus dem Briefkasten der mit ihr verfeindeten Flurnachbarin Frau B einen f ü r diese bestimmten Brief heraus und vernichtet ihn. b) Im v o r l i e g e n d e n F a l l e scheidet die Anwendung des § 274 Nr. 1 aus, da an dem Pfandschein f r e m d e s Eigentum oder Miteigentum nicht

i6o

Die Lösungen

bestand. (E. 33, 2 9 1 ; 38, 37.) (Wegen „ g e h ö r t " siehe im übrigen B G H 6, 253.) 2 . Es ist n u n die w e i t e r e F r a g e z u p r ü f e n , o b der T a t b e s t a n d des § 348 Abs. 2 gegeben ist. a ) V o r b e m e r k u n g : § 348 bedroht g a n z a l l g e m e i n die V e r l e t z u n g d e r b e s o n d e r e n V e r t r a u e n s p f l i c h t , die d e m Beamten in bezug auf die H e r s t e l l u n g oder A u f b e w a h r u n g von U r k u n d e n sowie in bezug auf die E r h a l t u n g ihrer U n v e r s e h r t h e i t obliegt. D e r T a t b e s t a n d des Abs. 2 des § 348 insbesondere dient der E r h a l t u n g der u n v e r s e h r t e n G e b r a u c h s b e r e i t s c h a f t amtlich a n v e r t r a u t e r oder zugänglicher U r k u n d e n . (E. 72, 197.) I m Gegensatz z u m T a t b e s t a n d des Abs. 1, der ein e i g e n t l i c h e s Amtsdelikt darstellt u n d sich n u r auf ö f f e n t l i c h e U r k u n d e n bezieht, die Beweis f ü r u n d gegen j e d e r m a n n zu erbringen bestimmt sind, erstreckt sich der T a t b e s t a n d des Abs. 2 auf a l l e A r t e n v o n U r k u n d e n i m s t r a f r e c h t l i c h e n S i n n e , also a u c h auf solche, die n u r f ü r d e n inneren Dienst bestimmt oder reine P r i v a t u r k u n d e n sind. (Siehe E. 6 1 , 161; B G H 3, 84.) Der Abs. 2 enthält ein u n e i g e n t l i c h e s Amtsdelikt, d. h. f ü r die Straftatbestände der §§ 133, 274, 267 k o m m t die strengere Vorschrift des § 3 4 8 Abs. 2 zur A n w e n d u n g , w e n n der T ä t e r ein Beamter ist. (Siehe Fall 13, Abschnitt A I I u n d I I I . ) b ) I m v o r l i e g e n d e n F a l l e scheidet die A n w e n d u n g des § 348 Abs. 2 aus. D e r P f a n d s c h e i n ist zwar eine U r k u n d e , die Gegenstand eines Vergehens n a c h § 348 Abs. 2 sein k a n n . Voraussetzung f ü r die Strafbarkeit der V e r n i c h t u n g einer solchen U r k u n d e ist aber, d a ß die fragliche U r k u n d e d e m T ä t e r a m t l i c h a n v e r t r a u t oder a m t l i c h z u g ä n g l i c h war. Letzteres ist d a n n der Fall, wenn der Beamte infolge seiner a m t l i c h e n Eigenschaft die tatsächliche Möglichkeit h a t , zu der U r k u n d e zu gelangen. (E. 17, 105.) I m v o r l i e g e n d e n F a l l e aber h a n d e l t es sich u m die V e r n i c h t u n g einer U r k u n d e , die in k e i n e r l e i a m t l i c h e m Zusammenhang mit der Person des Leihhausverwalters stand, denn sie war j a f ü r ihn n u r als P r i v a t p e r s o n bestimmt, d. h . der Pfandschein befand sich nicht in der a m t l i c h e n , sondern n u r in einer p r i v a t e n Verfügungsgewalt des Leihhausverwalters. 3 . Aus d e m gleichen G r u n d e dürfte auch der T a t b e s t a n d des V e r w a h r u n g s b r u c h s i. S. des § 133 zu v e r n e i n e n sein. Der Pfandschein b e f a n d sich zwar in d e m Briefkasten „ a n einem zur a m t l i c h e n A u f b e w a h r u n g b e s t i m m t e n O r t " , er w a r a b e r f ü r d e n Leihhausverwalter p e r s ö n l i c h bestimmt. Der G r u n d g e d a n k e des § 133 ist aber, die a m t l i c h e Verfügungsgewalt ü b e r alle a m t l i c h a u f b e w a h r t e n oder übergebenen Sachen gegen unbefugte Eingriffe zu s c h ü t z e n ; der § 133 bedroht n u r die A u f l e h n u n g wider die öffentliche O r d n u n g mit Strafe, die sich in der Verletzung der a m t l i c h e n Verfügungsgewalt avisdrückt. (E. 72, 172; siehe a u c h E. 47, 393; 59, 326.)

Fall i a

161

ZU FALL 12: A. Die strafbaren Handllingen des Leichtfuß I. Die Aneignung des Wertbriefs 1 . Liegt U n t e r s c h l a g u n g oder D i e b s t a h l vor? a) Wie in Fall 11, Abschnitt I eingehend erörtert wurde, ist erste Voraussetzung der U n t e r s c h l a g u n g , daß sich die Sache im ausschließlichen G e w a h r s a m des Täters befindet. Steht dieselbe im M i t g e w a h r s a m anderer Personen, so kommt nicht der Tatbestand der Unterschlagung, sondern derjenige des Diebstahls in Frage. Dies gilt auch für § 350 (E. 58, 49.) (Siehe hierzu BGH 2, 317; 8, 273.) b) Ob und wann ein solcher M i t g e w a h r s a m anzunehmen ist, entscheidet sich auf Grund der besonderen V e r h ä l t n i s s e des einzelnen Falles. So wurde in E. 67, 230 entschieden, daß ein Postbeamter, der in einem Bahnpostwagen einen plombierten Briefbeutel, den er nicht selbst bearbeitete, sondern für andere Dienststellen mitführte, und lediglich an Empfangsstationen abzuliefern hatte, öffnet und daraus sich Geldbriefe aneignet, nicht eine Amtsunterschlagung, sondern einen schweren Diebstahl nach §243 Abs. 1 Nr. 4 (Transport- oder B e f ö r d e r u n g s diebstahl) begehe; denn die Behörde, von der die Briefbeutel mit Plombenverschluß versehen worden seien, habe gerade durch diese Maßnahme in Verbindung mit den einschlägigen Dienstvorschriften den M i t g e w a h r s a m an den in den Beuteln befindlichen Gegenständen gesichert; diesen Mitgewahrsam habe der Postbeamte durch die Wegnahme der Geldbriefe gebrochen. c) Diese S t e l l u n g n a h m e des R e i c h s g e r i c h t s f ü h r t f ü r den v o r l i e g e n d e n F a l l zu f o l g e n d e m E r g e b n i s : aa) Solange Leichtfuß unter Aufsicht und Leitung des Zeis in dessen Dienstzimmer arbeitete, hatte er an dem Wertbrief keinen amtlichen G e w a h r s a m i. S. des § 350 erlangt; ein solcher wäre nur dann in Frage gekommen, wenn dem Leichtfuß eine Tätigkeit übertragen gewesen wäre, die ihm die V e r f ü g u n g s g e w a l t über die Postsendungen gab. Einen amtlichen Gewahrsam hätte er z. B. erlangt, wenn er die Postsendungen zu sortieren oder verteilen, oder die Postsäcke selbständig versandfahig zu machen gehabt hätte. Das war aber vorliegend nicht der Fall. Wäre also die W e g n a h m e des Wertbriefes noch im Dienstzimmer des Zeis erfolgt, dann könnte nicht zweifelhaft sein, daß Diebstahl und nicht Unterschlagung vorläge, gleichgültig, auf welche Weise die Aneignung erfolgt wäre. (Siehe E. 54, 227.) bb) Aber auch bei der Sachlage im v o r l i e g e n d e n F a l l e , in dem Leichtfuß den fraglichen Sack mit Wertbrief erst nach dessen Verbringung in einen anderen R a u m des Postamtes geöffnet und aus ihm den Wertbrief entnommen hat, wird man, vor allem im Hinblick auf die besondere Fetters, Strafrechtsfälle mit Lösungen, n . Aufl., 2. Teil

zx

Die Lösungen Art des Verschlusses (Plombe), zu dem Ergebnis kommen müssen, daß auch in diesem Falle der Postsekretär bzw. das Postamt mindestens Mitgewahrsam an den im Sack befindlichen Gegenständen gehabt hat, daß also das Verhalten des Leichtfuß n i c h t a l s U n t e r s c h l a g u n g , s o n d e r n a l s D i e b s t a h l zu werten ist. (Siehe hierzu S J Z 49, Sp. 254 und D R Z 4 7 , 380 sowie Fall 1 1 Abschn. I 3, S. 154.) d) Schließlich ist zu prüfen, ob dieser Diebstahl unter dem E r s c h w e r u n g s g r u n d e des § 243 Abs. 1, Nr. 4 begangen wurde (sog. T r a n s p o r t oder Beförderungsdiebstahl). aa) V o r b e m e r k u n g e n : Der Z w e c k dieser Vorschrift ist, den auf öffentlichen Wegen und in öffentlichen Verkehrsanstalten befindlichen B e f ö r d e r u n g s g e g e n s t ä n d e n , die durch besondere Befestigung, Verwahrung oder Verschluß gesichert sind, einen e r h ö h t e n S c h u t z zu gewähren, weil sie mehr als andere Sachen der Gefahr des Diebstahls ausgesetzt sind und weil es f ü r den Transportführer schwer ist, derartige Gegenstände andauernd persönlich zu überwachen. (E. 67, 262.) Aus dem Gesamtinhalt des § 243 Abs. 1 Nr. 4 ergibt sich, daß u n t e r s c h i e d e n werden muß zwischen dem D i e b s t a h l s o b j e k t (einer zum Reisegepäck oder zu anderen Gegenständen der Beförderung gehörenden Sache), dem B e f ö r d e r u n g s m i t t e l (Transportmittel) und dem B e f e s t i g u n g s - o d e r V e r w a h r u n g s m i t t e l . (Siehe hierzu E . 35, 433.) Dabei ist zu beachten, daß zu den „ G e g e n s t ä n d e n d e r B e f ö r d e r u n g " nicht nur die eigentlichen Transportgüter gehören, sondern a u c h d a s G e r ä t , das zum Gebrauch unterwegs mitgenommen wird wie z. B. Reservereifen an Kraftwagen ( B G H 3, 3 1 2 und 3 1 4 ) , und daß es gleichgültig ist, ob die Gewahrsamserlangung i. S. des § 242 (Erlangung einer sicheren Herrschaftsgewalt) der Ablösung usw. n a c h f o l g t oder v o r a n g e h t ( B G H 2, 260). bb) I m v o r l i e g e n d e n F a l l e hat der Täter „ i n einem P o s t g e b ä u d e " einen Wertbrief, also eine „ z u Gegenständen der B e f ö r d e r u n g gehörende S a c h e " mittels „Abschneidens des V e r w a h r u n g s m i t t e l s " (nämlich des Plombenverschlusses), d. h. durch Aufhebung der Verbindung zwischen dem B e f ö r d e r u n g s m i t t e l (dem Postsack) und dem V e r w a h r u n g s m i t t e l (Plombenverschluß) sich rechtswidrig zugeeignet und dadurch den Tatbestand des s c h w e r e n D i e b s t a h l s i. S. des § 243 Abs. 1 Nr. 4 erfüllt. (NB. In E . 7 1 , 198 wurde entschieden, daß derjenige, der aus einem auf offener Straße parkenden K r a f t w a g e n durch A u f s c h n e i d e n d e s V e r d e c k s einen im Innern des Kraftwagens befindlichen Gegenstand entwendet, weder aus einem Gebäude noch aus einem umschlossenen R ä u m e stehle [§ 243 Abs. 1 Nr. 2], dagegen den Tatbestand der Nr. 4 des § 243 Abs. 1 erfülle, da der Wagen nicht nur ein Beförderungs-, sondern auch ein Verwahrungsmittel sei. Diese Entscheidung ist durch das f ü r die Auslegung des § 243 Abs. 1 Nr. 2 grundlegende Urteil des B u n d e s g e r i c h t s h o f s [siehe B G H 1, 158] ü b e r h o l t ; hier wird, wie in Fall I 3, Nachtrag Abschn. I I 2, S. 143 ausgeführt wurde, als „ u m s c h l o s -

Fall la

163

s e n e r R a u m " jedes Raumgebilde bezeichnet, das nicht Gebäude oder Behältnis ist, insbesondere auch der Wohnwagen. Es ist daher auch ein durch ein Verdeck geschlossener Kraftwagen ein „umschlossener R a u m " . Siehe auch B G H 4, 40: Der Dieb, der eine auf dem Gepäckträger eines Fahrrads durch eine Federklammer festgehaltene Sache wegnimmt, indem er die Federklammer zurückbiegt, stiehlt mittels Ablösung eines Befestigungsmittels; siehe schließlich B G H 5, 60: Verwahrungsmittel ist auch der Draht, der eine geschlossene Tür und die feststehende Wand eines Güterwagens miteinander verbindet.) 2 . H a t s i c h L e i c h t f u ß d u r c h d i e W e g n a h m e des W e r t b r i e f s a u c h e i n e s V e r g e h e n s n a c h § 354 ( V e r l e t z u n g des P o s t geheimnisses und der Beförderungspflicht) schuldig g e m a c h t ? a) V o r b e m e r k u n g e n : aa) In dieser für P o s t b e a m t e geltenden Spezialbestimmung ist sowohl das E r ö f f n e n als auch das U n t e r d r ü c k e n von Briefen oder Paketen unter Strafe gestellt. Die Strafbarkeit des E r ö f f n e n s bezweckt den Schutz des B r i e f g e h e i m n i s s e s gegenüber den Postbeamten, während bei der U n t e r d r ü c k u n g das Briefgeheimnis im vollen Umfange gewahrt bleiben kann, da in diesem Falle den Gegenstand des Strafschutzes die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Postverkehrs bildet. (Siehe E. 33, 2 7 7 ; 72, 197.) bb) Soweit die T a t des § 3 5 4 durch U n t e r d r ü c k e n begangen wird, handelt es sich um ein e i g e n t l i c h e s Beamtendelikt, während das E r ö f f n e n durch einen Postbeamten einen strafschärfenden Umstand i. S . des § 50 Abs. 2 gegenüber § 299 bildet, somit ein u n e i g e n t l i c h e s Amtsdelikt darstellt. (Siehe E. 28, 102.) (NB. Objekt des die V e r l e t z u n g des B r i e f g e h e i m n i s s e s behandelnden § 2 9 9 ist im Gegensatz zu § 3 5 4 nicht nur ein verschlossener Brief, sondern j e d e v e r s c h l o s s e n e U r k u n d e ohne Rücksicht auf ihren Inhalt, wobei zu beachten ist, daß der Verschluß an der Urkunde selbst angebracht sein muß [ein unter Verschluß aufbewahrter offener Brief ist also nicht Objekt des § 299] und daß der Tatbestand schon dann vollendet ist, wenn nur die M ö g l i c h k e i t der Kenntnisnahme gegeben ist. A n t r a g s b e r e c h t i g t ist der Eigentümer, d. h. der Absender so lange, bis der Adressat mit der Erlangung des Gewahrsams Eigentümer wird.) Der die S i c h e r h e i t des P o s t v e r k e h r s betreffende gesetzgeberische Gedanke hätte den Gesetzgeber an sich veranlassen können, entsprechend dem § 350, welcher die von Beamten verübten U n t e r s c h l a g u n g e n a n S a c h e n a l l e r A r t mit Strafe bedroht, auch die Eröffnung und Unterdrückung von P o s t s e n d u n g e n j e d e r A r t unter Strafe zu stellen. Dies ist jedoch in § 354 nicht geschehen, sondern es sind ausdrücklich nur B r i e f e u n d P a k e t e gegen Eröffnung und Unterdrückung geschützt. b) F ü r den vorliegenden F a l l ergibt sich folgendes: aa) Daß Leichtfuß B e a m t e r i. S. des § 359 ist, ergibt sich aus den in Fall 10 Vorbemerkung S. 133 gemachten Ausführungen. ii#

164

Die Lösungen

bb) Die Entscheidung darüber, was § 354 unter B r i e f e n versteht, ist mangels einer gesetzlichen Definition dem Sprachgebrauch zu entnehmen. Die Rechtsprechung hat dahin entschieden, daß unter „ B r i e f " eine M i t t e i l u n g zu verstehen ist, welche an Stelle des mündlichen Verkehrs durch die S c h r i f t oder ein Surrogat derselben von Person zu Person gemacht wird. (E. 36, 268.) Auf Grund dieser Begriffsbestimmung rechnet das R G zu den „ B r i e f e n " nicht bloß Postkarten, sondern auch Zahlkarten, Postanweisungen, Nachnahmekarten, Postpaketadressen und Drucksachen, wenn sie geschäftliche Angebote und andere Mitteilungen enthalten. (Siehe hierzu E. 72, 193; 73, 2 3 5 : Bei N a c h n a h m e p a k e t k a r t e n sind nur die Mitteilungsabschnitte, nicht aber die Nachnahmeabschnitte Briefe i. S. des § 354.) cc) Da L e i c h t f u ß durch Aneignung des W e r t b r i e f e s diesen zwar „unterdrückt" hat, andererseits aber der Wertbrief k e i n e r l e i Mitt e i l u n g , sondern nur 500 D M enthielt, wird man die Frage des an sich nach E. 5 1 , 1 1 3 möglichen Vorliegens eines mit Amtsunterschlagung bzw. Diebstahl tateinheitlich zusammentreffenden Vergehens nach § 354 v e r n e i n e n müssen. 3 . L i e g t i n d e r A n e i g u n g des W e r t b r i e f e s a u c h e i n e U r k u n d e n b e s e i t i g u n g i. S. des § 348 Abs. 2? a) Dieser Tatbestand bezieht sich, wie im Fall 11, Abschnitt V I 2, S. 160 erörtert wurde, im Gegensatz zu Abs. 1 des § 348 auf a l l e A r t e n v o n U r k u n d e n i m s t r a f r e c h t l i c h e n S i n n e , umfaßt also jedes vermöge seines gedanklichen Inhalts z u m B e w e i s e e i n e r T a t s a c h e d i e n e n d e S c h r i f t s t ü c k . So fallen insbesondere, wie das R G in E. 50, 2 1 3 und E. 63, 366 entschieden hat, auch schon mit Anschrift und Poststempel versehene B r i e f u m s c h l ä g e unter den für §348 Abs. 2 geltenden Rechtsbegriff der Urkunden, da Briefanschrift und Poststempel in ihrer Verbindung zueinander dazu bestimmt sind zu beweisen, daß die Post den Brief zur Beförderung an einen bestimmten Empfänger, an einem bestimmten Ort und in einem bestimmten Zeitpunkt erhalten und übernommen habe. Es kann daher nicht zweifelhaft sein, daß im v o r l i e g e n d e n F a l l e der W e r t b r i e f , der j a mit Anschrift und Poststempel versehen war, eine U r k u n d e i. S. des § 348 Abs. 2 darstellt. b ) Dagegen bedarf die Frage einer Erörterung, ob der Wertbrief dem Leichtfuß „ a m t l i c h a n v e r t r a u t " oder „ a m t l i c h z u g ä n g l i c h " war. aa) Als „ a m t l i c h a n v e r t r a u t " hat eine Urkunde zu gelten, wenn die auf amtlicher (allgemein oder für den Einzelfall gegebener) Anordnung beruhende Herstellung der Verfügungsmacht über sie ihren Grund in dem B e a m t e n v e r h ä l t n i s des Betrauten, in dem b e s o n d e r e n V e r t r a u e n s v e r h ä l t n i s hat, das ihn verflichtet, für die Erhaltung der Existenz, der Gebrauchsfahigkeit und der inhaltlichen Richtigkeit der Urkunde zu sorgen (E. 64, 3 ; BGH. 3, 304; 4, 55). Das amtliche Anvertrautsein setzt aber immer voraus, daß ein u n m i t t e l b a r e r Gewahrsam des Beamten bezüglich der fraglichen Urkunde hergestellt wird. I m v o r l i e g e n d e n F a l l e aber war dem Leichtfuß

Fall 12

165

n i c h t d e r W e r t b r i e f als s o l c h e r , sondern der p l o m b i e r t e P o s t s a c k , in dem sich der Wertbrief befand, „ a n v e r t r a u t " worden. Daran ändert auch nichts die Tatsache, daß auch der Gewahrsam an einer verschlossenen Sache dem Inhaber die physische Möglichkeit gibt, nicht bloß über die Hülle, sondern auch über den Inhalt zu verfügen (E. 8, 196). (Siehe aber E. 32, 266.) bb) Ebensowenig war der Wertbrief dem Leichtfuß „amtlich zugänglich". „ A m t l i c h z u g ä n g l i c h " ist eine Urkunde, wenn der Beamte infolge seiner amtlichen Eigenschaft die tatsächliche Möglichkeit hat, zu der Urkunde zu gelangen (E. 17, 105). Ist die Besitzerlangung an der Urkunde aber nur durch den Bruch eines auch dem Beamten gegenüber durch ein verschlossenes Behältnis oder ein sonstiges Verwahrungsmittel besonders gesicherten amtlichen Gewahrsams möglich, dann ist die Urkunde für ihn n i c h t „ a m t l i c h z u g ä n g l i c h " . (E. 61, 334.) c) D a s o m i t d e r W e r t b r i e f d e m L e i c h t f u ß w e d e r a m t l i c h a n v e r t r a u t n o c h a m t l i c h z u g ä n g l i c h w a r , ist d i e Z u n e i g u n g d i e s e r U r k u n d e k e i n e U r k u n d e n b e s e i t i g u n g i. S. des § 348 Abs. 2. (NB. In E. 63, 366 wurde weiter entschieden, daß k e i n e U r k u n d e n b e s c h ä d i g u n g i. S. des § 348 Abs. 2, sondern lediglich ein Vergehen nach § 354 vorliegt, wenn ein Postbeamter einen der Post anvertrauten, von ihm zu behandelnden Brief unbefugt in der Weise öffnet, daß er die Verschlußklappe auf der Rückseite des mit Anschrift und abgestempelter Freimarke versehenen Umschlags ablöst und dann wieder schließt, denn eine Urkunde wird nur dann „ b e s c h ä d i g t " , wenn an ihr eine Veränderung vorgenommen wird, die ihren Zweck, als B e w e i s m i t t e l zu dienen, beeinträchtigt.) 4. Daß die Zueignung des Wertbriefs auch n i c h t den Tatbestand des G e w a h r s a m s b r u c h s i. S. des § 133 erfüllt, ergibt sich aus den oben in Abschnitt 3 b zu § 348 Abs. 2 gemachten Ausführungen. Denn ebensowenig wie der Wertbrief dem Leichtfuß „ a m t l i c h a n v e r t r a u t " war, wurde er ihm auch nicht „ a m t l i c h ü b e r g e b e n " . (NB. Das Vergehen des § 348 Abs. 2 steht zu dem Vergehen des § 133 Abs. 1 in Gesetzeskonkurrenz, siehe E. 77, 149. Dagegen ist tateinheitliches Zusammentreffen zwischen Abs. 2 des § 133 und § 348 Abs. 2 sehr wohl denkbar; siehe hierzu E. 54, 2 2 ; 5ß> 335; 67, 230; BGH 9, 4.) 5. Dagegen fällt mit dem Verbrechen des § 243 Abs. 1 Nr. 4 tateinheitlich zusammen ein Vergehen der U n t r e u e nach § 266. a) Die Tätigkeit, die Leichtfuß als Postassistent ausgeübt hat, war keineswegs eine völlig untergeordnete, rein mechanische nach Art einer bloßen Botentätigkeit, sondern er hatte in seiner Eigenschaft als Postassistent die Belange der Post zweifellos in einem gewissen selbständigen Pflichtenkreise zu betreuen, mithin k r a f t b e h ö r d l i c h e n A u f t r a g s d i e V e r m ö g e n s i n t e r e s s e n d e r P o s t w a h r z u n e h m e n (sog. Treubruchstatbestand).

i66

Die Lösungen

b ) Dadurch, d a ß Leichtfuß sich den Wertbrief aneignete, hat er die ihm kraft behördlichen Auftrags obliegende I n t e r e s s e n w a h r n e h m u n g s p f l i c h t g e g e n ü b e r d e r P o s t b e h ö r d e verletzt u n d durch dieses Verhalten der genannten Behörde „Nachteil zugefügt". (Siehe E. 69, 58; 72, 194 u n d Fall I 5, Abschn. A I V 1 c, S. 168.) 6 . A b s c h l i e ß e n d sei zu diesem Tatbestandsteil (Entwendung des Wertbriefes) noch folgendes erwähnt: a) Die Fertigstellung des Wertbriefes durch den Postsekretär Zeis erfolgte auf G r u n d des telegrafischen Ersuchens der Martin, d. h. durch diese T ä u s c h u n g s h a n d l u n g wurde Zeis in einen I r r t u m versetzt, der kausal wurde f ü r die Fertigung des Wertbriefes. Zeis hat aber den Wertbrief nicht a u s d e m V e r m ö g e n d e r P o s t h e r a u s g e g e b e n u n d d e m Vermögen des Leichtfuß zugeführt, sondern die Täuschungshandlung der Martin hatte nur zur Folge, d a ß dadurch dem Leichtfuß die M ö g l i c h k e i t gegeben wurde, durch e i n e w e i t e r e s e l b s t ä n d i g e s t r a f b a r e H a n d l u n g den Wertbrief zu erlangen. Da aber in § 263 der erstrebte Vermögensvorteil durch die Vermögensverfügung des Getäuschten u n m i t t e l b a r v e r m i t t e l t werden m u ß , es jedenfalls nicht genügt, d a ß der T ä t e r den Vermögensvorteil nicht schon durch die Verfügung des Getäuschten, sondern erst durch eine w e i t e r e selbständige strafbare Handlung erlangen will, so d a ß der erstrebte Vermögensvorteil und der verursachte Schaden einander nicht entsprechen, ist für die Anwendung des § 263 auf den v o r l i e g e n d e n F a l l kein R a u m . (Siehe hierzu E. 63, 255 und BGH 6, 115.) b) Ebensowenig kann die durch V e r w e n d u n g d e s z w e i t e n S a c k e s gegenüber dem Postsekretär Zeis verübte T ä u s c h u n g s h a n d l u n g strafrechtliche Bedeutung gewinnen; sie kommt insbesondere deshalb nicht f ü r einen Betrug in Frage, weil Zeis durch sie zu keinerlei Vermögensverfügung veranlaßt worden ist.

II. Die Vernichtung der in dem Postsack befindlichen Briefe

1. Während, wie oben in Abschnitt I 3 erörtert wurde, Abs. 2 des § 348 die vorsätzliche Vernichtung, Beiseiteschaffung, Beschädigung oder Verfälschung einer U r k u n d e durch einen Beamten n u r d a n n mit Strafe bedroht, wenn dem Beamten die Urkunde a m t l i c h a n v e r t r a u t oder a m t l i c h z u g ä n g l i c h war, enthält der nur gegen Postbeamte gerichtete § 354 eine solche Einschränkung nicht; er bezeichnet vielmehr als Objekte des Delikts schlechthin „ d i e d e r P o s t a n v e r t r a u t e n B r i e f e u n d P a k e t e " , d. h. die auf vorschriftsmäßige Weise i n d e n P o s t v e r k e h r g e l a n g t e n S e n d u n g e n bis zur Ablieferung an die in der Anschrift genannten Personen. (E. 37, 40; 54, 227.) 2 . Es ist somit i m v o r l i e g e n d e n F a l l e festzustellen, daß L e i c h t f u ß durch die Vernichtung der in dem erbrochenen Postsack verwahrten, der Post anvertrauten Briefe, diese „ u n t e r d r ü c k t " , d. h. dem ordnungsmäßigen Gang der Postbeförderung entzogen hat. Er hat sich somit eines Vergehens nach § 354, zweite Alternative, d. h. einer V e r l e t z u n g d e r Beförderungspflicht schuldig gemacht.

