Maßnahmen der Gefahrenabwehr und verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie [1 ed.] 9783428440580, 9783428040582

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ARNOLD ERLER

Maßnahmen der Gefahrenabwehr und verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie

S c h r i f t e n zum ö f f e n t l i c h e n R e c h t Band 334

Maßnahmen der Gefahrenabwehr und verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie

Von

Dr. Arnold Erler

DUNCKER

& HUMBLOT

/

BERLIN

Alle Rechte vorbehalten © 1977 Duncker & Humblot, Berlin 41 Gedruckt 1977 bei Buchdruckerei Bruno Luck, Berlin 65 Printed in Germany ISBN 3 428 04058 9

Vorwort Die vorliegende Arbeit lag i m Jahre 1973 dem Fachbereich Rechtswissenschaft der Johann Wolfgang Goethe-Universität i n Frankfurt/Main als Dissertation vor. Später veröffentlichte Rechtsprechung und Literatur sowie geänderte Gesetzesfassungen wurden auf Anregung der Herren Professoren Dr. Jaenicke und Dr. Stolleis als Berichterstatter bei der jetzigen, ergänzten Fassung berücksichtigt. Die Grundkonzeption der durch Stipendium der hessischen Landesregierung großzügig geförderten Dissertation, m i t der neue Impulse für die Diskussion um das Verhältnis von staatlicher Gefahrenabwehr und verfassungsrechtlicher Eigentumsgarantie gegeben werden sollen, wurde davon jedoch nicht berührt. Dank gebührt Herrn Ministerialrat a. D. Prof. Dr. Broermann für die Aufnahme meiner Arbeit i n die Reihe der „Schriften zum öffentlichen Redit". Arnold Erler

Inhaltsübersicht Einleitung Die Einengung individueller wirtschaftlicher Freiheit durch gefahrenabwehrende Maßnahmen I. Formen der Gefahrenabwehr

17

I I . Das „Eingriffs"-Problem i m Polizeirecht

Allgemeiner

20

Teil

Verfassungsrechtliche Grundlegung des Verhältnisses der gefahrenabwehrenden Staatstätigkeit zur Eigentumsgarantie A. Die historische keit störenden

Entwicklung Eigentums

des Grundsatzes

der Entschädigung

slosig-

I. Periode des gemeinen Rechts u n d Partikularrechts

29 29

1. Die patrimonialstaatliche Phase des Verhältnisses gefahrenabwehrender Maßnahmen zu den „wohlerworbenen Rechten" des Bürgers

29

2. Wandel der politischen Verfassung z u m Polizeistaat

31

a) Die „ i u r a quaesita" als absolute Schranke der Polizeigewalt

32

b) Entschädigungspflicht bei Wahrnehmung des ius eminens zum Zwecke der „salus populi"

33

c) Beginn des Rechtsstaates: Begrenzung der Staatshaftung durch das K r i t e r i u m der „ i m Staate reprobirten Rechte" (Pfeiffer)

40

3. Der konstitutionelle Staat a) Begrenzung der Polizeigewalt aa) Orientierung des Polizeibegriffs an Zweck u n d W i r kungsart der Polizeigewalt u n d Behördenbezeichnung . . bb) Das Gesetzmäßigkeitsprinzip u n d die Rechtsgrundlagen gesetzesfreier, gefahrenabwehrender Polizeiverwaltung

40 40 41 42

8

Inhaltsübersicht b) Die Leugnung des „Eingriffs"-Charakters polizeilicher Maßnahmen

44

aa) Die naturrechtliche Nichtstörungspflicht O. Mayers 44 bb) Herleitung der Nichtstörungspflicht aus dem sozialen Eigentumsbegriff u n d dem Polizeibegriff bei StierSomlo 47 cc) Zusammenfassung 51 c) Die Nichtstörungspflicht als „Eingriffe" legitimierender Rechtssatz aa) Gewährleistung des subjektiven Rechts i m Rahmen der Polizeirechtsordnung bb) Die Nichtstörungspflicht als Rechtsgrundsatz, gewohnheitsrechtliche Legitimation, die polizeiliche Generalklausel als gesetzliche Grundlage cc) Zusammenfassung

53 55

d) Das „ius eminens" als Rechtsgrundlage entschädigungspflichtiger, gefahrenabwehrender Eingriffe u n d die Beschränkung des Polizeibegriffs durch die „Hemmungstheorie"

56

I I . Die Weimarer Lehre

51 52

59

1. Polizeigewalt u n d Grundrechte

59

2. Polizei u n d Entschädigungslehren

60

a) Eigentumsbegriff u n d Gesetzespositivismus (Art. 153 I , I I WV)

60

b) Abgrenzungen von der Enteignung (Art. 153 I I WV)

62

c) Zusammenfassung

64

B. Die gegenwärtigen Lehren zum Grundsatz störenden Eigentums

der

Entschädigungslosigkeit

I. Überblick über den Meinungsstand

66 66

1. Individueller Grundrechtsschutz u n d objektives Polizeirecht . .

66

2. Leugnung der Enteignungskriterien

68

I I . Die Haftungsbegrenzungstopoi des „Eingriffs" u n d der „geschützten Rechtsposition"

70

1. Die Nichtstörungspflicht als Rechtspflicht (Art. 14 I I GG)

70

2. Würdigung der Lehre von der Nichtstörungspflicht

72

a) Unbezweifelbare polizeiliche „Eingriffe"

72

b) Nichtstörungspflicht u n d Sozialpflichtigkeit (Art. 14 I I GG) aa) Der „transpositivistische Positivismus" (Knies) bb) Die Sozialpflichtigkeit (Art. 14 I I Satz 1 GG) als Rechtspflicht cc) Gesetzespositivistische Emanationen der Lehre von der Nichtstörungspflicht u n d die Positivität der Eigentumsgarantie

74 74 77 81

Inhaltsübersicht 3. Schrankenverweisung mangels „Ausgleichslage" (Lerche) . . . .

83

4. Entschädigungslosigkeit als Folge des sozial widrigen Eigentumsmißbrauchs (Eser)

85

a) V e r w i r k u n g des Schutzanspruchs des A r t . 14 I Satz 1 GG durch gemeinschaftsschädlichen, polizeiwidrigen Eigentumsgebrauch 85 b) Stellungnahme zu der Mißbrauchslehre Esers aa) Rechtsstaatliche Notwendigkeit einer präzisen Rechtsnorm oder Konkretisierung der Gemeinwohlwidrigkeit bb) Konsequenzen für die Lehre v o m Grundrechtsmißbrauch

87 87 89

5. Schrankenverweisung infolge der Inhaltsbestimmungs- u n d Schrankenziehungskompetenz des Gesetzgebers (Art. 14 I Satz 2 GG)

90

a) Das V o t u m der Rechtsprechung

91

b) Die Stimmen der Lehre

99

c) Der Gedanke der Mitverursachung (Luhmann)

101

I I I . Die Leugnung des Sonderopfers u n d eines enteignenden Eingriffs (Art. 14 I I I GG) 101 1. Allgemeines Polizeigesetz u n d Sonderopfer

102

2. Enteignung i m „technischen" Sinne u n d Polizei

102

3. K r i t i k des wohlfahrtsstaatlichen Enteignungsbegriffs

104

a) Perspektiven einer defensiv-wahrenden Staatstätigkeit . . . . 104 b) Das M e r k m a l „ z u m Wohle der Allgemeinheit" (Art. 14 I I I Satz 1 GG) 109 IV. Zur Neubestimmung des Verhältnisses der „Gefahrenabwehr" zur verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie 110 1. Ansätze zu einer materiellen eigentumsrechtlichen Beurteilung i n Rechtsprechung u n d Lehre 110 2. Eigene Grundlegung

112

a) Die Inhaltsbestimmungs- u n d Schrankenziehungsbefugnis des Polizeigesetzgebers (Art. 14 I Satz 2 GG i. V. m. A r t . 14 I I GG) 112 b) Der Gewährleistungsbereich des A r t . 14 I Satz 1 GG, A r t . 14 I I I Satz 1 GG) 113 c) Privatnützigkeit u n d Gefahrenabwehr 3. Zusammenfassung V. Sonstige Grenzen der staatlichen Gefahrenabwehr

115 119 119

1. Die Wesensgehaltsgarantie des A r t . 19 I I GG

120

2. Wesensgehaltsgarantie u n d Enteignung

127

10

Inhaltsübersicht 3. Das Zitiergebot des A r t . 19 I Satz 2 GG

129

4. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip i m weiteren Sinne

131

a) Stand der Meinungen

131

b) I n h a l t u n d A n w e n d u n g des Verhältnismäßigkeitsprinzips . . 133 aa) bb) cc) dd) ee)

Verfassungs- u n d gesetzeslegitimer Zweck Verfassiungs- u n d Gesetzeslegitimität des „ M i t t e l s " Geeignetheit des „ M i t t e l s " zur Gefahrenabwehr Erforderlichkeit des Eingriffs Verhältnismäßigkeit i m engeren Sinne (Zweck-MittelRelation)

133 137 138 139 140

Besonderer Teil Typische Formen eigentumsberührender Maßnahmen der Gefahrenabwehr C. Primärnormen

143

I. Grundstrukturen polizeilicher Tatbestände

143

1. Terminologisches. Tatbestandselemente

143

a) Gefahr b) Verhalten des Eigentümers, Zustand des Eigentums „Gefahr"

143 und

145

c) Verantwortlichkeit des „Störers"

148

d) Strukturen polizeilicher Spezialnormen

151

I I . Die wertende E r m i t t l u n g von „Störer" u n d „Nichtstörer"

152

1. Wahrscheinlichkeitsurteil u n d „Störer"-Eigenschaft

152

2. Rechtswidrige Inanspruchnahme i m Falle des Verdachts der Gefahr u n d der Putativgefahr 156 3. Gefährlichkeit des Privateigentums u n d Wertungen der Rechtsordnung 157 4. Geläufige Risikoabwägungstopoi

161

a) Die wirtschaftliche u n d rechtliche „Unmöglichkeit" und „ V e r tretbarkeit" 161 b) Veränderungen der U m w e l t . Priorität

164

c) Der „latente" Störer. Die aktive oder passive Beteiligung von Sachen 165

Inhaltsübersicht 5. Spezielle Risikoabwägungstopoi

167

a) § 906 B G B

168

b) Materielle Baurechtmäßigkeit

169

c) E x k u r s : Änderung der materiellen Baurechtsnormen

173

d) E x k u r s : Verteidigungsmittel des potentiell Polizeipflichtigen 175 aa) Plangewährleistungsanspruch 175 bb) Die „störungspräventive" Nachbarklage 176 e) Die Baugenehmigung aa) Umfang der Baugenehmigung bb) Bestandsschutz der Baugenehmigung

177 177 178

f) Der Vertrauenstatbestand

182

g) Die aa) bb) cc)

183 183 187 187

S p e r r w i r k u n g des § 51 GewO S p e r r w i r k u n g u n d Lehre v o m Auffangtatbestand Die Kompetenzproblematik Anwendungsfälle

6. Das Verursacherprinzip i m Umweltschutzrecht

188

7. Präventive u n d repressive Verbotsnormen

192

a) Das Verbot m i t Erlaubnis vorbehält. Erscheinungsformen . . 192 b) Verfassungsrechtliche Fragen (Art. 14 GG) aa) Das präventive Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt bb) Die Typengenehmigung i m besondern cc) Das repressive Verbot m i t Erlaubnis vorbehält dd) Das absolute Verbot

195 196 197 198 202

8. Nebenbestimmungen von Genehmigungen

204

9. Zusammenfassung

206

I I I . Die Entschädigung des „ D r i t t e n "

207

1. Rechtmäßige Inanspruchnahme des „Nichtstörers"

208

2. Rechtswidrige Inanspruchnahme als „Nichtstörer"

209

3. Die Beeinträchtigung des sog. „unbeteiligten" Nichtstörers . . . . 209 4. Unterlassen der Gefahrenabwehr u n d rechtswidrige Versagung von Polizeierlaubnissen 211 I V . Neueinführung gefahrenabwehrender Normen

212

1. Institutionelle Eigentumsgewährleistung u n d Reflexwirkungen der allgemeinen Rechtsordnung 212 2. Kommunaler Anschluß- u n d Benutzungszwang

215

12

Inhaltsübersicht

D. Sekundär normen

219

I. Gegenmittel u n d Zwangsmaßnahmen I I . Die rechtswidrige Störerinanspruchnahme

219 219

I I I . Sicherungsmaßnahmen

223

1. Beschlagnahme

223

2. Einziehung

225

3. V e r w i r k u n g des Eigentumsgrundrechts (Art. 14 GG) durch den „Verfassungsstörer" (Art. 18 GG) 230 a) Die Rechtsnatur des A r t . 18 GG

230

b) Umfang der V e r w i r k u n g des Eigentumsgrundrechts

233

Literaturverzeichnis

235

Abkürzungsverzeichnis a. Α. abw. AcP a. E. Aufl. ALE AÖR Art. AtomG

= = = = = = = = =

BayVerfGH bay. BB BBauG BauO Beitr. beri. BFernStrG

= = = = = = = =

BGBl Β GHZ BGHSt BGSG

= = = =

BImSchG

=

BK Bl. BRS Buchholz

= = = =

BVerfG BVerfGE BVerwG BVerwGE DB Diss. DÖV DRiZ DV DVB1 Einf. Einl. Entsch. ESVGH

= = = = = = = = = = = = = =

EvStLex. F.A.Z.

= =

anderer Auffassung abweichend Archiv f ü r civilistische Praxis am Ende Auflage Allgemeines Landrecht Archiv des öffentlichen Rechts Artikel Gesetz über die friedliche Verwendung der Atomenergie u n d den Schutz gegen ihre Gefahren (AtomG) v o m 23.12.1959 ( B G B l I, S. 814) Bayerischer Verfassungsgerichtshof bayerisch Der Betriebsberater Bundesbaugesetz v o m 23. J u n i 1960 (BGBl. I, S. 341) Bauordnung Beiträge berliner Bundesfernstraßengesetz i n der Fassung v o m 6. August 1961 ( B G B l I, S. 1742) Bundesgesetzblatt Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Zivilsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs i n Strafsachen Gesetz über den Bundesgrenzschutz v o m 18. August 1972 ( B G B l I , S. 1834) Bundes-Immissionsschutzgesetz v o m 15. 3. 1974 (BGBl I, S. 721) Bonner K o m m e n t a r Blatt Baurechtssammlung Sammlung von Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Der Betrieb Dissertation Die öffentliche V e r w a l t u n g Deutsche Richterzeitung Die V e r w a l t u n g Deutsches Verwaltungsblatt Einführung Einleitung Entscheidungssammlung Entscheidungssammlung des hessischen Verwaltungsgerichtshofs u n d des Verwaltungsgerichtshofs BadenWürttemberg Evangelisches Staatslexikon F r a n k f u r t e r Allgemeine Zeitung

14 FN GewArch GewO GG Gruchot he. h. M. HSOG i. d. F. i. V. m. JurA JW JZ Komm. LebmG Lfg. LG LM LRE LVwG MDR Musterentwurf m. w. N. nieders. NJW nw. OAG OBG OVG OVGE PAG PG pr. PrVBl PVG Rdnr. RGBl rh.-pf. RV saarl. sächs. schlw.-holst, seil. SeuffArch SKV 1. Sp. r. Sp. SOG StGB StVO

Abkürzungsverzeichnis Fußnote Gewerbearchiv Gewerbeordnung i n der Fassung des Gesetzes zur Änderung der Gewerbeordnung v o m 15. 8. 1974 ( B G B l I, S. 1937) Grundgesetz Beiträge zur Erläuterung des Deutschen Rechts, begründet v o n Gruchot hessisch herrschende Meinung Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit u n d Ordnung i n der Fassung i n Verbindung m i t Juristische Analysen Juristische Wochenschrift Juristenzeitung Kommentar Gesetz über den Verkehr m i t Lebensmitteln i. d. F. v o m 17.1.1936 (RGBl I , S. 18) Lieferung Landgericht Nachschlagewerk des Bundesgerichtshofs, hrsg. von Lindenmaier, M ö h r i n g u. a. Sammlung lebensmittelrechtlicher Entscheidungen Landesverwaltungsgesetz Monatsschrift für Deutsches Recht Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes (Hrsg. von Heise) m i t weiteren Nachweisen niedersächsisch Neue Juristische Wochenschrift nordrhein-westfälisch Oberappellationsgericht Ordnungsbehördengesetz Oberverwaltungsgericht Entscheidungssammlung des Oberverwaltungsgerichts Polizeiaufgabengesetz Polizeigesetz preußisch Preußisches Verwaltungsblatt Polizeiverwaltungsgesetz Randnummer Reichsgesetzblatt rheinland-pfälzisch Reichsverfassung saarländisch sächsisch schleswig-holsteinisch scilicet Seufferts Archiv für Entscheidungen der obersten Gerichte i n den deutschen Staaten Staats- u n d K o m m u n a l v e r w a l t u n g l i n k e Spalte rechte Spalte Gesetz über die öffentliche Sicherheit u n d Ordnung Strafgesetzbuch i. d. F. der Bekanntmachung v o m 2.1. 1975 ( B G B l I, S. 1) Straßenverkehrsordnung

Abkürzungs Verzeichnis

stvzo

Th. URG VersR VerwArch VerwR VerwRspr VGH ViehSG VO WDStrL

= = = = = = = = =

= =

VwVfG

=

WiGBl

=

württ.-bad. WV ZgesStWiss Ziff. ZRP

= = = = =

15

Straßenverkehrszulassungsordnung Theil Urheberrechtsgesetz Versicherungsrecht Verwaltungsarchiv Verwaltungsrecht Verwaltungsrechtsprechung i n Deutschland Verwaltungsgerichtshof Viehseuchengesetz i n der Fassung der Bekanntmachung v o m 27. 2. 1969 (BGBl I, S. 158) Verordnung Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsverfahrensgesetz v o m 25. 5. 1976 ( B G B l I, S. 1253) Gesetzblatt der V e r w a l t u n g des Vereinigten W i r t schaftsgebietes württemberg-badisch Weimarer Verfassung Zeitschrift f ü r die gesamten Staatswissenschaften Ziffer Zeitschrift für Rechtspolitik

„ W o r a n arbeiten Sie?" wurde H e r r K . gefragt. H e r r K . antwortete: „ I c h habe v i e l Mühe, ich bereite meinen nächsten I r r t u m vor." (B. Brecht, Geschichten v o m H e r r n Keuner)

EINLEITUNG

Die Einengung individueller wirtschaftlicher Freiheit durch gefahrenabwehrende Maßnahmen I. Formen der Gefahrenabwehr Staatliche Maßnahmen zur Abwendung von Gefahren für die Rechtsgüter des einzelnen und der Allgemeinheit berühren i n mannigfaltiger Weise das Privateigentum und engen damit den Raum individueller Freiheitsbetätigungen beträchtlich ein. Das war erstmals für Biermann 1 Anlaß, das Verhältnis von „Privatrecht und Polizei i n Preußen" einer eingehenden Betrachtung zu unterziehen. Für die Gegenwart vermittelt ein kursorischer Blick i n die Vorschriftensammlungen des Bundes und der Länder 2 einen Eindruck von dem dichtgespannten Netzwerk an überwachungsrechtlichen Normen, die das Eigentum wegen seiner akuten oder potentiellen Gefährlichkeit i n nahezu allen Lebensbereichen i n einen festen Ordnungsrahmen einbinden und einer mehr oder minder intensiven Staatsaufsicht unterwerfen. Man geht wohl m i t der Annahme nicht fehl, daß die Rechtsordnung hier i n weiten Bereichen eine Reaktion auf die „Herausforderung der Techn i k " 3 i n der technologischen Gesellschaft widerspiegelt und Plischka m i t Fug und Recht einen selbständigen Komplex des „Technischen Sicherheitsrechts" konstatiert, der die Überwachung von Kraftfahrzeugen, Flugzeugen und Eisenbahnen ebenso einschließt wie Energie- und Atomanlagen, bauliche Anlagen und technische Produktionsmittel 4 . 1

Biermann, Privatrecht u n d Polizei i n Preußen (1897). Siehe ζ. B. Umweltschutz-Luftreinhaltung-Lärmbekämpfung (Feldhaus/ Hansel, K ö l n 1971); Deutsches Umweltschutzrecht (Kloepfer, Percha 1974ff.); Recht i m Gesundheitswesen (Türk, K ö l n 1970); Gefährliche Stoffe (Schmidt, Mainz - Wiesbaden, 16. Lfg.); Deutsche Seuchengesetze (Lundt / Schiwy, 1969 ff.); Lebensmittelrecht (Zipfel, München 1976). 3 Denninger, Universitas 1970, S. 1135 ff. 4 Plischka S. 3. 2

2 Erler

18

Einleitung

Kennzeichnend ist die Orientierung der Sicherheitsanforderungen an den „allgemein anerkannten Regeln der Technik" 5 oder dem „Stand von Wissenschaft und Technik" 6 . Die Technik selbst und die wissenschaftliche Forschung sollen das M i t t e l zur Gewährleistung der „Sicherheit vor der Technik" 7 bieten. Private technische Regelwerke wie ζ. B. die DIN-Normen des Deutschen Normenausschusses, die VDI-Richtlinien des Vereins Deutscher Ingenieure und die VDE-Bestimmungen des Verbandes Deutscher Elektrotechniker, u m nur die bekanntesten zu nennen, werden als empirische Tatsachen und Erfahrungssätze 8 für die Applikation sicherheitsrechtlicher Vorschriften auf technische Sachverhalte nutzbar gemacht, — j a der Staat erhebt die Technik selbst zum Maße seines Tuns und ist auf die Sachinformation aus den Reihen privatrechtlicher, unternehmerischer Verbände angewiesen, m i t all den Dependenzen, die daraus resultieren 9 . Die privatrechtlichen Regelwerke ergänzen und determinieren zugleich auf gesellschaftlicher Ebene den staatlichen Bereich polizeilicher Gefahrenabwehr 10 m i t seinen klassischen Strukturelementen der „Störer"-Haftung, des Genehmigungsvorbehaltes und der A n zeigepflicht unter der Voraussetzung einer „Gefahr", der i m technischen Sicherheitsrecht weitgehend die Ziele der Vermeidung von bloßen „Belästigungen" und „Nachteilen" hinzugefügt sind (z. B. § § 1 , 3 - 5, 17 BImSchG, § 51 GewO, i m Gegensatz zu § 241 S. 1 GewO). Private Regelwerke und staatliche Normen verbindet der gemeinsame Zweck des Schutzes Dritter (insbesondere durch Vermeidung unnötiger Beeinträchtigungen durch Lärm, Verunreinigung von L u f t und Wasser, Feuergefahr durch Explosionen, die durch technische Anlagen verursacht werden), sowie des arbeitenden Menschen, des Verbrauchers und Benutzers technischer Einrichtungen und Produkte. Ihre Kombination ermöglicht eine permanente Anpassung des allgemeinen Sicherheitsstandards an den technischen Fortschritt. A u f staatlicher Seite trägt da5 Vgl. insb. die aufgrund des § 24 I Ziff. 3 i. V. m. § 24 I V GewO ergangenen Rechtsverordnungen w i e z. B. : § 6 VO über brennbare Flüssigkeiten i. d. F. v o m 5. 6. 1970 ( B G B l I , S. 689); § 2 Aufzugs V O i. d. F. v o m 21. 3. 1972 ( B G B l I, S. 488); §3 GetränkeschankanlagenVO v. 14. 8. 1962 ( B G B l I, S. 561); §3 V O über elektrische Anlagen i n explosionsgefährdeten Räumen v o m 15. 8. 1963 ( B G B l I, S. 697); § 6 DampfkesselVO v. 8. 9. 1965 (BGBl I, S. 1300). 6 Vgl. z. B. § 7 I I Ziff. 2 A t o m G ; § 17 I I GewO; aus dem Bauordnungsrecht: § 29 I u n d I I heBauO v. 6. 7. 1957 i. d. F. v o m 14. 7. 1966 (heGVBl I , S. 171). 7 Plischka S. 37. 8 Herschel N J W 1968, 617 ff. (621); Plischka S. 47 ff.; Lukes N J W 1973, 1209 ff. (1214). • Forsthoff i n : F.A.Z. v. 28. 10. 1972, S. 11; ders. i n : D. Staat 9 (1970), S. 145 ff.; ders. i n : Staat der Industriegesellschaft S. 19; Böckenförde i n : Beilage Nr. 49 (1971) „Das Parlament", S. 3 ff. (16 f.). 10 Z u m Verhältnis des Sicherheitsrechts zur polizeilichen Gefahrenabwehr allgemein: ff. Huber, Technisches Zeitalter, S. 16; Drews/Wacke (7. Aufl.), S. 20; Plischka S. 3, 5, 26 ff.

