Verstaatlichung von Banken: Enteignung, Sozialisierung und Eigentumseingriffe als Maßnahme der Gefahrenabwehr zur Sicherstellung der Finanzmarktstabilität [1 ed.] 9783428550470, 9783428150472

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Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Band 105

Verstaatlichung von Banken Enteignung, Sozialisierung und Eigentumseingriffe als Maßnahme der Gefahrenabwehr zur Sicherstellung der Finanzmarktstabilität

Von

Patrick Tuschl

Duncker & Humblot · Berlin

PATRICK TUSCHL

Verstaatlichung von Banken

Abhandlungen zum Deutschen und Europäischen Gesellschafts- und Kapitalmarktrecht Herausgegeben von Professor Dr. Holger Fleischer, LL.M., Hamburg Professor Dr. Hanno Merkt, LL.M., Freiburg Professor Dr. Gerald Spindler, Göttingen

Band 105

Verstaatlichung von Banken Enteignung, Sozialisierung und Eigentumseingriffe als Maßnahme der Gefahrenabwehr zur Sicherstellung der Finanzmarktstabilität

Von

Patrick Tuschl

Duncker & Humblot · Berlin

Der Fachbereich Rechtswissenschaft der Johann Wolfgang Goethe-Universität Frankfurt am Main hat diese Arbeit im Jahre 2016 als Dissertation angenommen.

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Meinen Eltern

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Jahr 2016 vom Fachbereich Rechtswissenschaft der Johann Wolfgang Goethe-Universität in Frankfurt am Main als Dissertation angenommen. Mein Dank gilt all jenen, die mich bei der Erstellung dieser Arbeit unterstützt haben. Die Arbeit befindet sich auf dem Stand Oktober 2015. Das Abwicklungsmechanismusgesetz wurde noch nicht berücksichtigt. Die Stiftung Geld und Währung der Deutschen Bundesbank und das Institute for Monetary and Financial Stability der Johann Wolfgang Goethe-Universität haben die Drucklegung dieser Arbeit durch ein Druckkostenstipendium unterstützt. Frankfurt, im Dezember 2016

Patrick Tuschl

Inhaltsübersicht Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 A. Die Finanzmarktkrise als Anlass grundlegender Reformbemühungen . . . . . . . . . . . . . 42 B. Abgrenzung des Untersuchungsgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 C. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

Teil 1 Systemrelevanz als Objekt der Regulierung

51

A. Systemrelevanz und Finanzmarktstabilität als Zweck und Rechtfertigung weitreichender Interventionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 B. Schwachstellen früheren Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74

Teil 2 Verstaatlichungen im Rahmen internationaler Restrukturierungs- und Abwicklungsordnungen

79

A. Nationale Restrukturierungs- und Abwicklungsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 B. Internationale Vorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 C. Abwicklungsmechanismen auf EU-Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90

Teil 3 Übernahme von Geschäftsbereichen: Brückeninstitut und Unternehmensveräußerung nach SAG

113

A. Entstehungsgeschichte und Überblick über das SAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 B. Zweck der Übertragungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 C. Rechtssystematische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

10

Inhaltsübersicht

D. Zuständigkeit, Anwendungsbereich, Eingriffsvoraussetzungen, Inhalt der Übertragungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 E. Zivilrechtliche Wirkungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 F. Einschränkungen des Rechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 G. Vereinbarkeit der Übertragungsanordnung mit höherrangigem Recht . . . . . . . . . . . . . 195 Teil 4 Beteiligungen an Finanzmarktunternehmen

241

A. Freiwillige Krisenbeteiligungen als außerordentliche Staatsbeteiligungen . . . . . . . . . . 241 B. Übernahme auf Anteilsebene durch Hoheitsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 Teil 5 Sonderfall: Öffentliche Banken

269

A. Begriff der öffentlichen Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 B. Öffentliche Banken als Adressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 C. Öffentliche Banken als übernehmende Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 Teil 6 Sozialisierung einzelner Finanzmarktbereiche

285

A. Sozialisierungsfähigkeit von Finanzmarktunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 B. Sozialisierungsbedarf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 C. Einordnung bisheriger Übertragungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 Verzeichnis institutioneller Veröffentlichungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329

Inhaltsverzeichnis Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 41 A. Die Finanzmarktkrise als Anlass grundlegender Reformbemühungen . . . . . . . . . . . . . 42 I. Entwicklung und Verlauf der Finanzmarktkrise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 42 II. Reaktionen und Hilfemaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 1. Zentralbankmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 2. Deutsche Hilfsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 44 3. Nationale Hilfsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45 4. Genehmigungen der Hilfsmaßnahmen durch die EU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 III. Das phänomenologische Unbehagen in der bisherigen Lösung . . . . . . . . . . . . . . . 48 B. Abgrenzung des Untersuchungsgegenstandes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 48 C. Gang der Untersuchung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49

Teil 1 Systemrelevanz als Objekt der Regulierung

51

A. Systemrelevanz und Finanzmarktstabilität als Zweck und Rechtfertigung weitreichender Interventionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 I. Die Finanzmarktstabilität als Schutzzweck besonderer Bedeutung . . . . . . . . . . . . 51 1. Die Bedeutung des Finanzmarktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 51 2. Auswirkungen auf die Rechtfertigung von Eingriffen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 52 3. Sicherungspflicht für den Finanzmarkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 II. Klassifizierungsansätze zum Phänomen der Systemrelevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . 53 1. Merkmale/Begriffsbestimmung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 a) Ausgangspunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54 b) Systemrelevanz im engeren Sinne aufgrund qualitativer Umstände . . . . . . . 55 c) Systemrelevanz im weiteren Sinne (interne/externe) aufgrund quantitativer Umstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 56 d) Exogene Systemrelevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 e) Latente Systemrelevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 aa) Beispiel Zentrale Gegenparteien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57 bb) Folge: Regelmäßige Systemrelevanz von Infrastruktureinrichtungen 58

12

Inhaltsverzeichnis 2. Bewertungsansätze . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 a) Abstrakte Definitionen im Rahmen von Eingriffsermächtigungen . . . . . . . . 58 aa) Ansatz des Restrukturierungsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 bb) Ansatz der Übertragungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 cc) Ansatz des Sanierungs- und Abwicklungsgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . 59 dd) Ansatz des Rettungsübernahmegesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 ee) Ansatz des FMStBG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 b) Zuschreibungsansätze im Rahmen direkter Eingriffe . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 aa) Ansatz des Trennbankengesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 bb) Ansatz der RStruktFV . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 cc) Ansatz der Aufsichtsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60 dd) Ansatz der BaFin im Rahmen der Routineprüfungen . . . . . . . . . . . . . . 61 ee) Ansatz in Bankenrichtlinie, Bankenverordnung sowie der EBA-Verordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 (1) Systemrisiko . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 (2) G-SRI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 (3) A-SRI . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 ff) Ansatz der SSM-Verordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 gg) Ansatz der BRRD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 65 hh) Ansatz der SRM-Verordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 ii) Ansätze des IWF, der BIZ, des FSB und seiner Mitglieder für global systemrelevante Finanzinstitute („G-SIFI“) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 (1) Ansatz des BCBS für G-SIB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 (2) Ansatz des BCBS für D-SIB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69 (3) Ansatz der IAIS für G-SII . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70 (4) Ansatz von CPSS und IOSCO für Infrastrukturunternehmen . . . . . 70 (5) Ansatz des FSB für Versicherer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 (6) Ansatz von FSB und IOSCO für Nicht-Banken und Nicht-Versicherer . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 71 c) Modelle zur Bewertung im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 3. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72

B. Schwachstellen früheren Rechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 I. Die Ausgangslage nach deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 1. Präventive Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 2. Maßnahmen zur Restrukturierung, Abwicklung und Liquidation . . . . . . . . . . . 74 a) Allgemeines Insolvenzrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 74 b) Sondereingriffsrechte des Kreditwesengesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 II. Die Ausgangslage nach dem Unionsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 III. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78

Inhaltsverzeichnis

13

Teil 2 Verstaatlichungen im Rahmen internationaler Restrukturierungs- und Abwicklungsordnungen

79

A. Nationale Restrukturierungs- und Abwicklungsordnungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 I. Das Sanierungs- und Abwicklungsgesetz in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 II. Die Übertragungsanordnung nach KWG a.F. in Deutschland . . . . . . . . . . . . . . . . 80 III. Der UK Banking Act 2009 des Vereinigten Königreichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 81 IV. Die Orderly Liquidation Authority in den USA . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 B. Internationale Vorschläge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 I. Cross-border-Bank-Resolution-Group . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 83 II. Ferreira-Bericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 III. FSB Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions

84

1. Einführung und Entwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 84 2. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87 3. Eingriffsinstrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 IV. Exkurs: Abwicklungsregime für Finanzmarkt-Infrastruktureinrichtungen . . . . . . . 88 C. Abwicklungsmechanismen auf EU-Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 I. Sanierungs- und Abwicklungsrichtlinie (BRRD) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 90 1. Entwicklung der Sanierungs- und Abwicklungsrichtlinie . . . . . . . . . . . . . . . . . 91 2. Überblick und wesentliche Aspekte der BRRD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 a) Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 b) Zwecksetzung und Eingriffsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 94 c) Präventive Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 95 d) Frühintervention . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 e) Abwicklungsinstrumente . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 97 f) Grenzüberschreitende Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 aa) Regelungen für EU-Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 98 bb) Drittstaatenregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 g) Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 aa) Einschränkung der richterlichen Entscheidungsbefugnis . . . . . . . . . . . 99 bb) Verfahrensbeschleunigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (1) Zustimmungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 (2) Rechtsschutzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 cc) Einschränkung der Vollzugsfolgenbeseitigung und aufschiebende Wirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 h) Verschiedenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 100 i) Verhältnis zum Beihilferecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 101

14

Inhaltsverzeichnis j) Verhältnis zu sonstigem Sekundärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 103 aa) Exkurs: Suspension von Vorgaben des sekundären EU-Rechts . . . . . . 103 (1) Inhärente Ausnahmetatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 (2) Teleologische Beschränkung des Anwendungsanspruchs . . . . . . . . 104 (3) Rechtsprechung des EuGH . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 105 (4) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 106 bb) Verhältnis der BRRD zu sonstigem Sekundärrecht . . . . . . . . . . . . . . . . 107 k) Vereinbarkeit mit der Grundrechtecharta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 107 II. Einheitlicher Abwicklungsmechanismus (SRM) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 1. Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 2. Erfasste Institute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 3. Abwicklungsbefugnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 110 4. Einheitlicher Abwicklungsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111

Teil 3 Übernahme von Geschäftsbereichen: Brückeninstitut und Unternehmensveräußerung nach SAG

113

A. Entstehungsgeschichte und Überblick über das SAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 I. Gesetzesentwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 II. Vorgängervorschriften der Übertragungsanordnung nach §§ 48a ff. KWG a.F. . . . 114 III. Umsetzung der Richtlinie 2014/59/EU durch das BRRD-Umsetzungsgesetz . . . . 115 IV. Überblick über das Sanierungs- und Abwicklungsgesetz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 1. Aufbau und Systematik . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 116 2. Grundsätzliche Funktionsweise einer Abwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 B. Zweck der Übertragungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 C. Rechtssystematische Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 I. Allgemeinverfügung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 1. Rechtsnatur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 2. Verhältnis zum abzuwickelnden Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 3. Verhältnis zum übernehmenden Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 120 4. Verhältnis zu Dritten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 5. Bekanntgabe, Existenz, Wirkungszeitpunkt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122 6. Bestimmtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123 7. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 II. Besonderes Gefahrenabwehrrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124

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III. Eigentumsrelevanz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 124 1. Die eigentumsrelevante Maßnahme . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 a) Die Übertragungsanordnung im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 b) Die Einführung der Übertragungsanordnung als Begründung „systemrelevanten Eigentums“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 125 2. Der Enteignungsbegriff . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 126 b) Formale Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 128 c) Entzug und Neuzuordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 d) Güterbeschaffung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 129 e) Wohl der Allgemeinheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 130 f) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 3. Folgen für die Einordnung der Übertragungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131 a) Die Sicht des Gesetzgebers: Eine Inhalts- und Schrankenbestimmung . . . . . 131 b) Einordnung nach dem Enteignungsbegriff des Bundesverfassungsgerichts 133 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 134 D. Zuständigkeit, Anwendungsbereich, Eingriffsvoraussetzungen, Inhalt der Übertragungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 I. Zuständige Behörde . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 135 II. Potentielle Adressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 1. Kreditinstitute und Wertpapierfirmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 2. Gruppenunternehmen und Zweigstellen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 136 3. Öffentliche Banken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137 III. Materielle Eingriffsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 138 1. Bestandsgefährdung oder außerordentliche finanzielle Unterstützung . . . . . . . 139 a) Bestandsgefährdung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 139 b) Außerordentliche finanzielle Unterstützung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 aa) Grundsatz: Jede außerordentliche finanzielle Unterstützung . . . . . . . . 140 bb) Ausnahme: Bestimmte außerordentliche finanzielle Unterstützungen zur Abwendung schwerer Störungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 140 2. Systemgefährdung oder Schutz öffentlicher Mittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 a) Systemgefährdung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 aa) Tatbestandsmerkmale einer Systemgefährdung, § 67 Abs. 2 S.1 SAG 141 (1) Vorgaben des SAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 141 (2) Umsetzungsdefizit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 142 bb) Einschätzungshilfen des § 67 Abs. 2 S. 2 SAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 143 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 144 b) Schutz öffentlicher Mittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 145 3. Unbestimmte Rechtsbegriffe und Letztentscheidungsbefugnisse . . . . . . . . . . . . 145

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Inhaltsverzeichnis IV. Inhalt der Übertragungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 1. Ausgewählte Übertragungsgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 a) Prämissen der Auswahl . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 aa) Voll- oder Teilübertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 146 bb) Auswahl einzelner Vermögensgegenstände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 147 b) Bestimmtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 aa) Zivilrechtliche Anforderungen an eine Übertragung . . . . . . . . . . . . . . 148 (1) Sachenrechtliche Bestimmtheitserfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . 148 (2) Sachgesamtheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (3) Künftige Forderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 149 (4) Anforderungen an die Bezeichnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 bb) Praktische Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 2. Abzuwickelnder/übertragender Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 150 3. Übernehmender Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 4. Verschiedenes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 151 V. Der übernehmende Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 1. Übertragungsvarianten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 a) Brückeninstitut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 aa) Gründung und Zweck des Brückeninstituts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 152 bb) Staatliche Trägerschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 153 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 b) Dritte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 2. Aspekte der Auswahl des übernehmenden Rechtsträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . 155 3. Grundvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 a) Grundsatz: Gültigkeit allgemeiner Anforderungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 157 b) Ausnahme: Intendiertes Ermessen und Entscheidungsbeschränkung . . . . . . 158 c) Ausnahme: Erlaubnisfiktion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 d) Sitz des übernehmenden Rechtsträgers . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 159 4. Einwilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 a) Rechtsnatur der Einwilligung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 160 b) Wahrung der Freiwilligkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 161

E. Zivilrechtliche Wirkungsweise . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 I. Gesamtrechtsnachfolge kraft Hoheitsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 1. Instrument sui generis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 162 2. Rückgriff auf Umwandlungsrecht und Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 a) Umwandlungsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 163 b) Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 c) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164

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3. Partielle Gesamtrechtsnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 164 a) Erfasste Rechtspositionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 b) Allgemeine Wirkung einer Gesamtrechtsnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 166 c) Wirkungsverstärkung im Rahmen einer Übertragungsanordnung . . . . . . . . . 167 d) Einzelwirkungen der partiellen Gesamtrechtsnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . 167 aa) Zustimmungserfordernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 167 bb) Verträge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 168 cc) Forderungen, Verbindlichkeiten, Sicherheiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 169 dd) Eigentum, Besitz, dingliche Rechte, Registereintragungen . . . . . . . . . 170 ee) Pfandbriefe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 ff) Beteiligungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 171 gg) Immaterialgüterrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 172 hh) Nebenansprüche, Nebengüter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 ii) Gutgläubiger Erwerb . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 173 jj) Vollmachten, Aufträge, Geschäftsbesorgungsverträge . . . . . . . . . . . . . 173 kk) Arbeitsrechtliche Auswirkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 ll) Öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 174 mm) Datenschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 II. Wirksamkeitshindernisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 1. Nationale Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 175 2. Grenzüberschreitende Sachverhalte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 176 a) Anerkennung der Übertragungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 aa) Völkerrechtliche Anerkennung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 177 bb) Einseitige Anerkennung der Übertragungsanordnung . . . . . . . . . . . . . . 178 cc) Bilaterale und multilaterale Anerkennungsvereinbarungen . . . . . . . . . 178 dd) Supranationale Anerkennungsverpflichtungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 179 (1) Sanierungs- und Liquidationsrichtlinie (RL 2001/24/EG) . . . . . . . 179 (2) Anerkennungsverpflichtungen innerhalb der BRRD . . . . . . . . . . . . 180 (3) Eingriffsnorm i.S.d. Art. 9 Rom-I-VO . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 b) Anerkennung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 181 c) Kollisionsrechtliche Anknüpfung im Einzelfall . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 182 aa) Mögliche Anknüpfungspunkte des internationalen Privatrechts . . . . . . 182 bb) Anknüpfung des SAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 cc) Konfliktbereiche . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 183 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 d) Anerkennung und Vollstreckung nationaler Titel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 184 e) Übertragungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 185 f) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 186

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F. Einschränkungen des Rechtsschutzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 I. Sofortige Vollziehbarkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 II. Beschleunigtes Rechtsschutzverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 1. Beschleunigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 a) Vorgaben der BRRD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 b) Umsetzungsmöglichkeiten nach deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 188 c) Umsetzung durch SAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 2. Beschränkung der Kontrolldichte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 a) Vorgaben der BRRD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 b) Exkurs: Möglichkeiten der Beschränkungen der Kontrolldichte und der Einrichtung administrativer Letztentscheidungsbefugnisse nach deutschem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189 c) Umsetzung durch SAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 193 III. Eingeschränkte Vollzugsfolgenbeseitigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 194 IV. Ausschluss zivilrechtlicher Anfechtungsmöglichkeiten und Insolvenzfestigkeit 194 V. Beschränkung der Amtshaftung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 G. Vereinbarkeit der Übertragungsanordnung mit höherrangigem Recht . . . . . . . . . . . . . 195 I. Gesetzgebungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 1. Recht der Wirtschaft, Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 195 2. Recht der Enteignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 196 3. Notwendigkeit einer bundeseinheitlichen Regelung, Art. 72 Abs. 2 GG . . . . . . 196 4. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 II. Rechtsstaatliches Verhältnismäßigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 1. Allgemeine Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 197 2. Vereinbarkeit der Übertragungsanordnung mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 a) Zweckeignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 aa) Systemschonende Abwicklung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 198 bb) Systemschonende Fortführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 cc) Schutz öffentlicher Mittel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 dd) Eliminierung von Fehlanreizen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 200 ee) Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 ff) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 b) Erforderlichkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 201 c) Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 d) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 202 III. Schutz des Eigentums . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 1. Allgemeine Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 a) Eigentumsschutz des Grundgesetzes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 aa) Enteignungsrechtlicher Schutzbereich des Art. 14 GG . . . . . . . . . . . . . 203

Inhaltsverzeichnis

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bb) Besondere Eigentumsklassen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 203 (1) Unternehmenseigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 204 (2) Besondere Eigentumsobjekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 (3) Wirtschaftlich bedeutendes Eigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 205 (4) Bankeigentum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 206 (5) „Systemrelevantes Eigentum“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 (a) Kein a priori bestehendes „systemrelevantes Eigentum“ . . . . . 207 (b) „Systemrelevantes Eigentum“ kraft gesetzgeberischen Gestaltungsaktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 (aa) Neuordnungsbefugnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 207 (bb) Objektbezogener Definitionsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 208 (cc) Sozialbindung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 (6) Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 cc) Anforderungen des Art. 14 GG an eine Enteignung . . . . . . . . . . . . . . . 209 (1) Enteignungszweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 209 (2) Erforderlichkeit einer Enteignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 (3) Enteignungsrechtlicher Bestimmtheitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . 211 (4) Entschädigungsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 211 dd) Enteignung zugunsten Privater . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 ee) Rückübereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 212 ff) Exkurs: Eigenständiger Rückübertragungsanspruch . . . . . . . . . . . . . . . 213 gg) Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 215 b) Übernationaler Eigentumsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 aa) EMRK . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 216 bb) Grundrechtecharta . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 218 cc) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 219 2. Vereinbarkeit der Übertragungsanordnung mit dem Eigentumsschutz . . . . . . . 220 a) Verhältnismäßigkeit der Enteignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 aa) Verhältnismäßigkeit der Eingriffsgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 bb) Verhältnismäßigkeit des Einzelaktes . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 b) Enteignungsrechtlicher Bestimmtheitsgrundsatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 220 c) Enteignungsentschädigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 aa) Gläubiger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 bb) Schuldner . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 cc) Art . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 221 dd) Höhe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 222 ee) Bewertungsverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 ff) Gerichtliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 gg) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224

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Inhaltsverzeichnis d) Rückübereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 aa) Entstehen des Anspruchs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 224 bb) Anspruchshindernisse bei Übereignung zugunsten eines Privaten . . . . 224 cc) Kein finanzieller Ersatzanspruch . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 e) Privater als übernehmender Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 IV. Wettbewerbsfreiheit Dritter und Wettbewerbsgleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 1. Allgemeine Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 a) Wettbewerbsfreiheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 225 b) Wettbewerbsgleichheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 228 2. Maßnahmen des Restrukturierungsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 3. Potentielle übernehmende Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 229 V. Mittelbare Beeinträchtigungen Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 1. Vertragsfreiheit durch Änderung des Vertragspartners . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 230 2. Erfüllungs- und Bonitätsinteresse durch Substanzverlust des Vertragspartners 230 VI. Beihilferecht der EU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 1. Allgemeine Vorgaben . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 231 2. Vereinbarkeit der Übertragungsanordnung mit dem EU-Beihilferecht . . . . . . . 234 a) Vorliegen einer Beihilfe . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 aa) Übertragungsvorgang . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 bb) Gegenleistung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 cc) Nachgeordnete Stützungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 (1) Nationale Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 234 (2) Maßnahmen auf Grundlage der BRRD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 (3) Maßnahmen im Rahmen des SRM . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 235 b) Ausnahmemöglichkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 aa) Ausnahme nach Art. 107 Abs. 2 lit. b AEUV: Sonstige außergewöhnliche Ereignisse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 bb) Ausnahme nach Art. 107 Abs. 3 lit. c AEUV: Förderung gewisser Wirtschaftszweige oder Wirtschaftsgebiete . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 (1) Unternehmen in Schwierigkeiten – Beachtung der R&U-Leitlinien 236 (a) Privater als übernehmender Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . 236 (b) Brückeninstitut als übernehmender Rechtsträger . . . . . . . . . . . 236 (2) Kein Unternehmen in Schwierigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 (3) Sonderfall „gemeinwirtschaftliche Dienste“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 238 cc) Ausnahme nach Art. 107 Abs. 3 lit. b Var. 2 AEUV: Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaates . . . . 239 dd) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 239

Inhaltsverzeichnis

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Teil 4 Beteiligungen an Finanzmarktunternehmen

241

A. Freiwillige Krisenbeteiligungen als außerordentliche Staatsbeteiligungen . . . . . . . . . . 241 B. Übernahme auf Anteilsebene durch Hoheitsakt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 242 I. Das Rettungsübernahmegesetz (RettungsG) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 1. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 a) Inländische Kreditinstitute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 243 b) Ausländische Kreditinstitute . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 c) Zweigstellen und Zweigniederlassungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 d) Sonderbanken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 244 e) Öffentliche Banken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 2. Enteignungsobjekt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 245 3. Eingriffsvoraussetzung „Systemrelevanz“ . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 4. Grenzüberschreitende Wirksamkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 246 5. Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 a) Gesetzgebungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 b) Verbotene Einzelfallgesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247 c) Rechtsstaatliches Verhältnismäßigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 249 d) Eigentumsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 aa) Verhältnismäßigkeit i.S.d. Art. 14 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 (1) Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 (2) Erforderlichkeit der Vollenteignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 250 (3) Angemessenheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 (4) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 bb) Entschädigungsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 251 cc) Rückübereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 252 dd) Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 e) Vereinbarkeit mit der Wettbewerbsfreiheit Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 f) Beihilferecht der EU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 253 II. FMStBG und FMStErgG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 1. Anwendungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 254 2. Erleichterte Übernahmemodalitäten zugunsten des Staates . . . . . . . . . . . . . . . . 255 a) Überblick . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 b) Eingriffsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 c) Sonderstellung des Finanzmarktstabilisierungsfonds . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 255 d) Gesetzlich genehmigtes Kapital, § 3 FMStBG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 e) Verringerung der Mehrheitserfordernisse zur Kapitalerhöhung gegen Einlagen, § 7 Abs. 2 FMStBG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256

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Inhaltsverzeichnis f) Verringerung der Mehrheitserfordernisse zur Kapitalerhöhung durch bedingtes Kapital und genehmigtes Kapital, § 7a Abs. 1, § 7b Abs. 1 FMStBG 256 g) Bezugsrechtsausschluss, § 7 Abs. 3 FMStBG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 256 h) Squeeze-out, § 12 Abs. 3 und 4 FMStBG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 3. Eigentumsrechtliche Einordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 a) Einzelbetrachtung der Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 257 aa) Verringerung der Mehrheitserfordernisse, § 7, 7a, 7b FMStBG . . . . . . 257 bb) Bezugsrechtsausschluss, § 7 Abs. 3 FMStBG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 258 cc) Verringerter Ausgabebetrag, § 7 Abs. 3a FMStBG . . . . . . . . . . . . . . . . 259 dd) Erleichterung eines Squeeze-out, § 12 Abs. 3 FMStBG, § 12 Abs. 4 FMStBG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 259 ee) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 b) Gesamtbetrachtung der Maßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 260 4. Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 a) Gesetzgebungskompetenz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 b) Umgehungsgesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 c) Vereinbarkeit mit der Wettbewerbsfreiheit Dritter . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 263 d) Rechtsstaatliches Verhältnismäßigkeitsprinzip . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 e) Eigentumsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 aa) Verhältnismäßigkeit i.S.d. Art. 14 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 264 bb) Entschädigungsregelung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 265 cc) Rückübereignung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 dd) Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 266 f) Vereinbarkeit mit dem Beihilferecht der EU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 g) Vereinbarkeit mit Sekundärrecht der EU . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 III. Brückeninstitut nach SAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 267 IV. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 268

Teil 5 Sonderfall: Öffentliche Banken

269

A. Begriff der öffentlichen Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 269 B. Öffentliche Banken als Adressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 270 I. Rettungsbedürfnis nach dem Wegfall von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung 270 II. Zwangsweise Zuordnung öffentlicher Banken zu einem fremden Träger durch Anteilsübertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 1. Übertragungsbedarf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 271 2. Rechtliche Möglichkeit einer Übertragung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 a) Öffentlich-rechtliche Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272

Inhaltsverzeichnis

23

b) Privatrechtliche Organisation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 272 c) Sonderfall: Rechtsformwechsel auf Anordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 aa) Anforderungen der BRRD . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 bb) Umsetzung im SAG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 273 cc) Umsetzungsbedarf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 3. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 III. Eigentumsschutz öffentlicher Banken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 275 IV. Anwendbarkeit des allgemeinen Banken- und Finanzmarktrechts auf öffentliche Banken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 276 1. Materielle Verpflichtung auf Vorschriften des Finanzmarktes . . . . . . . . . . . . . . 277 2. Bankenaufsicht über öffentliche Banken durch Bundesbank und BaFin . . . . . . 278 3. Organisationsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 279 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 280 V. Der öffentliche Auftrag: Erhalt und Neuentstehung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 1. Erhalt des öffentlichen Auftrages beim Adressaten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 281 2. Neuentstehung eines öffentlichen Auftrages beim übernehmenden Rechtsträger 281 3. Manifestation des öffentlichen Auftrages in den Übertragungsgegenständen 282 4. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 VI. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 C. Öffentliche Banken als übernehmende Rechtsträger . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 I. Das staatliche Brückeninstitut als öffentliche Bank . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 283 II. Kostentragung bei Übernahme öffentlicher Banken . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 284

Teil 6 Sozialisierung einzelner Finanzmarktbereiche

285

A. Sozialisierungsfähigkeit von Finanzmarktunternehmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 I. Systematik und Charakter der Sozialisierung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 285 1. Positiv objektbezogener Ansatz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 286 2. Planerisch strukturelles Moment . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 II. „Unternehmen“ als Sozialisierungsobjekte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 287 1. Vermögensgegenstände des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 2. Das Unternehmen als solches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 3. Geschäftsbereiche des Unternehmens . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 a) Wortlaut . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 288 b) Telos . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 c) Historie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289 d) Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 289

24

Inhaltsverzeichnis III. Einordnung von Finanzmarktbereichen unter den Sozialisierungstatbestand . . . . 290 1. Historisch rechtsvergleichende Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 2. Gegenständliche Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 3. Bedeutungsorientierte Betrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 291 IV. Zwischenergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 292

B. Sozialisierungsbedarf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 C. Einordnung bisheriger Übertragungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 293 D. Ergebnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 294 Schlussbetrachtung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 295 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 297 Verzeichnis institutioneller Veröffentlichungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 323 Stichwortverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 329

Abkürzungsverzeichnis 2. FMStG

a.A. a.F. AfK AG AIFM AIFM-Richtlinie AktG AktGEG Aktionärsrechterichtlinie American Recovery and Reinvestment Act of 2009

AnfG

Anh. AnlV

Anstalt AO AöR Art. Aufsichtsrichtlinie

BaFin

Zweites Gesetz zur Umsetzung eines Maßnahmenpakets zur Stabilisierung des Finanzmarktes (Zweites Finanzmarktstabilisierungsgesetz – 2. FMStG) vom 24. Februar 2012, BGBl. 2012 I 206 anderer Ansicht alte Fassung Archiv für Kommunalwissenschaften Die Aktiengesellschaft (Zeitschrift) Alternative Investment Fund Manager s. Richtlinie 2011/61/EU Aktiengesetz vom 6. September 1965, BGBl. 1965 I 1089 Einführungsgesetz zum Aktiengesetz vom 6. September 1965, BGBl. 1965 I 1185 s. Richtlinie 2007/36/EG Making supplemental appropriations for job preservation and creation, infrastructure investment, energy efficiency and science, assistance to the unemployed, and State and local fiscal stabilization, for the fiscal year ending September 30, 2009, and for other purposes – American Recovery and Reinvestment Act of 2009, Pub. L. 111 – 5, 123 STAT. 115 (2009) Gesetz über die Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens (Anfechtungsgesetz – AnfG) vom 5. Oktober 1994, BGBl. 1994 I 2911 Anhang Verordnung über die Anlage des gebundenen Vermögens von Versicherungsunternehmen (Anlageverordnung – AnlV) vom 20. Dezember 2001, BGBl. 2001 I 3913 Bundesanstalt für Finanzmarktstabilisierung (FMSA) Abgabenordnung in der Fassung der Bekanntmachung vom 1. Oktober 2002, BGBl. 2002 I 2866, 2003 I 61 Anstalt des öffentlichen Rechts Artikel Richtlinie zur Durchführung und Qualitätssicherung der laufenden Überwachung der Kredit- und Finanzdienstleistungsinstitute durch die Deutsche Bundesbank (Aufsichtsrichtlinie), Richtlinie der BaFin vom 21. Mai 2013 aufgrund des § 7 Abs. 2 S. 2 KWG Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht („Bundesanstalt“)

26 Bankeninsolvenzverordnung-FINMA Bankenrichtlinie Bankenverordnung Banking (Special Provisions) Act 2008

Banking Act 2009 Basler Ausschuss BayVBl. BayVerf BB BBankG

BCBS Begr. Begr.-Erw. BerlVerf BerlVerf a.F. BGBl. BGBl. (A) BIS BIV-FINMA

BIZ BK-GG BKR BLJ BMF BMJ BMWi BörsG BR-Dr. BremVerf BR-Plen.-Prot. BRRD

Abkürzungsverzeichnis s. BIV-FINMA s. Richtlinie 2013/36/EU s. Verordnung (EU) Nr. 575/2013 An Act to make provision to enable the Treasury in certain circumstances to make an order relating to the transfer of securities issued by, or of property, rights or liabilities belonging to, an authorized deposit-taker; to make further provision in relation to building societies; and for connected purposes, 21st February 2008, Banking (Special Provisions) Act 2008, 2008 CHAPTER 2 An Act to make provision about banking, 12th February 2009, Banking Act 2009, 2009 CHAPTER 1 Basler Ausschuss für Bankenaufsicht (s.a. BCBS) Bayerische Verwaltungsblätter Verfassung des Freistaates Bayern vom 2. Dezember 1946 in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Dezember 1998 Betriebs-Berater, Zeitschrift für Recht, Steuern und Wirtschaft Gesetz über die Deutsche Bundesbank in der Fassung der Bekanntmachung vom 22. Oktober 1992 (BGBl. I S. 1782), das zuletzt durch Artikel 23 des Gesetzes vom 4. Juli 2013 (BGBl. I S. 1981) geändert worden ist Basel Committee on Banking Supervision (s.a. Basler Ausschuss) Begründung Begründungserwägung Verfassung von Berlin vom 23. November 1995, GVBl. S. 779 Verfassung von Berlin vom 1. September 1950, VOBl. I S. 433 Bundesgesetzblatt Bundesgesetzblatt für die Republik Österreich Bank for International Settlements (s.a. BIZ) Verordnung der Eidgenössischen Finanzmarktaufsicht vom 30. August 2012 über die Insolvenz von Banken und Effektenhändlern (Bankeninsolvenzverordnung-FINMA, BIV-FINMA) vom 20. August 2012, Stand 1. November 2012, AS 2012 5573 Bank für Internationalen Zahlungsausgleich (s.a. BIS) Bonner Kommentar zum Grundgesetz Zeitschrift für Bank- und Kapitalmarktrecht The Banking Law Journal Bundesministerium der Finanzen Bundesministerium der Justiz Bundesministerium für Wirtschaft und Technologie Börsengesetz (BörsG) vom 16. Juli 2007, BGBl. 2007 I 1330 Bundesratsdrucksachen Verfassung der Freien Hansestadt Bremen vom 21. Oktober 1947, BremGBl. 1947, S. 251 Plenarprotokoll des Bundesrates Bank Recovery and Resolution Directive; s. Richtlinie 2014/59/ EU

Abkürzungsverzeichnis BRRD-Umsetzungsgesetz

Brüsseler Übereinkommen BT-Dr. BT-Plen.-Prot. Bundesanstalt Bundesbank BVerfG BVerwG BVR CBRG CEBS CFS CH-BankG Commerzbank Core Principles CPSS CRR-Kreditinstitut CRR-Wertpapierfirma CRS DB DekaBank Die Verwaltung Dodd-Frank-Act

DÖV D-SIB DStR DVBl. EAEG

27

Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2014/59/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Richtlinie 82/891/EWG des Rates, der Richtlinien 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/ EU, 2012/30/EU und 2013/36/EU sowie der Verordnungen (EU) Nr. 1093/2010 und (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates (BRRD-Umsetzungsgesetz), BGBl. 2014 I 2091 s. EuGVÜ Bundestagsdrucksachen Plenarprotokoll des Bundestages Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (BaFin) Deutsche Bundesbank Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Bundesverband der Deutschen Volksbanken und Raiffeisenbanken e.V. (BVR) Cross-border-Bank-Resolution-Group Committee of European Banking Supervisors Center for Financial Studies Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) vom 8. November 1934, Stand 1. März 2012, AS 51 118 Commerzbank Aktiengesellschaft Core principles for Effective Banking Supervision Committee on Payment and Settlement Systems s. Legaldefinition in § 1 Abs. 3d S. 1 KWG s. Legaldefinition in § 1 Abs. 3d S. 2 KWG Congressional Research Service DER BETRIEB DekaBank Deutsche Girozentrale AöR Zeitschrift für Verwaltungsrecht und Verwaltungswissenschaften An Act To promote the financial stability of the United States by improving accountability and transparency in the financial system, to end „too big to fail“, to protect the American taxpayer by ending bailouts, to protect consumers from abusive financial service practices, and for other purposes – Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, Pub. L. 111 – 203, 124 STAT. 1376 (2010) Die öffentliche Verwaltung Nationale systemrelevante Banken; Domestic systemically important banks Deutsches Steuerrecht Deutsches Verwaltungsblatt Einlagensicherungs- und Anlegerentschädigungsgesetz (EAEG) vom 16. Juli 1998, BGBl. 1998 I 1842

28 EBA Economic Stimulus Act of 2008

EFSM EGMR Eigenkapitalrichtlinie Einf. EIOPA

Emergency Economic Stabilization Act of 2008

EMIR-Verordnung

EMRK ESFS ESFS-Verordnung ESM ESMA ESRB EStAL EStG

EU EuG EuGH EuGVÜ

EuGVVO EUInsVO EuR

Abkürzungsverzeichnis European Banking Authority; Europäische Bankenaufsichtsbehörde An Act to provide economic stimulus through recovery rebates to individuals, incentives for business investment, and an increase in conforming and FHA loan limits – Economic Stimulus Act of 2008, Pub. L. 110 – 185, 122 STAT. 613 (2008) s. Europäischer Finanzstabilisierungsmechanismus Europäischer Gerichtshof für Menschenrechte s. Richtlinie 2006/49/EG Einführung Europäische Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung; European Insurance and Occupational Pensions Authority An Act to provide authority for the Federal Government to purchase and insure certain types of troubled assets for the purposes of providing stability to and preventing disruption in the economy and financial system and protecting taxpayers, to amend the Internal Revenue Code of 1986 to provide incentives for energy production and conservation, to extend certain expiring provisions, to provide individual income tax relief, and for other purposes – Emergency Economic Stabilization Act of 2008, Publ. L. 110 – 343, 122 STAT. 3765 Verordnung (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 4. Juli 2012 über OTC-Derivate, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister, ABl. 2012/L 201/1 Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten; Europäische Menschenrechtskonvention European System of Financial Supervisors s. Verordnung (EU) Nr. 1092/2010 Europäischer Stabilitätsmechanismus; European Stability Mechanism Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde; European Securities and Markets Authority European Systemic Risk Board European State Aid Law Quarterly Einkommensteuergesetz (EStG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 8. Oktober 2009, BGBl. 2009 I 3366, berichtigt BGBl. 2009 I 3862 Europäische Union Gericht der Europäischen Union Gerichtshof der Europäischen Union Übereinkommen von Brüssel von 1968 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Vollstreckung gerichtlicher Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. 1972/L 299/32 s. Verordnung (EG) Nr. 44/2001 s. Verordnung (EG) Nr. 1346/2001 Europarecht (Zeitschrift)

Abkürzungsverzeichnis Europäische Bankenaufsichtsbehörde Europäische Insolvenzverordnung Europäischer Ausschuss für Systemrisiken Europäischer Finanzstabilisierungsmechanismus EuZW EWS EZB FamFG FCE FCIC Fed Finalitätsrichtlinie Financial Services Act 2010

Finanzsicherheitenrichtlinie Finanzstabilitätsgesetz Finanzstabilitätsrat FinDAG FinStabG FMA FMI FMS FMSA FMStBG

29

European Banking Authority; Europäische Bankenaufsichtsbehörde nach Art. 1 Verordnung (EG) Nr. 1093/2010 s. Verordnung (EG) Nr. 1346/2001 s. ESRB s. Verordnung (EU) Nr. 407/2010 Europäische Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Europäisches Wirtschafts- & Steuerrecht Europäische Zentralbank Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) vom 17. Dezember 2008, BGBl. 2008 I 2586 Forum Constitutionis Europae Financial Crisis Inquiry Commission – National Commission on the Causes of the Financial and Economic Crisis in the United States Federal Reserve System, Federal Reserve s. Richtlinie 98/26/EG An Act to make provisions amending the Financial Services and markets Act 2000, including provision about financial education, and other provision about financial services and markets; and to make provision for the administration of court funds by the Director of Savings, 8th April 2010, Financial Services Act 2010, 2010 CHAPTER 28 s. Richtlinie 2002/47/EG Gesetz zur Überwachung der Finanzstabilität (Finanzstabilitätsgesetz – FinStabG) vom 28. November 2012, BGBl. 2012 I 2369 s. FSB Gesetz über die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (Finanzdienstleistungsaufsichtsgesetz – FinDAG) vom 22. April 2002, BGBl. 2002 I 1310 Gesetz zur Überwachung der Finanzstabilität (Finanzstabilitätsgesetz – FinStabG) vom 28. November 2012, BGBl. 2012 I 2369 Finanzmarktaufsicht (Österreich) Financial market infrastructures Finanzmarktstabilisierungsfonds, s. SoFFin Bundesanstalt für Finanzmarktstabilisierung (teilweise auch „Anstalt“) Gesetz zur Beschleunigung und Vereinfachung des Erwerbs von Anteilen an sowie Risikopositionen von Unternehmen des Finanzsektors durch den Fonds „Finanzmarktstabilisierungsfonds – FMS“ (Finanzmarktstabilisierungsbeschleunigungsgesetz – FMStBG) vom 17. Oktober 2008, BGBl. 2008 I 1982

30 FMStErgG FMStFG FMStFortG FMStG FRBNY Economic Policy Review FSA FSB FSB Key Attributes FSF FSI G20 GEER GemOBW GenG GenRegV GewA GG ggf. GKG GOE GrCh GrEStG Grundrechtecharta GSE G-SIB G-SIFI G-SII G-SRI

Abkürzungsverzeichnis Gesetz zur weiteren Stabilisierung des Finanzmarktes (Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetz – FMStErgG) vom 7. April 2009, BGBl. 2009 I 725 Gesetz zur Errichtung eines Finanzmarktstabilisierungsfonds (Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz – FMStFG) vom 17. Oktober 2008, BGBl. 2008 I 1982 Gesetz zur Fortentwicklung der Finanzmarktstabilisierung vom 17. Juli 2009, BGBl. 2009 I 1980 Gesetz zur Umsetzung eines Maßnahmenpakets zur Stabilisierung des Finanzmarktes (Finanzmarktstabilisierungsgesetz – FMStG) vom 17. Oktober 2008, BGBl. 2008 I 1982 Federal Reserve Bank of New York, Economic Policy Review Financial Services Authority Financial Stability Board FSB Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions Financial Stability Forum Financial Stability Institute Gruppe der 20 (wichtigsten Industrie- und Schwellenländer) German Economic Review Gemeindeordnung für Baden-Württemberg, GBl. 2000, 581 Gesetz betreffend die Erwerbs- und Wirtschaftsgenossenschaften (Genossenschaftsgesetz – GenG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. Oktober 2006, BGBl. 2006 I 2230 Verordnung über das Genossenschaftsregister (Genossenschaftsregisterverordnung – GenRegV) in der Fassung der Bekanntmachung vom 16. Oktober 2006, BGBl. 2006 I 2268 Gewerbearchiv Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland vom 23. Mai 1949, BGBl. 1949, S. 1 gegebenenfalls Gerichtskostengesetz (GKG) vom 5. Mai 2004, BGBl. 2004 I 718 Government-owned enterprise Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. 2010/C 83/391 Grunderwerbsteuergesetz (GrEStG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Februar 1997, BGBl. 1997 I 418, berichtigt in BGBl. 1997 I 1804 s. GrCh Government-sponsored enterprise Global systemrelevante Banken; Global systemically important banks Global systemrelevante Finanzinstitute; Global systemically important Financial Institutions Global Systemically Important Insurer Global systemrelevante Institute

Abkürzungsverzeichnis GWB GWR HBG HdbVerfR HessVerf HGR HLEG HM HRE Hrsg. HRV Hs. HSOG Hypo Real Estate IAIS ICB ICLQ i.e.S. IKB IMFS IMK InsO Insolvenzordnung Insolvenzverordnung, europäische Investmentgesetz InvG IOSCO i.S.d. IWF i.w.S. JA Joint Committee JöR JöR N.F. Jura (JA) jurisPR-InsR

31

Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) in der Fassung der Bekanntmachung vom 26. Juni 2013, BGBl. 2013 I 1750, 3245 Gesellschafts- und Wirtschaftsrecht Hypothekenbankgesetz vom 9. September 1998, BGBl. 1998 I 2674 Handbuch des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland Verfassung des Landes Hessen vom 1. Dezember 1946, GVBl. 1946, 229 Handbuch der Grundrechte in Deutschland und Europa High-level Expert Group on reforming the structure of the EU banking sector chaired by Erkki Liikanen Her Majesty Hypo Real Estate Holding AG Herausgeber Verordnung über die Einrichtung und Führung des Handelsregisters vom 12. August 1937, RMBl. 1937, 515 Halbsatz Hessisches Gesetz über die öffentliche Sicherheit und Ordnung (HSOG) in der Fassung vom 14. Januar 2005, GVBl. I 2005, 14 Hypo Real Estate Holding AG International Association of Insurance Supervisors Independent Commission on Banking The International and Comparative Law Quarterly im engeren Sinne IKB Deutsche Industriebank AG Institute for Monetary and Financial Stability Institut für Makroökonomie und Konjunkturforschung Insolvenzordnung (InsO) vom 5. Oktober 1994, BGBl. 1994 I 2866 s. InsO s. Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 s. InvG Investmentgesetz (InvG) vom 15. Dezember 2003, BGBl. 2003 I 2676 International Organization of Securities Commissions im Sinne des/der Internationaler Währungsfonds im weiteren Sinne Juristische Arbeitsblätter Joint Committee of the European Supervisory Authorities (ESMA, EBA, EIOPA) Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart, Neue Folge Jura juris PraxisReport Insolvenzrecht

32 JuS JZ KA KAGB Kapitalrichtlinie Karella/Karellas-Entscheidung Key Attributes KGaA Kreditwesen KredReorgG KStG KSzW KTS KWG KWG-E LEI Liikanen-Report Lugano-Übereinkommen Marktmissbrauchsrichtlinie MaSan MiFiD MPRA MüKo-AktG MüKo-BGB m.w.N. NJW NJW-Beil. NJW-Beilage NRW.BANK NVwZ NWVBl. NZG NZI

Abkürzungsverzeichnis Juristische Schulung JuristenZeitung FSB Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions Kapitalanlagegesetzbuch vom 4. Juli 2013, BGBl. 2013 I 1981 s. Richtlinie 2012/L 315/74 EuGH, Urteil vom 30. Mai 1991, Rs. C-19/90 und C-20/90, Slg. 1991, I-2710 FSB Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions Kapitalgesellschaft auf Aktien Zeitschrift für das gesamte Kreditwesen Gesetz zur Reorganisation von Kreditinstituten (KreditinstituteReorganisationsgesetz – KredReorgG) vom 9. Dezember 2010, BGBl. 2010 I 1900 Körperschaftsteuergesetz (KStG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 15. Oktober 2002, BGBl. 2002 I 4144 Kölner Schrift zum Wirtschaftsrecht KTS Zeitschrift für Insolvenzrecht Konkurs Treuhand Sanierung Gesetz über das Kreditwesen (Kreditwesengesetz – KWG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998, BGBl. 1998 I 2776 Entwurf zu einer Norm des KWG Legal Entity Identifier High-level Expert Group on reforming the structure of the EU banking sector – Final Report Übereinkommen über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen vom 30. Oktober 2007, ABl. 2007/L 339/3 s. Richtlinie 2014/65/EG Mindestanforderungen an Sanierungspläne s. Richtlinie 2014/65/EG Munich Personal RePEc Archive Münchener Kommentar zum Aktiengesetz Münchener Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch (BGB) mit weiteren Nachweisen Neue Juristische Wochenschrift s. NJW-Beilage Beilage zur Neuen Juristischen Wochenschrift NRW.BANK, Anstalt des öffentlichen Rechts Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Nordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter Neue Zeitschrift für Gesellschaftsrecht Neue Zeitschrift für das Recht der Insolvenz und Sanierung

Abkürzungsverzeichnis OGAW-IV-Umsetzungsgesetz

OGAW-IV-UmsG OGAW-Richtlinie OLG Omnibus-I-Richtlinie ORDO OTC Pafitis-Entscheidung PfandBG Pfandbriefgesetz PFKAustV Prinzipien PrüfbV

R&U-Leitlinien RestrukturierungsfondsVerordnung Restrukturierungsgesetz

RettungsG Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien RGBl. Richtlinie 78/855/EWG

Richtlinie 82/891/EWG

33

Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2009/65/EG zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW-IV-Umsetzungsgesetz – OGAW-IV-UmsG) vom 22. Juni 2011, BGBl. 2011 I 1127 s. OGAW-IV-Umsetzungsgesetz s. Richtlinie 2009/65/EG Oberlandesgericht s. Richtlinie 2010/78/EU Jahrbuch für die Ordnung von Wirtschaft und Gesellschaft Over the Counter EuGH, Urteil vom 12. März 1996, Rs. C-441/93, Slg. 1996, I-1363 Pfandbriefgesetz (PfandBG) vom 22. Mai 2005, BGBl. 2005 I 1373 s. PfandBG Verordnung über die Kapitalausstattung von Pensionsfonds (Pensionsfonds-Kapitalausstattungsverordnung – PFKAustV) vom 20. Dezember 2001, BGBl. 2001 I 4180 Core principles for Effective Banking Supervision Verordnung über die Prüfung der Jahresabschlüsse der Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute sowie die darüber zu erstellenden Berichte (Prüfungsberichtsverordnung – PrüfbV) vom 23. November 2009, BGBl. 2009 I 3793 s. Rettungs- und Umstrukturierungsleitlinien Verordnung über die Erhebung der Beiträge zum Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute (Restrukturierungsfonds-Verordnung – RStruktFV) vom 20. Juli 2011, BGBl. 2011 I 1406 Gesetz zur Restrukturierung und geordneten Abwicklung von Kreditinstituten, zur Errichtung eines Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute und zur Verlängerung der Verjährungsfrist der aktienrechtlichen Organhaftung (Restrukturierungsgesetz) vom 9. Dezember 2010, BGBl. 2010 I 1900 Gesetz zur Rettung von Unternehmen zur Stabilisierung des Finanzmarktes (Rettungsübernahmegesetz – RettungsG) vom 7. April 2009, BGBl. 2009 I 725 Mitteilung der Kommission, Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten, ABl. 2004/C 244/2. Reichsgesetzblatt Dritte Richtlinie des Rates vom 9. Oktober 1978 gemäß Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages betreffend die Verschmelzung von Aktiengesellschaften (78/855/EWG), ABl. 1978/L 295/36 Sechste Richtlinie des Rates vom 17. Dezember 1982 gemäß Artikel 54 Absatz 3 Buchstabe g) des Vertrages betreffend die Spaltung von Aktiengesellschaften (82/891/EWG), ABl. 1982/ L 378/47

34 Richtlinie 98/26/EG

Richtlinie 2001/24/EG Richtlinie 2002/47/EG Richtlinie 2004/18/EG

Richtlinie 2005/56/EG

Richtlinie 2006/48/EG

Richtlinie 2006/49/EG

Richtlinie 2007/36/EG

Richtlinie 2009/65/EG

Richtlinie 2010/78/EU

Abkürzungsverzeichnis Richtlinie 98/26/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 19. Mai 1998 über die Wirksamkeit von Abrechnungen in Zahlungs- sowie Wertpapierliefer- und -abrechnungssystemen, ABl. 1998/L 166/45 Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates über die Sanierung und Liquidation von Kreditinstituten vom 4. April 2001, ABl. 2001/L 125/15 Richtlinie 2002/47/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 6. Juni 2002 über Finanzsicherheiten, ABl. 2002/ L 168/43 Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. 2003/L 134/114 Richtlinie 2005/56/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Oktober 2005 über die Verschmelzung von Kapitalgesellschaften aus verschiedenen Mitgliedstaaten, ABl. 2007/L 310/1 Richtlinie 2006/48/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die Aufnahme und Ausübung der Tätigkeit der Kreditinstitute (Neufassung), ABl. 2006/ L 177/1 Richtlinie 2006/49/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 14. Juni 2006 über die angemessene Eigenkapitalausstattung von Wertpapierfirmen und Kreditinstituten (Neufassung), ABl. 2006/L 177/201 Richtlinie 2007/36/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über die Ausübung bestimmter Rechte von Aktionären in börsennotierten Gesellschaften, ABl. 2007/ L 184/17 Richtlinie 2009/65/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 13. Juli 2009 zur Koordinierung der Rechts- und Verwaltungsvorschriften betreffend bestimmte Organismen für gemeinsame Anlagen in Wertpapieren (OGAW) (Neufassung), ABl. 2009/L 302/32 Richtlinie 2010/78/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. November 2010 zur Änderung der Richtlinien 98/ 26/EG, 2002/87/EG, 2003/6/EG, 2003/41/EG, 2003/71/EG, 2004/39/EG, 2004/109/EG, 2005/60/EG, 2006/48/EG, 2006/49/ EG und 2009/65/EG im Hinblick auf die Befugnisse der Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Bankenaufsichtsbehörde), der Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Aufsichtsbehörde für das Versicherungswesen und die betriebliche Altersversorgung) und der Europäischen Aufsichtsbehörde (Europäische Wertpapier- und Marktaufsichtsbehörde)

Abkürzungsverzeichnis Richtlinie 2011/61/EU

Richtlinie 2012/30/EU

Richtlinie 2013/36/EU

Richtlinie 2014/59/EU

Richtlinie 2014/65/EU

RIW RL RL-Vorschlag COM(2012) 280 final/2

RMBl. Rn. Rom-I-Verordnung Rom-II-Verordnung

35

Richtlinie 2011/61/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 8. Juni 2011 über die Verwalter alternativer Investmentfonds und zur Änderung der Richtlinien 2003/41/EG und 2009/65/EG und der Verordnungen (EG) Nr. 1060/2009 und (EU) Nr. 1095/2010, ABl. 2011/L 174/1 Richtlinie 2012/30/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 25. Oktober 2012 zur Koordinierung der Schutzbestimmungen, die in den Mitgliedstaaten den Gesellschaften im Sinne des Artikels 54 Absatz 2 des Vertrages über die Arbeitsweise der Europäischen Union im Interesse der Gesellschafter sowie Dritter für die Gründung der Aktiengesellschaft sowie für die Erhaltung und Änderung ihres Kapitals vorgeschrieben sind, um diese Bestimmungen gleichwertig zu gestalten (Neufassung), ABl. 2012/L 315/74 Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über den Zugang zur Tätigkeit von Kreditinstituten und die Beaufsichtigung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen, zur Änderung der Richtlinie 2002/82/EG und zur Aufhebung der Richtlinien 2006/48/EG und 2006/49/ EG, ABl. 2007/L 176/338, korrigiert durch ABl. 2013/L 208/73 Richtlinie 2014/59/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Richtlinie 82/891/EWG des Rates, der Richtlinien 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU und 2013/ 36/EU sowie der Verordnungen (EU) Nr. 1093/2010 und (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl. 2014/L 173/190 Richtlinie 2014/65/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 über Märkte für Finanzinstrumente sowie zur Änderung der Richtlinien 2002/92/EG und 2011/61/ EU (Neufassung), ABl. 2014/L 173/349 Recht der Internationalen Wirtschaft Richtlinie Kommission, COM(2012) 280 final/2 – Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Richtlinien 77/91/EWG und 82/891/EG des Rates, der Richtlinien 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/ 36/EG und 2011/35/EG sowie der Verordnung (EU) Nr. 1093/ 2010 Reichsministerialblatt Randnummer s. Verordnung (EG) Nr. 593/2008 s. Verordnung (EG) Nr. 864/2007

36 RStruktFG RStruktFG-E RStruktFV Ruland-Bericht

RVG SaarlVerf SachsenLB Sachverständigenrat SAG Sanierungs- und Abwicklungsgesetz Sanierungs- und Abwicklungsgesetz (Entwurf) Sanierungs- und Liquidationsrichtlinie Schweizer Bankengesetz SE SIFI SoFFin Sparkasse (Zeitschrift) SPD SRM SSM-Verordnung ThürVerf a.F. Tollwut-Urteil des BVerfG

Abkürzungsverzeichnis Gesetz zur Errichtung eines Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute (Restrukturierungsfondsgesetz – RStruktFG), Artikel 3 des Gesetzes vom 9. Dezember 2010, BGBl. 2010 I 1900, 1921 Entwurf zu einem Restrukturierungsfondsgesetzes (im Rahmen des Restrukturierungsgesetzes) Verordnung über die Erhebung der Beiträge zum Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute (Restrukturierungsfonds-Verordnung – RStruktFV) vom 20. Juli 2011, BGBl. 2011 I 1406 Schriftlicher Bericht des Wirtschaftsausschusses (16. Ausschuß) über den von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Gesetzes über das Kreditwesen – zu Drucksachen 1114, 2563 – und den vom Bundesrat eingebrachten Entwurf eines Gesetzes über Zinsen, sonstige Entgelte und Werbung der Kreditinstitute – Drucksachen 884, 2563, abgedruckt in Reischauer/Kleinhans, Ziffer 580 Gesetz über die Vergütung der Rechtsanwältinnen und Rechtsanwälte (Rechtsanwaltsvergütungsgesetz – RVG) vom 5. Mai 2004, BGBl. 2004 I 718, 788 Verfassung des Saarlandes vom 15. Dezember 1947 Landesbank Sachsen Girozentrale, später Landesbank Sachsen Aktiengesellschaft, später Sachsen Bank Anstalt des öffentlichen Rechts & Co. KG Sachverständigenrat zur Begutachtung der gesamtwirtschaftlichen Entwicklung Sanierungs- und Abwicklungsgesetz Gesetz zur Sanierung und Abwicklung von Instituten und Finanzgruppen (Sanierungs- und Abwicklungsgesetz – SAG), Art. 1 des BRRD-Umsetzungsgesetzes (BGBl. 2014 I 2091) Entwurf eines Gesetzes zur Sanierung und Abwicklung von Instituten und Finanzgruppen s. Richtlinie 2001/24/EG Bundesgesetz über die Banken und Sparkassen (Bankengesetz, BankG) vom 8. November 1934, Stand 1. März 2012, AS 51 117 Societas Europaea, Europäische Aktiengesellschaft Systemrelevante Finanzinstitutionen; Systemically important Financial Institutions Sonderfonds Finanzmarktstabilisierung Sparkasse – Zeitschrift der Arbeitsgemeinschaft deutscher Sparkassen- und Giroverbände und Girozentralen e.V. (Sparkasse) Sozialdemokratische Partei Deutschlands Single Resolution Mechanism; s. Verordnung (EU) Nr. 806/2014 s. Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 Verfassung des Landes Thüringen vom 20. Dezember 1946 BVerfG, Beschluss vom 17. November 1966, 1 BvL 10/61 = BVerfGE 20, 351

Abkürzungsverzeichnis Trennbankengesetz UBS UmwG USA VAB VAG VerfDDR VerfGH Berlin VerfGH Rh.-Pf. VerfNRW VerfRhPf Vermögensgegenstände Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 Verordnung (EG) Nr. 864/2007 Verordnung (EG) Nr. 593/2008 Verordnung (EU) Nr. 407/2010 Verordnung (EU) Nr. 1092/2010

Verordnung (EU) Nr. 1215/2012

37

Gesetz zur Abschirmung von Risiken und zur Planung der Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Finanzgruppen vom 7. August 2013, BGBl. 2013 I 3090 UBS AG Umwandlungsgesetz (UmwG) vom 28. Oktober 1994, BGBl. 1994 I 3210 United States of America; Vereinigte Staaten von Amerika Verband der Auslandsbanken in Deutschland e.V. Gesetz über die Beaufsichtigung der Versicherungsunternehmen (Versicherungsaufsichtsgesetz – VAG) vom 17. Dezember 1992, BGBl. 1993 I 2 Verfassung der Deutschen Demokratischen Republik vom 7. Oktober 1949, GBl. S. 4, 5 Verfassungsgerichtshof des Landes Berlin Verfassungsgerichtshof Rheinland-Pfalz Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen vom 28. Juni 1950, GV. NW. 1950, S. 127/GS. NW. S. 3 Verfassung für Rheinland-Pfalz vom 18. Mai 1947 Einzelteile des „Vermögens“ i.S.d. § 48a Abs. 1 KWG Verordnung (EG) Nr. 1346/2000 des Rates vom 29. Mai 2000 über Insolvenzverfahren, ABl. 2000/L 160/1 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen, ABl. 2001/L 12/1 Verordnung (EG) Nr. 864/2007 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 11. Juli 2007 über das auf außervertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom II), ABl. 2007/ L 199/40 Verordnung (EG) Nr. 593/2008 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 17. Juni 2008 über das auf vertragliche Schuldverhältnisse anzuwendende Recht (Rom I), ABl. 2008/ L 177/6 Verordnung (EU) Nr. 407/2010 des Rates vom 11. Mai 2010 zur Einführung eines europäischen Finanzstabilisierungsmechanismus, ABl. 2010/L 118/1 Verordnung (EU) Nr. 1092/2010 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 24. November 2010 über die Finanzaufsicht der Europäischen Union auf Makroebene und zur Errichtung eines Europäischen Ausschusses für Systemrisiken, Abl. 2010/ L 331/1 Verordnung (EU) Nr. 1215/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12. Dezember 2012 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivil- und Handelssachen (Neufassung) ABl. 2012/L 351/1

38 Verordnung (EU) Nr. 575/2013

Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 Verordnung (EU) Nr. 806/2014

Versicherungsaufsichtsgesetz Verständigung II

VGH NRW Vickers-Report VÖB VVDStRL VVG VwGO VwVfG WestLB WiVerw Wirtschaftsdienst WM WP GFinM WpHG WpÜG WRV WuW

Abkürzungsverzeichnis Verordnung (EU) Nr. 575/2013 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 26. Juni 2013 über Aufsichtsanforderungen an Kreditinstitute und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 648/2012, ABl. 2013/L 321/6, berichtigt durch Abl. 2013/L 208/68 Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank, ABl. 2013/L 287/63 Verordnung (EU) Nr. 806/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Juli 2014 zur Festlegung einheitlicher Vorschriften und eines einheitlichen Verfahrens für die Abwicklung von Kreditinstituten und bestimmten Wertpapierfirmen im Rahmen eines einheitlichen Abwicklungsmechanismus und eines einheitlichen Abwicklungsfonds sowie zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010, ABl. 2014/L 225/1 s. VAG Vereinbarung zwischen der Kommission und der Bundesrepublik Deutschland vom 27. 3. 2002 im Verfahren über die Staatlichen Beihilfen Nr. E 10/2000 zu Anstaltslast und Gewährträgerhaftung, Kommission, C(2002) 1286. Verfassungsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen ICB, Independent Commission on Banking, Final Report, Recommendations, September 2011 Bundesverband öffentlicher Banken Deutschlands e.V. Veröffentlichungen der Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) in der Fassung der Bekanntmachung vom 19. März 1991, BGBl. 1991 I 686 Verwaltungsverfahrensgesetz in der Fassung der Bekanntmachung vom 23. Januar 2003, BGBl. 2003 I 102 ehemalige WestLB AG und davor Westdeutsche Landesbank Girozentrale Wirtschaft und Verwaltung Wirtschaftsdienst, Zeitschrift für Wirtschaftspolitik WM Zeitschrift für Wirtschafts- und Bankrecht, WertpapierMitteilungen IV Working Papers on Global Financial Markets Gesetz über den Wertpapierhandel (Wertpapierhandelsgesetz – WpHG) in der Fassung der Bekanntmachung vom 9. September 1998, BGBl. 1998 I 2708 Wertpapiererwerbs- und Übernahmegesetz, Gesetz vom 20. Dezember 2001, BGBl. 2001 I 3822 Die Verfassung des Deutschen Reichs („Weimarer Reichsverfassung“) vom 11. August 1919 Wirtschaft und Wettbewerb

Abkürzungsverzeichnis ZAG ZBB zfbf ZG ZGR ZHR ZInsO ZIP ZP ZPO ZRP ZVglRWiss

39

Gesetz über die Beaufsichtigung von Zahlungsdiensten (Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz – ZAG) vom 25. Juni 2009, BGBl. 2009 I 1506 Zeitschrift für Bankrecht und Bankwirtschaft Zeitschrift für betriebswirtschaftliche Forschung Zeitschrift für Gesetzgebung Zeitschrift für Unternehmens- und Gesellschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Handelsrecht und Wirtschaftsrecht Zeitschrift für das gesamte Insolvenzrecht Zeitschrift für Wirtschaftsrecht Zusatzprotokoll Zivilprozessordnung Zeitschrift für Rechtspolitik Zeitschrift für Vergleichende Rechtswissenschaft

Ergänzend wird verwiesen auf Kirchner, Hildebert, Abkürzungsverzeichnis der Rechtssprache, 7. Auflage, Berlin 2013

Einleitung Mehr als ein halbes Jahrzehnt dauert die aktuelle Finanzmarktkrise mittlerweile an. Im September 2008 erreichte sie ihren Höhepunkt, als bekannt wurde, dass zwei große Investmentbanken gescheitert waren. Lehman Brothers begab sich in ein Insolvenzverfahren1 und Merrill Lynch wurde durch einen Konkurrenten übernommen. Doch an der Stelle, an der die Geschichte eigentlich ihr (unschönes) Ende hätte nehmen sollen, fing sie gerade erst an. In der Folge des Lehman-Zusammenbruchs kam es zu erheblichen Vertrauensverlusten und damit einhergehenden Liquiditätsproblemen weiterer Finanzmarktunternehmen, welche zu weiteren Insolvenzen führten. Die Krise hatte eine globale Dimension erreicht. Die Folge waren weitreichende Stützungsmaßnahmen durch Staaten und die Zentralbanken. In der weiteren Folge kam es zunächst zu kurzfristigen und später zu allgemeinen und weitreichenden legislativen Maßnahmen, die teilweise erhebliche Veränderungen der Marktstrukturen und des rechtlichen Rahmens für das Handeln an den Finanzmärkten, insbesondere den Bankensektor, zur Folge hatten. Damit hat die jüngste Finanzmarktkrise deutlich gezeigt, dass trotz einer hohen Regelungsdichte2 („Regulierung“)3 im Finanzmarktrecht4 auch weiterhin Risiken entstehen können, denen meist weder im Vorfeld noch nach Eintritt einer Krise in geeigneter Weise begegnet werden kann. Von den Risiken betroffen sein können zunächst Anteilseigner, Personal und Kapitalgeber, also direkt Beteiligte, weiterhin strategisch involvierte Personen und Kunden sowie zuletzt Staaten, die gegebe1

Flemming/Sarkar, FRBNY Economic Policy Review, S. 175 (175 ff.). Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, Einf. Rn. 131; Obermüller/Kuder, Insolvenzrecht in der Bankpraxis, 8. Aufl. 2011, Rn. 1.740; Röhl, Hans-Christian, in: Fehling/Ruffert, Regulierungsrecht, § 18 Rn. 121; Schott, Reaktionen des Staates zur Finanzmarktstabilität, S. 81. 3 Der Begriff der „Regulierung“ soll hier nicht als rechtlicher terminus technicus, sondern als Symptombeschreibung verwendet werden. Als Regulierung verstanden werden hier hoheitliche oder hoheitlich zwingend veranlasste Determinierungen produkt-, handlungs- oder organisationsbezogener Umstände. Erfasst sind sowohl nationale, als auch inter- und supranationale Regelungen, sofern sie hoheitlichen Charakter haben, also sowohl formelle und materielle Gesetze als auch umsetzungsbedürftige Vereinbarungen sowie deren Umsetzung in Einzelakten. Typisch für „regulierte“ Bereiche ist ein vergleichsweise hohes Maß der Regelungsdichte und Regelungstiefe. 4 Es existiert kein allgemein anerkannter und gleichverstandener Begriff des Finanzmarktrechts. Häufig wird auch vom „Bank- und Kapitalmarktrecht“ gesprochen. Erfasst sind für die Zwecke dieser Arbeit solche Bereiche, die sich als Dienstleistungen finanzieller Natur darstellen; hierzu gehören hauptsächlich Bankgeschäfte, Wertpapierdienstleistungen, Versicherungen, Vermögensbetreuung und vergleichbare Bereiche. 2

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Einleitung

nenfalls zur Rettung einspringen. Wird durch den drohenden Zahlungsausfall von Verbindlichkeiten eines Instituts – wie geschehen – das Vertrauen in einen ganzen Markt erschüttert, erstrecken sich die Risiken auf alle in die Geschicke weiterer Unternehmen involvierten Beteiligten. Ein Hauptaspekt der unter dem Eindruck der Krise entstandenen Reaktionen ist der Umgang mit dem Symptom der Systemrelevanz. Die neuen Regelungen betreffen insbesondere den Umgang mit fallierenden systemrelevanten Marktteilnehmern. Sie sollen eine Abwicklung und eventuell eine Reorganisation dieser Teilnehmer ermöglichen. Sowohl im Falle einer Reorganisation, gerade und noch mehr aber im Falle einer Abwicklung, sehen sich der Fallierende (etwa ein Kreditinstitut) und deren Eigner nach aktuellen Entwürfen und verabschiedeten Regelungen erheblichen Eingriffen in ihr Eigentum ausgesetzt.

A. Die Finanzmarktkrise als Anlass grundlegender Reformbemühungen I. Entwicklung und Verlauf der Finanzmarktkrise Auch wenn eine einfache Darstellung nicht möglich ist und keine linearen Kausalzusammenhänge bestehen,5 können einige Hauptursachen der Krise identifiziert werden. Die aktuelle Finanzmarktkrise6 ergab sich aus einem unglücklichen Zusammentreffen mehrerer Faktoren.7 Zunächst kam es zu Fehleinschätzungen und Spekulationen auf bestimmten Märkten, insbesondere den Immobilienmärkten in

5

Siekmann, Finanzmarktaufsicht in der Krise, S. 12. Im engeren Sinne zu verstehen als die auf Vernetzung, Größe und fehlendem Vertrauen beruhende und auf den Finanzmarkt bezogene Krise. Im weiteren Sinne zu verstehen als erweiterte Systemkrise, die über die Krise im engeren Sinne hinaus auch die Implikationen auf Staaten und entfernte Märkte erfasst (Immenga, Beihilfenkontrolle, S. 11), sodass auch unmittelbar verursachte Staatsschuldenkrisen erfasst sind (z. B. Irland). 7 Vgl. Becker/Mock, in: Becker/Mock, FMStG, Einl. Rn. 1 ff.; BMWi, Jahreswirtschaftsbericht 2009, S. 13 f.; BMWi, Jahreswirtschaftsbericht 2011, S. 28 f.; Deutsche Bundesbank, Finanzstabilitätsbericht 2009, S. 107 ff.; Engels, Landesbanken, S. 23 ff. m.w.N.; FCIC, The Financial Crisis Inquiry Report, S. 231 ff.; Hellwig, Gutachten E, S. 12 ff.; Heun, JZ 2010, 53 (53 ff.); Liikanen-Report, 2. 10. 2012, S. 4 ff.; de Larosière-Gruppe, Report, S. 7 ff.; Haucap/ Heimeshoff/Uhde, Neuregulierung nach der Finanzkrise, S. 13 ff.; Jaletzke, in: Jaletzke/Verannemann, FMStG, Einf. Rn. 1 ff.; Jickling/CRS, Causes of the Financial Crisis; Möschel, Bankrecht im Wandel, S. 30 ff., 40 ff.; Porter, Introduction: The Crisis of 2008 and Financial Services Regulation, S. 2 ff.; Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2007/08, S. 91 ff.; Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2008/09, S. 117 ff.; Zeitler, WM 2012, 673. Mit besonderer Betonung des Einflusses der Entwicklung des Finanzmarktes und von Finanzmarktprodukten FSA, Turner Review, S. 11 ff. 6

A. Finanzmarktkrise als Anlass grundlegender Reformbemühungen

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den USA.8 Niedrige Leitzinsen9 und eine großzügige Übernahmepraxis von Kreditrisiken durch staatsnahe Immobilienfinanzierer10 sorgten für eine lasche Kreditvergabepraxis.11 In Verbindung mit Lockangeboten bei den Zinsen, variablen Zinsanpassungen und teilweise einer Haftungsbeschränkung12 auf den finanzierten Gegenstand führte dies zur Vergabe von Krediten an Personen niedriger Bonität.13 Doch bei Ausfall der Kredite hatten die Originatoren das Risiko bereits über strukturierte Produkte an Dritte weitergegeben.14 Hier sorgten nun Fehleinschätzungen, mangelndes Risikomanagement und vielleicht auch der Hang zum „empire building“ für das Eingehen zu hoher Risiken. Dies führte zu finanziellen Schwierigkeiten einiger Unternehmen, zu deren Verhinderung die bestehenden präventiven Vorgaben, insbesondere die Eigenkapital- und Anlagevorschriften nicht ausreichten. Es folgten erhebliche Vertrauensverluste am Interbankenmarkt,15 damit einhergehende Liquiditätsprobleme16 und daraus folgend weitere Bestandsgefährdungen.

II. Reaktionen und Hilfemaßnahmen Die direkten Reaktionen auf die entstandene Krise waren vielfältiger Natur.17 Zunächst wurden (auch zur Beruhigung der Märkte)18 einzelne Symptome bekämpft. 8 Zur „Subprime-Krise“ vgl. auch Bloss/Ernst/Häcker/Eil, Von der Subprime-Krise zur Finanzkrise, S. 15 ff.; Eißel, Über die Ursachen der Finanzkrise, S. 48 ff.; Gorton, Misunderstanding Financial Crises, S. 182 ff.; Schwintowski, Finanzmarktkrise, S. 41 ff. 9 Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2008/09, S. 119; Schwintowski, Finanzmarktkrise, S. 42 ff. 10 FannieMae (eigentlich Federal National Mortgage Association GSE), Freddie Mac GSE (eigentlich Federal Home Loan Mortgage Corporation) sowie Ginnie Mae (eigentlich Government National Mortgage Association GOE). 11 Vgl. etwa die sogenannten „NINJA-loan“ (No income, no job or assets). 12 „Non-recourse-loan“; vgl. Claussen, Bankrechtliche Fragen zur Finanzmarktkrise, in: FS Hopt, S. 1702 f.; Zeitler, WM 2012, 673 (676). 13 Immerhin sollen Grunderwerber in den USA nun wenigstens über mit dem Erwerb einhergehende Gefahren informiert werden (Section 1441 ff. Dodd-Frank-Act), hierzu Spindler/Brandt/Raapke, RIW 2010, 746 (753); nicht diskutiert wird hingegen eine Informationspflicht für Kreditgeber. 14 Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2008/09, S. 120. 15 Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2008/09, S. 117, 122. 16 Adolff/Eschwey, ZHR 177 (2013), S. 902 (917); Gorton, Misunderstanding Financial Crises, S. 147 ff.; Kommission, The effects of temporary State aid rules, Oktober 2011, S. 19. Teilweise wird auch von einer „Liquiditätskrise“ gesprochen: Deutsche Bundesbank, Monatsbericht August 2014, S. 32. 17 Eine Übersicht über die frühen gesetzgeberischen Reaktionen findet sich bei BMWi, Jahreswirtschaftsbericht 2013, S. 36 ff.; Nanto/CRS, The Global Financial Crisis, S. 56 ff.; Schmieszek, Gesetzgebung zur Finanzmarktkrise, S. 183 ff. 18 Vgl. auch die „extravaganten“ Vorschläge der Tagespresse: EU beschließt Psychotherapie für nervöse Finanzmärkte, Der Postillon vom 15. Mai 2012, abrufbar unter: http://www.

44

Einleitung

Es wurden aufgrund zusätzlicher Stresstests19 Verstärkungen des Eigenkapitals gefordert. 1. Zentralbankmaßnahmen Zu Beginn der Krisenreaktionen waren es vor allem die Zentralbanken, insbesondere EZB und Fed, die zur Verhinderung des Austrocknens des Interbankenkreditmarktes dem Liquiditätsbedürfnis durch günstige Notenbankkredite nachkamen.20 Hinzu kam die Nutzung teilweise neuartiger geldpolitischer Instrumente,21 sowie die Akzeptanzausweitung für Sicherheiten.22 2. Deutsche Hilfsmaßnahmen In Deutschland kam es zu einzelnen Stützungen23 durch Kredite, Kreditzusagen und Bürgschaften24, von denen insbesondere die Landesbanken profitierten. Weiterhin wurde durch die Bundeskanzlerin Anfang Oktober 2008 eine in ihrer rechtlichen Qualität fragwürdige25 Garantie für die privaten Spareinlagen ausgesprochen.26 Weiterhin kam es zu Beteiligungen an Unternehmen des Finanzmarktes,27

der-postillon.com/2012/05/eu-beschliet-psychotherapie-fur-nervose.html, zuletzt eingesehen am 21. 12. 2012. 19 Vgl. zu den zuletzt durchgeführten Stresstests EZB, Aggregate Report on the Comprehensive Assessment, Oktober 2014 sowie zu den von der EBA durchgeführten Stresstests EBA, Results of 2014 EU-wide stress test, Aggregate results, Report, 26. 10. 2014. Zur Übersicht insgesamt: Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2014/15, S. 176 ff. sowie zu deutschen Banken den Überblick bei Deutsche Bundesbank/BaFin, Die deutschen Banken im Comprehensive Assessment – Die Ergebnisse im Überblick. Vgl. auch BaFin, BaFinJournal November 2014, S. 18 ff. 20 Arhold, EuZW 2008, 713 (713); Bloss/Ernst/Häcker/Eil, Von der Subprime-Krise zur Finanzkrise, S. 156 ff.; Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2008/09, S. 122, 129 ff.; Kommission, The effects of temporary State aid rules, Oktober 2011, S. 20; zum Verhältnis von Liquiditätsmaßnahmen durch Zentralbanken siehe von Wallenberg/Schütte, in: Grabitz/Hilf/ Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 107 AEUV (Oktober 2011) Rn. 98 f. 21 Siehe für die Fed Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2008/09, S. 132 ff. sowie für die EZB Kommission, The effects of temporary State aid rules, Oktober 2011, S. 20; Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2008/09, S. 135 ff. 22 Kommission, The effects of temporary State aid rules, Oktober 2011, S. 20; Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2008/09, S. 139. 23 Vgl. die Übersicht bei Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2009/10, S. 119. 24 Wielpütz, EWS 2010, 14 (14). 25 Arhold, EuZW 2008, 713 (714); bezüglich staatsrechtlicher Fragen auch Siekmann, Regulierung öffentlicher Banken, S. 118. 26 Spiegel Online, „Merkel und Steinbrück im Wortlaut: ,Die Spareinlagen sind sicher‘“ vom 5. 10. 2008, abrufbar unter http://www.spiegel.de/wirtschaft/merkel-und-steinbrueck-imwortlaut-die-spareinlagen-sind-sicher-a-582305.html, zuletzt eingesehen am 17. 11. 2015.

A. Finanzmarktkrise als Anlass grundlegender Reformbemühungen

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insbesondere der Übernahme der Hypo Real Estate.28 Diese auf den Finanzmarkt ausgerichteten Maßnahmen wurden durch allgemeine Konjunkturmaßnahmen (Konjunkturpaket I29 und Konjunkturpaket II30,31 das neben Kredit- und Bürgschaftsprogrammen insbesondere Investitionen der öffentlichen Hand vorsah) ergänzt. Das umfangreichste Hilfsprogramm Deutschlands war das Finanzmarktstabilisierungsgesetz32 („FMStG“), durch welches das Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz („FMStFG“) und das Beschleunigungsgesetz („FMStBG“) eingeführt wurden. Das FMStFG ermöglichte Garantien des Bundes i.H.v. 400 Milliarden Euro sowie i.H.v. 70 Milliarden Euro, die Rekapitalisierung durch Beteiligungen oder die Übernahme von Finanztiteln.33 Das FMStBG ermöglichte die schnelle Aufnahme neuen Eigenkapitals durch den Finanzmarktstabilisierungsfonds („FMS“; auch „Sonderfonds Finanzmarktstabilisierung“, „SoFFin“). Das FMStG wurde durch das Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetz34 („FMStErgG“) fortentwickelt. Das FMStErgG führte dabei zunächst zu einer Änderung des FMStFG und der Erweiterung der erleichterten Übernahmebedingungen durch Erweiterung des FMStBG. Zweiter Hauptteil des FMStErgG war die Einführung des Rettungsübernahmegesetzes35 („RettungsG“), das die Möglichkeit einer Enteignung von Finanzmarktunternehmen schafft. Als letztes Gesetz der akuten Krisengesetzgebung ist das Finanzmarktstabilisierungsfortentwicklungsgesetz36 („FMStFortG“) zu nennen, das insbesondere die Übernahme problematischer Wertpapiere ermöglichte („Bad Bank“). 3. Nationale Hilfsmaßnahmen In zahlreichen37 anderen Staaten wurden sowohl allgemeine Konjunkturprogramme38 durchgeführt als auch Bankenstützungen39 vorgenommen. In den USA 27 Siehe auch die Übersicht, S. 201 sowie die Zusammenfassung bei Ausstiegskommission, Strategien für den Ausstieg des Bundes aus krisenbedingten Beteiligungen an Banken, S. 77 ff. 28 Siehe zur beihilferechtlichen Bewertung der Stützungsmaßnahmen Tuschl, IMFS Working Paper Series No. 96 (2015). 29 BGBl. 2008 I 2896. 30 BGBl. 2009 I 416. 31 Die tatsächliche Höhe der Maßnahmen im Rahmen der Konjunkturpakete I und II wird unterschiedlich angegeben und beruht teilweise lediglich auf Schätzungen. Siehe die Übersicht bei IMK, Von der Finanzkrise zur Weltwirtschaftskrise (I), S. 13. 32 BGBl. 2008 I 1982. Vgl. zu einer ausführlichen Übersicht auch Langenbucher, ZGR 2010, 75 (76 ff.). 33 Vgl. auch die Darstellung bei Spindler, DStR 2008, 2268. Zum 31. 12. 2013 betrugen die verwendeten Kapitalmaßnahmen 16,8 Milliarden, FMSA, Historischer Überblick über die Maßnahmen des SoFFin, Maßnahmenstand 31. 12. 2014. 34 BGBl. 2009 I 725. 35 BGBl. 2009 I 725. 36 BGBl. 2009 I 1980. 37 Einen Überblick bietet EZB, Monatsbericht, April 2010, S. 77.

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Einleitung

kam es zu mehreren umfangreichen Maßnahmenpaketen. So wurde Anfang 2008 ein Konjunkturprogramm mit einem Volumen von 150 Milliarden Dollar im ersten Jahr aufgelegt.40 Diesem folgte im September 2008 ein Stützungspaket41 mit einem Umfang von 700 Milliarden Dollar, das insbesondere direkte Stützungsmaßnahmen von Banken ermöglichte. Es folgten ein weiteres Konjunkturprogramm i.H.v. mehr als 780 Milliarden Dollar im Februar 200942 und ein weiteres Stützungsprogramm im März 200943. Neben diesen Programmen wurden auch einzelne Unternehmen gestützt oder verstaatlicht.44 Im Vereinigten Königreich wurden umfangreiche Rekapitalisierungen i.H.v. 50 Milliarden Pfund für einige Banken und Baufinanzierer sowie Bürgschaften für diese Unternehmen i.H.v. 250 Milliarden Pfund ermöglicht.45 Es folgte ein weiteres Liquiditätsprogramm i.H.v. 200 Milliarden Pfund, das die Übernahme illiquider Titel gegen liquide Papiere ermöglichte.46 Auch in Frankreich kam es zu Beteiligungen i.H.v. 40 Milliarden Euro.47 Darüber hinaus wurden Kredite i.H.v. 320 Milliarden Euro vergeben.48 In Spanien erfolgten Liquiditätshilfen durch Übernahme von („guten“) Wertpapieren i.H.v. maximal 50 Milliarden Euro, einem Bürgschaftsrahmen von 100 Milliarden Euro sowie eine Erweiterung der Einlagensicherung.49 In Österreich wurde im Oktober 2008 zunächst ein Konjunkturprogramm für die Wirtschaft50 aufgelegt. Darüber hinaus wurde durch das Finanzstabilitätsgesetz51 die Möglichkeit geschaffen, die Haftung für Verbindlichkeiten von Kreditinstituten und Versicherungsunternehmen zu übernehmen oder diesen Unternehmen Darlehen zu gewähren, wobei für diese Maßnahmen nach § 2 Abs. 4 des Finanzmarktstabilitätsgesetzes die Obergrenze bei 15 Milliarden Euro liegt.52 38

Vgl. die kurze Zusammenfassung bei Heun, JZ 2010, 53 (60). Vgl. die kurzen Zusammenfassungen, für Frankreich Dammann/Samol, RIW 2009, 57 (57 ff.), für Japan Kaiser, RIW 2009, 66 (66 ff.), für Österreich Inwinkl, RIW 2009, 60 (60 ff.), für das Vereinigte Königreich Anning/Terlau, RIW 2009, 54 (54 ff.), für die USA bei Flägel/ Smith, RIW 2009, 51 (51 ff.). 40 Economic Stimulus Act of 2008, Pub. L. 110 – 185, 122 STAT. 613 (2008). 41 Emergency Economic Stabilization Act of 2008, Pub. L. 110 – 343, 122 STAT. 3765 (2008). 42 American Recovery and Reinvestment Act of 2009. 43 Public-Private investment Program for Legacy Assets, siehe IWH, Weltfinanzkrise, S. 7. 44 Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2008/09, S. 153. 45 Anning/Terlau, RIW 2009, 54 (54); Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2008/09, S. 154. 46 Anning/Terlau, RIW 2009, 54 (54). 47 Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2008/09, S. 153. 48 Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2008/09, S. 154 f. 49 Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2008/09, S. 155. 50 Konjunkturbelebungsgesetz 2008 – KBG 2009, BGBl. (A) I Nr. 137/2008. 51 Finanzstabilitätsgesetz, BGBl. (A) I Nr. 136/2008. 52 Inwinkl, RIW 2009, 60 (61 ff.). 39

A. Finanzmarktkrise als Anlass grundlegender Reformbemühungen

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4. Genehmigungen der Hilfsmaßnahmen durch die EU Die Europäische Union selbst gewährte im Rahmen der direkten53 Bewältigung der Finanzmarktkrise keine Hilfsmaßnahmen und griff nicht direkt stützend ein. Vielmehr erfolgte ihr Beitrag im Rahmen des allgemeinen Wettbewerbsrechts, insbesondere des Beihilferechts: durch die Genehmigung nationaler Stützungsmaßnahmen, durch Rahmenregelungen und durch Einzelfallgenehmigungen.54 Am Ende wurden zur Rettung der Unternehmen des Finanzmarktes bis Ende 2011 Hilfsmaßnahmen durch die Mitgliedstaaten der EU in Höhe von etwa 4.500,00 Milliarden Euro und damit etwa 37 % des EU-BIP genehmigt, wovon ein Großteil auf Garantien entfiel. Die tatsächlich geleisteten Beihilfen beliefen sich auf etwa 1.608,00 Milliarden Euro, wovon etwa 1.199,00 Milliarden Euro auf Garantien und Liquiditätshilfen, und 409,00 Milliarden Euro auf Rekapitalisierungen und Entlastungsmaßnahmen entfielen.55 Bis zum 31. Dezember 2013 wuchs dieser Betrag auf 591,9 Milliarden Euro an und betrug damit 4,6 % des EU-BIP 2012.56 Wegen des großen Anteils an Garantien ist noch nicht ersichtlich, welche Höhe die endgültigen Kosten tatsächlich erreichen werden.57 Für Deutschland werden die Belastungen etwa im zweistelligen Milliardenbereich angesetzt.58 Die Rückführung59 der Stützungsmaßnahmen steht teilweise noch aus. Auch die Folgen für die Realwirtschaft und das Bruttoinlandsprodukt sind nicht eindeutig zu fassen; es wird allerdings teilweise ein direkter Zusammenhang zwischen der Finanzmarktkrise und der Rezession der EU gesehen.60

53

Später erfolgten (im Rahmen der mittelbaren Krisenbewältigung, Kämmerer, in: Siekmann, EWU, Art. 122 AEUV Rn. 57) auch direkte Unterstützungen etwa im Rahmen der Griechenland-Hilfe durch den auf Art. 122 Abs. 2 AEUV gestützten EFSM: Calliess, FCE 01/ 11, S. 25; Kämmerer, in: Siekmann, EWU, Art. 122 AEUV Rn. 59. 54 Martenczuk, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, 7. Aufl. 2015, Art. 107 AEUV Rn. 376 ff.; ausführlich zur beihilferechtlichen Bewertung der Hilfsmaßnahmen Tuschl, IMFS Working Paper Series No. 96 (2015). 55 Kommission, Bericht über staatliche Beihilfen der EU-Mitgliedstaaten, KOM(2011) 848 endgültig, S. 3 ff. 56 Kommission, Pressemitteilung vom 20. 12. 2013, IP/13/1301; Soltész, Beihilferechtliche Praxis der EU, S. 26. 57 Ebenso IMK, Von der Finanzkrise zur Weltwirtschaftskrise (I), S. 16. 58 Kaserer, Staatliche Hilfen für Banken und ihre Kosten, S. 64 ff. Zu den Beteiligungen und Kosten des SoFFin: FMSA, Historischer Überblick über die Maßnahmen des SoFFin, Maßnahmenstand 13. 12. 2014. 59 Zu den rechtlichen Möglichkeiten eines Ausstiegs aus den Krisenbeteiligungen vgl. Ausstiegskommission, Strategien für den Ausstieg des Bundes aus krisenbedingten Beteiligungen an Banken; Zimmer/Bueren, NZG 2011, 405. Zur ökonomischen Betrachtung möglicher Ausstiegsszenarien vgl. Angeloni/Faia/Winkler, Exit Strategies. 60 Kommission, The effects of temporary State aid rules, Oktober 2011, S. 19; Kommission, SWD(2012) 167 final, S. 3.

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Einleitung

III. Das phänomenologische Unbehagen in der bisherigen Lösung Die als Reaktionen auf die Krise ergriffenen Hilfsmaßnahmen führen unter mehreren Gesichtspunkten zu einem Unbehagen. Wegen fehlender Kontrolle durch Anteilseigner und Aufsicht einerseits, ungenügende Regulierung61 andererseits und zuletzt durch überhöhtes Gewinnstreben wurden am Finanzmarkt Risiken eingegangen, die außer Verhältnis zur Verlustabsorptionsfähigkeit der Unternehmen standen.62 Marktmechanismen zur Begrenzung solcher Entwicklungen funktionierten nicht. Soweit die Risiken schließlich zur drohenden Insolvenz führten, fehlte dann das Vertrauen auf den reinigenden63 Marktmechanismus einer Abwicklung ohne Gefährdung der Finanzmarktstabilität, sodass finanziell stützend eingegriffen wurde. Dies wiederum führte wegen der Erwartung ubiquitärer Hilfsmaßnahmen zu Fehlanreizen64 und zur Belastung eigentlich nicht involvierter Dritter mit den Kosten der Rettung.

B. Abgrenzung des Untersuchungsgegenstandes Die Regulierung des Finanzmarktes erfolgt weitgehend und traditionell präventiv durch Anforderungen an Organisation und Konstitution der Teilnehmer. Nun liegt ein zusätzliches Interesse auf reaktiver Ebene, auf dem Umgang mit Unternehmen, die trotz der präventiven Anforderungen in finanzielle Schwierigkeiten geraten. Ergänzt werden diese teilnehmerbezogenen Regelungen durch eine Stärkung, insbesondere eine Integration der Aufsicht sowie durch Überlegungen zu Strukturänderungen im gesamten Finanzsektor. Von diesen Ansatzpunkten sollen in der vorliegenden Arbeit lediglich solche reaktiver unternehmensbezogener Art untersucht werden. Diese reaktiven Maßnahmen sollen insbesondere drei Zwecken dienen: Systemschutz, Kostenverteilung und Verhaltenssteuerung. Aus gefahrenabwehrrechtlichen Gesichtspunkten kann sich der Staat veranlasst sehen, in den Markt als Teilnehmer einzutreten. Dieses Eintreten kann zwangsweise oder in Übereinstimmung mit dem Betroffenen erfolgen. Der Schwerpunkt dieser Arbeit liegt auf den Zwangsmaßnahmen. Dieses hoheitliche Eintreten kann einerseits auf Inhaberebene, also durch Übernahme der Gesellschaftsanteile, andererseits durch die Übernahme einzelner Geschäftsbereiche 61

BMWi, Jahreswirtschaftsbericht 2011, S. 23. Vgl. Liikanen-Report, 2. 10. 2012, S. 88 ff. Der Kontrollbedarf kann sich sogar für nicht primär wirtschaftlich orientierte und auf Gewinnerzielung ausgerichtete Sonderfinanzunternehmen wie etwa Förderbanken ergeben; vgl. zu den Kontrollbefugnissen auch das Urteil des VGH NRW, Urteil vom 13. 12. 2011, VerfGH 11/10 = NWVBl. 2012, 107 sowie hierzu Tuschl, NWVBl. 2012, 165. 63 Rudolph, Bankenregulierung nach der Finanzkrise, in: FS Hopt, S. 2417. Grundsätzlich zur „Reinigungsfunktion“ der Insolvenz Eidenmüller, ZHR 175 (2011), S. 11 (16). 64 Statt Vieler: Binder, ORDO 64 (2013), S. 377 (386 f.). 62

C. Gang der Untersuchung

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und Rechtspositionen oder zuletzt durch Sozialisierung bestimmter Geschäftsbereiche und Rechtspositionen erfolgen. Kern der Untersuchung sind solche Maßnahmen, die als reaktive Maßnahmen der Gefahrenabwehr zu einer zwangsweisen Übernahme von Finanzmarktgeschäften und zu einer staatlichen Position am Markt führen. Solche Maßnahmen sollen untersucht und in das bestehende Rechtssystem eingeordnet werden. Die neuartigen Eingriffsinstrumente des Bankenrestrukturierungsrechts berühren zahlreiche allgemeine und vielfach untersuchte Rechtsfragen. Sie sollen hier nicht in vollem Umfang erneut dargestellt werden. Diese Arbeit soll aufzeigen, inwiefern die allgemeinen Fragen im Bereich der neuartigen Eingriffsinstrumente relevant sind und wie die neuen Instrumente vor ihrem Hintergrund rechtlich zu bewerten sind. Dies ist in der bisherigen Aufarbeitung noch nicht in ausreichendem Maße geschehen.

C. Gang der Untersuchung Kernaspekt der Krisenreaktionen ist die „Systemrelevanz“. Der erste Teil der Arbeit beleuchtet diesen Begriff. Nach einer ersten Systematisierung soll zunächst dargestellt werden, wie unterschiedliche Gesetzesvorhaben den Begriff verstehen oder ihn gegebenenfalls definieren. Im Anschluss wird kurz aufgezeigt, aus welchen Gründen die zur Zeit der Finanzmarktkrise bestehenden rechtlichen Regelungen zur Krisenbewältigung und zum Umgang mit der Systemrelevanz ungeeignet waren. Der zweite Teil der Arbeit wird die verschiedenen neuen nationalen, supranationalen und übernationalen Regelungen und Gesetzesvorhaben zum Umgang mit der Systemrelevanz darstellen. Die Teile 3 und 4 dienen der Darstellung „innovativer“65 Regelungen. Die Übernahme von Finanzmarktunternehmen oder von Teilen ihrer Geschäftsbereiche wurde insbesondere durch das FMStBG in der Fassung des FMStErgG, durch das RettungsG und durch die Übertragungsanordnung nach dem SAG und zuvor durch die §§ 48a ff. KWG ermöglicht. Teil 3 untersucht hiervon diejenigen Instrumente, die eine Übertragung auf Ebene der Geschäftsbereiche, also die Übernahme einzelner Vermögenspositionen ermöglichen. Teil 4 untersucht die Möglichkeit der Übernahme von Gesellschaftsanteilen. Bankgeschäfte und sonstige Dienstleistungen des Finanzmarktes werden – gerade in Deutschland – zum Teil von öffentlichen Unternehmen getätigt. Im fünften Teil sollen die in diesem Zusammenhang bestehenden Besonderheiten untersucht werden.

65

Binder, ORDO 64 (2013), S. 377 (378).

50

Einleitung

Der sechste Teil wirft die Frage auf, ob Finanzmarktunternehmen oder Teile des Finanzmarktes einer Sozialisierung zugänglich sind. Außerdem werden die bisher eingeführten Instrumente hinsichtlich ihrer Einordnung als Sozialisierung untersucht.

Teil 1

Systemrelevanz als Objekt der Regulierung A. Systemrelevanz und Finanzmarktstabilität als Zweck und Rechtfertigung weitreichender Interventionen Systemrelevanz und Finanzmarktstabilität werden im Zusammenhang der Krisenbewältigung regelmäßig in einem Atemzug genannt und stehen (meist) in einem engen Zusammenhang hinsichtlich der Begründung besonderer Eingriffe und Regelungen. Die „Systemrelevanz“ ist hierbei der systematische Ansatzpunkt der Problemlage und der Regelungsvorhaben, während sich aus der „besonderen Bedeutung“ der Finanzmarktstabilität die besonderen Rechtfertigungsmöglichkeiten staatlicher Interventionen ergeben.

I. Die Finanzmarktstabilität als Schutzzweck besonderer Bedeutung Die Wahrung der Finanzmarktstabilität ist das allen Rettungsmaßnahmen zugrundeliegende Ziel. 1. Die Bedeutung des Finanzmarktes Die große Bedeutung des Finanzmarktes für Staat und Gesellschaft, die wegen der generierten Steuern und der bereitgestellten Arbeitsplätze sowie seiner Funktion als Bindeglied zwischen unterschiedlichsten Akteuren im Rahmen der Bereitstellung elementarer und häufig unverzichtbarer (infrastruktureller) Dienstleistungen und Finanzprodukte (Einlagengeschäft, unbarer Zahlungsverkehr, Unternehmenskredite, Unternehmensfinanzierung, Handelsplätze etc.) zukommt, dürfte unbestritten sein.1 Das Bestehen und Funktionieren großer Teile des Finanzmarktes ist daher von überragend wichtiger Bedeutung.2 1 Appel/Rossi, Finanzmarktkrise und Enteignung, S. 29; Attinger (EZB), LWPS Nr. 13, Dezember 2011, S. 7; Axer, in: Epping/Hillgruber, GG, 2. Aufl. 2013, Art. 14 GG Rn. 116 für die Sicherung der Finanzmarktstabilität in einer schweren Finanzkrise; Bauer, DÖV 2010, 20 (24); Becker, Florian, ZG 2009, 123 (125); Böckenförde, NJW 2009, 2484 (2489); Brämer/ Gischer/Richter, Bankensystem und Regulierung, S. 16 ff.; Brealey/Myers/Marcus, Fundamentals of corporate Finance, 6. Aufl. 2009, S. 32 ff.; CEP, Ordnungspolitische Finanzmarktregulierung, S. 5; CPSS-IOSCO, Principles for financial market infrastructures, April

52

Teil 1: Systemrelevanz als Objekt der Regulierung

Allerdings ist der Finanzmarkt nicht in all seinen Ausprägungen von schützenswerter Wichtigkeit. Schon länger ist eine sich immer mehr beschleunigende Entwicklung „innovativer“3 Finanzprodukte zu beobachten, die zum Teil lediglich einem Selbstzweck dienlich und den Bezug zur Realwirtschaft vollkommen verloren zu haben scheinen.4 2. Auswirkungen auf die Rechtfertigung von Eingriffen Aus dieser Bedeutung kann sich ein weitreichendes Rechtfertigungspotential für Eingriffe ergeben. Als zu verfolgender Zweck können die Sicherstellung der Finanzmarktstabilität und damit die Sicherstellung eines funktionierenden Finanzmarktes dienen.5 Wegen seiner überragend wichtigen Bedeutung sind auch Eingriffe und belastende Maßnahmen häufig gerechtfertigt.6 2012, S. 5 ff. (Infrastruktureinrichtungen); Dombret, Banken und Unternehmen – füreinander oder gegeneinander, Rede vom 30. 9. 2014; Droege, DVBl. 2009, 1415 (1420); Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, Einf. Rn. 122; Heilmann, REGEM Analysis 1, S. 1 ff.; Höfling, Gutachten F, S. 9 m.w.N. in Fn. 8 (vgl. die Kurzfassung des Gutachtens bei Höfling, NJW-Beil. 2010, 98); Hoppe, DVBl. 1982, 45 (45); Hopt/Fleckner/Kumpan/ Steffek, WM 2009, 821 (829) zum erleichterten Squeeze-out; Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 19 Rn. 2; Kohtamäki, Reform der Bankenaufsicht, S. 21 ff.; Kommission, K (2008) 8629, Rn. 47; Maurer, Maßnahmen zur Finanzmarktstabilisierung, S. 24 sowie 32, 34 zum erleichterten Squeeze-out; Mishkin, The Economics of Money, Banking, and Financial Markets, 10. Aufl. 2013, S. 67 ff., 205 ff.; Ohler, WiVerw 2010, 47 (47); Ohler, ZVglRWiss 113 (2014), S. 480 (482); Pfab, BayVBl. 2010, 65 (68); Ress/Ukrow, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 63 AEUV (Januar 2014) Rn. 250; Röhl, ZVglRWiss 113 (2014), S. 465 (465); bereits Ruland, Ruland-Bericht zu BT-Dr. 2563, abgedruckt in Reischauer/Kleinhans, KWG, Ziffer 580, dort S. 2; Thiele, Alexander, Finanzaufsicht, S. 319 ff.; Tietmeyer, Währungs- und Finanzmarktstabilität als Aufgabe, S. 6; von Usslar, Wirtschaftsdienst, S. 36; Wolfers/Rau, NJW 2009, 1297 (1299). Für Infrastruktureinrichtungen im Speziellen: Kommission, Consultation on a possible recovery and resolution framework for financial institutions other than banks, S. 10 f. Implizit wohl auch Hofmann, Gerhard, Verschärfte Bankenregulierung, S. 82 ff.; Schott, Reaktionen des Staates zur Finanzmarktstabilität, S. 26; Stern, Rechtsfragen der öffentlichen Subventionierung Privater, S. 392 f. betont die Bedeutung ökonomischer Umstände für das soziale Wohl der Gesellschaft und bezieht Handlungspflichten auch auf den Sozialstaatsauftrag. Vgl. auch Monopolkommission, XX. Hauptgutachten 2012/ 2013, Rn. 1333 ff. 2 Appel/Rossi, Finanzmarktkrise und Enteignung, S. 29 zur „Stabilität des Finanzmarktes“; Axer, in: Epping/Hillgruber, GG, 2. Aufl. 2013, Art. 14 GG Rn. 116 für die Sicherung der Finanzmarktstabilität in einer schweren Finanzkrise; Bauer, DÖV 2010, 20 (24); Böckenförde, NJW 2009, 2484 (2489); Hopt/Fleckner/Kumpan/Steffek, WM 2009, 821 (829) zum erleichterten Squeeze-out; Marotzke, JZ 2009, 763 (770); Maurer, Maßnahmen zur Finanzmarktstabilisierung, S. 24, 32, 34 unter Anderem zum erleichterten Squeeze-out; Wolfers/Rau, NJW 2009, 1297 (1299). 3 Bei „innovativen“ Finanzprodukten fühlt man sich häufig an Tucholskys „Week-End“ erinnert. 4 Zum Strukturwandel im privaten Bankgeschäft vgl. auch Brämer/Gischer/Richter, Bankensystem und Regulierung, S. 17 ff. 5 Ähnlich Bauer, DÖV 2010, 20 (24).