Fall 12

167

3 . D a ß diese V e r n i c h t u n g d e r B r i e f e nicht gleichzeitig auch den Tatbestand des § 348 Abs. 2 erfüllt, ergibt sich aus den oben in Abschn. I 3b gemachten Ausführungen. Dagegen dürften gegen die A n n a h m e eines mit § 354 tateinheitlich zusammentreffenden Vergehens der Urkundenunterdrückung i. S. des § 274 Abs. 1 Nr. 1 keine Bedenken bestehen; denn f ü r die „Absicht, einem anderen Nachteile zuzuf ü g e n " , genügt schon das Bewußtsein, d a ß ein Nachteil die notwendige Folge der T a t ist (E. 55, 74). (NB. Bezüglich der Möglichkeit tateinheitlichen Zusammentreffens zwischen „Beiseiteschaffen" i. S. des § 348 Abs. 2 u n d „ U n t e r d r ü c k e n " i. S. des § 354 ist nach E. 67, 231; 71, 330; 72, 197 folgendes festzustellen: I n § 354 soll die S i c h e r h e i t und Z u v e r l ä s s i g k e i t des Postverkehrs geschützt werden; „ U n t e r d r ü c k e n " liegt daher s c h o n d a n n vor, wenn die Sendung durch Zurückhalten dem o r d n u n g s m ä ß i g e n P o s t v e r k e h r e n t z o g e n wird. Ein Postbeamter, der z. B. eine N a c h n a h m e s e n d u n g ohne Bezahlung des Nachnahmebetrages aushändigt, „unterdrückt" sie i. S. des § 354, und zwar auch dann, wenn der Empfänger willens und fähig ist, den Betrag nachträglich unverzüglich an die Post abzuliefern, u n d der Beamte sich darauf verläßt. Denn der Postbeamte hat in diesem Falle die Sendung dem o r d n u n g s m ä ß i g e n G a n g e d e r P o s t b e f ö r d e r u n g e n t z o g e n , da lt. ausdrücklicher Vorschrift der Postbeamte die Sendung alsbald oder spätestens nach Ablauf der Einlösungsfrist an den Absender hätte zurückgehen lassen müssen. Der §348 Abs. 2 dagegen dient der Erhaltung der u n v e r s e h r t e n Gebrauchsbereitschaft amtlich anvertrauter oder zugänglicher U r k u n d e n . Ein „ B e i s e i t e s c h a f f e n " i. S. des § 348 Abs. 2 liegt daher n o c h n i c h t vor, wenn der Täter die Sendungen l e d i g l i c h z u r ü c k g e h a l t e n , sie aber nicht von dem bestimmungsmäßigen A u f b e w a h r u n g s o r t e , d. h. der Stelle, an der er die abzufertigenden Sendungen verwahrte, e n t f e r n t hat und sie dort jederzeit verwendbar u n d auch f ü r die Kontrolle ohne weiteres greifbar zur Verfügung gehalten hat.

III. Das Abschneiden der am Postsack angebrachten Verschlußplombe 1. Diese Art der Ö f f n u n g des Postsacks enthält den Tatbestand der U r k u n d e n v e r n i c h t u n g nach § 348 Abs. 2. Denn f ü r die aus Bindfaden und Plomben bestehenden Postbeutelverschlüsse hat dasselbe zu gelten, wie f ü r die zollamtlichen Bleiverschlüsse und f ü r die P l o m b e n v e r s c h l ü s s e a n E l e k t r i z i t ä t s z ä h l e r n . (Siehe Fall I 5, Abschn. A V i b , cc, S. 175.) I n allen diesen Fällen wird die Plombe mit der den Verschluß bildenden Vorrichtung (hier mit der Verschnürung des Sacks) in eine solche Verbindung gebracht, daß ohne Verletzung des Verschlusses ein Zugriff zu den im Sack befindlichen Gegenständen ausgeschlossen ist. Es handelt sich bei einem solchen Verschlußmittel u m eine v e r k ö r p e r t e G e d a n k e n ä u ß e r u n g insofern, als beurkundet wird, d a ß der Postbeamte den Verschluß vorgenommen habe. Der Verschluß ist f e r n e r b e s t i m m t , zu beweisen, d a ß die Gegenstände, die der zur Öffnung befugte Empfanger

i68

Die Lösungen

vorfinde, mit denen übereinstimmen, die sich zur Zeit der Vornahme des Verschlusses im Sack befunden haben. 2. Das A b s c h n e i d e n der V e r s c h l u ß p l o m b e enthält a u ß e r d e m den T a t b e s t a n d des S i e g e l b r u c h s nach § 136. I V . Zusammenfassend ist somit folgendes festzustellen: 1 . L e i c h t f u ß hat folgende s t r a f b a r e H a n d l u n g e n b e g a n g e n : a) Einen schweren D i e b s t a h l i. S. des §243 Abs. I Nr. 4 (Entwendung des Wertbriefes); b) U n t r e u e nach § 266 durch Verletzung einer auf behördlichem Auftrag gegründeten Interessenwahrnehmungspflicht (Entwendung des Wertbriefes); c) S i e g e l b r u c h nach § 136, begangen in Tateinheit mit einer U r k u n d e n v e r n i c h t u n g nach §348 Abs. 2 (Abschneiden der Plombe an dem Neckarhausener Postsack); d) V e r l e t z u n g der B e f ö r d e r u n g s p f l i c h t nach § 354, begangen in Tateinheit mit einer U r k u n d e n v e r n i c h t u n g nach § 274 Abs. 1 Nr. 1 (Vernichtung der Briefe). 2 . Daß die zu b und c genannten Handlungen tateinheitlich mit der Ausführungshandlung des Diebstahls (Wegnahme des Wertbriefs) zusammenfallen, kann nicht zweifelhaft sein. Aber auch die V e r n i c h t u n g der B r i e f e (§ 354) in diese Tateinheit einzuschließen, dürfte insofern unbedenklich sein, als Leichtfuß offenbar von vornherein die Absicht hatte, die Briefe durch Vernichtung dem ordentlichen Postverkehr zu entziehen und das A u f b r e c h e n des Postsacks bereits den Beginn der Ausführungshandlung des § 354 enthält. (Siehe hierzu Fall I 6, Nachtrag A, S. 216.) Nachtrag: In E. 69, 271 wird das Wesen des sog. F a n g b r i e f s behandelt, d. h. eines Briefes, den der Postaufsichtsbeamte herstellt, um einen der Unterschlagung verdächtigen Postbeamten ü b e r f ü h r e n zu können. Ein solcher Brief sei zwar i. S. der §§ 350, 354 als gewöhnlicher Brief zu behandeln, dagegen sei er, wenn er mit einem n a c h g e m a c h t e n Stempel versehen und nicht im r e g e l m ä ß i g e n P o s t b e t r i e b der Post zur Beförderung übergeben sei, keine Urkunde i. S. des § 348 Abs. 2, da die Briefanschrift und der n a c h g e m a c h t e Poststempel in ihrer Verbindung zueinander nicht dazu bestimmt seien, zu beweisen, daß die Post den Brief zur Beförderung an einen bestimmten Empfänger, an einem bestimmten Ort und in einem bestimmten Zeitpunkt erhalten und übernommen habe. Der sog. F a n g b r i e f könne somit nicht als ein echter oder unechter Träger eines bestimmten Gedanken- oder Erklärungsinhalts in Betracht kommen und somit auch nicht als U r k u n d e , sondern nur als ein in besonderer Weise gekennzeichneter G e g e n s t a n d in der äußeren F o r m einer Urkunde. Der Postbeamte, der einen solchen Briefsich aneigne, begehe also neben der Amtsunterschlagung und dem Vergehen nach § 354 lediglich ein versuchtes Vergehen nach § 348, Abs. 2, wenn er die Unechtheit des Briefes nicht erkannt habe. (Versuch der Urkundenver-

Fall 12 nichtung am untauglichen Objekt.) Siehe aber E. 70, 312, wonach ein F a n g b r i e f dann als U r k u n d e i. S. des § 348 Abs. 2 anzusehen ist, wenn er r e g e l r e c h t mit dem Aufgabestempel versehen und der Post zur weiteren postamtlichen Behandlung übergeben worden ist. Weiterer Nachtrag: I n Z u s a m m e n h a n g m i t d e n o b e n e r ö r t e r t e n , d a s B r i e f g e h e i m n i s s c h ü t z e n d e n §§ 299, 354 sei k u r z d e r die Offenbarung von Privatgeheimnissen d u r c h A n g e h ö r i g e b e s t i m m t e r B e r u f e b e h a n d e l n d e § 300 e r w ä h n t . 1. Diese durch das 3. Strafrechtsänderungsgesetz vom 4. August 1953 geänderte Gesetzesstelle faßt die bisher in verschiedenen Nebengesetzen verstreuten Bestimmungen zusammen, soweit sie ein f r e i w i l l i g e s V e r t r a u e n s v e r h ä l t n i s betreffen. Dagegen bleiben die Fälle, in denen ein Dritter vermöge seiner Stellung z w a n g s l ä u f i g von einem Privat- oder Geschäftsgeheimnis Kenntnis erlangt, einer Regelung in Nebengesetzen vorbehalten, wie z. B. der sog. Industrieverrat des § 17 Wettbewerbsges. 2 . Der bisherige K r e i s d e r z u m G e h e i m n i s s c h u t z V e r p f l i c h t e t e n ist erweitert und auch auf d i e Personen ausgedehnt worden, die durch ihre B e r u f s v o r b e r e i t u n g oder den T o d des Arztes usw. Kenntnis von dem Geheimnis erhalten. (Die G e i s t l i c h e n sind, obwohl sie nach § 53 StPO und nach 383 ZPO zur Zeugnisverweigerung berechtigt sind, k e i n e Geheimnisträger i. S. des § 300.) 3 . Die Entscheidung darüber, wann eine O f f e n b a r u n g , d. h. Mitteilung an eine andere Person „ u n b e f u g t " ist, bleibt nach wie vor der Rechtsprechung überlassen. N i c h t u n b e f u g t ist jedenfalls die Offenbarung dann, wenn der Schweigepflichtige durch den Anvertrauenden von der Schweigepflicht e n t b u n d e n wird. Ferner kann die Widerrechtlichkeit durch eine R e c h t s - o d e r P f l i c h t e n k o l l i s i o n ausgeschlossen sein (siehe hierzu E. 38, 62), d. h. durch die Überzeugung, daß im einzelnen Falle die Pflicht zum Offenbaren die höhere ist gegenüber der Pflicht zum Schweigen; immer aber geht die Anzeigepflicht des § 138 der Schweigepflicht des § 300 vor. Ein R e c h t z u r O f f e n b a r u n g ist z. B. anzuerkennen f ü r den Fall, daß der Anwalt ohne Offenbarung anvertrauter Tatsachen nicht in der Lage wäre, seine Honorarforderung im Zivilprozeß geltend zu machen oder in einem gegen ihn gerichteten Strafverfahren sich sachgemäß zu verteidigen (siehe BGH 1,366). Die Aussage einer z e u g n i s v e r w e i g e r u n g s b e r e c h t i g t e n Person im gerichtlichen Verfahren macht eine Geheimnisoffenbarung nur dann zu einer „befugten", wenn sie auf Grund einer Pflichtenkollision im obigen Sinne erfolgt. (Siehe aber E. 19, 364; siehe auch E. 71, 22.) B. Die strafbaren Handlungen der Martin I. D i e M a r t i n h a t s i c h e i n e r Urkundenfälschung n a c h § 267 schuldig gemacht. 1. Eine D e p e s c h e zerfällt in der Regel in ein A u f g a b e t e l e g r a m m und ein A n k u n f t s t e l e g r a m m .

170

Die Lösungen

a) D a ß das A u f g a b e t e l e g r a m m , d . h . die Originaldepesche eine U r k u n d e i. S. des § 267 darstellt, kann nicht zweifelhaft sein, denn das Telegramm ist dazu geeignet u n d bestimmt, eine außerhalb seiner selbst liegende Tatsache zu erweisen u n d bezeichnet den Urheber der Erklärung. b) Das gleiche gilt f ü r das A n k u n f t s t e l e g r a m m , d. h. die Dep e s c h e n a u s f e r t i g u n g , denn eine Urkunde verliert dadurch ihre Bedeutung als solche nicht, d a ß der Erklärende sie nicht selbst schreibt, sondern die Niederschrift als eigene durch die H a n d eines Dritten veranlaßt. Wird daher die D e p e s c h e n a u s f e r t i g u n g auf Grund des mit falschem N a m e n abgegebenen Aufgabetelegramms ebenfalls mit einem falschen N a m e n unterschrieben, d a n n hat der Absender auch bezüglich der Dep e s c h e n a u s f e r t i g u n g eine „unechte Urkunde hergestellt", d. h. die D e p e s c h e n a u s f e r t i g u n g (Ankunftsdepesche) m u ß als direkte schriftliche Willensäußerung des Absenders und dieser als A u s s t e l l e r d e r A n k u n f t s d e p e s c h e angesehen werden. 2 . Obwohl zwar in der Regel eine A u f g a b e n i e d e r s c h r i f t vorliegen wird, bedarf es aber rechtlich keiner solchen als Vorbedingung f ü r die Vollendung der in § 267 bedrohten Urkundenfälschung in der hier in Frage stehenden Form. Der Tatbestand der Herstellung einer unechten U r k u n d e ist vielmehr auch d a n n erfüllt, wenn, wie im v o r l i e g e n d e n F a l l e , die Drahtnachricht dem Empfangsbeamten durch F e r n s p r e c h e r übermittelt u n d dort erst von dem Beamten schriftlich niedergelegt wurde. Nur die Art der Täuschung, welcher die betreffenden Telegrafenbeamten unterliegen, ist eine verschiedene. Während sie im ersten Falle annehmen, die U n t e r s c h r i f t unter der Originaldepesche sei eine echte, u n d dadurch zur Beförderung veranlaßt werden, befinden sie sich im l e t z t e r e n Falle in dem Irrtum, der Aufgeber sei in Wirklichkeit diejenige Person, als welche er sich am Fernsprecher ausgegeben h a t ; das Resultat aber, d a ß unter der Depeschenausfertigung ein falscher Name erscheint, ist in beiden Fällen dasselbe. (E. 57, 3 2 1 ; 66, 365.) 3 . Nachdem somit feststeht, d a ß im v o r l i e g e n d e n F a l l e die M a r t i n in dem Augenblick, in dem die Telegrafenbeamtin in M a n n h e i m den ihr telefonisch durchgegebenen Telegramminhalt mit der Unterschrift „Web e r " zur Niederschrift gebracht hatte, eine „unechte Urkunde hergestellt" hat, bleibt nur noch zu prüfen, ob dies „ z u r T ä u s c h u n g i m R e c h t s v e r k e h r " erfolgt ist. Auch diese Frage ist zu b e j a h e n , da dieses Tatbestandsmerkmal nur voraussetzt, d a ß der Täter in der Absicht gehandelt hat, mit der unechten U r k u n d e einen Einfluß auf das Rechtsleben auszuüben, insbesondere den zu Täuschenden zu einem rechtlich erheblichen Verhalten zu bestimmen, u n d d a ß er nicht nur über seinen N a m e n , sondern auch über seine P e r s o n täuschen wollte. (Siehe Fall 2, Abschn. A I 3, S. 16 u n d Fall I 5, Abschn. A V 2 d, S. 178.) 4 . Da schließlich zum Tatbestand der Urkundenfälschung nicht mehr das G e b r a u c h m a c h e n gehört, war die T a t schon in dem Augenblick

Fall 12

171

v o l l e n d e t , als die Telegrafenbeamtin in Mannheim das ihr fernmündlich übermittelte Telegramm mit der Unterschrift „Weber" zu Papier gebracht hatte, und nicht etwa erst in dem Zeitpunkt, in dem die Depeschenausfertigung beim Postamt Mannheim eintraf. 5 . Dadurch, daß die Martin der Überschrift des Telegramms („Pag an P. A.") einen amtlichen Charakter verliehen und als Absender eine Amtsperson genannt hat, ist die Urkunde zu einer ö f f e n t l i c h e n geworden. Wenn nun auch nach der Neufassung des § 267 diese gesetzliche Bestimmung keinen Unterschied mehr macht zwischen einer öffentlichen und einer Privaturkunde, so ist dieser Unterschied, wie im Fall I 3, Abschnitt A II 1 S. 128 ausgeführt wurde, auch jetzt noch insofern nicht ohne Bedeutung, als man häufig, wenn eine ö f f e n t l i c h e Urkunde den Gegenstand des Delikts bildet, die Voraussetzungen des Abs. 3 des § 267, d. h. eines mit Zuchthaus bedrohten sog. „schweren Falls" als vorliegend erachten wird. (Siehe im übrigen zu diesem ganzen Fragenkomplex E. 30, 238; 46, 2 8 6 ; 57,

321.)

II. Es erhebt sich nun die w e i t e r e F r a g e , ob die Martin sich einer in Tateinheit mit der Urkundenfälschung begangenen Beihilfe z u m Transportdiebstahl usw. schuldig gemacht hat. 1. Das Wesen der strafbaren Beihilfe besteht, wie in Fall I 2, Abschnitt B I 3 S. 98ff. eingehend ausgeführt wurde, in der w i s s e n t l i c h e n H i l f e l e i s t u n g zur Begehung der Straftat des Haupttäters, setzt also nicht nur voraus, daß der Gehilfe von allen wesentlichen Begriffsmerkmalen der zu begehenden Haupttat Kenntnis gehabt haben muß, sondern auch, daß sein Wille daraufgerichtet war, die Ausführung d i e s e r bestimmten k o n k r e t e n Tat des Haupttäters durch seine Hilfeleistung zu unterstützen und zu fördern. Es muß sich insoweit die wirklich begangene oder versuchte Tat mit der vom Gehilfen wissentlich unterstützten in allen wesentlichen Merkmalen decken. Fehlt es an dieser Übereinstimmung, wird insbesondere die Hilfeleistung des Gehilfen vom Täter zur Ausführung einer a n d e r e n oder wegen besonderer dem Gehilfen unbekannt gebliebener Tatumstände e r s c h w e r t e n T a t benutzt, so kann dies dem Gehilfen nicht zugerechnet werden, denn durch die Neufassung des § 50 wurde bezüglich der A k z e s s o r i e t ä t d e r T e i l n a h m e gegenüber der Haupttat, soweit sie die T a t b e s t a n d s m ä ß i g k e i t betrifft,nichts geändert. (Siehe Fall I g , Abschn. C I 3, S. 273.) 2 . Auf den v o r l i e g e n d e n F a l l angewandt, führen diese besonders in E. 21, 95 und BGH 1, 131, 133 niedergelegten Grundsätze zu f o l g e n dem Ergebnis: a) War sich die Martin auf Grund der zwischen ihr und L e i c h t f u ß getroffenen Vereinbarungen bewußt und ging auch ihr Wille dahin, daß Leichtfuß sich den Wertbrief in der von ihm dann tatsächlich durchgeführten Begehungsweise aneignen sollte, dann bestehen keine Bedenken gegen die Annahme, daß sich die Martin der B e i h i l f e zu einem mit den in Abschn. A I V aufgeführten weiteren Delikten in Tateinheit begangenen

172

Die Lösungen

Transportdiebstahl schuldig gemacht hat. Dabei wäre es für die Schuldfrage bedeutungslos, wenn sich die Martin über die r e c h t l i c h e Q u a l i f i z i e r u n g der von Leichtfuß begangenen Straftat geirrt hätte; denn erforderlich ist für die Strafbarkeit des Gehilfen lediglich, daß er die Umstände t a t s ä c h l i c h e r Art gekannt hat, unter denen die von ihm unterstützte Tat begangen wurde. b) Sollten jedoch die Erhebungen ergeben, daß die M a r t i n annahm und wollte, daß L e i c h t f u ß sich den Wertbrief durch e i n f a c h e W e g n a h m e aneignete, dann könnte die Martin nur wegen B e i h i l f e z u m D i e b s t a h l bzw. z u r U n t e r s c h l a g u n g bestraft werden, obwohl Leichtfuß selbst, wie wir oben gesehen haben, wegen schweren Diebstahls i. S. des § 243 Abs. 1 Nr. 4 zu bestrafen ist. c) Eine Bestrafung der M a r t i n wegen B e i h i l f e z u r A m t s u n t e r s c h l a g u n g (falls eine solche auf Seiten des Leichtfuß vorläge) würde nicht in Frage kommen, da die Amtsunterschlagung zu den sog. u n e i g e n t l i c h e n oder u n e c h t e n Beamtendelikten gehört, die Beamteneigenschaft also einen strafschärfenden Umstand i. S. des § 50 Abs. 2 darstellt. (Siehe hierzu Fall I 2, Abschn. B I 2 b, S. 94.) Die Martin könnte nur dann wegen Beihilfe zur A m t s Unterschlagung zur Verantwortung gezogen werden, wenn sie selbst noch Beamtin wäre u n d die in § 350 bezeichneten amtlichen Beziehungen zum Gegenstand der Unterschlagung (den Wertbrief) gehabt hätte, was beides aber nicht der Fall ist. (Siehe E. 75, 289.) I I I . Das Betreten des Dienstraumes der Postagentur Neckarhausen mittels eines Nachschlüssels stellt ein Vergehen des Hausfriedensbruchs i. S. des § 123 dar. I V . Schließlich hat sich die Martin noch eines Vergehens der Amtsanmaßung i. S. des § 132 schuldig gemacht, da sie sich „unbefugt mit der Ausübung eines öffentlichen Amtes befaßt" hat. (Siehe Fall I 3, Abschnitt A I 1, S. 125.) V . Zusammenfassend ist somit folgendes festzustellen: 1. D i e M a r t i n h a t f o l g e n d e s t r a f b a r e H a n d l u n g e n b e g a n g e n : a) Eine Urkundenfälschung i. S. des § 267; b) B e i h i l f e z u m s c h w e r e n D i e b s t a h l bzw. zur Unterschlagung oder zum einfachen Diebstahl; c) A m t s a n m a ß u n g i. S. des § 132; d) H a u s f r i e d e n s b r u c h i. S. des § 123. 2. Daß die unter a—c genannten Straftaten i. S. des § 73 ( T a t e i n h e i t ) konkurrieren, bedarf keiner Erörterung. Dagegen war der H a u s f r i e d e n s b r u c h (Betreten des Dienstraums mittels Nachschlüssel) tatsächlich und rechtlich vollendet, bevor die Beihilfe in Form des täuschenden Telefongesprächs begann. Für das Vergehen des § 123 ist demnach in seinem Verhältnis zu den übrigen Delikten § 74 anzuwenden. (Siehe Fall I 6, Nachtrag A, S. 216 ff.)

Fall 12

173

Nachtrag F o l g e n d e , f ü r das G e b i e t d e r sog. P o s t d e l i k t e b e s o n d e r s l e h r r e i c h e T a t b e s t ä n d e , die G e g e n s t a n d r e i c h s g e r i c h t l i c h e r R e c h t s p r e c h u n g g e w o r d e n s i n d , seien als E r g ä n z u n g zu d e m v o r l i e g e n d e n F a l l e r w ä h n t . (Siehe E. 74, 341; 72, 193.) 1. Eine P o s t h e l f e r i n , zu deren Dienstobliegenheiten die Einziehung von Rundfunkgebühren und Zeitungsgeldern gehört, behält solche Gelder für sich. Um die Entdeckung zu verhindern, unterläßt sie in einigen Stammkarten die Eintragung und radiert in anderen Stammkarten den zunächst richtig eingetragenen Zahlungstag wieder aus: Da die Täterin als B e a m t i n im strafrechtlichen Sinne anzusehen ist und sie die Gelder in a m t l i c h e r E i g e n s c h a f t e m p f a n g e n hatte, erfüllt die rechtswidrige Zueignung dieser Gelder den Tatbestand der A m t s u n t e r s c h l a g u n g (§ 35°)• Da die Stammkarten als „ R e g i s t e r " i. S. des §351 anzusehen sind, die im Hinblick auf die unterlassene Eintragung als „ u n r i c h t i g g e f ü h r t " und im Hinblick auf die nachträglichen Radierungen auch als „ v e r f ä l s c h t " zu gelten haben, ist auch der Tatbestand der e r s c h w e r t e n A m t s u n t e r s c h l a g u n g i. S. des § 351 gegeben. Die nachträgliche Radierung erfüllt außerdem den Tatbestand einer in Tateinheit mit §§ 350, 351 begangenen U r k u n d e n f ä l s c h u n g im A m t e i. S. des § 348 Abs. 2. (Siehe E. 74, 341.) 2 . Ein P o s t s e k r e t ä r eignet sich rechtswidrig Geldbeträge zu, die bei ihm unter gleichzeitiger Einreichung der zugehörigen Z a h l k a r t e n und P o s t a n w e i s u n g e n zur Weitersendung eingezahlt waren. Die Zahlkarten und Postanweisungen verschließt er zunächst in seinem Schreibtisch. Aus später eingegangenen Geldbeträgen leitet er nach einiger Zeit die jeweils für den Empfänger bestimmten Gelder unter Verwendung der in seinem Schreibtisch verwahrten Zahlkarten bzw. Postanweisungen weiter und trägt gleichzeitig diese Beträge in die hierfür bestimmten Bücher ein, nachdem er die auf den linken Abschnitten der Zahlkarten und Postanweisungen vermerkten Einzahlungsdaten abgeändert hat. Trafen mit der Briefpost Anfragen wegen der nicht weitergeleiteten Gelder ein, dann hielt er solche Schreiben zurück: a) Die vorübergehende A n e i g n u n g d e r G e l d e r im Zusammenhang mit der N i c h t e i n t r a g u n g in das A n n a h m e b u c h enthält den Tatbestand einer fortgesetzten erschwerten Amtsunterschlagung i. S. der §§ 35°. 35ib) Das vorläufige V e r w a h r e n d e r Z a h l k a r t e n u n d P o s t a n w e i s u n g e n im S c h r e i b t i s c h ist fortgesetzte Urkundenbeseitigung (§348 Abs. 2) in Tateinheit mit fortgesetztem Vergehen nach § 354. c) Das Z u r ü c k b e h a l t e n d e r M a h n s c h r e i b e n ist ebenfalls nach §§ 348 Abs. 2, 354 strafbar. d) Die Ä n d e r u n g d e r E i n z a h l u n g s d a t e n auf d e n Z a h l k a r t e n u n d P o s t a n w e i s u n g e n stellt eine fortgese zte Urkundenverfälschung i. S. des § 348 Abs. 2 dar, die nach der früheren Fassung des § 267 (Ver-

174

Die Lösungen

fälschung und Gebrauchmachen) als mit einer Privaturkundenfälschung tateinheitlich zusammenfallend gewertet wurde (siehe E. 46, 418; 57, 174). Seit der Neufassung des §267 als einaktiges Delikt dürfte diese Rechtsprechung überholt sein. e) In Tateinheit mit der erschwerten Amtsunterschlagung hat sich der Täter auch einer U n t r e u e (§266) schuldig gemacht. f) Obwohl die Ausführungshandlung der erschwerten Amtsunterschlagung mit den Ausführungshandlungen der übrigen Delikte nicht zus ammenfällt, bestehen gegen die Annahme von T a t e i n h e i t für den ganzen Tatsachenkomplex keine durchschlagenden Bedenken. Abgesehen davon, daß eine Tateinheit als durch § 266 vermittelt angesehen werden kann, indem auch das Beiseiteschaffen der Urkunde eine die Post schädigende Treueverletzung darstellt, wird § 73 auch auf Grund n a t ü r l i c h e r H a n d lungseinheit angenommen werden können, da die Zueignung der Gelder und das Beiseiteschaffen der Urkunden zeitlich, örtlich und sachlich aufs engste zusammenhängen, so daß sie auch f ü r einen D r i t t e n als ein einheitliches, zusammengehöriges Tun bei natürlicher Betrachtungsweise erkennbar werden. (Siehe hierzu Fall I 6, Nachtrag A Abschn. III, S. 216.)