I. Formen der Gefahrenabwehr

19

zu vor allem ein abgestimmtes System der Rechtsquellen bei, das ζ. B. nach §§ 4, 48 BImSchG, § 24 GewO nach gesetzlicher Ermächtigung durch das Parlament, Rechtsverordnungen der Bundesregierung und allgemeinen Verwaltungsanweisungen des zuständigen Ministeriums gestaffelt ist, die ihrerseits auf die privaten Verbandsvorschriften verweisen. Trotz des schleichenden Schwundes der Staatsgewalt zur Komplementärfunktion des ökonomisch-industriellen Prozesses stellt sich die Frage, inwieweit die permanente Kostenbelastung durch Verbesserung der Vorkehrungen zur Schadensverhütung die Gefahr einer Erosion der rechtsstaatlichen Eigentumsgarantie involviert. Sie gewinnt durch den i m Zusammenhang m i t einem geschärften Umweltschutzbewußtsein vernehmbaren Ruf nach einem Staat an Bedeutung, der „stark genug ist, der industriellen Expansion notwendige Schranken zu setzen" 11 . Wurde eben noch die Wandlung des Verwaltungsrechts zu einem „öffentlich-rechtlichen Nachbarrecht" 12 registriert, so w i r d darüber hinaus neuerdings die Forderung nach einer Korrektur des politischen Prioritätenrahmens laut 1 3 . Die Respektierung von Mindeststandards der Gesundheit, einschließlich des subjektiven Wohlbefindens der Bevölkerung soll nicht mehr an der „technischen Unmöglichkeit" oder „wirtschaftlichen Unzumutbarkeit" halt machen. Eine Anlage, die diesen Maßstäben nicht standhält, soll „verlegt und notfalls geschlossen werden". Sollte hier — u m m i t Krüger 14 zu sprechen — eine Entscheidung nur i m Sinne der Staatlichkeit gefunden werden können? Eine Priorität des öffentlichen Interesses vor dem störenden Gewerbebetrieb w i r d bislang vor allem durch die Anwendung der Grundsätze über die Zustandshaftung des Eigentümers nach den allgemeinen Polizeigesetzen der Länder i n ihrer allgemein üblichen Auslegung erzielt 1 5 . Das berührt vor allen Dingen Einrichtungen, die nicht gemäß § 4 B I m SchG genehmigungspflichtig oder nach § 24 GewO überwachungsbedürftig waren oder sind und nach h. M. der Schutznorm des § 21 I V BImSchG bzw. des § 51 GewO entsagen müssen. E i n Schweinemäster 16 , dessen Viehzucht die Nachbarschaft durch Geruchsbelästigungen beeinträchtigt, muß danach seinen Betrieb trotz Bau11

Forsthoff, Staat der Industriegesellschaft, S. 27. Herzog i n : EvStLex. S. X X I ff. ( X X X V I ) . 13 Kriele, Umweltschutz, S. 11 ff. 14 Krüger, Staatslehre, S. 76. 15 Vgl. §§ 14 HSOG, 20 beri. PVG, 6 brem. PG, 9 hamb. SOG, 18 nw. OBG, 25 rh.-pf. PVG, 20 saarl. PVG, 186 schlw.-holst. L V w G , 7 nieders. SOG, 7 bad.w ü r t t . PG, A r t . 10 bay. PAG. 16 O V G Münster v. 16. 10. 1956 OVGE 11, 250 ff. = DVB1 57, 867 = D Ö V 57, 870 = M D R 57, 702; B G H v. 20. 1. 1966 (BGHZ 45, 23 ff.); he. V G H v. 13. 12. 1968 BRS 20 (1969), S. 284 f. 12

2·

20

Einleitung

genehmigung ebenso einstellen wie eine Fischgroßhandlung 17 , die während der Nachtzeit durch unvermeidbaren Verladelärm die übrigen A n rainer stört, die sich i m Laufe der Jahre i n der Nachbarschaft des Betriebes angesiedelt haben. I n beiden Fällen soll die „Störer"-Eigenschaft eine Entschädigung der Betriebseinstellung ausschließen. Auch Seuchenschutzmaßnahmen können bis zur Vernichtung verseuchter oder seuchenverdächtiger Tiere, Waren und Gegenstände gesteigert werden (vgl. z. B. §§ 39 I I BSeuchG, §§ 17 bis 61 e ViehSeuchG). Lebensmittelgesetz 18 und Arzneimittelgesetz 19 beschränken durch gesetzliche Gebote und Verbote Herstellung und Vertrieb gesundheitsschädlicher Lebensmittel, Bedarfsgegenstände und Arzneimittel und erfüllen damit polizeiliche Zwecke 20 . Erst i n neuerer Zeit ist ein bislang als nutzbringend angesehenes Schädlingsbekämpfungsmittel (DDT) gesetzlich weitgehend aus dem Verkehr gezogen worden 2 1 . Neben diesen, nur exemplarisch angezogenen, überwiegend spezialgesetzlich normierten gefahrenabwehrenden Maßnahmen gegen den Eigentümer als Zustands- oder Verhaltensstörer tangiert das traditionelle Sicherungsinstrumentarium der „Beschlagnahme" und „Einziehung" die freie Disposition des Eigentümers. Als schwerste Waffe steht dem Staat der Ausspruch der Verwirkung des Eigentumsgrundrechts gegen den politischen „Verfassungsstörer" zur Verfügung (Art. 18 S. 1 GG). A m wenigsten einschneidend w i r k e n dagegen staatliche Empfehlungen an die Industrie, i m Wege der vereinbarten Selbstbeschränkung zum Abbau von Gefahrenherden und Umweltschäden beizutragen, wie z. B. die Beschränkung der Zigarettenwerbung, Entgiftung der Auto- und Industrieabgase, Einschränkung der Müllproduktion 2 2 . I I . Das „Eingriffs"-Problem im Polizeirecht Der empirisch gewonnene Eindruck der eigentumsbeschränkenden Wirkung polizeilicher Verwaltungstätigkeit steht i n spürbarem Wider17

B V e r w G v. 24. 6.1971 (BVerwGE 38, 309 ff.). Gesetz über den Verkehr m i t Lebensmitteln, Tabakerzeugnissen, kosmetischen M i t t e l n u n d sonstigen Bedarfsgegenständen v o m 15. 8. 1974 (BGBl I, S. 1945 f.). 19 Gesetz über den Verkehr m i t A r z n e i m i t t e l n v. 16. 5. 1961 (BGBl I, S. 533), ab 1. 1. 1978 abgelöst durch das Gesetz zur Neuordnung des A r z n e i m i t t e l rechts v o m 1. 9.1976 (BGBl I, S. 2445). 20 Thieme N J W 1966,1436 f. (1437). 21 Gesetz über den Verkehr m i t D D T v. 7. 8. 1972 ( B G B l I, S. 1385). 22 Dazu J. H. Kaiser N J W 1971, 585 f. (586/587); v. Hippel ZRP 1973, 177 ff. (179 f.). 18

I I . Das „Eingriffs"-Problem

21

streit zur herrschenden juristischen Doktrin, die nahezu unangefochten einen grundrechtsrelevanten „Eingriff" durch Inanspruchnahme des „Störers" oder durch die gefahrenabwehrende Staatstätigkeit i m allgemeinen bestreitet. Unlängst hat Scheuner 1 erneut seine Ansicht damit begründet, es gebe rechtliche Setzungen, „die nicht i n den Schutzbereich (seil, des Grundrechts) eingreifen, i h n aber i n die allgemeine rechtliche Ordnung einfügen", zu der er auch — ungeachtet der traditionellen Anerkennung der staatlichen Entschädigungspflicht gegenüber dem „Nichtstörer" — das Polizeirecht i n seiner Gesamtheit rechnet. Häberle 2 legitimiert polizeiliche Grundrechtsbegrenzungen m i t dem Interesse des betroffenen Grundrechtsberechtigten selbst: „Das I n d i v i dualinteresse ist hier immer — sei es unmittelbar — oder mittelbar — mit i m Spiele, mittelbar insofern, als ohne die Existenz von „Polizeirecht" die grundrechtliche Freiheit des einzelnen i m sozialen Leben gegenstandslos würde, sie keine reale Freiheit wäre, und Freiheit und Ordnung eine „couple nécessaire" (Hauriou) bilden." Er verweist das „Eingriffs- und Schrankendenken" i n den liberalen Rechtsstaat des 19. Jahrhunderts und zählt neben dem Kriminalstrafrecht w o h l auch das Polizeirecht zum Wesensgehalt der Grundrechte 3 . Denn „erst i m Verein mit der „allgemeinen" Rechtsordnung und der ausgestaltenden Gesetzgebung gewinnen sie Gestalt und Farbe" 4 . Und Dürig schließlich hat den Versuch unternommen, i m Wege der Auslegung des A r t . 2 1 2 . Halbsatz GG eine immanente Nichtstörungsschranke aller Grundrechte zu entwickeln. Die Geltendmachung derartiger Schranken ist „kein ,Eingriff 4 , sondern ,Rückverweisung' i n von vornherein bestehende Schranken" 5 . Solche, nur i m Streiflicht aufgezeigten, weitverbreiteten „Eingriffs"Vorstellungen färben zwangsläufig auch auf die eigentumsrechtliche Beurteilung der Haftung für eine polizeiliche Gefahr ab. Die Ermittlung von Störer und Nichtstörer erfolgt nicht nach Maßgabe des A r t . 14 GG, sondern eines autonomen, grundrechtsunabhängigen Komplexes von „Störer-Theorien", die m i t mehr oder minder zufälligen, teils faktischen, teils wertenden Maßstäben operieren. Jede Maßnahme gegen den Eigentümer eines gefährlichen Objekts erscheint danach als Geltendmachung 1

Scheuner D Ö V 71, 505 ff. (510 r. Sp.); ders. W D S t R L 22,1 ff. (70; 80). Häberle, Wesensgehaltsgarantie (1962), S. 30/31. 3 Häberle, Wesensgehaltsgarantie, S. 26, 201. Häberle hat sich freilich neuerdings (2. Aufl., 1972, V o r w o r t S. V I I ) zu einer begrenzten Revision seiner Thesen zum Verhältnis von Strafrecht u n d grundrechtlicher Freiheit bekannt. 4 Häberle ebd. S. 211. 5 Maunz! Dürig! Herzog A r t . 2 I Rdnr. 73. 2

22

Einleitung

d e r S o z i a l b i n d u n g des E i g e n t u m s oder „ P f l i c h t i g k e i t " E i g e n t u m vorgelagerten, apriorischen Rechtsordnung.

aus e i n e r d e m

A u f d e m B o d e n d e r a r t i g e r „ S t ö r e r " - V o r s t e l l u n g e n s t e l l t der B G H i n s e i n e m U r t e i l v o m 30. 9. 1970® i m E i n k l a n g m i t d e r ganz h e r r s c h e n d e n M e i n u n g 7 l a p i d a r fest: „ E i n polizeilich rechtmäßiges Zugreifen auf störendes Eigentum zur Beseitigung einer Störung der öffentlichen Sicherheit u n d Ordnung ist entschädigungslos hinzunehmen, selbst wenn es zur Vernichtung des Eigentums f ü h r t (..)." u n d Kriele 8 k n ü p f t — g e t r e u d e r Devise, daß d i e größte Chance a u f p r a k tische V e r w i r k l i c h u n g der L ö s u n g s v o r s c h l a g hat, d e r sich a m v e r h ä l t n i s m ä ß i g zwanglosesten a n gefestigte V o r s t e l l u n g e n a n l e h n t 9 — a n diese G r u n d s ä t z e an, u m sie z u m L e i t s a t z f ü r d i e verfassungsrechtliche U n b e denklichkeit einer U b e r b ü r d u n g der finanziellen Lasten i m gesamten β

I I I ZR 148/67 (BGHZ 54, 293 ff.). Aus der Rspr. : B G H v. 14. 2. 1952 (BGHZ 5, 144 ff.); v. 5. 3. 1953 ( L M Nr. 3 zu § 70 pr. P V G = DVB1 53, 367 f.; v. 12. 2. 1962 ( L M Nr. 27 zu § 839 [Fg] BGB) = D R i Z 62. 241 f.; v. 28. 11. 1963 (VersR 1964, S. 194 f.); v. 25. 6. 1964 (BGHZ 40, 355 ff.); v. 25. 1. 1968 (LRE 6 [1970], Nr. 1); v. 25. 1. 1973 (BGHZ 60, 126 ff. = N J W 1973, 623 ff. [627 1. Sp.l); — B V e r w G v. 14. 10. 1958 (BVerwGE 7, 256ff.); v. 28. 2. 1961 (BVerwGE 12, 87 f.); v. 25. 5. 1965 (DVB1 65, 766 ff. = J Z 65, 640 f.); v. 29. 7. 1965 (NJW 66, 217 f.); v. 24. 6. 1971 (BVerwGE 38, 209 f.); v. 16. 12. 1971 (NJW 72, 458 ff. [460]); v. 21. 1. 1972 (DVB1 72, 219 f. [220]). — he. V G H v. 20. 6. 1952 (ESVGH 1, 229 ff. [231]); württ.-bad. V G H v. 18. 2. 1956 (VerwRspr. 9, 492 ff. [493]); O V G Münster v. 21. 2. 1961 (DÖV 61, 344 f.); OVG Koblenz v. 25. 8. 1955 (DVB1 55, 782 ff. = N J W 56, 886 = D Ö V 55, 667); Bay. O b L G D Ö V 64, 560 ff. — B V e r f G v. 17. 11. 1966 (BVerfGE 20, 351 ff.); B a y V e r f G H VerwRspr. 19, 141. Aus der L i t e r a t u r : W. Weber i n : Die Grundrechte I I (1954). S. 333; Dürig J Z 54, 4 ff. (5 F N 6; 10, 11; Haas, System (1955), S. 37; Kreit D Ö V 55, 516 ff. (520); Weber N J W 56, 886; Klein i n : v. M a n g o l d t / K l e i n K o m m e n t a r zu A r t . 14 GG A n m . 4; Dürig i n : Maunz/Dürig/Herzog A r t . 2 GG Rdnr. 82; Hurst AÖR 83 (1958), S. 43 ff. (59, 60); Lerche DVB1 58, 524 ff. (527 F N 40); Quaritsch DVB1 59, 455 f.; Lerche, Übermaß, S. 122 F N 83; Drews/Wacke (7. Aufl.) S. 20, 206, 235, 465 m. w. N.; Schnur DVB1 62, S. 1 ff., 3. 8; Kimminich, B K (1964), A n m . 4 u n d 5 zu A r t . 14 GG; Holtzmann DVB1 65, 753 ff. (755); Forsthoff, Verwaltungsrecht (1973), S. 348/ 349); Wolff/Bachof I I I (1973), §130 I a ; Kreft L M A r t . 14 (Cf) Nr. 30; Kriele D Ö V 1967, 531 ff. (533); Flatten S K V 1967, S. 5 f. (6/7); Schmitt-Glaeser, Mißbrauch (1968), S. 252 F N 16; Henning DVB1 68, S. 740 f. (740/741); Kr eft y Ehrengabe Heusinger (1968), S. 176; Plischka (1969) S. 89 ff.; Schulze, Lebensmittelrecht (1969), S. 85 f.; Eser (1969), S. 144 ff.; Battis (1969), S. 80; Götz, Allg. PolR. (1975), S. 119/120; Gallwas, Faktische Beeinträchtigungen, S. 127; Schulte, Eigentum u n d öffentliches Interesse (1970), S. 91, 103, 104 F N 92; Krakau D Ö V 1970, 178 ff. (178); Egerer, Plangewährleistungsanspruch (1970), S. 57; Wolff! Bachof I (1974), §60 I b ; Kriele, Umweltschutz (1972), S. 11 ff. (13); Schäfer i n : U m w e l t 1972, H e f t 2, S. 4 ff.; Badura, Eigentum i m Verfassungsrecht (1972), sub Τ 18 m. w. Ν . ; Papier DVB1 1975, S. 567 ff. (573); Vogel i n : Drews/Wacke/ Vogel/Martens S. 466; Beutler D Ö V 1976, 846 ff.; Bender (1974) Rdnr. 35. 7

8

Kriele , Umweltschutz, S. 11 ff. (13). So die Tendenz der Ausführungen zum bei Kriele DÖV 1967, 531 ff. (532 r. Sp.). 9

Plangewährleistungsanspruch

I I . Das „Eingriffs"-Problem

23

Umweltschutzrecht auf den Verursacher ökologischer Schäden zu erheben. Die neueren Stellungnahmen gerade zu diesem Fragenkomplex weisen demgegenüber eine viel differenziertere Beurteilung auf, die nicht i n überkommenen polizeirechtlichen Dogmen erstarrt, wenn auch die Sorge vor einer Konservierung des umweltschädlichen Status-quo als Konsequenz einer Uberstrapazierung der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie (Art. 14 GG) allenthalben zu verspüren ist. Energisch weist Wegener 10 jede Anlehnung an polizeiliche Kategorien zurück: „ I m Umweltrecht w i r d man nicht auf derartig vordergründige Erscheinungsbilder abstellen k ö n n e n . . . " . Nach Rupp 11 kann „nicht jeder umweltschützende Eingriff i n bisherige Grundrechtspositionen als entschädigungspflichtige Enteignung begriffen" werden, und Weber 12 meint, nicht jeder müsse „jede gesetzliche Einschränkung seiner Freiheiten und seines Eigentums zugunsten des Umweltschutzes Widerstands- und entschädigungslos hinnehmen". Für Steiger 13 endlich muß der Staat bei der Sicherung der Umwelt „verschiedene Faktoren, auch die Freiheits- und Eigentumsrechte berücksichtigen und miteinander ausgleichen, wenn nicht die gesamtgesellschaftliche Ordnung von irgend einer Seite her gefährdet werden soll." Auch der Grundsatz der entschädigungslosen Vernichtung störenden Eigentums selbst hat i n der Vergangenheit zu Zweifeln Anlaß gegeben, die sich i n jüngster Zeit zur vermehrten Anerkennung von Ausnahmefällen 14 , bei einer Stimme i n der Literatur zur generellen Beschränkung von Polizeivorschriften durch das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb verdichtet haben. Schack 15 bezeichnet den Grundsatz als „nicht völlig unproblematisch" und Menger 16 „scheint diese Auffassung nicht ganz unanzweifelbar zu sein"; Bender 17 stellt fest, daß immerhin streitig ist, „ w a n n i n einem solchen Falle ausnahmsweise ein enteignender, zur Entschädigung verpflichtender Eingriff bejaht werden kann." I n diesem Sinne glaubt Maunz 18, i n den sog. Schweinemästerfällen „anstatt ausschließlich auf die Polizeipflichtigkeit und den Störerbegriff 10

Wegener DVB11975,176 f. (177). Rupp J Z 1971, S. 401 ff. (403 1. Sp.). 12 Weber DVB1 1971, 806 ff. (807 1. Sp.). 13 Steiger ZRP 1971,133 ff. (135 r. Sp.). 14 Siehe hierzu die bemerkenswerte Argumentation i n B G H Z 60, 126 sub 4. - 6. (Kiesgewinnung) u n d B G H N J W 1974, 275 ff. (277) (Kiesgewinnung). 11

15

Schack DVB1 1956, 669 ff. (673 FN 48).

1β

Menger, V e r w A r c h Bd. 50 (1959) S. 85/86. Bender Rdnr. 34. Maunz i n : Maunz/Dürig/Herzog A r t . 14 G G Rdnr. 65.

17 18

24

Einleitung

abzuheben, . . . die entsprechende Heranziehung der Grundsätze zur Situationsgebundenheit" des Eigentums i n Erwägung ziehen zu sollen, während Rupp 19 sich m i t der Andeutung bescheidet, daß hier die Frage: Enteignung oder Polizeieingriff „einer Lösung i m ersten Sinne zuneigt." Menger 20 hält den Schweinemäster für einen „Störer", erkennt aber an, daß der Entzug der rechtmäßigen Lebensgrundlage „ein Sonderopfer" darstellt. Auch bei Götz 21 w i r d er „infolge Planänderungen . . . oder anderer Entwicklungen der Bebaubarkeit . . . zum Störer". Eine „Stillegung des Betriebes wäre jedoch nur i m Wege der Enteignung gegen Entschädigung möglich". Entsprechende Positionen nehmen Vogel 22 und Scholler zusammen m i t Bross 23 ein. Reiland 24 meint nachweisen zu können, „daß auch der Störer i n gewissem Umfang einen Entschädigungsanspruch haben kann, wenn er sich auf die Grundsätze des Bestandsschutzes oder des Vertrauensschutzes berufen kann". Neuerdings hat Fröhler 25 hingegen i n einer Besprechung des sog. Fischgroßhandlungsfalles m i t Nachdruck den Standpunkt eingenommen, es sei nicht möglich, einen Gewerbetreibenden, der eine rechtmäßige Position ausübe, als „Störer" heranzuziehen, was er wie folgt begründet: „Spätestens m i t der Anerkennung des Rechts am eingerichteten u n d ausgeübten Gewerbebetrieb als eigentumsgleichem Recht, ergab sich die N o t wendigkeit, die Gültigkeit einer jeden Polizei Vorschrift, die zur Beschränk u n g der Ausübung eines Gewerbebetriebes führt, auch daraufhin zu überprüfen, ob sie sich noch i m Rahmen der Inhaltsbestimmung des rechtlich geschützten Eigentums hält, m i t h i n ohne Entschädigung h i n genommen werden muß — oder ob sie sich bereits als enteignender Eingriff erweist — u n d deshalb n u r gegen Entschädigung zulässig ist."

Keine Durchbrechung des Dogmas von der Entschädigungslosigkeit des „Störers", sondern eine verfassungsrechtliche Influenz auf den polizeirechtlichen Begriff des „Störers" und „Nichtstörers" deutet sich noch eindringlicher bei anderen Autoren an. Nach diesen Einlassungen ist zwar immer eine entschädigungslose Inanspruchnahme des „Störers" möglich; aber nur deshalb, w e i l bereits bei seiner Ermittlung die Grundrechtsgewährleistungen zu berücksichtigen sind. Krakau 26 ließ bereits i m Jahre 1970 anklingen, die Frage nach der Verletzung des Wesensgehaltes des Eigentums tauche „allenfalls bei der gesetzlichen Definition 19 20 21 22 23 24 25 26

Rupp, Grundfragen S. 229/231 F N 405 a. E. Menger V e r w A r c h Bd. 50, S. 85/86; ders. i n V e r w A r c h Bd. 63, S. 351 f. (354). Götz A l l g . PolR. S. 108. Vogel i n : Drews/Wacke/Vogel/Martens S. 467 f. Scholler u n d Bross D Ö V 1976, S. 472 f. (474). Reiland i n : V e r w A r c h Bd. 66, 255 ff. (275). Fröhler GewArch 1972,113 ff. (118); ders. i n : Gewerbebetrieb S. 46. Krakau D Ö V 1970, 178 ff. (1811. Sp.).

I I . Das „Eingriffs"-Problem

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von „Gefahr" und „Störer" auf. I n die gleiche Richtung zielen die Vorschläge Friaufs 27, wenn er der herrschenden Meinung von der Ermittlung des „Störers" nach autonomen polizeirechtlichen „Theorien" und der A n wendung des Grundsatzes der Entschädigungslosigkeit auf den derart ermittelten „Störer" vorwirft, i n dieser Argumentation verberge sich ein „verhängnisvoller Zirkelschluß". Die damit einhergehende „totale Relativierung des Eigentums gegenüber den Polizeigütern" (Erichsen) w i r d immer schärfer erkannt, wie das Referat von Erichsen auf der Staatsrechtslehrertagung 1976 zum Beratungsgegenstand „Schutz der Allgemeinheit und der individuellen Rechte durch die polizei- und ordnungsrechtlichen Handlungsvollmachten der Exekutive" hat deutlich werden lassen. Den Ausweg aus diesem Dilemma sieht Erichsen nicht i n der Zubilligung von Entschädigungsleistungen an den Störer i n Ausnahmefällen. Der verfassungsrechtliche Schutz des Eigentums soll vielmehr „bereits bei der Festlegung der Störerqualität zum Tragen kommen" 2 8 . Nur für die Rechtswegfrage, nicht aber für die Sachentscheidung hatte die vom OLG Stuttgart 2 9 und vom B G H — dieser i n ständiger Rechtsprechung 30 — vertretene Ansicht Bedeutung, die gemäß §§ 66 ff. ViehSeuchG für den Verlust seuchenkranker und -verdächtiger Tiere zu leistende Entschädigung sei nach Enteignungsgrundsätzen zu beurteilen. Nach dieser — inzwischen aufgegebenen — Rechtsprechung 31 waren die Zivilgerichte für Streitigkeiten wegen derartiger Entschädigungsleistungen zuständig. Ebensowenig w i l l der B G H 3 2 seine Entscheidung vom 25. 1. 1968 i n der er die Vernichtung salmonellenverdächtiger, argentinischer Hasen als enteignenden Eingriff qualifizierte, als Ausnahme vom Grundsatz der Entschädigungslosigkeit des Störers gewertet wissen. Der Eigentümer einer bloß gefahrenverdächtigen Ware müsse nämlich aus polizeirechtlichen Gründen stets nur eine vorübergehende Schutzmaßnahme dulden, bis das Bestehen einer Gefahr feststeht. Als echte Ausnahmevorschrift, die trotz des Zugriffs auf störendes Eigentum eine Enteignungsentschädigung vorsieht, ist demgegenüber nach den Entscheidungen des BVerwG vom 4. 9. 196733 und vom 24. 6. 27 Friauf i n : Wacke-Festschrift S. 293 ff. (300 f.); ders. i n : Polizei- und Ordnungsrecht S. 153 ff. (186). 28 Vgl. den Bericht von Fiedler D Ö V 1976, 774 ff. u n d die dort wiedergegebenen Thesen des Referats, insb. These 26. 29 O L G Stuttgart v. 24. 2. 1954 (NJW 54, 759). 30 B G H v. 21. 4. 1955 (BGHZ 17, 137 f.); v. 16. 10. 1961 (NJW 62, 252); v. 25. 6. 1964 (BGHZ 43, 196 f.). 31 BGH-Beschluß v o m 1. 3. 1971 — I I I ZR 139/62, zit. nach B V e r w G i n : N J W 1972, 70/71; anders aber §61 I BSeuchG, dazu Bachof I, S. 161/162; Krakau DÖV 1970, 178 ff. (1841. Sp.). 32 I I I ZR 106/66, vollständig abgedruckt i n : L R E 6 (1970), Nr. 1. 33 I C 22/67 (DÖV 1967, 861 [862] = GewArch 1967, 248 f.

26

Einleitung

197134 i n Übereinstimmung m i t einem Teil der Literatur 3 5 § 51 GewO auszulegen. Dabei w i r d jetzt nur noch an Ausnahmefälle gedacht, i n denen ζ. B. aus Gründen des rechtsstaatlichen Vertrauensschutzes ein polizeiliches Vorgehen aufgrund des einschlägigen Polizei- und Ordnungsrechts ausgeschlossen ist. I m übrigen werden spezialgesetzliche Regelungen, die trotz „Störer"Qualität eine finanzielle Kompensation für den staatlichen Eingriff vorsehen, weitgehend als bloße Billigkeitsnormen oder Entschädigungspflichten kraft besonderer rechtspolitischer Erwägungen behandelt. Nach einem gewichtigen Teil der Stimmen soll dies auch für § 51 GewO gelten 3 6 , mit größerer Gewißheit für § 57 BSeuchG 37 , § 66 ViehSeuchG 38 und ähnliche Vorschriften. Insgesamt erschließt sich m i t dem Verhältnis der Gefahrenabwehr zur verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie dem Betrachter eine Materie, die nicht zuletzt wegen der Maßstäblichkeit des „Verursacherprinzips" für die Lastenverteilung i m Umweltschutzrecht einer systematischen verfassungsrechtlichen Durchdringung bedarf. Eingehendere Untersuchungen des Problems wie die Dissertationen von Kubisch 39 und Schacht 40 basieren auf der Rechtslage unter der Geltung des A r t . 153 WV. Neuere Arbeiten, die sich auf eine intensivere Beschäftigung m i t der Problematik einlassen, sind ein Aufsatz von Quaritsch 41 aus dem Jahre 1959, an den Krakau 42 i m wesentlichen bei seiner Erörterung entschädigungsrechtlicher Fragen des Seuchenrechts anknüpft, und die Habilitationsschrift von Eser 4* zu den strafrechtlichen Sanktionen gegen das Eigentum, die unser Thema unter dem Gesichtspunkt der sicherungsweisen Einziehung gefährlicher Gegenstände be34

I C 39/67 (BVerwGE 38, 209 ff.). Menger/Erichsen V e r w A r c h 59 (1968), 167 (172 ff.); Janssen GewArch 1968,1 ff.; Kreit L M Nr. 30 zu A r t . 14 (Cf) GG. 36 Quaritsch DVB1 59, 455 f. (459); Drews/Wacke (7. Aufl.), S. 473/474; Schnur DVB1 62, 1 ff. (5); Wolff/Bachof I I I , § 130 I b ; Plischka S. 205 m. w . N.; siehe auch bereits Stödter S. 43; Dürig J Z 54, 4 f. (11). 37 Krakau D Ö V 1970,178 ff. (183); B G H v. 3. 3.1969 (NJW 69, 2282 f.). 38 Krakau D Ö V 1970, 178 ff. (183); Quaritsch DVB1 59, 455 f. (458); Maunz/ Dürig/Herzog A r t . 2 I GG Rdnr. 82 F N 2; Stödter S. 44; B V e r w G N J W 66, 217; Drews/Wacke S. 474; Wolf/Bachof I I I , §130 I b ; Kreit D Ö V 55, 517 ff. (520); kritisch: Kimminich B K A r t . 14 GG Rdnr. 76, der Billigkeitsentschädigungen nicht anerkennt, w e n n ein Rechtsanspruch (!) auf Entschädigung gewährt w i r d . 39 Die Grenze zwischen einer polizeilichen Beschränkung des Eigentums auf der Grundlage des preußischen Polizeiverwaltungsgesetzes u n d der Enteignung i m Sinne des A r t . 153 der RV, Diss., M a r b u r g 1933. 40 Der Übergang des polizeilichen Eingriffs i n die entschädigungspflichtige Enteignung, Diss. H a m b u r g 1937. 41 Quaritsch DVB159, 455 ff. 42 Krakau D Ö V 1970,178 ff. 43 Eser, Strafrechtliche Sanktionen gegen das Eigentum (1969). 35

I I . Das „Eingriffs"-Problem

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rührt. Ansonsten spielt die wissenschaftliche Auseinandersetzung auf diesem Gebiet eine periphere Holle, was sich i n den wenigen, meist apodiktischen Äußerungen zeigt, die oft nur als Annexe anderer Untersuchungsgegenstände i n Fußnoten placiert sind. A u f Kimmeis Schrift „Eigentum und Polizei" 4 4 stößt man fast nur aufgrund bibliographischer Hinweise. I m folgenden „allgemeinen Teil" soll zunächst untersucht werden, welche Grenzen A r t . 14 I und I I I GG, A r t . 19 I I GG, 19 I S. 2 GG und das Verhältnismäßigkeitsprinzip der gefahrenabwehrenden Staatstätigkeit setzen. A n die grundlegenden Überlegungen zur Verteilung von privater „llbertas" und gefahrenabwehrender, staatlicher „auctoritas" schließen sich i n einem „besonderen Teil" Folgerungen für die einzelnen Bauelemente gefahrenabwehrender Normen an, wobei die Fülle des anstehenden Materials eine Beschränkung auf das Grundsätzliche erforderlich macht. Der Verfasser sieht deshalb auch davon ab, den Entw u r f eines Staatshaftungsgesetzes vom Oktober 197345 und hier i m besonderen § 34 I Ziff. 13 des Entwurfes (Aufgabe des Kriteriums der Rechtswidrigkeit als haftungsbegründendes Merkmal des enteignungsgleichen Eingriffs) i n die weiteren Überlegungen einzubeziehen. Dies erscheint u m so weniger geboten, als der Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes 46 i n seinem § 45 I S. 2 offenbar diesen Reformvorschlag nicht aufgreift und eine Haftung für rechtswidrige Polizeimaßnahmen vorsieht. Einer selbständigen Untersuchung w a r die eigentumsrechtliche Relevanz des Widerrufs und der Rücknahme von Polizeierlaubnissen vorzubehalten, die auch nach Inkrafttreten des neuen Verwaltungsverfahrensgesetz nicht geklärt erscheint, nimmt man allein i n Bedacht, welche komplexe verfassungsrechtlichen Fragen m i t dem Prinzip des „Vertrauensschutzes" verknüpft sind.

