Personengesellschaftsanteil und Erbrecht: Ein Beitrag zu Grundlagen und Einzelfragen des Rechts der Anteilsvererbung [1 ed.] 9783428475285, 9783428075287

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MATTHIAS SIEG MANN

Personengesellschaftsanteil und Erbrecht

Schriften zum Bürgerlichen Recht Band 155

Personengesellschaftsanteil und Erbrecht Ein Beitrag zu Grundlagen und Einzelfragen des Rechts der Anteilsvererbung

Von

Matthias Siegmann

Duncker & Humblot . Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme

Siegmann, Matthias: Personengesellschaftsanteil und Erbrecht : ein Beitrag zu Grundlagen und Einzelfragen des Rechts der Anteilsvererbung / von Matthias Siegmann. - Berlin : Duncker und Humblot, 1992 (Schriften zum bürgerlichen Recht; Bd. 155) Zugl.: Freiburg, Univ., Diss., 1991 ISBN 3-428-07528-5 NE:GT

Alle Rechte vorbehalten © 1992 Duncker & Humblot GmbH, Berlin 41 Fotoprint: Wemer Hildebrand, Berlin 65 Printed in Germany ISSN 0720-7387 ISBN 3-428-07528-5

Für Carolin

Vorwort Trotz einer Vielzahl von Entscheidungen und Veröffentlichungen zu einzelnen Sachfragen harrt das Verhältnis von Personengesellschaftsanteil und Erbrecht nach wie vor einer in sich widerspruchsfreien, umfassenden Klärung. Die Arbeit geht deshalb den Weg einer historischen und methodologischen Grundlegung, bevor sie sich auf der erarbeiteten Basis der Lösung einzelner exemplarisch ausgewählter Sachfragen zuwendet. Ob der Ertrag der Schrift den methodischen Aufwand rechtfertigt, mag der Beurteilung des Lesers überlassen bleiben. Im Wintersemester 1991/92 wurde die Arbeit von der Rechtswissenschaftlichen Fakultät der Universität Freiburg als Dissertation angenommen. Sie befmdet sich nunmehr auf dem Stand Februar 1992. Während ihrer Entstehung wurde die Arbeit von Professor Dr. Dr. h.c. Arens betreut. Nach dessen plötzlichem Tod im Februar 1991 haben Professor Dr. Dieckmann das Erst- und Professor Dr. Frank das Zweitgutachten übernommen. Beiden sei hierfür, ebenso wie für manch kritischen Hinweis, herzlich gedankt. Dank schulde ich auch der Studienstiftung des Deutschen Volkes für materielle wie immaterielle Unterstützung seit meiner Studentenzeit. Darüber hinaus möchte ich auch an dieser Stelle meinen Eltern Dank sagen, ohne deren vielfältige Unterstützung die Arbeit nicht hätte entstehen können. Gedankt sei schließlich all denen, die mir durch ihre Freundschaft über manche Schaffenskrise hinweggeholfen haben, allen voran Joachim Vogel.

Freiburg, im März 1992

Matthias Siegmann

Gliederungsübersicht Einführung § 1 Ausgangspunkt, Erkenntnisziele und Gang der Untersucbung ....................................... 2l

Erstes KDpitel: Etappen auf dem Weg zum Problemfeld AnteilSftrertJung § 2 Der Personengesellscbaftsanteil im "erbrecbtsfreien Raum" ......•..•...........•.....................39 § 3 Der Personengesellscbaftsanteil als gewöbnlicber Erbscbaftsgegenstand ..................... 71 § 4 Anteilsaufspaltung bei der Nachfolge von Todes wegen ..................................................83 § 5 Das Problemfeld Anteilsvererbung...................................................................................... 98

Zweites KDpitel: Methodologische Aspekte des Problemfeldes AnteiJSftrertJung § 6 Methodologische Einordnung der offenen Sacbfragen.....................•..•.......................... 113 § 7 Die Negation der Nachlaßzugehörigkeit des vererbten Anteils .................................... 130 § 8 Die Affirmation der Nachlaßzugehörigkeit des vererbten Anteils ............................... 152 Drittes KDpitel: Dogmatische Einzelfragen aus dem Problemfeld AnteilsYerertJung

§ 9 Einzel- und Sondernachfolge bei BGB- und stiller Gesellschaft .................................. 161 § 10 Die übertragbaren Vermögensrechte bei Einzel- oder SOndemachfolge .................... I8S § 11 Personengesellschaftsanteil und erbrecbtliche Haftung ........................•........................ 207 § 12 Personengesellschaftsanteil und Fremdverwaltung des Nacblasses .............................. 224

Schluß: Übertragung und Zusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung § 13 Personengesellschaftsanteil und erbrechtliche Surrogation ........................................... 247 § 14 Wesentliche Ergebnisse ....................................................................................................... 264

Literatutverzeichnis............................................................................................................................. 269

Inhaltsverzeichnis

§ 1 Ausgangspunkt, Erkenntnisziele und Gang der Untersuchung............................................. 21

I.

Zum Stand der Rechtsentwicklung im Bereich Antei1svererbung................................. 21

11. Zur Zielsetzung der Untersuchung.....................................................................................24 1. Skizzierung der Erkenntnisziele ....................................................................................24 2. Konkretisierung des Untersuchungsgegenstandes ..................................................... 25 III. Zum Gang der Darstellung.................................................................................................. 37

Erstes KDpitel Etappen aul dem Weg zum ProblemleId AnleUsvererbung § 2 Der Personengesellschaftsanteil im "erbrechtsfreien Raum" ................................................ 39

I.

Die Rechtsprechung des Reichsgerichts ............................................................................ 39 1. Die Rechtsprechung zu Art. 123 ADHGB .................................................................. 39 2. Die Rezeption der Entscheidung RGZ 16, 40.............................................................46 3. Die Rechtsprechung nach Inkrafttreten von BGB und HGB .................................. 48 4. Erbennachfolge beim Tode eines Kommanditisten ................................................... 50 5. Erbennachfolge beim Tode eines oHG-Gesellschafters - Fortsetzung...................52 6. Späte Dogmatisierungsversuche .................................................................................... 56 7. Exkurs: Das Eintrittsrecht in der Rechtsprechung des RG ...................................... 61 8. Resümee ............................................................................................................................ 65

11. FortentwiCklungen der reichsgerichtlichen Auffassung................................................... 66 1. Überblick. .......................................................................................................................... 66 2. Die Argumentation Flumes gegen eine erbrechtliche Deutung des Nachfolgevorganges.................................................................................................. 67 3. Zu Flumes dogmatischer Einordnung der Nachfolge ................................................ 68 § 3 Der Personengesellschaftsanteil als gewöhnlicher Erbschaftsgegenstand ........................... 71

I.

Überblick ................................................................................................................................ 71

II. Der oHG-Anteil bei der Nachfolge mehrerer Erben ......................................................71 III. Der Kommanditanteil bei der Nachfolge mehrerer Erben.................................••........•. 75 1. Die Miterbengemeinschaft als Kommanditistin ......................................................... 75

12

Inhaltsverzeichnis 2. Zur Begründung der Einzelnachfolge in den Kommanditanteil •.•....................•.••...n IV. Der Anteil an einer BGB- oder stillen Gesellschaft bei Nachfolge mehrerer Erben ••.•••.••..............••.•••••.•........................•..•.•.................•••••••..•.....••.•.................•.....•.. 80

§ 4 Anteilsaufspaltung bei der Nachfolge von Todes wegen ........................................................ 83

I.

Überblick ................................................................................................................................83

11. Qualitative Aufspaltungen des Gesellschaftsanteils •••••...•..•............•...........•.•..•.............. 83 1. Einzelne Lösungsvorschläge........................................................................................... 83 2. Abgrenzung der qualitativen Aufspaltung von anderen Lösungsvorschlägen........87 3. Kritik .................................................................................................................................. 90 4. Die Auffassung von Bälz und Hüfner .......................................................................... 91 III. Quantitative Aufspaltung des Gesellschaftsanteils ..........................................................94 IV. Quantitative und qualitative Aufspaltung des Gesellschaftsanteils............................... 96 § 5 Das Problemfeld Anteilsvcrerbung............................................................................................ 98

I.

Die Axiome der herrschenden Meinung............................................................................ 98

11. Entschiedene und offene Fragen bei der Anteilsvcrerbung ........................................... 99 1. Zur Rechtsnachfolge in den Rechtsgegenstand Mitglicdschaft................................ 99 2. Zur Sondernachfolge ....................................................................................................... 99 3. Offene Fragen bei der Anteilsvcrerbung ................................................................... lll

Zweites Kapitel Methodologische Aspekte des Problenaf'eldes Anteilsvererbung § 6 Methodologische Einordnung der offenen Sachfragen ........................................................ 113

I.

Systematisierung der Problembereiche............................................................................ 113

11. Fortbildungen des Erbrechts unabhängig von Einzcl- und SOndemachfolge ............ I15 1. Normativer Ausgangspunkt.......................................................................................... 115 2. Methodologische Einordnung...................................................................................... 118 III. Folgeprobleme der Anerkennung der Einzclnachfolge................................................. I25 1. Zur methodologischen Einordnung der Einzelnachfolge........................................ I25 2. Zur methodologischen Einordnung der Folgeprobleme ......................................... 127 IV. Folgeprobleme der Anerkennung der Sondemachfolgc ............................................... 128

§ 7 Die Negation der Nachlaßzugchörigkeit des vererbten Anteils .......................................... 130 I.

Die Negation der Nachlaßzugehörigkeit aus methodologischer Sicht ........................ 130 1. Methodologische Einordnung...................................................................................... 130 2. Begründungsanforderungcn ......................................................................................... 131

Inhaltsverzeichnis

13

11. Der vererbte Personengesellschaftsanteil als nicht zum Nachlaß gehörendes Sondergut ........................................................................................................ 132 1. Die Argumentation von Uebisch ................................................................................ 132 2. Kritik .....................................................•..........................................................••.............. 133 111. Die Sonderzuordnung des Anteils .................................................................................... 134 1. Überblick......................................................................................................................... 134 2. Frühe Vertreter der Abspaltungsthese ...................................................................... 135 3. Die Auffassung Ulmers ................................•............................................................... 136 4. Die Abspaltungsthese in der Rechtsprechung des BGH......................................... 141 § 8 Die Affirmation der Nachlaßzugehörigkeit des vererbten Anteils ..................................... 152

I.

Überblick .............................................................................................................................. 152

11. Die Nachlaßzugehörigkeit als Zugehörigkeit des Anteils zu dem vom Erben qua Erbrecht erworbenen Vermögen ...................................................................................... 152 III. Nachlaßzugehörigkeit als Aussage über die Anwendbarkeit nachlaßrechtlicher Vorschriften ...................................................................................................... 154 1. Zur Überflüssigkeit einer derartigen Terminologie ................................................. 154 2. Negative Auswirkungen dieser Terminologie ........................................................... 156 3. Resümee .......................................................................................................................... 159

Drittes Kapitel Dogmatische Einzellragen aus dem Problemfeld Anteilsvererbung § 9 Einzel- und Sondernachfolge bei BGB- und stiller Gesellschart ........................................ 161

I.

Einführung in die Problematik.......................................................................................... 161

11. Zur Einzelnachfolge in die Mitgliedschart in einer stillen Gesellschart ..................... 162 1. Zur Einzelnachfolge in die GesellschaftersteIlung des Inhabers ........................... 162 2. Zur Einzelnachfolge in die Mitgliedschaft des stillen Gesellschafters .................. 163 3. Exkurs: Anteilsvererbung und Erbteilsveräußerung................................................ 170 III. Zur Sondernachfolge in die Mitgliedschart in einer stillen Gesellschart und in einer BGB-Gesellschaft...................................................................................................... 175 1. Zur Sondernachfolge in eine stille Beteiligung......................................................... 175 2. Zur Sondernachfolge in den Anteil an einer BGB-Gesellschart............................ I79 IV. Zur Einzelnachfolge in den Anteil an einer BGB-Gesellschaft ..... ~ ............................ I80 1. Notwendigkeit einer differenzierenden Lösung........................................................ 180 2. Rechtliche Strukturtypen der BGB-Gesellschaft und Nachfolge mehrerer Miterben ........................................................................................................ 181 § 10 Die übertragbaren Vermögensrechte bei Einzel- oder SOndemachfolge .......................... l85

I.

Einführung in die Problematik.......................................................................................... 185

14

Inhaltsverzeichnis 11. Zur Dogmatik der Einzel- und Sondernachfolge ........................................................... 187 1. Dogmatische Einordnung der Sondernachfolge ....................................................... 187 2. Dogmatische Einordnung der Einzclnachfolge......................................................... 189 111. Die übertragbaren Vermögcnsrechte im einzelnen ....................................................... l90 1. Anspruch auf das Auscinandersctzungsguthaben .................................................... 190 2. Gcwinnansprüche und Ansprüche aus der Geschäftsführung................................ 191 IV. Vermögensrcchte und Einzelnachfolge............................................................................ 192 1. Aufspaltung der Vermögensrcchte kraft Gesetzes................................................... l92 2. Beschränkung der Vererblichkeit der künftigen Vermögensrcchte kraft Gesetzes? ........................................................................................................................ 193 V. Vermögensrcchte und Sondernachfolge .......................................................................... 198 1. Sondernachfolge in die übertragbaren Vermögensrcchte kraft Parteidisposition? ..................................................................................................................... 198 2. Sondernachfolge in die Vermögensrcchte als zwingende Konsequenz der Sondernachfolge in den Anteil? ........................................................................... 199 3. Zur Auslegung qualiftzierter Nachfolgeklauscln ...................................................... 205 VI. Lösung der Beispielsflille ................................................................................................... 206

§ 11 Personengesellschaftsanteil und erbrcchtliche Haftung ....................................................... 207

I.

Einführung in die Problematik.......................................................................................... 207

11. Gesellschaftervcrbindlichkeiten als Nachlaßschulden ................................................... 208 1. Zur Erbenhaftung bei Dauerschuldvcrhältnisscn..................................................... 209 2. Zur erbrcchtlichen Haftung für Gesellschaftervcrbindlichkeiten .......................... 210 III. Einzel- und Sondernachfolge als Teilung des Nachlasses? ........................................... 214 1. Zur Bedeutung der Nachlaßteilung für die erbrcchtliche Haftung der Miterben .......................................................................................................................... 215 2. Zur Teilung des Nachlasses bei Einzcl- und SOndemachfolge ............................... 216 IV. Zur Realisierung der Haftung des Anteils für Nachlaßschulden ................................. 219 1. Haftungsrealisierung beim Alleinerben ..................................................................... 220 2. Haftungsrcalisierung bei Einzel- und Sondernachfolge .......................................... 220 § 12 Personengesellschaftsanteil und Fremdvcrwaltung des Nachlasses .................................... 224

I.

Einführung in die Problematik.......................................................................................... 224

11. Fremdverwaltung gegen den Willen der Mitgcscllschafter........................................... 22S 1. Keine uneingeschränkte Fremdvcrwaltung des Anteils als solchem...................... 22S 2. Die Gestaltung der Fremdvcrwaltung bei fehlendem Einverständnis der Mitgcscllschafter..................................................................................................... 229 3. Nachlaßpflegschaft und Personengesellschaftsanteil ............................................... 232 III. Fremdvcrwaltung des Anteils als solchem (Überblick) ................................................. 235 1. Praktische Bedeutung ................................................................................................... 235

Inhaltsverzeichnis

15

2. Verwaltungsvollstreckung bei den einzelnen Personengesellschaften...................236 IV. Testamentsvollstreckung an einem von einem Mitgesellschafter ererbten Anteil....241 1. Gesellschaftsrechtliche Grundlagen ........................................................................... 241 2. Testamentsvollstreckung am Anteil als solchem ...................................................... 242 3. Testamentsvollstreckung ohne Einverständnis der Mitgesellschafter................... 244 Schluß

"Übertragung und Zusammenfassung der Ergebnisse der Untersuchung § 13 Personengesellschaftsanteil und erbrechtliche Surrogation ................................................. 247

I.

Einführung in die Problematik.......................................................................................... 247

U. Meinungsstand ..................................................................................................................... 248 1. Rechtsprechung und Literatur vor der Entscheidung BGHZ 109, 214 ................. 248 2. Die Entscheidung BGHZ 109, 214.............................................................................. 251 III. Probleme des surrogationsweisen Erwerbs des Personengesellschaftsanteils ........... 253 1. § 2041 BGB..................................................................................................................... 253 2. § 2111 BGB..................................................................................................................... 255 3. § 2019 BGB......................•...................•..................................................................•....... 258 4. Anteilserwerb durch einen Testamentsvollstrecker ................................................. 260 5. Sonderfragen ......•..........••............................................................................................... 262 § 14 Wesentliche Ergebnisse ............................................................................................................. 264

Uteratul'Yerzeichnis ............................................................................................................................ 269

Abkürzungsverzeichnis aA. aaO ABlEG Abs. AcP ADHGB a.E. a.F. allg. ALR Alt. Anm. AöR ARSP Art. AVO BayObLG BB Bearb. bearb. BGB BGB-Gesellschaft BGBt. BGH BGHZ Bspr.