A. Systemrelevanz und Finanzmarktstabilität

53

3. Sicherungspflicht für den Finanzmarkt Wegen der Bedeutung (des schützenswerten Teils) des Finanzmarktes kann sich eine aus dem Grundgesetz ergebende Sicherungspflicht des Staates ergeben.7 Sie kann – auch vorbeugend –8 aus einer sich aus den Grundrechten9 ergebenden staatlichen Schutzpflicht10 entstehen, wobei dem Gesetzgeber eine Prärogative zukommt, die lediglich auf ein vollständiges Unterbleiben oder eine gänzliche Nichteignung hin überprüft werden kann.11 Sie kann auch aus der staatlichen Infrastrukturverantwortung12 entstehen, sofern entsprechende Bereiche betroffen sind. Ein subjektives Recht auf ein Tätigwerden besteht nicht grundsätzlich.13

II. Klassifizierungsansätze zum Phänomen der Systemrelevanz Die „Systemrelevanz“ ist der zentrale Begriff aktueller Reformbemühungen. Er ist auszulegen.

6 Ähnlich Binder, WM 2008, 2340 (2345). Siehe die Untersuchungen zur Verhältnismäßigkeit der Übertragungsanordnung (S. 158), zum RettungsG (S. 209) und zum FMStBG (S. 224). 7 Becker, Florian, ZG 2009, 123 (125 ff.); Becker/Mock, in: Becker/Mock, FMStG, § 4 FMStFG Rn. 40 m.w.N. in Fn. 36. Wohl auch Heun, JZ 2010, 53 (59); Höfling, Gutachten F, S. 8 f. Vgl. auch die Untersuchung bei Schott, Reaktionen des Staates zur Finanzmarktstabilität, S. 81 ff. Stern, DÖV 2010, 241 (247) lässt nicht pauschal eine gesamtwirtschaftliche Gefährdung genügen. 8 BVerfGE 56, 54 (78). 9 Krings, Grundrechtliche Schutzpflichten, in: FS Stern, S. 435 ff.; Stern, DÖV 2010, 241 (243 f., 246). 10 Speziell für den Finanzmarkt Thiele, Alexander, Finanzaufsicht, S. 254 f., 314 ff., 321 ff. m.w.N. insbesondere in Fn. 448, 450. A.A. für den Finanzmarkt Schott, Reaktionen des Staates zur Finanzmarktstabilität, S. 94, der lediglich eine Handlungspflicht hinsichtlich des Einlagenschutzes annimmt; er begründet allerdings die Handlungspflicht lediglich mit den Gefahren für die soziale Sicherheit (Sozialstaatsprinzip) durch Verlust der Privateinlagen. Zu allgemeinen Schutzpflichten: st. Rspr: BVerfGE 39, 1 (41 ff.); BVerfGE 46, 160 (164 f.); BVerfGE 49, 89 (140 ff.); BVerfGE 53, 30 (57 ff.); BVerfGE 56, 54 (73 ff.); BVerfGE 77, 170 (214 f., 229 f.); BVerfGE 88, 203 (251 ff.); BVerfGE 39, 1 (41 ff.); BVerfGE 89, 214 (232 ff.); BVerfG, Beschluss vom 22. Oktober 2014, 2 BvR 661/12, Rn. 108, 111; Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 GG (Juli 2001) Rn. 61; Dirnberger, DVBl. 1992, 879 (879); Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, S. 99 f. führt wohl auch die Verfplichtungen aus der Daseinsvorsorge auf die Leistungspflichten aus den Grundrechten zurück; Isensee, in: Isensee/Kirchhof, HStR V, 2. Aufl. 2000, § 111 Rn. 79; Klein, Hans, DVBl. 1994, 489 (489); Möstl, DÖV 1998, 1029 (1035, 1037 f.). 11 BVerfGE 79, 174 (202); Klein, Eckart, NJW 1989, 1633 (1633 f., 1636), der jedoch noch eine allgemeine Pflicht zur Wahrung der Friedensordnung heranzieht; Klein, Hans, DVBl. 1994, 489 (495); Möstl, DÖV 1998, 1029 (1035); Stern, DÖV 2010, 241 (247 f.). 12 Vgl. Dörr, VVDStRL 73 (2014), 323 (337 ff.). 13 Stern, DÖV 2010, 241 (248).

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Teil 1: Systemrelevanz als Objekt der Regulierung

Die Anforderungen an die Qualität einer Definition sind anhand des verfolgten Zwecks zu beurteilen14 und steigen hinsichtlich der Rechtsklarheit15 und Bestimmtheit16 von der – meist unspezifischen – Verwendung als (politischer) Programmpunkt über Eingriffsermächtigungen bis hin zu strafrechtlicher17 oder ordnungswidrigkeitenrechtlicher Anknüpfung an. Im Rahmen von Eingriffsermächtigungen und der Auferlegung besonderer Pflichten aufgrund zugeschriebener Systemrelevanz kann aus Gründen der Verwaltungspraktikabilität18 und der Rechtseinfachheit19 auf rechtlich unbedenkliche20 Typisierungen zurückgegriffen werden. 1. Merkmale/Begriffsbestimmung Eine einheitliche Definition der „Systemrelevanz“ existiert trotz erkennbarer systematischer Strömungen nicht. a) Ausgangspunkt Allgemein bezieht sich der Ausdruck der Systemrelevanz auf die Bedeutung des Einzelnen für das Gesamtsystem. Diese kann sich aus quantitativen und qualitativen Umständen oder, vom Einzelnen abstrahiert, sogar schon aus dem fehlenden Vertrauen in das System selbst oder in einen Teilnehmer ergeben. Während der Ausgangspunkt der systematischen Untersuchung das einzelne Unternehmen bleibt, ist das Regulierungsziel nicht mehr das einzelne Unternehmen, sondern das Gesamtsystem und die Gesamtheit aller an diesem Gesamtsystem beteiligten Unternehmen.

14

Mülbert, Systemrelevanz, in: FS Schneider, S. 857. BVerfGE 20, 150 (158 f.); BVerfGE 21, 73 (79); BVerfGE 31, 255 (264); Grzeszick, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20 GG (November 2006) Rn. 53. 16 Grzeszick, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20 GG (November 2006) Rn. 58, 60; Sachs, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 20 GG Rn. 126 ff. 17 Zur straf- und ordnungswidrigkeitenrechtlichen Anknüpfung an Unternehmen und das Merkmal der Systemrelevanz vgl. Volk, Über strafrechtliche Kontrolle und Systemrelevanz, S. 179 ff. 18 BVerfGE 17, 337 (354); BVerfGE 44, 283 (288). 19 BVerfGE 72, 302 (329). 20 Sachs, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 20 GG Rn. 126 ff.; Kischel, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 3 GG (1. 3. 2015) Rn. 122 ff. 15

A. Systemrelevanz und Finanzmarktstabilität

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b) Systemrelevanz im engeren Sinne aufgrund qualitativer Umstände „Systemrelevanz im engeren Sinne“21 ist eine systeminhärente, eine systembedingte Relevanz. Sie ergibt sich aus der spezifischen22 und charakteristischen Verbindung der Teilnehmer untereinander, nämlich aus dem hohen Vernetzungsgrad,23 der Qualität der Verbindungen, nämlich dem Vorherrschen finanzieller Verpflichtungen,24 dem damit einhergehenden Bedürfnis an Vertrauen in die Bonität seiner Schuldner25 sowie dem Vorkommen nur bedingt ersetzbarer zeit- und unterbrechungskritischer „infrastruktureller“26 Einrichtungen.27 Eine qualitative Einschränkung der Krisenbewältigung erfolgte in der Beschränkung der frühen Reformbemühungen auf Finanzmarktunternehmen und weiter auf Kreditinstitute/Banken. Später erfolgte eine qualitative Ausweitung auf Versicherungsunternehmen,28 Infrastrukturunternehmen und Investmentfonds, da grundsätzlich jedem Finanzmarktunternehmen Systemrelevanz zukommen kann.29

21 So verstanden wohl von Adolff/Eschwey, ZHR 177 (2013), S. 902 (915 f.); Zimmer/ Fuchs, ZGR 2010, 597 (601 f.). Fuchs, Close-out Netting, Collateral und dystemisches Risiko, S. 28, 29 f. spricht von einem „systemischen Risiko“. 22 Binder, KTS 2013, 277 (301); Fuchs, Close-out Netting, Collateral und systemisches Risiko, S. 29, 32 ff.; Mülbert, Systemrelevanz, in: FS Schneider, S. 861; Ruzik, BKR 2009, 133 (135). 23 Adolff/Eschwey, ZHR 177 (2013), S. 902 (916); Binder, KTS 2013, 277 (279); Bluhm/ Krahnen, Systemic Risk, S. 19; Kohtamäki, Reform der Bankenaufsicht, S. 18 f.; Schwarcz, 97 Georgetown Law Journal 2008, S. 199. 24 So auch Zimmer/Fuchs, ZGR 2010, 597 (601). 25 Binder, KTS 2013, 277 (299); Schott, Reaktionen des Staates zur Finanzmarktstabilität, S. 20 f., 24 f.; Hoppe, DVBl. 1982, 45 (46). Vgl. zur strukturell bedingten systemischen Fragilität insbesondere die Darstellung bei Hellwig, Systemische Risiken im Finanzsektor, S. 127 ff., der insbesondere die Einlagen- und Fremdkapitalfinanzierung nennt. Ähnlich Ruzik, BKR 2009, 133 (134). 26 „Infrastruktur“ soll hier verstanden sein als solche technischen und vertraglichen Umstände und Gegenstände, die für sonstige Abläufe und Einrichtungen von grundlegender Bedeutung sind, nicht ohne weiteres neu geschaffen oder ersetzt werden können, und keinem Selbstzweck dienen. Vgl. auch Dörr, VVDStRL 73 (2014), 323 (326 f., 328 ff.). 27 Ebenso Mülbert, Systemrelevanz, in: FS Schneider, S. 862. 28 Zur möglichen Systemrelevanz von Versicherungsunternehmen vgl. auch Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Juli 2014, S. 71 ff. 29 Ebenso Günther, WM 2010, 825 (826); IWF/BIZ/FSB, Guidance to Assess the Systemic Importance of Financial Institutions, Markets and Instruments: Initial Considerations, S. 6.

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Teil 1: Systemrelevanz als Objekt der Regulierung

c) Systemrelevanz im weiteren Sinne (interne/externe) aufgrund quantitativer Umstände Zunächst kann sich die besondere Bedeutung aus einer gewissen Durchdringung fremder Gebiete ergeben, sodass man neben der Relevanz für das eigene System30 (interne Relevanz) auch eine Relevanz für ein fremdes System (externe Relevanz) annehmen kann („Systemrelevanz im weiteren Sinne“).31 Es handelt sich hierbei um eine unspezifische Relevanz, die zumeist auf quantitativen32 Umständen beruht. Ein Beispiel ist die Bedeutung des Finanzmarktes für die Realwirtschaft33. Ansteckungskanäle34 sind insbesondere die Kredit- und Liquiditätsversorgung, die von den Teilnehmern der Realwirtschaft als Anleger zu tragenden Ausfallrisiken35 sowie die Erbringung von Dienstleistungen, wenn deren Ausbleiben zu (schweren) Störungen bei Dritten führt.36

30

So verwendet bei Fuchs, Close-out Netting, Collateral und dystemisches Risiko, S. 27; Lastra, ICLQ 48 (1999), 340 (342). 31 So verwendet von Attinger (EZB), LWPS Nr. 13, Dezember 2011, S. 18; Franke/Krahnen, ZBB 2012, 399 (401); Günther, WM 2010, 825 (826); Kaufman/Scott, The Independent Review 7 (2003), 371 (372); Krahnen/Siekmann, Stellungnahme zu BT-Dr. 17/3024, S. 2; Schneider, ZRP 2009, 119 (120); Schott, Reaktionen des Staates zur Finanzmarktstabilität, S. 24 f. Die EZB adressiert sowohl die interne, als auch die externe Systemrelevanz: EZB, Financial Stability Review, Dezember 2009, S. 134 f. Im Ergebnis so auch Mülbert, Systemrelevanz, in: FS Schneider, S. 863, der jedoch zuletzt jedem Kreditinstitut pauschal Systemrelevanz zuschreibt; Schwarcz, 97 Georgetown Law Journal 2008, S. 199 f., der jedoch einen Schwerpunkt auf die Systemrelevanz im engeren Sinne legt. 32 Etwa Binder, KTS 2013, 277 (297); Bluhm/Krahnen, Systemic Risk, S. 26. 33 Wirtschaftsbereiche, die nicht primär Teile des Finanzmarktes sind, obwohl auch sie mit dem Finanzmarkt in Verbindung stehen. 34 Siehe S. 33. 35 Basler Ausschuss (BCBS), The transmission channels between the financial and real sectors: a critical survey of the literature, Februar 2011, S. 1 ff., 24 ff. mit zahlreichen Nachweisen zur Literatur; Basler Ausschuss (BCBS), Models and tools for macroprudential analysis, Mai 2012; im Überblick auch Günther, WM 2010, 825 (827 f.). 36 So etwa FSB, Recovery and Resolution Planning: Making the Key Attributes Requirements Operational – Consultative Document, November 2012, S. 29, 37 ff. (Anhang), das hierin Systemrelevanz sieht, wobei auf Grund der weiteren Definition auf S. 30 fraglich ist, ob überhaupt noch ein Unterschied zu Infrastruktureinrichtungen besteht, wenn man von einer „systemischen Bedeutung“ der Dienstleistung für den Dritten ausgeht, wobei auch fraglich ist, was unter einer systemischen Relevanz für eine Person zu verstehen ist.

A. Systemrelevanz und Finanzmarktstabilität

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d) Exogene Systemrelevanz Systemrelevanz kann auch aus dem Fehlen des Vertrauens in das gesamte System resultieren (exogene Systemrelevanz).37 Diesem Problem ist jedoch nur im Reflex durch eine vertrauensfördernde rechtliche Regelung zu begegnen. e) Latente Systemrelevanz Es bleibt zu untersuchen, ob die Identifizierung und Zuschreibung von Systemrelevanz stets allein durch einen Zweischritt aus qualitativem Ansatz und quantitativer Einschränkung erfolgen kann. aa) Beispiel Zentrale Gegenparteien Zentrale Gegenparteien sind zwar keine notwendige Einrichtung der Finanzmärkte, können aber dennoch erheblichen Einfluss auf die Stabilität der Finanzmärkte haben und an der systemischen Ausbreitung einer Krise beteiligt sein. Neben den positiven Effekten (Risikoverringerung durch effizientere Nutzung von Netting-Möglichkeiten, standardisierter und hoheitlich leichter steuerbarer Einsatz von Sicherheiten) der Zentralisierung ergeben sich auch negative Effekte aus dem Eintritt der zentralen Gegenpartei in sämtliche geschlossene oder angebahnte Verträge,38 da auch Verpflichtungen und Ausfallrisiken bei der zentralen Gegenpartei zentralisiert werden. Ein weiterer Aspekt liegt in dem Vertrauen auf die Funktionsfähigkeit der zentralen Gegenpartei. Erfolgt der Eintritt der zentralen Gegenpartei im Wege der Novation, besteht vor dem Eintritt ein Vertrag zwischen zwei Personen, die auf die mit dem Eintritt erhöhte Netting- und Sicherheiteneffizienz vertrauen. Wird der Eintritt nun verhindert, kann es zu Liquiditätsengpässen kommen. Für bedeutende Infrastruktureinrichtungen ergibt sich die ständige Systemrelevanz zudem noch aus der Vertrauensanfälligkeit der Finanzmärkte. Ist ihre Nutzung hoheitlich angeordnet oder ist der Finanzmarkt aus tatsächlichen Gründen auf sie angewiesen, kann bereits die Vermutung eines Zusammenbruchs erhebliche negative Effekte auf den Finanzmarkt haben.

37

Adolff/Eschwey, ZHR 177 (2013), S. 902 (916); Becker/Mock, in: Becker/Mock, FMStG, § 4 FMStFG Rn. 41, 47; Schneider, ZRP 2009, 119 (120); Schott, Reaktionen des Staates zur Finanzmarktstabilität, S. 47. 38 Im Rahmen der EMIR-Verordnung: Art. 2 Nr. 1 VO (EU) Nr. 648/2012. Statt Vieler: BCBS, Eigenkapitalunterlegung von Bankforderungen gegenüber zentralen Gegenparteien, Juli 2012, S. 1; Zimmer/Fuchs, ZGR 2010, 597 (646 ff.).

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Teil 1: Systemrelevanz als Objekt der Regulierung

bb) Folge: Regelmäßige Systemrelevanz von Infrastruktureinrichtungen Es zeigt sich also schon am Beispiel der zentralen Gegenpartei, dass Systemrelevanz dort, wo sie im Zusammenhang mit der Bereitstellung von Infrastruktur steht, häufig weder rein theoretisch noch im Einzelfall festgestellt werden kann. Der gravierende Unterschied zwischen Infrastruktureinrichtungen und sonstigen Finanzmarktunternehmen liegt in ihrer funktional bedingten latenten39 Systemrelevanz.40 Latent systemrelevant sind solche Finanzmarktunternehmen, die auf Grund besonderer (zu erwartender)41 tatsächlicher Umstände jederzeit systemrelevant werden können, als auch solche, die bereits auf Grund ihrer rechtlichen Konstruktion und ihres Zwecks oder ihrer Monopolstellung42 auf eine systemrelevante Bedeutung ausgelegt sind. Für Infrastruktureinrichtungen ist auf Grund qualitativer Merkmale eine latente Systemrelevanz gegeben. Ihre Identifizierung kann also nicht stets in dem beschriebenen Zweischritt aus qualitativem Ansatz und quantitativer Einschränkung erfolgen. Die Folge ist der Verzicht auf eine Einschränkung anhand quantitativer Merkmale und die uneingeschränkte Zuschreibung allein auf Grund qualitativer Umstände. In diesem Bereich der Infrastruktureinrichtungen43 werden unter anderem Zentralverwahrer, Wertpapierabwicklungssysteme, Zahlungsverkehrsysteme44 und zentrale Gegenparteien allgemein als systemrelevant angesehen.45 2. Bewertungsansätze Auf das Merkmal der Systemrelevanz wird in ansteigendem Detailierungsgrad in weitgehend abstrakten Eingriffsermächtigungen, in unmittelbare Rechtsfolgen anordnenden Zuschreibungen und in Modellen zur Bewertung der Systemrelevanz im praktischen Einzelfall abgestellt. a) Abstrakte Definitionen im Rahmen von Eingriffsermächtigungen Abstrakte Ansätze zur Beschreibung des Begriffs der Systemrelevanz finden sich hauptsächlich auf Normebene, insbesondere bei Eingriffsermächtigungen. Häufig wird auf unbestimmte Rechtsbegriffe zurückgegriffen. 39

So auch FSB, Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions, 15. 10. 2014, S. 57; König, Elke, BaFinJournal 9/14, 10 (13 f.). 40 Adolff/Eschwey, ZHR 177 (2013), S. 902 (915). 41 Hierin liegt der Unterschied etwa zu Banken, die auch jederzeit systemrelevant werden können; es ist jedoch für eine Bank nicht stets damit zu rechnen, da unterschiedliche Anlagen bestehen. 42 So etwa CPSS-IOSCO (S. 48); Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Juli 2012, S. 46. 43 So grundsätzlich auch CPSS-IOSCO (S. 48). 44 Liikanen-Report, 2. 10. 2012, S. 103. 45 Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Juli 2012, S. 40.

A. Systemrelevanz und Finanzmarktstabilität

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aa) Ansatz des Restrukturierungsgesetzes Das Restrukturierungsgesetz als ein wichtiges deutsches Krisengesetz stellt keine Definition der Systemrelevanz bereit. An zahlreichen Stellen wird allerdings auf die „Klassiker“ Vernetzung, Größe, dienstleistungsimmanente Bedeutung und Ersetzbarkeit abgestellt. Zudem wird auch auf den Schutz der Realwirtschaft46 abgestellt. Das Restrukturierungsgesetz versteht Systemrelevanz somit im engeren und im weiteren Sinne. bb) Ansatz der Übertragungsanordnung Die Übertragungsanordnung nach KWG a.F. verstand Systemrelevanz in den §§ 48a, 48b KWG sowohl im weiteren als auch im engeren Sinne. Sie griff hinsichtlich der systemischen Bedeutung auf Größe, Vernetzung und Ersetzbarkeit zurück. cc) Ansatz des Sanierungs- und Abwicklungsgesetzes Das SAG versteht die Systemgefahr als Systemgefahr im engeren und im weiteren Sinne.47 dd) Ansatz des Rettungsübernahmegesetzes Das RettungsG erläutert den Begriff der Systemrelevanz nicht näher. Es heißt in § 1 Abs. 4 S. 2 (Nr. 2) lit. a RettungsG lediglich, die Stabilisierung des Einzelnen müsse der Sicherung der Finanzmarktstabilität dienen. Damit ist auch hier sowohl ein weiter als auch ein enger Begriff der Systemrelevanz erfasst. ee) Ansatz des FMStBG Das FMStBG liefert keine Beschreibung der Systemrelevanz, sondern stellt in § 1 S. 1 FMStBG lediglich auf den Zweck der Maßnahmen zur Stabilisierung des Finanzmarktes ab. b) Zuschreibungsansätze im Rahmen direkter Eingriffe Teilweise werden an eine zugeschriebene Systemrelevanz bereits unmittelbare Rechtsfolgen, insbesondere Verpflichtungen geknüpft. Mögliche Rechtsfolgen sind etwa besondere Organisationspflichten, Beitragspflichten oder die Anordnung einer umfangreicheren Aufsicht. 46 47

Begr. BT-Dr. 17/3024, S. 43. Siehe S. 101.

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Teil 1: Systemrelevanz als Objekt der Regulierung

aa) Ansatz des Trennbankengesetzes Das Trennbankengesetz führte in den zwischenzeitlich wieder aufgehobenen §§ 47 ff. KWG n.F. eine Verpflichtung für „potentiell systemgefährdende“ Kreditinstitute zur Aufstellung von Sanierungs- und Abwicklungsplänen ein. Hinsichtlich der „potentiellen Systemgefährdung“ verwies § 47 Abs. 1 S. 4 KWG auf die Vorschriften der §§ 48a, 48b KWG a.F.48 Hinsichtlich der Einzelfallbeurteilung stellte § 47 Abs. 1 S. 6 KWG auf die üblichen Merkmale der Größe, Bedeutung, mithin quantitative Merkmale, und auch auf Vernetzung und Ersetzbarkeit, mithin qualitative Merkmale sowie infrastrukturelle Bedeutung ab. Damit stellte das Trennbankengesetz systematisch auf die Bedeutung und Systemrelevanz hinsichtlich des Finanzmarktes ab. Diese Ausrichtung fand sich auch in anderen Vorschriften, etwa in § 47a Abs. 3 Nr. 2 KWG, der auf „erhebliche negative Auswirkungen auf das Finanzsystem“ abstellte.49 Das Trennbankengesetz verwendete somit den Begriff der internen Systemrelevanz im weiteren und im engeren Sinne. bb) Ansatz der RStruktFV Das RStruktFG und die RStruktFV50 stellen hinsichtlich der Beitragspflicht auf die Systemrelevanz (Zweck des Fonds nach § 3 Abs. 1, 2 RStruktFG i.V.m. §§ 48a ff., § 48b KWG sowie § 3 Abs. 1 RStruktFG i.V.m. § 2 Abs. 1 FMStFG) des Beitragspflichtigen ab. Abgestellt wird insbesondere auf Größe, Vernetzung und Struktur sowie Volumen der Passiva des Beitragspflichtigen (§ 12 Abs. 10 RStruktFG, § 1 RStruktFV). Es werden somit weitgehend quantitative Merkmale hinsichtlich der Bedeutung für andere Finanzmarktteilnehmer herangezogen und Bezug auf die interne Systemrelevanz im weiteren Sinne genommen. cc) Ansatz der Aufsichtsrichtlinie Die Aufsichtsrichtlinie regelt die Zusammenarbeit zwischen BaFin und Bundesbank im Rahmen der Bankenaufsicht. In Art. 6 finden sich Regelungen zur Überwachung systemrelevanter Institute.51 Systemrelevanz kommt nach Art. 6 Abs. 1 solchen Instituten zu, deren Bestandsgefährdung zu negativen Effekten bei anderen Finanzmarktunternehmen und dem Finanzmarkt selbst führen kann. Gründe für eine solche Relevanz sieht die Richtlinie wieder in dem quantitativen Merkmal der Größe und dem qualitativen Merkmal der Vernetzung. Erfasst ist damit die interne Systemrelevanz im engeren und weiteren Sinne. 48

Diese Bezugnahme findet sich noch an anderen Stellen, etwa § 47d Abs. 2 Nr. 1 KWG. Diese Ausrichtung findet sich noch in anderen Vorschriften, etwa § 47d Abs. 3 Nr. 20, Abs. 5 KWG. 50 Verordnung über die Erhebung der Beiträge zum Restrukturierungsfonds für Kreditinstitute (Restrukturierungsfonds-Verordnung – RstruktFV) vom 20. 7. 2011, BGBl. 2011 I 1406. 51 Ausführlich bei Schott, Reaktionen des Staates zur Finanzmarktstabilität, S. 57 ff. 49

A. Systemrelevanz und Finanzmarktstabilität

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dd) Ansatz der BaFin im Rahmen der Routineprüfungen Die BaFin unterscheidet bei Banken im Rahmen der Routineprüfungen zwischen Banken mit niedriger, mittlerer und hoher Systemrelevanz.52 Die Abgrenzung der niedrigen Systemrelevanz erfolgt nach der Bilanzsumme, während zur Abgrenzung zwischen mittlerer und hoher Systemrelevanz auf das qualitative Merkmal der Verflechtung und das quantitative Merkmal der grenzüberschreitenden Tätigkeiten abgestellt wird.53 Im September 2012 waren 36 Institute als hoch systemrelevant, 191 Institute als mittel systemrelevant und 1.690 Institute als niedrig systemrelevant eingestuft.54 Erfasst wird damit die interne Systemrelevanz im engeren und im weiteren Sinne. ee) Ansatz in Bankenrichtlinie, Bankenverordnung sowie der EBA-Verordnung Die Bankenrichtlinie55 und die EBA-Verordnung beziehen sich an mehreren Stellen auf die systemische Bedeutung. Es wird zunächst allgemein ein „Systemrisiko“ definiert. In Bezug auf einzelne Institute wird nach Art. 131 RL 2013/36/EU unterschieden zwischen global systemrelevanten Instituten (G-SRI; im Englischen „global systemically important institutions“, G-SII) und anderen systemrelevanten Instituten (A-SRI; im Englischen „other systemically important institutions“, O-SII).56 An ein als G-SRI oder A-SRI eingeordnetes Institut werden durch die Bankenrichtlinie und die Bankenverordnung höhere Anforderungen gestellt, etwa an das Eigenkapital oder die Erstellung von Sanierungs- und Abwicklungsplänen,57 sodass eine Zuschreibung der Systemrelevanz erfolgt. (1) Systemrisiko Die Bankenrichtlinie definiert in Art. 3 Abs. 1 Nr. 10 das „Systemrisiko“ als „Risiko einer Störung des Finanzsystems mit möglicherweise schwerwiegenden negativen Auswirkungen auf das Finanzsystem und die Realwirtschaft“. Ein „systemrelevantes Institut“ ist nach Art. 3 Abs. 1 Nr. 30 ein „[Mutterunternehmen oder Institut], dessen Ausfall oder Versagen zu einem Systemrisiko führen könnte“. Die Bankenverordnung58 übernimmt diese Definition des Systemrisikos durch Verweis in ihrem Art. 4 Abs. 1 Nr. 11. Die Bankenrichtlinie und die Bankenverordnung ver52

BT-Dr. 17/10931, S. 2 ff. BT-Dr. 17/10931, S. 5. 54 BT-Dr. 17/10931, S. 5. 55 Richtlinie 2013/36/EU, ABl. 2013/L 176/338. 56 Legaldefinition jeweils in Art. 131 Abs. 1 RL 2013/36/EU. Erfasst sind „Institute“ i.S.d. Art. 3 Abs. 1 Nr. 3 RL 2013/36/EU, also Institute nach Art. 4 Abs. 1 Nr. 3 VO (EU) 575/2013, und somit Kreditinstitute und Wertpapierfirmen nach Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 VO (EU) 575/2013. 57 Etwa Art. 131 Abs. 9, 13, 14 RL 2013/36/EU. 58 Verordnung (EU) Nr. 575/2013, ABl. 2013/L 321/6. 53

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Teil 1: Systemrelevanz als Objekt der Regulierung

stehen Systemrisiko und Systemrelevanz somit im Sinne der internen und externen Systemrelevanz im weiteren wie auch im engeren Sinne.59 Hinsichtlich der genaueren Bewertung des Systemrisikos wird nach Art. 97 Abs. 1 lit. b der Bankenrichtlinie auf die EBA-Verordnung, deren Art. 23 VO (EU) 1093/2010 und den darin enthaltenen Auftrag an die EBA zur weiteren Konkretisierung verwiesen.60 Die Untersuchung des Systemrisikos obliegt weitgehend den nationalen Behörden und löst Untersuchungs- und Meldepflichten aus.61 Die EBA-Verordnung62 beschreibt das Systemrisiko zunächst in Begründungserwägung Nr. 15 als „[…] ein Risiko der Störung des Finanzsystems […], die das Potenzial hat, zu schwerwiegenden negativen Folgen für den Binnenmarkt und die Realwirtschaft zu führen.“ Verwendet wird somit auch hier ein weiter Begriff der internen und externen Systemrelevanz. Die Beschreibung in Begründungserwägung 15 hat jedoch nur beschreibenden Charakter, der lediglich den (weiten) Rahmen für die weiteren Konkretisierungen nach Art. 23 VO (EU) 1093/2010 festlegt. Art. 23 der EBA-Verordnung verpflichtet die EBA, gemeinsam mit dem ESRB weitere Kriterien zur Ermittlung des Systemrisikos zu erstellen.63 (2) G-SRI Als grundlegende Bewertungsmerkmale hinsichtlich der Systemrelevanz von GSRI gelten nach Art. 131 Abs. 2 RL 2013/36/EU auch hier die üblichen Merkmale der Größe (quantitatives Merkmal), der Vernetzung und Ersetzbarkeit (qualitative Merkmale; Bezug auf infrastrukturelle Bedeutung) sowie der Komplexität der Gruppe und grenzüberschreitende Tätigkeiten, sodass der Schwerpunkt auf Merkmalen der Systemrelevanz im engeren Sinne liegt. Hinsichtlich der detaillierteren Bewertung und Einordnung einzelner Institute als G-SRI (nicht aber auch für A-SRI) i.S.d. Art. 131 RL 2013/36/EU sollte die EBA nach Art. 131 Abs. 18 RL 2013/36/EU Standards entwickeln, die nach Art. 131 Abs. 18 UAbs. 3 RL 2013/36/EU von der Kommission als technische Regulierungsstandards i.S.d. Art. 10 – 14 VO (EU) 1093/2010, Art. 290 AEUV erlassen werden. Nach einer Konsultation64 im Dezember 2013 und der veröffentlichten

59

Vgl. zum hiesigen Verständnis der Begriffe, S. 54. Auch andere Vorschriften nehmen über Art. 97 RL 2013/36/EU Bezug auf Art. 23 VO (EU) 1093/EU. 61 Etwa Art. 97 Abs. 1, 5, Art. 98 Abs. 1 lit. j), Art. 99 Abs. 2 lit. b) RL 2013/36/EU. 62 Verordnung (EU) Nr. 1093/2010, ABl. 2010/L 331/12. 63 Bisher soweit ersichtlich noch nicht erfolgt. 64 EBA, Consultation Paper on draft regulatory technical standards (RTS) on the methodology for the identification of global systemically important institutions under Directive 2013/ 36/EU and on draft implementing technical standards (ITS) and on guidelines on the disclosure of the values of the indicators used for determining the score of the institutions identified as global systemically important institutions (G-SII), EBA/CP/2013/44, 12. 12. 2013. 60

A. Systemrelevanz und Finanzmarktstabilität

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endgültigen Fassung65 vom Juni 2014 sowie zweier Entwürfe für technische Durchführungsstandards66 und Leitlinien67 wurde im Oktober 2014 eine entsprechende delegierte Verordnung (EU) Nr. 1222/201468 erlassen. Die Bewertungsmethoden sollten im Einklang mit den Vorgaben des FSB und des BCBS stehen.69 Als Indikatoren werden in Art. 6 die Größe (Abs. 1), Verflechtung (Abs. 2), Ersetzbarkeit (Abs. 3), Komplexität der Gruppe (Abs. 4) und das Maß grenzüberschreitender Forderungen und Verbindlichkeiten (Abs. 5) genannt. Art. 6 nimmt dabei noch weitere Untergliederungen vor, die im Anhang spezifiziert werden. Der Anhang beschreibt unterschiedliche mögliche Vermögenswerte und Verbindlichkeiten. Anhand der gehaltenen Vermögenswerte und Verbindlichkeiten wird für jede „relevante Körperschaft“ (Art. 2 Nr. 1) eine Summe errechnet, die deren Bedeutung im Verhältnis zum globalen Finanzmarkt ausdrücken soll.70 Die Einordnung in eine der fünf Systemrelevanzgruppen des Art. 131 Abs. 9 RL 2013/36/ EU soll dann nach einem Punktesystem (Art. 5 Abs. 3) erfolgen. Es handelt sich somit um eine formelle Betrachtung, die zwar eine Zuschreibung der Systemrelevanz erlaubt, aber zur Feststellung der Systemrelevanz im Einzelfall nur bedingt herangezogen werden kann. Eine Zusammenfassung des der Einordnung zugrundeliegenden Datenmaterials wurde im September 2013 veröffentlicht.71 Zur Änderung der delegierten Verordnung (EU) 1222/2014 führt die EBA eine Konsultation72 durch.

65 EBA, EBA FINAL draft Regulatory Technical Standards on the methodology for the identification of global systemically important institutions (G-SII) under Article 131 of Directive 2013/36/EU, EBA/RTS/2014/07, 5. 6. 2014. 66 EBA, EBA FINAL draft Implementing Technical Standards on uniform standards for the disclosure of indicators used for determining the score of G-SIIs under Article 441 of Regulation (EU) No 575/2013, EBA/ITS/2014/03, 5. 6. 2014. 67 EBA, Guidelines on disclosure of indicators of global systemic importance, EBA/GL/ 2014/02, 5. 6. 2014. 68 Delegierte Verordnung (EU) Nr. 1222/2014 der Kommission vom 8. Oktober 2014 zur Ergänzung der Richtlinie 2013/36/EU des Europäischen Parlaments und des Rates durch technische Regulierungsstandards zur Festlegung der Methode zur Bestimmung global systemrelevanter Institute und zur Festlegung der Teilkategorien global systemrelevanter Institute, ABl. 2014/L 330/27. 69 Begr.-Erw. 2. 70 Begr.-Erw. 7. 71 EBA, EBA publishes indicators from global systemically important institutions (G-SIIs), 29. 9. 2014. 72 EBA, Consultation Paper, Draft regulation amending the RTS on the identification methodology for global systemically important institutions (G-SIIs), Draft regulation amending the ITS on uniform format and dates for the disclosure by G-SII, Draft revised guidelines on the further specification of the indicators of global systemic importance and their disclosure, EBA/ CP/2015, 29. 4. 2015.

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Teil 1: Systemrelevanz als Objekt der Regulierung

(3) A-SRI Für A-SRI sind nach Art. 131 Abs. 3 RL 2013/36/EU die Größe, das Ausmaß grenzüberschreitender Tätigkeiten (quantitative Merkmale), die Verflechtung im Finanzsystem (qualitatives Merkmal) sowie die Relevanz für die Realwirtschaft zu beachten, sodass der Schwerpunkt auf der Systemrelevanz im weiteren Sinne und der externen Bedeutung liegt. Im Vergleich zu G-SRI nicht genannt sind die Merkmale der Ersetzbarkeit der Dienstleistungen oder der Infrastruktur oder die Komplexität (der Gruppe). Nach Art. 131 Abs. 3 UAbs. 2 RL 2013/36/EU soll die EBA Leitlinien zur Einordnung als A-SRI erstellen. Hierzu wurde bisher konsultiert.73 In dem Konsultationsentwurf wird das Systemrisiko als Risiko eines Zusammenbruchs von Finanzmarktdiensten bezeichnet, der durch eine Störung eines Teils oder des ganzen Finanzsystems verursacht wird und negativen Einfluss auf die Realwirtschaft haben kann.74 Konsequent wird die Systemrelevanz auch hier als externe Systemrelevanz auch im weiteren Sinne verstanden. Der Konsultationsentwurf, der ausdrücklich die Ausarbeitung des Basler Ausschusses zu D-SIB75 berücksichtigt, sieht ein Punktemodell vor, welches die bereits in Art. 131 Abs. 3 RL 2013/36/EU aufgeführten Merkmale der Größe, der Bedeutung, des Ausmaßes der grenzüberschreitenden Tätigkeiten und der Verflechtung weiter in jeweils76 drei Indikatoren untergliedert. Ab einem bestimmten Schwellenwert sollen Unternehmen als A-SRI eingestuft werden. Wird der Schwellenwert nicht erreicht, können die Unternehmen von den nationalen Behörden dennoch als A-SRI eingestuft werden. ff) Ansatz der SSM-Verordnung Durch die SSM-Verordnung77 wird ein Teil der Bankenaufsicht von den nationalen Behörden auf die EZB übertragen. Es werden diejenigen Banken von der EZB unmittelbar beaufsichtigt, die als „bedeutend“ anzusehen sind.78 Die Bedeutung bemisst sich nach Art. 6 Abs. 4 UAbs. 1 VO (EU) 1024/2013 nach der Größe des Betroffenen, seiner Bedeutung für die Wirtschaft des Niederlassungsstaates und der Bedeutung seiner grenzüberschreitenden Tätigkeiten. Grundsätzlich ist eine Bank nach Art. 6 Abs. 4 UAbs. 3 VO (EU) 1024/2013 bedeutend, sobald der Gesamtwert ihrer Aktiva mindestens 30 Milliarden Euro beträgt oder der Gesamtwert der Aktiva relativ 20 % des BIP des Landes der Niederlassung und absolut 5 Milliarden Euro 73 EBA, Consultation Paper on Guidelines on the criteria to determine the conditions of application of Article 131(3) of Directive 2013/36/EU (CRD) in relation to the assessment of other systemically important institutions (O-SIIs), EBA/CP/2014/19, 18. 7. 2014. 74 EBA, EBA/CP/2014/19, S. 7. 75 Siehe S. 29. 76 Mit Ausnahme des Kriteriums „Größe“. 77 Verordnung (EU) Nr. 1024/2013, ABl. 2013/L 287/63. 78 Die Landeskreditbank Baden-Württemberg – Förderbank hat gegen die Einstufung als „bedeutendes“ Institut am 12. März 2015 Klage zum EuG gegen die Europäische Zentralbank eingereicht, Rs. T-122/15, ABl. 2015/C 178/17.

A. Systemrelevanz und Finanzmarktstabilität

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übersteigt. Die SSM-Verordnung stellt somit im Grundsatz auf die Bedeutung der Bank, ihre Systemrelevanz im weiteren Sinne ab. Die SSM-Rahmenverordnung79 der EZB übernimmt diesen Ansatz durch Verweis in Art. 2 Nr. 16 – 18 SSM-Rahmenverordnung. Weiterhin unterliegen der EZB-Aufsicht solche Institute, die direkte Stützungen aus EFSF und ESM erhalten haben (Art. 6 Abs. 4 UAbs. 4 VO (EU) 1024/2013) sowie gegebenenfalls Institute mit Tochterunternehmen in mehreren Mitgliedstaaten (Art. 6 Abs. 4 UAbs. 3 VO (EU) 1024/2013). Auch insoweit stellt die SSM-Verordnung nicht auf die Systemrelevanz im engeren Sinne ab. Somit wird insgesamt auf die interne und externe Systemrelevanz im engeren und im weiteren Sinne Bezug genommen. Diese Unternehmen gelten als bedeutend, sofern nicht nach den eng auszulegenden (Art. 70 Abs. 2 SSM-Rahmenverordnung) Art. 6 Abs. 4 UAbs. 2, UAbs. 5 VO 1024/2013 i.V.m. Art. 70 Abs. 1 SSM-Rahmenverordnung „besondere Umstände“ vorliegen, die eine andere Wertung erlauben. gg) Ansatz der BRRD Die BRRD verwendet den Begriff der „Systemrelevanz“ zwar an zahlreichen Stellen,80 unmittelbar rechtliche Relevanz erfährt er jedoch kaum. Lediglich nach Art. 114 lit. h BRRD haben Sanktionen gegenüber beaufsichtigten Instituten im Verhältnis zu den möglichen systemrelevanten Auswirkungen des Fehlverhaltens zu erfolgen. Weiterhin ist im Rahmen von Verhältnismäßigkeitserwägungen auch auf die Systemrelevanz abzustellen (Begr.-Erw. 14). Darüber hinaus wird häufig noch auf eine „systemische Bedeutung“, auf „systemische Auswirkungen“ oder ähnliches abgestellt,81 ohne dass eine Konkretisierung erfolgt. Allerdings wird für bestimmte Eingriffsvoraussetzungen auf vergleichbare Erwägungen abgestellt. Die Richtlinie legt in Art. 31 Abs. 2 BRRD die möglichen Ziele von Abwicklungsmaßnahmen fest, nämlich den Schutz kritischer Funktionen des Finanzmarktes, die Wahrung der Finanzstabilität, den Schutz öffentlicher Mittel sowie den Einleger- und Anlegerschutz.82 Diese zu verhindernden Gefährdungen müssen sich aus dem (zu befürchtenden Ausfall) eines Instituts ergeben (Art. 32 Abs. 1 lit. a BRRD); hinsichtlich des (zu befürchtenden) Ausfalls werden Fiktionstatbestände83 genannt (Art. 32 Abs. 4 BRRD), die weitgehend auf Verstöße gegen grundlegende Zulassungsvoraussetzungen, gegen die Eigenkapitalvorschriften oder

79 Verordnung (EU) Nr. 468/2014 der Europäischen Zentralbank vom 16. April 2014 zur Einrichtung eines Rahmenwerks für die Zusammenarbeit zwischen der Europäischen Zentralbank und den nationalen zuständigen Behörden und den nationalen benannten Behörden innerhalb des einheitlichen Aufsichtsmechanismus (SSM-Rahmenverordnung), EZB/2014/17, ABl. 2014/L 141/1. 80 Begr.-Erw. 14, 67, 68, Art. 114 lit. h). 81 Begr.-Erw. 1, 6, 11, 21, 25, 29, 45, 49, 60, 64, 70, Art. 1 Abs. 1 Nr. 30, Art. 3 Abs. 6. 82 Siehe S. 54. 83 Vergleichbar mit unwiderlegbaren gesetzlichen Vermutungen deutschen Rechts.

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Teil 1: Systemrelevanz als Objekt der Regulierung

das Unvermögen zur Erfüllung von Verbindlichkeiten Bezug nehmen.84 Damit zielt die BRRD in Bezug auf Abwicklungsmaßnahmen auf die Begegnung der internen Systemrelevanz ab. In Art. 39 Abs. 3 lit. a BRRD wird auf die „schwerwiegende Bedrohung für die Finanzstabilität“ Bezug genommen. Diese liegt vor, wenn der Ausfall eines abzuwickelnden Rechtsträgers zu negativen Auswirkungen auf andere Institute, den Finanzmarkt, Infrastrukturanbieter oder Unternehmen (nicht des Finanzmarktes) führen kann.85 Damit ist auch die Systemrelevanz im weiteren Sinne erfasst. Indem unter anderem auf die kontinuierliche Bereitstellung kritischer Funktionen abgestellt wird, wird auch die Systemrelevanz im engeren Sinne erfasst. Daneben verwendet die Richtlinie in anderem Zusammenhang noch den Begriff der „Systemkrise“. Dieser wird in Art. 2 Abs. 1 Nr. 30 BRRD definiert als „Störung des Finanzsystems, die potenziell schwerwiegende Nachteile für den Binnenmarkt und die Realwirtschaft mit sich bringt“. Insoweit ist die externe Systemrelevanz im weiteren Sinne gemeint. Der Normgeber geht laut Begr.-Erw. 56, 57 davon aus, dass eine solche Situation eine „ausgesprochen seltene Sondersituation“ ist. Rechtliche Relevanz erfährt der Begriff jedoch lediglich nach Art. 37 Abs. 10 BRRD, der den Einsatz staatlicher Mittel für Abwicklungsmaßnahmen im Rahmen des Bail-in-Instruments vom Vorliegen einer Systemkrise abhängig macht. Die Definition der „kritischen Funktionen“ in Art. 2 Abs. 1 Nr. 35 BRRD stellt auf die Bedeutung einer Funktion für die Finanzstabilität und die Realwirtschaft ab, wobei die Bedeutung aufgrund der Größe, des Marktanteils, der Verflechtung, der Komplexität oder der grenzüberschreitenden Tätigkeiten entstehen kann. Erfasst ist damit die Systemrelevanz im engeren und weiteren Sinne aufgrund qualitativer und quantitativer Umstände. Zuletzt wird im Hinblick auf die Beiträge zum Abwicklungsmechanismus in Art. 103 Abs. 2 BRRD insbesondere auf das Risikoprofil des Teilnehmers abgestellt. Hierbei sind nach Art. 103 Abs. 2 UAbs. 2, Abs. 7 BRRD unter anderem der Geschäftsumfang, die Komplexität und die Bedeutung des Unternehmens für den Finanzmarkt und die Realwirtschaft zu berücksichtigen. Hier wird somit auf eine externe und interne Systemrelevanz im engen und weiteren Sinne abgestellt. Zur genauen Ausgestaltung ist die Kommission nach Art. 103 Abs. 7 BRRS zum Erlass delegierter Rechtsakte ermächtigt. Ein Entwurf für eine delegierte Verordnung86 ist (nach erfolgter Konsultation) bereits veröffentlicht.

84 Siehe hierzu die Untersuchungen zum deutschen Umsetzungsgesetz auf S. 99 sowie die Leitlinien EBA, EBA/GL/2015/07 sowie die vorrangegangene Konsultation EBA, Consultation Paper – Draft Guidelines on the interpretation of the different circumstances when an institution shall be considered as failing or likely to fail under Article 32(6) of Directive 2014/59/EU, EBA/ CP/2014/22, 22. 9. 2014. 85 EBA, EBA/GL/2015/04, S. 6. 86 Kommission, C(2014) 7674/2.

A. Systemrelevanz und Finanzmarktstabilität

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hh) Ansatz der SRM-Verordnung Die SRM-Verordnung87 übernimmt in ihren Art. 14 und Art. 18 (wörtlich) die Ziele und Eingriffsvoraussetzungen der BRRD (dort Art. 31, 32 BRRD)88. Damit zielt auch die SRM-Verordnung in Bezug auf die Abwicklungsmaßnahmen (und bei den Eingriffsgrundlagen) auf die Begegnung der Systemrelevanz im engeren Sinne ab. Es wird allerdings auch auf den Binnenmarkt und die „Wirtschaft“ Bezug genommen (etwa Art. 10 Abs. 5 SRM-VO hinsichtlich der Abwicklungsfähigkeit), sodass auch die Systemrelevanz im weiteren Sinne erfasst wird; jedoch nicht im Rahmen der Eingriffsvoraussetzungen. ii) Ansätze des IWF, der BIZ, des FSB und seiner Mitglieder für global systemrelevante Finanzinstitute („G-SIFI“) Bereits sehr früh wurden IWF, BIZ und FSB mit der Erarbeitung von Bewertungsmethoden für die Systemrelevanz unterschiedlicher Finanzmarktunternehmen beauftragt. Schon in den folgenden Veröffentlichungen wurde hinsichtlich der Annahme von Systemrelevanz auf Größe, Vernetzung und Ersetzbarkeit (insbesondere bei Infrastrukturunternehmen) abgestellt;89 Bezug genommen wurde auf negative Auswirkungen auf den Finanzmarkt und die Realwirtschaft.90 Das FSB und seine Unterorganisationen bewerten das Vorliegen von Systemrelevanz für Banken, Versicherer und sonstige Teilnehmer unterschiedlich. Für global systemrelevante Banken91 und global systemrelevante Versicherungen92 wurden entsprechende Methodologien bereits veröffentlicht. Für sonstige Finanzmarktunternehmen93 werden sie noch erstellt. Ausgenommen von dieser Methodologie sind Infrastrukturein-

87

Siehe den Überblick, S. 68. Siehe S. 65. 89 IWF/BIZ/FSB, Guidance to Assess the Systemic Importance of Financial Institutions, Markets and Instruments: Initial Considerations, S. 1, 7 ff. Vgl. auch die Zusammenfassung bei Schott, Reaktionen des Staates zur Finanzmarktstabilität, S. 52 ff. 90 IWF/BIZ/FSB, Guidance to Assess the Systemic Importance of Financial Institutions, Markets and Instruments: Initial Considerations, S. 8. 91 Basler Ausschuss (BCBS), Global systemrelevante Banken: Aktualisierte Bewertungsmethodik und Anforderungen an die höhere Verlustabsorptionsfähigkeit, Juli 2013. 92 IAIS, Global Systemically Important Insurers: Initial Assessment Methodology, 18. Juli 2013. 93 FSB/IOSCO, Assessment Methodologies for Identifying Non-Bank Non-Insurer Global Systemically Important Financial Institutions – Consultative Document, 8. 1. 2014 sowie das zugehörige zweite Konsultationsdokument FSB/IOSCO, Assessment Methodologies for Identifying Non-Bank Non-Insurer Global Systemically Important Financial Institutions – Proposed High-Level Framework and Specific Methodologies – Consultative Document (2nd), 4. 3. 2015. 88

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Teil 1: Systemrelevanz als Objekt der Regulierung

richtungen, da diese laut FSB vermutlich stets systemrelevant seien.94 Die unterschiedlichen Finanzmarktunternehmen werden unter die umfangreichen Rahmenprogramme für sämtliche global systemrelevanten Finanzmarktunternehmen gefasst.95 An das Vorliegen von Systemrelevanz werden besondere Pflichten der Finanzmarktunternehmen und teilweise auch der Aufsichtsbehörden geknüpft, sodass es sich um Formen der Zuschreibung von Systemrelevanz handelt. (1) Ansatz des BCBS für G-SIB Der Basler Ausschuss hat für global systemrelevante Banken (G-SIB) eine Bewertungsmethode hinsichtlich der Identifizierung und Bewertung der Systemrelevanz (und der Anforderungen an die Verlustabsorptionsfähigkeit) entwickelt.96 Der Basler Ausschuss geht davon aus, dass an global systemrelevante Institute höhere Anforderungen hinsichtlich der Verlustabsorptionsfähigkeit gestellt werden müssen als an andere Institute, um die Wahrscheinlichkeit eines Ausfalls zu reduzieren.97 Zur Bewertung der Systemrelevanz verwendet der Basler Ausschuss einen indikatorbasierten quantitativen Ansatz. Es sollen Auswirkungen auf den Finanzmarkt und die Realwirtschaft untersucht werden. Indikatoren sind die quantitativen Merkmale der Größe (Gesamtengagement nach Basel III) und des Ausmaßes grenzüberschreitender Tätigkeiten98 sowie die qualitativen Merkmale der Verflechtung am Finanzmarkt und der Ersetzbarkeit99 (unter anderem auch infrastruktureller Einrichtungen) sowie der Komplexität des Geschäftsaufbaus.100 Die systemische Bedeutung wird anhand der Bedeutung im Verhältnis zum Gesamtmarkt errechnet.101 Systemrelevanz 94 FSB/IOSCO, Assessment Methodologies for Identifying Non-Bank Non-Insurer Global Systemically Important Financial Institutions – Consultative Document, 8. 1. 2014, S. 1 mit Verweis auf CPSS-IOSCO, Principles for financial market infrastructures, April 2012. 95 Vgl. die Übersicht bei FSB, Progress and Next Steps Towards Ending „Too-Big-To-Fail“ (TBTF) – Report of the Financial Stability Board to the G-20, 2. September 2013. 96 Basler Ausschuss (BCBS), Global systemrelevante Banken: Aktualisierte Bewertungsmethodik und Anforderungen an die höhere Verlustabsorptionsfähigkeit, Juli 2013 („G-SIB, Juli 2013“); im Englischen: Basler Ausschuss (BCBS), Global systemically important banks: updated assessment methodology and the higher loss absorbency requirement, Juli 2013. Vgl. auch Adolff/Eschwey, ZHR 177 (2013), S. 902 (918 f.); Schott, Reaktionen des Staates zur Finanzmarktstabilität, S. 54 f. 97 Basler Ausschuss (BCBS), Global systemrelevante Banken: Aktualisierte Bewertungsmethodik und Anforderungen an die höhere Verlustabsorptionsfähigkeit, Juli 2013, S. 3 f. 98 Es wird allerdings unter anderem auf die Abwicklungsfähigkeit abgestellt, welche für sich noch kein Merkmal der Systemrelevanz ist. 99 Hier wird auf die Verwahrung von Vermögenswerten, den Zahlungsverkehr und das Emissionsgeschäft abgestellt. 100 Basler Ausschuss (BCBS), Global systemrelevante Banken: Aktualisierte Bewertungsmethodik und Anforderungen an die höhere Verlustabsorptionsfähigkeit, Juli 2013, S. 7 mit Verweis auf detaillierte Regelungen in Fn. 11. 101 Basler Ausschuss (BCBS), Global systemrelevante Banken: Aktualisierte Bewertungsmethodik und Anforderungen an die höhere Verlustabsorptionsfähigkeit, Juli 2013, S. 6 f., 9.

A. Systemrelevanz und Finanzmarktstabilität

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besteht ab einem bestimmten Schwellenwert.102 Detaillierte Ausführungen zur Berechnung wurden im November 2014 veröffentlicht.103 In Ausnahmefällen können von den Indikatoren abweichende Merkmale zur Beurteilung der Systemrelevanz herangezogen werden.104 Auch der Basler Ausschuss versteht Systemrelevanz als interne und externe Systemrelevanz sowohl im engeren, als auch im weiteren Sinne. Eine auf dem Ansatz des Basler Ausschusses beruhende Liste systemrelevanter Banken wurde vom FSB zuletzt im November 2014 veröffentlicht.105 (2) Ansatz des BCBS für D-SIB Der Basler Ausschuss geht davon aus, dass auch nationale Banken, die nicht als GSIB einzuordnen sind (D-SIB), für Einzelstaaten Systemrelevanz erlangen können. Hinsichtlich deren Identifizierung und möglichen erhöhten Anforderungen hat er in Anlehnung an die G-SIB-Regelung106 ein Rahmenwerk veröffentlicht.107 Bezugspunkte sind hier der nationale Finanzmarkt und die nationale Realwirtschaft.108 Als Indikatoren werden mit Größe, Komplexität, Vernetzung und Ersetzbarkeit – unter Ausnahme der grenzüberschreitenden Tätigkeiten – die gleichen Indikatoren herangezogen wie für G-SIB.109 Es sollen jedoch wegen der nationalen Betrachtungsweise keine starren Vorgaben wie für G-SIB gemacht werden, sondern lediglich diese groben Kategorien vorgeschlagen und die Heranziehung weiterer nach nationalen Bedürfnissen zu beurteilender Kategorien ermöglicht werden.110 Auch dieses Rahmenwerk versteht Systemrelevanz als interne und externe Systemrelevanz sowohl im engeren wie auch im weiteren Sinne. Das Rahmenwerk wurde von der EBA für die Zwecke der Bankenrichtlinie beachtet.111

102 Basler Ausschuss (BCBS), Global systemrelevante Banken: Aktualisierte Bewertungsmethodik und Anforderungen an die höhere Verlustabsorptionsfähigkeit, Juli 2013, S. 9. 103 Basler Ausschuss (BCBS), The G-SIB assessment methodology – score calculation, November 2014. 104 Basler Ausschuss (BCBS), Global systemrelevante Banken: Aktualisierte Bewertungsmethodik und Anforderungen an die höhere Verlustabsorptionsfähigkeit, Juli 2013, S. 10 f. 105 FSB, 2014 update of list of global systemically important banks (G-SIBs), 6. 11. 2014. 106 Siehe S. 68. 107 Basler Ausschuss (BCBS), Rahmenregelung für den Umgang mit nationalen systemrelevanten Banken, Oktober 2012; im Englischen Basler Ausschuss (BCBS), A framework for dealing with domestic systemically important banks, Oktober 2012. Vgl. Adolff/Eschwey, ZHR 177 (2013), S. 902 (919). 108 Basler Ausschuss (BCBS), Rahmenregelung für den Umgang mit nationalen systemrelevanten Banken, Oktober 2012, S. 2, 3, 5 f. 109 Basler Ausschuss (BCBS), Rahmenregelung für den Umgang mit nationalen systemrelevanten Banken, Oktober 2012, S. 3, 6 f. 110 Basler Ausschuss (BCBS), Rahmenregelung für den Umgang mit nationalen systemrelevanten Banken, Oktober 2012, S. 6 f. 111 Siehe S. 64.

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Teil 1: Systemrelevanz als Objekt der Regulierung

(3) Ansatz der IAIS für G-SII Für global systemrelevante Versicherungsunternehmen (G-SII) hat die IAIS im Juli 2013 eine Bewertungsmethode veröffentlicht.112 Eine Liste der als G-SII bewerteten Unternehmen wurde veröffentlicht.113 Als G-SII werden solche Versicherungsunternehmen bezeichnet, deren Zusammenbruch erhebliche negative Auswirkungen auf den Finanzmarkt und die Realwirtschaft haben könnte.114 Der Ansatz sieht hinsichtlich der Ausfallrisiken und der Systemrelevanz im Bereich traditioneller Versicherungsgeschäfte einige Unterschiede zwischen Versicherungsunternehmen und Banken, da Versicherungsunternehmen leichter zu ersetzen, untereinander weniger vernetzt und weniger mit dem Finanzmarkt und der Realwirtschaft verbunden seien.115 Deshalb werden diese Geschäfte unterschiedlichen Gewichtungen unterzogen.116 Zur Unterscheidung von traditionellen Versicherungsgeschäften einerseits und nicht traditionellen Versicherungsgeschäften und sonstigen von Versicherungen getätigten Geschäften andererseits, verweist der Ansatz auf frühere Erkenntnisse.117 Als Indikatoren werden verwendet: Größe, Komplexität, Verknüpfung, Ersetzbarkeit und globales Engagement.118 Diese werden unterteilt in 20 Unterkategorien, die insbesondere auf den Umfang bestimmter Geschäfte abstellen.119 Die größte Bedeutung wird den Merkmalen der Vernetzung und der nicht traditionellen Versicherungsgeschäfte zugemessen (zusammen 85 %).120 Damit versteht auch die IAIS Systemrelevanz als interne und externe Systemrelevanz im weiteren Sinne, legt jedoch den Schwerpunkt auf Merkmale der Systemrelevanz im engeren Sinne. (4) Ansatz von CPSS und IOSCO für Infrastrukturunternehmen Für Infrastrukturunternehmen wurden von CPSS und IOSCO eigenständige Anforderungen (Principles) und Veröffentlichungspflichten entwickelt.121 Hierzu zählen unabhängig von der rechtlichen Organisation und Trägerschaft dem 112

IAIS, Global Systemically Important Insurers: Initial Assessment Methodology, 18. Juli 2013 („IAIS, G-SII, 18. Juli 2013“). 113 FSB, Global systemically important insurers (G-SIIs) and the policy measures that will apply to them, 18. 7. 2013. 114 IAIS, G-SII, 18. Juli 2013, S. 6. 115 IAIS, G-SII, 18. Juli 2013, S. 8, 9. 116 IAIS, G-SII, 18. Juli 2013, S. 19 f., 24, Anhang I. 117 Siehe FSB, Global systemically important insurers (G-SIIs) and the policy measures that will apply to them, 18. 7. 2013. 118 IAIS, G-SII, 18. Juli 2013, S. 6, 12 ff. 119 IAIS, G-SII, 18. Juli 2013, S. 13 ff. 120 IAIS, G-SII, 18. Juli 2013, S. 10 f. 121 CPSS-IOSCO, Principles for financial market infrastructures, April 2012; CPSSIOSCO, Principles for financial market infrastructures: Disclosure framework and Assessment methodology, Dezember 2012 („CPSS-IOSCO, FMI, Disclosure and Assessment, Dezember 2012“).

A. Systemrelevanz und Finanzmarktstabilität

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Grundsatz nach solche Unternehmen, die ein multilaterales System infrastrukturellen Charakters anbieten;122 speziell genannt werden Zahlungssysteme, Abwicklungssysteme, Zentralverwahrer, zentrale Gegenparteien und Transaktionsregister.123 Im Grundsatz werden alle Infrastruktureinrichtungen als systemrelevant angesehen, wobei insbesondere auf ihre Rolle am Finanzmarkt abgestellt wird.124 Es findet eine im Grunde qualitative Betrachtung statt. Eine weitergehende Vorgabe zur Annahme der Systemrelevanz wird nicht gemacht, sondern weitgehend den Einzelstaaten überlassen. Erfasst ist somit weitgehend die interne Systemrelevanz im engeren Sinne. (5) Ansatz des FSB für Versicherer Für Versicherungsunternehmen hat das FSB zumindest eine Beschreibung „kritischer“ – systemrelevanter – Funktionen und Dienstleistungen entwickelt.125 Eine Funktion wird dann als „kritisch“ bezeichnet, wenn ihr Ausfall zu einer Störung der Finanzstabilität oder der Wirtschaft führen würde, wobei die Auswirkungen sich aufgrund der Größe, Vernetzung und Komplexität der grenzüberschreitenden Geschäfte ergeben können.126 Für „kritische Dienstleistungen“ gilt das Gleiche.127 In Bezug genommen wird somit die interne und externe Systemrelevanz im engeren und weiteren Sinne. Zur Beurteilung der Merkmale im Einzelfall werden weitere Hinweise gegeben und beispielhaft möglicherweise systemrelevante Funktionen genannt. Eine Liste global systemrelevanter Versicherer wurde zuletzt im November 2014 veröffentlicht.128 (6) Ansatz von FSB und IOSCO für Nicht-Banken und Nicht-Versicherer Für global systemrelevante Finanzunternehmen, die keine Banken oder Versicherer sind, sollen von FSB und IOSCO vergleichbare Bewertungsmethoden entwickelt werden.129 Zu einem entsprechenden Rahmenwerk wurde im Januar 2014 122

CPSS-IOSCO, Principles for financial market infrastructures, April 2012, S. 7. CPSS-IOSCO, Principles for financial market infrastructures, April 2012, S. 8 ff. 124 CPSS-IOSCO, Principles for financial market infrastructures, April 2012, S. 12; CPSSIOSCO, FMI, Disclosure and Assessment, Dezember 2012, S. 8. 125 FSB, Recovery and Resolution Planning for Systemically Important Insurers: Guidance on Identification of Critical Functions and Critical Shared Services – Consultative Document, 16. 10. 2014. 126 FSB, Recovery and Resolution Planning for Systemically Important Insurers: Guidance on Identification of Critical Functions and Critical Shared Services – Consultative Document, 16. 10. 2014, S. 4 ff. 127 Vgl. FSB, Recovery and Resolution Planning for Systemically Important Insurers: Guidance on Identification of Critical Functions and Critical Shared Services – Consultative Document, 16. 10. 2014, S. 4. 128 FSB, 2014 update of list of global systemically important insurers (G-SIIs), 6. 11. 2014. 129 FSB, 2013 update of group of global systemically important banks (G-SIBs), 11. 11. 2013, S. 2. 123

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Teil 1: Systemrelevanz als Objekt der Regulierung

konsultiert.130 Als systemrelevante Finanzmarktunternehmen werden zunächst unter Bezugnahme auf die allgemeinen Werke des FSB solche Unternehmen bezeichnet, deren Notlage wegen Größe, Vernetzung und Komplexität negative Einflüsse auf den Finanzmarkt und die Realwirtschaft haben kann.131 Bezug genommen wird somit auf die interne und externe Systemrelevanz im weiteren Sinne. c) Modelle zur Bewertung im Einzelfall Es existieren zwar bereits grundlegende132 ökonomische Modelle133 zur Bewertung der Systemrelevanz im Allgemeinen, aber noch keine umfassenden rechtlichen Regeln zur Bewertung der Systemrelevanz im Einzelfall, auf welche die Behörden (etwa im Rahmen einer Entscheidung für einen Eingriff) zurückgreifen können.134 3. Ergebnis Rechtliche Relevanz erfährt die Systemrelevanz bisher im Rahmen von Eingriffsermächtigungen und bei Zuschreibungsprozessen, an die unmittelbare rechtliche Folgen geknüpft sind. Die Systemrelevanz kann quantitativ und qualitativ bedingt sein. Es kann sich sowohl um eine interne, als auch um eine externe Systemrelevanz handeln, wobei die interne Systemrelevanz die besondere Bedeutung für das eigene und die externe Systemrelevanz die besondere Bedeutung für ein fremdes System meint. Die externe Systemrelevanz ist meist quantitativ bedingt, die interne Systemrelevanz kann auch qualitativ aufgrund spezifischer Strukturen bedingt sein. An den Finanzmärkten finden sich sämtliche Varianten der Systemrelevanz. Grundsätzlich einig ist man sich hinsichtlich der „Klassiker“ zur Entstehung dieser Systemrelevanz, nämlich der Größe, des Umfangs grenzüberschreitender Tätig130 FSB/IOSCO, Assessment Methodologies for Identifying Non-Bank Non-Insurer Global Systemically Important Financial Institutions – Consultative Document, 8. 1. 2014; die Reaktionen wurden am 25. 4. 2014 veröffentlicht. 131 FSB/IOSCO, Assessment Methodologies for Identifying Non-Bank Non-Insurer Global Systemically Important Financial Institutions – Consultative Document, 8. 1. 2014. 132 Binder, ORDO 64 (2013), S. 377 (397). 133 Georg, The Effect of the Interbank Network Structure on Contagion and Financial Stability, WP GFinM No. 12; Lahmann, Systemic Risk, Systemic Importance and Banking Sector Risk Contagion Dependencies, S. 6 ff.; Masciantonio, Identifying and tracking systemically important financial institutions (SIFIs) with public data, S. 7 ff. (mit einer kurzen ökonomischen Betrachtung); Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2009/10, S. 142 ff. Weitere Literaturhinweise bei Bluhm/Krahnen, Systemic Risk, S. 3. Einen Überblick über mögliche Herangehensweisen liefert Land, Konzeption eines Risikofonds für systemrelevante Finanzinstitute, S. 58 ff., der den Schwerpunkt auf die Bewertung der Systemrelevanz im Einzelfall legt und rechtliche Implikationen außer Acht lässt. 134 Monopolkommission, XX. Hauptgutachten 2012/2013, Rn. 1397.

A. Systemrelevanz und Finanzmarktstabilität

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keiten, der Vernetzung, der Ersetzbarkeit, der Bereitstellung bestimmter Dienste, insbesondere infrastruktureller Art sowie der Komplexität getätigter Geschäfte.135 Der Finanzmarkt ist zunächst aufgrund zahlreicher Verbindungen und Ansteckungskanäle136 für weite Teile der Gesamtwirtschaft von besonderer Bedeutung, sodass ihm eine externe Relevanz im weiteren Sinne zukommt. Aber auch innerhalb des Finanzmarktes können einzelne Teilnehmer aufgrund zahlreicher Ansteckungskanäle137 systemrelevant sein.138 Zunächst können einzelne Teilnehmer aufgrund ihrer Größe eine besondere Bedeutung für andere Finanzmarktteilnehmer haben, sodass eine interne Systemrelevanz im weiteren Sinne gegeben ist. Aufgrund der spezifischen Verbindungen der Finanzmarkteilnehmer untereinander liegt auch eine interne Systemrelevanz im engeren Sinne vor. Da durch quantitative Merkmale grundsätzlich jeder eine Systemrelevanz (im weiteren Sinne) erreichen kann,139 eignet sich ein Anknüpfen lediglich an quantitative Merkmale nicht für eine sinnvolle Regulierung. Es bedarf zunächst einer qualitativen Einschränkung. In einem zweiten Schritt sind (auch aus Gründen der Verhältnismäßigkeit) quantitative Einschränkungen zu machen, sofern nicht eine latente Systemrelevanz gegeben ist. Im Rahmen dieser Arbeit soll „Systemrelevanz“ verstanden werden als interne Systemrelevanz im engeren Sinne, wobei durch die Notwendigkeit einer gewissen quantitativen Bedeutung Einzelner stets die Grenze zur Systemrelevanz im weiteren Sinne in Sicht ist. Sofern – insbesondere hinsichtlich der Eingriffsrechtfertigungen – auf die besondere Bedeutung für fremde Systeme abgestellt wird, erfogt dies unter dem Begriff der „Bedeutung“.

135 Etwa die zahlreichen Bewertungsansätze übernationaler Institutionen und zahlreiche nationale Regelungen. Auch in der Literatur wird weitgehend und in unterschiedlichen Abstufungen auf diese Kategorien abgestellt: etwa Attinger (EZB), LWPS Nr. 13, Dezember 2011, S. 19; Masciantonio, Identifying and tracking systemically important financial institutions (SIFIs) with public data, S. 7 ff.; Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2009/10, S. 141 f. 136 Basler Ausschuss (BCBS), The transmission channels between the financial and real sectors: a critical survey of the literature, Februar 2011; vgl. auch Binder, KTS 2013, 277 (303 f.); Bluhm/Krahnen, Systemic Risk, S. 3 m.w.N.; Bubb/Zimmermann, Ansteckungsrisiken im Finanzsystem, S. 4 ff. 137 EZB, Financial Stability Review, Dezember 2009, S. 135 f. m.w.N. unter anderem in Fn. 4. 138 Georg, The Effect of the Interbank Network Structure on Contagion and Financial Stability, WP GFinM No. 12; Hellwig, Systemic Risk in the Financial Sector, S. 35 ff. Speziell für Zahlungssysteme Binder, Bankeninsolvenzen, S. 325 ff. 139 So wohl auch die Sicht des Parlaments und des Rats im Rahmen der Sanierungs- und Abwicklungsrichtlinie in Begr.-Erw. 29.

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Teil 1: Systemrelevanz als Objekt der Regulierung

B. Schwachstellen früheren Rechts I. Die Ausgangslage nach deutschem Recht 1. Präventive Maßnahmen Die präventiven Maßnahmen140 unterteilen sich zunächst in solche, die einerseits die Organisation und Kapitalausstattung, mithin die Konstitution eines Finanzmarktunternehmens betreffen (zum Beispiel für Institute und Finanzunternehmen im KWG, für Pfandbriefbanken im PfandBG, für Kapitalanlagegesellschaften und Investmentaktiengesellschaften im KAG und für Versicherungsunternehmen im VAG), und andererseits in solche, die bestimmte Handlungsweisen, etwa die Anlage verwalteter Mittel und Vermögenstrennungen betreffen (KAG und AnlV). Die konstitutionsbezogenen Regelungen sollen primär ein Fallieren des Betroffenen verhindern, während die handlungsbezogenen Regelungen primär dem Schutz Dritter dienen. Von den Einzelinteressen abstrahiert kann auch ein institutionalisiertes Interesse an dem Bestehen und Funktionieren von Märkten und Einrichtungen geschützt werden. Von besonderer Bedeutung sind die Eigenkapital- und Liquiditätsvorschriften. Anstaltslast und Gewährträgerhaftung, die eine Insolvenz verhindern sollen und wie sie ursprünglich für etwa zwei Drittel der Hypothekenbanken galten, bestehen seit der Verständigung II kaum noch. 2. Maßnahmen zur Restrukturierung, Abwicklung und Liquidation Maßnahmen zur Restrukturierung und besonderen Abwicklung existierten nach deutschem Recht nicht. Eine Restrukturierung oder Abwicklung war lediglich im Rahmen privatrechtlicher Vereinbarungen oder im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens möglich, wobei ein Insolvenzplanverfahren nicht schon im (nahen) Vorfeld einer Insolvenz möglich war. a) Allgemeines Insolvenzrecht Das allgemeine Insolvenzrecht der InsO dient nach § 1 InsO primär der Aufteilung des noch vorhandenen Vermögens,141 nicht aber der Fortführung.142 Nur im Rahmen eines Insolvenzplanverfahrens kann als Sekundärziel143 der Erhalt eines

140

S. 4 ff. 141

Siehe auch den Überblick bei Krahnen/Siekmann, Rettungsstrategie ohne Moral Hazard,

Marotzke, JZ 2009, 763 (766). Binder, Bankenintervention und Bankenabwicklung, S. 29 f. Für Bereiche außerhalb des Finanzmarktes wird die Sanierungsfähigkeit unter der InsO unterschiedlich beurteilt, vgl. die Darstellung bei Knöller, ZVglRWiss 108 (2009), S. 287 (298). 143 Binder, KTS 2013, 277 (294). 142

B. Schwachstellen früheren Rechts

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Unternehmens als unmittelbares Ziel verfolgt werden,144 wobei die lange Dauer145 materieller Ungewissheit, die Zäsurwirkung146 und die ungewisse Insolvenzquote bereits zu nicht hinnehmbaren Gläubigerverlusten führen können. Dem Bedürfnis nach Kontinuität147 des Geschäftsbetriebes stehen die Beschränkung der Verfügungsbefugnis, die Gefahr unwirksamer Geschäfte und die (obligatorische)148 Aufhebung der Erlaubnis nach § 35 Abs. 2a KWG entgegen. Weiterhin können an die Insolvenzeröffnung geknüpfte privatrechtliche Rechtsfolgen, etwa Kündigungs- und Beendigungsregelungen, der Fortführung entgegenstehen,149 und es besteht die Gefahr eines Firesales oder Bank Runs.150 Damit ist das allgemeine Insolvenzrecht zur Insolvenzbewältigung am Finanzmarkt weitgehend ungeeignet.151 b) Sondereingriffsrechte des Kreditwesengesetzes Die Sondereingriffsrechte nach den §§ 45 ff. KWG a.F. bezogen sich vor Einführung des Restrukturierungsgesetzes weitgehend auf die Sicherstellung einer ordentlichen Geschäftsführung sowie auf die Einhaltung von Organisations- (§ 45b KWG), Eigenmittel- und Liquiditätsvorgaben (§ 45 KWG). Das seinerzeit in § 46a KWG a.F. (heute in § 46 KWG integrierte)152 Moratorium ermöglichte das Einfrieren des Vermögens und eine weitgehende Einstellung des Geschäftsverkehrs zur Ermöglichung weiterer Maßnahmen.153 Die damit verbundene Zäsurwirkung und gegebenenfalls privatrechtliche Kündigungs- und Beendigungsregelungen stehen auch hier einer Fortführung entgegen. Zuletzt führen Moratorien häufig zu einem Insolvenzverfahren.154 Vergleichbare Probleme bestanden bei einem Moratorium nach § 47 KWG.155 144

Eidenmüller, Finanzkrise, Wirtschaftskrise und das deutsche Insolvenzrecht, S. 35. Eidenmüller, Finanzkrise, Wirtschaftskrise und das deutsche Insolvenzrecht, S. 37 ff. 146 Binder, KTS 2013, 277 (298). 147 Binder, Bankenintervention und Bankenabwicklung, S. 29; Binder, ZHR 179 (2015), S. 83 (85). 148 Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, S. 126 f. 149 Binder, ORDO 64 (2013), S. 377 (384). 150 Singh, The UK Banking Act 2009, S. 4 f. 151 Binder, Bankenintervention und Bankenabwicklung, S. 16, 17 f., 19 f.; Eidenmüller, Restrukturierung systemrelevanter Finanzinstitute, in: FS Hopt, S. 1721; Franke/Krahnen/von Lüpke, ZVglRWiss 113 (2014), S. 556 (557); Hellwig, Gutachten E, S. 53 f.; Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, S. 124. 152 Binder, ZHR 179 (2015), S. 83 (89). 153 Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, S. 37 ff. mit Hinweis auf die Gesetzesbegründung in Fn. 195. 154 Pannen, Krise und Insolvenz bei Kreditinstituten, S. 89 f. 155 Binder, Bankenintervention und Bankenabwicklung, S. 29 f. 145

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Teil 1: Systemrelevanz als Objekt der Regulierung

3. Zwischenergebnis Das deutsche Recht war geprägt von einer deutlichen Zweiteilung. Auf der einen Seite existierten für Unternehmen des Finanzmarktes außerordentlich detaillierte präventive Instrumente, auf der anderen Seite fehlten Vorkehrungen auf reaktiver156 Ebene. Ein besonderes Restrukturierungs- oder Abwicklungsregime für Finanzmarktunternehmen existierte nicht. Vor dem Hintergrund, dass ein Großteil des Retail Bankings wegen Anstaltslast und Gewährträgerhaftung faktisch nicht von einer Insolvenz bedroht war, mag dies verständlich gewesen sein. Die Insolvenzordnung, primär ausgerichtet auf Vermögensverteilung und nicht auf eine systemstabilisierende Fortführung, stellte keine ausreichenden Mittel zur Verfügung, die eine funktionierende Fortführung des Unternehmens oder des Geschäftsbetriebes ermöglicht hätten. Gleiches gilt für die damaligen reaktiven Maßnahmen des KWG. Das einzige Mittel des Moratoriums ist nicht flexibel genug und kann zu einer Insolvenz führen. Zur Zeit der Finanzmarktkrise bestanden somit keine geeigneten hoheitlichen157 Instrumente zum Umgang mit fallierenden Finanzmarktunternehmen,158 die auch auf die Wahrung der Marktstabilität ausgerichtet waren.159 Auch eine makroprudentielle Aufsicht existierte kaum.160

II. Die Ausgangslage nach dem Unionsrecht Das Unionsrecht stellt mit der (neugefassten) Bankenrichtlinie161 und der Aufsichtsverordnung162 an Organisation, Eigenkapital, Liquidität und Aufsicht weitgehend präventive Anforderungen. Auch die sonstigen „großen“ Richtlinien des 156

Vgl. Binder, ORDO 64 (2013), S. 377 (378) mit Fn. 1, S. 380. Einvernehmliche Sanierungsverfahren waren stets möglich und haben auch schon zur Sanierung während des laufenden Geschäftsbetriebes geführt. 158 Binder, Bankenintervention und Bankenabwicklung, S. 28, 29; Hirschmann/Goedeckemeyer, Die Bank, Heft 04/2015, S. 24 (24); Schott, Reaktionen des Staates zur Finanzmarktstabilität, S. 126. 159 Ausführlich Binder, Bankenintervention und Bankenabwicklung, S. 23 ff.; Engelbach/ Friedrich, WM 2015, 662 (662). 160 Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2014/15, S. 194. Zwischenzeitlich werden die Marktrisiken von der EBA vierteljährlich zusammengefasst und veröffentlicht, vgl. EBA, Risk Dashboard, Q1 2015. Auch das Joint Committee veröffentlicht regelmäßig eine Zusammenfassung der Risiken am Finanzmarkt, vgl. Joint Committee, Joint Committee Report on Risks and Vulnerabilities in the EU Financial System, März 2015, JC 2015 07, 5. Mai 2015; vgl. außerdem EBA, Risk Assessment of the European Banking System, Juni 2015. 161 Richtlinie 2013/36/EU, ABl. 2013/L 176/338. Die Richtlinie ersetzt die (zur Zeit der Finanzmarktkrise noch gültige) Richtlinie 2006/48/EG, ABl. 2006/L 177/1 und die Eigenkapitalrichtlinie 2006/49/EG, ABl. 2006/L 177/201. 162 Verordnung (EU) Nr. 575/2013, ABl. 2013/L 176/1. 157

B. Schwachstellen früheren Rechts

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Finanzmarktrechts (Marktmissbrauchsrichtlinie163, OGAW-Richtlinie164, AIFMRichtlinie165) sind weitgehend organisatorischer Natur oder beziehen sich auf bestimmte Produkte und Handlungsweisen, wobei die AIFM-Richtlinie zumindest schon in großem Maße der Gesamtstabilität des Finanzmarktes dienlich sein soll. Ein gemeinsames oder koordiniertes Abwicklungsregime existiert erst seit Einführung des SRM. Im Hinblick auf grenzüberschreitende Sachverhalte fanden sich zur Zeit der Finanzmarktkrise keine ausreichenden Regelungen. Die europäische Insolvenzverordnung166 ist nach deren Art. 1 Abs. 2 auf die meisten Finanzmarktunternehmen nicht anwendbar. Die Rom-I-Verordnung167 und die Rom-II-Verordnung168 betreffen nur Teilbereiche, sind in ihrem Anwendungsbereich weiter eingeschränkt und gelten nach Begründungserwägung (31) der Rom-I-Verordnung nicht für Wertpapierabwicklungs- und Zahlungssysteme sowie nach Art. 1 Abs. 2 lit. c nicht für Verpflichtungen aus bestimmten Wertpapieren. Ähnliches gilt nach der Rom-II-Verordnung nach deren Art. 2 Abs. 2 lit. c. Eine Abstimmung von Sanierungs- und Liquidationsverfahren findet sich allerdings in der Richtlinie 2001/24/EG169 zur Abstimmung, Anerkennung und Unterstützung von Sanierungsmaßnahmen in Bezug auf Zweigstellen von Kreditinstituten (und zwischenzeitlich Wertpapierfirmen). Wegen des beschränkten Anwendungsbereichs (nur Zweigstellen, nur Kreditinstitute, eine nur teilweise170 Regelung bezüglich dinglicher Rechte, beschränkter Begriff der Sanierungsmaßnahmen171) reichte sie jedoch nicht aus. Allein die Finanzsicherheitenrichtlinie172 und die Finalitätsrichtlinie173 schützen das Funktionieren und das Vertrauen in Abwicklungssysteme und die wirtschaftliche Befriedigung aus geleisteten Sicherheiten. Somit fanden sich auch im Unionsrecht, von der Finalitätsrichtlinie und der Finanzsicherheitenrichtlinie abgesehen, keine Vorgaben und Regelungen, die einen 163

Richtlinie 2014/65/EU, ABl. 2014/L 173/349, Neufassung der Richtlinie 2004/39/EG, ABl. 2004/L 145/1. Siehe zum Überblick über die Neufassung: Jacobs/Beker, BaFinJournal 8/ 14, 27. 164 Richtlinie 2009/65/EG, ABl. 2009/L 302/32. 165 Richtlinie 2011/61/EU, ABl. 2011/L 174/1. 166 Verordnung (EG) Nr. 1346/2000, ABl. 2000/L 160/1. 167 Rom-I-Verordnung (vertragliche Schuldverhältnisse), Verordnung (EG) 593/2008, ABl. 2008/L 177/6. 168 Rom-II-Verordnung (außervertragliche Schuldverhältnisse), Verordnung (EG) 864/ 2007, ABl. 2007/L 199/40. 169 Richtlinie 2001/24/EG, ABl. 2001/L 125/15. 170 Maucher, Internationales Bankeninsolvenzrecht, S. 213 ff., 216 ff. 171 Die Übertragung von Vermögensgegenständen auf ein Brückeninstitut war vor Einführung der RL 2014/59/EU von dem Begriff nicht erfasst, da sie nicht der Sanierung des betroffenen Unternehmens dient. 172 Richtlinie 2002/47/EG, ABl. 2002/L 168/43. 173 Richtlinie 98/26/EG, ABl. 1998/L 166/45.

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Teil 1: Systemrelevanz als Objekt der Regulierung

geordneten Umgang mit grenzüberschreitend tätigen Finanzmarktunternehmen im Falle deren Fallierens gewährleistet hätten.174

III. Ergebnis Die Abwicklung oder Reorganisation eines Teils der Finanzmarktunternehmen war ohne die Gefahr erheblicher Störungen der Gesamtwirtschaft nicht möglich oder wurde als nicht möglich angesehen.175 Die Gründe hierfür lagen im Fehlen von Instrumenten, die einen Eingriff bei laufendem Betrieb ermöglicht hätten. Die nach deutschem Recht vorhandenen Mittel waren nicht flexibel genug oder hätten (teilweise) den Geschäftsbetrieb gestört. Auf europäischer Ebene waren für den Krisenfall geschaffene Maßnahmen nur für wenige Geschäftsarten vorhanden. Doch auch möglicherweise vorhandene nationale Maßnahmen, die eine geordnete Abwicklung oder Restrukturierung erlaubt hätten, hätten bei grenzüberschreitenden Sachverhalten nicht in sicherer Weise funktioniert, da eine gegenseitige Anerkennung und Unterstützung nicht gewährleistet war. Die bisherigen Regelungen waren nicht für eine geordnete Abwicklung unter Ausschluss der Gefährdung der Finanzstabilität und unter Zuweisung der Kosten und Risiken an die Inhaber und Gläubiger des Betroffenen geeignet. Damit konnte auch nicht der Entstehung von Fehlanreizen oder einer ungerechten Lasten- und Risikoverteilung begegnet werden.

174 So auch die Einschätzung in den Begründungserwägungen zur RL 2014/59/EU in Begr.Erw. 1. 175 Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2014/15, S. 180 ff.

Teil 2

Verstaatlichungen im Rahmen internationaler Restrukturierungs- und Abwicklungsordnungen Restrukturierungs- und Abwicklungsordnungen finden sich, teilweise zurückgehend auf übernationale Regelungen, in zahlreichen Jurisdiktionen. Zahlreiche dieser Regelungen beinhalten auch die hoheitliche Übertragung einzelner Vermögensgegenstände oder der Anteile auf ein privates oder öffentliches Brückeninstitut.

A. Nationale Restrukturierungsund Abwicklungsordnungen Nationale Restrukturierungs- und Abwicklungsregime bestehen mittlerweile in zahlreichen Staaten.1

I. Das Sanierungs- und Abwicklungsgesetz in Deutschland Das Sanierungs- und Abwicklungsgesetz2 wurde durch das BRRD-Umsetzungsgesetz3 eingeführt. Als vom KWG losgelöstes eigenständiges Gesetz betrifft es im Kern die Sanierung und Abwicklung von Instituten und teilweise von Konzernunternehmen. Es dient insgesamt der Verhinderung systemischer Risiken.4 Neben zahlreichen Vorfeldmaßnahmen, wie der Erstellung von Sanierungs- und 1 Vgl. die ausführliche Darstellung bei FSB, Thematic Review on Resolution Regimes – Peer Review Report, 11. April 2013. Zum Schweizerischen Recht vgl. von der Crone/Beeler, ZBB 2012, 12. Zum Überblick über allgemeine Reaktionen auf die Krise vgl. Eubanks/CRS, The European union’s Response to the 2007 – 2009 Financial Crisis, S. 8 ff. 2 Gesetz zur Sanierung und Abwicklung von Instituten und Finanzgruppen (Sanierungsund Abwicklungsgesetz – SAG), Art. 1 des BRRD-Umsetzungsgesetzes. 3 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2014/59/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Richtlinie 82/891/EWG des Rates, der Richtlinien 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/ 35/EU, 2012/30/EU und 2013/36/EU sowie der Verordnungen (EU) Nr. 1093/2010 und (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates (BRRD-Umsetzungsgesetz). 4 Siehe S. 78.

80

Teil 2: Verstaatlichungen i.R. int. Restrukturierungs- und Abwicklungsordnungen

Abwicklungsplänen, enthält es auch spezifische Abwicklungsinstrumente. Hierzu zählen insbesondere der Bail-in (§§ 89 ff. SAG), ein Bad-Bank-Instrument5 (§§ 107 – 125, 132 – 135 SAG) sowie die Übertragung einzelner Vermögensgegenstände oder ganzer Finanzmarktunternehmen auf einen Dritten, wahlweise auf einen Privaten oder ein staatliches Brückeninstitut (§§ 107 – 125, 126 – 127, 128 – 131 SAG).

II. Die Übertragungsanordnung nach KWG a.F. in Deutschland Durch das Restrukturierungsgesetz6 erfolgte die Etablierung eines Abwicklungsregimes durch die Übertragungsanordnung in den damals neu eingeführten §§ 48a – 48s KWG a.F. Diese ermöglichten es der BaFin, die Geschäftsbereiche eines Kreditinstituts (ganz oder in Teilen, §§ 48j, 48k KWG a.F.) oder von FinanzholdingGruppen und Finanzkonglomeraten (§§ 49p, 48q KWG a.F.) auf einen anderen Rechtsträger zu übertragen.7 Voraussetzung war eine durch das mögliche Fallieren des Betroffenen zu befürchtende Gefährdung des gesamten Finanzmarktes (§ 48b KWG a.F.). Die Übertragung konnte auf ein staatliches Brückeninstitut oder einen privaten Träger erfolgen. Es sollte nach den §§ 48f – 48i KWG a.F. zu einer vollständigen Neuzuordnung von Vermögensgegenständen kommen. Darin lag eine Parallele zum RettungsG und ein Unterschied zu diversen Bad-Bank-Modellen8. Für die übertragenen Gegenstände war abhängig von deren Nettowert ein Ausgleich zu 5

Binder, ZHR 179 (2015), S. 83 (101 f.). Zum Überblick siehe Bliesener, Restrukturierungsgesetz; Brogl, Einführung zum Banken-Restrukturierungsregime, S. 12 ff.; Schott, Reaktionen des Staates zur Finanzmarktstabilität, S. 141 ff. 7 Übersichten liefern Bachmann, ZBB 2010, 459; Bliesener, Restrukturierungsgesetz; Brogl, Übertragungsanordnung; Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Juni 2011, S. 63 ff.; Höche, BB 2010, Nr. 42, Die erste Seite; Obermüller, NZI 2011, 81; Obermüller/Kuder, ZInsO 2010, 2016 (2021); Müller-Eising/Brandi/Sinhart/Lorenz/Löw, BB 2011, 66; Schelo, NJW 2011, 186; Schott, Reaktionen des Staates zur Finanzmarktstabilität, S. 152 ff.; Schuster/ Westpfahl, DB 2011, 221; Schuster/Westpfahl, DB 2011, 282; Wimmer, jurisPR-InsR 6/2011 Anm. 1; Wolfers/Voland, WM 2011, 1159. Mit Blick auf vergleichbare Vorhaben auf internationaler Ebene: Höche, WM 2011, 49; Riethmüller, WM 2010, 2295. Vertiefend: Müller, KTS 2011, 1; sowie die Beiträge in Beilage 4 zu Heft 13 aus DER BETRIEB: Feyerabend/ Behnes/Helios, DB 2011 (Beilage 4), 5; Schabert, DB 2011 (Beilage 4), 6; Stengel, DB 2011 (Beilage 4), 11; Auerbach/Donner, DB 2011 (Beilage 4), 17; Weddehage/Shoukier, DB 2011 (Beilage 4), 23; Feyerabend/Behnes/Helios, DB 2011 (Beilage 4), 30; Feyerabend/Behnes/ Helios, DB 2011 (Beilage 4), 38. Mit Schwerpunkt auf der Frage nach dem Umgang mit Arbeitsverhältnissen: Otto/Mückl, NZI 2011, 91. Zu den Vorentwürfen vgl. Lorenz, M., NZG 2010, 1046; Lorenz, Th., WM 2010, 1723; Pannen, ZInsO 2010, 2026; Wimmer, jurisPR-InsR 17/2010 Anm. 1. Vgl. auch die Stellungnahmen zu BT-Dr. 17/3024, abrufbar unter http://dipbt. bundestag.de/extrakt/ba/WP17/291/29177.html, zuletzt eingesehen am 17. 11. 2015. 8 Vgl. Karpenstein, ZBB 2009, 413; Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2009/10, S. 125 ff. 6

A. Nationale Restrukturierungs- und Abwicklungsordnungen

81

zahlen (§ 48d KWG a.F.). Es wurden zahlreiche Mechanismen zur Sicherstellung der Funktionalität geschaffen, so etwa die Suspendierung von Kündigungs- und Beendigungstatbeständen (§ 48g Abs. 7 KWG a.F.), die Verpflichtung, auf die volle Wirksamkeit der Übertragungsanordnung hinzuwirken (§ 48i KWG a.F9), der Ausschluss von schädlichen Fremdeinflüssen (§ 48l Abs. 2, 3 KWG a.F.) sowie die Einschränkung der gerichtlichen Überprüfbarkeit und eine beschränkte Vollzugsfolgenbeseitigung (§§ 48r, 48s KWG a.F.). Das Sanierungs- und Abwicklungsgesetz hat die Übertragungsanordnung ersetzt.

III. Der UK Banking Act 2009 des Vereinigten Königreichs Im Vereinigten Königreich Großbritannien und Nordirland wurde auf ein Konsultationspapier10 der Bank of England, der damaligen Financial Services Authority („FSA“) und Her Majesty’s Treasury (Finanz- und Wirtschaftsministerium) folgend bereits11 durch den Banking (Special Provisions) Act 200812 der Regierung die Möglichkeit einer Übertragung einzelner Vermögensgegenstände (Sec. 6) oder der Unternehmensanteile (Sec. 3) auf einen staatlichen Träger eingeräumt. Mit dem UK Banking Act 200913 wurde dieser Anfang dann zu einem besonderen Abwicklungsregime für Banken weiterentwickelt. Der UK Banking Act 2009 schuf unter anderem ein besonderes Abwicklungsregime (Part 1; „stabilisation powers“) und ein besonderes Insolvenzverfahren (Part 2) für Banken. Part 3 enthält ergänzende Vorschriften zu den in Part 1 genannten stabilisation powers; diese zielen insbesondere auf eine funktionierende Durchführung der Übertragung und die Aufrechterhaltung des Geschäftsbetriebes ab.14 Mit einer im August 2012 veröffentlichten Konsultation15 hat Her Majesty’s Treasury die Ausweitung besonderer Abwicklungsregelungen auf Investmentfirmen, 9 Die Regelung des § 48i KWG wurde in der Beschlussempfehlung grundlegend neu gefasst: BT-Dr. 17/3407, S. 38 f. 10 Bank of England/HM Treasury/FSA, Financial stability and depositor protection: special resolution regime, Cm 7459, Juli 2008. 11 Zur ersten Entwicklung siehe auch Schilling, in: Kindler/Nachmann, Handbuch Insolvenzrecht in Europa, England und Wales (Erg.-Lfrg. 3/13) Rn. 551 ff. 12 Banking (Special Provisions) Act 2008, 2008 CHAPTER 2. 13 Banking Act 2009, 2009 CHAPTER1 sowie zugehörige Erläuterungen: Banking Act 2009, Explanatory Notes; HM Treasury, Banking Act 2009, Special resolution regime: Code of Practice, November 2010 sowie aus der Literatur Attinger (EZB), LWPS Nr. 13, Dezember 2011, S. 21 ff. 14 Höche, WM 2011, 49 (52). 15 HM Treasury, Financial sector resolution: broadening the regime, August 2012. Zu den Ergebnissen siehe HM Treasury, Financial sector resolution: summary of responses, Oktober 2012 sowie HM Treasury, Special regime for payment and settlement systems: summary of responses, November 2013.

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Teil 2: Verstaatlichungen i.R. int. Restrukturierungs- und Abwicklungsordnungen

zentrale Gegenparteien, sonstige Infrastruktureinrichtungen und Versicherungen in Angriff genommen. Zweck des besonderen Abwicklungsregimes nach Part 1 sind die Sicherung der Finanzstabilität, des Vertrauens in den Bankensektor, der Schutz der Einleger und die Vermeidung der Belastung öffentlicher Kassen.16 Das auf Banken (Sec. 2) beschränkte Regime sieht als besondere Abwicklungsinstrumente den (teilweisen) Verkauf der Anteile oder des Vermögens an einen Privaten (Sec. 11), die (teilweise) Übertragung von Vermögensgegenständen auf eine staatliche Brückenbank (Sec. 12) oder die staatliche Übernahme des Unternehmens (Sec. 13) vor. Die folgenden Vorschriften enthalten Einzelregelungen, die insbesondere auch die Wirkung der Übertragung und die Suspendierung von Kündigungs- und Beendigungsmöglichkeiten enthalten. Diese Regelungen zielen darauf ab, möglichst alle potentiell hinderlichen Umstände zu beseitigen.

IV. Die Orderly Liquidation Authority in den USA Die USA führten mit dem Dodd-Frank-Act17 in Title II (Orderly Liquidation Authority)18 ein Abwicklungsregime für systemrelevante Finanzunternehmen ein, das nach Sec. 204 der Verhinderung von systemischen Risiken und Fehlanreizen dienen soll. Dieses Sonderverfahren ist nach Sec. 203 anwendbar, sofern seine Anwendung von verschiedenen, im Einzelnen benannten Institutionen, empfohlen und durch den Finanzminister nach Rücksprache mit dem Präsidenten angeordnet wird. Voraussetzung ist, dass das Unternehmen einer Insolvenz zumindest nahe ist und keine anderen Möglichkeiten der Abwicklung bestehen, ohne schwerwiegende Auswirkungen auf den Finanzmarkt der USA zu verursachen.19 Das Verfahren ist an das Verfahren nach dem FDIA20 angelehnt.21 Der Anwendungsbereich ist nach Sec. 201(a)(11) sehr weit und erfasst neben Finanzholdingunternehmen auch solche Nicht-Banken, die der Aufsicht durch das Board of Governors of the Federal Reserve System unterliegen, Sec. 201(a)(11)(B)(iii). Ein zentrales Instrument ist auch hier die Übertragung von Vermögensteilen auf ein nach Sec. 210(h) einzurichtendes Brückeninstitut, Sec. 210(a). Damit sollen systemrelevante Teile von solchen abgetrennt werden, die nach den allgemeinen Vorschriften abgewickelt werden kön-

16 Brierley (Bank of England), The UK Special Resolution Regime for failing banks in an international context, S. 5; vgl. auch Singh, The UK Banking Act 2009, S. 6 f. 17 Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act, Pub. L. 111 – 203, 124 STAT. 1376 (2010). 18 Vgl. auch die ausführliche Darstellung bei Lee, 128 Banking L.J. 771 (2011) und bei Lee, 128 Banking L.J. 867 (2011). 19 Webel/CRS, The Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act: Issues and Summary, 29. 7. 2010, S. 6. 20 Federal Deposit Insurance Act, Pub. L. 81 – 797, 64 STAT. 873 (1950). 21 Lee, 128 Banking L.J. 771 (2011), S. 779.

B. Internationale Vorschläge

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nen.22 Vorteile dieses Verfahrens werden im Vergleich zu einem Verfahren nach dem Bankruptcy Code vor allem in der Geschwindigkeit, in dem Verzicht auf Zustimmungserfordernisse nach Sec. 210(a)(1)(G)(i)(II) und in der vorangestellten Abwicklungsplanung gesehen.23

B. Internationale Vorschläge Auch auf internationaler Ebene werden Abwicklungsordnungen für Banken entwickelt.24 Einfluss hatten vor allem die FSB Key Attributes. Zu Abwicklungsregimen für sonstige Finanzmarktunternehmen, insbesondere auch Infrastruktureinrichtungen, erfolgten Konsultationen.25

I. Cross-border-Bank-Resolution-Group Mit dem Bericht und den Empfehlungen der Cross-border-Bank-ResolutionGroup26 („CBRG“) hat der Basler Ausschuss im März 2010 Grundlagen im Zusammenhang mit der Bewältigung von grenzüberschreitenden Krisen angesprochen. Die CBRG stellt insgesamt 10 Empfehlungen auf.27 Unter anderem sollen den Behörden ausreichend Eingriffsinstrumente zur Verfügung stehen, wozu auch die Möglichkeit zählt, Vermögensgegenstände auf einen Dritten zu übertragen (Empfehlung 1). Damit diese Instrumente auch bei grenzüberschreitenden Sachverhalten Wirkung entfalten können, empfiehlt die CBRG den Abschluss von Abkommen und weist auf die in manchen Rechtsordnungen vorhandenen Anerkennungsmöglichkeiten der Behörden hin (Empfehlung 4). Eine in das Ermessen einer Behörde gelegte Entscheidung genügt allerdings nicht den Anforderungen an eine rechtssichere Abwicklung. Mit Empfehlung 8 werden Maßnahmen zur systematischen Risikoreduzierung vorgenommen; beispielhaft genannt sind funktionierende Nettingvereinbarungen und die Verwendung zentraler Gegenparteien. Empfehlung 9 bezieht sich auf das Bedürfnis, bestimmte Verträge oder Dienstleistungen am Laufen zu halten, sodass bestimmte Kündigungs- und Beendigungstatbestände – zumindest 22

Vgl. auch Lee, 128 Banking L.J. 771 (2011), S. 780. Lee, 128 Banking L.J. 867 (2011), S. 869 ff.; zum Ablauf des Verfahrens im Überblick siehe auch Bank of England/FDIC, Resolving Globally Active, Systemically Important, Financial Institutions, 10. 12. 2012, S. 6 f. 24 Vgl. auch die kurze Übersicht bei Höche, Reorganisation systemrelevanter Banken, in: FS Hopt, S. 2006 ff. 25 Siehe S. 49. 26 Basler Ausschuss (BCBS), Report and Recommendations of the Cross-border Bank Resolution Group, März 2010. 27 Basler Ausschuss (BCBS), Report and Recommendations of the Cross-border Bank Resolution Group, März 2010, S. 22 ff. 23

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Teil 2: Verstaatlichungen i.R. int. Restrukturierungs- und Abwicklungsordnungen

zeitweise – suspendiert werden müssen. Dies betrifft insbesondere die empfohlenen Instrumente, damit deren Nutzen nicht konterkariert wird. Die übrigen Empfehlungen betreffen die Reduzierung von Komplexität und Vernetzung der Betroffenen, eine Abwicklungsplanung im Vorfeld einer Gefährdung, die internationale Zusammenarbeit sowie die Vorbereitung eines Ausstiegs aus („kreativen“)28 Unterstützungsmaßnahmen.

II. Ferreira-Bericht Der im Juni 2010 veröffentlichte Ferreira-Bericht29 war das zweite umfassende Dokument zur Neuordnung des Finanzmarktes auf Ebene der EU. Er sieht die Schaffung eines EU-weiten gemeinsamen Abwicklungsrahmens vor. Innerhalb dieses Abwicklungsrahmens soll die EBA als zentrale Abwicklungsbehörde zuständig sein, wobei diese Zuständigkeit auf systemrelevante Banken beschränkt sein soll. Wie hier eine praxisgerechte Einordnung erfolgen soll, wird nicht geregelt. Bis ein solcher Rahmen errichtet ist, soll ein harmonisierter Rechtsrahmen geschaffen werden. Weiterhin werden – nicht detailliert – unter anderem Maßnahmen zur Risikosteuerung, die Einrichtung von Abwicklungsplänen, Eingriffe in die Geschäftsführung, Brückeninstitute sowie die Möglichkeit einer Übertragung von Geschäftsbereichen angesprochen. Für systemrelevante Banken wurde festgestellt, dass ein „Europäisches Kreditinstitutgesetz“ bis Ende 2011 auszuarbeiten sei. Dieser gemeinsame Rechtsrahmen soll rechtliche Hindernisse im Rahmen einer Abwicklung beseitigen. Zuletzt wird die Einrichtung eines Abwicklungsfonds und einer Abwicklungsstelle für grenzüberschreitend tätige Banken empfohlen.