44 45 46

Kimmely Eigentum u n d Polizei, Diss. München 1967. Vgl. dazu Papier DVB11975, 567 ff. (575). Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes (Hrsg.: Gerd Heise).

ALLGEMEINER T E I L

Verfassungsrechtliche Grundlegung des Verhältnisses der gefahrenabwehrenden Staatstätigkeit zur Eigentumsgarantie A. Die historische Entwicklung des Grundsatzes der Entschädigungslosigkeit störenden Eigentums Der Grundsatz des entschädigungslosen Verlustes störenden Eigentums begleitet den modernen Staat seit seiner Entstehung 1 und zählt gegenwärtig — so eine Stimme i n der Literatur — zum „eisernen Bestand des deutschen Verwaltungsrechts" 2 . Sollte es sich dabei um ein verfassungsunabhängiges A x i o m 3 handeln und Otto Mayers Sentenz „Verfassungsrecht vergeht, Verwaltungsrecht besteht" 4 wenigstens hier Geltung beanspruchen dürfen? Oder handelt es sich dabei u m ein staatstheoretisches Grundprinzip, dessen Dimensionen sich jeweils erst aus einer konkreten staatlichen Verfassung erschließen? Diese Fragen regen zu einer summarischen Rückblende auf die Argumentation i n Rechtsprechung und Literatur zu diesem Fragenkreis mit Blick auf die jeweilige rechtliche Lage und politische Verfassung an. Für das Verhältnis von Polizei und Vermögenswerten Rechtspositionen ist vor allem die Periode des gemeinen Rechts und Partikularrechts (I) und der Weimarer Lehre (II) aufschlußreich. I. Periode des gemeinen Rechts und Partikularrechts 1. Die patrimonialstaatliche Phase des Verhältnisses gefahrenabwehrender Maßnahmen zu den „wohlerworbenen Rechten" des Bürgers

Die patrimonialstaatliche Phase des Verhältnisses von Polizei und Eigentum, die die dreißiger Jahre des 16. Jahrhunderts einläuten 5 , w i r d 1 2 3 4

Vgl. Stödter S. 41/42. Quaritsch DVB1 59, 455 f. (455 1. Sp.). Quaritsch DVB1 59, 455 f. (458 1. Sp.); Henning DVB1 68, 740 ff. (741). O. Mayer, V o r w o r t zu „Deutsches Verwaltungsrecht" Bd. I, 3. Aufl.

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Α. Die historische Entwicklung des Grundsatzes

ausschließlich durch die Polarität von landesherrlichem Recht auf Wahrnehmung der „guten policey", d. h. zur Herstellung des Zustandes guter Ordnung i m politischen Gemeinwesen 6 , und dem „ius quaesitum" des Untertanen bestimmt. Beide Rechtssphären sind Teile eines einheitlichen (gemeinen, privatrechtlichen) Rechtsgefüges. Die Rechtsauffassung ist vom extremen Individualismus gekennzeichnet. N u r innerhalb der durch besondere rechtliche Erwerbstitel zugewiesenen Eigensphären von Landesherren und Untertanen können die jeweiligen Interessen zur Geltung gebracht werden. Das wohlerworbene Recht setzt jeder Ausübung obrigkeitlicher Befugnisse, selbst jener zur Durchsetzung der Gesetzgebung, absolute Schranken. Die Gesetzgebung erfaßt i n der Form von Landesordnungen, Dekreten und Polizeiordnungen weite Teile des öffentlichen und privaten Lebens, die infolge der Krise der Ständegesellschaft einer neuen Ordnung bedurften 7 . Stets steht die Beseitigung von Mißständen und die planende Steuerung der sozialen Wirklichkeit i m Vordergrund der „policey"-Funktion, also eine Aufgabenstellung, die — was Schmelzeisen zu Recht betont 8 — für das Privatrecht nicht bestand, und der es seiner ganzen Aufgabenstellung nach auch nicht gewachsen war. War das Recht auf eine dauerhafte, gerechte Ordnung angelegt, so standen die Polizeiordnungen weitgehend i m Dienste aktueller Planungserfordernisse und Zweckmäßigkeitserwägungen 0 . Derartige Reglementierungen bewegten sich daher i m „rechtsfreien Raum" (Ebel) 10 , sofern die Vorstellung erhalten blieb, das Recht müsse durch Urteil gewiesen werden (Weistum). Z u einer Durchbrechung des gemeinen Rechts kommt es erst i n der späteren, polizeistaatlichen Periode. Stimmten bislang Sozialleben und praktiziertes Recht überein (Rechtsbewahrungsstaat) 11 , so ging fortschreitend (die polizeiliche) Ordnung vor Recht 12 . A l l e i n die Entstehungsform, auch der Reichspolizeiordnungen, aus einer Vereinbarung des Königs m i t den zuständigen Potentaten führt die Tradition der Rechtsbildung aus dem Konsens der Partner fort 1 3 . 5 Z u r Genese des Polizeibegriffs: Maier S. 116 ff.; Knemeyer AöR 92 (1967), S. 153 ff.; Wolff/ Bachof I I I § 1211. β Die ursprüngliche Verwendung des Polizeibegriffs zur Beschreibung eines Zustandes, einer Verfassung i m materiellen Sinne betonen: O. Mayer V e r w R I 1 (1895) S. 245; Knemeyer ebd.; Denninger, Polizei i n der freiheitlichen Demokratie, S. 11; Wacke, Dorf-Policey-Ordnung, S. 37 f.; Maier S. 118 ff. 7 Schmelzeisen, Rechtsgebot, S. 3 ff., Maier S. 98 f., 308. 8 Schmelzeisen, Polizeiordnungen, S. 15. 9 Maier S. 111/112. 10 Ebel, Gesetzgebung, S. 63; Henke S. 12/13; Maier S. 113. 11 Krüger, Staatslehre, S. 66 m. w. N. 12 Maier S. 111/112. 13 Ebel S. 45 f., 49 f.; Quaritsch, Souveränität, S. 158.

I. Periode des gemeinen

echts u n d Partikularrechts

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Die Funktion der Polizeiordnungen als Instrumente zur subsidiären Wiederherstellung gestörter Lebensordnungen 14 i m rechtsfreien Bereich schließt einen Eingriff i n Hechte, Gerechtigkeiten und Privilegien, also eine Rechtsverletzung aus 15 . Es sind elementare Ordnungsregeln, die ζ. B. Maße und Gewichte, das Forst- und Feuerlöschwesen regeln, deren Notwendigkeit nicht bestritten ist und bloße Modifikationen der Freiheit und des Eigentums i m allgemeinen. Dazu zählen auch die aus dem römischen Recht überkommenen Einziehungstatbestände der Reichspolizeiordnungen, wie ζ. B. die Einziehung verbotener Lebensmittel oder Getränke (RPO 1577, Tit. 16 § 24), Schmähschriften (Tit. 35 § 3) oder unerlaubter Kleider (Tit. 14 § 7) 1β . 2. Wandel der politischen Verfassung zum Polizeistaat

Die politische Entwicklung zum Polizeistaat i m Gefolge des Westfälischen Friedens w i r d durch die naturrechtliche Ideenwelt der Rechtsund Staatsphilosophie gefördert, die eine zunehmende Loslösung des Landesherrn vom traditionellen Recht sowie der von i h m getragenen Sozialordnung theoretisch untermauert. Die Landeshoheit erstarkt allmählich zur Staatsgewalt und bedarf daher keiner Legitimation durch einen privatrechtlichen Erwerbstitel mehr 1 7 . Die naturrechtliche Lehre vom Sozialkontrakt bildet den Kern des Polizeirechts. Danach überträgt das souveräne Volk dem Herrscher alle Befugnisse, deren er zur Förderung der Sicherheit und der allgemeinen Wohlfahrt (salus publica) bedarf, ohne daß der einzelne i n seiner natürlichen Freiheit und seinen wohlerworbenen Rechten unnötig beeinträchtigt werden darf 1 8 . Z u diesen Befugnissen zählt neben den speziellen Hoheitsrechten auch das allgemeine Recht zur Handhabung der „policey" (ius politiae). Das Hoheitsrecht zur Herstellung des Zustandes „guter Ordnung" i m politischen Gemeinwesen selbst trägt nun die Bezeichnung „Polizei". Die Grenzen des ius politiae sind fließend und unterliegen i m einzelnen der Ausdeutung durch den Landesherrn. Es weitet sich daher nach und nach zu einem generellen Rechtstitel aus und läßt alle anderen Hoheitsrechte i n den Hintergrund treten, ein erster Schritt der Zusammenfassung des Bündels an Hoheitsrechten zur einheitlichen Staatsgewalt.

14 15 16 17 18

Maier S. 99. Henke S. 12/13. Dazu Eser S. 20 F N 50. Wagner, Polizeipflicht, S. 27. Wolzendorff,

Grenzen (I), S. 48 f.; ders., Grenzen (II), S. 67.

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Α. Die historische Entwicklung des Grundsatzes

a) Die „iura quaesita" als absolute Schranke der Polizeigewalt Die Macht des Landesherrn findet i n der Entstehungsphase des Polizeistaats an den gleichfalls naturrechtlich begründeten „iura quaesita" der Untertanen ihre Schranke 19 . Dabei diente die aus dem vorstaatlichen ius gentium hergeleitete Eigentumsordnung als Anknüpfungspunkt für die Lehre von der Unantastbarkeit wohlerworbener Rechte 20 . Staatsgewalt und Individualrecht sind m i t h i n nach einem Verteilungsprinzip einander zugeordnet, das die staatliche Allmacht grundsätzlich unbeschränkt sieht, den einzelnen i n seiner bürgerlichen Freiheit prinzipiell beschränkbar, soweit er nicht wohlerworbene Rechte gegen den Staat besitzt oder ein Uberschreiten (Mißbrauch) der Staatsgewalt geltend machen kann 2 1 . I m Bereiche der „natürlichen Freiheit" muß sich der einzelne der Staatsgewalt absolut unterordnen, sofern dies zur Erreichung eines öffentlichen Zweckes notwendig ist 2 2 . Als bloße Einschränkungen der „natürlichen Freiheit", nicht aber als Beeinträchtigung der iura qaesita, sind nach Pütter 23 und Berg 24 Polizeinormen anzusehen wie baupolizeiliche Vorschriften, Nutzungen von Holzungen, feuerpolizeiliche Normen, Vorschriften über die Beseitigung des Holzmangels, Schornsteinfegezwang etc. Auch Wolzendorff 25 hebt hervor, daß die meisten polizeistaatlichen Beschränkungen die „natürliche Freiheit" betrafen und Maßregeln der ökonomischen Politik waren. Eine eindrucksvolle Kompilation findet sich dazu bei Schmelzeisen 26. Neben den genannten sicherheitsrechtlichen Anforderungen wurde die N u t zungs- und Verfügungsfreiheit über das Eigentum durch eine ausgiebige Bodenordnung beschränkt (ebd. S. 197 ff.), die gewerbliche Betätigung einer Wirtschafts- und Berufsordnung unterworfen (ebd. S. 296 ff.) und durch Umsatzordnungen die gemeinrechtliche Vertragsfreiheit weitgehend beschränkt: Importverbote, Preisfestsetzungen, Kartellverbote, A b schlußzwang, Verbot bestimmter, als verschwenderisch empfundener Umsatzgeschäfte, alle diese Maßnahmen waren an der Tagesordnung. A l l e i n die wohlerworbenen Rechte' bildeten einen Hort privater Freiheit gegen die Obrigkeit. Als derartige Rechte gelten nicht nur die i m ius privatum zusammengefaßten Sachen- und Forderungsrechte, sondern 19

Pütter, Beyträge I , S. 351; Wolzendorff, Grenzen (I), S. 34 ff. Pütter, Beyträge I, S. 362. Z u r Definition des „ius quaesitum": Pfeiffer I, S. 246/47 m. w . N. 21 Schade A Ö R 25 (1909), S. 266 ff. (295); Wolzendorff, Grenzen (I), S. 41 ff., 60. 22 Wolzendorff, Grenzen (I), S. 41 ff., 60. 28 Pütter, Beyträge I, S. 353. 24 Berg, Handbuch Th. I, S. 90. 25 Wolzendorff, Grenzen (I), S. 42 F N 2. 26 Schmelzeisen, Polizeiordnungen, S. 1 ff. 20

I. Periode des gemeinen Ptechts u n d Partikularrechts

33

alle Rechte, einschließlich der verliehenen Gerichtsgewalt sowie der M a r k t - und Gewerbeprivilegien 27 . I m Falle der Rechtsbeeinträchtigung oder Vertragsverletzung durch den Monarchen konnten Reichs- oder Landesgerichte angerufen werden (sog. Justizsache). Auch die Polizeisachen zählten zu den Justizsachen, sofern eine Rechtsverletzung behauptet wurde 2 8 . b) Entschädigungspflicht bei Wahrnehmung des ius eminens zum Zwecke der „salus populi 5 BT-Drucksache VI/2710. 198 I n : Umweltschutz S. 30. 197 N u r w e n n alle volkswirtschaftlichen Kosten u n d Erträge auch als einzelwirtschaftliche Kosten u n d Erträge i n die Wirtschaftsrechnungen der W i r t schaftseinheiten (Haushalte, Unternehmen, öffentliche Körperschaften) eingehen, k a n n das private Wirtschaften auch zu einem wirtschaftlich sinnvollen Ergebnis führen. Bislang w u r d e n häufig private Kosten auf die Allgemeinheit abgewälzt (Abfallbeseitigung, Abwässer etc.). 194

198 Auszugsweise i n : U m w e l t 1972, Heft 2, S. 27 ff.; vgl. auch Schäfer, U m w e l t 1972, Heft 2 S. 4. 199 Deutsch JZ 1971, 244 ff. (245) m. w. N. i n F N 12.

in:

I I . Die wertende E r m i t t l u n g von „Störer" und „Nichtstörer"

189

vom Belasteten, Geschädigten oder Gefährdeten auf einen „Schädiger" abzuwälzen. Dementsprechend soll als „Verursacher" i n erster Linie der Gewerbetreibende belangt werden, der durch die A r t seines Produkts oder dessen Verpackung 2 0 0 sowie durch das Herstellungsverfahren zu einer Umweltbelastung beiträgt. Außerdem soll der Verbraucher verantwortlich gemacht werden, sofern er es ζ. B. durch Funktionsüberwachungen von Heizungsanlagen i n der Hand hat, Umweltbelastungen zu verhindern. Das Verursacherprinzip soll vor allem die finanzielle Lastenverteilung regeln, während die konkrete Vorbeuge- oder Abwehrmaßnahme neben den vom Hersteller zu erfüllenden Geboten, Verboten, Auflagen etc. auch durch die öffentliche Hand (ζ. B. durch Abwasserkläranlagen, Müllbeseitigung, Fernheizung etc.) durchgeführt werden soll. I n diesem Sinne w i r d i m Wasserhaushaltsrecht die Erhebung einer Abgabe für die Gewässerverunreinigung erwogen. Hierbei handelt es sich indes um finanzrechtliche Probleme, die sich zwar materiell als „Maßnahmen der Gefahrenabwehr" darstellen können, aber nicht zu den traditionell polizeirechtlichen Handlungsformen zu rechnen sind, die hier allein zur Erörterung stehen. Der Unterschied der gebietenden und verbietenden Maßnahmen des Umweltschutzes zum klassischen Polizeirecht besteht vor allen Dingen i n der Verschiedenheit der zu schützenden Güter wie Gesundheit, Eigentum etc. hier und das „Grundrecht auf menschenwürdiges Leben" 2 0 1 dort, das den Schutz vor bloßen Belästigungen oder Abfallbelastungen etc. involviert. Die Risikoüberbürdung für derartige Lagen setzt voraus, daß zwischen der Lage des Schutzgutes und dem heranzuziehenden Gewerbebetrieb ein Kausalnexus besteht, entsprechend der schadenbedingenden Eigenschaft des störenden Eigentums i m Polizeirecht 202 . Das dürfte die Grundaussage des „Verursacherprinzips" sein. Ob die Umweltschutzmaßnahme nach sachgerechten Gesichtspunkten an den Zustand des Privateigentums oder an ein Verhalten des Eigentümers (Herstellung, Vertrieb etc.) anknüpfen kann, ist von Fall zu Fall zu entscheiden. M i t dem Kausalnexus zwischen dem Privateigentum und den Umweltbelastungen ist jedoch noch nicht die Verantwortlichkeit des Unternehmens als eingerichtetem und ausgeübtem Gewerbebetrieb gerechtfertigt. Soweit Schäfer 203 glaubt, m i t der Anlehnung des Verursacher200

§ 14 Abfallbeseitigungsgesetz v o m 7. 6.1972 ( B G B l I, S. 873). Rupp J Z 1971, 401 ff. (402); Weber DVB1 71, 806 f. (806). 202 Vgl. oben Β V, 4 b ; C 1 1 b. 203 U m w e l t 1972, Heft 2, S. 4 ff. (6): am Beispiel des Polizeirechts zeige sich, „daß m i t dem Verursacherprinzip keineswegs v ö l l i g neue problematische Rechtsinstitute geschaffen wurden". F ü r Rupp (JZ 1971, 401 ff. [401]) ist das Prinzip unfraglich dem Polizeirecht entnommen. Kriele, i n : Umweltschutz S. 13 ü b e r n i m m t ohne Zögern die Grundsätze über die Entschädigungslosigkeit störenden Eigentums. Ablehnend: Wegener DVB1 1975,176 ff. (177). 201

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C. Primärnormen

prinzips an die polizeirechtlichen Kausalitätslehren und „Störertheorien'' sei schon das maßgebliche Zurechnungsprinzip gefunden, dürfte er dem gleichen I r r t u m unterliegen wie die bislang herrschende Polizeirechtslehre. Zwischen dem „Recht auf menschenwürdige U m w e l t " und den verschiedenen schadensbedingenden Faktoren, insbesondere dem Zustand des gewerblichen Eigentums (Art. 14 GG) muß zunächst mit Hilfe des Verhältnismäßigkeitsprinzips ein schonender Ausgleich hergestellt werden. A u f diese Weise kann aus mehreren schadensbedingenden I n di vidualsphär en die „Gefahrenquelle" ermittelt werden, gegen die konkret vorgegangen werden muß. Ferner ist die Intensität der einzusetzenden M i t t e l nach dem Verbot des Übermaßes zu bestimmen. Das generelle Verbot der Herstellung von DDT wäre z. B. übermäßig, wenn sich dem DDT (durch Export) noch ein legitimes Anwendungsfeld bieten würde und Vertriebsbeschränkungen zum Zwecke des Umweltschutzes ausreichen würden. Ist auf diese Weise die Gefahrenquelle und das anzuwendende M i t t e l ermittelt, so bedarf es schließlich noch eines besonderen Haftungsgrundes, der die Risikoüberbürdung letztlich legitimiert. Entgegen Schäfer 204 kann nun nicht die Verantwortlichkeit entsprechend den vom BVerfG i n der Tollwutentscheidung entwickelten Leitgedanken begründet werden. Die Entgegensetzung des klassischen Enteignungsbegriffs der Güterbeschaffung oder wirtschaftlichen Nutzung und der (defensiven) Zurückweisung des Umweltschädigers i n die Schranken seines Eigentums ist nicht mehr haltbar. Darauf deuten auch die ausgewogenen Voten von Rupp 205 und Weber 206 h i n und auch nach Steiger 207 sind die Eigentumsund Freiheitsrechte zu berücksichtigen und miteinander abzugleichen. Haftungsgrund i m Umweltschutzrecht kann daher — entsprechend der Pflichtigkeit des „Störers" i m Polizeirecht — nur die Wechselbeziehung von privatnützigem Eigentum und sozialem Risiko sein. Das bedeutet i m einzelnen: Die Gewerbeordnung gewährleistet als Bestandteil der institutionellen Ausgestaltung des Eigentums (Art. 14 I Satz 2 GG) auch privatnützige gewerbliche Eigentumsformen trotz der von ihnen potentiell ausgehenden Schäden und Belästigungen, sofern sie zum Zeitpunkt der Genehmigung den gesetzlichen Anforderungen entsprechen und eine Konzession erteilt wurde. A u f der Grundlage des Gewerbe-, Polizei- und Zivilrechts ist — gemäß der gesetzgeberischen Intention — eine Rechtsstellung entstanden, die der Staat gemäß A r t . 14 GG i n ihrer Substanz zu gewährleisten verpflichtet ist. Werden nach204 205 206 207

Schäfer, U m w e l t 2/72, S. 4 ff. (6). Rupp J Z 1971, 401 ff. (403 1. Sp.). Weber DVB1 71, 806 ff. (807 1. Sp.). Steiger ZRP 1971,133 ff. (135).

I I . Die wertende E r m i t t l u n g von „Störer" u n d „Nichtstörer"

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träglich aufgrund gewandelter gesellschaftlicher Anschauungen über ein störungsfreies Zusammenleben oder neuer wissenschaftlicher Erkenntnisse und gewandelter Umweltverhältnisse gesetzliche Anforderungen gestellt, die diese Rechtsstellung einschränken, so sind diese entweder nur bis zur Grenze der wirtschaftlichen Vertretbarkeit zulässig oder darüber hinaus nur gegen eine finanzielle Kompensation nach den Grundsätzen über die Heranziehung des „Nichtstörers" und § 51 GewO. I n welchem Umfange die Rechtsordnung i m einzelnen eine subjektive Gewährleistung bezweckt oder bloße reflexartige Begünstigungen schafft, bedarf stets einer sorgfältigen wertenden Prüfung. Die staatliche Gewährleistung ζ. B. der Gewerbeordnung erstreckt sich nicht auf die Gefährlichkeit des hergestellten Produkts (ζ. B. DDT-Herstellung) oder dafür verwendeter Verpackungsmaterialien. Dafür trägt meines Erachtens der Unternehmer ein volles Risiko 2 0 8 . Außerdem haben als zweifelsfrei „gefährlich" geltende Produkte nach den gesellschaftlichen Anschauungen keinen Verkehrs- und Gebrauchswert, so daß auch ein Schaden des Unternehmens bei einer Reglementierug der Produktion zum Zwecke der Gefahrenabwehr fraglich ist. Bei den Risikoabwägungen ist die Möglichkeit einer Kostenüberwälzung über die Preisbildung ebenso m i t zu berücksichtigen wie der finanzielle Ausgleich durch Subventionsgewährung 209 . Rabeneick 210 hat daher m i t Recht auf eine Beschränkung des Verursacherprinzips nach dem Gedanken der Zumutbarkeit (§ 906 BGB) und wirtschaftlichen Vertretbarkeit hingewiesen. Dabei sind freilich umfassende Wertungen, insbesondere Vorteilsausgleichungen, öffentliches Interesse an der Erhaltung von Arbeitsplätzen etc. zu berücksichtigen. Der Stand der Technik bestimmt über A r t und Umfang der zu treffenden Gegenmaßnahmen. Weitergehende Anforderungen stimmen m i t der institutionellen Gewährleistung des Gewerbeeigentums nicht mehr überein. Das Verursacherprinzip ist m i t h i n für sich genommen kein ausreichendes rechtliches Zurechnungsprinzip. Es ist für eigentumsberührende staatliche Ingerenzen durch das Prinzip des sozialverantwortlichen Eigentums (Art. 14 GG) zu ergänzen, wobei sich der zulässige Umfang der Risikoüberbürdung aus A r t . 14 I und I I I GG und den übrigen verfassungsrechtlichen Prinzipien, insbesondere dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ergibt. 208

Vgl. auch Schulze S. 86 u n d 144. Z u r enteignungsausschließenden Härtemilderung: Salzwedel D V 1972, S. 11 ff. (28). 210 Rabeneick DVB1 1971, 260ff.; vgl. auch die Zumutbarkeitserwägungen bei Schäfer, U m w e l t 1972, S. 4 ff. (6) u n d Wegener DVB1 1975, 176 ff. (179 f.). 200

192

C. Primärnormen 7. Präventive und repressive Verbotsnormen

Die Gefahrenabwehr aufgrund der allgemeinen Polizeigesetze der Länder basiert auf der Vermutung oder Regel einer sozialverträglichen Ausübung der Eigentümerbefugnisse und der Gemeinwohlaktualisierung über die Freiheit des Bürgers 2 1 1 . Die polizeiliche Inanspruchnahme wegen einer Polizeiwidrigkeit ist eine „Ausnahme", für deren tatbestandliches Vorliegen den Behörden i m konkreten Fall die Beweislast obliegt. Dieser Tatbestand w i r d gemeinhin als „Erlaubnisprinzip m i t (konkretem) Verbotsvorbehalt" 2 1 2 oder „Mißbrauchsprinzip" 2 1 3 bezeichnet. Davon abweichend bedient sich der Gesetzgeber zum Zwecke der Gefahrenabwehr weiterer Regulative, die entweder eine Beweislastumkehr oder eine Verkehrung der Regel-Ausnahme-Relation von libertas (Erlaubnis) und auctoritas (Verbot) zur Folge haben. Es handelt sich dabei um das Rechtsinstitut des „Verbots m i t Erlaubnisvorbehalt" 2 1 4 i m Sinne des Verbotsprinzips 2 1 5 m i t Erlaubniserteilung i m konkreten Einzelfalle oder eines Zulassungsvorbehaltes, wie er ζ. B. i n § 12 LebMG für Fremdstoffe vorgesehen ist. Weiterhin bedient sich der Gesetzgeber abstrakt-genereller Verbotstatbestände ohne jegliche Ausnahmeregelung. a) Das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt.