ZU FALL 13: A. Die strafbaren Handlungen des Habermann I. Die Erhebung der Wechselprotestgebühren 1 . Allgemeines über die G e b ü h r e n ü b e r h e b u n g (§352) und die A b g a b e n ü b e r h e b u n g (§ 353 Abs. 1). a) Beide Delikte gehören zu den sog. eigentlichen Amtsdelikten. (Siehe Fall 10, Vorbemerkung 3.) Während es sich in § 352 um Gebühren usw. handelt, die den B e a m t e n p e r s ö n l i c h zufließen, betrifft §353 Abs. 1 solche „Steuern, Gebühren oder andere Abgaben", die für eine ö f f e n t l i c h e K a s s e zu erheben sind. b) Während als T ä t e r des §353 nur Beamte in Frage kommen, erstreckt sich § 352 außerdem noch auf A n w ä l t e und sonstige R e c h t s beistände. (Letztere kommen, ebenso wie im Falle des § 356, als Täter allerdings nur dann in Frage, wenn sie das Amt eines Rechtsbeistandes ausüben, wie z. B. die Justizbeamten und Rechtskundigen, die einer armen P a r t e i gemäß § 116 ZPO beigeordnet oder einem Beschuldigten gemäß § 142 Abs. 2 StPO als Verteidiger bestellt worden sind. Nicht dagegen fallen unter § 352 die R e c h t s a g e n t e n , die gewerbsmäßig fremde Rechtsangelegenheiten besorgen, sowie die Prozeßagenten nach § 157 ZPO, auch wenn sie nach dem Rechtsberatungsmißbrauchsgesetz vom 13. Dezember 1935 zugelassen sind, denn sie werden

Fall 13

175

durch die Zulassung noch keine Amtsträger — Rechtsbeistände i. S. der §§ 352, 356 — siehe E. 51, 220; 73, 126.) c) Während die A u s f ü h r u n g s h a n d l u n g in §352 nur aus einer Tätigkeit, nämlich der Erhebung von Gebühren besteht, muß in § 353 zu dieser positiven Tätigkeit noch eine U n t e r l a s s u n g hinzukommen, nämlich die Tatsache, daß der rechtswidrig erhobene Betrag ganz oder teilweise nicht zur K a s s e g e b r a c h t wird. (Siehe hierzu E. 75, 380, wo insbesondere zum Ausdruck gebracht wird, daß Gebühren nicht nur dann nicht zur Kasse gebracht sind, wenn der Täter es unterläßt, sie in die öffentliche Kasse zu legen, sondern auch schon dann, wenn er sie dem Kassenbestande lediglich zu dem Zwecke zuführt, vorhandene Fehlbeträge auszugleichen und zu verdecken, die er sonst zu ersetzen hätte; denn zum Merkmal des Z u r k a s s e b r i n g e n s gehört, daß die Gebühren als solche zur Kasse gebracht und als eingenommene Gebühren verbucht werden.) d) I d e a l k o n k u r r e n z zwischen §§ 352, 353 Abs. 1 einerseits und § 263 anderseits ist in der Regel ausgeschlossen, denn sowohl der Tatbestand der Gebührenüberhebung wie derjenige der Abgabenüberhebung enthält gleichzeitig die Täuschung, die verlangte und erhobene Gebühr usw. sei geschuldet. Es gehen also die §§ 352, 353 als S p e z i a l g e s e t z e dem § 263 vor. Tateinheit ist nur dann möglich, wenn zu der Täuschung, die begriffsnotwendig zur Gebühren- bzw. Abgabenüberhebung gehört, eine weitere T ä u s c h u n g hinzutritt. (Siehe hierzu E. 18, 220; 77, 123 sowie BGH 2, 35.) Zwischen §§ 352, 353 einerseits und der A m t s u n t e r s c h l a g u n g nach § 350 andererseits ist sowohl I d e a l k o n k u r r e n z als auch R e a l k o n k u r renz möglich. (E. 17, 328; 61, 40.) e) Z w e i Beispiele zu §353: aa) Z u Abs. 1 des §353: Der P o s t s c h a f f n e r A, der den Paketannahmedienst beim Postamt X zu versehen hat, fordert in zahlreichen Fällen höhere G e b ü h r e n , als dem Gewicht der Pakete entsprach. Im Übergabebuch setzt er nur die richtigen Beträge ein. Das zuviel eingenommene Geld entnimmt er später wieder der Postkasse und behält es für sich: A hat „Gebühren für eine öffentliche Kasse" erhoben, die die Zahlenden „nur in einem geringeren Betrage" verschuldeten. Diese rechtswidrig erhobenen Beträge hat er „nicht zur Kasse gebracht", denn er hat sie nicht als eingenommene Gebühren verbucht. Er hat sich demnach eines f o r t gesetzten V e r g e h e n s nach § 353 Abs. 1 schuldig gemacht, begangen in Tatmehrheit mit fortgesetzter schwerer A m t s u n t e r s c h l a g u n g (§§ 350, 351). (E. 75, 380.) Dagegen entfallt eine Bestrafung wegen in Tateinheit mit §353 Abs. 1 begangenen Betrugs (BGH 2, 37). bb) Z u Abs. 2 des § 353: Zu den dienstlichen Obliegenheiten des Beamten B gehört die Auszahlung von U n t e r s t ü t z u n g s b e i t r ä g e n an S o z i a l r e n t n e r , zu welchem Zwecke ihm monatlich verschußweise Gelder zur Auszahlung überwiesen werden. Einzelnen Rentnern hat er nicht die vollen, für sie bestimmten Beträge gezahlt, sie aber durch Täuschung über die vollen Beträge quittieren lassen und die vollen Beträge als aus-

176

Die Lösungen

bezahlt verbucht: B hat sich eines f o r t g e s e t z t e n V e r g e h e n s n a c h § 353 A b s . 2 schuldig gemacht. Außerdem hat er einen hiermit tateinheitlich (§ 73) zusammenfallenden f o r t g e s e t z t e n B e t r u g begangen; denn er hat dadurch, d a ß er die Rentner durch eine Täuschungshandlung zur Ausstellung der inhaltlich falschen Quittungen veranlaßte, deren Vermögen insofern geschädigt, als diese durch Unterschreiben der Quittungen unbewußt auf einen Teil des ihnen zustehenden Rentenbetrags verzichteten, und er hat die T a t begangen in der Absicht, die Differenzbeträge f ü r sich zu behalten, sich also einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen. Da B die zurückbehaltenen Beträge sich erst durch ihre Entnahme aus den in der Kasse befindlichen V o r s c h u ß g e l d e r n aneignete, nachdem er sich durch Täuschung der Rentner die entlastenden Quittungen verschafft hatte, liegt ferner der Tatbestand der §§ 350, 351 vor. (E. 61, 37.) 2. Für den vorliegenden

Fall ergibt sich

folgendes:

a ) Zu den B e a m t e n , die Gebühren usw. „zu ihrem Vorteile zu erheben h a b e n " (§ 352) gehören vor allem die Notare, Amtsärzte, beamteten Tierärzte und Fleischbeschauer. Auch die G e r i c h t s v o l l z i e h e r zu den Beamten des § 352 zu zählen, dürften keine Bedenken bestehen (siehe E. 17, 1 7 1 ; 40, 378). Der Gerichtsvollzieher erhält nämlich neben seinem festen Gehalt und dem gesetzlichen Wohnungsgeldzuschuß einen A n t e i l a n d e n v e r e i n n a h m t e n G e b ü h r e n aus Parteiaufträgen. Die Gebühren sind zwar r e c h n e r i s c h zunächst insgesamt als Einnahmen der Staatskasse zu buchen; von diesem Posten bringt d a n n aber der Gerichtsvollzieher den ihm zukommenden Anteil in Abzug und f ü h r t nur den Restbetrag an die Gerichtskasse ab. Die Erhebung der Gebühr erfolgt in diesem Falle also n i c h t u n m i t t e l b a r f ü r den Beamten. Dies ändert aber nichts an der Tatsache, d a ß der Beamte (Gerichtsvollzieher) die Gebühren (mit rechtlicher Notwendigkeit) auch „ z u s e i n e m V o r t e i l e " erhebt. b ) Da H a b e r m a n n sich bewußt war, d a ß eine P r o t e s t g e b ü h r f ü r den a m 1. März 1957 fälligen Wechsel nicht geschuldet wurde, hat er sich durch Erhebung dieser Gebühr eines Vergehens nach § 352 schuldig gemacht. (NB. I n B G H 2, 35 wurde entschieden, d a ß auf den Gerichtsvollzieher, der überhöhte Gebühren von Vollstreckungsschuldnern einzieht, nicht § 352, sondern die strengere Vorschrift des § 353 anzuwenden sei. Diese Ansicht steht mit der erwähnten reichsgerichtlichen Rechtsprechung — E. 40, 378 — in Widerspruch, wo an H a n d der Entstehungsgeschichte der §§ 352, 353 überzeugend festgestellt wird, daß § 353 immer voraussetze, d a ß die überhobenen Beträge tatsächlich der öffentlichen Kasse zuzuführen sind, d. h. d a ß der Beamte l e d i g l i c h das Recht hat, Gebühren n u r f ü r e i n e ö f f e n t l i c h e K a s s e , nicht aber gleichzeitig für sich persönlich zu erheben; liege letzteres, wie es beim Gerichtsvollzieher der Fall ist, vor, d a n n komme nur § 352 in Frage.)

177

Fall 13

II. Die nachträgliche Fertigung eines Wechselprotestes 1. L i e g t e i n V e r g e h e n n a c h § 267 v o r ? a ) Die nachträgliche f a l s c h e B e u r k u n d u n g , nach welcher a m 6. M ä r z 1957 die A u f n a h m e eines Wechselprotestes stattgefunden habe, ist eine U r k u n d e i. S. des § 267, u n d zwar eine ö f f e n t l i c h e , denn sie ist von einer mit öffentlichem Glauben versehenen Person innerhalb des ihr zugewiesenen Geschäftskreises in der vorgeschriebenen F o r m aufgenommen. b) Die falsche Beurkundung ist auch z u r T ä u s c h u n g i m R e c h t s v e r k e h r , nämlich zur Täuschung der vorgesetzten Behörde, erfolgt. c) Trotzdem kommt §267 nicht in Betracht, da w e d e r eine e c h t e U r k u n d e verfälscht, n o c h eine u n e c h t e U r k u n d e hergestellt wurde. D e n n das Wesen der Urkundenfälschung in dieser letzteren Form besteht, wie in Fall I 5, Abschn. A V 2 , S. 177fr. eingehend ausgeführt wurde, n i c h t etwa in der s c h r i f t l i c h e n B e h a u p t u n g e i n e r u n w a h r e n T a t s a c h e , d. h. einer s c h r i f t l i c h e n L ü g e , sondern in dem M i ß b r a u c h d e r u r k u n d l i c h e n F o r m , d. h. darin, d a ß eine echte Beglaubigungsform nachgeahmt u n d damit der U r k u n d e der Schein verliehen wird, als sei sie von einer anderen Person ausgestellt, als von der, die sie tatsächlich ausgestellt h a t . 2 . L i e g t e i n V e r g e h e n d e r F a l s c h b e u r k u n d u n g i. S. d e s § 348 A b s . 1 v o r ? a) V o r b e m e r k u n g e n : aa) D a s g e m e i n s a m e M e r k m a l der in Abs. 1 und 2 des § 348 bezeichneten Delikte besteht, wie schon in Fall 11, Abschn. V I 2 S. 160 ausgeführt wurde, in der V e r l e t z u n g e i n e r b e s o n d e r e n V e r t r a u e n s p f l i c h t , welche dem Beamten in bezug auf die H e r s t e l l u n g oder A u f b e w a h r u n g von U r k u n d e n sowie in bezug auf die Erhaltung ihrer U n v e r s e h r t h e i t obliegt. I m übrigen sind die Tatbestände der Absätze 1 u n d 2 vollständig verschieden. bb) Die Vorschrift des Abs. 1 entspricht dem § 271 (siehe Fall I 8, Abschn. C I I 1, S. 249), welch letzterer jedoch als Subjekt des Verbrechens nicht den beurkundenden Beamten, sondern eine andere Person voraussetzt. §'348 Abs. 1 bedroht d i e f a l s c h e B e u r k u n d u n g m i t S t r a f e , also die Herstellung einer e c h t e n U r k u n d e , welche einen u n w a h r e n Inhalt hat. (E. 49, 38.) cc) Als T ä t e r d e r F a l s c h b e u r k u n d u n g des §348 Abs. 1 kommen nicht nur die eigentlichen Urkundsbeamten (Richter, Notare, Standesbeamte) in Betracht, sondern auch die Zustellungs- u n d Vollstreckungsbeamten. Die festgestellte Tatsache ist f a l s c h b e u r k u n d e t , wenn sie überhaupt nicht oder in anderer Weise geschehen ist. dd) Der Beamte b e u r k u n d e t eine Tatsache, wenn er eine von einem anderen abgegebene Erklärung oder eine von ihm gemachte W a h r n e h m u n g z u m Z w e c k e d e s u r k u n d l i c h e n B e w e i s e s in der v o r g e s c h r i e b e n e n F o r m feststellt; fehlt letztere, d . h . sind w e s e n t l i c h e FormvorPetters, S t r a f r e c h t s f l l l e mit Lösungen, n . Aufl., 2. Teil

13

178

Die Lösungen

Schriften verletzt, so liegt keine Beurkundung i. S. des § 348 Abs. 1 vor. Die E i n t r a g u n g i n ö f f e n t l i c h e R e g i s t e r o d e r B ü c h e r ist lediglich eine besondere Art der Beurkundung. ee) Die falsch beurkundete oder falsch eingetragene Tatsache muß r e c h t l i c h e r h e b l i c h sein. Diese Eigenschaft haben nach E . 6, 365 alle Tatsachen, zu deren Feststellung der Beamte durch Gesetz oder Dienstanweisung verpflichtet ist. f f ) Schließlich ist noch folgendes zu beachten: Ebenso wie bei § 271 (siehe Fall I 8, Abschn. C I I 1 d, S. 250) ist auch Voraussetzung der Falschbeurkundung nach § 348 Abs. 1 , daß die schriftlichen Feststellungen des Beamten dazu bestimmt sind, zu ö f f e n t l i c h e m G l a u b e n f ü r u n d g e g e n j e d e n D r i t t e n ein v o l l b e w e i s e n d e s Schriftstück herzustellen. Es genügt insbesondere nicht, daß es sich um eine ö f f e n t l i c h e U r k u n d e i. S. des § 4 1 5 Z P O handelt, sondern die Urkunde muß f ü r und gegen jedermann beweisen, daß die in der Urkunde angegebenen T a t s a c h e n d e r W a h r h e i t e n t s p r e c h e n . (E. 52, 268; 72, 378.) Soll die amtliche Feststellung einer Tatsache n i c h t diesem Zwecke dienen, ist sie insbesondere nicht f ü r den Verkehr nach a u ß e n , sondern f ü r den i n n e r e n Verkehr bestimmt (z. B. zur Herstellung von Ordnung und Übersicht in der Geschäftsführung oder zur Überwachung des Beamten), so stellt der Beamte durch die Feststellung, auch wenn sie im übrigen allen äußeren Erfordernissen einer öffentlichen Urkunde entspricht, doch eine solche nicht her, weil es an dem s t a a t l i c h e n W i l l e n , dieser Feststellung ö f f e n t l i c h e n G l a u b e n b e i z u l e g e n , fehlt. (Siehe § 4 1 7 Z P O . ) O b das eine oder das andere oder etwa beides zutrifft, ist jeweils nach den maßgebenden Gesetzen, Verordnungen und Dienstanweisungen zu entscheiden. Entsprechendes gilt f ü r die E i n t r a g u n g i n ö f f e n t l i c h e R e g i s t e r o d e r B ü c h e r . (Siehe B G H 7 , 9 5 : das Zustellungsbuch der Bundespost fällt nicht unter § 348 Abs. 1.) gg) B e i s p i e l e a u s d e r r e i c h s g e r i c h t l i c h e n P r a x i s : E i n e F a l s c h b e u r k u n d u n g i. S. d e s § 3 4 8 A b s . 1 l i e g t v o r : Wenn ein S t a n d e s b e a m t e r falsche Eintragungen in ein Personenstandsregister macht (E. 50, 3 6 7 ; siehe auch Fall I 8, Abschn. C I I l e , aa, S. 250). Wenn ein S t a n d e s b e a m t e r beurkundet, eine Urkunde sei vor ihm errichtet worden, während dies in Wahrheit nicht der Fall war (E. 1 3 , 1 1 6 ; siehe auch E . 24, 230). Wenn ein G r u n d b u c h f ü h r e r ein Schriftstück mit falschem Eingangsvermerk versieht (E. 48, 4 1 6 ; siehe aber E . 42, 161 betr. Eingangsvermerk auf Meldezettel zur Alters- und Invalidenversicherung und E . 20, 1 7 5 betr. Eingangsvermerk auf den beim Gerichtsvollzieher eingehenden Anträgen; in diesen beiden Fällen sind die Eingangsvermerke keine öffentlichen Urkunden, da sie nur f ü r den inneren Dienst bestimmt sind). Wenn ein U r k u n d s b e a m t e r d e r G e s c h ä f t s s t e l l e die Gebühren f ü r Zeugen und Sachverständige falsch berechnet (E. 7 1 , 143). Wenn ein U r k u n d s b e a m t e r d e r G e s c h ä f t s s t e l l e eine gar nicht vorhandene Entscheidung „ausfertigt". (E. 7 1 , 224.) Wenn ein G e r i c h t s v o l l z i e h e r ein Schriftstück mit falschem Zustellungsvermerk versieht. (E. 42, 233.) Wenn ein G e r i c h t s v o l l z i e h e r dem Schuldner

Fall 13

179

eine Quittung mit unrichtigem Empfangstag ausstellt. (E. 71, 46.) Wenn ein G e r i c h t s v o l l z i e h e r ein falsches Protokoll über die Ordnungsmäßigkeit einer vollzogenen Pfändung fertigt. (E. 6, 184, 364.) Wenn ein P o s t b e a m t e r falsche Einträge in das Postannahmebuch fertigt. (E. 67, 271.) Wenn ein T e l e g r a f e n b e a m t e r ein fingiertes Telegramm als seiner Station zugegangen ausfertigt. (E. 30, 238; 31, 42.) Wenn ein Zollbeamter in der Zollquittung ein falsches Gewicht beurkundet. (E. 69, 105.) Wenn ein F i n a n z b e a m t e r für an ihn geleistete Zahlungen unrichtige Empfangstage in die Quittungen einträgt. (E. 71, 46.) Wenn ein P o l i z e i b e a m t e r eine in Wirklichkeit nicht erstattete mündliche Anzeige gemäß § 158 Abs. 1 Satz 2 StPO beurkundet. (E. 57, 56.) E i n e F a l s c h b e u r k u n d u n g l i e g t d a g e g e n n i c h t v o r , wenn ein F l e i s c h b e s c h a u e r , der mit der Veranlagung der Schlachtsteuer betraut ist, im S c h l a c h t s t e u e r b e s c h e i d bewußt falsche Gewichtsangaben macht; denn das Steuerrecht enthält keine Vorschrift, nach der einem Schlachtsteuerbescheid eine Beweiskraft beizulegen wäre, die über den Rahmen des § 417 ZPO hinausgeht, d. h. mehr beweist, als daß die fragliche Entscheidung ergangen ist mit dem Inhalt, der sich aus der Urkunde ergibt und unter den Begleitumständen (Zeit, Ort usw.) die in ihr vermerkt sind (E. 72,377; siehe aber Fall 18, Abschn. C I I i e , cc, S. 251 betr. Tauglichkeitsstempel des Fleischbeschauers). Wenn ein B ü r g e r m e i s t e r (in den ehemaligen preußischen Gebietsteilen) Namensunterschriften oder Urkundenabschriften wahrheitswidrig beglaubigt, denn diese B e g l a u b i g u n g e n sind deshalb keine öffentlichen Urkunden, weil dem Bürgermeister die sachliche Zuständigkeit fehlt. (E. 72, 201.) Wenn ein L a n d b r i e f t r ä g e r auf Post- oder Zahlungsanweisungen einen falschen Bestellvermerk macht, da dieser nur der innerdienstlichen Überwachung dient. (E. 67, 256.) Wenn ein E i c h m e i s t e r in die Eichbücher falsche Eintragungen macht, denn diese Bücher dienen lediglich der kassenmäßigen Beaufsichtigung der Arbeiten der Eichämter und sind nicht etwa über diesen Zweck hinaus dazu bestimmt, nachzuweisen, ob und wann ein bestimmter Gegenstand geeicht worden ist. (E. 73, 328.) G a n z a l l g e m e i n s c h l i e ß l i c h k o m m t § 348 Abs. 1 n i e m a l s in F r a g e , wenn s i c h die f r a g l i c h e T a t s a c h e , die der W a h r h e i t n i c h t e n t s p r i c h t , n u r mittels einer gedanklichen Schlußfolgerung ergibt (OLG Hamm in DRZ. 49, 116). hh) Zum i n n e r e n T a t b e s t a n d des §348 Abs. 1 gehört nicht das Bewußtsein, eine Beurkundung zu öffentlichem Glauben vorzunehmen. Ausreichend ist vielmehr die Kenntnis der Tatsache, aus denen zu folgern ist, daß es sich um eine öffentliche Beurkundung rechtlich erheblicher Tatsachen handelt (E. 62, 4 1 1 ; 64, 334). b) F ü r den v o r l i e g e n d e n F a l l e r g i b t sich

folgendes:

aa) Daß der Gerichtsvollzieher Habermann ein B e a m t e r ist, der zur A u f n a h m e ö f f e n t l i c h e r U r k u n d e n b e f u g t war, d. h. durch schriftliche Festlegung einer vor ihm abgegebenen Erklärung oder vor ihm ge12*

i8o

Die Lösungen

schehenen Tatsache oder von ihm gemachten Wahrnehmung ein Beweismittel f ü r u n d g e g e n j e d e r m a n n zu schaffen, bedarf keiner weiteren Erörterung. bb) Ebensowenig kann zweifelhaft sein, daß die P r o t e s t u r k u n d e eine rechtlich erhebliche Tatsache ist und daß sie dazu bestimmt ist, f ü r u n d g e g e n j e d e r m a n n B e w e i s zu erbringen dafür, daß ein Wechselprotest stattgefunden hat. cc) Schließlich kann auch der i n n e r e T a t b e s t a n d als erwiesen gelten, daß nämlich Habermann sich sowohl seiner amtlichen Zuständigkeit zur Beurkundung bewußt als auch darüber im klaren war, daß seine Beurkundung über den Wechselprotest n i c h t lediglich f ü r den i n n e r e n Dienst bestimmt, sondern darüber hinaus zugleich geeignet war, f ü r und gegen jedermann Beweis zu erbringen, daß ein Wechselprotest tatsächlich stattgefunden habe. dd) H a b e r m a n n h a t s i c h d e m n a c h e i n e s V e r g e h e n s d e r F a l s c h b e u r k u n d u n g i. S. d e s §348 Abs. 1 s c h u l d i g g e m a c h t . (Könnte allerdings Habermann glaubhaft geltend machen — was unwahrscheinlich ist — er habe angenommen, die Urkunde sei nur f ü r den i n n e r e n Dienst bestimmt, sei also keine „öffentliche Urkunde", dann läge wohl ein Verbotsirrtum vor. (Siehe Erster Teil, Systematische Vorbemerkungen S. 51 ff.) I I I . Die Änderung des V e r s t e i g e r u n g s t e r m i n s u n d A n n a h m e d e s Geldgeschenkes 1. V o r b e m e r k u n g e n z u §348 A b s . 2: a) Diese Gesetzesstelle enthält (im Gegensatz zu § 348 Abs. 1) u n e i g e n t l i c h e oder u n e c h t e Amtsdelikte, d. h. S t r a f s c h ä r f u n g e n gegenüber §§ 133, 267, 274 Abs. 1 Nr. 1, falls der Täter ein B e a m t e r ist. Nichtbeamtete Beteiligte an der T a t des Abs. 2 des § 348 sind daher gemäß § 50 Abs. 2 nach §§ 133, 267, 274 zu bestrafen. (Siehe Fall 11, Abschn. V I 2 S. 160 und Fall I 2, Abschn. B I 2 b , S. 94.) b) Wegen des Begriffs „ V e r f ä l s c h e n " siehe Fall I 5, Abschn. A V i c, aa, S. 176. c) Der Begriff der „ U r k u n d e " in § 348 Abs. 2 ist ein anderer und weiterer, wie der in Abs. 1, wie schon in Fall 11, Abschn. V I 2 a, S. 160 ausgeführt wurde. Es genügt nämlich f ü r den Tatbestand des Abs. 2 des des § 348 j e d e Urkunde im strafrechtlichen Sinne (siehe Fall I 5, Abschn. A V 1 b, S. 174), also auch jedes zum Beweise einer Tatsache dienliche und bestimmte S c h r i f t s t ü c k , das seinen A u s s t e l l e r erkennen läßt, ohne Rücksicht darauf, ob durch die Urkunde eine Tatsache von rechtlicher Erheblichkeit beurkundet wird. (E. 17, 169; 38, 46.) 2. Der vorliegende Fall: a ) Daß das P f ä n d u n g s p r o t o k o l l eine U r k u n d e i. S. des §348 Abs. 2 darstellt, bedarf nach den oben im Abschn. 1 gemachten Ausführungen keiner weiteren Erörterung. Insbesondere ist die Frage unerheblich, ob die Beurkundung des Versteigerungstermins r e c h t l i c h e r -

Fall 13

181

h e b l i c h ist (eine Frage, die übrigens bejaht werden müßte), denn diese Eigenschaft haben alle Tatsachen, zu deren Feststellung der Beamte durch Gesetz oder Dienstanweisung verpflichtet ist. (E. 6, 365.) b) Die Urkunde (Pfändungsprotokoll) war dem Habermann auch „ a m t l i c h a n v e r t r a u t " . (Siehe hierzu E. 64, 3.) Dieser Begriff umfaßt nämlich nicht nur den Fall der Ü b e r g a b e der Urkunde durch einen Dritten, sondern auch den Fall der s o n s t i g e n E r l a n g u n g der Verfügungsgewalt über sie, insbesondere auch den Fall der B e s i t z e r l a n g u n g d u r c h d e n h e r s t e l l e n d e n B e a m t e n selbst. Das Pfändungsprotokoll war, nachdem es von Hahn unterschrieben und von Habermann vollzogen war, ein Teil derjenigen Akten geworden, zu deren Aufbewahrung wie zu deren Vorlegung an die Interessenten und an die Aufsichtsbeamten der Gerichtsvollzieher nach der Geschäftsanweisung verpflichtet ist. D a s P f ä n d u n g s p r o t o k o l l w a r somit dem H a b e r m a n n amtlich anv e r t r a u t . (Siehe E. 17, 169.) c) V e r f ä l s c h t hat Habermann die ihm amtlich anvertraute Urkunde insofern, als er den ursprünglich festgesetzten Versteigerungstermin nachträglich geändert hat. Denn zum „ V e r f ä l s c h e n " gehört (ebenso wie in § 267) b e g r i f f l i c h lediglich ein echter Gegenstand und ein unbefugtes Abändern dieses Gegenstandes. Eine B e f u g n i s , das Pfändungsprotokoll zu ändern, stand Habermann nur so lange zu, bis es fertiggestellt war. Nach diesem Zeitpunkt hatte er eine solche Befugnis nur noch in beschränktem Umfange. Jedenfalls ist für die Frage der Änderungsbefugnis nicht von ausschlaggebender Bedeutung, ob die Urkunde zur Zeit der Änderung schon in den Geschäftsgang gebracht und zur Kenntnis dritter Personen gelangt war. Entscheidend ist vielmehr, ob an der fertiggestellten Urkunde schon ein f r e m d e r A n s p r u c h a u f U n v e r s e h r t h e i t entstanden war. Ist dies der Fall, dann hat die Urkunde bestimmungsgemäß ihre Bedeutung für den Rechtsverkehr erlangt und war der rechtlichen Verfügungsgewalt des Herstellers und damit auch Änderungen, die er ohne Zustimmung aller rechtlich Beteiligten vornahm, entzogen. (E. 40, 253; 74, 341 und Fall I 5, Abschn. A V 1 c, S. 176.) Daß ein solcher A n s p r u c h a u f U n v e r s e h r t h e i t im v o r l i e g e n d e n Falle zu dem Zeitpunkt, als Habermann den Termin für die Versteigerung änderte, nicht nur dem Gläubiger Frey, sondern auch dem Aufsichtsbeamten zustand, bedarf keiner Erörterung. W i r k o m m e n s o m i t zu d e m E r g e b n i s , d a ß d e r o b j e k t i v e T a t b e s t a n d des § 348 Abs. 2 e r f ü l l t ist. d) Was nunmehr den i n n e r e n ( s u b j e k t i v e n ) T a t b e s t a n d betrifft, ist folgendes festzustellen (siehe hierzu die eingehenden Ausführungen in den „Systematischen Vorbemerkungen" im Ersten Teil des Werkes S. 48fr. betr. die Irrtumslehre): aa) Daß der V o r s a t z Habermanns die U r k u n d e n e i g e n s c h a f t des Pfandungsprotokolls umfaßte, kann nicht zweifelhaft sein. bb) Dagegen könnte Habermann zu s e i n e r E n t l a s t u n g folgendes geltend machen:

Die Lösungen «) Er habe n i c h t g e w u ß t , daß das Pfändungsprotokoll eine ihm „ a m t l i c h a n v e r t r a u t e " U r k u n d e sei, da er geglaubt habe, daß dieser Begriff nur solche Urkunden umfasse, die dem Beamten von d r i t t e r Seite übergeben worden seien. Würde das Gericht einem solchen Entlastungsvorbringen Glauben schenken, dann wäre die Frage des V e r b o t s i r r t u m s zu prüfen (siehe Erster Teil, Systematische Vorbemerkungen S.5iff.). ß ) Weiterhin könnte Habermann darauf abheben, er h a b e g e g l a u b t , er sei zur nachträglichen Änderung des Pfandungsprotokolls deshalb befugt gewesen, weil diese Urkunde ja v o n i h m s e l b s t g e f e r t i g t worden sei und noch niemand von der Urkunde Kenntnis genommen habe. Auch ein solches Vorbringen könnte, falls es das Gericht für glaubhaft halten würde, als Verbotsirrtum gewertet werden. (Siehe hierzu BGH 3, 89.) e) Da Habermann laut Tatbestand keine der oben erörterten Entlastungseinwände gemacht hat, kann unterstellt werden, daß auch der s u b j e k t i v e Tatbestand gegeben ist. H a b e r m a n n h a t sich d e m n a c h d u r c h d i e n a c h t r ä g l i c h e Ä n d e r u n g des V e r s t e i g e r u n g s t e r m i n s e i n e s V e r g e h e n s n a c h § 348 Abs. 2 s c h u l d i g g e m a c h t . 3 . H a b e r m a n n hat sich schließlich auch noch einer p a s s i v e n Bes t e c h u n g i. S. des § 332 schuldig gemacht, da er sich für die Änderung des Pfändungsprotokolls ein G e l d g e s c h e n k h a t v e r s p r e c h e n l a s s e n . Dabei ist nicht nur ohne Bedeutung, ob H a h n erkannt hat, daß die Handlung, für die er das Geldgeschenk versprach, die Verletzung einer Amts- oder Dienstpflicht enthielt (Hahn mußte nur wissen, daß die gewünschte Handlung eine A m t s h a n d l u n g ist), sondern es ist auch unerheblich, ob Habermann im Zeitpunkt des Sichversprechenlassens den Willen hatte, die Pflichtwidrigkeit zu verüben. E n t s c h e i d e n d ist a l l e i n , ob Habermann des Glaubens war, daß Hahn ihm das Geschenk versprach, damit er eine pflichtwidrige Amtshandlung vornehme. (Siehe hierzu die eingehenden Ausführungen in Fall 10, Abschn. A IV 1, S. 140.) Darüber, daß diese letztgenannte Voraussetzung im v o r l i e g e n d e n F a l l e gegeben war, kann nach Sachlage kein Zweifel bestehen. IV. Die falsche Liquidierung anläßlich der Pfändung 1. Daß Habermann sich durch die Liquidierung einer P f ä n d u n g s g e b ü h r von 10 DM obwohl, wie er wußte, nur eine solche von 5 DM fallig geworden war, eines Vergehens nach § 352 schuldig gemacht hat, ergibt sich aus den oben in Abschn. I, 1 gemachten Ausführungen, und zwar liegt das vollendete Delikt des § 352 vor, da Habermann die 10 DM nicht nur gefordert, sondern auch erhalten hat. 2 . Dagegen sind die liquidierten P o r t o b e t r ä g e nicht zu den „Gebühren oder anderen Vergütungen für amtliche Verrichtungen" zu zählen, da Auslagen, deren Ersatz der Beamte usw. zu beanspruchen hat, nur dann als „Vergütungen" i. S. des § 352 anzusprechen sind, wenn sie

Fall 13

183

ohne Rücksicht auf die Höhe des wirklich entstandenen Aufwands t a r i f m ä ß i g festgesetzt sind, also den Charakter einer Pauschgebühr haben. (E. 17, 1 7 1 . ) E i n e B e s t r a f u n g g e m ä ß §352 ist b e z ü g l i c h d e r l i q u i d i e r t e n P o r t o b e t r ä g e also ausgeschlossen. 3 . Dagegen dürfte die Frage, ob die unrechtmäßige Erhebung der Portoauslagen den Tatbestand des B e t r u g s erfüllt, zu bejahen sein (Siehe E. 19, 66.) 4. Schließlich ist noch die Frage zu prüfen, ob der E i n t r a g d e r f a l s c h e n L i q u i d i e r u n g in die Akten den Tatbestand des §§ 348 Abs. 1 erfüllt. a) Dieser Tatbestand wäre gegeben, wenn das vom Gerichtsvollzieher zu führende D i e n s t r e g i s t e r ein „ ö f f e n t l i c h e s B u c h oder Register" wäre, d. h. wenn den darin enthaltenen Einträgen Beweiskraft für und gegen jedermann zukäme. (Siehe oben Abschnitt II, 2äff.) b) Dies ist aber nicht der Fall. Das D i e n s t r e g i s t e r ist vielmehr n u r d a z u b e s t i m m t , eine genaue Übersicht über die dem Gerichtsvollzieher erteilten Parteiaufträge und amtlichen Aufträge, über die Art und Zeit ihrer Erledigung usw. zu bieten, und zwar lediglich zum Zwecke der Erleichterung der d i e n s t l i c h e n A u f s i c h t . (E. 68, 203.) V. Die Nichtablieferung der 300 DM an Frey 1. In diesem Falle hat sich Habermann einer A m t s u n t e r s c h l a g u n g i. S. des § 350 schuldig gemacht, denn er hat das Geld in seiner amtlichen Eigenschaft erhalten (NB. ein Beamter kann Gegenstände in amtlicher Eigenschaft empfangen, obwohl er zur Empfangnahme unzuständig ist, nämlich dann, wenn der Gebende sie ihm gerade mit Rücksicht auf die Beamtenqualität und im Glauben an seine Zuständigkeit übermittelt und diese Willensrichtung des Gebenden dem Beamten bekannt ist, siehe E. 65, 88) und die für Frey bestimmten 300 DM zur Zahlung von Schulden seiner Frau verwendet. Was nun den E i n w a n d des H a b e r m a n n betrifft, er habe den W i l l e n gehabt, von seiner n ä c h s t e n G e h a l t s z a h l u n g d i e 300 DM a n F r e y a b z u f ü h r e n , ist folgendes festzustellen: a) R e c h t s w i d r i g ist die Zueignung einer fremden Sache, wenn k e i n R e c h t auf eine Zueignung besteht. Die o b j e k t i v e R e c h t s w i d r i g k e i t der Zueignung ist insbesondere dann a u s g e s c h l o s s e n , wenn der Eigentümer mit der Zueignung e i n v e r s t a n d e n ist. (Siehe „Erster Teil" des Werkes „Systematische Vorbemerkungen", S. 42.) Dies wird in der Regel dann der Fall sein, wenn der Täter bei der A n e i g n u n g v e r t r e t b a r e r S a c h e n , insbesondere von G e l d , b e r e i t und f ä h i g ist, sie sofort in gleicher Weise zurückzuerstatten, und zwar aus e i g e n e n Mitteln, also nicht etwa durch Anspannung des Kredits nach Aufnahme von Darlehen bei Verwandten, Freunden oder Banken oder durch Verkauf oder Verpfändung von Sachwerten (E. 38, 268; 73, 286).