III. FSB Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions 1. Einführung und Entwicklung Die 2011 veröffentlichten „FSB Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions“ („FSB Key Attributes“, „Key Attributes“, „KA“)30 entwerfen – noch mehr in der Neufassung 2014 –31 ein erstes umfassend angelegtes Abwicklungsregime.

28

Basler Ausschuss (BCBS), Report and Recommendations of the Cross-border Bank Resolution Group, März 2010, S. 43. 29 Europäisches Parlament, Plenarsitzungsdokument A7 – 0213/2010. 30 FSB, Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions, Oktober 2011. 31 Siehe S. 46.

B. Internationale Vorschläge

85

Nach der Formulierung der Notwendigkeit eines funktionierenden Abwicklungsregimes32 und der Formulierung des oben genannten Vorschlages (der Key Attributes) wurden mehrere Konsultationen33 durchgeführt. Im Anschluss an die Veröffentlichung der FSB Key Attributes wurde eine Erhebung34 über bestehende nationale Reglungen, im Regelungsbereich der Key Attributes durchgeführt; das Ergebnis wurde in einer Peer Review veröffentlicht.35 In diesem Dokument wurde auch die Ausarbeitung von detaillierten Regelungen unter der Resolution Steering Group des FSB angekündigt. Der Entwurf weiterer Detailvorgaben wurde im November 2012 zur Stellungnahme veröffentlicht.36 Zu einer möglichen Anwendbarkeit der Key Attributes auf Nicht-Banken, unter anderem auch Infrastruktureinrichtungen und Versicherer, wurde im August 2013 konsultiert;37 mit der Neufassung der Key Attributes werden diese auch berücksichtigt. Eine im November 2012 veröffentlichte Konsultation38 zielt auf eine Vertiefung und Detailregelung hinsichtlich der Key Attributes ab. Die Konsultation betrifft in ihrem Teil 2 die Frage funktionierender Abwicklungspläne, insbesondere die genauere Aufstellung von Abwicklungsstrategien, die Vorsorge zur Durchführung der Abwicklung sowie zwischenstaatliche und supranationale Abwicklungsvereinbarungen. Ein wichtiger Punkt ist der Vorschlag zu einer Unterscheidung zwischen einem einheitlichen Abwicklungsverfahren und mehreren parallelen Abwicklungsverfahren, die gegebenenfalls nach einer Trennung mehrerer Teile des Betroffenen durchgeführt werden sollen. Mit Punkt 4.2 wird – abermals und ohne inhaltliche Auseinandersetzung – die Frage der grenzüberschreitenden Anerkennung von Abwicklungsmaßnahmen angesprochen.

32 FSB, Reducing the moral hazard posed by systemically important financial institutions, FSB Recommendations and Time Lines, 20. 10. 2010, S. 3 ff. 33 FSB, Effective Resolution of Systemically Important Financial Institutions, Recommendations and Timelines – Consultative Document, 19. 7. 2011. Die Ergebnisse hierzu sind abrufbar unter http://www.financialstabilityboard.org/press/c_110909.htm, zuletzt eingesehen am 17. 11. 2015, und wurden als Übersicht veröffentlicht: FSB, Effective Resolution on Systemically Important Financial Institutions – Overview of responses to the public consultation, 4. 11. 2011. Eine weitere Konsultation erfolgte im August 2013: FSB, Assessment Methodology for the Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions – Consultative Document, 28. August 2013; die Antworten hierzu sind abrufbar unter http://www.financialsta bilityboard.org/publications/c_131121.htm, zuletzt eingesehen am 17. 11. 2015. 34 FSB, Thematic Peer Review of Resolution Regimes – Questionnaire, 3. 8. 2012. 35 FSB, Thematic Review on Resolution Regimes – Peer Review Report, 11. April 2013. 36 FSB, Recovery and Resolution Planning: Making the Key Attributes Requirements Operational – Consultative Document, November 2012. 37 FSB, Application of the Key Attributes of Effective Resolution Regimes to Non-Bank Financial Institutions – Consultative Document, 12. 8. 2013. 38 FSB, Recovery and Resolution Planning: Making the Key Attributes Requirements Operational – Consultative Document, November 2012.

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Teil 2: Verstaatlichungen i.R. int. Restrukturierungs- und Abwicklungsordnungen

Ein Fortschrittsbericht von November 201239 gibt eine Übersicht über die vorhandenen besonderen Abwicklungsregime verschiedener Länder, namentlich Australiens, Deutschlands, der Niederlande, Spaniens, der Schweiz, des Vereinigten Königreichs und der USA. Sogenannte Crisis Management Groups seien für fast alle der 29 global systemrelevanten Finanzinstitute („G-SIFI“) errichtet worden.40 Die zu erstellenden Abwicklungsvereinbarungen bedürfen noch weiterer Detailregelungen. Einen detaillierten Überblick über den Fortschritt der Implementierung und national vorhandene Instrumente bietet der Bericht vom 11. April 2013.41 Im August 2013 wurde eine Konsultation zur Feststellung der Übereinstimmung nationaler Rechtsordnungen mit den Key Attributes veröffentlicht;42 sie bietet zudem Anhaltspunkte zur (bisherigen) Auslegung der Key Attributes durch das FSB. Bis zum Ende des Jahres 2014 wurden erst in wenigen FSB-Mitgliedstaaten den FSB Key Attributes entsprechende Abwicklungsordnungen eingeführt.43 Im Oktober 2014 wurde eine aktualisierte Fassung der Key Attributes veröffentlicht. Die ursprünglichen Key Attributes wurden hierbei nicht geändert.44 Die wesentlichen Neuerungen bestehen in den Empfehlungen zur Anwendung der Key Attributes auf Infrastruktureinrichtungen45 des Finanzmarktes (insbesondere Zentralverwahrer, Abrechnungssysteme und zentrale Gegenparteien) und deren Nutzer, (Anhang II-1), der Anwendung auf Versicherer (Anhang II-2) sowie der Verbesserung des Schutzes von Vermögenswerten der Kunden (Anhang II-3).46 Ansonsten kam es zu geringfügigen Änderungen (etwa neuer Anhang I-1) und zu redaktionellen

39 FSB, Resolution of Systemically Important Financial Institutions – Progress Report, November 2012. 40 Ebenso FSB, Towards full implementation of the FSB Key Attributes, 12. 11. 2014, S. 11. 41 FSB, Thematic Review on Resolution Regimes – Peer Review Report, 11. April 2013. Zum Überblick siehe auch den Bericht an die G20: FSB, Implementing the FSB Key Attributes of Effective Resolution Regimes – how far have we come?, 15. April 2013. 42 FSB, Assessment Methodology for the Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions – Consultative Document, 28. 8. 2013. 43 FSB, Towards full implementation of the FSB Key Attributes, 12. 11. 2014, S. 5, Anhang 1. Vgl. auch die vorherigen Fortschrittsberichte: FSB, Implementing the FSB Key Attributes of Effective Resolution Regimes – how far have we come?, 15. April 2013; FSB, Resolution of Systemically Important Financial Institutions – Progress Report, November 2012; FSB, Progress and Next Steps Towards Ending „Too-Big-To-Fail“ (TBTF) – Report of the Financial Stability Board to the G-20, 2. September 2013; vgl. auch die Länderübersicht: FSB, Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions, 15. 10. 2014. 44 FSB, Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions, 15. 10. 2014, S. 2. 45 Der Anwendungsbereich entspricht dem der CPSS-IOSCO, Principles for financial market infrastructures, April 2012 (siehe S. 49): FSB, Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions, 15. 10. 2014, S. 57. 46 FSB, Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions, 15. 10. 2014, S. 2.

B. Internationale Vorschläge

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Änderungen. Die Übertragung einzelner Geschäftsbereiche und Vermögensgegenstände wird auch hier empfohlen.47 2. Überblick Die FSB Key Attributes stellen die aus Sicht des FSB notwendigen harmonisierten Elemente eines jeden nationalen Abwicklungsrahmens dar. Ein gemeinsamer Abwicklungsrahmen ist noch nicht vorgesehen. Als Empfehlungen des FSB sind sie nicht bindend und müssten durch nationales Recht umgesetzt werden. Innerhalb der EU erfolgt dies weitgehend durch Richtlinien.48 Ausgangspunkt der Key Attributes ist das Streben nach einem Rechtsrahmen, der es ermöglicht, auch systemrelevante Unternehmen ohne Belastung der Allgemeinheit geordnet abwickeln zu können, ohne dass es zu einem Eingriff in die Ausfallrisikozuweisung kommt und ohne dass erhebliche Störungen des Finanzmarkts zu erwarten sind. Weiterhin soll die ununterbrochene Verfügbarkeit wichtiger Funktionen gewährleistet sein. Darüber hinaus soll den Behörden die Möglichkeit einer Übertragung des gesamten Geschäftsbereichs oder von Teilen im Wege der Anteilsübertragung oder Übertragung einzelner Vertragsverhältnisse ermöglicht werden.49 Die FSB Key Attributes betreffen nach Punkt 1.1 zunächst alle möglicherweise systemrelevanten Finanzunternehmen. Für global systemrelevante Finanzinstitute (Global systemically important Financial Institutions, „G-SIFI“) gelten nach Punkt 1.3 zusätzliche Anforderungen für die internationale Zusammenarbeit und für den Informationsaustausch (Punkte 8, 9, 12), für die Untersuchungen zur Möglichkeit einer Abwicklung sowie für die Erstellung von Restrukturierungs- und Abwicklungsplänen (Punkte 10, 11). Für Infrastruktureinrichtungen („Financial market infrastructures“; „FMI“) sehen die FSB Key Attributes in Punkt 1.2 eine der Bedeutung der Einrichtung entsprechende Regelung nach Art der FSB Key Attributes vor.50 Punkt 2 regelt allgemein die Handlungsgrundlagen der Aufsichtsbehörde. In den Punkten 5 – 7 werden Empfehlungen zur Behandlung der Gläubiger, zur Finanzierung notwendiger Maßnahmen und zu der Wirksamkeit behördlicher Handlungen gemacht. Punkt 7 betrifft als erste von mehreren Empfehlungen die internationale Verflechtung der Abwicklungssubjekte und sieht vor allem eine gegenseitige Unterstützung der Behörden vor. Wichtig sind die Punkte 7.2, 7.3 und 7.5, die vorsehen, 47 Anhang II-1, Nr. 4.13 – 4.16 (Infrastrukturunternehmen), Anhang II-2, Nr. 4.6 – 4.7 (Versicherer), Anhang II-3 Nr. 4.1 – 4.4 (bestimmte Kundengüter). 48 Siehe S. 50. 49 FSB, Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions, Oktober 2011, S. 3 f. 50 Das FSB überlässt diese Regelungen CPSS und IOSCO und kündigt hierzu Absprachen an: FSB, Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions, Oktober 2011, S. 5, Fn. 3.

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Teil 2: Verstaatlichungen i.R. int. Restrukturierungs- und Abwicklungsordnungen

dass sowohl die Rechtsordnungen als auch die jeweiligen Behörden die Maßnahmen fremder Behörden und Rechtsordnungen unterstützen.51 Punkt 11 schließlich betrifft die Aufstellung von Sanierungs- und Abwicklungsplänen. 3. Eingriffsinstrumente Die möglichen Eingriffsinstrumente werden in Punkt 3 aufgeführt. Auf diese soll die Behörde zurückgreifen können, sobald ein Unternehmen nicht mehr „lebensfähig“ ist; auf Zahlungsfähigkeit oder Überschuldung soll es nicht ankommen. Neben verschiedenen, weniger stark eingreifenden Instrumenten (Einflussnahme auf die Geschäftsführung, Kündigungsrechte für bestimmte Verträge, Einrichtung einer Bad-Bank), die in Punkt 3.2 aufgeführt sind, sieht Punkt 3.3 vor, dass Vermögensgegenstände und Verbindlichkeiten auf einen Dritten, beispielsweise eine Brückenbank (Punkt 3.4) übertragen werden können. Die Empfehlungen bleiben in ihrer Detailtiefe weit hinter den Regelungen zur Übertragungsanordnung nach SAG und KWG a.F. zurück. In den Punkten 3.5 und 3.6 wird die Einrichtung von Möglichkeiten zu einem Bail-in, insbesondere einer Kapitalherabsetzung und einer Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital empfohlen, die auch in Verbindung mit anderen Maßnahmen durchführbar sein sollen. In Punkt 4 wird empfohlen, das Zusammenspiel unterschiedlicher gesetzlicher und vertraglicher Gestaltungsmerkmale mit den einzurichtenden Abwicklungsmechanismen zu regeln. Hierzu gehört auf der einen Seite die Durchführbarkeit der Abwicklungsmechanismen und auf der anderen Seite die Frage nach der Aufrechterhaltung insbesondere von Nettingvereinbarungen, Kündigungsrechten und das Erreichen von Beendigungstatbeständen. Hier gilt es, einen praxistauglichen Ausgleich von Einzel- und Gesamtinteressen zu finden sowie die vertraglichen und gesetzlichen Bemühungen um Finanzmarktstabilität nicht zu konterkarieren. Insbesondere sollen Maßnahmen der Abwicklung keine Kündigung oder Beendigung herbeiführen, oder entsprechende Rechte und Mechanismen zeitweise suspendieren (Punkt 4.3).

IV. Exkurs: Abwicklungsregime für Finanzmarkt-Infrastruktureinrichtungen Für Finanzmarktunternehmen, die keine Banken sind, insbesondere Infrastruktureinrichtungen, wurden bisher lediglich (teilweise voneinander unabhängige) Konsultationsverfahren durchgeführt.

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Vgl. auch Punkt 9.1 Abs. viii.

B. Internationale Vorschläge

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CPSS und IOSCO haben (neben der Erstellung allgemeiner Anforderungen52 an Infrastrukturunternehmen) eine Konsultation53 zur Sanierung und zu einem möglichen Abwicklungsrahmen für Infrastrukturunternehmen durchgeführt. Der Abwicklungsrahmen soll grundsätzlich mit den FSB Key Attributes und den genannten CPSS-IOSCO-Prinzipien im Einklang stehen. In den Erläuterungen zur Konsultation werden zunächst die unterschiedlichen Arten von Infrastruktureinrichtungen betont und danach differenziert, ob sie einem Kreditrisiko ausgesetzt sind oder ein solches übernehmen. Im Folgenden werden die Besonderheiten von Infrastruktureinrichtungen und die deshalb differierenden Anforderungen an Abwicklungsmechanismen genannt. So sei insbesondere ein Moratorium wegen der notwendigen Kontinuität der Dienstleistung ungeeignet. Die Übertragung auf einen Dritten sei wegen der geringen Verfügbarkeit von entsprechenden Finanzmarktunternehmen häufig nur als Übertragung auf eine staatliche Brückenbank möglich. Weiterhin wird die besondere Bedeutung von Kündigungs- und Beendigungsklauseln betont. Als Ergebnis54 eines weiteren Konsultationverfahrens wurden die Aspekte der Sanierung und Aufrechterhaltung („recovery“) in einem weiteren Bericht detaillierter geregelt.55 Eine Konsultation56 des FSB zielt auf die Anwendung der FSB Key Attributes auch auf Nicht-Banken, insbesondere auch auf Infrastruktureinrichtungen und Versicherer. Mit der Neufassung57 der Key Attributes wurden auch Infrastruktureinrichtungen erfasst. Der Anwendungsbereich entspricht dem der Anforderungen von CPSS und IOSCO an Infrastrukturunternehmen.58 Eine Konsultation59 der Kommission betrifft die Entwicklung einer EU-Regelung zur Reorganisation und Abwicklung von solchen Unternehmen des Finanzmarktes,

52 CPSS-IOSCO, Principles for financial market infrastructures, April 2012. Zur Umsetzung siehe CPSS-IOSCO, Implementation monitoring of PFMIs – Level 1 assessment report, August 2013 sowie die Aktualisierung hierzu: CPSS-IOSCO, Implementation monitoring of PFMIs: First update to Level 1 assessment report, Mai 2014. Hierzu sind auch Leitlinien ergangen: ESMA, Guidelines and Recommendations regarding the implementation of the CPSSIOSCO Principles for Financial Market Infrastructures in respect of Central Counterparties, ESMA/2014/1133, 4. 9. 2014. 53 CPSS-IOSCO, Recovery and resolution of financial market infrastructures, Juli 2012. 54 CPSS-IOSCO, Recovery of financial market infrastructures – Consultative report, 12. 8. 2013. 55 CPSS-IOSCO, Recovery of financial market infrastructures, Oktober 2014. 56 FSB, Application of the Key Attributes of Effective Resolution Regimes to Non-Bank Financial Institutions – Consultative Document, 12. 8. 2013. Die eingegangenen Antworten sind abrufbar unter http://www.financialstabilityboard.org/publications/c_131025_1.htm, zuletzt eingesehen am 17. 11. 2015. 57 Siehe S. 86. 58 FSB, Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions, 15. 10. 2014, S. 57. 59 Kommission, Consultation on a possible recovery and resolution framework for financial institutions other than banks.

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Teil 2: Verstaatlichungen i.R. int. Restrukturierungs- und Abwicklungsordnungen

die nicht schon unter die BRRD fallen.60 Erfasst werden nach dem bisherigen Stand Infrastruktureinrichtungen61 des Finanzmarktes (zentrale Gegenparteien und Wertpapierzentralverwahrer), Versicherer und Rückversicherer sowie Zahlungsverkehrssysteme. Die Frage, welche Unternehmen noch erfasst werden könnten, ist Teil der Konsultation, beispielhaft werden noch Investmentfonds genannt.62 Die Konsultation ist umfänglich und betrifft sowohl Fragen nach dem Bedürfnis einer Regelung für die jeweiligen Unternehmen, als auch die im Rahmen einer Abwicklung notwendigen Instrumente, zu denen auch die Übertragung von Vermögensgegenständen und erhebliche Eingriffe in Geschäftsabläufe zählen.63

C. Abwicklungsmechanismen auf EU-Ebene Auf EU-Ebene kam es bisher zu zwei maßgeblichen Rechtssetzungsakten im Rahmen der Abwicklung von Kreditinstituten: der BRRD und der SRM-Verordnung.64

I. Sanierungs- und Abwicklungsrichtlinie (BRRD) Mit der Sanierungs- und Abwicklungsrichtlinie65 („BRRD“, „Bank Recovery and Resolution Directive“) kommt es zu einer ersten unionsrechtlichen Abstimmung von Restrukturierungsregimen.

60 Es bleibt abzuwarten, inwiefern sich das Ergebnis dieser Konsultation von der von CPSS und IOSCO (siehe S. 89) unterscheiden wird. 61 Insoweit ergänzt dieses Vorhaben die Empfehlungen von CPSS und IOSCO im präventiven Bereich (CPSS-IOSCO, Principles for financial market infrastructures, April 2012) um eine Regelung der Abwicklung. 62 Kommission, Consultation on a possible recovery and resolution framework for financial institutions other than banks, S. 10, 24, 39 ff. 63 Kommission, Consultation on a possible recovery and resolution framework for financial institutions other than banks, S. 18 ff., 36 ff. 64 Hier soll weitgehend nur ein Überblick über die Kernbereiche erfolgen. Eine Untersuchung erfahren nur für diese Arbeit besonders relevante Punkte. Sofern Spezifika des Instruments des Brückeninstituts betroffen sind, erfolgt eine Untersuchung im Rahmen der Untersuchung des deutschen Umsetzungsgesetzes, des SAG. 65 Richtlinie 2014/59/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Richtlinie 82/891/EWG des Rates, der Richtlinien 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU und 2013/36/EU sowie der Verordnungen (EU) Nr. 1093/2010 und (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl. 2014/L 173/190.

C. Abwicklungsmechanismen auf EU-Ebene

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1. Entwicklung der Sanierungs- und Abwicklungsrichtlinie Den Beginn legislativer Maßnahmen machten im Oktober 2010 die Mitteilung zu einem „EU-Rahmen für das grenzübergreifende Krisenmanagement auf dem Bankensektor“66 und die Mitteilung zu einem „EU-Rahmen für Krisenmanagement im Finanzsektor“67. Sie bezogen sich bereits auf Regelungen zu Eigenkapital, Risikovorsorge, „living wills“, auf Sanierungs- und Abwicklungspläne, Eingriffe in die Geschäftsführung, Vermögensübertragungen innerhalb einer Gruppe sowie auf Prämissen eines gesonderten Abwicklungsregimes und die notwendigen Instrumente, insbesondere bereits die Übertragung einzelner Tätigkeiten auf eine temporäre68 Brückenbank, die Umwandlung von Fremd- in Eigenkapital und die Einrichtung einer Bad-Bank. Hinsichtlich grenzüberschreitender Tätigkeiten von Gruppen wird wegen unterschiedlicher materieller Regelungen und der Neigung zur Abschottung inländischer Vermögenswerte bereits eine Harmonisierung der Abwicklungsregime gefordert, die jedoch nur als ein Schritt auf dem Weg zu einem einheitlichen Abwicklungsregime mit einer zentralen Abwicklungsbehörde auf EUEbene gesehen wurden. Es folgten zwei technische Konsultationsdokumente. Die erste Konsultation69 vom 6. Januar 2011 bezog sich auf technische Details eines möglichen einheitlichen Rechtsrahmens, insbesondere auf Fragen einer verbesserten Aufsicht, etwa durch institutsspezifische Arbeitsgruppen, Regelungen zu Kündigungs- und Beendigungsrechten sowie die Übertragung von Vermögensgegenständen auf einen Dritten und die Errichtung einer Brückenbank. Die Details zu Abschreibungen und einem Bail-in wurden in einem zweiten Diskussionspapier70 gebündelt. Diese Vorbereitungen führten schließlich zu einem Richtlinienvorschlag71 zur Sanierung und Abwicklung verschiedener Finanzmarktunternehmen vom 12. Juni 66 Kommission, KOM(2009) 561 endgültig. Die Stellungnahmen hierzu sind zusammengefasst in: Kommission, Overview of the results of the public consultation on an EU framework for Cross-border crisis management in the banking sector, 11. 3. 2010. Siehe zur Mitteilung auch BR-Dr. 797/09, BR-Dr. 797/1/09, BR-Dr. 797/2/09, BR-Dr. 797/09 (Beschluss). 67 Kommission, KOM(2010) 579 endgültig. Siehe auch BR-Dr. 664/10, BR-Dr. 664/1/10, BR-Dr. 664/10 (Beschluss). 68 Darin liegt ein Unterschied zur deutschen Regelung. 69 Kommission, Technical details of a possible EU Framework for bank recovery and resolution. Die Ergebnisse wurden in zusammengefasster Form im Mai 2011 veröffentlicht: Kommission, Overview of the results of the public consultation on technical details of a possible EU framework for bank resolution and recovery, 5. Mai 2011. 70 Kommission, Discussion paper on the debt write-down tool – bail-in, 2012. 71 Kommission, COM(2012) 280 final/3 – Vorschlag für eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Richtlinien 77/91/EWG und 82/ 891/EG des Rates, der Richtlinien 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/ 36EG und 2011/35/EG sowie der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010; korrigierte Fassung vom 12. Dezember 2012 des Vorschlags der Kommission, COM(2012) 280 final/2. Vgl. auch die Folgenabschätzung Kommission, SWD(2012) 166 final und die Zusammenfassung der Fol-

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Teil 2: Verstaatlichungen i.R. int. Restrukturierungs- und Abwicklungsordnungen

2012.72 Die Richtlinie wurde am 15. Mai 2014 verabschiedet.73 Sie soll als Maßnahme der Mindestharmonisierung74 das nationale Recht hinsichtlich grundlegender Abwicklungsregelungen vereinheitlichen. Die Befugnisse bleiben bei den nationalen Behörden. Die Richtlinie beinhaltet unter anderem Vorgaben zur Verbesserung der Aufsicht, zu Sanierungs- und Abwicklungsplänen, Eingriffen in die Unternehmensstruktur und Unternehmensführung, einem notwendig vorzuhaltenden Mindestmaß75 (Art. 1 Abs. 2, Art. 37 Abs. 9) an Abwicklungsinstrumenten, Kündigungsund Beendigungsmöglichkeiten, zur Abwicklungsfinanzierung sowie zu Regelungen bei grenzüberschreitenden Sachverhalten. 2. Überblick und wesentliche Aspekte der BRRD Die BRRD setzt die im Rahmen der Konsultation häufig benannten76 Merkmale eines möglichen künftigen Abwicklungsrahmens um.77 Dieser enthält zwar noch kein integriertes Abwicklungsregime, aber bereits eine Harmonisierung der wichtigsten zukünftigen Abwicklungsinstrumente. Die Richtlinie besteht aus elf Titeln. Titel I (Art. 1 – 3) regelt den sachlichen und persönlichen Anwendungsbereich und stellt grundsätzliche Anforderungen an die Struktur der mit der Umsetzung der Richtlinie befassten nationalen Behörde. Die Titel II-IV geben den Mitgliedstaaten vor, welche Eingriffsinstrumente (präventiv und reaktiv) mindestens vorhanden sein müssen. Titel V betrifft grenzüberschreitende Sachverhalte mit Ausnahme der Beziehungen zu Drittländern, insbesondere die Errichtung übernationaler Gremien und Rücksichtnahmepflichten. Titel VI regelt die Beziehungen zu Drittländern, insbesondere die Anerkennung dortiger Abwicklungsmaßnahmen und die Zusammenarbeit mit den dortigen zuständigen Behörden. Titel VII verpflichtet die Mitgliedsstaaten zur Errichtung von Abwicklungsfonds, zur gegenseitigen Unterstützung der nationalen EU-Abwicklungsfonds genabschätzung Kommission, SWD(2012) 167 final sowie die Pressemitteilung Kommission, Pressemitteilung vom 6. 6. 2012, IP/12/570. 72 Zum Ablauf des Gesetzgebungsverfahrens siehe http://www.europarl.europa.eu/oeil/pop ups/ficheprocedure.do?reference=2012/0150(COD)&l=en, zuletzt eingesehen am 17. 11. 2015. 73 ABl. 2014/L 173/190. 74 Begr.-Erw. 10, 44 sowie bereits Kommission, COM(2012) 280 final/3, S. 3; Binder, ZHR 179 (2015), S. 83 (91). 75 So bereits die Entwürfe Kommission, COM(2012) 280 final/3, S. 8, 13; Kommission, SWD(2012) 167 final, S. 6; in Abwägung zur Vollharmonisierung noch Kommission, Impact Assessment, SWD(2012) 166 final, S. 7; Rat, Schlussfolgerungen des Rates zu Krisenverhütung, Krisenmanagement und Krisenbewältigung, 17006/1/10 REV 1, 7. 12. 2010, S. 7. 76 Kommission, Overview of the results of the public consultation on technical details of a possible EU framework for bank resolution and recovery, 5. 5. 2011, S. 10 ff. 77 In Anbetracht der umfangreichen Regelung kann hier nur ein kurzer Überblick erfolgen. Vgl. als Überblick auch Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Juni 2014, S. 34 ff.; Dohrn, WM 2010, 2033; Schott, Reaktionen des Staates zur Finanzmarktstabilität, S. 248 ff. sowie zum Entwurf: Chattopadhyay, WM 2013, 405 (406 ff.).

C. Abwicklungsmechanismen auf EU-Ebene

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durch Gewährung gegenseitiger Kredite, zur gemeinsamen Finanzierung von Gruppenabwicklungen sowie zum Rückgriff auf die nationalen Einlagensicherungssysteme im Falle von Abwicklungsmaßnahmen, welche die Einlagensicherungssysteme faktisch entlasten würden. Titel VIII verpflichtet die Mitgliedstaaten zur Statuierung von Sanktionen gegen Beaufsichtigte. Titel IX ermächtigt die Kommission zum Erlass delegierter Rechtsakte. Titel X und XI enthalten Folgeänderungen anderer Sekundärrechtsakte und Schlussbestimmungen, insbesondere Vorgaben zur Zusammenarbeit mit der EBA. a) Anwendungsbereich Die BRRD ist nach Art. 1 UAbs. 1 auf Institute (lit. a, Art. 2 Abs. 1 Nr. 23), mithin Kreditinstitute78 und Wertpapierfirmen79, deren Konzernunternehmen (lit. b), Finanzinstitute, Holdinggesellschaften (lit. c) sowie bestimmte Zweigstellen von Instituten (lit. d) anzuwenden. Die Richtlinie gilt für sämtliche Mitgliedstaaten. Die Mitgliedstaaten dürfen (im Gegensatz zum Entwurf80) jedoch nach UAbs. 2 „[b]ei der Festlegung und Anwendung der Anforderungen [der] Richtlinie und bei der Anwendung der einzelnen ihnen zur Verfügung stehenden Instrumente […]“ quantitative und qualitative Aspekte hinsichtlich der betroffenen Unternehmen berücksichtigen. Damit wird den Mitgliedstaaten ermöglicht, verhältnismäßige Regelungen zu schaffen.81 Aus dem Wortlaut ist nicht eindeutig ersichtlich, ob den Mitgliedstaaten ein durch Kommission und Gerichtshof nur eingeschränkt überprüfbarer Einschätzungs- und Ermessensspielraum bleibt. Die Öffnungsklausel hat hier allgemeinen Charakter und bezieht sich auf die gesamte Richtlinie. Es finden sich jedoch noch an weiteren Stellen Möglichkeiten (für die Mitgliedstaaten), auf eine strikte pauschale Regelung zugunsten verhältnismäßiger, einzelfallorientierter Regelungen und Anforderungen zu verzichten. Nach Art. 4 BRRD können die Mitgliedstaaten die Anforderungen im Bereich der präventiven Sanierungs- und Abwicklungsplanung an die Systemrelevanz des Betroffenen anpassen. Allerdings ist die EBA nach Art. 4 Abs. 5 BRRD berufen, hierzu Leitlinien (Art. 16 VO (EU) 1093/2010) herauszugeben und nach Art. 4 Abs. 6 BRRD später Entwürfe für technische Regulierungsstandards (Art. 10 – 14 VO (EU) 1093/2010, Art. 290 AEUV) zu erarbeiten. Während die Leitlinien keine unmit-

78 Art. 2 Abs. 1 Nr. 2 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 VO (EU) Nr. 575/2013 (mit Ausnahme der Sonderkreditinstitute nach Art. 2 Abs. 5). 79 Nicht privilegierte Wertpapierfirmen nach Art. 2 Abs. 1 Nr. 3 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Nr. 2 VO (EU) 575/2013, i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 RL 2014/65/EU (zuvor noch Verweis auf Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 RL 2004/39/EG). 80 Kommission, COM(2012) 280 final/3. 81 Begr.-Erw. 13, 27.

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Teil 2: Verstaatlichungen i.R. int. Restrukturierungs- und Abwicklungsordnungen

telbare82 rechtliche83 Relevanz haben,84 kommt den später zu erarbeitenden „technischen Regulierungsstandards“ Bedeutung zu, sofern die Kommission den Vorschlägen entsprechende Standards als delegierte Rechtsakte85 i.S.d. Art. 10 – 14 VO (EU) 1093/2010, Art. 290 AEUV erlässt. Art. 32 Abs. 5 BRRD ordnet weiterhin an, dass die Eingriffe (dort bezüglich der Abwicklungsmaßnahmen) verhältnismäßig sein müssen; die Wahrung der Verhältnismäßigkeit wird an zahlreichen Stellen betont.86 Die Richtlinie rekurriert im Rahmen des Anwendungsbereichs somit (auch im Gegensatz zum Kommissionsentwurf) auf die Systemrelevanz des Betroffenen.87 b) Zwecksetzung und Eingriffsvoraussetzungen Die Richtlinie dient insgesamt dem Umgang mit dem Aspekt der Systemrelevanz und verfolgt untergeordnete Einzelzwecke.88 Es muss vom Ausfall eines Betroffenen eine Gefährdung des Finanzmarktes ausgehen.89 Nach Art. 31 Abs. 2 BRRD darf eine Abwicklung nur erfolgen, wenn hierdurch unter anderem kritische Funktionen (des Finanzmarktes) aufrechterhalten werden können (lit. a), erhebliche negative Auswirkungen auf die Finanzstabilität verhindert werden (lit. b), öffentliche Mittel geschont (lit. c) oder Einleger und

82 Ihnen kommt jedoch mittelbar „Lenkungswirkung“ zu, etwa im Rahmen einer Selbstbindung: von Graevenitz, EuZW 2013, 169 (169, 171). 83 In der Praxis werden solche unverbindlichen Akte dennoch beachtet: Kohtamäki, Reform der Bankenaufsicht, S. 75 f., 182 f. 84 Burgard/Heimann, in: Dauses, EU-Wirtschaftsrecht, Band 1 E. IV. (April 2013) Rn. 38; Kohtamäki, Reform der Bankenaufsicht, S. 182. Vgl. auch Kämmerer, NVwZ 2011, 1281 (1282); Siekmann, Die Entstehung des neuen Europäischen Finanzaufsichtssystems, S. 29 f.; Siekmann, Finanzmarktaufsicht in der Krise, S. 199. 85 Es handelt sich dann um originäre Rechtsakte der Kommission, nicht aber um „privates“, gegebenenfalls „verrechtlichtes“ „privates“ Recht; vgl. Becker, Kooperative und konsensuale Strukturen in der Normsetzung, S. 525 ff. (Bezugnahme im Rahmen normkonkretisierender Vorschriften), 532 ff. (§ 292a Abs. 2 Nr. 2 lit. a HGB a.F.), 534 ff. (§ 161 AktG und corporate Governance Kodex). 86 Begr.-Erw. 14, 24, 25, 27, 29, 49, 50, 72, 126, 131, Art. 4 Abs. 11, Art. 6 Abs. 6 UAbs. 2, Art. 7 Abs. 7, Art. 10 Abs. 2, Art. 11 Abs. 5, Art. 17 Abs. 4 UAbs. 2, Abs. 6 lit. b), Art. 29 Abs. 1, Art. 32 Abs. 5, Art. 110 Abs. 1, Art. 112 Abs. 2 lit. a), c). 87 Vgl. (allerdings noch zum Kommissionsentwurf): Dohrn, WM 2010, 2033 (2034). Für eine Einschränkung bereits auf Ebene des Anwendungsbereiches waren auch BVR/VÖB/DSGV, Detailauswertung des Richtlinienvorschlages der Kommission zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen (EU-CrisisManagement), 30. 8. 2012, S. 5. 88 Siehe die Untersuchung zur Zwecksetzung des deutschen Umsetzungsgesetzes, S. 78. 89 Siehe die Untersuchung zu den Eingriffsvoraussetzungen des deutschen Umsetzungsgesetzes, S. 98. Vgl. zum im SAG verwendeten Begriff der Systemrelevanz S. 65.

C. Abwicklungsmechanismen auf EU-Ebene

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Anleger geschützt werden (lit. d, e).90 Hinsichtlich der „Finanzstabilität“ in Buchstabe b) wird explizit auf (unspezifische) Ansteckungen und Infrastruktureinrichtungen abgestellt. Ist nicht nur eine „erhebliche negative Auswirkung auf die Finanzstabilität“ nach Art. 31 Abs. 2 lit. b BRRD zu befürchten, sondern sogar eine „schwerwiegende Bedrohung für die Finanzstabilität“ i.S.d. Art. 39 Abs. 3 lit. a BRRD,91 können die zu beachtenden Verfahrensregeln teilweise auch reduziert werden (Art. 39 Abs. 3 BRRD). „Kritische Funktionen“ werden in Art. 2 Abs. 1 Nr. 35 BRRD definiert.92 Auf ihren Erhalt wird im Rahmen der Abwicklungsinstrumente Bezug genommen (Art. 40 Abs. 1 BRRD). Nicht mehr erfasst ist im Gegensatz zum Kommissionsentwurf (dort Art. 26 Abs. 2 lit. d) die „Vermeidung einer unnötigen Vernichtung von Werten […]“. Zwar können Abwicklungsmaßnahmen sämtlichen Zielen dienlich sein, den Mitgliedstaaten wird dennoch durch Art. 31 Abs. 3 die Befugnis eingeräumt, im Einzelfall die Ziele gegeneinander abzuwägen. Relevanz kann dies etwa in der Abwägung der einzusetzenden öffentlichen Mittel (lit. c) gegen die sonstigen Ziele haben. Jedenfalls kommt den Mitgliedstaaten hier ein nur in eingeschränktem Maße durch Kommission und Gerichtshof überprüfbarer Entscheidungsspielraum zu. Die Verfolgung dieser Ziele wird als „öffentliches Interesse“ bezeichnet (Art. 32 Abs. 5 BRRD), auf Grund dessen Abwicklungsmaßnahmen gerechtfertigt sind (Art. 32 Abs. 1 lit. c BRRD). Der Schutz der Realwirtschaft wird nicht verfolgt. Allerdings wird noch (unspezifisch und pauschal) auf den Schutz öffentlicher Mittel abgestellt. c) Präventive Maßnahmen Die betroffenen Unternehmen müssen nach Art. 4 ff. der Richtlinie (BRRD) Sanierungspläne (Art. 5)93 und Abwicklungspläne (Art. 10)94 erstellen.95 Für 90 Es wird weitgehend auf Merkmale abgestellt, die allgemein unter den Begriff der „Systemrelevanz“ gefasst werden können; siehe S. 65. Noch zum Kommissionsentwurf Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2012/13, S. 167. Skeptisch, insbesondere hinsichtlich der gleichen Wertigkeit der Schutzzwecke auch BVR/VÖB/DSGV, Detailauswertung des Richtlinienvorschlages der Kommission zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen (EU-Crisis-Management), 30. 8. 2012, S. 20. 91 Hierzu hat die EBA gem. Art. 39 Abs. 4 BRRD Leitlinien i.S.d. Art. 16 VO (EU) Nr. 1093/2010 veröffentlicht: EBA, Final Draft Guidelines on factual circumstances amounting to a material threat to financial stability and on the elements related to the effectiveness of the sale of business tool under Article 39(4) of Directive 2014/59/EU, EBA/GL/2015/04, 20. 5. 2015. Vgl. bereits die Konsultation hierzu: EBA, Draft Guidelines on factual circumstances amounting to a material threat to financial stability and of the elements related to the effectiveness of the sale of business tool under Article 39(4) of Directive 2014/59/EU, EBA/CP/ 2014/24, 24. 9. 2014. 92 Siehe S. 78. 93 Die EBA hat hierzu nach Art. 5 Abs. 7 Leitlinien bezüglich der zu verwendenden Szenarien erstellt: EBA, Guidelines on the range of scenarios to be used in recovery plans, EBA/GL/

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Teil 2: Verstaatlichungen i.R. int. Restrukturierungs- und Abwicklungsordnungen

grenzüberschreitende Gruppen müssen die Mutterunternehmen Gruppensanierungspläne erstellen (Art. 7). Weiterhin erstellen die zuständigen Behörden Abwicklungspläne (Art. 10) und Gruppenabwicklungspläne (Art. 12)96 für die Betroffenen, für die sie von den Betroffenen die benötigten Informationen anfordern können (Art. 11). Die zuständigen Behörden können die Sanierungspläne nachbessern lassen und auf die Beseitigung von Sanierungshindernissen (Art. 6;97 ggf. i.V.m. Art. 8) und Abwicklungshindernissen (Art. 17)98 hinwirken; dies gilt auch für die Abwicklungsfähigkeit von Gruppen (Art. 18). Eine im Vergleich zu den Sanierungsplänen nach Art. 5 hohe Praxisrelevanz dürfte den nach Art. 10 aufzustellenden Abwicklungsplänen zukommen. Diese sollen sich nach Art. 10 Abs. 1 auf Maßnahmen beziehen, die durch die Behörde im Rahmen einer Abwicklung durchgeführt werden sollen. Da die Abwicklungspläne nach dieser Vorschrift durch die Abwicklungsbehörde erstellt werden und ihr hierfür ein umfassendes Informationsrecht nach Art. 11 zusteht, sind die Abwicklungsbehörden in der Lage, sich ein umfassendes Bild von der Geschäftstätigkeit und den möglichen Risiken zu machen. Durch die Verbindung aus diesem umfassenden Informationsrecht mit der Befugnis nach Art. 17, Abwicklungshindernisse zu beseitigen, kommt den Abwicklungsplänen somit auch eine präventive, marktschützende Wirkung zu. Diese präventive Wirkung wird allerdings durch die mögliche Eingriffshemmung nach Art. 17 Abs. 3 von vier Monaten zumindest für zeitsensible Maßnahmen relativiert.

2014/06, 18. 7. 2014; weiterhin hat die EBA einen Entwurf zu technischen Regulierungsstandards nach Art. 5 Abs. 10 veröffentlicht: EBA, EBA final draft Regulatory Technical Standards on the content of recovery plans under Article 5(10) of Directive 2014/59/EU establishing a framework for the recovery and resolution of credit institutions and investment firms, EBA/ RTS/2014/11, 18. 7. 2014; zu den zwingend in den Sanierungsplänen zu berücksichtigenden Merkmalen wurde eine Konsultation durchgeführt: EBA, Draft Guidelines on the minimum list of qualitative and quantitative recovery plan indicators – Consultation Paper, EBA/CP/2014/28, 26. 9. 2014. 94 Zu den technischen Regulierungsstandards erfolgte eine Konsultation: EBA – Consultation Paper – Draft Regulatory Technical Standards on the content of resolution plans and the assessment of resolvability, 9. 7. 2014, EBA/CP/2014/16. 95 Siehe auch die früheren Empfehlungen EBA, Recommendation on the development of recovery plans, EBA/REC/2013/02, 23. 1. 2013. 96 Die EBA hat hierzu konsultiert (Fn. 94). 97 Zur Bewertung der Abwicklungspläne hat die EBA einen Entwurf für technische Regulierungsstandards veröffentlicht: EBA, EBA FINAL draft regulatory technical standards on the assessment of recovery plans under Article 6(8) of Directive 2014/59/EU (Bank Recovery and Resolution Directive – BRRD), EBA/RTS/2014/12, 18. 7. 2014. 98 Die EBA hat bezüglich der Erstellung von Leitlinien konsultiert: EBA, Consultation Paper – Draft Guidelines on the specification of measures to reduce or remove impediments to resolvability and the circumstances in which each measure may be applied under Directive 2014/59/EU, EBA/CP/2014/15, 9. 7. 2014.

C. Abwicklungsmechanismen auf EU-Ebene

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d) Frühintervention Bei Verstößen gegen die Bankenrichtlinie oder die Bankenverordnung, insbesondere gegen Kapitalvorschriften, sind nach Art. 27 BRRD99 Frühinterventionen möglich. Die zuständige Behörde kann nach Art. 27 Abs. 1 die Umsetzung des Sanierungsplanes verlangen (lit. a), bestimmte Handlungen der Geschäftsführung anstoßen (lit. b, c), Einfluss auf die Geschäftsführung und deren Besetzung nehmen (lit. d-f); ggf. i.V.m. Art. 28 BRRD), Strukturmaßnahmen fordern (lit. g) und die Abwicklung durch Zugangsrechte und Informationsrechte vorbereiten (lit. h). Nach Art. 29 BRRD kann die Aufsichtsbehörde in gravierenden Fällen einen Sonderverwalter bestellen, der Aufgaben der Geschäftsführung übernimmt. e) Abwicklungsinstrumente Titel IV macht in seinen Art. 37 – 86 BRRD Vorgaben zur Abwicklung. Kapitel I enthält allgemeine Vorgaben. Kapitel II verlangt die Möglichkeit einer Sonderverwaltung. Kapitel III macht Vorgaben zur Bewertung der Vermögensgegenstände des Betroffenen. Kapitel IV schließlich zählt die Abwicklungsinstrumente auf, die in jeder Rechtsordnung mindestens vorgehalten werden müssen.100 Nach Kapitel V muss die Abschreibung101 von Kapitalinstrumenten unabhängig von den sonstigen Abwicklungsmaßnahmen ermöglicht werden. Kapitel VI102 schließlich enthält einzelne Befugnisse, welche die Mitgliedstaaten zur Durchführung der Abwicklungsinstrumente haben müssen. Die Abwicklungsinstrumente des Kapitels IV von Titel IV werden in Art. 37 Abs. 3 BRRD im Einzelnen aufgeführt. Mit dem Instrument der „Unternehmensveräußerung“ können der betroffene Rechtsträger oder Teile seiner Vermögensgegenstände auf einen Dritten übertragen werden (Art. 37 Abs. 3 lit. a, Art. 38 f. BRRD). Mit dem Instrument des „Brückeninstituts“ kann die Übertragung auf einen staatlichen übernehmenden Rechtsträger erfolgen (Art. 37 Abs. 3 lit. b, Art. 40 f. BRRD). Die Richtlinie sieht das Brückeninstitut (im Gegensatz zu den Regeln des KWG a.F., RettungsG und FMStG) ausdrücklich als mittelfristiges103 Vehikel an und ordnet in Art. 41 Abs. 2 – 8 BRRD an, dass die übertragenen Vermögensgegenstände

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Die EBA hat Leitlinien hinsichtlich der Eingriffsbedingungen aufgestellt: EBA, Guidelines on triggers for use of early intervention measures pursuant to Article 27(4) of Directive 2014/59/EU, Final Report, EBA/GL/2015/03, 8. 5. 2015; vgl. zuvor die Konsultation EBA, EBA/CP/2014/21, 22. 9. 2014. 100 Siehe S. 92 mit Nachweisen in Fn. 75. 101 Die deutsche Übersetzung „Herabschreibung“ ist ein Übersetzungsfehler; im Englischen heißt es „write down“. 102 Die deutsche Fassung auf ABl. 2014/L 173/190 hat „Kapitel V“ doppelt vergeben. Richtig ist wohl „Kapitel VI“. 103 Richtlinie 2014/59/EU, Begr.-Erw. 65.

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Teil 2: Verstaatlichungen i.R. int. Restrukturierungs- und Abwicklungsordnungen

privatisiert und das Brückeninstitut abgewickelt werden müssen. Für das SAG hat der deutsche Gesetzgeber dies übernommen. Nach Art. 37 Abs. 3 lit. c, Art. 42 BRRD können (problematische) Vermögenswerte auf einen Dritten („Bad Bank“104) übertragen werden, sofern deren Abwicklung im Rahmen eines normalen Insolvenzverfahrens die Finanzmarktstabilität gefährden könnte.105 Art. 37 Abs. 3 lit. d und Art. 43 ff. BRRD ermöglichen die Umwandlung von Hybrid- und Fremdkapital in Eigenkapital106 („Bail-in“).107 Mit den Art. 63 ff. BRRD werden die Mitgliedstaaten verpflichtet, einzelne Hilfsbefugnisse zu schaffen, die sicherstellen sollen, dass die Abwicklungsinstrumente faktisch funktionieren. f) Grenzüberschreitende Sachverhalte Die Richtlinie hält Regelungen zum Umgang mit Wirksamkeitsbeschränkungen bereit, die sich aus der grenzüberschreitenden Natur der Sachverhalte und Regelungsbedürfnisse ergeben. aa) Regelungen für EU-Sachverhalte Zunächst sollen nach Art. 87 – 92 BRRD Abwicklungskollegien108 eingerichtet werden. 104 Adolff/Eschwey, ZHR 177 (2013), S. 902 (962); Binder, KTS 2013, 277 (289); Binder, ZHR 179 (2015), S. 83 (101 f.) Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Juni 2014, S. 38. 105 Vgl. Adolff/Eschwey, ZHR 177 (2013), S. 902 (917); hierzu hat die EBA gem. Art. 42 Abs. 14 BRRD Leitlinien i.S.d. Art. 16 VO (EU) Nr. 1093/2010 veröffentlicht: EBA, Final Draft Guidelines on the determination of when the liquidation of assets or liabilities under normal insolvency proceedings could have an adverse effect on one or more financial markets under Article 42(14) of Directive 2014/59/EU, EBA/GL/2015/05, 20. 5. 2015. Vgl. bereits die Konsultationen: EBA, Consultation Paper – Draft Guidelines on the determination when the liquidation of assets or liabilities under normal insolvency proceedings could have an adverse effect on one or more financial markets under Article 42(14) of Directive 2014/59/EU, Draft Guidelines on factual circumstances amounting to a material threat to financial stability and of the elements related to the effectiveness of the sale of business tool under Article 39(4) of Directive 2014/59/EU, EBA/CP/2014/24, 24. 9. 2014. 106 Dieses Instrument findet sich schon in dem frühen Diskussionspapier Kommission, Discussion paper on the debt write-down tool – bail-in, 2012. 107 Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Juni 2014, S. 38 ff. Die EBA soll zur Abschreibung und zur Abstimmung mit der VO (EU) 575/2013 nach Art. 48 Abs. 6 RL 2014/59/EG Leitlinien entwerfen; hierzu hat sie konsultiert: EBA, Draft Guidelines concerning the interrelationship between the BRRD sequence of writedown and conversion and CRR/CRD IV – Consultation Paper, EBA/CP/2014/29, 1. Oktober 2014. 108 Vgl. die Standards der EBA zur Arbeitsweise der Abwicklungskollegien nach Art. 88 Abs. 7 BRRD: EBA, EBA FINAL draft Regulatory Technical Standards on resolution colleges under Article 88(7) of Directive 2014/59/EU, 3. 7. 2015.

C. Abwicklungsmechanismen auf EU-Ebene

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Hinsichtlich der grenzüberschreitenden Wirksamkeit wird zunächst die Richtlinie 2001/24/EG nach Art. 117 RL 2014/59/EU in ihrem Anwendungsbereich (für Zweigstellen) auf Abwicklungsmaßnahmen nach der Richtlinie 2014/59/EU ausgeweitet.109 Die BRRD selbst sieht Anerkennungsverpflichtungen hinsichtlich der Abwicklungsmaßnahmen anderer Mitgliedstaaten vor.110 bb) Drittstaatenregelung Für Drittstaatensachverhalte ist allgemein die Möglichkeit einer nationalen Anerkennung fremder Maßnahmen in Art. 94 BRRD geregelt. Werden Abwicklungsgegenstände von der Wirkung einer Abwicklungsmaßnahme nicht erfasst, weil die Gegenstände fremdem Recht unterliegen, haben nach Art. 67 Abs. 1 BRRD die Beteiligten auf eine Übertragung hinzuwirken.111 Ist eine Übertragung voraussichtlich nicht möglich, soll eine Übertragung unterbleiben.112 g) Rechtsschutz Art. 85 Abs. 2 BRRD verlangt die grundsätzliche Möglichkeit, gegen Maßnahmen nach der Richtlinie Rechtsschutz erlangen zu können.113 Der Rechtsschutz soll teilweise in einem beschleunigten Verfahren erfolgen, und die Entscheidungskompetenz der Gerichte sowie die Rechtsfolgen aufhebender Entscheidungen in bestimmten Fällen sollen beschränkt werden. Für Krisenpräventionsmaßnahmen und „sonstige Befugnisse“ ist der Rechtsschutz nach Art. 85 Abs. 2 BRRD uneingeschränkt gegeben. Für Krisenmanagementmaßnahmen i.S.d. Art. 2 Abs. 1 Nr. 102 BRRD, also insbesondere Abwicklungsmaßnahmen, ist der Rechtsschutz jedoch nach Art. 85 Abs. 3, 4 BRRD eingeschränkt. aa) Einschränkung der richterlichen Entscheidungsbefugnis Art. 85 Abs. 3 S. 2 BRRD sieht eine Beschränkung der gerichtlichen Kontrolldichte vor.114

109

Siehe hierzu die Untersuchungen zum deutschen Umsetzungsgesetz auf S. 139. Siehe hierzu die Untersuchungen zum deutschen Umsetzungsgesetz auf S. 140. 111 Siehe hierzu die Untersuchungen zum deutschen Umsetzungsgesetz auf S. 145. 112 Siehe hierzu die Untersuchungen zum deutschen Umsetzungsgesetz auf S. 146. 113 Die Begr.-Erw. 88 stellt auf die entsprechenden Anforderungen aus Art. 47 der Grundrechtecharta ab. 114 Siehe hierzu die Untersuchungen zum deutschen Umsetzungsgesetz auf S. 149. 110

100 Teil 2: Verstaatlichungen i.R. int. Restrukturierungs- und Abwicklungsordnungen

bb) Verfahrensbeschleunigung Gerichtliche Entscheidungen sollen in beschleunigter Weise erfolgen. Hierzu sehen Art. 85 Abs. 1 BRRD die Möglichkeit eines vorgeschalteten gerichtlichen Zustimmungsverfahrens und Art. 85 Abs. 3 für ordentliche Rechtsmittel ein beschleunigtes Rechtsschutzverfahren vor. (1) Zustimmungsverfahren Nach Art. 85 Abs. 1 BRRD darf nationales Recht vorsehen, dass Krisenpräventionsmaßnahmen und Krisenmanagementmaßnahmen von einer gerichtlichen vorab erteilten Zustimmung abhängig sind. Das gerichtliche Zustimmungsverfahren nach Absatz 1 muss – sofern es eingerichtet wird – stets als beschleunigtes Verfahren ausgestaltet sein. Da das Verfahren jedoch nicht durch die Richtlinie vorgegeben ist, besteht hier kein Konfliktpotential mit nationalem Recht. Nach Begr.-Erw. 92 geht der Richtliniengeber davon aus, dass eine gerichtliche Entscheidung innerhalb von 24 Stunden herbeigeführt werden können sollte. Entsprechende Stellen bei den Gerichten müssten – gerade für die Wochenenden – eingerichtet werden. Eine Umsetzung im SAG ist nicht erfolgt. Dies ist unschädlich, da keine Umsetzungspflicht besteht. (2) Rechtsschutzverfahren Art. 85 Abs. 3 S. 2 BRRD verlangt ein „beschleunigtes“ Prüfungsverfahren.115 In Deutschland wurde dies durch eine Beschränkung des Instanzenzugs und den Wegfall eines Widerspruchsverfahrens umgesetzt.116 cc) Einschränkung der Vollzugsfolgenbeseitigung und aufschiebende Wirkung Durch Art. 85 Abs. 4 der Richtlinie werden die Folgen eines Widerspruchs und einer Anfechtungsklage eingeschränkt.117 h) Verschiedenes Die Vorgaben der Finalitätsrichtlinie gehen denen der BRRD nach Art. 80 vor.118

115

Siehe hierzu die Untersuchungen zum deutschen Umsetzungsgesetz auf S. 147. Siehe hierzu die Untersuchungen zum deutschen Umsetzungsgesetz auf S. 149. 117 Siehe hierzu die Untersuchungen zum deutschen Umsetzungsgesetz auf S. 149 (aufschiebende Wirkung) und S. 154 (eingeschränkte Vollzugsfolgenbeseitigung). 118 Dies entspricht auch dem Dafürhalten der EZB, Stellungnahme zu COM(2012) 280 final, CON/2012/99, ABl. 2013/C 39/1, S. 19. 116

C. Abwicklungsmechanismen auf EU-Ebene

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Nach Art. 64 Abs. 1 lit. a BRRD soll die Befreiung der Übertragungsgegenstände von etwaigen Belastungen möglich sein.119 Nach Buchstabe b) können Erwerbsrechte aufgehoben werden. Nach Buchstabe f) können Verträge annulliert oder Vertragspartner ausgewechselt werden. Nach Art. 65 BRRD kann der Betroffene zur Bereitstellung von Einrichtungen und Dienstleistungen in Bezug auf die Übertragungsgegenstände verpflichtet werden, die für einen effizienten Betrieb des übertragenen Geschäfts benötigt werden.120 Auch Gruppenunternehmen sind mögliche Verpflichtete. Sofern diesen gegenüber zusätzliche Eingriffe erfolgen, bedürfen die Eingriffe einer eigenen Rechtfertigung. Weiterhin werden Mitgliedstaaten nach Art. 65 Abs. 2 BRRD verpflichtet, auch von fremden Behörden ergangene Anordnungen durchzusetzen, was den Grundsatz der souveränen Gleichheit verletzen könnte,121 jedoch zumindest im Rahmen einer supranationalen Regelung und nach den Prinzipien der Herkunftslandaufsicht möglich ist. i) Verhältnis zum Beihilferecht Die BRRD zielt nicht nur auf die Bekämpfung von Systemkrisen, sondern auch auf die Sanierung und Abwicklung fallierender Unternehmen außerhalb systemweiter Krisen ab. Deshalb ist die BRRD keine verdrängende Spezialregelung zum Beihilferecht. Dies wird bereits in den Begründungserwägungen mehrfach konstatiert.122 Es sind nach Art. 2 Abs. 1 Nr. 53 der Richtlinie das gesamte Beihilferecht, nicht lediglich die primärrechtlichen Vorgaben zu berücksichtigen. Teilweise ist das Beihilferecht nicht nur zu beachten, sondern es wird bereits im Rahmen der Zulässigkeit von Richtlinieninstrumenten darauf Bezug genommen und somit zur Handlungsermächtigung herangezogen (Art. 32 Abs. 4 lit. d123 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 Nr. 28 BRRD); dies ist jedoch systemwidrig, da das Beihilferecht eigentlich im Rahmen der Rechtmäßigkeit erst nachgeordnet zu beachten ist. Der Vorrang des Beihilferechts gilt allgemein für Abwicklungsinstrumente (Art. 34 Abs. 3, Art. 63 Abs. 2 UAbs. 3 BRRD) und im Falle des Rückgriffs auf 119

Siehe hierzu die Untersuchungen zum deutschen Umsetzungsgesetz auf S. 129. Hierzu hat die EBA gem. Art. 65 Abs. 5 BRRD Leitlinien i.S.d. Art. 16 VO (EU) Nr. 1093/2010 veröffentlicht: EBA, Final Draft Guidelines on the minimum list of services or facilities that are necessary to enable a recipient to operate a business transferred to it under Article 65(5) of Directive 2014/59/EU, EBA/GL/2015/06, 20. 5. 2015. Vgl. bereits die Konsultation hierzu: EBA, Consultation Paper – Draft Guidelines on the minimum list of services or facilities that are necessary to enable a recipient to operate a business transferred to it under Article 65(5) of Directive 2014/59/EU, EBA/CP/2014/23, 24. 9. 2014. 121 Vgl. Kment, Grenzüberschreitendes Verwaltungshandeln, S. 449 f. 122 Begr.-Erw. 47, 55, 57, 69. 123 Vgl. auch die Leitlinien der EBA: EBA, Guidelines on the types of tests, reviews or exercises that may lead to support measures under Article 32(4)(d)(iii) of the Bank Recovery and Resolution Directive, EBA/GL/2014/09, 22. 9. 2014. 120

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staatliche Finanzierungsquellen im Rahmen der Abwicklung (Art. 37 Abs. 10 lit. b, Art. 56 Abs. 1 BRRD). Der Vorrang des Beihilferechts gilt weiterhin im Speziellen hinsichtlich der einzelnen Abwicklungsinstrumente. Für das Instrument des Brückeninstituts124 ist Art. 41 BRRD einschlägig, wonach insbesondere auch eine mögliche Stützung eines Brückeninstituts (Abs. 1 lit. g BRRD) und eventuelle Veräußerungen von Vermögenswerten des Brückeninstituts (Abs. 4 UAbs. 2 BRRD) mit dem Beihilferecht in Einklang stehen müssen. Für das Instrument der Unternehmensveräußerung gelten Art. 38 Abs. 2, Art. 39 Abs. 2 BRRD, wonach insbesondere Leistung und Gegenleistung jeweils nicht gegen das Beihilferecht verstoßen dürfen. Für das Instrument der Ausgliederung verlangt Art. 42 Abs. 6 BRRD ausdrücklich, dass die Gegenleistung für die übertragenen Vermögenswerte dem Beihilferecht entsprechen muss. Die Ausnahme bestimmter Verbindlichkeiten aus dem Kreise der von einem Bail-in erfassten Verbindlichkeiten muss nach Art. 44 Abs. 12 S. 2 BRRD mit dem Beihilferecht vereinbar sein. Ein im Rahmen eines Bail-in zu erstellender Reorganisationsplan125 muss nach Art. 52 Abs. 1 S. 2 BRRD mit einem nach dem allgemeinen Beihilferecht zu erstellenden Umstrukturierungsplan vereinbar sein; damit ist ein Reorganisationsplan nicht speziell zu einem Umstrukturierungsplan, sondern muss die Anforderungen beider Regelungsregime erfüllen, wobei nach dem Wortlaut (der Telos ist nicht ersichtlich) des Art. 52 Abs. 1 S. 2 BRRD die Vorgaben für Umstrukturierungspläne Vorrang haben. „Außerordentliche finanzielle Unterstützungen“ i.S.d. Art. 2 Abs. 1 Nr. 28 BRRD, also Stützungsmaßnahmen außerhalb von Abwicklungsinstrumenten, müssen nach Art. 32 Abs. 4 UAbs. 2 S. 1, Art. 56 Abs. 1 BRRD uneingeschränkt mit dem Beihilferecht im Einklang stehen. Ebenso haben Einschätzungen und Planungen zu möglichen Abwicklungen unabhängig von außerordentlichen finanziellen Unterstützungen zu erfolgen.126 Der Einsatz „außerordentlicher finanzieller Unterstützungen“ ist hierbei nicht als Alternative127 zu Abwicklungsmaßnahmen vorgesehen. Art. 2 Abs. 1 Nr. 28 BRRD ist insoweit missverständlich. Er ist stets mit den Vorschriften der Art. 32 Abs. 4 UAbs. 2 S.1, Art. 37 Abs. 10, Art. 56 Abs. 1 BRRD zu lesen. Im Ergebnis sind „außerordentliche finanzielle Unterstützungen“ damit nur möglich, sofern auch Abwicklungsmaßnahmen erfolgen und eine zusätzliche Stützung notwendig ist. Die Richtlinie ermöglicht keine Rechtfertigung von abwicklungsunabhängigen Stützungsmaßnahmen. Diese müssen am allgemeinen Beihilferecht gemessen werden. 124

Vgl. bereits die Erwägungen zum Kommissionsentwurf: Kommission, COM(2012) 280 final/3, S. 18. 125 Zur Erstellung des Reorganisationsplans führt die EBA eine Konsultation durch: EBA, Consultation Paper, Draft Regulatory Technical Standards and guidelines on Business Reorganisation Plans under Directive 2014/59/EU (BRRD), EBA/CP/2015/05, 9. 3. 2015. 126 Art. 5 Abs. 3; Art. 10 Abs. 3 S. 2 lit. a); Abs. 7 S. 2 lit. i) Nr. ii; Art. 12 Abs. 3 lit. f.) Nr. i; Art. 15 Abs. 1 lit. a); Art. 16 Abs. 1 lit. a); Art. 36 Abs. 5 S. 2, Art. 74 Abs. 3 lit. c); Begr.-Erw. 31. 127 So aber wohl die Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Juni 2014, S. 38.

C. Abwicklungsmechanismen auf EU-Ebene

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Damit ist auch im Rahmen der Richtlinie stets das Beihilferecht zu beachten. Dies gilt auch, sofern Abwicklungsmaßnahmen nach der BRRD im Rahmen des einheitlichen Abwicklungsrahmens nach der SRM-Verordnung erfolgen (Art. 19 Abs. 1 SRM-VO). j) Verhältnis zu sonstigem Sekundärrecht Die BRRD ist eine spezielle Richtlinie des Gefahrenabwehrrechts. Es stellt sich die Frage nach dem Verhältnis zu sonstigem, auf ordentliche Sachverhalte bezogenem Sekundärrecht. aa) Exkurs: Suspension von Vorgaben des sekundären EU-Rechts Im Rahmen gefahrenabwehrrechtlicher Maßnahmen kann der Staat sich veranlasst sehen, von den allgemeinen Regeln abzuweichen. Nach deutschem Recht ist diese Abkehr in der Regel eine Frage der Erforderlichkeit und Angemessenheit und kann im Einzelfall erfolgen. Gleiches gilt für Einschränkungen der Grundfreiheiten des Primärrechts. Problematisch ist jedoch die Abkehr von sekundärrechtlichen Vorgaben. Auch hinsichtlich sekundärrechtlicher Regelungen kann für besondere Fälle eine Suspension allgemeiner Vorgaben sinnvoll sein.128 Eine Suspendierungskompetenz kommt den Mitgliedstaaten grundsätzlich nicht zu. Es kommt jedoch im Grundsatz eine teleologische Reduktion sekundärrechtlicher Regelungen in Betracht. Hierbei ist zu untersuchen, ob eine Regelung totalen Anspruch erhebt und stets uneingeschränkt gültig ist, oder ob sie außerhalb des vom Normgeber berücksichtigten Normalfalls in Ausnahmesituationen Raum für Abweichungen bietet. Nimmt man eine Abweichungsmöglichkeit an, ist weiter zu untersuchen, ob die Mitgliedstaaten Einschätzungsspielräume hinsichtlich der Abweichung haben. Richtlinien sind nur hinsichtlich ihres Zieles, dem herzustellenden Rechtszustand, verbindlich (Art. 288 UAbs. 3 AEUV).129 Den Mitgliedstaaten verbleibt insoweit kein Anwendungsspielraum. Die Möglichkeit zu einem Abweichen von Sekundärrechtsakten ist damit auf EU-Ebene zu suchen. Sie kann sich aus der Auslegung der Sekundärrechtsakte ergeben, wenn der Rechtsakt für bestimmte Sachverhalte keine Bedeutung beansprucht, oder aus einer unionsrechtlichen (ungeschriebenen) Abweichungsmöglichkeit. Die Auslegung sekundärrechtlicher Maßnahmen erfolgt grundsätzlich nach den bekannten Auslegungsmethoden nach Wortlaut, Systematik, Telos und Entste-

128 So etwa Kommission, Overview of the results of the public consultation on technical details of a possible EU framework for bank resolution and recovery, 5. 5. 2011, S. 23 f. 129 Geismann, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, 7. Aufl. 2015, Art. 288 AEUV Rn. 41; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV (August 2012) Rn. 112.

104 Teil 2: Verstaatlichungen i.R. int. Restrukturierungs- und Abwicklungsordnungen

hungsgeschichte,130 wobei der systematischen und der teleologischen Auslegung eine besondere Rolle zukommt.131 (1) Inhärente Ausnahmetatbestände Häufig sehen die Sekundärrechtsakte bereits Ausnahmetatbestände vor, sodass die Auslegung dann in der Regel zu dem Ergebnis führt, dass außerhalb des Ausnahmetatbestandes eine Abweichungsmöglichkeit nicht gegeben ist.132 Auch eine Analogie scheidet in der Regel aus, da wegen des Vorhandenseins einer Ausnahmeregelung nicht davon auszugehen ist, dass der Gesetzgeber die Notwendigkeit von Ausnahmeregelungen übersehen haben wird. Es ist jedoch zu beachten, dass diese Überlegungen lediglich regelungsinhärente Ausnahmen erfassen.133 (2) Teleologische Beschränkung des Anwendungsanspruchs Die Auslegung kann auch ergeben, dass ein Rechtsakt entgegen seinem strikten Wortlaut keinen uneingeschränkten Geltungsanspruch hat, wenn der ermittelte Telos zeigt, dass der Rechtsakt Wirkung für ordentliche Normalfälle, nicht jedoch für (besonders außergewöhnliche) außerordentliche Sachverhalte, etwa im Rahmen der speziellen Gefahrenabwehr134 haben soll.135 Gerade für in besonderem Maße als außergewöhnlich zu bewertende Umstände von besonderer Wichtigkeit136 scheint die Annahme einer Ausnahmemöglichkeit 130

Streinz, Europarecht, S. 226 f. Vgl. Mayer, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 19 EUV (Juli 2010) Rn. 53 ff. 132 So etwa im Falle der Sanierungs- und Abwicklungsrichtlinie, siehe S. 67. 133 Auf dieser Ebene zunächst auch der EuGH (Fn. 139). 134 Ebenso sieht auch die portugiesische Regierung im Fall Pafitis Ausnahmemöglichkeiten zur Gefahrenabwehr: EuGH, Urteil vom 12. März 1996, Rs. C-441/93, Slg. 1996, I-1363, Rn. 34 ff. 135 So wohl auch Langenbucher, ZGR 2010, 75 (85); im Ergebnis wohl auch Noack, AG 2009, 227 (230 f.). Auch Wieneke/Fett, NZG 2009, 8 (13) lassen die Frage zu, ob der Normgeber besondere Fälle als „mitberücksichtigt angesehen [hat]“. Ähnlich die Grundüberlegung des EuGH (Fn. 380). A.A. ist wohl die Kommission, KOM(2009) 561 endgültig, S. 13, die von einer obligatorischen Geltung spricht und nicht differenziert. Spindler, DStR 2008, 2268 (2273) verlangt eine ausdrückliche Ausnahmeregelung für Notstände. Unentschieden, jedoch grundsätzlich wohl dem (ablehnenden) EuGH (S. 65) folgend: Seiler, Oliver/Wittgens, Jonas, ZIP 2008, 2245 (2248 f.). Unentschieden, jedoch die mögliche Sonderbehandlung außergewöhnlicher Sachverhalte erkennend: Attinger (EZB), LWPS Nr. 13, Dezember 2011, S. 29 f. 136 Wann solche vorliegen, ist im Einzelfall zu beurteilen und obliegt zuletzt der Bewertung durch den EuGH. In der Karella/Karellas-Entscheidung hat der EuGH sich nicht mit solchen Fällen auseinandergesetzt, was sich auch in dem Verweis auf die vorhandenen Ausnahmetatbestände zeigt, die nichts mit einem solch außergewöhnlichen Sachverhalt zu tun haben; er hat keinen besonders wichtigen außenstehenden Zweck beachtet: EuGH, Urteil vom 30. Mai 1991, Rs. C-19/90 und C-20/90, Slg. 1991, I-2710, Rn. 27, 31. Vgl. zur Subsumtion umfassender Systemkrisen auch Binder, WM 2008, 2340 (2347), der auch für die aktuelle Krise die Grundsätze der Pafitis-Entscheidung anwendet. 131

C. Abwicklungsmechanismen auf EU-Ebene

105

sinnvoll.137 Dass der Wortlaut darauf nicht schließen lässt, ist dem Umstand der Abstraktheit materieller Gesetze, hier Verordnungen und Richtlinien, geschuldet. Auch eine obligatorische Relativierungsklausel hinsichtlich des Anwendungsbereichs wäre überflüssig.138 Der Normgeber hat sich noch nicht dazu geäußert, ob für den Normalfall gedachte Regelungen einen absoluten und uneingeschränkten Gültigkeitsanspruch haben sollen. Eine solche Wirkung wäre gefährlich, da sie praktisch zu einem Hemmnis kurzfristiger Handlungen führen würde, welches gerade im Bereich der Gefahrenabwehr nicht hinzunehmen ist. Eine solche Wirkung stieße auch auf erhebliche Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit mit dem Rechtsstaats- und dem Demokratieprinzip sowie dem Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung. (3) Rechtsprechung des EuGH Der EuGH erkennt grundsätzlich regelungsinhärente Ausnahmetatbestände an. Sofern solche in einem Rechtsakt vorhanden sind, verneint er weitere (inhärente) Ausnahmemöglichkeiten. So stellt er unter Bezugnahme auf die ausdrücklichen Ausnahmetatbestände etwa fest, dass die Kapitalrichtlinie auch ohne Ausnahme anwendbar ist, wenn die Gesellschaft sich in Schwierigkeiten befindet und für das Gemeinwesen besonders wichtig ist. 139 Eine übergeordnete Suspensionsmöglichkeit, die auf dem eingeschränkten Geltungswillen eines Sekundärrechtsaktes beruht, wird auch vom EuGH als grundsätzlich möglich erachtet. So wirft er etwa die Frage nach der Anwendbarkeit einer Richtlinie auf, da die fragliche Sondervorschrift „keine Grundvorschriften über Kapitalerhöhungen enthält und mit [der fraglichen Sondervorschrift] nur außergewöhnlichen Situationen begegnet werden soll“.140 Später jedoch verneint er für den untersuchten Fall eine Suspensionsmöglichkeit.141 Diese Ansicht ist jedoch wegen der Rekursion auf vorhandene Ausnahmeregelungen und die implizite Annahme „nicht besonders außergewöhnlicher Umstände“ nicht verallgemeinerungsfähig. Der 137

Eine Ausnahme für solch außergewöhnliche Umstände wird teilweise zumindest im Grundsatz in Erwägung gezogen: Binder, WM 2008, 2340 (2346 f.); Hopt/Fleckner/Kumpan/ Steffek, WM 2009, 821 (826). Auch Kaserer/Köndgen/Möllers, ZBB-Report, 2009, 142 (147) scheinen vergleichbare Überlegungen anzustellen, wenn sie zur möglichen Abweichung von den Grundsätzen der Pafitis-Entscheidung auf die Außerordentlichkeit der aktuellen Krise abstellen. Auch Seiler, Oliver/Wittgens, Jonas, ZIP 2008, 2245 (2248 f.) erwähnen zumindest, dass die Situation der Finanzmarktkrise mit dem Sachverhalt der Karella-Entscheidung nicht vergleichbar ist. Der EuGH hat sich in seinen bisherigen Entscheidungen noch nicht mit Sachverhalten beschäftigt, die so weit außerhalb des ordentlichen Anwendungsbereichs sind. 138 Spindler, DStR 2008, 2268 (2273) verlangt eine solche „Öffnungsklausel oder Notstandsklausel“. 139 EuGH, Urteil vom 30. Mai 1991, Rs. C-19/90 und C-20/90, Slg. 1991, I-2710, Rn. 14, 27. 140 EuGH, Urteil vom 30. Mai 1991, Rs. C-19/90 und C-20/90, Slg. 1991, I-2710, Rn. 24 ff. 141 EuGH, Urteil vom 30. Mai 1991, Rs. C-19/90 und C-20/90, Slg. 1991, I-2710, Rn. 31.

106 Teil 2: Verstaatlichungen i.R. int. Restrukturierungs- und Abwicklungsordnungen

EuGH stellt auch noch keine Verbindung zu außenstehenden Zwecken, etwa der Finanzmarktstabilität, her, sodass die Entscheidung auch deshalb hier nicht herangezogen werden kann. Im Ergebnis wird diese Ansicht in einem späteren Urteil bestätigt.142 Da dort jedoch auf Spezifika des Einzelfalls abgestellt wird,143 kann die Argumentation nicht verallgemeinert werden. In der weiteren Argumentation schränkt der EuGH dann den Geltungsbereich selbst wieder ein, sofern „Zwangsvollstreckungsmaßnahmen, durch die die Gesellschaft zum Erlöschen gebracht werden soll, [oder] Abwicklungsregelungen […] zum Schutz der Rechte der Gläubiger [im Rahmen einer] Zwangsverwaltungsregelung“144 betroffen sind. Nimmt man diese Aussage ernst, ist im Rahmen von Abwicklungsmaßnahmen wie denen der BRRD und vergleichbaren Fällen eine Suspensionsmöglichkeit denkbar. In einem anderen Urteil lässt der EuGH sogar eine Abweichung zu, wenn die Rechte aus einer Richtlinie rechtsmissbräuchlich ausgeübt werden.145 Diese Abweichungsmöglichkeit wurde in einem weiteren Urteil bestätigt,146 in dem den Mitgliedstaaten, genauer den nationalen Gerichten, zugestanden wird, „auf Grundlage objektiver Kriterien“ gegen die Vorgaben einer Richtlinie zu handeln, wenn damit nicht gegen den Zweck der Richtlinie verstoßen wird. Damit hat der EuGH sich noch nicht umfänglich und noch nicht explizit positiv zu einer Abweichungsmöglichkeit geäußert. Seine Argumentation bleibt stets dem Einzelfall verhaftet; seine Rechtsprechung entbehrt bisher einer erkennbaren Systematik, und es lassen sich keine grundlegenden Prinzipien oder Erwägungen erkennen. Es ist lediglich erkennbar, dass er im Grundsatz von einer weitreichenden Geltung ohne Ausnahmemöglichkeiten ausgeht. (4) Ergebnis Vieles spricht für die Möglichkeit einer Suspension oder bereits einer teleologischen Reduktion hinsichtlich des Geltungsanspruchs. Allerdings wäre diese Abweichungs- und Suspendierungsmöglichkeit äußerst restriktiv zu behandeln. Sie käme als durch Auslegung ermittelte Abweichungsmöglichkeit nur in Betracht, wenn anzunehmen wäre, dass der Normgeber keinen entgegengesetzten Geltungsanspruch vorgesehen hat. Sie käme als Suspensionsmöglichkeit in Betracht, wenn dieser uneingeschränkte Geltungsanspruch gegen rechtsstaatliche und demokratische Grundsätze verstoßen würde. Ausdrücklich normiert sein muss sie wegen ihrer grundsätzlichen Verankerung nicht.147 Das Vorliegen einer Abweichungs- und 142 143 144 145 146 147

EuGH, Urteil vom 12. März 1996, Rs. C-441/93, Slg. 1996, I-1363, Rn. 16, 25 ff., 39 ff. EuGH, Urteil vom 12. März 1996, Rs. C-441/93, Slg. 1996, I-1363, Rn. 51 f. EuGH, Urteil vom 12. März 1996, Rs. C-441/93, Slg. 1996, I-1363, Rn. 57. EuGH, Urteil vom 12. Mai 1998, Rs. C-367/96, Slg. 1998, I-2862, Rn. 28. EuGH, Urteil vom 23. März 2000, Rs. C-373/97, Slg. 2000, I-1723, Rn. 34. Ohne Begründung wohl a.A. Spindler, DStR 2008, 2268 (2273).

C. Abwicklungsmechanismen auf EU-Ebene

107

Suspensionsmöglichkeit ist eine Frage des Einzelfalls. Aus nationaler Sicht kann in Einzelfällen ein ausbrechender Rechtsakt der EU vorliegen. Damit sind Abweichungen von sekundärrechtlichen Vorgaben zur Begegnung auch einer konkreten gegenwärtigen Gefahr besonderen Ausmaßes grundsätzlich möglich. Da gerade auch das Unionsrecht zwangsläufig einen hohen Abstraktionsund Allgemeinheitsgrad hat, wäre jedoch eine Änderung des Primärrechts sinnvoll, die Abweichungen ermöglicht und einen hierfür praktikablen Rahmen schafft. Es bietet sich eine Änderung des Art. 347 AEUV, der systematisch einschlägig ist, jedoch im Anwendungsbereich zu eingeschränkt ist,148 oder die Einführung eines zusätzlichen Art. 347a AEUV an. bb) Verhältnis der BRRD zu sonstigem Sekundärrecht Der Richtliniengeber sieht die BRRD wohl umfassend als Spezialregelung an. Es wird an mehreren Stellen angeordnet, dass die Befugnisse nach der Richtlinie nicht durch „irgendwelche Verfahrensvorschriften nach dem Gesellschaftsrecht oder Wertpapierrecht“ beeinträchtigt werden dürfen.149 Erfasst sind explizit Ausnahmen von den Richtlinien 2012/30/EU, 2011/35/EU, 82/891/EWG, 2005/56/EG, 2004/25/ EG, 2007/36/EG.150 Für den „vorläufigen Verwalter“ gilt diese Suspension nicht.151 Damit ist sowohl jedes hindernde nationale Recht gemeint, als auch Vorschriften einschlägiger Vorgaben des Unionsrechts.152 Es finden sich in der BRRD damit explizite Ausnahmevorschriften und hinsichtlich des Beihilferechts explizite Anwendbarkeitsvorgaben, sodass anzunehmen ist, dass der Gesetzgeber keine ungewollten Regelungslücken gelassen hat. Damit ist für die BRRD eine Suspension sonstigen Sekundärrechts, von den expliziten Ausnahmen abgesehen, nicht möglich. k) Vereinbarkeit mit der Grundrechtecharta Die Kommission hat die Vereinbarkeit des Entwurfs der BRRD mit den „Fundamental Rights“, unter anderem auch mit der Grundrechtecharta, untersucht und festgestellt, dass die Richtlinie mit diesen zu vereinbaren ist.153 148

Zum zu engen Anwendungsbereich auch Wieneke/Fett, NZG 2009, 8 (12 f.). Art. 38 Abs. 1 UAbs. 2 für die Unternehmensveräußerung; Art. 40 Abs. 1 UAbs. 2 für das Brückeninstitut; Art. 42 Abs. 1 UAbs. 2 für die Ausgliederung (erstmals eingeführt im Bericht des Parlaments, A7 – 0196/2013); Begr.-Erw. 120. 150 Richtlinie 2014/59/EU, Begr.-Erw. 121 – 124. 151 Art. 29 Abs. 2 S. 3, Abs. 8; Begr.-Erw. 40. 152 Vgl. auch die Erläuterungen zum Kommissionentwurf auf Kommission, COM(2012) 280 final/3, S. 20. 153 Kommission, Impact Assessment, SWD(2012) 166 final, S. 214 ff. (Anhang XVI); Richtlinie 2014/59/EU, Begr.-Erw. 130. 149

108 Teil 2: Verstaatlichungen i.R. int. Restrukturierungs- und Abwicklungsordnungen

II. Einheitlicher Abwicklungsmechanismus (SRM) Mit der SRM-Verordnung154, der Verordnung (EU) Nr. 806/2014, treibt der europäische Gesetzgeber die europäische Integration155 einen Schritt weiter voran. Nachdem mit der SSM-Verordnung156 bereits zahlreiche Aufsichtsbefugnisse auf die EZB übertragen wurden, werden nun auch Abwicklungsbefugnisse auf die EU übertragen. Die Verordnung geht zurück auf einen Vorschlag157 der Kommission für einen einheitlichen Abwicklungsrahmen. Die nicht mehr im Politik-Unterbereich der Krisenbewältigung, sondern dem der Bankenunion158 angesiedelte Verordnung verlagert die Entscheidung über die Abwicklung einzelner Banken von den nationalen Behörden auf die Ebene der EU. Die Verordnung betrifft zum großen Teil die institutionellen Maßnahmen, das anzuwendende Verfahren und die Festlegung von Zuständigkeiten. Materiell nimmt sie weitgehend Bezug auf die BRRD oder strebt nach Vereinbarkeit mit dieser. Durch die Verordnung wird weiterhin ein einheitlicher Abwicklungsfonds errichtet. 1. Überblick Die Kommission sah die Einrichtung eines einheitlichen Abwicklungsmechanismus mit zentralisierter Entscheidungsmacht für eine funktionierende Bankenabwicklung und damit für einen funktionierenden (Binnen-)Finanzmarkt als notwendig an.159 154 Verordnung (EU) Nr. 806/2014 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Juli 2014 zur Festlegung einheitlicher Vorschriften und eines einheitlichen Verfahrens für die Abwicklung von Kreditinstituten und bestimmten Wertpapierfirmen im Rahmen eines einheitlichen Abwicklungsmechanismus und eines einheitlichen Abwicklungsfonds sowie zur Änderung der Verordnung (EU) Nr. 1093/2010, ABl. 2014/L 225/1. Vgl. auch Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Oktober 2014, S. 65 ff. 155 Vgl. zum Gesamtvorhaben einer europäischen Bankenunion auch bereits Europäischer Rat, Auf dem Weg zu einer echten Wirtschafts- und Währungsunion, 12. 10. 2012; Kommission, COM(2012) 510 final; Europäischer Rat, Schlussfolgerungen des Europäischen Rates zur Vollendung der Wirtschafts- und Währungsunion, 18. 10. 2012; van Rompuy, Auf dem Weg zu einer echten Wirtschafts- und Währungsunion. 156 Verordnung (EU) Nr. 1024/2013 des Rates vom 15. Oktober 2013 zur Übertragung besonderer Aufgaben im Zusammenhang mit der Aufsicht über Kreditinstitute auf die Europäische Zentralbank. Siehe auch die Rahmenverordnung der EZB: Verordnung der Europäischen Zentralbank vom 16. April 2014 zur Einrichtung eines Rahmenwerks für die Zusammenarbeit zwischen der Europäischen Zentralbank und den nationalen zuständigen Behörden und den nationalen benannten Behörden innerhalb des einheitlichen Aufsichtsmechanismus (SSM-Rahmenverordnung), EZB/2014/17). Vgl. auch Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Oktober 2014, S. 45 ff. 157 Kommission, COM(2013) 520 final. Zur legislativen Entwicklung siehe http://eur-lex.eu ropa.eu/procedure/DE/1041093, zuletzt eingesehen am 17. 11. 2015. Siehe auch die legislative Entschließung des Europäischen Parlaments vom 15. 4. 2014, P7_TA-PROV(2014)0341. 158 Vgl. zur Bankenunion auch den umfassenden Überblick bei Peters, WM 2014, 396. 159 Kommission, COM(2013) 520 final, S. 6 f., Begr.-Erw. 6, 7.

C. Abwicklungsmechanismen auf EU-Ebene

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Die SRM-Verordnung sollte bereits nach dem Kommissionsvorschlag im Einklang mit der BRRD stehen, und deren Bestimmungen sollten vorbehaltlich spezieller Regelungen in der SRM-Verordnung gelten.160 Dieser Ansatz wurde durch die Verordnung übernommen, und es wird häufig auf die Regelungen der BRRD verwiesen.161 Bereits die zentrale Norm des Art. 5 SRM-VO stellt diese Beziehung her, wenn sie anordnet, dass der „Ausschuss“ (SRM-VO) an die Stelle der nach der BRRD zuständigen Behörden162 tritt. Daneben verweist die SRM-Verordnung noch an zahlreichen relevanten Stellen direkt auf die Vorschriften der BRRD, so etwa163 hinsichtlich der Begriffsbestimmungen in Art. 3 Abs. 2 SRM-VO, der Geltung der Abwicklungsregelungen und deren nationalen Umsetzungen nach Art. 23 UAbs. 1 SRM-VO, der Bestellung eines Sonderverwalters nach Art. 23 UAbs. 5 SRM-VO sowie die Bezugnahme auf die Abwicklungsinstrumente der Unternehmensveräußerung (Art. 24), des Brückeninstituts (Art. 25), der Ausgliederung (Art. 26), der Umsetzungspflicht von Beschlüssen nach der SRM-Verordnung durch die Mitgliedstaaten (Art. 29), der Anerkennung von Abwicklungsvereinbarungen mit Drittstaaten und der Abwicklung von Drittstaatenunternehmen (Art. 33 Abs. 1, 5) sowie der Kohärenzanforderung bezüglich delegierter Rechtsakte (Art. 93 Abs. 3). Bei Konflikten zwischen den strikteren Vorgaben der SRM-Verordnung und den weiteren Möglichkeiten nach der BRRD gehen die Vorgaben der SRM-Verordnung nach Art. 7 Abs. 3 UAbs. 4 SRM-VO vor. Auch im Rahmen zentralisierter Abwicklungsmaßnahmen ist stets das Beihilferecht zu beachten (Art. 19 Abs. 1, Art. 23 Abs. 1 UAbs. 1 SRM-VO). Die Frage nach einer geeigneten Rechtsgrundlage, Art. 127 Abs. 6 AEUV164 oder Art. 114 AEUV165, ist umstritten.166 160

Kommission, COM(2013) 520 final, S. 5, 12 f. Es können nicht sämtliche Bezugsstellen aufgeführt werden. Eine explizite Anwendung der Regelungen der Sanierungs- und Abwicklungsrichtlinie findet sich etwa in Begr.-Erw. 18, 21, 92, sehr deutlich in Begr.-Erw. 52, 66, 85, 109. 162 Abwicklungsbehörde oder für die Gruppenabwicklung zuständige Behörde. 163 Es können hier nicht sämtliche Verweise aufgenommen werden, sodass eine Beschränkung auf zentrale Verweise erfolgt. 164 Grundlegend Waldhoff, in: Siekmann, EWU, Art. 127 AEUV Rn. 72 ff. Im Rahmen der vergleichbaren Diskussion um die Rechtsgrundlage für die SSM-Verordnung: Kämmerer, NVwZ 2013, 830 (834 f.). Für Art. 127 Abs. 6 AEUV als Rechtsgrundlage für den SSM etwa Dinov, EuR 2013, 593 (599, 603 ff.); EZB, 2013/C 30/05, ABl. 2013/C 30/6, S. 7. Wohl auch Ceyssens, NJW 2013, 3704 (3705). Gegen Art. 127 Abs. 6 AEUV als Rechtsgrundlage für den SSM etwa Sacarcelik, BKR 2013, 353 (356); Seidel, EuZW 2013, 841 (842). Ohne Entscheidung zu Art. 127 Abs. 6 AEUV als Rechtsgrundlage für den SSM: Eriksson (Deutscher Bundestag), Einheitlicher Europäischer Bankenaufsichtsmechanismus (EAM), S. 26 ff.; Peters, WM 2014, 396 (399); Stöbener, EuZW 2013, 763 (763). Überwiegende Zweifel wohl auch bei Wolfers/Voland, BKR 2014, 177 (179) m.w.N. in Fn. 19. Politische Kritik äußert auch Schneider, EuZW 2012, 721. Die praktische Durchsetzung, insbesondere die Fähigkeit der EZB zum Verständnis sämtlicher nationaler Regelungen bezweifelt Schneider, EuZW 2013, 452 (455 f.). Ohne (geäußerte) Bedenken wohl BMF, Monatsbericht Mai 2013, S. 16 ff. Die 161

110 Teil 2: Verstaatlichungen i.R. int. Restrukturierungs- und Abwicklungsordnungen

2. Erfasste Institute Der Anwendungsbereich der SRM-Verordnung ergibt sich aus Art. 2, Art. 4 Abs. 1 SRM-VO i.V.m. Art. 2 SSM-VO. Nach Buchstabe a sind zunächst sämtliche Kreditinstitute erfasst, die ihren Sitz in einem Mitgliedstaat haben, der am einheitlichen Aufsichtsmechanismus nach der SSM-Verordnung teilnimmt. „Kreditinstitute“ sind nach Art. 2 Nr. 3 SSM-VO „Kreditinstitute“ i.S.d. Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 VO (EU) Nr. 575/2013. Nach Art. 2 lit. b SRM-VO sind auch die auf konsolidierter Basis mitbeaufsichtigten Mutterunternehmen, einschließlich Finanzholdinggesellschaften (Art. 3 Abs. 1 Nr. 20 SRM-VO) und gemischte Finanzholdinggesellschaften (Art. 3 Abs. 1 Nr. 21 SRM-VO) erfasst. Nach Buchstabe c sind auch in einem teilnehmenden Mitgliedstaat niedergelassene Wertpapierfirmen und Finanzinstitute erfasst, sofern sie auf konsolidierter Basis in die Beaufsichtigung ihres Mutterunternehmens einbezogen sind. Eine Unterscheidung nach der Größe oder Bedeutung der Unternehmen erfolgt nicht. 3. Abwicklungsbefugnisse Abwicklungen im Rahmen der SRM-Verordnungen (Teil II Titel I Kapitel 3, Art. 14 – 29) erfolgen im Rahmen eines Abwicklungskonzeptes (Art. 18 Abs. 6 lit. a SRM-VO). Das Abwicklungskonzept167 wird vom Ausschuss nach Art. 18, 23 SRMVO aufgestellt. Der Ausschuss entscheidet über die Durchführung der Abwicklung (Art. 16 Abs. 2, Art. 7 Abs. 1 SRM-VO). Die Mitgliedstaaten setzen das Abwicklungskonzept nach Art. 29 SRM-VO um. Nach Art. 23 UAbs. 1, Art. 29 Abs. 1 UAbs. 2 SRM-VO handeln die nationalen Abwicklungsbehörden auch im Rahmen Kommission stellt in ihrem Vorschlag sämtliche Vorteile in Beziehung zum besseren Funktionieren des Binnenmarktes: Kommission, COM(2013) 520 final, S. 6 f. Bedenken hinsichtlich institutioneller Anforderungen an die Trennung von Bankenaufsicht und anderen Aufgaben der EZB: Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Juli 2013, S. 31. 165 Ausführlich Kohtamäki, Reform der Bankenaufsicht, S. 157 ff. Für Art. 114 AEUV als geeignete Rechtsgrundlage Herrmann/Rosenfeldt, Europarechtliche Grundlagen des SRM, S. 9 ff. m.w.N. in Fn. 15; BT-Dr. 18/774 S. 2, BT-Dr. 18/1340, S. 6 ff., (Übernahme des Gutachtens von Christoph Herrmann und Herbert Rosenfeld). Gegen Art. 114 AEUV als Rechtsgrundlage Griller, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 127 AEUV (August 2012) Rn. 60; Sacarcelik, BKR 2013, 353 (356); sehr deutlich Seidel, EuZW 2013, 841 (842); Vetter, DÖV 2005, 721 (729), der noch weiter geht und keinerlei Eingriffsbefugnisse übertragen lassen will. Ohne Entscheidung zu Art. 114 AEUV als Rechtsgrundlage Peters, WM 2014, 396 (401 f.); Stöbener, EuZW 2013, 763 (763). 166 Auch die Kommission war einst skeptisch (Kommission, Impact Assessment, SWD (2012) 166 final, S. 55). 167 Nicht zu verwechseln mit den Abwicklungsplänen nach Art. 8 ff., die bereits unabhängig von einer konkreten Gefahr aufzustellen sind.

C. Abwicklungsmechanismen auf EU-Ebene

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eines durch den Ausschuss aufgestellten Abwicklungskonzepts entsprechend den Vorgaben der BRRD und den diese umsetzenden nationalen Vorschriften. Das Abwicklungskonzept beinhaltet hierbei insbesondere Maßgaben hinsichtlich der Abwicklungsinstrumente. Im Rahmen einer Abwicklung eines einzelnen Instituts sind dabei „Einzelheiten“ bezüglich der anzuwendenden Instrumente bereits im Abwicklungskonzept aufzuführen (Art. 23 Abs. 1 UAbs. 1 i.V.m. Art. 24 – 27 SRMVO). Dies betrifft durch den Verweis auf jeweils den Absatz 2 der Normen tatsächlich Einzelheiten, etwa die zu übertragenden Vermögensgegenstände, Kosten oder Aufwendungen. In Bezug auf „Unionsmutterunternehmen“168 und „bestimmte in den teilnehmenden Mitgliedstaaten niedergelassene Unternehmen der Gruppe“169 sollen Abwicklungsmaßnahmen nach Art. 23 UAbs. 2 SRM-VO lediglich „umrissen werden“. Abwicklungen nach der SRM-Verordnung sollen nach Art. 14 Abs. 2 zum Schutz der Aufrechterhaltung kritischer Funktionen, der Vermeidung erheblicher negativer Auswirkungen auf die Finanzstabilität, insbesondere durch Ansteckungen (über Infrastruktureinrichtungen), den Schutz öffentlicher Mittel, dem Einleger- und Anlegerschutz sowie dem Schutz der Gelder und Vermögenswerte der Kunden dienen. Notwendig sind nach Art. 18 SRM-VO der erwartete Ausfall eines relevanten Unternehmens und das Bestehen eines öffentlichen Interesses an der Abwicklung. Darin liegt ein (wörtlicher)170 Gleichlauf mit der BRRD (dort: Art. 31, 32). Abwicklungsinstrumente sind nach Art. 22, 24 – 27, 18 Abs. 6 SRM-VO die Instrumente der Unternehmensveräußerung, des Brückeninstituts, der Ausgliederung und des Bail-in. Die Vorschriften zur Unternehmensveräußerung, zum Brückeninstitut und zur Ausgliederung umschreiben in ihrem Absatz 1 jeweils die Instrumente und nehmen in ihrem Absatz 2 direkten und meist umfassenden Bezug auf die entsprechenden Instrumente der BRRD. Hinsichtlich des Bail-in-Instruments wurde ein Teil des Wortlauts übernommen. Es besteht somit bezüglich der Ausgestaltung der Abwicklungsinstrumente ein weitgehender Gleichlauf zwischen der BRRD und der SRM-Verordnung.171 4. Einheitlicher Abwicklungsfonds Die SRM-Verordnung wird ergänzt durch einen gemeinsamen „einheitlichen Abwicklungsfonds“ (Art. 67 ff. SRM-VO, Durchführungsverordnung (EU) 2015/ 168 Wegen Art. 16 Abs. 1 – 3 SRM-VO vermutlich „Mutterunternehmen“ i.S.d. Art. 2 lit. b) SRM-VO und nicht „Unionsmutterinstitute“ i.S.d. Art. 3 Abs. 1 Nr. 19 SRM-VO i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Nr. 29 VO 575/2013. 169 Vermutlich Unternehmen nach Art. 2 lit. c) SRM-VO. 170 Es liegt sogar der Verdacht nahe, dass die Vorschriften teilweise durch „Copy and Paste“ übernommen wurden, was auch den redaktionellen Fehler in Art. 18 Abs. 1 SRM-Verordnung, den Verweis auf seinen Absatz 5 statt Absatz 6, erklären würde. 171 Siehe auch die Ausführungen zur Sanierungs- und Abwicklungsrichtlinie, S. 97.

112 Teil 2: Verstaatlichungen i.R. int. Restrukturierungs- und Abwicklungsordnungen

81172), der seine Mittel vornehmlich aus den Beiträgen der Institute schöpft (Art. 60 Abs. 1 lit. a SRM-VO). Die Beiträge werden von den nationalen Behörden nach Art. 68 SRM-VO i.V.m. Art. 100 ff. RL 2014/59/EU erhoben und an den gemeinsamen Fonds weitergereicht (Art. 67 Abs. 4 SRM-VO). Diese Weitergabeverpflichtung wird durch völkerrechtlichen Vertrag173 in dessen Art. 1 Abs. 1 lit. a begründet.174 In Deutschland ist ein entsprechendes Zustimmungs- und Transformationsgesetz erlassen worden.175 Der einheitliche Abwicklungsfonds ersetzt in seinem durch die SRM-Verordnung festgelegten Anwendungsbereich die nationalen, auf Grund der BRRD eingerichteten, Abwicklungsfonds. Außerhalb des durch die SRM-Verordnung erfassten Bereiches jedoch bleiben die nationalen Fonds nach der BRRD bestehen. Dies ergibt sich aus der Diskrepanz der Anwendungsbereiche nach Art. 1 Abs. 1 RL 2014/59/EU und Art. 2 SRM-VO. Für bestimmte Unternehmen, etwa Wertpapierfirmen und Finanzinstitute, die nicht in eine konsolidierte Beaufsichtigung einbezogen sind, bleibt es deshalb bei der Verpflichtung zur Errichtung nationaler Abwicklungsfonds auf Grund der BRRD.176 Erfolgen Leistungen aus dem Fonds, gilt das allgemeine Beihilferecht.177

172 Durchführungsverordnung (EU) 2015/81 des Rates vom 19. Dezember 2014, ABl. 2015/L 15/1. 173 Übereinkommen über die Übertragung von Beiträgen auf den einheitlichen Abwicklungsfonds und über die gemeinsame Nutzung dieser Beiträge vom 21. 5. 2014, im Englischen: Agreement on the transfer and mutualisation of contributions to the Single Resolution fund, aufgenommen auf Rat, 8457/14. 174 So auch die Begründung in Begr.-Erw. 7 des Übereinkommens. 175 Gesetz zu dem Übereinkommen vom 21. Mai 2014 über die Übertragung von Beiträgen auf den einheitlichen Abwicklungsfonds und über die gemeinsame Nutzung dieser Beiträge vom 17. Dezember 2014, BGBl. 2014 II 1298. 176 So auch Deutsche Bundesbank, Monatsbericht Juni 2014, S. 52. 177 So bereits in Begr.-Erw. 29 f.

Teil 3

Übernahme von Geschäftsbereichen: Brückeninstitut und Unternehmensveräußerung nach SAG Die Instrumente des Brückeninstituts und der Unternehmensveräußerung sind zwei derjenigen Abwicklungsmaßnahmen, die im Sanierungs- und Abwicklungsgesetz in Umsetzung der BRRD enthalten sind. Der Gesetzgeber erfasst die Instrumente der Unternehmensveräußerung, des Brückeninstituts und der Vermögensverwaltungsgesellschaft unter dem Begriff der „Übertragungsanordnung“.1

A. Entstehungsgeschichte und Überblick über das SAG I. Gesetzesentwicklung Das Sanierungs- und Abwicklungsgesetz2 („SAG“) wurde durch das BRRDUmsetzungsgesetz3 eingeführt, das der Umsetzung der BRRD4 dient. 1 Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 179. Für die Zwecke dieser Arbeit sollen nur die Instrumente der Unternehmensveräußerung und des Brückeninstituts unter den Begriff der „Übertragungsanordnung“ gefasst werden. 2 Gesetz zur Sanierung und Abwicklung von Instituten und Finanzgruppen (Sanierungsund Abwicklungsgesetz – SAG), Gesetz vom 10. Dezember 2014, BGBl. 2014 I 2091, eingeführt durch Art. 1 des BRRD-Umsetzungsgesetzes (Fn. 3). 3 Gesetz zur Umsetzung der Richtlinie 2014/59/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Richtlinie 82/891/EWG des Rates, der Richtlinien 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/ 35/EU, 2012/30/EU und 2013/36/EU sowie der Verordnungen (EU) Nr. 1093/2010 und (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates (BRRD-Umsetzungsgesetz) vom 10. Dezember 2014, BGBl. 2014 I 2091. 4 Richtlinie 2014/59/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 15. Mai 2014 zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen und zur Änderung der Richtlinie 82/891/EWG des Rates, der Richtlinien 2001/24/EG, 2002/47/EG, 2004/25/EG, 2005/56/EG, 2007/36/EG, 2011/35/EU, 2012/30/EU und 2013/36/EU sowie der Verordnungen (EU) Nr. 1093/2010 und (EU) Nr. 648/2012 des Europäischen Parlaments und des Rates, ABl. 2014/L 173/190; siehe zum Überblick über die Sanierungs- und Abwicklungsrichtlinie S. 92.