Erscheinungsformen

Klassische Erscheinungsform des Verbots mit Erlaubnisvorbehalt ist die Genehmigungspflicht für Bauwerke nach den Bauordnungen der Länder 2 1 6 . Sie berührt die gemäß A r t . 14 GG geschützte Baufreiheit. Weiterhin ist der Genehmigungsvorbehalt für bestimmte technische A n lagen gemäß § 4 BImSchG, 24 I Ziff. 2 GewO zu nennen. Krüger weist darauf hin, daß es dem Gesetzgeber bei der Anwendung dieses Rechtsinstituts einesteils um die vorherige Prüfung der Gesetzeslegitimität des Vorhabens geht und nicht um das Verbot eines grundsätzlich sozial anerkannten Verhaltens, m i t h i n das „Verbot ein Kunstgriff ist, mittels dessen sich der Staat die präventive Kontrolle über einen bestimmten Lebensbereich verschaffen w i l l " 2 1 7 . Derartige Verbote 211

Häberle, öffentliches Interesse, S. 147. Krüger, Grundfragen, S. 15 ff. f ü r das frühere Wasserrecht. Schulze S. 11 f. m. w. N.; Lerche, Übermaß, S. 187, 203 F N 164, 344; Erler S. 188. 213 Lerche, Übermaß, S. 188; Schulze S. 11 f. m. w. N. 214 O. Mayer, V e r w R I 2 . S. 252, 253; Lerche, Übermaß, S. 185 ff., 202 f., 344; Erler S. 186; Schulze S. 11; Badura, Wirtschaftsverfassung, S. 119; Wrede S. 52 ff.; Schwabe I U S 1973, 133 ff.; Gallwas ZRP 1975, 113 ff.; B G H Z 60, 126 ff. m. w. N. 215 Lerche, Übermaß, S. 188 u n d ebenda F N 107. 216 Vgl. ζ. B. §70 I Satz 1 he. BauO: „Die Baugenehmigung ist zu erteilen, w e n n die Maßnahme den baurechtlichen Vorschriften entspricht. Andernfalls ist sie, sofern keine Ausnahme zugelassen oder keine Befreiung gewährt w i r d , zu versagen." 212

I I . Die wertende E r m i t t l u n g von „Störer" und „Nichtstörer"

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haben folglich keine „diskriminierende, sondern eine bloße Ordnungsf u n k t i o n " 2 1 8 . Die Behörde hat eine Pflicht zur Erlaubniserteilung, wenn der Nachweis des Vorliegens der gesetzlichen Anforderungen ζ. B. durch die Vorlage der Baupläne, statischen Berechnungen etc. erbracht ist. Der Erlaubnispflicht korrespondiert ein i m (Eigentums-)Grundrecht verankertes subjektives Recht auf Erteilung der Genehmigung 2 1 9 . Das „Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt" kann indes auch dazu dienen, eine grundsätzlich als sozialschädlich eingeschätzte Betätigung des Eigentümerbeliebens i n einem bestimmten Lebensbereich hintanzuhalten. Dabei handelt es sich u m ein repressives Verbot, das einen materiell rechtswidrigen Zustand zum Gegenstand hat 2 2 0 . Gleichwohl gestattet der Gesetzgeber i n Ausnahmefällen (!) ein Abweichen von diesem Verbot und zwar entweder als gebundene Erlaubnis („Ausnahmebewilligung") oder als freie, i m Ermessen der Behörde stehende Erlaubnis („Dispens", „Befreiung") 2 2 1 . Für die Abgrenzung der Verbotsformen, die nach h. M. unterschiedlichen verfassungsrechtlichen Regeln unterliegen, gibt die i m Einzelfalle verwendete gesetzgeberische Terminologie oft wenig Aufschluß. Sinnvoll ist allein eine vom grundrechtsbeschränkenden Effekt des Verbots her bestimmte Betrachtungsweise. Eine präventive Kontrollmaßnahme liegt nach h. M. vor, wenn der tatsächlichen Ausübung des (Eigentums-)Grundrechts nur eine „vorläufige Sperre" 2 2 2 errichtet wird. Maßgeblich soll es darauf ankommen, daß dem Grundrechtsträger ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Erlaubnis zusteht, während die Einräumung eines Ermessens und die konstitutive Begründung eines Rechts durch die Genehmigungsbehörde als Kennzeichen des repressiven Verbotes anzusehen sei 2 2 3 oder zumindest einen diesem gleichstehenden Effekt aufweise 224 . So hat ζ. B. die „Kann"-Vorschrift des § 9 V I I I BFern217

Krüger, Grundfragen, S. 31; vgl. ferner B G H N J W 72, 490; BVerfGE 20, 150,155; B V e r w G E 21, 354, 360. 218 Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I, S. 698. 219 Wolff/Bachof §43 I I c 1; Friauf, Polizei- u n d Ordnungsrecht I I I , 2b sub aa; BVerfGE 20, 150 ff.; Mengerl Erichsen V e r w A r c h 58 (1967), S. 278 f. (280). 220 Lerche, Übermaß, S. 185 f. u n d ebenda F N 94; Mengerl Erichsen V e r w A r c h 58 (1967), S. 278f.; Rittner D B 1972, Beilage Nr. 7 S. 1 ff. (8); Ossenbühl D Ö V 1968, 618 ff. (624 1. Sp.). 221 Vgl. zu der nicht i m m e r einheitlichen Terminologie: Wolff/Bachof § 48 I I . 222 BVerfGE 20, 150 ff.; he. S T G H N J W 68, 1923 ff. (1924/1925); B G H N J W 1972, 490 (491); B V e r w G E 16,116 ff. 223 Fälle unzulässiger Ermessenseinräumung: BVerfGE 8, 71, 76 (Rebanbauverordnung); 18, 353, 363 f. (Interzonenhandel) ; 20, 150, 155 (Sammlungsgesetz). Zulässigkeit des Ermessens: BVerfGE 9, 338, 353 (Altersgrenze für Hebammen); 25, 112 f. (123) (Bauverbot auf Deichgrundstücken); dazu auch Wolff! Bachof I § 48 I I a, 4; Menger ! Erichsen V e r w A r c h 58 (1967), 278 ff. (281/283). 224 Friauf I U S 1962, 422 ff. (425). 13 E r l e r

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C. Primärnormen

StrG Anlaß zur Prüfung der Vereinbarkeit des Verbots m i t Erlaubnisvorbehalt m i t A r t . 14 GG gegeben. Nach dieser Vorschrift kann i m Bereich des Anbauverbots i m Abstand von 20 m zu einer Bundesstraße ausnahmsweise eine Bauerlaubnis erteilt werden, wenn die dort i m einzelnen aufgezählten öffentlichen Belange nicht beeinträchtigt werden 2 2 5 . Die Ermessenseinräumung ist jedoch nur ein Anhaltspunkt für ein repressives Verbot. Daneben w i r d zum Teil noch die quantitative 2 2 6 Prüfung vorgenommen, ob der betreffende Lebenssachverhalt „generell", d. h. i n der Mehrzahl der Fälle, unrechtstypisierend reglementiert w i r d oder nur i n Ausnahmefällen 2 2 7 . Das BVerfG hat ζ. B. das generelle Bauverbot des § 14 I Satz 1 des niedersächsischen Deichordnungsgesetzes auf seine Ubereintimmung m i t dem Ubermaßverbot h i n überprüft 2 2 8 . Das vorlegende Gericht war der Ansicht, allein ein Verbotsvorbehalt für Bauwerke, die i m konkreten Falle die Deichsicherheit gefährdeten, hätte m i t Art. 141 Satz 2 GG i n Einklang gestanden. Die Alternativität der Feststellung des repressiven Verbots durch wahlweise Berücksichtigung der Ermessenseinräumung oder der Typisierung der Sozialschädlichkeit eines Sachverhalts verleitet bisweilen zu dem unzutreffenden Umkehrschluß, daß i n den Fällen, i n denen ein Rechtsanspruch auf die Genehmigung besteht, das Verbot „präventiven" Charakter trage, obwohl ein bestimmter Lebensbereich durch ein generelles Verbot völlig reglementiert wird, ζ. B. das Bauen i n einem militärischen Schutzbereich 229 . Der repressive Zweck ergibt sich jedoch primär aus dem regelmäßigen Verbot bestimmter Verhaltensweisen oder Zustände, sekundär auch aus der Ermessenseinräumung. So besteht zwar ein Rechtsanspruch auf Genehmigung eines beantragten Bauwerks, wenn dieses den gesetzlichen Anforderungen entspricht. Eben diese gesetzlichen Anforderungen enthalten aber ihrerseits für Teilbereiche die unterschiedlichsten Formen gesetzlicher Verbote und Gebote. Als repressive, eine Ausnahme nicht duldende Verbote oder Gebote sind vor allem die feuer- und gesundheitspolizeilichen Bauvorschriften der Länder ausgestaltet. Regelmäßig sind gemäß § 30 BBauG die Festsetzungen des Bebauungsplans zu beachten, wenn auch § 31 BBau225 Vgl. dazu O V G Lüneburg v. 25. 9. 1958 VerwRspr. 12, Nr. 6; V G Hannover v. 30. 7. 1968 (DVB1 69, 216 ff.); B V e r w G v. 27. 2. 1970 D Ö V 1970, 388 f. (389 1. Sp.); B V e r w G v. 21. 10. 1970 — Buchholz 407.4 § 8 FernStrG Nr. 6 S. 4; siehe auch B V e r w G E 16, 301 ff.; Friauf I U S 1962, 422 f.; Hoppe DVB1 1969, 340 ff. (342). 226 Schwabe I U S 1973,133 ff. (135). 227 So vor allem BVerfGE 25, 112 ff. (118); Wolff /Bachof I, §48 I I , c 1: „typisch sozialschädlich" m i t Erlaubnis für einen „atypischen Einzelfall". Ebenso Hoffmann-Becking N J W 71, 2209 f. (2209); BVerfGE 20, 150 ff.; „ g r u n d sätzlich verboten". 228 BVerfGE 25,112 ff. (118). 229 B G H N J W 1972, 490 ff.

I I . Die wertende E r m i t t l u n g von „Störer" u n d „Nichtstörer"

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G Ausnahmen vorsieht: der Teilbereich des Bauplanungsrechts ist repressiv geordnet. Soweit aber die Baugenehmigung schlechthin auf die Ubereinstimmung m i t dem gesamten gesetzlichen Regelwerk des „Baurechts" bezogen wird, hat die Genehmigung, einen Rechtsanspruch auf ihre Erteilung vorausgesetzt, eine präventive Funktion: sie geht nämlich von der Zulässigkeit „des Bauens" als Regel aus, von der rechtlichen Unzulässigkeit und tatsächlichen Unmöglichkeit der Errichtung des Bauwerks aber als „Ausnahme". Das trotzdem statuierte generelle Verbot beruht auf der tatsächlichen Erfahrung häufiger Ordnungswidrigkeiten 2 3 0 , die angesichts der Schwere der Gefahren und dem wirtschaftlichen Wert der getätigten Investitionen nicht vertretbar erscheinen und eine vorbeugende Kontrolle erforderlich machen. M i t h i n ist festzuhalten, daß das präventive Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt nur eine „vorläufige Sperre" errichtet und einen Lebenssachverhalt nicht generell, unrechtstypisierend mißbilligt, sondern präventiv, zur Verhinderung eines Unrechts-Ausnahmetatbestandes. Das repressive Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt hingegen belegt einen Sachverhalt m i t dem Verdikt der typischen Sozialschädlichkeit und sieht für atypische Sonderfälle eine Ausnahmeregelung vor. Der repressive Charakter eines Verbots w i r d außerdem durch eine Ermessenseinräumung begründet oder verschärft. b) Verfassungsrechtliche

Fragen (Art. 14 GG)

Soweit das „Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt" einen gefahrenabwehrenden Zweck verfolgt, steht doch außer Zweifel, daß dieses Rechtsinstitut einen „Eingriff" i n die Grundrechte und damit auch i n A r t . 14 GG bewirken kann. Selbst Dürig 231 erkennt das an. Die entgegengesetzte Lehre Lerches 232 ist zwar aus seiner Sicht konsequent, vermag aber nach den grundlegenden Erörterungen zum Verhältnis von Polizei und Eigent u m nicht zu überzeugen. Unter eigentumsrechtlichen Gesichtspunkten ist zunächst zu prüfen, ob der betreffende Lebenssachverhalt unter Beachtung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit und der Wesensgehaltsgarantie (Art. 19 I I GG) überhaupt einer Beschränkung unterworfen werden darf und bis zu welcher Intensität. Daran schließt sich die Ermessensproblematik an.

230 BVerfGE 20,150 ff. 231 Dürig AÖR 81,117 ff. (138). 232 Lerche, Übermaß, S. 188 F N 107. Der Ablehnung fallen daher auch Ossenbühl D Ö V 1968, 618 ff. (623 r. Sp.) u n d R. Schneider V e r w A r c h 58 (1967), S. 301, 302 anheim. 13*

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C. Primärnormen

aa) Das präventive Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt Beginnen w i r zunächst m i t dem präventiven Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt, wie ζ. B. dem Vorbehalt der Baugenehmigung (§ 70 he. BauO). Die Verfassungsmäßigkeit des Genehmigungsvorbehaltes hängt davon ab, „ob legitime öffentliche Interessen dadurch gewahrt werden, ob also die Versagungsgründe i m Einklang m i t dem Grundgesetz stehen" 2 3 3 . Die Sicherung der Sozialverträglichkeit und Gesetzestreue ist unzweifelhaft ein legitimer Zweck, sofern auch das gesicherte Gesetz und die darin enthaltenen Grundrechtbeschränkungen legitim sind. Das t r i f f t ζ. B. für die Baugenehmigung und die damit bezweckte ex-ante-Prüfung der materiellen Baurechtmäßigkeit zu 2 3 4 , sofern alle übrigen Normen des Baurechts einer Prüfung auf ihre Verfassungsmäßigkeit standhalten. Das geschützte öffentliche Interesse muß sich weiterhin tatsächlich i n einer „Gefahrenlage" befinden; das gilt für alle Kategorien von Verboten 2 3 5 . Das BVerfG führt zu einem präventiven Verbot aus, es dürfe bei solchen Vorgängen und Umständen eingeschaltet werden, die „erfahrungsgemäß häufig Ordnungswidrigkeiten m i t sich bringen" 2 3 6 . Dabei reichen „Erfahrungen m i t dem Durchschnitt" 2 3 7 der aufgetretenen Fälle aus. Die Intensität der Gefahr und m i t h i n die Legitimität des Verbots hängt zweifellos von der Schwere des drohenden Schadens ab. Das Erlaubnisverfahren muß daher der Gefahr adäquat sein, der es begegnen soll 2 3 8 . So ist ζ. B. i m Baurecht m i t Blick auf die möglichen Gefahren aus einer materiell rechtswidrigen Bauweise und den auf dem Spiele stehenden wirtschaftlichen Interessen auch dann eine „Gefahrenlage" zu bejahen, wenn die materielle Baurechts Widrigkeit ohne die Genehmigungspflicht nur i n einer Minderzahl von Fällen aufgetreten wäre. Ist der durch das gesetzliche Verbot verfolgte Zweck legitim, so muß das Verbot weiterhin als „ M i t t e l " geeignet und erforderlich sein, um diesen Zweck zu verwirklichen. Die Erforderlichkeitsprüfung bezieht sich m i t Lerche 2 3 9 vor allem auf die Frage, ob das vorläufige Verbot zur Erreichung des angestrebten Ziels erforderlich ist, d. h. ob nicht weniger einschneidende M i t t e l ausreichen, insbesondere eine Regelung nach dem 233 BVerfGE 8, 71 ff.; 20, 150 f.; 25, 112 ff. (119). 234

B V e r w G E 3, 351 ff. Vgl. oben Β V 4 b, aa. 23β BVerfGE 20,150 ff. (Sammlungsgesetz). 235

237

BVerfGE 9, 338 ff. (Altersgrenze Hebammen). 238 BVerfGE 20, 150 ff. (155). Aus diesem Grunde ist die Erlaubnispflicht gemäß § 24 I I I GewO auf Anlagen beschränkt, die geeignet sind, polizeiliche Gefahren herbeizuführen; vgl. Plischka S. 161. 289

Lerche, Übermaß, S. 185 ff.; vgl. auch BVerfGE 25, 112 ff. (119); Krüger, Grundfragen, S. 31 ff.; ders. D Ö V 1958, 677 ff.; Kloepfer, Entstehungssicherung, S. 30/31 F N 116; Schulze S. 35 f.; 67 f.

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Prinzip der Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt. Auch die Statuierung einer bloßen Anzeigepflicht (vgl. z. B. § 63 he. BauO) kann bereits dem staatlichen Uberwachungsinteresse Rechnung tragen 2 4 0 . Sofern die nachzuweisenden Tatsachen i n der Einflußsphäre des B ü r gers liegen (ζ. B. Nachweis der Standfestigkeit eines Gebäudes durch Vorlage der statischen Berechnungen) bestehen auch an der Beachtung der Wesensgehaltssperre des A r t . 19 I I GG und des Verhältnismäßigkeitsprinzips i m Zusammenhang m i t der durch das Verbot mit Erlaubnisvorbehalt bewirkten Beweislastumkehr 2 4 1 keine Zweifel. Die Einräumung eines Ermessens an die Verwaltung, die Erlaubnis trotz zweifelsfreien NichtVorliegens der hintanzuhaltenden Gefahren zu versagen, verträgt sich i n keinem Falle m i t dem rein präventiven Zweck des Verbots 2 4 2 . Der Gesetzgeber hat die Voraussetzungen, unter denen eine Erlaubnis erteilt werden muß, abschließend zu normieren 2 4 3 . Unter diesen Voraussetzungen ist das Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt i m Baurecht Bestandteil der institutionellen Gewährleistung der Baufreiheit durch das materielle Baurecht. Deshalb kann auch, entgegen Rupp 2 4 4 , keine Rede davon sein, daß das Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt generell einer obrigkeitsstaatlichen Staatsauffassung entspringt, weil es von dem Verbot als Regel und der Freiheit als Privileg ausgehe, weshalb grundsätzlich nur noch die Erlaubnis mit (konkretem) Verbotsvorbehalt legitim sei 2 4 5 . bb) Die Typengenehmigung i m besonderen Dem Zwecke der Gefahrenabwehr und zugleich der Rationalisierung der Verwaltungskontrolle dient der Vorbehalt der Typengenehmigung 2 4 6 . Ihrer Rechtsform nach steht diese zwischen einem einzelfallbezogenen Verwaltungsakt und einer rechtssatzmäßigen abstrakt-generellen Zulassung 247 . Es handelt sich dabei u m einen Verwaltungsakt i n der Erscheinungsform der sog. Allgemeinverfügung 2 4 8 , durch die dem 240

Vgl. dazu Lerche, Übermaß, S. 190. Z u r Beweislastumkehr durch das Verbot m i t Erlaubnis vorbehält vgl. allgemein: Krüger, Grundfragen, S. 19 ff.; Lerche, Übermaß, S. 186. 242 Ossenbühl D Ö V 1968, 618 ff. (624); Friauf I U S 62, 422 ff. (424). 243 Vgl. zu Ausnahmefällen: Ossenbühl D Ö V 1968, 618 ff. (624, F N 52). 244 Rupp N J W 1966, 2037, 2039; Ipsen, Außenwirtschaft, S. 53 F N 7. 245 Vgl. auch Ossenbühl D Ö V 1968, 618 ff., 624 F N 51, der der Auffassung von Rupp bezüglich der Beweislastverteilung folgt. Der Grundsatz „ i n dubio pro libertate" zwingt nicht zu einer generellen Beweislastüberbürdung auf den Staat. Das ist vielmehr ein Problem der Risiko- u n d Einflußsphären. 246 Dazu Heinze S. 41 m. w. N.; Schaible S. 3; Redeker GewArch 1971, 244 f. (245). 247 Häberle, Öffentliche Interessen, S. 153; Heinze S. 33 f.; Schulze S. 131. 248 Fuhr §24 GewO §24 S. 8b; Landmann/Rohmer §24 GewO Rdnr. 27; Heinze S. 35 ff.; BVerfGE 11, S. 6 f f. (15-17, 19); Plischka S. 226/227; Schaible S. 130/131. Kritisch: Volkmar S. 62 F N 49. 241

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Hersteller oder Betreiber einer technischen Einrichtung die Bescheinigung über die technische Ordnungsmäßigkeit erteilt wird. Sie beruht auf der Typisierung von Gefahren bestimmter technischer Einrichtungen, so daß allgemeingültige Normwerte der Gefährlichkeit losgelöst von den jeweiligen örtlichen Verhältnissen aufgestellt werden können 2 4 9 . Entgegen Plischka 250 enthält auch der Vorbehalt der Typengenehmigung eine Beschränkung des freien Eigentümerbeliebens und ist daher als belastender Eingriff und Sonderform des Verbots m i t Erlaubnisvorbeh a l t 2 5 1 zu behandeln, die dem Verhältnismäßigkeitsprinzip, der Wesensgehaltsgarantie und dem rechtsstaatlichen Gebot der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung Rechnung tragen muß. Gesetzliche Fälle sind die Betriebserlaubnis für reihenweise gefertigte Fahrzeuge 252 , die Musterzulassung von Luftfahrzeugen 2 5 3 , die Typengenehmigung für bauliche A n lagen (ζ. B. Garagen) 254 und die Bauartzulassung für bestimmte überwachungsbedürftige Anlagen gemäß § 24 I Ziff. 3 GewO 2 5 5 . Auch i n diesen Fällen der präventiven, typisierten Kontrolle der Gesetzeslegitimität handelt es sich — unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips — um bloße Sozialbindungen des Eigentums 2 5 6 , die zur institutionellen Ausgestaltung des Eigentums gemäß A r t . 14 GG zählen. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip gebietet, grundsätzlich nur die Verwendung des Fabrikats unter den Vorbehalt der Typengenehmigung zu stellen und nicht bereits die Herstellung, wenn auch andere, ungefährliche Verwendungsweisen möglich sind 2 5 7 . Bei Erfüllung der gesetzlich normierten Voraussetzungen besteht ein Rechtsanspruch auf Erteilung der Genehmigung. cc) Das repressive Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt I m Gegensatz zu den Präventivverboten bezweckt ein Repressivverbot, ein materiell sozialschädliches Verhalten oder einen entsprechenden Zustand regelmäßig, d. h. i n der überwiegenden Zahl der Fälle zu unterbinden und nur bei atypischen Sonderlagen Ausnahmen zuzulassen 258 , vor allem w e i l die Sozialschädlichkeit i m Einzelfall fehlt oder unbeacht249

Plischka S. 213; Schaible S. 26. Ebd. S. 229. 251 Redeker GewArch 1971, 244 f. (245 r. Sp.). 252 § 20 I StVZO; vgl. ferner § 22 StVO f ü r Fahrzeugteile. 258 § 2 I S. 2 Nr. 1 des Luftverkehrsgesetzes. 254 § 74 I he. BauO u n d die entspr. Vorschriften der übrigen Bundesländer. 255 Weitere Beispiele bei Heinze S. 16 ff.; Schaible S. 6 ff. 256 Heinze S. 23. 257 Heinze S. 36. 258 v g l . z u dieser Regel-Ausnahme-Relation u n d dem Ausschluß einer A u s nahme i n typischen Verbotsfällen: O V G B e r l i n v. 12. 2. 1969 N J W 1970, 110 f. 250

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lieh ist 2 5 0 . Die „Lähmungswirkung" 2 6 0 der abstrakt-generellen Typisierung des Verbots w i r d durch die Befreiung der entscheidenden Behörde i m Einzelfall temperiert. Das repressive Verbot ist nach allgemeiner Auffassung insoweit unproblematisch, als die Gewährung der „Ausnahme" nicht i m Ermessen der Behörden steht, sondern als gebundener Verwaltungsakt normiert ist, auf dessen Erteilung bei Vorliegen der gesetzlichen Voraussetzungen ein Hechtsanspruch besteht 261 , wie ζ. B. i m Falle des Bauens i m militärischen Schutzbereich 262 . Auch hier ist, wie bei allen gesetzlichen Verboten 2 6 3 , zu prüfen, ob überhaupt ein legitimierendes öffentliches Interesse besteht, das sich i n einer Gefahrenlage befindet. Weiterhin darf das repressive Verbot einen zur elementaren Gewährleistung der Privatnützigkeit des Eigentums zugehörigen Sachverhalt nicht derartig qualitativ und quantitativ beschränken, daß die institutionelle Gewährleistung des Eigentums verletzt ist 2 6 4 . Dann würde A r t . 19 I I GG eingreifen. A u f dieser Problemebene ist auch eine Beweislastverteilung anzusiedeln, welche den privatnützigen Gehalt des Eigentums leerlaufen läßt 2 6 5 , ζ. B. falls nach dem Gesetz über den Schutzbereich für militärische Anlagen der Grundstückseigentümer die Beweislast für die Nichtgefährdung militärischer Interessen i m Sinne des § 3 SchutzberG tragen würde, obwohl der Nachweis nicht i n seiner Macht steht. Außerdem hat der Gesetzgeber das Verhältnismäßigkeitsprinzip 2 6 6 zu beachten, also die gegenüberstehenden Rechtsgüter i n einen schonenden Ausgleich miteinander zu bringen. Das zwingt i h n dazu, für vorhersehbare 267 atypische Ausnahmefälle, i n denen der Schutzzweck des Gesetzes nicht berührt wird, einen Rechtsanspruch auf Erteilung einer „Ausnahme" zu gewähren 2 6 8 . Das repressive Verbot ist außerdem nur dann anzuwenden, wenn eine Verteilung von „auetoritas" und „libertas" 259

Ossenbühl D Ö V 1968, 618 ff. (624). Erler S. 186. 261 Friauf I U S 1962, 422 f. (425 f.). 262 Vgl. §3 1 des Gesetzes über die Beschränkung von Grundeigentum f ü r die militärische Verteidigung v. 7.12. 1956 ( B G B l I, S. 899). 263 Ossenbühl D Ö V 1968, 618 ff. (625); B V e r w G E 2, 172 ff. (Werbeverbot). 264 Vgl. oben Β V 1. 265 Allgemein zur Begrenzung des Verbots m i t Erlaubnisvorbehalt durch A r t . 19 I I GG: Dürig A Ö R 81, 117 ff. (138) (Beweislast); ders. i n : Maunz/Dürig/ Herzog A r t . 11 Rdnr. 96. Z u r Beweislastverteilung bei der staatlichen Gefahrenabwehr (nicht ganz überzeugend) Gallwas B a y V B l 66, 310 ff. (311). 268 Vgl. Ossenbühl D Ö V 1968, 618 ff. (625). 267 Ossenbühl D Ö V 1968, 618 ff. (624 F N 54a); Lerche, Übermaß, S. 192. 268 Ossenbühl D Ö V 1968, 618 ff. (624 F N 54a); Lerche, Übermaß, S. 191/192 F N 123; i m Ergebnis auch Selmer D Ö V 1972, S. 551 ff. (555) m i t dogmatischem Rekurs auf die Virulenz des individuellen Grundrechtsschutzes, freilich nicht für den Bereich der staatlichen Gefahrenabwehr. Siehe auch Gentz N J W 1968, 1600 ff. (1606). 2eo

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nach dem Prinzip der Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt nicht den gesetzgeberischen Motiven Genüge tut, d. h. die Verwirklichungschance der öffentlichen Interessen ohne das generelle Verbot nur ganz gering zu veranschlagen ist. A m stärksten umstritten sind jedoch diejenigen Ausprägungen des Verbots mit Erlaubnis vorbehält, gerade auch i m Hinblick auf A r t . 14 GG, i n denen die Erteilung der Erlaubnis i m Einzelfalle weitgehend der Disposition der Verwaltung über antwortet ist, wie dies die „ K a n n " Wendung oder der Gebrauch unbestimmter Rechtsbegriffe indiziert. Ins Kreuzfeuer sind insbesondere die Vorschriften des § 9 V I I I BFernStrG 2 6 9 , des § 31 I 2 7 0 und I I 2 7 1 BBauG, 35 I I B B a u G 2 7 2 und § 7 I V nw.BauO 2 7 3 geraten. Die herrschende Lehre erkennt die Zulässigkeit eines freien administrativen Dispensationsermessens dann an, sofern dieses den Grundrechtsraum des A r t . 14 GG nicht berührt, sondern lediglich die legitime Stringenz des gesetzlichen Verbots dosiert. Es stellt sich dann als minus gegenüber einem generellen Verbot dar 2 7 4 , das an sich i m Rahmen der Sozialbindung des Eigentums liegt und räumt eine bloße Vergünstigung oder Chance ein auf Erteilung einer Ausnahme 2 7 5 . Die Erlaubnis ist danach eine „Rechtswohltat". Diese Auffassung ist von Friauf 276 m i t Recht aus grundrechtsexegetischen Gründen i n Zweifel gezogen worden. Denn der Rechtskreis des i n seiner Freiheit beschränkten Eigentümers w i r d i n Wahrheit durch die 2β9 v g l . d i e Literaturnachweise oben bei F N 225. 270 V G Münster v. 31. 1. 1966 DVB1 67, 298 ff., m i t zust. Anm. v o n Hoppe u n d abl. A n m . von Scheerbarth. 271 O V G Münster v. 28. 1. 1966 (NJW 1966, 1833 f.); B V e r w G v. 17. 2. 1971 (DÖV 1971, 491 f [obiter dictum]); B V e r w G v. 14. 7. 1972 (DÖV 1972, 824f.); Erichsen DVB1 1967, 269 ff.; Ossenbühl D Ö V 1968, 618 ff. (622); ders. D Ö V 1970, 84 ff. (87 F N 32). 272 B V e r w G E 18, 247 ff.; bestätigt i n B V e r w G DVB1 69, 361 f. (362 1. Sp.); O V G Münster v. 23. 12. 1963 (NJW 1964, 1290); Klein D Ö V 1964, 658 f.; Ackermann D Ö V 1964, 721 f.; Körner N J W 1965, 518 ff. (520, F N 32); Bachof I I , S. 122 ff., 377; Sendler B B a u B l 1968, 64; Ossenbühl D Ö V 1968, 618 ff. (625); ders. D Ö V 1970, 84 ff. (88); Mang B a y V B l 1964, 258 f.; Hoppe DVB1 1969, 340 ff. (342); Menger V e r w A r c h 56 (1965), 87; ders. V e r w A r c h 61 (1970), 387/388; Müller D Ö V 1969, 126 F N 47; Häberle, Öffentliche Interessen, S. 301/303; Bötsch S. 205 f. 273 Hoppe DVB1 1969, 340 ff. (345). 274 Ossenbühl D Ö V 1968, 618 ff. (625); Menger V e r w A r c h 56 (1965), 88. 275 BVerfGE 25, 112 ff. (116, 124); vgl. auch BVerfGE 9, 338 (354) zur Generalisierungsbefugnis des Gesetzgebers. B V e r w G E 16, 301 f. : Errichtung von Baulichkeiten i n einem durch Verbot reglementierten Gebiet ist nicht u n m i t telbarer Bestandteil des Eigentums. B V e r w G v. 13. 11. 1968 DVB1 1969, 361 (362) (Tankstelle i m Wohngebiet); B V e r w G v. 17. 2. 1971 DÖV 1971, 491 f. (Anlage u n d Betrieb von Flugplätzen [§ 6 L u f t V G ] ) ist nicht I n h a l t des Eigentums). 276 Friauf I U S 1962, 422 ff. (425).