184

Die Lösungen

Liegt o b j e k t i v eine solche, die Rechtswidrigkeit der Aneignung ausschließende Sachlage vor, d a n n entfallt in der Regel schon aus diesem Grunde der Tatbestand des § 246. b) Ist der Eigentümer angesichts einer solchen Sachlage trotzdem mit der Aneignung durch den Dritten n i c h t e i n v e r s t a n d e n , d a n n schließt die von letzterem beim Eigentümer u n t e r s t e l l t e Einwilligung den Vorsatz gemäß § 59 (Nichtkenntnis des Tatbestandsmerkmals der r e c h t s w i d r i g e n Zueignung) aus und f ü h r t ebenfalls zur Verneinung der Schuldfrage ( T a t b e s t a n d s i r r t u m ) . Denn zum dolus der Unterschlagung gehört die Kenntnis des Täters von der fehlenden Einwilligung des Eigentümers; die o b j e k t i v e R e c h t s w i d r i g k e i t d e r A n e i g n u n g ist in diesem Falle ein T a t b e s t a n d s m e r k m a l , das vom Vorsatz umfaßt sein muß. (Siehe E. 4, 328; 21, 366; 42, 44 und B G H 4, 10.) c) Die E r s a t z b e r e i t s c h a f t ist aber in jedem Falle b e d e u t u n g s l o s , wenn besondere Verhältnisse der Annahme des Täters, der Berechtigte sei mit der vorübergehenden Verfügung einverstanden, entgegenstehen. Solche besonderen Verhältnisse liegen in der B e a m t e n e i g e n s c h a f t des Täters begründet, d. h. die N a t u r d e s B e a m t e n v e r h ä l t n i s s e s schließt grundsätzlich die Befugnis des Beamten aus, über dienstliche Gelder zu eigenen Zwecken zu verfügen. (E. 3, 10.) N u r d a n n könnte (siehe E. 61, 208) auch bei der Amtsunterschlagung das Bewußtsein der Rechtswidrigkeit der Zueignung ausgeschlossen sein, wenn der Täter auf Grund bestimmter tatsächlicher Anhaltspunkte des Glaubens ist, die Einwilligung des Verfügungsberechtigten voraussetzen zu dürfen. Ein nicht näher begründeter Glaube genüge jedoch (so f ü h r t das R G a. a. O . weiter aus) um so weniger, als der zur Vertretung des Eigentümers a m t l i c h e r Gelder Berechtigte in der Regel zu einer Einwilligung in die Verf ü g u n g über die amtlichen Gelder zu persönlichen Bedürfnissen des Beamten nicht ermächtigt sei. (NB. In E. 64, 414 wurde weiter entschieden, d a ß eine Amtsunterschlagung auch d a n n vorliegt, wenn der Beamte, ohne d a ß eine Ersatzpflicht besteht, unverschuldete Fehlbeträge in der Kasse bis zur Beschaffung eigener Mittel zunächst mit amtlichen Geldern deckt; denn ein solches Vorgehen setze die Absicht voraus, die fremden Gelder wirtschaftlich f ü r sich zu verwenden u n d ihren Sachwert dem eigenen Vermögen zuzuführen. Ähnlich BGH 9, 348). d) Nach diesen Erörterungen allgemeiner Art bedarf es im v o r l i e g e n d e n F a l l e keiner weiteren Begründung, daß der E i n w a n d d e s H a b e r m a n n , er h a b e von seiner n ä c h s t e n G e h a l t s z a h l u n g die 300 D M a n F r e y z a h l e n w o l l e n , s t r a f r e c h t l i c h b e d e u t u n g s l o s ist. 2 . I n Tateinheit mit dieser Amtsunterschlagung hat H a b e r m a n n sich einer U n t r e u e nach § 266 schuldig gemacht, da er die i h m durch Gesetz eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen, mißbraucht u n d dadurch dem F r e y Nachteil zugefügt hat. (Siehe die Ausführungen zu Fall 9, Abschn. A I I 4, S. 1 1 7 u n d Fall 12, Abschn. A I 5,

Fall 13

185

S. 165 sowie die allgemeinen Erörterungen in Fall I 5, Abschn. A I V , S. 166 ff.) (NB. § 113 findet auf den Gerichtsvollzieher Anwendung, wenn er sich bei einer im Parteiauftrage zu erledigenden Zustellung befindet [§ 166 Z P O ] , oder wenn er eine Zwangsvollstreckung in bürgerlichen Rechtsstreitigkeiten auszuführen hat, oder wenn er in Strafsachen [Beschlagnahme, Verhaftung] mitwirkt. Siehe im übrigen Fall 8, Nachtrag, Abschn. I 3 b, S. 112.) B. Die Strafbarkeit des Hahn I . Hahn hat sich durch das Versprechen eines Geschenks für die Änderung des Versteigerungstermins im Pfändungsprotokoll einer a k t i v e n B e s t e c h u n g nach § 333 schyldig gemacht, wenn man unterstellen will, daß Hahn dabei das B e w u ß t s e i n hatte, daß das angesonnene Verhalten eine Verletzung der Amts- oder Dienstpflicht in sich schloß. (Näheres über Bestechung vgl. Fall 10, Abschnitt A I V 1, S. 140.) II. Außerdem erfüllt das Verhalten des Hahn den Tatbestand der A n s t i f t u n g zu einem Vergehen nach § 348 Abs. 2 (nämlich der in der Änderung des Versteigerungstermins liegenden „Verfälschung"), die mit der erörterten aktiven Bestechung tateinheitlich (§ 73) zusammentrifft. (Daß die aktive Bestechung mit einer eventuellen Anstiftung zu einer von dem Beamten zu begehenden strafbaren Handlung nicht in Gesetzeskonkurrenz steht, weil § 333 weder erfordert, daß der Beamte die Handlung, zu der er bestimmt werden soll, tatsächlich vornimmt, noch daß sie strafbar ist, wurde im Fall 10, Abschnitt B II 3, S. 151 erörtert.) III. Da aber § 348 Abs. 2 ein u n e i g e n t l i c h e s A m t s d e l i k t darstellt» ist Hahn gemäß § 50 Abs. 2 nur wegen Anstiftung zu § 267 (Verfälschung einer Urkunde) zu bestrafen. (NB. Stiftet ein Nichtbeamter einen Beamten an, eine diesem zugängliche Urkunde zu vernichten, beiseite zu schaffen oder zu beschädigen, so ist der Beamte aus § 348 Abs. 2 zu bestrafen, während für den Anstifter gemäß § 50 Abs. 2 nur die Vorschrift des § 133 in Frage kommt. E. 63, 32. Siehe auch Fall I 2, Abschn. B I 2, S. 94fr.) C. Das Verhalten der Ehefrau Habermann I . A l l g e m e i n e E r ö r t e r u n g e n z u § 334. 1 . Diese Vorschrift faßt die p a s s i v e und a k t i v e R i c h t e r b e s t e c h u n g in einem Paragraphen zusammen. Absatz 1, der ein e c h t e s B e a m t e n d e l i k t enthält (siehe Fall 10, Vorbemerkung Abschn. 3, S. 134) entspricht dem § 332, und Absatz 2 entspricht dem § 333. (Siehe hierzu Fall 10, Abschn. A I V 1, S. 140.) a) Z u m Tatbestand des § 334 gehört zunächst, daß die Leitung oder Entscheidung einer „ R e c h t s s a c h e " in Frage kommt. Dieser Begriff

i86

Die Lösungen

u m f a ß t alle Rechtsangelegenheiten, w e n n über sie n i c h t n a c h Z w e c k m ä ß i g k e i t s g r ü n d e n (wie z . B . bei gewissen V e r w a l t u n g s m a ß n a h m e n ) , sondern n a c h R e c h t s s ä t z e n zu entscheiden ist. (E. 7 1 , 3 1 5 . ) Welche Rechtssache im einzelnen in Frage k o m m t , ergibt sich aus d e m i m Gesetz aufgeführten Täterkreis (siehe u n t e n ) . b) Die T ä t e r h a n d l u n g e n sind in § 334 die gleichen wie in §§ 331 bis 333. (Siehe Fall 10, a. a. O.) c) Z u m i n n e r e n T a t b e s t a n d gehört n e b e n d e m allgemeinen V o r satz noch die A b s i c h t d e r B e g ü n s t i g u n g bzw. B e n a c h t e i l i g u n g eines a n der Rechtssache Beteiligten. d) I m Gegensatz zu §§ 331, 332 verlangt § 334 sowohl in Absatz 1 als auch in Absatz 2, d a ß das pflichtwidrige V e r h a l t e n (d. h. die d u r c h Geschenke usw. zu beeinflussende Entscheidung) noch b e v o r s t e h e n m u ß . 2. T ä t e r des A b s a t z e s

1 können

sein:

a ) R i c h t e r (Berufsrichter) j e d e r Art, also nicht n u r solche a n Zivilu n d Strafgerichten, sondern auch Richter a n D i s z i p l i n a r - u n d V e r w a l t u n g s g e r i c h t e n , schließlich auch die H a n d e l s r i c h t e r (§ 112 G V G ) . b) S c h i e d s r i c h t e r , d . s . solche Personen, die auf G r u n d eines Schiedsvertrags (§§1025 ff. Z P O ) zur Entscheidung vonRechtsstreitigkeiten berufen sind. c) Beisitzer einer A r b e i t s g e r i c h t s b e h ö r d e , Schöffen.

Geschworene

oder

3 . T ä t e r d e s A b s a t z e s 2 k a n n j e d e r s e i n , der einem R i c h t e r usw. Geschenke oder a n d e r e Vorteile anbietet usw., u m diesen bei der E n t scheidung in einer Rechtssache zugunsten oder z u m Nachteil eines a n der Rechtssache Beteiligten zu beeinflussen. 4 . H a t die Beeinflussung E r f o l g , d a n n liegt, falls der Bestochene ein Beamter oder Schiedsrichter ist, auf dessen Seite in der Regel ein in Realkonkurrenz mit der passiven Richterbestechung begangenes Verbrechen der R e c h t s b e u g u n g nach § 336 vor. I I . D e r v o r l i e g e n d e F a l l : Da, wie in Fall 10, Abschn. A I V 2a S. 144 e r w ä h n t wurde, der Begriff „ V o r t e i l e " i. S. der Bestechungsvorschriften nicht n u r auf solche beschränkt ist, welche in unmittelbarer Beziehung z u m V e r m ö g e n stehen, sondern auch die B e i s c h l a f s g e s t a t t u n g u m f a ß t (siehe E. 71, 396), k a n n nicht zweifelhaft sein, d a ß das Verhalten der Frau H a b e r m a n n gegenüber dem Spenglerm e i s t e r G u t b r o d d e n T a t b e s t a n d d e s § 334 A b s . 2 e r f ü l l t . Dabei ist zu beachten, d a ß es rechtlich bedeutungslos ist, o b sich F r a u H a b e r m a n n der Pflichtwidrigkeit der angesonnenen H a n d l u n g b e w u ß t w a r ; denn im Gegensatz zu §333 h ä n g t die Strafbarkeit des Bestechers nach § 334 Abs. 2 nicht von der Pflichtwidrigkeit der angesonnenen H a n d l u n g ab, sondern es k o m m t lediglich darauf an, ob die fragliche A m t s h a n d l u n g die Leitung oder Entscheidung einer Rechtssache betrifft.

Fall 13 D. D a s Verhalten des S p e n g l e r m e i s t e r s Gutbrod I . Die verbrecherische T ä t i g k e i t der passiven Richterb e s t e c h u n g besteht in dem Fordern, Annehmen oder Sichversprechenlassen von Geschenken oder anderen Vorteilen zu dem Zwecke, sich dadurch zu dem Entschluß bestimmen zu lassen, eine Rechtssache, deren Leitung oder Entscheidung dem Täter obliegt, zugunsten oder zum Nachteil eines Beteiligten zu leiten oder zu entscheiden. Es bestehen d e m n a c h keine B e d e n k e n g e g e n die A n n a h m e , d a ß sich G u t b r o d d u r c h die n i c h t m i ß z u v e r s t e h e n d e Einv e r s t ä n d n i s e r k l ä r u n g g e g e n ü b e r der F r a u H a b e r m a n n eines V e r b r e c h e n s der passiven R i c h t e r b e s t e c h u n g i. S. des § 334 Abs. 1 s c h u l d i g g e m a c h t hat. II. Die Verfolgung wegen eines Verbrechens der R e c h t s b e u g u n g nach § 336, das, wenn es vorläge, zu der passiven Richterbestechung in Realkonkurrenz stehen würde, kommt deshalb nicht in Frage, weil hier vorausgesetzt wird, daß der Täter ein B e a m t e r oder S c h i e d s r i c h t e r ist. (Im übrigen verlangt diese Gesetzesstelle, daß die Rechtssache von dem Beamten usw. gegen das objektive Recht, d. h. unter V e r l e t z u n g m a t e r i e l l e r und p r o z e s s u a l e r R e c h t s n o r m e n geleitet oder entschieden wird. Eine solche Verletzung einer prozessualen Rechtsnorm würde wohl als vorliegend zu erachten sein, wenn der Richter entgegen der Bestimmung des § 261 StPO, wonach er über das Ergebnis der Beweisaufnahme nach seiner freien, aus dem Inbegriff der Verhandlung geschöpften Überzeugung zu entscheiden hat, bei einem schweren Straffalle gegen seine Überzeugung, um dem Angeklagten zu helfen, auf die gesetzlich zulässige Mindeststrafe erkennt. Hat ein Richterkollegium zu entscheiden, dann stellt eine derartige Abstimmung eines einzelnen Richters einen Versuch dar, wenn die entgegengesetzte Ansicht durchdringt.) (NB. In E. 69, 213 wurde entschieden, daß auch ein Dienststrafverfahren an sich eine „Rechtssache" sein kann, allerdings so lange noch nicht, als die vorgesetzte Behörde lediglich mit der Frage sich befaßt, ob ein Dienststrafverfahren eingeleitet werden soll.) Siehe auch E. 71,315 betr. Rechtsbeugung in einer Steuerstrafsache und BGH 5, 101: Der Beisitzer einer Arbeitsgerichtsbehörde ist kein Beamter i. S. des § 359, auf ihn kann also weder § 332, noch § 336 zur Anwendung gelangen. Nachtrag Außer den in den Fällen 10—13 behandelten Beamtendelikten sind noch folgende T a t b e s t ä n d e aus d e m 28. A b s c h n i t t des StGB zu erwähnen (siehe hierzu „Petters, Strafgesetzbuch mit Erläuterungen und Beispielen", 24. Auflage): I . Körperverletzung i m A m t e (§ 340): 1 . Sie ist ein u n e i g e n t l i c h e s Amtsdelikt. Die Bestimmungen des § 232 (Strafantrag) und des § 233 CKompensation) finden daher keine

Die Lösungen A n w e n d u n g . Es wird also auch die leichte Körperverletzung (§ 223) von Amts wegen verfolgt. Die Z u e r k e n n u n g einer Buße ist a b e r zulässig, d a § 231 alle Fälle der Körperverletzung u m f a ß t . 2 . Es müssen alle T a t b e s t a n d s m e r k m a l e d e r K ö r p e r v e r l e t z u n g , wie sie in § 223 bestimmt sind, vorliegen. Z u m T a t b e s t a n d des § 223 m u ß noch hinzukommen, d a ß der T ä t e r e i n B e a m t e r ist, sowie die T a t sache, d a ß er in A u s ü b u n g oder in Veranlassung der A u s ü b u n g s e i n e s A m t e s die Körperverletzung begeht. Ist die i m A m t begangene K ö r p e r verletzung eine e r s c h w e r t e (§ 223a), so liegt Tateinheit (§ 73) zwischen § 340 Abs. 1 u n d § 223 a vor, w ä h r e n d f ü r die schwere Körperverletzung (§ 224) § 340 Abs. 2 eine besondere Vorschrift enthält, d u r c h die eine gleichzeitige A n w e n d u n g des § 224 ausgeschlossen wird (Gesetzeskonkurrenz). Ist a b e r T o d e s f o l g e eingetreten, so k o m m t § 226 zur A n w e n d u n g . 3 . Der Beamte wird nach dieser Vorschrift bestraft, nicht n u r , w e n n er die Körperverletzung s e l b s t b e g e h t , sondern auch, wenn er sie von anderen, z. B. von U n t e r g e b e n e n b e g e h e n l ä ß t . D a r u n t e r ist aber nicht schon ein bloßes Nichtverhindern der U n t e r g e b e n e n gemeint (ein solches w ü r d e disziplinär zu a h n d e n sein), sondern n u r ein, w e n n a u c h stillschweigendes A n o r d n e n , es sei denn, d a ß eine besondere Amtspflicht des Beamten zur V e r h i n d e r u n g besteht. Das bloße G e s c h e h e n l a s s e n einer Körperverletzung w ü r d e n a c h § 357 s t r a f b a r sein. (E. 59, 86.) 4 . Solange die Körperverletzung Folge der r e c h t m ä ß i g e n Ausü b u n g des Amtes ist, ist der Beamte natürlich straflos. Sobald der Beamte aber b e w u ß t die i h m d u r c h Dienstvorschriften (z. B. bei A u s ü b u n g von Waffengewalt, der Schulzucht) gezogenen Grenzen überschreitet, ist er f ü r die in dieser Überschreitung begangenen M i ß h a n d l u n g e n n a c h § 340 s t r a f b a r . (Wegen Züchtigungsrecht der Lehrer siehe B G H 6, 263.) 5 . Eine f a h r l ä s s i g e K ö r p e r v e r l e t z u n g i m A m t e gibt es n i c h t . W e n n der Beamte aber fahrlässigerweise die Grenzen einer erlaubten Körperverletzung überschreitet oder über die tatsächlichen Voraussetzungen einer a n sich erlaubten Körperverletzung i r r t , so k a n n er wegen fahrlässiger Körperverletzung nach § 230 strafrechtlich zur V e r a n t w o r t u n g gezogen werden. (Siehe Erster Teil des Werkes „Systematische V o r b e d i n g u n g e n " , S. 49.) 6 . Wegen Nebenstrafe siehe § 358, wegen Strafschärfung § 94. 7. Beispiele: a ) Der P o l i z e i b e a m t e A verprügelt den von i h m vorläufig festg e n o m m e n e n B, weil dieser Widerstand leistet, oder er läßt zu, d a ß Personen aus d e m Publikum den B m i ß h a n d e l n : A m a c h t sich n a c h § 340 strafbar. b ) Der S t r a ß e n b a h n s c h a f f n e r A der Städtischen S t r a ß e n b a h n in X fordert den B, der auf einen vollbesetzten, in F a h r t befindlichen W a g e n aufspringt, auf, den W a g e n wieder zu verlassen u n d gibt das Zeichen z u m

Fall 13 Halten. Noch bevor die Bahn zum Stehen gekommen ist, versetzt A dem B einen heftigen Stoß vor die Brust, so daß dieser zu Boden stürzt und ohnmächtig liegenbleibt. A gibt trotzdem das Zeichen zur Weiterfahrt, ohne sich um B zu kümmern; A hat sich wegen K ö r p e r v e r l e t z u n g i m A m t gemäß § 340 schuldig gemacht, begangen in Tateinheit mit g e f ä h r l i c h e r K ö r p e r v e r l e t z u n g nach § 223a. (Falls die durch das gewaltsame Herabstoßen bewirkte Körperverletzung eine schwere i. S. § 224 war, dann erfolgt Bestrafung nach § 340 Abs. 2.) Da sich A um den Verletzten nicht kümmerte, hat er sich außerdem wegen u n t e r l a s s e n e r H i l f e l e i s t u n g nach § 330c und schließlich auch wegen F ü h r e r f l u c h t nach § 142 strafbar gemacht (siehe hierzu Fall I 10 S. 308), denn als „Verkehrsunfall" ist jedes Ereignis anzusehen, das mit dem Verkehr und seinen Gefahren in ursächlichem Zusammenhang steht und zur Verletzung eines Menschen oder zur Beschädigung einer Sache geführt hat. Bezüglich sämtlicher Straftaten liegt Tateinheit (§ 73) vor. (Siehe E. 75, 355.) II. Freiheitsberaubung i m A m t e (§ 341): 1. Die F r e i h e i t s b e r a u b u n g i m A m t e , ein Sonderfall des §239, der mit erhöhter Strafe bedroht ist, ist ein u n e i g e n t l i c h e s Amtsdelikt (siehe Vorbem. zu Fall 10, S. 134). 2 . Während § 2 3 9 j e d e Art widerrechtlicher Freiheitsberaubung mit Strafe bedroht, beschränkt § 341 das Delikt auf vier besondere Arten der Freiheitsentziehung: a ) Unter den Begriff „ V e r h a f t u n g " fallen vor allem die Untersuchungshaft ( § § 1 1 2 ff. StPO) und die Verhaftung nach §457 StPO. (Siehe ferner §§ 126a, 230, 236 StPO, §§ 101, 106 KO.) b) „ V o r l ä u f i g e E r g r e i f u n g u n d F e s t n a h m e " ist die vorübergehende Freiheitsentziehung, welche zur Sicherung der Verhaftung ohne schriftlichen Haftbefehl vollzogen wird, vor allem die vorläufige Festnahme des § 127 Abs. 2 StPO. c) „ Z w a n g s g e s t e l l u n g " ist gleichbedeutend mit „Vorführung", wie sie z. B. in §§51, 133, 134, 230, 236 StPO vorgesehen ist. d) Die „ V e r l ä n g e r u n g d e r D a u e r d e r F r e i h e i t s e n t z i e h u n g " kann bei allen oben in a bis c genannten Fällen in Frage kommen, mit Ausnahme der S t r a f h a f t , deren unbegründete Verlängerung in § 3 4 5 unter besondere Strafe gestellt ist. (Siehe unten Abschn. VII.) 3 . Als T ä t e r kommt n u r e i n B e a m t e r in Frage, und zwar ohne Rücksicht darauf, ob er an sich zur Verhaftung usw. berechtigt ist. Es genügt, daß er in amtlicher Eigenschaft auftritt. (E. 27, 287.) 4 . Der Tatbestand des § 341 ist nicht nur erfüllt, wenn der B e a m t e s e l b s t die unberechtigte Freiheitsentziehung vornimmt, sondern auch dann, wenn er sie vornehmen l ä ß t . 5 . Zum i n n e r e n T a t b e s t a n d gehört lediglich das B e w u ß t s e i n des Täters, daß er zur Vornahme der Verhaftung oder sonstigen Freiheitsentziehung nicht berechtigt ist.

D i e Lösungen 6. Da § 341 einen Spezialfall des § 239 darstellt, ist zwischen diesen beiden Gesetzesstellen G e s e t z e s k o n k u r r e n z gegeben. 7 . Wegen Nebenstrafe vgl. § 358, wegen Strafschärfung § 94. 8. B e i s p i e l e : a ) Der P o l i z e i b e a m t e A nimmt den B wegen Diebstahlsverdachts vorläufig fest, u m seine Personalien festzustellen und bringt ihn zu diesem Zwecke auf die Polizeiwache. Da sich A über das Verhalten des B, der sich bei der Festnahme auf der Straße geweigert hatte, seine Personalien anzugeben, geärgert hat, läßt er ihn nach einwandfreier Feststellung der Persönlichkeit noch einige Stunden im Notarrest sitzen; A ist nach § 341 strafbar. b) Der P o l i z e i b e a m t e A ist mit B verfeindet, weil dieser sich bei der vorgesetzten Dienststelle über A beschwert hatte. A bestellt den B auf die Polizeiwache. Dort gibt A dem Wachthabenden einen bewußt unwahren Bericht über eine angeblich von B begangene strafbare H a n d l u n g u n d veranlaßt hierdurch den Wachthabenden zu der Anordnung, den B der Staatsanwaltschaft zwecks Erwirkung eines Haftbefehls vorzuführen, was d a n n auch geschieht: Da der Begriff des „Vornehmenlassens" nicht voraussetzt, d a ß sich der Täter zur Freiheitsentziehung eines Untergebenen bedient, sondern schon die Tatsache g e n ü g t , d a ß der Täter eine U r s a c h e f ü r die Freiheitsentziehung setzt, ist A auch in diesem Falle nach § 341 strafbar. Würde der falsche Bericht des A nur auf F a h r l ä s s i g k e i t beruhen, d a n n wäre A straflos, da es eine fahrlässige Freiheitsberaubung nicht gibt. (E. 66, 59; 74, 36.)

III. Hausfriedensbruch im Amte (§ 342): 1. Der H a u s f r i e d e n s b r u c h i m A m t e , ein Sonderfall des § 123, der mit erhöhter Strafe bedroht ist, ist wie die Körperverletzung im Amte (§34°) u n d die Freiheitsberaubung im Amte (§341) ein u n e i g e n t l i c h e s A m t s d e l i k t (siehe Fall 10, Vorbem., S. 134). Ein Strafantrag, wie er im § 123 Abs. 3 als Voraussetzung einer Strafverfolgung verlangt wird, ist f ü r eine Verfolgung wegen Vergehens nach § 342 ebensowenig erforderlich wie im Falle des § 340. 2 . Z u m ä u ß e r e n T a t b e s t a n d des § 123 m u ß noch hinzukommen die B e a m t e n e i g e n s c h a f t des Täters u n d die Tatsache, d a ß er in Ausübung oder in Veranlassung der Ausübung seines Amtes den Hausfriedensbruch begeht. 3 . Die R e c h t s w i d r i g k e i t des Vergehens nach § 342, d. h. die Widerrechtlichkeit des Eindringens bzw. Verweilens wird häufig durch amtliche Befugnisse (z. B. Durchsuchung, Verhaftung, Vornahme einer Pfändung durch den Gerichtsvollzieher) a u s g e s c h l o s s e n sein. 4 . Der i n n e r e T a t b e s t a n d (der Vorsatz) m u ß nicht nur die Merkmale des § 123 umfassen, sondern auch die in Erl. 2 genannten Tatsachen.