BuschsA

BVerfG BVerfGE BWNotZ bzw.

DB ders. Jur. Diss. DNotZ DR

anderer Ansicht am angegebenen Ort Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften Absatz Archiv für die civilistische Praxis (Band, Jahr, Seite) Allgemeines Deutsches Handelsgesetzbuch am Ende alter Fassung allgemein Preußisches Allgemeines Landrecht Alternative Anmerkung Archiv des öffentlichen Rechts (Jahr und Seite) Archiv für Rechts- und Sozialphilosophie Artikel Ausführungsverordnung Bayerisches Oberstes Landesgericht Der Betriebs-Berater (Jahr und Seite) Bearbeiter bearbeitet Bürgerliches Gesetzbuch vom 18. August 1896 (RGBt. I, S. 195, BGBt. III 400(2) Gesellschaft des bürgerlichen Rechts Bundesgesetzblatt Bundesgerichtshof Entscheidungen des BGH in Zivilsachen (Band, Seite) Besprechung Archiv für Theorie und Praxis des Allgemeinen Deutschen Handelsrechts, hrsgg. von F.B. Busch (Band, Jahr, Seite) Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des BVerfG (Band, Seite) Zeitschrift für das Notariat in Baden-Württemberg (Jahr und Seite) beziehungsweise Der Betrieb (Jahr und Seite) derselbe Juristische Dissertation Deutsche Notar-Zeitschrift (Jahr und Seite) Deutsches Recht (Jahr und Seite)

Abkürzungsverzeichnis DVBI.

EWiR EWiV f., ff. FamRZ FG FGDernburg

FG von Lübtow

FGWieland

Fischer, Ges. Schriften Fn. PS PSA. Hueck

PS Der Betrieb PSE. Wahl

PS Fleck

PS Goerdeler

PS Kellermann

PS Laufke

PS Reinhardt PS Schilling

PS Steindorff

2 Siegmann

17

Deutsches Verwaltungsblatt (Jahr und Seite) Entscheidungen zum Wirtschaftsrecht Europäische Wirtschaftliche Interessenvereinigung folgende Ehe und Familie im privaten und öffentlichen Recht. Zeitschrift für das gesamte Familienrecht (Jahr und Seite) Festgabe FG der Juristischen Fakultät in der Vereinigten FriedrichsUniversität Halle-Wittenberg für Heinrich Dernburg zum 4. April 1900, Neudruck der Ausgabe Halle 1900, Aalen 1979 Harder, Manfred / Thielmann, Georg (Hrsg.), De iustitia et iure, FG für Ulrich von Lübtow zum SO. Geburtstag, Berlin 1980

Juristische Fakultät der Universität Basel (Hrsg.), Beiträge zum Handelsrecht, FG zum siebzigsten Geburtstage von Carl Wieland, 8ase11934 Lutter, Marcus u.a. (Hrsg.), Robert Fischer, Gesammelte Schriften, Berlin u.a. 1985 Fußnote Festschrift Dietz, Rolf u.a. (Hrsg.), Beiträge zum Arbeits-, HandeIsund Wirtschaftsrecht, Festschrift für A. Hueck zum 70. Geburtstag, München u.a. 1959 Festschrift "40 Jahre Der Betrieb", Stuttgart 1988 Müller, Klaus / Soell, Hermann (Hrsg.), Rechtswissenschaft und Gesetzgebung, PS für Eduard Wahl zum 70. Geburtstag, Heidelberg 1973 Goerdeler, Reinhard u.a. (Hrsg.), Festschrift für HansJoachim Fleck zum 70. Geburtstag, Berlin u.a. 1988 (ZGRSonderheft 7) Havermann, Hans (Hrsg.), Bilanz- und Konzernrecht, PS zum 65. Geburtstag von Reinhard Goerdeler, Düsseldorf 1987 Goerdeler, Reinhard u.a. (Hrsg.), Festschrift für Alfred Kellermann zum 70. Geburtstag, Berlin u.a. 1991 (ZGRSonderheft 10) Juristische Fakultät der Bayerischen Julius-MaximiliansUniversität zu Würzburg (Hrsg.), Jus et commercium, PS für Franz Laufke zum 70. Geburtstag, Würzburg 1971 Pleyer, K1emens u.a. (Hrsg.), PS für Rudolf Reinhardt zum 70. Geburtstag, Köln 1972 Fischer, Robert / Hqfermehl, Wolfgang (Hrsg.), Gesellschaftsrecht und Untemehmensrecht, Festschrift für Wolfgang Schilling zum 70. Geburtstag, Berlin u.a. 1973 Baur, Jürgen F. u.a. (Hrsg.), PS für Ernst Steindorff zum 70. Geburtstag, Berlin u.a. 1990

18

PS Stiefel PS Universität Heidelberg

PS W. Schmidt

GmbH GmbHG

GmbHR GrstVG GruchB Herv. HGB h.L.

h.M. HöfeO Holdheim Hrsg. hrsgg. Hs. insb. LE. Lü.

i.V.m. JFG

JR JRRspr. Jura JuS JW

JZ

KG KGJ

Abkürzungsverzeichnis Lutter, Marcus u.a. (Hrsg.), PS für Ernst C. Stiefel zum SO. Geburtstag, München 1987 Die Hochschullehrer der juristischen Fakultät der Universität Heidelberg (Hrsg.), Richterliche Rechtsfortbildung, PS der Juristischen Fakultät zur 600-Jahr-Feier der Rupprecht-Karls-Universität Heidelberg, Heidelberg 1986 Samson, Benvenuto (Hrsg.), Aktuelle Probleme aus dem Gesellschaftsrecht und anderen Rechtsgebieten, PS für Walter Schmidt zum 70. Geburtstag, Berlin 1959 Gesellschaft mit beschränkter Haftung Gesetz betreffend die Gesellschaften mit beschränkter Haftung v. 20.4.1892 (RGB!. I, S. 477, BGB!. III 4 Nr. 41231) GmbH-Rundschau mit Sonderfragen der GmbH & Co (Jahr und Seite) Grundstückverkehrsgesetz v. 28.7.1961 (BGB!. I S. 1091) Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet von Gruchot (Band, Jahr, Seite) Hervorhebung Handelsgesetzbuch vom 10. Mai 1897 (RGB!. I, S. 219, BGBI. III 4100-1) herrschende Lehre herrschende Meinung Höfeordnung Monatsschrift für Handelsrecht und Bankwesen, Steuer- und Stempelfragen, begründet von Holdheim (Band, Jahr, Seite) Herausgeber herausgegeben Halbsatz insbesondere im Ergebnis im übrigen in Verbindung mit Jahrbuch für Entscheidungen in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit und des Grundbuchrechts (Jahr und Seite) Juristische Rundschau (Jahr und Seite) Juristische Rundschau, Rechtsprechung (Jahr und Nr.) Juristische Ausbildung (Jahr und Seite) Juristische Schulung (Jahr und Seite) Juristische Wochenschrift (Jahr und Seite) Juristen-Zeitung (Jahr und Seite) Kommanditgesellschaft; (mit unmittelbar nachfolgender FundsteIle) Kammergericht Jahrbuch für Entscheidungen des Kammergerichts (Band und Seite)

Abkürzungsverzeichnis Lit.

LM LZ MDR m.B. MittBayNot MittRhNotK m. krit. Anm. m.(w.)N. m. zust. Anm. n.F.

NJW

oHG

oJ.

OLG OLGR

0.0.

RdJB Rdnr. RdW

RG RGBI. RGZ RHG Rspr. S.

s.

SeuffA sog. Sp. StBJB str. st.Rspr. u.a. v.

Verf.

vgi.

WamR

19

Literatur Nachschlagewerk des BGH in Zivilsachen, begründet von Lindenmaier und Möhring, neu hrsgg. von Nirk u.a. Leipziger Zeitschrift für Deutsches Recht (Jahr und Seite) Monatsschrift für Deutsches Recht (Jahr und Seite) meines Erachtens Mitteilungen des Bayerischen Notarvereins (Jahr und Seite) Mitteilungen der Rheinischen Notarkammer (Jahr und Seite) mit kritischer Anmerkung mit (weiteren) Nachweisen mit zustimmender Anmerkung neue Fassung Neue Juristische Wochenschrift (Jahr und Seite) offene Handelsgesellschaft ohne Jahresangabe Oberlandesgericht Die Rechtsprechung der Oberlandesgerichte auf dem Gebiet des Zivilrechts (Band und Seite) ohne Ortsangabe Recht der Jugend und des Bildungswesens (Jahr und Seite) Randnummer Rechtsspiegel der Wirtschaft. Halbmonatsschrift für Wirtschafts-, Steuer- und Handelsrecht (Jahr und Seite) Reichsgericht Reichsgesetzblatt Entscheidungen des RG in Zivilsachen (Band und Seite) Reichsheimstättengesetz vom 25. November 1937 (RGBI. I, S. 1291, BGBI. III 2, Nr. 2332-1) Rechtsprechung Seite siehe Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte in den Deutschen Staaten (Band, Jahr, Nr.) sogenannt Spalte Steuerberater-Jahrbuch (Jahr und Seite) streitig ständige Rechtsprechung und andere; und anderswo; unter anderem vom

Verfasser

vergleiche Die Rechtsprechung des Reichsgerichts auf dem Gebiet des Zivilrechts, hrsgg. von Wameyer (Jahr und Nr.)

20 WM

7AkDR ZBIFG

ZGR

ZHR Ziff. ZIP ZS

zust.

Abkürzungsverzeichnis Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht, WertpapierMitteilungen, Teil IV (Jahr und Seite) Zeitschrift der Akademie für Deutsches Recht (Jahr und Seite) Zentralblatt für die Freiwillige Gerichtsbarkeit und das Notariat (Jahr und Seite) Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht (Jahr und Seite) Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht (Band, Jahr, Seite) Ziffer Zeitschrift für Wirtschaftsrecht (Jahr und Seite) Zivilsenat zustimmend

Einrührung § 1 Ausgangspunkt, Erkenntnisziele und Gang der Untersuchung

I. Zum Stand der Rechtsentwicklung im Bereich Anteilsvererbung

Noch vor wenigen Jahren schien es so, als hätten Rechtsprechung und Rechtswissenschaft das Problemfeld Anteilsvererbung nach schier endlosen, bis in das letzte Jahrhundert zurückreichenden Diskussionen endgültig in den Griff bekommen. So stellte Peter Ulmer, einer der besten Kenner der Materie, im Jahre 1985 befriedigt fest, daß "der jahrzehntelang als besonders undurchsichtig geltende, für die Rechtsanwendung mit Schwierigkeiten verbundene Bereich der Anteilsvererbung ( ...) als im wesentlichen geklärt angesehen werden" könne!. Die Entwicklung, die das Recht der Anteilsvererbung in den letzten fünf Jahren genommen hat, zeigt jedoch, daß dieser sich im wesentlichen auf die Rechtsprechung des für das Gesellschaftsrecht zuständigen Zweiten Zivilsenats des BGH2 stützende Optimismus verfrüht war. a) Zwar blieb die Rechtsprechung des Gesellschaftsrechtssenats insoweit im wesentlichen] unangetastet, als sie von der Einzelnachfolge mehrerer Miterben in den Anteil an einer werbenden Personengesellschaft als solchen4 ausgeht. Unter dem Begriff "Einzelnachfolge" wird dabei hier wie im folgenden der im Widerspruch zum Gesamthandsprinzip stehende, nichtsdestoweniger erbrechtliche, Übergang des je nach der Zahl der Miterben in verschiedene Einzelteile aufgespaltenen Anteils an der werbenden Personengesellschaft auf den einzelnen Miterben (und nicht auf die Miterbengemeinschaft) verstandenS. Für die Verwendung des Begriffs unwesentlich ist dabei, ob - wie im Regelfall bei der oHG - diese Erbennachfolge in 1 Ulmer,

in: PS Universität Heidelberg, S. 389 (409). folgenden als "Gesellschaftsrechtssenat" bezeichnet. ] Vgl. aber den neuerdings gerade von Ulmer selbst, NJW 1990, 73 (75), geäußerten "ketzerischen Gedanken", die Einzelnachfolge in den Kommanditanteil könne ein "überholtes Do~a" sein, und dazu unten § 3 III 2 b. Unter dem Personengesellschaftsanteil als solchem wird im folgenden immer der Personengesellschaftsanteil ohne die nach § 717 Satz 2 BGB übertragbaren vermögensrechtlichen Ansprüche verstanden. Diese Terminologie wird ausschließlich aus Rationalitätsgründen gewählt und soll keineswegs die Stellungnahme zu der unterschiedlichen Behandlung dieser Gegenstände im Erbgang durch Teile der Rechtsprechung und Literatur präjudizieren. S Vgl. dazu zunächst nur BGHZ 68, 225 (236 f.) und ausdrücklich bestätigend BGH (IVaZS) NJW 1983, 2376 (2377). 2 Im

22

Einführung

einer im Gesellschaftsvertrag enthaltenen sogenannten "einfachen Nachfolgeklausel" vorgesehen ist, oder ob sie - wie jedenfalls nach § 177 RGB bei der KG - auch ohne eine entsprechende gesellschaftsvertragliche Regelung Platz greift'. b) Auch blieb das von UImer? ausdrücklich hervorgehobene, immerhin erst im Jahre 1977 vom BGR in seiner jetzigen Form anerkannte Institut der Sondemachfolge eines oder einzelner Miterben in den Personengesellschaftsanteil aufgrund einer sog. "qualiflzierten Nachfolgeklausel'oI jedenfalls in der Rechtsprechung unangefochten'. Mit dem Terminus "Sondernachfolge" ist dabei hier und im weiteren die gleichfalls dem erbrechtlichen Gesamthandsprinzip widersprechende unmittelbare Nachfolge eines oder einzelner durch den Gesellschaftsvertrag als Nachfolger vorgesehener Miterben unter Ausschluß der übrigen in den Personengesellschaftsanteil als solchen1o gemeintll • c) Anders - und das ist für die Gesamteinschätzung entscheidend - stellt sich das Bild jedoch für die vom Gesellschaftsrechtssenat vorgenommene Ausklammenmg des vererbten Anteils als solchem aus dem Nachlaß bei gleichzeitiger Zuordnung des zukünftigen Anspruchs auf das Auseinandersetzungsguthaben sowie zumindest Teilen der zukünftigen Gewinnansprüche zum - bei mehreren Erben gesamthänderisch gebundenen Nachlaß dar12 • Diese von UImer als "zumindest ebenso bedeutsam,,13 angesehene und mehrfach ausführlich begründete14, für zahlreiche Einzelfragen grundlegende Rechtsfortbildung des Gesellschaftsrechtssenats blieb nämlich weder in der Literatur noch in der Rechtsprechung des früheren IVa-, nunmehrigen Vierten Zivilsenats des BGR, der u.a. für das Erbrecht zuständig ises, unwidersprochen. Nach der Auffassung des Erbrechtssenats , Zur Funktion einer sog. Nachfolgeklausel im Gesellschaftsvertrag vgl. unten § 1 11 2 c cc. ? In FS Universität Heidelberg, S. 389 (408). • Zur Diskussion um den Begriff "Nachfolgeklausel" vgl. unten § 1 11 2 c cc. , Vgl. BGHZ 68, 225 (237-239); auch insoweit zustimmend BGH (IVa-ZS) NJW 1983, 2376 (2377); zur Kritik Flumes unten § 2 11 2. 10 Für die Nachfolge mehrerer Miterben gelten insoweit dann zusätzlich die Grundsätze der Einzelnachfolge, vgl. nur OLG München MDR 1981,587. 11 In Rechtsprechung und Literatur finden sich daneben auch die Termini "Sondererbfolge" , "Sonderrechtsnachfolge" oder "Sonderzuordnung", vgl. etwa Bommen, BB 1984, 178 (180 m.N.). Bedenken gegen die Verwendung dieser Begriffe bestehen nur dann, wenn sie als Oberbegriff für die - hier so genannten - Institute der Einzel- und Sondemachfolge fungieren, da dadurch die zwischen beiden Instituten bestehenden sachlichen Unterschiede verwischt werden können. Vgl. dazu unten § 5 11 2 e aa. 12 Vgl. dazu die Entscheidungen BGHZ 47, 293; BGH NJW 1981, 749; BGHZ 91, 132; BGH NJW 1985, 1953; ebenso auch noch BGH JZ 1987, 880 (vgl. Marotzlre, JR 1988, 184 (185 sub 11 1». 13 Vgl. Ulmer, in: FS Universität Heidelberg, S. 389 (408). 14 Vgl. die Nachweise unten § 7 III 3. 15 Im folgenden als "Erbrechtssenat" bezeichnet.