114

Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

Das förmliche Gesetzgebungsverfahren wurde im August 2014 durch einen Entwurf5 der Bundesregierung eingeleitet. Unter Berücksichtigung der Stellungnahme6 des Bundesrates und der Gegenäußerung7 der Bundesregierung wurde das Gesetz am 6. November 2014 in der Fassung der Beschlussempfehlung8 des Finanzausschusses unter Ablehnung der Entschließungsanträge der Fraktion der Linken9 und der Fraktion des Bündnisses 90/Die Grünen10 als BRRD-Umsetzungsgesetz11 verabschiedet.12

II. Vorgängervorschriften der Übertragungsanordnung nach §§ 48a ff. KWG a.F. Den harmonisierten Abwicklungsregelungen ging das nationale Instrument der Übertragungsanordnung nach §§ 48a ff. KWG a.F. voraus, welche durch das SAG aufgehoben wurden. Das Instrument der Übertragungsanordnung nach dem KWG a.F. wird beibehalten. Die nach deutschem Recht mit dem Rettungsübernahmegesetz nur kurzzeitig gegebene Möglichkeit einer Enteignung auf Anteilsebene wird dauerhaft eingeführt. Das SAG hat die vorherigen Regelungen der §§ 48a ff. KWG a.F. teilweise in hoher Übereinstimmung übernommen. Die Gesetzesbegründung spricht von einem „Überführen“ der Vorschriften.13 Soweit eine Übernahme erfolgt ist, kann ergänzend auf die Gesetzesbegründung14 zum Restrukturierungsgesetz und die Literatur zur Übertragungsanordnung nach dem KWG a.F. zurückgegriffen werden. So gibt es etwa weitreichende Übereinstimmungen hinsichtlich der Eingriffsvoraussetzung einer Systemgefährdung (§ 48b Abs. 2 KWG a.F. und § 67 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 SAG), des Wirksamwerdens (§ 48g Abs. 1, 2 KWG a.F. und § 114 SAG), der grundsätzlichen Wirkung der Übertragung (§ 48g Abs. 2 KWG a.F. und § 107 Abs. 1, 2 SAG), der Einwilligung des übernehmenden Rechtsträgers (§ 48c Abs. 3 KWG a.F. und § 109 Abs. 1 SAG), der Behandlung ausländischem Recht unterliegender Vermögensgegenstände (§ 48i KWG a.F. und § 117 SAG), des Inhalts einer Abwicklungsanordnung (§ 48e KWG a.F. und § 136 SAG), der Rechtsschutzmöglichkeiten (§ 48g Abs. 1 KWG a.F. und § 150 Abs. 1, 2 SAG) und der 5

BR-Dr. 357/14, BT-Dr. 18/2575. BR-Dr. 357/14 (Beschluss). 7 BT-Dr. 18/2626. 8 BT-Dr. 18/3088. 9 BT-Dr. 18/3091. 10 BT-Dr. 18/3092. 11 BGBl. 2014 I 2091. 12 BT-Plen.-Prot. 18/63, S. 5830D, 5831 A. 13 Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 179. 14 Begr. BT-Dr. 17/3024. 6

A. Entstehungsgeschichte und Überblick über das SAG

115

beschränkten Vollzugsfolgenbeseitigung (§ 48s Abs. 1, 2 KWG a.F. und § 150 Abs. 3, 4 SAG).

III. Umsetzung der Richtlinie 2014/59/EU durch das BRRD-Umsetzungsgesetz Das BRRD-Umsetzungsgesetz dient der Umsetzung der BRRD. Außerhalb des Anwendungsbereichs der Richtlinie ist es originär nationales Recht. Die Richtlinie strebt grundsätzlich eine Mindestharmonisierung15 an und verlangt, dass bestimmte Befugnisse als Mindestmaß vorhanden sein müssen.16 Einen in die Richtung einer Vollharmonisierung zeigenden Subsidiaritätsvorbehalt, wie ihn noch der Kommissionsentwurf vorsah,17 wonach auf zusätzliche Instrumente nach nationalem Recht nur zurückgegriffen werden durfte, sofern die nach der Richtlinie vorgesehenen Instrumente ungenügend waren, ist nicht mehr vorgesehen. Aus dem Grundsatz der Mindestharmonisierung ergibt sich, dass auch weitergehende Instrumente geschaffen werden dürfen. Ausdrücklich ist dies in Art. 37 Abs. 9 (i.V.m. Art. 37 Abs. 1, 3) BRRD geregelt, der weitergehende Befugnisse lediglich unter den Vorbehalt stellt, dass die weitergehenden Befugnisse nicht eine Gruppenabwicklung behindern und dass sie mit den allgemeinen Abwicklungszielen sowie den Abwicklungsgrundsätzen der Art. 31, 34 BRRD im Einklang stehen. Teilweise erfolgt die Orientierung des BRRD-Umsetzungsgesetzes überwiegend an der BRRD. Es gibt etwa Übereinstimmungen hinsichtlich der Eingriffsvoraussetzung der Bestandsgefährdung (Art. 32 Abs. 1 lit. a, Abs. 4 UAbs. 1 BRRD und § 63 Abs. 1 SAG), der Berücksichtigung von Finanzinstituten und Holdinggesellschaften (Art. 33 BRRD und § 64 SAG), des Anordnungsverzichtes bezüglich in Drittstaaten belegener, nicht erfassbarer Vermögensgegenstände (Art. 67 Abs. 2 BRRD und § 81 Abs. 2 SAG) sowie der vorläufigen Aussetzung von Kündigungsund Beendigungsmöglichkeiten (Art. 71 BRRD und § 84 SAG). Im Rahmen und der Reichweite der Richtlinie hat die Richtlinie rechtfertigende Wirkung im Verhältnis der nationalen Umsetzung zu gegebenenfalls entgegenstehendem Verfassungsrecht18 und lässt das Umsetzungsgesetz an der Suspension19 bank- und kapitalmarktrechtlicher Sekundärrechtsakte teilhaben.

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Siehe S. 92 mit Fn. 74. Art. 37 Abs. 9 i.V.m. Art. 37 Abs. 1, 3 RL 2014/59/EU sowie deren Begr.-Erw. 6, 59. 17 Kommission, COM(2012) 280 final/3, S. 14. 18 Vgl. BVerfGE 73, 339 (Solange-II); BVerfGE 102, 147 (Bananenmarktordnung); BVerfGE 123, 267 (Lissabon); BVerfGE 126, 286 (Honeywell); Streinz, Europarecht, S. 71 ff. 19 Siehe S. 107. 16

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

IV. Überblick über das Sanierungs- und Abwicklungsgesetz Kern des BRRD-Umsetzungsgesetzes ist die Schaffung eines eigenständigen Sanierungs- und Abwicklungsgesetzes („SAG“) in Art. 1 BRRD-Umsetzungsgesetz. Die Art. 2 – 9 sehen Änderungen des KWG, RStruktFG, PfandBG, FMStFG, KredReorgG, der FMStFV, GenRegV, HRV vor. Art. 10 BRRD regelt das In- und Außerkrafttreten. Das SAG setzt die Kernbereiche der BRRD um und bündelt insbesondere sämtliche Abwicklungsmaßnahmen der BRRD. Das Gesetz führt auch die Instrumente der Unternehmensveräußerung und des Brückeninstituts ein. Die nationale Umsetzung hinsichtlich der Übertragungsanordnung erfolgt nicht durch eine Anpassung der §§ 48a ff. KWG, sondern durch eine Aufhebung dieser Vorschriften (Art. 2 Nr. 29 BRRD-Umsetzungsgesetz) und eine Neuregelung des Sachkomplexes im Rahmen der Schaffung eines eigenständigen Sanierungs- und Abwicklungsgesetzes.20 1. Aufbau und Systematik Das SAG besteht aus sieben Teilen und 176 Paragraphen. Teil 1 enthält allgemeine Vorschriften und insbesondere die Vorschriften zum Anwendungsbereich (§ 1) und die Begriffsbestimmungen (§ 2). Teil 2 enthält Vorschriften zur Sanierungsplanung (Kapitel 1, §§ 12 – 21), zur gruppeninternen finanziellen Unterstützung (Kapitel 2, §§ 22 – 35) und Instrumente zum frühzeitigen Eingreifen (Kapitel 3, §§ 36 – 39). Teil 3 enthält Vorschriften zur Abwicklungsvorbereitung, nämlich zur Abwicklungsplanung (Kapitel 1, §§ 40 – 48), dem Vorhalten berücksichtigungsfähiger Verbindlichkeiten (Kapitel 2, §§ 49 – 56), hinsichtlich der Bewertung und Herstellung der Abwicklungsfähigkeit (Kapitel 3, §§ 57 – 60) sowie zur vorbereitenden Gründung von Brückeninstituten und Vermögensverwaltungsgesellschaften (Kapitel 4, § 61). Teil 4 regelt die Abwicklung. Teil 4, Kapitel 1, §§ 62 – 88 enthält allgemeine Vorgaben. Hierzu zählen insbesondere Vorgaben zu den allgemeinen Eingriffsvoraussetzungen (§§ 62, 63, 67), Abwicklungsziele (§ 67), die Bewertung von Vermögenswerten und Verbindlichkeiten des Betroffenen (§§ 69 – 76), Maßnahmen zur praktischen Sicherstellung der Funktionsweise der Abwicklungsmaßnahmen (§§ 78 – 86) und der Möglichkeit einer Sonderverwaltung (§§ 87, 88) sowie die zentrale Norm zu den möglichen Abwicklungsbefugnissen der Abwicklungsbehörde (§ 77, ggf. i.V.m. § 136). 20 Der Gesetzgeber spricht von einer „Überführung“ der bestehenden Regelungen, Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 3.

A. Entstehungsgeschichte und Überblick über das SAG

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Teil 4, Kapitel 2, §§ 89 – 152 enthält Vorschriften zu den Abwicklungsinstrumenten. Hierzu zählen der Bail-in (Abschnitt 1, §§ 89 – 106) und die Übertragung von Anteilen und Vermögenswerten auf einen Dritten (Abschnitt 2). Weiterhin sind Vorschriften zum Abwicklungsverfahren enthalten (Abschnitt 3), wozu insbesondere das Verfahren der Abwicklung (§§ 136 – 140) und Vorschriften zum Rechtsschutz und einer eingeschränkten Vollzugsfolgenbeseitigung zählen (§§ 141, 144, 150). Teil 4, Kapitel 2, Abschnitt 2 untergliedert sich in einen Unterabschnitt mit allgemeinen Vorschriften (Unterabschnitt 1, §§ 107 – 125) und besonderen Vorschriften zu den Instrumenten der Unternehmensveräußerung (Unterabschnitt 2, §§ 126, 127), des Brückeninstituts (Unterabschnitt 3, §§ 128 – 131) und der Vermögensverwaltungsgesellschaft (Unterabschnitt 4, §§ 132 – 135). Teil 5 betrifft grenzüberschreitende Sachverhalte. Er enthält Vorschriften zur Anerkennung von Abwicklungsmaßnahmen anderer Mitgliedstaaten (Kapitel 1, § 153), grenzüberschreitenden Gruppenabwicklungen bei Abwicklungen mit Auswirkungen auf andere Mitgliedstaaten (Kapitel 2, §§ 154 – 166) sowie Drittstaatenregelungen (Kapitel 3, §§ 167 – 171). Teil 6 (§§ 172 – 175) enthält Bußgeldvorschriften. Teil 7 (§ 176) enthält Übergangs- und Schlussbestimmungen zu Gebühren und Umlagen. Das SAG ist systematisch aufgebaut. Allgemeine Vorschriften und Vorschriften, die für mehrere Bereiche gelten, werden vor die Klammer gezogen. So ist Teil 1 auf das gesamte SAG anwendbar. Innerhalb des Teils 4 zur Abwicklung gelten die Vorschriften des Kapitels 1 für sämtliche Abwicklungsinstrumente. Innerhalb des Abschnitts 2 über Übertragungen gilt Unterabschnitt 1 für sämtliche Übertragungsvarianten. So konnten die Sondervorschriften für die einzelnen Übertragungsinstrumente mit jeweils zwei bis vier Paragraphen kurz ausfallen. Lediglich der Abschnitt 3 in dem Kapitel 2 über Abwicklungsinstrumente hätte eine Ebene weiter oben bei Teil 4 Kapitel 1, also bei den allgemeinen Vorschriften zur Abwicklung angeordnet sein müssen, da er Vorschriften enthält, die sämtliche Abwicklungsinstrumente betreffen. 2. Grundsätzliche Funktionsweise einer Abwicklung Eine Abwicklung erfolgt im Rahmen einer Abwicklungsanordnung nach § 136 SAG. Diese Abwicklungsanordnung bestimmt die Anwendung der möglichen Abwicklungsinstrumente. Abwicklungsinstrumente sind ein Bail-in (§ 77 Abs. 1 Nr. 1 lit. a, b, §§ 89 f.), die Unternehmensveräußerung (§§ 77 Abs. 1 Nr. 1 lit. c, 107 ff., 126 f.), das Brückeninstitut (§§ 77 Abs. 1 Nr. 1 lit. d, 107 ff., 128 ff.) sowie die Errichtung einer Vermögensgesellschaft (Bad Bank; §§ 77 Abs. 1 Nr. 1 lit. e, 107 ff., 132 ff.).

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

Von der Übertragung können Unternehmensanteile oder einzelne Vermögensgegenstände erfasst sein (§ 107 Abs. 1 Nr. 1 SAG). Die Übertragung kann nach § 107 Abs. 1 Nr. 1 lit. a auf einen Privaten („Unternehmensveräußerung“) oder nach § 107 Abs. 1 Nr. 1 lit. b auf ein staatliches Brückeninstitut („Brückeninstitut“) erfolgen.

B. Zweck der Übertragungsanordnung Die Übertragungsanordnung ist Teil des SAG, welches durch das BRRD-Umsetzungsgesetz eingeführt wurde. Das BRRD-Umsetzungsgesetz seinerseits dient der Umsetzung der BRRD.21 Die Zwecksetzungen zur Übertragungsanordnung, zum SAG, zum BRRD-Umsetzungsgesetz und zur BRRD beruhen aufeinander und überlagern sich deshalb. Durch die Übernahme zahlreicher Vorschriften aus dem KWG, welche auf das Restrukturierungsgesetz zurückzuführen sind, wirken auch in dessen Begründungserwägungen fort. Übergeordneter Zweck sämtlicher Maßnahmen ist die Beseitigung von Gefahren, die von fallierenden Instituten für das Finanzsystem, die Kreditversorgung22 und die Gesamtwirtschaft23 ausgehen.24 Im Einzelnen soll ein Marktaustritt eines fallierenden Finanzmarktunternehmens ohne systemische Risiken möglich sein.25 Insbesondere sollen systemisch wichtige Funktionen aufrechterhalten werden können,26 gedeckte Einleger (insbesondere Kleinanleger)27, Anleger und Kundengelder,28 und öffentliche Mittel29 sollen geschützt werden. Öffentliche Mittel sollen idealiter nur zur Aufrechterhaltung systemrelevanter Bereiche aufgewendet werden.30 Dem Schutz wichtiger, „kritischer Funktionen“31 wird teilweise der Vorrang eingeräumt.32 21

Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 141, 143, passim. Explizit zusätzlich genannt in Begr. BT-Dr. 17/3024, S. 40. 23 Teilweise wird auch der Begriff der „Realwirtschaft“ („real economy“) verwendet: Art. 2 Abs. 1 Nr. 35 RL 2014/59/EU. 24 Richtlinie 2014/59/EU, Begr.-Erw. 2, 5, 7, 18, 49, 56; Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 166; Begr. BT-Dr. 17/3024, S. 40. 25 Richtlinie 2014/59/EU, Begr.-Erw. 45, 67. 26 Richtlinie 2014/59/EU, Begr.-Erw. 1, 45; Begr. BT-Dr. 17/3024, S. 1. 27 Richtlinie 2014/59/EU, Begr.-Erw. 111. 28 Richtlinie 2014/59/EU, Begr.-Erw. 45, 71. 29 Richtlinie 2014/59/EU, Begr.-Erw. 45, 58, 67; Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 166. 30 Begr. BT-Dr. 17/3024, S. 3, 43, 62. 31 Art. 2 Abs. 1 Nr. 35 RL 2014/59/EU. Die Kommission kann nach Art. 2 Abs. 2 i.V.m. Art. 115 BRRD einen delegierten Rechtsakt zur Bestimmung der „kritischen Funktionen“ erlassen, zu dessen Vorbereitung die EBA ihre Meinung veröffentlicht hat: EBA, Technical advice on the delegated acts on critical functions and core business lines, EBA/Op/2015/05, 6. 3. 2015. Zur Übereinstimmung der Sanierungspläne mit den Anforderungen hat die EBA einen Bericht veröffentlicht: EBA, Recovery planning – Comparative report on the approach to determining critical functions and core business lines in recovery plans, 6. 3. 2015. 22

C. Rechtssystematische Einordnung

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In der Folge soll das Vertrauen in die Finanzmärkte gestärkt33 und Fehlanreize (etwa durch ein Vertrauen auf implizite Garantien)34 verhindert werden.35 Kosten sollen zunächst von gruppenangehörigen Unternehmen,36 dann von Anteilseignern und Gläubigern getragen werden.37 Eine Übernahme der Kontrolle über ein Institut und über dessen Geschäfte soll eine Abwicklung unter Vermeidung eines Systemschadens ermöglichen.38

C. Rechtssystematische Einordnung I. Allgemeinverfügung 1. Rechtsnatur Die Übertragungsanordnung ist nach § 137 Abs. 1 S. 1 SAG als Allgemeinverfügung i.S.d. § 35 S. 2 VwVfG – und damit als Verwaltungsakt – ausgestaltet. Sie ergeht hoheitlich und entfaltet Wirkung im Einzelfall. Die Wirkung ist zivilrechtlicher und öffentlich-rechtlicher Natur. Öffentlich-rechtlich sind insbesondere die Wirkung hinsichtlich des Erlaubnisverfahrens nach § 119 SAG und hinsichtlich der Maßnahmen nach §§ 124, 125 SAG. Zivilrechtlicher Natur ist insbesondere die Übertragungswirkung nach § 114 SAG. Somit liegt ein auch privatrechtsgestaltender39 Verwaltungsakt vor. Teilweise hat er Dauerwirkung, insbesondere hinsichtlich der Erlaubniserteilung nach § 119 SAG, sodass insoweit ein Dauerverwaltungsakt40 (Verwaltungsakt mit Dauerwirkung) vorliegt. Die zivilrechtliche Wirkung ist zwar auch auf Dauer ausgelegt, erfolgt jedoch nur punktuell, sodass insoweit kein Dauerverwaltungsakt, sondern ein einfacher Verwaltungsakt vorliegt.

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Richtlinie 2014/59/EU, Begr.-Erw. 72. Richtlinie 2014/59/EU, Begr.-Erw. 3. 34 Begr. BT-Dr. 17/3024, S. 1, 40, 62. Vgl. auch Krahnen/Siekmann, Stellungnahme zu BTDr. 17/3024, S. 2. 35 Richtlinie 2014/59/EU, Begr.-Erw. 45, 67; Begr. BT-Dr. 17/3024, S. 1, 40, 62. 36 Richtlinie 2014/59/EU, Begr.-Erw. 38. 37 Richtlinie 2014/59/EU, Begr.-Erw. 5, 47, 67; Begr. BT-Dr. 17/3024, S. 62. 38 Richtlinie 2014/59/EU, Begr.-Erw. 3. 39 Vgl. Bengel, Der privatrechtsgestaltende Hoheitsakt, S. 133 f.; Henneke, in: Knack/ Henneke, VwVfG, 9. Aufl. 2010, § 35 VwVfG Rn. 93; Kiebs, Regulierung durch Privatrechtsgestaltung, S. 123 ff.; Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, S. 20 ff., 274 ff.; Stelkens, Ulrich, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 35 VwVfG Rn. 217 f. 40 Vgl. Stelkens, Ulrich, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 35 VwVfG Rn. 223 ff. 33

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

Die Übertragungsanordnung wird nach § 137 Abs. 1 S. 1 SAG öffentlich bekanntgegeben (§ 41 Abs. 3 VwVfG). Damit wird sie gegenüber sämtlichen Betroffenen und Inhaltsadressaten bekanntgegeben. 2. Verhältnis zum abzuwickelnden Rechtsträger Der abzuwickelnde Rechtsträger wird von der Wirkung, sowohl von der hoheitlichen Anordnung als auch von der zivilrechtlichen Wirkung, unmittelbar rechtlich erfasst. Damit ist der abzuwickelnde Rechtsträger zunächst Inhaltsadressat41. Als Inhaltsadressat ist er ebenso Betroffener42. Der abzuwickelnde Rechtsträger ist das Abwicklungssubjekt des Regelungskomplexes der §§ 62 ff., 107 ff. SAG. Die Übertragungsanordnung ist (deshalb) auch an ihn gerichtet i.S.d. § 13 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG, sodass er der materielle43 Adressat ist. Als materieller Adressat ist der abzuwickelnde Rechtsträger (formeller)44 Beteiligter des Verwaltungsverfahrens i.S.d. § 13 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG. Damit kommt dem abzuwickelnden Rechtsträger eine klassische Beteiligtenrolle im Verwaltungsverfahren zu. Er hat eine förmliche Beteiligtenstellung, ist Betroffener sowie materieller und inhaltlicher Adressat. 3. Verhältnis zum übernehmenden Rechtsträger Der übernehmende Rechtsträger muss in die Übertragung einwilligen und die Einwilligung muss nach § 109 Abs. 1 S. 2 SAG auf einen Entwurf der Abwicklungsanordnung Bezug nehmen, der der erlassenen Abwicklungsanordnung entspricht. In der Übertragungsanordnung ist der übernehmende Rechtsträger nach § 136 Abs. 1 Nr. 1 lit. b SAG aufzuführen. Die zivilrechtliche Wirkung der Übertragungsanordnung tritt nach § 114 SAG mit ihrer Bekanntgabe ein. Die zivilrechtliche Wirkung trifft den übernehmenden Rechtsträger unmittelbar. Außerdem hat die Übertragungsanordnung im Rahmen des Erlaubnisverfahrens nach § 119 SAG eine öffentlich-rechtliche Wirkung. Er ist damit Inhaltsadressat und Betroffener.

41 Vgl. Stelkens, Ulrich, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 37 VwVfG Rn. 10, 14. 42 Der „Betroffene“ ist nicht gesetzlich definiert. Auch in Rechtsprechung und Literatur hat sich noch keine genauere Definition ergeben. Es handelt sich meist um Fälle faktischen Interesses. Häufig wird der Begriff im Zusammenhang mit der Betroffenheit von Verwaltungsakten mit Drittwirkung verwendet, wenn es um die Möglichkeit gerichtlichen Rechtsschutzes geht. So auch Buhren, Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte mit Doppelwirkung, S. 35. Vgl. zur Verwendung etwa Kallerhoff, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 28 VwVfG Rn. 32; Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 13 VwVfG Rn. 32 ff. 43 Vgl. Stelkens, Ulrich, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 41 VwVfG Rn. 30 f. 44 Vgl. Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 13 VwVfG Rn. 1, 3, 43.

C. Rechtssystematische Einordnung

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Ob der übernehmende Rechtsträger auch materieller Adressat ist, ist nicht eindeutig. § 137 Abs. 1 S. 1 SAG spricht zunächst von „Beteiligten“. Der Begriff des Beteiligten ist in § 13 VwVfG geregelt. Hierunter fallen unter anderem die materiellen Adressaten (§ 13 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG), aber auch sonstige Betroffene nach § 1 Abs. 2 VwVfG. Materieller Adressat ist derjenige, an den sich der Verwaltungsakt richtet; gerichtet ist er an denjenigen, für den er i.S.d. § 41 Abs. 1 Var. 1 VwVfG bestimmt ist.45 Die Übertragungsanordnung enthält bereits Angaben zum übernehmenden Rechtsträger. Er hat auch bereits zuvor in die Übertragung eingewilligt. Die Rechtswirkung trifft ihn unmittelbar. Damit ist die Übertragungsanordnung auch für ihn bestimmt und er ist somit materieller Adressat. Selbst wenn man den übernehmenden Rechtsträger nicht als materiellen Adressaten anerkennen möchte, trifft ihn die Wirkung der Übertragungsanordnung als Inhaltsadressaten, sodass er als Beteiligter nach § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG hinzuzuziehen ist. Aufgrund der erfolgten Zustimmung kann er auch Beteiligter nach § 13 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG sein. Der übernehmende Rechtsträger ist damit Inhaltsadressat, Betroffener und Beteiligter des Verwaltungsverfahrens. Nach hier vertretener Auffassung ist er auch materieller Adressat. 4. Verhältnis zu Dritten Sofern Dritte eine zivilrechtliche Bindung zu einem Ausgliederungsgegenstand haben, was insbesondere für Schuldverträge gilt, erfasst die Wirkung der Übertragungsanordnung auch diese Dritten. Hierzu zählen insbesondere Vertragspartner aus Übertragungsgegenständen. Diese erhalten im Wege der Gesamtrechtsnachfolge einen neuen Vertragspartner. Es handelt sich um einen echten Parteiwechsel, nicht lediglich einen Schuldner- oder Gläubigerwechsel oder eine Forderungsabtretung. Ebenso sind sie betroffen, wenn in die Substanz eines Vertragspartners eingegriffen wird und damit dessen Solvenz berührt ist. Sonstige Dritte, etwa Mitbewerber, sind nur mittelbar betroffen. Damit sind sie jedenfalls Betroffene. Wird der Vertragspartner, Schuldner oder Gläubiger ausgetauscht, sind sie auch Inhaltsadressaten, da sich ihre zivilrechtlichen Bindungen ändern.46 Da Dritte nicht nach § 136 SAG in der Übertragungsanordnung zu nennen sind und auch ansonsten vom SAG nicht unmittelbar angesprochen werden, sind sie keine materiellen Adressaten. 45

Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 13 VwVfG Rn. 21. Vgl. die Darstellung des ähnlichen Sachverhalts eines Moratoriums nach § 46 KWG bei Geier, BKR 2010, 144 (145 ff.). Einen ähnlichen Sachverhalt stellt auch das gemeindliche Vorkaufsrecht der §§ 24 ff. BauGB dar. Vgl. zu dessen – mit der hier vorgenommenen Einordnung vergleichbaren – Einordnung Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 12. Aufl. 2014, § 28 BauGB Rn. 1 ff., 21. 46

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

Inhaltsadressaten sind jedoch notwendige Beteiligte nach § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG. Andere Betroffene können als Beteiligte nach § 13 Abs. 2 S. 1 VwVfG hinzugezogen werden. Dritte Inhaltsadressaten können allerdings auch formell Adressaten der Übertragungsanordnung werden. Eine namentliche Nennung ist nicht notwendig, eine lediglich abstrakte Bezeichnung würde genügen.47 Die hierfür im Zeitpunkt des Erlasses notwendige objektive Zuordnung48 der Betroffenen unter den Verwaltungsakt ist durch die schuld- oder sachenrechtliche Verbindung gegeben. Rechtsschutz können Inhaltsadressaten und auch Dritte erlangen, die keine Inhaltsadressaten sind. Ein subjektives öffentliches Recht oder rechtlich geschützte Interessen und Belange49 sind im Wechsel des Vertragspartners (Teil der Vertragsfreiheit) oder eines Werthaltigkeitsinteresses (in der Auswahl Teil der Vertragsfreiheit, im Bestand Teil des Eigentums) stets gegeben.50 Sonstige Dritte können in der Wettbewerbsfreiheit und Wettbewerbsgleichheit betroffen sein.51 5. Bekanntgabe, Existenz, Wirkungszeitpunkt Die Bekanntgabe52 nach § 41 Abs. 1 S. 1 VwVfG hat gegenüber demjenigen zu erfolgen, für den er bestimmt ist, oder gegenüber demjenigen, der von ihm betroffen ist. Die erste Variante meint den materiellen Adressaten, die zweite den Inhaltsadressaten.53 Als materieller Adressat ist jedenfalls der abzuwickelnde Adressat erfasst.54 Der übernehmende Rechtsträger und Dritte sind zumindest Inhaltsadressaten.55 Die Bekanntgabe erfolgt nach § 137 Abs. 1 S. 1 SAG durch öffentliche Bekanntgabe und damit unmittelbar gegenüber allen Adressaten, Beteiligten und Betroffenen. Eine öffentliche Bekanntgabe ist sowohl nach § 41 Abs. 3 S. 1 VwVfG (Zulassung durch Rechtsvorschrift) als auch nach § 41 Abs. 3 S. 2 VwVfG recht-

47

Vgl. Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, S. 352. Vgl. Drews/Wacke/Vogel/Martens, Gefahrenabwehr, S. 353. 49 Vgl. Buhren, Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte mit Doppelwirkung, S. 34 ff. sowie zu Einzelfällen S. 48 ff.; Falkenbach, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 50 VwVfG (1. 7. 2014) Rn. 4; Hufen, Verwaltungsprozessrecht, S. 221 ff.; Schmidt-Kötters, in: Posser/ Wolff, VwGO, § 42 VwGO (1. 10. 2013) Rn. 143 ff. 50 Vgl. Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, S. 302 f. Vgl. ebenso Reidt, in: Battis/Krautzberger/Löhr, BauGB, 12. Aufl. 2014, § 24 BauGB Rn. 29 zum gemeindlichen Vorkaufsrecht. 51 Siehe S. 186. 52 Im Gesetzgebungsverfahren wurde auch eine Zustellung erwogen: BR-Dr. 534/10 (B), S. 14, BT-Dr. 17/3362, S. 6, jedoch unter Verweis auf einen möglichen Zeitdruck und die Unüblichkeit von Zustellungserfordernissen nicht übernommen: BT-Dr. 17/3362, S. 11. 53 Stelkens, Ulrich, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 41 VwVfG Rn. 29. 54 Siehe S. 120. 55 Siehe S. 120, 121. 48

C. Rechtssystematische Einordnung

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mäßig, da eine Bekanntgabe gegenüber jedem betroffenen Inhaltsadressaten untunlich56 ist. Mit der Bekanntgabe gegenüber Einem wird ein Verwaltungsakt rechtlich existent.57 Die Wirkung eines Verwaltungsaktes tritt nach § 43 Abs. 1 S. 1 VwVfG nur gegenüber demjenigen ein, demgegenüber eine Bekanntgabe erfolgt ist.58 Da die Bekanntgabe hier59 öffentlich gegenüber Allen erfolgt, tritt die Wirkung auch gegenüber Allen ein. Dies betrifft insbesondere die zivilrechtliche Wirkung der Übertragung. 6. Bestimmtheit Ein Verwaltungsakt muss nach § 37 Abs. 1 VwVfG hinreichend bestimmt sein. Für die Übertragungsanordnung findet sich eine (vorrangige) Spezialregelung in § 136 SAG. Grundsätzlich ergeben sich Anforderungen an die Bestimmtheit auch aus dem Rechtsstaatsprinzip aus Art. 20 Abs. 3 GG, wonach der Einzelakt eine abschließende Regelung darstellen muss, die Grundlage für eine Vollstreckung sein kann.60 Nach § 136 Abs. 1 Nr. 1 SAG sind zunächst der abzuwickelnde Betroffene und der übernehmende Rechtsträger mit Name/Firma und Sitz zu nennen. Insoweit ist die Übertragungsanordnung ausreichend bestimmt. Nach § 136 Abs. 1 Nr. 2 lit. a SAG sind die Übertragungsgegenstände zu nennen. Auch insoweit ist die Übertragungsanordnung ausreichend bestimmt.61 Über die Übertragungsgegenstände sind zudem betroffene Dritte in genügender Weise mittelbar bestimmt oder bestimmbar. Der Zeitpunkt des Eintritts der Übertragungswirkung ist durch die öffentliche Bekanntgabe nach § 137 Abs. 1 SAG, die Veröffentlichung nach § 137 Abs. 2 SAG in Verbindung mit § 114 SAG ebenfalls bestimmt. Damit ist die Übertragungsanordnung hinsichtlich der elementaren Umstände und Wirkungen ausreichend bestimmt und würde auch den Anforderungen des § 37 Abs. 1 VwVfG genügen. 56 Vgl. Stelkens, Ulrich, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 41 VwVfG Rn. 152 ff. 57 Vgl. Stelkens, Ulrich, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 41 VwVfG Rn. 3. 58 Vgl. Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 43 VwVfG Rn. 174; Stelkens, Ulrich, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 35 VwVfG Rn. 20, § 41 VwVfG Rn. 3. 59 Anders noch für die Übertragungsanordnung nach KWG a.F. 60 Sachs, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 20 GG Rn. 130. 61 Siehe S. 108 (zivilrechtliche Bestimmtheit), S. 180 (eigentumsrechtliche Bestimmtheit).

124

Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

7. Zwischenergebnis Die Übertragungsanordnung ist ein privatrechtsgestaltender, hinsichtlich seiner zivilrechtlichen Wirkung punktueller Verwaltungsakt. Er ergeht als Allgemeinverfügung und wird öffentlich bekanntgegeben. Damit tritt seine zivilrechtliche Wirkung unmittelbar gegenüber sämtlichen für die Wirksamkeit relevanten Inhaltsadressaten und sonstigen Betroffenen ein.

II. Besonderes Gefahrenabwehrrecht Die Übertragungsanordnung ist ganz allgemein dem Wirtschaftsrecht, spezieller dem öffentlichen Wirtschaftsrecht zuzuordnen. Sie hat ordnungsrechtlichen Charakter und ist Teil des Gefahrenabwehrrechts.62 Allerdings sind die allgemeinen Grundsätze des Polizeirechts nur bedingt auf die Regelungen des Restrukturierungsgesetzes anwendbar, da dieses als Spezialregelung den allgemeinen Vorschriften und Grundsätzen vorgeht.63 So sind vor allem die Eingriffsvoraussetzungen, die Inanspruchnahme von Störern und Nichtstörern und die Rechtsfolgen, insbesondere die Ausgleichspflichten, speziell geregelt. Es finden sich im allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht auch keine Maßnahmen, deren Untersuchung hier nutzbar gemacht werden kann. So ist etwa die Sicherstellung64 nur im ersten Ansatz mit einer Übertragungsanordnung vergleichbar. Bereits nach dem Beweggrund, dem Ausschluss des Eigentümers von seiner Zugriffsmöglichkeit,65 erfolgt keine Unterscheidung, wie sie im allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht erfolgt, nämlich nach einer Ingewahrsamnahme wegen des Verhaltens oder des Zustandes des Besitzers66 (dann Sicherstellung) oder lediglich der Veränderung der „Lage“, hier der zivilrechtlichen Verknüpfung (dann keine Sicherstellung). Ein gewichtiger Unterschied zur Sicherstellung liegt zudem im Anknüpfen an den Rechtsträger statt an den Gegenstand selbst. Es ist also nur in Ausnahmefällen auf das allgemeine Gefahrenabwehrrecht, insbesondere das Polizei- und Ordnungsrecht zurückzugreifen.

III. Eigentumsrelevanz Die Einordnung der Übertragungsanordnung in das Regelungs- und Eingriffssystem des Art. 14 GG erfolgt nicht einheitlich. Der Gesetzgeber geht von einer 62 63 64 65 66

Sailer, in: Lisken/Denninger, D Rn. 1. Sailer, in: Lisken/Denninger, D Rn. 3. Vgl. Rachor, in: Lisken/Denninger, F Rn. 732 ff. Rachor, in: Lisken/Denninger, F Rn. 735. Rachor, in: Lisken/Denninger, F Rn. 743.

C. Rechtssystematische Einordnung

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Inhalts- und Schrankenbestimmung aus.67 Dem folgt – häufig unreflektiert – ein Teil der Literatur.68 Dies ist im Folgenden näher zu untersuchen. 1. Die eigentumsrelevante Maßnahme Die eigentumsrelevante Maßnahme könnte im Einzelakt oder bereits in der Einführung der Eingriffsermächtigung liegen. a) Die Übertragungsanordnung im Einzelfall Nach der gesetzlichen Regelung soll die unmittelbare Wirkung durch einen konkret-individuellen Verwaltungsakt in Form einer Allgemeinverfügung im Einzelfall erfolgen. Durch diesen Einzelakt soll es zu einer sowohl rechtlichen, als auch wirtschaftlichen Total-Neuzuordnung der Vermögensgegenstände des Betroffenen zu einem neuen Träger kommen. Spätestens mit diesem Einzelakt also liegt ein Eingriff vor. b) Die Einführung der Übertragungsanordnung als Begründung „systemrelevanten Eigentums“ Es könnte durch die Einführung der Übertragungsanordnung in KWG und SAG eine neue Eigentumsklasse (etwa „Eigentum von systemrelevanten Kreditinstituten“, oder „systemrelevantes Eigentum“) besonderer Qualität geschaffen worden sein, für die andere Regeln gelten, als für sonstige Eigentumsarten.69 Anknüpfungspunkt müsste dann die besondere Qualität der erfassten Eigentumsobjekte sein. Hier jedoch wird lediglich an die Zuordnung zu bestimmten Rechtsträgern, nämlich Kreditinstituten, angeknüpft, was für eine abweichend zu behandelnde Eigentumsklasse nicht ausreichend ist. Auch eine mittelbare Anknüpfung an das Eigentum selbst, etwa an dessen Systemrelevanz, ist nicht erfolgt. Die betroffenen Eigentumspositionen sind zunächst überhaupt nicht bestimmt.

67

Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 186 i.V.m. Begr. BT-Dr. 17/3024, S. 62. Siehe S. 91. Brogl, Übertragungsanordnung, S. 92 Fn. 108; Fridgen, in: Boos/Fischer/SchulteMattler, KWG, vor § 48a-s KWG Rn. 5, § 48d KWG Rn. 25 f., wobei unklar ist, wo die Gesetzesbegründung widergegeben und wo dazu Stellung genommen wird; eine Begründung oder Subsumtion fehlt völlig; Lehmann/Hoffmann, WM 2013, 1389 (1392); Müller-Eising/Brandi/ Sinhart/Lorenz/Löw, BB 2011, 66 (68), mit der Begründung, das Verhältnismäßigkeitsprinzip sei gewahrt. Ohne Stellungnahme: Müller, Melanie, in: Reischauer/Kleinhans, KWG, § 48a KWG (Erg.-Lfrg. 6/12) Rn. 4. Ohne Entscheidung: Bliesener, Restrukturierungsgesetz, S. 137 Fn. 55; Willemsen/Rechel, in: Luz/Neus u. a., KWG, 2. Aufl. 2011, § 48a KWG Rn. 14; Wolfers/Voland, WM 2011, 1159 (1163 f.). 69 Eine solche Eigentumsklasse kann rechtlich geschaffen werden, siehe S. 167. 68

126

Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

Aus dem gleichen Grund, dass noch nicht einmal bestimmbar ist, welche Eigentumspositionen betroffen sein werden, ist auch noch keine Enteignung durch das Restrukturierungsgesetz oder das BRRD-Umsetzungsgesetz gegeben. Auch die reine Möglichkeit, dass Eigentumspositionen – welche auch immer – potentiell Objekt einer Übertragung werden können, genügt nicht für die Annahme eines Eingriffs. Allgemein kann in der Einführung einer Eingriffsgrundlage nicht ohne weiteres bereits ein Eingriff in das entsprechende Grundrecht angenommen werden; dies wäre nur dann anzunehmen, wenn der endgültige Eingriff bereits abzusehen ist, also insbesondere nicht mehr von einem Ermessen abhängig ist, sondern lediglich noch Förmlichkeiten oder Zeitablauf dazwischen stehen.70 Insbesondere ist eine gesetzliche Ermächtigung zur Administrativenteignung nicht bereits ihrerseits als Inhalts- und Schrankenbestimmung zu qualifizieren.71 Die Einführung der Rechtsgrundlagen für eine Übertragungsanordnung in KWG und SAG ist somit noch nicht als eigentumsrelevante Maßnahme, insbesondere nicht als Enteignung oder als Inhalts- und Schrankenbestimmung zu sehen. Sie ist eigentumsrechtlich neutral. 2. Der Enteignungsbegriff Der Enteignungsbegriff ist seit langem umstritten. Dem formalen Enteignungsbegriff des Bundesverfassungsgerichts und einem Großteil der Literatur stehen und standen unterschiedliche materielle Abgrenzungsansätze entgegen. Von diesen waren insbesondere diejenigen der obersten Gerichte, des Bundesgerichtshofs und des Bundesverwaltungsgerichts von praktischem Interesse.72 a) Überblick Der Bundesgerichtshof folgte zunächst seiner Theorie vom Sonderopfer und nahm (explizit unabhängig von der Eingriffsform)73 eine Enteignung in denjenigen Fällen an, in denen eine hoheitliche Maßnahme nur einen Teil einer ansonsten vergleichbaren Eigentumsinhabergruppe traf und den jeweils Betroffenen somit ein „Sonderopfer“ auferlegt wurde.74 Mittlerweile allerdings zieht auch der Bundesgerichtshof die elementaren Abgrenzungsmerkmale der formalen Theorien heran und 70 Vorausgesetzt von BVerfGE 45, 297 (319 f., 337); BVerfGE 95, 1 (21); Jarass, in: Jarass/ Pieroth, GG, 13. Aufl. 2014, Art. 14 GG Rn. 83. 71 Rozek, Eigentumsbindung und Enteignung, S. 161 ff. 72 Zu unterschiedlichen materiellen Ansätzen vgl. Rozek, Eigentumsbindung und Enteignung, S. 163 ff. 73 BGH, NJW 1952, 972 (972, 973). 74 BGH, NJW 1952, 972 (972 f.); Papier, Der Stand des verfassungsrechtlichen Eigentumsschutzes, S. 96. Zur Entwicklung der jüngeren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs vgl. Lege, NJW 1993, 2565 (2567 ff.).

C. Rechtssystematische Einordnung

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nimmt eine Enteignung an, wenn eine Eigentumsposition zur Erfüllung eines öffentlichen Zwecks entzogen wird.75 Das Bundesverwaltungsgericht nahm eine graduelle Unterscheidung zwischen Inhalts- und Schrankenbestimmungen sowie Enteignungen vor und nahm ab einer gewissen Eingriffsschwere, bei Überschreitung der Zumutbarkeitsgrenze, eine Enteignung an.76 Später hat das Bundesverwaltungsgericht jedoch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichtes nach dem Nassauskiesungsbeschluss übernommen.77 Die materiellen Enteignungsbegriffe entwickelten sich zum Teil lediglich aus Zweckmäßigkeitserwägungen heraus, da es das Institut der ausgleichspflichtigen Inhalts- und Schrankenbestimmung noch nicht gab.78 Sie wurden jedoch zwischenzeitlich weitgehend aufgegeben. Ihnen wurde durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, wonach es auf die Schwere des Eingriffs oder der Beeinträchtigung als materielles Merkmal nicht ankommt, der Boden entzogen.79 Eine formale Abgrenzung lag bereits im klassischen Enteignungsbegriff, nach dem eine Enteignung vorliegen sollte, sofern Sacheigentum durch einen Hoheitsakt zur Übertragung entzogen wurde.80 Dieser Enteignungsbegriff wurde jedoch stetig ausgeweitet und verlor an Kontur.81 Das Bundesverfassungsgericht hat mit Schwankungen einen formalen Enteignungsbegriff entwickelt,82 der sich am Ende wieder dem klassischen Enteignungsbegriff angenähert hat.83 Eine Enteignung setzt danach zunächst voraus, dass eine konkrete84 subjektive Eigentumsposition des Einzelnen entzogen wird.85 Die Ei-

75

BGH, NJW 1993, 457 (457). BVerwGE 5, 143 (145); BVerwGE 7, 297 (299). 77 BVerwGE 84, 361 (366 f.). 78 Schwarz, DVBl. 2013, 133 (138 f.) lässt die ausgleichspflichtige Inhalts- und Schrankenbestimmung als Ersatz für die materiellen Ansätze nicht genügen, da hierfür noch keine „präzisen Kriterien“ entwickelt sind. 79 Sass, Art. 14 GG, S. 92 m.w.N. in Fn. 486. Dies verkennt Schwarz, DVBl. 2013, 133 (138). 80 Papier, Der Stand des verfassungsrechtlichen Eigentumsschutzes, S. 94; Riedel, Eigentum, S. 90. In der Begrenzung auf Sacheigentum und der impliziten Beschränkung auf den Entzug zivilrechtlichen Eigentums liegt ein Hauptunterschied zum heute formalen Ansatz des Bundesverfassungsgerichts und der hier vertretenen Ansicht. 81 Vgl. zur Entwicklung Riedel, Eigentum, S. 91 f. m.w.N. 82 BVerfGE 58, 300; BVerfGE 70, 191; BVerfGE 72, 66; BVerfGE 101, 239; BVerfGE 102, 1; BVerfGE 104, 1. 83 Papier, Der Stand des verfassungsrechtlichen Eigentumsschutzes, S. 95 f. 84 So die frühe Eingrenzung des Bundesverfassungsgerichts ohne ausdrücklichen zusätzlichen Bezug zum Rechtsinhaber durch das Merkmal der Individualität oder der Subjektivität des Rechts: BVerfGE 58, 300 (330 f.). 76

128

Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

gentumsposition kann ganz oder teilweise entzogen werden.86 Eine Inhalts- und Schrankenbestimmung hingegen ist eine abstrakt-generelle Regelung.87 Die Entziehung müsse weiterhin zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe erfolgen,88 wobei das Gericht zuletzt – allerdings ohne Begründung und ohne genaue Definition des Begriffs –89 eine „Güterbeschaffung“90 verlangt. Soweit durch eine Regelung hingegen lediglich der Ausgleich privater Interessen erfolgen solle, liege eine Inhaltsund Schrankenbestimmung vor.91 b) Formale Betrachtung Es ist grundsätzlich dem formalen Enteignungsbegriff des Bundesverfassungsgerichts zu folgen. Die Enteignung ist ein extraordinäres Instrument,92 das nicht etwa als Spezialfall einer Inhalts- und Schrankenbestimmung in das Gesetz aufgenommen wurde, sondern davon wesensverschieden ist.93 Damit scheidet jede graduelle, und somit jede materielle Orientierung an den materiell wirkenden Inhalts- und Schrankenbestimmungen aus. Die „Enteignung“ wird vom Grundgesetz ohne weitere inhaltliche Bestimmung vorausgesetzt. Das Gesetz regelt Zweck und Form einer Enteignung und somit keine materiellen Aspekte. Mit einem formalen Enteignungsbegriff ist auch keine Abkehr von den Ergebnissen verschiedener materieller Herangehensweisen verbunden. Durch die normative Bestimmung des Eigentums durch den einfachen Gesetzgeber und den Verzicht auf eine formale Eigentumsdefinition wird auch materiellen Gesichtspunkten, insbesondere der Schwere eines Eingriffs oder der „mittelbaren Enteignung“ nicht die Beachtung im Rahmen einer formalen Einordnung verwehrt.

85 BVerfGE 58, 300 (330 f.); BVerfGE 70, 191 (199 f.); BVerfGE 72, 66 (76); BVerfGE 101, 239 (259); BVerfGE 102, 1 (15); BVerfGE 104, 1 (9); Papier, Der Stand des verfassungsrechtlichen Eigentumsschutzes, S. 95. 86 BVerfGE 70, 191 (199); BVerfGE 72, 66 (76); BVerfGE 101, 239 (259); BVerfGE 102, 1 (15). 87 BVerfGE 58, 300 (330); BVerfGE 70, 191 (200); BVerfGE 72, 66 (76). 88 BVerfGE 70, 191 (200); BVerfGE 101, 239 (259); BVerfGE 102, 1 (15); BVerfGE 104, 1 (9). 89 So auch Riedel, Eigentum, S. 108. 90 BVerfGE 104, 1 (10); BVerfGE 115, 97 (112). Siehe S. 89. 91 BVerfGE 101, 239 (259); BVerfGE 104, 1 (10). 92 Wendt, Eigentum und Gesetzgebung, S. 323 f., deutlich dann auf S. 326 sowie Wendt, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 14 GG Rn. 77. 93 BVerfGE 52, 1 (27); BVerfGE 58, 300 (331 f.); BVerfGE 102, 1 (16); Axer, in: Epping/ Hillgruber, GG, 2. Aufl. 2013, Art. 14 GG Rn. 77; König, Ruth, JA 2011, 345 (345); Rozek, Eigentumsbindung und Enteignung, S. 62 f.; Wendt, Eigentum und Gesetzgebung, S. 323; Wieland, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2004, Art. 14 GG Rn. 73. Ohne Begründung a.A. Riedel, Eigentum, S. 88.

C. Rechtssystematische Einordnung

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c) Entzug und Neuzuordnung Zentrales Element ist zunächst der Entzug (eines Teils) einer Eigentumsposition.94 Vervollständigt wird der Enteignungsvorgang durch die Übertragung der entzogenen Eigentumsposition auf einen Anderen.95 Damit wird auch am ehesten dem primären Aspekt des Eigentums – vielmehr des durch Art. 14 Abs. 3 GG geschützten Eigentumsrechts – als Zuordnung96 eines Eigentumsobjekts zu einem Trägersubjekt entsprochen.97 Die im Rahmen einer Inhalts- und Schrankenbestimmung erfolgende Zuordnung eines (konstatierten) Eigentumsobjekts wird durch die Enteignung aufgehoben. Das Merkmal des Übergangs wird häufig im Rahmen der „Güterbeschaffung“ aufgerufen. Sofern damit der Übergang einer Eigentumsposition zur Bestimmung über deren weitere Verwendung gemeint ist, ist dem zuzustimmen.98 d) Güterbeschaffung Das Bundesverfassungsgericht hat zuletzt verlangt, dass die Maßnahme der Güterbeschaffung dienen müsse.99 Ob dieses Merkmal der Güterbeschaffung konstitutive Bedeutung hat, hängt von der Definition dieses Begriffes ab. 94 So weit zustimmend, jedoch auf eine Neuzuordnung verzichtend auch Berkemann, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 14 GG Rn. 555; Riedel, Eigentum, S. 93 ff., 96 f. 95 BVerfGE 20, 351 (359); BVerfGE 104, 1 (19); BVerfGE 115, 97 (112); Bryde, in: von Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 14 GG Rn. 55, 71; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 13. Aufl. 2014, Art. 14 GG Rn. 83; Lege, NJW 1993, 2565 (2567), der dies allerdings unter dem Merkmal der Güterbeschaffung verortet und damit auch mit der Zwecksetzung in Verbindung bringt; Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 GG (Juli 2010) Rn. 527; Riedel, Eigentum, S. 112 ff. Vorübergehend verzichtete das Bundesverfassungsgericht auf das Merkmal der Neuzuordnung: BVerfGE 24, 367 (394); zur wankelmütigen Bezugnahme auf das Merkmal durch das Bundesverfassungsgericht vgl. Riedel, Eigentum, S. 107 f. Auf das Merkmal der Neuzuordnung wird teilweise verzichtet: Berkemann, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 14 GG Rn. 557; Ipsen, Hans Peter, VVDStRL 10 (1952), 74 (88); König, Ruth, JA 2011, 345 (347); Sass, Art. 14 GG, S. 274; Wendt, Eigentum und Gesetzgebung, S. 328 f.; Wendt, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 14 GG Rn. 151. A.A. Schwarz, DVBl. 2013, 133 (138). 96 Rittstieg, in: AK-GG, Art. 14/15 GG (2001) Rn. 102; Rozek, Eigentumsbindung und Enteignung, S. 26 m.w.N. zu diesem Eigentumsverständnis in Fn. 35. Rozek, Eigentumsbindung und Enteignung, S. 26 f. betont die strukturelle Unterscheidung von Art. 14 Abs. 1 GG in seiner eigentumsdefinierenden Funktion und dem Bezugspunkt des Art. 14 Abs. 3 GG, der Verbindung von Eigentumsobjekt und Trägersubjekt. Das Zuordnungsverhältnis betont auch Berkemann, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 14 GG Rn. 562 im Rahmen der Enteignungsdefinition. Auch das Bundesverfassungsgericht hat die Bedeutung der Eigentumszuordnung als elementares Moment des Eigentumsbegriffs betont: BVerfGE 74, 264 (281): „Die Eigentumsgarantie […] sichert den konkreten Bestand in der Hand des einzelnen Eigentümers“. 97 BGH, NJW 1993, 457 (459). Das Merkmal der Neuzuordnung wird zwar nicht angesprochen, lag im dort entschiedenen Falle jedoch vor. 98 Dieses Verständnis wird selten deutlich zum Ausdruck gebracht, etwa bei Riedel, Eigentum, S. 112 ff. 99 BVerfGE 104, 1 (10); BVerfGE 115, 97 (112).

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

Das Bundesverfassungsgericht nimmt keine Definition vor. Auch dogmatische Aussagen hierzu fehlen.100 Meint der Begriff der Güterbeschaffung lediglich den Übergang des Objekts und der Herrschaftsgewalt auf den Begünstigten, entspricht er dem bereits benannten Merkmal der Neuzuordnung. Dann ist auch der Begriff der „Güter“ weit zu verstehen und mit den enteignungsfähigen Eigentumsobjekten identisch. Die Nennung des Merkmals durch das Bundesverfassungsgericht erfolgt beide Male im Zusammenhang mit der Wendung, die „Entziehung der konkreten Rechtsposition erfolge zur Erfüllung einer bestimmten öffentlichen Aufgabe“. Mit der Bezugnahme auf die „konkrete Rechtsposition“ ist der hier verwendete Begriff der Neuzuordnung betroffen. Da weiter die „öffentliche Aufgabe“ nicht gleichbedeutend mit dem „Wohl der Allgemeinheit“ ist, kann die Wendung lediglich darauf bezogen sein, dass nicht nur ein Ausgleich privater Interessen verfolgt werden soll.101 Diese Gegenüberstellung findet sich auch – wenn auch nicht explizit – unmittelbar in einem der Urteile102. Versteht man unter dem Merkmal jedoch die Art der Nutzung nach erfolgtem Eingriff, oder will der Staat lediglich wirtschaftlicher Nutznießer des Objektes sein, so ist die konstitutive Wirkung zu verneinen. Diese Fragen betreffen die Rechtmäßigkeit einer Enteignung. Die Annahme konstitutiver Bedeutung findet keine Stütze im Gesetz. Es ist auch kein klassisch-formales Merkmal und somit auch nicht zwingend als einem formalen Enteignungsbegriff inhärentes Merkmal anzusehen. Die Zweckrichtung der Maßnahme hat somit keine konstitutive Bedeutung für das Vorliegen einer Enteignung. Es kommt lediglich darauf an, dass der Staat die Gewalt über diese Gegenstände erhält. Ohne Relevanz ist dagegen, wie er weiter damit verfahren will und zu welchem Zweck er die Gewalt erhalten will;103 sogar eine Zerstörung wäre erfasst.104 e) Wohl der Allgemeinheit Das Wohl der Allgemeinheit ist zwar eine Zulässigkeitsvoraussetzung, hat jedoch keine konstitutive Bedeutung.105 Die Zwecksetzung einer Maßnahme ist üblicher100

Schwarz, DVBl. 2013, 133 (138). So verstanden wohl auch Papier, Der Stand des verfassungsrechtlichen Eigentumsschutzes, S. 97. 102 BVerfGE 104, 1 (10). 103 Wieland, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2004, Art. 14 GG Rn. 77. 104 So käme es auch hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Enteignung nicht auf das unmittelbare Ziel, sondern nur auf das Fernziel an; ebenso Böhmer, Sondervotum zu BVerfG, NJW 1981, 1257 (1259). Undeutlich BVerfGE 20, 351 (359). 105 Berkemann, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 14 GG Rn. 552; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 13. Aufl. 2014, Art. 14 GG Rn. 77; Riedel, Eigentum, S. 105 ff., 135; Wendt, in: Sachs, 101

C. Rechtssystematische Einordnung

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weise im Rahmen der Verhältnismäßigkeit und damit im Rahmen der Rechtmäßigkeitsprüfung relevant. Schon der Wortlaut des Art. 14 Abs. 3 S. 1 GG ermöglicht das Vorliegen einer Enteignung mit anderer Zweckrichtung, wenngleich er dann deren Unzulässigkeit anordnet. Eine Rekursion auf dieses Merkmal wäre auch weder mit einem materiellen noch mit einem formalen Enteignungsbegriff zu vereinbaren. f) Zwischenergebnis Es kommt also zur Einordnung eines Eingriffs in das Eigentum als Enteignung darauf an, dass dem Betroffenen eine konkrete, abstrakt-generell definierte Eigentumsposition (vollständig oder teilweise) entzogen wird und sich die entzogene Position im Anschluss spiegelbildlich beim Staat oder einem Dritten befindet. Dies muss zielgerichtet erfolgen, wobei das Fernziel unbeachtlich ist. Darüber hinausgehende Aspekte haben keine konstitutive Wirkung oder beziehen sich lediglich auf die Rechtmäßigkeit der (gegebenen) Enteignung. 3. Folgen für die Einordnung der Übertragungsanordnung a) Die Sicht des Gesetzgebers: Eine Inhalts- und Schrankenbestimmung Der Gesetzgeber sieht in der Übertragungsanordnung keine Enteignung, sondern lediglich eine „besonders einschneidende“ Inhaltsbestimmung.106 Er zieht hierzu teilweise, jedoch unsystematisch und bar jeder inhaltlichen Auseinandersetzung mit dem Enteignungsbegriff und der (teilweise inkonsistenten) Gesamtrechtsprechung die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts heran, wobei er sich augenscheinlich insbesondere an den Ausführungen im Tollwuturteil107 orientiert hat. Kernaspekt der Rechtsansicht des Gesetzgebers ist, dass die Übertragungsanordnung nicht primär erfolge, um dem Staat etwas zu verschaffen, sondern um von einer Sache ausgehende Gefahren abzuwehren. Darin sieht der Gesetzgeber die Unterscheidung zwischen einer Enteignung und einer Inhalts- und Schrankenbestimmung. Der Eigentumsentzug (sic!) sei lediglich eine unerwünschte Nebenwirkung.108

GG, 7. Aufl. 2014, Art. 14 GG Rn. 152. Ohne Begründung a.A. Axer, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 14 GG (15. 5. 2013) Rn. 114. 106 Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 186 i.V.m. Begr. BT-Dr. 17/3024, S. 62. 107 BVerfGE 20, 351, dessen Seite 359 fast wörtlich abgeschrieben wurde. 108 Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 186 i.V.m. Begr. BT-Dr. 17/3024, S. 62.

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

Diesem Rechtsverständnis ist aus mehreren Gründen entgegenzutreten. Die Argumentation zieht zunächst den Zweck heran, der jedoch keine konstitutive Wirkung hat.109 Weiterhin bezieht sich die Begründung teilweise auf überholte Urteile. Der Enteignungsbegriff des Bundesverfassungsgerichts hat sich fortentwickelt und wieder dem früheren klassischen Eingriffsbegriff angenähert. Der Schwerpunkt liegt mittlerweile wieder auf einer formalen Betrachtung, deren zentraler Aspekt die Übertragung ist.110 Der Gesetzgeber verkennt weiterhin, dass es bei dem Merkmal der Güterbeschaffung111 nicht um eine Mehrung des Staatsvermögens geht, sondern lediglich um die Erlangung der Kontrolle. Genau das ist aber die Folge der Übertragungsanordnung und vom Gesetzgeber auch gerade gewollt.112 Auch die Rekursion auf das Tollwuturteil mit der Wendung, es gehe nicht um die Nutzung einer Sache durch den Staat (dann Enteignung), sondern um den Schutz der Gemeinschaft vor einer Gefahr durch die Sache (dann Inhalts- und Schrankenbestimmung), geht an der Realität vorbei. Zunächst geht von der Sache selbst, von den einzelnen Vermögensgegenständen, etwa Einlagen, Wertpapieren und Verpflichtungen, keine Gefahr aus. Die Gefahr geht vom möglichen Fallieren des Inhabers dieser Vermögensgegenstände,113 des Instituts, aus. Mit dieser wichtigen Unterscheidung ergibt sich auch der elementare Unterschied zur Tollwutentscheidung, an der der Gesetzgeber seine Argumentation ausgerichtet hat: in der Tollwutentscheidung ging es um Gefahren, die von einer genauer spezifizierten Sache ausgingen, nämlich „kranken Tieren“. Es kam dort durch das Tierseuchengesetz zu einer Anknüpfung an der Konstitution einer Sache und mithin zu einer Definition einer besonderen Eigentumsqualität. Gerade wegen dieser qualitativen Anknüpfung konnte das Bundesverfassungsgericht von einer Inhalts- und Schrankenbestimmung ausgehen. Es hat auch selbst die Beschaffenheit des Entziehungsgegenstandes angesprochen.114 Ein entsprechendes Vorgehen wäre zwar auch im Bereich der Übertragungsanordnung möglich,115 ist aber nicht erfolgt. Auch mit der Übernahme des Satzes, der Staat verhalte sich defensiv und gehe nicht aktiv und offensiv gegen den Eigentümer vor, kann der Gesetzgeber sein Ergebnis kaum stützen. Diese Aussage ist schon für sich kaum verständlich, denn natürlich geht der Gesetzgeber offensiv und aktiv gegen den Privateigentümer vor. Darüber hinaus ist diese Aussage auch in der Rechtsprechung des Bundesverfas109 110 111 112 113 114 115

Siehe S. 128. Siehe S. 127. Nach hier vertretener Ansicht der Übertragung, vgl. S. 129. BT-Dr. 17/3024, S. 62. Nicht des Anteilsinhabers des Instituts. BVerfGE 20, 351 (359). Siehe zu dieser Möglichkeit de lege ferenda S. 168.

C. Rechtssystematische Einordnung

133

sungsgerichts einmalig und ohne weitere Erläuterung erfolgt, sodass die Bedeutung des Satzes fraglich ist. Bei den zitierten Entscheidungen116 des Bundesverfassungsgerichts steht auch nicht – wie der Aufbau in der Begründung vermuten lassen könnte – die Frage nach dem öffentlichen Zweck oder der Nutzung der entzogenen Gegenstände im Vordergrund, sondern vielmehr die Frage, ob eine konkrete Eigentumsposition entzogen wurde. In den zitierten Entscheidungen wurde dies verneint, da eine abstrakt-generelle Regelung hinsichtlich bestimmter Eigentumsformen erfolgt sei. Eine solche ist bei der Übertragungsanordnung – wie bereits mehrfach erwähnt – jedoch gerade nicht erfolgt, sodass die Sachverhalte und somit auch die Ergebnisse nicht vergleichbar sind. Weiterhin war der Eigentumsverlust schon für die Übertragungsanordnung nach KWG a.F. nicht lediglich eine unerwünschte Nebenfolge, wie der Gesetzgeber behauptet, sondern Kernaspekt der Übertragungsanordnung. Dies ergab sich bereits aus dem Zweck der rechtlichen Abtrennung und dem damit verbundenen Ziel der Verringerung von Fehlanreizen.117 Der Gesetzgeber verneint auch das Vorliegen einer Güterbeschaffung, ohne auf den Begriff einzugehen oder dies zu begründen. Eine Güterbeschaffung ist jedoch gegeben. Nach alldem ist der Rechtsansicht des Gesetzgebers nicht zu folgen. Die Argumentation verkennt wichtige Aspekte der herangezogenen Rechtsprechung, übersieht neuere Entwicklungen in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, vermischt alte, überholte Aspekte mit neuen, ohne auftretende Widersprüche aufzulösen, ist unsystematisch und geht zuletzt von falschen Tatsachen aus. Die Rekursion auf das Tollwuturteil erscheint beim ersten Lesen einleuchtend, ist aber bei genauerem Hinsehen verfehlt. Es bleibt lediglich eine Behauptung, die ohne jede (eigenständige) Begründung erfolgte. b) Einordnung nach dem Enteignungsbegriff des Bundesverfassungsgerichts Die vom Bundesverfassungsgericht in ständiger Rechtsprechung geforderten Merkmale (vollständige oder teilweise Entziehung konkreter subjektiver Rechte zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben) unter Abgrenzung von einer Inhalts- und Schrankenbestimmung (abstrakt-generell) ist bei der Übertragungsanordnung im Einzelfall gegeben. Die Übertragungsanordnung als Allgemeinverfügung betrifft grundsätzlich eine konkret-individuelle subjektive Rechtsposition (des Adressaten). Nach der Übertragung liegen die Übertragungsgegenstände in der Hand des übernehmenden Rechtsträgers unverändert vor.

116 117

BVerfGE 20, 351 (359); BVerfGE 70, 191 (200). So auch der Gesetzgeber: Begr. BT-Dr. 17/3024, S. 62, linke Spalte, zweiter Absatz.

134

Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

Das Merkmal der „Güterbeschaffung“ muss vom Bundesverfassungsgericht allerdings deutlicher ausgefüllt werden.118 Nach hiesigem Verständnis zur Ausfüllung dieses Merkmals, dem Übergang einer Rechtsposition auf einen Anderen, ist jedoch auch dieses Merkmal erfüllt. Durch die Übertragungsanordnung geht die betroffene konkrete Eigentumsposition in Gänze vom Adressaten auf den übernehmenden Rechtsträger über. Die Entziehung erfolgt auch – unabhängig von der fehlenden konstitutiven Notwendigkeit für die Einordnung als Enteignung – den Anforderungen des Bundesverfassungsgerichts entsprechend zur Erfüllung einer hoheitlichen Aufgabe und dient damit nicht lediglich dem Ausgleich privater Interessen, sodass der Annahme einer Güterbeschaffung auch insoweit nichts entgegensteht.119 Folgt man also dem formalen Enteignungsbegriff des Bundesverfassungsgerichts, liegt in der Übertragungsanordnung eine Enteignung vor.120 Eine abstrakt-generelle Regelung, die zur Annahme lediglich einer Inhalts- und Schrankenbestimmung führen könnte, ist durch das Restrukturierungsgesetz und das BRRD-Umsetzungsgesetz nicht erfolgt.121 Der Annahme einer Inhalts- und Schrankenbestimmung steht zudem entgegen, dass nicht lediglich Rechtsverhältnisse neu geregelt werden, sondern eine Rechtsposition von einem Grundrechtsberechtigten auf einen anderen übergeht, ansonsten aber unverändert vorliegt. Dies entspricht auch der Abgrenzungsformel, eine Inhalts- und Schrankenbestimmung sei ein Definitionsakt, eine Enteignung ein Entzugsakt;122 eine Definition ist nicht erfolgt. Das Bundesverfassungsgericht käme zu einer Einordnung als (Administrativ-) Enteignung, sofern es seiner neuen Linie treu bleibt und die hier vorgenommene genaue Untersuchung auch des Tollwuturteils vornimmt. 4. Ergebnis Die erfolgte Übertragungsanordnung im Einzelfall stellt einen schwerwiegenden Eingriff in das Eigentum dar; insoweit besteht – soweit ersichtlich – Einigkeit. Die Einführung der dafür erforderlichen Rechtsgrundlage selbst hat noch keine eigen118

Ebenso Riedel, Eigentum, S. 108. Im Ergebnis ebenso Schott, Reaktionen des Staates zur Finanzmarktstabilität, S. 208. So für den vergleichbaren der Enteignung nach dem RettungsG: Droege, DVBl. 2009, 1415 (1421). Für den Squeeze-out nach dem FMStBG Hopt/Fleckner/Kumpan/Steffek, WM 2009, 821 (829). Zielrichtung und Zweck dieser Regelungen und der Übertragungsanordnung sind vergleichbar, sodass diese Ansichten übertragen werden können. 120 Im Ergebnis ebenso Schott, Reaktionen des Staates zur Finanzmarktstabilität, S. 201 ff., 209 f. Zu diesem Ergebnis kämen nach ihrem Dafürhalten im Falle des FMStBG und der Bezugnahme auf die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts wohl auch Hopt/Fleckner/Kumpan/Steffek, WM 2009, 821 (829). 121 Siehe zur grundsätzlichen Möglichkeit einer solchen Regelung S. 168. 122 Schmitt-Kammler, NJW 1990, 2515 (2516). Dem folgend: Lege, NJW 1993, 2565 (2565). 119

D. Zuständigkeit, Anwendungsbereich, Eingriffsvoraussetzungen

135

tumsrechtliche Wirkung. Entgegen der Meinung des Gesetzgebers und Teilen der Literatur handelt es sich um eine Enteignung. Nach dem aktuellen Enteignungsbegriff des Bundesverfassungsgerichts ergibt sich diese Einordnung aus der formellen Übertragung von zuvor abstrakt definierten Eigentumsrechten auf einen Hoheitsträger zu dessen Verfügung. Aber auch nach den unterschiedlichen (teilweise nicht mehr vertretenen) materiellen Ansätzen wäre diese Einordnung wegen der Schwere des Eingriffs (unter anderem voller Entzug) oder der besonderen Betroffenheit des Adressaten, gegebenenfalls ohne dass diesem ein Verschulden zur Last fällt, vorzunehmen. Ein Judikat zu dieser Frage ist noch nicht ergangen. Der Gesetzgeber könnte jedoch ein „systemrelevantes Eigentum“ als Eigentum besonderer Qualität schaffen.123 Die Übertragbarkeit solchen Eigentums oder andere Varianten der modifizierten Zuordnung zu einem Inhaber könnten dann abweichend von der allgemeinen Zuordnung geregelt werden, ohne dass eine Enteignung anzunehmen wäre.

D. Zuständigkeit, Anwendungsbereich, Eingriffsvoraussetzungen, Inhalt der Übertragungsanordnung I. Zuständige Behörde Die für eine Abwicklung zuständige Behörde ist nach § 3 Abs. 1 SAG die Bundesanstalt für Finanzmarktstabilisierung („FMSA“). Sie ist nach § 3a Abs. 1 FMStFG (seit dem 23. 7. 2009) eine bundesunmittelbare, rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts im Geschäftsbereich des Bundesministeriums der Finanzen. Für eine Gruppenabwicklung ist nach § 155 SAG die Abwicklungsbehörde zuständig, sofern die BaFin die konsolidierende Aufsichtsbehörde (§ 2 Abs. 3 Nr. 35) ist oder wäre, wenn nicht die EZB nach der SSM-Verordnung die konsolidierende Aufsichtsbehörde wäre. Auch im Rahmen der SRM-Verordnung bleibt die Abwicklungsbehörde die zuständige Behörde.124 Hinsichtlich mancher Entscheidungen (zum Beispiel Feststellung der Bestandsgefährdung nach § 62 Abs. 2 SAG, Stimmberechtigung im Abwicklungskollegium nach § 157 Abs. 1 Nr. 7 SAG) ist auch die Aufsichtsbehörde eingebunden. Diese ist nach § 3 Abs. 3 SAG i.V.m. § 1 Abs. 5 KWG die BaFin oder die EZB.

123 124

Siehe S. 167. Siehe S. 110.

136

Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

II. Potentielle Adressaten Der Anwendungsbereich des SAG bestimmt sich nach § 1 SAG. 1. Kreditinstitute und Wertpapierfirmen Nach § 1 Nr. 1 SAG erfasst sind CRR-Kreditinstitute i.S.d. § 1 Abs. 3d S. 1 KWG. Dies sind Kreditinstitute i.S.d. Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 VO (EU) Nr. 575/2013, also Einlagenkreditinstitute.125 Ausgenommen sind Unternehmen i.S.d. Art. 2 Abs. 5 RL 2013/36/EU, mithin Zentralbanken, Postgiroämter sowie in Deutschland die KfW und Unternehmen der Wohnungswirtschaft nach dem Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz. Erfasst sind somit Einlagenkreditinstitute mit Sitz im Inland. Nach § 1 Nr. 2 SAG ist es anwendbar auf CRR-Wertpapierfirmen i.S.d. § 1 Abs. 3d S. 2 KWG. Dies sind nach § 1 Abs. 3d S. 2 KWG i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Nr. 2 VO (EU) Nr. 575/2013 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 RL 2004/39/EG „Wertpapierfirmen“ i.S.d. Art. 4 Abs. 1 Nr. 1 RL 2004/39/EG. Ausgenommen sind nach Art. 4 Abs. 1 Nr. 2 lit. a – c VO (EU) 575/2013 Kreditinstitute, lokale Firmen und Firmen mit beschränktem Geschäftsbereich. Das SAG beschränkt den Anwendungsbereich jedoch noch weiter auf Finanzdienstleistungsinstitute und Wertpapierhandelsbanken i.S.d. § 33 Abs. 1 S. 1 lit. c KWG mit Sitz im Inland. CRR-Kreditinstitute nach § 1 Nr. 1 SAG und CRR-Wertpapierfirmen werden nach § 2 Abs. 1 SAG im Rahmen des SAG als „Institute“ bezeichnet. 2. Gruppenunternehmen und Zweigstellen Nach § 1 Nr. 3 SAG126 erfasst sind übergeordnete Unternehmen einer Institutsgruppe, einer Finanzholding-Gruppe oder einer gemischten Finanzholding-Gruppe nach § 10a Abs. 1 KWG und deren nachgeordnete Unternehmen nach § 10 Abs. 1 KWG mit Sitz im Inland. Erfasst sind damit konsolidierungsfähige Gruppenteile, die ihren Sitz im Inland haben.127 Nach § 1 Nr. 4 SAG128 ist es anwendbar auf Institute i.S.d. § 53 Abs. 1 KWG, also (rechtlich unselbständige)129 Zweigstellen von Unternehmen mit Sitz im Ausland. Ausgenommen sind Zweigniederlassungen von Unternehmen mit Sitz in einem anderen EWR-Staat i.S.d. § 53b KWG.

125

Begr. BT-Dr. 17/10974, S. 70. In Umsetzung der Art. 1 Abs. 1 Nr. 42, Art. 87 ff. BRRD. 127 Für die übergeordneten Unternehmen Boos, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Auflage 2012, § 10a KWG Rn. 11. 128 In Umsetzung der Art. 1 Abs. 1 lit. e, Art. 96 BRRD. 129 Vahldiek, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, § 53 KWG Rn. 35. 126

D. Zuständigkeit, Anwendungsbereich, Eingriffsvoraussetzungen

137

Hinsichtlich der Anwendbarkeit auf Zweigstellen nach § 1 Nr. 3 SAG sind Einschränkungen zu machen. Als rechtlich unselbständige Zweigstellen sind sie auch zivilrechtlich unselbständig und haben kein Vermögen.130 Nach der RL 2001/24/EG unterliegen Zweigstellen von Unternehmen mit Sitz in EWR-Staaten nur den Sanierungs- und Abwicklungsverfahren des Herkunftsmitgliedstaates. Die RL 2001/ 24/EG erfasst auch die Übertragungsanordnung nach dem SAG.131 Als unselbständige Zweigstellen haben sie auch keine übertragbaren Anteile. Zudem kann die Wirksamkeit eines Hoheitsaktes gegenüber einem Unternehmen mit Sitz in einem Drittstaat eingeschränkt sein.132 Eine Anwendbarkeit der Übertragungsanordnung auf solche Zweigstellen scheint deshalb schwierig. Es ist denkbar, dass auch der Gesetzgeber diese Probleme gesehen hat und den Erlass einer Übertragungsanordnung gegenüber Zweigstellen nicht vorgesehen hat. Hierfür spräche auch, dass er in den §§ 62, 64 SAG keine Eingriffsvoraussetzungen für Zweigstellen nach Nummer 4 aufstellt, sondern nur bezüglich Instituten nach den Nummern 1 und 2 und bezüglich Gruppenteilen nach Nummer 3. 3. Öffentliche Banken Die BRRD unterscheidet nicht zwischen privaten und öffentlichen Banken. Diese Unterscheidung wird deshalb auch vom SAG nicht vorgenommen; es wird sogar in den §§ 79 Abs. 3, 149 SAG die Möglichkeit eines Rechtsformwechsels geschaffen, um auch öffentlich-rechtlich organisierte Banken übertragen zu können.133 Damit sind auch öffentliche Banken erfasst. 4. Ergebnis Vom Anwendungsbereich des SAG erfasst sind somit Einlagenkreditinstitute, bestimmte Finanzdienstleistungsinstitute, übergeordnete Unternehmen einer Gruppe und deren nachgeordnete Unternehmen, wobei sie sämtlich ihren Sitz im Inland haben. Weiterhin erfasst sind Zweigstellen aus Drittstaaten, wobei gegenüber Zweigstellen von Unternehmen mit Sitz in Drittstaaten keine Übertragungsanordnung ergehen kann. Die Übertragung öffentlicher Banken ist möglich, aber nicht notwendig.134

130 131 132 133 134

Vahldiek, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, § 53 KWG Rn. 132. Siehe S. 139. Siehe S. 136. Siehe S. 231. Siehe S. 231.

138

Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

III. Materielle Eingriffsvoraussetzungen Nach § 107 Abs. 1 Nr. 1 SAG darf eine Übertragungsanordnung gegenüber einem Institut nur ergehen, sofern die Abwicklungsvoraussetzungen nach § 62 SAG vorliegen. Gegenüber Gruppenteilen darf eine Übertragungsanordnung nach § 107 Abs. 1 i.V.m. § 64 SAG ergehen, sofern die Abwicklungsvoraussetzungen hinsichtlich der Muttergesellschaft und einem nachgeordneten Unternehmen vorliegen (Absätze 1, 2), oder sie bezüglich eines nachgeordneten Unternehmens vorliegen und auch die Holdinggesellschaft erfasst werden kann und eine Abwicklungsmaßnahme gegenüber der Holdinggesellschaft notwendig ist, um das nachgeordnete Unternehmen abwickeln zu können (Absatz 3). Für Zweigstellen nach § 1 Nr. 4 SAG werden keine Eingriffsvoraussetzungen formuliert. Gegenüber ihnen ist keine Übertragungsanordnung vorgesehen und möglich.135 Die Abwicklungsvoraussetzungen sind nach § 62 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 SAG eine Bestandsgefährdung des Betroffenen i.S.d. § 63 SAG, nach § 62 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SAG i.V.m. § 67 Abs. 1 SAG eine von der Bestandsgefährdung ausgehende Systemgefährdung (Nr. 1) und der Schutz öffentlicher Mittel (Nr. 2). Durch die notwendige Verknüpfung136 von Bestandsgefährdung und Systemgefährdung wird zugleich die Systemrelevanz137 des Betroffenen definiert und zum Tatbestandsmerkmal ausgebaut.138 Die Kausalität ist unabhängig von anderen etwaig gegebenen bestandsgefährdeten Finanzmarktunternehmen zu untersuchen. Eine (unabhängige) alternative oder kumulative Verursachung genügt. Dies folgt aus der vom Gesetz vorgenommenen Einzelbetrachtung, dem gefahrenabwehrrechtlichen Charakter der Übertragungsanordnung, dem Verzicht auf die Notwendigkeit einer zurechenbaren Verursachung der Bestandsgefährdung sowie der ergebnisorientierten Ausgestaltung der Sachverhalte einer Systemgefährdung. Es genügt jede Kausalität hinsichtlich der Systemgefährdung. Die Verknüpfung in Form der Kausalität obliegt der Einschätzung durch die Verwaltung, aber auch voller gerichtlicher Kontrolle. Zudem muss der übernehmende Rechtsträger in die Übertragung nach § 109 Abs. 1 S. 1 SAG einwilligen.

135

Siehe S. 137. Bereits in der Vorgängerfassung des KWG a.F.: Begr. BT-Dr. 17/3024, S. 63; Fridgen, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, § 48b KWG Rn. 11; Müller, Melanie, in: Reischauer/Kleinhans, KWG, § 48b KWG (Erg.-Lfrg. 6/12) Rn. 5. 137 Das Vorliegen von Systemrelevanz kann nur im Einzelfall und auch nicht juristisch untersucht werden. Eine detaillierte Untersuchung und Bewertungen der einzelnen Merkmale hinsichtlich der Anforderungen an die Identifizierung von Systemrelevanz würden den Rahmen dieser Arbeit sprengen und am eigentlichen Thema vorbeiführen. Es handelt sich dabei um eine ökonomische Frage. Es sei auf die zahlreichen Identifizierungsmodelle (S. 58) und die sonstige Literatur zum Begriff der Systemrelevanz verwiesen. Vgl. aber die Darstellung bei Brogl, Übertragungsanordnung, S. 72 ff. 138 Noch zum KWG a.F.: Brogl, Übertragungsanordnung, S. 68 sieht damit die Systemrelevanz als mittelbare Eingriffsvoraussetzung an. 136

D. Zuständigkeit, Anwendungsbereich, Eingriffsvoraussetzungen

139

1. Bestandsgefährdung oder außerordentliche finanzielle Unterstützung Es muss nach § 62 Abs. 1 Nr. 1 SAG eine Bestandsgefährdung vorliegen. Die Bestandsgefährdung wird in § 63 Abs. 1 SAG definiert. Ihr gleichgestellt ist nach § 63 Abs. 2 SAG die Bewilligung einer außerordentlichen finanziellen Unterstützung. Hinsichtlich beider Voraussetzungen ist das BMF nach § 63 Abs. 3 SAG ermächtigt, die nähere Bestimmung der Tatbestandsmerkmale durch Rechtsverordnung139 zu treffen. a) Bestandsgefährdung § 63 Abs. 1 Nr. 1 – 3 SAG140 regelt das Vorliegen einer Bestandsgefährdung. Die Voraussetzungen der Nummern 1 bis 3 können alternativ vorliegen. Hinsichtlich des Vorliegens einer Bestandsgefährdung hat die EBA gem. Art. 32 Abs. 6 BRRD Leitlinien i.S.d. Art. 16 VO (EU) Nr. 1093/2010 veröffentlicht.141 Dort wird insbesondere auf Verstöße gegen Eigenkapital- und Liquiditätsvorschriften abgestellt.142 Nach § 63 Abs. 1 Nr. 1 SAG liegt eine Bestandsgefährdung vor, sofern wegen eines Verstoßes gegen die mit dem Betrieb von Bankgeschäften und Finanzdienstleistungen verbundenen Anforderungen verstoßen wird und deshalb eine Aufhebung der Erlaubnis nach § 35 KWG143 möglich ist, oder nach objektiven Anhaltspunkten ein solcher Verstoß zu erwarten ist. Als „besonders relevant“ bezeichnet der Gesetzgeber in der Begründung Verstöße gegen Eigenmittelvorschriften, gegen die Vorgaben zu Großkrediten und gegen die Liquiditätsvorschriften.144 Da die Aufhebung nach § 35 Abs. 2 KWG im Ermessen der Aufsichtsbehörde liegt, kommt der Nennung in der Begründung rechtliche Relevanz auch hinsichtlich der Annahme einer Bestandsgefährdung zu. Nach § 63 Abs. 1 Nr. 2 SAG liegt eine Bestandsgefährdung vor, sofern eine Überschuldung vorliegt oder nach objektiven Anhaltspunkten zu erwarten ist. Die Vorschrift stellt dabei lediglich darauf ab, dass die Vermögenswerte die Höhe der Verbindlichkeiten unterschreiten. Eine Ausnahme für den Fall, dass dennoch den Umständen nach eine Fortführung des Unternehmens wahrscheinlich ist, wie § 19 Abs. 2 InsO sie vorsieht, existiert nicht. Die Bewertung soll allein nach den Vorgaben 139

Eine solche ist bisher nicht ergangen. Umsetzung des Art. 32 Abs. 4 lit. a – c BRRD. 141 EBA, Final report, Guidelines on the interpretation of the different circumstances when an institution shall be considered as failing or likely to fail under Article 32(6) of Directive 2014/ 59/EU, EBA/GL/2015/07, 26. 5. 2015. 142 EBA, EBA/GL/2015/07, S. 13 f., 15 f. 143 Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 164. 144 Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 164. 140

140

Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

des SAG erfolgen und nicht unter Rückgriff auf die Berechnungsmethoden der InsO.145 Nach § 63 Abs. 1 Nr. 3 SAG liegt eine Bestandsgefährdung vor, sofern Zahlungsunfähigkeit146 eingetreten ist oder objektive Anhaltspunkte dafür vorliegen, dass Zahlungsunfähigkeit eintreten wird. Eine drohende Zahlungsunfähigkeit liegt nicht vor, sofern „ernsthafte Aussichten“ darauf bestehen, Garantien nach § 63 Abs. 2 S. 1 Nr. 1, 2 SAG zu erhalten. Der Begriff der Zahlungsunfähigkeit entspricht nicht dem des § 17 InsO.147 Der Gesetzgeber stellt auf die besonderen Verhältnisse des Finanzmarktes ab und möchte keine Verzögerungen einer Abwicklung in Kauf nehmen, wie sie etwa bei einer Zahlungsstockung auftreten könnten.148 Damit liegt eine Zahlungsunfähigkeit vor, sobald der Schuldner nicht mehr in der Lage ist, fällige Zahlungsverpflichtungen zu erfüllen. b) Außerordentliche finanzielle Unterstützung aa) Grundsatz: Jede außerordentliche finanzielle Unterstützung Einer Bestandsgefährdung gleichgestellt ist nach § 63 Abs. 2 SAG149 die Bewilligung einer außerordentlichen finanziellen Unterstützung aus öffentlichen Mitteln. In Betracht kommen sämtliche finanzielle Unterstützungen, unabhängig von ihrer Art oder der beihilferechtlichen Bewertung. bb) Ausnahme: Bestimmte außerordentliche finanzielle Unterstützungen zur Abwendung schwerer Störungen Eine außerordentliche finanzielle Unterstützung führt allerdings unter den weiteren Voraussetzungen der Sätze 2 – 4 nicht zur Annahme einer Bestandsgefährdung. Ausgenommen sind nach Satz 2 staatliche Garantien für Liquiditätsfazilitäten der EZB und der Deutschen Bundesbank (Nr. 1), staatliche Garantien für neu emittierte Verbindlichkeiten (Nr. 2) und Eigenkapitalinstrumente (Nr. 3), sofern die Garantien und Eigenkapitalinstrumente präventiv, zeitlich befristet und verhältnismäßig sind und nicht dem Ausgleich von eingetretenen oder in naher Zukunft zu erwartenden Verlusten dienen (Satz 3). Ohne negative Folgen sind nach Satz 4 weiterhin solche Kapitalmaßnahmen, die bereits keine Beihilfe i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV darstellen; auch mit dem Binnenmarkt vereinbarte Beihilfen führen zur Annahme einer Bestandsgefährdung.150 145 146 147 148 149 150

Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 165. Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 165. Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 165. Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 165. Umsetzung des Art. 32 Abs. 4 lit. d BRRD. Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 165.

D. Zuständigkeit, Anwendungsbereich, Eingriffsvoraussetzungen

141

Eigenkapitalinstrumente nach Satz 2 Nummer 3 dürfen den Betroffenen nicht begünstigen, müssen der Schließung einer im Stresstest offenbarten Kapitallücke dienen und es darf keine Bestandsgefährdung der Gruppe vorliegen. Nach Art. 32 Abs. 4 UAbs. 2 BRRD dürfen die in § 63 Abs. 2 S. 2 – 4 SAG genannten Unterstützungen nur dann nicht zur Annahme einer Bestandsgefährdung führen, wenn sie zugunsten eines solventen Instituts erfolgen. Diese Anforderung wurde in § 63 Abs. 2 SAG nicht übernommen. Er ist richtlinienkonform auszulegen. Die außerordentliche finanzielle Unterstützung muss nach § 63 Abs. 2 S. 2 SAG zuletzt der Abwendung einer „schweren Störung der Volkswirtschaft und zur Wahrung der Finanzstabilität“ erfolgen. Diese Anforderungen gehen weiter als die der Systemgefährdung nach § 67 Abs. 2 SAG. Weder die BRRD noch das SAG erläutern die Begriffe der „schweren Störung“ und der „Finanzstabilität“. 2. Systemgefährdung oder Schutz öffentlicher Mittel Als Abwicklungsziel kommen nach § 67 Abs. 1 SAG die Abwendung einer Systemgefährdung (Nr. 1) und der Schutz öffentlicher Mittel (Nr. 2) in Betracht. a) Systemgefährdung Die Systemgefährdung wird in § 67 Abs. 2 SAG beschrieben. Die Vorschrift entspricht dem § 48b Abs. 2 KWG a.F. und dient der Umsetzung des Art. 31 BRRD.151 Im Vergleich zu § 48b Abs. 2 KWG a.F. sind noch die Gruppenunternehmen nach § 1 Nr. 3 SAG aufgenommen und die Reihenfolge der Aufzählung wurde verändert.152 aa) Tatbestandsmerkmale einer Systemgefährdung, § 67 Abs. 2 S.1 SAG (1) Vorgaben des SAG Eine Systemgefährdung liegt nach § 67 Abs. 2 S. 1 SAG vor, wenn sich die Bestandsgefährdung in erheblicher Weise (negativ) auf andere Finanzmarktteilnehmer, die Finanzmärkte selbst, die Realwirtschaft, oder bereits auf das Vertrauen der Marktteilnehmer (und Einleger) in die Funktionsfähigkeit des Finanzsystems auswirken kann. Es genügt die Möglichkeit der negativen Auswirkung.153 Nach dem Wortlaut genügt es bereits, wenn die Bestandsgefährdung (und nicht erst der Zusammenbruch) zu dieser Systemgefährdung führen kann.

151

Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 166. Nr. 6 war zuvor Nr. 7, Nr. 7 war zuvor Nr. 8 Var. 1, Nr. 8 war zuvor Nr. 6 und Nr. 8 Var. 2. In der Fassung BGBl. 2010 I 1900 war die Nummerierung nochmals anders. 153 Brogl, Übertragungsanordnung, S. 68. 152

142

Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

Eine Betrachtung lediglich nationaler Märkte und Teilnehmer war bereits für die originär nationale Regelung des KWG a.F. aus nationaler Sicht nicht geboten,154 sofern Rückschlageffekte auf nationale Märkte und Teilnehmer möglich waren. Im Rahmen der Umsetzung einer Richtlinie, die auf den Gesamtmarkt abzielt, verbietet sich eine begrenzte Betrachtung sogar. Eine Berücksichtigung der Konstitution oder der (schuldhaften) Mitverursachung durch potentielle Ansteckungsopfer ist wegen des gefahrenabwehrrechtlichen Charakters der Übertragungsanordnung nicht geboten.155 Eine vom Krisenfall losgelöste Vorabentscheidung über die Systemrelevanz156 ist bereits wegen der Bezugnahme auf die konkrete Marktsituation in § 67 Abs. 2 S. 1 SAG nicht in rechtlich verbindlicher Weise möglich. Eine unverbindliche Einschätzung kann zwar vorgenommen werden, eine Veröffentlichung der Einschätzung kann jedoch bereits als Eingriff zu werten sein und außerdem zu Fehlanreizen und Marktirritationen führen. Damit versteht das SAG die Systemgefährdung als Systemgefährdung im engeren und im weiteren Sinne. (2) Umsetzungsdefizit Art. 31 Abs. 2 lit. b BRRD (Vermeidung erheblicher negativer Auswirkungen auf die Finanzstabilität […]) wird durch § 67 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 SAG umgesetzt. Art. 31 Abs. 2 lit. c BRRD (Schutz öffentlicher Mittel) wird durch § 67 Abs. 1 Nr. 2 SAG umgesetzt. Art. 31 Abs. 2 lit. d Var. 1 BRRD (Schutz gedeckter Einlagen) wird durch § 68 Abs. 1 Nr. 2 SAG umgesetzt. Art. 31 Abs. 2 lit. a BRRD (Sicherstellung der Kontinuität kritischer Funktionen), Art. 31 Abs. 2 lit. d Var. 2 BRRD (Schutz von Anlegern nach RL 97/9/EG) und Art. 31 Abs. 2 lit. e BRRD (Schutz der Gelder und Vermögenswerte der Kunden) finden keine Entsprechung im SAG. Da die „Sicherstellung der Kontinuität kritischer Funktionen“ nach der Definition in § 2 Abs. 3 Nr. 38 SAG ein Minus zur Sicherstellung der Finanzmarktstabilität und damit gegenüber der Systemgefährdung i.S.d. § 67 Abs. 1, Abs. 2 SAG ist, welche eine Eingriffsvoraussetzung ist, bleibt insoweit zwar die Regelung hinter dem Wortlaut der BRRD zurück,157 eine richtlinienkonforme Auslegung ist jedoch möglich, sodass im Ergebnis kein Umsetzungsdefizit anzunehmen ist. Hinsichtlich des Schutzes der Anleger nach RL 97/9/EG liegt ein Umsetzungsdefizit vor. 154 155 156

Rn. 7. 157

Ohne Begründung a.A. Brogl, Übertragungsanordnung, S. 69. Anders wohl Brogl, Übertragungsanordnung, S. 71 f. Vgl. Müller, Melanie, in: Reischauer/Kleinhans, KWG, § 48b KWG (Erg.-Lfrg. 6/12) Engelbach/Friedrich, WM 2015, 662 (664) nehmen ein Umsetzungsdefizit an.

D. Zuständigkeit, Anwendungsbereich, Eingriffsvoraussetzungen

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Der „Schutz der Gelder und Vermögenswerte der Kunden“ wird in Begr.-Erw. (45) mit der Vermeidung der Inanspruchnahme öffentlicher Mittel begründet. Insoweit ist dieses Abwicklungsziel von § 67 Abs. 1 Nr. 2 SAG erfasst, sodass kein Umsetzungsdefizit vorliegt.158 bb) Einschätzungshilfen des § 67 Abs. 2 S. 2 SAG § 67 Abs. 2 S. 2 SAG zählt Umstände auf, die bei der „Einschätzung, ob eine Systemgefährdung vorliegt, [von der Abwicklungsbehörde] berücksichtigt [werden]“. Fraglich ist zunächst die rechtliche Bedeutung der aufgezählten Umstände. Es handelt sich zunächst nicht um Vermutungstatbestände, da eine entsprechende Formulierung (etwa „ist zu vermuten, wenn“), wie sie etwa noch § 48b Abs. 1 S. 2 KWG a.F. für die Bestandsgefährdung enthielt, nicht vorliegt. Es handelt sich auch nicht um Regelbeispiele,159 da auch eine hierfür sprechende Formulierung (etwa „liegt in der Regel vor“160) nicht gegeben ist. Es handelt sich demnach lediglich um Einschätzungshilfen, was sich aus der Formulierung „berücksichtigt insbesondere“,161 der nicht abschließenden Aufzählung162 und der Gesetzesbegründung, die auf Erfahrungen aus der Vergangenheit abstellt,163 ergibt. Da es sich auch nicht um eine ermessenslenkende Vorschrift handelt, kommt der Aufzählung hinsichtlich der Eingriffsbefugnis164 keine rechtliche Bedeutung zu. Die genannten Beispiele sind vielfach in der Diskussion um den Begriff der Systemrelevanz in Bezug genommene Aspekte. Quantitative165 Merkmale sind der Umfang bestimmter Verbindlichkeiten gegenüber anderen Finanzmarktteilnehmern (Nr. 1, Nr. 7), der Umfang der aufgenommenen Einlagen (Nr. 2), der Umfang bestimmter eingegangener Risiken und bestimmter Risikoderivate (Nr. 3) sowie der Umfang bestimmter grenzüberschreitender Geschäfte (Nr. 7). Qualitative166 Merk158

Im Ergebnis ebenso Engelbach/Friedrich, WM 2015, 662 (664). Ohne Begründung a.A. Willemsen/Rechel, in: Luz/Neus u. a., KWG, 2. Aufl. 2011, § 48b KWG Rn. 2. 160 Vgl. § 243 Abs. 1 S. 2 StGB. 161 Auch in der Gesetzesbegründung heißt es „zu berücksichtigende Faktoren“, Begr. BTDr. 18/2575, S. 166 i.V.m. Begr. BT-Dr. 17/3024, S. 64. 162 Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 166 i.V.m. Begr. BT-Dr. 17/3024, S. 64; Adolff/Eschwey, ZHR 177 (2013), S. 902 (921 f.); eine abschließende Aufzählung wäre in der Praxis auch kaum möglich: Brogl, Übertragungsanordnung, S. 70. 163 Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 166 i.V.m. Begr. BT-Dr. 17/3024, S. 64. 164 Bedeutung hat die Aufzählung allerdings hinsichtlich der Bestimmtheitsanforderungen an Eingriffsnormen: Schott, Reaktionen des Staates zur Finanzmarktstabilität, S. 70 ff. Zweifelnd zur Verfassungsmäßigkeit Frind, ZInsO 2010, 1921 (1921, 1922), allerdings noch hinsichtlich des Referentenentwurfs zu §§ 48b KWG a.F., der noch keine Beispiele enthielt. 165 Vgl. S. 56. 166 Vgl. S. 55. 159

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

male sind die Art der betriebenen Geschäfte (Nr. 1, Nr. 2, Nr. 3, Nr. 7), die Vernetzung mit anderen Finanzmarktunternehmen (Nr. 4), die Komplexität eingegangener Geschäfte (Nr. 6, Nr. 7) sowie die Ersetzbarkeit der bereitgestellten Dienstleistungen und technischen Systeme (Nr. 8). Die verwendeten Beispiele entsprechen teilweise den Kriterien von Beihilfeentscheidungen der Kommission.167 Die Komplexität einzelner Geschäfte (Nr. 6, Nr. 7) hat für sich noch keine Bedeutung für die Systemrelevanz, weder auf quantitativer noch auf qualitativer Ebene; die Komplexität steht lediglich einer einfachen und überschaubaren Gefahrenbegegnung entgegen. Eine Systemgefährdung kann sich höchstens aus der daraus entstehenden Ungewissheit über die Systemrelevanz und die Möglichkeit der Gefahrenbekämpfung ergeben. An diese Merkmale ist im Rahmen der Beseitigung von Abwicklungshindernissen im Rahmen der §§ 59, 60 SAG anzuknüpfen. Mit Beispiel Nr. 8 sind insbesondere Infrastruktureinrichtungen erfasst. Die Beispiele Nr. 4 und Nr. 8 sind typische Beispiele für das Vorliegen von Systemrelevanz im engeren168 Sinne. Mit Beispiel Nr. 5, den Verhältnissen auf den Finanzmärkten, den von Marktteilnehmern erwarteten Auswirkungen eines Zusammenbruchs und dem Vertrauen in die Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes und der Realwirtschaft wird die exogene Systemrelevanz169 einbezogen. Die Heranziehung dieser Umstände im Rahmen einer Eingriffsermächtigung ist nicht ohne weiteres möglich.170 Im Gegensatz zu den anderen Beispielen wird Bezug genommen auf einen Umstand, der nicht in der Entscheidungs- und Einflussphäre des Betroffenen liegt. Da allerdings zur Gefahrenabwehr grundsätzlich sogar Nichtstörer herangezogen werden und da hier wegen der Bestandsgefährdung sogar die Störereigenschaft gegeben ist, kann hierauf abgestellt werden; es sind jedoch hohe Anforderungen an die Angemessenheit zu stellen. cc) Zwischenergebnis Die Tatbestandsmerkmale und Eingriffsvoraussetzungen der Systemgefährdung werden in § 67 Abs. 2 S. 1 SAG genannt. Die aufgezählten Beispiele sind lediglich Einschätzungshilfen ohne rechtliche Relevanz hinsichtlich der Eingriffsvoraussetzungen. Von der Systemgefährdung erfasst ist zunächst die Systemrelevanz im engeren Sinne. Indem in § 67 Abs. 2 S. 2 auch der Schutz der Realwirtschaft und das Vertrauen der Einleger in die Funktionsfähigkeit des Finanzsystems als Schutzzwecke aufgenommen werden, ist auch die Systemrelevanz im weiteren Sinne erfasst. Mit der Inbezugnahme der Marktverhältnisse und der Markterwartungen ist 167 Vgl. Fridgen, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, § 48b KWG Rn. 13 mit Hinweis auf die Beihilfeentscheidung Nr. N 512/2008 Rn. 8 in Fn. 20. 168 Siehe S. 55. 169 Siehe S. 57. 170 DSGV, Stellungnahme zu BT-Dr. 17/3024, S. 11.

D. Zuständigkeit, Anwendungsbereich, Eingriffsvoraussetzungen

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zusätzlich die exogene Systemrelevanz erfasst. Damit dient die Übertragungsanordnung der Begegnung der Systemrelevanz im umfassenden Sinne. b) Schutz öffentlicher Mittel Mit § 67 Abs. 1 Nr. 2 SAG ist auch der Schutz öffentlicher Mittel durch (möglichst weitgehende)171 Vermeidung der Notwendigkeit finanzieller Unterstützungen ein geeignetes Abwicklungsziel. 3. Unbestimmte Rechtsbegriffe und Letztentscheidungsbefugnisse Mit der Systemgefährdung in § 67 Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 SAG greift der Gesetzgeber auf einen unbestimmten Rechtsbegriff zurück;172 daran ändern auch die beispielhaft aufgezählten Einschätzungshilfen nichts. Im Rahmen der Feststellung einer Bestandsgefährdung nach § 63 Abs. 1 SAG sind Prognosen anzustellen. Fraglich ist, ob damit eine Prärogative der Abwicklungsbehörde verbunden ist. Eine solche Anordnung ist nicht explizit erfolgt und auch der Gesetzesbegründung nicht zu entnehmen. Allein aus der Komplexität der Materie der besonderen Qualifikation der involvierten Behörden kann eine Zuweisung nicht erfolgen. Auch eine systematische Zusammenschau mit § 150 Abs. 2, Abs. 3, Abs. 4 SAG zeigt, dass der Gesetzgeber von einer vollen Überprüfbarkeit der Rechtmäßigkeit ausgegangen ist und nur die Beseitigung der Vollzugsfolgen eingeschränkt hat. Eine Rechtmäßigkeitsfiktion, wie sie noch § 48a Abs. 2 S. 2 KWG a.F. vorsah, aus der eine solche Folge hergeleitet werden könnte, existiert nicht mehr. Damit liegt keine Zuweisung der Letztentscheidungsbefugnis an die Abwicklungsbehörde vor.173 Damit obliegt die Annahme einer Bestands- und einer Systemgefährdung zwar der Abwicklungsbehörde, deren Entscheidung ist jedoch gerichtlich voll überprüfbar.