Fall 13 5 . Der Tatbestand des §342 kann t a t e i n h e i t l i c h (§73) mit demjenigen des § 123 Abs. 2 zusammenfallen. Dagegen besteht zwischen § 342 u n d Abs. 1 des § 123 G e s e t z e s k o n k u r r e n z . I V . Aussageerpressung (§343): 1. Es handelt sich bei dieser Gesetzesstelle u m ein Amtsdelikt (siehe Fall 10, Vorbem., Seite 134).

eigentliches

2 . Der ä u ß e r e T a t b e s t a n d verlangt, d a ß ein Beamter in einer Untersuchung Z w a n g s m i t t e l anwendet oder anwenden läßt. a) Unter „ U n t e r s u c h u n g " ist jedes Verfahren zu verstehen, welches die Ermittlung einer strafbaren Handlung und deren Ahndung bezweckt. U n t e r diesen Begriff fallen also n i c h t n u r das p o l i z e i l i c h e , s t a a t s a n w a l t s c h a f t l i c h e u n d g e r i c h t l i c h e Ermittlungsverfahren, sondern auch das D i s z i p l i n a r v e r f a h r e n u n d das V e r w a l t u n g s s t r a f v e r f a h r e n bei Portodefraudationen und bei Zuwiderhandlungen gegen Zoll- und Steuergesetze sowie die O r d n u n g s s t r a f v e r f a h r e n . Nicht dagegen fallen unter § 343 solche Nachforschungen, die ein Polizeibeamter lediglich zur Beseitigung eines polizeiwidrigen Zustandes anstellt (BGH 6, 144). b) Als T ä t e r kann jeder Beamte in Frage kommen, der bei einem der in a genannten Untersuchungsverfahren mitwirkt. c) „ Z w a n g s m i t t e l " sind alle Mittel, durch die die Freiheit der Willensbetätigung beeinflußt werden soll, also nicht nur die in § 340 genannten Mittel der Gewalt oder Drohung mit einem empfindlichen Übel, sondern z. B. auch E i n s p e r r u n g , N a h r u n g s - u n d S c h l a f e n t z u g oder Verabfolgung bestimmter M e d i k a m e n t e , die den zu Vernehmenden z u m R e d e n v e r a n l a s s e n sollen. Siehe hierzu auch § 136a StPO und B G H 5, 332 betr. Verbot der Untersuchung mit dem „Polygraphen" ( L ü g e n d e t e k t o r ) . N i c h t zu den „Zwangsmitteln" in diesem Sinne gehören die g e s e t z l i c h v o r g e s e h e n e n Z w a n g s m i t t e l wie z. B. die H a f t gegen einen Zeugen, der die Aussage ohne gesetzlichen Grund verweigert. (E. 71, 374.) d) Die H a n d l u n g besteht in dem „ A n w e n d e n " oder „ A n w e n d e n l a s s e n " . Die letztere Begehungsform entspricht dem „Begehenlassen" in § 340 und dem „Vornehmenlassen" in § 341. 3 . Der i n n e r e T a t b e s t a n d verlangt das B e w u ß t s e i n des Täters, daß das von ihm angewandte Zwangsmittel unerlaubt ist, und ferner die Absicht Geständnisse oder Aussagen zu erpressen. (E. 71, 374.) a) Als „ G e s t ä n d n i s " hat nicht nur ein formelles Schuldbekenntnis zu gelten, sondern jede Einräumung einer f ü r das Verfahren bedeutsamen Tatsache. b) Zu den „ A u s s a g e n " gehören diejenigen Erklärungen des Beschuldigten, die kein Geständnis enthalten, sowie alle Erklärungen von Zeugen u n d Sachverständigen.

192

Die Lösungen

c) „ E r p r e s s e n " ist i. S. von „Nötigen" zu verstehen. (E. 71, 375.) 4 . Vollendet ist das Verbrechen des § 343 schon mit der Anwendung eines Zwangsmittels. Der Eintritt des beabsichtigten Erfolgs ist zur Erfüllung des Tatbestandes nicht erforderlich. 5 . Mit § 240 steht § 343 in G e s e t z e s k o n k u r r e n z . 6. Beispiele: a ) Der P o l i z e i b e a m t e A mißhandelt den von ihm zu vernehmenden Beschuldigten B, u m ihn zu einem Geständnis zu veranlassen, oder er droht ihm mit Entzug der Nahrung f ü r die Dauer von 3 T a g e n : In beiden Fällen macht sich A eines Verbrechens nach § 343 schuldig. b) Der R e f e r e n d a r A, der a m Amtsgericht X einen erkrankten Richter vertritt, vernimmt in einem staatsanwaltschaftlichen Ermittlungsverfahren auf Ersuchen einer auswärtigen Staatsanwaltschaft den B als Zeugen. Da dieser sich ohne gesetzlichen Grund weigert, bestimmte Fragen des A zu beantworten, d r o h t A dem B eine H a f t s t r a f e von zwei Wochen an, falls er auf seine Aussageverweigerung beharre: Es liegt k e i n e Aussageerpressung vor, da das angedrohte Zwangsmittel eine nach § 70 Abs. 2 S t P O erlaubte M a ß n a h m e (sog. Zwangshaft) darstellt. A n d e r s , d. h. i. S. der Bejahung des Tatbestands des § 343 wäre zu entscheiden, wenn A zu dem gleichen Zwecke mit einer sofortigen Verhaftung wegen Verdachts der Mittäterschaft drohen würde, obwohl er sich bewußt ist, d a ß die gesetzlichen Voraussetzungen eines Haftbefehls nicht gegeben sind. V . Verfolgung Unschuldiger (§ 344): 1. Die V e r f o l g u n g U n s c h u l d i g e r , die einen Sonderfall der Rechtsbeugung (§ 336) darstellt, gehört zu den e i g e n t l i c h e n Amtsdelikten (siehe Fall 10, Vorbem., S. 134). 2 . Der Begriff der „ U n t e r s u c h u n g " hat hier die gleiche Bedeutung wie in § 343 (siehe oben Abschn. IV). (Die Wissenschaft vertritt vielfach den Standpunkt, d a ß als „ U n t e r s u c h u n g " i. S. des § 344 nur die förmliche Untersuchung in Frage komme, so d a ß das staatsanwaltschaftliche u n d polizeiliche Ermittlungsverfahren nicht unter § 344 falle. Diese Ansicht wurde in B G H 1, 255 abgelehnt.) 3 . Unter den Begriff „ U n s c h u l d " fallt sowohl die Nichtschuld als auch die geringere Schuld, z. B. Nötigung statt Erpressung. 4 . Der i n n e r e T a t b e s t a n d verlangt V o r s a t z , d. h. der T ä t e r m u ß wissen, daß der Verfolgte unschuldig ist und m u ß das Bewußtsein haben, d a ß die eingeleitete M a ß n a h m e dem zu Unrecht Verfolgten zum Nachteile gereicht. V I . Unzulässige Strafvollstreckung (§ 345): 1. Die u n z u l ä s s i g e S t r a f v o l l s t r e c k u n g ist ein e i g e n t l i c h e s Amtsdelikt (siehe Fall 10, Vorbem., S. 134). 2 . Zu den S t r a f e n i. S. des § 345 gehören nicht nur die rein kriminellen Strafen, sondern auch die D i s z i p l i n a r - oder O r d n u n g s s t r a f e n .

Fall 13

«93

3 . Der Begriff der S t r a f v o l l s t r e c k u n g umfaßt die Gesamtheit derjenigen Maßregeln, durch welche die Verbüßung der Strafe bewerkr stelligt wird. 4 . Als T ä t e r kommen n i c h t n u r Beamte in Frage, die zur u n m i t t e l b a r e n Mitwirkung bei der Vollstreckung einer Strafe oder einer Maßregel der Sicherung und Besserung (§ 42 a—n) berufen sind (Richter, Beamte der Staatsanwaltschaft und Gefängnisbeamte), denn § 345 enthält im Gegensatz zu § 346 keine Einschränkung auf die mit der Strafvollstreckung befaßten Beamten. Es kann vielmehr Täter des § 345 j e d e r B e a m t e sein, der durch sein Tun oder Unterlassen u n m i t t e l b a r oder m i t t e l b a r den in § 345 vorausgesetzten Erfolg m i t v e r u r s a c h t , und zwar ohne Rücksicht darauf, ob der Beamte an leitender oder untergeordneter Stelle tätig geworden ist. (E. 63, 175.) 5. Eine Strafe ist „ n i c h t zu v o l l s t r e c k e n " , wenn sie noch nicht rechtskräftig ist oder wenn Bewährungsfrist erteilt wurde oder bei subsidiärer Freiheitsstrafe, solange die Uneinbringlichkeit der Geldstrafe nicht feststeht, oder wenn sie die im Urteil festgesetzte Strafdauer überschreitet. 6 . Der i n n e r e T a t b e s t a n d sieht V o r s a t z (Abs. 1) und F a h r l ä s s i g k e i t (Abs. 2) vor. a) Zum V o r s a t z gehört das B e w u ß t s e i n des Täters, daß sein Verhalten die Vollstreckung einer Strafe oder Maßregel der Sicherung oder Besserung zur Folge hat und daß diese Vollstreckung u n z u l ä s s i g ist (bedingter Vorsatz genügt). b) Fahrlässigkeit liegt vor, wenn der Täter infolge schuldhaften Irrtums nicht weiß, daß sein Verhalten überhaupt eine Strafvollstreckung bewirken kann oder daß diese Strafvollstreckung unzulässig ist. 7) B e i s p i e l e : a) A, der U r k u n d s b e a m t e bei der Geschäftsstelle des Amtsgerichts X, trägt in einem an eine auswärtige Behörde gerichteten Ersuchen um Vollstreckung einer Gefängnisstrafe eine solche von fünf Wochen ein, während laut Urteilstenor die Strafe nur vier Wochen Gefängnis beträgt. Der A m t s r i c h t e r B unterschreibt das Ersuchen, ohne die eingesetzte Strafe mit dem Urteilstenor zu vergleichen, da er glaubt, sich auf seinen als zuverlässig bekannten Mitarbeiter verlassen zu können. Infolge dieses Irrtums wird eine Strafe von fünf statt vier Wochen Gefängnis an C vollstreckt: Wenn den beiden Beamten ein f a h r l ä s s i g e s Verschulden nachgewiesen werden kann, d. h. wenn nach Sachlage die Annahme gerechtfertigt ist, daß sie bei Anwendung der gebotenen und nach ihren persönlichen Verhältnissen ihnen möglichen Aufmerksamkeit voraussehen konnten, daß nach allgemeiner Erfahrung durch die Vorlegung eines unrichtigen Entwurfs bzw. durch das Unterschreiben ohne Nachprüfung die Möglichkeit einer unzulässigen Strafvollstreckung gegeben sei, dann sind beide Beamte wegen fahrlässig begangener unzulässiger Strafvollstreckung gemäß § 345 Abs. 2 zu bestrafen. Sollte A v o r s ä t z l i c h gehandelt haben (z.B. Petters ^Strafrechtsfälle mit Lösungen, x i . A u f i . , 2. Teil

13

«94

Die Lösungen

weil er mit G verfeindet war), d a n n käme f ü r ihn eine Zuchthausstrafe nach § 345 Abs. i in Frage, während auch in diesem Falle daneben der Amtsrichter B gemäß Abs. 2 des § 345 wegen fahrlässiger T a t bestraft werden könnte. (Siehe E. 63, 175.) b) W e i t e r e B e i s p i e l e : Ebenfalls nach Abs. 1 oder Abs. 2 des §345 kann bestraft werden, wer als U r k u n d s b e a m t e r durch falsche Beurkundung der Zurücknahme eines Rechtsmittels eine unzulässige Strafvollstreckung herbeiführt, oder wer als G e f ä n g n i s b e a m t e r durch Unterlassung der ihm obliegenden Eintragung des Entlassungstages i m Terminkalender eine längere als die urteilsmäßige Festhaltung eines Gefangenen herbeiführt, oder wer als G e r i c h t s s c h r e i b e r durch unrichtige Beurkundung eines in einer Hauptverhandlung ergangenen Urteils eine unzulässige Strafvollstreckung verschuldet. (Siehe E. 19, 346; 30, 136.)

VII. Diplomatischer Ungehorsam (§ 353a): 1 . Diese Vorschrift, eingefügt durch das Strafrechtsänderungsgesetz vom 30. August 1951, betrifft den d i p l o m a t i s c h e n U n g e h o r s a m . Sie entspricht dem Absatz 2 des durch Kontrollratsgesetz aufgehobenen alten § 3 5 3 a ( s °g- Arnimparagraph). 2 . Die T ä t e r h a n d l u n g , die auch von einem N i c h t b e a m t e t e n begangen werden kann, besteht im Zuwiderhandeln gegen eine amtliche Anweisung oder in dem Erstatten eines unwahren Berichtes. Bestraft werden also U n g e h o r s a m u n d L ü g e . 3 . Z u m i n n e r e n T a t b e s t a n d gehört beim Ungehorsam ein v o r s ä t z l i c h e s Handeln u n d im Falle der Lüge außerdem die A b s i c h t der Irreleitung.

VIII. Verletzung der Amtsverschwiegenheit (§353b): 1. Der B r u c h d e r A m t s v e r s c h w i e g e n h e i t ist ein e i g e n t l i c h e s Amtsdelikt (siehe Fall 10, Vorbem., S. 134). Die Vorschrift wurde durch Gesetz vom 2. Juli 1936 eingefügt. Wegen Strafschärfung siehe §94. 2. Täter können sein: a ) Beamte i. S. des § 359 oder frühere Beamte. b) Solche Personen, die bei einer Behörde tätig sind u n d auf die gewissenhafte Erfüllung ihrer Dienstpflichten durch H a n d s c h l a g oder zur Verschwiegenheit besonders v e r p f l i c h t e t worden sind, also vor allem die B e h ö r d e n a n g e s t e l l t e n . Zu dieser letzteren Gruppe gehören a u c h die zu einzelnen Sonderleistungen vorübergehend herangezogenen Personen, vor allem die S a c h v e r s t ä n d i g e n , vorausgesetzt, d a ß sie zur Verschwiegenheit besonders verpflichtet worden sind. 3 . Die H a n d l u n g besteht im u n b e f u g t e n O f f e n b a r e n eines Geheimnisses, das dem T ä t e r bei Ausübung seines Amtes anvertraut oder zugänglich gemacht worden ist. a ) Für den Begriff des G e h e i m n i s s e s sind vor allem das Bundesbeamtengesetz bzw. die Landesbeamtengesetze maßgebend. D a n a c h hat der Beamte über die ihm bei der amtlichen Tätigkeit bekanntgewordenen

Fall 13

>95

Angelegenheiten, deren Geheimhaltung durch Gesetz oder dienstliche Anordnung vorgeschrieben oder ihrer Natur nach erforderlich ist, Verschwiegenheit gegen jedermann zu bewahren. Geheim sind Angelegenheiten, deren Kenntnis nicht über einen geschlossenen Kreis von Personen hinausgeht. (Siehe hierzu BGH 10, 108.) b ) Ein Geheimnis ist s c h o n d a n n o f f e n b a r t , wenn es auch n u r an eine Person weitergegeben ist; es ist unbefugt offenbart, wenn keine besondere Erlaubnis zur Offenbarung vorliegt. 4 . Als Folge des Offenbarens m u ß eine G e f ä h r d u n g ö f f e n t l i c h e r I n t e r e s s e n eingetreten sein.

wichtiger

5 . Der i n n e r e T a t b e s t a n d verlangt f ü r das Offenbaren stets v o r s ä t z l i c h e s Handeln. Dagegen genügt hinsichtlich der Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen schon F a h r l ä s s i g k e i t ; f ü r letzteren Fall ist ein milderer Strafrahmen vorgesehen. 6 . V e r f o l g t wird die T a t nur mit Z u s t i m m u n g der dem T ä t e r vorgesetzten Behörde. Diese Zustimmung wird im allgemeinen nur erteilt werden, wenn das offenbarte Geheimnis von einiger Bedeutung ist. 7 . B e i s p i e l : Der Bürostellenleiter A eines Prüfungsamtes eignet sich E r s a t z s t ü c k e v o n K l a u s u r a u f g a b e n , die er in amtlichem Gewahrsam hat, rechtswidrig an und händigt sie Prüflingen, welche die Aufgaben zu bearbeiten haben, gegen eine Vergütung v o r z e i t i g aus: Durch die H i n g a b e der Aufgabenabdrucke an die Prüflinge hat sich A des B r u c h s d e r A m t s v e r s c h w i e g e n h e i t nach § 353b schuldig gemacht. Die Klausurarbeiten um die es sich handelte, waren vor den Prüflingen geheimzuhalten; das ergab sich schon aus der N a t u r der Sache. Das Geheimnis war dem A als Bürostellenleiter „ b e i A u s ü b u n g s e i n e s A m t e s z u g ä n g l i c h " ; d a ß er sich die Arbeiten allerdings nur auf unrechtmäßige Weise aneignen konnte, ist dabei ohne Bedeutung. D a ß A schließlich das Geheimnis „ u n b e f u g t o f f e n b a r t " , d. h. die Ersatzstücke der Klausurarbeit ohne Erlaubnis an Prüflinge ausgehändigt hat, bedarf keiner Erörterung. Da A sich f ü r die Aushändigung der fraglichen Schriftstücke an die Prüflinge Vergütungen hat zahlen lassen, hat er sich außerdem eines mit dem Vergehen des § 353 b tateinheitlich zusammenfallenden Verbrechens der p a s s i v e n B e s t e c h u n g nach §332 schuldig gemacht, denn er hat f ü r eine pflichtwidrige Handlung Vorteile angenommen. Schließlich hat A durch die rechtswidrige Aneignung der in seinem amtlichen Gewahrsam befindlichen Schriftstücke eine A m t s u n t e r s c h l a g u n g i. S. des § 350 begangen, die ihrerseits wieder mit einem G e w a h r s a m s b r u c h i. S. des § 133 Abs. 2 tateinheitlich zusammenfallt. (E. 74, I i i . )

IX. Mitteilung geheimer Schriftstücke (5353c): 1. D i e s e G e s e t z e s s t e l l e e n t h ä l t zwei T a t b e s t ä n d e : a ) Die unbefugte M i t t e i l u n g eines irgendwie zur Kenntnis des Täters gelangten amtlichen Schriftstücks (oder dessen wesentlichen Inhalts), das 13*

Die Lösungen als geheim oder vertraulich bezeichnet worden ist, an einen anderen und dadurch bewirkte Gefährdung wichtiger öffentlicher Interessen (Abs. i ) ; b) die unbefugte W e i t e r g a b e einer Mitteilung, zu deren Geheimhaltung der Weitergebende von einer zuständigen Stelle besonders verpflichtet worden ist, und dadurch bewirkte Gefahrdung wichtiger öffentlicher Interessen (Abs. 2). 2 . § 353c enthält k e i n A m t s d e l i k t , denn Täter braucht weder ein Beamter noch ein Behördenangestellter zu sein. 3 . Wegen Nebenstrafe vgl. § 358, wegen Strafschärfung § 94. 4. B e i s p i e l z u E r l . i a : Der Beamte A hat unter Verletzung der Amtsverschwiegenheit seinem Freunde B von dem Inhalt eines geheimen ämtlichen Schriftstücks Mitteilung gemacht. B gibt diese Mitteilung an seinen Freund C weiter: Der Beamte A hat sich nach § 353b, der Freund B nach §3530 Abs. 1 strafbar gemacht. B e i s p i e l zu E r l . i b : Dem Bauunternehmer A ist von einer staatlichen Behörde die Durchführung eines großen Bauvorhabens übertragen worden. Bei der Besprechung wurde dem A ausdrücklich zur Pflicht gemacht, die Angelegenheit als „geheim'' zu betrachten. Trotzdem macht Avon dem geplanten Projekt seinem Freunde B Mitteilung: A hat sich nach § 353c Abs. 2 strafbar gemacht. Oder: Der Schöffe oder Geschworene macht einem Dritten Mitteilung über das Beratungsergebnis in einem Strafverfahren. X . Parteiverrat (§ 356): 1. Diese Gesetzesstelle behandelt den sog. P a r t e i v e r r a t , auch U n t r e u e des S a c h w a l t e r s genannt, als einen Fall pflichtwidrigen Verhaltens des Rechtsanwalts durch Bruch des ihm gewährten V e r t r a u e n s . Die Vorschrift will nicht nur verhüten, daß der Anwalt durch Vertretung zweier Parteien mit entgegengesetzten Interessen in einen i n n e r e n Konl i k t gerät, sondern auch, daß dadurch nach außen hin ein Eindruck entsteht, der dem Ansehen des Anwaltsstandes als eines wichtigen Organs der Rechtspflege schaden könnte (E. 71, 253.) Das Delikt gehört n i c h t zu den A m t s d e l i k t e n , da der Täter kein Beamter ist. 2 . Als T ä t e r kommen nur in Frage R e c h t s a n w ä l t e und a n d e r e R e c h t s b e i s t ä n d e , soweit sie a m t l i c h z u g e l a s s e n sind, wie Referendare (oder Justizbeamte) als Verteidiger, n i c h t aber Prozeßagenten und Rechtskonsulenten. (Siehe E. 51, 220; 73, 126 und Lösung Abschnitt A I i b , S. 174.) 3 . Die H a n d l u n g besteht darin, daß der Täter in derselben Rechtssache beiden Parteien durch Rat oder Beistand pflichtwidrig dient. a) Unter „ R e c h t s s a c h e " versteht man alle Rechtsangelegenheiten, bei denen mehrere Personen mit entgegengesetzten Interessen beteiligt sind. Es kommen also in Betracht bürgerlicher Rechtsstreit, Strafsachen, Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit, Konkursverfahren, Pri-

Fall 13

«97

vatklagesachen. Siehe E. 23, 65; 62, 291; 66, J03; 71, 236 und BGH 5, 285 (der verletzte Anzeiger und der Beschuldigte sind „Parteien derselben Rechtssache"). b ) Ein p f l i c h t w i d r i g e s D i e n e n liegt vor, wenn der Anwalt einer Partei R a t oder Beistand gewährt, nachdem er der anderen Partei in der g l e i c h e n R e c h t s s a c h e , aber im e n t g e g e n g e s e t z t e n I n t e r e s s e , bereits R a t oder Beistand geleistet hat. (Siehe BGH 5, 287; 7, 20; 9, 341.) Dabei ist es gleichgültig, ob das alte M a n d a t noch besteht oder nicht. (E. 6 2 , 1 5 8 . ) 4. Der innere T a t b e s t a n d : a ) Zu ihm gehört zunächst das B e w u ß t s e i n von der sachlichen „ I d e n t i t ä t " der f ü r die verschiedenen Personen vertretenen Rechtsangelegenheiten, d. h. die Kenntnis des Tatbestandsmerkmals „ d i e s e l b e R e c h t s s a c h e " , und f e r n e r die Kenntnis des I n t e r e s s e n g e g e n s a t z e s , d. h. das B e w u ß t s e i n d e r P f l i c h t w i d r i g k e i t i. S. der standesrechtlichen Vorschriften (Rechtsanwaltsordnung). b ) Der I r r t u m (siehe BGH 5, 287, 3 1 1 ; 7, 17, 261; 9, 3 4 1 ) : aa) Bezüglich des Tatbestandsmerkmals „ d i e s e l b e R e c h t s s a c h e " liegt ein T a t b e s t a n d s i r r t u m vor, wenn sich der Rechtsanwalt z. B. eines früheren Auftrags nicht entsinnt und deshalb den zweiten Auftrag annimmt, während ein V e r b o t s i r r t u m vorliegen würde, wenn der Rechtsanwalt den früheren Auftrag und dessen Umfang erkennt, aber glaubt, es liege nicht dieselbe Rechtssache vor, weil das Gesetz d a r u n t e r etwas anderes verstehe. (Irrtum über die Auslegung des Gesetzes.) bb) Bezüglich des Tatbestandsmerkmals „ I n t e r e s s e n g e g e n s a t z " würde ein T a t b e s t a n d s i r r t u m vorliegen, wenn sich der Rechtsanwalt z. B. des I n h a l t s seines Auftrags nicht bewußt ist, und d e s h a l b die Gegensätzlichkeit der Belange nicht erfaßt, während ein V e r b o t s i r r t u m in Frage käme, wenn der Rechtsanwalt z. B. infolge zu enger Auslegung des Gesetzes den Begriff des Interessengegensatzes verkennt. (Siehe im übrigen Erster Teil des Werkes S. 51 ff.) 5. Ein e r s c h w e r t e r F a l l liegt nach Abs. 2 vor, wenn der Täter im E i n v e r s t ä n d n i s m i t d e r G e g e n p a r t e i zum Nachteil der eigenen Partei handelt, ohne daß dabei erforderlich ist, d a ß ein Nachteil tatsächlich eintritt; es genügt der entsprechende Wille des Täters. 6 . Der § 356 bedroht n u r d e n R e c h t s a n w a l t mit Strafe, n i c h t aber auch die P a r t e i , der er pflichtwidrig Beistand leistet. Diese kann sich aber wegen A n s t i f t u n g oder Beihilfe zum Vergehen des § 356 strafbar machen, wenn sie z. B über die notwendige und deshalb straflose Teilnahme hinausgehend (z. B. durch Zahlung eines übermäßig hohen Honorars) den Anwalt zum Parteiverrat veranlaßt. (E. 71, 114.) 7 . B e i s p i e l : Der K a u f m a n n A, der mit seinem Hauswirt B Mietstreitigkeiten hatte, war von B mißhandelt und unter schweren Drohungen zur sofortigen R ä u m u n g der Wohnung aufgefordert worden. A beauftragte

Die Lösungen mit der Wahrnehmung seiner Interessen den Rechtsanwalt C. Dieser beriet den Fall mit A, entwarf für ihn eine Strafanzeige wegen Körperverletzung und Nötigung, die dann A unterschrieb und weisungsgemäß bei der Staatsanwaltschaft einreichte. Gleichzeitig riet C seinem Mandanten, unabhängig von dem Strafverfahren eine Schadensersatzklage gegen B zu erheben. Als kurze Zeit später B wegen der in der Strafanzeige enthaltenen Beschuldigung durch die Kriminalpolizei vernommen worden war, wandte er sich an Rechtsanwalt C mit der Bitte, ihn in dem Strafverfahren zu verteidigen. Rechtsanwalt C nahm auch dieses Mandat an und besprach eingehend die Sach- und Rechtslage mit B: C hat sich wegen P a r t e i v e r r a t s nach § 356 dadurch strafbar gemacht, daß er in der Strafsache gegen B dessen Verteidigung übernommen und ihn beraten hat, obwohl er vorher dem Verletzten A zur Anzeige gegen B Rat und Hilfe als Anwalt gewährt und ihn außerdem noch zur Erhebung von Schadensersatzansprüchen gegen B wegen der Folgen der Körperverletzung geraten hatte. C. wäre a u c h d a n n s t r a f b a r , wenn ihm A sein Mandat entzogen gehabt hätte, bevor C dasjenige des B annahm, denn auch in diesem Falle hätte G den B nicht wirksam vertreten können, ohne Mißbrauch des in ihn seitens A gesetzten Vertrauens und ohne Verwertung seiner Kenntnis von der tatsächlichen und rechtlichen Lage des A. (E. 49, 342; 71, 253.) X I . Pflichtverletzung des Amtsvorgesetzten (§ 357): 1. Hier sind einige Fälle der T e i l n a h m e a n i m A m t b e g a n g e n e n s t r a f b a r e n H a n d l u n g e n als s e l b s t ä n d i g e B e a m t e n d e l i k t e strafrechtlich erfaßt. § 357 kommt ausschließlich zur Anwendung, also auch dann, wenn an sich die Voraussetzungen der Anstiftung bzw. Beihilfe gegeben wären. (BGH 5, 165.) Der A m t s v o r g e s e t z t e ist also stets mit der T ä t e r s t r a f e zu bestrafen, wenn er irgendwie an einer strafbaren Handlung, d. h. an einer mit Strafe bedrohten Handlung (siehe BGH 2, 169), die der Untergebene im Amt begangen hat, beteiligt ist, und zwar auch dann, wenn die mit Strafe bedrohte Handlung nicht den Tatbestand eines „Verbrechens oder Vergehens im Amt" i. S. des 28. Abschn. des StGB erfüllt. (Siehe BGH 3, 439.) § 357 ist ein e i g e n t l i c h e s Amtsdelikt. 2. Das Gesetz sieht drei M ö g l i c h k e i t e n s t r a f b a r e r T e i l nahme vor: a) Die vorsätzliche V e r l e i t u n g , d. h. die erfolgreiche Anstiftung; b) das Unternehmen der vorsätzlichen Verleitung zu einem Amtsdelikt, d. h. die e r f o l g l o s gebliebene Anstiftung, die nach der allgemeinen Bestimmung des § 49 a sonst nur bei Verbrechen strafbar ist; c) das w i s s e n t l i c h e G e s c h e h e n l a s s e n , also die B e i h i l f e , vorausgesetzt, daß der Vorgesetzte tatsächlich in der Lage ist, die Begehung des Delikts zu verhindern. 3 . Als T ä t e r des Abs. 1 kommt nur der A m t s v o r g e s e t z t e des Beamten in Betracht, dem gegenüber die Anstiftungs- oder Beihilfehandlung vorgenommen wird. In Abs. 2 ist dem vorgesetzten Beamten der A u f -

Fall 14

199

s i c h t s b e a m t e gleichgestellt, und zwar findet auch Abs. 2 nicht nur dann Anwendung, wenn der beaufsichtigte Beamte die strafbare Handlung begangen hat (was man bei der ungenauen Gesetzesfassung annehmen könnte), sondern auch dann, wenn er erfolglos zu ihr angestiftet wurde. 4 . Wegen Nebenstrafe vgl. § 358, wegen Strafschärfung § 94. 5 . B e i s p i e l : Kriminalrat A war Leiter der Kriminalpolizei in M . ; ihm unterstand unmittelbar der Kriminalinspektor B, der Leiter eines Kommissariats, das Wirtschaftsverbrechen zu verfolgen hatte. Als A von der Sicherstellung eines größeren Postens Strümpfe durch B Kenntnis erhielt, erklärte er diesem, man könne vielleicht etwas f ü r die Frauen wegtun, wenn die genaue Zahl der Strümpfe noch nicht feststehe. B war damit einverstanden und händigte einen Karton mit 10 Paar Strümpfen an seinen Vorgesetzten A aus und entnahm das gleiche Quantum f ü r seine eigene F r a u : B hat sich einer A m t s u n t e r s c h l a g u n g (§350) schuldig gemacht. A dagegen ist wegen A m t s p f l i c h t v e r l e t z u n g (§ 357) strafbar, da er einen Untergebenen vorsätzlich zu der Amtsunterschlagung v e r l e i t e t hat, zum mindesten aber die Amtsunterschlagung w i s s e n t l i c h g e s c h e h e n ließ. Dagegen hat sich A n i c h t außerdem noch einer H e h l e r e i schuldig gemacht, obwohl er von vornherein die Absicht hatte, an den zu unterschlagenden Sachen teilzuhaben, und dann auch tatsächlich einen Beuteanteil von B erhalten hatte, denn der allgemeine Grundsatz, daß der Teilnehmer der Vortat, der einen Beuteanteil erstrebt und erhält, nicht nach § 259 bestraft werden darf (siehe Fall I 5, Abschn. B II 6, S. 189) gilt auch f ü r § 357. Ebensowenig ist der Tatbestand des V e r s t r i c k u n g s b r u c h s (§ 137) gegeben, während dagegen derjenige des V e r w a h r u n g s b r u c h s (§ 133) zu bejahen ist. (Siehe Fall 9, Abschnitt A I 3, S. 114 und Abschn. A II 3, S. 1 1 6 ; siehe ferner BGH 5, 155fr.)