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„Ausnahme" nicht um eine „Chance" erweitert, sondern die Verbotsfront w i r d m i t Lerche 2 7 7 zunächst einmal m i t Bedacht weiter vorgeschoben als es der später punktuell feststellbaren Gefahrenlinie entspricht. Das Eigentum w i r d also zunächst stärker beeinträchtigt, als dies am Ende erforderlich ist, um den gesetzgeberischen Zweck zu verwirklichen. M i t Blick auf diesen grundrechtsbeschränkenden Effekt des generellen Verbots 2 7 8 ist die neuerdings zu beobachtende Rationalisierung und gesetzliche Determinierung 2 7 9 des behördlichen Ermessens zu befürworten, die zur richterlichen Überprüfung der Sachgerechtigkeit der Erwägungen und damit zum Anschluß grundrechtsfeindlicher behördlicher W i l l k ü r beiträgt. Zum einen ist die Entscheidung des B V e r w G v. 29.4. 1964 280 hervorzuheben, wonach die Beurteilung der Zulässigkeit eines Vorhabens, das gemäß § 35 I I BBauG keine „öffentlichen Belange" berührt, nicht i m Ermessen der Behörden steht. Der Fall des V G Münster v. 31. 1. 1966 281 , der die Errichtung einer Garage jenseits einer Baulinie ohne Beeinträchtigung öffentlicher Belange betraf, ist gleichgelagert. Weiterhin ist die strenge Bindung der Behörden gemäß § 9 V I I I BFernStrG an den gefahrenabwehrenden Zweck des § 9 I BFernStrG zu nennen 2 8 2 und das Urteil des B G H vom 23. 6. 1975 283 , wonach eine verfassungskonforme Auslegung des § 46 StVO auch die „gebührende Berücksichtigung des i m Einzelfall zu schützenden „Eigentums" bei der vorzunehmenden Güterabwägung" fordert. Das Kernstück des behördlichen Ermessens ist i n diesem „Abwägungsakt" 2 8 4 zu sehen, der von dem beschränkten Grundrecht (Art. 14 GG) einerseits und den öffentlichen, vom Verbotstatbestand sowie dem Grundkonzept des Gesetzeswerks bestimmten Interessen her sachlich determiniert ist 2 8 5 . Sofern die Voraussetzungen des Ausnahmetatbestandes durch einen unbestimmten Rechtsbegriff umschrieben sind, erfolgt die sachliche Determination der Behördenentscheidung nach ähnlichen Regeln, wenn auch der Spielraum eigenständiger Dezision i n stärkerem Maße als bei der Ermessensausübung beschränkt ist 2 8 6 . 277

Lerche, Übermaß, S. 186. A n diesem unmittelbar grundrechtsbeschränkenden Effekt fehlt es beim bloßen Rechtsfolgeermessen ζ. B. gemäß § 14 pr. P V G (vgl. auch Ossenbühl D Ö V 1968, 618 ff. [626]). 279 V G Münster DVB1 1967, 298 ff.; Berufungsinstanz: O V G Münster DVB1 1968, 49 f.; Ossenbühl D Ö V 1970, 84 ff. (87); Hoppe DVB1 1969, 340 ff. (342) spricht von „Gesetzesakzessorietät"; vgl. ferner: Schwabe I U S 73,133 ff. 280 B V e r w G E 18, 247 ff. 281 V G Münster DVB1 1967, 298 ff. 282 O V G Lüneburg VerwRspr. 12 Nr. 6. 283 B G H N J W 1975, 1880. 284 Ossenbühl D Ö V 1970, 84 ff. (86). 285 Vgl. auch Ossenbühl D Ö V 1970, 84 ff. (87), der aber einen polizeilichen „ E i n g r i f f " i m Anschluß an Dürigs Immanenzlehre bestreitet. 278

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C. Primärnormen

I n diesen Grenzen besteht gegen die Einräumung einer eigenverantwortlichen Entscheidungsbefugnis der Verwaltungsbehörden kein aus Art. 14 GG herzuleitender Einwand. Es dürfte vielmehr sogar dem Verhältnismäßigkeitsprinzip 2 8 7 entsprechen, daß der Gesetzgeber für die Fälle, die er nicht von vornherein durch einen Ausnahmetatbestand berücksichtigen kann, obwohl er m i t unerträglichen Auswirkungen des Verbots rechnet, einen „tatbestandslosen" 288 Dispensvorbehalt vorsieht 2 8 9 . Dagegen ist ein „Ermessen" überall dort ausgeschlossen, wo der Wesensgehalt des Eigentums zur Disposition der Verwaltung gestellt w i r d oder öffentliche Interessen unzweifelhaft keinen Schutz erfordern 2 9 0 . dd) Das absolute Verbot W i r d ein Verhalten oder ein Zustand durch gesetzliches (insbesondere durch Polizeiverordnungen statuiertes) Verbot ausnahmslos abstraktgenerell als „gefährlich" mißbilligt, so erhebt sich auch hier die Frage nach der übermäßigen Beschränkung des Eigentums und der Berücksichtigung des individuellen Grundrechtsschutzes. Daß das Übermaßverbot i n gewissem Umfange auf Kosten der Rechtssicherheit Ausnahmevorschriften erzwingt, geht bereits aus dem vorher Gesagten eindeutig hervor 2 9 1 . Dagegen ist zweifelhaft, ob dem Bürger stets ein Gegenbeweis der Ungefährlichkeit seines Verhaltens bei einer Inanspruchnahme i m konkreten Einzelfall zuzugestehen ist. Die ganz überwiegende Meinung schließt einen derartigen Einwand bei Verwirklichung eines Verbotstatbestandes aus 2 9 2 . Die rechtsphilosophisch und soziologisch inspirierte 286

Insoweit stimme ich Ossenbühl D Ö V 1970, 84 ff. (87/88) zu. Siehe Erichsen DVB1 1967, 269 ff. (270) f ü r unzumutbare Belastungen. 288 Ossenbühl D Ö V 1968, 618 ff. (624). 289 v g l . z u r Frage der Aktualisierung des individuellen Grundrechtsschutzes: Selmer D Ö V 1972, 551 ff. (559). 287

290 Siehe dazu Hoppe DVB1 1969, 340 ff. (343). Von einer Ermessensfeindlichkeit des B V e r f G angesichts der Entscheidung i n BVerfGE 20, 150 ff. k a n n daher keine Rede sein; so m i t Recht B V e r w G v. 3. 10. 1972 (NJW 1973, 529 f. [530 m i t eingehenden Nachweisen zur Rspr. des BVerfG]). 291 Ebenso Friauf, Polizei- u n d Ordnungsrecht, I I I , 2a sub aa, 2 (S. 215); Schwabe I U S 1973, 133 ff. (137); Lerche, Übermaß, S. 190- 193, 192 F N 123; a. Α.: Schroeter DVB1 1957, 415 ff. (416 r. Sp.). Vgl. ferner Gentz N J W 68, 1600 ff. (1605 f.) u n d B V e r f G N J W 1973, 1451 ff. (1453 1. Sp.); B V e r f G N J W 74, 30 f. 292 Drews/Wacke S. 292 f.; Drews /Wacke! Vogel! Martens S. 220; Wolff! Bachof I I I , § 128 I V , b, 2; § 129 I V d; Schmatz S. 56 m. w . N.; Schroeter DVB1 1957, 415 ff.; Bachof I I , S. 375/376; Scheerbarth, Bauordnungsrecht, §30; Plischka S. 122; Götz, Allg. PolR., S. 207; Schulte S. 77; Selmer D Ö V 1972, 551 ff. (554) bei F N 34; Ossenbühl DÖV 1968, 618 ff. (624 F N 54a). Aus der Rechtsprechung: pr. OVGE 11, 374; 99, 217; 101, 142; OVG Münster OVGE 13, 280 (282); O V G Münster DVB1 1973, 858 f. ; B V e r w G E 7, 256 ff. (262) ; OVG B e r l i n DVB1 1966,907.

I I . Die wertende E r m i t t l u n g von „Störer" und „Nichtstörer"

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Auffassung Köhlers 293hat keine Zustimmung gefunden; Lerches 2U auf das Erforderlichkeitsprinzip gestützten Ausführungen blieb das Gehör versagt und Dürigs 296 Rekurs auf A r t . 19 I I GG stand von vornherein i m Widerspruch zu seiner Lehre von den immanenten Nichtstörungsschranken, der i h n schließlich zu einer weitgehenden Distanzierung bewogen haben dürfte 2 9 6 . Es besteht nach den grundlegenden Erörterungen zum Verhältnis von Polizei und Eigentum zunächst kein Zweifel, daß die Unzulässigkeit des Gegenbeweises nicht bereits m i t der mangelnden „Eingriffs"-Qualität polizeilicher Maßnahmen dargetan werden kann 2 9 7 . Allgemein erscheint auch das Bestreben der Befürworter des Gegenbeweises, den „naturgemäßen Formalismus der abstrakten und generellen Grundrechtsbeschränkungsnorm" und den „sturen und wertblinden Gesetzesvollz u g " 2 9 8 zu geißeln, begrüßenswert. Dieser materiell-rechtsstaatlichen Forderung nach Individualgerechtigkeit t r i t t andererseits das Gebot der Rechtssicherheit gegenüber. Es äußert sich i n dem Argument, bereits die Verwirklichung der Verbotsnorm bilde eine konkrete Gefahr, ferner i m Rückgriff auf den objektivierten Willen des Gesetzgebers, der einen Ausnahmetatbestand ausdrücklich nicht anerkenne 299 . Dagegen kann nicht schon eingewandt werden, der Grundsatz der Erforderlichkeit schöbe sich als verfassungskräftigeres, spezielles Prinzip über diese Einwände hinweg 3 0 0 ; denn die Rechtssicherheit ist selbst Bestandteil der Erforderlichkeitsprüfung. Deshalb bietet sich nur eine Lösung an, die es dem Gesetzgeber vorbehält, sowohl die Rechtssicherheit als auch den individuellen Eigentumsschutz (Art. 14 GG) i n ein abgewogenes Verhältnis zueinander zu setzen 301 und zwar gegebenenfalls durch Zulassung konkreter oder „tatbestandsloser" Ausnahmen. M i t h i n ist nur der ge293

Köhler DVB1 1957, 73 ff. u n d 417. Lerche, Übermaß, S. 190/191. 295 Dürig A Ö R 81,117 ff. (149). 296 Siehe i n : Maunz/Dürig/Herzog A r t . 2 I S. 72 F N 3: „ . . . gerade i m Zeichen der Grundrechte (treten) manche (sie!) (vgl. Dürig AÖR 81, 149) für den Bruch m i t der alten polizeirechtlichen D o k t r i n ( e i n ) . . . " 297 A b w . Selmer D Ö V 1972, 551 ff. (554), der das Polizeirecht insgesamt der grundrechtsneutralen „allgemeinen Rechtsordnung" zuordnet. 298 Dürig AÖR 81,117 ff. (148); vgl. auch Köhler DVB1 57, 73 ff. 299 Wagner, Polizeipflicht, S. 79; Schroeter DVB1 1957, 415 f.; Wolff/Bachof I I I , § 128 I V b 2; Drews/Wacke S. 192. 300 Lerche, Übermaß, S. 192 F N 123 ist daher nicht zu folgen. 801 Siehe dazu Gentz N J W 68, 1606; Schwabe I U S 73, 137. Dem Gesetzgeber ist auch ein gewisser Erfahrungszeitraum zuzubilligen, innerhalb dessen er die W i r k u n g seiner typisierenden Regelung beobachten muß. Das U n t e r lassen der Differenzierung zu einem späteren Zeitpunkt kann zur Verfassungsw i d r i g k e i t des Gesetzes führen (BVerfGE 33, 171 [189 f.]); Seetzen N J W 1975, 429 ff. (434). 294

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C. Primärnormen

setzlich zugelassene „Gegenbeweis" einer Ausnahme anzuerkennen. Übermäßige, ausnahmslose generelle Verbote sind m i t dem Makel der Verfassungswidrigkeit behaftet. Die Auffassung, bei jeder generalisierenden Regelung seien Härtefälle unvermeidlich und hinzunehmen 8 0 2 , stößt insoweit auf erhebliche Einwände. 8. Nebenbestimmungen von Genehmigungen

Das gesetzliche Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt w i r d weithin durch ein fein abgestimmtes System von Nebenbestimmungen ergänzt, wie A u f lagen, Bedingungen, Befristungen und Widerrufsvorbehalte. Der Gesetzgeber hat dies nunmehr i n § 36 V w V f G ausdrücklich geregelt. Nebenbestimmungen sind danach bei gebundenen Erlaubnissen nur zulässig, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen sind oder sicherstellen sollen, daß die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsakts erfüllt werden. Solche Nebenbestimmungen konkretisieren nur den Inhalt des Eigentums. I m Rahmen der Ermessensverwaltung sind ζ. B. auch Auflagen, die der Sicherung des gefahrenabwehrenden Zwecks eines Gesetzes (ζ. B. Feuerpolizei, Lärmbekämpfung) dienen und dem Gesetzmäßigkeitsprinzip (Art. 20 I I I GG) sowie dem Übermaßverbot 3 0 3 Genüge tun, als Inhaltsbestimmungen der Eigentumsgarantie des A r t . 14 I Satz 2 GG zu betrachten 304 . Entsprechendes gilt für Bedingungen und Befristungen 3 0 5 zur Gefahrenabwehr, sofern sie den Wesensgehalt des Eigentums nicht antasten. Ist der Genehmigung ein Widerrufsvorbehalt beigefügt und macht die Behörde zum Zwecke der Gefahrenabwehr davon Gebrauch, so fragt es sich, ob eine Enteignungsentschädigung zu gewähren ist. Dazu ein typischer Fall. Einem Gewerbebetrieb war die Erlaubnis zur Lagerung einer bestimmten Menge Sprengstoffs auf Widerruf erteilt worden. M i t Rücksicht auf die zwischenzeitliche Bebauung der näheren Umgebung m i t Wohnhäusern wurde diese Erlaubnis beschränkt. Der B G H führte i n seiner Entscheidung aus dem Jahre I960 3 0 6 dazu aus, auch eine auf jeder302 B a y O b L G v. 21. 10. 1971 (NJW 72, 348 ff. [349] zu §§ 1, 5, H e i l p r a k t i k e r gesetz v. 17. 2. 1939 (RGBl I, S. 251) unter Hinweis auf BVerfGE 13, 21 (29); B G H v. 29. 10. 1971 (NJW 72, 105 ff. [107]) zu § 6 U W G unter Bezugnahme auf BVerfGE 17, 232 (245). 303 Württ.-bad. V G H VerwRspr. 9 (1957), 492 ff.; Lerche, Übermaß, S. 187; Plischka S. 170 f. 304 BVerfGE 13, 225 (229) (Ladenschlußgesetz) ; württ.-bad. V G H VerwRspr. 9, 492 ff.; B G H VersR 1970, 922; B G H Z 60, 126 ff. (143/144); B a y O b L G N J W 1971, 1815 (1817); vgl. auch B V e r w G D Ö V 1971, 167 ff. f ü r eine Erlaubnis m i t Heimfallklausel u n d R. Schneider V e r w A r c h 58, 301 ff. (302/303), der unter bestimmten Umständen enteignungsrechtliche Folgen der „Auflage" anerkennt. 305 Sendler, Widerruf, S. 29 ff. (51).

I I . Die wertende E r m i t t l u n g von „Störer" u n d „Nichtstörer"

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zeitigen Widerruf erteilte Bewilligung könne eine nach A r t . 14 GG geschützte Rechtsposition begründen. Eine Enteignung sei jedoch bei nur geringfügigen wirtschaftlichen Auswirkungen der Rücknahme oder Beschränkung der Erlaubnis zu verneinen. I n Verfolg dieser Grundsätze hat der B G H i m Falle des Widerrufs der öffentlich-rechtlichen Kompetenz eines Technischen Uberwachungsvereins, die unter Widerrufsvorbehalt stand, angenommen, die Vereinsüberwachung sei „ i m Laufe der Jahre zu einer auf die Dauer angelegten Ordnung geworden" 3 0 7 . Bei einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise erscheine die erworbene Rechtsposition als schutzwürdig 3 0 8 . Dem stehen andere Entscheidungen gegenüber, i n denen der B G H die Auffassung vertritt, der Widerruf der Befreiung von einer repressiven Verbotsnorm sei kein enteignender Eingriff. Die Befreiung verschaffe kein Recht, sondern stelle lediglich die natürliche Handlungsfreiheit wieder her 3 0 9 . Die Ausnahmegenehmigung könne jederzeit nach freiem, allerdings pflichtgemäßem Ermessen der Baubehörde widerrufen werden. Nach der Entscheidung des B G H v. 16. 3. 1970 310 gilt dies i n besonderem Maße, wenn der Genehmigung ein Widerrufsvorbehalt beigefügt ist und aufgrund der Lage und Beschaffenheit eines Grundstücks von vornherein mit Eingriffen zu rechnen war. Der Fall betraf eine Tankstelle, die außerhalb eines bebauten Gebiets errichtet worden war, weshalb ein Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung nicht bestanden hatte. Straßenbaumaßnahmen machten später eine Änderung oder Beseitigung der Tankanlagen erforderlich. Nach Ansicht des B G H ist die aufgrund des Widerrufsvorbehaltes „situationsbedingte schwache Rechtsstellung" kein gegenüber dem Widerruf der Genehmigung geschütztes Vermögensgut. Außerdem habe der während der Dauer des Betriebs der Tankstelle erzielte Gewinn den Verlust, der i m Zusammenhang m i t der Beseitigung der Tankstelle eingetreten sei, überwogen. Es kann zwar keine Rede davon sein, daß die Befreiung von einem repressiven Verbot nur die „natürliche Freiheit" wiederhergestellt 3 1 1 . Denn auch die Ausnahmegenehmigung verschafft dem Eigentümer eine legitime Rechtsstellung und kann nicht bereits als solche einen enteignenden Eingriff bei Ausübung des Widerrufsvorbehaltes ausschließen. 306

B G H L M Nr. 17 zu A r t . 14 (Cf) GG. B G H Z 25, 266 ff. 308 Siehe auch B G H v. 19. 12. 1963 N J W 1964, 1567 ff. (1567). 309 B G H v. 19. 12. 1963 N J W 1964, 1567 ff. (1568); Ausnahme: B G H v. 25. 1. 1965 N J W 65,1172 ff. m. abl. A n m . von Zerban i n : N J W 65,1955 f. 310 B G H DVB1 1971, 456 ff. Siehe zu diesem K o m p l e x auch Bender Rdnr. 110 m. w . N.; Wolff/Bachof I §49 I c ; R. Schneider V e r w A r c h 58 (1967), S. 301 ff. (303); Menger/Erichsen V e r w A r c h 61 (1970), 384 ff. 311 Dazu Haselau D Ö V 1965, 449 ff.; Rupp N J W 1966, 2039 f.; Ipsen, Außenwirtschaft, S. 53. 307

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C. Primärnormen

Es kommt aber dem Umstand entscheidende Bedeutung zu, daß der unter dem Vorbehalt des späteren Widerrufs erteilten Genehmigung eine i m manente Bestandsschwäche anhaftet 3 1 2 . Diese zeigt sich darin, daß der Genehmigung nur ein beschränkter eigentumsrechtlicher Zuweisungsgehalt innewohnt. Aber auch das dergestalt erworbene Eigentum ist geschützt. Der B G H stellt insoweit mit Recht auf den Gewinn ab, den der Eigentümer einer Tankstelle bis zum Zeitpunkt des Widerrufs erzielt hat. Auch diese Grundsätze stehen i m Bereich der staatlichen Gefahrenabwehr unter der Prämisse, daß der Widerruf zur Abwehr von Gefahren erfolgt, die der Eigentümer nicht zu vertreten hat. Entgegen der starren Regelung des § 49 V V w V f G i. V. m. § 49 I I Ziff. 1 V w V f G w i r d man daher i n Ausnahmefällen eine Entschädigung zubilligen müssen, wenn der vorbehaltene Widerruf ausgesprochen wird. 9. Zusammenfassung

Insgesamt kann für die Elemente gefahrenabwehrender Tatbestände festgehalten werden: Das Einschreiten des Staates zum Zweck der „Gefahrenabwehr" setzt voraus, daß sich ein verfassungs- oder gesetzeslegitimes öffentliches I n teresse i n einer Gefahrenlage befindet. Bereits die Feststellung der „Gefahr" bedarf unter Berücksichtigung des Verhältnismäßigkeitsprinzips i m weiteren Sinne wertender Maßstäbe. Gibt die Rechtsordnung zu erkennen, daß ein bestimmter Zustand oder ein Verhalten des Eigentümers legitim ist, so darf die Polizei aufgrund ihrer subsidiären Zuständigkeit diese Gegebenheiten nicht als „Gefahr" mißbilligen. Außerdem steht die Intensität des dem Gefahrenbegriff zugrundeliegenden Wahrscheinlichkeitsurteils über den Schadenseintritt i n Relation zur Bedeutung des zu schützenden Rechtsguts. Steht die Gefahr danach fest, so hat die Polizei unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips und der Wertungen der Rechtsordnung den Gefahrenherd aus den verschiedenen schadensbedingenden Verhaltensweisen oder Zuständen zu ermitteln. Ergibt sich nun, daß das Vorgehen gegen eine einzelne oder mehrere Schadensbedingungen erforderlich ist und den geringsten Eingriff bedeutet, so schließt sich die Prüfung der Verantwortlichkeit als „Störer" oder „Nichtstörer" an. Die Privatnützigkeit des Eigentums und die durch die staatliche Gefahrenabwehr konkretisierte Sozialität sind zum einen bis zur Grenze der Gewährleistung des Eigentumsinstituts i n einen schonenden Ausgleich miteinander zu bringen. Eine rechtmäßig 312 Siehe auch R. Schneider V e r w A r c h 58 (1967), 301 ff. (303) u n d Menger V e r w A r c h 61 (1970), 384 ff. (389).

I I I . Die Entschädigung des „ D r i t t e n "

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erworbene Rechtsstellung kann zum Zwecke der Beseitigung nicht zu vertretender Gefahren nur nach den Grundsätzen über die Heranziehung des „Nichtstörers" beeinträchtigt werden, es sei denn, der K e r n der Rechtsstellung w i r d nicht berührt. Diese Grundsätze gelten auch für das Umweltschutzrecht. Das sog. Verursacherprinzip ist durch das i n A r t . 14 GG verankerte Prinzip des Sozialpflichtigen Privateigentums i n den dargestellten Gewährleistungsformen zu ergänzen. Durch abstrakt-generelle staatliche Verbote können bestimmte Lebensbereiche zum Zwecke der staatlichen Gefahrenabwehr entweder vorläufig reglementiert werden, u m eine Kontrolle der Gesetzeslegitimität eines Vorhabens vor dessen Ausführung herbeizuführen (präventives Verbot m i t Erlaubnisvorbehalt) oder um eine Emanation des Eigentümerbeliebens regelmäßig und generell hintanzuhalten und nur i n atypischen Ausnahmefällen zuzulassen. Die Zulässigkeit derartiger Verbote und der ihnen inhärenten Beweislastumkehr bemißt sich nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip und der Wesensgehaltsgarantie des Eigentums. Das Ubermaßverbot zwingt den Gesetzgeber dazu, das generelle Verbot durch die Zulassung von Ausnahmen zu entschärfen. Außerdem können die öffentlichen Interessen an der Hintanhaltung von Gefahren i m Einzelfall hinter dem individuellen Eigentumsschutz zurücktreten, weil sie zu einer unzumutbaren Härte führen. Auch die Nebenbestimmungen von Genehmigungen müssen einer Prüfung an Hand des A r t . 14 GG standhalten. Eine unter dem Vorbehalt des Widerrufs erteilte Genehmigung hat nur einen beschränkten eigentumsrechtlichen Zuweisungsgehalt. I I I . Die Entschädigung des „Dritten" Der „dritte", nicht für einen Schaden oder eine Gefahr verantwortlich zu machende Eigentümer kann auf verschiedene Weise i n seinem Grundrecht auf Eigentumsgewährleistung (Art. 14 GG) berührt sein: Durch rechtmäßige (1) oder rechtswidrige (2) finale Inanspruchnahme als „Nichtstörer" oder als „unbeteiligter Nichtstörer" (3)1, dessen Rechte durch eine Nebenwirkung eines Aktes der Gefahrenabwehr beeinträchtigt werden. Dritte können i m übrigen dadurch geschädigt werden, daß die Polizei es pflichtwidrig unterläßt, von diesen Gefahren abzuwehren (4). 1 Die Begriffe b ; Götz, (165, F N

allgemeine Terminologie neigt zu einer synonymen Verwendung der „Nichtstörer" u n d „Unbeteiligter" (vgl. auch Wolff/Bachof I I I , § 127 I I A l l g . PolR., S. 120; w i e hier aber Jaenicke V V D S t r L 20 (1963), 135 ff. 73).