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Art. 32 Abs. 2 UAbs. 1 lit. c BRRD spricht von „geringeren“ Inanspruchnahmen. Vgl. S. 149. 173 Unentschieden zur Vorgängerregelung des § 48b KWG Adolff/Eschwey, ZHR 177 (2013), S. 902 (922). Ohne Begründung a.A. Engelbach/Friedrich, WM 2015, 662 (664). Ohne Begründung a. A. zur Vorgängerregelung des § 48b KWG a.F. Bliesener, Restrukturierungsgesetz, S. 145; Schott, Reaktionen des Staates zur Finanzmarktstabilität, S. 74 f.; Willemsen/ Rechel, in: Luz/Neus u. a., KWG, 2. Aufl. 2011, § 48b KWG Rn. 7. Unklar Günther, WM 2010, 825 (829) zur vergleichbaren Frage im Rahmen des FMStFG sowie Ohler, WiVerw 2010, 47 (57), die jeweils zwar von einem weiten Beurteilungsspielraum sprechen, aber die Überprüfbarkeit nicht untersuchen. 172

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

IV. Inhalt der Übertragungsanordnung Der notwendige Inhalt einer Übertragungsanordnung wird in § 136 SAG geregelt. Absatz 1 ist angelehnt an § 48e KWG a.F., Absatz 2 übernimmt den Rechtsgedanken des § 48e Abs. 2 KWG a.F.174 1. Ausgewählte Übertragungsgegenstände Nach § 136 Abs. 1 Nr. 2 lit. a SAG sind die „übertragenen Gegenstände“ nach § 107 SAG aufzuführen. Die möglichen Übertragungsgegenstände werden in § 107 Abs. 1, Abs. 2 SAG genannt.175 Durch eine Übertragungsanordnung müssen nicht sämtliche Vermögensgegenstände des Betroffenen übertragen werden (§ 107 Abs. 1 Nr. 1 SAG). Es kann sowohl die Übertragung auf Teile beschränkt sein, oder auch nach § 127 SAG eine Rückübertragung erfolgen. Die Auswahl liegt nach dem Wortlaut der § 107 Abs. 1, § 127 Abs. 1 SAG im Ermessen der Abwicklungsbehörde. a) Prämissen der Auswahl Die Auswahl der Übertragungsgegenstände wird in § 110 SAG geregelt. Die Vorschrift macht jedoch keine Vorgaben zur primären Auswahl der Übertragungsgegenstände, sondern dient dem Schutz von Sicherheiten in Umsetzung der Art. 77 Abs. 1, Art. 79 Abs. 1 lit. b, Art. 80 Abs. 1 lit. b, Abs. 2 BRRD.176 Damit bestehen für die primäre Auswahl keine gesetzlichen Vorgaben. aa) Voll- oder Teilübertragung Teilweise wird angenommen, die Entscheidung für eine Vollübertragung läge im „freien“ Ermessen der Abwicklungsbehörde.177 Dies ist abzulehnen. Die Vorschrift ist verfassungskonform auszulegen. Aus Gründen der Verhältnismäßigkeit, hier der Erforderlichkeit, dürfen bereits lediglich systemrelevante Teile übertragen werden. Die partielle Rückübertragung und die anfängliche partielle Übertragung dienen dann (wohl auch nach den Begründungserwägungen des Gesetzgebers)178 lediglich der Wahrung der Verhältnismäßigkeit.179 Etwas anderes ergibt sich auch nicht im Rahmen einer richtlinienkonformen Auslegung. Die BRRD macht zwar keine Einschränkungen zur Berücksichtigung der 174

Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 186. Siehe ausführlich S. 126. 176 Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 180. 177 Müller, Melanie, in: Reischauer/Kleinhans, KWG, § 48j KWG (Erg.-Lfrg. 2/13) Rn. 1; Willemsen/Rechel, in: Luz/Neus u. a., KWG, 2. Aufl. 2011, § 48j KWG Rn. 2. 178 Begr. BT-Dr. 17/3024, S. 67. 179 Fridgen, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, § 48k KWG Rn. 2. 175

D. Zuständigkeit, Anwendungsbereich, Eingriffsvoraussetzungen

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Verhältnismäßigkeit bei der Auswahl der Abwicklungsmaßnahmen. Da aber die Mitgliedstaaten nur hinsichtlich des Zieles einer Richtlinie verpflichtet sind,180 können Aspekte der Erforderlichkeit berücksichtigt werden. bb) Auswahl einzelner Vermögensgegenstände Primärer Maßstab der Auswahl muss die Eignung und Erforderlichkeit zur Gefahrbegegnung sein. Für die Vorgängervorschriften der § 48j Abs. 3 S. 3 KWG a.F. (ggf. i.V.m. § 48k Abs. 2 S. 4 KWG a.F.)181 war das explizit angeordnet („Bedeutung für eine effektive […] Gefahrenabwehr“). Damit sind zunächst die systemrelevanten Teile zu übertragen.182 Kein Aspekt ist die Bestandsfähigkeit der einzelnen Vermögensgegenstände.183 Sind sie nur bei dem Betroffenen nicht mehr bestandsfähig, so entspricht ihre Übertragung gerade dem eigentlichen Zweck der Übertragungsanordnung. Sind sie auch nach der Übertragung und eventuellen Stützungsmaßnahmen nicht mehr aus sich heraus bestandsfähig, kann auch eine geordnete Abwicklung der Vermögensgegenstände im Gegensatz zu einem unkontrollierten Ausfall dem Zweck der Übertragungsanordnung entsprechen; einschlägiges Instrument ist dann jedoch das der Vermögensverwaltungsgesellschaft nach § 132 ff. SAG. Auf eine „Sanierungsfähigkeit“ ist nur bedingt abzustellen.184 Selbst wenn ein Vermögensgegenstand auch nach einer Übertragung noch dauerhaft (staatlicher) finanzieller Unterstützung bedarf, kommt diese zumindest nicht mehr den ursprünglichen Inhabern zugute. Kein Aspekt ist zuletzt der positive Wert einzelner Vermögensgegenstände oder ein positiver Saldo aller Übertragungsgegenstände.185 Dies zu verlangen würde bedeuten, den gefahrenabwehrrechtlichen Charakter der Übertragungsanordnung zu vergessen. Es sind gerade Verbindlichkeiten, also Vermögensgegenstände mit negativem Wert, die eine Gefahr für das System bedeuten können.186 Dementsprechend erlaubt auch Art. 40 Abs. 3 BRRD einen Ausgleich bei negativem Gesamtwert aus „anderen Quellen“. 180

Siehe S. 103. Der Verweis auf die Sätze 4 – 6 in der ursprünglichen Fassung des § 48j Abs. 3 KWG ist als redaktionelles Versehen zu werten; gemeint sind wohl die Sätze 3 – 5. Ebenso EZB, CON/ 2010/83, S. 6, Fn. 10; Müller, Melanie, in: Reischauer/Kleinhans, KWG, § 48k KWG (Erg.Lfrg. 2/13) Rn. 4; der Fehler wurde durch Art. 1 des Trennbankengesetzes korrigiert. 182 Binder, KTS 2013, 277 (305); Binder, ORDO 64 (2013), S. 377 (391); Binder, ZHR 179 (2015), S. 83 (98). 183 Bliesener, Restrukturierungsgesetz, S. 148. A.A. Bachmann, ZBB 2010, 459 (467). Unklar Brogl, Übertragungsanordnung, S. 88 f. 184 Unklar Brogl, Übertragungsanordnung, S. 89. 185 Undeutlich Bachmann, ZBB 2010, 459 (467). 186 Dies wird regelmäßig verkannt; so etwa bei Willemsen/Rechel, in: Luz/Neus u. a., KWG, 2. Aufl. 2011, § 48d KWG Rn. 1. 181

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

Auf die Kosteneffizienz wird (im Gegensatz zum § 48j Abs. 3 S. 3 KWG a.F.) nicht abgestellt. Hierfür sprechen die zum positiven Gesamtwert angeführten Argumente. Primäre Auswahlprämisse ist damit die Erforderlichkeit zur Gefahrbegegnung. Auf sonstige Umstände, etwa die Volatilität187 oder den positiven Wert ist nicht abzustellen. Möglich ist auch eine Ungleichbehandlung vergleichbarer oder gleicher Vermögensgegenstände,188 wobei an die Rechtfertigung der Ungleichbehandlung hohe Anforderungen gestellt werden können. b) Bestimmtheit Sofern nicht die Anteile an dem Rechtsträger oder dessen sämtliche Vermögensgegenstände übertragen werden, ist zu untersuchen, welche Anforderungen an die Bestimmtheit der Übertragungsanordnung zu stellen sind. aa) Zivilrechtliche Anforderungen an eine Übertragung Es sind zunächst die zivilrechtlichen Bestimmtheitserfordernisses hinsichtlich der betroffenen Vermögensgegenstände einzuhalten. (1) Sachenrechtliche Bestimmtheitserfordernisse Da die Übertragungsanordnung unmittelbare Rechtswirkung entfaltet, sind nicht die Anforderungen an schuldrechtliche Kausalgeschäfte, sondern bereits die höheren sachenrechtlichen Anforderungen189 einzuhalten. Für die Übertragung von schuldrechtlichen Beziehungen, also insbesondere Parteiwechsel, aber auch Abtretungen, gelten vergleichbare Anforderungen an das Maß der Bestimmtheit.190

187 So aber (ohne Begründung) Willemsen/Rechel, in: Luz/Neus u. a., KWG, 2. Aufl. 2011, § 48j KWG Rn. 6. 188 Vgl. Adolff/Eschwey, ZHR 177 (2013), S. 902 (949 f.). 189 Eine Darstellung würde den Rahmen dieser Arbeit sprengen. Vgl. deshalb Oechsler, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2013, § 932 BGB Rn. 6 m.w.N.; Seiler, Hans Hermann, in: Staudinger, Eckpfeiler, 2014/2015, Teil U Rn. 59 ff.; Seiler, Hans Hermann, in: Staudinger, Einl. zum Sachenrecht, 2011, Rn. 54 f.; Wiegand, in: Staudinger, § 929 BGB, 2011, Rn. 11, Anh. zu §§ 929 – 931 BGB, 2011, Rn. 95 ff.; sowie zum Kreditsicherungsrecht etwa Roth, in: MüKoBGB, 6. Aufl. 2012, § 398 BGB Rn. 67 ff. Vgl. auch die Beispiele bei Deutscher Notarverein, Positionspapier zum Entwurf eines Gesetzes zur Restrukturierung und geordneten Abwicklung von Kreditinstituten (Restrukturierungsgesetz), 29. 9. 2010, S. 5 f. 190 Vgl. Busche, in: Staudinger, § 398 BGB, 2012, Rn. 7 ff.

D. Zuständigkeit, Anwendungsbereich, Eingriffsvoraussetzungen

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(2) Sachgesamtheiten Die Übertragung von Sachgesamtheiten ist grundsätzlich möglich.191 Es gelten aber zusätzliche Anforderungen an die Bestimmtheit und Bestimmbarkeit192. So muss für jeden, der die Parteiabreden kennt, aufgrund einfacher und äußerlich erkennbarer Kriterien im Zeitpunkt der Einigung193 ohne weiteres ersichtlich sein, welche Gegenstände erfasst sind.194 Dies gilt auch für wechselnden Bestand und für „gemischte Warenlager“.195 (3) Künftige Forderungen Auch künftige Forderungen können übertragen werden.196 Auch hier gelten besondere Anforderungen an die Bestimmtheit. Für Zwecke der §§ 398 ff. BGB ist es notwendig, dass im Zeitpunkt des späteren Entstehens der Forderung bestimmbar ist, dass sie von einer Abtretung erfasst ist.197 Insbesondere sind Kontokorrentsalden übertragbar.198 Damit können auch „sämtliche“199 künftige Forderungen erfasst sein. Die im Rahmen einer Pfändung künftiger Ansprüche gestellten Anforderungen, insbesondere das Bestehen einer Rechtsbeziehung,200 sind nicht notwendig. Dies gilt auch für im Rahmen einer Bürgschaft gestellte Anforderungen,201 da es sich bei den dortigen Anforderungen um solche handelt, die sich aus der Akzessorietät202 der Bürgschaft ergeben.

191 Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 131 UmwG Rn. 7 (Umwandlungsrecht), der allerdings noch die schuldrechtlichen Anforderungen genügen lässt; Wiegand, in: Staudinger, Anh. zu §§ 929 – 931 BGB, 2011, Rn. 97 (sachenrechtliche Anforderungen). 192 Vgl. Wiegand, in: Staudinger, Anh. zu §§ 929 – 931 BGB, 2011, Rn. 98 m.w.N. 193 BGH, NJW-RR 1988, 565 (566). 194 BGH, Urteil vom 31. Januar 1979, Az. VIII ZR 93/78, Rn. 11 (juris); BGH, Urteil vom 21. November 1983, Az. VIII ZR 191/83, Rn. 15 (juris); Wiegand, in: Staudinger, Anh. zu §§ 929 – 931 BGB, 2011, Rn. 97, 99, 102. 195 BGH, Urteil vom 20. März 1986, Az. IX ZR 88/85, Rn. 19 ff. (juris). 196 Habersack, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2013, § 765 BGB Rn. 67; Roth, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2012, § 398 Rn. 79. 197 BGH, NJW 1985, 800 (802); ausführlich Roth, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2012, § 398 BGB Rn. 79. 198 Vgl. zur Abtretung solcher Salden Roth, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2012, § 398 BGB Rn. 82. 199 Vgl. Damrau, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2013, § 1204 BGB Rn. 23. 200 BGH, Urteil vom 29. Oktober 1969, VIII ZR 202/68, Rn. 6; BGH, Urteil vom 29. März 2001, IX ZR 34/00, S. 5. 201 Vgl. Habersack, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2013, § 765 BGB Rn. 71. 202 Damrau, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2013, § 1204 BGB Rn. 22; Habersack, in: MüKoBGB, 6. Aufl. 2013, § 765 BGB Rn. 71.

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

(4) Anforderungen an die Bezeichnung Sind nur wenige Vermögensgegenstände betroffen, können diese einzeln bezeichnet werden. Gleiches gilt für Gruppen von Vermögensgegenständen, die anhand eines sie erfassenden Rechtsbegriffs oder eines hinreichend bekannten terminus technicus bestimmt werden können.203 Die Bezeichnung einer „Gattung“ reicht nach § 136 Abs. 1 Nr. 2 a.E. SAG aus. So genügt etwa die Wendung „Übertragung des Einlagengeschäfts“ wegen der rechtlichen Definition des Einlagengeschäftes in § 1 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 KWG dem Bestimmtheitsgrundsatz. Ist jedoch eine größere Gesamtheit betroffen, die nicht nach den genannten Kriterien bestimmt werden kann, bedarf es weiterer Individualisierungskriterien. Es kann dann notwendig sein, Übertragungslisten zu erstellen, die Teil der Übertragungsanordnung werden. Eine Übertragung etwa des „Derivategeschäfts“ ist zu unbestimmt. bb) Praktische Anforderungen Auch in der praktischen Anwendung werden hohe Anforderungen an Bestimmtheit und Bestimmbarkeit gestellt.204 Um den Marktbedürfnissen an verlässliche Entscheidungsgrundlagen Rechnung zu tragen, muss eine unkomplizierte und schnelle Erkennbarkeit gegeben sein. Hierbei ist zu beachten, dass nicht lediglich zwei Parteien mit Hintergrundwissen involviert sind, sondern auch Dritte, für die sich die Erkennbarkeit lediglich aus der (nach den §§ 137, 140 Abs. 4 SAG öffentlich bekanntzugebenden und zu veröffentlichenden) Übertragungsanordnung selbst ergibt. Ein Abstellen auf den Parteiwillen205 oder sonstige Umstände ist nicht möglich. Ansonsten kann den vom BGH206 aufgestellten Kriterien für die Bestimmbarkeit bei Sammelbezeichnungen jedoch gefolgt werden, wenn man bei der Betrachtung voraussetzt, dass Dritte keine Kenntnisse haben.207 2. Abzuwickelnder/übertragender Rechtsträger Nach § 136 Abs. 1 Nr. 1 lit. a SAG/§ 136 Abs. 1 Nr. 1 lit. b SAG ist der abzuwickelnde/übertragende Rechtsträger mit Name/Firma und Sitz zu nennen. Da er 203 Es kann auch auf die Erkenntnisse beispielsweise im Kreditsicherungsrecht und Abtretungsrecht zurückgegriffen werden, vgl. etwa BGH, Urteil vom 4. Oktober 1993, Az. II ZR 156/92; Ganter, WM 2006, 1081; Möschel, NJW 1981, 2273 (insb. S. 2275 ff.); Roth, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2012, § 398 Rn. 67 ff. 204 Brogl, Übertragungsanordnung, S. 104. 205 Vgl. Wiegand, in: Staudinger, Anh. zu §§ 929 – 931 BGB, 2011, Rn. 100. 206 Siehe S. 149. 207 Die Bedeutung dieser Formel gilt vor allem für den praktischen Aspekt der Erkennbarkeit. Ähnlich: Wiegand, in: Staudinger, Anh. zu §§ 929 – 931 BGB, 2011, Rn. 101.

D. Zuständigkeit, Anwendungsbereich, Eingriffsvoraussetzungen

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förmlicher Beteiligter, materieller und Inhaltsadressat ist,208 ist die Nennung zwingend. 3. Übernehmender Rechtsträger Nach § 136 Abs. 1 Nr. 1 lit. b SAG ist der übernehmende Rechtsträger mit Name/ Firma und Sitz zu nennen. Da er zumindest Inhaltsadressat und damit Beteiligter ist,209 ist die Nennung zwingend. 4. Verschiedenes Nach § 136 Abs. 1 Nr. 3 bis Nr. 5, Abs. 2, Abs. 3, Abs. 4, Abs. 5 SAG muss die Übertragungsanordnung noch weitere Angaben enthalten. Es handelt sich um zwingende Vorschriften („muss“). Nach § 136 Abs. 1 Nr. 3 SAG muss der „Abwicklungsstichtag“ angegeben werden. Die Vorschrift entspricht dem § 48e Abs. 1 Nr. 3 KWG a.F., nach dem der „Ausgliederungsstichtag“ anzugeben war. Der „Abwicklungsstichtag“ wird an keiner anderen Stelle im Gesetz erwähnt. Da die Übertragungsgegenstände nach § 114 SAG mit Bekanntgabe übergehen und die Bekanntgabe nach § 137 Abs. 1 SAG durch öffentliche Bekanntgabe erfolgt, bedarf es auch keines Rückgriffs auf einen „Abwicklungsstichtag“. Nach § 136 Abs. 1 Nr. 4 SAG müssen Angaben zum Vorliegen der Voraussetzung der Zustimmung des übernehmenden Rechtsträgers, mithin auch zu den gegebenenfalls erforderlichen Beschlüssen der Anteilsinhaberversammlung gemacht werden. Nach § 136 Abs. 1 Nr. 5 SAG sind Angaben zur Gegenleistung oder Ausgleichsverbindlichkeit nach § 111 SAG zu machen. Nach § 136 Abs. 1 Nr. 6 SAG sind Angaben zu den Gebühren der Abwicklung zu machen. Nach § 136 Abs. 1 Nr. 7 SAG sind Vorbehalte einer Rückübertragung nach §§ 131, 135 SAG zu machen. Diese dienen der Umsetzung der Art. 40 Abs. 6, Abs. 7 und Art. 42 Abs. 10 BRRD. Nach nationalem Verständnis handelt es sich um einen (Teil-)Widerrufsvorbehalt i.S.d. § 36 Abs. 2 Nr. 3, § 49 VwVfG. Nach § 136 Abs. 2 SAG sind Angaben zur Berechnung des Wertes der Übertragungsgegenstände und zur Gegenleistung und Ausgleichsverbindlichkeit zu machen. Insoweit überschneidet sich die Vorschrift mit § 136 Abs. 1 Nr. 5 SAG. Nach § 136 Abs. 3 SAG sind Angaben zur Gläubigerbeteiligung zu machen. 208 209

Siehe S. 120. Siehe S. 120.

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

Nach § 136 Abs. 4 SAG sind gegebenenfalls gesellschaftsrechtlich notwendig einzutragende Umstände aufzuführen.

V. Der übernehmende Rechtsträger Übernehmender Rechtsträger kann sowohl ein Brückeninstitut, als auch ein „Dritter“ sein, wobei Dritte sowohl Private, als auch öffentliche Einheiten, mithin juristische Personen des Privatrechts oder des öffentlichen Rechts sein können. Es ist zu untersuchen, nach welchen Kriterien die Auswahl des übernehmenden Rechtsträgers zu erfolgen hat. Mit den §§ 118, 119 SAG werden grundlegende Anforderungen an den übernehmenden Rechtsträger gestellt. 1. Übertragungsvarianten Nach § 107 Abs. 1 Nr. 1 SAG kann die Übertragung sowohl auf einen „Dritten“ (Buchstabe a) oder auf ein Brückeninstitut (Buchstabe b) erfolgen. Trotz der Wortlautunterschiede, „Veräußerung“ nach Buchstabe a, „Übertragung“ nach Buchstabe b, liegt in beiden Fällen nach § 114 SAG, der systematisch für beide Varianten gilt, eine Übertragung bzw. eine Neuzuordnung durch Hoheitsakt oder durch eine Allgemeinverfügung, vor. a) Brückeninstitut Nach § 107 Abs. 1 Nr. 1 lit. b SAG kann die Übertragung auf ein „Brückeninstitut“ erfolgen. Das „Brückeninstitut“ ist eine spezifische Einrichtung des SAG nach § 128 SAG. aa) Gründung und Zweck des Brückeninstituts Das Brückeninstitut muss nach § 128 Abs. 1 Nr. 3 SAG210 bereits als Brückeninstitut für die Zwecke des Instruments des Brückeninstituts gegründet worden sein. Andere Zwecke können damit nicht verfolgt werden, sodass insbesondere ein Geschäftsbetrieb ausscheidet, dem nicht eine Übertragungsanordnung vorangegangen ist. Das Brückeninstitut ist nach Art. 128 Abs. 3 Nr. 1 SAG211 mit dem „Ziel“ zu betreiben, den Zugang zu kritischen Funktionen zu erhalten.

210 211

In Umsetzung des Art. 40 Abs. 2 UAbs. 1 lit. b BRRD. In Umsetzung des Art. 41 Abs. 2 BRRD.

D. Zuständigkeit, Anwendungsbereich, Eingriffsvoraussetzungen

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Nach § 128 Abs. 3 Nr. 2 SAG ist das Brückeninstitut weiterhin mit dem „Ziel“ zu betreiben, eine Privatisierung vorzunehmen.212 Der Privatisierungsprozess richtet sich nach § 129 Abs. 1 SAG. Ist eine Vermarktung nicht möglich, ist das Brückeninstitut nach § 129 Abs. 2 – 5 SAG zu liquidieren. Die Norm geht zurück auf Art. 41 Abs. 2 BRRD. Es ist unklar, auf welcher Kompetenzgrundlage diese Anordnung der BRRD beruht. Da es den Mitgliedstaaten grundsätzlich freisteht, sich wirtschaftlich zu betätigen, kann sich insoweit keine Privatisierungsverpflichtung ergeben. Auch die Verhältnismäßigkeit des Eingriffs im Verhältnis zum Betroffenen kann nicht der Grund gewesen sein, da ansonsten eine Rückübertragung an diesen angeordnet wäre. Auch aus dem Beihilferecht entspringt eine solche Verpflichtung nicht. Es ist auch nicht zu erkennen, dass in der längeren Fortführung ein beihilferechtlich relevanter Sachverhalt liegt. Zudem ist das Beihilferecht ohnehin zu beachten; unabhängig von den Einzelregelungen der Richtlinie. Es ist somit nicht ersichtlich, weshalb die Richtlinie diese Privatisierung fordert. Da auch keine Rechtsgrundlage für diese Forderung existiert, besteht kein (in der Richtlinie liegender) Umsetzungsbedarf im nationalen Recht. Damit erhält das Brückeninstitut den Charakter eines Vehikels der Gefahrenabwehr, dessen Zweck auf die Zwecke der §§ 107 ff. SAG beschränkt ist. Nebenzwecke sind nicht zu verfolgen. Dies entspricht der Intention der BRRD, die das Brückeninstitut primär als Instrument der Gefahrenabwehr sieht, dessen „Hauptaufgabe“ es ist, wichtige Finanzdienstleistungen aufrecht zu erhalten.213 In Deutschland wurden bisher (noch zum KWG a.F.) drei Brückeninstitute errichtet: die „Brückeninstitut EINS AG“214, „Brückeninstitut ZWEI Aktiengesellschaft“215 und die „Brückeninstitut DREI AG“216. Als Gegenstand ist angegeben: „Als übernehmender Rechtsträger im Rahmen von Übertragungen nach § 48a des Kreditwesengesetzes im Wege der Ausgliederung oder aufgrund umwandlungsrechtlicher oder privatrechtlicher Vereinbarungen zu fungieren.“217 Dieser Unternehmensgegenstand unterstreicht den gefahrenabwehrrechtlichen Charakter. bb) Staatliche Trägerschaft Nach § 128 Abs. 1 Nr. 1 SAG müssen die Anteile des Brückeninstituts zum Teil oder in Gänze von der Abwicklungsbehörde oder einer anderen öffentlichen Stelle gehalten werden. In Betracht kommen sämtliche juristische Personen des öffentlichen Rechts, nicht aber ohne weiteres jede Behörde, da eine solche nicht notwendig 212

Richtlinie 2014/59/EU, Begr.-Erw. 65. Richtlinie 2014/59/EU, Begr.-Erw. 65. 214 HRB 90156, AG Frankfurt am Main. 215 HRB 90248, AG Frankfurt am Main. 216 HRB 90251, AG Frankfurt am Main. 217 Veröffentlichung im Handelsregister des AG Frankfurt am Main HRB 90156 vom 8. 2. 2011; HRB 90248 vom 16. 2. 2011; HRB 90251 vom 16. 2. 2011. 213

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

als rechtsfähige Einrichtung eingerichtet und damit eigentumsfähig ist. In Deutschland ist die Abwicklungsbehörde nach § 3 Abs. 1 SAG die FMSA, welche (heute) eine rechtsfähige Anstalt des öffentlichen Rechts ist.218 Diese Ungenauigkeit ist auf die Übernahme des Richtlinienwortlauts zurückzuführen; in der englischen Fassung wird der Begriff „Authorities“ verwendet, welche im englischen Sprachraum regelmäßig eigentumsfähige Rechtspersönlichkeiten sind. Nach § 128 Abs. 1 Nr. 2 SAG muss die Abwicklungsbehörde das Brückeninstitut aufgrund gesellschaftsrechtlicher, vertraglicher oder hoheitlicher Einflussmöglichkeiten kontrollieren. Die Voraussetzungen der Nummern 1 und 2 führen im Ergebnis zu einer einheitlichen Voraussetzung. Zunächst müssen beide Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein, was sich aus der Verknüpfung „und“ am Ende der Nummer 2 ergibt. Weiterhin dienen beide Nummern der Umsetzung des Art. 40 Abs. 2 BRRD,219 welcher beide Anforderungen als kumulativ erfüllt verlangt. In Betracht kommen damit grundsätzlich juristische Personen des Privatrechts und juristische Personen des öffentlichen Rechts. Ob juristische Personen des Privatrechts vollständig oder nur zum Teil vom Staat gehalten werden müssen, ist unklar. Der Wortlaut des § 128 Abs. 1 Nr. 1 SAG lässt beides zu. Dass § 128 Abs. 1 Nr. 2 SAG auch vertragliche und hoheitliche Einflussmöglichkeiten neben gesellschaftsrechtlichen erwähnt, spricht dafür, dass die juristische Person auch teilweise in privater Hand liegen darf. Auch der Wortlaut des zugrundeliegenden Art. 40 Abs. 2 BRRD ist nicht ergiebig. Er spricht undifferenziert von „juristischen Personen“ oder in der englischen Fassung von „legal persons“. Wörtlich heißt es: „Bei dem Brückeninstitut handelt es sich um eine juristische Person, die […] ganz oder teilweise im Eigentum einer oder mehrerer öffentlicher Stellen [steht]“. In Art. 40 Abs. 2 lit. a BRRD wird zwar als Voraussetzung auch angeführt, die juristische Person müsse „ganz oder teilweise“ im Eigentum einer öffentlichen Stelle stehen, dem Wortlaut nach kann aber das „ganz oder teilweise“ auch darauf bezogen sein, dass die juristische Person im Eigentum „einer oder mehrerer“ öffentlicher Stellen liegen kann. Für die Möglichkeit einer teilweisen privaten Inhaberschaft sprechen § 128 Abs. 2 SAG und der zugrundeliegende Art. 41 Abs. 1 BRRD, welche unter anderem die Genehmigung der Gründungsdokumente und die Zusammensetzung der Leitungsorgane betreffen, welche insbesondere von der „Eigentumsstruktur“ des Brückeninstituts abhängig sein soll. Im Ergebnis muss das Brückeninstitut nach § 128 Abs. 1 Nr. 1, 2 SAG jedenfalls ein „öffentliches Institut“220 sein. Im Vergleich zu anderen öffentlichen Banken muss zwingend eine uneingeschränkte Kontrollmöglichkeit durch die Abwicklungsbehörde bestehen.

218 219 220

Siehe S. 135. Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 184. Vgl. S. 229.

D. Zuständigkeit, Anwendungsbereich, Eingriffsvoraussetzungen

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Jedenfalls wird wegen des beschränkten (Gründungs-)Zwecks221 in der Praxis lediglich auf solche Rechtsträger zurückgegriffen werden, die vollständig in staatlicher Trägerschaft liegen. cc) Zwischenergebnis Das „Brückeninstitut“ ist somit ein spezifisches Instrument des SAG und dient als reines Vehikel der Gefahrenabwehr lediglich der Durchführung einer Übertragungsanordnung. Es ist nach erfolgter Gefahrenabwehr aufzulösen. Ob es im Teileigentum privater Personen stehen darf, wird nicht deutlich. Jedenfalls muss es durch die Abwicklungsbehörde kontrolliert werden. b) Dritte Nach § 107 Abs. 1 Nr. 1 lit. a SAG kann die Übertragung auch auf einen „Dritten“ erfolgen. Die BRRD verlangt diese Möglichkeit in Art. 38 Abs. 1 BRRD. In Abgrenzung zu den Brückeninstituten nach Buchstabe b sind das solche Personen, die kein Brückeninstitut sind. In Betracht kommen juristische Personen des Privatrechts und juristische Personen des öffentlichen Rechts. Mangels entgegenstehender Regelungen kommen auch Personengesellschaften, wegen § 2b Abs. 1 KWG nicht aber Einzelkaufleute, in Betracht. 2. Aspekte der Auswahl des übernehmenden Rechtsträgers Das Gesetz präferiert weder die Übertragung auf einen Dritten noch auf ein Brückeninstitut. Die Auswahl des Instruments und des übernehmenden Rechtsträgers hat primär unter Aspekten der Gefahrenabwehr anhand des Zwecks des SAG und der §§ 107 ff. SAG zu erfolgen. Für die Wahl eines Brückeninstituts spricht, dass dieses bereits auf Zwecke der §§ 107 ff. SAG beschränkt ist. Ein Brückeninstitut steht weiterhin unter der Kontrolle der Abwicklungsbehörde, sodass die Kontrolle über die übertragenen systemrelevanten Vermögensgegenstände in der Hand des Staates bleibt. Wegen der Beschränkungsmöglichkeit des § 124 SAG für Anteilsinhaberrechte bleibt ein Brückeninstitut auch im Falle einer Anteilsgewährung als Gegenleistung von schädlichen Fremdeinflüssen frei. Weiterhin entstehen bei einem staatlichen Brückeninstitut keine Berechnungsschwierigkeiten hinsichtlich der als Gegenleistung zu gewährenden Anteile. Ist die Gefahr beseitigt und besteht der übertragende Rechtsträger noch fort, kann dieser einen Rückübereignungsanspruch haben.222 Da ein Brückeninstitut keine über 221 222

Siehe S. 152. Siehe S. 172.

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

die Gefahrenabwehr hinausgehenden Interessen hat und ohnehin aufgelöst werden soll, sowie über den Restrukturierungsfonds der Bundesrepublik Deutschland zugeordnet ist (§ 61 Abs. 1, 2, § 107 Abs. 1 Nr. 1 lit. b SAG, § 3 Abs. 1, 2 § 3a Abs. 1 Nr. 4 Var. 1 RStruktFG) und eine durchgehende Weisungskette besteht, ist eine Rückübereignung unproblematisch möglich. Sofern die Enteignung jedoch zugunsten eines privaten Dritten erfolgt ist, kann eine Rückübereignung rechtlich unmöglich sein, da die Rückübereignung dem Privaten gegenüber eine weitere Enteignung erforderlich machen würde,223 deren Voraussetzungen gegebenenfalls nicht vorliegen. Eine Lösung könnte hier zwar darin bestehen, dass die Übertragungsanordnung zugunsten eines Dritten bereits die Möglichkeit einer Rückübertragung enthält, sodass das entstehende Eigentum des übernehmenden Rechtsträgers bereits vorbelastet ist. Eine solche Regelung kann jedoch nicht immanent erfolgen, sondern bedarf einer ausdrücklichen Regelung in Form einer Auflage oder eines Vorbehalts, auf die sich bereits die Zustimmung des übernehmenden Rechtsträgers erstrecken muss. Solch ein Rückübertragungsvorbehalt ist an anderer Stelle (§ 131 Abs. 1 SAG)224 auch vorgesehen. Einfacher ist jedenfalls die Übertragung auf ein Brückeninstitut. Ist zunächst eine Vollübertragung mit späterer Teil-Rückübertragung vorgesehen, sind bei der Wahl eines Brückeninstituts geringere Probleme zu erwarten.225 Da ein Brückeninstitut hinsichtlich der Gefahrenabwehr damit zahlreiche Vorteile hat, ist ein Verstoß gegen die Wettbewerbsfreiheit zwar möglich, aber leichter zu rechtfertigen. Sofern ein Brückeninstitut gewählt wird, ist für einen Verstoß gegen die Wettbewerbsgleichheit der anderen potentiellen übernehmenden Rechtsträger kein Raum. Zudem muss ein Brückeninstitut privatisiert oder aufgelöst werden, was für andere öffentliche Institute nicht der Fall ist, sodass langfristig keine Verstöße gegen die Wettbewerbsfreiheit zu befürchten sind. Damit sind auch Unterstützungsleistungen langfristig wettbewerbsneutral möglich. Wegen der Privatisierungspflicht bestehen auch keine andauernden Bedenken gegen die vorläufige finanzielle Unterstützung des Brückeninstituts. Solche Leistungen können notwendig werden, um die Stabilität beim übernehmenden Rechtsträger zu gewährleisten.226

223

Als möglich anerkannt in BVerfGE 38, 175 (179). Dieser Rückübereignungsanspruch darf nicht verwechselt werden mit den Rückübertragungen nach § 127, § 131 SAG. Der Rückübereignungsanspruch dient dem Rückerwerb nach Wegfall der Gefahr und zur Fortführung des Geschäfts, während nach §§ 127, 131 SAG eine Rückübertragung zur Abwicklung erfolgt, weil die Übertragungsgegenstände zur Gefahrbeseitigung nicht zu übertragen waren. 225 Binder, ORDO 64 (2013), S. 377 (392). 226 Armour, Making Bank Resolution Credible, S. 466 sieht hierin praktische Schwierigkeiten bei einer Übertragung auf einen Privaten. 224

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Kein Aspekt hingegen kann die Insolvenzfestigkeit eines Brückeninstituts sein, da eine solche nicht gegeben ist. Für die Übertragung auf einen Privaten spricht zwar zunächst, dass damit lediglich ein Verstoß gegen die Wettbewerbsgleichheit, nicht aber gegen die Wettbewerbsfreiheit möglich ist. Zumindest bei der Wahl eines Brückeninstituts jedoch ist dieser Eingriff wegen der Privatisierungs- oder Liquidationspflicht nicht von Dauer. Für die Wahl eines Privaten könnte zunächst noch streiten, dass bei diesem fachkundiges Personal und eine einsatzfähige Organisation bestehen. Hiergegen kann jedoch wiederum angeführt werden, dass nach § 80 Abs. 1 SAG (in Umsetzung des Art. 65 BRRD) der Betroffene verpflichtet werden kann, Informationen, Dienstleistungen, Einrichtungen oder Mitarbeiter zur Verfügung zu stellen. Zudem geht Personal unter Umständen nach § 613a BGB über. Für die Wahl eines öffentlichen Instituts, das kein Brückeninstitut ist, spricht grundsätzlich nichts. Damit überwiegen die Argumente für die Wahl eines staatlichen Brückeninstituts.227 Erfolgt die Übertragung auf einen Dritten, ist auf einer zweiten Ebene unter mehreren potentiellen und interessierten Übernehmern unter Beachtung der Wettbewerbsgleichheit derjenige zu wählen, der für eine Gefahrbeseitigung die besten Voraussetzungen bietet. Erst diesem Aspekt nachgeordnet können sonstige Überlegungen, insbesondere die Einwirkungen auf Marktverhältnisse und die Konkurrenzsituation berücksichtigt werden; hierauf bezogene Belange könnten unter anderem dem Vorbild auf europäischer Ebene folgend durch Auflagen gewahrt werden.

3. Grundvoraussetzungen a) Grundsatz: Gültigkeit allgemeiner Anforderungen Während § 48c Abs. 5 KWG a.F. noch einzelne Vorgaben machte, bedarf der übernehmende Rechtsträger nach § 118 Abs. 1 SAG der für die zu betreibenden Geschäfte notwendigen „Erlaubnisse, Zulassungen und Genehmigungen“. Er muss zudem nach § 118 Abs. 2 SAG die gegebenenfalls geltenden Anforderungen der Verordnung (EU) Nr. 575/2013 und der Umsetzungsvorschriften zu den Richtlinien 2013/36/EU und 2014/65/EU erfüllen. Im Ergebnis muss der übernehmende Rechtsträger die Voraussetzungen für den Betrieb der übernommenen Geschäfte genauso erfüllen, wie ein Dritter; Erleichterungen aufgrund der Übertragungsanordnung sind nicht gegeben. Für das Brückeninstitut entspricht dies den Vorgaben des Art. 41 Abs. 1 lit. e, f BRRD. Für Dritte macht die BRRD keine entsprechenden Vorgaben. 227 Adolff/Eschwey, ZHR 177 (2013), S. 902 (935, 937 ff.) spricht vom „realistischen Anwendungsfall“.

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

§ 118 Abs. 3 SAG228 enthält eine Regelung, die die Rechtsnachfolge des übernehmenden Rechtsträgers und damit den Zugang zu verschiedenen Einrichtungen sicherstellen soll.229 Solche Voraussetzungen müssen demnach nicht bereits vorab gegeben sein. b) Ausnahme: Intendiertes Ermessen und Entscheidungsbeschränkung Problematisch ist die Regelung des § 119 Abs. 2 S. 2 SAG. Danach „soll“ ein Antrag auf Erteilung einer Erlaubnis, Zulassung oder Genehmigung „positiv beschieden werden“, wenn der übertragende Rechtsträger die Erlaubnis etc. hatte und keine offensichtlichen Gründe vorliegen, diese dem übernehmenden Rechtsträger zu versagen. Es ist zunächst fraglich, ob damit eine Verkürzung der Prüfung hinsichtlich der Erteilungsvoraussetzungen verbunden ist. Im Ergebnis könnten damit Rechtsträger in den Genuss einer Erlaubnis etc. kommen, die ihnen eigentlich zu verwehren wäre. Dies kann im Ergebnis nicht gewollt sein. Die Vorschrift ist eher so zu verstehen, dass es schnell zu einer Entscheidung kommen soll. Dies passt auch zur Regelung in Art. 119 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 SAG, wonach der Antrag „unverzüglich“ zu bescheiden ist. Im Ergebnis käme es zu einer schnellen Erlaubniserteilung; eine eventuelle spätere Aufhebung einer Erlaubnis bliebe jedenfalls unberührt. Eine Beschränkung auf den zeitlichen Aspekt wäre auch vor dem Hintergrund des § 118 Abs. 1, 2 SAG schlüssig, da nach diesem die Voraussetzungen für eine Erlaubnis etc. ohnehin vorliegen müssen. Auch die Gesetzesbegründung spricht nur vom „Prozess“ der Erteilung und spricht zudem nur die zeitliche Komponente an.230 So verstanden bestehen gegen die Regelung des Art. 119 Abs. 2 SAG keine Bedenken. Ein Verzicht auf die erforderlichen Erlaubnisse etc. wäre auch ein Verstoß gegen die zugrunde liegenden Anforderungen des EU-Sekundärrechts, insbesondere der Richtlinie 2013/36/EU und 2014/65/EU. Von deren Anforderungen wird auch nicht durch die Art. 38 Abs. 11, Art. 40 Abs. 9 BRRD suspendiert. Diese betreffen lediglich das Recht, Tätigkeiten auch in anderen Mitgliedstaaten zu erbringen. Im Ergebnis muss ein übernehmender Rechtsträger die Voraussetzungen für den Geschäftsbetrieb uneingeschränkt erfüllen. Lediglich das Erlaubnisverfahren wird beschleunigt.

228 229 230

In Umsetzung des Art. 38 Abs. 12, Art. 40 Abs. 10 BRRD. Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 182. Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 182.

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c) Ausnahme: Erlaubnisfiktion § 119 Abs. 3 SAG sieht in Umsetzung des Art. 41 Abs. 1 UAbs. 1 BRRD eine vorläufige Erlaubnisfiktion vor. Die Vorschrift hat einen Vorgänger in § 48g Abs. 6 KWG a.F. Im Gegensatz zur Vorgängervorschrift jedoch ist die Erlaubnisfiktion des § 119 Abs. 3 SAG von vorläufiger Natur und soll nicht für den Fall gelten, dass die Voraussetzungen einer Erlaubnis bekanntermaßen nicht vorliegen. Eine dauerhafte Erlaubnisfiktion, wie noch in § 48g Abs. 6 KWG a.F. hätte gegen die Vorgaben des EU-Rechts verstoßen. Die Bankenrichtlinie verlangt eine Zulassung231. Selbst wenn ein übernehmender Rechtsträger die Voraussetzungen für eine Zulassung erfüllt, genügt das noch nicht der Richtlinienvorgabe, da eine rein faktische Richtlinienumsetzung nicht den Umsetzungsanforderungen genügt.232 d) Sitz des übernehmenden Rechtsträgers Das SAG macht keine Vorgaben zum Sitz des übernehmenden Rechtsträgers. Die Vorgängervorschrift des § 48c Abs. 5 Nr. 2 KWG a.F. nahm noch eine Beschränkung auf Rechtsträger mit Hauptverwaltung im Inland vor. Art. 40 Abs. 2 BRRD verlangt, dass das Brückeninstitut in staatlicher Trägerschaft steht und von der Abwicklungsbehörde kontrolliert wird. Art. 41 Abs. 1 BRRD macht Vorgaben hinsichtlich gesellschaftsrechtlicher Vorgänge. Theoretisch wären solche Rechte der Abwicklungsbehörde gegenüber einer staatlichen Einheit, die ihren Sitz in einem fremden Staat hat und dessen Recht unterliegt zwar denkbar, jedoch auch mit erheblichen Komplikationen behaftet. Es ist deshalb davon auszugehen, dass der Richtliniengeber ein nationales Brückeninstitut mit Sitz im jeweiligen Mitgliedstaat vorgesehen hat Für Dritte im Rahmen der Unternehmensveräußerung verhält es sich anders. Eingriffsrechte und gesellschaftsrechtliche Einflussmöglichkeiten der Abwicklungsbehörde werden für diese nicht verlangt. Eine Unternehmensveräußerung kann demnach auch zugunsten eines Dritten mit Sitz im Ausland erfolgen.233 Eine anderweitige Regelung stieße zumindest auch auf Bedenken hinsichtlich der Vereinbarkeit mit der Kapitalverkehrsfreiheit.234

231

Die „Zulassung“ nach der Bankenrichtlinie entspricht der „Erlaubnis“ nach dem KWG. EuGH, Urteil vom 23. Februar 1988, Rs. 429/85, Slg. 1988, 849, Rn. 12; Krämer, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, 7. Aufl. 2015, Art. 192 AEUV Rn. 59; Nettesheim, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 288 AEUV (August 2012) Rn. 121. 233 Binder, ZHR 179 (2015), S. 83 (99). 234 Binder, ZHR 179 (2015), S. 83 (99); Schuster/Westpfahl, DB 2011, 282 (283); zweifelnd Deutscher Notarverein, Positionspapier zum Entwurf eines Gesetzes zur Restrukturierung und geordneten Abwicklung von Kreditinstituten (Restrukturierungsgesetz), 29. 9. 2010, S. 11 f.; a.A. Fridgen, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, § 48c KWG Rn. 15. Ohne Bedenken zur Vorgängernorm Adolff/Eschwey, ZHR 177 (2013), S. 902 (938). 232

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

Dem Ergebnis widerspricht allerdings die systematische Stellung des § 121 SAG, der unter anderem ein Erfordernis ausländischer Erlaubnisverfahren als möglich erachtet und für beide Übertragungsvarianten einschlägig ist. Auch geht § 127 SAG davon aus, dass gegenüber dem übernehmenden Rechtsträger eine Rückübertragungsanordnung ergehen kann, was nur für inländische Einheiten ohne weiteres möglich ist. Mit Ausnahme der Durchsetzung nachgeordneter Anordnung spricht vieles für die Annahme, dass auch Private mit Sitz im Ausland als übernehmender Rechtsträger in Betracht kommen. Da die BRRD von sämtlichen Mitgliedstaaten die Mitwirkung hinsichtlich der Abwicklungsmaßnahmen verlangt, können auch nachgeordnete Anordnungen gegenüber Einheiten mit Sitz in der EU ergehen, sodass im Ergebnis als übernehmende Rechtsträger zumindest auch solche mit Sitz in der EU in Betracht kommen. 4. Einwilligung Der übernehmende Rechtsträger muss nach § 109 SAG in die Übertragung einwilligen. a) Rechtsnatur der Einwilligung Rechtsnatur und Rechtsfolgen sind nicht eindeutig. Die Norm soll hinsichtlich der Notwendigkeit einer Einwilligung und der Bezugnahme auf den Text der späteren Übertragungsanordnung (Sätze 1 und 2) dem § 48c Abs. 3 KWG a.F. entsprechen.235 § 48c Abs. 3 KWG a.F. hatte einen primär verwaltungsrechtlichen Charakter. Für den § 109 SAG ist das nicht eindeutig. Für einen zivilrechtlichen Charakter spricht zunächst die Gesetzesbegründung236 zu § 113 SAG, wonach es sich um eine Einwilligung i.S.d. § 183 S. 1 BGB handeln soll. Weiterhin spricht für einen zivilrechtlichen Charakter der Wortlaut des § 109 Abs. 1 S. 1 SAG, wonach die „Übertragung“ der Einwilligung bedarf, nicht aber die „Abwicklungsanordnung“ oder die „Übertragungsanordnung“. Dies wird allerdings durch § 109 Abs. 1 S. 2 SAG relativiert, wonach die Einwilligung auf den Entwurf der „Abwicklungsanordnung“ Bezug nehmen muss. Für einen öffentlich-rechtlichen Charakter spricht weiterhin, dass eine Übertragungsanordnung gegen den Willen des übernehmenden Rechtsträgers einen erheblichen Grundrechtseingriff (Art. 14, Art. 12, Art. 2 GG) darstellen würde, der ohne Einwilligung kaum zu rechtfertigen wäre. Im Ergebnis wird man der Einwilligung einen Doppelcharakter zuerkennen müssen: Sie ist einerseits öffentlich-rechtliche Rechtmäßigkeitsvoraussetzung und 235 236

Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 180. Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 181.

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Eingriffsrechtfertigung und andererseits eine zivilrechtliche Einwilligung in die Veränderung der Zivilrechtslage. Allerdings kommt der zivilrechtlichen Wirkung keine eigenständige Bedeutung zu: ist die Übertragungsanordnung aufgrund der öffentlich-rechtlichen Einwilligung rechtmäßig und wirksam, so treten die zivilrechtlichen Wirkungen bereits durch Hoheitsakt ein, sodass es einer zivilrechtlichen Zustimmung nicht mehr bedarf. Problematisch ist durch die Bezugnahme auf § 183 S. 1 BGB die freie Widerruflichkeit der Einwilligung bis zur „Vornahme des Rechtsgeschäfts“, hier der Übertragungsanordnung. Diese kann nach § 183 S. 1 a.E. BGB nur ausgeschlossen werden, indem sich aus dem „zugrunde liegenden Rechtsverhältnis“ nicht ein anderes ergibt. Ein solches „zugrunde liegendes Rechtsverhältnis“ existiert aber nicht. Die Einwilligung selbst kann nicht das ihr selbst zugrunde liegende Rechtsgeschäft sein. Damit bleibt es bei der freien Widerruflichkeit. Ob eine freie Widerruflichkeit gewollt ist, wird aus Wortlaut und Gesetzesmaterialien nicht deutlich. Hinsichtlich der Planung der Gefahrenabwehr wäre eine freie Widerruflichkeit jedenfalls hinderlich. Umgangen wird das Problem, wenn man den § 109 SAG so auslegt, dass er – was ausreichend ist – die öffentlich-rechtliche Zustimmung zur Übertragung und Zivilrechtsänderung ist. Es ist durchaus möglich, dass der Gesetzgeber in der Begründung zu § 113 SAG (und gerade nicht zu § 109 SAG) lediglich auf § 183 S. 1 BGB abgestellt hat, um die „Einwilligung“ als „vorherige“ Zustimmung zu definieren. So werden auch die sonstigen Rechtswirkungen des § 183 BGB nicht erwähnt. b) Wahrung der Freiwilligkeit Eine Übertragung soll jedenfalls nicht gegen den Willen des übernehmenden Rechtsträgers erfolgen.237 Dies wäre auch rechtlich kaum möglich, da ein solch erheblicher Eingriff kaum zu rechtfertigen wäre. Zwar können nach allgemeinem Gefahrenabwehrrecht auch Nichtstörer in Anspruch genommen werden, jedoch nur, sofern die Gefahr hierdurch besser abgewehrt werden kann (z. B. § 9 Abs. 1 Nr. 3 HSOG). Ob diese „effizientere“ Gefahrenabwehr bei Übertragung auf einen unfreiwilligen Privaten, der noch weitere Geschäfte betreibt, im Vergleich zu einem staatlich gesteuerten, nur auf die Gefahrenabwehr ausgerichteten Brückeninstitut, das auch auf die Ressourcen des Betroffenen zurückgreifen kann, gegeben sein wird, ist fraglich. Nach § 109 Abs. 2 SAG darf im Fall der Anteilsgewährung als Gegenleistung eine Abwicklungsanordnung erst erlassen werden, wenn die Anteilsinhaberversammlung des übernehmenden Rechtsträgers – sofern nötig – die entsprechenden Beschlüsse

237

Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 180.

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gefasst hat. Die Norm entspricht inhaltlich dem § 48c Abs. 4 KWG a.F.238 Problematisch239 ist deshalb die Regelung des § 125 Abs. 2 SAG240. Durch Verweis auf Vorschriften des FMStBG werden gesellschaftsrechtliche Entscheidungsbefugnisse in einer Weise modifiziert, die eine Enteignung darstellen.241 Sie können zu einer zwangsweisen Heranziehung zur Gefahrenabwehr durch einen Nichtstörer führen, ohne dass die Anteilsinhaber eingewilligt haben. Dies ist systemwidrig und unverhältnismäßig. Die Abwicklungsbehörde hat die Möglichkeit der Übertragung auf ein Brückeninstitut oder auf ein öffentliches Institut. Für eine Zwangsübertragung auf einen Privaten ist kein Raum. Macht der potentiell übernehmende Rechtsträger seine Einwilligung von Bedingungen abhängig, können diese im Rahmen der Übertragungsanordnung berücksichtigt werden. Anstelle eines Verwaltungsaktes gegenüber dem übernehmenden Rechtsträger kann allerdings nach § 54 VwVfG auch ein öffentlich-rechtlicher Vertrag geschlossen werden, der auch die Einwilligung ersetzt.

E. Zivilrechtliche Wirkungsweise I. Gesamtrechtsnachfolge kraft Hoheitsakt 1. Instrument sui generis Der Gesetzgeber versteht die Übertragungsanordnung als Übertragung sui generis.242 Dies begründet und verknüpft er ausdrücklich mit einer „umfassenden Geltung und Rechtswirkung“, die nicht von „einzelvertraglich geregelten Verfahrensschritten, […] Beteiligungs- und Zustimmungserfordernissen, Übertragungshindernissen, Eintragungen und Formvorschriften“ abhängig sein soll.243 Ausdruck findet dieser Ansatz in § 113 SAG. Die Übertragung soll sich ausschließlich nach dem SAG richten.244

238

Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 180. Die Kommentarliteratur stellt die Vorschrift lediglich dar, ohne sie zu problematisieren: Fridgen, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, § 48m KWG; Willemsen/ Rechel, in: Luz/Neus u. a., KWG, § 48m KWG. 240 Vorgängervorschrift war § 38m Abs. 2 KWG a.F. 241 Siehe S. 217. 242 Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 181. 243 Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 181. 244 Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 181. 239

E. Zivilrechtliche Wirkungsweise

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2. Rückgriff auf Umwandlungsrecht und Erbrecht Der Gestaltung als Instrument sui generis kann nur im Ansatz gefolgt werden. Das SAG entstand nicht im leeren Raum. Der Gesetzgeber kannte die Wirkung einer Gesamtrechtsnachfolge – auch im Zusammenhang mit einer Übertragungsanordnung (§§ 48a ff. KWG a.F.). Zudem regelt das SAG die Übertragungsweise nur rudimentär und enthält insbesondere kaum Vorschriften zur Wirkungsweise. Ein Rückgriff auf die Erkenntnisse zur Gesamtrechtsnachfolge, insbesondere einer solchen nach UmwG und Erbrecht, ist deshalb möglich und teilweise notwendig. Auch eine Analogiebildung ist möglich, sofern eine planwidrige Regelungslücke vorliegt. Die Regelungen des SAG sind jedoch leges speciales. Das Umwandlungsund das Erbrecht sind damit nicht ohne Bedeutung.245 a) Umwandlungsrecht Die Vorgängervorschriften zu den §§ 48a ff. KWG a.F. waren noch an das Umwandlungsrecht angelehnt. Der Gesetzgeber hatte eine Gesamtrechtsfolge angeordnet, die im Ergebnis einer Gesamtrechtsfolge nach dem UmwG entsprechen sollte.246 Von den unterschiedlichen Umwandlungsmöglichkeiten des UmwG nach § 1 Abs. 1 UmwG, der Verschmelzung (Nr. 1), der Spaltung (Aufspaltung, Abspaltung, Ausgliederung, jeweils zur Aufnahme oder zur Neugründung) (Nr. 2), Vermögensübertragung (Nr. 3) und Formwechsel (Nr. 4) entsprechen lediglich die Ausgliederung nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 Var. 3, § 123 Abs. 3 UmwG247 und die ausgliedernde (Teil-)Vermögensübertragung nach § 1 Abs. 1 Nr. 3, § 174 Abs. 2 Nr. 3 UmwG der intendierten Wirkungsweise der Übertragungsanordnung, da nur bei diesen Umwandlungsvarianten der übertragende Rechtsträger bestehen bleibt und die Gegenleistung dem übertragenden Rechtsträger, nicht aber seinen Anteilsinhabern, zukommt. Da eine Übertragung nach den §§ 48a ff. KWG a.F. lediglich auf einen bestehenden Rechtsträger erfolgen konnte, handelte es sich um eine Ausgliederung zur Aufnahme nach der Nummer 1 des Absatzes 3. Dem entsprach auch die Wendung in § 48f Abs. 1 S. 1 KWG a.F., die „Ausgliederung [erfolge] zur Aufnahme“. Die Ausgliederung nach dem KWG a.F. fand somit ihr Vorbild und vergleichbare Vorschriften in der Ausgliederung zur Aufnahme nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 Var. 3, § 123 Abs. 3 Nr. 1 UmwG.248 Zur Auslegung herangezogen werden konnten demnach die §§ 1, 2 – 122, 123 – 173, 313 – 325 UmwG; ausgenommen waren wegen § 125 UmwG die §§ 9 – 12, 14 Abs. 2, 15, 29 – 34, 54, 62 Abs. 5, 68, 71 UmwG sowie wegen der Beschränkung einer Übertragung auf bestehende Rechtsträger die 245 246 247 248

Ohne Begründung a.A. Engelbach/Friedrich, WM 2015, 662 (666). Begr. BT-Dr. 17/3024, S. 66. Legaldefinition der „Ausgliederung“ in § 123 Abs. 3 S. 1 UmwG. Ebenso Lehmann/Hoffmann, WM 2013, 1389 (1394 f.).

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

§§ 135 – 137 UmwG. Die zentrale Norm hinsichtlich der zivilrechtlichen Wirkung in Bezug auf die Ausgliederungsgegenstände ist der § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG. Bezüglich der gegebenenfalls zu leistenden Gegenleistung durch Anteilsgewährung konnte auf § 131 Abs. 1 Nr. 3 S. 3 UmwG zurückgegriffen werden. b) Erbrecht In Betracht kommt auch ein Rückgriff auf die Wirkung der Gesamtrechtsnachfolge im Todesfall nach § 1922 Abs. 1 BGB. Die Gesamtrechtsnachfolge im Todesfall, eine vollumfängliche unbedingte Anordnung bezogen auf ein punktuelles Ereignis, das in dieser Wirkung nicht durch Privatvereinbarung geändert werden kann, ähnelt der Zwangsübertragung im Rahmen einer Übertragungsanordnung. Ein Rückgriff auf die für den Todesfall gefundenen Ergebnisse ist gerade dann naheliegend, wenn der Fokus der einen Übergang betreffenden Betrachtungen nicht auf dem Vermögensgegenstand liegt, sondern auf dem Inhaber des Vermögensgegenstandes; dies betrifft insbesondere gesellschaftsrechtliche Rechtsverhältnisse. Die Nähe zum Todesfall ist damit größer, als die Nähe zur Umwandlung nach dem UmwG, die stets auf privatrechtlicher Vereinbarung beruht, nicht zwingend vollumfassend ist, in Teilen durch die Beteiligten nach deren Vorstellungen gestaltbar ist, zumindest im Ansatz privatrechtlichen Vereinbarungen unterliegt und in teilweise die Wirkung einschränkender Weise auch Drittinteressen berücksichtigt. c) Zwischenergebnis Der Gesetzgeber ging von einer umfassenden Wirkung der Übertragungsanordnung aus. Tritt diese nicht ein, liegt eine Regelungslücke vor. Auf vergleichbaren Interessenslagen beruhende vergleichbare Normen finden sich im Umwandlungsrecht und für die Gesamtrechtsnachfolge im Todesfall. Die Nähe zur Gesamtrechtsnachfolge im Todesfall ist größer, als die zum Umwandlungsrecht. Eine Analogiebildung ist demnach grundsätzlich möglich. Weiterhin kann im Rahmen der Auslegung hinsichtlich der Übertragungswirkung im Detail ergänzend auf diese Normen zurückgegriffen werden. Wegen der nur rudimentären Regelung der Übertragung ist auf die Erkenntnisse zu den vergleichbaren Regelungen im Erb- und Umwandlungsrecht zurückzugreifen. 3. Partielle Gesamtrechtsnachfolge Die Wirkung der Übertragungsanordnung ergibt sich aus § 114 Abs. 2 und § 113 Abs. 1, Abs. 2 SAG. Zentrale Norm ist (trotz der anderslautenden amtlichen Überschriften) der § 114 Abs. 2 SAG. In § 114 Abs. 2 SAG wird der „Übergang“ der

E. Zivilrechtliche Wirkungsweise

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„Übertragungsgegenstände“249 geregelt, in § 113 Abs. 2 SAG lediglich Erleichterungen des Übertragungsvorganges bezüglich zivilrechtlicher Verfahrensschritte und Handlungen. Nach § 114 Abs. 2 SAG „gehen die von der Abwicklungsanordnung erfassten Übertragungsgegenstände auf den übernehmenden Rechtsträger über.“ Die Norm entspricht fast vollständig dem § 48g Abs. 2 Nr. 1 KWG a.F. Die Gesetzesbegründung spricht zwar nur von einem „Anlehnen an den Rechtsgedanken der Vorgängervorschrift“250, diese Wendung ist aber darauf zurückzuführen, dass es sich bei der Übertragungsanordnung nach SAG um ein Instrument sui generis handeln soll. Auch wenn es sich nach § 113 Abs. 1 SAG bei der Übertragung um ein Instrument sui generis handelt, kann bei dessen Ausgestaltung auf bekannte Übertragungsformen zurückgegriffen werden. Es wird der Rechtsgedanke des § 48g Abs. 2 KWG a.F. übernommen. Dort hatte der Gesetzgeber eine Ausgliederung nach UmwG als Vorbild.251 Der Gesetzgeber252 wollte, dass es zu einer mit der Ausgliederung nach dem Umwandlungsgesetz vergleichbaren (partiellen) Gesamtrechtsnachfolge (partielle Universalsukzession) kommt. Eine solche ist der Kernaspekt einer Ausgliederung nach UmwG. Daher rühren auch die Übereinstimmungen im Wortlaut. Im vergleichbaren § 131 Abs. 1 Nr. 1 UmwG heißt es: „Das Vermögen […] einschließlich der Verbindlichkeiten [geht] als Gesamtheit […] über.“ Der § 48g Abs. 2 KWG a.F. hatte den Wortlaut: „[…] gehen die […] Vermögenswerte, Verbindlichkeiten und Rechtsverhältnisse […] über“. Der Wortlautunterschied ist ohne Bedeutung, da auch im Rahmen der Ausgliederung nach dem UmwG Rechtsverhältnisse in Gänze erfasst werden.253 Auch der Wortlaut des § 114 Abs. 2 SAG ist fast identisch: „[…] gehen die […] Übertragungsgegenstände auf den übernehmenden Rechtsträger über.“ Zudem wird der „Rechtsgedanke“ des § 48c Abs. 2 KWG a.F. übernommen, welcher ebenfalls eine partielle Gesamtrechtsnachfolge war. Damit führt auch § 114 Abs. 2 SAG zu einer (partiellen) Gesamtrechtsnachfolge. Im Ergebnis soll es zu einer umfassenden Neuzuordnung der erfassten Vermögensgegenstände kommen. Diese umfassende Wirkung wird in der Regel auch erreicht werden. Nach nationalem Recht ist die Anordnung dieser Rechtsfolge grundsätzlich möglich. Nur in Ausnahmefällen kommt es nicht (unmittelbar) zu der angestrebten Rechtswirkung, sondern zunächst zu einem Rechtszustand, der auf die

249

Siehe S. 146. Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 181. 251 Begr. BT-Dr. 17/3024, S. 66. 252 Begr. BT-Dr. 17/3024, S. 66. Dem folgend Fridgen, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, § 48g KWG Rn. 5. 253 Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 20 UmwG Rn. 12, § 131 UmwG Rn. 7. 250

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

volle angestrebte Wirkung abzielt. Es wird jedoch bereits eine wirtschaftliche und wirtschaftlich identische Neuzuordnung erreicht.254 a) Erfasste Rechtspositionen Die von einer Übertragungsanordnung potentiell erfassten Gegenstände werden in § 107 Abs. 1, Abs. 2 SAG aufgeführt. § 107 Abs. 1 Nr. 1 spricht zunächst von den vom Betroffenen ausgegebenen Anteilen (Var. 1) und von Teilen oder der Gesamtheit des Vermögens des Betroffenen (Var. 2). Konkretisiert wird dies in § 107 Abs. 2 SAG, wonach „Übertragungsgegenstände“ die übertragenen Anteile, Vermögenswerte, Verbindlichkeiten und Rechtsverhältnisse sind. Das „Vermögen“ des Absatzes 1 besteht damit aus Vermögenswerten, Verbindlichkeiten und Rechtsverhältnissen. Der § 107 Abs. 2 SAG entspricht dem § 48g Abs. 2 Nr. 1 KWG a.F.255 Der Begriff des Vermögens ist weit zu verstehen und erfasst sämtliche wirtschaftlichen und rechtlichen Vermögenspositionen und Rechtsstellungen, positiv wie negativ, insbesondere sämtliche Formen von Rechten, Ansprüchen und Forderungen.256 Auch künftige Forderungen und sonstige künftige Rechtspositionen können erfasst sein.257 Für künftige Forderungen ist deren Bestimmbarkeit notwendig.258 Damit können durch eine Übertragungsanordnung sämtliche zivilrechtliche Rechtspositionen und auf solche bezogene öffentlich-rechtliche Rechtspositionen übertragen werden. b) Allgemeine Wirkung einer Gesamtrechtsnachfolge Die Gesamtrechtsnachfolge unterscheidet sich von der Einzelrechtsnachfolge in systematischer259 Weise an zahlreichen Stellen. Die (partielle) Gesamtrechtsnachfolge führt durch einen einzigen Rechtsakt,260 zu einem Übergang aller erfassten 254

Ebenso zu § 48i KWG a.F. Weddehage/Shoukier, DB 2011 (Beilage 4), 23 (27). Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 181. 256 Fridgen, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, § 48g KWG Rn. 6; noch zu § 48a ff. KWG Lehmann/Hoffmann, WM 2013, 1389 (1390 f.). 257 Zu künftigen Forderungen vgl. ausführlich Roth, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2012, § 398 Rn. 79 m.w.N. in Fn. 264. 258 Habersack, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2013, § 765 BGB Rn. 67; Roth, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2012, § 398 Rn. 79. Siehe zur Bestimmbarkeit S. 149. 259 Es liegt nicht lediglich eine andere „Rechtstechnik“ oder „Verfügungstechnik“ vor, durch die durch einen Akt („uno actu [statt] singulis actibus“, Flume, Vermögenstransfer und Haftung, S. 11) mehrere Rechte übertragen werden können. 260 Flume, Vermögenstransfer und Haftung, S. 5 ff., 76 ff. Vgl. für das Umwandlungsrecht; Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 123 UmwG Rn. 6; Kübler, in: Semler/ 255

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Vermögensgegenstände auf den übernehmenden Rechtsträger.261 Es bedarf keiner Übertragung der erfassten Einzelvermögensgegenstände unter Beachtung der jeweils einschlägigen Übertragungsvorschriften.262 Mit der Anordnung einer Gesamtrechtsnachfolge wird ein höheres Maß an Sicherheit erreicht.263 Die Ausgliederungsgegenstände gehen über, wie sie im Moment der Übertragungsanordnung bestehen.264 Es gehen sämtliche für den Ausgliederungsgegenstand bedeutsamen Umstände mit über. Sofern diese nicht Vertragsbestandteil sind, werden sie in dem Ausgliederungsgegenstand manifestiert.265 Nur so lässt sich ein vollkommener Übergang ohne Verluste bewerkstelligen. Erfasst sind somit zum Beispiel auch Regelungen in Rahmenverträgen und zugrundeliegende Geschäftsgrundlagen i.S.d. § 313 Abs. 1 BGB.266 c) Wirkungsverstärkung im Rahmen einer Übertragungsanordnung In Umsetzung eines „verallgemeinerungsfähigen Rechtsgedankens“ der BRRD, der insbesondere Ausdruck in Art. 38 Abs. 1 UAbs. 2, Art. 40 Abs. 1 UAbs. 2 BRRD findet, soll die Übertragungsanordnung eine „umfassende Geltung und Rechtswirkung“ haben.267 Das SAG geht sämtlichen außerhalb des SAG stehenden Übertragungserfordernissen und Hindernissen vor.268 d) Einzelwirkungen der partiellen Gesamtrechtsnachfolge aa) Zustimmungserfordernisse Zustimmungserfordernisse Dritter, etwa von Schuldnern, Gläubigern oder Mitgesellschaftern, wie sie im Rahmen einer Einzelrechtsnachfolge notwendig sein können, bedarf es nicht. Für Beteiligungs- und Zustimmungserfordernisse „in Bezug auf den übertragenden Rechtsträger“ ergibt sich dies aus § 113 Abs. 2 Nr. 1 lit. b Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 131 UmwG Rn. 8; für die Wirkung nach § 1922 BGB Leipold, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2013, § 1922 BGB Rn. 124 f. 261 Brogl, Übertragungsanordnung, S. 113 spricht (auch unter Bezugnahme auf das UmwG, wo eine solche nicht zwingend ist) von einer „totalen“ Gesamtrechtsnachfolge. Einer Eintragung wie nach § 131 Abs. 1 UmwG bedarf es nicht. Vgl. für die Wirkung nach § 1922 BGB Leipold, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2013, § 1922 BGB Rn. 124. 262 Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 131 UmwG Rn. 1 f., § 20 UmwG Rn. 2. 263 Vgl. Leipold, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2013, § 1922 BGB Rn. 117. 264 Fridgen, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, § 48g KWG Rn. 9. 265 Eine ähnliche Manifestationswirkung kennt auch § 613a BGB für die Manifestation von Tarifverträgen bei einem Betriebsübergang. 266 Zur Besonderheit der Übertragung von Merkmalen, die sich im Hinblick auf den öffentlichen Auftrag öffentlicher Banken ergeben, siehe S. 241. 267 Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 181. 268 Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 181.

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

SAG, entgegen seinem Wortlaut gilt dies nach der Gesetzesbegründung269 und in richtlinienkonformer Auslegung des Art. 40 Abs. 1 UAbs. 1, Art. 38 Abs. 1 UAbs. 2 BRRD jedoch für sämtliche Zustimmungserfordernisse, auch solche Dritter.270 bb) Verträge Verträge gehen in Gänze auf den übernehmenden Rechtsträger über, er wird Partei mit sämtlichen im Vertragsverhältnis bestehenden Rechten und Pflichten.271 Dies wird durch § 79 Abs. 5 Nr. 3 SAG verdeutlicht. Gegebenenfalls kann hinsichtlich des neuen Vertragspartners, des übernehmenden Rechtsträgers, ein Kündigungsinteresse der Dritten bestehen.272 Es kann zu Kündigungsrechten aus Vertrag oder im Rahmen der §§ 313, 314 BGB kommen.273 Dem steht wegen seines Absatzes 4 auch nicht § 144 Abs. 3 SAG entgegen, sofern der Grund der Kündigung oder Beendigung sich nicht in der Übertragung erschöpft.274 Es muss aber ein wichtiger Grund gegeben sein. Auftragsverhältnisse i.S.d. § 673 BGB können dann nicht gekündigt werden, wenn kein besonderes Vertrauensverhältnis gerade zu einem bestimmten Kreditinstitut besteht.275

269

Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 181. Dies entspricht der Wirkung des § 48g KWG a.F.: Bliesener, Restrukturierungsgesetz, S. 149 sowie der Rechtslage im Umandlungsrecht: Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 123 UmwG Rn. 3 f. (allgemein); Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 131 UmwG Rn. 26 (Kommanditanteile und stille Gesellschaft) Rn. 29 (Unternehmensverträge, Zustimmung nach § 293 AktG) Rn. 33 (Schuldnerwechsel nach §§ 414 f. BGB) Rn. 34 (Zustimmung des Sicherungsgebers) Rn. 40 (Datenschutz). 271 BVR/VÖB/DSGV, Detailauswertung des Richtlinienvorschlages der Kommission zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen (EU-Crisis-Management), 30. 8. 2012, S. 26 f. sehen hier einen nicht zu rechtfertigenden Verstoß gegen die Vertragsfreiheit. Vgl. Flume, Vermögenstransfer und Haftung, S. 5 f., Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 20 UmwG Rn. 12; Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 131 UmwG Rn. 36; für § 1922 BGB Leipold, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2013, § 1922 BGB Rn. 20. Darin liegt allerdings keine „Verfügung über ein Schuldverhältnis“ und auch keine Übertragung des Vertragsverhältnisses als Objekt; so aber wohl Flume, Vermögenstransfer und Haftung, S. 7, 181 ff. Dies würde den grundlegenden Unterschied zwischen Gegenständen und Beziehungen, zwischen Sachen und Rechtsverhältnissen, zwischen dinglichen und schuldrechtlichen Verbindungen ignorieren. Gerade wegen dieser Unterscheidung bedarf es auch keiner Untersuchung der „Urfrage der Auswechselbarkeit des Subjekts“ (Giger, Das Schicksal des Rechts beim Subjektwechsel, Band II, S. 1). 272 Für die vergleichbare Vorschrift im UmwG: Rubel/Sandhaus, Der Konzern 2009, 327 (328). Vgl. auch Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 131 UmwG Rn. 16, 36. 273 Grundsätzlich auch Hahn, Grenzen der Gesamtrechtsnachfolge, S. 219. 274 Umsetzung des Art. 68 Abs. 3 BRRD. 275 Vgl. Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 131 UmwG Rn. 35. 270

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cc) Forderungen, Verbindlichkeiten, Sicherheiten Forderungen können uneingeschränkt übertragen werden. Ein etwaiges Abtretungsverbot nach § 399 Var. 2 BGB ist unbeachtlich.276 Die Schuldnerschutzvorschriften der §§ 404, 406, 407, 408, 409 BGB sind nicht anwendbar. Es besteht auch kein Bedarf. Sofern der übernehmende Rechtsträger in ein Rechtsverhältnis eintritt, tritt er auch in die den Schuldner schützenden Umstände ein, sodass es insoweit keines Schutzübergangs bedarf.277 Wegen der öffentlichen Bekanntgabe der Übertragungsanordnung hat der Vertragspartner/Schuldner auch Kenntnis von der Übertragung und bedarf deshalb keines Schutzes. Etwaige trotzdem an den übertragenden Rechtsträger erfolgende Zahlungen sind nach Bereicherungsrecht rückabzuwickeln. Forderungen zwischen Altinstitut und übernehmendem Rechtsträger – welche nur für den Fall der Wahl eines bereits bestehenden Dritten als übernehmenden Rechtsträger möglich sind – erlöschen durch Konfusion. Verbindlichkeiten gehen ohne weiteres über.278 Mit den Forderungen und Verbindlichkeiten gehen (auch nicht akzessorische)279 bestellte Sicherheiten über.280 Für akzessorische Sicherungsrechte tritt diese Verknüpfung neben die sich bereits aus ihrer Natur ergebende Akzessorietät. Zur Sicherstellung der Wirksamkeit der Abwicklungsmaßnahme können nach § 79 Abs. 1, Abs. 3 SAG281 Rechte Dritter an den Übertragungsgegenständen geändert oder beseitigt werden. Aus Sicht der Dritten kann darin eine Enteignung liegen.282 Für Finanzsicherheiten und Aufrechnungsvereinbarungen für Verbindlichkeiten findet sich in § 110 SAG eine Spezialregelung, wonach Vermögensgegenstände und Sicherheiten nur gemeinsam übertragen werden können. Für die Übertragung des Pfand-

276

Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 181. Hahn, Grenzen der Gesamtrechtsnachfolge, S. 80. 278 Vgl. zum Unwandlungsrecht Hahn, Grenzen der Gesamtrechtsnachfolge, S. 85; Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 20 UmwG Rn. 15; Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 131 UmwG Rn. 33. 279 Diese müssen jedoch nicht zwingend übergehen, sodass die Übertragungsanordnung etwas anderes vorsehen kann; vgl. für das Umwandlungsrecht Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 131 UmwG Rn. 34. 280 Vgl. Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 20 UmwG Rn. 14; Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 131 UmwG Rn. 34. 281 Umsetzung des Art. 64 Abs. 1 lit. a BRRD. 282 Ebenso BVR/VÖB/DSGV, Detailauswertung des Richtlinienvorschlages der Kommission zur Festlegung eines Rahmens für die Sanierung und Abwicklung von Kreditinstituten und Wertpapierfirmen (EU-Crisis-Management), 30. 8. 2012, S. 26; sie verlangen zusätzlich für sämtliche Befugnisse eine verfassungskonforme Ausgestaltung, teilweise eine Streichung. Die Frage nach einer wohl als notwendig angesehenen Entschädigung wirft auch Dohrn, WM 2010, 2033 (2037) auf. 277

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

briefgeschäfts findet sich in § 36a Abs. 2 PfandBG eine spezielle Regelung zur einheitlichen Übertragung von Schuldverhältnissen und Sicherheiten. dd) Eigentum, Besitz, dingliche Rechte, Registereintragungen Das Eigentum an Mobilien und Immobilien geht ohne weitere Übertragungsakte über.283 Insbesondere bedarf es keiner Publizitätsakte (Übergabe, Eintragungen etc.). Dies gilt auch für Wertpapiere. Grundstücke gehen mit Bestandteilen und Zubehör über.284 Der Besitz geht unmittelbar durch die Übertragungsanordnung über. Der Besitzübergang erfolgt in Anlehnung an § 131 UmwG und nicht analog § 857 BGB.285 Der übertragende Rechtsträger wird durch die Übertragungsanordnung zum Besitzdiener i.S.d. § 855 BGB. Die Übertragungsanordnung ist ein für den § 855 BGB geeignetes Rechtsverhältnis. Er kann jedoch auch unmittelbarer Fremd- oder unrechtmäßiger unmittelbarer Eigenbesitzer werden. Dingliche Ansprüche und Rechte gehen vollständig auf den übernehmenden Rechtsträger über.286 Eigentlich mögliche Einschränkungen der Übertragbarkeit (§ 1059a Abs. 1 Nr. 1 BGB für Nießbrauch, i.V.m. § 1092 Abs. 2 BGB für beschränkt persönliche Dienstbarkeiten, i.V.m. § 1098 Abs. 3 BGB für das dingliche Vorkaufsrecht) werden durchbrochen;287 auch hier kann ein Aufhebungsanspruch entstehen. Diese Durchbrechung tritt neben die Übertragungspflicht nach § 1059a Abs. 1 Nr. 2 BGB. Eintragungen über Eigentumsverhältnisse, Rechte und Berechtigungen in Register und Bücher288 sind nach § 113 Abs. 2 Nr. 2 lit. a SAG nicht konstitutiv.289 Diese Register und Bücher werden durch den (Eigentums-)Übergang unrichtig und sind zu berichtigen.290 Einer Bewilligung oder sonstigen Zustimmung (zum Beispiel § 19 GBO) bedarf es wiederum nicht, da auch diese ersetzt wird.

283

Vgl. Hahn, Grenzen der Gesamtrechtsnachfolge, S. 67 f.; Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 131 UmwG Rn. 22 (Grundstücke). 284 Vgl. Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 131 UmwG Rn. 22. 285 Vgl. für das Umwandlungsrecht Hahn, Grenzen der Gesamtrechtsnachfolge, S. 63 ff. 286 Vgl. für § 1922 BGB Leipold, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2013, § 1922 BGB Rn. 40. 287 Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 181. 288 Zum Beispiel Grundbuch, Aktienregister, Schiffsregister, Markenregister, Designregister, Patentrolle und Gebrauchsmusterrolle. 289 Bereits zur den §§ 48a ff. KWG a.F.: Brogl, Übertragungsanordnung, S. 112. 290 Vgl. Hahn, Grenzen der Gesamtrechtsnachfolge, S. 76 f., 78; Kübler, in: Semler/ Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 20 UmwG Rn. 11; Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 131 UmwG Rn. 22 (Grundbuch); für § 1922 BGB Leipold, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2013, § 1922 BGB Rn. 124.

E. Zivilrechtliche Wirkungsweise

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ee) Pfandbriefe Für Pfandbriefbanken gelten nach § 36a Abs. 2 PfandBG die §§ 30 – 36 PfandBG als lex specialis. Verbindlichkeiten der Pfandbriefbank und die Deckungsmasse können nicht nach § 107 SAG übertragen werden. ff) Beteiligungen Auch Beteiligungen an Gesellschaften werden wegen des universellen Geltungsanspruchs des SAG übertragen. Darin liegt ein Unterschied zum Umwandlungsrecht, wonach lediglich Kommanditanteile, stille Gesellschaften291 und Kapitalgesellschaften übertragen werden,292 nicht aber Anteile an Personenhandelsgesellschaften und an einer GbR.293 Im Bereich des Umwandlungsrechts mögliche Vinkulierungen294 werden durchbrochen. Aktien, Kommanditanteile und GmbH-Anteile können grundsätzlich frei übergehen.295 Mitgliedschaften in Vereinen gehen zunächst über. Hierbei handelt es sich jedoch um eine Besonderheit der Übertragungsanordnung; Mitgliedschaften gehen in sonstigen Fällen nicht über.296 Die Mitgliedschaft kann von beiden Seiten außerordentlich gekündigt werden.297 Diese Besonderheit für Mitgliedschaften ergibt sich daraus, dass es sich nicht um einen „Vermögensgegenstand“ handelt. Soweit mit der Mitgliedschaft jedoch vermögenswerte Rechte verbunden sind, gehen diese über. Aus gleichen Erwägungen – wegen der vermögenswerten Position – gehen auch Mitgliedschaften eines VVG über.298 Die Mitgliedschaft in einer Genossenschaft geht bereits nach § 77a S. 2 GenG über und erlischt mit Ende des Geschäftsjahres;299 für eine Abkehr hiervon besteht kein Grund, da insbesondere keine Aspekte der Gefahrenabwehr für ein Abweichen sprechen; steht das Ende des Geschäftsjahres unmittelbar bevor, sodass aus der Kurzfristigkeit Gefahren entstehen können, kann 291

Hahn, Grenzen der Gesamtrechtsnachfolge, S. 115. Rubel/Sandhaus, Der Konzern 2009, 327 (333); Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 131 UmwG Rn. 26 m.w.N. 293 Rubel/Sandhaus, Der Konzern 2009, 327 (333) m.w.N. in Fn. 67. 294 Rubel/Sandhaus, Der Konzern 2009, 327 (333). 295 Vgl. Hahn, Grenzen der Gesamtrechtsnachfolge, S. 104, 114; Kübler, in: Semler/ Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 20 UmwG Rn. 22, 23; Leipold, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2013, § 1922 BGB Rn. 55, 56, 86; Rubel/Sandhaus, Der Konzern 2009, 327 (332 f.) m.w.N. in Fn. 57. 296 Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 20 UmwG Rn. 27; Leipold, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2013, § 1922 BGB Rn. 54. 297 Ähnlich Hahn, Grenzen der Gesamtrechtsnachfolge, S. 123. 298 Im Ergebnis für das Erbrecht ebenso Leipold, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2013, § 1922 BGB Rn. 54. 299 Vgl. Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 20 UmwG Rn. 28; Leipold, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2013, § 1922 BGB Rn. 61. 292

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

die Abwicklungsbehörde nach § 79 Abs. 5 Nr. 1 SAG eine vorübergehende Aussetzung des Erlöschens verfügen. Auch verbriefte Beteiligungen gehen ohne weiteres über. Zusätzlicher Handlungen, etwa der Übergabe oder eines Indossaments, bedarf es nicht. Urkunden werden unrichtig und sind nach § 113 Abs. 2 Nr. 2 lit. b SAG zu berichtigen. Damit setzt sich die Übertragungsanordnung über privatautonome Gestaltungen der gesellschaftlichen Verbundenheit hinweg. Wegen der gefahrenabwehrrechtlichen Notwendigkeit ist dies gerechtfertigt. Im Nachgang jedoch setzen sich die gesellschaftsrechtlichen Grundsätze und Vereinbarungen wieder durch, was insbesondere zum Auflösen der Gesellschaften, Sonderkündigungsrechten und der Umwandlung von Gesellschaftsanteilen in Abfindungs- und Liquidationsansprüche führen kann.300 Entstandene Gesellschaften können gekündigt oder der übernehmende Rechtsträger ausgeschlossen werden (§ 133 Abs. 1, § 140 Abs. 1 HGB) und die Gesellschafterstellung kann in Liquidations- und Abfindungsansprüche umgewandelt werden.301 Im Falle überwundener Vinkulierungen kann eine Erwerbsmöglichkeit der Gesellschaft, ein Ausschluss, ein Austrittsgrund,302 oder die Möglichkeit einer Zwangseinziehung nach § 237 AktG entstehen.303 Für die GmbH sind Abtretungsverpflichtungen, Einziehungen und Ausschließungen möglich.304 gg) Immaterialgüterrechte Immaterialgüterrechte wie Patente, Marken, Kennzeichen, Gebrauchsmuster, Designs und Urheberverwertungsrechte305 sowie darüber ausgestellte Lizenzen gehen über.306 Dies ist teilweise bereits unabhängig von einer Gesamtrechtsnachfolge geregelt (zum Beispiel § 27 Abs. 2 MarkenG).

300

Vgl. Hahn, Grenzen der Gesamtrechtsnachfolge, S. 106 ff. Für Personengesellschaften im Falle der Aufspaltung Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 131 UmwG Rn. 26. Vgl. ebenso Hahn, Grenzen der Gesamtrechtsnachfolge, S. 111 (GbR), S. 113 (KG). 302 Für das Umwandlungsrecht ebenso Rubel/Sandhaus, Der Konzern 2009, 327 (333). 303 Ebenso Hahn, Grenzen der Gesamtrechtsnachfolge, S. 106; vgl. dort auch zum fraglichen Einfluss der Kapitalerhaltungsvorschriften S. 105 m.w.N. Vgl. auch Kübler, in: Semler/ Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 20 UmwG Rn. 22. 304 Vgl. Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 20 UmwG Rn. 22; Leipold, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2013, § 1922 BGB Rn. 57 f. 305 Nicht das Urheberrecht, vgl. Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 131 UmwG Rn. 41. 306 Hahn, Grenzen der Gesamtrechtsnachfolge, S. 78; Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 20 UmwG Rn. 11; Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 131 UmwG Rn. 41. 301

E. Zivilrechtliche Wirkungsweise

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hh) Nebenansprüche, Nebengüter Mit den einzelnen Vermögensgegenständen gehen auch sämtliche damit verbundene Nebenansprüche und Nebengüter, etwa Geschäftsgeheimnisse, Wissen, Instruktionspflichten etc. über.307 ii) Gutgläubiger Erwerb Durch die Übertragungsanordnung kann der übernehmende Rechtsträger vom übertragenden Rechtsträger nicht gutgläubig erwerben.308 Im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge ist grundsätzlich kein gutgläubiger Erwerb möglich, da kein „Erwerb durch Rechtsgeschäft“ i.S.d. § 932 BGB vorliegt;309 dies ist hier im Gegensatz zur umstrittenen310 Lage im Umwandlungsrecht wegen der hoheitlichen Anordnung in Verbindung mit der gesetzlich angeordneten Rechtsfolge auch eindeutig. Gleiches gilt für den im Rahmen der Gesamtrechtsnachfolge allgemein (ausgeschlossenen) gutgläubigen Erwerb nach § 892 BGB,311 sodass ein solcher auch im Rahmen der Übertragungsanordnung ausgeschlossen ist. In Betracht kommt jedoch grundsätzlich ein gutgläubiger Erwerb von Dritten, wie er auch für den übernehmenden Rechtsträger möglich war. War der übertragende Rechtsträger im Rahmen eines Erwerbsvorgangs gutgläubig, geht auch diese Gutgläubigkeit über, sodass – vorbehaltlich eigenständiger Gründe für eine Bösgläubigkeit beim übernehmenden Rechtsträger – ein gutgläubiger Erwerb weiter möglich ist. Böser Glaube wird im gleichen Maße übertragen, wie eine normative Wissenszurechnung erfolgt,312 sodass in der Regel auch Bösgläubigkeit übertragen wird. jj) Vollmachten, Aufträge, Geschäftsbesorgungsverträge Aufträge und Vollmachten gehen, sofern sie vermögensgegenstandsbezogen sind, über.313 Es können Sonderkündigungsrechte entstehen. Andernfalls verbleiben sie beim übernehmenden Rechtsträger. Gleiches gilt für Geschäftsbesorgungsverträge.

307

Vgl. Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 131 UmwG Rn. 9; Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 131 UmwG Rn. 32, 38 zur Untrennbarkeit von Hauptund zugehörigen Nebenpflichten. 308 Vgl. Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 20 UmwG Rn. 9, § 131 UmwG Rn. 8. 309 Vgl. Oechsler, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2013, § 932 BGB Rn. 9, 32. 310 Vgl. Hahn, Grenzen der Gesamtrechtsnachfolge, S. 70 ff. 311 Kohler, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2013, § 892 BGB Rn. 31. 312 Vgl. Hahn, Grenzen der Gesamtrechtsnachfolge, S. 68 ff. m.w.N. 313 Vgl. Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 20 UmwG Rn. 18.

174

Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

kk) Arbeitsrechtliche Auswirkungen Hinsichtlich des Übergangs von Arbeitnehmern verwies § 48g Abs. 5 KWG a.F. auf § 613a BGB. Ein solcher Verweis fehlt im SAG. Zwar erfolgt die Übertragung als Instrument sui generis nur nach den Regelungen des SAG, da dieses jedoch keine Vorgaben zum Übergang von Arbeitsverhältnissen macht, bleiben die allgemeinen Bestimmungen anwendbar. Damit richtet sich ein Übergang der Arbeitsverhältnisse nach § 613a BGB314. Arbeitsverhältnisse gehen mit dem Betrieb oder Betriebsteil über. Auch der Übergang von Betriebsvereinbarungen, Verbandstarifverträgen und Firmentarifverträgen richtet sich nach den zu § 613a BGB gefunden Ergebnissen315. Für die Fortgeltung von Betriebsvereinbarungen ist die Wahrung der Betriebsidentität notwendig,316 wovon jedoch in der Regel auszugehen sein wird. Verbandstarifverträge bleiben bestehen, sofern sie allgemeinverbindlich sind oder der übernehmende Rechtsträger Mitglied des Arbeitgeberverbandes wird;317 andernfalls kommt es zu einer Manifestation der entsprechenden Regelungen im Einzelvertrag. Firmentarifverträge gehen in der Regel auch über, wobei die Begründung hierfür strittig ist.318 Da es sich um einen Übergang im Rahmen einer Gesamtrechtsnachfolge handelt, bestehen hier nicht die Übergangshindernisse, wie sie bei einem Betriebsübergang im Rahmen der Einzelrechtsnachfolge bestehen.319 ll) Öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse Hinsichtlich des Übergangs öffentlich-rechtlicher Positionen ist zwischen vermögensbezogenen und personenbezogenen Rechtsverhältnissen zu unterscheiden.320 Mit einem Vermögensgegenstand verbundene öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse, etwa Erlaubnisse und Verpflichtungen, werden mit dem Vermögensgegenstand

314 Siehe ausführlich Otto/Mückl, NZI 2011, 91 (95 ff.); Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2012, § 613a BGB Rn. 216 ff. 315 Vgl. Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2012, § 613a BGB Rn. 221 ff. 316 Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2012, § 613a BGB Rn. 221. Differenzierend nach Einzel-, Gesamt- und Konzernbetriebsvereinbarungen Hahn, Grenzen der Gesamtrechtsnachfolge, S. 158 ff., 161 ff., 164 ff. 317 Hahn, Grenzen der Gesamtrechtsnachfolge, S. 155 f.; Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2012, § 613a BGB Rn. 222. 318 Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2012, § 613a BGB Rn. 223. Vgl. Hahn, Grenzen der Gesamtrechtsnachfolge, S. 155. 319 Vgl. Müller-Glöge, in: MüKo-BGB, 6. Aufl. 2012, § 613a BGB Rn. 130. 320 Ähnlich auch Hahn, Grenzen der Gesamtrechtsnachfolge, S. 187 m.w.N. zum Meinungsstand.

E. Zivilrechtliche Wirkungsweise

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übertragen.321 Für andere öffentlich-rechtliche Positionen gilt § 118 Abs. 1 SAG. An die Person des Altinstituts geknüpfte Verpflichtungen gehen nicht über.322 mm) Datenschutz Datenschutzrechtliche Einschränkungen entstehen nicht. Sofern Vertragsverhältnisse übergehen, gehen auch die datenschutzrechtlichen Verpflichtungen über. Zudem sind datenschutzrechtliche Tatbestandsmerkmale häufig nicht erfüllt.323 4. Zwischenergebnis Die Übertragungsanordnung nach SAG ist somit ein Instrument sui generis, wobei im Rahmen der näheren Ausgestaltung auf Grundsätze der Gesamtrechtsnachfolge zurückgegriffen werden kann. Es können sämtliche Vermögensgegenstände von einer Übertragungsanordnung erfasst werden. Sie gehen ohne weiteres durch Hoheitsakt über. Übertragungshindernisse bestehen nicht. Im Falle eigentlicher Einschränkungen, die auf einer besonderen Beziehung des ursprünglichen Inhabers beruhen, etwa Unternehmensbeteiligungen und Aufträge, entstehen nachgeordnete Lösungsmöglichkeiten. Einschränkungen bestehen nur im Rahmen des PfandBG. Auch vermögensgegenstandbezogene öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse gehen über.

II. Wirksamkeitshindernisse Es ist zu untersuchen, ob die erstrebte Neuzuordnung stets eintreten wird und welche Regelungen eingreifen, wenn diese Wirkung nicht eintritt. Es ist zwischen nationalen und grenzüberschreitenden Sachverhalten zu unterscheiden. 1. Nationale Sachverhalte Für nationale Sachverhalte hat der Gesetzgeber mit §§ 113, 114 SAG eine umfassende und unbedingte Wirkung der Übertragungsanordnung angeordnet, der nach nationalem Recht nichts entgegenstehen soll. Flankiert wird diese Anordnung durch Verfahrenserleichterungen. Hierdurch sind keine objektimmanenten Wirksam321 Für das Umwandlungsrecht: Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 20 UmwG Rn. 69; Rubel/Sandhaus, Der Konzern 2009, 327 (335); Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 131 UmwG Rn. 14, 43. 322 Für das Umwandlungsrecht: Rubel/Sandhaus, Der Konzern 2009, 327 (335); Schröer, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 131 UmwG Rn. 43. 323 Vgl. Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 20 UmwG Rn. 11, § 131 UmwG Rn. 9.

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

keitshindernisse mehr möglich. Durch die öffentliche Bekanntgabe der Übertragungsanordnung nach § 137 Abs. 1 S. 1 SAG wird die Übertragungsanordnung nach § 43 Abs. 1 S. 1 VwVfG sofort gegenüber allen Betroffenen wirksam,324 sodass auch keine personalen Wirksamkeitshindernisse mehr möglich sind. Für nationale Sachverhalte erfährt die Übertragungsanordnung damit die vom Gesetzgeber intendierte umfängliche Wirkung.325 2. Grenzüberschreitende Sachverhalte Für grenzüberschreitende Sachverhalte kann sich eine Partialwirkung ergeben, sofern der nationale Hoheitsakt von einer fremden Rechtswirkung nicht anerkannt wird.326 Der Auslandsbezug kann sich aus mehreren Gründen ergeben: eine der Parteien kann Ausländer sein, ein Vermögensgegenstand kann im Ausland belegen sein (Sachen), fremdem Recht unterliegen (Verträge),327 oder es bedarf zumindest der Durchsetzung eines Anspruchs fremder Hoheitsgewalt.328 Nationale Hoheitsakte sind in ihrer Wirkung (oder zumindest in der faktischen Durchsetzungsmöglichkeit)329 grundsätzlich auf das jeweilige Hoheitsgebiet beschränkt.330 Es bedarf eines die Wirkung ausdehnenden Aktes durch einseitige Anerkennung331 oder eine übernationale Anerkennungsverpflichtung332.333

324

Siehe S. 123. Ebenso bereits zur Vorgängerregelung Lehmann/Hoffmann, WM 2013, 1389 (1391), bei der dies jedoch wegen der Anlehnung an das UmwG und wegen der Wahl des Einzelverwaltungsaktes fraglich war. 326 Lehmann/Hoffmann, WM 2013, 1389 (1391) zu §§ 48a ff. KWG, die alleine deshalb schon davon ausgehen, dass nur in Deutschland belegene Vermögensgegenstände erfasst sind. 327 Lehmann/Hoffmann, WM 2013, 1389 (1391). So unterliegen viele Rahmenverträge über Derivate dem Recht des Vereinigten Königreiches oder des Bundesstaates New York: EZB, CON/2010/83, S. 8; Lehmann/Hoffmann, WM 2013, 1389 (1393). 328 Vgl. auch Bliesener, Restrukturierungsgesetz, S. 150 f. 329 Ohler, Kollisionsordnungen, S. 329. 330 Kment, Grenzüberschreitendes Verwaltungshandeln, S. 272 f. m.w.N. in Fn. 27, S. 277; Ohler, Kollisionsordnungen, S. 327 f., 329; Papier/Olschewski, DVBl. 1976, 475 (476). 331 Zu unterscheiden von der „Achtung“ als Verzicht auf beeinträchtigende Maßnahmen: Kment, Grenzüberschreitendes Verwaltungshandeln, S. 447 f. 332 Vgl. Heiz, Das fremde öffentliche Recht im internationalen Kollisionsrecht, S. 305 ff. 333 Zur Anerkennung von Abwicklungsmaßnahmen führt das FSB eine Konsultation durch: FSB, Cross-border recognition of resolution action – Consultative Document, 29. 9. 2014. 325

E. Zivilrechtliche Wirkungsweise

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a) Anerkennung der Übertragungsanordnung Die Übertragungsanordnung muss zunächst als solche anerkannt werden.334 Eine Anerkennung kann aus Sicht des anerkennenden Staates einseitig und freiwillig erfolgen, völkerrechtlich bestimmt sein oder sich aus übernationalen Absprachen ergeben. aa) Völkerrechtliche Anerkennung Obwohl sich aus der völkerrechtlichen Zuständigkeitspluralität335 Überschneidungen336 hinsichtlich des Geltungsbereichs nationaler Hoheitsakte ergeben und jede grenzüberschreitende Wirkung die Integrität und Souveränität anderer Staaten einschränkt,337 ergibt sich aus der Anerkennung fremder Souveränität zunächst eine grundsätzliche Anerkennungspflicht fremder Hoheitsakte.338 Eigentumsrechtliche Regelungen (wie die der Übertragungsanordnung) sind völkerrechtlich als Enteignung anzusehen.339 Dies gilt auch für allgemeinwohlgetriebene Maßnahmen wirtschaftspolitischer Natur.340 Es ist damit das internationale Enteignungsrecht341 als Teilbereich des Völkerrechts einschlägig, welches die Anerkennung des fremden Enteignungsaktes regelt.342 Von einer Anerkennung ist auszugehen, sofern die Enteignung völkerrechtlich zulässig war, also insbesondere die Enteignung im allgemeinen Interesse erging, nicht diskriminierend war, rechtsstaatlich überprüft werden kann und eine angemessene Entschädigung erfolgte.343 Anzuerkennen sind dann Enteignungen von Gegenständen, die sich im

334 Vgl. Basler Ausschuss (BCBS), Report and Recommendations of the Cross-border Bank Resolution Group, März 2010, S. 27 ff. Diesen Schritt überspringen Lehmann/Hoffmann, WM 2013, 1389. 335 Zur „Pluralität staatlicher Zuständigkeitsbereiche“ vgl. Kment, Grenzüberschreitendes Verwaltungshandeln, S. 104 ff. 336 Binder, Bankeninsolvenzen, S. 678 ff. mit einer Darstellung vergleichbarer Fragen im Insolvenzrecht. 337 Kment, Grenzüberschreitendes Verwaltungshandeln, S. 68 ff., 94 ff., 105 m.w.N. in Fn. 336. Zu weiteren Einschränkungen vgl. dort auch S. 105 f. 338 Heiz, Das fremde öffentliche Recht im internationalen Kollisionsrecht, S. 163 f. 339 Kindler, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2010, Band 11, Int. Handels-/Ges.-Recht, Rn. 1003 ff.; Wendehorst, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2010, Art. 46 Anh. Rn. 33 ff. A.A. wohl Lehmann/Hoffmann, WM 2013, 1389 (1391 f.), die darauf abstellen, dass die zivilrechtliche Frage des Eigentums betroffen ist. 340 Kindler, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2010, Band 11, Int. Handels-/Ges.-Recht, Rn. 1004, 1007. 341 Vgl. Wendehorst, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2010, Art. 46 EGBGB Anh. Rn. 1. 342 Heiz, Das fremde öffentliche Recht im internationalen Kollisionsrecht, S. 78 f. 343 Wendehorst, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2010, Art. 46 EGBGB Anh. Rn. 29 mit einer Darstellung zum Meinungsstand.

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

Hoheitsgebiet des enteignenden Staates befinden (intraterritoriale Enteignung).344 Hingegen ist eine Anerkennung der Enteignung von Gegenständen, die sich im Hoheitsgebiet des anerkennenden Staates befinden (ultraterritoriale Enteignungen), bisher nicht allgemein anerkannt.345 Nach diesen Maßstäben bestehen hinsichtlich der völkerrechtlichen Anerkennung der Übertragungsanordnung selbst keine Bedenken. In Deutschland belegene Übertragungsgegenstände können übertragen werden. bb) Einseitige Anerkennung der Übertragungsanordnung Die freiwillige Anerkennung fremder Maßnahmen kann im Einzelfall durch Verwaltungsentscheidung, grundsätzlich durch Gesetz oder durch ein Gericht im Einzelfall erfolgen.346 Behördliche und gerichtliche Anerkennungsmöglichkeiten hinsichtlich Abwicklungsmaßnahmen finden sich (in unterschiedlicher Ausgestaltung und zu unterschiedlichen Bereichen) etwa im Recht der Schweiz347, des Vereinigten Königreiches und der USA,348 sowie etwa einem Drittel der Mitgliedstaaten des FSB,349 wobei in den Mitgliedstaaten des FSB weitgehend eine gerichtliche Anerkennung erfolgt.350 Lediglich in der Schweiz kann eine unmittelbare Wirkung fremder Übertragungsakte durch die Verwaltung anerkannt werden,351 wobei es sich um Maßnahmen in der Insolvenz handelt (Art. 37g CH-BankG). cc) Bilaterale und multilaterale Anerkennungsvereinbarungen Ein erhöhtes Maß an Rechtssicherheit kommt Anerkennungsvereinbarungen zu.352 Sie können bi- oder multilateral geschlossen werden.353 Ihr Abschluss wird für 344 BVerfGE 84, 90 (123 f.); BGHZ 56, 66 (69); BGHZ 62, 340 (343); BGH NJW 2002, 2389 (2390); Wendehorst, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2010, Art. 46 EGBGB Anh. Rn. 13. 345 Wendehorst, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2010, Art. 46 EGBGB Anh. Rn. 23 f. 346 Kment, Grenzüberschreitendes Verwaltungshandeln, S. 455 f. 347 FSB, Thematic Review on Resolution Regimes – Peer Review Report, 11. April 2013, S. 30. 348 Basler Ausschuss (BCBS), Report and Recommendations of the Cross-border Bank Resolution Group, März 2010, S. 27 f. 349 FSB, Thematic Review on Resolution Regimes – Peer Review Report, 11. April 2013, S. 29 ff., 81 f. 350 FSB, Thematic Review on Resolution Regimes – Peer Review Report, 11. April 2013, S. 30. 351 FSB, Thematic Review on Resolution Regimes – Peer Review Report, 11. April 2013, S. 30. 352 Vgl. Basler Ausschuss (BCBS), Report and Recommendations of the Cross-border Bank Resolution Group, März 2010, S. 28 f. (Empfehlung 4).

E. Zivilrechtliche Wirkungsweise

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Übertragungsinstrumente empfohlen.354 Auch die Durchsetzung fremder Handlungen durch eigenes Recht wird in Erwägung gezogen.355 Umfasst sein kann die Anerkennung fremder Hoheitsmacht über Gesellschaften und über Vermögensgegenstände.356 Soweit ersichtlich wurden bisher noch keine solchen Abkommen geschlossen, die sich auf die Anerkennung fremder Maßnahmen zur Bankensanierung und Bankenabwicklung beziehen.357 Einzig zwischen dem Vereinigten Königreich und den USA wurde im Dezember 2012 ein Grundsatzabkommen358 geschlossen, das auch die gegenseitige Anerkennung thematisiert. Allgemeine multilaterale Vereinbarungen über die Anerkennung von Enteignungsmaßnahmen (außerhalb der Investitionsschutzabkommen) existieren nicht.359 Es existieren vereinzelt Vereinbarungen, die auch die Anerkennung von Enteignungen thematisieren;360 darin findet sich jedoch keine allgemeine Vereinbarung oder gar eine Beschreibung der für eine grundsätzliche Anerkennung notwendigen Voraussetzungen. dd) Supranationale Anerkennungsverpflichtungen (1) Sanierungs- und Liquidationsrichtlinie (RL 2001/24/EG) Die RL 2001/24/EG (Sanierungs- und Liquidationsrichtlinie) verpflichtet Mitgliedstaaten auf die gegenseitige Anerkennung und Förderung von Sanierungs- und Liquidationsmaßnahmen in Bezug auf Kreditinstitute. 353 Allgemein zu völkerrechtlichen Anerkennungsvereinbarungen Kment, Grenzüberschreitendes Verwaltungshandeln, S. 457; Wendehorst, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2010, Art. 46 EGBGB Anh. Rn. 6 ff. Zur völkerrechtlichen und national-innerrechtlichen Zulässigkeit Papier/Olschewski, DVBl. 1976, 475 (476, 477 ff.). 354 Basler Ausschuss (BCBS), Report and Recommendations of the Cross-border Bank Resolution Group, März 2010, S. 29; FSB, Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions, Oktober 2011, S. 13 (KA 7.5), Anhang 1 Nr. 7.2, 15 (KA 9.1 (viii); FSB, Thematic Review on Resolution Regimes – Peer Review Report, 11. April 2013, S. 29. 355 FSB, Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions, Oktober 2011, S. 13 (KA 7.5); FSB, Thematic Review on Resolution Regimes – Peer Review Report, 11. April 2013, S. 29. 356 FSB, Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions, Oktober 2011, S. 13 (KA 7.5). 357 Vgl. FSB, Thematic Review on Resolution Regimes – Peer Review Report, 11. April 2013, S. 81 f., Anhang D, Tabelle 6, allerdings zu Anerkennungsmechanismen generell. Ebenso Merkli, Das Territorialitätsprinzip und seine Ausnahmen, S. 14. 358 Bank of England/FDIC, Resolving Globally Active, Systemically Important, Financial Institutions, 10. 12. 2012. 359 Wendehorst, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2010, Art. 46 EGBGB Anh. Rn. 7. 360 Etwa Art. 6 Abs. 4 des Freundschafts-, Handels- und Schiffahrtsvertrages zwischen der Bundesrepublik Deutschland und der Italienischen Republik vom 21. November 1957, BGBl. 1959 II 949, 950. Siehe weitere Nachweise bei Wendehorst, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2010, Art. 46 EGBGB Anh. Rn. 8.