§ 1 Ausgangspunkt, Erkenntnisziele und Gang der Untersuchung

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und der ihm folgenden Literatur gehört der Gesellschaftsanteil nämlich sehr wohl zum Nachlaß, und zwar auch dann, wenn eine Einzel- oder Sondemachfolge vorliegtl' . Will man sich an dieser Stelle nicht aus dem Kreise derer ausschließen, die sich zur möglichst treffenden Charakterisierung der einschlägigen Rechtsprechung des Erbrechtssenats einer besonders bildhaften Sprache bedienenl7, so könnte man, an einem von Ulmer1' gewählten Bild anknüpfend, die Rechtsentwicklung dahingehend umschreiben, daß der Erbrechtssenat als weiterer "Sämann auf dem Feld der Anteilsvererbung" begonnen hat, diesen - vom Gesellschaftsrechtssenat zunächst keineswegs verlassenenu - Teil des "Feldes" samt der auf ihm gewachsenen "Früchte" "umzupflügen". Das Bild gemeinsamer einträchtiger "Feldarbeit" beider Senate, deren Ergebnis ein "gut bestelltes Feld" hätte sein können, wollte sich auch nicht dadurch einstellen, daß sich beide Senate für ihre Auffassung auf die Rechtsprechung des jeweils anderen berufen zu können glaubtenzo. d) Auch wenn die während der Ausarbeitung dieser Untersuchung ergangene, vorläufig letzte einschlägige Entscheidung des Gesellschaftsrechtssenats, nach der einer Testamentsvollstreckung am Kommanditanteil grundsätzlich nichts entgegensteht, in der Grundfrage der Nachlaßzugehörigkeit nunmehr eine deutliche Annäherung an die Rechtsprechung des Erbrechtssenats erkennen läßf1, steht eine "weitgehende Klärung" des Bereiches Anteilsvererbung nach wie vor aus. Zur Untermauerung dieser These soll dabei gar nicht in erster Linie auf die zahlreichen nach wie vor ungeklärten Einzelfragen verwiesen werden. Alleine die Tatsache, daß jedenfalls22 bis vor kurzem auch in der Rechtsprechung divergierende Auffassungen in einem für die Anteilsvererbung so zentralen Punkt wie der Nachlaßzugehörigkeit der vererbten Mitgliedschaft trotz einer jahrzehntelangen intensiven Diskussion bestanden haben, deutet nämlich auf ein l' Vgl. 8GH NJW 1983, 2376; 8GHZ 98, 48. Zahlreiche Literatumachweisc finden sich unten §§ 7, 8. 17 Vgl. einerseits Ulmer, JZ 1987, 881, der die Entscheidung 8GH NJW 1983, 2376 immerhin als "Fanfarenstoß" bezeichnet, und andererseits F/ume, NJW 1988, 161 (162), der die Rechtsprechung des Erbrechtssenats in ihren Auswirkungen auf die "Abspaltungsthesc" des Gesellschaftsrechtssenats gleich mit den "Posaunen von lericho" vergleicht. u Ulmer, lZ 1987, 881. U V g1. die Nachweise oben Fn. 12. 2t Vgl. dazu einerseits 8GHZ 91, 132 (135 f.) und die Kritik von F/ume, in: PS MüllerFreienfels, s. 113 (118 mit Fn. 19); andererseits 8GHZ 98, 48 (51) und die Kritik von Marotzke AcP 187 (1987), 223 (225 m.w.N. in Fn. 15 f.). Daß sich der Erbrechtssenat vor der Entscheidung 8GHZ 98, 48 mit dem Gescllschaftsrechtssenat abgestimmt hat (vgl. den Hinweis bei F/ume, NJW 1988, 161 (163)), ändert nichts an der Divergenz zu dessen vorangegangener Rechtsprechung, zeigt aber, daß das Abrücken von der eigenen Rechtsprechung im Gesellschaftsrechtssenat schon lange vor der Entscheidung 8GHZ 108, 187 (zu dieser sogleich im Text) begonnen hatte, auch wenn dies in den veröffentlichten Entscheidungen noch nicht zum Ausdruck kam. 21 Vgl. 8GHZ 108,187 und dazu näher unten § 7 III 4 f. 22 Näher zu dem Verhältnis der Entscheidungen 8GHZ 98, 48 und 8GHZ 108,187 unten

18.

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Einführung

entscheidendes KlärungsdefIzit hin: Bei der Behandlung der zahllosen Einzelprobleme sind die Grundlagen des Problemfeldes Anteilsvererbung aus dem Blickfeld geraten. Dieser Mangel der aktuellen Diskussion zeigt sich auch daran, daß bei der Erörterung streitiger Detailfragen der Eindruck einer gewissen Beliebigkeit bei der Entscheidung zwischen verschiedenen Lösungsvorschlägen vorherrschfl. Ein übergeordneter Entscheidungsmaßstab, der sich nur durch einen Rückgriff auf die Grundgedanken von Einzel- und Sondernachfolge gewinnen ließe, findet sich in der Diskussion nicht. Erklären läßt sich dieses erstaunliche Phänomen vielleicht mit dem durchaus verständlichen Bemühen, unter die Diskussion über die von der Rechtsprechung anerkannten Institute der Einzel- und Sondernachfolge einen "Schlußstrich"Z4 zu ziehen, um so auch ohne ausdrückliche gesetzliche Regelung die für die Praxis erforderliche Rechtssicherheit zu garantieren. Dabei könnte dann zugleich der Blick auf die Grundlagen für die Lösung nicht nur der aus der Anerkennung von Einzel- und Sondernachfolge resultierenden Folgeprobleme, sondern auch der unabhängig von diesen Instituten auftretenden Kollisionen zwischen Erb- und GesellschaftsrechfS, verbaut worden sein. Ohne eine Entwicklung der einzelnen Lösungsvorschläge aus den historischen, nonnativen und methodischen Grundlagen der Vererbung von Personengesellschaftsanteilen läßt sich aber auch Rechtsfortbildung auf Dauer nicht mit Aussicht auf konsensfähige Ergebnisse betreiben. Dies beweisen die zahllosen Streitfragen in der aktuellen Diskussion zur Genüge.

11. Zur Zielsetzung der Untersuchung 1. Skizzierung der Erkenntnisziele

Folgt man dieser Einschätzung des Diskussionsstandes, ergeben sich die Erkenntnisziele der Untersuchung gewissermaßen von selbst. a) In einem ersten Schritt gilt es, die in der aktuellen Diskussion zumeist nicht mehr weiter hinterfragten Grundlagen der heutigen Streitfragen, wie 13 Vgl. etwa die Ausführungen von Marotzke, AcP 187 (1987), 223 (232 f.), zu der Frage, ob der Anspruch auf das Auseinandersetzungsguthaben sowie die zukünftigen Gewinnansprüche im Falle der Einzel- oder Sondernachfolge der Erbengemeinschaft oder den einzelnen Gesellschaftererben zustehen sollen. Marotzkes Plädoyer für einen "glatten Schnitt", also für die Erstreckung der Einzel- und Sondernachfolge über den Gesellschaftsanteil als solchen hinaus auch auf die nach § 717 Satz 2 BGB übertragbaren vermögensrechtlichen Ansprüche, läßt den Eindruck entstehen, die Frage sei in einem "gesetzesfreien Raum" zu entscheiden. Vgl. dagegen unten § 10. 14 So Ulmer, BB 1977, 805 (806); ders., JuS 1986, 856 (862); vgI. auch Marotzke, AcP 184 (1984),541 (547 ff.); dens., JR 1988, 184 (189). Vgl. aber im Anschluß an BOHZ 108, 187 jetzt auch Ulmer, NJW 1990, 73 (75), und dazu unten § 3 III 2 b. 15 Vgl. zu dieser Unterscheidung aus methodischer Sicht unten § 6.

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die Einordnung der unmittelbaren Nachfolge in die Personengesellschaft von Todes wegen als erbrechtliche Nachfolge in den Personengesellschaftsanteil oder die Anerkennung der Einzel- und Sondernachfolge, als Endpunkte einer durchaus nicht geradlinig verlaufenen Rechtsentwicklung darzustellen. Zu diesem Zweck sollen auch konkurrierende Lösungsmodelle und die ihnen zugrundeliegende Konzeption dargestellt und die gegen sie sprechenden Argumente analysiert werden, um so die hinter den heute akzeptierten Prämissen stehenden Wertungen herauszuarbeiten und für die aktuelle Diskussion fruchtbar zu machen. b) In einem zweiten Schritt sollen dann die gesetzlichen Grundlagen des Verhältnisses von Personengesellschaftsanteil und Erbrecht, so wie sie sich aus der Sicht der heute herrschenden und im ersten Kapitel argumentativ zu untermauernden Auffassung darstellen, aufgezeigt und darauf aufbauend die methodologische Einordnung der heute diskutierten Modifikationen des Erbrechts vorgenommen werden. Auf der mit dieser methodologischen Fundierung zu gewinnenden Basis wird dann eine Antwort auf die umstrittene Frage nach der Nachlaßzugehörigkeit des vererbten Anteils zu suchen sein. c) Die Untersuchung kann sich mit der Analyse der Grundlagen des Problemfeldes Anteilsvererbung jedoch nicht begnügen, wenn sie die Berechtigung der eingangs aufgestellten These, daß eine derartige Vorgehensweise Voraussetzung für eine weiterführende Behandlung einzelner Streitfragen sei, nachweisen will. Dies erfordert vielmehr die Fruchtbarmachung der in den ersten beiden Schritten gewonnenen Erkenntnisse für die Lösung einzelner, nach wie vor ungeklärter Probleme der Vererbung von Personengesellschaftsanteilen. So verlockend der Gedanke auch sein mag, auf der zu erarbeitenden Basis eine umfassende Darstellung des Rechts der Anteilsvererbung in Angriff zu nehmen, wird dabei allerdings auf eine gewissermaßen handbuchartige Gesamtdarstellung der Materie verzichtet werden müssen, müßte eine solche Darstellung, wenn sie den Rahmen einer Dissertation nicht vollständig sprengen wollte, doch notwendig summarisch sein. Bei einer derartigen Vorgehensweise bestünde aber die Gefahr, daß die sich aus einer grundlagenorientierten Argumentation ergebenden Erkenntnisgewinne nicht hinreichend deutlich gemacht werden könnten. Deshalb wird sich die Untersuchung im dritten Kapitel darauf beschränken, einige ausgewählte Fragen, diese aber dafür vertiefend, zu behandeln. 2. Konkretisierung des Untersuchungsgegenstandes Auch wenn der Untersuchungsgegenstand, das Verhältnis von Personengesellschaftsanteil und Erbrecht, durch die Benennung der Erkenntnisziele: Entwicklung, methodologische Aspekte, dogmatische Einzelfragen im wesentlichen eingegrenzt ist, so bedarf er doch in mancher Hinsicht noch der Konkretisierung:

26

Einführung

a) Was zunächst den Kreis der zu berücksichtigenden Personengesellschaften betrifft, so soll der Blick nicht von vornherein nur auf die Personenhandelsgesellschaften gerichtet werden, wenn bei diesen auch im Hinblick auf die große praktische Bedeutung der Nachfolgeproblematik bei oHG und KGu einerseits, der daraus resultierenden intensiven Behandlung derselben durch Rechtsprechung und Literatur andererseits, der Schwerpunkt der Darstellung liegen muß. Vielmehr sollen auch die BGBGesellschaft und die stille Gesellschaft in die Untersuchung mit einbezogen werden, zumal eine vergleichende Betrachtung der Rechtslage bei den verschiedenen Personengesellschaften zusätzliche Argumentationsmöglichkeiten verspricht. Zweifelhaft war allerdings, ob auch die durch das EWIV_AGr7 mit Wirkung vom 1. Januar 1989 eingeführte Europäische wirtschaftliche Interessenvereinigung (EWIV) in die Untersuchung mit einbezogen werden sollte. Diese Vereinigung, die nach Art. 3 Abs. 1 EWIV-V07.1 den Zweck hat, auf Gemeinschaftsebene "die wirtschaftliche Tätigkeit ihrer Mitglieder zu erleichtern oder zu entwickeln sowie die Ergebnisse dieser Tätigkeit zu verbessern oder zu steigern", nicht aber selbst Gewinn zu erzielen, wird durch § 1 EWIV-AG als Handelsgesellschaft des HGB fingiert, auf die die Vorschriften über die oHG entsprechende Anwendung finden sollen, soweit nicht die EWIV-VO oder das EWIV-AG geltenD. Sie ist einer Personengesellschaft damit zumindest nahe verwandt und somit nicht von vornherein aus der Untersuchung auszuklammernlI. Für die hier interessierende Nachfolge in die Mitgliedschaft im Todesfall bestimmt Art. 28 Abs. 1 EWIV-VO zunächst, daß der Tod eines Mitglieds lediglich zu dessen Ausscheiden aus der EWIV, nicht - wie nach § 131 Nr. 4 HGB bei der oHG - zu deren Auflösung führei. Nach Art. 28 Abs. 2 EWIVVO ist aber eine Nachfolge in die Mitgliedschaft eines verstorbenen Mitglieds "nach Maßgabe des Gründungsvertrags oder, wenn dieser hierüber nichts enthält, mit einstimmiger Zustimmung der verbleibenden Mitglieder" möglich. Nachdem weder die EWIV-VO noch das EWIV-AG nähere Bestimmungen über die Ausgestaltung dieser Nachfolge enthalten, das Erfordernis einer "Nachfolgeklausel" für die Forsetzung der EWIV mit den Erben U Vgl. zur praktiSChen Häufigkeit von gesellschaftsvertraglichen Vereinbarungen, die bei oHG und KG § 131 Nr. 4 HGB abbedingen, etwa Rüthers, AcP 168 (1968), 263 (265); Ulme, in: MünchKomm, § 727 Rdnr. 3. r7 EWIV-Ausführungsgesetz vom 14. April 1988 (BGBI. I 1988, S. 514). ZI Verordnung (EWG) Nr. 2317/85 des Rates der Europäischen Gemeinschaften vom 25. Juli 1985 über die Schaffung einer Europäischen Wirtschaftlichen Interessenvereinigung (EWIV) (ABlEG L 199 v. 31.7.1985, S. 1, abgedruckt auch bei Ganske, S. 86 ff., Scriba, S. 181

ff.).

D

Vgl. näher zur EWIV etwa Ganske, passim; Scriba, passim; Karsten Schmidt, S. 1582 ff.;

MüJJer-Guggenberger, NJW 1989, 1449 ff.

auch Ganske, S. 11 f. Vgl. dazu Scriba, S. 134-136; Ganske, S. SO, 54.

II Vgl.

31

§ 1 Ausgangspunkt, Erkenntnisziele und Gang der Untersuchung

27

- ungeachtet der abweichenden Rechtslage bei dem Tode eines Mitglieds ohne Vorliegen einer solchen Klausel- aber der Rechtslage bei der oHG, so wie sie die h.M. sieht, entspricht», wird die rechtliche Ausgestaltung der Nachfolge im einzelnen sich grundsätzlich auf die durch § 1 EWIV-AG angeordnete entsprechende Anwendung der bei der oHG geltenden Normen und Grundsätze stützen müssen. Hinter dieser Verweisungsanalogie33 verbergen sich insoweit aber einige schwierige Probleme, nachdem die Unterschiede in der gesetzlichen Regelung der EWIV durch die EWIV-VO einerseits, der oHG durch das HGB andererseits, zusätzliche Modifikationen bei der Übertragung der Grundsätze und Normen über die Anteilsvererbung von der oHG auf die EWIV unvermeidbar machen34• Nachdem nun aber nach dem oben Gesagten die Rechtsfragen im Zusammenhang mit der Anteilsvererbung selbst bei der oHG noch nicht als endgültig geklärt gelten können, erscheint es als vorzugswürdig, die Frage der Anteilsvererbung bei der EWIV im folgenden auszuklammern und sie einer gesonderten Untersuchung vorzubehalten, die sich dann auch auf die hier zu gewinnenden Erkenntnisse über die Anteilsvererbung bei der oHG stützen könntelS• b) Weiterhin gilt es zu betonen, daß sich die Untersuchung im Hinblick auf ihre Erkenntnisziele nicht auf jegliche Form der Gesellschafternachfolge im Todesfall erstrecken kann, sondern diese nur insoweit behandeln wird,

3Z Vgl. Karsten Schmidt, S. 1587; vgI. zur Diskussion über die Wirkungsweise einer NachfolgeklauseI bei der oHG auch unten § 1 11 2 c cc. 33 Vgl. Canaris, Lücken, S. 24. 34 Beispielhaft sei hier darauf hingewiesen, daß jedenfalls eine unmodifizierte Übertragung der Regelung des § 139 Abs. 1 HGB auf die EWIV ausscheiden muß, da bei letzterer die von § 139 HGB als zulässig vorausgesetzte Umwandlung der Mitgliedschaft in einen Kommanditanteil (vgl. dazu nur Karsten Schmidt, ZGR 1989, 445 (448 unmöglich ist, da die EWIV keine Mitglieder kennt, deren Stellung einem Kommanditisten vergleichbar wäre. lS Zwei in der Literatur bereits berührte Fragen seien hier aber wenigstens angesprochen: So ist zweifelhaft, ob die Zustimmung der verbleibenden Mitglieder zur Erbennachfolge auch noch nach dem Tod des Mitglieds möglich sein soll (so wohl Scriba, S. 136: "wenn es s0weit ist"), und wenn ja, ob sich dann der im Todesfall entstehende Abfindungsanspruch nach Art. 33 EWIV-VO, § 738 BGB (vgl. dazu Ganske, S. 44 f.) (rückwirkend?) wieder in die Mitgliedschaft verwandelt. Eine unmittelbare Parallele findet sich zu dieser Frage bei der oHG nicht, da hier die Erben bei fehlender Nachfolgeklausel in die Liquidationsgesellschaft einrücken (vgl. dazu, auch zu einem dann möglichen Fortsetzungsbeschluß, Baumbach/Duden/ Hopt, § 131 Anm. 3 B i.V.m. Anm. 1 C und unten § 1 11 2 c aa). Fraglich ist weiter, wie sich die Haftung des oder der Nachfolger gestaltet. Gelten hier nur die Art. 28 Abs. 2,24 EWIV-VO (so Ganske, S. 50, mit dem wenig überzeugenden Hinweis auf eine abschließende Regelung durch die EWIV-VO), was eine unbeschränkte und unbeschränkbare persönliche Haftung des oder der nachfolgenden Erben auch für Altverbindlichkeiten zur Folge hätte, oder kann (entgegen Ganske) § 139 HGB nicht doch irgendwie entsprechend angewandt werden, zumal Art. 26 Abs. 2 Satz 2 EWIV-VO die Möglichkeit der Befreiung neu eintretender Mitglieder von Altschulden vorsieht? Hier beruht die Problematik u.a. auf dem schon oben Fn. 34 angesprochenen Fehlen einer einem Kommanditisten vergleichbaren GesellschaftersteIlung im Recht der EWIV.

f.»