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C. Primärnormen 1. Rechtmäßige Inanspruchnahme des „Nichtstörers"

M i t dem wertenden, durch die verfassungsrechtliche Eigentumsgarantie (Art. 14 GG) determinierten „Störer"-Begriff ist zugleich die Definition des „Nichtstörers" vorgezeichnet, der gemäß § 70 ff. pr. PVG stets einen Entschädigungsanspruch geltend machen kann. Als „Nichtstörer" kann zur Bekämpfung einer polizeilichen Gefahr oder eines Störungstatbestandes derjenige herangezogen werden, dessen Inanspruchnahme zur Beseitigung einer Gefahr erforderlich und verhältnismäßig ist, dem aber nach der rechtlichen Wertordnung die Gefahrenlage nicht zugerechnet werden kann. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip zwingt die Polizei dazu, i n erster Linie auf ihre Kosten und durch den Einsatz ihrer persönlichen und sachlichen M i t t e l die Gefahr zu beseitigen. Die Polizeigesetze der Länder sehen weitere Kautelen vor 2 . Rechtmäßige polizeiliche Verfügungen gegen den Nichtstörer begründen zwar eine Duldungspflicht und gegebenenfalls eine Beseitigungs- oder Unterlassungspflicht; gemäß den §§ 70 ff. pr. PVG nachgebildeten Vorschriften der Polizeigesetze der Länder entsteht aber sodann — falls A r t . 14 GG berührt ist — ein Anspruch wegen Enteignung gemäß Art. 14 I I I GG 3 . Die Möglichkeit der Heranziehung als „Nichtstörer" w i r d durch die Wesensgehaltsgarantie des A r t . 19 I I GG beschränkt 4 . Es wäre daher verfassungswidrig, wenn der Staat über die Möglichkeit der Heranziehung als „Nichtstörer" fundamentale Formen der Eigentumsgewährleistung i m Sinne des A r t . 141 GG aushöhlen würde. Insoweit ist der staatsnotrechtliche 4 „Ausnahme"-Charakter dieses Instituts hervorzuheben. Die klassischen Notstandsfälle betreffen denn auch nur solche Ausnahmesituationen: Ein Verbrecher flüchtet sich i n ein fremdes Haus; die Polizei sprengt Türen und Schlösser auf, um seiner habhaft zu werden. Zur Befreiung eines i n seinem Wagen Verunglückten nimmt die Polizei Werkzeuge und Gerätschaften von Drittpersonen i n Anspruch. I n diesen Fällen ergibt eine wertende Risikozurechnung stets, daß der Dritte nicht für diese Gefahrenlage verantwortlich ist, sondern i n der Regel nur als Besitzer des „Gegenmittels" herangezogen wird. Die Risikolage ändert sich aber, wenn die Maßnahme zum Schutze der Person oder des Vermögens des Geschädigten getroffen wurde 5 oder dem Dritten ein sonstiges Mitverschulden nach dem Rechtsgedanken des § 254 BGB zuzurechnen ist 8 . 2

Siehe Wolff /Bachof I I I , § 127 I I b ; Götz, A l l g . P o l R , S. 112 ff. Schach DVB1 1956, 669 ff. (673); Bernet/Gross §30 HSOG A n m . 1; anders („Aufopferungsanspruch"): B G H Z 5, 144f.; Götz ebd. S. 120 („Aufopferungsentschädigungsanspruch"). 4 Vgl. auch Drews P r V B l 47, 571 ff. 5 Vgl. entsprechend § 70 I S. 2 pr. P V G die allg. Polizeigesetze der Länder. 3

I I I . Die Entschädigung des „ D r i t t e n "

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2. Rechtswidrige Inanspruchnahme als „Nichtstörer"

W i r d der „Nichtstörer" zielgerichtet i n Anspruch genommen, ohne daß dafür die tatbestandlichen Voraussetzungen vorliegen oder unter Einsatz eines rechtswidrigen Mittels, so kann i m Wege eines argument u m a fortiori nur gefolgert werden, daß der rechtswidrig belastete Nichtstörer nicht schlechter stehen darf als der unmittelbar rechtmäßig herangezogene 7. Die Entschädigungspflicht folgt aus den i n der Rechtsprechung und Lehre entwickelten Grundsätzen über den enteignungsgleichen Eingriff. Fraglich ist jedoch, inwieweit bereits die allgemeinen Polizeigesetze m i t Blick auf die Junktimklausel des A r t . 14 I I I GG eine Entschädigungsvorschrift für derartige Fälle enthalten müssen. Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung enthält § 30 I S 2 HSOG; die §§ 52 I b br. PG und § 41 I b nw. OBG lassen allgemein bei rechtswidrigen Eingriffen eine Entschädigung zu 8 , ebenso § 451S. 2. Musterentwurf eines einheitlichen Polizeigesetzes. I n den übrigen Ländern kommt eine extensive, verfassungskonforme Interpretation der Vorschriften über die Entschädigung bei Inanspruchnahme des „Nichtstörers" i n Betracht 0 . 3. Die Beeinträchtigung des sog. „unbeteiligten" Nichtstörers

Von der rechtswidrigen finalen Heranziehung des Nichtstörers ist die weitere Fallgruppe polizeilicher Eingriffe i n die Rechte eines unbeteiligten Dritten zu unterscheiden, die normalerweise m i t dem Verwaltungsoder Vollzugsakt nicht verbunden sind, sondern außerhalb seiner Zielrichtung liegen (Folgeschäden). Fraglich ist, ob für diese Konstellation bereits aus der Entscheidung des B G H vom 5. 3. 195310 ein Anhaltspunkt für einen Entschädigungsanspruch gewonnen werden kann 1 1 . Der Sachverhalt betraf die Baufälligkeit eines Nachbarhauses infolge des polizeilichen Abbruchs einer angrenzenden Kriegsruine. Dazu läßt sich der B G H ein: „Dieser Eingriff der Polizei, der sich nicht auf das Haus des Klägers, sondern auf das störende Nachbarhaus gerichtet u n d der die Standunsicherheit des Hauses des Klägers n u r als unbeabsichtigte Folgeerscheinung aus einer 6 Vgl. zum schuldhaften Hervorrufen des Anscheins einer Gefahr: B G H Z 5, 144 f.; Jaenicke W D S t r L 20 (1963), 135 ff. (160/161); B G H v. 12. 2. 1962 (DRiZ 1962, 241). Vgl. auch zu §58 Ziff. 3 BSeuchG B G H v. 2. 11. 1970, DVB1 1971, 266 ff. („Veranlassung geben"). 7 Wolff/Bachof I I I , §130 l i l a ; Götz, A l l g . P o l R , S. 123; Drews/Wacke S. 466; Friauf, Polizei- u n d Ordnungsrecht, I V , lc. 8 Rietdorf K o m m . § 41 O B G Rdnr. 11 ff. (Nordrhein-Westfalen). 9 Papier DVB1 1975, S. 567 ff. (569). 10 B G H L M Nr. 3 zu § 70 pr. P V G = DVB1 1953, 367 f. (368). 11 So Jaenicke W D S t r L 20 (1963), 135 ff. (164).

14 E r l e r

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C. Primärnormen

gegen einen Störer, den Nachbarn, getroffenen Maßnahme herbeigeführt hatte, k a n n aber trotzdem (!) einen Eingriff i n die Rechtssphäre des Klägers enthalten haben. Diese Rechtssphäre . . . k a n n möglicherweise einen Rechtsanspruch mitenthalten, der dahin geht, Vorsorge dafür zu treffen, daß durch einen Abbruch des Nachbarhauses dem Hause des Klägers seine eigene Festigkeit nicht genommen werde. Der Eingriff der Polizei gegen das Nachbarhaus k a n n daher auch zugleich (sie!!) den Kläger i n diesem näher umschriebenen Recht betroffen haben."

Der Gesamtkonnex, i n dem die zitierten Sätze stehen, läßt keinen Zweifel daran zu, daß der B G H hier ausschließlich eine Sachverhaltskonstellation i m Auge hatte, bei der der Eingriff i n die Drittsphäre zwar Nebenfolge des Abbruchs der Kriegsruine war, zugleich aber einen Verstoß gegen eine Rechtspflicht, also einen rechtswidrigen Eingriff involvierte. Für den Normalfall der Nebenfolgen polizeilicher Maßnahmen kann daraus nichts hergeleitet werden. Als Beispiele sind zu nennen: I n Abwandlung des Querschlägerfalles 12 kann ζ. B. eine abirrende Polizeikugel eine Scheune i n Brand setzen 13 ; durch die Sprengung einer Brandruine aus sicherheitspolizeilichen Gründen beschädigen Trümmerteile die Nachbargrundstücke 14 ; beim Schießen m i t Leuchtmunition brennt ein Bauernhaus ab 1 5 . I n der Literatur w i r d allgemein die Frage gestellt, ob man i n Fällen von bloßen Nebenfolgen staatlicher Hoheitsakte einen Anspruch nach Enteignungsgrundsätzen zusprechen und damit die Junktimklausel des A r t . 14 I I I GG zur Anwendung bringen soll, oder ob dem A u f Opferungsanspruch gemäß § 74, 75 Einl. pr. A L R analog auch auf diesem vermögensrechtlichen Gebiet Anerkennung verschafft werden soll 1 6 und als dritte Variante, ob nicht enteignungsgleiche Eingriffe generell aus dem Anwendungsbereich der Junktimklausel herauszunehmen sind 1 7 . Für den Bereich des Polizeirechts hat diese Kontroverse angesichts der Vorschriften über die Entschädigung des Nichtstörers weniger Gewicht. Zunächst bietet sich, wie i n der Literatur zu Recht vorgeschlagen wird, eine extensive Interpretation dieser Vorschriften und eine Einbeziehung der Nebenfolgen rechtmäßiger Polizeimaßnahmen an 1 8 . Zum 12 B G H v. 16. 2. 1956 B G H Z 20, 81 f.; B G H v. 29. 10. 1959; VersR 1960, 248; O L G Schleswig v. 25. 1. 1951 N J W 1951, 605; dazu: Jaenicke, Haftung des Staates, S. 104; Wagner N J W 1967, 2333 ff. (2334); ders. N J W 1966, 569 f. (571); Götz, A l l g . PolR., S. 124. 13 Beispiel nach Kriele D Ö V 1967, 531 ff. (537). 14 Lübecker O A G Seuff. A r c h Bd. 37, S. 317 ff. 15 L G K i e l N J W 1957, 994. 16 Dafür: Jaenicke W D S t r L 20 (1963), 135 ff. (166); Kriele D Ö V 1967, 531 ff. (537); Schack D Ö V 1961, 728 ff.; Selmer Diss. S. 127 f ü r tatsächliche E i n w i r kungen. 17 Dafür: Wagner N J W 1967, 2333 ff. (2338). 18 Wolfff Bachof I I I §130 I I a ; Friauf, Polizei- u n d Ordnungsrecht, I V , l a (S. 227); Weimar D Ö V 1961, 379 ff.; Drews/Wacke S. 466 u n d Drews/Wacke! Vogel/Martens S. 464 ff.

I I I . Die Entschädigung des „ D r i t t e n "

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gleichen Ergebnis einer Entschädigungspflicht ohne Nichtigkeit der Polizeigesetze gelangen die Vertreter der Lehre vom Aufopferungsanspruch auf vermögensrechtlichem Gebiet und Wagner m i t einer restriktiven Handhabung der Junktimklausel. Diese Ansichten stehen zum Teil unter dem Einfluß der Lehre vom Handlungsunrecht, welche die Rechtswidrigkeit einer Rechtsgutverletzung nicht vom eingetretenen Erfolg her beurteilt, sondern von der Ausgangslage zum Zeitpunkt des polizeilichen Einschreitens 19 . Folgt man der Lehre vom Erfolgsunrecht, so ist der Eingriff rechtswidrig. Die §§ 52 I br. PG und § 41 I b nw. OBG 2 0 dürften auch diese Fälle von rechtswidrigen Nebenfolgen einschließen, desgleichen A r t . 51 I I bay. P A G und § 189 schlwh. L V w G , die bei einem „nicht zumutbaren Schaden" einen finanziellen Ausgleich gewähren. Unter Umständen läßt sich auch § 30 I Satz 2 HSOG i n Richtung auf eine Erfassung der rechtswidrigen Beeinträchtigung des unbeteiligten Nichtstörers extensiv interpretieren 2 1 . Meines Erachtens bestehen auch keine durchgreifenden Bedenken gegen die verfassungskonforme Zuordnung der Fälle rechtswidriger Heranziehung unbeteiligter Nichtstörer zur allgemeinen Vorschrift über die Entschädigungspflicht gegenüber dem „Nichtstörer". 4. Unterlassen der Gefahrenabwehr und rechtswidrige Versagung von Polizeierlaubnissen

Ein Anspruch auf Entschädigung nach Enteignungsgrundsätzen besteht hingegen nicht, wenn Maßnahmen der Gefahrenabwehr pflichtw i d r i g unterlassen werden und dadurch Schäden am Privateigentum eintreten. Wohl mag bei hoher Intensität einer Störung oder Gefährdung die Entschließung einer Behörde zum Nichteinschreiten als ermessensfehlerhaft und pflichtwidrig erscheinen 22 . Es entspricht jedoch noch immer allgemeiner Auffassung, daß ein enteignender Eingriff nur durch eine positive Handlung bewirkt werden kann 2 3 . Davon w i r d das Unterlassen einer Rechtshandlung unterschieden 24 , was deshalb nicht bedenkenfrei ist, weil eine solche Formalisierung des Eingriffsbegriffs allenfalls klassischen Enteignungsvorstellungen genügt. Auch die Verletzung 19 Jaenicke W D S t r L 20 (1963), S. 166; Wagner N J W 1967, 2333 ff. m. w. N.; Papier DVB1 1975, 567 ff. 20 Rietdorf § 41 O B G Rdnr. 14. 21 So f ü r die abgelöste Vorschrift des §40 I S. 2 he. PolG: Drews! Wacke 5. 475; a. A . Jaenicke W D S t r L 20 (1963), S. 135 ff. (166 F N 74). 22 Frotscher DVB1 1976, 695 ff. (703); Drews/Wacke/VogelfMartens S. 165 f.; B V e r w G E 11, 95 f. 23 B G H Z 56, 40 ff.; 32, 208, 211; B G H L M Nr. 46 zu A r t . 14 GG; U r t . v. 6. 6. 1968 — I I I ZR 32/68 (DVB1 69, 209). 24 Wagner N J W 1966, 569 ff.

14*

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C. Primärnormen

polizeilicher Pflichten zum Einschreiten gegen eine Eigentumsstörung stellt danach keinen Sonderopfertatbestand dar 2 5 , sondern allenfalls eine Amtspflichtverletzung i m Sinne des § 839 BGB. Anders und eindeutiger liegen die Dinge bei der rechtswidrigen Versagung einer polizeilichen Erlaubnis. Der Erlaß eines rechtswidrigen Ablehnungsbescheides stellt unzweifelhaft ein „positives Tun" dar und löst bereits ohne Hinzutreten eines Verschuldens den Entschädigungsanspruch aus 26 . Dies gilt auch für die rechtswidrige Versagung von Ausnahmegenehmigungen. Die Versagung einer Ausnahmegenehmigung nach § 46 StVO beispielsweise kann einen enteignungsgleichen Eingriff i n den eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb bewirken, wenn die Zufahrt zum Betriebe m i t Lastkraftwagen durch Fahrverbote unmöglich gemacht w i r d 2 7 . I V . Neueinführung gefahrenabwehrender Normen 1. Institutionelle Eigentumsgewährleistung und Reflexwirkungen der allgemeinen Rechtsordnung

Führt der Gesetzgeber nachdem der Bürger ζ. B. eine Rechtsstellung als Hauseigentümer oder einen eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb erworben hat, neue gefahrenabwehrende Normen ein, die sich auf gewandelte gesellschaftliche Anschauungen über ein störungsfreies Zusammenleben oder neue wissenschaftliche oder fachliche Erkenntnisse über eine Gefahrenlage stützen — oder w i r d die bestehende Rechtsordnung aus diesem Grunde modifiziert, so kann unter Umständen ein Eingriff i n die Eigentumsgewährleistung des A r t . 14 I Satz 1 GG vorliegen, sofern man nicht — wie dies Kriele prononciert getan hat — auch sog. Altrechte pauschal unter den Vorbehalt einer Gefahr für die öffentliche Sicherheit und Ordnung stellt 1 . Dies würde indes eine Fortführung des von B. Pfeiffer explizierten Verhältnisses von Eigentum und staatlicher Gefahrenabwehr bedeuten. Zum gleichen Ergebnis könnte man jedoch auch aufgrund der A u f fassung gelangen, niemand habe ein Recht auf Fortbestand einer bestehenden Rechtslage und deshalb stehe das Eigentum stets unter dem Vorbehalt einer Modifizierung durch die Rechtsordnung 2 . 25 DrewslWacke/Vogel/Martens S. 454 f.; Rietdorf §41 OBG Rdnr. 15; a. Α.: Krämer/Müller O B G N W (1971), §41 OBG Rdnr. 4; Papier DVB1 1975, 567 ff. (573). 26 B G H Z 19, 1; 32, 208 (Verbot einer Verkaufsveranstaltung); vgl. ferner B G H N J W 67, 1855 (Versagung einer Wiederaufbaugenehmigung); B G H DVB1 1972, 827 (Spielautomat) u n d Battis S. 25 f.; Papier DVB1 1975, 567 ff. (573) ; Drews/ Wacke/Vogel/Martens S. 454 m. w. N. 27 B G H N J W 1975, 1880. 1 Kriele, Umweltschutz, S. 11 ff. (14).

I V . Neueinführung gefahrenabwehrender Normen

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Eine derartige Formel ist nur m i t Einschränkungen akzeptabel, w i l l man nicht den Aspekt der Rechtsstellungsgarantie des A r t . 14 GG gerade auch gegenüber dem Gesetzgeber eliminieren 3 . I n der Tat gewährleistet A r t . 14 GG — und darin zeigt sich seine dynamische Komponente — keinen gesetzlichen Status-quo und auch nicht alle auf seiner Grundlage geschaffenen tatsächlichen Gegebenheiten 4 . Dies darf jedoch nicht zu der Ansicht verleiten, die konkrete, i m Rahmen der institutionellen Gewährleistung des Eigentums erworbene Rechtsstellung sei latent m i t dem Vorbehalt eines gesetzgeberischen Entzugs belastet oder bestehe i m Hinblick auf die Dynamik der Rechtsordnung nur i n der „Chance" und Hoffnung auf Respektierung der erworbenen Position durch den zukünftigen Gesetzgeber. Das BVerfG hat vielmehr m i t Recht die Notwendigkeit einer Berücksichtigung „erworbener Besitzstände" 5 und „wohlerworbener Rechte" zu einem Anliegen des A r t . 14 GG gemacht. Deshalb zählen Rechtspositionen, die sich auf eine staatliche Genehmigung stützen, bezüglich des materiellen Gehalts der Genehmigung, also insbesondere der Ubereinstimmung technischer Anlagen und Einrichtungen m i t dem gesetzlichen Sicherheitsstandard, zur Rechtsstellungsgarantie des A r t . 14 GG e . Das berührt insbesondere nachträgliche gesetzliche Anforderungen aus Gründen gewandelter Umweltverhältnisse, modifizierter gesellschaftlicher Anschauungen oder wissenschaftlicher Erkenntnisse über die Gefährlichkeit des Privateigentums. Diese liegen nur bis zum Kern der Rechtsposition i m Rahmen der Sozialbindung des Eigentums (Art. 14 I I GG). Dagegen dürfte die nachträgliche Mißbilligung des i n einem eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb hergestellten Produkts als „gefährlich" (ζ. B. DDT) nicht eine geschützte Rechtsposition berühren, da der Unternehmer eine bloße Chance, eine Marktlücke, ausnutzt, wenn er sich für die Herstellung eines bestimmten Produkts entscheidet. Zumindest fehlt es an einer ausdrücklichen rechtlichen Gewährleistung des Staates. Fraglich ist, welche Maßstäbe der verfassungsrechtlichen Rechtsstellungsgarantie anzulegen sind. Nach allgemeiner Auffassung waren ζ. B. 2 Klussmann, S. 102 f.; vgl. auch Krüger, Staatslehre, S. 76, 78; a. Α.: Selmer DÖV 1972, 551 ff. F N 75. 3 Z u m Problem auch Heiderich S. 77 - 79. 4 Vgl. demgegenüber zur Konservierungsfunktion des Rückwirkungsverbotes: Schwarze S. 19; Klussmann S. 113 f.; Adler S. 38. 5 B V e r f G N J W 1971, 2259 f. (2260) zu A r t . 12 GG; B V e r f G N J W 1972, 145 ff. (148) zu A r t . 14 GG. * Anders i n der Begründung Adler S. 39/40, der auf die Eigentumsfähigkeit der auf der Basis einer Genehmigung erlangten öffentlich-rechtlichen Rechtsposition verweist; vgl. auch B G H N J W 1968, 293 f. (294 a. E.), w o der auf der Genehmigung basierende Vertrauenstatbestand als eigentumsrelevanter R i siko-topos (obiter dictum) angeführt w i r d .

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C. Primärnormen

bei § 25 I I I GewO a. F. generalisierende Maßstäbe geboten, weil Grenzkostenbetriebe nicht aufgrund nachträglicher behördlicher Anforderungen eine Sanierung ihrer Finanzen erwarten dürfen 7 . Selmer 8 befürwortet eine individualisierende Betrachtungsweise für nachträgliche Anforderungen an „alte Anlagen", die vor Einführung des § 25 I I I GewO am 22. 12. 19599 bestanden haben. Hier ist jedoch eine Differenzierung geboten. Generalisierende Maßstäbe für individuelle Rechtsstellungen sind überall dort legitim, wo diese unter den gleichen rechtlichen Konditionen entstanden sind und nach äußeren Merkmalen typologisch zusammengefaßt werden können 1 0 , wie ζ. B. das Eigentum an Wohnhäusern, gewerblichen Anlagen wie Hammerwerken etc. Das schließt aber nicht aus, daß die Veränderung dieser rechtlichen Konditionen i n Ausnahmefällen auf eine besondere Rechtsstellung treffen kann ζ. B. auf eine durch einen besonderen Vertrauenstatbestand geschaffene Rechtsposition etc. 11 . Sofern diese Voraussetzungen bei „alten Anlagen" gemäß § 25 I I I GewO (jetzt § 17 I BImSchG) nicht vorliegen, ist auch für diese eine generalisierende Betrachtungsweise geboten. Die rein tatsächliche besondere finanzielle Lage eines Unternehmens ist für die Risikoverteilung zwischen Eigentümer und Staat i m Hinblick auf die Verantwortlichkeit des Gewerbetreibenden für die abzuwehrenden Gefahren irrelevant. Sie spielt nur für die Unmöglichkeit der Erfüllung der Polizeipflicht eine Rolle. Keinen Bestandteil der individuellen Rechtsstellung bilden vor allem jene Vermögensteile, die sich als Kehrseite der unternehmerischen Freiheit darstellen und daher der Risikosphäre des Unternehmers zuzuordnen sind 1 2 . Ähnlich hat der B G H i n seiner Entscheidung zur Beeinträchtigung eines Gewerbebetriebes durch die Änderung der Vorschriften über die Kraftfahrzeugausrüstung (§ 54 StVZO) — als gefahrenabwehrender Normen — ausgeführt: „Die Rechtslage, von der aus das Unternehmen bei seiner Planung und Fabrikation, bei seinem Wirken ausgeht, und ihre Aufrechterhaltung (ist) grundsätzlich nicht etwas dem Betrieb Zugehöriges, sondern etwas, das außerhalb des Betriebes steht; sie kann zwar Aussichten und Risiken des Unternehmens entscheidend beeinflussen, berührt aber den Betrieb als wirtschaftliche Einheit nicht 1 3 ." 7

Siehe oben C I I , 4. Selmer D Ö V 1972, 551 ff. (556); Adler S. 40, 50. 9 B G B l I, S. 781. 10 Vgl. zur Auflösung des Normbereichs eines Grundrechts i n Falltypen: Müller, N o r m s t r u k t u r , S. 170 f.; 181 f.; 191 f.; 201 f.; 209 f. 11 Die „atypische Sachverhaltskonstellation" bei Selmer, Diss., S. 90 ff. entpuppt sich daher als Problem einer besonderen Rechtsstellung, i n die der Gesetzgeber durch eine Norm, die i m allgemeinen die erworbene Rechtsposition i n ihrem K e r n unberührt läßt, eingreift. 12 Vgl. Selmer, Steuerinterventionismus, S. 350 ff.; Schwarze S. 42 ff. 8

I V . Neueinführung gefahrenabwehrender Normen

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Diese Auffassung ist insofern zutreffend, als zwischen einer Rechtsstellung zu unterscheiden ist, die aufgrund der institutionellen Ausgestaltung des Eigentums (Art. 14 I Satz 2 GG) erworben wurde und einer Position, die sich auf die Ausnutzung der nicht durch A r t . 14 I Satz 2 GG legitimierten „allgemeinen", eigentumsneutralen Rechtsordnung stützt 1 4 . Soweit nicht der spezielle Schutzbereich des A r t . 14 I GG eingreift, ist dieses Grundrecht i n die „allgemeine Rechtsordnung" eingebettet. Die Vorschrift des § 54 StVZO richtet sich nur gegen den Betreiber (ev. auch Hersteller) von Traktoren. Der Zulieferbetrieb selbst w i r d nur reflexartig beeinträchtigt. Die Risikoverteilung ändert sich nach allgemeiner Auffassung dann, wenn ein besonderer Vertrauenstatbestand 15 geschaffen wurde oder ein Kooperationsverhältnis 16 zwischen Staat und Unternehmer bestand. Darüber hinaus hat der Gesetzgeber es i n der Hand, durch Ubergangsregelungen und Anpassungsbeihilfen dem öffentlichen Interesse am Fortbestand eines Unternehmens Rechnung zu tragen oder Härtefälle zu mildern 1 7 . 2. Kommunaler Anschluß- und Benutzungszwang

Einen „polizeilichen" Charakter weisen nach st. Rspr. des B G H auch Maßnahmen der Gemeinden auf dem Sektor des Anschluß- und Benutzungszwangs zur Abwehr von Gesundheitsgefahren auf 1 8 . Historischer Vorläufer der nunmehr durch gemeindliche Satzung geregelten Materie sind die auf Polizeiverordnungen beruhenden „polizeilichen Anstalten" 1 9 . Für den B G H reicht dieser Umstand aus, um bezüglich des durch die Anstaltspflichten unmittelbar Betroffenen auf den enteignungsrechtlichen topos der Entschädigungslosigkeit des „Störers" zu rekurrieren und einen Eingriff i n A r t . 14 GG zu leugnen 20 . 13 B G H v. 7. 12. 1967 N J W 1968, 791 m i t A n m . Schmidt; vgl. auch Berger S. 197 ff.; ferner B G H Z 45, 83, 85 (Knäckebrot-Fall); B G H N J W 1964, 769 (Filmverbot); B G H M D R 1969, 34 (Frachtkosten). 14 Vgl. Selmer, Steuerinterventionismus, S. 219 ff.; ders. D Ö V 1972, 551 ff. (558). Allerdings vermag ich der pauschalen Zuordnung des „Polizeirechts" zur „allgemeinen Rechtsordnung" nicht zu folgen. 15 B G H N J W 1968, 293: durch „Zusage, Genehmigung oder A u f t r a g " ; desgl. Ritter N J W 1966, 1355; Kriele D Ö V 1967, 531; Klussmann S. 124; Schwarze S. 5, 47. 18 Selmer, Steuerinterventionismus, S. 352 ff. 17 Heiderich S. 6 ff. passim. 18 B G H Z 40, 355 ff. (Müllabfuhr); 54, 293 ff. (Abwässer). 10 Pr. O V G P r V B l 51 (1930), 25; Köttgen S. 24/43; Badura DÖV 1963, 567 F N 60; v. Jacobs S. 76 ff.; Fleiner, Institutionen, § 20 I S. 342 f.; Färber D Ö V 1971, 181 ff. (184 F N 32). 20 Ebenso Badura D Ö V 1964, 539 ff., 5401. Sp.