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

Vor Einführung der BRRD wäre eine Übertragungsanordnung nicht vom Anwendungsbereich erfasst gewesen, da sie weder der Sanierung des Betroffenen noch dessen Liquidation (im Sinne einer Verwertung) i.S.d. Art. 2 RL 2001/24/EG gedient hätten. Auch eine analoge Anwendung auf eine Übertragungsanordnung war nicht möglich.361 Die RL 2001/24/EG wurde allerdings durch Art. 117 der BRRD insoweit geändert, dass die Abwicklungsinstrumente der BRRD von ihr umfasst werden.362 Durch die Einführung der neuen Absätze 3 und 4 in Art. 1 RL 2001/24/EG werden sämtliche potentielle Adressaten der RL 2014/59/EU auch von der RL 2001/24/EG erfasst. Durch die Änderung des Art. 2 RL 2001/24/EG umfasst der Begriff der „Sanierungsmaßnahme“ nun auch Abwicklungsinstrumente und -befugnisse nach der RL 2014/59/EU. Damit obliegen Abwicklungsmaßnahmen dem Herkunftsmitgliedstaat (Art. 3 Abs. 1 RL 2001/24/EG) und es ist im Grundsatz das Recht des Herkunftsmitgliedstaates anwendbar (Art. 3 Abs. 2 RL 2001/24/EG).363 Dies gilt für den Betroffenen und dessen unselbständige Zweigstellen (Art. 9 Abs. 1 UAbs. 1, Art. 3 Abs. 1, ggf. Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 4 Abs. 1 Nr. 17 VO (EU) Nr. 575/2013). Bestimmte Vermögensgegenstände, insbesondere Rechte an unbeweglichen Gegenständen und Rechte an diesen Rechten, unterliegen jedoch weiterhin dem Recht des Belegenheitsortes (Art. 20, 21 RL 2001/24/EG) oder des Registers (Art. 24 RL 2001/24/EG). (2) Anerkennungsverpflichtungen innerhalb der BRRD In Kapitel VI finden sich spezielle Regelungen für (die Anerkennung von) Abwicklungsmaßnahmen nach Titel IV, wozu insbesondere das Brückeninstitut (Kapitel IV, Abschnitt 3) und die Vermögensveräußerung (Kapitel IV, Abschnitt 2) zählen. In Art. 66 BRRD364 findet sich die Verpflichtung zur Sicherstellung der Wirkung fremder Abwicklungsmaßnahmen. Danach müssen Übertragungsmaßnahmen eines Mitgliedstaates auch in anderen Mitgliedstaaten wirksam werden (Art. 66 Abs. 1 BRRD), die Behörden des Mitgliedstaates müssen bei Übertragung behilflich (Art. 66 Abs. 2 BRRD) sein, und der Übertragung dürfen keine rechtlichen Hindernisse entgegenstehen (Art. 66 Abs. 3, Abs. 6 lit. a BRRD365).

361

So aber Lehmann/Hoffmann, WM 2013, 1389 (1397). Binder, ZHR 179 (2015), S. 83 (126). 363 Ebenso Lehmann/Hoffmann, WM 2013, 1389 (1398). 364 Umgesetzt durch Art. 153 SAG. 365 Hinsichtlich des weitreichenden Ausschlusses der Rechtsschutzmöglichkeiten bestehen erhebliche rechtsstaatliche Bedenken. Es bedarf hier zumindest einer deutlichen Einschränkung auf den Ausschluss der Vollzugsfolgenbeseitigung. 362

E. Zivilrechtliche Wirkungsweise

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Für Gruppenabwicklungen finden sich in Art. 87 ff. BRRD Sondervorschriften. Diese sehen ein koordiniertes Handeln vor. Die Abwicklung soll im Grundsatz durch die Abwicklungsbehörde des Mutterunternehmens erfolgen. Nur in Ausnahmefällen kann es nach Art. 92 Abs. 4 BRRD zu einer getrennten Abwicklung kommen. Innerhalb einer Gruppenabwicklung werden die Maßnahmen der für die Gruppenabwicklung zuständigen Behörde grenzüberschreitend anerkannt. (3) Eingriffsnorm i.S.d. Art. 9 Rom-I-VO Nach Art. 9 Rom-I-VO kann ein nationales Gericht trotz der Anwendbarkeit fremden Rechts bestimmte nationale Normen („Eingriffsnormen“) anwenden. Erfasst sind solche Normen, die Schuldverhältnisse oder sachenrechtliche Verhältnisse in ihrer Ausgestaltung beeinflussen.366 Um solche Normen handelt es sich bei den Regelungen zur Übertragungsanordnung allerdings nicht, sondern um eine öffentlich-rechtliche Eingriffsgrundlage im Bereich des Gefahrenabwehrrechts. Die Regelungen nach Art. 9 Abs. 2 Rom-I-VO führten auch ansonsten nicht weiter, da ein nationales Gericht ohnehin an die Regelungen der §§ 107 ff. SAG gebunden ist. Ebenso erlaubt Absatz 3 es einem fremden Gericht lediglich, nationale Eingriffsnormen zu beachten; zu beachten wäre aber eine hoheitliche Eingriffsmaßnahme. Damit führt Art. 9 Rom-I-VO nicht zu einer Anerkennungspflicht durch fremde Rechtsordnungen. b) Anerkennung der partiellen Gesamtrechtsnachfolge Die Regelungstechnik, hier der Rechtsübergang im Rahmen der (partiellen) Gesamtrechtsnachfolge muss anerkannt und vollzogen werden. Trotz der unterschiedlichen Auslöser im Falle der Umwandlung (privatautonom) und der Übertragungsanordnung (hoheitlich) wird die Rechtswirkung durch nationales deutsches Recht in zwingender Form angeordnet, sodass sich bei grenzüberschreitenden Sachverhalten die gleichen Fragen ergeben.367 Es gibt keine Regelung zur Anerkennung einer Gesamtrechtsnachfolge. Im Bereich des Umwandlungsrechtes existieren zwar mit der Verschmelzungsrichtlinie (RL 78/855/EWG), der Richtlinie über internationale Verschmelzungen (RL 2005/ 56/EG) und der Spaltungsrichtlinie (RL 82/891/EWG) Sekundärrechtsakte für Fälle der Gesamtrechtsnachfolge bei Umwandlungen,368 diese sind jedoch zum einen im Rahmen einer Übertragungsanordnung nicht einschlägig und betreffen zum anderen 366

Martiny, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2010, Art. 9 Rom-I-VO Rn. 1, 8, 11, 20. Vgl. Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 131 UmwG Rn. 8, § 20 UmwG Rn. 10. Im Ergebnis ebenso Bliesener, Restrukturierungsgesetz, S. 151, der jedoch den Aspekt der grundsätzlichen Anerkennung des eingreifenden Aktes nicht untersucht. 368 Vgl. Stengel, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 123 UmwG Rn. 10. 367

182

Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

nicht den Fall einer Ausgliederung, sondern lediglich Fälle der Verschmelzung (Art. 3 RL 78/855/EWG, Art. 2 Nr. 2 RL 2005/56/EG, § 2 UmwG) und der Spaltung/ Aufspaltung369 (Art. 2 Abs. 1, Art. 21 Abs. 1 RL 82/891/EWG, § 123 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 UmwG). Allerdings kennen andere Mitgliedstaaten damit das Prinzip der Gesamtrechtsnachfolge. Auch wenn somit keine grundsätzliche Pflicht zur Anerkennung der Regelungstechnik der Gesamtrechtsnachfolge existiert, kann eine Anerkennung gefördert werden.370 c) Kollisionsrechtliche Anknüpfung im Einzelfall Die Wirkung der Übertragungsanordnung muss auch jeden Übertragungsgegenstand im Einzelnen erfassen. aa) Mögliche Anknüpfungspunkte des internationalen Privatrechts Dem Völkerrecht und dem internationalen Enteignungsrecht nachgeordnet371 ist für den Vollzug im Einzelnen das internationale Privatrecht einschlägig.372 Der völkerrechtlich relevante Regelungsanspruch nationaler Normen und des Vollzugsakts im Einzelfall373 kann sich aus den im Völkerrecht allgemein gefundenen Lösungen zum „genügenden und überwiegenden Anknüpfungspunkt“, einem „genuine link“374 („hinreichende Verbindung“), etwa dem Territorialitätsprinzip,375 dem Personalitätsprinzip,376 oder dem Wirkungsprinzip377 (ausdrücklich angeordnet etwa in § 130 Abs. 2 GWB) (und dem Wirkungsprinzip ähnlichen Schutzprinzip378) ergeben.379 Gefestigte Regeln existieren hierfür noch nicht.380 Es bedarf bei Differenzen der Anerkennung der eigenen Anknüpfung durch die fremde Rechtsordnung, für die es jedoch keine Rechtspflicht gibt.381 369

Vgl. Kübler, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 131 UmwG Rn. 4. Ebenso Bliesener, Restrukturierungsgesetz, S. 153. 371 Wendehorst, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2010, Art. 46 EGBGB Anh. Rn. 4. 372 Wendehorst, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2010, Art. 46 EGBGB Anh. Rn. 1 f., 4, 13, wobei undeutlich ist, ob er eine Zuordnung zum Völkerrecht oder dem IPR vornimmt. 373 Kment, Grenzüberschreitendes Verwaltungshandeln, S. 149. 374 Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, S. 35; Kment, Grenzüberschreitendes Verwaltungshandeln, S. 107; Merkli, Das Territorialitätsprinzip und seine Ausnahmen, S. 3. 375 Vgl. Kment, Grenzüberschreitendes Verwaltungshandeln, S. 112 ff. 376 Vgl. Kment, Grenzüberschreitendes Verwaltungshandeln, S. 114 ff. 377 Vgl. Kment, Grenzüberschreitendes Verwaltungshandeln, S. 116 ff. 378 Kment, Grenzüberschreitendes Verwaltungshandeln, S. 109, 123 ff. 379 Kment, Grenzüberschreitendes Verwaltungshandeln, S. 107, 108 f. m.w.N. in Fn. 355; Ohler, Kollisionsordnungen, S. 330 ff. Vgl. auch Kindler, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2010, Band 11, Int. Handels-/Ges.-Recht, Rn. 1015. 380 Kment, Grenzüberschreitendes Verwaltungshandeln, S. 108. 381 Kment, Grenzüberschreitendes Verwaltungshandeln, S. 457 m.w.N. 370

E. Zivilrechtliche Wirkungsweise

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bb) Anknüpfung des SAG Das SAG wählt als Anknüpfungspunkt das einem Aufsichtsunterworfenen zugeordnete Eigentum und nimmt somit eine personale Anknüpfung und eine Anknüpfung an das Recht des Eingriffsverfahrens vor. Dies ist möglich.382 Eine hinreichend nahe Verbindung ist gegeben.383 Dies gilt gerade vor dem Hintergrund des allgemeinen Prinzips der Herkunftslandkontrolle und der damit verbundenen fortschreitenden Zuordnung von Eingriffsmaßnahmen zu nur einer Obrigkeit. Das nationale Recht sollte insoweit einen Universalitätsanspruch geltend machen, der die Einzelanknüpfung384 überlagert. Nachgeordnet kann eine Anknüpfung an das Gesellschaftsstatut erfolgen.385 cc) Konfliktbereiche Konflikte können insbesondere hinsichtlich der im Ausland belegenen Vermögensgegenstände entstehen. Es kann zu einem Vorrang des auf Sachen anwendbaren Sachenrechtsstatuts vor dem auf eine Gesamtrechtsnachfolge (im Umwandlungsfalle) anzuwendenden Gesamtstatut der Aufsicht und des Gesellschaftsstatuts kommen.386 So unterliegen im Ausland belegene Vermögensgegenstände grundsätzlich dem Recht des Belegenheitsortes387 (Art. 43 Abs. 1 EGBGB; Art. 4 Abs. 1 lit. c Rom-IVO für unbewegliche Sachen und daran bestehende Rechte; Art. 4 Abs. 1 lit. h RomI-VO für Verträge aus multilateralen Handelssystemen; Art. 11 Abs. 5 Rom-I-VO hinsichtlich der Formvorschriften für Verträge über unbewegliche Sachen; § 17a DepotG388 für verwahrte Wertpapiere; Art. 9 Abs. 2 RL 98/26/EG389 für Sicherheiten an Wertpapieren; Art. 9 RL 2002/47/EG für den Effektengiroverkehr und Sicherheiten). Für diese Gegenstände, insbesondere für im Ausland belegene Immobilien und Wertpapiere390 sowie an diesen bestehenden Rechten kann es zur Notwendigkeit weiterer Akte, gegebenenfalls einer vollständigen Einzelrechtsübertragung kom382

Vgl. Wendehorst, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2010, Art. 46 EGBGB Anh. Rn. 23 m.w.N. Vgl. Wendehorst, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2010, Art. 46 EGBGB Anh. Rn. 13 ff., 16 ff. m.w.N. 384 Vgl. für das Bankenrecht Einsele, Bank- und Kapitalmarktrecht, S. 3 f. 385 So etwa im Umwandlungsrecht nach § 122a ff. UmwG; vgl. auch Kiem, WM 2006, 1091 (insb. S. 1098). 386 Vgl. Hahn, Grenzen der Gesamtrechtsnachfolge, S. 54 ff. 387 Lehmann/Hoffmann, WM 2013, 1389 (1392). 388 Umsetzung des Art. 9 Abs. 2 RL 98/26/EG. Lehmann/Hoffmann, WM 2013, 1389 (1394). 389 Umgesetzt durch § 17a DepotG. 390 Vgl. Wendehorst, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2010, Art. 43 EGBGB Rn. 194 ff. 383

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

men.391 Die Einhaltung von Förmlichkeiten kann verlangt werden.392 Im Falle von Wertpapieren ist zwischen dem das Eigentum am Papier betreffenden Wertpapiersachstatut und dem die Rechte aus dem Papier betreffenden Hauptstatut zu unterscheiden,393 wobei die dingliche Rechtslage (in Gänze)394 vorbehaltlich anderweitiger Sonderregelungen395 dem Wertpapiersachstatut unterliegt,396 welches grundsätzlich nach dem Belegenheitsort bestimmt wird. Für Verträge kann von fremden Rechtsordnungen insbesondere auf das Vertragsstatut und für Gesellschaftsanteile auf das Gesellschaftsstatut abgestellt werden.397 dd) Zwischenergebnis Damit hat das SAG zunächst einen universellen Geltungsanspruch und knüpft an die Person des Abwicklungsunterworfenen an. Für im Ausland belegene Vermögensgegenstände kann die Wirksamkeit beschränkt sein, sofern dieser Geltungsanspruch nicht anerkannt wird. Für EU-Sachverhalte bestehen diese Probleme wegen der Regelungen des Art. 66 BRRD und der Richtlinie 2001/24/EG nicht; Übertragungsmaßnahmen werden von den Rechtsordnungen vollständig anerkannt. d) Anerkennung und Vollstreckung nationaler Titel Nationale Entscheidungen und Titel bedürfen für eine Anerkennung und Vollstreckung im Ausland der Amtshilfe und einer Anerkennungsverpflichtung. Zum Verfahren der Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen und Titeln existieren mehrere übernationale Rechtsakte, wie etwa für die EU die Verordnung (EU) Nr. 1215/2012, das (weitgehend überholte) Brüsseler Übereinkommen sowie das Lugano-Übereinkommen. Grundsätzlich kann im Rahmen der Anerkennung und Vollstreckung einer Übertragungsanordnung und darauf beruhender Urteile und Titel sowohl die Übertragungsanordnung selbst als auch die Wirkung der Gesamtrechtsnachfolge überprüft werden. Für EU-Sachverhalte allerdings ist diese Möglichkeit nach Art. 52 391

A.A. Bliesener, Restrukturierungsgesetz, S. 152, der wegen der Nähe zum Umwandlungsrecht bereits die Übertragung selbst dem Recht des Belegenheitsortes unterwirft. 392 Lehmann/Hoffmann, WM 2013, 1389 (1391). Dies ist sogar für die grundsätzlich anerkannte Gesamtrechtsnachfolge im Umwandlungsrecht möglich (Art. 19 Abs. 3 S. 1 RL 78/ 855/EWG). 393 Bintz, Die grenzüberschreitende Verwendung von Wertpapieren als Sicherheiten, S. 140; Wendehorst, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2010, Art. 43 EGBGB Rn. 194. 394 Wendehorst, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2010, Art. 43 EGBGB Rn. 195 f. 395 Von den genannten Spezialregelungen abgesehen existieren solche kaum, vgl. Wendehorst, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2010, Art. 43 EGBGB Rn. 203 ff. 396 Wendehorst, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2010, Art. 43 EGBGB Rn. 195. 397 Lehmann/Hoffmann, WM 2013, 1389 (1393 f.).

E. Zivilrechtliche Wirkungsweise

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VO (EU) 1215/2012 nicht gegeben: Entscheidungen werden nach Art. 36 VO (EU) 1215/2012 grundsätzlich anerkannt. Dies gilt nach Art. 45 Abs. 1 lit. e ii) VO (EU) 1215/2015 allerdings nicht für Entscheidungen, die entgegen den Regelungen der Art. 24 ff. VO (EU) 1215/2012 zur internationalen Zuständigkeit ergangen sind, was insbesondere dingliche Rechte an Immobilien und Registersachen betrifft. Für die Vollstreckung gilt nach Art. 46 VO (EU) 1215/2012 das Gleiche. Ein Exequaturverfahren wird nach Art. 39 VO (EU) 1215/2012 regelmäßig nicht durchgeführt. Insoweit bleibt es bei der Notwendigkeit einer spezialgesetzlichen Wirkungsanordnung für eine Übertragungsanordnung. e) Übertragungspflicht Für Fälle, in denen die Wirkung der Übertragungsanordnung nicht oder nicht vollständig eintritt, weil ein Übertragungsgegenstand fremdem Recht unterliegt und dieses die Rechtswirkung der Übertragungsanordnung nicht oder nicht vollständig anerkennt, oder weil weitere Handlungen und Förmlichkeiten398 notwendig sind, stellt das SAG in § 81 und § 117 SAG zwei Regelungen bereit. § 81 SAG setzt Art. 67 BRRD um, § 117 SAG entspricht dem § 48i KWG a.F.399 Die Aufteilung in zwei Vorschriften ist unglücklich. Auf eine Übertragungsanordnung sind beide Vorschriften anwendbar. Teilweise überschneiden sich die Regelungen, teilweise ergänzen sie sich. Nach § 81 Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2 SAG (in Umsetzung des Art. 67 Abs. 1 lit. a, lit. b BRRD) kann die Abwicklungsbehörde zunächst anordnen, dass der Betroffene, ein Sonderverwalter400, ein vorläufiger Verwalter401, ein Sonderverwalter402, „eine andere Person, die die Kontrolle über das in Abwicklung befindliche Institut ausübt“, sowie der übernehmende Rechtsträger auf eine Übertragung hinwirken. Die Vorschrift korrespondiert teilweise mit § 117 SAG, wonach der übertragende Rechtsträger (bereits ohne weitere Anweisung durch die Abwicklungsbehörde) verpflichtet ist, auf eine Übertragung hinzuwirken. Nach deutschem Rechtsverständnis ist diese Verpflichtung Rechtsgrund für die nachfolgende Übertragung; es bedarf keines weiteren Vertrages.403 Bereits bevor die vollständige Übertragung durch weitere Handlungen herbeigeführt wird, hat der übertragende Rechtsträger den übernehmenden Rechtsträger nach § 117 Abs. 2 SAG so zu stellen, als wäre die Übertragung wirksam gewesen. 398

S. 4. 399

FSB, Cross-border recognition of resolution action – Consultative Document, 29. 9. 2014,

Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 181. § 45c KWG. 401 § 38 SAG. 402 § 87 SAG. 403 Anders hinsichtlich fehlgeschlagener Übertragungen im Umwandlungsrecht Hahn, Grenzen der Gesamtrechtsnachfolge, S. 59. 400

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

Nach § 107 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 SAG sind die Übertragungsgegenstände für Rechnung und im Interesse des übernehmenden Rechtsträgers zu halten, und der übertragende Rechtsträger ist diesbezüglich an die Weisungen des übernehmenden Rechtsträgers gebunden. Nach § 117 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 SAG ist der übernehmende Rechtsträger von Aufwendungen freizustellen. Die Norm korrespondiert mit § 81 Abs. 1 Nr. 3 SAG. Nach § 117 Abs. 2 S. 2 Nr. 3 SAG hat der übernehmende Rechtsträger das aus der Verwaltung Erlangte an den übernehmenden Rechtsträger herauszugeben. Da das SAG keine genaueren Ausführungen macht, ist auf die Grundsätze des BGB zurückzugreifen. Es sind Früchte (§ 99 BGB) und Nutzungen (§ 100 BGB) herauszugeben und auszugleichen. Für schuldhaft nicht gezogene Nutzungen ist Ersatz zu leisten; es kann hierzu auf die zum Rücktritt (§ 347 BGB), zum Eigentümer-BesitzerVerhältnis (§ 987 BGB) und zum Bereicherungsrecht (§§ 818, 819 BGB) gefundenen Ergebnisse404 zurückgegriffen werden. Durch diese Regelung wird eine der Vollübertragung wirtschaftlich gleichwertige Rechtslage hergestellt. Hieraus ergeben sich auch bilanzielle405 und steuerliche406 Folgen, etwa die Annahme des Übergangs des wirtschaftlichen Eigentums. Für diejenigen Fälle, in denen durch Verwalter und übernehmenden Rechtsträger mit hoher Wahrscheinlichkeit407 keine Wirksamkeit der Abwicklungsmaßnahme hergestellt werden kann, gilt § 81 Abs. 2 SAG408. § 81 Abs. 2 S. 1 SAG sieht vor, dass eine Übertragung bezüglich einzelner Vermögensgegenstände unterbleiben soll, wenn trotz des ordnungsgemäßen Handelns nach Absatz 1 zu befürchten ist, dass die Übertragung dieser Vermögensgegenstände keine Wirksamkeit entfalten wird. § 81 Abs. 2 S. 2 SAG sieht weiter vor, dass eine bereits bezüglich solcher Vermögensgegenstände erfolgte Anordnung aufzuheben ist.409 f) Ergebnis Die Übertragungsanordnung unterliegt bei grenzüberschreitenden Sachverhalten möglichen Wirksamkeitshindernissen. Während die Übertragungsanordnung selbst, auch als Enteignung, völkerrechtlich vermutlich anerkannt wird, bestehen Bedenken hinsichtlich der Anerkennung bezüglich bestimmter Übertragungsgegenstände, 404 Vgl. etwa Bassenge, in: Palandt, 73. Aufl. 2014, § 987 BGB Rn. 5; Grüneberg, in: Palandt, 73. Aufl. 2014, § 347 BGB Rn. 2; Sprau, in: Palandt, 73. Aufl. 2014, § 818 BGB Rn. 52, § 819 BGB Rn. 1. 405 Vgl. Weddehage/Shoukier, DB 2011 (Beilage 4), 23. 406 Vgl. Feyerabend/Behnes/Helios, DB 2011 (Beilage 4), 30. 407 In der BRRD negativ formuliert: „sehr unwahrscheinlich“. 408 In Umsetzung des Art. 67 Abs. 2 BRRD. 409 Art. 67 Abs. 2 S. 2 BRRD verlangt hier, dass die Anordnung „null und nichtig“ sein soll. Diese Formulierung ist fragwürdig. Die englische Fassung verwendet den Ausdruck „void“, welcher am ehesten mit „unwirksam“ zu übersetzen ist.

F. Einschränkungen des Rechtsschutzes

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insbesondere solcher, die im Ausland belegen sind, da das internationale Privatrecht deren Übertragung eventuell dem fremden Recht unterwerfen wird. Für EU-Sachverhalte hingegen sind Wirksamkeitsanordnungen erfolgt. Sofern eine Übertragung nicht wirksam wird, sind die Beteiligten zumindest zur Herbeiführung des Übertragungserfolges verpflichtet.

F. Einschränkungen des Rechtsschutzes I. Sofortige Vollziehbarkeit Nach § 150 Abs. 1 S. 2 SAG410 ist eine Übertragungsanordnung sofort vollziehbar. Die weitere Anforderung der BRRD, wonach die Entscheidung der Abwicklungsbehörde eine widerlegbare Vermutung des öffentlichen Interesses an der Aussetzung begründe, war nicht umsetzungsbedürftig, da § 150 Abs. 1 S. 2 SAG insoweit lex specialis zu § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO ist und auch ansonsten mit diesem vereinbar wäre.

II. Beschleunigtes Rechtsschutzverfahren 1. Beschleunigung a) Vorgaben der BRRD Art. 85 Abs. 3 S. 2 BRRD verlangt für Krisenmanagementmaßnahmen ein „beschleunigtes“ Rechtsschutzverfahren. Wie dieses auszugestalten ist, ist fraglich. Grundsätzlich jedoch darf das Beschleunigungsgebot eine richterliche Entscheidung nicht zu einer bloßen Formalie verkommen lassen, sondern muss eine echte rechtliche Überprüfung stets möglich bleiben lassen. Das Beschleunigungsgebot steht in engem Zusammenhang mit der geforderten Einschränkung der richterlichen Entscheidungsgrundlage durch die Verpflichtung des Gerichts auf den Rückgriff auf die Tatsachenbewertung durch die Abwicklungsbehörde.411 Inwiefern über diese Einschränkung hinaus eine Beschleunigung erfolgen soll, lässt die Richtlinie offen. Sie macht keine inhaltlichen Vorgaben sondern verpflichtet die Mitgliedstaaten lediglich zur Einrichtung eines Verfahrens, in dessen Rahmen eine „Prüfung beschleunigt erfolgt“.

410 411

In Umsetzung des Art. 85 Abs. 4 lit. b BRRD. Siehe S. 149.

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

b) Umsetzungsmöglichkeiten nach deutschem Recht Geht das Beschleunigungsgebot über die inhaltliche Beschränkung der richterlichen Tatsachenfeststellung und -bewertung hinaus, sind aus nationaler Sicht mehrere Umsetzungswege möglich. Zur Umsetzung des Gebots wäre zunächst etwa ein an den vorläufigen Rechtsschutz der Zivilprozessordnung (Arrest nach §§ 916 ff. ZPO, einstweilige Verfügung nach §§ 935 ff. ZPO, einstweilige Anordnung nach §§ 707 Abs. 1 S. 1, 719 Abs. 1 S. 1, 732 Abs. 2 Hs. 1, 769, 770, 771 Abs. 3 S. 1, 805 Abs. 4 S. 2 ZPO) angelehntes Verfahren denkbar, wonach (umfassende) Sachverhaltsmerkmale nicht zu prüfen wären, sondern lediglich eine Rechtsprüfung in Form einer Schlüssigkeitsprüfung412 auf Grund vorbereiteter, zusammengefasster (und glaubhaft gemachter)413 Sachverhaltsdarstellungen erfolgt. Auch eine summarische Prüfung (vgl. § 80 Abs. 5 VwGO)414 oder eine Entscheidung auf Grund einer reinen Folgenabschätzung (vgl. den einstweiligen Rechtsschutz nach Art. 32 BVerfGG)415 wäre denkbar. Gemein ist jedoch allen drei Varianten, dass die Entscheidung nach nationalem Verfassungsrecht lediglich vorläufigen Charakter haben könnte und eine Hauptsacheentscheidung nicht entbehrlich machen würde.416 Ob solche Verfahren dem Willen des Richtliniengebers entsprechen, ist fraglich; ein gestuftes Verfahren und vorläufige Entscheidungen werden von ihm nicht erwähnt. Eine Beschränkung der einer rechtlichen Kontrolle unterworfenen Teilbereiche, wie sie noch Art. 78 Abs. 2 lit. c des Kommissionsentwurfs417 vorsah, wäre nach nationalem Recht nicht möglich gewesen. Zuletzt bliebe die Möglichkeit einer faktischen Beschleunigung. Eine solche kann etwa durch verkürzte Fristen, erweiterte Amtsermittlungsmöglichkeiten oder zusätzliche Anforderungen an das Vorbringen im Prozess erreicht werden. Es besteht allerdings auch kaum ein Bedarf für ein beschleunigtes (Sonder-) Verfahren. Den Bedürfnissen des Marktes kann am ehesten durch die Einschränkung der Vollzugsfolgenbeseitigung entgegengekommen werden. Die darüber hinausgehenden (finanziellen) Interessen des Betroffenen bedürfen keines beschleunigten Verfahrens. 412

Drescher, in: MüKo-ZPO, 4. Aufl. 2012, § 920 ZPO Rn. 10. Etwa § 920 Abs. 2 ZPO für Arrest, § 936 i.V.m. § 920 Abs. 2 ZPO für einstweilige Verfügung. 414 BVerfGE 53, 30 (67); BVerfG, NVwZ 1987, 403 (404); BVerfG, NJW 2004, 2297 (2297, 2298); BVerfG, NVwZ 2009, 581 (583); BVerwG, NVwZ, 1996, 896 (897); BVerwG, NVwZRR 1998, 541 (541); Schoch, in: Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 80 VwGO (September 2011) Rn. 399. 415 Graßhof, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, Art. 32 BVerfGG (Juli 2002) Rn. 88 f. m.w.N. 416 Sachs, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 19 GG Rn. 146a. 417 Kommission, COM(2012) 280 final/3. 413

F. Einschränkungen des Rechtsschutzes

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c) Umsetzung durch SAG Nach § 150 Abs. 1 S. 1 SAG findet kein Widerspruchsverfahren statt. Nach § 150 Abs. 2 S. 1 ist eine Anfechtung der Übertragungsanordnung nur binnen eines Monats zum Hessischen Verwaltungsgerichtshof möglich. Sie hat nach § 150 Abs. 1 S. 2 keine aufschiebende Wirkung. Eine Berufung ist nicht vorgesehen. Dies ist unbedenklich, da Art. 19 Abs. 4 GG weder einen Instanzenzug gewährleistet,418 noch die alleinige Zuständigkeit eines Oberverwaltungsgerichts ausschließt.419 Damit wird das Verfahren lediglich formal verkürzt. Eine Beschleunigung der (einzigen) Instanz ist nicht vorgesehen. Ob diese rein formelle Verkürzung den Anforderungen der BRRD genügt, ist fraglich. 2. Beschränkung der Kontrolldichte a) Vorgaben der BRRD Art. 85 Abs. 3 S. 2 BRRD sieht vor, dass Gerichte „sich bei der eigenen Bewertung auf die komplexen wirtschaftlichen Tatsachenbewertungen der Abwicklungsbehörde stützen“. Nach den Begründungserwägungen420 sollen die „komplexen und wirtschaftlichen Bewertungen“ bei der gerichtlichen Kontrolle „als Grundlage“ verwendet werden. Die Gerichte sollen prüfen können, ob die der Verwaltungsentscheidung zugrundegelegten Tatsachen „präzise, zuverlässig, kohärent und vollständig“ waren. b) Exkurs: Möglichkeiten der Beschränkungen der Kontrolldichte und der Einrichtung administrativer Letztentscheidungsbefugnisse nach deutschem Recht Der Gesetzgeber muss nicht sämtliche Rechtsbereiche vollständig selbst regeln. Er kann Teile seiner Entscheidung auch auf die Exekutive und Judikative verlagern. Der Gesetzgeber ist grundsätzlich frei, einen Sachverhalt zu regeln.421 Ihm kommt zwar kein Supremat,422 aber doch eine weitgehende Gestaltungshoheit423 zu.424 Er hat 418

Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4 GG (Juli 2014) Rn. 179. Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4 GG (Juli 2014) Rn. 179. 420 Begr.-Erw. 89. 421 Sachs, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 20 GG Rn. 149. 422 Sachs, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 20 GG Rn. 94. 423 Sachs, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 20 GG Rn. 99 m.w.N. in Fn. 434. 424 Ebenso Sachs, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 20 GG Rn. 99, 149; Stern, Staatsrecht I, S. 788. Vgl. aus der Rechtsprechung etwa BVerfGE 114, 196 (245, 248). 419

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

zunächst die Freiheit, einen bestimmten Bereich einer Regelung zuzuführen. Ihm kommt – insbesondere in wirtschaftlichen Bereichen –425 eine weitreichende Zwecksetzungskompetenz zu.426 Grenzen liegen im Untermaßverbot427 und der Angemessenheit. Auch die Einschätzung der Geeignetheit und Erforderlichkeit unterliegt im Rahmen der Gesetzgebung der Prärogative des Gesetzgebers.428 Die gerichtliche Überprüfbarkeit ist eingeschränkt und bezieht sich lediglich auf eine Vertretbarkeitskontrolle.429 In wirtschaftlichen und politischen Bereichen wird teilweise die Grenze lediglich im Willkürverbot430 gesehen.431 Auch inhaltlich muss der Gesetzgeber nicht sämtliche Bereiche selbst regeln, sondern kann sich aufgrund einer Prärogative432 in den Grenzen des Bestimmtheitsgebots und des Wesentlichkeitsprinzips433 grundsätzlich434 unbestimmter Rechtsbegriffe bedienen und gerichtlich nur eingeschränkt überprüfbare Beurteilungsspielräume der Verwaltung schaffen. Dies gilt für die Entscheidung von Rechtsfragen und von Sachverhaltsfragen.435 Die Auslegung unbestimmter Rechtsbegriffe436 im konkreten Einzelfall437 ist zwar grundsätzlich voll gerichtlich überprüfbar,438 die Verwaltung kann jedoch 425 Ähnlich die Feststellung bei Grabitz, AöR 98 (1973), 568 (603) zur Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; er benennt ausdrücklich die „Wirtschaftsfreiheit“ und die „Berufsausübungsregelungen“. 426 Vgl. ausführlich Grabitz, AöR 98 (1973), 568 (600 ff., 602 ff.). 427 BVerfGE 88, 203 (254, 262). Vgl. Sachs, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 20 GG Rn. 147, Art. 20 GG Rn. 36 m.w.N. in Fn. 93. 428 Sachs, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 20 GG Rn. 151, 152. 429 Sachs, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 20 GG Rn. 151, 152 m.w.N. 430 Vgl. Stern, Staatsrecht IV/2, S. 1435 m.w.N.; Kischel, in: Epping/Hillgruber, GG, 2. Aufl. 2013, Art. 3 GG Rn. 83. 431 So wohl auch Grabitz, AöR 98 (1973), 568 (603) m.w.N. 432 BVerfGE 49, 89 (137). A.A. Poscher, Geteilte Missverständnisse, in: FS Wahl, S. 550, der dies allerdings unter Anderem wegen eines Verstoßes gegen Art. 19 Abs. 4 GG annimmt. 433 Ebenso Aschke, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 40 VwVfG (1. 7. 2014) Rn. 106; Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4 GG (Februar 2003) Rn. 184. 434 BVerfGE 8, 274 (326); BVerfGE 21, 73 (79); BVerfGE 49, 89 (133); BVerfGE 61, 82 (111); BVerfG, NJW 1990, 2306 (2307); BVerwGE 80, 270 (275 f.) m.w.N. zur früheren Rechtsprechung des BVerwG; Aschke, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 40 VwVfG (1. 7. 2014) Rn. 23; Günther, WM 2010, 825 (829). Eine ausführliche Darstellung mit zahlreichen Nachweisen findet sich bei Poscher, Geteilte Missverständnisse, in: FS Wahl. 435 Diese Unterscheidung nimmt auch Poscher, Geteilte Missverständnisse, in: FS Wahl, S. 539 ff. deutlich vor, der jedoch eine Letztentscheidungsbefugnis nur für Sachverhaltsfragen anerkennt (S. 542). 436 Vgl. Aschke, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 40 VwVfG (1. 7. 2014) Rn. 22 ff. 437 Sehr deutlich die Darstellung bei Ossenbühl, DÖV 1972, 401 (403 f.). 438 BVerfGE 61, 82 (111); BVerfGE 64, 261 (279, mit expliziter Unterscheidung zur Ermessensüberprüfung; vgl. auch Bachof, JZ 1955, 97 m.w.N. in F. 2); BVerfGE 84, 34 (49); BVerfGE 84, 59 (77); BVerwGE 26, 65 (74 f.); BVerwGE 29, 279 (280); BVerwGE 31, 149 (13); BVerwGE 94, 307 (309); BVerwGE 100, 221 (225); Aschke, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG,

F. Einschränkungen des Rechtsschutzes

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hinsichtlich der Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe und hinsichtlich der Geeignetheit und Erforderlichkeit einer Maßnahme im Einzelfall439 einen Einschätzungs-,440 Prognose- und Beurteilungsspielraum441 mit Letztentscheidungsrecht haben (Prärogative)442. Solche Prärogativen dürfen nur ausnahmsweise und bei Vorliegen eines sachlichen Grundes zugesprochen werden. Eine allgemeine Zusprechung von Prärogativen, etwa im VwVfG oder der VwGO, würde gegen Art. 19 Abs. 4 GG verstoßen.443 Solche Prärogative muss durch den Gesetzgeber nach der „normative[n] Ermächtigungslehre“444 eingeräumt werden. Sie kann explizit445 oder konkludent446 eingeräumt werden und ist gegebenenfalls durch Auslegung447 zu ermitteln.448 § 40 VwVfG (1. 7. 2014) Rn. 11, 22. Ebenso Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4 GG (Februar 2003) Rn. 183 m.w.N. zu Rechtsprechung und Literatur in Fn. 13. 439 Vgl. Rinze/Ohler, NJW 2009, 1847 (1849); Zuck, DÖV 2009, 558 (563) für die Annahme des Gesetzgebers der Systemrelevanz der HRE. Die praktischen Bedürfnisse von Einzelfallentscheidungen legt wohl auch Bachof, JZ 1955, 97 (99 f.) seinen Überlegungen zugrunde. 440 von Mutius, Jura (JA) 1980, 615 (616) zu den Urteilen des BVerwG vom 22. 3. 1979, 7 C 33.78, DVBl. 1979, 877 sowie vom 10. 5. 1979, 7 C 70.77, DVBl. 1979, 879. 441 Vgl. zur Unterscheidung auch Aschke, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 40 VwVfG (1. 7. 2014) Rn. 26 f., 33. 442 Deutlich so auch Aschke, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 40 VwVfG (1. 7. 2014) Rn. 26. 443 Ausdrücklich BVerfGE 64, 261 (279). Im Ergebnis ebenso Schmidt-Aßmann, in: Maunz/ Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4 GG (Februar 2003) Rn. 183. So weit auch Poscher, Geteilte Missverständnisse, in: FS Wahl, S. 550. 444 BVerfGE 61, 82 (111); BVerfGE 64, 261 (279); BVerfGE 88, 40 (56); BVerwGE 26, 65 (74); einschränkend noch (wohl historisch bedingt) BVerwGE 29, 279 (280); BVerwGE 31, 149 (153); bestätigt durch BVerwGE 94, 307 (309); bestätigt durch BVerwGE 100, 221 (225). Ebenso Aschke, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 40 VwVfG (1. 7. 2014) Rn. 26 f.; Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 357, Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, S. 462 f. mit ausführlicher Darstellung auf S. 69 ff.; Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4 GG (Februar 2003) Rn. 185 ff. m.w.N. zu Rechtsprechung und Literatur in Fn. 21 – 24. Gegen die Möglichkeit der Einräumung nicht überprüfbarer Beurteilungsspielräume spricht sich insgesamt Ule, Zur Anwendung unbestimmter Rechtsbegriffe im Verwaltungsrecht, in: GS Jellinek, S. 328 ff. aus. 445 So etwa § 71 Abs. 5 S. 2 GWB. 446 BVerwGE 100, 221 (225). 447 So etwa BVerfGE 88, 40 (56 f.); BVerwGE, NVWZ-RR 2000, 213 (215). BVerwGE 72, 300 (317) leitet sie wohl bereits aus der „relativ geringen Regelungsdichte“ einer gesetzlichen Bestimmung her. Nach BVerwGE 129, 27 (33) genügt im Rahmen der Auslegung bereits ein hohes Maß an Subjektivität. Ebenso Bachof, JZ 1955, 97 (100). Alleine die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe genügt zur Annahme jedoch nicht; so auch Poscher, Geteilte Missverständnisse, in: FS Wahl, S. 532, 537; Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4 GG (Februar 2003) Rn. 197. 448 BVerwGE 31, 149 (153): „[…] einer aus der jeweiligen Rechtsvorschrift herleitbaren Entscheidung des Gesetzgebers zugunsten einer Ermächtigung an die Verwaltung, über das Vorliegen der durch einen unbestimmten Gesetzesbegriff gekennzeichneten tatbestandlichen Voraussetzung abschließend zu befinden.“ BVerwGE 94, 307 (309): „[…], daß der jeweiligen

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

Handeln im Rahmen einer Prärogative ist gerichtlich nur beschränkt überprüfbar.449 Die gerichtliche Kontrolle bezieht sich im Grundsatz lediglich auf die vollständige und zutreffende Ermittlung des Sachverhalts, das Erkennen der entscheidungserheblichen Aspekte und eine nicht offensichtlich falsche Einschätzung (künftiger Entwicklungen) sowie auf ein Handeln im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung.450 Auch Entscheidungen unter Ungewissheit451 (Prognoseentscheidungen452 und Risikoeinschätzungen) sind zwar grundsätzlich gerichtlich voll überprüfbar,453 häufig wird jedoch eine Beschränkung der Kontrolldichte angenommen.454 Kontrollpunkt ist hier die Vertretbarkeit der Einschätzung.455 Das Maß der gerichtlichen Kontrolle und die Reichweite der Aufhebungskompetenz können durch den Gesetzgeber vorgegeben werden und sind gegebenenfalls auch durch Auslegung zu ermitteln. Rechtsvorschrift die Entscheidung des Gesetzgebers zu entnehmen ist, der Verwaltung das abschließende Urteil über das Vorliegen der durch einen unbestimmten Gesetzesbegriff gekennzeichneten tatbestandlichen Voraussetzung zu übertragen.“ BVerwGE 100, 221 (225): „[…], daß die Verwaltung ermächtigt ist, abschließend darüber zu befinden, ob die durch einen unbestimmten Gesetzesbegriff gekennzeichneten tatbestandlichen Voraussetzungen vorliegen.“ Bestätigt in BVerwGE 129, 27 (33). Ebenso Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4 GG (Februar 2003) Rn. 187; Wahl, NVwZ 1991, 409 (411). 449 Vgl. BVerwG, NJW 1988, 3221 (3222); BVerwG, NVwZ-RR 2000, 213 (214, 215). Einheitliche oder partiell einheitliche Kriterien wurden noch nicht entwickelt: Aschke, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 40 VwVfG (1. 7. 2014) Rn. 27. Teilweise wird auch nur eine Vertretbarkeitsprüfung angenommen: Detterbeck, Allgemeines Verwaltungsrecht, Rn. 355. Undeutlich hinsichtlich des Umfangs BVerfGE 64, 261 (279); BVerfGE 88, 40 (56); BVerfG, NJW 1990, 2306 (2308). 450 BVerwG, Urteil vom 22. März 1979, 7 C 33.78, Rn. 14; BVerwG, NJW 1988, 3221 (3222); BVerwG, NVwZ-RR 2000, 213 (214, 215); Bachof, JZ 1955, 97 (100). Weitgehend ebenso Günther, WM 2010, 825 (828); Ossenbühl, DÖV 1972, 401 (405); Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, S. 497 ff. Schmidt-Aßmann, in: Maunz/ Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4 GG (Februar 2003) Rn. 187a; Willemsen/Rechel, in: Luz/Neus u. a., KWG, 2. Aufl. 2011, § 48b KWG Rn. 7. Teilweise wird im Kern eine Vertretbarkeitsprüfung (ergänzt um Einzelfallkontrollen) konstatiert: Wahl, NVwZ 1991, 409 (411 f.). 451 Vgl. Aschke, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 40 VwVfG (1. 7. 2014) Rn. 121 ff. 452 Vgl. etwa die Definition bei Denninger, in: Lisken/Denninger, E Rn. 46: subjektive Einschätzung bezüglich künftiger Geschehensabläufe, die auf objektiven Tatsachen und Erfahrungen beruhen. 453 Aschke, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 40 VwVfG (1. 4. 2014) Rn. 33. 454 BVerfGE 49, 89 (139 f.); BVerwG, Urteil vom 22. März 1979, 7 C 33.78, Rn. 14; BVerwGE 72, 300 (316 f., wo von einer Beschränkung auf eine „Rechtmäßigkeitsprüfung“ gesprochen wird); BVerwGE 80, 270 (275). Hinsichtlich „wirtschaftlichen Handelns“ BVerwGE 39, 329 (334). Im Ergebnis wohl auch Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4 GG (Februar 2003) Rn. 199. Unklar Höfling, Gutachten F, S. 59, der eine Begründung für eine gerichtliche Kontrolle als notwendig erachtet, also auf den Bewertungsprozess, nicht aber auf das Bewertungsergebnis abzustellen scheint. 455 Ebenso Schmidt-Aßmann, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 4 GG (Februar 2003) Rn. 200.

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Ein praktischer456 Grund kann etwa in der natürlichen Komplexität der Regelungsmaterie liegen.457 Die teilweise gegebene besondere Sachkompetenz von Spezialbehörden kann, da auch ein Gericht grundsätzlich auf diese Kompetenzen zugreifen kann,458 lediglich aus verfahrensökonomischen Gründen, gerade in wirtschaftlich komplexen Regelungsbereichen,459 herangezogen werden; auch ein Gericht kann nicht grundsätzlich bessere Entscheidungen treffen.460 Mit steigendem Grad der Vielschichtigkeit und zu erwartendem Wandel sind zunehmend geringere Anforderungen an die Bestimmtheit und Regelungsdichte zu stellen.461 Damit sind die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe und auch eine Einschränkung der gerichtlichen Kontrolldichte durch Einräumung administrativer Prärogativen möglich. Sie muss jedoch durch den Gesetzgeber angeordnet werden. c) Umsetzung durch SAG Das SAG folgt der Anordnung einer verkürzten Entscheidungsbefugnis nicht. Es liegt ein Widerspruch zur Richtlinie vor. Allerdings obliegt die Ausgestaltung der nationalen gerichtlichen Kontrolle nicht der EU, sodass es sich bei der Anordnung um einen ausbrechenden Rechtsakt462 handelt, der vom deutschen Gesetzgeber nicht zu beachten ist. 456 Vgl. Aschke, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 40 VwVfG (1. 7. 2014) Rn. 23; Günther, WM 2010, 825 (829); Wahl, NVwZ 1991, 409 (411). 457 Speziell für die Wirtschaftsverwaltung BVerfGE 8, 274 (326). Deutlich BVerfGE 49, 89 (139 ff.) zu Risikobewertungen von Atomkraftwerken. Mit Bezug auf Komplexität und Dynamik des Regelungsbereiches BVerfGE 84, 34 (50). Mit Betonung der Notwendigkeit einer Verlagerung von normgebender Ebene auf Verwaltung und Rechtsprechung (Streitigkeiten) auf Grund tatsächlicher Umstände, insbesondere Entwicklungen von Wissenschaft und Technik BVerfGE 49, 89 (135). Ebenso Aschke, in: Bader/Ronellenfitsch, VwVfG, § 40 VwVfG (1. 7. 2014) Rn. 23; Dirnberger, DÖV 1992, 879 (883). 458 BVerwGE 26, 65 (75); OVG NRW, ZBR 1963, 248; Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 7. Aufl. 2008, § 40 VwVfG Rn. 160 mit Verweis auf die Rechtsprechung in Fn. 625; Willemsen/Rechel, in: Luz/Neus u. a., KWG, 2. Aufl. 2011, § 48b KWG Rn. 7, die darin bereits eine Begründung einer Letztentscheidungsbefugnis sehen. Anders wohl das OVG NRW, ZBR 1963, 248. 459 Adolff/Eschwey, ZHR 177 (2013), S. 902 (922 f.); Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, S. 475 zeigt für komplexe Bereiche die Notwendigkeit offener Gesetze auf. 460 Ähnlich BVerwGE 72, 300 (317). Ebenso Poscher, Geteilte Missverständnisse, in: FS Wahl, S. 544; teilweise auch Bachof, JZ 1955, 97 (100). A.A. Pache, Tatbestandliche Abwägung und Beurteilungsspielraum, S. 468, der sogar eine Durchbrechung der Gewaltenteilung mit der tatsächlichen Kompetenzverteilung als möglich erachtet. 461 BVerfGE 49, 89 (133); BVerwGE 80, 270 (275 f.) Teilweise wird nur noch eine Determination der zu verfolgenden Ziele angenommen (BVerwGE 80, 270 (276), was jedoch allein nicht genügt. 462 Vgl. Mayer, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 19 EUV (Juli 2010) Rn. 83 ff.

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

III. Eingeschränkte Vollzugsfolgenbeseitigung Nach § 150 Abs. 3 SAG wird die rechtsgestaltende Wirkung der Übertragungsanordnung von einer Aufhebung nicht berührt. Die Vorschrift dient der Umsetzung des Art. 85 Abs. 4 BRRD und entspricht weitgehend dem § 48s Abs. 1 KWG a.F. Die Folge ist eine Beschränkung der nach § 113 Abs. 2 S. 2 VwGO ansonsten möglichen Folgenbeseitigung. Im Übrigen wird die Überprüfbarkeit nicht berührt. Insbesondere ist nach § 150 Abs. 4 SAG eine Kompensation463 vorgesehen. Die Vorschrift dient dem Marktschutz,464 da es durch eine Rückübertragung zu Verwerfungen, Unsicherheiten und Vertrauensverlusten am Finanzmarkt kommen kann.465 Nach Satz 2 kann eine Beseitigung der Folgen nicht verlangt werden. Nach Satz 1 führt die Aufhebung selbst auch noch nicht zu einer Unwirksamkeit der rechtsgestaltenden Wirkung. Damit ist auch eine Rückgängigmachung etwa auf Grund zivilrechtlicher Vorschriften nach Wegfall des Rechtsgrundes (etwa §§ 812 ff. BGB) nicht möglich. Die Beseitigung (nicht die automatische Unwirksamkeit) kann allerdings dann verlangt werden, wenn sie nicht die Abwicklungsziele gefährdet (Nr. 1), keine schutzwürdigen Interessen Dritter bedroht werden (Nr. 2) und sie nicht unmöglich ist (Nr. 3). Diese Anforderungen müssen kumulativ vorliegen.466 Nummer 2 schützt Dritte vor weiteren (rechtfertigungsbedürftigen) Eingriffen. Nummer 3 ist eine Selbstverständlichkeit. Mögliche, bei Unmöglichkeit denkbare Sekundäransprüche werden bereits durch Absatz 4 geschützt. Die größte Bedeutung kommt damit der Nummer 1 zu: die Abwicklungsziele dürfen durch die Folgenbeseitigung nicht gefährdet werden.

IV. Ausschluss zivilrechtlicher Anfechtungsmöglichkeiten und Insolvenzfestigkeit Nach § 141 Hs. 1 SAG hat ein Insolvenzverfahren über das Vermögen des übertragenden Rechtsträgers keinen Einfluss auf die Wirkung der Übertragungsanordnung. Nach § 141 Hs. 2 SAG kann die Übertragungsanordnung weder innerhalb noch außerhalb eines Insolvenzverfahrens angefochten werden. Erfasst sind danach Anfechtungsmöglichkeiten nach §§ 129 ff., 280 InsO und nach AnfG. Diese Anordnung ist auch für grenzüberschreitende Sachverhalte möglich. Eine Übertragungsanordnung kann nur gegenüber Instituten und Gruppenteilen ergehen, deren Sitz und Herkunftsmitgliedstaat die Bundesrepublik Deutschland ist.467 Auch 463 464 465 466 467

Vgl. Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, S. 367. Begr.-Erw. 90, Begr. BT-Dr. 17/3024, S. 71. Begr. BT-Dr. 17/3024, S. 71; Brogl, Justiziabilität aufsichtlicher Maßnahmen, S. 292 f. Fridgen, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, § 48s KWG Rn. 3. Siehe S. 136.

G. Vereinbarkeit der Übertragungsanordnung mit höherrangigem Recht

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im Rahmen der Richtlinie 2001/24/EG obliegt ein Insolvenzverfahren der Durchführung im Herkunftsmitgliedstaat und dem dortigen Recht (Art. 3, 10 RL 2001/24/ EG). Hierzu gehört nach Art. 10 Abs. 2 lit. a RL 2001/24/EG insbesondere die Zuteilung von Vermögenswerten zur Masse. Für Übertragungsgegenstände, die ausländischem Recht unterliegen, findet sich in § 117 Abs. 3 SAG eine Sonderregelung. In der Zeit bis zur vollständigen Wirksamkeit der Übertragungsanordnung gehören die noch nicht erfassten Übertragungsgegenstände nach § 117 Abs. 3 S. 1 SAG nicht zur Insolvenzmasse des übertragenden Rechtsträgers. Umgekehrt können Ansprüche aus den noch nicht übergegangenen Übertragungsgegenständen nach § 117 Abs. 3 S. 2 SAG nicht gegen den übertragenden Rechtsträger geltend gemacht werden. Nach § 117 Abs. 3 S. 3, 4 SAG haben Insolvenzverfahren und Anfechtungen keinen Einfluss auf diese Regelungen. Nach § 117 Abs. 4 SAG sind die Absätze 1 – 3 entsprechend anzuwenden, wenn Zweifel an der ursprünglichen Wirksamkeit bestehen.

V. Beschränkung der Amtshaftung Nach § 152 SAG sind Amtshaftungsansprüche auf Fälle vorsätzlichen Handelns beschränkt.

G. Vereinbarkeit der Übertragungsanordnung mit höherrangigem Recht I. Gesetzgebungskompetenz 1. Recht der Wirtschaft, Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG Die Gesetzgebungskompetenz hinsichtlich des Finanzmarktrechts folgt aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG (Recht der Wirtschaft). Die Vorschrift ist weit auszulegen,468 und die Aufzählung ist nicht abschließend,469 sodass neben den genannten Teilbereichen des Bank- und Börsenwesens470 auch andere Bereiche des Finanzmarktes, auch das Sparkassenrecht,471 erfasst sind. 468 BVerfGE 8, 143 (148 f.); BVerfGE 28, 119 (146); BVerfGE 67, 256 (275); BVerfGE 68, 319 (330); Blessing, Öffentlich-rechtliche Anstalten, S. 116. 469 Degenhart, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 74 GG Rn. 44 m.w.N. in Fn. 220; Rengeling/Szczekalla, in: BK-GG, Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG (September 2007) Rn. 29 ff. 470 Die Begriffe „Bank“ und „Börse“ sind nicht deckungsgleich mit denen des § 1 KWG: Degenhart, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 74 GG Rn. 48 m.w.N.; Maunz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 74 GG (Oktober 1996) Rn. 145; Rengeling/Szczekalla, in: BK-GG, Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG (September 2007) Rn. 133. A.A. wohl Kunig, in: von Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 74 Rn. 46.

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

Die Gesetzgebungskompetenz erfasst den regulierenden Teil des Finanzmarktrechts, die Aufsicht472 und auch gefahrenabwehrrechtliche Maßnahmen im Bereich der adressierten Materien.473 Die Regelungen zu SAG sind dem regulierenden und gefahrenabwehrrechtlichen Bereich des Finanzmarkrechts zuzuordnen, sodass sie von der Gesetzgebungskompetenz des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG erfasst ist.474 Im Bereich der Organisation öffentlicher Banken bestehen Konflikte mit Länderzuständigkeiten.475 2. Recht der Enteignung Die Gesetzgebungskompetenz hinsichtlich einer Enteignung folgt bereits als Annexkompetenz der dem Sachverhalt zugrundeliegenden Sachkompetenz476 sowie zusätzlich auch477 aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 14 GG. Damit sind die Regelungen auch in ihrem enteignungscharakterlichen Umfang von der Gesetzgebungskompetenz erfasst. 3. Notwendigkeit einer bundeseinheitlichen Regelung, Art. 72 Abs. 2 GG Ein Großteil der Banken und der sonstigen Finanzmarktteilnehmer agiert global. Das Potential zum globalen Handel besteht auf international integrierten Märkten grundsätzlich bei jeder Bank, auch bei solchen, die gegebenenfalls primär nur in bestimmten Regionen, etwa bestimmten Bundesländern tätig sind oder einem Träger auf Landesebene zugeordnet sind. Damit bestehen systemische Risiken nicht lokal beschränkt,478 sondern können das gesamte Bundesgebiet betreffen oder gar global werden. Systemische Aufsicht und Eingriffe bedürfen eines abgestimmten und einheitlichen Regelwerks. Die Erforderlichkeit einer bundeseinheitlichen Regelung nach Art. 72 Abs. 2 GG (oder sogar einer supranationalen Regelung)479 folgt damit 471

Siekmann, Offenlegung von Bezügen, S. 8. Degenhart, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 74 GG Rn. 44. 473 BVerfGE 8, 143 (149 f.); Maunz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 74 GG (Oktober 1996) Rn. 151. 474 So auch Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 143; Begr. BT-Dr. 17/3024, S. 44 475 Siehe S. 239. 476 Berkemann, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 14 GG Rn. 591; Maunz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 74 GG (Oktober 1996) Rn. 186. Vgl. auch BVerfGE 56, 249 (262). 477 Die Notwendigkeit der ausdrücklichen Regelung wird vor dem Hintergrund der ohnehin anzunehmenden Annexkompetenz teilweise verneint: Maunz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 74 GG (Oktober 1996) Rn. 186; ähnlich Degenhart, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 74 GG Rn. 63, der die Nr. 14 als positive Regelung der Annexkompetenz bezeichnet. 478 Im Ergebnis ebenso die Gesetzesbegründungen, etwa Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 143; Begr. BT-Dr. 17/3024, S. 44. 479 Ähnlich Röhl, ZVglRWiss 113 (2014), S. 465 (466). 472

G. Vereinbarkeit der Übertragungsanordnung mit höherrangigem Recht

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aus der bundesweiten (eigentlich globalen) Bedeutung eines jeden Finanzmarktunternehmens. 4. Ergebnis Damit ist das SAG als regulierende Maßnahme im Bereich des Bankenrechts, einschließlich der enteignenden Komponenten, insgesamt von der Gesetzgebungskompetenz des Bundes nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG erfasst.480

II. Rechtsstaatliches Verhältnismäßigkeitsprinzip 1. Allgemeine Vorgaben Staatliche Eingriffe, insbesondere Eingriffe in Grundrechte,481 müssen dem allgemeinen aus dem Rechtsstaatsprinzip482 abgeleiteten Verhältnismäßigkeitsprinzip483 entsprechen.484 Soweit an Eingriffe in Grundrechte vom jeweiligen Grundrecht abhängig besondere Anforderungen hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit gestellt werden, handelt es sich strukturell um Anforderungen an die Vereinbarkeit mit dem allgemeinen Verhältnismäßigkeitsprinzip.485 Die Verhältnismäßigkeit ist anhand des verfolgten Zwecks zu beurteilen.486 In dieser Zwecksetzung ist der Gesetzgeber – sofern er nicht zur Sicherstellung absoluter Gemeinschaftswerte verpflichtet ist –487 weitgehend frei.488 Die Verhältnis480 Für die Übertragungsanordnung nach KWG a.F. auf BT-Dr. 17/3024, S. 44. Zu kompetenzrechtlichen Fragen bei Konflikten mit Materien, die der Landeskompetenz unterliegen siehe auch S. 236. 481 Sachs, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 20 GG Rn. 146. 482 BVerfGE 23, 127 (133); BVerfGE 35, 382 (400); BVerfGE 38, 348 (368); BVerfGE 49, 24 (58); BVerfGE 61, 126 (134); BVerfGE 69, 1 (35); BVerfGE 75, 256 (359); BVerfGE 86, 288 (347); BVerfGE 90, 145 (173); Grzeszick, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20 GG (November 2006) Rn. 108. 483 Grzeszick, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20 GG (November 2006) Rn. 107, 110 ff. 484 BVerfGE 80, 137 (159 ff.); Grzeszick, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20 GG (November 2006) Rn. 108; Sachs, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 20 GG Rn. 145, 146. 485 Sachs, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, vor Art. 1 GG Rn. 135. Für Art. 12 GG: Mann, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 12 GG Rn. 125 sowie zur Aufweichung der „Stufentheorie“ die Darstellung bei Rn. 137, 142 ff.; Ruffert, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 12 GG (1. 3. 2015) Rn. 101. 486 BVerfGE 115, 118 (162); BVerfGE 115, 166 (192); BVerfGE 115, 276 (304); BVerfGE 120, 224 (239 f., 243 ff.); Sachs, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 20 GG Rn. 149. 487 Vgl. Klatt/Meister, JuS 2014, 193 (194 f.). 488 Sachs, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 20 GG Rn. 149. Berkemann, in: Umbach/ Clemens, GG, Art. 14 GG Rn. 596 spricht sogar von einem „politischen Entscheidungsermessen“.

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

mäßigkeit ist zwar zunächst anhand jedes verfolgten Einzelzwecks zu messen, gerade bei komplexen Regelungsmaterien sind Maßnahmen jedoch auch im Verbund und vor dem Hintergrund weitreichender Gesamtziele489 zu untersuchen, sodass hier auch die Wechselwirkung der Übertragungsanordnung mit anderen aktuellen Maßnahmen und im Gesamtkonzept der Finanzmarktregulierung zu untersuchen ist. An die Zweckeignung sind nicht zu hohe Anforderungen zu stellen. Es genügt, wenn eine Zweckerreichung grundsätzlich möglich erscheint.490 Dem Gesetzgeber steht ein Prognosespielraum zu.491 Die Erforderlichkeit ist gegeben, wenn bei vergleichbarer Wirksamkeit das mildeste Mittel gewählt wurde.492 Die reine finanzielle Stützung aus Staatsmitteln ist kein geeignetes milderes Mittel.493 Die Angemessenheit ist gegeben, wenn der zu erreichende Zweck und die eingesetzten Mittel in einem angemessenen Verhältnis494 zueinander stehen und deshalb dem Betroffenen nach einer Gesamtabwägung zumutbar sind.495 2. Vereinbarkeit der Übertragungsanordnung mit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip Sowohl die Ausgestaltung der Eingriffsgrundlage als auch der Einzelakt der Übertragungsanordnung müssen dem Verhältnismäßigkeitsprinzip entsprechen. a) Zweckeignung aa) Systemschonende Abwicklung Die Vorschriften zur Übertragungsanordnung stellen keine Instrumente bereit, die primär auf eine systemschonende Abwicklung, also eine Abwicklung unter Fort489 Sehr deutlich zur Rechtmäßigkeit der Verfolgung von Zweckkonglomeraten und Nebenzwecken BGH, NJW 1971, 1255 (1257). 490 BVerfGE 109, 279 (336); BVerfGE 110, 141 (164); BVerfGE 110, 226 (262); BVerfGE 117, 163 (188 f.); Sachs, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 20 GG Rn. 150 m.w.N. zu Rechtsprechung und Literatur in Fn. 726 f. 491 BVerfGE 103, 293 (307); BVerfGE 104, 337 (347 f.); BVerfGE 105, 17 (34); BVerfGE 115, 276 (308); BVerfGE 116, 202 (224); Sachs, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 20 GG Rn. 151 m.w.N. Speziell für die Annahme von Systemrelevanz Rinze/Ohler, NJW 2009, 1847 (1849). 492 BVerfGE 100, 313 (375); BVerfGE 110, 141 (164); BVerfGE 116, 202 (225); BVerfGE 117, 163 (189); BVerfGE 118, 168 (194 f.); BVerfGE 120, 274 (321); Sachs, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 20 GG Rn. 152 m.w.N. 493 Ebenso Brogl, Übertragungsanordnung, S. 85. 494 BVerfGE 115, 320 (345 f.); BVerfGE 118, 168 (195); BVerwG, NJW 2000, 375 (375). 495 BVerfGE 115, 118 (163 f.); Sachs, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 20 GG Rn. 154 ff. m.w.N.

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führung systemrelevanter Geschäftsteile, abzielen. Solche Maßnahmen, insbesondere Sanierungs- und Abwicklungspläne, Meldepflichten, Maßnahmen zur Beseitigung von Abwicklungshindernissen, Bail-in-Instrumente, Geschäftsverbote, Bereichstrennungen etc., erfolgen vorgelagert durch andere Vorschriften. bb) Systemschonende Fortführung Werden die Anteile an dem fallierenden Rechtsträger übertragen, besteht bei diesem weiter das gleiche Ausfallrisiko. Werden Vermögensgegenstände übertragen, ist eine Verbesserung lediglich dann möglich, wenn durch die Übertragung das Verhältnis von Vermögensgegenständen positiven Wertes zu solchen negativen Wertes verbessert wird. Eine systemschonende Fortführung kann jedoch durch nachfolgende Stützungsmaßnahmen erleichtert werden. Als solche kommen in Umsetzung496 des Art. 101 BRRD Leistungen des Restrukturierungsfonds zugunsten des übernehmenden Rechtsträgers in Betracht, nämlich Garantien für Verbindlichkeiten (§ 3a Abs. 1 Nr. 1, § 6 Abs. 2 RStruktFG), Besicherungen von Vermögensgegenständen (§ 3a Abs. 1 Nr. 2, § 6a RStruktFG), Darlehensgewährungen (§ 3a Abs. 1 Nr. 3, § 6b RStruktFG) und (auch vorherige) Eigenkapitalmaßnahmen (§ 3a Abs. 1 Nr. 4, § 7 RStruktFG). Der Bund haftet nach § 10 S. 2 Hs. 1 RStruktFG unmittelbar für Verbindlichkeiten des Restrukturierungsfonds. Die Beschränkung der erfassten Verbindlichkeiten in § 6 Abs. 1 RStruktFG a.F. ist weggefallen. Haftungsbeschränkungen des Bundes können sich demnach nur aus der unmittelbar aus der Stützungsmaßnahme selbst folgenden Haftungsbeschränkung ergeben (etwa Kapitalbeteiligungen ohne Nachschusspflicht). Damit ist eine unbegrenzte Absicherung der übernommenen Geschäftsbereiche und Vermögenswerte möglich. Durch die Übertragung selbst wird somit weitgehend keine systemschonende Fortführung ermöglicht. In Verbindung mit Leistungen aus dem Restrukturierungsfonds ist damit eine systemschonende Fortführung möglich. cc) Schutz öffentlicher Mittel Die Übertragungsanordnung führt im Idealfall dazu, dass die Stützungsmaßnahmen nur den systemrelevanten Geschäftsbereichen zugutekommen, sofern lediglich diese übertragen werden. Sonstige Gläubiger, die beim Altinstitut verbleiben, müssen nicht aus Staatsmitteln befriedigt werden. Der Schutz öffentlicher Mittel ist damit teilweise möglich.

496

Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 199.

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

dd) Eliminierung von Fehlanreizen Es ist fraglich, ob die Etablierung von Abwicklungssystemen bereits zur Eliminierung von Fehlanreizen geführt hat. Dies wäre etwa der Fall, wenn der Markt von der Wirksamkeit und Anwendung der Abwicklungsinstrumente ausgeht und nicht mehr auf implizite Staatsgarantien vertraut. Es kann auf empirische Untersuchungen zurückgegriffen werden. Ein Indikator können die Kapitalkosten497 oder Support Ratings498 sein. Bisher haben sich diese seit Etablierung der verschiedenen Abwicklungssysteme, insbesondere der Übertragungsanordnung nach KWG a.F. und nach SAG nicht entscheidend dahingehend verändert, dass keine impliziten Staatsgarantien mehr erwartet werden.499 Allerdings haben einige Rating Agenturen bereits die Überprüfung der Support Ratings angekündigt.500 Teilweise werden positive Entwicklungen beobachtet, die jedoch durch die mit der Einordnung als systemrelevant erfolgten negativen Entwicklungen nahezu nivelliert werden.501 In jüngsten Fällen wurde (noch) nicht auf eine Übertragungsanordnung zurückgegriffen. Die Düsseldorfer Hypothekenbank AG soll durch den Einlagensicherungsfonds der Privatbanken übernommen werden,502 die Heta Asset Resolution AG wird zwar nach den Vorgaben der BRRD abgewickelt, eine Übertragungsanordnung ist jedoch noch nicht vorgesehen.503

497 Bluhm/Krahnen, Systemic Risk, S. 2; Dombret, Andreas, Systemrisiko, „too big to fail“Problematik und Abwicklungsregelungen, Rede vom 19. 8. 2013; IWF, Global Financial Stability Report, April 2014, S. 107; Schich/Kim, OECD Journal: Financial Market Trends 2012, (2), S. 18, passim; Schich/Lindh, OECD Journal: Financial Market Trends 2012, (1), S. 14 f., passim. 498 IWF, Global Financial Stability Report, April 2014, S. 113; Ueda/Weder di Mauro, IMF Working Paper, WP/12/128, S. 11 ff.; Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2014/15, S. 171, 173 f. 499 IWF, Global Financial Stability Report, April 2014, S. 114, 119, 125; Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2014/15, S. 171 ff.; Schich/Kim, OECD Journal: Financial Market Trends 2012, (2), S. 18, passim; Schich/Lindh, OECD Journal: Financial Market Trends 2012, (1), S. 14 f., passim. 500 Nachweis bei Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2014/15, S. 173. 501 Moenninghoff/Ongena/Wieandt, The Perennial Challenge to Counter Too-Big-to-Fail in Banking, S. 31. 502 BdB, Pressemitteilung vom 15. März 2015, abrufbar unter https://bankenverband.de/ newsroom/presse-infos/bankenverband-zur-duesseldorfer-hypothekenbank/, zuletzt eingesehen am 17. 11. 2015. 503 FMA, Mandatsbescheid vom 1. März 2015, ERsB-Ordnungsnr. 9110020375710.

G. Vereinbarkeit der Übertragungsanordnung mit höherrangigem Recht

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ee) Kontrolle Durch eine Zuordnung von Vermögensgegenständen an einen neuen Rechtsträger oder durch Übernahme des ganzen Rechtsträgers auf Anteilsebene erhält der übernehmende Rechtsträger zunächst die umfassende Kontrolle. Kommt es zu keiner Totalübertragung, kann eine Verpflichtung des übertragenden Rechtsträgers aus § 117 Abs. 1, 2 SAG bestehen, wonach mit den verbliebenen Vermögensgegenständen nach Weisung des übernehmenden Rechtsträgers zu verfahren ist. Es handelt sich allerdings lediglich um eine Bindung im Innenverhältnis, die nur in begrenzten Fällen, beispielsweise bei kollusivem Zusammenwirken, über § 138 BGB, Außenwirkung entfaltet. Im Falle einer Gegenleistung in Anteilen am übernehmenden Rechtsträger kann der Adressat in der Ausübung seiner Stimmrechte nach § 124 SAG angewiesen werden. Durch die Übertragungsanordnung kann somit die weitgehende Kontrolle über ein Institut oder über dessen Vermögensgegenstände erlangt werden. ff) Zwischenergebnis Die vom SAG und der BRRD verfolgten Ziele können durch eine Übertragungsanordnung erreicht werden. Teilweise bedarf es allerdings zusätzlicher Unterstützungsmaßnahmen durch den Restrukturierungsfonds. Für solche Maßnahmen jedoch kann eine Übertragungsanordnung die notwendigen Voraussetzungen schaffen, insbesondere kann eine Konzentration der Mittel auf die systemrelevanten Bereiche erreicht werden. Stützungsmaßnahmen kommen nicht mehr den Alteigentümern zugute und es kann Fehlanreizen entgegengewirkt werden. b) Erforderlichkeit Das SAG sieht bereits auf Ebene der Eingriffsermächtigung eine zweifache Einschränkung hinsichtlich der Erforderlichkeit vor. Nach § 62 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SAG dürfen Abwicklungsmaßnahmen nur erfolgen, sofern sie erforderlich sind, um ein Abwicklungsziel zu erreichen.504 Als milderes Mittel wird insbesondere ein Insolvenzverfahren genannt.505 Nach § 62 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 SAG darf auch die Bestandsgefährdung nach § 63 SAG nicht mit alternativen Maßnahmen zu beseitigen sein, wozu als alternative Maßnahmen ausschließlich Maßnahmen des privaten Sektors und der Institutssicherungssysteme (Buchstabe a) und Maßnahmen der Aufsichtsbehörden (Buchstabe b) zählen. Als Maßnahmen einer Aufsichtsbehörde nach Buchstabe b kommen 504 505

Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 164. Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 164.

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

sämtliche aufsichtliche Maßnahmen in Betracht, was sich aus der Formulierung „insbesondere“ ergibt. Damit genügt die Eingriffsermächtigung den Anforderungen an die Erforderlichkeit. Für den Einzelakt ist die Erforderlichkeit im Einzelfall zu untersuchen. c) Angemessenheit Die Übertragungsanordnung ist nur zulässig zur Begegnung einer Systemgefährdung (unter Schonung öffentlicher Mittel), § 62 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SAG i.V.m. § 67 SAG. Nach § 62 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 SAG dürfen Abwicklungsmaßnahmen nur erfolgen, sofern sie hinsichtlich des Erreichens eines Abwicklungsziel angemessen sind.506 Mit der Verhinderung einer Systemgefährdung dient die Übertragungsanordnung der Sicherstellung eines überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes, nämlich der Funktionsfähigkeit und des Bestehens des Finanzmarktes.507 Die Interessen des Adressaten hingegen sind geringer anzusehen. Erst in einer sehr späten Phase der Gefahrenentwicklung kommt es zu Einwirkungen auf den Betroffenen. Hierbei sind die wirtschaftlichen Auswirkungen gering, da er einen Ausgleich im Wert der Übertragungsgegenstände erhält. Weiterhin ist eine Übertragungsanordnung auch erst möglich, wenn eine Bestandsgefährdung nach § 63 SAG vorliegt. Dann aber sind die wirtschaftlichen Interessen ohnehin gefährdet. Weiterhin wird mit der Bestandsgefährdung in § 63 Abs. 1 SAG an Umstände angeknüpft, die im Verantwortungsbereich des Adressaten liegen. Im Duktus des Polizeirechts liegt darin eine Anknüpfung an die Störereigenschaft. Zumindest eine Zustandsverantwortlichkeit wäre gegeben. Im Ergebnis werden die wirtschaftlichen Interessen des Adressaten (weitgehend) gewahrt. Er wird auch erst durch in seiner Person liegende Umstände zum Adressaten. Dagegen ist die Sicherung eines wichtigen Gemeinschaftsgutes der gesetzlichen Grundlage nach angemessen. Für den Einzelakt ist die Angemessenheit im Einzelfall zu untersuchen. d) Ergebnis Durch die Übertragungsanordnung werden verfassungsrechtlich legitime und wichtige Ziele von teilweise bedeutender Wichtigkeit verfolgt. Bereits die Voraussetzungen der Eingriffsgrundlage stellen hohe Anforderungen an Erforderlichkeit und Angemessenheit. In dieser Form genügen sie den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsprinzips. Sofern der Einzelakt den Anforderungen der Eingriffsgrundlage genügt, ist ein Verstoß gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip weitgehend 506 507

Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 164. Siehe S. 51.

G. Vereinbarkeit der Übertragungsanordnung mit höherrangigem Recht

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ausgeschlossen. Der Einzelakt ist trotz der unbestimmten Rechtsbegriffe und trotz des eingeräumten Ermessens bereits weitgehend determiniert.

III. Schutz des Eigentums 1. Allgemeine Vorgaben a) Eigentumsschutz des Grundgesetzes aa) Enteignungsrechtlicher Schutzbereich des Art. 14 GG Art. 14 GG schützt grundsätzlich alle als Eigentum definierten Rechtspositionen,508 also auch Verträge, Forderungen und Rechte. Eine Begrenzung auf Sacheigentum, wie noch beim klassischen Enteignungsbegriff, erfolgt nicht. Erfasst sind auch alle eigenständigen Teilaspekte des Eigentums. Geschützt ist unter anderem auch das Anteilseigentum509 mit sämtlichen Mitgliedschaftsrechten, also Verwaltungsrechten und Vermögensrechten.510 bb) Besondere Eigentumsklassen Während die Gewährleistung des normativ ausgestalteten Eigentums heute außer Frage steht, wird die Frage nach Einschränkungen und Verpflichtungen aus dem Eigentum oder besonderer Eigentumsklassen kontrovers diskutiert. Ansatzpunkt besonderer Einschränkungen oder Verpflichtungen sind die normative Bestimmung des Eigentums und dessen Sozialbindung. Die in jedem Eigentum angelegte Sozialbindung ergibt sich zwar noch nicht direkt aus Art. 14 Abs. 2 GG,511 kann aber durch den einfachen Gesetzgeber im Rahmen einer Inhalts- und Schrankenbestim-

508

Axer, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 14 GG (1. 3. 2015) Rn. 48 ff. m.w.N. BVerfG, Beschluss vom 30. Mai 2007, 1 BvR 390/04, Rn. 18 m.w.N.; BVerfG, Beschluss vom 27. April 1999, 1 BvR 1613/94, Rn. 43; BVerfGE 14, 263 (276 ff.); Antoni, in: Hömig, GG, 10. Aufl. 2013, Art. 14 GG Rn. 4; Depenheuer, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl. 2010, Art. 14 GG Rn. 142; Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 GG (Juli 2010) Rn. 195; Pfab, BayVBl. 2010, 65 (67); Siekmann, Kapitaleigentum, in: FS Stern, S. 1538. Pauschal hinsichtlich „Aktien“: Wendt, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 14 GG Rn. 24; vgl. speziell zur Aktie Wiesner, in: Hoffmann-Becking, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 4, 3. Aufl. 2007, § 17 Rn. 1 ff. 510 BVerfG, Beschluss vom 23. August 2000, 1 BvR 68/95, 1 BvR 147/97 Rn. 11; BVerfG, Beschluss vom 27. April 1999, 1 BvR 1613/94, Rn. 43 f.; Berkemann, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 14 GG Rn. 149; Depenheuer, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl. 2010, Art. 14 GG Rn. 142; Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 GG (Juli 2010) Rn. 195; vgl. zum GmbH-Anteil und zu den Anteilen an Personengesellschaften Hopt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl. 2014, § 124 HGB Rn. 16. 511 Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 GG (Juli 2010) Rn. 305 f. 509

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mung nach Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG aufgrund des einheitlichen Gesetzesvorbehalts512 aus Art. 14 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 GG durch materielle Gesetze513 geschaffen werden.514 Ihre Reichweite ist abhängig von der Bedeutung der Position für den Inhaber und die Gesellschaft.515 Darüber hinaus ergeben sich Einschränkungen der allgemeinen Verfügungs- und Handlungsfreiheit über das Eigentum lediglich aus den Rechten Dritter. Die Eigentumsordnung des Grundgesetzes wird nach Art. 345 AEUV nicht durch das Unionsrecht überlagert oder beeinträchtigt,516 sondern überlässt sie den Mitgliedstaaten.517 (1) Unternehmenseigentum Die erste Unterscheidung nach Privateigentum oder Eigentum eines Unternehmens, also eine Unterscheidung anhand des Inhabers, findet keine Stütze im Gesetz.518 Sie ist auch wegen der reinen Mittlerfunktion519 des Unternehmens für den Privaten nicht angebracht. Mit der Einschaltung eines Mittlers, des Unternehmens, werden lediglich Zuordnungen geändert, der grundrechtliche Schutz besteht jedoch unverändert – mediatisiert – und folglich wegen Art. 19 Abs. 3 GG unabhängig von der Rechtsform des Unternehmens oder seines Trägers fort, ohne dass eine besondere Sozialbindung besteht.520

512

Leisner, Sozialbindung des Eigentums, S. 44; Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 GG (Juli 2010) Rn. 306. 513 Wendt, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 14 GG Rn. 85. 514 Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 GG (Juli 2010) Rn. 305 ff. 515 BVerfGE 68, 361 (368); BVerfGE 79, 292 (302); BVerfG Beschluss vom 13. 11. 1990, 1 BvR 275/90, Rn. 15; BVerfGE 100, 226, 241; BVerfG, NVwZ 2012, 429 (430); BVerwG, NVwZ 2006, 92 (93); Axer, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 14 GG (1. 3. 2015) Rn. 88; Droege, DVBl. 2009, 1415 (1419) m.w.N. in Fn. 77; Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 GG (Juli 2010) Rn. 312; Wendt, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 14 GG Rn. 85, 89 ff. 516 Ehlers, Öffentliche Unternehmen, S. 30. 517 Dies ergibt sich bereits aus Art. 345 AEUV selbst und der ihm zugrunde liegenden Entscheidung, die Eigentumsordnung nicht auf Unionsebene regeln zu wollen: Kingreen, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 345 EUV Rn. 1 f. Das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung aus Art. 4 Abs. 1, Art. 5 Abs. 2 AEUV hat daneben kaum Bedeutung: Kingreen, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 345 EUV Rn. 5. 518 Siekmann, Kapitaleigentum, in: FS Stern, S. 1528. 519 Ähnlich bereits das BVerfGE 14, 263 (276 f.). Ähnlich auch Suhr, Eigentumsinstitut und Aktieneigentum, S. 97 f., 141. Depenheuer, in: Merten/Papier, HGR V, § 111 Rn. 63 f. sieht in der Zusammenfassung gerade den besonderen Schutz begründet; Stern, Staatsrecht IV/1, S. 2193 f. 520 Ähnlich auch Siekmann, Kapitaleigentum, in: FS Stern, S. 1531 f. A.A. aber Droege, DVBl. 2009, 1415 (1420) mit Verweis auf die Rechtsprechung des BVerfG.

G. Vereinbarkeit der Übertragungsanordnung mit höherrangigem Recht

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Auf eine juristische Person oder unternehmerische Einheit übergegangenes521 unternehmerisches Eigentum hat somit vor Art. 14 GG die gleiche Qualität und unterliegt den gleichen Einschränkungen wie unmittelbares Eigentum des Einzelnen. (2) Besondere Eigentumsobjekte Auch eine qualitative Unterscheidung hinsichtlich des Eigentumsobjekts findet keine Stütze im Gesetz, sodass es regelmäßig keinen Unterschied macht, ob Eigentum an Sachgegenständen, Eigentum an Geld, Eigentum an Forderungen oder Anteilseigentum an Unternehmen522 besteht.523 Auch wenn es dem Gesetzgeber im Rahmen des Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG möglich ist, Eigentumsgruppen besonderer Qualität mit besonderen Pflichten zu definieren,524 kommt einer Eigentumsposition aus sich heraus noch keine besondere Verpflichtung zu. (3) Wirtschaftlich bedeutendes Eigentum Es ist nicht ersichtlich, woher eine rechtliche Funktion bestimmter Eigentumsobjekte hinsichtlich öffentlicher Güter oder Interessen kommen soll.525 Im Hinblick auf einzelne Eigentumsobjekte ist eine besondere Eigentumsklasse ohnehin schwer denkbar, sodass sich die Diskussion auf Eigentumsgesamtheiten beschränkt. Damit allerdings ist das Vermögen betroffen, das als solches auch nicht vom Eigentumsschutz erfasst ist.526 Auch die Bündelung von Vermögenswerten und die damit kumulierte Einflussmöglichkeit hat im Rahmen des Art. 14 GG keine Bedeutung. Möchte der Gesetzgeber hieran anknüpfen, kann er dies nach den allgemeinen, auf jedes Eigentum anwendbaren Regeln, insbesondere denen des Gefahrenabwehrrechts, tun.527 Dann 521

Vgl. Siekmann, Kapitaleigentum, in: FS Stern, S. 1531 f. Droege, DVBl. 2009, 1415 (1420); sehr deutlich Siekmann, Kapitaleigentum, in: FS Stern, S. 1528, 1533, 1545 f.; keinen Unterschied von Eigentum an Banken zu sonstigem Eigentum sehen Kaserer/Köndgen/Möllers, ZBB-Report, 2009, 142 (149); sogar Suhr, Eigentumsinstitut und Aktieneigentum, S. 97 f. sieht den Durchgriff der Verantwortung und muss deshalb Eigentum an Unternehmen konsequenterweise so behandeln, wie direktes Eigentum am Eigentum des Unternehmens, was er im Ergebnis (S. 145) wohl auch tut. A.A. Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 428, 431. 523 Siekmann, Kapitaleigentum, in: FS Stern, S. 1527 f. mit Verweis auf BVerfGE 97, 350 (371) sowie S. 1535 f.; hinsichtlich einer möglichen Sozialbindung Droege, DVBl. 2009, 1415 (1421); hinsichtlich des Eigentums an Unternehmen Wendt, Eigentum und Gesetzgebung, S. 390 ff., dem zu folgen ist, denn selbst, wenn es sich um Unternehmen handelt, die aufgrund ihrer Größe eine gewisse Bedeutung erlangt haben, bleiben sie ein Mittler des Privaten. Es ist zudem nicht zwischen Unternehmen, von denen „Anteile“ existieren, und sonstigen Unternehmen zu unterscheiden. 524 Siehe ausführlicher S. 168. 525 So aber Droege, DVBl. 2009, 1415 (1420 f.). 526 Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 GG (Juli 2010) Rn. 160. 527 Ähnlich Siekmann, Kapitaleigentum, in: FS Stern, S. 1536. So ist wohl auch Schott, Reaktionen des Staates zur Finanzmarktstabilität, S. 212 f. zu verstehen. 522

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können auch Finanzmarktunternehmen besondere Pflichten zugeschrieben werden. A priori kommt den zusammengefassten Eigentumsobjekten gegenüber der Gemeinschaft jedoch noch keine besondere Verpflichtung zu.528 Damit ist keine Unterscheidung im Hinblick auf die wirtschaftliche Bedeutung, etwa die Systemrelevanz, des Eigentums zu machen.529 (4) Bankeigentum Banken wird häufig eine „dienende Funktion“ zugeschrieben,530 oder es wird sogar angenommen, ihnen käme bereits a priori lediglich eine dienende Funktion zu.531 Die Zuschreibung oder dieses Verständnis sind darauf zurückzuführen, dass Bankgeschäfte in ihrem Ursprung meist nicht auf einen Selbstzweck beschränkt waren. So sind gerade Banken als Finanzintermediär in der Lage, Kapital zu bündeln und einer sinnvollen Verwendung zuzuführen. In diesem Zusammenhang kommt den Banken auch eine Schlüsselfunktion zu. Ein weiterer wichtiger Punkt sind die Infrastrukturdienstleistungen der Banken im Zahlungsverkehr, der Wertpapierverwahrung und -abwicklung und der Verteilung von Mitteln und Risiken. Zuletzt wird ein Großteil vorhandener Zahlungsmittel durch Banken geschöpft. Banken und auch andere Finanzmarktunternehmen haben somit auf Grund ihres Geschäftsbereichs eine herausragende und wichtige Stellung inne. Aus dieser Bedeutung ergibt sich allerdings keine Verpflichtung oder Verantwortung.532 Es kann nicht auf eine „dienende Funktion“ geschlossen werden. Hierfür existiert keine rechtliche Stütze. Sie ist mit der Realität nicht mehr zu vereinbaren. Auch eine historische Betrachtung hat keinerlei Einfluss mehr. Das Betreiben von Bankgeschäften kann und darf aus reinem Selbstzweck und egoistischem Gewinnstreben heraus erfolgen. Finanzmarktunternehmen und insbesondere Banken kommt somit a priori keine besondere Verpflichtung oder Verantwortung zu.

528 Siekmann, Kapitaleigentum, in: FS Stern, S. 1535 f.; a.A. Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 431 ff., der manchen Unternehmen jedoch auch einen „öffentlichen, staatsähnlichen Charakter“ zuschreibt (S. 411, 415); Suhr, Eigentumsinstitut und Aktieneigentum, S. 21 ff., 60 ff., 69 f.; Stern, ORDO 30 (1979), S. 257 (270 ff.) m.w.N. in Fn. 66. 529 A.A. Droege, DVBl. 2009, 1415 (1420 f.), der durch die wirtschaftliche Bedeutung eine besondere Verpflichtung bestimmten Eigentums annimmt; Höfling, Gutachten F, S. 57 f.; Krüger, Allgemeine Staatslehre, S. 431 f.; noch weiter gehend die Gegenansicht bei Rittstieg, Eigentum als Verfassungsproblem, S. 360 f., der Privateigentum an Unternehmen von öffentlicher Bedeutung verneint. 530 BMWi, Jahreswirtschaftsbericht 2014, S. 33, 43, 76. 531 So (allerdings in Bezug auf die Finanz- und Kapitalmärkte) etwa Siekmann, Die Verwaltung, 2010, 95 (106 f.). 532 Becker, Wolf-Dieter, Regulierungsprobleme im Bankgewerbe, in: FS Eynern, S. 319. Ähnlich, wenn auch in anderem Zusammenhang Höfling, Gutachten F, S. 16.

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(5) „Systemrelevantes Eigentum“ Es ist zu untersuchen, ob de lege lata die Definition eines besonderen „systemrelevanten Eigentums“ möglich ist, die als Inhalts- und Schrankenbestimmung zu werten ist. (a) Kein a priori bestehendes „systemrelevantes Eigentum“ Ein dem „wirtschaftlich bedeutenden Eigentum“ ähnliches, „systemrelevantes Eigentum“, wie es vereinzelt angenommen wird,533 existiert nicht.534 Eine qualitative Unterscheidung könnte nicht vorgenommen werden und wäre in der Praxis auch kaum durchführbar. Eine solche funktionale Betrachtungsweise entbehrt jeder aus rechtsstaatlichen Gründen notwendigen Erkennbarkeit. Kein Ding ist aus sich heraus systemrelevant oder nicht. Man kann also nicht an den Eigentumsobjekten selbst ansetzen. Auch eine Anknüpfung an der Gesamtheit der die Systemrelevanz ausmachenden Eigentumsobjekte ist – wie auch bei einem wirtschaftlichen Eigentum – nicht möglich. Zuletzt steht der Annahme eines besonderen systemrelevanten Eigentums die notwendige Beteiligung Dritter an der Systemrelevanz entgegen; das Verhalten Dritter hätte Einfluss auf die grundrechtliche Einordnung privater Eigentumsobjekte. (b) „Systemrelevantes Eigentum“ kraft gesetzgeberischen Gestaltungsaktes Es erscheint möglich, „systemrelevantes Eigentum“ durch eine Inhalts- und Schrankenbestimmung zu definieren und diesem besondere Einschränkungen und Verpflichtungen zuzuschreiben. (aa) Neuordnungsbefugnis Durch Inhalts- und Schrankenbestimmung können Rechtsverhältnisse mit Wirkung für die Zukunft neu geregelt werden, ohne dass eine Enteignung vorliegt.535 Dies gilt auch, wenn von einer nun betroffenen Eigentumsbefugnis bereits Gebrauch gemacht wurde.536 Das Maß der möglichen Einschränkungsintensität ist dabei abhängig vom sozialen Bezug des Eigentumsobjektes.537 Im Rahmen der Neuordnung eines Rechtsgebietes können auch individuelle Rechtspositionen umgestaltet wer533 Droege, DVBl. 2009, 1415 (1420 ff.), wobei lediglich dessen drittgenanntes Merkmal, die gesteigerte Sozialpflichtigkeit, ein grundsätzlich geeignetes qualitatives Merkmal wäre; Höfling, Gutachten F, S. 57 f., der eine „intensive regulatorische Einbindung“ fordert und diese aus der Sozialpflichtigkeit des Eigentums herleitet. 534 Ebenso Rittstieg, in: AK-GG, Art. 14/15 GG (2001) Rn. 102. 535 BVerfGE 58, 300 (337); BVerfGE 70, 191 (201); BVerfGE 101, 239 (273); Wieland, in: Dreier, GG, Art. 14 GG Rn. 84. 536 BVerfGE 70, 191 (201); BVerfGE 101, 239 (273). Undeutlich BVerfGE 58, 300 (337, 348 ff.), wo wohl nur hinsichtlich der Ausgleichsfolgen unterschieden wird. 537 BVerfG, NJW 1999, 2877 (2878); BVerfGE 102, 1 (17) mit Verweis auf frühere Rechtsprechung.

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den, ohne dass eine Enteignung vorliegt.538 Sie erfolgt dann auf abstrakt-generelle Weise durch Definitionsakt i.S.d. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG. (bb) Objektbezogener Definitionsakt Eine Inhalts- und Schrankenbestimmung (im Gegensatz zu einer Enteignung) muss per Definitionsakt,539 im Rahmen einer abstrakt-generellen Definition einer Eigentumsklasse i.S.d. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG, am Eigentum selbst, an dessen Qualität ansetzen und eben nicht an sonstigen Rahmenbedingungen wie der Teilnahme an einem Markt oder der Zulassung eines Unternehmens als Kreditinstitut. So wird auch regelmäßig das verfassungsrechtliche Eigentum selbst vom Eigentumsobjekt her bestimmt und nicht nach seinem Träger.540 Auch das Bundesverfassungsgericht knüpft zur Qualifikation eines Eingriffs als Inhalts- und Schrankenbestimmung regelmäßig, wenn auch nicht explizit, an die Qualität des Eigentums an. Die besonderen Eigentumsklassen sind dann etwa „kranke Tiere“, „Fischergründe“ oder allgemein Grundeigentum.541 Der Bundesgerichtshof nimmt die Anknüpfung an „Lage und Beschaffenheit“ einer Eigentumsposition sogar explizit vor.542 „Systemrelevantes Eigentum“ ist denkbar.543 In Betracht kommt etwa die Annahme, in eine zentrale Gegenpartei eingebrachte Verträge seien von systemischer Relevanz. Ebenso können die im unbaren Zahlungsverkehr entstehenden Rechtsverhältnisse und das Eigentum an der Infrastruktureinrichtung als systemrelevantes Eigentum angesehen werden. Auch bestimmte Anleiheklassen, die nur von bestimmten Inhabern gehalten werden dürfen, können als besonderes Eigentum angesehen werden.544 Bereits diese wenigen Beispiele zeigen, dass eine Anknüpfung an die Beschaffenheit und somit an die Qualität von Vermögensgegenständen möglich ist.

538

BVerfGE 58, 300 (337); BVerfGE 70, 191 (201); BVerfGE 101, 239 (273). Axer, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 14 GG (1. 3. 2015) Rn. 25; Papier, in: Maunz/ Dürig, GG, Art. 14 GG (Juli 2010) Rn. 306; Stern, Staatsrecht IV/1, S. 2226 ff. 540 So wird auch das Grundeigentum als paradigmatisch angesehen: Wieland, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2004, Art. 14 GG Rn. 39 mit Verweis auf BVerfGE 98, 17 (35); „Sacheigentum“ als Leitbild: Riedel, Eigentum, S. 41. 541 BVerfGE 20, 351 (358 ff.) (Tollwut); BVerfGE 70, 191 (200 ff.) (Fischereirechte); BVerfGE 102, 1 (Grundeigentum); BVerfGE 104, 1 (Grundeigentum). 542 BGH, NJW 1993, 1255 (1256). 543 So auch Höfling, Gutachten F, S. 57 f., der entsprechende Regelungen unter Verweis auf Bedeutung und inhärente Verantwortung verlangt. 544 Vgl. Krahnen/Siekmann, Stellungnahme zu BT-Dr. 17/3024, S. 5, 6 mit mehreren Ansätzen. 539

G. Vereinbarkeit der Übertragungsanordnung mit höherrangigem Recht

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(cc) Sozialbindung Für Finanzmarktunternehmen, zumindest sofern sie eine gewisse Größe erreicht haben, insbesondere aber auch für Banken, ist die Verbindung und Bedeutung für die Allgemeinheit besonders groß.545 Damit einher geht auch eine besonders weit in die Rechte potentiell Betroffener hineinreichende Regelungsbefugnis im Rahmen der Sozialbindung, wie sie bereits durch die unterschiedlichen finanzmarktrechtlichen Vorschriften, so auch des KWG, erfolgt ist. Die Bedeutung einzelner Finanzmarktunternehmen – und hierzu gehören gerade solche Kreditinstitute, denen eine systemische Bedeutung zukommt – kann so groß werden, dass auch Maßnahmen angemessen sind, die in ihrer Intensität einer Vollenteignung gleichkommen. (6) Ergebnis Es existieren keine Eigentumsobjekte, die aus sich heraus systemrelevant sind. Es existiert weder ein besonderes Privateigentum, unternehmerisches Eigentum, Kapitaleigentum, wirtschaftlich relevantes Eigentum, noch ein systemrelevantes Eigentum, das a priori besonderen Regeln oder Einschränkungen unterworfen ist. Die sich im Rahmen der Gefahrenabwehr ergebenden Einschränkungen setzen nicht an der Qualität des Eigentums an, sondern erlauben eine besondere Rechtfertigung von – auf der Sozialbindung des Eigentums beruhenden – Eingriffen.546 Finanzmarktunternehmen kommt keine besondere rechtliche Verpflichtung zu. Ihr Verhältnis zu Staat und Gesellschaft unterscheidet sich rechtlich nicht von der Stellung des Einzelnen zu Staat und Gesellschaft. Der Gesetzgeber kann jedoch durch gesetzgeberischen Gestaltungsakt im Rahmen einer Inhalts- und Schrankenbestimmung eine Eigentumsklasse definieren. Er hat hierzu an der Qualität des Eigentumsobjekts anzusetzen. Die mittels Definitionsakt geschaffene Eigentumsklasse kann im Rahmen der Sozialbindung des Eigentums (der betroffenen Eigentumsobjekte) Einschränkungen des Grundrechtsschutzes und Unterscheidungen zu anderen Eigentumsklassen ausgesetzt sein. Im Rahmen der bisherigen Krisenbewältigungsmechanismen erfolgte keine solche Definition systemrelevanten Eigentums. cc) Anforderungen des Art. 14 GG an eine Enteignung (1) Enteignungszweck Wegen der Schwere des Eingriffs ist die Enteignung nicht zur Verfolgung jeden Zwecks547 möglich, sondern nur zum Wohle548 der Allgemeinheit.549 Die Anforde545

Droege, DVBl. 2009, 1415 (1419). Ähnlich Leisner, Sozialbindung des Eigentums, S. 46 ff. 547 Badura, HdbVerfR, § 10 Rn. 62; Stern, Staatsrecht IV/1, S. 2276. 548 BVerfGE 24, 367 (404); BVerfG, Urteil vom 17. 12. 2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3368/ 08, Rn. 166, 170, 183 f.; zum Gemeinwohl vgl. ausführlich Riedel, Eigentum, S. 144 ff., 194 ff. 546

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

rungen an den verfolgten Zweck gehen über die allgemeinen Anforderungen für Grundrechtseingriffe hinaus.550 Das Bundesverfassungsgericht spricht von einem „besonders schwerwiegenden, dringenden öffentlichen Interesse“551. Teilweise wird eine solche Unterscheidung überhaupt nicht vorgenommen,552 teilweise wird in dem Merkmal lediglich das Erfordernis einer Interessenabwägung gesehen,553 oder sogar angenommen, dem Merkmal käme kaum Bedeutung zu.554 Eine abstrakte positive Ausfüllung des Merkmals ist – soweit ersichtlich – noch nicht erfolgt; sie ist auch kaum möglich.555 Es ist der Ansicht zu folgen, die den Aspekt als solchen der Verhältnismäßigkeit versteht. Da eine Enteignung unbestritten ein besonders schwerer Eingriff ist, muss auch der Enteignungszweck ein besonders schweres Gewicht haben. Möchte man diesen Umstand benennen, kann ein „besonders wichtiger Zweck“ oder eine „besondere Bedeutung“ gefordert werden.

Zu den unterschiedlichen Begriffen des „Wohls der Allgemeinheit“ (Abs. 3 S. 1), der „Interessen der Allgemeinheit“ (Abs. 3 S. 3), „,einfacher‘ öffentlicher Interessen“ sowie „besonders schwerwiegender, dringender öffentlicher Interessen“ vgl. Berkemann, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 14 GG Rn. 604 sowie zur historischen Entwicklungs des Begriffs Stolleis, Gemeinwohlformeln im nationalsozialistischen Recht, S. 121 ff. 549 Ebenso Wendt, Eigentum und Gesetzgebung, S. 327, Wendt, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 14 GG Rn. 160 ff., der dies jedoch auch zwingend annehmen musste, da er die Enteignung als extraordinäres Instrument außerhalb der üblichen Eingriffsdogmatik sieht. 550 Appel/Rossi, Finanzmarktkrise und Enteignung, S. 28; Badura, HdbVerfR, § 10 Rn. 62; Berkemann, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 14 GG Rn. 620; Depenheuer, in: von Mangoldt/ Klein/Starck, GG, 6. Aufl. 2010, Art. 14 GG Rn. 423; Wieland, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2004, Art. 14 GG Rn. 99 ff.; a.A. Riedel, Eigentum, S. 194 ff., der betont, dass Grundrechtseingriffe regelmäßig nur aus Gründen des Allgemeinwohls zulässig seien und in der Betonung dieses Erfordernisses in Art. 14 GG einen Anachronismus sieht. 551 BVerfGE 74, 264 (289); BVerfG, Urteil vom 17. 12. 2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3368/ 08, Rn. 173; BVerwG, Urteil vom 16. 3. 2006, 4 A 1075.04, Rn. 513; Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 GG (Juli 2010) Rn. 585. Auf die Wortlautunterschiede von Art. 14 Abs. 1 Satz 1 GG und Satz 3 geht das Bundesverfassungsgericht nicht ein; ebenso unter Verweis auf das Bundesverfassungsgericht (auch ohne die Wortlautproblematik anzusprechen) Axer, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 14 GG (15. 5. 2013) Rn. 116. Den Sinn einer Definition anzweifelnd Wieland, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2004, Art. 14 GG Rn. 101. 552 Riedel, Eigentum, S. 194 ff. 553 Bryde, in: von Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 14 GG Rn. 79. Ohne dies explizit auszuführen, jedoch in der Sache ebenso Badura, HdbVerfR, § 10 Rn. 62; Stern, Staatsrecht IV/1, S. 2277. 554 Wieland, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2004, Art. 14 GG Rn. 99 ff., der lediglich eine Warnfunktion für den Gesetzgeber annimmt. 555 Stern, Staatsrecht IV/1, S. 2277; Wieland, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2004, Art. 14 GG Rn. 101. Appel/Rossi, Finanzmarktkrise und Enteignung, S. 28 halten sie für unmöglich. Vgl. alleine die ausführliche Untersuchung von Häberle, Öffentliches Interesse als juristisches Problem, passim.