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EinfühNng

als es sich um einen unmittelbaren, durch die Erbenstellung des Nachfolgers bedingten Übergang des Gesellschaftsanteils des Erblassers handelf'. aa) Nicht näher behandelt wird somit zunächst die mittelbare Gesellschafternachfolge von Todes weBen aufgrund einer im Gesellschaftsvertrag enthaltenen sog. EintrittsklauseF. Bei dieser handelt es sich nämlich nach heute ganz herrschender Meinungll um einen berechtigenden Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall, der zur Erreichung seines wirtschaftlichen Zieles, eine Eintrittsberechtigung des oder der Dritten anstelle des verstorbenen Gesellschafters zu schaffen, mit einer sog. Fortsetzungsklausel~ (vgl. §§ 736 BGB, 138 HGB) verbunden sein muß-. Mit dem Tode des Erblassers erlischt danach bei Vorliegen einer Eintrittsklausei dessen Gesellschaftsanteil4l, und der Dritte erhält lediglich ein Recht zum Beitritt, so daß sich die hier interessierenden, aus der Vererbung eines Gesellschaftsanteils resultierenden Probleme bei einer derartigen Ausgestaltung der Gesellschafternachfolge nicht stellen können. Überhaupt liegen die rechtlichen Probleme der Eintrittsklausel nicht bei Fra§en der Vererbung, stellt sich doch die sog. "erbrechtliche Eintrittsklausel" ,bei der immerhin noch der nach § 738 BGB entstehendeAbjindungsanspruch vererbt wird, als weitgehend unproblematisch dar43• Das rechtliche Hauptproblem besteht insoweit vielmehr in der Frage, ob durch eine sog. "rechtsgeschäftliche Eintrittsklausel,,44, bei der die Vereinbarung eines Eintrittsrecht mit einem gesellschaftsvertraglichen Ausschluß des Abfmdungs-

l'

Nachdem die erbrechtliche Natur eines derartigen Übergangs lange Zeit bestritten war

(vgl. dazu §§ 2, 4), wäre es ungenau, als Untersuchungsgegenstand lediglich die Vererbung von

Personengesel\schaftsanteilen zu nennen. Y1 Vgl. zur EintrittsklauseI den guten Überblick über die einzelnen Probleme bei Hopt/Hehl, Rdnr. 648-683. Näher etwa Ulmer, ZGR 1972, 195 (216-222, 331-337); Marotzke, AcP 184 (1984), 541 (571 ff.). Zur Rechtsprechung vgI. BGHZ 68, 225 (231,233); BGH NJW 1978,264; BGH JZ 1987, 880 (dazu aber auch unten bei und in Fn. 49). 31 Anders noch Coing, in: J(jpp/Coing (13. Aufl.), S. 524 f., der auch im Fal\ der EintrittsklauseI von einer (durch die EintrittserkläNng aufschiebend bedingten) Sondererbfolge in den Gesel\schaftsanteil ausging; dagegen aber zu Recht Finger, JR 1969, 409 (414) unter Hinweis auf einen Verstoß gegen § 1942 Abs. 1 BGB; ihm folgend Ulmer, ZGR 1972, 195 (201). Die diesbezüglichen AusfühNngen sind in der 14. Aufl. weggefal\en, vgI. J(jpp/Coing, S. 511. Für eine erbrechtliche Deutung der EintrittsklauseI jüngst wieder Hüfner, S. 98 ff.; dagegen unten § 4 11 4. ~ Zu terminologischen Fragen vgI. unten § 1 11 2 c ce a.E. - Vgl. etwa U1mer, in: Großkomm. HGB, § 139 Anm. 175; Hopt/Hehl, Rdnr. 656. 41 Vgl. aber die davon abweichende Rechtsprechung des RG zur EintrittsklauseI, unten § 2 17. 4Z Vgl. zur Terminologie Ulmer, ZGR 1972, 195 (221 f.). 43 Vgl. Marotzke, AcP 184 (1984), 541 (572 unten); vgI. aber zu der immerhin von einer erbrechtlichen Eintrittsklausel ausgehenden Entscheidung BGH JZ 1987, 880 die Nachweise unten in Fn. 49. 44 Vgl. Fn. 42.

§ 1 Ausgangspunkt, Erkenntnisziele und Gang der Untersuchung

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anspruchs gekoppelt ist, der Anteil "wertmäßig am Nachlaß vorbeigeführt"4S werden kann. Die damit aufgeworfene Fragestellung gehört zu der allgemeinen Problematik der nachlaß- und pflichtteilsverkürzenden Rechtsgeschäfte unter Lebenden auf den Todesfall und hat damit, dogmatisch betrachtet, mit Fragen der Anteilsvererbung nichts zu tun46• Angesichts dieser "schlechthin grundlegenden"47 dogmatischen Unterscheidung zwischen Nachfolge- und EintrittsklauseIn ist der jüngste Versuch des BGH, eine wenigstens partielle An;eichung der Rechtslage bei Nachfolge- und Eintrittsklausei zu erreichen , im Schrifttum zu Recht weitgehend auf Ablehnung gestoßene. bb) Im Hinblick auf die abweichende dogmatische Struktur des Nachfolgevorganges wird auch die Möglichkeit, den Gesellschaftsanteil durch eine lebzeitige, auf den Todesfall bedingte Verfügung auf einen Nachfolger zu übertragen, nicht näher behandelt. Da sich diese Ausgrenzung auf die Rechtsnatur des Nachfolgevorganges stützt, hängt sie nicht davon ab, ob die Verfügung zugunsten eines Mitgesellschafters erfolgt und damit als "rechtsgeschäftliche Nachfolgeklausel" bereits im Gesellschaftsvertrag enthalten sein kann, oder aber einen Außenstehenden begünstigen soll und damit ein gesondertes Verfügungsgeschäft erforderfO. ce) Gegenstand der Untersuchung sind schließlich auch nicht die sich aus den soeben geschilderten, neben der Anteilsvererbung bestehenden Möglichkeiten der Gestaltung der Gesellschafternachfolge im Todesfall ergebenden Schwierigkeiten bei der Auslegung von Gesellschaftsverträgen, deren auf die Gesellschafternachfolge bezogenen Passagen verschiedene 4S Karsten Sclunidt, S. 1109.

46 Näher dazu vor allem Marotzke, AcP 184 (1984), 541 (571 ff.), der darüber hinaus m. E. zu Recht darauf hinweist, daß insoweit kein Bedürfnis für ein Sonderrecht bezüglich des Personengesellschaftsanteils besteht (vgl. Marotzke, aaO (583». 47 So Hopt/Hehl, Rdnr. 6n. 48 BGH JZ 1987, 880. e Kritisch Flume, NJW 1988, 161 (163 f.); GÖlte, DNotZ 1988, 603 (608 ff.); Marotzke, JR 1988,184 (186 ff.); Raddalz, S. 135-139; Ulmer, JZ 1987, 881 ff.; dem BGH zustimmend aber Reimann, EWiR § 1922 BGB 1/87, 893 (894). Vgl. dazu jetzt aber auch die die Entscheidung des BGH erläuternden Ausführungen von Brandes, WM 1990, 1221 (1226 f.). se Vgl. zu dieser Gestaltung der Nachfolge BGHZ 68, 225 (234) und Ulmer, in: Münchkomm, § 727 Rdnr. 35. Das Erfordernis eines gesonderten Verfügungsgeschäfts zwischen dem Altgesellschafter und einem nicht an dem Gesellschaftsvertrag beteiligten prospektiven Nachfolger wird freilich von denjenigen nicht anerkannt, die eine auf den Tod des Alt-Gesellschafters aufschiebend bedingte Verfügung über den Gesellschaftsanteil zugunsten Dritter durch eine gesellschaftsvertragliche Nachfolgeklausel für zulässig halten (vgl. die Nachweise bei Ulmer, in: MünchKomm, § 727 Rdnr. 34, Fn. 43 sowie unten § 2 11 1). Soweit nach dieser Auffassung zugleich eine erbrechtliche Nachfolge in den Personengesellschaftsanteil ausscheiden soll (so vor allem Flume, AT 1/1, S. 375 ff.), ihr also ein von der herrschenden Auffassung abweichendes Verständnis über das Verhältnis von Personengesellschaftsanteil und Erbrecht zugrundeliegt, wird auf sie noch näher einzugehen sein (vgl. unten § 2 11).

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Einführung

Deutungsmöglichkeiten zulassen51 oder deren ins Auge gefaßte Nachfolgeregelung aus rechtlichen Gründen scheiterfZ. c) Während der Untersuchungsgegenstand damit gegenüber anderen Formen der GeseUschafternachfolge im Todesfall abgegrenzt wurde, bleibt noch zu klären, inwieweit die gewählte Thematik ein Eingehen auf die sich bei der Auflösung der Gesellschaft durch den Tod eines Gesellschafters ergebenden Fragen erforderlich machr'. aa) Daß bei der Auflösung der Personengesellschaft durch den Tod eines Gesellschafters dessen Erben kraft Erbrechts Gesellschafter der entstehenden Abwicklungsgesellschatf4 werden, anders aus~edrückt: eine Anteilsvererbung stattfmdet, ist heute allgemein anerkannf . Anders als bei der im Mittelpunkt der Untersuchung stehenden Vererbung von Anteilen an einer werbenden Personengesellschaft wird das Verhältnis von Personengesellschaftsanteil und Erbrecht in diesem Fall jedoch als unproblematisch ange51 Zur Überwindung dieser Schwierigkeiten hat die Rechtsprechung Auslegungsregeln entwickelt. Danach ist im Zweifel davon auszugehen, daß eine Vererbung des Anteils gewollt ist. Vgl. dazu BGHZ 68, 225 (Leitsatz a); 230 ff.) und dazu (teils kritisch) Ulmer, BB 1m, 805 (807); Priester, DNotZ 1977, 558 (559 ff.); Tiedau, MDR 1978, 353 (354 ff.); Flume, AT I/I, S. 415 ff. 52 Vgl. zur ergänzenden Auslegung eines Gesellschaftsvertrags, dessen erbrechtliche Nachfolgeregelung an der fehlenden ErbensteIlung des vorgesehenen Gesellschafters scheitert, BGH NJW 1978, 264 (rechtsgeschäftliehe Eintrittsklausei); in diesem Sinne zuvor bereits Ulmer, in: Großkomm. HGB, § 139 Anm. 31; Westermann, Rdnr. 462. Zur Umdeutung einer Klausel, die eine rechtsgeschäftliche Zuwendung des Anteils an einen Dritten vorsieht, BGHZ 68, 225 (Leitsatz b), 233); Ulmer, in: MünchKomm, § 727 Rdnr. 44. 53 Die Auflösung der Gesellschaft durch den Tod eines Gesellschafters ist nach § 727 Abs. 1 BGB bei der BGB-Gesellschaft und nach § 131 Nr. 4 HGB bei der oHG der gesetzliche Regelfall. Gleiches gilt nach § 727 Abs. 1 BGB für den Tod des Inhabers bei der stillen Gesellehaft (vgl. Baumbach/Duden/Hopt, § 234 Anm. 2 C) und nach §§ 131 Nr. 4, 161 Abs. 2 HGB für den Tod eines Komplementärs einer KG. Dagegen löst nach den (dispositiven) Regelungen der §§ 177, 234 Abs. 2 HGB der Tod eines Kommanditisten bzw. eines stillen Gesellschafters die Gesellschaft nicht auf. 54 Eine solche Abwicklungsgesellschaft entsteht mangels abzuwickelnden Vermögens bei der Auflösung einer stillen Gesellschaft und einer BGB-Innengesellschaft nicht (vgl. für die stille Gesellschaft nur Karsten Sc/unidt, S. 1561; für die BGB-Innengesellschaft Ulmer, in: MünchKomm, § 730 Rdnr. 4). 55 Vgl. aus der Rspr. BGHZ I, 324 (327); BGH LM Nr. 19 zu § 105 HGB; BGHZ 98, 48 (58); aus der Literatur etwa Ulmer, in: Großkomm. HGB, § 131 Anm. 92; Emmerich, in: Heymann, § 131 Anm. 19, beide m.w.N.; BaumbachjDuden/Hopt, § 131 Anm. 3 B; Karsten Sc/unidt, S. 1097; Ulmer, in: MünchKomm, § 727 Rdnr. 9 (BGB-Gesellschaft). Abweichend - mit interessanter Affinität zu späteren, inzwischen aber gleichfalls überwundenen Lösungsvorschlägen für die Nachfolge in eine werbende Personenhandelsgesellschaft (vgl. dazu unten § 4 11) - allerdings noch RGZ 106, 63 (65), wonach die Erbengemeinschaft die gesellschaftliche Mitgliedschaft ihres Erblassers "nicht in den personen rechtlichen, wohl aber in den vermögensrechlichen Beziehungen" fortsetzt; ebenso Weipert, in: RGRK HGB, § 131 Anm. 26; Flechlheim, in: Düringer/Hachenburg, § 131 Anm. 7, alle ohne nähere Begründung. Dagegen zu Recht bereits KG DR 1942, 973 (973 f.). Vgl. aber auch noch Sieben, S. 9, nach dem es sich hier nicht um eine "echte Fortsetzung der Mitgliedschaft" handeln soll und dagegen zu Recht Marotzke, AcP 184 (1984),541 (544 f.).