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C. Primärnormen

Bemerkenswert ist, daß der B G H i n seiner Entscheidung zur A b wässerbeseitigung i m gleichen Atemzug Anstaltssatzungen als „ A k t der Daseinsvorsorge der öffentlichen Hand" kennzeichnet. Damit bestätigt sich die schon an anderer Stelle getroffene Feststellung, daß zwischen den einzelnen Zwecken öffentlicher Verwaltung fließende Ubergänge bestehen 21 und der polizeiliche Charakter einer Norm nicht die Entschädigungsfrage präjudiziert. Bei Anwendung des „Störer"-topos läßt der BGH i m übrigen außer acht, daß das „öffentliche Bedürfnis", das die Statuierung von Anstaltsbenutzungspflichten legitimiert, nicht notwendig eine „Gefahr" i m polizeirechtlichen Sinne voraussetzt. Bereits die Abwendung wesentlicher Nachteile läßt den Anschluß- und Benutzungszwang gerechtfertigt erscheinen 22 . Dies zusammengenommen m i t der verfassungsrechtlichen Unhaltbarkeit eines auf einem extrakonstitutionellen Störerbegriff beruhenden Grundsatzes der Entschädigungslosigkeit des Störers muß zur Ablehnung der diesbezüglichen Entscheidungsgründe des B G H führen, ohne daß damit über die weiteren Entscheidungsgründe des B G H schon ein abschließendes Urteil gefällt wäre. Der B G H hat bezüglich der Einführung einer gemeindlichen Müllabfuhr weiterhin die Ansicht vertreten, ein Sonderopfer könne nicht schon daraus hergeleitet werden, daß gesetzliche Pflichten zu tatsächlich ungleichen Belastungen führten, so ζ. B. wenn private Anlagen für die Müllbeseitigung wertlos würden oder der Hauseigentümer aufgrund eines Vertrages m i t einem privaten Müllabfuhrunternehmer zu preisgünstigeren Konditionen die Müllabfuhr durchführen konnte 2 3 . Insoweit komme der Gedanke der „von vornherein . . . bestehenden ,Pflichtigkeit' " des Eigentums zum tragen. Nun ist zwar aus der Sicht der Privatnützigkeitstheorie der Gedanke der Situationsgebundenheit und Pflichtigkeit zu billigen. Indes vermag die Unterscheidung von rechtlicher Gleichheit und tatsächlicher Ungleichheit nicht zu befriedigen. Für die enteignungsrechtliche Beurteilung eines Gesetzes kommt es allein auf den materiellen Effekt des Eingriffs an, der durch den Rechtsakt und seine tatsächlichen Folgen gekennzeichnet ist 2 4 . Entscheidend war vielmehr, ob der Eigentümer sich auch gegenüber dieser Belastung auf eine geschützte Rechtsstellung berufen konnte. Dafür nun bietet der „Pflichtigkeits"-topos einen Lösungsansatz — und zwar m i t einem Bedeutungsgehalt, den der B G H an anderer Stelle seiner Entscheidung zur kommunalen Müllabfuhr verwendet 25 . Danach ist regelmäßig schon der Erwerb des Grund21

Vgl. auch Götz, Allg. PolR., S. 30 f. Wolf/Bachof I I I , §99 I I c; V G H Freiburg DVB1 1953, 636; V G H Kassel DVB1 1953, 638; OVG Münster DÖV 1956, 699. 23 B G H Z 40, 355 ff. 24 Siehe auch Selmer, Diss., S. 79; 84 F N 356. 25 Vgl. auch B G H WarnRspr. 1968, Nr. 159 S. 329/330. 22

IV. Neueinführung gefahrenabwehrender Normen

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eigentums oder des eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetriebes mit der Pflichtigkeit einer Einführung des kommunalen Anschluß- und Benutzungszwangs belastet und nur m i t dieser inhaltlichen Ausprägung ist das Eigentum institutionell gewährleistet. Diese dem Erwerber des Eigentums von vornherein bekannte und aufgrund der Gemeindeordnungen der Länder vorhersehbare Belastung erzeugt eine diesbezügliche Bestandsschwäche des Privateigentums, die durch den Erlaß der Satzung konkretisiert wird. Dogmatisch sind m i t h i n nicht die Grundsätze über die Beeinträchtigung einer erworbenen Rechtsstellung ( „ A l t rechte") angesprochen, sondern die institutionelle Komponente der Eigentumsgewährleistung. Deshalb kann hier eine „atypische Sachverhaltskonstellation" 2 6 nicht anerkannt werden und die Schwere des Eingriffs nicht ins Gewicht fallen 2 7 . Ein Vertrauenstatbestand oder eine quasi-vertragliche Rechtsbeziehung zwischen Gemeinde und Eigentümer würde auch hier die Risiken umverteilen. Fraglich ist, ob diese Grundsätze auch dann gelten, wenn ein „drittes" privatrechtliches Unternehmen, das bis zum Erlaß der kommunalen Satzung die nunmehr reglementierten Versorgungsleistungen erbracht hat, i n seiner Existenz betroffen wird. Der B G H hat sich für den Fall eines Müllabfuhrunternehmers gegen eine Entschädigung ausgesprochen 28 . Die Ausübung jedes Gewerbebetriebes sei allen i m Interesse des allgemeinen Wohls erforderlich werdenden Vorschriften der Sicherheits-, Feuer- und Gesundheitspolizei unterworfen und daher auch den Vorschriften über den kommunalen Anschluß- und Benutzungszwang. Badura 29 hat mit Recht die mangelnde Differenzierung des B G H zwischen dem „störenden" Müllanfall und der — doch wohl gefahrenbeseitigenden — privaten Müllabfuhr gerügt. Der Grundsatz der Entschädigungslosigkeit des Störers, der hier wieder anklingt, ist bei dieser Sachverhaltskonstellation völlig fehl am Platz. Anerkennung verdient nur der vom B G H außerdem herangezogene Pflichtigkeitsgedanke, daß nämlich auch die gewerbliche Tätigkeit des privaten Müllabfuhrunternehmers von vornherein unter dem Vorbehalt der Einführung des kommunalen Anschluß- und Benutzungszwangs stand. Denn i m Wege des argumentum a maiore ad minus folgt aus der institutionellen Bestandsschwäche des unmitelbar durch die Satzung betroffenen Eigentums des Normadressaten erst recht die mangelnde Schutzwürdigkeit des nur von einer günstigen Rechtslage reflexartig profitierenden Unternehmers 80 . 26

Selmer, Diss., S. 74 ff.; 20 ff. So aber OVG Münster DVB1 1963, 66. 28 B G H Z 40, 355 ff.; a. Α.: BayV G H DÖV 1962, 426. 29 Badura DÖV 1964, 539 ff. (540). 30 Anders Badura DÖV 1964, 539 ff. (540) aufgrund einer abzulehnenden Ausdehnung der Hechtsstellungsgarantie. 27

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C. Primärnormen

Daher stellen sich die erzielten Vorteile des Unternehmers nur als Kehrseite der unternehmerischen Freiheit, als Unternehmerchance dar. I m übrigen dürfte der langjährig erzielte Gewinn den durch die Einführung der Satzung entstandenen Verlust überwiegen. Eine Entschädigung gemäß A r t . 14 I I I GG ist daher nicht anzuerkennen 31 , es sei denn die Gemeinde habe durch Zusicherungen oder aufgrund eines langfristigen Auftrags den Unternehmer zu Investitionen veranlaßt und einen langfristigen Absatz garantiert.

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Α. Α.: Selmer, Diss., S. 82 ff.

D. Sekundärnormen I. Gegenmittel und Zwangsmaßnahmen Während den durch die polizeiliche Verfügung konkretisierten Tatbestandselementen das polizeiliche Schutzgut, die „Gefahr", der Gefahrenherd und die individuelle Verantwortlichkeit als Störer oder Nichtstörer zuzuordnen sind, erlegt diese dem Inanspruchgenommenen i n der Hegel auch verbindlich ein bestimmtes Gegenmittel zur Beseitigung der Gefahr auf. Ist ein Haus baufällig und hat der Eigentümer dafür einzustehen (Tatbestandsseite), so kann die Polizei gegen i h n eine Abbruchsverfügung erlassen (Rechtsfolge). Diese kann m i t Hilfe der polizeilichen Zwangsmaßnahmen, unmittelbarer Zwang, Ersatzvornahme oder Zwangsgeld vollstreckt werden 1 . I m Gegensatz zu Dürig, der nur dem Polizeizwang einen Eingriffscharakter beimißt, erkennt diesen Lerche weitgehend auch für den Vorgang der „Schrankenverweisung" (z.B. Abbruchverfügung) an 2 . Daß auch die gefahrenabwehrenden Sekundärnormen einen „Eingriff" i n den privatnützigen Eigentumsgehalt bewirken, steht außer Frage. Deshalb kommt zunächst auf dieser Ebene unbestreitbar das Verhältnismäßigkeitsprinzip i m weiteren Sinne zur Anwendung. Das verfügte Gegenmittel muß daher zur Beseitigung der Gefahr geeignet und erforderlich sein und darf nicht außer Verhältnis zu dem abzuwehrenden Schaden stehen 3 . Entsprechend ist der Polizeizwang abzustufen 4 . I I . Die rechtswidrige Störerinanspruchnahme Ist das polizeilich eingesetzte Mittel übermäßig belastend oder aus sonstigen Gründen 1 ζ. B. wegen eines Verfahrensfehlers rechtswidrig und kann der Eigentümer, von diesem Mangel abgesehen, an sich als 1 N u r den Polizeizwang erkennt Dürig als „ M i t t e l " an, das u. U. einen „ E i n g r i f f " bewirken kann, i n : Maunz/Dürig/Herzog A r t . 2 I Rdnr. 83. 2 Lerche, Übermaß, S. 119 ff. 3 Wolff/Bachof I I I § 129 I V h ; Lerche, Übermaß, S. 24; Drews/Wacke/Vogel/ Martens S. 191. 4 Friauf, Polizei- u n d Ordnungsrecht, I I I , 3c; Götz, A l l g . PolR., S. 150 ff. 1 Vgl. auch den F a l l der Vernichtung von Waren bei bloßem Verdacht einer Gefahr: B G H L R E 6 (1970), S. 1 ff.

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D. Sekundärnormen

„Störer" für die Gefahr verantwortlich gemacht werden, so stellt sich die Frage nach der Entschädigungspflicht für diesen rechtswidrigen Eingriff. Für die h. M. ist, wie Lerche m i t Recht befürchtet 2 , m i t der These von der Eingriffslosigkeit bzw. Zurückweisung des Störers i n die Schranken seines Eigentums schon die geforderte A n t w o r t vorgezeichnet 3 . Wer sich — wie Quaritsch 4 und Krakau 5 — der Vorstellung verschreibt, der Störungstatbestand sprenge die harte Schale der verfassungsrechtlichen Eigentumsgarantie auf und lasse bloßes Zivilrechtseigentum zurück, für den kann es überhaupt keinen Eingriff i n gefährliches Eigent u m geben. Der Landesgesetzgeber hat diese Eingriffsmöglichkeit weith i n nicht berücksichtigt. Die §§ 52 I b br. PG und § 41 b nw. OBG, § 34 I I BGSG, die schlechthin bei rechtswidrigen Eingriffen einen Entschädigungsanspruch gewähren, dürften nach ihrem Wortlaut auch i n diesen Fällen einen Entschädigungsanspruch zulassen6, ebenso § 45 I S. 2 des Musterentwurfes eines einheitlichen Polizeigesetzes. Dagegen ist dies für § 30 I Satz 2 HSOG nach Auffassung der Lehre mehr als fraglich 7 . I m Ergebnis liegt schließlich das Urteil des OLG Celle vom 6. 11. 19578 auf dieser Linie. Das Gericht hatte sich m i t der Klage eines Schaustellers auf Ersatz des Schadens auseinanderzusetzen, der aus der rechtswidrigen Auflage entstand, die „Schiffe" einer Uberschlagschaukel jeweils nur m i t einer Person zu besetzen. Es lehnte einen entgegnungsgleichen Eingriff unter Berufung auf die Rechtsprechung des B G H (BGHZ 6, 270 f.) ab, weil die dort statuierte Voraussetzung nicht erfüllt sei, der Eingriff müsse sich „ i m Falle seiner gesetzlichen Zulässigkeit sowohl nach seinem Inhalte wie nach seiner Wirkung wie eine Enteignung darstellen". Es sei m i t h i n darauf abzustellen, „ob die Auflage i m Falle ihrer Rechtmäßigkeit einen Enteignungsanspruch auslösen würde" und das w i r d m i t dem Hinweis, die Auflage fordere den Kläger nur „ i n bestimmter Weise m i t seinem Eigentum zu verfahren", taste aber nicht die Substanz des Eigentums des Klägers an, bestritten. Selbst i m Falle der Rechtmäßigkeit der Auflage könne der Kläger seine Anlage nur nach Maßgabe der Bauerlaubnis und der baupolizeilichen Bestimmungen betreiben; i m übrigen fehle es auch an einem Sonderopfer, da die übrigen Schausteller m i t 2

Lerche, Übermaß, S. 136. Ule/Rasch § 70 pr. P V G Rz 16; Wolff/Bachof I I I § 130 I a betonen dagegen die Entschädigungslosigkeit des Störers bei einer Heranziehung durch eine „rechtmäßige Maßnahme"; ebenso Götz, Allg. PolR., S. 119; Friauf, Polizei- u n d Ordnungsrecht, I V l e (S. 227) f ü h r t eine eigene R u b r i k der „Ansprüche bei Schädigung durch rechtswidrige Maßnahmen". 4 DVB1 1959, 455 f. 5 D Ö V 1970,178 ff. 6 Götz, Allg. PolR., S. 124; Papier DVB1 1975, 567 (572); zweifelnd: Jaenicke V V D S t r L 20 (1963), 135 ff. (161 F N 61). 7 Götz, Allg. PolR., S. 124. 8 O L G Celle DVB1 1958, 549 ff. 3

I I . Die rechtswidrige Störerinanspruchnahme

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der gleichen Auflage belastet würden. Die Entscheidung des OLG Celle und die darauf zurückgreifende Einlassung von Drews/Wacke 9 beruhen auf einer zum Zeitpunkt der Entscheidung allgemein verbreiteten Fehlinterpretation 1 0 des Urteils B G H Z 6, 270 ff., wie sich aus der späteren Klarstellung des Gerichts i n BGHZ 32, 208 (210 f.) ergibt. Für die Beurteilung rechtswidriger Hoheitsakte soll danach entscheidend sein, „daß der Eingriff — von seiner rechtmäßigen oder unrechtmäßigen Vornahme abgesehen — überhaupt begrifflich, seiner Natur nach, bezogen auf seine A r t und seine Wirkung den Tatbestand eines enteignenden Aktes bilden kann 1 1 ". „Nicht aber darf der enteignungsgleiche Eingriff m i t dem enteignenden A k t derart verglichen werden, daß allein auf die Rechtswidrigkeit und Rechtmäßigkeit abgehoben und gefragt wird, ob der rechtswidrige A k t auch dann eine enteignende, dem Betroffenen ein Sonderopfer auferlegende Maßnahme gewesen wäre, wenn er rechtmäßig ergangen wäre. Denn m i t der Feststellung, daß ein Eingriff rechtswidrig ist, steht gerade das dem enteignungsgleichen Eingriff Eigentümliche fest, daß das dem Einzelnen durch den Eingriff auferlegte Opfer jenseits der allgemeinen Opfergrenze liegt . . . " M i t h i n müßte bereits aus der Rechtswidrigkeit der Auflage gegen den Störer das Vorliegen eines Sonderopfers und m i t h i n eines enteignungsgleichen Eingriffs gefolgert werden 1 2 , es sei -denn man unterstellt dem OLG Celle — wie Menger dies t u t 1 3 — die Absicht, den Grundsatz der Entschädigungslosigkeit des Störers zum tragenden Entscheidungsgrund auch dieses Sachverhaltes gemacht zu haben. N u n kann aber die Entschädigungslosigkeit des Störers auf der Tatbestandsseite unzweifelhaft nicht auch den rechtswidrigen Eingriff der Polizei auf der Rechtsfolgeseite legitimieren. Lerche 14 begründet dies m i t dem Hinweis auf seine Lehre vom Mischcharakter mißbrauchswehrender Normen, wonach der Störer „bei der ZurückverWeisung" i n seine Schranken rechtswidrig i n einer ganz anderen Rechtssphäre betroffen werden kann als derjenigen, die er mißbräuchlich ausgeübt hat. Für Luhmann15 ist dies ein Ergebnis seiner Haftungslehre von der „Sphärenverantwortung". Der Störer habe den Eingriff „als solchen ausgelöst", aber „die Rechtswidrigkeit (geht) allein zu Lasten der Verwaltung". 9

S. 475. Bender Rdnr. 62. 11 Was ζ. B. f ü r bloßes Unterlassen, die Durchsetzung von I n d i v i d u a l ansprüchen i m Konkursverfahren u n d die ungerechtfertigte Anordnung u n d Vollziehung eines Steuerarrestes bestritten w i r d . 12 So Schrödter A n m . zu O L G Celle DVB1 1958, 551 ff.; Jaenicke W D S t r L 20 (1963), 135 ff. (161); Menger V e r w A r c h 50 (1959), S. 85/86. 13 Menger V e r w A r c h 50 (1959), 85/86. 14 Lerche, Übermaß, S. 136. 15 öffentlich-rechtl. Entschädigung, S. 175 F N 28. 10

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D. Sekundärnormen

Nach der hier vertretenen Auffassung kann einer derartigen wertenden Risikorechnung nur voll und ganz beigepflichtet werden. Fraglich ist jedoch, i n welchem Umfange ein Sonderopfer anzuerkennen ist, da umgekehrt der rechtswidrige Eingriff auf der Rechtsfolgeseite die Störerverantwortlichkeit auf der Tatbestandsseite nicht unbesehen machen kann. Lerche 16 w i l l eine Entschädigung zuerkennen, wenn der rechtswidrige Eingriff von „unzumutbarem Gewicht" ist. Erst bei der „Entschädigungsbemessung" sei zu berücksichtigen, wieweit der Schaden durch den Störer mitverursacht wurde. Dagegen w i l l Jaenicke 17 und i m Anschluß an i h n Luhmann18 zutreffend bereits das Sonderopfer dahin limitieren, daß es nur den unmittelbar auf dem Verwaltungsfehler (im Vergleich zu der Beeinträchtigung durch einen ordnungsgemäßen Eingriff) beruhenden Schaden erfaßt. Weitere Voraussetzung ist, daß die Aufhebung der beschwerenden Verwaltungsnaßnahme nicht i m Wege der Anfechtung beseitigt werden kann 1 9 , wobei hier der Rechtsgedanke des § 254 BGB zum tragen kommen dürfte. Unter dem Regime der Junktimklausel stellt sich unvermittelt die Frage nach der Verfassungsmäßigkeit der Polizeigesetze der Länder mangels einer Vorschrift über die Entschädigung bei rechtswidriger I n anspruchnahme des Störers. Diese können dem Nichtigkeitsverdikt vor allem durch eine verfassungskonforme Applikation der Vorschriften über die Entschädigung des Nichtstörers (§ 70 pr. PVG) entgehen. Das OLG Celle 2 0 hat eine entsprechende Anwendung dieser Vorschrift m i t der Begründung abgewiesen, der Schausteller sei kein geschädigter „Dritter", sondern für den Zustand als „Störer" verantwortlich. Dieser vernunftrechtlichen „Störer"-Vorstellung ist eine unmittelbar von A r t . 14 GG beeinflußte Deutung der Vorschriften über den „Störer" und „Nichtstörer" vorzuziehen. „ D r i t t e r " ist daher jeder, dessen Heranziehung nicht i m Rahmen der Sozialbindung des Eigentums liegt und der deshalb einen finanziellen Ausgleich beanspruchen kann. Da insoweit eine Gleichheit der Interessenlage m i t dem polizeilichen „Nichtstörer" besteht, ist eine ausdehnende Anwendung der diesbezüglichen Entschädigungsvorschriften der Polizeigesetze der Länder auf die rechtswidrige Störerinanspruchnahme m i t den oben entwickelten Einschränkungen zu befürworten. 16

Lerche, Übermaß, S. 137. Jaenicke W D S t r L 20 (1962), 135 ff. (161). 18 Luhmann, öffentlich-rechtl. Entschädigung, S. 175 F N 28. 19 Vgl. Jaenicke W D S t r L 20 (1963), 135 ff. 159 ff.; ders., Haftung des Staates, S. 69 ff., 83, 99 -102. A u f § 254 I I analog greift dagegen der B G H v. 29. 3. 1971 (NJW 1971,1694 ff.) zurück. 20 O L G Celle DVB1 1958, 549 f. (550). 17

I I I . Sicherungsmaßnahmen

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I I I . Sicherungsmaßnahmen Neben den polizeilichen Geboten oder Verboten und Vollstreckungsmaßnahmen sehen die Polizeigesetze der Länder und ein Teil der Bundesgesetze besondere, von der Polizei- und Ordnungsbehörde selbst durchzuführende Sicherungsmaßnahmen vor, wie vor allem die Beschlagnahme (Sicherstellung) (1) von Gegenständen, die bis zur Vernichtung gesteigert werden kann, wie ζ. B. i m Seuchenrecht, und die Einziehung (2). Als weitere Hilfsbefugnis ist die Polizei zur Durchsuchung von Wohnungen und Gegenständen (ζ. B. Kraftfahrzeugen) berechtigt 1 . Eine spezielle verfassungsrechtliche Sicherungsmaßnahme ist die Verwirkung des Eigentumsrechts gemäß A r t . 18 GG (3). 1. Beschlagnahme

Eine Beschlagnahme ist die gegen den Willen des Verfügungsberechtigten vorgenommene Entziehung der tatsächlichen Verfügungsmacht (Besitz) 2 über eine Sache3. Legitimer Zweck i m Sinne des A r t . 14 I I GG 4 ist vor allem die Abwehr von Gefahren für die öffentliche Sicherheit und Ordnung, zu der i n den allgemeinen Polizeigesetzen weitere polizeiliche Zwecke hinzutreten 5 . Nach anderen Polizeigesetzen ist die Sicherstellung auf die Verhütung m i t Strafe bedrohter Handlungen, Gesundheitsschäden und Vermögensbeeinträchtigungen beschränkt 6 . Die eigentumsrechtliche Tiefenwirkung der polizeilichen Beschlagnahme (Sicherstellung) zeigt sich i n den Vorschriften über die „Verwahrung", „Verwertung" und „Unbrauchbarmachung" bis h i n zur „Vernichtung" von beschlagnahmten Sachen7, sowie i n ihrer Abgrenzung zum Rechtsinstitut der Einziehung 8 . Die förmliche Einziehung bewirkt einen endgültigen Rechtsverlust des Eigentümers einer Sache, während alle 1

Scupin S. 640. Scupin S. 639. 3 Drews/Wacke S. 196; Götz, A l l g . PolR., S. 162; Wolff /Bachof I I I §129 V I sub b, 3; zu den terminologischen Unterschieden (Beschlagnahme-Sicherstellung) i n den einzelnen Polizeirechtssystemen vgl. Scupin S. 639. 4 Scupin S. 639 meint, der Besitz sei grundrechtlich nicht geschützt u n d die Beschlagnahme daher eigentumsrechtlich unbedenklich. Nach neuerer A u f fassung n i m m t auch der Besitz am Eigentumsschutz des A r t . 14 GG t e i l : Kimminich, B K A r t . 14 GG Rdnr. 10. 5 §§ 27 bw. PG; 17 br. P G ; 14 hmb. SOG; 32 nw. PG; 183 schlw.-h. L V w G . 6 Vgl. A r t . 23 bay. P A G ; § 18 HSOG; § 9 rh.-pf. PVG. 7 Siehe i m einzelnen modifizierend: A r t . 30, 31 bay. P A G ; §§28 bw. PG; 18 br. PG; 14 hmb. SOG; 19 ff. HSOG; 33 nw. PG; 10 ff. rh.-pf. PVG. 8 §§18 ff. O W i G ; 73 ff. STGB; 200a, 401, 414, 415 R A O ; 61 I I I L u f t V G ; §40 BJagdG; 55 L e b m G ; 71 BSeuchG; 28 bw. PolG; 19 br. PG; A r t . 12 bay. Landesstraf- u n d Ordnungsgesetz etc. 2

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D. Sekundärnormen

anderen Maßnahmen die tatsächliche Verfügungsmacht beschränken. Bei Verwertung t r i t t i m Falle der Beschlagnahme eine Surrogation des Eigentumsrechts durch den Verkaufserlös ein. Die überwiegend „prophylaktisch-provisorische" Funktion der Beschlagnahme zeigt sich ζ. B. bei der Sicherstellung eines Musikinstrumentes wegen ruhestörenden Lärms i n der Pflicht zur Aufhebung der Beschlagnahme bei Wegfall der zugrundeliegenden Gefahr (vgl. z.B. § 18 I I HSOG). Verbleibende Beeinträchtigungen können m i t Hilfe des Folgenbeseitigungsanspruchs eliminiert werden. Die Verwertung des beschlagnahmten Gegenstandes ist gemäß A r t . 14 GG — soweit sie unbedingt erforderlich ist — unbedenklich, da der Verkaufserlös an die Stelle des Eigentumsrechts t r i t t 9 . Gegebenenfalls kann unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips eine endgültige Vernichtung des Eigentums, selbst bei bloßem Verdacht einer Gefahr verhältnismäßig und daher rechtmäßig sein 10 . Falls dafür eine spezielle gesetzliche Regelung fehlt, greifen unmittelbar die polizeilichen Generalklauseln der Länder ein 1 1 . Die strikte Maßgabe des Verhältnismäßigkeitsprinzips für die Intensität der Sicherstellungsmaßnahme und die Zulässigkeit einer „Vernichtung" als ultima ratio ist gefestigter Bestandteil von Rechtsprechung und Lehre 1 2 . Damit ist wiederum noch keine Aussage über die Verletzung der Eigentumsgarantie des A r t . 14 I Satz 1, 14 I I I GG getroffen. Ebenso wie bei der Heranziehung des Störers durch Gebot oder Verbot t r i f f t den Eigentümer i m Falle der Sicherstellung und Vernichtung nur dann das finanzielle Risiko, wenn i h m der Zustand des Eigentums zuzurechnen ist. Das setzt voraus, daß die Sicherstellung entweder an einen inhaltlich bestimmten Straftatbestand anknüpft und die „producta et instrumenta" des bevorstehenden Vergehens erfaßt, wie ζ. B. die Wahrsagekarten der Zigeunerin, das ruhestörenden L ä r m verursachende Musikinstrument etc. oder aufgrund der polizeilichen Generalklausel eine eigenständige typisierende Risikozurechnung der Polizeibehörden erfolgt, welche die institutionelle Eigentumsgewährleistung des A r t . 14 GG konkretisiert und eventuell erworbene Rechtsstellungen berücksichtigt 13 . Für nach9

Scupin S. 640. Vgl. oben C I I . 11 Götz, Allg. PolR., S. 162; vgl. ferner B G H v. 28. 6. 1956 (LRE 1, 241 ff. = DVB1 1956, 793) zum Verhältnis § 13 L e b m G a. F. zu § 14 pr. P V G ; B G H v. 25. 1. 1968 (LRE 6, Nr. 1, S. 4, 5) zum Verhältnis des § 14 pr. P V G zu den lebensm i t t e l - u n d seuchenrechtlichen Spezialbestimmungen. 12 BezVG Berlin-Zehlendorf VerwRspr. 2, 110ff. (112) (bissiger Hund); R G v. 27. 11. 1928 RVB1 50 (1929), 211 (beschlagnahmtes Obst); pr. OVGE 100, 127 ff. (Arzneimittel); B V e r w G E 13, 258 f. (Waffeneinziehung); allgemein: Quaritsch DVB1 1959, 455 ff. (456 F N 21); Drews/Wacke S. 198 f.; Schack DVB1 1956, 669 ff. (673 F N 48). 13 Anders diejenigen Stimmen, die der Beschlagnahme keinen grundrechts10

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weislich verdorbene Lebensmittel trägt ζ. B. der Gewerbetreibende das volle kaufmännische Risiko; anders i n Verdachts- und Zweifelsfällen. Eine vorübergehende Sicherstellung des gefährlichen Objekts liegt ebenfalls regelmäßig i n den Grenzen der Sozialbindung des Eigentums 14 . Ist der sachliche Grund für die Beschlagnahme nicht eine durch den Gegenstand gebildete polizeiliche Gefahr oder ist die Störung nicht der Risikosphäre des Eigentümers anzurechnen, so w i r d das Eigentum eines „Nichtstörers" betroffen. Das war ζ. B. entgegen der Auffassung des B G H bei der Beschlagnahme und Vernichtung einer Zeitungsauflage der K P D vor deren Verbot durch Urteil des Bundesverfassungsgerichts der Fall 1 5 . Das gleiche gilt für die Beschlagnahme einer Wohnung zum Zwecke der Einweisung eines Obdachlosen 16 . Die fremde Obdachlosigkeit ist nicht Bestandteil der Sphärenverantwortlichkeit des Haus- und Wohnungseigentümers. Das Einschreiten bei bloßem Verdacht (Anscheinsgefahr) geht regelmäßig zu Lasten des Staates 17 . W i r d ein Gegenstand bei der Beschlagnahme beschädigt, obwohl dies nicht vom gefahrenabwehrenden Zweck her geboten und der Schaden vermeidbar w a r 1 8 , so kommen die Grundsätze über die Entschädigung für enteignungsgleiche rechtswidrige Eingriffe zum tragen. Soweit keine speziellen landesrechtlichen Vorschriften bestehen, ist eine extensive Anwendung der Vorschriften über die Entschädigung des „Nichtstörers" geboten. Hat der Eigentümer durch sein Verhalten das Sonderopfer m i t verursacht, so trägt er wiederum das Risiko des Eingriffs 1 9 . 2. Einziehung N i c h t n u r eine B e s c h r ä n k u n g d e r tatsächlichen V e r f ü g u n g s m a c h t sond e r n e i n e n V e r l u s t des E i g e n t u m s r e c h t s oder der I n h a b e r s c h a f t eines V e r m ö g e n s b e w i r k t d i e E i n z i e h u n g i m technischen S i n n e 2 0 , d e r e n E r beschränkenden Effekt beimessen: Drews/Wacke S. 194; Schack N J W 1954, 577 ff. (578 F N 22); Scupin S. 639 u n d für die Vernichtung aus konfiskatorischen Gründen. 14 Vgl. oben C I I , 1. 15 B G H Z 12,197 ff. m i t A n m . von Beyer i n N J W 1954, 713. 16 Friauf, Polizei- u n d Ordnungsrecht, I I , 3e. 17 Vgl. oben C I I u n d f ü r den entsprechenden F a l l einer Beschlagnahme i m Rahmen der Strafverfolgung: § 2 I I Nr. 4 des Gesetzes über die Entschädigung für Strafverfolgungsmaßnahmen v. 8. 3.1971 ( B G B l I, S. 157); dazu Schöneborn ZRP 1972, 59 f. 18 Vgl. auch den F a l l des B G H D R i Z 1962, 241 (244); Beschlagnahme nach § 94 StPO. 18 So B G H D R i Z 1962, 241 ff. (244). 20 I m untechnischen Sinne verwendet Wacke i n : Drews/Wacke S. 191 den Einziehungsbegriff. 15 E r l e r