G. Vereinbarkeit der Übertragungsanordnung mit höherrangigem Recht

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Die Annahme eines Allgemeinwohlerfordernisses obliegt dem Gesetzgeber und dessen Prärogative.556 Eine Enteignung ist grundsätzlich auch als gefahrenabwehrrechtliche Maßnahme möglich, sofern sie dem Allgemeinwohl dient. Erfolgt die Enteignung nicht bereits durch das Gesetz selbst, sondern erfolgt lediglich die Ermächtigung für eine Exekutiventeignung, so ist Begrenzung hinsichtlich des verfolgbaren Zwecks bereits in das die spätere Exekutiventeignung ermöglichende Gesetz in ausführlicher Weise557 aufzunehmen.558 (2) Erforderlichkeit einer Enteignung Das Bundesverfassungsgericht verlangt zudem, dass die Zuweisung des Eigentums an den Staat zur Aufgabenerfüllung „unumgänglich erforderlich“ ist559 oder dass sie nur „ultima ratio“ sein kann.560 (3) Enteignungsrechtlicher Bestimmtheitsgrundsatz Es muss (neben den zivilrechtlichen Anforderungen an die Bestimmtheit)561 unter anderem dem Bestimmtheitsgrundsatz des Art. 14 GG entsprochen werden.562 Bestimmt sein müssen insbesondere die erfassten Eigentumspositionen, die genaue Qualität der Rechtsänderung sowie der Zeitpunkt der Übertragung.563 (4) Entschädigungsregelung Zur Rechtmäßigkeit der Enteignung ist nach Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG („Junktimsklausel“) eine dem Art. 14 Abs. 3 Satz 2, 3 GG genügende Regelung über die Entschädigung notwendig. Die Entschädigungsregelung muss nicht ausdrücklich als 556 BVerfG, NJW 1981, 1257 (1257 f.); BVerfG, Urteil vom 17. 12. 2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3368/08, Rn. 166, 171, 172, 174; BVerfG, NVwZ 2014, 211 (213, 214); Axer, in: Epping/ Hillgruber, GG, 2. Aufl. 2013, Art. 14 GG Rn. 115; Bauer, DÖV 2010, 20 (24); Depenheuer, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl. 2010, Art. 14 GG Rn. 425; Engels, BKR 2009, 365 (369); Wieland, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2004, Art. 14 GG Rn. 101. Einschränkend Berkemann, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 14 GG Rn. 596, 600, 612, der das Ermessen wohl auf die Wahl des Mittels der Enteignung beschränkt. A.A. hinsichtlich der Prärogative Stern, Staatsrecht IV/1, S. 2276, der von einer vollen gerichtlichen Überprüfbarkeit ausgeht. 557 Appel/Rossi, Finanzmarktkrise und Enteignung, S. 28 m.w.N. 558 BVerfG, NVwZ 2014, 211 (214, 215); Axer, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 14 GG (15. 5. 2013) Rn. 115; Stern, Staatsrecht IV/1, S. 2277. 559 BVerfGE 38, 175 (180); BVerfG, Urteil vom 17. 12. 2013, 1 BvR 3139/08, 1 BvR 3368/ 08, Rn. 182 f. 560 BVerfGE 24, 367 (404 f.); dem folgend Berkemann, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 14 GG Rn. 621, 626. 561 Siehe S. 148. 562 BVerfGE 24, 367 (415); Berkemann, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 14 GG Rn. 615. 563 Berkemann, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 14 GG Rn. 616 f.

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

Entschädigungsregel im Sinne der Junktimsklausel bezeichnet werden; es ist nicht einmal notwendig, dass der Gesetzgeber die Enteignung als solche erkannt hat.564 Es ist lediglich notwendig, dass eine dem Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG entsprechende Entschädigungsregelung erfolgt. Die Entschädigung muss in der Regel dem Verkehrswert entsprechen,565 darf aber auch darunter liegen,566 jedoch nur sofern das Zurückbleiben hinter der Verkehrswertentschädigung seinerseits gerechtfertigt ist.567 Entschädigungspflichtig ist der Enteignungsbegünstigte.568 dd) Enteignung zugunsten Privater Eine Enteignung zugunsten eines Privaten ist grundsätzlich möglich,569 sofern dies der Zweckerreichung nicht hinderlich ist.570 Es muss dann jedoch gesetzlich festgelegt werden, wie und wozu die Enteignungsgegenstände zu verwenden sind.571 Es kann eine gesetzliche Bindung an das Gemeinwohlziel notwendig sein.572 ee) Rückübereignung Wegen der besonderen Eingriffsintensität einer Enteignung steht dem Betroffenen grundsätzlich ein Anspruch auf Rückübertragung zu, falls der mit der (rechtmäßigen)573 Enteignung verfolgte Zweck nicht zu erreichen ist oder später wegfällt.574 Der 564

Berkemann, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 14 GG Rn. 652. Berkemann, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 14 GG Rn. 671 f.; Bryde, in: von Münch/ Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 14 GG Rn. 89; Depenheuer, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl. 2010, Art. 14 GG Rn. 45 ff.; Lege, NJW 1993, 2565 (2567) m.w.N. in Fn. 37; ausführlich Kimminich, in: BK-GG, Art. 14 GG (Oktober 1992) Rn. 466 ff., 471 ff. Zweifelnd Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 GG (Juli 2010) Rn. 300 ff. 566 BVerfGE 24, 367 (421); Appel/Rossi, Finanzmarktkrise und Enteignung, S. 55 m.w.N. in Fn. 99; Engels, BKR 2009, 365 (370) m.w.N. 567 Stern, Staatsrecht IV/1, S. 2283. 568 Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 GG (Juli 2010) Rn. 638 – 641. 569 BVerfG, NVwZ 2014, 211 (215). 570 Berkemann, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 14 GG Rn. 641 f.; Bryde, in: von Münch/ Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 14 GG Rn. 82; Depenheuer, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl. 2010, Art. 14 GG Rn. 428; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 13. Aufl. 2014, Art. 14 GG Rn. 87; Stern, Staatsrecht IV/1, S. 2278 f. 571 BVerfGE 74, 264 (283 ff.); BVerfG, NVwZ 2014, 211 (213, 215). 572 BVerfGE 74, 264 (286). 573 Wendt, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 14 GG Rn. 165. 574 BVerfGE 38, 175 (181); BVerfG, NJW 1998, 1697 (1697 f.); BVerfGE 97, 89 (97); Appel/ Rossi, Finanzmarktkrise und Enteignung, S. 53; Axer, in: Epping/Hillgruber, GG, 2. Aufl. 2013, Art. 14 GG Rn. 118; Depenheuer, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl. 2010, Art. 14 GG Rn. 431; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 13. Aufl. 2014, Art. 14 GG Rn. 88; Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 GG (Juli 2010) Rn. 591; Wendt, in: Sachs, GG, 565

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Anspruch entsteht mit der Enteignung und dauert von da an fort.575 Er bedarf keiner einfachgesetzlichen Ausgestaltung, sondern ergibt sich unmittelbar aus Art. 14 GG.576 Dies ergibt sich nicht zuletzt im Umkehrschluss aus dem Fehlen einer der Junktimsklausel des Art. 14 Abs. 3 S. 2 GG entsprechenden Klausel. Der Gesetzgeber kann die Rückübereignung jedoch näher ausgestalten.577 Der Anspruch besteht gegen den Träger der anordnenden Behörde.578 Die Abwicklung des Rückübereignungsanspruchs kann hoheitlich (vgl. § 117 BauGB) oder auf zivilrechtlichem Wege erfolgen. Der Rückübereignungsanspruch ist bereits Rechtsgrund für die Übereignung, sodass es eines weiteren Kausalgeschäfts nicht bedarf. Die Gewährung eines Rückkaufrechts kann dem Rückübereignungsanspruch auch nur genügen, sofern die Gegenleistung für die Rückübereignung nicht über die Rückgewährung des im Rahmen der Enteignungsentschädigung Geleisteten hinausgeht.579 Grundlage ist jedoch stets ein Rückabwicklungsverhältnis, bei dem (im Duktus des Zivilrechts) das Erhaltene zurückzugewähren ist. ff) Exkurs: Eigenständiger Rückübertragungsanspruch Die Maßnahmen des SAG, des FMStBG, des RettungsG und der §§ 48a ff. KWG a.F. sehen lediglich eine Übertragung auf einen Dritten zur Begegnung einer Gefahr vor. Nicht vorgesehen ist eine Rückübertragung auf den ursprünglichen Inhaber nach erfolgter Gefahrbeseitigung, also eine Herstellung des status quo ante. Das deutsche Recht kennt auf Wiederherstellung des status quo ante gerichtete Ansprüche. Sie sind allerdings nicht allgemein normiert580 und (soweit ersichtlich) auf rechtswidriges Verwaltungshandeln beschränkt;581 so etwa im Falle eines Widerrufs eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes582 und im Rahmen eines Folgenbe7. Aufl. 2014, Art. 14 GG Rn. 165. Ebenso Wieland, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2004, Art. 14 GG Rn. 107, der jedoch eine einfachgesetzliche Ausgestaltung verlangt, diese jedoch zur Voraussetzung für die Verfassungsmäßigkeit macht. A.A. BVerwG, Beschluss vom 11. November 1993, 7 B 180/93, Rn. 5. 575 BVerfG, NJW 1998, 1697 (1697 f.); Axer, in: Epping/Hillgruber, GG, 2. Aufl. 2013, Art. 14 GG Rn. 118; Wendt, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 14 GG Rn. 165. 576 BVerfG, NJW 1975, 37 (39); Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 GG (Juli 2010) Rn. 591; Stern, Staatsrecht IV/1, S. 2284. Unklar BVerfGE 97, 89 (97). A.A. Wieland, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2004, Art. 14 GG Rn. 107. 577 BVerfGE 97, 89 (97). 578 Vgl. Schmidt-Aßmann/Groß, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 102 BauGB (April 2014) Rn. 25. 579 BGH, Urteil vom 21. Februar 1980, III ZR 65/78, Rn. 15 f. 580 Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, S. 360. 581 Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, S. 359. 582 Ramsauer, in: Kopp/Ramsauer, VwVfG, 15. Aufl. 2014, § 48 VwVfG Rn. 175.

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seitigungsanspruchs,583 wobei letzterer mittlerweile auch im Falle rechtmäßigen Handelns, aber eines dennoch rechtswidrigen Zustandes584 gegeben sein soll. Spezielle Regelungen existieren für die Rückenteignungen im Baurecht (§ 102 BauGB),585 sowie für die Herausgabe sichergestellter Gegenstände;586 wobei sich diese auf rechtmäßige Maßnahmen beziehen. Ein allgemeiner Anspruch besteht im Falle rechtmäßiger Enteignungen nach Wegfall des Enteignungszwecks.587 Diesen Ansprüchen ist gemein, dass tatsächliche Änderungen rückgängig zu machen sind, sofern kein die Änderung legitimierender Umstand (mehr) besteht.588 Auf dieser Grundlage ist auch die Normierung eines Rückübertragungsanspruchs für die Fälle denkbar, in denen die Gefahr, im Speziellen die Systemgefährdung, beseitigt ist und auch der ursprüngliche Inhaber der Übertragungsgegenstände und der Institute wieder in seine ursprüngliche Rechtsstellung eintreten kann. Ansatzpunkt wäre ein mögliches subjektives Recht des Betroffenen. Als weiterer Ansatzpunkt kann die freiheitliche Ausrichtung589 des Grundgesetzes dienen, unabhängig davon, ob man eine freiheitliche Wirtschaftsverfassung,590 eine faktisch freiheitliche Wirtschaftsverfassung auf Grund einer Gesamtschau des Grundgesetzes,591 eine freiheitliche Wirkung der (wirtschaftlichen)592 Grundrechte593 oder nur 583

Ossenbühl/Cornils, Staatshaftungsrecht, S. 358 ff. BVerwG, NJW 1989, 118 (119); Pietzko, Folgenbeseitigungsanspruch, S. 302; Schulze, Öffentliche Ersatzleistungen, S. 140. 585 Der Anspruch aus § 102 BauGB wird teilweise lediglich als einfachgesetzliche Ausgestaltung des allgemeinen Anspruchs aus Art. 14 Abs. 3 GG gesehen: Battis, in: Battis/ Krautzberger/Löhr, BauGB, 12. Aufl. 2014, § 102 Rn. 1. Wohl auch Breuer, in: Schrödter, BauGB, 7. Aufl. 2006, § 102 BauGB Rn. 2 ff. Anders wohl Groß, in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg/Krautzberger, BauGB, § 102 BauGB (April 2014) Rn. 7 ff. 586 In Hessen in § 43 HSOG. 587 Siehe S. 212. 588 Ähnlich Rachor, in: Lisken/Denninger, L Rn. 106; ähnlich zum Rückübereignungsanspruch aus Art. 14 GG: Leisner, in: Isensee/Kirchhof, HStR VIII, 3. Aufl. 2010, § 173 Rn. 223. 589 Herrmann, Währungshoheit, Währungsverfassung und subjektive Rechte, S. 137; Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, S. 270; Papier, Wirtschaftsverfassung in der Wirtschaftsordnung der Gegenwart, in: FS Selmer, S. 466; Schmidt, Reiner, in: Isensee/ Kirchhof, HStR IV, 3. Aufl. 2006, § 92 Rn. 27. Papier, Wirtschaftsverfassung in der Wirtschaftsordnung der Gegenwart, in: FS Selmer, S. 464 spricht von einer (auch) liberalen Prägung der Wirtschaftsordnung. 590 Schmidt-Preuß, Soziale Marktwirtschaft in der EU, in: FS Säcker, S. 981, der allerdings dem Sozialstaatsprinzip eine stärkere Bedeutung zumisst und dementsprechend von einem „Ordnungsprinzip freiheitlich-sozialer Wirtschaftsordnung“ ausgeht. 591 Emmerich, Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, S. 102 ff.; Püttner, Gemeinwirtschaft, S. 6. 592 Papier, Wirtschaftsverfassung in der Wirtschaftsordnung der Gegenwart, in: FS Selmer, S. 466. In der Tendenz, allerdings ohne abschließende Stellungnahme Mann, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 12 GG Rn. 213, der zumindest in Rn. 214 die besondere Bedeutung der Berufsfreiheit betont. Im Ergebnis ähnlich Schmidt, Reiner, in: Isensee/Kirchhof, HStR IV, 3. Aufl. 2006, § 92 Rn. 26. 584

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der Art. 14 GG594 und Art. 12 GG595 annimmt, oder unter Bezugnahme auf eine (weitgehend falsch verstandene)596 Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts597 von der „wirtschaftspolitischen Neutralität“598 des Grundgesetzes ausgeht. Ein Rückübertragungsanspruch ist damit möglich. Er wäre mit dem Grundgesetz vereinbar und würde sich in das System der Staatshaftungsansprüche einfügen. gg) Rechtsschutz Gegen die Enteignung selbst ist auf Ebene des Primärrechtsschutzes nach allgemeinen Grundsätzen599 (§ 40 VwGO) der Verwaltungsrechtsweg eröffnet.600 Die Enteignungsentscheidung unterliegt der vollen gerichtlichen Überprüfbarkeit.601 Hinsichtlich der Höhe der Enteignungsentschädigung sind nach Art. 14 Abs. 3 S. 4 GG die ordentlichen Gerichte, die Zivilgerichte,602 zuständig.

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Papier, WM 2009, 1869 (1869); Stober, Grundrechte in einer offenen Wirtschaftsverfassung, in: FS Stern, S. 619. Zur besonderen Bedeutung der Grundrechte innerhalb des Grundgesetzes vgl. Stern, Das Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, S. 1051 ff.; Stern, Verfassungsrechtliche wider „ideologisch“ Deutung der Grundrechte, S. 241 f. Im Ergebnis, jedoch ohne Objektivierung der Grundrechte auch BVerfGE 50, 290 (337). 594 Ipsen, Jörn, Staatsrecht II, 14. Auflage 2011, Rn. 674; Riedel, Eigentum, S. 44 f. 595 Vgl. Mann, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 12 GG Rn. 22, 213 ff. m.w.N. 596 Auch Stern, ORDO 30 (1979), S. 257 (262) versteht die Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts (Fn. 597) in der Richtung, dass es lediglich annimmt, der Verfassungsgeber habe keine Systementscheidung getroffen. 597 BVerfGE 4, 7 (17 f.): „Die ,wirtschaftspolitische Neutralität‘ des Grundgesetzes besteht l e d i g l i c h darin, daß sich der Verfassungsgeber n i c h t a u s d r ü c k l i c h für ein bestimmtes Wirtschaftssystem entschieden hat. Dies ermöglicht dem Gesetzgeber die ihm jeweils sachgemäß erscheinende Wirtschaftspolitik zu verfolgen, s o f e r n er dabei das G r u n d g e s e t z b e a c h t e t . “ [gesperrte Hervorhebung durch den Verfasser]. 598 Badura, Staatsverfassung und Wirtschaftsordnung, S. 64, der dem Sozialstaatsprinzip im Ergebnis wohl den Vorrang vor der Freiheit zukommen lässt; Emmerich, Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, S. 102 ff. m.w.N. in Fn. 252 sowie zur wohl h.M. in Fn. 260; Jungbluth, EuR 2010, 471 (471); Kloepfer, Verfassungsrecht I, S. 849 f.; Maurer, Maßnahmen zur Finanzmarktstabilisierung, S. 17; Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 93; Thiele, Willi, DVBl. 1970, 200 (200 f.). 599 Axer, in: Epping/Hillgruber, GG, 2. Aufl. 2013, Art. 14 GG Rn. 133. 600 Depenheuer, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl. 2010, Art. 14 GG Rn. 463; Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 GG (Juli 2010) Rn. 648. 601 BVerfGE 24, 367 (405); Berkemann, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 14 GG Rn. 629. 602 Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 GG (Juli 2010) Rn. 644.

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

b) Übernationaler Eigentumsschutz Das Eigentum wird – außerhalb des Völkerrechts und bi- und multilateraler Verträge –603 auch durch Unionsrecht, die Grundrechtecharta sowie die EMRK geschützt. aa) EMRK Die EU selbst und über sie auch die Mitgliedstaaten sind nach Art. 6 Abs. 3 EUV an die Menschenrechte der EMRK604 und damit auch an den Eigentumsschutz nach Art. 1 ZP 1605 gebunden.606 Da die EU der EMRK jedoch noch nicht beigetreten ist,607 sind die Regelungen der EMRK zunächst reine Rechtserkenntnisquellen.608 Für Deutschland gelten die Vorgaben der EMRK zudem über das Transformationsgesetz609. Ihre Wertungen sind in das nationale Recht aufgenommen610 und im Rahmen der Auslegung zu beachten.611 Vom Eigentumsschutz erfasst werden nicht nur formelle Eigentumspositionen, sondern umfassend vermögenswerte Rechte und Interessen,612 wozu unter anderem Aktien,613 Forderungen,614 Sicherungsrechte und Nutzungsrechte sowie allgemein die Nutzung des Eigentums zählen.615 603

Kämmerer, Der Schutz des Eigentums im Völkerrecht, S. 131 ff. Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 4. November 1950, transformiert durch Gesetz über die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 7. August 1952, BGBl. 1952 II 685, in der Fassung der Bekanntmachung der Neufassung vom 22. Oktober 2010, BGBl. 2010 II 1198. 605 Zusatzprotokoll zur Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten vom 20. März 1952, transformiert durch Gesetz vom 20. Dezember 1956, BGBl. 1956 II 1879, in der Fassung der Bekanntmachung der Neufassung vom 22. Oktober 2010, BGBl. 2010 II 1198 606 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 6 EUV Rn. 12. 607 Vgl. Schorkopf, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 6 EUV (September 2013) Rn. 35 ff. 608 Kingreen, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 6 EUV Rn. 6, 20; Schorkopf, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 6 EUV (September 2013) Rn. 46, 50 ff.; Streinz, in: Streinz, EUV/AEUV, 2. Aufl. 2012, Art. 6 EUV Rn. 25. 609 BGBl. 2002 II 1054. 610 BVerfGE 111, 307 (315 ff.); BVerfGE 128 (326 (366 ff.); BVerfGE (131, 268 (295 f.); BVerfG, Beschluss vom 22. Oktober 2014, 2BvR 661/12, Rn. 128. 611 BVerfGE 111, 307 (315 f.). 612 EGMR, Urteil vom 23. Februar 1995, 15375/89, Rn. 53; König, Doris, Der Schutz des Eigentums im europäischen Recht, S. 114 ff. 613 EGMR, Urteil vom 19. Juli 2007, 71440/01, Rn. 51. 614 EGMR, Urteil vom 5. Januar 2000, 33202/96, Rn. 105. 615 Vgl. Kaiser, in: Karpenstein/Mayer, EMRK, Art. 1 ZP 1 Rn. 11 ff.; Kriebaum, Eigentumsschutz im Völkerrecht, S. 76 ff., 110 ff.; Meyer-Ladewig, in: Meyer-Ladewig, EMRK, 3. Aufl. 2011, Art. 1 ZP 1 Rn. 11 ff. 604

G. Vereinbarkeit der Übertragungsanordnung mit höherrangigem Recht

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Geschützt wird vor Eingriffen durch formelle Enteignung, faktische Enteignung,616 Nutzungsbestimmung und sonstige Eingriffe.617 Die Enteignung wird auch hier als Entziehung einer Rechtsposition verstanden, wobei diese sowohl formell, als auch rein faktisch erfolgen kann.618 Die faktische Enteignung setzt jedoch voraus, dass das Eigentum unter wirtschaftlicher Betrachtung endgültig und umfassend entzogen wurde.619 Erfasst ist auch die Enteignung zugunsten eines Privaten.620 Allerdings steht der Eigentumsschutz der EMRK unter einem weiten Rechtfertigungsvorbehalt, wie auch der Schutz der EMRK nur auf den Schutz von Mindeststandards621 ausgelegt ist. Die Enteignung ist rechtmäßig, sofern sie auf Grund eines Gesetzes622 im öffentlichen Interesse623 und verhältnismäßig624 ist. Die Beurteilung des öffentlichen Interesses wird den Vertragsstaaten überlassen und seitens des EGMR auf eine Evidenzprüfung reduziert.625 Das Verhältnismäßigkeitserfordernis fordert einmal, dass zwischen Mittel und Zweck ein angemessenes Verhältnis besteht und dass ein Ausgleich (in der Regel,626 aber nicht notwendigerweise zum vollen Wert)627 gewährt wird.628 Es muss nicht das mildeste Mittel gewählt werden.629 Auch insoweit beschränkt sich der EGMR wegen des den Vertragsstaaten einge-

616

EGMR, Urteil vom 29. Oktober 1999, 28342/95, Rn. 76. Kaiser, in: Karpenstein/Mayer, EMRK, Art. 1 ZP 1 Rn. 28 ff.; König, Doris, Der Schutz des Eigentums im europäischen Recht, S. 120; Meyer-Ladewig, in: Meyer-Ladewig, EMRK, 3. Aufl. 2011, Art. 1 ZP 1 Rn. 25 ff. 618 Vgl. ausführlich Kriebaum, Eigentumsschutz im Völkerrecht, S. 227 ff.; Meyer-Ladewig, in: Meyer-Ladewig, EMRK, 3. Aufl. 2011, Art. 1 ZP 1 Rn. 30 f. 619 Kriebaum, Eigentumsschutz im Völkerrecht, S. 190, 252. 620 EGMR, Urteil vom 21. Februar 1986, 8793/79, Rn. 39 ff.; Jarass, NVwZ 2006, 1089 (1093); Kaiser, in: Karpenstein/Mayer, EMRK, Art. 1 ZP 1 Rn. 29. 621 Kirchhof, NJW 2011, 3681 (3682). 622 König, Doris, Der Schutz des Eigentums im europäischen Recht, S. 121. 623 EGMR, Urteil vom 23. November 2000, 25701/94, Rn. 83; König, Doris, Der Schutz des Eigentums im europäischen Recht, S. 121. 624 EGMR, Urteil vom 30. Juni 2005, 46720/99, 72203/01, 72552/01, Rn. 93; Kaiser, in: Karpenstein/Mayer, EMRK, Art. 1 ZP 1 Rn. 34; König, Doris, Der Schutz des Eigentums im europäischen Recht, S. 121; Meyer-Ladewig, in: Meyer-Ladewig, EMRK, 3. Aufl. 2011, Art. 1 ZP 1 Rn. 41. 625 EGMR, Urteil vom 23. November 2000, 25701/94, Rn. 87; Kaiser, in: Karpenstein/ Mayer, EMRK, Art. 1 ZP 1 Rn. 36; König, Doris, Der Schutz des Eigentums im europäischen Recht, S. 121; Meyer-Ladewig, in: Meyer-Ladewig, EMRK, 3. Aufl. 2011, Art. 1 ZP 1 Rn. 36. 626 Kaiser, in: Karpenstein/Mayer, EMRK, Art. 1 ZP 1 Rn. 40; König, Doris, Der Schutz des Eigentums im europäischen Recht, S. 122. 627 Meyer-Ladewig, in: Meyer-Ladewig, EMRK, 3. Aufl. 2011, Art. 1 ZP 1 Rn. 43. 628 EGMR, Urteil vom 25. März 1999, 31423/96, Rn. 48; Kaiser, in: Karpenstein/Mayer, EMRK, Art. 1 ZP 1 Rn. 37; König, Doris, Der Schutz des Eigentums im europäischen Recht, S. 122; Meyer-Ladewig, in: Meyer-Ladewig, EMRK, 3. Aufl. 2011, Art. 1 ZP 1 Rn. 43. 629 Kaiser, in: Karpenstein/Mayer, EMRK, Art. 1 ZP 1 Rn. 38. 617

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

räumten Beurteilungsspielraums auf eine Evidenzkontrolle.630 Sofern es sich lediglich um eine Nutzungsbestimmung handelt, muss diese im Allgemeininteresse erfolgen und verhältnismäßig sein.631 bb) Grundrechtecharta Die Grundrechtecharta632 ist durch die Anerkennung in Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 EUV rechtlich verbindlich.633 Sie bindet die Organe der Union und die Mitgliedstaaten im Rahmen der Umsetzung von Unionsrecht.634 Die Grundrechtecharta schützt das Eigentum in Art. 17 GrCh. Dieser soll inhaltlich dem Eigentumsschutz der EMRK entsprechen.635 Wie auch im Rahmen des Art. 14 GG handelt es sich um ein stark normativ geprägtes Grundrecht, dessen Inhalt sich aus dem Unionsrecht und dem Recht der Mitgliedstaaten ergibt.636 Geschützt sind auch hier fast sämtliche Vermögenspositionen, insbesondere Forderungen und Nutzungsmöglichkeiten.637 Eingriffe können (unter ausdrücklichem Verweis des EuGH auf die Regelungen der EMRK)638 durch Entzug oder Beschränkungen erfolgen.639 Beschränkungen liegen vor, sofern die eigentlich aus dem Eigentum bestehenden Rechte eingeschränkt werden, ohne dass sie (teilweise) entzogen werden.640 Wann ein Entzug

630 EGMR, Urteil vom 27. November 2007, 74258/01, Rn. 120, 132 f.; Kaiser, in: Karpenstein/Mayer, EMRK, Art. 1 ZP 1 Rn. 37; König, Doris, Der Schutz des Eigentums im europäischen Recht, S. 122. 631 Meyer-Ladewig, in: Meyer-Ladewig, EMRK, 3. Aufl. 2011, Art. 1 ZP 1 Rn. 48. Ebenso Kaiser, in: Karpenstein/Mayer, EMRK, Art. 1 ZP 1 Rn. 36 ff., wobei (auch unter Verweis auf die Rechtsprechung des EGMR) im Ergebnis kein Unterschied zwischen dem „öffentlichen Interesse“ und dem „Allgemeininteresse“ gesehen wird (Rn. 36). 632 Charta der Grundrechte der Europäischen Union, ABl. 2010/L 83/391. 633 Art. 51 GrCH. Siehe Geiger, in: Geiger/Kahn/Kotzur, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2010, Art. 6 EUV Rn. 8; Kingreen, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 6 EUV Rn. 8; Kotzur, in: Geiger/Khan/Kotzur, EUV/AEUV, 5. Aufl. 2010, Anh. 1, GR-CH Rn. 10 f.; MeyerLadewig, in: Meyer-Ladewig, EMRK, 3. Aufl. 2011, Einl. Rn. 55; Streinz, in: Streinz, EUV/ AEUV, 2. Aufl. 2012, Art. 6 EUV Rn. 2. 634 Kirchhof, NJW 2011, 3681 (3684). 635 ABl. 2007/C 303/17 (23); Streinz, in: Streinz, EUV/AEUV, 2. Aufl. 2012, Art. 17 GrCh Rn. 1. 636 Calliess, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 17 GrCh Rn. 3. 637 Calliess, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 17 GrCh Rn. 5, 8; Streinz, in: Streinz, EUV/AEUV, 2. Aufl. 2012, Art. 17 GrCh Rn. 6, 17. 638 EuGH, Urteil vom 13. Dezember 1979, Rs. 44/79, Slg. 1979, 3729, Rn. 17; Calliess, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 17 GrCh Rn. 10. 639 EuGH, Urteil vom 13. Dezember 1979, Rs. 44/79, Slg. 1979, 3729, Rn. 19; Calliess, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 17 GrCh Rn. 10. 640 Calliess, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 17 GrCh Rn. 12.

G. Vereinbarkeit der Übertragungsanordnung mit höherrangigem Recht

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vorliegen soll, wurde vom EuGH noch nicht abstrakt entschieden.641 Es scheint jedoch, als stelle der EuGH materielle Erwägungen in den Mittelpunkt.642 Die Rechtfertigung der Eingriffe erfolgt auch vergleichbar den Regelungen der EMRK und verlangt für Entziehungen das Vorliegen eines öffentlichen Interesses und eine Entschädigung.643 Nutzungsbeschränkungen bedürfen zu ihrer Rechtfertigung der Verfolgung eines dem Gemeinwohl dienenden Zweckes, der einem Ziel der EU entspricht,644 und müssen verhältnismäßig sein.645 Die Rechtssetzungsorgane haben einen weiten Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Verhältnismäßigkeit, sodass der EuGH seine Kontrollbefugnis auf Evidenzfälle beschränkt.646 Eine Kontrolle der Angemessenheit erfolgt in der Regel nicht.647 Damit bleibt der Eigentumsschutz der GrCh hinter dem des Grundgesetzes zurück. cc) Zwischenergebnis Damit schützen auch die EMRK und die Grundrechtecharta das Eigentum. Deren Schutz bleibt jedoch wegen der weitgehenden Rechtfertigungsmöglichkeiten648 hinter dem des Art. 14 GG zurück,649 sodass kein Verstoß gegen EMRK und GrCh vorliegt, sofern eine Maßnahme mit Art. 14 GG vereinbar ist.

641 Die Verlagerung der Rechtmäßigkeitsprüfung auf die Verhältnismäßigkeit und das Fehlen einer differenzierten Dogmatik wird teilweise bemängelt: Calliess, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 17 GrCh Rn. 21. 642 Vgl. Calliess, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 17 GrCh Rn. 14 ff. 643 EuGH, Urteil vom 12. Mai 2005, Rs. C-347/03, Slg. 2005, I-3785, Rn. 122 f.; Calliess, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 17 GrCh Rn. 23 ff. Auf die Ergebnisse zum Eigentumsschutz der EMRK kann verwiesen werden. 644 EuGH, Urteil vom 28. April 1998, Rs. C-200/96, Slg. 1998, I-1953, Rn. 21; Calliess, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 17 GrCh Rn. 27. 645 Calliess, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 17 GrCh Rn. 26 f. 646 EuGH, Urteil vom 13. Dezember 1994, Rs. C-306/93, Slg. 1994, I-5555, Rn. 21; EuGH, Urteil vom 5. Oktober 1994, Rs. C-280 – 93, Slg. 1994, I-4973, Rn. 89 ff.; Calliess, in: Calliess/ Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 17 GrCh Rn. 32 f. 647 Calliess, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 17 GrCh Rn. 33. 648 So auch Appel/Rossi, Finanzmarktkrise und Enteignung, S. 112; Kaiser, in: Karpenstein/Mayer, EMRK, Art. 1 ZP 1 Rn. 4. 649 Für den Schutz durch das Unionsrecht: Berkemann, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 14 GG Rn. 12; Milczewski, Eigentumsschutz im Gemeinschaftsrecht, passim.

220

Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

2. Vereinbarkeit der Übertragungsanordnung mit dem Eigentumsschutz a) Verhältnismäßigkeit der Enteignung aa) Verhältnismäßigkeit der Eingriffsgrundlage Die gesetzliche Ausgestaltung der Eingriffsvoraussetzungen genügt den Anforderungen des allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes.650 Mit dem Zweck, einer Systemgefährdung zu begegnen, liegt im Schutz des Finanzmarktes und seines Funktionierens auch ein Schutzgut von besonderer Bedeutung651 vor, sodass die Enteignung einem „besonders wichtigen Zweck“652 i.S.d. Art. 14 Abs. 3 GG dient.653 Die Erforderlichkeit der Übertragungsanordnung wird bereits ausdrücklich von den Eingriffsvorschriften verlangt.654 Die Übertragungsanordnung in ihrer gesetzlichen Ausgestaltung ist angemessen.655 Hinsichtlich einer Enteignung bestehen keine zusätzlichen Anforderungen. Damit genügt die gesetzliche Ausgestaltung der Übertragungsanordnung den Anforderungen des Art. 14 GG an die Verhältnismäßigkeit. bb) Verhältnismäßigkeit des Einzelaktes Die Verhältnismäßigkeit muss auch für jeden Einzelakt selbstständig gegeben sein.656 Die Entscheidung der Enteignungsexekutive ist für den Einzelfall zu determinieren.657 Dies ist mit den aufgestellten Eingriffs- und Durchführungsvorschriften geschehen. Damit ist die Exekutive hinsichtlich der besonderen Anforderungen an die Verhältnismäßigkeit gebunden. b) Enteignungsrechtlicher Bestimmtheitsgrundsatz In der Übertragungsanordnung selbst sind die erfassten Eigentumspositionen nach § 136 Abs. 1 Nr. 2 lit. a SAG anzugeben. Im Vergleich zu den zivilrechtlichen 650

Siehe S. 198. Siehe S. 51. 652 Siehe S. 209. 653 Marotzke, JZ 2009, 763 (770). 654 Siehe S. 201. 655 Siehe S. 202. Der Gesetzgeber ging nicht von einer Enteignung aus. Er hat die genannten strengen Voraussetzungen dennoch, wenn auch unter dem Deckmantel des „besonders schweren Eingriffs“, erfüllt. 656 Axer, in: Epping/Hillgruber, GG, 2. Aufl. 2013, Art. 14 GG Rn. 119. 657 Siehe S. 211. 651

G. Vereinbarkeit der Übertragungsanordnung mit höherrangigem Recht

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Anforderungen sind Erleichterungen möglich. So kann insbesondere auch auf „Parteiwissen“ abgestellt werden. Die Qualität der Rechtsänderung ist nach dem Wortlaut des § 114 Abs. 2 SAG ein „Übergehen“ der Vermögensgegenstände. Trotz der Bezeichnung durch den Gesetzgeber als Inhalts- und Schrankenbestimmung und trotz fehlender genauerer Beschreibung des „Übergangs“ im SAG ist aus den §§ 113 ff. SAG zu erkennen, dass es zu einer vollständigen zivilrechtlichen Neuzuordnung kommt, dass Nebenrechte suspendiert werden können und dass es nicht auf weitere Verfahrensschritte oder Registereintragungen ankommt. Der Zeitpunkt des Wirksamwerdens ist nach § 114 SAG auf den Zeitpunkt der Bekanntgabe nach § 137 SAG festgelegt. Dies genügt dem enteignungsrechtlichen Bestimmtheitsgrundsatz. Werden die Anforderungen des zivilrechtlichen658 Bestimmtheitsgrundsatzes eingehalten, genügt das grundsätzlich. c) Enteignungsentschädigung Nach § 111 Abs. 2 SAG ist dem Betroffenen eine Gegenleistung zu erbringen, sofern der Wert der Übertragungsgegenstände positiv ist. aa) Gläubiger Wurden Anteile übertragen, sind Gläubiger des Anspruchs die ehemaligen Anteilsinhaber (§ 111 Abs. 5 S. 4 SAG), wurden einzelne oder sämtliche Vermögensgegenstände des Betroffenen übertragen, ist der Gläubiger der Betroffene selbst (§ 111 Abs. 5 S. 5 SAG). bb) Schuldner Schuldner der Gegenleistung ist nach § 111 Abs. 2 SAG der übernehmende Rechtsträger. Dies entspricht auch den Vorgaben der BRRD in Art. 36 Abs. 11 lit. b, Art. 38 Abs. 4, Art. 40 Abs. 4 BRRD. cc) Art Die Gegenleistung kann nach § 111 Abs. 5 S. 1 SAG in Geld oder in Anteilen am übernehmenden Rechtsträger bestehen. Schuldtitel des übernehmenden Rechtsträgers kommen nur beim Instrument der Vermögensverwaltungsgesellschaft in Betracht.

658

Siehe S. 148.

222

Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

Das Gesetz priorisiert in § 111 Abs. 5 SAG keine Art der Gegenleistung.659 Die Entscheidung kann die Abwicklungsbehörde treffen, wobei insbesondere eine Schonung öffentlicher Mittel und „[der] Rechtsgedanke des § 48d Abs. 1 S. 3 KWG a.F.“ berücksichtigt werden sollen. Bei der Entscheidung ist zu berücksichtigen, dass – gerade bei volatilen Märkten – eine Bewertung des Werts des übernehmenden Rechtsträgers und seiner Vermögenswerte entbehrlich ist, wenn er in Gänze auf einen Rechtsträger übertragen wird, der keine sonstigen Vermögensgegenstände hat, da der Wert der übertragenen Gegenstände gleich dem der Anteile an dem übernehmenden Rechtsträger ist.660 Dies kommt gerade für staatliche Brückeninstitute, die bisher als Vorratsgesellschaften vorgehalten wurden, in Betracht. Für eine Anteilsgewährung spricht, dass kein Kapital aufgebracht werden muss. Gegen eine Anteilsgewährung spricht lediglich, dass über die Anteile in der Anteilsinhaberversammlung weiterhin die Kontrolle der ursprünglichen Inhaber über die systemrelevanten Vermögensgegenstände besteht. Dieser Einfluss kann zwar nach § 124 SAG beschränkt und der Weisung der Abwicklungsbehörde unterworfen werden, diese Beschränkungsmöglichkeit besteht jedoch nur für die im Rahmen der Übertragung geschaffenen Anteile. dd) Höhe Die Höhe der Gegenleistung bemisst sich nach § 111 Abs. 1, Abs. 2 i.V.m. § 69 SAG. Die Höhe der Gegenleistung entspricht im Falle einer Übertragung auf ein Brückeninstitut dem Wert der Übertragungsgegenstände (§ 111 Abs. 2, § 71 Nr. 5 SAG) oder dient als Grundlage für den Vermarktungsprozess im Falle einer Unternehmensveräußerung (§ 111 Abs. 1, § 71 Nr. 6 SAG). Die Bewertung soll auf „vorsichtige Annahmen“ gestützt sein (§ 72 Abs. 1 SAG). Dies entspricht der Vorgabe aus Art. 36 Abs. 5 BRRD. Der Gesetzgeber meint damit eine „Vorsicht im bilanzrechtlichen Sinne“.661 Gemeint sein kann der Grundsatz der Vorsicht des HGB, der etwa im Imparitätsprinzip (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 Hs. 1 HGB), im Realisationsprinzip (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 Hs. 2) und im Niederstwertprinzip (§ 253 Abs. 3, Abs. 4 HGB) zum Ausdruck kommt.662 Nach dem Wortlaut ist unklar, ob dem Gedanken des § 253 Abs. 3 S. 3 HGB entsprechend auf den zum Übertragungszeitpunkt (§ 114 SAG) bestehenden Wert 659

Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 180. Anders noch § 48d Abs. 1 S. 2, 3 KWG a.F., der als Regelfall eine Anteilsgewährung vorsah. 660 Hellwig, Stellungnahme zu BT-Dr. 17/3024, S. 10. A.A. Willemsen/Rechel, in: Luz/ Neus u. a., KWG, 2. Aufl. 2011, § 48d KWG Rn. 9. 661 Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 167. 662 Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl. 2014, § 252 Rn. 10 f., 18 ff.

G. Vereinbarkeit der Übertragungsanordnung mit höherrangigem Recht

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abzustellen ist,663 oder ob spätere Wertsteigerungen berücksichtigt werden können.664 Da § 73 Abs. 1 S. 1 SAG jedoch auf die hypothetische Befriedigungsquote eines Insolvenzverfahrens im Zeitpunkt der ersten Abwicklungsmaßnahme abstellt, ist allein auf den Wert zum Zeitpunkt der Übertragungsanordnung abzustellen. Es soll weiter von einem „worst-case-Szenario“ auszugehen sein.665 Nach welchen Maßstäben der Wert zu ermitteln ist, wird nicht deutlich. Es sind grundsätzlich diejenigen Maßstäbe anzusetzen, die am freien Markt gelten.666 In Zweifelsfällen ist wegen des Charakters als Zwangsmaßnahme und der möglicherweise geringen Verantwortlichkeit des Adressaten ein höherer Wert anzunehmen. Von diesem Wert sind Abschläge im Sinne eines worst-case-Szenarios möglich. Stützungsmaßnahmen sind nach § 72 Abs. 2 SAG nicht zu berücksichtigen. Hinsichtlich der Bewertung kann das Bundesministerium der Finanzen durch Rechtsverordnung weitere Vorgaben machen (§ 76 S. 1 Nr. 2 SAG). Im Ergebnis ist jedoch zumindest der Wert zu ersetzen, den die Übertragungsgegenstände haben. Darin liegt ein Unterschied zur Regelung des § 48d Abs. 2 S. 1 KWG a.F., wonach lediglich ein angemessenes Verhältnis gefordert wurde. Auch in anderen Rechtsgebieten war lediglich ein angemessener Ausgleich geschuldet.667 Hier den vollen Wert zu ersetzen, ist jedoch vertretbar. Im Gegensatz zu freiwilligen Maßnahmen etwa nach dem UmwG handelt es sich bei der Übertragungsanordnung um eine gefahrenabwehrrechtliche Zwangsmaßnahme, die jeder Beeinflussung durch den Betroffenen entzogen ist. Der Betroffene lässt sich nicht freiwillig auf eine möglicherweise falsche Bewertung ein. Zwar verfolgt Art. 14 Abs. 3 S. 3 GG einen objektbezogenen Ansatz, da aber auch für Übertragungsgegenstände mit negativem Wert nach § 111 Abs. 3 SAG eine dem Wert entsprechende Ausgleichsleistung zu zahlen ist, kann der Wert sämtlicher Übertragungsgegenstände saldiert werden.668 Der Anspruch auf die Gegenleistung entsteht nach § 111 Abs. 6 S. 1 SAG mit Bekanntgabe der Abwicklungsanordnung. Er ist nach § 271 Abs. 1 BGB sofort fällig.

663

Merkt, in: Baumbach/Hopt, HGB, 36. Aufl. 2014, § 252 Rn. 13. Vgl. Tiedchen, in: MüKo-Bilanzrecht, Band 2, § 253 HGB Rn. 125. 665 Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 167. 666 Es kann insoweit auf die Methoden im Rahmen von Unternehmenskäufen, Aktienbewertungen etc. zurückgegriffen werden; vgl. etwa zu den verschiedenen Bewertungsansätzen Jasper, Dieter/Wollbrink, in: Priester/Mayer, Münchener Handbuch des Gesellschaftsrechts, Band 3, 3. Aufl. 2009, § 23 Rn. 16 ff. 667 Vgl. für die Bewertung von Anteilsbesitz Fonk, in: Semler/Stengel, UmwG, 3. Aufl. 2012, § 174 UmwG Rn. 22; für die Übertragung eines VVG: Decker, in: Henssler/ Strohn, Gesellschaftsrecht, 2. Aufl. 2014, § 181 UmwG Rn. 2. 668 Vgl. Fridgen, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, § 48d KWG Rn. 4. 664

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

ee) Bewertungsverfahren Das Verfahren wird in den §§ 69 – 76 bestimmt. Die Vorschriften dienen der Umsetzung des Art. 36 BRRD.669 Die Bewertung hat durch einen sachverständigen Prüfer zu erfolgen (§ 69 Abs. 1 Nr. 1, § 70 SAG). Die Anforderungen an die Prüfung werden in den §§ 70 – 73 SAG aufgestellt. Sofern eine den §§ 70 – 73 SAG entsprechende Prüfung noch nicht möglich ist, kann die Abwicklungsbehörde eine vorläufige Prüfung nach § 74 SAG vornehmen, wobei nach § 74 Abs. 2 SAG die §§ 71, 72, 73 Abs. 1 SAG entsprechend anzuwenden sind. ff) Gerichtliche Kontrolle Der Rechtsschutz hinsichtlich der Höhe der Gegenleistung wird von §§ 115 ff. SAG nicht eingeschränkt. Er ist jedoch nach § 69 Abs. 2 SAG nur in Verbindung mit dem Primärrechtsschutz möglich. gg) Zwischenergebnis Die vorgesehene Gegenleistung zum Wert der Übertragungsgegenstände entspricht damit den Anforderungen des Art. 14 GG an eine Gegenleistung. d) Rückübereignung aa) Entstehen des Anspruchs Der Rückübereignungsanspruch steht auch dem von einer Übertragungsanordnung betroffenen Institut zu. Sofern die Voraussetzungen der Übertragungsanordnung nicht mehr gegeben sind, entsteht der Anspruch. Erfolgte Ausgleichszahlungen sind zu beachten und gegebenenfalls rückabzuwickeln. Der Rückübereignungsanspruch besteht im Falle der Übertragungsanordnung gegen die Bundesrepublik Deutschland, für welche die Abwicklungsbehörde gehandelt hat. bb) Anspruchshindernisse bei Übereignung zugunsten eines Privaten Im Falle der Übertragung auf einen Dritten, also nicht auf ein Brückeninstitut, kann der Rückübereignungsanspruch rechtlich unmöglich oder problembehaftet sein.670

669 670

Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 166. Siehe S. 156.

G. Vereinbarkeit der Übertragungsanordnung mit höherrangigem Recht

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cc) Kein finanzieller Ersatzanspruch Für den Fall einer rechtlichen Unmöglichkeit der Rückübereignung besteht kein Bedarf für eine Ersetzung dieses Rückübereignungsanspruchs durch einen Ausgleichsanspruch. Der Betroffene hat bereits volle Kompensation für seinen Rechtsverlust erlangt. Wegen der singulären, auf einen einzelnen Vermögensgegenstand gerichteten Betrachtung besteht für eine weitere finanzielle Leistung auch kein Bedarf; sie würde den status quo ante nicht wiederherstellen können. Auch der Aspekt der Wertentwicklung fordert keine Neuberechnung und gegebenenfalls erneute Ausgleichszahlung. Die Betrachtung im Moment der Enteignung war punktuell. e) Privater als übernehmender Rechtsträger Die mit dem Instrument der Unternehmensveräußerung vorgesehene Enteignung zugunsten eines Privaten ist dem Grundgesetz nach nur unter zusätzlichen Voraussetzungen möglich.671 Da die BRRD das Instrument der Unternehmensveräußerung jedoch verlangt, ist der nationale Gesetzgeber hinsichtlich des Ob einer Enteignung zugunsten eines Privaten gebunden. Da der mit der Enteignung verfolgte Zweck, die Übertragung systemrelevanter Teile auf einen nicht ausfallgefährdeten Dritten, bereits mit der Übertragung erreicht ist, bedarf es auch keiner weiteren Bindung des Privaten an den verfolgten Zweck; dieser erschöpft sich in der Auswahl eines geeigneten übernehmenden Rechtsträgers.

IV. Wettbewerbsfreiheit Dritter und Wettbewerbsgleichheit 1. Allgemeine Vorgaben a) Wettbewerbsfreiheit Handelt der Staat an einem bestehenden oder zu entwickelnden Markt, sind neben dem Subsidiaritätsprinzip672 und den Einschränkungen hinsichtlich des verfolgten 671

Siehe S. 212. Sehr deutlich bereits Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, S. 270 ff., 278 ff. mit Herleitung aus dem Rechtsstaatsprinzip. Ebenso Ehlers, Öffentliche Unternehmen, S. 41 unter zusätzlicher Bezugnahme auf das Rechtstaatsprinzip; Stern, Rechtsfragen der öffentlichen Subventionierung Privater, S. 393 mit Bezugnahme auf das Übermaßverbot; Tiemann, Privatisierung im Bankensektor; S. 143 ff., mit Herleitung aus dem Verhältnismäßigkeitsprinzip und dort insbesondere der Erforderlichkeit eines Grundrechtseingriffs sowie unter der unverständlichen Erwähnung des Subsidiaritätsprinzips aus Art. 5 EGV (heute Art. 5 Abs. 3 EUV). Ronellenfitsch, in: Isensee/Kirchhof, HStR IV, 3. Aufl. 2004, § 98 Rn. 34 hingegen erkennt ein (praktisch kaum verwertbares) Subsidiaritätsprinzip lediglich als Summe von 672

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

Zweckes des (weit zu verstehenden)673 Gemeinwohls674, der einer weiten und nur bedingt gerichtlich überprüfbaren Prärogative des Gesetzgebers unterliegt,675 die Grundrechte676, insbesondere die Wettbewerbsfreiheit677 aus Art. 12 Abs. 1 GG678 (a.A.: Art. 2 Abs. 1 GG)679 zu beachten.680 Art. 12 Abs. 1 GG schützt zwar nicht vor privater Konkurrenz, er schützt aber vor der Konkurrenz des Staates, auch wenn dieser wie ein Privater auftritt – der Staat ist Einzelrechten und Einzelprinzipien. Für Banken im Speziellen bereits BT-Dr. V/3500, S. 40 f. Grundsätzlich anerkannt, jedoch aus praktischen Gründen – zumindest hinsichtlich Bankgeschäften – als fruchtlos bezeichnet bei Steiner, Jürgen, Bankenmarkt und Wirtschaftsordnung, S. 61 ff. Gegen die Annahme eines Subsidiaritätsprinzips: Bull, Die Staatsaufgaben nach dem Grundgesetz, S. 196 m.w.N. zum Meinungsstand in Fn. 23, 24, der einen Schutz lediglich aus den Grundrechten herleitet; Dörries, Landesbanken, S. 93 ff.; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 98 f.; Emmerich, Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, S. 108 f. m.w.N. zur Gegenansicht in Fn. 285; Lübke, EuR-Beil. 2011, 99 (103), die eine Grenze erst bei Grundrechtseingriffen annimmt, dort in Fn. 15 m.w.N. zur Gegenansicht; Richter, VVDStRL 6 (1929), 69 (81 f.). Gegen die Annahme eines allgemeinen Subsidiaritätsprinzips: BVerwGE 23, 304 (306). Zu einem anderen Ergebnis führt auch wegen der unterschiedlichen Regelungsrichtung auch nicht § 65 BHO oder eine entsprechende landesgesetzliche Regelung. Hierzu anders wohl Stern, Der rechtliche Standort der Gemeindewirtschaft, S. 731, der für Gemeinden ein mit den Grundrechten der Privatwirtschaft gleichrangiges Recht aus Art. 28 Abs. 2 GG sieht. 673 Für die Gemeinden: Stern, Der rechtliche Standort der Gemeindewirtschaft, S. 727 f. 674 Burgi, Kontrolle öffentlicher Unternehmen, S. 52; Ehlers, Öffentliche Unternehmen, S. 38 ff.; Engels, Landesbanken, S. 47 ff., 50 ff., der neben der Rechtfertigung einzelner Handlungen zusätzlich auf die institutionelle Rechtfertigung öffentlicher Unternehmen verweist; Tiemann, Privatisierung im Bankensektor, S. 203. Zur Problematik einer genauen Herausarbeitung möglicher öffentlicher Zwecke siehe Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 103 ff. 675 BVerwG, Urteil vom 22. Februar 1972, I C 24.69, Rn. 17. Ähnlich BGH, Urteil vom 21. November 1958, Az. I ZR 115/57, Rn. 32, wonach die wirtschaftliche Betätigung des Staates zunächst nicht der Kontrolle durch die ordentliche Gerichtsbarkeit unterliegt. Undeutlich Lutter, BB 2009, 786 (790), der jedoch nicht die Grenze der gerichtlichen Kontrolle aufzeigt und auch nicht zwischen Gesetzgeber und Verwaltung differenziert. 676 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 100 ff.; Ronellenfitsch, in: Isensee/Kirchhof, HStR IV, 3. Aufl. 2006, § 98 Rn. 35; Ronellenfitsch/Stein, in: Hoppe/Uechtritz, 2. Aufl. 2007, § 3 Rn. 6. 677 Vgl. umfassend Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 152 ff. 678 Puhl, VVDStRL 60 (2001), 456 (481). 679 Die Verortung der Wettbewerbsfreiheit wird uneinheitlich vorgenommen. Art. 12, Abs. 1 GG: BVerfGE 32, 311 (317); BVerfGE 46, 120 (137); Dörries, Landesbanken, S. 102 f., Maurer, Maßnahmen zur Finanzmarktstabilisierung, S. 22 f. m.w.N. zu dieser Einordnung in Fn. 109; Selmer, Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand und Unternehmergrundrechte, S. 80. Das BVerwG ist hier uneinheitlich: Art. 2 Abs.1 GG: BVerwG, NJW 1969, 522 (523); unklar in einem Beschluss von 1978 (DVBl. 1978, 639 (639); Art. 12 Abs. 1 GG in einem Beschluss von 1995 (DVBl. 1996, 152 (153). Differenzierend Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 GG (Juli 2001) Rn. 116 mit Hinweisen auf die undifferenzierte, vermischende Handhabung durch die Verwaltungsgerichte in Fn. 9. 680 Zur Grundrechtsbindung staatlicher Einrichtungen auch bei privatrechtlicher Organisation siehe Engels, Landesbanken, S. 51 ff. m.w.N.

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nun einmal kein Privater.681 Jedes Handeln am Markt – Markteintritt und Marktbetätigung –682 kann grundsätzlich einen Eingriff darstellen.683 Ein zu rechtfertigender684 Eingriff liegt insbesondere vor, sofern der Staat hoheitlich oder mit staatlichen Mitteln, etwa nicht kostendeckend,685 handelt. Eine Rechtfertigung ist nur unter strenger Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips, insbesondere der Erforderlichkeit staatlicher Betätigung, im Rahmen von Fürsorgepflichten und der Daseinsvorsorge möglich.686 Da bereits Marktanteile und Wettbewerbschancen vom Schutzbereich des Art. 12 Abs. 1 GG erfasst sind,687 würde die teilweise688 angenommene Beschränkung des Schutzbereichs auf Interventionen, die eine private Betätigung unmöglich oder unzumutbar machen, den Schutz unzulässig verkürzen.689 Es handelt sich hier nur um eine graduelle Unterscheidung, sodass auch die Vertreter jener Ansicht, es bedürfe einer Verdrängung, implizit den Schutz von Marktanteilen und Chancen anerkennen müssen. Damit liegt ein Eingriff vor, sobald Marktanteile genommen oder Wettbewerbschancen verringert werden, die Private für sich in Anspruch nehmen wollen. 681 Ebenso Engels, Landesbanken, S. 54 f.; Henneke, ZVglRWiss 113 (2014), S. 535 (547). Vgl. auch Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 161 f. 682 Selmer, Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand und Unternehmergrundrechte, S. 83 ff., 96 ff. 683 Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 102 f.; Löwer, VVDStRL 60 (2001), 416 (444 ff.); Selmer, Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand und Unternehmergrundrechte, S. 83 f. 684 Ebenso Dörries, Landesbanken, S. 105; Tiemann, Privatisierung im Bankensektor, S. 148 mit Beispielen. Wohl auch Engels, Landesbanken, S. 67; Staats, Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken, S. 210 f. Noch weiter geht Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, S. 280, der „Fiskusprivilegien“ nur zulässt, sofern es um die Erfüllung öffentlicher Aufgaben geht und eine solche durch Private nicht erfolgt. Im Ergebnis ebenso Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 GG (Juli 2001) Rn. 122. 685 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 GG (Juli 2001) Rn. 122. 686 Isensee, Subsidiaritätsprinzip und Verfassungsrecht, S. 280 erlaubt „Fiskusprivilegien“ auch in anderen Bereichen, allerdings nur unter der Voraussetzung des Ausbleibens der Durchführung durch Private. Staats, Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken, S. 211 lässt wohl jeden öffentlichen Zweck oder vernünftige Erwägungen des Allgemeinwohls genügen. 687 Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 GG (Juli 2001) Rn. 121 f.; Dörries, Landesbanken, S. 108; Engels, Landesbanken, S. 52 ff., der insbesondere die Unterscheidung nach der Intensität der Intervention nicht als Frage des Schutzbereiches sieht; Höfling, Gutachten F, S. 25; Ruffert, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 12 GG (1. 3. 2015) Rn. 65 f.; a.A. Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 155 ff. 688 BVerwG, DVBl. 1978, 639 (639); BVerwG, DVBl. 1996, 152 (153); Ehlers, Öffentliche Unternehmen, S. 41 mit Hinweisen auf die Rechtsprechung einiger Verwaltungsgerichte. Eine ausführliche Übersicht über die Vertreter dieser Ansicht auch bei Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 GG (Juli 2001) Rn. 121 in Fn. 8 und bei Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 160 mit Fn. 447. 689 Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 162 ff.

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Existiert noch kein aufgrund privater Initiative geschaffener Markt, wie er dem öffentlichen Interesse entsprechen würde, kann kein Eingriff vorliegen. Besteht hingegen ein Teilmarkt, aber können dessen Produkte von Teilen der Allgemeinheit nur unter Bedingungen abgerufen werden kann, die der Staat als nicht hinnehmbar empfindet, ist es dem Staat grundsätzlich möglich, die Leistung (selbst oder durch Subventionierung Dritter)690 zu erbringen. Nun aber werden Marktanteile und Erwerbschancen vermindert.691 Es liegt ein Eingriff vor.692 Wegen des Verzichts Privater auf ein Tätigwerden verkürzt sich die Abwägung auf wirtschaftliche Interessen und somit eine Prüfung der Verhältnismäßigkeit. b) Wettbewerbsgleichheit Die Wettbewerbsgleichheit (Art. 12 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 3 Abs. 1 GG) kann betroffen sein, wenn es im Falle eines staatlichen Eingreifens zu einer Ungleichbehandlung grundrechtlich geschützter wirtschaftlicher Interessen kommt. Einfachgesetzliche Ausgestaltung erfährt die Wettbewerbsgleichheit insbesondere in den §§ 97 ff. GWB. Auch das EU-Wettbewerbsrecht stellt Regeln bereit, insbesondere im Grundsatz der offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb (Art. 119 i.V.m. Art. 120, 127 AEUV)693 und den Wettbewerbsregeln der Art. 102, 103 AEUV,694 Art. 106 AEUV sowie in zahlreichen Verordnungen und Richtlinien.695 Teil des Wettbewerbsrechts ist das Vergaberecht. Das Vergaberecht findet seine Grundlagen im Primär- und Sekundärrecht, wobei der Schwerpunkt im Sekundärrecht, etwa der RL 2004/18/ EG696, liegt.697

690 Zur Unterscheidung von „Schlankem Staat“ und „Gewährleistungsstaat“ vgl. Knauff, DÖV 2009, 581 (581 ff.). 691 So wohl auch Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 GG (Juli 2001) Rn. 120, wenn er auf das „Konsumentenverhalten“ abstellt. 692 Unpassend das Merkmal der „fühlbaren Marktverengung“ bei Di Fabio, in: Maunz/ Dürig, GG, Art. 2 GG (Juli 2001) Rn. 122, da eine Marktverengung entweder nicht gegeben ist, was einen Eingriff ausschließt, oder gegeben ist, und dann zu rechtfertigen ist. 693 Immenga/Mestmäcker, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 1, 5. Aufl. 2014, I A Rn. 2. 694 Immenga/Mestmäcker, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 1, 5. Aufl. 2014, I A Rn. 3. 695 Immenga/Mestmäcker, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 1, 5. Aufl. 2014, I A Rn. 5, 6, 9 ff. 696 Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31. März 2004 über die Koordinierung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge, ABl. 2003/L 134/114. 697 Immenga/Mestmäcker, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 1, 5. Aufl. 2014, I A Rn. 56 ff.

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2. Maßnahmen des Restrukturierungsfonds In Verbindung mit der Übertragung auf ein Brückeninstitut sind Leistungen des Restrukturierungsfonds möglich (§ 3a Abs. 1 Nr. 1, Nr. 2, Nr. 3, Nr. 4 FMStFG). Wegen des (berechtigten) Vertrauens der Marktteilnehmer auf ein Eintreten des Restrukturierungsfonds kann bereits in der Übertragung eine Besserstellung des Brückeninstituts gegenüber anderen Marktteilnehmern liegen, sodass ein Eingriff vorliegen kann.698 Dieser Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit Dritter wiegt weniger schwer, als die Eingriffe zulasten des übertragenden Rechtsträgers. Sofern diese Eingriffe gerechtfertigt sind, sind es auch diejenigen in die Wettbewerbsfreiheit Dritter. 3. Potentielle übernehmende Rechtsträger Potentiell in ihrer Wettbewerbsgleichheit betroffen sind all diejenigen Personen, die selbst übernehmender Rechtsträger hätten werden können. Stehen mehrere Unternehmen als potentieller übernehmender Rechtsträger bereit, ist eine der Wettbewerbsgleichheit genügende Auswahl zu treffen. Wegen des gefahrenabwehrrechtlichen Charakters kommen zunächst nur solche Rechtsträger in Betracht, in deren Trägerschaft die Übertragungsgegenstände nicht mehr im Bestand gefährdet sind. Besteht bei sämtlichen potentiellen übernehmenden Rechtsträgern im Nachgang Unterstützungsbedarf, so ist derjenige Bewerber zu wählen, der den geringsten Unterstützungsbedarf haben wird. Im Weiteren sind die Grundsätze des öffentlichen Vergaberechts699 heranzuziehen. Das Instrument der Unternehmensveräußerung ist vergleichbar mit einer Konzessionsvergabe. Für solche Konzessionsvergaben jedoch macht das öffentliche Vergaberecht kaum Vorgaben.700 Trotz eines weit auszulegenden Entgeltbegriffs701 liegt kein „entgeltlicher Auftrag“ i.S.d. § 99 Abs. 1 GWB vor, sodass die §§ 97 ff. GWB nicht anwendbar sind.702 Die Richtlinien zum Vergaberecht sind nicht einschlägig, da der Staat keine Gegenleistung erbringt (Art. 17, Art. 1 Abs. 4 RL 2004/ 18/EG). 698 Maurer, Maßnahmen zur Finanzmarktstabilisierung, S. 23 für Subventionen im Allgemeinen m.w.N. in Fn. 110, 111 zur Gegenansicht, die bereits an das Vorliegen eines Eingriffs strenge Anforderungen stellt. 699 Vgl. Burgi, NZBau 2001, 64 (69 ff.); Burgi, NZBau 2005, 610. 700 Burgi, NZBau 2005, 610 (611 f.). 701 Dreher, in: Immenga/Mestmäcker, Wettbewerbsrecht, Band 2, 5. Aufl. 2014, § 99 GWB Rn. 49 f. 702 Burgi, NVwZ 2001, 601 (604). Hierin liegt der entscheidende Unterschied zu Vergabefällen für Abschleppdienstleistungen, vgl. OLG Düsseldorf, Vergabesenat, Beschluss vom 24. März 2010, VII-Verg 58/09, Rn. 24, 29 ff.; Vergabekammer Südbayern, Beschluss vom 18. Juni 2007, Z3 – 3 – 3194 – 1 – 22 – 05/07, Rn. 15.

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Das Bundesverfassungsgericht verlangt nachvollziehbare Kriterien und ein transparentes Verfahren,703 billigt der Verwaltung jedoch ansonsten ein „weites Organisationsermessen“ zu.704 Zu wahren ist ein gerechtes und transparentes Wettbewerbsverfahren.705 Die Entscheidung muss anhand gleichbleibender und sachbezogener Kriterien erfolgen.706 Auch der EuGH stellt lediglich Grundanforderungen hinsichtlich einer möglichen demokratischen Kontrolle zur Verhinderung einer Diskriminierung auf.707 Im Falle der Übertragung auf ein Brückeninstitut dürfte für einen Verstoß gegen die Wettbewerbsgleichheit jedoch kaum Raum sein. Wegen der Besonderheiten eines Brückeninstituts, wozu vor allem die vollumfängliche Kontrolle durch den Staat, der Ausschluss von Fremdinteressen sowie die alleinige Ausrichtung auf die Gefahrenabwehr zählen, ist in der Regel schon keine für einen Gleichheitsverstoß notwendige Gleichheit gegeben; jedenfalls kann die Ungleichbehandlung gerechtfertigt sein.

V. Mittelbare Beeinträchtigungen Dritter 1. Vertragsfreiheit durch Änderung des Vertragspartners Durch die Übertragungsanordnung werden Vermögensgegenstände einem neuen Träger zugeteilt. Werden schuldrechtliche Verträge erfasst, erhält der Dritte einen neuen Vertragspartner. Darin liegt ein Eingriff in die durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützte Privatautonomie, in deren Teilbereich der Vertragsfreiheit708 und unter Umständen in die Eigentumsfreiheit aus Art. 14 GG. Soweit die Auswahl des Vertragspartners auf dessen Bonität beruht, dürfte in der Praxis kein Problem entstehen, da ein ausfallgefährdeter Vertragspartner durch einen solventen und potentiell zu unterstützenden Vertragspartner ersetzt wird. 2. Erfüllungs- und Bonitätsinteresse durch Substanzverlust des Vertragspartners Gegenüber Vertragspartnern und Gläubigern der beim Altinstitut zurückbleibenden Vermögensgegenstände wird erheblich in die Substanz des Vertragspartners eingegriffen. Bonität und Haftungsmasse werden verringert. Auch hier liegt ein

703 704 705 706 707 708

BVerfG, NJW 2002, 3090 (3091). BVerfGE 73, 280 (292 ff.); BVerfG, NJW 2002, 3090 (3091). Puhl, VVDStRL 60 (2001), 456 (477 ff.); Voßkuhle, VVDStRL 62 (2003), 266 (316 f.). Burgi, NZBau 2005, 610 (613). EuGH, Urteil vom 7. Dezember 2000, Rs. C-324/98, Slg. I-10770, Rn. 60 f. Vgl. Di Fabio, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 2 GG (Juli 2001) Rn. 101 f.

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Eingriff in die Vertragsfreiheit, die Vertragspartnerauswahlfreiheit vor. Auch ein Eingriff in Art. 14 GG ist denkbar. Wirtschaftlich jedoch werden die Vertragspartner nicht schlechter gestellt. Bereits vor Erlass der Übertragungsanordnung sah sich der Dritte einem finanzschwachen Vertragspartner gegenüber. Diese Schwäche wird zwar durch die Abtrennung von Vermögensgegenständen zunächst erhöht, es entstehen jedoch bei positivem Wert der Übertragungsgegenstände Ausgleichsansprüche gegen den übernehmenden Rechtsträger, die dem Wert der Übertragungsgegenstände entsprechen. Erfolgt eine Gegenleistung in Geld, ist sogar eine Liquiditätsverbesserung möglich.

VI. Beihilferecht der EU 1. Allgemeine Vorgaben Das Beihilferecht der EU ist auch bei gefahrenabwehrrechtlichen Maßnahmen zur Begegnung einer systemischen Gefährdung des Finanzmarktes einschlägig und zu beachten.709 Von den Vorschriften des Beihilferechts sind im Rahmen der Krisenbewältigung am Finanzmarkt insbesondere Art. 107 Abs. 1 AEUV (grundsätzliches Verbot von Beihilfen) sowie die Ausnahmevorschriften nach Art. 107 Abs. 2, Abs. 3 AEUV relevant.710 Im Rahmen gemeinwirtschaftlicher Dienste können Beihilfen zudem nach Art. 106 Abs. 2 AEUV mit EU-Recht vereinbar sein. Als Ausnahmevorschrift für gefahrenabwehrrechtliche, systemorientierte und umfassend angelegte Beihilfen kommt nur Art. 107 Abs. 2 lit. b Var. 2 AEUV in Betracht. Die Kommission griff auf diese Vorschrift im Rahmen der Finanzmarktkrise zurück, zieht jedoch grundsätzlich auch Art. 107 Abs. 3 lit. c AEUV heran. Die im Rahmen des Art. 107 Abs. 3 lit. c AEUV ergangenen R&U-Leitlinien711 zieht die Kommission auch im Rahmen des Art. 107 Abs. 2 lit. b Var. 2 AEUV heran. Der weit auszulegende Begriff712 der Beihilfe erfasst wirtschaftliche Vorteile aller Art,713 insbesondere Darlehen, Beteiligungen, Garantien, Risikoübernahmen und

709 Siehe die ausführliche Darstellung der Vorgaben des EU-Beihilferechts im Falle gefahrenabwehrrechtlicher Maßnahmen zur Sicherstellung der Finanzmarktstabilität bei Tuschl, IMFS Working Paper Series No. 96 (2015). 710 Zum Folgenden ausführlich Tuschl, IMFS Working Paper Series No. 96 (2015). 711 Mitteilung der Kommission, Leitlinien der Gemeinschaft für staatliche Beihilfen zur Rettung und Umstrukturierung von Unternehmen in Schwierigkeiten, ABl. 2004/C 244/2. 712 Ausführlich Tuschl, IMFS Working Paper Series No. 96 (2015). 713 Cremer, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 107 AEUV Rn. 10.

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Liquiditätshilfen,714 die nicht nach einem „Private Investor Test“ marktgerecht sind.715 Beihilfen müssen verhältnismäßig sein.716 Eine Rückzahlung ist nicht grundsätzlich notwendig, kann aber von der Kommission vorgesehen werden.717 Von den allgemeinen Vorschriften können die Mitgliedstaaten nach Art. 106 Abs. 2 AEUV abweichen, sofern Unternehmen mit der Bereitstellung von Diensten von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse („gemeinwirtschaftliche Dienste“718) betraut sind und deren Erfüllung ohne die Beihilfe gefährdet wäre.719 Der Begriff der gemeinwirtschaftlichen Dienste ist weit zu verstehen.720 Seine Auslegung obliegt den

714 EuGH, Urteil vom 27. Juni 2000, Rs. C-404/97, Slg. 2000, I-4897, Rn. 44; EuGH, Urteil vom 7. März 2002, Rs. C-310/99, Slg. 2002, I-2289, Rn. 51; Kommission, ABl. 2008/C 270/8; Kommission, Entscheidung vom 24. Januar 2007, ABl. 2007/L 183/27, Rn. 84; Cremer, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 107 AEUV Rn. 10; Kliemann, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, 7. Aufl. 2015, Art. 107 AEUV Rn. 152 ff.; Kliemann/Segura Catalán, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, 7. Aufl. 2015, Art. 107 AEUV Rn. 107; Luja, EStAL 2009, 145 (148 f., 149 ff., 151); Martenczuk, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, 7. Aufl. 2015, Art. 107 AEUV Rn. 27; Tuschl, IMFS Working Paper Series No. 96 (2015); von Wallenberg/Schütte, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 107 AEUV (Oktober 2011) Rn. 86 f., 90 f., 99. Vgl. die Zusammenstellung der im Rahmen der Finanzmarktkrise erfolgten Beihilfen bei Arhold, EuZW 2008, 713 (716 ff.); Jestaedt/Wiemann, WuW 2009, 606 (612 ff.). 715 EuGH, Urteil vom 21. März 1991, Rs. C-303/88, Slg. 1991, I-1433, Rn. 21 f.; EuGH, Urteil vom 3. April 2014, Rs. C-224/12 P, Rn. 30 ff.; Cremer, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 107 AEUV Rn. 10 f.; sehr ausführlich Giesberts/Streit, EuZW 2009, 484; Kühling, in: Streinz, EUV/AEUV, 2. Aufl. 2012, Art. 107 AEUV Rn. 28; von Wallenberg/ Schütte, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 107 AEUV (Oktober 2011) Rn. 46, 50. 716 EuGH, Urteil vom 4. Dezember 2013, Rs. C-111/10, Rn. 110 ff.; EuGH, Urteil vom 4. Dezember 2013, Rs. C-117/10, Rn. 130 ff., allerdings jeweils in der Prüfung beschränkt auf eine offensichtliche Ungeeignetheit); Kommission, ABl. 2008/C 270/8, Rn. 15 ff. (mit Schwerpunkt auf den Ausgleichsmechanismen); Kommission, K(2008) 8629, Rn. 48; Tuschl, IMFS Working Paper Series No. 96 (2015). 717 So etwa für die Hypo Real Estate: Kommission K(2011) 5157, S. 5 ff. 718 Europäischer Rat (Nizza), 7. – 10. Dezember 2000, Schlussfolgerungen des Vorsitzes, Anlage II – Erklärung zu den gemeinwirtschaftlichen Diensten; Europäischer Rat (Stockholm), 23./24. März 2001, Schlussfolgerungen des Vorsitzes, Rn. 16; Wernicke, in: Grabitz/Hilf/ Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 14 AEUV (Januar 2014) Rn. 28. Ähnlich EuGH, Urteil vom 20. Februar 2001, Rs. C-205/99, Slg. 2001, I-1295, passim; EuGH, Urteil vom 24. Juli 2003, Rs. C-280/00, Slg. 2003, I-7810, Rn. 32, 47, 57, 86, 89, 91 ff. („gemeinwirtschaftliche Verpflichtung“). 719 EuGH, Urteil vom 17. Mai 2001, Rs. C-340/99, Slg. 2001, I-4109, Rn. 54; EuGH, Urteil vom 23. Oktober 1997, Rs. C-159/94, Slg. 1997, I-5815, Rn. 59; Kommission, KOM(2004) 374 endgültig, Rn. 3.2; ausführlich Tuschl, IMFS Working Paper Series No. 96 (2015); Weiß, EuR 2003, 165 (187) m.w.N.; Wernicke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 106 AEUV (März 2011) Rn. 64 f. 720 Cox, Universaldienstleistungen, S. 78 f.; ausführlich Tuschl, IMFS Working Paper Series No. 96 (2015).

G. Vereinbarkeit der Übertragungsanordnung mit höherrangigem Recht

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Mitgliedstaaten721 und kann durch den EuGH nur bedingt überprüft werden. Erfasst sind marktbezogene722 Dienste, die von besonderer Bedeutung723 für die Allgemeinheit724 sind. Da der Finanzmarkt heutzutage von besonderer Bedeutung ist,725 kommen grundsätzlich – auch aus Sicht des EuGH726 und der Kommission727 – auch Teile des Finanzmarktes in Betracht.728 721 EuGH, Urteil vom 12. Februar 2008, Rs. T-289/03, Slg. 2008, II-81, Rn. 166, 169 mit Verweis auf EuG, Urteil vom 15. Juni 2005, Rs. T-17/02, Slg. 2005, II-2013, Rn. 216 („Offenkundige Fehler“); EuGH, Urteil vom 20. April 2010, Rs. C-265/08, Slg. 2010, I-3377, Rn. 29; bereits EFTA-Gerichtshof, Urteil vom 3. März 1999, Rs. E-4/97, Rn. 44; Kommission, KOM(2000) 580 endgültig, Rn. 22; Kommission, ABl. 2001/C 17/4, S. 4, Rn. 22; Kommission, KOM(2003) 270 (endgültig) Rn. 31; Ambrosius, Services Publics, Leistungen der Daseinsvorsorge oder Universaldienste, S. 18 ff.; Cox, Universaldienstleistungen, S. 77; Hermes, Staatliche Infrastrukturverantwortung, S. 107 ff. mit Verweis auf die frühere Rechtsprechung des EuGH; Jung, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 106 AEUV, Rn. 37; Nettesheim, EWS 2002, 253 (254 f.); Stern, Das sparkassenrechtliche Regionalprinzip, S. 109, 115; Tettinger, Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichem Interesse, S. 103 ff.; Wernicke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 106 AEUV (März 2011) Rn. 44. Ähnlich Europäischer Rat (Nizza), 7. – 10. Dezember 2000, Schlussfolgerungen des Vorsitzes, Anlage II – Erklärung zu den gemeinwirtschaftlichen Diensten. Einschränkend Storr, Der Staat als Unternehmer, S. 323 f. 722 Wernicke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 14 AEUV (Januar 2014) Rn. 26. 723 Cox, Universaldienstleistungen, S. 77; Hellermann, Örtliche Daseinsvorsorge und gemeindliche Selbstverwaltung, S. 113; Wernicke, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 106 AEUV (März 2011) Rn. 38. 724 EuGH, Urteil vom 19. Mai 1993, Rs. C-320/91, Slg. 1993, I-2533, Rn. 15; Kommission, ABl. 2012/C 8/4, Rn. 50; Jung, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 106 AEUV, Rn. 36, 38. 725 Siehe S. 51. 726 EuGH, Urteil vom 14. Juli 1981, Rs. 172/80, Slg. 1981, S. 2023 Rn. 7; bereits EFTAGerichtshof, Urteil vom 3. März 1999, Rs. E-4/97, Rn. 47 ff. 727 Kommission, KOM(2000) 580 endgültig, Rn. 35; Kommission, K(2007) 2110 endg., Rn. 148, 152, 154; ausführlich Tuschl, IMFS Working Paper Series No. 96 (2015). 728 Gleske, Wettbewerb öffentlicher und privater Kreditinstitute in Deutschland, S. 320 ff. hält eine Anwendung des Art. 106 Abs.2 AEUV grundsätzlich für möglich; Stern, Das sparkassenrechtliche Regionalprinzip, S. 110 für Sparkassen; ausführlich Tuschl, IMFS Working Paper Series No. 96 (2015). Bezüglich einer flächendeckenden Finanzinfrastruktur Schlußakte (Amsterdam) mit Erklärungen, ABl. 1997/C 350/115. Undifferenziert Ambrosius, Daseinsvorsorge in Deutschland, S. 15; Emmerich, Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, S. 464 ff., der eine Ausnahme grundsätzlich für möglich hält, aber keine Abgrenzung vornimmt; Kleemann, Wettbewerbsregeln, S. 61; Lübke, EuR-Beil. 2011, 99 (103, 105); MartinEhlers, EWS 2001, 263 (268 ff.); undifferenziert für „öffentlich-rechtliche“ Kreditinstitute grundsätzlich anerkannt in Erklärung Nr. 37 zur Schlußakte (Amsterdam) ABl. 1997/C 340/ 115. Ohne Festlegung Tiemann, Privatisierung im Bankensektor, S. 204 f., 264; einen öffentlichen Zweck erläuternd, aber nicht auf die Frage der Qualifizierung als Element der Daseinsvorsorge eingehend Herz, Finanzinstitutionen als Daseinsvorsorge, S. 125 ff. Vgl. Ambrosius, Services Publics, Leistungen der Daseinsvorsorge oder Universaldienste, S. 31 hinsichtlich der Einordnung von Banken nach italienischem Verständnis. Ohne Begründung a.A. Staats, Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken, S. 250 f.

234

Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

2. Vereinbarkeit der Übertragungsanordnung mit dem EU-Beihilferecht Die Übertragung selbst, wie auch die Gegenleistung und nachgelagerte Stützungsmaßnahmen müssen mit dem Beihilferecht vereinbar sein. Auch im Rahmen der Umsetzung der BRRD ist das Beihilferecht zu beachten, da die BRRD nicht von dessen Anwendung suspendiert.729 a) Vorliegen einer Beihilfe Stützungsmaßnahmen werden dem Gesetzeszweck entsprechend nur zugunsten des übernehmenden Rechtsträgers erfolgen. aa) Übertragungsvorgang Die Übertragung als solche ist beihilferechtlich neutral. Es kommt lediglich zu einer Neuzuordnung von Vermögensgegenständen an einen Dritten. Beihilferechtliche Relevanz kann sich erst in Verbindung mit der Gegenleistung oder aus nachgeordneten Stützungsmaßnahmen ergeben. bb) Gegenleistung Liegt die Gegenleistung über dem Verkehrswert und entspricht dieses Übersteigen nicht dem Verhalten eines Privaten (Private-Investor-Test), so kann eine Beihilfe zugunsten des Adressaten vorliegen. Umgekehrt kann bei einer Gegenleistung unter Verkehrswert eine Beihilfe zugunsten des übernehmenden Rechtsträgers vorliegen. Nach § 111 Abs. 2, Abs. 3 SAG und nach § 134 SAG ist der Wert der Übertragungsgegenstände zu ersetzen, sodass zumindest nach der gesetzlichen Grundlage keine Vergünstigung anzunehmen ist. cc) Nachgeordnete Stützungsmaßnahmen (1) Nationale Maßnahmen Zu Stützungsmaßnahmen kann es über den Restrukturierungsfonds kommen. Möglich sind Garantien für Verbindlichkeiten (§ 3a Abs. 1 Nr. 1, § 6 Abs. 2 RStruktFG), Besicherungen von Vermögensgegenständen (§ 3a Abs. 1 Nr. 2, § 6a RStruktFG), Darlehensgewährungen (§ 3a Abs. 1 Nr. 3, § 6b RStruktFG) sowie Eigenkapitalmaßnahmen (§ 3a Abs. 1 Nr. 4, § 7 RStruktFG). Diese Maßnahmen können zugunsten des in Abwicklung befindlichen Instituts, gruppenangehöriger Unternehmen, Tochterunternehmen, einer Vermögensverwal729

Siehe S. 101.

G. Vereinbarkeit der Übertragungsanordnung mit höherrangigem Recht

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tungsgesellschaft oder zugunsten eines Brückeninstituts erfolgen, eine Rekapitalisierung nach Nr. 4 ist hingegen nur zugunsten eines Brückeninstituts oder einer Vermögensverwaltungsgesellschaft möglich. Diese Maßnahmen können einen wirtschaftlichen Vorteil bringen, der unter den weiten Beihilfebegriff zu subsumieren ist. Dies ist jedoch im Einzelfall zu prüfen. Gleichsam ist die Marktüblichkeit durch einen Private Investor Test im Einzelfall zu prüfen. Sofern der übernehmende Rechtsträger ein staatliches Brückeninstitut ist, ist es grundsätzlich möglich, für dieses Anstaltslast und Gewährträgerhaftung einzurichten, welche als Beihilfe qualifiziert werden können.730 (2) Maßnahmen auf Grundlage der BRRD Um den Tatbestand des Art. 107 Abs. 1 AEUV zu erfüllen, müssen die Beihilfen aus staatlichen Mitteln stammen731 oder dem Staat zuzurechnen732 sein.733 Auch sofern Stützungsmaßnahmen in Folge der Umsetzung der BRRD erfolgen, handelt es sich um nationale Beihilfen, die unter den Beihilfenbegriff des Art. 107 Abs. 1 AEUV fallen. (3) Maßnahmen im Rahmen des SRM Stützungsmaßnahmen im Rahmen des SRM sind nicht als Beihilfen i.S.d. Art. 107 Abs. 1 AEUV zu werten, da sie nicht als nationale Maßnahmen aus nationalen Mitteln erfolgen734 und zudem aufgrund einer Entscheidung einer EU-Institution ergehen.735 dd) Zwischenergebnis In den einer Übertragung nachgelagerten Stützungsmaßnahmen nach § 3a Abs. 1 Nr. 1 – 4 FMStFG können wirtschaftliche Vorteile, mithin Beihilfen, liegen. Dies ist im Einzelfall zu prüfen. Der Übertragungsvorgang selbst ist beihilferechtlich neutral und die Gegenleistung muss nach der gesetzlichen Grundlage dem Verkehrswert entsprechen, sodass beides nicht als Beihilfe anzusehen ist.

730

Siehe S. 230. EuGH, Urteil vom 21. März 1991, Rs. C-303/88, Slg. 1991, I-1470, Rn. 11. 732 EuGH, Urteil vom 17. Juni 1999, Rs. C-295/97, Slg. 1999, I-3751, Rn. 35. 733 von Wallenberg/Schütte, in: Grabitz/Hilf/Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 107 AEUV (Oktober 2011) Rn. 31 f. 734 Rusche, State aid control and banking Union, S. 75. 735 Rusche, State aid control and banking Union, S. 75. Vgl. Mederer, in: von der Groeben/ Schwarze/Hatje, 7. Aufl. 2015, vor Art. 107 – 109 AEUV Rn. 16; Segura Catalán, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, 7. Aufl. 2015, Art. 107 AEUV Rn. 30 f. 731

236

Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

b) Ausnahmemöglichkeiten aa) Ausnahme nach Art. 107 Abs. 2 lit. b AEUV: Sonstige außergewöhnliche Ereignisse Der Stützungsbedarf bezüglich der übertragenen Vermögensgegenstände beim übernehmenden Rechtsträger ist durch die Übertragung, nicht aber durch ein „sonstiges außergewöhnliches Ereignis“ entstanden. Damit scheidet für Beihilfen zugunsten des übernehmenden Rechtsträgers ein Rückgriff auf Art. 107 Abs. 2 lit. b AEUVaus, da es sich nicht um die Beseitigung von direkten Schäden handelt, welche nur bei dem fallierenden Rechtsträger eingetreten sind. bb) Ausnahme nach Art. 107 Abs. 3 lit. c AEUV: Förderung gewisser Wirtschaftszweige oder Wirtschaftsgebiete Zieht man mit der Kommission auch Art. 107 Abs. 3 lit. c AEUV heran, ist zwischen „Unternehmen in Schwierigkeiten“ und anderen Unternehmen zu unterscheiden. (1) Unternehmen in Schwierigkeiten – Beachtung der R&U-Leitlinien Für Unternehmen in Schwierigkeiten gelten die R&U-Leitlinien.736 (a) Privater als übernehmender Rechtsträger Im Falle einer Übertragungen auf Private kann es nach der gesetzlichen Konstruktion nicht zu einem Unterstützungsbedarf kommen, da eine Übertragung auf diese nur erfolgen darf, wenn sie der Gefahrenabwehr dienlich ist, wenn also der Private auch nach der Übernahme keinen Beihilfebedarf aufweist. Würde er einen solchen aufweisen, wäre er kein geeigneter übernehmender Rechtsträger. Stützungsmaßnahmen würden unnötigerweise Privaten zukommen, weshalb ein staatliches Brückeninstitut als übernehmender Rechtsträger zu wählen wäre. (b) Brückeninstitut als übernehmender Rechtsträger Ein Brückeninstitut ohne vorherigen Geschäftsbetrieb wird in der Praxis häufig gering kapitalisiert sein und kaum eigene Vermögensgegenstände vorweisen können. In Fällen der Übertragung von in der Summe negativen Vermögenswerten kann dann ein Beihilfebedarf entstehen. Die BRRD (Art. 30 Abs. 3) und das SAG (§ 130) verlangen zwar im Grundsatz, dass ein Saldo positiv sein muss, erlauben jedoch auch einen Ausgleich negativer Salden aus Fremdmitteln.737 Eine Befreiung von den

736 Siehe S. 231. Siehe ausführlich hierzu Tuschl, IMFS Working Paper Series No. 96 (2015). 737 Siehe S. 101.

G. Vereinbarkeit der Übertragungsanordnung mit höherrangigem Recht

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beihilferechtlichen Anforderungen ist damit jedoch nicht verbunden, da auch im Rahmen der BRRD das Beihilferecht zu beachten ist.738 Ist das Brückeninstitut in Schwierigkeiten geraten, so ist eine Stützungsmaßnahme im Rahmen des Art. 107 Abs. 3 lit. c AEUV unter Beachtung der R&ULeitlinien grundsätzlich möglich, sofern dem Brückeninstitut eine nach Rn. 8 der R&U-Leitlinien besondere Stellung zukommt. Hierfür ist nach den Vorgaben der Kommission zu untersuchen, ob die Aufrechterhaltung und Bedienung von Verträgen eine zur Verhinderung eines Systemzusammenbruchs zu erhaltende Marktstruktur darstellt. Ist das Brückeninstitut ein „neu gegründetes Unternehmen“, kann nicht auf Art. 107 Abs. 3 lit. c AEUV zurückgegriffen werden. Dies gilt auch dann, wenn es im Rahmen einer Stützungsmaßnahme fremde Vermögenswerte übernommen hat (Rn. 12 der R&U-Leitlinien). Nichts anderes gilt, wenn das Brückeninstitut bereits seit mehr als drei Jahren besteht, aber seinen Geschäftsbetrieb als reine Vorratsgesellschaft noch nicht aufgenommen hatte. Eine Beihilfe zugunsten der deutschen Vorratsgesellschaften ist damit ausgeschlossen. Einschränkungen bestehen auch hinsichtlich der Art der Beihilfe. Zunächst darf diese nur als Darlehen oder Darlehensbürgschaft erfolgen (Rn. 25). Eine Ausnahme besteht für Unternehmen des „Bankensektors“, damit „[…] das betreffende Kreditinstitut seine Banktätigkeit vorübergehend in Übereinstimmung mit den geltenden aufsichtsrechtlichen Vorschriften weiterführen kann […]“.739 Die Ausnahme ermöglicht jedoch nur vorläufige Maßnahmen („vorübergehend“). Weiterhin kann keine unwiderrufliche Beteiligung erfolgen.740 Auch darf die Übernahme der Vermögensgegenstände selbst nicht durch die Beihilfe finanziert werden (Rn. 77). Damit scheidet eine Eigenkapitalbeteiligung an einem Brückeninstitut weitgehend aus. Weiterhin dürfen die Beihilfen nur der Ermöglichung des langfristigen Bestehens aus eigener Kraft dienen. Damit wird deutlich, dass eine Beihilfe zugunsten eines wirtschaftlich angeschlagenen Brückeninstituts im Rahmen des Art. 107 Abs. 3 lit. c AEUV aus zahlreichen Gründen ausscheiden kann. Dies liegt vornehmlich daran, dass ein Brückeninstitut nicht der Regelfall eines Unternehmens sein soll, das im Rahmen der R&U-Leitlinien gestützt werden soll. Vielmehr wäre es zweckwidrig, Vermögensgegenstände auf ein Unternehmen zu übertragen, das spätestens mit der Übernahme in wirtschaftliche Schwierigkeiten gerät. Die Durchführung der Übertragungsanordnung ist kein Fall des Art. 107 Abs. 3 lit. c AEUV.

738 739 740

Siehe S. 101. Kommission, ABl. 2004/C 244/2, S. 5 Fn. 3. Kommission, ABl. 2004/C 244/2, Rn. 15.

238

Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

Sollte ein Brückeninstitut allerdings später im Rahmen des weiteren Geschäftsbetriebs in wirtschaftliche Schwierigkeiten geraten, ist eine Stützung im Rahmen der R&U-Leitlinien nach den allgemeinen Maßstäben möglich. (2) Kein Unternehmen in Schwierigkeiten Für Betroffene, die nicht im Sinne der R&U-Leitlinien „Unternehmen in Schwierigkeiten“ sind, gelten die genannten Einschränkungen nicht. Der Stützung eines übernehmenden Rechtsträges stehen keine mit diesem Instrument verbundenen, spezifischen Aspekte entgegen. Ein Brückeninstitut i.S.d. SAG ist jedoch im Falle der Übertragung von Vermögensgegenständen mit einem negativen Saldo741 stets ein Unternehmen, das in Schwierigkeiten ist, da es nach § 128 Abs. 1 Nr. 3 SAG nie einen eigenen früheren Geschäftsbetrieb haben kann,742 der ausreichende finanzielle Mittel erwirtschaftet hat, die einen Beihilfebedarf ausschließen. (3) Sonderfall „gemeinwirtschaftliche Dienste“ Wurden nur Geschäftsbereiche von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse übernommen, also gemeinwirtschaftliche Dienste,743 so können im Rahmen der Stützung des Brückeninstituts Erleichterungen nach Art. 106 Abs. 2 AEUV genutzt werden. Sofern der übernehmende Rechtsträger auch sonstige Geschäfte betreibt, was insbesondere bei einer Gesamtübertragung und der Übertragung auf einen bereits bestehenden Dritten anzunehmen ist, bedarf es hierfür einer geeigneten Trennung. (4) Zwischenergebnis Eine Beihilfe hinsichtlich des Brückeninstituts kann wegen der erheblichen Einschränkungen durch die R&U-Leitlinie nur theoretisch auf die Ausnahmevorschrift des Art. 107 Abs. 3 lit. c AEUV gestützt werden.744 Handelt es sich nicht um ein „Unternehmen in Schwierigkeiten“, bestehen diese Einschränkungen nicht. Es zeigt sich an mehreren Stellen, dass neben der generellen Eignung des Art. 107 Abs. 3 lit. c AEUV für die Krisenbewältigung gerade die Stützung eines Vehikels der Gefahrenabwehr, hier eines übernehmenden Rechtsträgers, kein eigentlicher Anwendungsfall dieser Ausnahmevorschrift ist. Ob bei Vorliegen einer „Systemgefährdung“ nach § 67 Abs. 2 SAG von einer besonderen Bedeutung eines Unternehmens für gewisse Wirtschaftszweige oder dem

741 742 743 744

Siehe S. 147. Siehe S. 152. Siehe S. 232 mit Fn. 718. Jestaedt/Wiemann, WuW 2009, 606 (609).

G. Vereinbarkeit der Übertragungsanordnung mit höherrangigem Recht

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Vorliegen wichtiger soziale Gründe i.S.d. Art. 107 Abs. 3 lit. c AEUV ausgegangen werden kann, ist eine Frage des Einzelfalls. cc) Ausnahme nach Art. 107 Abs. 3 lit. b Var. 2 AEUV: Behebung einer beträchtlichen Störung im Wirtschaftsleben eines Mitgliedstaates Der Ausnahmetatbestand des Art. 107 Abs. 3 lit. b AEUV ist ein Krisenbegegnungstatbestand und eignet sich für Stützungsmaßnahmen zugunsten angeschlagener Finanzmarktunternehmen in künftigen Krisen.745 Auf ihn können auch Beihilfen zugunsten eines übernehmenden Rechtsträgers gestützt werden, sofern eine direkte Verbindung zur Gefahrenabwehr gegeben ist. Dieser unmittelbar gefahrenabwehrrechtliche Zweck ist insbesondere für ein Brückeninstitut gegeben, da dieses ein reines Vehikel der Gefahrenabwehr ist.746 Andere übernehmende Rechtsträger, insbesondere Private mit einem auf Gewinn ausgerichteten Geschäftsbetrieb sind hingegen nicht ausschließlich auf die Gefahrenabwehr ausgerichtet. Eine Anwendung der R&U-Leitlinie gebietet sich nicht. Besonderheiten bestehen für Beihilfen im Zusammenhang mit einer Übertragung auf einen übernehmenden Rechtsträger nicht. Die Übertragungsanordnung ist zwar im Lichte der Finanzmarktkrise entstanden, aber nicht nur bei Vorliegen einer vergleichbar großen Krise, sondern schon bei einer „Systemgefährdung“ (§ 67 Abs. 2 SAG) anwendbar. Ob beim Vorliegen einer „Systemgefährdung“ nach § 67 Abs. 2 SAG auch eine „beträchtliche Störung des Wirtschaftslebens“ i.S.d. des Art. 107 Abs. 3 lit. b Var. 2 AEUV gegeben ist, ist eine Frage des Einzelfalls. dd) Zwischenergebnis Die Übertragungsanordnung selbst ist beihilferechtlich neutral. Es kommt lediglich zu einer Neuzuordnung. Beihilferechtliche Relevanz kann sich für den Adressaten ergeben, wenn die Gegenleistung oberhalb des Wertes der übertragenen Gegenstände liegt. Für den übernehmenden Rechtsträger kann die beihilferechtliche Relevanz gegeben sein, wenn die zu erbringende Gegenleistung unterhalb des Gesamtwertes der übertragenen Gegenstände liegt, was jedoch nach den gesetzlichen Regelungen ausgeschlossen ist. Es sind hier die allgemeinen Aspekte der Identifizierung einer Beihilfe heranzuziehen. Als Ausnahmetatbestand für Krisenbeihilfen zugunsten des übernehmenden Rechtsträgers ist auf Art. 107 Abs. 3 lit. b AEUV zurückzugreifen.

745 746

Siehe ausführlich Tuschl, IMFS Working Paper Series No. 96 (2015). Siehe S. 243.

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Teil 3: Übernahme von Geschäftsbereichen

Nach Ansicht der Kommission kann eine Vereinbarkeit auch nach Art. 107 Abs. 3 lit. c AEUV gegeben sein. Sofern es sich um ein neu gegründetes reines Brückeninstitut handelt, bestehen jedoch weitere Hürden. Zugunsten des übernehmenden Rechtsträgers kann nicht auf Art. 107 Abs. 2 lit. b AEUV zurückgegriffen werden. Die R&U-Leitlinien sind nicht heranzuziehen. Die Stützungsmaßnahmen zugunsten eines übernehmenden Rechtsträgers können im Einzelfall wegen deren Bedeutung im Rahmen einer Übertragungsanordnung nach SAG verhältnismäßig sein.

Teil 4

Beteiligungen an Finanzmarktunternehmen Die staatliche Beteiligung an Unternehmen des Finanzmarktes ist kein erst mit der Finanzmarktkrise entstandenes Phänomen. Gerade in Deutschland ist der Sektor öffentlicher Banken1 mit den Sparkassen und Landesbanken sowie der DekaBank Deutsche Girozentrale von großer Bedeutung. Neben diesen am regulären Markt tätigen Unternehmen sind in Deutschland weiterhin zahlreiche Förderbanken2 – insbesondere die KfW – zu nennen. In jüngster Zeit wurden diese Beteiligungen ergänzt durch staatliche Krisenbeteiligungen, die vornehmlich der Stützung strauchelnder Unternehmen dienten. Staatliche Betätigungen am Markt und Beteiligungen an Finanzmarktunternehmen sind hinsichtlich Motivation und Vorgehensweise differenziert zu betrachten. Die Betätigung kann zum Zweck der dauerhaften Bereitstellung einer Dienstleistung erfolgen (ordentliche Beteiligung) oder als Mittel zum Zweck der Gefahrenabwehr (außerordentliche Beteiligung). Die Beteiligung kann aus Sicht des Finanzmarktunternehmens freiwillig oder zwangsweise erfolgen. Die Beteiligung kann durch einen Squeeze-out (aktienrechtlich nach §§ 327a ff. AktG, übernahmerechtlich nach §§ 39a ff. WpÜG oder umwandlungsrechtlich nach § 62 UmwG), im Wege einer Sozialisierung, durch Enteignung oder durch die modifizierte Anwendung allgemeiner Vorschriften erfolgen.

A. Freiwillige Krisenbeteiligungen als außerordentliche Staatsbeteiligungen Im Verlauf der Finanzmarktkrise kam es zu krisenindizierten Beteiligungen durch den SoFFin auf Grundlage des FMStFG3.

1 „Zum Begriff der öffentlichen Banken“ siehe ausführlicher S. 229 sowie eine Übersicht über den Sektor öffentlicher Banken bei Siekmann, Regulierung öffentlicher Banken, S. 68 f., 74 ff. 2 Überblick bei Siekmann, Regulierung öffentlicher Banken, S. 87 ff. mit Hinweis auf die Übersicht zu Förderbanken des Bundes bei Ueberschär, Haushalte ohne Kontrolle in Fn. 59. 3 Vgl. Jestaedt/Wiemann, WuW 2009, 606 (615 ff.) zu den Maßnahmen nach dem FMStFG.

242

Teil 4: Beteiligungen an Finanzmarktunternehmen

An der Aareal Bank war der SoFFin, gestützt auf das FMStFG, bis zum 30. Juni 2014 mit stillen Einlagen i.H.v. 300 Millionen Euro beteiligt.4 An der Portigon AG, der Rechtsnachfolgerin5 der WestLB, ist der SoFFin, gestützt auf das FMStFG, i.H.v. zuletzt mit 2 Milliarden Euro beteiligt.6 Die Beteiligung7 an der Commerzbank betrug zunächst 8,2 Milliarden Euro, erreichte 2009/2010 ihren Höchstwert von 18,2 Milliarden Euro, und lag am 31. Dezember 2014 bei 5,1 Milliarden Euro.8 Ein Großteil der Beteiligung erfolgte i.H.v. 16,4 Milliarden Euro durch stille Einlagen und daneben durch eine Aktienbeteiligung i.H.v. 25 % plus einer Aktie, die vom SoFFin gehalten wurde.9 Die Beteiligung über stille Einlagen wurde nach einer Kapitalerhöhung vollständig zurückgeführt.10 Der SoFFin hält damit lediglich noch 17,15 % der Aktien der Commerzbank.11

B. Übernahme auf Anteilsebene durch Hoheitsakt Ein direkt hoheitliches Eingreifen mit dem Ergebnis einer staatlichen Zwangsbeteiligung kann durch eine Übernahme der Unternehmensanteile erfolgen. Eine gesetzliche Ausgestaltung als Enteignungsgesetz nach Art. 14 Abs. 3 S. 2 GG erfolgte durch das Rettungsübernahmegesetz12 (RettungsG). Mit dem Sanierungs- und Abwicklungsgesetz wird das Instrument des Brückeninstituts eingeführt, das auch die Übernahme von Gesellschaftsanteilen ermöglicht (Art. 37 Abs. 3 lit. b, 40 Abs. 1 lit. a SAG). Auch die Maßnahmen nach FMStBG und FMStErgG ermöglichen eine Übernahme von Unternehmensanteilen.

4 FMSA, Historischer Überblick über die Maßnahmen des SoFFin, Maßnahmenstand 31. 12. 2014. 5 Veröffentlichung im Handelsregister des AG Düsseldorf HRB 42975 vom 2. 7. 2012. 6 FMSA, Historischer Überblick über die Maßnahmen des SoFFin, Maßnahmenstand 31. 12. 2014. 7 Vgl. die Übersicht der Kommission, K(2009) 3708 endgültig, Rn. 29 ff. Siehe zur beihilferechtlichen Behandlung der Beihilfen Tuschl, IMFS Working Paper Series No. 96 (2015). 8 FMSA, Historischer Überblick über die Maßnahmen des SoFFin, Maßnahmenstand 31. 12. 2014. 9 Stand März 2013: Commerzbank AG, Geschäftsbericht 2012, S. 15. 10 FMSA, Vollständige Rückführung der Stillen Einlage des SoFFin bei der Commerzbank AG, Pressemitteilung vom 31. 5. 2013. 11 Commerzbank, Geschäftsbericht 2013, S. 41. 12 BGBl. 2009 I 725, 729.

B. Übernahme auf Anteilsebene durch Hoheitsakt

243

I. Das Rettungsübernahmegesetz (RettungsG) Das RettungsG war ein zeitlich befristetes13 Enteignungsgesetz.14 Es war nach § 6 Abs. 1 RettungsG bis zum 30. Juni 2009 befristet. Mit der Befristung wollte der Gesetzgeber deutlich machen, dass es sich um ein Mittel zur Bewältigung der (aktuellen) Finanzmarktkrise handelte. Das RettungsG ermöglichte die Enteignung der Anteile und anderer Eigenmittel von „Unternehmen des Finanzsektors“ (§ 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 RettungsG) zugunsten des SoFFin oder jeder anderen öffentlichen Person15 (§ 1 Abs. 3 RettungsG). Einer Zulassung nach § 32 KWG bedurften die Enteignungsbegünstigten nicht, da der Anknüpfungspunkt einer Erlaubnis weiterhin das enteignete Unternehmen selbst war, welches als solches fortbestand. Nach § 2 Abs. 1 RettungsG sollte die Enteignung als Administrativenteignung16 durch Erlass einer Rechtsverordnung der Bundesregierung erfolgen. Bedenken wegen einer möglichen Verletzung des Art. 19 Abs. 4 GG wegen einer Verkürzung17 des Rechtsschutzes waren unbegründet, da auch Rechtsverordnungen inzident oder im Wege der Feststellungsklage18 der gerichtlichen Überprüfung zugänglich sind.19 1. Anwendungsbereich a) Inländische Kreditinstitute Potentiell erfasst waren zunächst Kreditinstitute nach § 1 Abs. 1 KWG (§ 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 RettungsG i.V.m. § 2 Abs. 1 (S. 1) FMStFG20 i.V.m. § 2 (S. 1) RStruktFG a.F.). Erfasst waren somit rechtlich selbstständige Unternehmen mit Sitz im Inland.