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sehen. Die erbrechtlichen Normen werden auf einen zur Erbschaft gehörenden Anteil an einer Personengesellschaft in Liquidation dementsprechend in vollem Umfange angewandt: So ist heute unbestritten, daß der Anteil bei dieser Fallgestaltung zum Nachlaß gehörf'. Bei der Nachfolge mehrerer Erben geht der Anteil an der Liquidationsgesellschaft auf die Erbengemeinschaft über, es fmdet nicht etwa eine Einzelnachfolge der Miterben statt'7. Eine vom Erblasser angeordnete Testamentsvollstreckung erstreckt sich - ebenso wie eine Nachlaßverwaltung und ein Nachlaßkonkursverfahren58 - auf den Anteil als solchen". Der Erbe haftet auch bei der oHG in Liquidation für die vor dem Erbfall entstandenen Gesellschaftsschulden sowie für die während der Abwicklung entstehenden Verbindlichkeiten in Übereinstimmung mit den erbrechtlichen Haftungsvorschriften zwar grundsätzlich unbeschränkt, aber nach § 1975 BGB beschränkbar". 56 Vgl. nur Ulmer, in Großkomm. HGB, § 131 Anm. 93; vgI. dagegen zum Steit um die Nachlaßzugehörigkeit des Anteils bei dessen Vererbung ohne gleichzeitige Auflösung der Gesellschaft unten §§ 7, 8. 57 Ständige Rspr. seit RGZ 72, 119 (121), wenn auch zwischenzeitlich von RGZ 106, 63 (65) (vgl. oben Fn. 55) auf die vermögensrechtlichen Beziehungen beschränkt; zuletzt OLG Düsseldorf ZIP 1987, 227 (229) m. zust. Anm. Karsten Schmidt, EWiR § 15 GmbHG 1/87, 251. Vgl. aus der Literatur etwa Blaurock/Suttmeyer, JuS 1989, 96 (98); Klein, in: MünchHdb. KG, § 43 Rdnr. 10; Ulmer, in: Großkomm. HGB, § 131 Anm. 93; H. Westermann, Rdnr. 612; Wiedemann, Übertragung, S. 171, jeweils m.w.N. Für eine Einzelnachfolge der Miterben auch in diesem Fall dagegen zunächst Ritter, § 131 Anm.6; dann Liebisch, ZHR 116 (1954), 128 (179 f.) mit Hinweis auf den angeblichen Sondergutscharakter der Mitgliedschaft, der ihre Nachlaßzugehörigkeit inhibiere (gegen diese "Sondergutstheorie" unten § 7 11 m.w.N.); zuletzt K. Müller, in: FS E. Wahl, S. 369 (383 f.) im Hinblick darauf, daß nicht die Mitgliedschaft als solche, sondern nur der "Kapitalanteil" kraft Erbrechts von den Erben eIWorben werde, während die Verwaltungsrechte und -pflichten in der Person des Erben originär entstehen sollen (zu dieser "Aufspaltungsthese" kritisch unten § 4111 c); vgI. für die BGB-Gesellschaft in Liquidation auch v. Gamm (nicht, wie Wredemann meint, Fischer), in: RGRK BGB, § 727 Rdnr. 5 unter (zu undifferenziertem) Hinweis auf BGHZ 22, 186 (192). 58 Vgl. dazu G. Siegmann, in: MünchKomm, § 1985 Rdnr. 6; Ulmer, in: MünchKomm, § 727 Rdnr. 19; a. A. aber jetzt BayObLG Rpfleger 1988, 318 unter Berufung auf KG JFG 23, 236 (238) = DR 1942, 973, wonach die für eine Nachlaßverwaltung in einer werbenden Personengesellschaft geltenden Grundsätze Anwendung finden sollen, vgl. zu diesen § 12 11 1, 2; ebenso BayObLG DB 1991, 33 m. zu Recht krit. Anm. MarotzJre, EWiR § 1985 BGB 1/90, 155 (155 f.); zust. aber Thomas, in: Palandt, § 727 Rdnr. 3. " BGHZ 98, 48 (58) - für die aufgelöste oHG - im Anschluß an Ulmer, in: MünchKomm, § 727 Rdnr. 19 (aufgelöste BGB-Gesellschaft); Schilling, in: Großkomm. HGB, § 146 Rdnr. 28; Brandner, in: MünchKomm, § 2205 Rdnr. 26; Emmerich, in: Heymann, § 131 Rdnr. 19. Zur Auflösung der Gesellschaft nach Fortsetzung mit den Erben vgI. unten § 12 11 1 b. " Vgl. etwa Ulmer, in: Großkomm. HGB, § 131 Anm. 94 m.w.N.; G. Siegmann, in: MünchKomm, § 1967 Rdnr. 64. Wenn zur Begründung für diese Rechtslage darauf verwiesen wird, daß die Mitgliedschaftsrechte den Erben in diesem Falle nicht "in Person" sondern "als solchen" zustünden (vgl. etwa BGH NJW 1982,45 (46», so vermag dies allerdings nicht zu überzeugen, wenn man davon ausgeht, daß auch bei der Nachfolge in eine werbende Personengesellschaft die Mitgliedschaftsrechte den Erben als Erben (und nicht etwa außerhalb des Nachlasses) zustehen (vgl. dazu unten §§ 7,8). Die Begründung ergibt sich vielmehr aus ei-

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Einführung

Diese von der h.M. vertretene uneingeschränkte Kompatibilität des Anteils an einer Personengesellschaft in Liquidation mit den erbrechtlichen Vorschriften des BGB mag zunächst überraschend erscheinen, wenn man einerseits die zahlreichen Streitfragen bedenkt, die hinsichtlich der Anwendbarkeit erbrechtlicher Normen auf den vererbten Anteil an einer werbenden Personengesellschaft bestehen, und andererseits berücksichtigt, daß in der neueren Literatur zutreffend ein die Personenhandelsgesellschaft beherrschendes Prinzip der Kontinuität von der Errichtung bis zur Vollbeendigung herausgearbeitet worden ist61 • Ein Ansatz für die Auflösung dieses scheinbaren Widerspruchs ergibt sich aber, wenn man die gesetzlichen Regelungen für die Vererbung eines Anteils an einer aufgelösten Personengesellschaft mit den Normen vergleicht, die Anwendung fmden, wenn der Tod eines oHG-Gesellschafters nach dem Gesellschaftsvertrag die Auflösung der Personengesellschaft nicht zur Folge haben soll. Während das HGB nämlich für den ersten Fall Normen bereithält, die auf die Rechtslage bei einer Nachfolge kraft Erbrechts abgestimmt sind61, enthält es für den zweiten Fall mit § 139 HGB eine Vorschrift, die sich mit erbrechtlichen Grundsätzen nur schwer vereinbaren läßt63• Andererseits ergeben sich aus der gesetzlichen Ausgestaltung der BGB-Gesellschaft in Liquidation jedenfalls auf den ersten Blick keine derartigen Anhaltspunkte für die Rechtfertigung einer Unterscheidung. nem argumentum a maiore ad minus aus § 139 Abs. 4 2. Alt. HGB (so auch Klein, in: MünchHdb. KG, § 43 Rdnr. 18). Wenn nämlich nach dieser Vorschrift eine Auflösung der Gesellschaft innerhalb der Dreimonatsfrist des § 139 Abs. 3 HGB dazu führt, daß der Erbe sogar für die in der Zwischenzeit entstandenen Schulden nur als Erbe haftet (vgl. zur Unanwendbarkeit des § 15 HGB trotz fehlender handelsregisterlicher Eintragung BGHZ 55, 267 (272 ff.», dann ergibt sich aus dem Zweck der Vorschrift, den Erben in diesem Fall endgültig vor einer unbeschränkbaren Haftung zu schützen, daß dieser für die Verbindlichkeiten der Liquidationsgesellschaft, sofern nicht ein besonderer Verpflichtungsgrund vorliegt (vgl. G. Siegmann aaO), ebenfalls nur erbrechtlich beschränkbar haftet (Geßler, in: Schlegelberger, § 139 Anm. 59; Ulmer, in: Großkomm. HGB, § 139 Anm. 154). Dies muß dann aber erst recht gelten, wenn die Gesellschaft bereits durch den Tod des Erblasser aufgelöst wird oder gar schon aufgelöst war (zutreffend zum ersten Fall bereits RGZ 72,119 (121 f.); gegen diese Entscheidung zu Unrecht Liebisch, ZHR 116 (1954), 128 (180, Fn. 19), der die Bedeutung des Arguments aus § 139 Abs. 4 HGB verkennt; wie Liebisch aber auch Hüfner, S. 159). Das Verhältnis von Personengesellschaftsanteil und Erbrecht ist hinsichtlich der Erbenhaftung hier also deswegen unproblematisch, weil sich aus § 139 HGB ableiten läßt, daß sich an den Erwerb der Mitgliedschaft in einer Liquidationsgesellschaft für den Erben auch kraft Gesellschaftsrechts nur eine Haftung nach erbrechtlichen Grundsätzen ergibt. 61 Vgl. Karsten Schmidt, ZHR 153 (1989), 270-299. 61 Vgl. neben der aus § 139 Abs. 4 HGB jedenfalls ableitbaren Haftungsregelung (dazu oben Fn. 60) vor allem die §§ 143 Abs. 3, 148 Abs. 3 HGB, die davon ausgehen, daß den Erben auch Verwaltungsrechte in der aufgelösten oHG zustehen und § 146 Abs. 1 Satz 2 HGB, der sich unschwer mit dem Einrücken mehrerer Miterben in Erbengemeinschaft vereinbaren läßt, wenn sich aus ihm ein solches auch nicht zwingend ergibt (insoweit zutreffend Liebisch, ZUR 116 (1954), 128 (179 f.». 63 Vgl. zu den Gründen für diese Divergenz unten § 2 I 2 (der Gesetzgeber ging im Anschluß an RGZ 16, 40 von einer nicht-erbrechtlichen Nachfolge aus); zu Versuchen, § 139 HGB mit dem erbrechtlichen Gesamthandsprinzip zu vereinbaren, unten § 3 11.

§ 1 Ausgangspunkt, Erkenntnisziele und Gang der Untersuchung

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bb) Da das Verhältnis zwischen Personengesellschaftsanteil und Erbrecht bei der Erbennachfolge in eine aufgelöste Personengesellschaft danach keine besonderen Probleme aufwirft, bedarf es insoweit keiner weitergehenden Untersuchung. Allerdings wurde den aus der Rechtslage bei der aufgelösten Gesellschaft möglicherweise zu ziehenden Konsequenzen für die Erbennachfolge in eine werbende Personengesellschaft wohl noch nicht genügend Aufmerksamkeit geschenkt, solange man einen wesentlichen Unterschied darin erblickte, daß bei der Erbennachfolge in eine aufgelöste Gesellschaft die Erben lediglich als Erben und nicht "in Person" Gesellschafter würden". Da sich diese Unterscheidung im Laufe der weiteren Untersuchung als nicht tragfähig erweisen wird, soll bei der Lösung einzelner Streitfragen, die sich bei der Nachfolge in eine werbende Personengesellschaft ergeben, verstärkt auch die Rechtslage bei der aufgelösten Gesellschaft herangezogen werden. Diese vergleichende Betrachtung sollte es ermöglichen, sachlich nicht gerechtfertigte Modifikationen erbrechtlicher Vorschriften hinsichtlich der Vererbung eines Anteils an einer werbenden Gesellschaft auszuschließen. ce) In diesem Zusammenhang ist auf eine neuere Auffassung im Schriftturn einzugehen, die - in ihrem methodischen Vorgehen der soeben skizzierten Arbeitsweise folgend - im Hinblick auf die Vererblichkeit des Anteils an einer Liquidationsgesellschaft das herkömmliche Verständnis über die Funktion einer Nachfolgeklausel und daran anknüpfend auch die herkömmliche Terminologie kritisiert. Üblicherweise wird davon ausgegangen, daß eine einfache Nachfolgeklausel den Anteil an einer Personengesellschaft "vererblieh stelle,065. Nach der Gegenauffassung66 ist diese Formulierung unzutreffend, da der Gesellschaftsanteil - wie sich aus der Rechtslage bei der Auflösung der Gesellschaft ergebe - ja ohne weiteres vererblich sei und die Nachfolgeklausel demnach nur die Auflösung der Gesellschaft (§§ 131 Nr. 4 HGB, 727 BGB) verhindern müsse. Folglich sollte sie besser Fonsetzungsklausel heißen. Dieser Auffassung ist im Kern zuzustimmen: Allerdings kann aus der Vererblichkeit der Mitgliedschaft bei gleichzeitiger Auflösung der Gesellschaft durch den Tod des Erblassers nicht ohne weiteres auf die Vererblichkeit auch für den Fall geschlossen werden, daß der Gesellschaftsvertrag bestimmt, die Gesellschaft werde durch den Tod eines Gesellschafters nicht aufgelöst, weitere Bestimmungen für diesen Fall aber nicht enthält. Vielmehr ist zunächst zu untersuchen, ob die gesetzliche Regelung für die werbende Gesellschaft in diesem Fall die Vererblichkeit ausschließt. Einschlägig sind insoweit die §§ 138, 139 HGB. Diesen wird zum "Vgl. dazu bereits oben Fn. 60.

e Vgt. nur BGHZ 22,186 (191); BGHZ 68,225 (229); Leipold, in: MünchKomm, § 1922

Rdnr. 35; Ulmer, in: MünchKomm, § 727 Rdnr. 21. 66 Vgl. insb. Marotzke, AcP 184 (1984), 541 (543 ff.); dens., AcP 187 (1987), 223 (226 f. m.w.N.); dens., in: Staudinger, § 1922 Rdnr. 169-173; ihm folgend vor atlem Karsten Sclunidt, S. 1101,1104; ders., BB 1989, 1702; zuvor ebenso bereitsK Müller, in: FS E. Wahl, S. 369 (397). 3 Siegmann

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Einführung

Teil das Erfordernis der Vererblichstellung entnommen". Dafür könnte sprechen, daß § 139 HGB ganz offensichtlich davon ausgeht, daß Voraussetzung einer Erbennachfolge in die werbende Personengesellschaft eine entsprechende Klausel im Gesellschaftsvertrag ist". Eine solche Wortlautargumentation vermag aber nicht zu überzeugen, wenn man bedenkt, daß § 139 HGB auf der Basis der Rechtsprechung des RG entstanden ist, nach der eine Erbennachfolge in den Personengesellschaftsanteil nicht kraft Erbrechts erfolgen sollte, sondern "kraft Gesetzes", wobei die Vereinbarung der Fortsetzung der Gesellschaft mit den Erben zwingende Voraussetzung für diese Legalsukzession sein sollte". Die Formulierung des § 139 HGB läßt sich damit nicht als grundsätzlicher Ausschluß der Vererblichkeit der Mitgliedschaft deuten, da die Gesetzesverfasser die Möglichkeit der Vererbung der Mitgliedschaft bei der oHG überhaupt nicht gesehen haben. Gegen eine Argumentation aus den §§ 138, 139 HGB spricht darüber hinaus, daß diese Normen nur an einige typische den Todesfall eines Gesellschafters betreffende Vertragsklauseln anknüpfen, die vertragliche Dispositionsfreiheit damit aber nicht beschränken wollen". Neben einer Klausel, die die Fortsetzung unter den übrigen Gesellschaftern vorsieht (§ 138 HGB), und einer Vereinbarung, die eine Fortsetzung mit den Erben bestimmt (§ 139 HGB), ist also auch eine Klausel möglich, die sich darauf beschränkt, die Fortsetzung (oder die Nicht-Auflösung) der Gesellschaft im Todesfall anzuordnen. Welche über die Abwendung der Auflösung nach §§ 131 Nr. 4 HGB, 727 BGB hinausgehende Rechtsfolgen eine solche "schlichte" Fortsetzungsklausel kraft dispositiven Gesetzesrechts haben soll, ist in den §§ 138, 139 HGB nicht geregelt71 • Dann spricht aber nichts gegen einen " vgl. Ulmer, in: MünchKomm, § 727 BGB Rdnr. 21 mit Fn. 24, der gegen die Auffassung MarotzJres auf die "insoweit klaren" Regelungen der §§ 138,139 HGB veIWeist. Vgl. etwa auch Liebisch, ZHR 116 (1954),128 (178). 61 Zu diesem Einwand m. E. nicht überzeugend MarotzJre, AcP 184 (1984), 541 (546 f.); auch in Staudinger, § 1922 Rdnr. 172, weist MarotzJre nur nach, daß § 138 HGB seiner Auffassuni nicht widerspricht. Vgl. dazu näher unten § 2 I 1, 2. .,. Insoweit zutreffend Ulmer, in: Großkomm. HGB, § 139 Anm. 7. 71 In der Praxis wird sich ein Rückgriff auf das dispositive Gesetzesrecht freilich auch dann meist erübrigen, wenn der Gesellschaftsvertrag nur eine schlichte Fortsetzungsklausel enthält, da nach ganz überwiegender Auffassung im PersonengeseIlschaftsrecht (abweichend von allgemeinen Grundsätzen, dazu Larenz, AT, S.546 ff. m.w.N) auch die ergänzende Vertragsauslegung Vorrang vor dem Rückgriff auf das dispositive Gesetzesrecht hat (seit BGH NJW 1979,1705 st. Rspr., zuletzt BGH BB 1986,421; aus der Literatur etwa Flume, AT 1/1, S. 32 ff.; Hadding, in: Soergel, § 705 Rdnr. 38; Mayer-MaIy, in: MünchKomm, § 157 Rdnr. 26; Ulmer, in: Staub, § 105 Rdnr. 203; Wiedemann, GesR I, S. 170 f.). Eine Vermutung für die Fortsetzung mit oder ohne Erben existiert insoweit nicht (RG DR 1941, 1299 (1300 f.); A. Hueck, S. 404 (Fn. 2». Die Gegenauffassung von MarotzJre, in: Staudinger, § 1922 Rdnr. 172, nach dem eine derartige "offene" Fortsetzungsklausel naturgemäß auf Fortsetzung der Gesellschaft mit den Erben gerichtet sein soll, vermengt - wie auch der Hinweis auf § In HGB zeigt (ergänzende) Auslegung des Gesellschaftsvertrags und Ermittlung des dispositiven Gesetzesrechts. Für die hier interessierende grundsätzliChe Frage, ob der Personengesellschaftsanteil kraft Gesetzes vererb lieh oder unvererblich ist, muß beides aber auseinandergehalten werden.