ZU FALL 14: Zu Ziffer I 1 d e s T a t b e s t a n d s : 1. Es liegt k e i n D i e b s t a h l vor, denn es fehlt die Absicht der r e c h t s w i d r i g e n Z u e i g n u n g , da die Täter nicht den Willen hatten, die Fahne f ü r sich zu behalten. Die Absicht eigenmächtigen Verfügens über eine fremde Sache genügt nicht f ü r den Zueignungsbegriff. Die Absicht, die Fahne dem Eigentümer dauernd zu entziehen und zu beseitigen, hat zweifellos vorgelegen, aber nicht die Absicht der Zueignung, d. h. die Absicht, die Fahne, wenn auch nur vorübergehend, in Eigenbesitz zu nehmen. Beide Absichten können nebeneinander bestehen. (E. 64, 250.) (Siehe Fall I 3, Abschn. A III 1, S. 130.) 2 . L i e g t S a c h b e s c h ä d i g u n g n a c h § 303 v o r ? a) Das bloße Beiseiteschaffen eines Gegenstandes bedeutet nicht dessen Beschädigung oder Zerstörung. (E. 13, 27.) Dagegen kann eine Sache auch dadurch beschädigt werden, daß auf sie körperlich in einer Weise einge-

200

Die Lösungen

wirkt wird, die zwar keine stoffliche Verringerung oder Verschlechterung des Gegenstandes, wohl aber eine belangr* iche Veränderung der äußeren Erscheinung und Form mit sich bringt. (E 43, 204.) Es ist also sehr wohl denkbar, daß die Fahne durch das lange Liegen im Wasser rein stofflich zwar nicht beeinträchtigt wird, jedoch infolge des Schwindens und der Verwischung der Farben aber als Fahne nicht mehr gebraucht werden kann. b ) Wenn man sich auf den Standpunkt stellt, daß das Fahnentuch und der Fahnenmast zur Zeit der Tat ein einheitliches Ganzes gebildet haben, könnte eine Beschädigung oder Zerstörung einer z u s a m m e n g e s e t z t e n Sache in Frage kommen, da das einheitliche Ganze gebrauchsunfahig gemacht worden ist. (E. 20, 3 5 3 ; 74, 14.) 3 . L i e g t S a c h b e s c h ä d i g u n g nach § 3 0 4 v o r ? Die Frage wäre zu bejahen, wenn die Fahne zur V e r s c h ö n e r u n g eines ö ff e ntlichenPlatzesgedienthätte. Jedenfalls würde die Tatsache, daß das Fahnentuch nur für einen Tag angebracht war, nicht ausschließen, daß das Ganze dem erwähnten Zweck gedient hat, denn der Ausdruck „dienen" setzt keinen Dauerzustand voraus. 4. Schließlich wäre noch zu prüfen, ob der Tatbestand des g r o b e n U n f u g s nach § 360 Nr. 11 gegeben ist. Die Frage dürfte wohl zu verneinen sein, da die Beunruhigung in det Stadt nicht dadurch verursacht worden ist, daß die Bevölkerung das Herunterreißen der Fahne wahrgenommen hat, sondern nur dadurch, daß sie durch Mitteilung anderer Kenntnis von dem Vorfall erhielt. Es fehlt also die ein Tatbestandsmerkmal des groben Unfugs bildende U n m i t t e l b a r k e i t zwischen der Tat und der Störung oder Gefährdung des äußeren Bestands der öffentlichen Ordnung. (E. 3 1 , 192.) (Siehe auch Fall 2, Abschn. C II, S. 28.) (NB. Wäre die Fahne eine L a n d e s f l a g g e gewesen, dann wäre der Tatbestand des § 96 Abs. 2 gegeben, der an die Stelle des durch Gesetz vom 30. August 1951 aufgehobenen § 1 3 5 getreten ist. § 96 enthält eine wesentliche Erweiterung gegenüber § 135. Siehe E. 63, 283.) Zu Ziffer I 2 des Tatbestands: Das Werfen mit Steinen gegen das L o k o m o t i v p e r s o n a l erfüllt den Tatbestand der T r a n s p o r t g e f ä h r d u n g i. S. des § 3 1 5 (Bereiten von Hindernissen). Allerdings genügt nicht jede mit der Gefahr einer Verletzung von Personen verbundene Beschädigung eines Transportmittels, sondern hinzukommen muß, daß die Verletzung eine Beeinträchtigung der Bet r i e b s s i c h e r h e i t und eine dadurch bewirkte G e m e i n g e f a h r zur Folge hat. Dies ist nach E. 6 1 , 363 vor allem der Fall, wenn unmittelbar die Unversehrtheit des Lokomotivpersonals verletzt oder auch nur gefährdet wird. Die Transportgefährdung steht in Tateinheit mit einer Übertretung nach § 3 6 6 Ziff. 7. (Wegen des Begriffs „Gemeingefahr" siehe BGH 6, 1, und wegen „ähnlicher Eingriffe" BGH 8, 9.)

Fall 14

201

Zu Ziffer I 3 des Tatbestands: 1. D a s V e r h a l t e n des M e y e r . Es liegt ein Vergehen nach § I i i Abs. 1 vor. (Siehe Fall 1, Abschn.II3, S. 8.) Da zum inneren Tatbestand nicht erforderlich ist, daß der Auffordernde weiß, die Tat, zu der aufgefordert wird, sei eine strafbare, es vielmehr genügt, daß er sich des tatsächlichen Inhalts seiner Aufforderung bewußt ist, wenn nur objektiv die den Gegenstand der Aufforderung bildende Handlung eine Straftat nach geltendem Recht darstellt, ist M e y e r strafbar, auch wenn er nicht gewußt hat, daß er zu einem Landfriedensbruch i. S. des § 125 aufgefordert hat. Da im v o r l i e g e n d e n F a l l e die Aufforderung des Meyer Erfolg gehabt hat, nämlich den der Begehung eines Verbrechens des Landfriedensbruchs, ist Meyer gemäß §111 Abs. 1 wegen Anstiftung zum Landfriedensbruch des § 125 zu bestrafen. 2. D a s V e r h a l t e n des W. a) Er hat sich eines Verbrechens nach § 125 Abs. 2 schuldig gemacht, da die schweren Mißhandlungen unter seiner Teilnahme an der Zusammenrottung und unter s e i n e r F ü h r e r s c h a f t begangen wurden; er war demnach R ä d e l s f ü h r e r . (Siehe E. 60, 331.) aa) Der sog. L a n d f r i e d e n s b r u c h des § 125 unterscheidet sich vom s c h w e r e n H a u s f r i e d e n s b r u c h des § 124 dadurch, daß letzterer nur ein Eindringen in die fremde Wohnung, nicht aber die Verübung von Gewalttätigkeiten voraussetzt, während beim Landfriedensbruch wirklich Gewalttätigkeiten verübt worden sein müssen, dagegen ein Eindringen in Wohnungen nicht verlangt wird. Vom A u f r u h r des § 115 unterscheidet sich der Landfriedensbruch dadurch, daß bei letzterem Gewalttätigkeiten gegen beliebige Personen oder Sachen bestraft werden, während sich der Aufruhr gegen Behörden oder. Beamte richtet. bb) T ä t e r des Abs. 1 des § 125 ist schon jeder, der an der Zusammenrottung teilnimmt, d. h. der sich vorsätzlich und mit Kenntnis von dem strafbaren Zweck der Zusammenrottung der Menschenmenge anschließt, wobei schon genügt, wenn er das B e w u ß t s e i n hat, daß er sich in einer zusammengerotteten Menge befinde, welche gegen Personen oder Sachen Gewalttätigkeiten begeht, verbunden mit dem Willen, in dieser Menge und als Teil derselben zu bleiben. Die Absicht, selbst Gewalttätigkeiten zu begehen, ist also kein Erfordernis des § 125 Abs. 1 (BGH 5, 345). cc) T ä t e r des Abs. 2 des § 125 sind die Rädelsführer, Plünderer und sonstigen Gewalttäter, wobei zu beachten ist, daß (im Gegensatz zu § 122 Abs. 3) „ G e w a l t t ä t i g k e i t e n g e g e n e i n e P e r s o n " auch begeht, wer sich als Mittäter einer Körperverletzung schuldig macht, ohne sie e i g e n h ä n d i g zu verüben (BGH 5, 345).' Durch die Unterscheidung der beiden Teilnehmerkreise des Abs. 1 und 2 bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, daß die Teilnehmer des Abs. 1 n i c h t M i t t ä t e r für die ganze Tat sind. Diese Folge ergibt sich aber auch schon aus den Erörterungen zu Abschn. bb, wonach das Band, das die

202

Die Lösungen

Teilnehmer vereint, neben dem äußeren Zusammenschluß nur das gemeinsame Bewußtsein bildet, Teil einer gewalttätig vorgehenden Menge zu sein, und nicht etwa der für den Begriff der Mittäterschaft erforderliche dolus: „Einer für alle, und alle für einen." An Stelle persönlicher Mittäter tritt in § 125 die u n p e r s ö n l i c h e Menschenmenge. (E. 58, 207, wo entschieden wurde, daß ein Teilnehmer am Landfriedensbruch des § 125 Abs. 1, der von einem anderen Teilnehmer eine bei derselben Begebenheit geplünderte Sache erwirbt, keine straflose Nachtat, sondern eine Hehlerei begeht.) dd) Eine Z u s a m m e n r o t t u n g liegt vor, wenn mehrere Menschen auf Grund ausdrücklicher oder stillschweigender Abrede zusammentreten zur alsbaldigen Ausführung eines bestimmten unerlaubten Zwecks, und die Zusammenrottung ist ö f f e n t l i c h , wenn die den Teilnehmern bewußte Möglichkeit der Beteiligung beliebig vieler, nicht bestimmter Personen gegeben ist. (E. 20, 298.) b) Es ist weiter zu prüfen, ob auch der Tatbestand des s c h w e r e n H a u s f r i e d e n s b r u c h s i. S. des § 124 gegeben ist. aa) Der schwere H a u s f r i e d e n s b r u c h des § 124 hat mit dem des § 123 das widerrechtliche Eindringen in die befriedeten Räume usw. gemein, nimmt aber aus dem Tatbestand des Landfriedensbruchs (§ 125) als erschwerende Umstände hinzu die öffentliche Zusammenrottung einer Menschenmenge und die Absicht, Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen mit vereinten Kräften zu begehen; geht die Absicht nur auf — sei es auch gewaltsame — Überwindung der dem Eindringen entgegengesetzten Hindernisse, so liegt nur der Tatbestand des § 123 vor. bb) Täter des § 124 ist, wer an der Zusammenrottung und dem Eindringen teilnimmt. (Wegen des Begriffs der Teilnahme siehe die Bemerkungen zu Ziff. a, bb.) cc) Da § 124 die Begehung eines Hausfriedensbruchs zur Voraussetzung hat, dagegen nicht die tatsächliche VerÜbung von Gewalttätigkeiten, der Landfriedensbruch des § 125 andererseits aber auch ohne Hausfriedensbruch begangen werden kann, aber nur Anwendung findet, wenn es wirklich zu Gewalttätigkeiten gekommen ist, besteht zwischen diesen beiden Gesetzesstellen I d e a l k o n k u r r e n z und nicht etwa Gesetzeskonkurrenz. (E. 37, 38.) Es bestehen sonach keine Bedenken gegen die A n n a h m e , daß sich W auch eines in T a t e i n h e i t mit dem V e r b r e c h e n des L a n d f r i e d e n s b r u c h s nach § 125 Abs. 2 b e g a n g e n e n s c h w e r e n H a u s f r i e d e n s b r u c h s i. S. des § 124 schuldig g e m a c h t hat. c) Tateinheit mit Sachbeschädigung ist ausgeschlossen, da dieser Tatbestand ebenso wie Diebstahl, Raub und räuberische Erpressung durch § 125 konsumiert wird. Zu Ziffer I 4 des Tatbestands: X hat sich eines V e r b r e c h e n s gemacht.

nach

§ 1 1 5 Abs. 2 s c h u l d i g

Fall 14

203

1. Der in § 115 behandelte sog. A u f r u h r ist ein qualifizierter Fall des Widerstandes gegen die Staatsgewalt in den Formen der §§113, 114. (Wegen der Tatbestandsmerkmale im einzelnen vgl. die Bemerkungen zu Ziff. I 3.) 2 . Während der Landfriedensbruch des § 125 Zusammenrottungen zum Gegenstande hat, deren Strafbarkeit bedingt wird durch gewalttätige Handlungen gegen Personen oder Sachen, beschäftigt sich §115 mit Zusammenrottungen, bei welchen die Strafbarkeit durch H a n d l u n g e n g e g e n E x e k u t i v b e a m t e oder Behörden herbeigeführt wird, u n d während bei § 125 die Handlungen nur in Gewalttätigkeiten bestehen dürfen, kommen in § 115 neben Akten der Gewalt auch Drohungen verschiedener Art in Frage; Idealkonkurrenz ist also möglich (E. 29, 11). M a n wird demnach in dem Verhalten des X auch einen in Tateinheit mit dem Verbrechen des §115 Abs. 2 begangenen Landfriedensbruch erblicken müssen.

Zu Ziffer I 5 des Tatbestands: Y hat sich eines Vergehens nach §116 Abs. 1 schuldig gemacht, vorausgesetzt, daß eine d r e i m a l i g e A u f f o r d e r u n g z u m S i c h e n t f e r n e n erfolgt u n d dem Y bekanntgeworden ist. 1. Der hier behandelte A u f l a u f bezieht sich nicht wie der A u f r u h r des §115 auf eine Zusammenrottung, sondern auf eine v e r s a m m e l t e M e n s c h e n m e n g e . Die Strafbarkeit liegt lediglich in dem S i c h n i c h t e n t f e r n e n . Der Auflauf ist also ein Unterlassungsdelikt, dessen Strafbarkeit in der Gefahr liegt, d a ß sich die Versammlung in eine Zusammenrottung verwandle, die dann strafbare Handlungen vornimmt. 2 . Der a u f r ü h r e r i s c h e A u f l a u f des 2. Absatzes kommt hier nicht in Frage, da Y nicht mit vereinten Kräften Widerstand geleistet hat. 3 . Dagegen bestehen keine Bedenken gegen die Annahme, d a ß sich Y eines in Tateinheit mit dem Auflauf begangenen W i d e r s t a n d s g e g e n d i e S t a a t s g e w a l t i. S. des § 113 schuldig gemacht hat. (Siehe hierzu Fall 8, Nachtrag, S. m . )

Zu Ziffer I 6 des Tatbestands: Z hat sich einer versuchten G e f a n g e n e n b e f r e i u n g i. S. der §§ 120, 43 schuldig gemacht, die in Tateinheit mit einer Beamtenbeleidigung i. S. der §§ 185, 196 begangen wurde. (Siehe Fall 10, Abschn. A I I 1, S. 137.)

Zu Z i f f e r n des Tatbestands: 1. Die vier Angehörigen der Partei B haben sich eines V e r g e h e n s nach § 227 schuldig gemacht. (Siehe E. 32, 33; 59, 107 u n d 264; B G H 2, 162.) a ) Dem in § 227 geregelten Tatbestand des sog. R a u f h a n d e l s liegt nicht der Gedanke einer P r ä s u m t i o n der Verschuldung an der Körperverletzung oder Tötung zugrunde; bestraft wird also der Beteiligte nicht, weil er die Körperverletzung oder Tötung möglicherweise verschuldet oder mitverschuldet haben kann, sondern das Gesetz droht mit Rücksicht auf die G e f ä h r l i c h k e i t des Raufhandels f ü r alle Beteiligten eine gleich-

204

Die Lösungen

sam polizeiliche Strafe an wegen der bloßen Teilnahme. Vorausgesetzt wird also n u r d i e T a t s a c h e d e r B e t e i l i g u n g am R a u f h a n d e l , und objektiv nicht etwa die Tötung oder Verletzung als eine H a n d l u n g des Angreifers, sondern der T o d oder die Verletzung als Folge der Schlägerei oder des Angriffs ohne Rücksicht auf Verschulden des Angreifers. (E. n , 327.) Der T o d e i n e s M e n s c h e n bzw. eine s c h w e r e K ö r p e r v e r l e t z u n g (§ 324) sind demnach nur eine B e d i n g u n g d e r S t r a f b a r k e i t f ü r § 227, so d a ß § 56 keine Anwendung finden kann. (Siehe Fall I 10, Abschn. B I I 1 f, dd, S. 295.) S t r a f f r e i bleibt, wer o h n e V e r s c h u l d e n sich an dem R a u f h a n d e l beteiligt; dabei ist „Verschulden" nicht im Sinne von Vorsatz oder Fahrlässigkeit zu verstehen, vielmehr ist ohne Verschulden hineingezogen, wem aus seiner Teilnahme kein Vorwurf gemacht werden kann. Daher kommt der Strafausschließungsgrund neben dem Falle der Notwehr auch dem zugute, der sich lediglich hineingemengt hat, um Frieden zu stiften. (Siehe auch § 367 Nr. 10.) b) I m v o r l i e g e n d e n F a l l e handelt es sich zwar u m einen von mehreren gemeinsam unternommenen, wenn auch in getrennten Abschnitten ausgeführten, aber doch e i n h e i t l i c h e n A n g r i f f , in den keiner der vier T ä t e r ohne sein Verschulden hineingezogen worden ist und durch den der T o d eines Menschen verursacht wurde. aa) Insbesondere ist ohne Bedeutung, d a ß eine eigentliche S c h l ä g e r e i nur insofern stattgefunden hat, als der F gleichzeitig von B u n d C mißhandelt wurde; denn es handelte sich im ganzen von vornherein u m einen von allen gemeinschaftlich geplanten tätlichen Ü b e r f a l l auf mehrere Personen, u n d das gesamte feindliche Vorgehen jedes von ihnen stellte sich nur als seine Beteiligung an der Ausführung ihres gemeinsamen Planes dar, selbst wenn bei der Ausführungshandlung selber nicht mehr durchweg ein Handeln sämtlicher Angreifer in Mittäterschaft i. S. des § 47 vorgelegen haben sollte. (E. 58, 207.) bb) Es ist ferner f ü r die Strafbarkeit des D ohne Bedeutung, d a ß dieser gegen keinen der Gegner tätlich geworden ist. Denn seine Beteiligung an dem gemeinsamen Angriff beruhte darin, d a ß er, gemäß der Verabredung mit den übrigen drei Zugteilnehmern losstürzte und gemeinsam mit A dem fliehenden G nacheilte. Durch dieses Verhalten hat er zur Genüge seinen Willen kundgetan, an dem „ R a u f h a n d e l " aktiv teilzunehmen. 2 . Auf Seiten des B und A ist außerdem der E r s c h w e r u n g s g r u n d des Abs. 2 des § 227 gegeben, denn der durch den gemeinsamen Angriff sämtlicher vier Beteiligten verursachte T o d des G war a u s s c h l i e ß l i c h d e m B u n d Azuzuschreiben, die diese schwere Folge nicht einzeln, sondern nur durch ihr Zusammentreffen herbeigeführt haben. Andererseits aber steht die Tatsache, d a ß die Beteiligung des D u n d C an dem Gesamtangriff f ü r die Tötung des G keine unmittelbare ursächliche Bedeutung gehabt hat, einer Bestrafung dieser Täter aus § 227 Abs. 1 nicht entgegen.

Fall 14

205

3 . B und A haben sich außer eines Verbrechens nach § 327 Abs. 2 auch einer gemeinschaftlichen K ö r p e r v e r l e t z u n g m i t t ö d l i c h e m E r f o l g nach §§226,47 schuldig gemacht, denn es kann nicht zweifelhaft sein, daß auch die Voraussetzung des § 56 gegeben ist, (Siehe Fall I 10, Abschnitt B I I 1 a, aa, S. 291 und Abschn. i f , dd, S. 295.) Es ist nun die Frage zu prüfen, in welchem V e r h ä l t n i s das Verbrechen des § 226 zu demjenigen des § 227 Abs. 2 steht. a) G e s e t z e s e i n h e i t in Form der S p e z i a l i t ä t könnte nur dann als vorliegend erachtet werden, wenn beide Gesetze denselben rechtlichen Tatbestand enthielten und sich nur dadurch unterschieden, daß das eine Gesetz ein oder mehrere BegrifFsmerkmale des anderen bloß in engerer Begrenzung und besonderer Gestat enthielte, so daß die Verletzung beider lediglich nach dem besonderen Gesetz zu ahnden wäre. (E. 57, 330 und Fall I 6, Abschn. A I I 2 a, S. 200 ff.) Diese Voraussetzung ist hier nicht gegeben, denn § 226 erfordert im Gegensatz zu § 227 Abs. 2 begrifflich nicht ein Mitwirken mehrerer an der Tat. Selbst wenn Mittäterschaft bei § 226 hinzukommt, besteht gegenüber § 227 Abs. 2 immerhin noch der wesentliche Unterschied, daß § 227 Abs. 2 ein bewußtes und gewolltes Zusammenwirken i. S. des § 47 nicht erfordert. b) Es ist also weiter zu prüfen, ob § 227 Abs. 2 gegenüber §§ 226, 47 nur s u b s i d i ä r e B e d e u t u n g hat und d e s h a l b G e s e t z e s k o n k u r r e n z anzunehmen ist. Diese Frage wäre zweifellos zu bejahen, wenn dem § 227 der Gedanke einer gesetzlichen Vermutung der Verschuldung der schweren Körperverletzung oder Tötung zugrunde läge. Daß dies aber nicht der Fall ist, vielmehr für § 227 das Gefahrdungsprinzip gilt,, wurde bereits oben (Ziffer i a) erörtert, und zwar greift auch bei Abs. 2 des § 227 der Tatbestand des G e f ä h r d u n g s d e l i k t s noch über den des V e r l e t z u n g s d e l i k t s insofern hinaus, als bei einer Schlägerei oder einem von mehreren gemachten Angriff die Gefährlichkeit des gesamten Unternehmens für s ä m t l i c h e daran Beteiligten auch durch das Gelingen des Nachweises, wer die daraus hervorgegangene schwere Körperverletzung oder Tötung verursacht hat, keineswegs beseitigt wird. c) D e r A n n a h m e e i n e s in T a t e i n h e i t m i t e i n e m V e r b r e c h e n n a c h § 227 A b s . 2 b e g a n g e n e n g e m e i n s c h a f t l i c h e n V e r b r e c h e n s n a c h §§ 226, 4 7 s e i t e n s B u n d A s t e h e n s o m i t k e i n e t a t s ä c h l i c h e n o d e r r e c h t l i c h e n B e d e n k e n e n t g e g e n . Gemäß §73 hat die Bestrafung nach §§ 226, 47 zu erfolgen. (E. 59, 108.) 4. B und C haben sich außerdem eines in Mittäterschaft begangenen Vergehens der g e f ä h r l i c h e n K ö r p e r v e r l e t z u n g nach §§ 223a, 47 gegenüber E und F schuldig gemacht. Im Hinblick darauf, daß die gefährliche Körperverletzung einem anderen als dem Getöteten zugefügt wurde, entsteht die Frage, ob T a t e i n h e i t zwischen §§ 227 Abs. 1 und 223a anzunehmen ist; diese Frage hat das R G in E. 59, 1 1 0 bejaht. Gemäß § 7 3 ist bei einem solchen Zusammentreffen die Strafe aus § 223 a zu bilden.

206

Die Lösungen

5 . B hat sich ferner zweier Vergehen gegen das W a f f e n g e s e t z vom 18. M ä r z 1938 (RGBl. I S. 265) schuldig gemacht (§§ n , 14, 26). Das Waffengesetz war nach dem zweiten Weltkrieg viele Jahre durch b e s a t z u n g s r e c h t l i c h e Vorschriften überdeckt, ist nun aber wieder voll in Geltung. 6 . Die Verwendung eines S c h l a g r i n g s seitens des Täters C gegenüber E erfüllt den Tatbestand der g e f ä h r l i c h e n K ö r p e r v e r l e t z u n g (§ 223a).

Zu Ziffer III 1 des Tatbestands: Der Streik im Wasserwerk In Frage kommen könnte für diesen Tatbestand lediglich die Bestimmung des § 130. 1. Das Vergehen der A n r e i z u n g z u m K l a s s e n k a m p f enthält folgende Tatbestandsmerkmale: a) Unter dem Begriff „ v e r s c h i e d e n e K l a s s e n der B e v ö l k e r u n g " versteht die Rechtsprechung „die auf dem Boden der Gesellschaft emporgewachsenen, nach Besitz, Beruf, Beschäftigung und Gewerbe, Bildung und Herkommen geschiedenen Gliederungen des Volksorganismus". (E. 35, 98; 50, 325.)

b) Die Handlung besteht in „ ö f f e n t l i c h e m A n r e i z e n zu Gew a l t t ä t i g k e i t e n " . Unter „Anreizen" versteht man die eine Tatstimmung schaffende Beeinflussung, die einen Reiz zum Handeln weckt und den Angereizten kraft eigenen Entschlusses zum Handeln bringt. (E. 63, 173.) c) Die Anreizung zu Gewalttätigkeiten muß schließlich eine F r i e d e n s g e f ä h r d u n g zur Folge haben. (Näheres über diesen Begriff siehe E. 26, 350.) d) Zum V o r s a t z des Täters gehört das Bewußtsein, daß seine Rede einen aufreizenden Charakter habe und geeignet sei, den öffentlichen Frieden zu gefährden. (Bedingter Vorsatz genügt.) (Siehe E. 54, 26.) 2 . Auf den v o r l i e g e n d e n F a l l angewendet, führen diese Grundsätze zu dem Ergebnis, daß nach der Fassung des Tatbestands nicht ohne weiteres angenommen werden kann, daß eine V e r h e t z u n g von Bev ö l k e r u n g s k l a s s e n gegeneinander stattgefunden hat und daß der Tatbestand keine Anhaltspunkte für die Annahme gewährt, daß Meyer zu G e w a l t t ä t i g k e i t e n angereizt hat. Zu Ziffer III 2 des Tatbestands: Die Außerbetriebsetzung des Elektrizitätswerks 1. Der Tatbestand der g e m e i n g e f ä h r l i c h e n B e s c h ä d i g u n g von w i c h t i g e n B a u t e n (§321) kommt deshalb nicht in Frage, weil das Elektrizitätswerk zu keiner der drei in § 321 geschützten Arten von Sachen gehört. 2 . Aus dem gleichen Grunde scheidet § 305 aus.