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D. Sekundärnormen

fassung sich i n neuerer Zeit Eser 21 auf dem Gebiete des Strafrechts angenommen hat. Außer i m Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht findet sich die Einziehung vor allem noch i n § 46 I I I Satz 2 BVerfGG (Einziehung des Vermögens einer verbotenen Partei), § 11 VereinsG (Einziehung des Vermögens eines verbotenen Vereins); i n §§ 28 bw. PG, 19 br. PG, A r t . 12 bayLandesstraf- und Verordnungsgesetz und i n §§ 51 a ff. BranntwMonG 2 2 . Angesichts der offenkundigen Massierung von Einziehungstatbeständen i m Strafrecht stellt sich zunächst die Frage, inwieweit es sich hierbei überhaupt u m eine gefahrenabwehrende, „polizeiliche" Maßnahme handelt und welche Berührungspunkte m i t dem Institut der Konfiskation bestehen. E i n Teil der Literatur plädiert für eine klare Unterscheidung von Einziehung und Konfiskation 2 3 , die von Hub er definiert w i r d als „ein staatlicher Eingriff, durch den private Vermögensrechte, sei es generell, sei es speziell, den bisherigen Inhabern unter dem V o r w u r f staats- oder sozialschädlicher Wirkungen ihres Eigentums oder staats- oder sozialfreindlichen Verhaltens, also aus politischer (sie!) Motivation entzogen werden" 2 4 . Daraus w i r d ein diskriminierendes Element der Konfiskation herausgelesen, das — w e i l sachfremd — regelmäßig rechtsstaatlichen Grundsätzen widerspreche. Andere Stimmen erfassen die Einziehung als Unterart der Konfiskation 2 5 oder verwenden beide Begriffe synonym 2 6 . Diese Auffassung ist insofern zutreffend, als z. B. A r t . 18 GG ausdrücklich einen politisch motivierten Eigentumsverlust anerkennt, m i t h i n zwischen den verschiedenen Formen des Eigentumsverlustes keine kategorische, verfassungsrechtlich erhebliche Scheidungslinie verläuft 2 7 , 2 8 . Nunmehr bedarf die Rechtsnatur der Einziehung einer Klärung. I n der Strafrechtslehre 29 und stärker noch i n der Verfassungs- 30 und Verwal21

Eser, Strafrechtliche Sanktionen gegen das Eigentum. V. 8. 4.1922 (RGBl I, S. 405). 23 Allgemein zur verwaltungsrechtlichen Einziehung: B V e r w G E 13, 258; Seibert N J W 1959, 973 ff.; Drews/Wacke S. 198 ff.; Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I I , S. 41 f. ; Scupin S. 640. — Z u r Unterscheidung von Einziehung u n d Konfiskation: Kimminich B K A r t . 14 Rdnr. 93; v. Mangoldt/Klein A r t . 14 GG S. 473; Forsthoff, Lehrbuch, S. 337. 24 Huber, Wirtschaftsverwaltungsrecht I I , S. 42. 25 Ipsen W D S t r L 10 (1952), S. 74 ff. (88); Weber, Grundrechte I I , S. 265; Maunz i n : Maunz/Dürig/Herzog A r t . 14 Rdnr. 24. 26 Herzog EvStLex. Sp. 519. 27 Ebenso Maunz i n : Maunz/Dürig/Herzog A r t . 14 Rdnr. 24. 28 Z u r Terminologie i m Internationalen Recht i m Sinne einer entschädigungslosen Enteignung vgl. Kimminich B K A r t . 14 GG Rdnr. 88, 89. 29 Nachweise bei Eser S. 62 f.; Badura, Eigentum Τ 13. 22

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tungslehre 3 1 ist die Auffassung weit verbreitet, die Einziehung sei ausschließlich eine (Neben-)Strafe für begangenes Unrecht, i n das der eingezogene Gegenstand verstrickt sei. Das hätte schwerwiegende Konsequenzen für eine Einziehung i m Verwaltungsverfahren angesichts des Strafmonopols der rechtsprechenden Gewalt. Wegen des Grundsatzes „nulla poena sine culpa" müßte stets ein Verschulden des Eigentümers eines ansonsten sozialschädlichen Objekts verlangt werden 3 2 , die Einziehung des Eigentums eines „tatunbeteiligten" Dritten würde trotz seiner Gefährlichkeit gegen A r t . 14 GG verstoßen 33 . Ebenso extrem ist der Purismus anderer, i n der Strafrechtslehre v i r u lenter Stimmen, die sämtlichen Einziehungstatbeständen den Charakter einer Sicherungsmaßregel beimessen wollen 3 4 , denn Sachen, die ζ. B. Gegenstand einer Steuerhinterziehung waren, müssen nicht notwendig auf die Dauer gesehen gefährlich sein. Vom öffentlich-rechtlichen Schrifttum wenig beachtet 35 hat i n der Strafrechtslehre i n neuerer Zeit mit Recht die Auffassung von der Doppelnatur der Einziehung als Rechtsinstitut mit Straf- oder polizeilich-präventivem Charakter Anerkennung gefunden 36 . Während der Strafzweck nur den personenbezogenen Aspekt der Ubelszufügung gegen den Eigentümer als Rechtsbrecher rechtfertigt und der Zugriff auf die Sache insoweit ein Sanktionsmittel bietet, liegt das Schwergewicht der polizeilichen Einziehung auf der betreffenden Sachspezies, die sich i. d. R. unabhängig von einem bestimmten Rechtsbrecher als „gefährlich" und sozialschädlich erweist 3 7 . M i t diesem Gehalt ist auch eine Einziehung von „Dritteigentum" i m Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht legitim, wie ζ. B. das Einbruchswerkzeug des tatunbeteiligten Dritten 3 8 . Allgemeine Legitimationsgrundlage für die Einziehung i m technischen Sinne zum Zwecke der Abwehr von „Gefahren" ist die Schrankenziehungsbefugnis des Gesetzgebers gemäß A r t . 14 I Satz 2 GG 3 9 , womit noch nichts über die Intensität der Eigentumsbeschränkung gesagt ist. 30 Maunz/DüriglHerzog A r t . 14 GG Rdnr. 24; Herzog EvStLex. Sp. 520; Kimminich B K A r t . 14 Rdnr. 88, 89. 31 Götz, Allg. PolR., S. 163 a. E.; Wolff I § 62 I X f. 32 Z u dieser Konsequenz kritisch: Zeidler, N J W 54, 1148. 33 So Forsthoff, Lehrbuch, 9. Aufl., S. 311; Drews/Wacke w o l l e n hier dem Eigentümer u. U. eine Mitwisserschaft zurechnen (S. 199). 34 Vgl. die bei Eser S. 65 f. Zitierten. 35 Vgl. aber Kröner, Eigentumsgarantie, S. 77/78; ders. N J W 1959, 81 ff.; Zeidler N J W 1954,1148 f. 36 Eser S. 67 ff. 37 Vgl. dazu Eser S. 67 ff.; Creifelds JR1955, 403 ff.; B G H Z 27, 382 ff. (Branntweineinziehung trotz straf richterlichen Freispruchs). 38 Vgl. demgegenüber den Versuch einer Rechtfertigung der Dritteinziehung auch aus dem Sühnegedanken i n B G H Z 27, 382 ff. Dazu Eser S. 228 ff.; Gils-

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Unzweifelhaft ist zunächst das Verhältnismäßigkeitsprinzip auf die Sicherungseinziehung anzuwenden 40 . Außerdem kann die Sozialbindung nicht pauschal m i t der Lehre von der „Nichtstörungspflicht" 4 1 , der Eigentumsbindung infolge „ V e r w i r k u n g " 4 2 wegen Mißbrauchs, dem fehlenden Ausgleichsgedanken 43 oder dem defensiven Charakter der Gefahrenabwehr gegenüber der Enteignung als einem Güterbeschaffungsvorgang 4 4 begründet werden. Vielmehr zieht die Rechtsstellungs- und Institutionsgarantie auch der Einziehung zum Zwecke der polizeilichen Gefahrenabwehr Grenzen. Danach ist ζ. B. die Einziehung eines bissigen Hundes gemäß 28 bw. PG der Risikosphäre des Eigentümers zuzurechnen oder auch die Einziehung des Giftes des Selbstmörders. Der Vertrieb von Mikro-Abhörgeräten liegt grundsätzlich nicht i m Rahmen der institutionellen Eigentumsgewährleistung noch der Gewerbefreiheit. Diese Geräte sollen dem heimlichen Abhören dienen und berühren damit Rechtsgüter von hohem Rang, die unter dem Schutz der Verfassung stehen 45 . Die Risikolage kann sich jedoch i m Einzelfall wegen besonderer Umstände ändern. Man w i r d aber — entgegen Scupin 46 — die technische Einziehung nicht schlechthin wegen Verstoßes gegen A r t . 19 II, A r t . 14 I I I GG i n Zweifel ziehen können. I m übrigen weist die Vernichtung des Eigentums als letzte Steigerungsform der Beschlagnahme unzweifelhaft die gleiche Wirkung der Eigentumsentsetzung auf wie der unmittelbar herbeigeführte Rechtsverlust. Eine Entschädigungspflicht entsteht i n den Fällen, i n denen eine Sache wegen Gefährdung, die sich aus der Person des Eigentümers oder aus ihrer Beschaffenheit ergeben, eingezogen w i r d und dadurch die Sicherungs- und Pfandrechte „unbeteiligter Dritter" tangiert werden 4 7 . Der unmittelbare enteignende Eingriff ist nach den Vorschriften über die Entschädigung des Nichtstörers zu kompensieren. Ebenso löst die unberechtigte Einziehung (ζ. B. Verstoß gegen das Ubermaßverbot), bei der es sich um einen rechtswidrigen enteignungsgleichen Eingriff handelt, einen Entschädigungsanspruch aus 48 . dorf J Z 1958, 641 ff. (642); Busse N J W 1959, 1210 ff. (1211) u n d bereits Zeidler N J W 1954,1148 f. 39 Ebenso Eser S. 249 ff. m. w. N.; B G H Z 27, 382 ff. 40 B V e r w G E 13, 258 f. (Waffeneinziehung) = D Ö V 1962 m. A n m . Gass ebenda S. 790; Bachof I I , S. 126/127; Eser S. 268 ff. 41 Creifelds JR 1955, 403 ff. (408). 42 Eser S. 249 ff.; R. Schneider V e r w A r c h 58 (1967), S. 197 ff. (307 ff.). 43 Lerche, Übermaß, S. 117 ff. (119 F N 80). 44 Drews/Wacke S. 199 f. 45 V G H M a n n h e i m N J W 72, 971 = DVB1 72, 503 unter Hinweis auf BVerfGE 20, 351 (Tollwut). 46 Scupin S. 620 F N 2 f ü r § 28 bw. PG. 47 Eser S. 369 ff.; siehe auch B G H Z 27, 69 ff. (Zigarettenschmuggel). Weitere Nachweise bei Eser S. 371 F N 32.

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Fraglich ist dagegen, inwieweit dem Gläubiger einer wegen „Verfassungsstörung" 49 gemäß A r t . 21 GG verbotenen Partei, deren Vermögen gemäß § 46 I I I , 2 BVerfGG eingezogen wurde, wegen der Unmöglichkeit der Befriedigung seiner Forderungen aus dem Beschäftigungsverhältnis zu der verbotenen Partei ein Anspruch aus enteignendem Eingriff zusteht. Der B G H 5 0 lehnte einen enteignungsgleichen Eingriff m i t dem Hinweis ab, einen derartigen Entschädigungsanspruch habe nur der Adressat eines Verwaltungsakts, gegen dessen „Eigentum" der Verwaltungsakt gerichtet ist; der Kläger aber sei erst durch den Wegfall des Schuldners geschädigt worden, also nicht unmittelbar durch die Einziehung. I n einer weiteren Entscheidung vom 11. 7. 196351 m i t gleichgelagertem Sachverhalt hat der B G H — selbst unter Zugrundelegung seiner gewandelten „Eingriffs"-Hechtsprechung, wonach auch Nebenfolgen hoheitlicher Maßnahmen als „unmittelbare Auswirkungen" auf das Eigentum enteignende Qualität haben, seine frühere Ansicht bestätigt und den Kläger als nur „mittelbar" betroffen angesehen. I n der Lehre haben diese Verdikte ein unterschiedliches Echo gefunden. Neben Schack 52, der sich dem Gedanken des B G H anschließt, A r t . 21 I I GG schaffe für Personen, die i n Verbindung mit einer verfassungswidrigen Partei stehen, eine „allgemeine Gefahrenlage", sind nach Henrichs**, Scheuner 54 und Bull 55 Verträge m i t verfassungsfeindlichen aber nicht verbotenen Parteien i n Abwandlung der Makeltheorie des B G H m i t einem „Risiko" behaftet, das ein Sonderopfer ausschließt 56 . Demgegenüber weisen das B A G 5 7 , Reissmüller 58 und Copie 59 mit Recht darauf hin, daß die Verfassungswidrigkeit der Partei gemäß A r t . 21 I I GG erst m i t dem Verbotsurteil des BVerfG allgemein verbindlich feststeht, also vor diesem Zeitpunkt abgeschlossene Verträge nicht m i t einem Makel behaftet sein können. Der Gedanke der „latenten" Störung scheidet daher, wie bereits festgestellt 60 , aus. 48 Kröner N J W 1959, 81 ff. (83 1. Sp.); Eser S. 371; vgl. ferner Drews/Wache S. 200. 49 Vgl. dazu unten D I I I , 3. 50 B G H Z 31,1 ff. 51 B G H M D R 1963, 917. 52 Schach J Z 1960, 625 ff. (627 F N 32). 53 A n m . zu B A G ν. 12. 2. 1959 N J W 59,1244. 54 I n : Hessische Hochschulwochen Bd. 31, S. 44. 55 Bull S. 163. 56 Vgl. dazu oben C I I 4 c. 57 B A G E 7, 223 f. 58 Reissmüller J Z 1960,123 f. 59 Copie S. 103 F N 71.

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M i t unterschiedlichen Akzenten folgt ein Teil der Lehre auch der Ansicht des B G H vom fehlenden Eingriff mangels Unmittelbarkeit der Beeinträchtigung der Forderungen der Parteigläubiger. Während Schack 61 die Entschädigungslosigkeit auf dem Boden des finalen Eingriffs rechtfertigt, betonen Wagner 62 und Berger™, die Beeinträchtigung des Gläubigers realisiere sich erst über die Insuffizienz des (erstgeschädigten) Parteivermögens, also einer „Zwischenursache". Abweichend wollen vor allem Maunz 64 und Copie 65 einen enteignungsgleichen Eingriff anerkennen; das soll nach Maunz freilich nicht für Forderungen eines Parteimitglieds gelten, sondern für Lieferanten etc. Für diese Auffassung dürfte vor allem der Umstand sprechen, daß die Beeinträchtigung der Gläubigerforderungen kein bloßer Zufallsschaden ist, sondern eine vorhersehbare und i n Kauf genommene Nebenfolge, die dem Fall der Beeinträchtigung von Sicherungsrechten durch sicherungsweise Einziehung des gefährlichen Sicherungsobjekts entspricht. Eine andere Frage ist es, und dies bedarf i m Einzelfall sorgfältiger Prüfung, ob nicht der präventive Zweck der Einziehung, ebenso wie des Verbotsurteils gemäß A r t . 21 I I GG gleichermaßen die Forderungen von Parteimitgliedern gegen die Partei ergreift. 3. Verwirkung des Eigentumsgrundrechts (Art. 14 GG) durch den „Verfassungsstörer" (Art. 18 GG)

a) Die Rechtsnatur des Art. 18 GG Nach A r t . 18 Satz 1 GG v e r w i r k t das Eigentum (Art. 14 GG), wer dieses Grundrecht zum Kampfe gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung mißbraucht. Mangels Anschauungsmaterials aus der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts seien dafür einige Lehrbeispiele genannt: eine Druckerei, also ein eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb, w i r d zur Herstellung verfassungsfeindlicher Druckwerke eingesetzt; Vertrieb verfassungsfeindlicher Bücher und Zeitschriften 86 , Übertragung von Privateigentum zum Zwecke der Förderung verfassungsfeindlicher Organisationen 67 . 60

Vgl. oben C I I 4 c. Schack J Z 1960, 625 ff. (627). 62 Wagner N J W 1966, 569 ff. (573). 63 Berger S. 208/209. 84 Maunz/Dürig/Herzog A r t . 21 Rdnr. 127 m i t Rekurs auf polizeirechtliche Grundsätze; w o h l auch Selmer, Diss., S. 81/82. 85 Copie S. 103 F N 71. 88 Schmitt-Glaeser S. 75. 87 Reif S. 102. 61

I I I . Sicherungsmaßnahmen

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Allgemein besteht Einigkeit darüber, daß A r t . 18 GG keine tatbezogene, schuldabhängige (repressive) Strafmaßnahme statuiert, sondern als eine täterbezogene präventive Verfassungsschutzvorschrift zu qualifizieren ist, die der Abwehr von Gefahren für die freiheitliche demokratische Grundordnung dient 6 8 . Die Verwirkung des Eigentumsgrundrechts gemäß A r t . 18 GG trägt daher einem Bedürfnis des demokratischen Staates nach Selbsterhaltung durch „Vorsorge für die Z u k u n f t " 6 9 Rechnung. Nicht so einmütig w i r d dagegen der weitere Schritt von der Präventivfunktion zum „polizeilichen" Charakter des A r t . 18 GG und dem Verwirkungsausspruch als Sanktion gegen den „Verfassungsstörer" vollzogen. Während Copie 70 die polizeilichen Prinzipien und Tatbestandsstrukturen als Hilfsvorstellungen benutzt, u m an Hand traditionell geläufiger Kategorien dem neuartigen Phänomen des A r t . 18 GG vorsichtige Konturen zu geben, ist das intensive Bestreben Schmitt-Glaeser s71 darauf gerichtet, A r t . 18 GG möglichst scharf vom allgemeinen Polizeirecht abzuheben, um beiden Rechtsmaterien eine weitgehende Selbständigkeit nebeneinander einzuräumen. Darin zeigt sich ein fundamentaler Unterschied beider Standpunkte. Copie 72 hält dafür, daß jede politische Betätigung m i t allgemein erlaubten M i t t e l n bis zum Verbots- bzw. Verwirkungsurteil gemäß A r t . 21 I I , 9 I I und A r t . 18 GG den Schutz der politischen Grundrechtsverbürgerungen und Korporationsgarantien des Grundgesetzes genießt und folgert daraus eine tatbestandliche Sperrwirkung des A r t . 18 GG bezüglich aller sonstigen beamten-, arbeits-, zivil-, straf- und polizeirechtlichen Sanktionen 73 . Demgegenüber liegt nach Schmitt-Glaeser 74 das Schwergewicht auf der „spezifischen Rechtsfolge der Verwirkung" die als „zusätzliche Sicherung" der Verfassung neben dem konventionellen Verfassungsschutz durch das Straf- und Polizeirecht angesehen w i r d und auf einem besonderen, engen Mißbrauchsbegriff auf der Tatbestandsseite. Prinzipiell mißt auch Schmitt-Glaeser der freiheitlichen demokratischen Grundordnung den Charakter eines Polizeigutes bei 7 5 . A r t . 18 GG besitze jedoch 68 F ü r andere: Schmitt-Glaeser S. 61 f. m. w . N.; Backes S. 99, 133 ff.; Dürig i n : Maunz/Dürig/Herzog A r t . 18 GG Rdnr. 41. 69 BVerfGE 5, 85,141 ff. 70 Copie S. 90 ff. 71 Schmitt-Glaeser S. 63 ff. 72 Copie S. 98 ff. 73 Copie S. 102 ff. A u f eine S p e r r w i r k u n g auf der Rechtsfolgeseite hebt i n begrenztem Umfang die h. M. ab: Dürig i n : Maunz/Dürig/Herzog A r t . 18 Rdnr. 93 m. w. N. 74 Schmitt-Glaeser S. 63.

232

D. Sekundärnormen

einen anderen Gefahrenbegriff als das präventiv-polizeiliche Maßnahmerecht. Bei i h m gehe es nicht um irgendein Ereignis, das i n nächster Zeit zu besorgen ist. I m Vordergrund stehe vielmehr die Gesamtpersönlichkeit des Täters; seine durch den konkreten Grundrechtsmißbrauch indizierte Gefährlichkeit für die freiheitliche demokratische Grundordnung sei jener „Zustand", der die Abwehrreaktion des A r t . 18 GG veranlasse 76 . Art. 18 GG greife ein, bevor sich der Angriff gegen die freiheitliche demokratische Grundordnung zu einer akuten polizeilichen Gefahr verdichtet. Durch vereinzeltes scheindemokratisches Gebaren werde die gegenwärtige Verfassungsordnung noch nicht unmittelbar bedroht. Eher sei die Gefahrenlage gemäß A r t . 18 GG m i t der abstrakten oder potentiellen Gefahr als Voraussetzung der Polizeiverordnung zu vergleichen 77 . Deshalb soll A r t . 18 GG nur ein polizeiliches Vorgehen gegen einen schleichenden Abbau demokratischer Positionen durch „Totalitäre i m Demokratenpelz" 7 8 ausschließen. Daneben verbleibt die konkurrierende Aufgabe der Polizei, i m Falle einer akuten Gefahr für den demokratischen Staat gegen den Grundrechtsmißbrauch aus eigener Machtvollkommenheit vorzugehen. Dazu kann hier nur so viel bemerkt werden: eine politische Betätigung, welche die Grundlagen des freiheitlichen demokratischen Rechtsstaates berührt, kann aufgrund der i n A r t . 21 I I , 9 I I , 18 GG zum Ausdruck kommenden Privilegierung politischer Freiheit bis zum Verwirkungsurteil nicht als „Unrecht" 7 0 und daher qua constitutione nicht als „Störung" oder „Gefahr" i m polizeirechtlichen Sinne bewertet werden. Denn der Verwirkungsausspruch ist aus gutem Grunde, nämlich zur Verhinderung politischer W i l l k ü r , beim Bundesverfassungsgericht monopolisiert worden. Es widerspricht auch — entgegen Schmitt-Glaeser — nicht polizeirechtlichen Grundsätzen, daß nur ein aktivkämpferisches, also willentliches (!) Verhalten als „Gefahr" und das Zurechnungssubjekt als „Verfassungsstörer" qualifiziert wird, denn dem Polizeirecht ist traditionell die Figur des „ Ζ weckver ani assers" bekannt 8 0 . M i t Copie 81 ist daher A r t . 18 GG eine spezielle verfassungspolizeiliche Maßregel, die i n der Regel ein polizeiliches Einschreiten ausschließt. Eventuell kommt aber ein Recht des ersten Zugriffs bei Gefahr i m Verzuge i n Betracht. 75

Schmitt-Glaeser S. 285/286. Schmitt-Glaeser S. 67/287. 77 Schmitt-Glaeser S. 67. 78 Schmitt-Glaeser S. 136. 79 Copie S. 90 ff. (95); Backes S. 133 ff.; a. Α.: Schmitt-Glaeser S. 131 f. m. w. N. ; Reif S. 85 ff. 80 Abwegig ist die Begründung, i m Polizeirecht könnten auch Tiere u n d Naturereignisse „Störer" sein (Schmitt-Glaeser S. 64). Das können n u r die verantwortlichen Personen sein. 81 Copie S. 90 ff. 76

233

I I I . Sicherungsmaßnahmen

b) Umfang der Verwirkung

des Eigentumsgrundrechts

Die Frage nach dem Umfang der Verwirkung, zu der das BVerfG noch keine Stellung genommen hat, ist angesichts der Garantie des Wesensgehalts des Eigentums (Art. 19 I I GG) von besonderer Bedeutung und führt zu den dogmatischen Grundlagen der staatlichen Gefahrenabwehr zurück. Der Wortlaut des A r t . 18 GG („. . . v e r w i r k t diese Grundrechte . . . " ) erweckt prima vista den Eindruck, als gehe der Eigentümer, der mit seinem Vermögen verfassungsfeindliche Bestrebungen fördert, seiner gesamten verfassungsrechtlichen Grundrechtsgewährleistung gemäß Art. 14 GG verlustig. Die Vorstellung der „Vollverwirkung" w i r d u. a. von Reissmüller 82, Klein 88 und Wernicke 84 vertreten, fand aber wegen der offensichtlichen Friktion m i t A r t . 19 I I GG keine allgemeine Anerkennung, wenn sie auch i n neuerer Zeit aufgrund einer rein objektiv-institutionellen Betrachtungsweise des A r t . 19 I I GG von Jäckel 85 wieder aufgegriffen wurde. Stärkere Befürwortung vermochte sich jene Meinung zu verschaffen, die den Verwirkungsanspruch auf Teile der Grundrechtsgewährleistungen beschränkt, sei es auf deren Rechtsschutzfunktion als Abwehrrechte gegen den Staat 8 6 , sei es auf den Teil des Grundrechts, der den Menschenrechtskern nicht berührt 8 7 , oder auf die politische Dimension des Grundrechts 88 . Was nun die allgemein verbreitete These von der bloßen Aberkennung des Ausfluß- und Ausübungsrechts des Eigentümers betrifft, so w i r d übersehen, daß dem einzelnen Rechtsinhaber ohne die Umgehung seiner Freiheit durch ein Abwehrrecht nur ein „nudum ius" verbleibt, wenn er staatliche Eingriffe i n seine Freiheitssphäre abwehren w i l l 8 9 . Die anderen vertretenen Auffassungen zur „Teil ver Wirkung" (des A r t . 14 GG) vermögen keine konkreten Maßstäbe für den Verwirkungsumfang zu bieten. Dieser K r i t i k setzt sich insbesondere die Lehre aus, die Verwirkung berühre nur die politische Dimension des Grundrechts, i m Gegensatz zur (unpolitischen) Privatsphäre. Klein 90 und Dürig 91 stützen ihre diesbezügliche Ansicht auf das Ubermaßverbot, Schmitt-Glaeser 82

Reissmüller J Z 1960, 529 ff. (532 F N 26). v. Mangoldt!Klein S. 519 ff. (528). 84 Wernicke B K A r t . 18 A n m . I I 2d. 85 Jäckel S. 105. 86 Dürig J Z 1952, 517 weitere Nachweise bei Schmitt-Glaeser Jäckel S. 98 F N 11. 87 Wertenbruch S. 93. 88 Schmitt-Glaeser S. 181 m. w. N.; Reif S. 119. 89 Schmitt-Glaeser S. 217 f.; Reif S. 114 ff. 90 I n : v. Mangoldt/Klein A r t . 18 I I I , 3 S. 528. 91 Dürig A r t . 18 Rdnr. 44 i n : Maunz/Dürig/Herzog. 83

S. 217 F N 188;

234

D. Sekundärnormen

folgert dies aus der strikten Beschränkung der Eingriffslegitimation des Staates auf die Hintanhaltung der aus der individuellen Betätigung für die freiheitliche demokratische Grundordnung herrührenden „Gefahren" 9 2 . Die genannten Autoren geben jedoch keine Kriterien für die Trennung des „Politischen" vom „Privaten" 9 3 an. Es liegt zudem außer Zweifel, daß selbst die Beschränkung der Verwirkung des A r t . 14 GG auf die Aberkennung der Grundrechtsbetätigung „ i n politicis" m i t dem Ubermaß verbot und der Wesensgehaltsgarantie des A r t . 19 I I GG nicht vereinbar ist. Der Eigentümer, der nach dem Verwirkungsausspruch des Bundesverfassungsgerichts nur noch Druckaufträge demokratischer Organisationen entgegennimmt oder seine Lokalitäten für die Versammlung legaler Parteien zur Verfügung stellt, bildet keine „Gefahr" für die freiheitliche demokratische Grundordnung mehr und das Eigentum seines Schutzes zu entwehren besteht i n dieser Hinsicht kein Grund. Der Verwirkungsausspruch kann sich demnach nur auf den vom Bundesverfassungsgericht inhaltlich als verfassungswidrig und verfassungsfeindlich inkriminierten Sachbezug der Grundrechtsbetätigung erstrekken. Die Verwirkung stellt m i t h i n den Eigentümer i n bezug auf die Fortsetzung als verfassungsfeindlich mißbilligter Formen des Eigentümerbeliebens, insbesondere bezüglich der Förderung verfassungsfeindlicher Bestrebungen m i t Hilfe des Privateigentums schütz- und rechtlos. Bei dieser Interpretation des Art. 18 GG kann eine Friktion m i t Art. 19 I I GG nicht entstehen. A r t . 19 I I GG gewährleistet das Privatnützigkeitsprinzip durch einen institutionellen Normenkomplex, sowie die privatnützige Rechtsstellung, die auf dieser Basis tatsächlich erworben wurde. Art. 18 GG ist Bestandteil der institutionellen Ausgestaltung des Eigentums; seine Legitimität folgt aus der Wertgebundenheit des A r t . 14 GG durch das Privatnützigkeitsprinzip und dessen (idealtypischen) Freiheitsbezug, der wiederum nur durch eine freiheitliche demokratische Grundordnung gewährleistet ist.

92 93

Schmitt-Glaeser S. 185 a. E. Roellecke, Staat 1969, S. 536 ff.

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