§ 1 Ausgangspunkt, Erkenntnisziele und Gang der Untersuchung

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Rückgriff auf die Rechtslage bei der aufgelösten Gesellschaft und damit gegen eine Vererblichkeit der Mitgliedschaft7Z • Insbesondere kann nicht mit dem Schutzinteresse der übrigen Gesellschafter argumentiert werden, da diese auf den gesetzlichen Schutz des § 131 Nr. 4 HGB ja gerade verzichtet haben73• Bestätigt wird dieses Ergebnis auch durch einen Vergleich mit der Rechtslage beim Tode eines Kommanditisten. Nach § 177 HGB wird die Gesellschaft durch den Tod eines Kommanditisten nicht aufgelöse4• Die ganz h.M. ist der Auffassung, daß als Folge dieser Bestimmung bei dem Tod eines Kommanditisten dessen Anteil unabhängig vom Vorliegen einer Nachfolgeklausel auf seine Erben übergehes. Zur Begründung dieses Ergebnisses bedarf es aber nicht der gekünstelten Annahme, daß § 177 HGB den Kommanditanteil kraft Gesetzes vererblich stelle". Vielmehr ergibt sich die Erbennachfolge beim Tode eines Kommanditisten ganz einfach daraus, daß der Kommanditanteil, ebenso wie der Anteil an einer oHG, ohnehin nach § 1922 BGB vererblich ist. Über den dogmatischen Erkenntniswert hinausgehende praktische Konsequenzen hat diese Auffassung allerdings im wesentlichen nicht17• Was die terminologische Kritik ihrer Vertreter anbetrifft, so ist diesen allerdings darin zuzustimmen, daß die in § 138 HGB geregelte gesellschaftsvertragliche Vereinbarung statt "Fortsetzungsklausel" besser "Ausschließungsklausel" hieße; nicht gefolgt werden kann der Kritik jedoch, wenn sie nunmehr die "Nachfolgeklausel" als "Fortsetzungsklausel" bezeichnen will. Wenn man sich schon über die Revision der eingebürgerten Terminologie Gedanken macht, dann sollte man zunächst einen Begriff für die (neu entdeckte) Klausel prägen, die sich darauf beschränkt, die Auflösung der Gesellschaft im Todesfall zu verhindern. Für eine derartige Vereinbarung böte sich der Terminus "(schlichte) Fortsetzungsklausel" an. Dagegen sollte eine Klausel des Gesellschaftsvertrags, die die Fortsetzung der Gesellschaft mit den Erben eines verstorbenen Gesellschafters vorsieht, weiterhin als "einfache Nachfolgeklausel" bezeichnet werden. Daß die von ihr vorgesehene Rechtsfolge nach der hier vertretenen Auffassung auch nach dispositivem Gesetzesrecht eintritt, spricht nicht gegen die Angemessenheit der bisHinsichtlich des dispositiven Gesetzesrechts ist Marotzke freilich zuzustimmen, dazu sogleich der Text. 7Z Zugunsten der nachfolgenden Erben muß § 139 HGB allerdings auch in diesem Fall zur Anwendung kommen. 73 Zutreffend Marotzke, AcP 184 (1984),541 (545). 74 Zu den Wuneln dieser Vorschrift vgI. unten § 2 I 4 a. 75 Vgl. nur BGHZ 68, 225 (229 f.); Karsten Sclunidt, in: Schlegelberger, § In Rdnr. 9; Schilling, in: Staub, § In Rdnr. 6; Baumbach/Duden/ Hopt, § In Anm. 1; abweichend nur E. Küster, S. 24 ff.; ihm folgend Göbe/, DNotZ 1979, 133 (144). "So aber auch noch Karsten Sclunidt, in: Schlegelberger, § In Rdnr. 9; vgI. aber jetzt dens., BB 1989, 1702 (bei und in Fn. 6). 17 Dazu, daß sich auch für die Zulässigkeit der Sondemachfolge aus dieser Auffassung keine abweichende Beurteilung ergibt, vgI. unten § 5 11 2 e bb; zur dogmatischen Konstruktion der Einzelnachfolge vor diesem Hintergrund unten § 10 11 2.

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Einführung

herigen Terminologie. Auch eine Klausel, die die Nachfolge der Erben eines Kommanditisten bei dessen Tod vorsieht, bezeichnet man doch trotz § 177 HGB allgemein zutreffend als Nachfolgeklausel. d) Schließlich bleibt noch klarzustellen, daß Gegenstand der Untersuchung lediglich eine dogmatische Analyse des Verhältnisses von Personengesellschaftsanteil und Erbrecht ist, während auf die dogmatische Einordnung des Personengesellschaftsanteils selbst, der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft, im Rahmen dieser Untersuchung nicht näher eingegangen werden kann. Insoweit kann aber auf neuere Untersuchungen zur Theorie der Mitgliedschaft78 zurückgegriffen werden, nach denen es sich bei der Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft nicht nur um ein Rechtsverhältnis (oder die Stellung in einem solchen), sondern auch um einen einheitlichen Rechtsgegenstand handelt, in dem die Rechte und Pflichten aus dem komplexen Rechtsverhältnis zusammengefaßt und in der Weise verselbständigt sind, daß die Mitgliedschaft selbst als subjektives Recht begriffen werden kann. Wenn auch dieses "moderne" Verständnis der Rechtsnatur des Personengesellschaftsanteils den weiteren Ausführungen zugrundegelegt wird, so bleibt doch zu berücksichtigen, daß diese dogmatische Einordnung ebenfalls den Endpunkt einer Rechtsentwicklung darstellt". Gerade bei der im ersten Hauptteil zu leistenden Darstellung und Analyse der verschiedenen seit Inkrafttreten von BGB und HGB vertetenen Auffassungen zum Verhältnis von Personengesellschaftsanteil und Erbrecht bleiben deshalb mögliche Beeinflussungen jener Auffassungen durch eine ihnen zugrundeliegende abweichende dogmatische Einordnung des Personengesellschaftsanteils zu berücksichtigen. Dabei wird sich aber zeigen, daß Erwägungen zur Rechtsnatur der Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft die dogmatische Einordnung der Gesellschafternachfolge von Todes wegen nur in den seltensten Fällen nachweislich beeinflußt haben-. 78 Vgl. dazu nur Flume, AT I/I, S. 125 ff.; Lutter, AcP 180 (1980), 84 (97 ff.); Karsten Schmidt, S. 444 f., alle m.w.N.; abweichend etwa Hadding, in: PS Reinhardt, S. 249 (255 ff.); ders., in: PS Steindorff, S. 31 ff. Hadding sieht die Mitgliedschaft in einer Gesellschaft generell nur als Stellung in einem Rechtsverhältnis an, über die nach dem Spezialitätsgrundsatz nicht verfügt werden könne. Dies entspricht zwar bei den Personengesellschaften dem Gesetzeswortlaut, berüCksichtigt aber nicht die einem offensichtlichen praktischen Bedürfnis entsprechenden Fortbildungen des Gesetzes durch Rechtsprechung und Literatur der letzten fünfzig Jahre (vgl. den Nachweis in Fn. 79). Grundsätzlich abweichend auch Bälz, ZGR 1980, I, 37 Cf.; ders., in: MünchHdb. KG, § 58 Rdnr. 36; ihm folgend Hüfner, S. 64-81; vgI. dazu unten § 4 11 4. "VgI. zu dieser Entwicklung näher Flume, AT I/I, S. 125 ff. - Die These, daß die Beurteilung der Gesellschafternachfolge von Todes wegen von der dogmatischen Einordnung der Mitgliedschaft in einer Personengesellschaft weitgehend unabhängig ist, sei schon hier an zwei Beispielen erhärtet: Während Flume als Vertreter eines "modernen" Verständnisses der Mitgliedschaft in der Personengesellschaft eine Gesellschafternachfolge kraft Erbrechts ablehnt (zu Flume unten § 2 11), ging Renaud schon im Jahre 1880 von einer erbrechtlichen Nachfolge in die Mitgliedschaft aus, obwohl er diese lediglich als Rechtsverhältnis ansah, daß unter Lebenden nicht zediert werden könne (vgl. Renaud, S. 201 ff., und unten § 2 11 a bb).

§ 1 Ausgangspunkt, Erkenntnisziele und Gang der Untersuchung

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IIf. Zum Gang der Darstellung Die Untersuchung ist - den drei wesentlichen Erkenntniszielen entsprechend - in drei Kapitel gegliedert. Das erste Kapitel (§§ 2-5) ist einer Darstellung und Analyse der seit Inkrafttreten von BGB und HGB vertretenen Auffassungen über das Verhältnis von Personengesellschaftsanteil und Erbrecht gewidmet. Während in den §§ 2-4 von der heute h.M. abweichende Lösungsvorschläge vorgestellt und kritisch gewürdigt werden, werden in § 5 die von der h.M. entwickelten Lösungsgrundsätze formuliert und die sich aus diesen ergebenden wesentlichen Streitfragen samt etwaiger Lösungen im Wege einer Bestandsaufnahme vorgestellt. An dieser Bestandsaufnahme knüpft das zweite, die §§ 6-8 umfassende Kapitel an, das sich mit methodologischen Aspekten der umstrittenen Fortbildungen des Erbrechts bei der Vererbung eines Personengesellschaftsanteils befaßt. § 6 sucht dabei die einzelnen Streitfragen in ihrem methodologischen Gehalt zu erfassen und damit zu strukturieren, während die §§ 7 und 8 auf dieser Grundlage die Frage der Nachlaßzugehörigkeit des vererbten Personengesellschaftsanteils behandeln. Im dritten Kapitel (§§ 9-12) werden schließlich die in den ersten beiden Kapiteln gewonnenen Erkenntnisse für die Lösung von Einzelproblemen fruchtbar gemacht. Die ersten beiden Paragraphen dieses Kapitels behandeln dabei Fragen des Vererbungsvorganges als solchem, während die nachfolgenden Abschnitte aus der Vererbung eines Personengesellschaftsanteils resultierende Folgeprobleme thematisieren. Im einzelnen beschäftigt sich § 9 mit dem Anwendungsbereich der Rechtsinstitute Einzel- und Sondernachfolge bei einer Anteilsvererbung. § 10 behandelt die rechtliche Zuordnung der nach § 717 Satz 2 BGB übertragbaren vermögensrechtlichen Ansprüche im Falle der Einzel- und Sondernachfolge. § 11 thematisiert sodann das Verhältnis von Personengesellschaftsanteil und erbrechtlicher Haftung, während § 12 Fragen gewidmet ist, die bei der erbrechtlichen Fremdverwaltung eines Personengesellschaftsanteils auftreten. Im Schlußteil der Arbeit werden die gewonnenen Ergebnisse zunächst für die Lösung der Fragen fruchtbar gemacht, die sich hinsichtlich der Anwendung der erbrechtlichen Surrogationsvorschriften auf den Personengesellschaftsanteil stellen (§ 13). Eine Zusammenfassung der wesentlichen Ergebnisse (§ 14) bildet schließlich den Abschluß der Untersuchung.

Erstes Kapitel

Etappen auf dem Weg zum Problemfeld Anteilsvererbung § 2 Der Personengesellschaftsanteil im "erbrechtsrreien Raum" I. Die Rechtsprechung des Reichsgerichts

1. Die Rechtsprechung zu Art. 123 ADHGB Der Überblick über die in Rechtsprechung und Literatur entwickelten dogmatischen Lösungsmodelle für die unmittelbare Gesellschafternachfolge von Todes wegen wird sich zwar im folgenden auf den Zeitraum seit Inkrafttreten von BGB und HGB beschränken. Ausgangspunkt hat jedoch das berühmte, noch zu Art. 123 Ziff. 2 ADHGB ergangene Urteil des RG vom 17. März 18861 zu sein, da die hier zu beleuchtende Rechtsentwicklung nur vor dem Hintergrund jenes "wahrhaft Epoche machenden Urteils"Z verständlich wird. a) Art. 123 Ziff. 2 ADHGB sah vor, daß die oHG durch den Tod eines der Gesellschafter aufgelöst werde, wenn nicht der Vertrag bestimme, daß die Gesellschaft mit den Erben des Verstorbenen fortbestehen solle. Aus Art. 123 Ziff. 2 ADHGB ergab sich damit nur, was bei Vorliegen einer derI RGZ 16, 40. Diesem in der amtlichen Sammlung abgedruckten Urteil ging freilich ein Urteil desselben Senats vom 17. Februar 1886 (L 402/85) voraus, das in seiner Begründung der Entscheidung RGZ 16, 40 wohl wörtlich entspricht (vgl. den Auszug in GruchB 32 (1888), 141). Diese Tatsache ist insofern nicht ganz ohne Bedeutung, als es in jener Entscheidung anders als in der Entscheidung RGZ 16, 40, die nur den Fall einer Alleinerbin zu entscheiden hatte - um die Nachfolge mehrerer Personen in einen Gesellschaftsanteil ging, so daß die zum Teil aufgestellte Behauptung, die grundlegenden Ausführungen des RG zur Stellung mehrerer Gesellschaftererben seien lediglich ein obiter dictum (so insb. Bömer, AcP 166 (1966), 426 (429); ihm folgend Kruse, in: PS Laufke, S. 185 f.; ebenso Köbler, S. 40 ff., Blerz, S. 4), jedenfalls im Hinblick auf jene Entscheidung nicht zutreffen. Auch gegen die Einordnung der Begründung von RGZ 16, 40 als obiter dictum F/ume, AT 1/1, S. 380, Fn. 14. Z Wredemann, Übertragung, S. 154. Die Bedeutung dieser Entscheidung zeigt sich auch daran, daß sie heute noch in vielen Kommentierungen als Ausgangspunkt einer ständigen Rechtsprechung vermerkt wird. Für alle: Ulmer, in: MünchKomm, § 727 Rdnr. 26 (Fn. 28). Zuweilen entsteht aber auch der Eindruck, daß der Hinweis auf RGZ 16, 40 in den Fn. nur noch "mitgeschleppt" wird, ohne daß der Inhalt der Entscheidung bekannt ist. So führt K Müller, in: PS E. Wahl, S. 367 (397, Fn. 79), RGZ 16, 40 als Beleg für die herrschende Lehre und Rechtsprechung an, nach der die Vereinbarung einer Fortsetzungsklausel nach § 139 HGB den Gesellschaftsanteil vererblich mache, so daß er erst dadurch Bestandteil des Nachlasses werde. Von all dem findet man in RGZ 16,40 aber nichts. Vgl. demgegenüber den berechtigten Appell von F/ume, in: PS Der Betrieb, S. 181 (181 f.).

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Erstes Kapitel: Etappen auf dem Weg zum Problemfeld

artigen Vertragsbestimmung nicht geschah, nicht aber, welche Rechtsfolgen in diesem Falle positiv eintreten sollten3 • Diese im Gegensatz zu der recht ausführlichen Regelung des preußischen Allgemeinen Landrechts· stehende Zurückhaltung des ADHGB bei der rechtlichen Ausgestaltung der durch das Forbestehen der Gesellschaft mit den Erben sich ergebenden Rechtslage läßt sich nur historisch erklären, zumal auch die Protokolle der "Kommission zur Beratung eines allgemeinen deutschen Handelsgesetzbuchs" über die diesbezüglichen Motive der Gesetzesverfasser keine Auskunft gebens. Art. 123 Ziff. 2 ADHGB beruht auf dem wortgleichen Art. 118 Ziff. 2 des Entwurfs eines Handelsgesetzbuchs für die Preußischen Staaten'. Ausweislich der zu diesem Entwurf veröffentlichten Motive' sollte auch' mit der in Art. 118 Ziff. 2 vorgesehenen grundsätzlichen Auflösung der oHG bei dem Tode eines Gesellschafters dem individualistischen "Wesen" der oHG entsprochen werden, das auch bei dem Ausscheiden nur eines Mitglieds grundsätzlich zu einer totalen Auflösung der Gesellschaft zwinge. Abweichungen hiervor dürften nur als Ausnahmen und nur unter besonderen Umständen anerkannt werden. Der Entwurf weicht mit diesem Grundkonzept bewußt von der Regelung des preußischen Allgemeinen Landrechts ab', sieht sich aber zu Recht im wesentlichen in Übereinstimmung mit dem römischeni. und dem von ihm beeinflußten französischen Recht (Art. 1865 code civil). Was nun die hier besonders interessierende Einschränkung dieser Grundregel in Art. 118 Ziff. 2 des Entwurfs also das Fortbestehen der Gesellschaft mit den Erben kraft einer entsprechenden Vertragsbestimmung - und deren fehlende nähere Ausgestaltung anbetrifft, so stellt der Entwurf zu Recht fest, daß eine derartige Vertragsklausel nach gemeinem Recht - wie nach römischem Recht - unstatthaft 3 RiChtig Ionen, S. 3. • Zu dieser näher unten § 2 I 1 c aa. S Diese enthalten nur den Hinweis, daß Art. 118 Ziff. 2 des den Beratungen zugrundeliegenden Entwurfes eines Handelsgesetzbuches für die Preußischen Staaten von 1857 (zu diesem sogleich im Text) in der 28. (nicht, wie bei RGZ 16, 40 (51) zu lesen, 38.) Sitzung der Kommission vom 28.2.1857 (so die ADHGB-Protokolle, S. 230) oder 3.3.1857 (so die ADHGB-Protokolle in der von Lutz herausgegebenen Fassung, S. 230) einhellig angenommen wurde (ADHGB-Protokolle und Lutz, S. 231). Diese Einhelligkeit wurde offensichtlich auch nicht durch den im Protokoll festgehaltenen zutreffenden Hinweis zerstört, daß das "östr. bürg. Gesetzbuch einen entgegengesetzten Grundsatz verfolge" (vgl. zu dessen Regelung RGZ 16,40(47). , Vgl. zu dessen Entstehungsgeschichte Baums, S. 22 f., zu seinem Verhältnis zum ADHGB im allgemeinen Baums, S. 42. 'Vgl. dort S. 64 f. • Die im folgenden wiedergegebenen Ausführungen in den Motiven beziehen sich zwar auf die Gesamtregelung des Art. 118 des Entwurfs. Sie betreffen damit aber fraglos auch die Einzelregelung der Ziff. 2, auch wenn deren Einschränkung wenig später noch näher erläutert wird. Zu Unrecht wird diesen Ausführungen deshalb bei RGZ 16, 40 (51) keine Beachtung geschenkt. , Zur Regelung des ALR beim Tode eines Gesellschafters unten § 2 I 1 c aa. I' Vgl. zu den Auflösungsgründen der klassischen societas Kaser I, S. 575; ders., StB, S. 207.