Fall 14

207

3 . Die weitere Frage, ob der Tatbestand der erschwerten S a c h b e s c h ä d i g u n g i. S. des § 304 gegeben ist, ist folgendermaßen zu beantworten: Bei der Auslegung des Begriffs der „Gegenstände, die z u m öffentlichen Nutzen dienen", hat die Rechtsprechung des R G geschwankt. D a ß es sich u m Gegenstände handeln muß, die dem Publikum u n m i t t e l b a r e n N u t z e n bringen, ist unbestritten; dagegen h a t das R G früher angenommen, d a ß auch eine unmittelbare r ä u m l i c h e Z u g ä n g l i c h k e i t erforderlich sei. Später (E. 58, 348) hat d a n n aber das R G den Begriff d a h i n a b g e g r e n z t , d a ß es genügt, wenn j e d e r m a n n aus dem Publikum, sei es auch nach Erfüllung bestimmter, allgemein gültiger Bedingungen, ohne Vermittlung dritter Personen, aus dem Gegenstand selbst oder dessen Erzeugnissen Nutzen ziehen kann. (Siehe auch E. 65, 134; 66, 204.) Nach dieser letzten Auslegung des strittigen Begriffs kann ohne weiteres unterstellt werden, d a ß ein E l e k t r i z i t ä t s w e r k ein „ z u m ö f f e n t l i c h e n N u t z e n d i e n e n d e r G e g e n s t a n d " ist. Da m a n auch bedenkenlos unterstellen kann, d a ß die Beschädigung bzw. Zerstörung der Stromerzeugungsstätte gleichzeitig auch eine solche der Gesamtanlage bedeutet, bestehen gegen die Annahme, d a ß sich Meyer eines V e r g e h e n s n a c h § 304 schuldig gemacht hat, keine Bedenken. 4 . Mit diesem Vergehen der g e m e i n s c h a f t l i c h e n S a c h b e s c h ä d i g u n g nach § 304 trifft tateinheitlich zusammen ein Vergehen des g e m e i n s c h a f t l i c h b e g a n g e n e n H a u s f r i e d e n s b r u c h s i. S. des § 123 Abs. 2.

Alphabetisches Sachregister für beide Teile des Werkes

(Die r ö m i s c h e n Zahlen I und II betreffen die beiden Teile des Gesamtwerkes; die a r a b i s c h e n Zahlen geben die Seitenzahlen an. I 60 bedeutet also Erster Teil des Werkes, Seite 60, während II 80 Zweiter Teil des Werkes, Seite 80 bedeutet.) A Abbildungen, unzüchtige II 68 aberratio ictus I 56 Abgabendelikte nach der R A b g O II 131 Abgabenüberhebung II 174 Abhängige, Unzucht mit II 65, 150 Ableugnen des Besitzes als Unterschlagung I 63 Ablösen amtlicher Siegel II 168 Abschieben von Falschgeld I 198 Abschneiden von Verwahrungsmitteln II 162 Abschrift als Urkunde I 175 Absicht bei Beleidigung I 225 bei Betrug I 64, 165 bei Diebstahl I 130, 142 bei Gewahrsamsbruch II 116 bei Hehlerei I 188 bei Körperverletzung I 288 Absichtloses doloses Werkzeug I 241 Absorptionsprinzip II 145 Abstrakte Betrachtungsweise II 146 Abtreibung II 30; Schwangerschaftsunterbrechung lege artis II 3i Abwendung des Erfolgs beim Versuch I 1 1 8 actio libera in causa bei Volltrunkenheit II 71 Adäquate Verursachung I 295 Adoptiveltern, Angehörige II 44 agent provocateur 1 272 Akademische Grade, unerlaubte Führung I 127 Aktenvernichtung II 159 Aktive Bestechung II 150

Akzessorietät der Teilnahme I 93 Alleingewahrsam II 153 Alter, Einfluß auf die Strafbarkeit

I 44

Alternative Feststellung (Wahlfeststellung) I 193 Amtsanmaßung I 125 Amtsausübung, rechtmäßige I I 111 Amtsbegünstigung II 134 Amtsdelikte, Arten II 133 Amtsgeheimnis, unbefugtes Offenbaren II 194 Amtshandlung II 140 Amtsstellung, Ausnutzung zu Sittlichkeitsdelikten II 150 Amtsunterschlagung II 1 1 6 , 153 fr., 161 ff., 183 Amtsverschwiegenheit, Verletzung der — II 194 Amtsvorgesetzter, Pflichtverletzung II 198 Änderung des Gesetzes II 47 Analogie I 183 Anbieten unzüchtiger Schriften an Kinder II 68 Anbieten zum Verbrechen II 6 Aneignungsdelikt i. Verhältnis zum Verwertungsdelikt I 202 Aneignungshandlung bei Unterschlagung I 63 Anerkennung erdichteter Schulden II 121 Anfang der Ausführung I 1 1 5 , 1 4 2 Angehörige, Begriff II 44 Angestellter, Verletzung von Geschäftsgeheimnissen I 192 Angriff gegen Vollstreckungsbeamte I I 1 1 1 ; — Forstbeamte und Jagdberechtigte II 107 Animus auctoris bei Mittäter I 101, 243

Sachregister Ankauf strafbar erlangter Sachen (Hehlerei) I 187 Ankündigung von Abtreibungsmitteln II 31 Annahme des Anerbietens zum Verbrechen I 271; — von Geschenken durch einen Beamten II 140 Anordnungen, Ungehorsam gegen II 7

Anreizen, zum Klassenkampf II 206

Anschuldigung, falsche II 22 Ansichbringen bei Hehlerei I 186 Anstiftung I 271, II 35; Beweggrund des Anstifters I 272; Rücktritt des Anstifters I 104; — zur Beihilfe I 101; — zur Kuppelei II 94; —zur passiven Bestechung II 151; — zur Selbstbefreiung II 151; — zum uneigentlichen Amtsdelikt I 94; —zur Begünstigung I 133 ; — bei Irrtum des Haupttäters I 93 ; — Abgrenzung gegenüber mittelbarer Täterschaft I 240 Antrag (Strafantrag) I 87 Anvertraute

Menschen,

Un-

zucht mit II 65, 149; Sache I 62 Anwalt, Gebührenüberhebung II 174fr.; Geheimnisbruch II 169; Parteiverrat II 196 Anzeige, unterlassene I 277 Arbeitgeber, steuerliche Pflichten II 131, 132

Arbeitshaus, Unterbringung in einem — II 85 Ärgernis durch unzüchtige Handlungen II 69; — durch Gotteslästerung, II 27 Arrestbruch (Verstrickungsbruch) I 153, II 113 Arzt, Schwangerschaftsunterbrechung II 31 ; Operation durch — I 43 ; Geheimnisverrat durch — II 16g ; Ausstellung falscher Zeugnisse durch — I 195; unterlassene Hilfeleistung Asperationsprinzip II 148

209

von — I 149; Betrug durch — II 81; Körperverletzung gegen — I 49; Pfandkehr durch — I 58 Aufbewahrung fremder Wertpapiere I 85 Aufforderung zum Verbrechen I 271; — zum Ungehorsam II 7; — zu strafbaren Handlungen II 8; — zum Meineid II 48 Aufgebotsverfahren, Urkundenfälschung im — II 85 Auflauf II 203

Aufrechnung (Kompensation) bei Beleidigungen I 233 Aufruhr II 203

Aufseher, Widerstand gegen Jagdaufseher II 107 Aufzehrung (Konsumtion) I 202 Ausbeutung des unsittlichen Erwerbs (bei Zuhälterei) II 91; — der Notlage (bei Wucher) II 129

Ausführungshandlung 1 1 1 5 , II35 Aussageerpressung II 191 Aussagenotstand II 55 Aussetzung I 28g, 299, 300 Ausspielung I I 126

Ausweispapiere, Mißbrauch von — I 129 Autodiebstahl I 130, 143 Automatenbetrug I 83, 145

Autorität, öffentliche Zeichen der — II 200 B Bandendiebstahl I 145 Bankdepotgesetz I 85

Bankrott, einfacher II 120; betrügerischer II 121; Gläubigerbegünstigung II 121; Schuldnerbegünstigung II 121; Stimmenverkauf II 122 Bauten, Beschädigung von — II 206

Bauwerk, Zerstörung von I 266 Beamte, Begriff II 133; Unzucht von — II 65, 150; Widerstand gegen — II 111

Beamtenbestechung II 140fr. Beamtennötigung II 18 Bedingter Vorsatz (Eventualdolus) I 45, 305

Aszendenten, Beischlaf II 62 fr.; Kuppelei durch — II 88, 89; Bedingung der Strafbarkeit I 57; Diebstahl und Unterschlagung — der Verfolgbarkeit I 59 Petters, Strafrechtsfälle mit Lösungen, n . Aufl., 2. Teil

Sachregister

210 Bedingungstheorie I 291

Bedrohung mit einem Verbrechen I 276 Beendeter Versuch I 118

Befestigungsmittel, Abschneiden der — II 162 Beförderung, Gegenstand der — II 162 Beförderungsmittel, Gefährdung von — II 200 Befreiung von Gefangenen II 203; — durch Beamte II 137 Begünstigung

I

107,

135;

—

im Amt II 135; Selbstbegünstigung I 112 Behältnis, Diebstahl mittels Erbrechen von I 144 Behörden, Begriff I 128; Nötigung von — II 18, 21; Beleidigung von — I 226; falsche Anschuldigung bei II 21

Beihilfe I 98, II 152, 1 7 1 ; ver-

Bereiterklären z.Verbrechen 1270 Berichtigung einer falschen Aussage II 51 Berufsausübung, Untersagung der — I 182 Berufsgeheimnis, Bruch des — II 169 Beschädigung von Urkunden II 159; — durch Beamte II 165; — wichtiger Bauten II 206 Beschimpfung der Religion II 27; — Verstorbener I 223 Beschlagnahme, Entziehung beschlagnahmter Sachen I 153, II 113 Beschneiden von Metallgeld I 198 Besitz von Diebeswerkzeug I 148; — im Gegensatz zu Gewahrsam I 261 Besonders schwere Fälle I 81 Besserungsmaßnahmen I 279 Bestechung, passive — II 140fr.;

suchte — I 270; Unterschied 149, 182; aktive — II 142, 150, von Mittäterschaft I 101; — 185; Richterbestechung II 185 ff.; zum Meineid I 99 — von Angestellten II 143 Beischlaf mit Blutsverwandten II Beteiligung am Glückspiel II 126; 62; Verschwägerten II 62; — — am Raufhandel II 203 ff. durch Gewalt II 63; — mit Mäd- Betriebsgeheimnis I 192 chen unter 14 Jahren II 66; Ver- Betrug, Täuschungsarten I 61, 67, führung zum — II 67 70, 92, II 158; IrrtumserreBeiseiteschaffen bei Vollstrekgung I 132, 210 Vermögens Verkungsvereitelung I 152; — bei fügung I 74, II 166; VermögensArrestbruch I 156; bei Konkurs schaden I 65, 76, 80; rechtswidII 119 riger Vermögens vorteil II 53; Notbetrug I 82; VersicherungsBeisichführen einer Waffe I 258 betrug I 82; Automatenbetrug I Beistandleisten bei Begünstigung 83; Prozeßbetrug I 164 fr.; II 50, I 107 53; Steuerbetrug I 85, II 131; Bekanntmachung des Urteils 1235 Wechselbetrug I 73ff.; EhebeBeleidigung, die Arten der — I trug II 87 221 ff.; Vorsatz I 224; — der im öffentlichen Leben stehenden I Beurkundung des Personenstandes 223; Wahrnehmung berechtigI 239 ter Interessen I 227; Kollektiv- Beweis der Wahrheit I 224 beleidigung I 226; mittelbare — Bewußte Fahrlässigkeit I 46, I 227, Kompensation I 239; 298 Publikationsbefugnis I 235; Straf- Bewußtsein der Rechtswidrigkeit antrag I 230; Rechtswidrigkeit — I41 143 Bewußtseinstörung I 44 Benachteiligung der Gläubiger I Bezeichnung, irreführende von 152, II 119 Lebensmitteln I 84 Bereicherungsabsicht bei Betrug Bigamie II 86 II 53; — bei Erpressung I 255, Bilder, unzüchtige II 68 Blankettfälschung I 75 II 92, 93

Sachregister Blutschande II 62 Bordelle II 88 Börsengesetz I 85, 191 Brandgefahr, Herbeiführung einer — I 264 Brandstiftung I 262; — an versicherter Sache I 82 Briefgeheimnis, Verletzung des - II 163 Buße II 24 G conditio sine qua non (Bedingungstheorie) I 291 D Dauerdelikt II 87 Depotgesetz I 86 Diebeswerkzeug, Besitz von — I 148 Diebstahl, einfacher I 138 fr.; schwerer I 143 fr.; Rückfalldiebstahl I 147; räuberischer II 165; Verwandtendiebstahl I 149; Notdiebstahl I 150; objektive Rechtswidrigkeit II 183; versuchter I 49, 142; Verletzter I 138 Diplomatischer Ungehorsam II 194 doloses Werkzeug I 241 dolus eventualis I 45, 304 dolus generalis I 46 Doppelehe II 86 Drohung bei Anstiftung I 273; — bei Nötigungsstand II 43; — bei Beamtennötigung II 18, 2 1 ; — bei Nötigung I 276; — bei Erpressung I 254 E Edelmetalle, Gesetz über Verkehr mit — I 192 Ehe, Doppelehe II 86; Ehebetrug II 87; Ehebruch II 70; Entführung zur — II 81, 83; Aufgebotsverfahren b. Eheschließung II 85 Ehegatten, Angehörige II 44; Diebstahl 195, 149; Begünstigung I 109 Ehemann als Kuppler II 89 Ehre, Begriff I 226, II 144 Ehrenschutz, verstärkter I 223 Eichbücher, keine öffentlichen Urkunden mit erweiterter Beweiskraft II 179

211

Eid, Meineid I 159; Widerruf (Berichtigung) II 5 1 ; fahrlässiger Falscheid II 60; Offenbarungseid II 123 Eidesnotstand II 55 ff. Eidesstattliche Versicherung, falsche II 1 ff. Eidesunfähigkeit I 162 Eigenhändige Verbrechen I 242 Eigenschaften, persönliche, Einfluß auf Strafbarkeit I 94 Eigentliche Amtsdelikte I I 134 Einbruch, Einsteigen I 144, I I 105 Eindringen bei Hausfriedensbruch I 127 Eingriffe zu Heilzwecken I 43, I I 40 Einheitliche Handlung (Idealkonkurrenz) I 216 Einriebtungen der Kirchen II 28 Einschleichen bei Diebstahl I 146 Einsichtsfähigkeit der Jugendlichen I 44, II 70; — der Geisteskranken I 44 Einsperrung II 95 Einsteigen bei Diebstahl I 144, II 105 Einwilligung des Verletzten I 42, 226 Einziehung von zu strafbaren Handlungen gebrauchten Gegenständen I 199; — im Jagdrecht II 98; — bei Münzdelikten I 199; — bei Übertretungen I I 29 Eisenbahn, Transportgefahrdung II 200, Diebstahl I 145, II 162 Elektrische Arbeit, Entziehung I 138 Eltern, Angehörige I I 44; Blutschande II 62; Unzucht I I 65; Kuppelei II 89; Körperverletzung I 42; gegen Eltern I 49; Diebstahl I 149, Betrug I 82 Entführung II 81 Entschuldigungsgründe I 46 Entweichenlassen von Gefangenen II 137 Entwendung geringwertiger Gegenstände I 150; — von Nahrungsmitteln I I 102 Entziehen sich der Unterhaltspflicht II 84 14»

Sachregister

212

Entziehung von beschlagnahmten Gegenständen I 155, II 114; — von Minderjährigen II 80; — von elektrischer K r a f t I 138 Entziehungsanstalt II 76 Erbrechen von Behältnissen I 144 Erdichtete Forderungen, Aufstellung von II 122 Erfolgsdelikte (durch den Erfolg qualifizierte Delikte) I 294 Erfüllungsbetrug I 79 Erpressung, einfache I 254fr., II 92; räuberische I 258; — von Geständnissen II 191 error in objecto I 56 Ersatzbereitschaft bei V e r m ö gensdelikten II 183 Ersatzhehlerei I 184 Erschleichen von Leistung oder Zutritt I 83; — der Ehe II 87; — eines Arbeitsverhältnisses I 80 Erweislichkeit bei Beleidigung I 224, 232 Erzieher, U n z u c h t II 65, 149 Ethische Indikation II 31 Eugenische Indikation II 31 Eventualdolus I 45, 305 Exihibitionisten II 69 E x t r e m e Akzessorietät I 93 Exzeß des Mittäters I 268; — des Angestifteten I 273; — bei Beihilfe I 100; — bei Notwehr I 236

F Fahne, Beschimpfung I I 200 Fahrlässigkeit I 297fr. Fahrräder, unbefugter G e b r a u c h I 130 Fallwild I I 97 Falsche Anschuldigung II 21 ff. Falsche uneidliche Aussage I 161, I I 57 Falschbeurkundung, mittelbare (intellektuelle) I 2 4 9 f r . , 159, II 85; — im A m t I I 1 7 7 f r . Falscheid, fahrlässiger I I 60; V e r leitung z u m — I I 4 9 Falschmünzerei I 196 ff.; Zusammentreffen mit Betrug I 2 0 0 , 2 0 2 , 209

Fälschung von Urkunden I 173 f r . , 128, I I 1 5 f r . , 20; — im A m t e II 180; — von Depeschen II 170; - von Wechseln I 74 f r . ; von Lebensmitteln I 84 Fangbrief II 168 Fernsprecher, M i ß b r a u c h des — I 84 Flaggen,Beschimpfung v o n — II 200 Flucht bei Verkehrsunfällen I 308 F o r m der Ä u ß e r u n g I 225, 231 Formen, Anfertigung z u m Z w e c k e eines Münzverbrechens I 205 Formelle Beleidigung I 222 Forstbeamte, Widerstand gegen - II 107fr. Fortgesetzte T a t I 120 ff. Frauenraub I I 81, 83 Freiheitsberaubung I I 95; — durch Beamte I I 189 Freiheitsstrafen, Strafberechnung bei Zusammentreffen I I 145 f r . Freimarken, Fälschung I 2 1 7 ; Wiederverwendung gebrauchter - I 218 Freiwilliger Rücktritt vom V e r such I 116 ff.; — des Teilnehmers I 105fr. Führen von W a f f e n I 258 Führerflucht I 308 Fürsorgezögling, Entweichenlassen I I 138 Fundunterschlagung I 205 furtum usus (Gebrauchsdiebstahl) I 1 3 0 f r . , I I 157

G Gasautomat-Diebstahl aus I I 154 Gebäude, Diebstahl I 143; Zerstörung I 265; Brandstiftung I 262 f r . Gebräuche der Kirchen I I 27 Gebrauchmachen bei Urkundenfälschung I 129, 174 Gebrauchsanmaßung I I 1 5 7 ; von K r a f t w a g e n und Fahrrädern I 130 Gebühren, Ü b e r h e b u n g II 174 f r . ; Idealkonkurrenz mit Betrug II 176

Sachregister Gefahr, Verweigerung der Hilfe bei - I 3°6 Gefährdungstat i. Verhältnis zur Verletzungstat I 201, 148 Gefährlicher Gewohnheitsverbrecher I 280, 124 Gefährliche Körperverletzung II 93 Gefangener, Begriff II 137; Befreiung II 203; durch Beamte II 137; Meuterei II 138 Gegenwärtiger Angriff I 236 Gegenwärtige Gefahr beim Notstand II 42 Geheimnis, Briefgeheimnis II 163; Berufsgeheimnis II 169; Offenbarung durch Beamte II 194; Verletzung des Postgeheimnisses II 163; Verrat von Geschäftsgeheimnissen I 192 Gehilfe, siehe Beihilfe Geisteskrankheit I 44 Geistesschwäche I 44 Geld I 196 Gemeinschaftliche Ausführung des Mittäters I 267 Gesamtstrafe II 147; nachträgliche Bildung einer — II 148 Geschäftsgeheimnisse, Verrat von — I 192 Geschäftsmäßigkeit I 124 Geschenke, Annahme, bzw. Fordern durch Beamte II 140ff. Geschlechtskrankheiten, Gesetz z. Bekämpfung der — II 88 Geschwister sind Angehörige II 44; Beischlaf zwischen II 70 Gesetzeskonkurrenz I 200, II 151, 205 Gesindediebstahl I 150 Geständniserpressung II 191 Gesundheitsbeschädigung I 287 Gesundheitszeugnisse, Ausstellung unrichtiger I 175, ig4 Gewahrsam beim Diebstahl I 140 ff.; Mitgewahrsam I 141; — bei der Unterschlagung II 153, 161 Gewahrsamsbruch (Verwahwahrungsbruch) II 116, 160 Gewalt, Begriff I 258, II 63; bei Anstiftung I 273; bei Erpressung I 254; beim Nötigungsstand II 43

213

Gewaltsam vorgenommene unzüchtige Handlung I 119 Gewerbsmäßigkeit I 124 Gewerbsunzucht II 87, 95 Gewohnheitsmäßigkeit I 124 Gewohnheitsverbrecher, gefahrlicher I 279ff., II 78 Giftbeibringung I 286, 119 Gläubigerbegünstigung i. Konkurs II 121 Gläubigerbenachteiligung, Absicht beim Konkurs verbrechen I I 119 Gleichgeschlechtlicher Verkehr II 79 Glückspiel II 125 fr. Gottesdienst, Störung II 27 Gotteslästerung II 27 Grab, Zerstörung II 28 Grober Unfug II 28, 200 Gutachten, unwahres ärztliches I ! 95 Güter- und Pflichtenabwägung beim übergesetzlichen Notstand II 46 H Handelsbücher, Unterlassung der Führung von — II 120 Handlungen, unzüchtige — I I 66 Handlungseinheit I 2i6ff., II 145 ff. Hausfriedensbruch I 127, II 172; schwerer — II 201, 207; — im Amte II 190 Hehlerei, Sachhehlerei I 183 fr.; Ansichbringen I 90, 212; Identität der erlangten mit der gehehlten Sache I 114, 137; — an gewildertem Wild II 100; Zusammentreffen mit Begünstigung I 136; fahrlässige I 190; gewerbsmäßige I 1 9 1 ; Steuerhehlerei I 192; Ersatzhehlerei I 184 Heil- und Pflegeanstalt II 77 Herbeiführung einer Brandgefahr I 264 Herrenlose Sachen bei Diebstahl I 13g Herstellung einer unechten Urkunde I 177 fr. Hilfeleistung, unterlassene I 306 fr. Hilflose, Aussetzung I 289

214

Sachregister

Hoheitszeichen, Verletzung II 200 Homosexuelle Delikte II 79 I Idealkonkurrenz I 216, II 145 fr. Inbrandsetzen I 262, 265 Indikationen bei Schwangerschaftsunterbrechung II 31 Intellektuelle Mitwirkung I 268 Intellektuelle Urkundenfälschung I 249fr., 159 Interessen, Wahrnehmung berechtigter I 42, 227, 232 Invalidenversicherung, widerrechtliche Verwendung der einbehaltenen Beitragsteile II 130 Inverkehrbringen falschen Geldes I 197 frIrrtum, Schuldausschließungsgrund I 48 fr.; Tatbestandsirrtum I 49 ff. ; Verbotsirrtum I 51 ff. ; — bei Notwehr I 236fr.; — bei Vollrausch II 75; Wahnverbrechen I 57; error in persona I 56; — beim dolus generalis I 56; — im Steuerrecht und Devisenrecht I 54; — bei Widerstand II m ; — bei Parteiverrat II 197 J Jagd, unbefugte Ausübung II 96ff. Jagdbare Tiere II 97, 104 Jagdbeamte, Widerstand gegen sie II 107fr., 111 ff. Jagdrecht II 96 Jugendliche, Strafbarkeit I 44, II 70 K Kaufmann, Pflichten bei Aufbewahrung fremder Wertpapiere I 86; Buchführungspflicht II 120 Kausalzusammenhang, Lehre vom — I 290 fr.; — bei Unterlassungsdelikten I 293; — beim Betrug I 72; — zwischen Konkurseröffnung und Konkursdelikten II 118 Kennkarten, mißbräuchliche Verwendung I 129 Kennzeichen, im Gegensatz zu Urkunden I 174 Kind, Angehöriger II 44; Strafmündigkeit I 44 ; Unterschiebung

I 245; Unzucht II 66ff.; Einwilligung I 43, 226 Kinderraub I I 80; erpresserischer II 81 Kindstötung II 40 Kirche, Beschimpfung der — II 27; Diebstahl I 143 Klassenkampf, Anreizung zum II 206 Kollektivdelikte I 124 Kommissionsuntreue I 191 Kompensation bei Beleidigung I 233 ff Konkurrenz I 200, II 145 fr. Konkursdelikte I I 117fr. Konsumtion (Gesetzeskonkurrenz) I 201 Körperschaft (Personengesamtheit) Beleidigung I 226 Körperverletzung I 260, 287, II 93; schwere — I 288, II 93; — mit Todesfolge I 260, 291, 294, II 205; fahrlässige I 288; — im Amte II 187 fr. Kraftfahrzeuge, unbefugter Gebrauch I 130 VorKrankenkassenbeiträge, enthalten der — II 130 Krankheit, Unglücksfall I 306 Kreditgefährdung I 223 Kreditwucher II 129 Kumulationsprinzip II 148 Kuppelei II 87 fr. Kupplerische Zuhälterei II 91 L Landfriedensbruch II 201 Lästerung Gottes II 27 Lebensmittelgesetz I 84 Legitimationspapiere, Gebrauch zur Täuschung I 128 Leichendiebstahl I 139, II 28; unbefugte Öffnung I 261 Leichtfertigkeit II 23 Lehrer, Unzucht von — I I 65, 149; Züchtigungsrecht der — I 42 Leibesfrucht II 30 Lichtbild als Urkunde I 175 Limitierte Akzessorietät der Teilnahme I 93 Lotterie II 126 Lügendetektor II 191

Sachregister M Mädchen, Verführung II 67 Mangel a m T a t b e s t a n d I 4g, 116 Maßregeln der Sicherung und Besserung I 27g ff. Medizinische Indikation II 31, 32 Meineid I 159 fr., 162. Verleitung zum — II 48fr.; Verleitung zum Falscheid II 49; Eidesnotstand 1 1 55 ff-; Berichtigung II 51 ff.; Beihilfe zum — 199 Menschenraub II 80 Metallhehlerei I 192 Mildestes Gesetz II 47 Mildernde U m s t ä n d e I 95 M i n d e r j ä h r i g e , Strafantrag I 230; Entführung II 81; Unzüchtige Handlungen mit — II 66 ff.; Ausbeutung von — II 153 Mißbrauch eines Abhängigkeitsverhältnisses II 65, 149; — eines Ausweises I 129 Mißbrauchstatbestand bei Untreue I 167 fr., II 184 Mißhandlung I 260 M i t g e w a h r s a m beim Diebstahl I 1 4 1 , II 1 5 3 , 1 6 1 Mittäter, Begriff I 267fr. Mitteilung geheimer Schriftstücke II 1 9 5 Mittelbare Beleidigung I 227 Mittelbare Falschbeurkundung I 159, 249fr., II 85 Mittelbare T ä t e r s c h a f t I 240fr., II 20, 24 Mitwirken z u m A b s a t z I 136,187 M o r d I 266, 302 M u n d r a u b II 103 Münzdelikte I 196 ff. Müßiggang II 85 Mutter, Tötung des unehelichen Kindes II 40, I 95 N N a c h m a c h e n von Geld I 197, 205, 207

Nachrede, üble I 222, 231 Nachschlüsseldiebstahl I 91, 145 Nachtat, straflose I 67, 92, 202 Nächtlicher Diebstahl I 146

215

Nachträgliche Bildung einer Gesamtstrafe II 148 Nachwucher II 129 N a h r u n g s m i t t e l , Entwendung von — II 102; Fälschung von — I 84

N a m e n , Führung falscher — I 159 Natürlicher Wille bei Vollrausch II 73 Nebenstrafen bei Tateinheit II 146 N e b e n t ä t e r s c h a f t II 54 Nichtanzeige von Verbrechen I 277,307; — eines Beamten II 136 Nichtbeendeter Versuch I 116 Nichtige Ehe II 83 Notbetrug I 82, 95 Notdiebstahl I 150 Nothilfe, unterlassene I 306 Nötigung I 112, 127, 254, II 93 N ö t i g u n g s s t a n d II 43 N o t s t a n d , strafrechtlicher II 41, 42; zivilrechtlicher — II 45, 46; übergesetzlicher — II 46 Notunterschlagung I 150 Notwehr I 234, 236fr., II i n ff. Notwendige Teilnahme II 152 Notzucht II 63, 64 O Objektives Verfahren I 19g, II 98 Objektiv qualifizierende Tatbes t a n d s m e r k m a l e I 294 Obrigkeit, Ungehorsam gegen die - II 7 Offenbaren von Berufsgeheimnissen II 169; — von Geschäftsgeheimnissen I 192; — eines amtlichen Geheimnisses II 194; — eines geheimen Schriftstücks II 195 Offenbarungseid II 122fr. Offenbarungspflicht bei Betrug I 61; — im Zivilprozeß I 164 fr., II 50 öffentliche Urkunden I 128; — mit erweiterter Beweiskraft I 250fr., 159, II 85 Öffentlichkeit bei Beleidigung I 222, — bei Erregung von Ärgernis II 69 Offizialdelikte I 87 Onanie II 79 Operation, ärztliche I 43

216

Sachregister P

Päderastie I I 79 Papiergeld I 196 Partelaussage, falsche uneidliche I 162 Parteimeineid I 162 Parteiverrat I I ig6 Passive Bestechung I I 140fr., 149 182; — Richterbestechung II 185, 187 Periodische Druckschriften I I 9 Personalien, falsche I 159 Personengesamtheiten, Beleidigungen von — I 226 Personenhehlerei I 135 Personenstand, Verbrechen und Vergehen in Beziehung auf den — I 244 fr. Persönliche Begünstigung I 107 fr. Persönliche Freiheit, Delikte gegen die — I I 80ff. Persönliche Strafaufhebungsgründe I 60 Persönliche Strafausschließungsgründe I 5g Persönliche Verhältnisse, Einfluß auf die Strafbarkeit I 94fr. Persönlichkeiten, im öffentlichen Leben stehende als O b j e k t der Beleidigung I 223 Pfandbruch (Verstrickungsbruch) I 193fr., I I 113 Pfandkehr I I 114fr. Pfändung, materielle Rechtsmäßigkeit der — I I 113 Pflegeanstalt, Unterbringung in eine — I I 76fr. Pflegeeltern, Begriff II 44, 82 Politische Körperschaften, Beleidigung von — I 226 Portohinterziehung I 220 Postdiebstahl (Transportdiebstahl) I 145, II 161 ff. Postgeheimnis, Verletzung I I 163 fr. Postwertzeichen, Fälschung von — I 217fr. Pressedelikt I I 9 Privatgeheimnis, Offenbarung II 169 Prostitution I I 87 fr.