§ 2 Der Personengesellschaftsanteil im ·erbrcchtsfreien Raum·

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warll und deren Zulässigkeit unter dem ADHGB deswegen besonderer Hervorhebung bedürfe. Mit Recht beruft sich der Entwurf auch darauf, daß eine entsprechende Regelung in Art. 1868 code civil enthalten seiu. Zumindest irreführend ist dagegen im Hinblick auf das grundsätzlich andere Regelungsmodell des preußischen All~meinen Landrechts der Hinweis auf die §§ 281 I. 17 und 661 11. 8 ALR . Eine eingehendere Normierung der durch diese dem römischen Recht widersprechenden Ausnahmeregelung eintretenden Rechtsfolgen wird von den Entwurfsverfassern ausweislich der Motive aber wohl nicht einmal erwogen. Das Fehlen einer gesetzlichen Regelung der Nachfolge in die oHG von Todes wegen im ADHGB läßt sich letztlich also damit erklären, daß sich die Gesetzesverfasser dadurch, daß sie das Fortbestehen der oHG mit den Erben eines Gesellschafters vor allem mit Rücksicht auf das römische Recht als gesetzlichen Ausnahmefall normierten, den näheren Zugang zu den spezifischen Problemen einer derartigen Fortsetzung versperrten. Die damit historisch bedingtel4 Lückenhaftigkeit des Art. 123 Ziff. 2 ADHGB hatte vor der Entscheidung RGZ 16, 40 zu einer beachtlichen Meinungsvielfalt in Rechtsprechung und Literatur geführt. aa) Nach einer (freilich eher skizzierten als vollständig ausgeführten und argumentativ untermauerten) Auffassung15 traten der oder die Erben aufgrund dieser Vertragsbestimmung keineswegs ipso iure in die Gesellschaft

11 Vgl. zur Rechtslage nach römischem und gemeinem Recht die recht ausführliche Schilderung bei RGZ 16, 40 (45-47); weitere Nachweise zur älteren Literatur bei Viezens, ZHR 35 (1888),91 (111, Fn. 54); vgl. auch Köbler, S. 33. Anzumerken bleibt insoweit, daß die von dem RG aaO geschilderte Rechtslage bei den societates publicanorum (oder vectigalium) insofern keine Ausnahme von dem Verbot der Fortsetzung der societas mit den Erben darstellt, als die societas publicanorum keine Gesellschaft, sondern eine Körperschaft war, vgl. dazu Kaser I, S. 308 m.w.N. in Fn. 45; dens., StB, S. 88. U Vgl. dazu RGZ 16, 40 (47 C.). Eine ganz ähnliche Regelung enthält auch schon der Entwurf eines allgemeinen Handelsgesetzbuches für Deutschland (1848/49), 3. Titel, Art. 45 Ziff. 3 i.V.m. Art. 47 1. Alt., abgedruckt bei Baums, S. 111 (Gesetzestext), 143 f. (Motive). Auch dieser Entwurf aus der Zeit der bürgerlichen Revolution lehnt sich (wohl nicht zuletzt aus p0litischen Gründen) stark an die Regelung des code civil an. 13 Vgl. dazu unten § 2 I 1 c; dort auch zur Fortführung dieser Mißdeutung des ALR durch RGZ 16, 40 (48-51). 14 Die Vermutung Köblers (Köbler, S. 35), das Schweigen des Gesetzes lasse sich mit der beschränkten Kompetenz des Gesetzgebers erklären, erscheint wenig überzeugend, wenn man bedenkt, daß ein derartiges Kompetenzproblem bei den als Grundlage des Art. 123 Ziff. 2 ADHGB dienenden Regelungen des code civil und des Entwurfs eines Handelsgesetzbuches für die Preußischen Staaten nicht bestand. 15 Begründet wohl von von Hahn, Art. 123 §§ 4,5; ihm folgend Keyssner, S. 17 ff; Lastig, in: Endemann, Handbuch, S. 413 f.;Anschützjvon Völdemdorjf, Art. 123 III 2; Voigtel, BuschsA 10 (1867), n f.; wohl auch Behrend, S.548 f. mit Fn. 5, der aber andererseits von der ·Vererbung des Sozietätsvcrhältnisses· spricht; auf ihn verweisend Endemann, Handelsrecht, S. 149 f.; vgI. auch die Fortentwicklung dieser Auffassung bei Ionen, S. 15-22.

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ein, sondern erwarben lediglich ein obligatorisches Eintrittsreche'. Die Fortsetzungsvereinbarung im Gesellschaftsvertrag konnte naeh dieser Auffassung die Erben nur dazu verpflichten, der Gesellschaft als Kommanditist oder stiller Gesellschafter beizutreten, wohingegen eine Verpflichtung der Erben, offener Handelsgesellschafter zu werden, allenfalls aus einer letztwilligen Verfügung des Erblassers resultieren konnte, was sich nach dem jeweiligen Landeserbrecht bestimmen sollte. Aus diesem ergab sich nach jener Auffassung gleichfalls die Haftung der Erben für Gesellschaftsverbindlichkeiten, sofern sie nicht von ihrem Eintrittsrecht Gebrauch machtenl7• bb) Die Gegenauffassung nahm an, daß die Erben durch den Erwerb der Erbschaft ohne weiteres Gesellschafter würdenlI. Zwar sei die bloße Vereinbarung eines Eintrittsrechts der Erben ebenso möglich wie eine Bestimmung, die den Erben zum Eintritt als Kommanditist oder stiller Gesellschafter verpflichte, derartige Vereinbarungen seien mit der von Art. 123 Ziff. 2 ADHGB erwähnten Fortsetzungsabrede jedoch keineswegs identisch. Diese würde vielmehr zu einem erbrechtlichen Erwerb der GesellschaftersteIlung durch die Erben führen, so daß mehrere Erben zusammen an die Stelle des Erblassers träten und sich die Haftung der Erben nach erbrechtliehen Grundsätzen bestimme, diesen also insbesondere die Rechtswohltat des Inventars auch hinsichtlich der Gesellschaftsverbindlichkeiten zugute komme. cc) Schließlich fanden sich einige weitere Stimmen in der Literatur, die offensichtlich einen ipso-iure-Erwerb der GesellschaftersteIlung durch den oder die Erben unterstellten, in der Ausgestaltung der Rechtsstellung der Erben im Hinblick auf die Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten und l ' Nach FeUmeth, S. 43, beruht diese Auffassung auf der Theorie der ungeteilten Mitberechtigung am Gesamthandsvermögen (ihm folgend Brunsläd, S. 18). Ebenso bedeutsam werden aber die praktischen Auswirkungen einer ipso-iure-Nachfolge gewesen sein. 17 Vgl. auch die Darstellung dieser Auffassung bei RGZ 16, 40 (52-54), der allerdings noch weiteres, nicht mehr auffindbares Material (etwa unveroffentliche Entscheidungen von Instanzgerichten) zugrunde gelegen haben wird. Die vom RG aaO wohl im Hinblick auf ihre Ablehnung einer ipso-iure-Nachfolge zusammengefaßten Auffassungen weisen allerdings im übrigen durchaus Unterschiede auf. Während die vom RG aaO (52) referierte Auffassung einen erbrechtlichen Erwerb des Eintrittsrechts anzunehmen scheint (so insb. später dann Ionen, S. 10 f.), scheint von Hahn, Art. 123 § 6, von einem aus dem Gesellschaftsvertrage selbst resultierenden Eintrittsrecht auszugehen, der sich insoweit als Vertrag zugunsten Dritter darstellte, da sonst sein Hinweis auf die Zulässigkeit der Verabredung der Fortsetzung mit einem Nichterben unverständlich bliebe (vgl. auch die Kritik an dieser Auffassung aus "erbrechtlicher" Sicht bei Vrezens, ZHR 35 (1888), 91 (115 ff.». 11 Bei der Darstellung dieser Auffassung in RGZ 16, 40 (54-56) stützt sich das RG maßgeblich auf die Ausführungen von Renoud, S. 206-212. Eine ähnliche Auffassung vertrat auch Puchelt in den ersten Auflagen seines Kommentars (zitiert nach Puchelt, Art. 123 Anm. 3), der freilich in der Haftungsfrage von erbrechtlichen Prinzipien abwich und für eine solidarische Haftung jedes Erben für die Gesellschaftsschulden eintrat (zitiert nach Köbler, S. 36 f); in diesem Sinne wohl auch schon Maaßen, BuschsA 5 (1865), 69 (71).

§ 2 Der Personengesellschaftsanteil im "erbrechtsfreien Raum"

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die Stellung mehrerer Erben jedoch von erbrechtlichen RegelnD abwichenund den oder die Erben wie rechtsgeschäftlieh eingetretene Gesellschafter behandelten. Nähere Ausführungen über den Rechtsgrund für den Erwerb der Gesellschafterstellung durch den oder die Erben sowie eine Begründung für das Abweichen von erbrechtlichen Regeln fmdet man bei den Vertretern dieser Auffassung jedoch nicht. b) Das RG ging nun zu Recht davon aus, daß der Zweck des Art. 123 Ziff. 2 ADHGB, durch die Zulassung einer Fortsetzungsklausel den objektiven Bestand der oHG zu sichern, durch die diesem von den Vertretern der ersten Auffassung gegebenen Auslegung verfehlt würde, da nach dieser Meinung die Fortsetzung im Belieben der Erben stand. Andererseits hielt es aber auch die Konsequenzen der von einem erbrechtlichen Erwerb der Gesellschafterstellung ausgehenden zweiten Auffassung, insbesondere im Bereich der Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten, aber auch hinsichtlich der Stellung mehrerer Erben in der Gesellschafr1, für nicht hinnehmbar. Da ihm dieses aus der Anwendung erbrechtlicher Regeln folgende Ergebnis bei dem damaligen Stand der Methodenlehre nicht durch gegenläufige gesellschaftsrechtliche Regeln oder Prinzipien korrigierbar erschien, glaubte es die von ihm für richtig erachteten Ergebnisse der obenu referierten dritten Auffassung nur durch eine vollständige Verdrängung des Erbrechts, anders ausgerückt: durch eine vollständige teleologische Reduktion erbrechtlicher Vorschriften, erreichen zu können. Nachdem somit ein erbrechtlicher Erwerb der Gesellschafterstellung als naheliegendste Erklärung für einen ipso-iure-Erwerb ausschied, sah sich das Reichsgericht gezwungen, eine andere Grundlage für einen solchen zu fmden. Diese sah es in Art. 123 Ziff. 2 ADHGB selbst, den es als an die Tatbestandsmerkmale Gesellschaftsvertrag und Beerbung anknüpfende Anordnung einer Legalsukzession23 auslegte. Sein Ergebnis faßte es in den viel zitierten Worten zusammen, daß die von den Erben erlangte Gesellschafterstellung "keineswegs eine durch erbrechtliche Nachfolge derivierte, sondern aufgrund im Gesetze bestimmter Thatsachen (von welchen die Thatsache der Beerbung des verstorbenen Gesellschafters eines der gesetzlichen fIXierten Momente ist) kraft Bestimmung des Handelsgesetzbuches ... entstanden"

D Ein kurzer Überblick über die einschlägigen erbrechtlichen Vorschriften des Pandektenrechts und des preußischen Rechts findet sich bei Köbler, S. 37 f. _ So insb. TM/, S. 325, auf den sich RGZ 16, 40 (59 f.) beruft; vgI. auch von Kräwe/, BuschsA 4 (1864), 1 (53); dens., BuschsA 13 (1868),388 (389); Makower, GruchB 21 (1877), 863 (864 f.). Aus der Rechtsprechung: Appellationsgerichtshof Köln, BuschsA 23 (1871), 242. 11 Vgl. RGZ 16, 40 (58). U Vgl. oben § 2 I 1 a cc. 23 Der von V.ezens, ZUR 35 (1888), 91 (121), zur Charakterisierung der Auslegung des Art. 123 Ziff. 2 ADUGB durch das RG in peiorativer Tendenz verwandte Terminus "Legalobligation" stellt zu einseitig auf den Übergang der Pflicht zur Fortsetzung ab und kann deswegen die Konstruktion des Reichsgerichts nicht adäquat erfassen (vgl. besonders RGZ 16, 40 (59)).

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seiZ4 • Wenn sich das RG für seine Auffassung auch auf den Wortlaut des Art. 123 Ziff. 2 ADHGB zu berufen suchte, so bleibt doch festzuhalten, daß dieser für die Entscheidung nichts hergibt, so daß sich die Entscheidung als eine - freilich unzureichend begründete - richterliche Rechtsfortbildung darstellt. c) Für seine Deutung des Nachfolgevorganges als Legalsukzession aufgrund des Art. 123 Ziff. 2 ADHGB versuchte sich das RG zusätzlich auf die von ihm zum besseren Verständnis dieser Norm ausführlich behandelte25 geschichtliche Entwicklung zu berufen26• Einschlägig sind in diesem Zusammenhang die Ausführungen des RG zu den detaillierten Regelungen des preußischen Allgemeinen Landrechts über die Rechtsfolgen des Todes eines Gesellschafters (§§ 278-288 I. 17 ALR sowie für Handelsgesellschaften ergänzend §§ 661-666 11.8 ALR), zumal das RG ausdrücklich auf die angebliche Bedeutung dieser Normen für die Schaffung des Art. 123 Ziff. 2 ADHGB hinweise'. aa) Die angeführten Normen des ALR28 sahen in bewußter Abkehr von dem römischrechtlichen Grundsatz der Auflösung der Gesellschaft durch den Tod eines GesellschaftersZf das Einrücken der Erben in das Gesellschaftsverhältnis vor. Nur für den Fall, daß die Gesellschaft auf ein gemeinschaftliches Geschäft oder Gewerbe gerichtet war und ein Gesellschafter starb, der an diesem Gewerbe durch Handlungen mitzuwirken hatte, sollte den Erben des Verstorbenen ebenso wie den übrigen Mitgliedern der Rücktritt von dem Vertrage offenstehen, sofern der Gesellschaftsvertrag dies nicht ausdrücklich ausschloß (vgl. §§ 278-280 I. 17 ALR einerseits, § 281 I. 17 ALR andererseits)JO. In letzterem Falle waren die Erben an diesen Vertrag gebunden, § 282 I. 17 ALR, wohingegen für den bloßen Erben im Pflichtteil Sondervorschriften bestanden (§§ 285-288 I. 17 ALR). Daneben konnte das Rücktrittsrecht auch durch eine letztwillige Verfügung eingeschränkt werden, zu der allerdings das Fortsetzungsverlangen der übrigen Gesellschafter kommen mußte (§ 283 I. 17 ALR). Dies galt nicht für den Erben im Pflichtteile (§ 284 I. 17 ALR). Für Handelsgesellschaften sah das ALR schließlich vor, daß das bei dem Tode eines tätigen Gesellschafters RGZ 16, 40 (58). Vgl. RGZ 16, 40 (45-52). 26 Allerdings dienen diese Ausführungen in erster Linie zur Stützung der These, daß Art. 123 Ziff. 2 ADHGB von einer ipso-jure-Nachfolge ausgeht. Insoweit vermögen sie zu überzeußen. Zur Deutung der Vorschriften des ALR vgl. aber die Kritik des Textes. Gegen die Darstellung der Gcsetzgebungsgcschichte bei RGZ 16,40 (51) unten § 2 I 1 c bb. 28 Vgl. auch deren Paraphrasierung bei Bornemann, § 252 (S. 40). Zf Vgl. dazu die Nachweise oben Fn. 10. II Anders insoweit noch die bei Bornemann, § 252 (S. 39), wiedergegebene Anmerkung von Suarez im Gesetzgebungsverfahren, wonach in diesem Falle die Sozietät ipso jure aufhöre, so daß es auf einen Austritt der Erben nicht ankomme. Diese Auffassung Suarez' ist aber jedenfalls nicht im ALR zum Ausdruck gekommen. 14