Prozeßbetrug I 164fr., II 50 Publikationsbefugnis I 235 Putativnotstand I 50, I I 42 Putativnotwehr I 50, 235 O Qualifizierter Versuch I 119 R Rädelsführer II 201 Raub I 254; R a u b m o r d I 285 Räuberischer Diebstahl I I 105 Räuberische Erpressung I 258 Raufhandel II 203 fr. Rausch, vorsätzliche Versetzung in einen — I I 7 1 ; Vollrausch II 7iff. Realkonkurrenz I 2 i 6 f f . , II 144, 145, 148 Rechtfertigungsgründe I 41 Rechtmäßigkeit der Amtsausübung, bei Widerstand I I 108, I I I ff.; — bei Verstrickungsbruch I 154, II 113 Rechtsanwalt, Verletzung des Berufsgeheimnisses II 169; Gebührenüberhebung II 174fr., Parteiverrat II 196; Täuschung im Zivilprozeß I 166; Beihilfe z. Meineid I 99 Rechtsbeugung II 187 Rechtspflicht zur O f f e n b a r u n g , bei Betrug I 6 1 ; im Zivilprozeß I 1 6 4 f r , I I 50 Rechtswidrigkeit, objektive I 4 1 ; Bewußtsein der — 1 5 1 f r . ; — des Vermögensvorteils bei Betrug II 5 3 ! — b e i Nötigung I 255 ; — bei Erpressung II 92; rechtswidrige Absicht bei Pfandkehr I I 115 Redakteur, Strafbarkeit bei Pressedelikt II 9 ff. Register als Gegenstand der Falschbeurkundung I 251 Regreßverbot (Kausalzusammenhang) I 293 Reichsabgabenordnung, Steuerhinterziehung II 1 3 1 ; Steuergefährdung II 132; Steuerordnungswidrigkeit II 132; Steuerhehlerei I 192; Irrtum I 54 Reichsversicherungsordnung I I 130

Sachregister Reisegepäck, Diebstahl I I 162 Reklame, unlautere I 84 Relative Antragsdelikte I 88 Religion, Vergehen gegen I I 27 Reue, tätige I 1 1 6 f f . ; des Teilnehmers I 104 fr.; bei Meineid I I 5 i f f . ; bei fahrlässigem Falscheid I I 6 1 ; bei Brandstiftung I 264 Richter, Bestechung I I 185 fr.; Rechtsbeugung I I 187 Rückfall I 145; beim Diebstahl I 147fr., 91 Rückfallverjährung beim Gewohnheitsverbrecher I 281 Rücktritt vom Versuch I n 6 f f . ; des Teilnehmers I 104, 120 Rückwirkung der Strafgesetze II

47

Ruhen der Verjährung II 14, 15 S Sachbeschädigung II igg, 200, 107; erschwerte — I I 207 Sachen, Objekte des Diebstahls I 138 Sachhehlerei, siehe Hehlerei Sachliche Begünstigung I 107, 135 Sachwerttheorie I 131 Sachwucher II 12g SammelStraftaten I 124fr. Schamgefühl, Verletzung des — I I 68 Schiedsrichter bei der Bestechung I I 186; bei der Rechtsbeugung I I 187 Schiff, umschlossener Raum I 144 Schlachtsteuerbescheid keine öffentliche Urkunde mit erweiterter Beweiskraft I I 17g Schlägerei I I 203 fr. Schlingen, legen (Wilderei) I I 102 Schlüssel, falsche (Nachschlüsseldiebstahl) I go; unbefugte Anfertigung eines — I 90 Schriftliche Lüge in Privaturkunde I 195; — in öffentlicher Urkunde I 249, I I 177fr. Schuldausschließungsgründe I 46ff. Schuldformen I 45 Schuldnerbegünstigung i. Konkurs II 122

217

Schußwaffengesetz I 25g Schwangere, Abtreibung II 30fr. Schwere Körperverletzung II 93; fahrlässig schwere — I 290 Schwerer Diebstahl I 143 fr, Schwerer Raub I 258; besonders schwerer — I 285 Schwiegereltern, Angehörige II

44

Selbstbegünstigung I 112, II 136 Selbstmord I 43, 307 Sicherungsmaßregeln I 2 7g ff. Sicherungsübereignung, Unterschlagung durch — I 69 Sicherungsverwahrung I 280 fr.,

II 79

Siegelbruch II 168 Soziale Indikation II 31 Sozialversicherung — Strafvorschriften i. d. R V O II 130 Sparkassenbuch, Diebstahl eines — I 130fr. Spezialität (Gesetzeskonkurrenz) I 201 Spiel, siehe Glückspiel Staatsgewalt, Widerstand gegen die — I I 1 i i ff, 203 Stempelmarken, Fälschung von — I 219 Steuern, Hinterziehung II 1 3 1 ; Steuergefahrdung II 132; Steuerordnungswidrigkeit II 132; Steuerhehlerei I 192 Stimmenverkauf im Konkurs II 122 Störung der Geistestätigkeit 1 4 4 — -des Gottesdienstes I I 28 Strafantrag I 78, 87 Strafaufhebungsgründe I 60 Strafausschließungsgründe 159,

95

Strafbare Handlung, Voraussetzungen I 39 fr. Strafbarkeitsbedingungen I 57 Strafenbildung bei Idealkonkurrenz I I 145 fr.; bei Realkonkurrenz I I 148 Straffreierklärung (Kompensation) I 223 fr. Strafgesetz, das „mildere" I I 47 Straflose Nachtat I 67, 92, 202 Straflosigkeit des Versuchs I 119) 265

218

Sachregister

Strafmildernde Umstände I 95 Strafschärfende Umstände I 94 Strafschärfung für gefahrliche Gewohnheitsverbrecher I 279 fr. Strafverfolgung Unschuldiger II 192 Strafverfolgungsverjährung II 13 ff-, 83 Strafvollstreckung, unzulässige II 192 Strafvollstreckungs verj ährung II 14 Subjektive Theorie bei Teilnahme I IOI, 243; bei Versuch I 115 Subsidiarität (Gesetzeskonkurrenz) I 201 T Tatbestandsirrtum 1 4 9 fr., 65, 154, 243, II 92 Tatbestandsmäßigkeit I 39 Tateinheit (Idealkonkurrenz) I 216, II 145fr. Täterbegriff I 92, 243 Täterschaft mittelbare I 240, I I 20, 2 1 , 24 Tatfeststellung, wahlweise 1193 fr. Tätige Reue I n 8 f f . ; des Teilnehmers I 104fr.; bei Meineid II 5 1 f r . ; bei fahrlässigem Falscheid II 6 1 ; bei Brandstiftung I 264 Tatmehrheit I 216fr., II 144, 145, 148 Tatsachen, im Gegensatz zu Werturteilen I 221 Tatumstände, Kenntnis von — I 4 9 ; besondere — I 94fr. Taubstummer I 45 Täuschung bei Betrug I 67 fr., 92, II 1 5 8 ; — bei Urkundenfälschung I 177fr., II 16 Teilbarkeit des Strafantrags 188 Teilnahme, Lehre von der — I 92 fr.; — an Erfolgsdelikten I 96; notwendige — II 1 5 2 ; Trennung der Teilnahme von der Haupttat in der Schuldfrage I 9 3 ; in der Straffrage I 94 fr.; Strafantrag bei - 188 Teilnehmer, Rücktritt der — I 104 fr.; Vorbereitungshandlungen des — I 269; II 5fr.

Telegramme, Fälschung von — II 169 ff. Tiere, wilde I 139, II 104 Tiergarten (Wilderei) II 104 Totschlag I 266, 303 Tötung, fahrlässige I 297; — eines unehelichen Kindes I 40; — auf Verlangen I 42 Transportdiebstahl II 162 fr. Tranportgefährdung II 200 Treubruchstatbestand bei Untreue I 168 ff. Trinkerheilanstalt, Unterbringung in einer II 78 Trunkenbolde II 85 U Übergesetzlicher Notstand I I 46 Überhebung von Gebühren II 1 7 4 fr.; Idealkonkurrenz mit Betrug II 1 7 5 Überlassung unzüchtiger Schriften an Jugendliche I I 68 Überlegung bei Mord I 302 Überschreiten der Notwehr I 234fr. Übertretungen II 29 Üble Nachrede I 222 fr. Umschlossener Raum I 143 Unbeendeter Versuch I 1 1 6 Uneheliches Kind, Verwandtschaft i. B G B I 244; — Verwandtschaft i. StGB I I 4 4 ; T ö t u n g eines — I I 40 Uneidliche Aussage I 1 6 1 , II

57 ff-

Uneigentliche Amtsdelikte II 134 Unfug, beschimpfender in Kirchen; I I 2 7 ; an einem Grabe II 2 8 ; grober — II 28, 200 Ungehorsam, Aufforderung zum - II 7 Unglücksfälle, verweigerte Hilfeleistung I 306 ff. Unlauterer Wettbewerb 1 8 4 , 192, II 143 Unrechtsausschließung s gründe I41 Unsittliche Rechtsgrundlage, bei Betrug I 1 7 1 ; bei Untreue I 172 Untauglichkeit beim Versuch I 115

219

Sachregister Unterbrechung des Kausalzusammenhangs I 290fr.; — der Verjährung II 14; —derSchwangerschaft II 31 Unterbringung in Anstalten I 279, II 76 fr. Unterdrückung des Personenstandes I 244; — von Briefen II 163, 166, 167; von Urkunden II 160, 164; — der Wahrheit I 61, II 158 Unterhaltspflicht, Verletzung der II 84 Unterlassene Hilfeleistung I 306 ff. Unterlassene Verbrechensanzeige I 277 Unterlassung als Zueignungshandlung bei Unterschlagung I 62 ff.; — als Ursache für Vermögensschaden beim Betrug I 64 — als Beihilfe I 99, 302 Unterlassungsdelikte I 301 Unternehmen der Verleitung zum Meineid II 48 fr. Untersagung der Berufsausübung

I 182

Unterschiebung

244fr.

eines Kindes I

Unterschlagung I 62 fr., 69, 204, 261; — durch Beamte II 153fr., 161 ff., 183; Fundunterschlagung I 204; versuchte — I 205; — in Tateinheit mit Vollstreckungsvereitelung I 152; — im Zusammentreffen mit Hehlerei I 187; — an Gegenständen einer Leiche I 261; — durch Ableugnen des Besitzes I 63 Untreuel i66ff.; igiff.,11117, 165 Unzucht, gewerbsmäßige II 87fr., gleichgeschlechtliche — II 79 Unzüchtige Handlungen II 66ff. Unzüchtige Schriften, Verbreitung II 68 Unzurechnungsfähigkeit I 44 Urkunde, Begriff I 174 fr.; öffentliche — I 128; — mit erweiterter Beweiskraft I 159, 250, II 86, 178 Urkundenbeschädigung II 159; durch Beamte II 165 Urkundenfälschung I 173fr., 128, II 15; Verfälschung I 176; Her-

stellung einer unechten Urkunde I 177fr., II 20; Gebrauchmachen von einer ralschen Urkunde I 129; zur Täuschung im Rechtsverkehr I 177, 179, II i 6 f f ; Zustimmung des Namensträgers I 179 fr.; — durch Beamte (Falschbeurkundung II 177 fr., I 249; Verfälschung II i8off.); schriftliche Lüge (in Privaturkunde I 134, 195; in öffentlicher Urkunde II 177) Urkundenunterdrückung II 164 Urkundenvernichtung I 174, II 160 Ursachenzusammenhang (Kausalzusammenhang) I 290fr.; — bei Unterlassungsdelikten I 304; —beim Betrug I 68, 72; — bei Konkursdelikten II 118 Urteil keine öffentliche Urkunde mit erweiterter Beweiskraft I 159; Bekanntmachung I 235 V Veränderung des Personenstandes I 244 fr. Veranstalten von Glückspielen II 125 Verantwortung, strafrechtliche I

44

Verantwortung bei Pressedelikten II gff. Verbotene Berufsausübung I 182 Verbotsirrtum I 51fr., 157, 246, II 17, 18, 19, 93 Verbreiten von Falschgeld I 197, 212; — unzüchtiger Schriften II 68 Vereitelung der Zwangsvollstrekkung I 150 fr. Verfallerklärung bei Bestechung II 148 Verfälschen von Urkunden I 176; — durch Beamte II 180ff. Verfolgung, unterlassene II 134; — Unschuldiger II 192 Verfolgungsverjährung II 12, 13 Verfolgungszwang II 135 Verfügung des Getäuschten beim Betrug I 74

220

Sachregister

Verführung, zum Beischlaf II 67; — zur gleichgeschlechtlichen Unzucht II 80 Vergiftung I 286 Vergleich, gerichtlicher ist öffentliche Urkunde mit erweiterter Beweiskraft I 159 Verhältnisse, persönliche, Einfluß auf Strafbarkeit I 94fr. Verheimlichen, bei Hehlerei I 185; im Konkurs II 120 Verjährung der Strafverfolgung und Strafvollstreckung II 13 ff; — bei Pressedelikten II 12 Verkehrsflucht I 308 Verkehrsmittel, Erschleichen I 83 Verlangen, Tötung auf — I 42 Verlassen in hilfsloser Lage (Aussetzung) I 300 Verleger, Verantwortlichkeit nach dem Pressegesetz II 10 Verleitung zum Meineid II 48; — zur falschen Aussage II 49; — zur Verübung unzüchtiger Handlungen II 66ff.; — zur Duldung unz. H. II 67 Verletzter (Antragsberechtigter) I 88; — beim Diebstahl I 138; beim Betrug I 78 Verletzung inländischer Hoheitszeichen II 200 Verletzungstat im Verhältnis zur Gefahrdungstat I 201, II 37 Verleumdung I 223fr.; im Zusammentreffen mit falscher Anschuldigung II 25 Verlobte, Angehörige II 44, I 79; Duldung des Geschlechtsverkehrs von — II 89 Verminderte Zurechnungsfähigkeit I 44 Vermischung, Unterschlagung durch — I 63 Vermögen, Begriff I 64; — im vollstreckungsrechtlichen Sinne I 152 Vermögensbeschädigung bei Betrug I 65, 76, 80; — bei Untreue I 168 Vermögensgefährdung I 68 Vermögensverfügung beim Betrug I 74, II 166 Vermögensvorteil beim Betrug I I 53

Vernachlässigung der Aufsichtspflicht I 301; — der Familie II 84 Vernichtung von Urkunden I 174, II 159, 160; — von Handelsbüchern im Konkurs II 120 Veröffentlichung des Urteils I 235 Verschaffen von falschem Geld I 198, 212 Verschulden I 43 ff. Verschwägerte als Angehörige II 44; Beischlaf II 62, 63; Diebstahl oder Unterschlagung I 150 Verschweigen bei Betrug I 62, 160 Versicherung an Eides Statt II 1 Versicherungsbetrug I 82 Verstorbene, Verunglimpfung des Andenkens I 223 Verstrickungsbruch I 153fr., II u3ff. Versuch, Wesen I 1 1 5 ; Abgrenzung gegenüber Vorbereitungshandlung I 1 1 5 ; —mit untauglichen Mitteln I 1 1 5 ; qualifizierter — I 119; Rücktritt vom — I 116; des Teilnehmers I 104, 120; — des Diebstahls I 142, 146 Verteidigung bei Notwehr I 236 Veruntreuung I 63 Verursachung, siehe Kausalzusammenhang Verwahrungsbruch (Gewahrsamsbruch) II 116, 160 Verwandte, als Angehörige II 44; Beischlaf II 62, 63; Diebstahl bzw. Unterschlagung I 149 vis absoluta und vis compulsiva I I 43

Vollstreckungsbeamte, Widerstand gegen — II 1 1 1 ff. Vollstreckungsvereitelung I 150 fr. Volltrunkenheit II 71 ff. Voraussehbarkeit (Vorhersehbarkeit) I 298 Vorbereitungshandlungen, Begriff I 1 1 5 ; strafbare — des Haupttäters I 272; des Teilnehmers I 272, II 35 Vorgesetzte, Antragsrecht bei Beleidigung I 230 Vorsatz, Begriff I 45; bedingter — (eventual dolus) I 45, 304; — in natürlichem Sinne II 73, 74

Sachregister

Vorspiegelung falscher Tatsachen I 67, 72

V o r t a t bei strafloser Nachtat I 67, 9a, 202; — bei Hehlerei I 1 8 3 fr.; — bei Begünstigung I 108 V o r t ä u s c h u n g einer Straftat I I 26

W Waffen, Diebstahl mit — I 145, II 105

Waffengesetz I 259 Wahlweise Feststellung I 193 Wahnverbrechen I 57, II 49 Wahrheitsbeweis I 224

W a h r n e h m u n g berechtigter Interessen I 227fr.

Waldeigentümer, gegen — II 1 1 2

Widerstand

221

Wilde Tiere, Objekte des Diebstahls I 1 3 9 ; — Objekte Wilderei II 104

der

W u c h e r II 128fr.

Z Zahlungseinstellung bei Konkurs II 1 1 9 Zahme Tiere, als Objekte des Diebstahls I 1 3 9

Zeitgesetz II 47, 48 Zeitliche Geltung der Strafgesetze II 47 Zerstörung von Bauwerken I 265, II 207

Z e u g e , falsche uneidliche Aussage I 1 6 1 , II 5 7 f f . ; Meineid I 159fr.; Fahrlässiger Falscheid II 60

Züchtigungsrecht I 42

Warenzeichengesetz I 85 Wechselbetrug I 73fr.

Zueignung bei Unterschlagung I

(Kompensation) I 233 W e g n a h m e beim Diebstahl I 141

Zueignungsabsicht 1130 fr.; II 155 Zuhälterei II 90 fr.; Verhältnis

W e r t p a p i e r e , Aufbewahrung fremder I 85 fr.

Zumutbarkeit I 46 Zurechnungsfähigkeit I 44; —

Wechselseitige

Beleidigungen

Weltrechtsprinzip I 199

Werturteile I 221 Wertzeichen, Fälschung und Wiederverwendung von — I 2 1 7

Wettbewerb, unlauterer I 84, 192; I I 143

Wider besseres Wissen I 223, II 23 W i d e r n a t ü r l i c h e Unzucht I I 79

W i d e r r u f (Berichtigung) einer falschen Aussage I I 51 W i d e r s t a n d gegen Vollstreckungsbeamte I I i n , 2 0 3 ; — gegen Forstbeamte usw. I I 107 ff.

Wiederholte

Verwendung von

Stempel- und Postwertzeichen I 218fr.

Wilderei II 96 fr.

63; durch Ableugnen des Besitzes I 63 der — zur Kuppelei II 91 beim Vollrausch II 72

Zurücknahme des Strafantrags 190

Zusammentreffen

strafbarer

Handlungen II 145 fr.

Zusammenrottung II 202 Zuständige Behörde, bei Her-

stellung einer öffentlichen U r kunde I 1 2 8 ; — bei Eidesdelikten I 1 6 1 , insbesondere bei falscher Versicherung an Eides Statt II 3 ff.; — bei Verleitung zum Meineid II 48, 49; — beim Verstrikkungsbruch I 1 5 4

Zustandsdelikt II 87 Zutritt, Erschleichung I 83 Zwangsvollstreckungsvereitelung I 150 fr.

WALTER PETTERS Landgerichtsrat a. D. Dr.

Bereits

erschienen:

Praktische Strafrechtsfälle mit Lösungen Ein induktives Strafrechts1ehrbuch 11., verbesserte und erweiterte Auflage. DIN A 5. T e i l 1: XVI, 308 Seiten. 1958. Einzeln DM 15,60 Beide Bände zusammen bezogen DM 28,— „Die vorliegende Neuauflage ist e i n e s d e r a m b e s t e n g e e i g n e t e n W e r k e zur V o r b e r e i t u n g auf die jur i s t i s c h e n S t a a t s p r ü f u n g e n . Hier wurde mit E r f o l g versucht, die theoretische Darstellung des Lehrbuches mit der p r a k tischen Anwendung a m Fall zu k o m b i n i e r e n . . . F a s t möchte m a n sagen, daß derjenige, der sich intensiv mit diesem Lehrbuch beschäftigt und gegebenenfalls aktuelle Probleme auf Grund eigenen Studiums weiter verfolgt, mit Ruhe und Zuversicht in die juristischen P r ü f u n g e n °gehen kann." „ . „Heidelberg Forum acaaemicum,

Praktische Strafprozessfälle mit Lösungen 6., vollkommen umgearbeitete Auflage. D I N A 5. XVI, 256 Seiten. 1951. Ganzleinen DM 12,80 „Das Buch geht über das Niveau einer einfachen Fallsammlung erheblich hinaus und erweist sich angesichts der großen Zahl der behandelten F r a g e n geradezu als ein R e p e t i t o r i u m des Strafverfahrensrechts..." Zeitschrift

für die gesamte

Strafrechtswissenschaft

Strafgesetzbuch mit ¡Erläuterungen und Beispielen sowie den wichtigsten Nebengesetzen und einem A n h a n g über J u g e n d s t r a f r e c h t und Strafprozeßrecht. Von Landgerichtsrat a. D. Dr. W a l t e r P e t t e r s (begründet von Landgerichtspräsident a . D . Dr. A. G r o s c h t ) Für Studium, Polizei- und Gerichtspraxis 24., verbesserte und vermehrte Auflage. DIN A 5. XI, 426 Seiten. 1957. Ganzleinen DM 12,80 „Der K o m m e n t a r e i g n e t sich v o r z ü g l i c h f ü r die U n t e r r i c h t u n g d e s j u n g e n J u r i s t e n , aber auch vor allem f ü r den Polizeibeamten und auch f ü r den Strafrechtspraktiker, wenn er sich rasch über Grundzüge aus den Bestimmungen des Strafgesetzbuches unterrichten will." aerichtszeitung Allgemeine

J.

S C H W E I T Z E R

V E R L A G

/

B E R L I N

W35

Für den jungen KARL

Juristen!

SCHUMACHER

Landgerichtsdirektor in Duisburg, Referendargemeinschaftsleiter

Technik der Rechtsfindung. Ein Leitfaden Oktav. VI, 56 Seiten. 1958. DM 5,40 „Der Leitfaden ist b e w u ß t durch eine kurze übersichtliche Anleitung gekennzeichnet, die aus der Vielzahl der Einzelfragen die großen Richtlinien deutlich macht. Damit b e w a h r t ein Studium des Leitfadens den R e f e r e n d a r vor den gröbsten Fehlern. E r eignet sich aus diesem Grunde besonders zur E i n f ü h r u n g des in die P r a x i s tretenden Referendars. Die gegebenen Hinweise u n d Winke wird der Ref e r e n d a r d a n k b a r begrüßen u n d mit Erfolg bei dem Entwurf von Urteilen verwerten." RA und Akademiedozent Dr. )ur. W. Weimar, Köln, in: Monatsschrift für deutsches Recht, Heft 7, 195S.

LUX Schulung für die juristische Praxis. Ein induktives Lehrbuch, begründet von Dr. W a l t e r L u x f 4., völlig neubearbeitete Auflage. Groß-Oktav. 1. Abteilung: Zivilprozeß Bearbeitet von Dr. H a n s B e r g , Oberlandesgerichtsrat in Köln. VII, 204 Seiten. 1956. DM 12,35

2. Abteilung: Zwangsvollstreckung und Konkurs Bearbeitet von Dr. H a n s B e r g , Oberlandesgerichtsrat in Köln und P a u l J a n s e n , Kammergerichtsrat in Berlin. IV, 213 Seiten. 1957. DM 15,—

3. Abteilung: Freiwillige Gerichtsbarkeit einschl. Notariat und Aufgebotsverfahren Bearbeitet von P a u l J a n s e n , Kammergerichtsrat in Berlin. 323 Seiten. 1957. DM 22,50

4. Abteilung: Strafsachen (einschließlich Bußgeldverfahren, Schutzaufsicht und Fürsorgeerziehung) Bearbeitet von Senatspräsident Dr. K a r l S c h ä f e r , Frankfurt/Main. IV, 221 Seiten. 1957. DM 16,—

5. Abteilung: Arbeits- und Verwaltungssachen, Rechtsanwaltschaft, Oberlandesgericht. Bearbeitet von Bundesrichter Dr. H e r m a n n S t u m p f , Köln und Oberverwaltungsgerichtsrat Dr. E r w i n K r a u s , München 1958. Im Druck. Bei Einzelbezug der Abteilungen erhöhen sich die Preise u m 20 °/o „Es wird hier alles getan, um dem Referendar zu zeigen, welche A n f o r d e r u n g e n die P r a x i s an ihn stellt. Vom k o n k r e t e n Fall aus wird das abgeleitet, was f ü r die juristische P r a x i s so bedeutsam i s t . . . Das einmalige induktive Lehrwerk sollte an sich zum eisernen Bestand jedes Ref e r e n d a r s gehören." Sonderdruck für Juristen

3.

SCHWEITZER

VERLAG

/

B E R L I N

W 35

Lehrbücher und Grundrisse der Rechtswissenschaft 1. Band: Allgeraeiner Teil des Bürgerlichen Gesetzbuches von Professor Dr. jur. Dr. rer. pol. h. c. Dr. phil. h. c. H e i n r i c h L e h m a n n . 11., verbesserte und vermehrte Auflage. XV, 470 Seiten. 1958. Ganzleinen DM 16,— 2. Band: Schuldrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches von Professor Dr. J u s t u s W i l h e l m H e d e m a n n . 2., umgearbeitete Auflage. XXX, 422 Seiten. 1949. Halbleinen DM 18,— 3. Band: Sachenrecht des Bürgerlichen Gesetzbuches von Professor Dr. J u s t u s W i l h e l m H e d e m a n n . 3., umgearbeitete Auflage. XXX, 455 Seiten. 1950. Halbleinen DM 22,— 6. Band: Handelsrecht und Schiffahrtsrecht von Professor Dr. J u l i u s v o n G i e r k e. 8., vermehrte und verbesserte Auflage. 21./22. Tausend. Etwa XVI, 651 Seiten. 1958. Ganzleinen DM 32,— 8.Band: Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht (früher Elster). 3. Auflage von Professor Dr. K u r t B u s s m a n n , Rechtsanwalt Dr. H e i n z K l e i n e , Bundesrichter Professor Dr. F r i t z L i n d e n m a i e r. In Vorbereitung. 10. Band: Deutsche Rechtsgeschichte von Professor Dr. H a n s F e h r . 5., verbesserte Auflage. XII, 288 Seiten. 1952. Ganzleinen DM 18,— 15. Band: Zwangsvollstreckung von Professor Dr. K a r l B l o m e y e r f . 2., vermehrte und verbesserte Auflage. XII, 170 Seiten. 1957. Ganzleinen DM 9,80 19.Band: Grundzüge der Rechtsphilosophie von Professor Dr. H e l m u t C o i n g. XI, 302 Seiten. 1950. Halbleinen DM 17,— 20. Band: Lehrbuch des Verwaltungsrechts von Bundesrichter Privatdozent Dr. K u r t E g o n v o n T u r e g g f . 3., neubearbeitete Auflage, XXVI, 430 Seiten. 1956. Ganzleinen DM 24 — 21. Band: Das Seerecht. Ein Grundriß mit Hinweisen auf die Sonderrechte anderer Verkehrsmittel, vornehmlich das Binnenschiffahrtsund Luftrecht von Professor Dr. H a n s J ü r g e n Abraham, Frankfurt/Main. XII, 167 Seiten. 1956. Ganzleinen DM 18,— Unser Auswahlverzeichnis „Rechtswissenschaften" unterrichtet über weitere Lehrbücher. Sie erhalten es kostenlos bei Ihrem Buchhändler.

WALTER

DE

GRUYTER

& CO. / B E R L I N

W35

vormals G. J . Göschen'sche Verlagshandlung / J . Guttentag, Verlagsbuchhandlung / Georg Reimer / Karl J . Trübner / Veit & Comp.