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mangels entgegenstehender Vereinbarungen - entstehende Rücktrittsrecht der Erben wie der übrigen Mitglieder erst mit Ablauf des Societätsjahres ausgeübt werden könne und die Erben bis dahin an Gewinn und Verlust der Gesellschaft teilnähmen, ohne jedoch zur Geschäftsführung befugt zu sein (§§ 661-665 11. 8 ALR). bb) Das RG glaubte nun, die grundlegenden Regeln der §§ 278-2821. 17 ALR dahingehend charakterisieren zu können, daß das ALR in ihnen die Rechte und Verbindlichkeiten der Erben "als gesetzlich gewollte Wirkungen des unter Lebenden geschlossenen Vertrages" setze. Von dieser Rechtslage unterscheide das ALR scharf das Rechtsverhältnis, das eintrete, wenn nur eine letztwillige Verfügung des Erblassers die Erben zur Fortsetzung der Gesellschaft verpflichte. Diese Deutung der Normen des ALR, die sie offensichtlich als historisches Vorbild für die vom RG vorgenommene Auslegung des Art. 123 Ziff. 2 ADHGB ausweisen sollten, ist nun eindeutig unrichtig. Durch einen Vertrag unter Lebenden kann nach §§ 281, 282 I. 17 ALR nur das gesetzliche Rücktrittsrecht der Erben ausgeschlossen werden31 und die Rechtslage ist auch dann nicht grundsätzlich anders, wenn statt des Gesellschaftsvertrages nur eine letztwillige Verfügung eine Fortsetzungspflicht der Erben vorsieht oder gar keine diesbezügliche Regelung besteht. In allen diesen Fällen rücken die Erben zunächst ohne weiteres in die GesellschaftersteIlung des Erblassers ein, und auch wenn dies im ALR nicht ausdrücklich ausgesprochen ist, erscheint es kaum zweifelhaft, daß diese Nachfolge auf Erbrecht beruht». Dafür spricht auch die vom RG selbst angeführte33 Stellungnahme einer Reformkommission, wonach im ALR "die Rechte aus dem Gesellschaftsvertrage gleich anderem gemeinschaftlichen Eigentum (und das kann doch wohl nur heißen: kraft Erbrechts) auf die Erben übergehen". Aber selbst wenn man in den §§ 279, 280 I. 17 ALR die alleinige Grundlage für die Nachfolge der Erben sehen wollte und damit tatsächlich zu einer Legalsukzession nach dem ALR käme, so ließe sich doch auch daraus nichts für die reichsgerichtliche Deutung des Art. 123 Ziff. 2 ADHGB als Anordnung einer Legalsukzession herleiten. Dies ergibt sich zum einen schon aus der oben34 geschilderten Gesetzgebungsgeschichte des Art. 123 Ziff. 2 ADHGB, die ihn als Endpunkt einer gerade gegen die Regelung des ALR gewandten Entwicklung zeigt. Zum anderen ist weder in Art. 123 ADHGB eine den §§ 279,2801. 17 ALR entsprechende Anordnung enthal31 Mißverständlich insoweit aber auch schon die Motive zum Entwurf eines Handelsgesetzbuches für die Preußischen Staaten, S. 65, wo § 281 I. 17 ALR mit Art. 1868 code civil gleichgesetzt wird, obwohl nach der Regelung des code civil die Vertragsbestimmung für die Erbennachfolge wie nach der späteren Regelung des ADHGB condicio sine qua non ist. .u Vgl. dazu insb. § 286 I. 17 ALR, der doch wohl von einem erbrechtlichen Übergang des "in der Societät stehenden Vermögen(s)" ausgeht. 33 Vgl. RGZ 16, 40 (51). 34 § 211 a.

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ten, noch knüpfte das ALR die Erbennachfolge wie das ADHGB an eine diese anordnende Vertragsbestimmung. Angesichts dieser grundlegenden Divergenzen kann auch die Tatsache, daß "gerade von Preußen (.) die mächtigste Anregung" zur Abfassung des ADHGB ausgegangen ist , das ALR nicht zu einer historischen Stütze für die Rechtsfortbildung des RG machen. 2. Die Rezeption der Entscheidung RGZ 16, 40 Trotz der aufgedeckten Begründungsschwächen setzte sich die Auffassung des RG in der Rechtsprechung sofort durch und fand auch in der Literatur zahlreiche Anhänger~. Dennoch blieb die durch sie geschaffene Rechtslage in mehrfacher Hinsicht fragwürdig: a) So wurde es schon früh als unbillig erkannt, daß sich in Folge dieser Rechtsprechung der oder die Erben eines Gesellschafters einer oHG vor der unbeschränkten Haftung für Gesellschaftsverbindlichkeiten nur durch eine Ausschlagung der Erbschaft sichern konnten37• Diese Bedenken wurden während der Beratungen des Entwurfs eines Handelsgesetzbuchs für das Deutsche Reich aufgegriffen und führten zur Schaffung des heutigen § 139 HGBlI, der als angemessener Ausgleich der widerstreitenden Interessen der Gesellschaftsgläubiger, der verbleibenden Gesellschafter sowie der in die GesellschaftersteIlung nachfolgenden Erben überwiegend positiv aufgenommen wurdel9 • b) Nicht weniger fragwürdig als die durch die Einführung des § 139 HGB korrigierte sichtbarste praktische Konsequenz der Entscheidung RGZ 16, 40 für die Stellung eines Gesellschaftererben war aber auch die dogmatische Grundlage, die das RG der Nachfolge der Erben in die GesellschaftersteIlung mit der Annahme einer Nachfolge von Gesetzes wegen gegeben hatte. Unbefriedigend war die Lösung des RG insoweit nicht nur, weil die von dem Gericht gewählte Ersatzkonstruktion mit dem Wortlaut des Art. 123 Ziff. 2 ADHGB und dem Hinweis auf die historische Entwicklung nicht

3S vgl. RGZ 16, 40 (51).

~ Vgl. neben den Hinweisen bei Köbler, S.42 f., etwa auch Binder, S. 216; Lastig, in: FG Demburg, S. 169 (189), unter kommentarloser Aufgabe seiner in Endemann, Handbuch, S. 413 f., vertretenen gegenteiligen Auffassung. 37 Vgl. etwa O. Gierke, ZHR 45 (1896), 441 (483): "geradezu ungeheuerlicher Rechtszustand"; daneben auch die freilich erst nach Einführung von § 139 HGD geäußerte Kritik von Wreland, S. 684 f. ("unerträglicher Eingriff in die wirtschaftliche Freiheit"); auch Ionen, S. 13 ff. (allerdings mit einem kuriosen Beispiel; gegen dieses ausführlich Hallermann, S. 39 ff.); vgI. auch I. von Gierke, in: FG Wieland, S. 94 (98). AA. aber Vlt'Zt'ns, ZHR 35 (1888), 91 (149 ff.). 31 Für hier nicht näher interessierende Einzelheiten zur Entstehung des § 139 HGD vgI. SChubert, in: SChubert/Scluniedel/Krampe, Band I, S. 51 (57 ff.), sowie insb. Köbler, S. 43-48. 19 Vgl. für alle: O. Gierke, ZHR 45 (1896),441 (482); Staub, GruchD 42 (1898), 611.

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zu begründen war-, sondern auch und besonders weil die vom RG für die Inadäquanz des Erbrechts angeführten Argumente eine vollständige Verdrängung desselben nicht zu rechtfertigen vermochten·1, wobei die Argumentation des RG insbesondere die Berücksichtigung der Interessen der übrigen Nachlaßbeteiligten völlig vermissen ließ. Dennoch wurde, wohl aus Respekt vor der reichsgerichtlichen Rechtsprechung einerseits, der romanistischen Tradition andererseits, weder bei der Schaffung des BGB noch bei der Beratung des HGB der Versuch unternommen, die Nachfolge in Personengesellschaften im Todesfall etwa in Anlehnung an die Normierung im preußischen ALR als Teil eines Unternehmenserbrechts ausführlich gesetzlich zu regelnu. Vielmehr bildete sowohl in den Beratungen der "Kommission Handel", die sich bei der Erörterung des § 105 Ziff. 4 des ersten Entwurfs zum HGB, der dem heutigen § 131 Nr. 4 HGB entspricht, als erste mit der Haftung der Gesellschaftererben beschäftigt hatte43, als auch in der Denkschrift zur Reichstagsvorlage44 die Rechtsprechung des RG zu Art. 123 Ziff. 2 ADHGB die Grundlage der Erwägungen4S• Mit der Einfügung des § 139 HGB, welche die durch das Urteil RGZ 16, 40 für den Gesellschaftererben entstandenen offensichtlichen Unbilligkeiten korrigieren sollte, war also eine implizite Bestätigung der grundlegenden dogmatischen Aussagen dieses Urteils verbunden, wenn auch der Wortlaut der - vgl. dazu bereits oben § 2 I 1 b, c. Gegen diese Konstruktion auch schon früh Viezens, ZHR 35 (1888), 91 (119 ff.), dessen eigene Ausführungen die Problematik der "erbrechtlichen" Lösung jedoch nicht vollständig erfassen (vgJ. etwa S. 110 f. zur heute sog. qualifIZierten Nachfolgeklausel); später dann etwa J. v. Gierke, in: FG Wieland, S. 94 (98 f.). 41 RiChtig Behrens, S. 20; insoweit zutreffend auch Köbler, S. 41; Bletz, S. 13. 4Z Diese historischen Zusammenhänge werden oftmals nicht genügend berüCksiChtigt. So bringt die Entscheidung BGHZ 108, 187 (193 oben) ihre Verwunderung darüber zum Ausdruck, daß dem Gesetzgeber des BGB "trotz der grundlegenden Entscheidung des ReichsgeriChts vom 17. Män 1886 (RGZ 16, 40)" (Herv. v. Verf.) die Problematik der Testamentsvollstreckung bei der Nachfolge mehrerer Miterben nicht bewußt war. Dies stellt die Dinge geradezu auf den Kopf. Richtigerweise wird man vielmehr feststellen müssen, daß dem Gesetzgeber diese Problematik gerade deswegen nicht bewußt geworden ist, weil er die Grundsätze dieser Entscheidung, die ja eine erbrechtliche Nachfolge, bei der allein sich die Frage einer Testamentsvollstreckung hätte stellen können, kategorisch ausschloß, unkritisch übernommen hat. 43 Vgl. die Protokolle der "Kommission Handel", S. 91 ff., zitiert nach Schuben/Schmiedel/Krampe, Band lI/I, S. 331 ff. 44 Vgl. die Denkschrift zum Entwurf eines Handelsgesetzbuchs und Einführungsgesetzes, S. 99 f., abgedruckt in Schuben/Schmiedel/ Krampe, Band 11/2, S. 947 (1031 f.). 4S Vor diesem Hintergrund erscheint die Vermutung Köblers, die Verwendung der Worte "jeder Erbe" in § 139 HGB, die die folgende Diskussion um die Einzelnachfolge mehrerer Miterben in einen Gesellschaftsanteil erheblich beeinflußten, beruhe auf einer Verkennung des Erbrechts des BGB (so Köbler, S.47 f.), als wenig stichhaltig. Gerade wenn diese Formulierung tatsächlich von Bolze herrühren sollte, der Mitglied des 1. ZS des RG war, also jenes Senats, der das Urteil RGZ 16, 40 erließ, läßt sich die Wortwahl zwanglos damit erklären, daß Bolze eben von der Rechtsprechung seines Senats ausging, die den Übergang der GesellschaftersteIlung gerade nicht als erbrechtlichen verstand. Ob diese Auffassung riChtig war, ist für die Deutung der Entstehungsgeschichte des § 139 HGB irrelevant. Unrichtig insoweit etwa auch Liebisch, ZHR 116 (1954), 128 (131).

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Norm für eine erbrechtliche Deutung der Gesellschafternachfolge durchaus Raum läßt46 • Derart gesetzlicher Weihen teilhaftig geworden47, konnte die richterrechtliche Konstruktion des RG auch nach Inkrafttreten von BGB und HGB die Rechtsprechung bestimmen. 3. Die Rechtsprechung nach Inkrafttreten von BGB und HGB a) Die erste einschlägige Entscheidung des RG nach Einführung des neuen HGB·, die sich mit Geschäftsführungsbefugnis und Vertretungsmacht der Erben eines Komplementärs bei einer Fortsetzungsvereinbarung im Gesellschaftsvertrag einer KG beschäftigtee, schien allerdings auf eine Akzentverschiebung in der Rechtsprechung hinzudeuten. Zwar hielt das RG an seiner Behauptung fest, daß eine Vererbung der Gesellschafterstellung nicht in Betracht käme51, wobei es als neues Argument die angebliche Höchstpersön/ichkeit dieses Vermögensrechts anführte. Rechtsgrund der Erbennachfolge sollte aber auch nicht eine gesetzliche Bestimmung des HGB sein. Vielmehr tritt nach dieser Entscheidung jeder einzelne Erbe au/grund des Vertrages in die Gesellschaft ein, wobei freilich offenbleibt, ob die angebliche Höchstpersönlichkeit der Gesellschafterstellung konsequenterweise nicht auch einer Erbennachfolge aufgrund des Gesellschaftsvertrages hätte entgegenstehen müssen. Dieses zwischenzeitige Abrücken von der Konstruktion einer Legalsukzession läßt sich wohl damit erklären, daß das RG, das sich für seine Auffassung ja maßgeblich auf den Wortlaut des Art. 123 Ziff. 2 ADHGB gestützt hatte, in dem Wortlaut der Nachfolgebestimmung des § 131 Nr. 4 HGB für seine Auffassung keinen genügenden Anhaltspunkt mehr fand. b) Schon in einem Urteil aus dem Jahre 191:tl , das die Rechtswirkungen einer befristeten Fortsetzungsvereinbarung in dem Gesellschaftsvertrag einer oHG zu beurteilen hatte und auf diese zu Recht § 139 HGB anwandte51, 46 AA. aber Flechlheim, in: Düringer/Hachenburg, § 139 Anm. 5, nach dem dem "neuen Recht" die Auffassung von der Vererblichkeit der Mitgliedschaft zugrundeliegt. Eine BegründunA für diese These findet sich bei F1echtheim nicht. Vgl. dazu auch Moritz, S. (H!. • RG, Holdheim 14 (1905), 233. e Nach Ansicht des RG entsprechen die Geschäftsführungsbefugnis und die Vertretungsmacht der Erben mangels entgegenstehender Bestimmung im Gesellschaftsvertrag der des Erblassers; bestätigend RG DR 1942,1057; ebenso BGH NJW 1959,192. 50 Unrichtig die Deutung dieser Entscheidung durch Wreland, S. 682 (Fn. 3), und Fellmeth, S. 44 f. 51 RG JW 1912,475 (= LZ 1912, Sp. 67). 51 Zustimmend etwa Ulmer, in: Großkomm. HGB, § 139 Anm. 29. Der Sachverhalt dieser Entscheidung ist bei J. v. Gierke, in: FG Wieland, S. 94 (106, Fn. 26) unrichtig wiedergegeben; die von v. Gierke behandelte Frage der analogen Anwendbarkeit des § 139 HGB auf eine gesellschaftsvertraglich vereinbarte Eintrittspflicht der Erben spricht das RG nur in einem obiter dictum an (JW 1912, 476 - rechte Sp.). Aus heutiger Sicht ist diese Frage gegenstandslos, da aus einem Wahlrecht der überlebenden Gesellschafter hinsichtlich der Fortsetzung der Ge-

§ 2 Der Personengesellschaftsanteil im "erbrechtsfreien Raum"

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griff das RG seine Rechtsprechung zum ADHGB wieder auf: Unter Berufung auf RGZ 16, 40 und - im Hinblick auf die Entstehungs§eschichte des § 139 HGB durchaus konsequent - die Denkschrift zum HGB 3 stellte es lapidar fest, daß die Erben als selbständige Gesellschafter von Gesetzes wegen in die oHG eingetreten seien. An dieser Feststellung sah es sich auch nicht durch das - mit keinem Wort erwähnte - Urteil RGZ 72, 119 gehindert, in dem ein anderer Senat des RG im Jahre 1909 mit grundlegenden Ausführungen zur Rechtslage bei Auflösung einer KG durch den Tod des Komplementärs nach §§ 131 Ziff. 4, 161 Abs. 2 HGB Stellung genommen hatte. Danach werden die Erben des Komplementärs zwar nicht offene, d.h. unbeschränkt und unbeschränkbar haftende, Gesellschafter, wohl aber "in ihrer Gesamtheit als Erben Teilhaber der Liquidationsgesellschaft"54 und haften nach erbrechtlichen Grundsätzen - ein sicher nur mit der Annahme eines erbrechtlichen Erwerbs der Teilhaberschaft zu erklärendes Ergebnis. Auch wenn sich diese beiden Entscheidungen formell durchaus miteinander vereinbaren lassen55, so zeigt sich doch sehr deutlich die Systemwidrigkeit der mit der Auffassung des RG verbundenen Ausschließung des Erbrechts im Falle einer Fortsetzungsvereinbarung. c) Auch das RG selbst mußte sehr bald erkennen, daß der vollständige Ausschluß erbrechtlicher Normen im Falle des § 139 HGB zu inadäquaten Ergebnissen führen konnte. In einem - nur sehr unvollständig veröffentlichten - Urteil aus dem Jahre 1911' bestätigte es zwar unter Hinweis auf §§ 131 Nr. 4, 139 HGB die Fortgeltung der in RGZ 16, 40 begründeten Rechtsprechung, daß mehrere Miterben kraft Gese/lschaftsrechts selbständige Gesellschafter würden. Andererseits stellte es aber ohne nähere Begründung fest, daß der Anteil der verstorbenen Gesellschafterin am Gese/lschaftsvermögen desungeachtet zum Nachlaß gehöre. Freilich relativierte es seine Aussage - darin durchaus modernS7 - sofort wieder dadurch, daß es die sich hieraus ergebenden Befugnisse eines Nachlaßverwalters, mit anderen Worten: die Anwendbarkeit der erbrechtlichen Normen über die seilschaft mit dem oder den Erben keine Eintrittspflicht, sondern allenfalls ein Eintrittsrecht