13

Bauer, DÖV 2010, 20 (21) spricht von einem „Testlauf“. Siehe ausführlich zum RettungsG und dessen Rechtmäßigkeit Appel/Rossi, Finanzmarktkrise und Enteignung – Zur Vereinbarkeit des Rettungsübernahmegesetzes mit Verfassungs- und Europarecht. 15 Juristische Personen des öffentlichen Rechts oder juristische Personen des Privatrechts in öffentlicher Hand. 16 Begr. BT-Dr. 16/12100, S. 14; Kaserer/Köndgen/Möllers, ZBB-Report, 2009, 142 (149); Pfab, BayVBl. 2010, 65 (68). 17 Vgl. die Bedenken hinsichtlich einer Legalenteignung Leisner, in: Isensee/Kirchhof, HStR VIII, 3. Aufl. 2010, § 173 Rn. 217. 18 BVerfG, Beschluss vom 17. Januar 2006, 1 BvR 541/02, Rn. 39, 42, 49 ff.; BVerwGE 111, 276 (278 f.). 19 Pfab, BayVBl. 2010, 65 (68). 20 Dort legal definiert. 14

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Teil 4: Beteiligungen an Finanzmarktunternehmen

b) Ausländische Kreditinstitute Zunächst nicht erfasst waren Kreditinstitute mit Sitz im Ausland. Sofern sie keine Bankgeschäfte im Inland betreiben, bedürfen sie keiner Erlaubnis, sodass der § 2 RStruktFG (a.F. und n.F.) nicht erfüllt waren. Es bestand dann auch kein Regelungsbedarf des deutschen Gesetzgebers. Aber auch wenn Bankgeschäfte im Inland betrieben wurden, wurden zumindest Zweigstellen und Zweigniederlassungen nicht erfasst.21 Zudem ist fraglich, ob eine fremde Rechtsordnung die Enteignung von Anteilen an in ihrem Hoheitsgebiet ansässigen Unternehmen anerkannt hätte. c) Zweigstellen und Zweigniederlassungen Nicht erfasst waren Zweigstellen nach § 53 KWG und Zweigniederlassungen nach § 53b KWG, obwohl der Wortlaut in Verbindung mit § 53 Abs. 1 S. 1 KWG dies zunächst vermuten ließ und zumindest auch Zweigstellen nach § 53 KWG einer Erlaubnis nach § 32 Abs. 1 KWG bedürfen.22 § 53 Abs. 1 S. 1 KWG fingierte Zweigstellen zwar als Kreditinstitute und Finanzdienstleistungsinstitute, es handelte sich jedoch lediglich um eine Fiktion zur nachfolgenden Anordnung der Geltung des KWG für diese Einheiten, ohne dass sie bereits als Kreditinstitute oder Finanzdienstleistungsinstitute nach § 1 Abs. 1, 1a KWG anzusehen waren.23 Mangels enteignungsfähiger Anteile an einer Zweigstelle/Zweigniederlassung fehlte zudem das Enteignungsobjekt. Für EWR-Zweigniederlassungen ergab sich der Geltungsausschluss allein dem Wortlaut nach bereits aus § 53b Abs. 1 S. 3, Abs. 3 KWG, da diese keiner Zulassung bedürfen, wie § 2 S. 2 RStruktFG sie aber verlangte.24 Erfasst sind somit lediglich Kreditinstitute mit Sitz im Inland. d) Sonderbanken § 1 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 RettungsG verwies hinsichtlich der erfassten Unternehmen auf § 2 Abs. 1 S. 2 FMStFG, welcher seinerseits auf § 2 RStruktFG verweist. Nach beiden Vorschriften sind Unternehmen nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 KStG vom Anwendungsbereich ausgenommen. Dies sind öffentliche Sonderbanken (insbesondere die Kreditanstalt für Wiederaufbau, öffentliche Förderbanken sowie die Deutsche Bundesbank25) als auch Brückeninstitute nach § 5 Abs. 1 RStruktFG. 21

Siehe S. 244. Vgl. Fischer, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, § 32 KWG Rn. 15 ff. 23 Vahldiek, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, § 53 KWG Rn. 39. 24 Dieser Wortlautbetrachtung kommt allerdings kaum Bedeutung zu. Dass Zweigniederlassungen ausgenommen sind, ergibt sich hauptsächlich aus den Gründen, die bereits für Zweigstellen genannt sind. 25 Auch die Deutsche Bundesbank wird in § 5 Abs. 1 Nr. 2 KStG genannt. Für sie scheidet eine Anwendbarkeit ohnehin aus, da sie zum einen kein Unternehmen, sondern ein Exeku22

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e) Öffentliche Banken Weiterhin ausgenommen waren nach § 1 Abs. 2 S. 2 RettungsG öffentlichrechtlich organisierte Banken und andere öffentliche Banken26. Diese Einschränkung der Enteignung von öffentlichen Banken war (im Gegensatz zur Übertragungsanordnung) auch gerechtfertigt. Es besteht weder ein Übertragungsbedarf,27 noch bestehen Anteile an einer öffentlich-rechtlich organisierten Bank.28 2. Enteignungsobjekt Enteignungsobjekte waren nach § 1 Abs. 2 S. 1 RettungsG Anteile an Unternehmen des Finanzsektors (Nr. 1), sonstige Rechte, die Bestandteile der Eigenmittel sind (Nr. 2),29 Anteile an Tochterunternehmen und sonstige Rechte, die Bestandteile der Eigenmittel an Tochterunternehmen sind (Nr. 3) sowie Forderungen, Finanzinstrumente und Verbindlichkeiten der betroffenen Unternehmen (Nr. 4). An den enteigneten Anteilen bestehende Bezugsrechte erloschen nach § 2 Abs. 2 S. 2 RettungsG. Fraglich ist, ob auch sonstige Rechte an den Anteilen erloschen wären. Dem Wortlaut nach sollten „alle“ an den Enteignungsgegenständen bestehende Rechte erlöschen, sodass dies für ein Erlöschen sprach.30 Allerdings wurden Bezugsrechte, nicht aber sonstige an den Enteignungsobjekten bestehende Rechte (zum Beispiel Pfandrechte)31 ausdrücklich genannt,32 was gegen ein Erlöschen sprach. Ein der Regelung des § 2 Abs. 2 S. 2 RettungsG vergleichbares Erlöschen war damit nicht möglich.33 Eine telelogische Extension oder Analogie war nicht möglich, da ein qualitativer Unterschied zwischen den Bezugsrechten auf die genannten Rechte und den allgemeinen Rechten an den genannten Rechten besteht, sodass keine vergleichbare Interessenlage bestand. Gleiches galt für eine Analogie zu Regelungen für einen Squeeze-out, wonach bei einem solchen vergleichbare Rechte erlöschen.34 Dies ergab sich zum einen aus dem Eingriffscharakter der Enteignung,35 insbesondere aber aus der nicht vergleichbaren Lage. Der Squeeze-out soll dauertivorgan ist und zum anderen nach § 2 BBankG keine enteignungsfähigen Anteile (vgl. S. 232) bestehen. 26 Zum Begriff der „öffentlichen Bank“ siehe S. 229. 27 Siehe S. 231. 28 Siehe S. 232. 29 Eigenkapitalinstrumente nach § 10 Abs. 2, Abs. 2a S. 1 KWG, § 53c Abs. 3 – 3b VAG, ggf. i.V.m. § 121a Abs. 1 S. 2 VAG, § 114 Abs. 2 VAG i.V.m. § 3 PFKAustV, vgl. Begr. BTDr. 16/12100, S. 13. 30 So Pfab, BayVBl. 2010, 65 (67), der ausschließlich hierauf abstellt. 31 Vgl. Rinze/Ohler, NJW 2009, 1847. 32 Vgl. auch die ausführlichere Darstellung bei Rinze/Ohler, NJW 2009, 1847 (1850 f.). 33 Ohne Begründung a.A. Pfab, BayVBl. 2010, 65 (67). 34 Vgl. Rinze/Ohler, NJW 2009, 1847 (1850). 35 Ähnlich Rinze/Ohler, NJW 2009, 1847 (1850).

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haften und endgültigen Charakter haben. Das Fortbestehen von Rechten an den betroffenen Anteilen würde die Wirkung des Squeeze-out gegebenenfalls konterkarieren, sodass ein Erlöschen sinnvoll ist. Dies war beim RettungsG nicht der Fall. Das betroffene Unternehmen sollte später wieder privatisiert werden. Dann hätten Rechte an den Enteignungsgegenständen ohne weiteres wieder aufleben und ihre wirtschaftliche Bedeutung wieder einnehmen können. Somit kamen Rechte an den übertragenen Anteilen also nicht zum Erlöschen. Sofern bestehende Rechte allerdings der Zweckerreichung hätten entgegenstehen können,36 waren sie zu suspendieren.37 Dies hätte im Rahmen einer Rechtsverordnung38 nach § 8 Nr. 3 RettungsG erfolgen können.39 3. Eingriffsvoraussetzung „Systemrelevanz“ Eine Eingriffsvoraussetzung war nach § 1 Abs. 4 S. 3 (Nr. 2) lit. a RettungsG die Systemrelevanz. Der Begriff der „Systemrelevanz“ war legal definiert als „die Sicherung der Finanzmarktstabilität“. Damit konnte sowohl eine Systemrelevanz im engeren, als auch im weiteren Sinne gemeint sein.40 Weitere Eingriffsvoraussetzungen wurden nicht formuliert. Bei den Begriffen der „Systemrelevanz“ und der „Sicherung der Finanzmarktstabilität“ nach § 1 Abs. 4 S. 3 (Nr. 2) lit. a RettungsG handelte es sich um unbestimmte Rechtsbegriffe, deren Ausfüllung mangels anderweitiger Anordnung einer Letztentscheidungsbefugnis der vollen gerichtlichen Kontrolle unterlag. 4. Grenzüberschreitende Wirksamkeit Anknüpfungspunkt der Enteignung war das Kreditinstitut. Enteignungsobjekte waren die Anteile, Eigenkapitalinstrumente und Vermögensgegenstände. „Enteignungsadressat“ waren die Inhaber41 der jeweiligen Enteignungsobjekte. Nationalen Enteignungen unterliegen zunächst im Inland belegene Eigentumsobjekte und dem nationalen Recht unterworfene Personen als „Enteignungsadres-

36 Die Sicherstellung der Wirksamkeit war die Intention des Gesetzgebers zu § 2 Abs. 2 S. 2 RettungsG, Begr. BT-Dr. 16/12100, S. 15. 37 Undeutlich, aber wohl a.A. Rinze/Ohler, NJW 2009, 1847 (1850 f.), die davon ausgehen, dass [Pfandrechte] unbeeinflusst weiterbestehen. 38 Eine Verordnung nach § 8 RettungsG ist nicht ergangen. 39 Undeutlich, aber wohl a.A. Rinze/Ohler, NJW 2009, 1847 (1849). 40 Vgl. S. 59. 41 Begr. BT-Dr. 16/12100, S. 14.

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saten“. Damit werden Vermögensgegenstände nach § 1 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 – 3 RettungsG erfasst, sofern es sich um Unternehmen mit Sitz in Deutschland handelt.42 Sind über die Anteile Urkunden ausgegeben oder Anteile verbrieft, sind diese gegebenenfalls der Enteignung folgend von der Enteignung erfasst, oder die Enteignung muss diese ebenfalls erfassen. Sofern Anteile oder Wertpapiere im Ausland belegen sind, muss die Enteignung von der fremden Rechtsordnung anerkannt werden.43 Auf nationaler Ebene kommt es durch die Enteignung andernfalls zunächst lediglich zu einer Verpflichtung auf Übertragung der Anteile und der Urkunden.44 5. Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht a) Gesetzgebungskompetenz Die Gesetzgebungskompetenz für das RettungsG ergab sich aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG sowie hinsichtlich der Enteignung zusätzlich aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 14 GG.45 b) Verbotene Einzelfallgesetzgebung Das RettungsG erging in unmittelbarem zeitlichem Zusammenhang mit der Rettungsbedürftigkeit der Hypo Real Estate und war zu deren Übernahme „maßgeschneidert“46.47 Es war zudem nach § 6 Abs. 1 RettungsG bis zum 30. Juni 2009 befristet. Daher ist zu untersuchen, ob ein Fall verbotener Einzelfallgesetzgebung vorlag. Der Gesetzgeber ist nicht auf die Schaffung „klassischer Gesetze“48, die unabhängig von besonderen Begebenheiten Allgemeingültigkeit im Sinne einer dauerhaften Grundsatzregelung beanspruchen, beschränkt, sondern kann auch situationsbezogene Gesetze erlassen,49 insbesondere Maßnahmengesetze und Anlassge42 Siehe S. 244; Kindler, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2010, Band 11, Int. Handels-/Ges.Recht, Rn. 1074. 43 Zur umgekehrten Sicht einer Enteignung durch andere Staaten der Anteile an einem inländischen Unternehmen vgl. Kindler, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2010, Band 11, Int. Handels-/ Ges.-Recht, Rn. 1074, der dann sogar die Kraftloserklärung der Wertpapiere anspricht. Vgl. die Untersuchung im Rahmen der Übertragungsanordnung, S. 176. 44 Vgl. auch § 2 Abs. 2 S. 4 RettungsG. 45 Appel/Rossi, Finanzmarktkrise und Enteignung, S. 1. Es kann auf die Untersuchungen zur Übertragungsanordnung nach SAG zurückgegriffen werden, siehe S. 195. 46 Engels, BKR 2009, 365 (365, 371); Wolfers/Rau, NJW 2009, 1297 (1297). Erfrischend deutlich auch Marotzke, JZ 2009, 763 (768). 47 Binder, KTS 2013, 277 (284). 48 Dreier, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2013, Art. 19 Abs. 1 Rn. 2. 49 Dreier, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2013, Art. 19 Abs. 1 Rn. 2, 13.

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setze.50 Grenzen finden sich durch Art. 19 Abs. 1 S. 1 GG für alle51 Grundrechtseingriffe, insbesondere dem Einzelpersonengesetz52. Als Anlassgesetze sind auch solche Gesetze zulässig, deren Motivation zwar aus einem realen Sachverhalt stammt und deren Wirkung auf diesen bezogen sein soll, die jedoch abstrakt formuliert sind und deshalb geeignet sind, auch weitere vergleichbare Fälle zu erfassen.53 Als Maßnahmengesetze54 zulässig sind solche gesetzlichen Regelungen, die zur Lösung eines konkreten Sachverhalts erfolgen.55 Es ist jedoch notwendig, dass das Gesetz tatsächlich abstrakten Regelungsgehalt entwickelt, grundsätzlich auch auf weitere Fälle anwendbar ist und nicht lediglich unter vordergründiger Verschleierung der Einzelfallregelung eine abstrakte Formulierung erhält.56 Ein verbotenes Einzelfallgesetz liegt also vor, wenn bereits beabsichtigt oder sicher abzusehen ist, dass das Gesetz nur einen bestimmten Fall betreffen wird.57 Für das RettungsG wollte der Gesetzgeber mit der Befristung lediglich deutlich machen, dass es sich um ein Mittel zur Bewältigung der (aktuellen) Finanzmarktkrise handelte.58 Damit war auch ein Sachbezug hergestellt, wie er für Anlassgesetze und Maßnahmengesetze typisch ist. Weiterhin sollte die unmittelbare Enteignung nicht durch das RettungsG selbst, sondern erst durch Vollzug durch Rechtsverordnung erfolgen.59 Das Gesetz war zudem abstrakt formuliert und grundsätzlich auch auf weitere Sachverhalte anwendbar.60 Während der Zeit seiner Genese war grundsätzlich denkbar, dass es zu weiteren Fällen wie dem der Hypo Real Estate kommen könnte. Es handelte sich demnach nicht um ein verbotenes Einzelfallgesetz.61 50

Dreier, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2013, Art. 19 Abs. 1 Rn. 13. Dreier, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2013, Art. 19 Abs. 1 Rn. 11 m.w.N.; Sachs, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 19 GG Rn. 16 ff.; Stern, Staatsrecht III/2, S. 729 ff. 52 Vgl. Remmert, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 1 GG (Mai 2008) Rn. 36. 53 BVerfGE 99, 367 (400); zustimmend Dreier, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2013, Art. 19 Abs. 1 Rn. 13. 54 Der Begriff des „Maßnahmengesetzes“ ist verfassungsrechtlich irrelevant und beschreibt lediglich eine phänomenologische Kategorie von Gesetzen, die keinen Verstoß gegen das Verbot des Einzelfallgesetzes darstellen: BVerfGE 25, 371 (396) m.w.N. zur ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. 55 BVerfGE 25, 371 (396); Remmert, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 1 GG (Mai 2008) Rn. 36; Sachs, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 19 GG Rn. 22. 56 BVerfGE 25, 371 (396); Dreier, in: Dreier, GG, 3. Aufl. 2013, Art. 19 Abs. 1 Rn. 13; Sachs, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 19 GG Rn. 22. 57 Remmert, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 1 GG (Mai 2008) Rn. 37. 58 Begr. BT-Dr. 16/12100, S. 18. 59 Ebenso Engels, BKR 2009, 365 (371). 60 Pfab, BayVBl. 2010, 65 (72). 61 Engels, BKR 2009, 365 (371); Hofmann, Hans, NVwZ 2009, 673 (674); Hopt/Fleckner/ Kumpan/Steffek, WM 2009, 821 (830); Pfab, BayVBl. 2010, 65 (72); Wolfers/Rau, NJW 2009, 1297 (1297) mit Fn. 2. Ähnlich, jedoch zum FMStBG Hofmann, Hans, NVwZ 2009, 673 (675). 51

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c) Rechtsstaatliches Verhältnismäßigkeitsprinzip Das RettungsG musste den Anforderungen62 des allgemeinen rechtsstaatlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips genügen. Das RettungsG erlaubte eine Enteignung nur zur Wahrung der Finanzmarktstabilität (§ 1 Abs. 4 S. 3 (Nr. 2) RettungsG) und nur, wenn das betroffene Kreditinstitut systemrelevant war. Damit wurde ein legitimer Zweck verfolgt; die Wahrung der Finanzmarktstabilität ist ein Schutzzweck von hoher Wichtigkeit. Freiwillige Maßnahmen, ein alternativer Erwerb (Legaldefinition in § 1 Abs. 4 S. 3 (Nr. 2) lit. c S. 1 RettungsG) oder Maßnahmen nach dem FMStFG (§ 1 Abs. 4 S. 3 (Nr. 2) lit. b RettungsG) hätten nicht genügen dürfen. Es handelte sich um Aspekte der Erforderlichkeit. Durch die Einschränkungen wurden allerdings nur ausgewählte, möglicherweise mildere Mittel genannt, sodass sich die Einzelfallprüfung nicht auf die expliziten Alternativmittel hätte beschränken dürfen. Auch die Vollenteignung als denkbar schwerster Eingriff kann erforderlich sein.63 Grundsätzliche Bedenken gegen die Angemessenheit des RettungsG bestehen nicht. Insbesondere wurde ein wichtiger Zweck verfolgt und eine Entschädigung für mögliche Eingriffe vorgesehen. Die Enteignung nach dem RettungsG sollte ultima ratio sein.64 Das kam in den Anforderungen des § 1 Abs. 4 RettungsG zum Ausdruck. Es ist fraglich, ob diesen Anordnungen neben den allgemeinen Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsprinzips eine eigenständige Bedeutung zukam. So ist davon auszugehen, dass ein alternativer Erwerb wegen des Zeitdrucks, der in der Regel bestehen wird,65 in der Praxis ausgeschieden wäre. Weiterhin wurde auch die Übertragungsanordnung nach KWG a.F. als „ultima ratio“ bezeichnet, sodass ein logischer Widerspruch bestand. Im Ergebnis wurden nur Anforderungen aufgestellt, die nach dem Verhältnismäßigkeitsprinzip ohnehin zu beachten waren. Im Ergebnis bestehen gegen die Verhältnismäßigkeit des RettungsG als Ermächtigungsnorm keine Bedenken. Die Verhältnismäßigkeit des Einzelaktes wäre jeweils gesondert zu untersuchen gewesen. Aufgrund der engen Eingriffsvoraussetzungen der Eingriffsgrundlage waren Verstöße gegen das Verhältnismäßigkeitsprinzip jedoch nur schwer möglich.

Mit Bedenken, jedoch ohne Entscheidung Appel/Rossi, Finanzmarktkrise und Enteignung, S. 30. 62 Siehe die Untersuchungen im Rahmen der Übertragungsanordnung nach dem SAG, S. 197. 63 Siehe S. 210. 64 Begr. BT-Dr. 16/12100, S. 13. 65 Sachverständigenrat, Jahresgutachten 2014/15, S. 182.

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d) Eigentumsschutz Das RettungsG muss den Anforderungen66 an den Eigentumsschutz genügen. aa) Verhältnismäßigkeit i.S.d. Art. 14 GG Das RettungsG genügte den Anforderungen des allgemeinen Verhältnismäßigkeitsprinzips, musste jedoch auch den besonderen Anforderungen des eigentumsrechtlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips genügen. (1) Zweck Übergeordneter Zweck des FMStG und des FMStErgG ist die Bewahrung der Funktionsfähigkeit der Finanzmärkte in einer Krisensituation.67 Hierzu wird die staatliche Kontrolle auch vom Gesetzgeber als wichtiger Punkt der Sicherstellung der Effektivität finanzmarktstabilisierender Maßnahmen gesehen.68 Die Begründung69 zum RettungsG zielte auf die Sicherstellung der Finanzmarktstabilität ab. Eine Enteignung sollte nur möglich sein, sofern einem Finanzmarktunternehmen Systemrelevanz zukommt. Sämtliche Regelungen zielten auf die Sicherstellung der Funktionsfähigkeit des Finanzmarktes ab und dienten damit der Aufrechterhaltung eines überragend wichtigen Gemeinschaftsgutes.70 Ein nach der Rechtsprechung des BVerfG71 ausreichend wichtiger Zweck war gegeben.72 Mit den Enteignungsvoraussetzungen in § 1 RettungsG wurden die Eingriffsvoraussetzungen weiter verschärft. (2) Erforderlichkeit der Vollenteignung Das RettungsG entsprach den Anforderungen des allgemeinen Verhältnismäßigkeitsprinzips an die Erforderlichkeit.73 Auch wenn die Vollenteignung durch Übertragung der Inhaberstellung der denkbar schwerwiegendste Eingriff ist, dürfte er in der Regel gerechtfertigt sein. Nur 66

Siehe die Untersuchungen im Rahmen der Übertragungsanordnung nach dem SAG, S. 203. 67 Begr. BT-Dr. 16/10600, S. 9; Begr. BT-Dr. 16/12100, S. 10. 68 Begr. BT-Dr. 16/12100, S. 10. 69 Begr. BT-Dr. 16/12100, S. 13. 70 LG München I, Urteil vom 20. Januar 2011, Az. 5HK O 18800/09, I. 1. b. (1); Rinze/ Ohler, NJW 2009, 1847 (1848). Ablehnend Appel/Rossi, Finanzmarktkrise und Enteignung, S. 29 ff. 71 Siehe S. 209. 72 Im Ergebnis ebenso Böckenförde, NJW 2009, 2484 (2489); Engels, BKR 2009, 365 (369); Hopt/Fleckner/Kumpan/Steffek, WM 2009, 821 (830); Kaserer/Köndgen/Möllers, ZBBReport, 2009, 142 (150); Rinze/Ohler, NJW 2009, 1847 (1848). 73 Siehe S. 249.

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so kann eine vollständige und sichere Kontrolle über die systemrelevanten Geschäfte erreicht werden.74 Zudem bestehen keine Wirksamkeitsprobleme, die zu wirtschaftlichen und rechtlichen Folgeproblemen führen können.75 Die rechtliche Wirksamkeit der Enteignung von Gesellschaftsanteilen deutscher Unternehmen ist auch (zumindest aus deutscher Sicht) nach deutschem Recht zu beurteilen.76 Darüber hinaus besteht für eine Enteignung ein zusätzlicher, gegen die Primärmaßnahme gerichteter Rechtsschutz, welcher etwa für einen aktienrechtlichen Squeeze-out nicht grundsätzlich bestünde.77 (3) Angemessenheit Art. 14 GG stellt keine besonderen Anforderungen an die Angemessenheit, die über diejenigen des allgemeinen Verhältnismäßigkeitsprinzips hinausgehen, sodass sich im Rahmen der Angemessenheit nur die besonderen Anforderungen des Art. 14 GG an den verfolgten Zweck auswirken. (4) Zwischenergebnis Die Verhältnismäßigkeit des RettungsG war gegeben.78 bb) Entschädigungsregelung Da das RettungsG eine Enteignung ermöglichte, ergab sich das Erfordernis einer Gegenleistung bereits aus Art. 14 Abs. 3 GG. Eine explizite, der Junktimsklausel entsprechende Entschädigungsregelung fand sich in § 4 RettungsG. 74

So auch Hopt/Fleckner/Kumpan/Steffek, WM 2009, 821 (830); Voland, NZG 2012, 694 (696). Vgl. Begr. BT-Dr. 16/12100, S. 10, 14. 75 Ebenso Hopt/Fleckner/Kumpan/Steffek, WM 2009, 821 (830). Zu den Unsicherheiten allgemeiner Kontrollerlangungsmöglichkeiten Hopt/Fleckner/Kumpan/Steffek, WM 2009, 821 (823 ff.). Auch ein „Ruhenlassen“ von Gesellschafterrechten (vgl. Böckenförde, NJW 2009, 2484 (2489) wäre neben der Frage der Enteignung europarechtlichen Bedenken ausgesetzt. Mit Betonung des Bestehenbleibens der Gesellschaft als Wirksamkeitsvorteil Kaserer/Köndgen/ Möllers, ZBB-Report, 2009, 142 (149). 76 So auch Hopt/Fleckner/Kumpan/Steffek, WM 2009, 821 (830); Kaserer/Köndgen/Möllers, ZBB-Report, 2009, 142 (149). Vgl. auch Kindler, in: MüKo-BGB, 5. Aufl. 2010, Band 11, Int. Handels-/Ges.-Recht, Rn. 997 ff. Es ist von einer Anerkennung nationaler Enteignungsmaßnahmen durch fremde Rechtsordnungen auszugehen. So dürfte wegen der Standards deutschen Rechts insbesondere kaum der Verdacht einer rechtswidrigen Enteignung aufkommen. Zur Frage der Anerkennung fremder Enteignungsmaßnahmen und sich gerade bei Enteignungen auf Gesellschaftsebene ergebenden Fragestellungen vgl. Wendehorst, in: MüKoBGB, 5. Aufl. 2010, Art. 46 EGBGB Anh. Rn. 12 ff. 77 Böckenförde, NJW 2009, 2484 (2489). 78 Ebenso Engels, BKR 2009, 365 (369); Hopt/Fleckner/Kumpan/Steffek, WM 2009, 821 (831); Kaserer/Köndgen/Möllers, ZBB-Report, 2009, 142 (150). Zur gegebenen Verhältnismäßigkeit des FMStErgG insgesamt Kaserer/Köndgen/Möllers, ZBB-Report, 2009, 142 (145).

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Verpflichteter war der Enteignungsbegünstigte (§ 4 Abs. 2 S. 1 RettungsG). Dies entspricht den Vorgaben des Art. 14 GG. Für Enteignungen nach dem RettungsG war nach § 4 Abs. 3 RettungsG der Verkehrswert zu ersetzen. Für im Inland börsennotierte Anteile war nach § 4 Abs. 4 RettungsG der Börsenkurs zu berücksichtigen. Etwaige Verzerrungen des Börsenpreises hätten durch die Korrekturregelung des § 4 Abs. 4 Nr. 3 RettungsG ausgeglichen werden können, wonach nicht der Börsenpreis nach Absatz 4, sondern der nach Absatz 3 Satz 2 ermittelte Unternehmenswert maßgeblich war. Es war somit in jedem Falle der Verkehrswert zu ersetzen, sodass den Anforderungen des Art. 14 Abs. 3 S. 2, 3 GG entsprochen wird.79 cc) Rückübereignung Nach Art. 14 GG besteht ein Rückübereignungsanspruch, sofern der Enteignungszweck nicht erreicht wird oder später wegfällt.80 Für das RettungsG war in § 6 Abs. 2 eine Reprivatisierung vorgesehen. Ein Vorkaufsrecht genügt den Anforderungen des Art. 14 GG. Eine Zwangs-Rückübereignung kommt ohnehin nicht in Betracht. Mit einem Vorkaufsrecht wird zwar in der Regel eine Gegenleistung verbunden sein, die den Enteigneten belastet, diese ist jedoch vor dem Hintergrund, der im Rahmen der Enteignung erfolgten Entschädigung nicht schädlich. Es bestand nach dem RettungsG allerdings kein unmittelbarer Anspruch des Enteigneten. Dem Enteigneten „soll“ lediglich ein Vorkaufsrecht eingeräumt werden (§ 6 Abs. 2 S. 3 RettungsG). Ein Ermessen durfte nicht eingeräumt werden, da der Anspruch auf die Rückübereignung sich zwingend aus Art. 14 GG ergibt. Teilweise wird für das RettungsG deshalb eine Ermessensreduzierung auf null angenommen.81 Auch die Gesetzesbegründung ist nicht auf die Einräumung von Ermessen gerichtet,82 sodass bereits eine teleologische Reduktion möglich ist. Jedenfalls ist eine verfassungskonforme Auslegung83 zu wählen und ein zwingendes Rückkaufsrecht zu konstatieren. Allerdings führte dieser Fehler nicht zur Verfassungswidrigkeit des RettungsG, da die Verfassungsmäßigkeit der Enteignung von einer verfassungskonformen Rückübereignungsregelung nicht abhängig ist.84

79 Im Ergebnis ebenso Gurlit, NZG 2009, 601 (607); Hopt/Fleckner/Kumpan/Steffek, WM 2009, 821 (833). 80 Siehe S. 212. 81 Gurlit, NZG 2009, 601 (607). 82 Begr. BT-Dr. 16/12100, S. 18. 83 Ebenso Hopt/Fleckner/Kumpan/Steffek, WM 2009, 821 (832). 84 Siehe S. 212. Dies übersehen Appel/Rossi, Finanzmarktkrise und Enteignung, S. 54.

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Da die Gegenleistung für die Rückübereignung nicht höher sein darf als die Gegenleistung für die Enteignung, war es jedoch notwendig, dass für die Bewertung jeweils die gleichen Bewertungsmaßstäbe angesetzt werden. dd) Rechtsschutz Gegen Enteignungen ist auf Ebene des Primärrechtsschutzes der Weg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet.85 Für das RettungsG fand sich eine sondergesetzliche Regelung auch in § 5 Abs. 1 RettungsG zur Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts. e) Vereinbarkeit mit der Wettbewerbsfreiheit Dritter Mit dem staatlichen Markteintritt ist die Wettbewerbsfreiheit Dritter betroffen.86 Hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit kann auf die zur Übertragungsanordnung gefundenen Ergebnisse87 zurückgegriffen werden. f) Beihilferecht der EU Das RettungsG und mögliche Stützungsmaßnahmen mussten mit den Vorgaben88 des EU-Beihilferechts vereinbar sein. Durch die Übernahmen und Beteiligungen selbst wären keine Leistungen erfolgt, sodass kein Vorteil entstanden wäre. Damit stand das EU-Beihilferecht den Maßnahmen zunächst nicht entgegen.89 Die Gegenleistung nach § 4 RettungsG hätte grundsätzlich eine Beihilfe darstellen können. Da jedoch die Gegenleistung dem Verkehrswert entsprechen musste oder darunter liegen durfte, war auch insoweit keine Beihilfe gegeben. Umgekehrt durfte die Ausgleichsleistung auch nicht zu niedrig angesetzt werden, da in der Differenz zwischen Verkehrswert und Ausgleichsleistung sonst eine Beihilfe zugunsten des übernehmenden Rechtsträgers hätte gesehen werden können.

85

Siehe S. 215. Siehe S. 226. 87 Vgl. S. 226. 88 Siehe die Ausführungen zur Übertragungsanordnung, S. 231. 89 Voland, NZG 2012, 694 (697). Ähnlich und im Ergebnis ebenso OLG München, Urteil vom 28. September 2011, Az. 7 U 711/11, Rn. 114 ff.; LG München I, Urteil vom 20. Januar 2011, Az. 5HK O 18800/09, I. 3. b. 86

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Teil 4: Beteiligungen an Finanzmarktunternehmen

Im Falle sonstiger finanzieller Unterstützungen wäre ein Private-Investor-Test90 durchzuführen gewesen; es hätten die allgemeinen Vorgaben des Beihilferechts Anwendung gefunden.

II. FMStBG und FMStErgG Das FMStBG (in der Fassung des FMStErgG) erlaubt die zwangsweise Übernahme durch mehrere sich ergänzende und aufeinander aufbauende Maßnahmen, insbesondere Kapitalerhöhungen, Bezugsrechtsausschlüsse und einen Squeeze-out. Eine Zwangsbeteiligung unter erleichterten Bedingungen erfolgte bei der Übernahme der Hypo Real Estate Holding AG („Hypo Real Estate“, „HRE“) zugunsten des SoFFin.91 1. Anwendungsbereich Potentielle Adressaten sind nach § 1 S. 1 FMStBG i.V.m. § 2 Abs. 1 FMStFG i.V.m. § 2 S. 1 RStruktFG i.V.m. § 5 Abs. 1 Nr. 2 KStG (wie auch bei den Regelungen nach dem RettungsG) inländische Kreditinstitute mit Ausnahme von Brückeninstituten und öffentlichen Sonderkreditinstituten.92 Der Anwendungsbereich ist beschränkt auf Unternehmen in der Rechtsform der AG, der SE und der eG. Warum GmbHs und andere Rechtsformen ausgenommen sind, ist nicht ersichtlich.93 Nicht ausgenommen sind hier – sofern nicht bereits nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 KStG ausgenommen – (anders als im RettungsG)94 jedoch öffentliche Banken. Dies ist sinnvoll, da auch diese mit Privaten vergleichbaren Beihilfe- und Restrukturierungsbedarf haben können.95

90 Kommission, ABl. 2008/C 270/8, Rn. 51 f.; von Wallenberg/Schütte, in: Grabitz/Hilf/ Nettesheim, EUV/AEUV, Art. 107 AEUV (Oktober 2011) Rn. 99. 91 Umfassende Darstellung bei Kommission, K(2011) 5157, Rn. 28 ff. Vgl. Böckenförde, NJW 2009, 2484 (2485 f.); Marotzke, JZ 2009, 763 (768); Voland, NZG 2012, 694 (695); Wolfers/Rau, KSzW 2010, 78 (78, 80 f.). Siehe Tuschl, IMFS Working Paper Series No. 96 (2015) zur beihilferechtlichen Behandlung der Maßnahmen. 92 Siehe die Darstellung zum RettungsG, S. 243. 93 Die Gesetzesbegründung sieht keinen Bedarf, da es bei anderen Gesellschaftsformen typischerweise nicht zu Verzögerungen käme, Begr. BT-Dr. 16/10600, S. 11. Dies ist kein genügender Grund. Hier muss das Gesetz vorbereitet sein. 94 Vgl. S. 243. 95 Siehe S. 231.

B. Übernahme auf Anteilsebene durch Hoheitsakt

255

2. Erleichterte Übernahmemodalitäten zugunsten des Staates a) Überblick Das FMStBG erleichtert – insbesondere in der Fassung des FMStErgG – eine Übernahme von Unternehmen durch den SoFFin und somit durch den Staat. Die Erleichterungen werden weitgehend durch eine Modifikation allgemeiner Vorschriften des AktG erreicht. Die Änderungen durch Einführung der neuen §§ 7a ff. FMStBG bedeuten eine erleichterte Form der Kapitalerhöhung, eine Einschränkung des Bezugsrechts für andere als den SoFFin sowie in Verbindung mit § 12 FMStBG einen erleichterten Squeeze-out. Der Eingriff erfolgt erst mit dem Einzelakt, nicht jedoch bereits durch die Gesetzesänderung.96 b) Eingriffsvoraussetzungen Nach § 1 S. 1 FMStBG in der Fassung des FMStErgG dient das Gesetz der „Stabilisierung des Finanzmarktes“. Dieser Zweck bleibt dem Wortlaut nach hinter dem des RettungsG („Sicherung der Finanzmarktstabilität“) zurück. Dem Wortlaut des § 1 S. 1 FMStBG nach muss noch keine Gefahr für die Finanzmarktstabilität bestehen. Auch der Gesetzesbegründung97 ist eine solche Zwecksetzung nicht zu entnehmen. Damit ist auch eine etwaige Systemgefährdung oder die Systemrelevanz des Betroffenen keine Eingriffsvoraussetzung. c) Sonderstellung des Finanzmarktstabilisierungsfonds Die Modifikationen begünstigen weitgehend allein den Staat.98 Es kommt zu zahlreichen verfahrensrechtlichen Erleichterungen und der Einräumung von Sondervorteilen zugunsten des SoFFin. Hierzu zählen etwa finanzielle Sonderausstattungen der neuen Aktien (§ 5 FMStBG), erleichterte Genussrechtsgewährung (§ 8 FMStBG) sowie die Aussetzung von Informations-, Mitteilungs- und Anzeigepflichten (§§ 10 – 11a FMStBG), die Nichtanwendbarkeit von Regelungen des Konzernrechts, des Börsenrechts und des Wettbewerbsrechts (§§ 7d, 14, 17 FMStBG). Die später durch das FMStErgG eingefügten relevanten Übernahmeerleichterungen gelten nur im Zusammenhang mit einer Kapitalisierungsmaßnahme nach § 7 FMStFG. Damit ist zwar auch eine Kapitalerhöhung mit Bezugsrecht Dritter möglich, ob es zu einer solchen vor dem Hintergrund des Zwecks der staatlichen 96

Vgl. die Untersuchung zur Einführung der Übertragungsanordnung auf S. 125. BT-Dr. 16/12100, S. 11, gerade auch im Gegensatz zur Begründung des RettungsG in der gleichen Drucksache, S. 13. 98 Siehe S. 255, 255. 97

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Kontrollerlangung kommen wird oder in der Praxis lediglich des SoFFin begünstigt wird, ist fraglich. d) Gesetzlich genehmigtes Kapital, § 3 FMStBG Bereits der (zwischenzeitlich aufgehobene) § 3 FMStBG sah eine gesetzliche Kapitalerhöhungsermächtigung („gesetzlich genehmigtes Kapital“) unter Ausschluss des Bezugsrechts der Altaktionäre vor. Die neuen Aktien konnten nur vom SoFFin übernommen werden. e) Verringerung der Mehrheitserfordernisse zur Kapitalerhöhung gegen Einlagen, § 7 Abs. 2 FMStBG In der Fassung des FMStErgG sieht § 7 Abs. 2 S. 1 FMStBG vor, dass eine Kapitalerhöhung gegen Einlagen lediglich die Mehrheit der abgegebenen Stimmen erfordert. Darin liegt eine Abweichung von § 182 Abs. 1 S. 1 AktG, der drei Viertel des vertretenen Grundkapitals verlangt. Auch die Möglichkeit einer noch höheren Anforderung durch die Satzung nach § 182 Abs. 1 S. 2 AktG wird durch § 7 Abs. 2 S. 2 FMStBG ausgeschlossen. Für die Rechtsformen der KGaA und SE gelten die Vorschriften der §§ 5 – 8 FMStBG nach § 9 Abs. 1 FMStBG entsprechend; für Genossenschaften und VVG wurde mit § 9 Abs. 2, 3 FMStBG eine ähnliche Anordnung getroffen. f) Verringerung der Mehrheitserfordernisse zur Kapitalerhöhung durch bedingtes Kapital und genehmigtes Kapital, § 7a Abs. 1, § 7b Abs. 1 FMStBG Auch für bedingte Kapitalerhöhungen zugunsten des SoFFin (§ 7a Abs. 1 S. 2 FMStBG in Abweichung von § 193 Abs. 1 AktG) und für genehmigtes Kapital (§ 7b Abs. 1 S. 1 FMStBG in Abweichung von § 202 Abs. 2 S. 2 AktG) bedarf es lediglich der Mehrheit der abgegebenen Stimmen. g) Bezugsrechtsausschluss, § 7 Abs. 3 FMStBG Weiterhin wurden die Mehrheitserfordernisse für einen Bezugsrechtsausschluss verringert. Für Kapitalerhöhungen gegen Einlagen genügen zwei Drittel oder sogar die Hälfte der abgegebenen Stimmen statt drei Vierteln des vertretenen Grundkapitals (§ 7 Abs. 3 FMStBG in Abweichung von § 186 Abs. 3 S. 2 AktG). Für Kapitalerhöhungen aus genehmigtem Kapital gilt dies nach § 7b Abs. 2 FMStBG entsprechend. Auch diese Modifikationen sind nach § 9 FMStBG auf die Gesellschaftsformen der KGaA, SE, Genossenschaften und des VVG anwendbar.

B. Übernahme auf Anteilsebene durch Hoheitsakt

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So werden die Übernahme einer Gesellschaft und damit einhergehend die Kontrollerlangung und wirtschaftliche Berechtigung des Staates über den SoFFin in Abweichung von den allgemeinen Vorgaben erheblich erleichtert. h) Squeeze-out, § 12 Abs. 3 und 4 FMStBG Durch § 12 Abs. 4 S. 1 FMStBG ist ein aktienrechtlicher Squeeze-out bereits möglich, wenn dem SoFFin 90 % des Grundkapitals gehören. Darin liegt eine Abweichung von § 327a Abs.1 AktG, der allgemein 95 % verlangt. Gleiches gilt für einen übernahmerechtlichen Squeeze-out nach § 12 Abs. 3 FMStBG in Abweichung von § 39a Abs. 1 WpÜG. 3. Eigentumsrechtliche Einordnung Es bedarf zunächst der Untersuchung, ob die Modifikationen des FMStBG und des FMStErgG als Enteignung oder als Inhalts- und Schrankenbestimmung einzuordnen sind, bevor im Anschluss die Vereinbarkeit mit den Vorgaben des Art. 14 GG zu untersuchen ist. Die Vorschriften des AktG99 zu Kapitalerhöhungen und Bezugsrechtsausschlüssen stellen zwar grundsätzlich eine die Interessen von Aktionären im Verhältnis zur Aktiengesellschaft und im Verhältnis untereinander zum Ausgleich bringende Inhalts- und Schrankenbestimmung i.S.d. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG dar,100 die Modifikation dieser Vorschriften kann jedoch abweichend auch als Enteignung einzuordnen sein. a) Einzelbetrachtung der Maßnahmen Die Einzelmaßnahmen bedürfen bereits jeweils für sich einer Einordnung in die Eingriffssystematik des Art. 14 GG. aa) Verringerung der Mehrheitserfordernisse, § 7, 7a, 7b FMStBG Die allgemeinen Stimmrechte werden nicht berührt und es wird dem Staat auch noch kein unmittelbarer Vorteil verschafft, in dem eine Übertragung gesellschaftsrechtlicher Entscheidungsmacht oder finanzieller Positionen (welcher Form auch

99

Es soll hier ausschließlich auf die Beurteilung hinsichtlich der Übernahme von Aktiengesellschaften eingegangen werden, da dies in der Praxis der Hauptanwendungsfall ist. Zudem war auch die Hypo Real Estate als praktischer Anwendungsfall eine Aktiengesellschaft. 100 BVerfG, Beschluss vom 30. Mai 2007, 1 BvR 390/04, Rn. 19; Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 GG (Juli 2010) Rn. 195; Hopt/Fleckner/Kumpan/Steffek, WM 2009, 821 (828); vgl. auch BVerfGE 100, 289 (302 ff.); BVerfGE 14, 263 (277 ff.).

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immer) zu sehen wäre.101 Die gelockerten Mehrheitserfordernisse102 für eine Kapitalerhöhung sind damit nicht als Enteignung anzusehen. bb) Bezugsrechtsausschluss, § 7 Abs. 3 FMStBG Anders sind die Regelungen zum Bezugsrechtsausschluss103 (§ 7 Abs. 3 FMStBG) zu beurteilen. Der Bezugsrechtsausschluss der Altaktionäre verbunden mit einem ausschließlichen Bezugsrechts des SoFFin führt unweigerlich zu einem Verlust von Entscheidungsmacht und somit zu einer Einschränkung eines elementaren Teils der Aktionärsrechte. Daran ändert auch der Umstand nichts, dass die Rechte aus dem Anteil formal nicht angerührt werden.104 Wo Eigentum eines Unternehmens nur mediatisiertes Eigentum des Inhabers ist,105 und unter Zugrundelegung des modernen – auch im Rahmen des Art. 14 GG geltenden –106 Eingriffsbegriffs, der auch faktische Eingriffe umfasst, kommt es auf eine formelle Unberührtheit nicht an. Es genügt für einen Eingriff, dass ein final gegen das Eigentum gerichteter Rechtsakt unmittelbar geschützte Rechtspositionen berührt.107 Durch den Bezugsrechtsausschluss werden Mitwirkungsrechte (und gegebenenfalls finanzielle Ansprüche) verwässert und damit im Ergebnis verkürzt. Es liegt eine unmittelbare Schmälerung der vom Eigentum erfassten Mitwirkungs- und Teilhaberechte vor. Mit fortschreitender Intensivierung der Verwässerung nähert sich das Anteilseigentum einer leeren Hülle an. Das Maß der Kontrolle und der wirtschaftlichen Beteiligung wird reduziert und spiegelbildlich beim Staat erhöht. Es wird zwar auf ein Instrumentarium zurückgegriffen, das eigentlich dem Ausgleich privater Interessen dient (was zunächst für eine Inhalts- und Schrankenbestimmung spricht),108 dieses wird aber hoheitlich ausschließlich zugunsten des Staates modifiziert.109 Ein Ausgleich privater Interessen kann damit gar nicht erfolgen. Es wird somit lediglich hoheitliches Handeln, ein Entzugsakt zur Übertragung auf den Staat, in ein privatrechtliches Gewand ge101 Der EuGH könnte durch eine historische Betrachtung zu einem anderen Ergebnis kommen, vgl. EuGH, Urteil vom 23. Oktober 2007, Rs. C-112/05, Slg. 2007, I-9020, Rn. 47 f. 102 Siehe S. 256. 103 Siehe S. 256. 104 Ohne Begründung a.A. Gurlit, NZG 2009, 601 (603); Wolfers/Rau, KSzW 2010, 78 (82). 105 Siehe S. 204. 106 Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 GG (Juli 2010) Rn. 531. 107 BGHZ 37, 44 (47); BGH, Urteil vom 9. April 1987, Az. III ZR 3/86, Rn. 8 (juris); Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 GG (Juli 2010) Rn. 531 f. 108 Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 GG (Juli 2010) Rn. 195. 109 Es ist deshalb irrelevant, dass der Staat – im Besonderen der SoFFin nach den Regelungen des FMSFG – schon die allgemeinen Aktionärsrechte ausüben kann; so aber Wolfers/ Rau, KSzW 2010, 78 (83).

B. Übernahme auf Anteilsebene durch Hoheitsakt

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kleidet.110 Dies jedoch ändert nichts an der rechtlichen Beurteilung. Damit liegt bereits in den Vorschriften zum Ausschluss des Bezugsrechts eine Enteignung.111 Die Auftrennung in eine gesetzliche Umgestaltung und einen – zumindest augenscheinlich – zivilrechtlichen unmittelbaren Umsetzungsakt steht dem nicht entgegen.112 cc) Verringerter Ausgabebetrag, § 7 Abs. 3a FMStBG Der SoFFin, nicht aber auch private (Alt-) Aktionäre, kann Anteile zu einem verringerten Ausgabebetrag erwerben (§ 7 Abs. 3a FMStBG). Damit wird zum einen einzig für den Staat eine Kontrollerlangung finanziell vergünstigt, als auch eine wertmäßige Verwässerung zulasten der Altaktionäre herbeigeführt. Im Ergebnis erleichtert der Gesetzgeber dem Staat somit durch die Regelung in hoheitlicher Weise eine Übertragung der finanziellen Werte und der Kontrollbefugnisse, die das von Art. 14 GG geschützte Anteilseigentum ausmachen,113 durch hoheitliches Handeln auf den Staat. Der Rückgriff auf allgemeine Inhalts- und Schrankenbestimmungen primär nicht hoheitlicher Zwischenschritte ist irrelevant. Insgesamt ist somit auch in dieser Regelung bereits eine Enteignung zu sehen. dd) Erleichterung eines Squeeze-out, § 12 Abs. 3 FMStBG, § 12 Abs. 4 FMStBG Gleiches gilt für die Erleichterung eines übernahme- oder aktienrechtlichen Squeeze-out114 in § 12 Abs. 3 und § 12 Abs. 4 FMStBG. Auch hier wird mit hoheitlichen Mitteln und ausschließlich zugunsten des Staates eine Übernahme von Eigentumspositionen ermöglicht. Auch hier ist der Rückgriff auf allgemeine Inhaltsund Schrankenbestimmungen und die Zwischenschaltung eigentlich privatrechtlicher Zwischenschritte irrelevant. Auch in diesen Regelungen ist eine Enteignung zu sehen.115 Das Bundesverfassungsgericht nimmt für einen Squeeze-out Einschränkungen des Grundrechtsschutzes vor. Es geht davon aus, dass Kleinaktionäre mit einer Beteiligung von unter 5 % lediglich finanzielle Interessen an der Mitgliedschaft haben, sodass deren schützenswertes Interesse auf die Vermögensrechte des An110

Marotzke, JZ 2009, 763 (769). Marotzke, JZ 2009, 763 (769); a.A. Pütz, Staatliche Einflussnahme auf Unternehmen der Privatwirtschaft, S. 199 ff. 112 Vgl. Rn. 221. 113 Siehe Rn. 203. 114 Siehe S. 257. 115 Ohne Begründung a.A. Götz, NZG 2010, 412 (413). 111

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teilseigentums beschränkt ist.116 Diese Rechtsprechung steht dem vollen Eigentumsschutz aus Art. 14 GG für die Fälle des FMStBG nicht entgegen.117 Durch das Zusammenspiel aus erleichterter Kapitalerhöhung, Bezugsrechtsausschluss und Squeeze-out ist ein Squeeze-out bereits zulasten eines Aktionärs möglich, der ein Drittel oder gar die Hälfte der Anteile hält. Ein solcher Aktionär hat aber bereits ein unternehmerisches Interesse.118 ee) Zwischenergebnis Ein Großteil der Regelungen des FMStBG ist als Inhalts- und Schrankenbestimmung einzuordnen. Hierzu gehören insbesondere solche Regelungen, die nur Neben- und Hilfsrechte aus der Aktionärsstellung betreffen, also etwa verkürzte Einberufungsfristen für die Hauptversammlung. Die relevanten (Eingriffs-)Regelungen stellen bei einer Einzelbetrachtung Enteignungen dar. Es werden hoheitlich Eigentumsobjekte oder Teile hiervon auf den Staat übertragen.119 Das Merkmal der „Güterbeschaffung“ – sofern als konstitutives Merkmal verstanden –120 liegt in der Beschaffung der Kontrolle und Entscheidungsmacht.121 b) Gesamtbetrachtung der Maßnahmen Unabhängig davon, ob bereits einzelne Regelungen als Enteignung anzusehen sind, könnten sie in ihrer Gesamtheit als Enteignung anzusehen sein. Es stellt sich deshalb die Frage, ob die Maßnahmen auch in Ihrer Gesamtheit einer über die Einzelbetrachtung hinausgehenden Untersuchung als Regelungskonglomerat zugänglich sind und wie dieses Konglomerat gegebenenfalls zu bewerten ist. Tatsächlich kann sich ein Minderheitsaktionär durch die Verknüpfung der Einzelmaßnahmen aus Kapitalerhöhung, Bezugsrechtsausschluss und Squeeze-out nicht mehr gegen einen Verlust seiner Aktionärsstellung wehren, sobald ein Hauptaktionär mehr als 50 % der Stimmrechtsanteile hält.122 Ausgangspunkt und

116 BVerfG, Beschluss vom 30. Mai 2007, 1 BvR 390/04, Rn. 20, 23; BVerfG, Beschluss vom 27. April 1999, 1 BvR 1613/94, Rn. 51. 117 Hopt/Fleckner/Kumpan/Steffek, WM 2009, 821 (829); Kaserer/Köndgen/Möllers, ZBBReport, 2009, 142 (152). A.A. Voland, NZG 2012, 694 (696), der seine Argumentation allerdings auf Beteiligungen von unter 10 % bezieht. 118 Marotzke, JZ 2009, 763 (769). 119 Zum hier verwendeten Enteignungsbegriff siehe S. 126. 120 Siehe S. 126. 121 So auch Gurlit, NZG 2009, 601 (603 f.). 122 Soweit nimmt sogar Uechtritz, NVwZ 2010, 1472 (1474) ein Zusammenspiel der Normen und dem folgend eine Gesamtschau an.

B. Übernahme auf Anteilsebene durch Hoheitsakt

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Ergebnis einer Anwendung der modifizierten Vorschriften sind gleich denen einer Enteignung.123 Zusätzlich ist durch die gemeinsame Einführung der Vorschriften durch das FMStErgG und die systematische Nähe in einem Sondergesetz, im FMStBG, eine systematische und inhaltliche Verbindung der Vorschriften gegeben.124 Es ist hierbei zu beachten, dass die Vorschriften zur Kapitalerhöhung, dem Bezugsrechtsausschluss und einem Squeeze-out durch das FMStBG nicht in ihrer Eigenschaft als allgemeingültige Inhalts- und Schrankenbestimmung modifiziert werden. Vielmehr erfolgt die Modifizierung vor dem Hintergrund einer Beteiligung des SoFFin, also des Staates und teilweise bereits nach Gesetzeslage lediglich zu seinen Gunsten. Damit aber liegt in den Regelungen des FMStBG keine Inhalts- und Schrankenbestimmung mehr.125 Es ist dabei unschädlich, dass einzelne Maßnahmen, wie etwa ein notwendiger Hauptversammlungsbeschluss, kein unmittelbar hoheitliches, sondern ein zunächst privatrechtliches Mittel sind.126 Würde man einen auch noch so kleinen nicht hoheitlichen Zwischenakt zur Verneinung eines Hoheitsaktes bereits genügen lassen, würde man die Umgehungsmöglichkeiten des Gesetzgebers außer Acht lassen.127 123 Begr. BT-Dr. 16/10600, S. 11. Deutliche Betonung dieses Aspekts bei Böckenförde, NJW 2009, 2484 (2487). Ebenso Hopt/Fleckner/Kumpan/Steffek, WM 2009, 821 (829); Marotzke, JZ 2009, 763 (769). 124 So auch Böckenförde, NJW 2009, 2484 (2487), der von einem „untrennbaren Funktionszusammenhang“ spricht. So wohl zunächst auch Langenbucher, ZGR 2010, 75 (107 ff.); Wolfers/Rau, KSzW 2010, 78 (82); die zwar auch das Zusammenspiel erkennen, diesem aber keine Bedeutung oder rechtliche Konsequenzen zumessen. Die Frage der Gesamtbetrachtung wird von Rinze/Ohler, NJW 2009, 1847 (1850) zumindest aufgeworfen. 125 LG München I, Urteil vom 20. Januar 2011, Az. 5HK O 18800/09, I. 1. a. (2), I 2. A; Böckenförde, NJW 2009, 2484 (2487 f.), der sogar den § 12 Abs. 4 FMStBG anstelle des § 327a Abs. 1 AktG als Eingriffsgrundlage nennt; Hopt/Fleckner/Kumpan/Steffek, WM 2009, 821 (829); Maurer, Maßnahmen zur Finanzmarktstabilisierung, S. 30 hinsichtlich § 12 FMStBG (zunächst, jedoch später relativierend); Pütz, Staatliche Einflussnahme auf Unternehmen der Privatwirtschaft, S. 225 ff. Die Differenzierung zwar erkennend, jedoch ohne Konsequenzen zu ziehen Gurlit, NZG 2009, 601 (604 f.); Langenbucher, ZGR 2010, 75 (107 f.). A.A. OLG München, Urteil vom 28. September 2011, Az. 7 U 711/11, Rn. 58, 62 ff., 120; LG München I, Urteil vom 23. Februar 2012, Az. 5 HK O 12377/09, Rn. 70; Bauer, DÖV 2010, 20 (21); Götz, NZG 2010, 412 (413); Wolfers/Rau, KSzW 2010, 78 (84). Marotzke, JZ 2009, 763 (765) spricht zwar von einer „bemerkenswerten Privilegierung“, nimmt aber trotzdem „prinzipiell noch [eine] zivilrechtliche“ Regelung an. Vgl. zur Unterscheidung von allgemeingültiger Gestaltungsbefugnis und hoheitlicher Gestaltung auf dem Gebiet eigentlich allgemeiner Gestaltungen auch EuGH, Urteil vom 23. Oktober 2007, Rs. C-112/05, Slg. 2007, I-9020, Rn. 40, 45 ff. 126 Ebenso Böckenförde, NJW 2009, 2484 (2487). A.A. Gurlit, NZG 2009, 601 (604); Maurer, Maßnahmen zur Finanzmarktstabilisierung, S. 30 f.; Uechtritz, NVwZ 2010, 1472 (1473, 1474), der dann jedoch verlangt, dass die Anforderungen an eine Enteignung eingehalten werden, um nicht einen „materiellen Grundrechts[verlust] ertragen zu müssen“; Voland, NZG 2012, 694 (695). 127 Ähnlich Pütz, Staatliche Einflussnahme auf Unternehmen der Privatwirtschaft, S. 228 f.

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Im Rahmen einer Black-Box-Untersuchung wird dieses Ergebnis verdeutlicht. Die zuvor allgemein bestimmten Eigentumsrechte von Aktionären bleiben als solche unberührt. Es wird aber eine erleichterte Übernahme von Aktiengesellschaften ermöglicht. Dies wird durch einseitig hoheitliche Maßnahmen erreicht. Von der Rekursion auf allgemeingültige Inhalts- und Schrankenbestimmungen abgesehen erinnert dieser Sachverhalt stark an eine Enteignung. Es ist der einzige Zweck der Vorschriften, eine erleichterte Kapitalzuführung und Kontrollübernahme durch den SoFFin und somit durch den Staat zu erreichen.128 Dies wäre aber auch durch eine Enteignung der Aktionäre ohne weiteres möglich gewesen. Die Erleichterungen sind deshalb, also wegen ihrer kumulativen Wirkung und der entsprechenden Intention des Gesetzgebers, in ihrer Gesamtheit zu betrachten.129 Es liegt somit ein Eingriff in die im Rahmen von Inhalts- und Schrankenbestimmungen allgemein ausgestalteten Eigentumsrechte von Aktionären vor. Dieser Eingriff ist wegen der fehlenden Allgemeingültigkeit und der alleinigen Besserstellung des Staates nicht als Inhalts- und Schrankenbestimmung einzuordnen. Vielmehr ist wegen der faktischen Übereinstimmung des Maßnahmenkonglomerats mit einer Enteignung im Ergebnis eine Einordnung als Enteignung vorzunehmen.130

128 Ebenso Böckenförde, NJW 2009, 2484 (2486 ff.); Hopt/Fleckner/Kumpan/Steffek, WM 2009, 821 (829); Uechtritz, NVwZ 2010, 1472 (1475); Voland, NZG 2012, 694 (695). 129 Böckenförde, NJW 2009, 2484 (2485 ff.); Hopt/Fleckner/Kumpan/Steffek, WM 2009, 821 (828) mit Fn. 88; ebenso die Kläger in dem Verfahren über den Ausschluss der HREMinderheitsaktionäre, LG München I, Urteil vom 20. Januar 2011, Az. 5HK O 18800/09. Der EuGH beachtet derartige Sachverhaltsumstände im Rahmen der rechtlichen Beurteilung, vgl. EuGH, Urteil vom 23. Oktober 2007, Rs. C-112/05, Slg. 2007, I-9020, Rn. 43, 50, 56. A.A. LG München I, Urteil vom 23. Februar 2012, Az. 5 HK O 12377/09, Rn. 69; Pütz, Staatliche Einflussnahme auf Unternehmen der Privatwirtschaft, S. 259 f., der jedoch zumindest anmerkt, dass eine klare Enteignungslösung einer Verschleierung vorzuziehen gewesen wäre; Uechtritz, NVwZ 2010, 1472 (1473); der EuGH, Beschluss vom 24. März 2011, Rs. C-194/10 kam in dem in diesem Verfahren erfolgten Vorabentscheidungsverfahren nicht zu einer inhaltlichen Stellungnahme. 130 Mit gleichfalls starker Betonung der Privilegierung des Staates ebenso Hopt/Fleckner/ Kumpan/Steffek, WM 2009, 821 (829). Undeutlich Bauer, DÖV 2010, 20 (21), die ohne weitere Ausführungen von einer „gesellschaftsrechtlichen Enteignung“ spricht. Unentschieden Rinze/ Ohler, NJW 2009, 1847 (1850). A.A. OLG München, Urteil vom 28. September 2011, Az. 7 U 711/11, Rn. 56 ff., 120 f., das jedoch weder eine Gesamtbetrachtung anstellt, noch die hier vorgenommene differenzierte Betrachtung der Abweichung von Inhalts- und Schrankenbestimmungen vornimmt; LG München I, Urteil vom 20. Januar 2011, Az. 5HK O 18800/ 09, I. 1. a; Langenbucher, ZGR 2010, 75 (105 f.), die jedoch auch teilweise noch auf materielle Enteignungsbegriffe zurückgreift; Marotzke, JZ 2009, 763 (765); Ohler, WiVerw 2010, 47 (53); Wolfers/Rau, KSzW 2010, 78 (84).

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4. Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht a) Gesetzgebungskompetenz Die Gesetzgebungskompetenz des Bundes für das FMStBG ergibt sich aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG sowie hinsichtlich der Enteignung zusätzlich aus Art. 74 Abs. 1 Nr. 14 GG.131 b) Umgehungsgesetzgebung Der Gesetzgeber ist zwar grundsätzlich frei in der Wahl seiner Mittel, es dürfen jedoch keine ihm obliegenden Schranken umgangen, deren Umgehung verschleiert, oder eigentlich entstehende Rechtsfolgen verhindert werden. Problematisch sind deshalb diejenigen Fälle, in denen es nicht lediglich zu einer – wenn auch anlassoder maßnahmenbezogenen – Modifizierung der allgemeinen Vorschriften kommt, sondern die Modifikation im Ergebnis lediglich den Staat begünstigt. Es handelt sich um Fälle einer Umgehungsgesetzgebung,132 eine weitere Form der unter dem Begriff des „Formenmissbrauchs“133 diskutierten rechtlich fragwürdigen Ausnutzung staatlichen Gestaltungspielraums, die gegen das Rechtsstaatsprinzip verstoßen kann. Die Regelungen des FMStBG und des FMStErgG sind im Ergebnis als Enteignung einzuordnen.134 Der Gesetzgeber hat sie jedoch unter Anpassung zahlreicher als Inhalts- und Schrankenbestimmung einzuordnender Vorschriften allein zu seinem Nutzen modifiziert und nicht ausdrücklich als Enteignung kenntlich gemacht. Dies ist zumindest rechtlich fragwürdig. c) Vereinbarkeit mit der Wettbewerbsfreiheit Dritter Mit dem staatlichen Markteintritt ist die Wettbewerbsfreiheit Dritter betroffen.135 Hinsichtlich der Verfassungsmäßigkeit kann auf die zur Übertragungsanordnung gefundenen Ergebnisse136 zurückgegriffen werden.

131 Begr. BT-Dr. 16/12100, S. 10. Es kann auf die Untersuchungen zur Übertragungsanordnung nach SAG zurückgegriffen werden, siehe S. 195. 132 In der Literatur (zum FMStBG) wird häufig der Terminus „Formenmissbrauch“ verwendet, etwa Gurlit, NZG 2009, 601 (604). 133 Pestalozza, Formenmißbrauch des Staates, S. 9 ff., 16 ff. 134 Siehe S. 257. 135 Vgl. S. 226. 136 Vgl. S. 226.

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Teil 4: Beteiligungen an Finanzmarktunternehmen

d) Rechtsstaatliches Verhältnismäßigkeitsprinzip Das FMStBG und FMStErgG müssen den Anforderungen137 des allgemeinen rechtsstaatlichen Verhältnismäßigkeitsprinzips genügen. Die durch das FMStErgG eingefügten Möglichkeiten des FMStBG dienen der „Stabilisierung“, nicht aber der „Stabilität“ der Finanzmärkte, sodass der Zweck hinter dem des RettungsG zurück bleibt.138 Ein legitimer Zweck wird dennoch verfolgt, er ist jedoch nicht von solcher Wichtigkeit, wie der des RettungsG. Besondere Vorgaben zur Erforderlichkeit werden nicht gemacht, sodass es bei den allgemeinen Anforderungen bleibt. Dem Merkmal der Angemessenheit kommt demnach eine besondere Bedeutung zu. Durch das FMStBG wird eine Enteignung ermöglicht. An die Angemessenheit einer Enteignung werden besonders hohe Anforderungen gestellt. Diesen genügt das FMStBG.139 Damit genügt es auch den Anforderungen des allgemeinen Verhältnismäßigkeitsprinzips.140 An die Verhältnismäßigkeit des Einzeleingriffs, insbesondere die Angemessenheit, sind jedoch hohe Anforderungen zu stellen. e) Eigentumsschutz Als Enteignung müssen die Vorschriften der §§ 7a ff., 12 FMStBG zur Übernahme den Anforderungen141 an den Eigentumsschutz genügen. aa) Verhältnismäßigkeit i.S.d. Art. 14 GG Allein die „Stabilisierung“ des Finanzmarktes, unabhängig vom Vorliegen einer Gefahr, kann den Anforderungen des Art. 14 GG nicht genügen, da auch nahezu unbedeutende Maßnahmen zu einer „Stabilisierung“ führen würden. Dem Wortlaut nach genügt das FMStBG diesen Anforderungen demnach nicht. Das FMStErgG wurde allerdings noch unter dem Eindruck der Finanzmarktkrise erlassen. Es dient insgesamt der Begegnung vergleichbarer Krisen und Gefahren. Legt man das FMStBG entsprechend historisch aus, genügen die Eingriffsermächtigungen somit den Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsprinzips. 137 Siehe die Untersuchungen im Rahmen der Übertragungsanordnung nach dem SAG, S. 197. 138 Siehe S. 255. 139 Siehe S. 264. 140 Ebenso (wenn auch teilweise bezüglich einer angenommenen Inhalts- und Schrankenbestimmung) Uechtritz, NVwZ 2010, 1472 (1474); Voland, NZG 2012, 694 (696). 141 Siehe die Untersuchungen im Rahmen der Übertragungsanordnung nach dem SAG, S. 203.

B. Übernahme auf Anteilsebene durch Hoheitsakt

265

Es werden weiterhin keine Vorgaben für die Eingriffsvoraussetzungen im Einzelfall gemacht. Insoweit genügt das FMStBG dem Wortlaut nach nicht den verfassungsrechtlichen Anforderungen. Legt man den § 1 S. 1 FMStBG jedoch so aus, dass die Sicherstellung der Finanzmarktstabilität eine Eingriffsvoraussetzung ist, genügt das Gesetz insoweit den Anforderungen des Art. 14 GG. Im Ergebnis ist eine verfassungskonforme Auslegung des FMStBG hinsichtlich der Enteignung möglich. An den Einzelakt sind jedoch hohe Anforderungen zu stellen. bb) Entschädigungsregelung Für den Squeeze-out nach § 12 Abs. 4 FMStBG ist nach § 12 Abs. 4 S. 5 i.V.m. § 327b Abs. 1 S. 1 AktG eine angemessene Abfindung zu leisten. Auch wenn durch den Verweis auf die Vorschriften des Aktiengesetzes lediglich ein dynamischer Verweis vorliegt und keine explizite Entschädigungsregelung erfolgt, liegt im Ergebnis eine Entschädigungsregelung vor, da es lediglich darauf ankommt, dass überhaupt eine Entschädigungsregelung existiert.142 Die Höhe hat nach § 327b Abs. 1 S. 1 AktG dem Verkehrswert (nach Ertragswertverfahren und gegebenenfalls abhängig vom Börsenkurs)143 zu entsprechen und muss gegebenenfalls wertmäßige Verwässerungen infolge der vorausgegangenen Kapitalerhöhungen berücksichtigen.144 Dies entspricht den Anforderungen des Art. 14 Abs. 3 S. 2, 3 GG. Für die sonstigen als Enteignung anzusehenden Maßnahmen durch das FMStBG fehlt jedoch eine Entschädigungsregelung vollkommen. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts sind Enteignungsgesetze ohne Entschädigungsregelung in Gänze145 verfassungswidrig und nichtig.146 Die durch das FMStErgG eingeführten Instrumente des § 7 Abs. 3 FMStBG (Bezugsrechtsausschluss) und des § 7 Abs. 3a FMStBG (verringerter Ausgabebetrag) sind damit insgesamt nichtig. Die Nichtigkeit des § 7 Abs. 3 und des § 7a Abs. 3a FMStBG führt nicht auch zu einer Nichtigkeit des § 12 Abs. 4 FMStBG. Zwar ist bei einer ungenügenden Entschädigungsklausel nicht nur diese, sondern das „gesamte Gesetz“ nichtig,147 dies 142 Siehe S. 211; a.A. Böckenförde, NJW 2009, 2484 (2488), der eine „Umdeutung“ des § 327b AktG in eine genügende Entschädigungsklausel ablehnt. 143 Grunewald, in: MüKo-AktG, 3. Aufl. 2010, § 327b AktG Rn. 10; Habersack, in: Emmerich/Habersack, Aktien- und Konzernrecht, 7. Aufl. 2013, § 327b AktG Rn. 9; Hüffer, in: Hüffer, AktG, 10. Aufl. 2012, § 327b AktG Rn. 5; Müller-Michaels, in: Hölters, AktG, 2. Aufl. 2014, § 327b AktG Rn. 7 f.; Singhof, in: Spindler/Stilz, AktG, 2. Aufl. 2010, § 327b AktG Rn. 4 f. 144 Ebenso Gurlit, NZG 2009, 601 (606). Ausführlicher zum Ausgleich für Verwässerungen auch Hopt/Fleckner/Kumpan/Steffek, WM 2009, 821 (829). 145 BVerfGE 24, 367 (418). 146 BVerfGE 58, 300 (319); Axer, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 14 GG (1. 11. 2013) Rn. 121. 147 BVerfGE 58, 300 (319); BVerfGE 24, 367 (418).

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Teil 4: Beteiligungen an Finanzmarktunternehmen

darf jedoch nicht so verstanden werden, dass sämtliche Regelungen innerhalb des Gesamtgesetzes verfassungswidrig werden. Von der Verfassungswidrigkeit erfasst werden nur die der Enteignung zugehörigen Teile. Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus der für das FMStBG vorzunehmenden Gesamtbetrachtung. Indem die verfassungswidrigen Teilregelungen nichtig sind, sind sie auch nicht mehr zur Begründung einer Gesamtbetrachtung heranzuziehen. Der hier verbleibende § 12 Abs. 3 FMStBG besteht damit weiter. Für ihn bleibt es im Ergebnis bei einer Einzelbetrachtung. cc) Rückübereignung Das FMStBG sieht weder für den Squeeze-out noch für sonstige Enteignungsmaßnahmen eine Rückübereignung vor. Da dieser Anspruch allerdings auch unabhängig von seiner gesetzlichen Ausformulierung besteht, ist eine einfachgesetzliche Ausformulierung somit keine Rechtmäßigkeitsvoraussetzung. Einem solchen Anspruch können auch keine aktien- und gesellschaftsrechtlichen Normen oder Grundsätze entgegenstehen.148 Die Verpflichtung ergibt sich nicht aus den Anteilen selbst – was wegen der fehlenden Gattungsdifferenzierung nicht möglich wäre –; sie besteht auch nicht im Verhältnis des Mehrheitsaktionärs zur Gesellschaft. Die Verpflichtung besteht vielmehr außerhalb dieser Rechtsverhältnisse und findet ihren Ursprung nicht im Aktionärsverhältnis, sondern im Enteignungsverhältnis. Es handelt sich um eine abstrakte Verpflichtung auf Rückübertragung der Aktien, wie sie durch jeden Kaufvertrag ebenso begründet werden kann. dd) Rechtsschutz Das FMStBG sieht keinen Rechtsschutz gegen die als Enteignung zu klassifizierenden Maßnahmen vor. Da der Gesetzgeber sie nicht als Enteignung angesehen hat, ist dies zumindest folgerichtig. Sofern die Rechtsschutzmöglichkeiten des FMStBG bei Vorliegen einer Enteignung hinter den Anforderungen an den Rechtsschutz gegen eine Enteignung zurückbleiben, sind sie verfassungswidrig. Es bestehen die allgemeinen Rechtsschutzmöglichkeiten gegen eine Enteignung. Die Zivilgerichte müssen gegebenenfalls eine konkrete Normenkontrolle einleiten.149 Die allgemeinen Rechtsschutzmöglichkeiten des AktG und des WpÜG bestehen daneben.

148 149

So aber OLG München, Urteil vom 28. September 2011, Az. 7 U 711/11, Rn. 84. Böckenförde, NJW 2009, 2484 (2490).

B. Übernahme auf Anteilsebene durch Hoheitsakt

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f) Vereinbarkeit mit dem Beihilferecht der EU Das FMStBG und mögliche Stützungsmaßnahmen müssen mit den Vorgaben150 des EU-Beihilferechts vereinbar sein. § 12 Abs. 3 und § 12 Abs. 4 FMStBG sehen für einen Squeeze-out eine Abfindung vor, die dem Verkehrswert zu entsprechen hat.151 Damit ist insoweit das Vorliegen einer Beihilfe ausgeschlossen. Sonstige Maßnahmen führen nicht zu einer Begünstigung des Betroffenen, sodass auch insoweit keine Beihilfen vorliegen. g) Vereinbarkeit mit Sekundärrecht der EU Gegen sekundäres Unionsrecht wird mit Ausnahme des § 3 FMStBG a.F., der durch das gesetzlich genehmigte Kapital gegen Art. 25 Abs. 1 S. 1 und gegen Art. 229 Abs. 4 der Kapitalrichtlinie verstieß,152 in den entscheidenden Punkten nicht verstoßen.153

III. Brückeninstitut nach SAG Nach § 107 Abs. 1 Nr. 1 Var. 1 SAG können auch die Anteile an einem Institut oder einem gruppenangehörigen Unternehmen auf einen Dritten (Buchstabe a) oder auf ein Brückeninstitut (Buchstabe b) übertragen werden. Auf die Untersuchungen154 zur Übertragung von Vermögensteilen kann zurückgegriffen werden.

150

Siehe die Ausführungen zur Übertragungsanordnung, S. 231. Siehe S. 265. 152 Noch zur Vorgängerrichtlinie 77/91/EWG: Hopt/Fleckner/Kumpan/Steffek, WM 2009, 821 (826) m.w.N. in Fn. 65; Maurer, Maßnahmen zur Finanzmarktstabilisierung, S. 26; Spindler, DStR 2008, 2268 (2273); Veranneman/Gärtner, in: Jaletzke/Verannemann, FMStG, § 3 FMStBG Rn. 8 f., 17; Wieneke/Fett, NZG 2009, 8 (11). Ohne Stellungnahme Horn, BKR 2008, 452 (454). 153 Für § 7 FMStBG: Hopt/Fleckner/Kumpan/Steffek, WM 2009, 821 (827); Kaserer/ Köndgen/Möllers, ZBB-Report, 2009, 142 (147); Langenbucher, ZGR 2010, 75 (94 f.); Maurer, Maßnahmen zur Finanzmarktstabilisierung, S. 27. Für die Regelungen zum aktienrechtlichen Squeeze-out und dem in diesem Rahmen möglichen „Acting in concert“: Hopt/ Fleckner/Kumpan/Steffek, WM 2009, 821 (827 f.). Für den übernahmerechtlichen Squeezeout: Langenbucher, ZGR 2010, 75 (102); Maurer, Maßnahmen zur Finanzmarktstabilisierung, S. 27 f. Bezüglich sonstiger Einschränkungen Langenbucher, ZGR 2010, 75 (102 f.); Spindler, DStR 2008, 2268 (2273 ff.). 154 Siehe S. 113. 151

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Teil 4: Beteiligungen an Finanzmarktunternehmen

IV. Ergebnis Das nationale deutsche Recht erlaubt die Beteiligung an Finanzmarktunternehmen auch zur Gefahrbegegnung. Sie kann freiwillig oder zwangsweise erfolgen. In der Finanzmarktkrise wurden beide Varianten herangezogen. Zwangsweise Beteiligungen oder vollständige Übernahmen waren durch das RettungsG als explizites Enteignungsgesetz möglich und sind künftig durch das FMStBG durch Modifikationen der aktienrechtlichen Vorschriften zu Kapitalerhöhung, Bezugsrechtsausschluss und Squeeze-out sowie durch das SAG möglich. FMStBG und SAG werden vom Gesetzgeber als Inhalts- und Schrankenbestimmungen bezeichnet. Es handelt sich jedoch weitgehend um Enteignungen. Hinsichtlich der Verschleierung des FMStBG als Inhalts- und Schrankenbestimmung bestehen erhebliche Rechtmäßigkeitsbedenken.

Teil 5

Sonderfall: Öffentliche Banken Öffentliche Banken können sowohl in der Rolle des Adressaten als auch in der Rolle eines übernehmenden Rechtsträgers in die Krisenbegegnung involviert sein.

A. Begriff der öffentlichen Bank Als öffentliche Banken1 sind solche Banken zu verstehen, die sich in staatlicher Trägerschaft befinden,2 die Bank also entweder unmittelbar dem Staat zugeordnet werden kann oder der Staat bestimmenden Einfluss auf die Bank ausüben kann.3 Auch eine Betrauung mit öffentlichen Aufgaben kann genügen.4 Auf die Organisationsform kommt es nicht grundsätzlich an, sodass auch privatrechtlich organisierte Banken unter diesen Begriff fallen. Insbesondere können sie sich ihrer Verpflichtungen nicht durch eine „Flucht ins Privatrecht“5 entziehen. Der früher häufig unspezifisch verwendete Begriff der „öffentlich-rechtlichen Banken“ bezeichnet mittlerweile lediglich noch einen Teil der „öffentlichen Banken“, ist aber wegen der Folgen öffentlich-rechtlicher Organisation6 nicht bedeutungslos. Für Finanzdienstleistungsinstitute (§ 1 Abs. 1a KWG), Finanzunternehmen (§ 1 Abs. 3 KWG), Wertpapierdienstleistungsunternehmen (§ 2 Abs. 4 WpHG), Verwaltungsgesellschaften (§ 1 Abs. 14 KAGB), Kapitalverwaltungsgesellschaften (§ 17 KAGB) sowie Börsen und andere zentrale Finanzmarktunternehmen gelten die unter dem Begriff der „öffentlichen Bank“ angestellten Untersuchungen gleichermaßen. 1 Eine Übersicht über die öffentlichen Banken in Deutschland findet sich bei Siekmann, Regulierung öffentlicher Banken, S. 68, 74 ff. 2 Allgemein für „öffentliche Unternehmen“: Siekmann, Corporate Governance und öffentlich-rechtliche Unternehmen, S. 287 f.; Siekmann, Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand und ökonomische Analyse des Rechts, S. 124 ff. 3 Aus der neueren Judikatur etwa BVerfGE 128, 226, (246 ff.). Ebenso Gurlit, NZG 2012, 249 (252 f.). Allgemein für öffentliche Unternehmen Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 25. 4 Vgl. Gurlit, NZG 2012, 249 (253 f. m.w.N. in Fn. 65) hinsichtlich der Grundrechtsbindung Beliehener. 5 Vgl. Höfling, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 1 GG Rn. 102 ff. 6 Siekmann, Regulierung öffentlicher Banken, S. 69.

270

Teil 5: Sonderfall: Öffentliche Banken

Nicht als öffentliche Bank sind diejenigen Banken zu verstehen, die durch den Staat aus Gründen der Gefahrenabwehr übernommen werden.7 Bei diesen überwiegt der Charakter der gefahrenabwehrrechtlichen Maßnahme, ihre Verwendung als Vehikel der Gefahrenabwehr,8 sodass die meisten Regeln, die öffentliche Banken als öffentliche Unternehmen betreffen (unternehmerisches Handeln am Markt, Grundrechtseingriffe etc.), wegen der differierenden Regelungszwecke nicht oder nur erheblich modifiziert anzuwenden sind. Die Unterscheidung ist also danach vorzunehmen, ob die Bank ihrem eigentlichen Zweck nach eine öffentliche Bank sein soll, oder eine private Bank in (übergangsweise) staatlicher Hand ist.

B. Öffentliche Banken als Adressaten Die Anwendbarkeit finanzmarktrechtlicher Eingriffsnormen kann für Eingriffe gegenüber öffentlichen Banken eingeschränkt sein.

I. Rettungsbedürfnis nach dem Wegfall von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung Öffentliche Banken waren bis vor einigen Jahren noch weitgehend als Anstalten des öffentlichen Rechts ausgestaltet.9 Mit dieser Organisationsform war teilweise die Anordnung von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung verbunden.10 In jüngster Zeit geht der Trend in Richtung von Formprivatisierungen öffentlicher Banken. Unabhängig davon, ob eine Formprivatisierung zwingend die Anordnung von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung ausschließt, ergab sich der Zwang zur weitgehenden Aufgabe dieser Institute durch die Verständigung II11 im Rahmen der europäischen Beihilfekontrolle,12 in der die Kommission Anstaltslast und Gewährträgerhaftung grundsätzlich als Beihilfen qualifiziert.13 Damit sind öffentliche Banken unter Ri7

A.A. Siekmann, Regulierung öffentlicher Banken, S. 87. Siehe S. 243. 9 Damals also „öffentlich-rechtliche Banken“. Siehe Siekmann, Regulierung öffentlicher Banken, S. 68 ff. 10 Vgl. auch die Darstellung und Bestandsaufnahme bei BT-Dr. V/3500, S. 47 ff.; Hissnauer, Die Reform der Einlagensicherung und Anlegerentschädigung in Deutschland, S. 69 ff.; Stern, Anstaltslast und Gewährträgerhaftung im Sparkassenrecht, in: FS Maurer, S. 815 ff. 11 Vereinbarung zwischen der Kommission und der Bundesrepublik Deutschland vom 27. 3. 2002 im Verfahren über die Staatlichen Beihilfen Nr. E 10/2000 zu Anstaltslast und Gewährträgerhaftung, Kommission, C(2002) 1286. 12 Vgl. zur Zulässigkeit von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung Nierhaus, Die öffentlich-rechtlichen Sparkassen und das europäische Beihilferegime, S. 71 ff. m.w.N. in Fn. 21. 13 Kommission, C(2002) 1286, S. 5. Der Kommission folgend in der Annahme einer Beihilfe: Gleske, Wettbewerb öffentlicher und privater Kreditinstitute in Deutschland, S. 313 ff.; 8

B. Öffentliche Banken als Adressaten

271

sikogesichtspunkten, insbesondere hinsichtlich des Liquiditäts- und des Ausfallrisikos, und auch hinsichtlich einer impliziten Staatshaftung,14 den privaten Banken grundsätzlich gleichgestellt.15 Damit besteht unter gefahrenabwehrrechtlichen Gesichtspunkten rechtlich kein Grund zu einer unterschiedlichen Behandlung privater und öffentlicher Banken.

II. Zwangsweise Zuordnung öffentlicher Banken zu einem fremden Träger durch Anteilsübertragung Es ist zu untersuchen, ob auch öffentliche Banken, insbesondere solche in öffentlich-rechtlicher Form, auf einen neuen Rechtsträger übertragen werden können. 1. Übertragungsbedarf Es ist zunächst fraglich, ob hinsichtlich öffentlicher Banken überhaupt der Bedarf einer Zuordnung zu einem anderen Träger besteht. Im Gegensatz zum Fall der betriebs- und vermögensgegenstandsbezogenen Übertragungsanordnung ist durch die Übernahme von Anteilen (anteilsbezogene Übertagungsanordnung, RettungsG, FMStBG) nicht direkt das operative Geschäft betroffen. Während die vermögensgegenstandsbezogene Übertragungsanordnung unter anderem auf eine Trennung einzelner Geschäftsbereiche und einzelner Vermögensgegenstände abzielt und wegen des Vorliegens eines Eingriffs in den ope-

Koenig, EWS 1998, 149 (151 f.); Koenig, EuZW 1995, 595 (599 ff.); Koenig/Sander, EuZW 1997, 363 (364 ff.); Kruse, NVwZ 2000, 721 (722, 724 ff.); Löwer, VVDStRL 60 (2001), 416 (450), der jedoch auf den Einzelfall abstellt; Niemeyer/Hirsbrunner, EuZW 2000, 364 (364 ff.); Vollmöller, NJW 1998, 716 (719 ff.). Gegen die Annahme einer Beihilfe: Gruson, EuZW 1997, 357 (357 f.), der jedoch maßgeblich auf den Investor abstellt; Kemmler, DVBl. 2003, 100 (100 f.), die jedoch pauschal behauptet, die Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe sei eine angemessene Gegenleistung und eine Landesbank finanziere sich nicht am Markt; MartinEhlers, EWS 2001, 263 (267, 267 f.), der hinsichtlich der Gewährträgerhaftung wegen Art. 106 Abs. 2 AEUV keine abschließende Bewertung vornimmt; Nierhaus, Die öffentlich-rechtlichen Sparkassen und das europäische Beihilferegime, S. 76; Scherer/Schödermeier, ZBB 1996, 165 (172, 173, 173 ff.), die in der Aufgabenerfüllung eine angemessene Gegenleistung sehen; Schneider/Busch, EuZW 1995, 602 (603 ff.), die explizit die Bonität des Gewährträgers als irrelevant bezeichnen; ohne Entscheidung Cremer, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, Art. 107 AEUV Rn. 38. Vogel, ZBB-Report 2001, 103 (110 ff.) und Stern, Die institutionellen Grundlagen der Sparkassenorganisation, S. 59 gehen davon aus, dass Anstaltslast und Gewährträgerhaftung vom Schutz des Art. 345 (295 a.F.) AEUV erfasst sind. 14 Siekmann, Regulierung öffentlicher Banken, S. 71. 15 Eine Ausnahme besteht lediglich noch für Ausnahmefälle, insbesondere Förderbanken, die auch vor dem Beihilferecht noch im Bestand geschützt werden können. So auch VÖB, Stellungnahme zu BT-Dr. 17/3024, S. 4.

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Teil 5: Sonderfall: Öffentliche Banken

rativen Bereich private wie öffentliche Banken gleich zu behandeln sind,16 ist ein solcher Eingriff nicht primäres Ziel bei einer Anteilsübertragung. Die Anteilsübertragung zielt auf die Kontrolle des Betroffenen und die finanzielle Trennung von den ursprünglichen Inhabern ab, damit den ursprünglichen Inhabern mögliche Stützungsmaßnahmen nicht mehr zugutekommen. Für beides besteht bei öffentlichen Unternehmen kein Bedarf, da diese ohnehin dem Staat zuzuordnen sind, Weisungsbefugnisse bestehen, eine demokratische Kontrolle stattfindet und keine Fehlanreize vorhanden sind. Dies gilt sowohl bei öffentlich-rechtlicher als auch bei privatrechtlicher Organisation. Die Ausnahme öffentlicher Banken in § 1 Abs. 2 S. 2 RettungsG ist somit gerechtfertigt. Im Rahmen der Übertragungsanordnung ist auf die gegebene rechtliche Möglichkeit einer Anteilsübertragung nicht zurückzugreifen. 2. Rechtliche Möglichkeit einer Übertragung Die Übertragung einer öffentlichen Bank durch Übertragung auf Anteilsebene auf einen neuen Träger ist nicht ohne weiteres möglich. a) Öffentlich-rechtliche Organisation Ist die Bank als juristische Person des öffentlichen Rechts ausgestaltet, ist eine Übertragung der „Anteile“ auf einen neuen Träger nicht möglich, da keine übertragbaren Anteile bestehen.17 Eine Neuzuordnung zu einem anderen Träger müsste durch Gesetz und unter Änderung des Errichtungsgesetzes erfolgen. Gegebenenfalls sind Staatsverträge notwendig. Im Rahmen der Umsetzung der BRRD findet sich in den §§ 77 Abs. 3, 149 SAG allerdings eine Sonderregelung zur zwangsweisen Rechtsformänderung,18 die im Ergebnis auch eine Übertragung von öffentlich-rechtlich organisierten Banken ermöglichen soll. Hier ist das Organisationsrecht der Länder und Gemeinden betroffen.19 b) Privatrechtliche Organisation Bei Organisation einer öffentlichen Bank als juristische Person des Privatrechts ist eine Enteignung der Anteile nach den allgemeinen Vorschriften grundsätzlich möglich. 16

Siehe S. 236. Siekmann, NWVBl. 1993, 361 (367, 370) m.w.N. Ähnlich Hilgert, ZVglRWiss 113 (2014), S. 551 (554). 18 Siehe S. 233. 19 Siehe S. 239. 17

B. Öffentliche Banken als Adressaten

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Die weitere Zulässigkeit bestimmt sich nach dem allgemeinen Staatsorganisationsrecht. Einschränkungen bestehen jedenfalls, sofern im Einzelfall eine Zuordnung zu einem fremden Träger, etwa wegen des verfolgten Zwecks, des öffentlichen Auftrages oder sonstiger zwingender Verknüpfungen zu einem bestimmten Träger, nicht in Betracht kommt. c) Sonderfall: Rechtsformwechsel auf Anordnung Ein relevanter Konflikt zwischen materiellem Finanzmarktrecht und formalem Organisationsrecht besteht im Rahmen des Rechtsformwechsels nach den §§ 77 Abs. 3, 149 SAG, wonach Banken, die in der Rechtsform einer Anstalt oder Körperschaft des öffentlichen Rechts betrieben werden, in eine Aktiengesellschaft umgewandelt werden können. Nach der Konzeption20 des Gesetzgebers obliegt die Durchführung des Rechtsformwechsels den Ländern oder Gemeinden, erfolgt jedoch aufgrund der Abwicklungsmaßnahme, also einer Allgemeinverfügung der FMSA. aa) Anforderungen der BRRD Auch öffentliche Banken, sowohl in privatrechtlicher, wie auch in öffentlichrechtlicher Form, werden von der BRRD erfasst.21 Auch für sie muss die Übertragung von „Anteilen“ möglich sein. Verpflichtet zur Richtlinienumsetzung sind nach Art. 288 UAbs. 3 AEUV (Richtlinienumsetzung) und nach Art. 4 Abs. 3 UAbs. 2 EUV (effet utile) die „Mitgliedstaaten“. Dies sind sämtliche Träger öffentlicher Gewalt, mithin insbesondere Bund, Länder und Gemeinden.22 bb) Umsetzung im SAG Im Falle einer öffentlich-rechtlichen Organisation kann eine Übertragung von „Anteilen“ nicht ohne weiteres erfolgen.23 § 77 Abs. 3 SAG sieht (auch) deshalb vor, dass ein Wechsel der Rechtsform in eine Aktiengesellschaft angeordnet werden kann. Die Norm zielt insbesondere auf die Beseitigung von Abwicklungshindernissen ab, die aufgrund der Rechtsform, insbesondere auch der der Anstalt oder der Körperschaft des öffentlichen Rechts bestehen.24 § 149 SAG betrifft Einzelheiten der Umwandlung. 20

Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 168. Siehe S. 93. 22 EuGH, Urteil vom 28. April 1977, Rs. 71/76, Rn. 24/26; EuGH, Urteil vom 10. April 1984, Rs. 14/83, Rn. 26; EuGH, Urteil vom 3. Oktober 1984, Rs. 279/83, Rn. 4; EuGH, Urteil vom 10. November 2005, Rs. C-316/04, Rn. 77; EuGH, Urteil vom 15. April 2008, Rs. 268/06, Rn. 41, 85; Geismann, in: von der Groeben/Schwarze/Hatje, 7. Aufl. 2015, Art. 288 AEUV Rn. 45; Kahl, in: Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, 4. Aufl. 2011, § 4 EUV Rn. 45, 54. 23 Siehe S. 272. 24 Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 167. 21

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Teil 5: Sonderfall: Öffentliche Banken

Der Rechtsformwechsel, sowohl die Anordnungskompetenz als auch die Durchführung, sind in das Kompetenzgefüge des Grundgesetzes einzupassen. Das SAG, einschließlich der Enteignung,25 kann auf die Kompetenznorm des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG gestützt werden.26 Auch hinsichtlich untergeordneter Organisationsfragen kommt dem Bund die Kompetenz zu.27 Der Rechtsformwechsel betrifft allerdings die Grundlage der Landeseinrichtungen oder der gemeindlichen Einrichtung. Die Organisationskompetenz ist fundamental betroffen. Die Grenzen des Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG sind hier überschritten. Es kann auch nicht mehr auf eine Annexkompetenz, eine Kompetenz für organisatorische Grundfragen oder die Kompetenz zur Herstellung bundesrechtlicher Mindeststandards abgestellt werden.28 Die Anordnung des Rechtsformwechsels obliegt den Ländern,29 wobei unschädlich ist, dass die Norm Teil solcher Gesetze ist, die der Bundeskompetenz unterliegen.30 Zum Rechtsformwechsel kann eine den §§ 77 Abs. 3, 149 SAG vergleichbare gesetzliche Grundlage notwendig sein. Die Länder sind gegenüber der EU im Rahmen der Richtlinienumsetzung zur Umsetzung verpflichtet.31 Gegenüber dem Bund kann zusätzlich eine Verpflichtung aufgrund der Bundestreue bestehen.32 Für die Umsetzung des Rechtsformwechsels kann – insbesondere da gegebenenfalls Landesgesetze oder gemeindliche Satzungen zu ändern oder Staatsverträge zu schließen sind – nur das Land oder die Gemeinde zuständig sein. Damit fallen die Kompetenzen im Falle einer Übertragungsanordnung hinsichtlich der „Anteile“ an einer öffentlich-rechtlich organisierten Bank auseinander. Der Initialakt, die Anordnung der Abwicklungsmaßnahme, obliegt der FMSA in Ausübung der Bundeskompetenz nach Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG. Mit Ausnahme der Anordnung des Rechtsformwechsels wird die Anordnung auch wirksam. Die Anordnung des Rechtsformwechsels selbst kann jedoch mangels Gesetzgebungskompetenz des Bundes und demzufolge mangels Durchsetzungskompetenz nur durch das Land erfolgen. Die Durchführung des Rechtsformwechsels obliegt dann dem Land oder der Gemeinde. Nach vollzogenem Rechtsformwechsel ist – wieder gestützt auf Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG – die FMSA für den weiteren Vollzug der Übertragungsanordnung zuständig. 25

Siehe S. 196. Siehe S. 195. 27 Siehe S. 239. 28 Vgl. S. 240. 29 So auch Begr. BT-Dr. 18/2575, S. 168, jedoch ohne Übernahme dieses Aspektes in den Gesetzestext. 30 Vgl. Siekmann, Offenlegung von Bezügen, S. 8. 31 Siehe S. 273. 32 Fisahn, DÖV 2002, 239 (241); Grzeszick, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 20 GG (März 2006) Rn. 123, 129, 168 ff., 169 m.w.N. in Fn. 3 sowie allgemein Rn. 118 ff. 26

B. Öffentliche Banken als Adressaten

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cc) Umsetzungsbedarf Ob es einer solchen Regelung bedurfte, ist fraglich. Es besteht für öffentliche Banken zunächst (unabhängig von der Rechtsform) nicht der Bedarf, ihre Anteile auf einen (anderen) Hoheitsträger zu übertragen.33 Damit ist eine solche Übertragung zur Zielerreichung der Richtlinie auch nicht notwendig. Da die Mitgliedstaaten nur hinsichtlich des Ziels einer Richtlinie zur Umsetzung verpflichtet sind,34 kann im Ergebnis auch eine entsprechende Verpflichtung der Bundesrepublik nicht bestehen. Weiterhin kann wegen Art. 345 AEUV keine Pflicht zur Übertragung auf einen Privaten bestehen. Hinsichtlich der Übertragungsanordnung bedarf es somit keiner Rechtsformänderung. 3. Zwischenergebnis Es zeigt sich, dass in Bezug auf öffentliche Banken nach Wegfall von Anstaltslast und Gewährträgerhaftung ein den Privaten vergleichbarer Interventions- und Rettungsbedarf bestehen kann. Während Eingriffe in ihr operatives Geschäft notwendig sein können, besteht kein Bedarf an der Neuzuordnung einer öffentlichen Bank zu einem neuen Träger durch „Anteilsübertragung“. In der neuen Trägerschaft bestehen Probleme weiter fort. Bei Privaten mögliche Fehlanreize oder das bei Privaten mögliche Bedürfnis, dem ehemaligen Träger Stützungsmaßnahmen nicht zukommen lassen zu wollen, bestehen bei öffentlichen Trägern nicht. Bei öffentlichrechtlicher Organisation ist, mit Ausnahme der Übertragung nach SAG, eine Übertragung der „Anteile“ ohnehin nicht möglich. Im Rahmen des SAG ist von der Möglichkeit kein Gebrauch zu machen.

III. Eigentumsschutz öffentlicher Banken Öffentliche Banken können sich – auch bei privatrechtlicher Organisation –35 nicht über Art. 19 Abs. 3 GG auf den Eigentumsschutz des Art. 14 GG berufen,36 auch dann nicht, wenn sie sich (als Sparkassen)37 (privatrechtlich)38 wirtschaftlich 33

Siehe S. 272. Siehe S. 103. 35 BVerfG, Beschluss vom 7. September 2010, Az. 1 BvR 2160/09, 1 BvR 851/10, Rn. 26; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 84. 36 BVerfGE 75, 192 (196); Axer, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 14 GG (1. 9. 2014) Rn. 39 ff.; Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 79 ff.; Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 GG (Juli 2010) Rn. 213; Remmert, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 3 GG (Mai 2009) Rn. 42 ff., Siekmann, NWVBl. 1993, 361 (367). 37 BVerfGE 75, 192 (197 f.). 34

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Teil 5: Sonderfall: Öffentliche Banken

betätigen.39 Dies gilt sowohl – sofern möglich – hinsichtlich der Enteignung der Anteile als auch hinsichtlich der Enteignung einzelner Vermögensgegenstände der öffentlichen Banken.

IV. Anwendbarkeit des allgemeinen Banken- und Finanzmarktrechts auf öffentliche Banken Die allgemeinen Fragen zur „Polizeipflichtigkeit von Hoheitsträgern“ verdichten sich im Finanzmarktbereich wegen der Überschneidung eigentlich verschiedener Regelungsbereiche und Regelungskompetenzen sowie der historischen Entwicklung40 im Bereich öffentlicher Banken. Es stellen sich insbesondere die Fragen nach der Anwendbarkeit des KWG und sonstiger Regelungen des Finanzmarktrechts sowie der Durchsetzung durch Bundesbank, BaFin und FMSA als Bundesbehörden gegenüber öffentlichen Banken der Länder oder der Gemeinden. Konflikte bestehen gerade hinsichtlich des Organisationsrechts der Länder und Gemeinden. Es macht keinen Unterschied, ob die einem Hoheitsträger zuzuordnenden Finanzmarktteilnehmer einerseits hoheitlich, oder andererseits fiskalisch41 oder zivilrechtlich, aber in unmittelbarer Erfüllung hoheitlicher Aufgaben42 verwaltungsprivatrechtlich tätig werden. Fiskalisches und verwaltungsprivatrechtliches Handeln unterliegen den gleichen rechtlichen Anforderungen.43

38

Gersdorf, Öffentliche Unternehmen, S. 99 ff. Speziell für Sparkassen: BVerfGE 75, 192 (200); allgemein: BVerfGE 45, 63 (78) m.w.N. zur ständigen Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts; BVerfG, NJW 1980, 1093 (1093); Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 83; Remmert, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 19 Abs. 3 GG (Mai 2009) Rn. 57 m.w.N., 58; Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 25 f. 40 Impelmann, Gesetzgebungskompetenzen im Kredit- und Sparkassenwesen, S. 11 ff.; Sprengel, Sparkasse 1952, 99 (99 ff.). 41 Vgl. zum Begriff Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 75. Im Ergebnis ist hierunter jedes nicht hoheitliche Handeln zu verstehen: Ehlers, Verwaltung in Privatrechtsform, S. 77 f. 42 Stern, Sparkassen und Kommunen, S. 932. Vgl. Ehlers, DVBl. 1983, 422 (423). 43 Ehlers, DVBl. 1983, 422 (424 f.); Schmitz, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, 8. Aufl. 2014, § 1 VwVfG Rn. 112; Stelkens, Verwaltungsprivatrecht, S. 27 ff., 30 ff.; von Zezschwitz, NJW 1983, 1873 (1877 f.). Selmer, Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand und Unternehmergrundrechte, S. 97 nimmt allerdings bei Handlungen, die „ausschließlich oder […] deutlich überwiegend auf die Erzielung von Gewinnen […] ausgerichtet [sind]“, lediglich noch das Wettbewerbsrecht, nicht aber mehr eine sonstige Grundrechtsbindung an. 39

B. Öffentliche Banken als Adressaten

277

1. Materielle Verpflichtung auf Vorschriften des Finanzmarktes Bereits wegen des Rechtsstaatsprinzips44 wird die materielle Polizeipflichtigkeit von Hoheitsträgern – gerade für fiskalisches und verwaltungsprivatrechtliches Handeln – allgemein angenommen.45 Auch die Anwendbarkeit der Vorschriften des Finanzmarktrechts wird allgemein angenommen.46 Hieran ist festzuhalten, dass es in der Regel keinen Anlass zu einer Ungleichbehandlung gibt.47 Soweit Anstaltslast und Gewährträgerhaftung nicht (mehr) bestehen, gehen von allen Finanzmarktteilnehmern, unabhängig von ihrer Organisationsform oder Trägerschaft, die gleichen Gefahren aus. Ausnahmen sind nur dann vorzusehen, wenn gerade diese vergleichbare Gefährdungslage nicht besteht. Dies jedoch ist stets im Einzelfall zu untersuchen und kann beispielsweise für spezielle Förderbanken (zum Beispiel KfW, NRW.Bank) angenommen werden,48 wenn und soweit sie durch ihr Handeln keine Gefahren verursachen können, deren Begegnung die jeweiligen Vorschriften dienen. Da diese Unterscheidung nicht mehr an der Trägerschaft oder der Organisationsform ansetzt, sondern an den getätigten Geschäften, müsste man in letzter Konsequenz über ähnliche Vergünstigungen auch für Private nachdenken.

44 Denninger, in: Lisken/Denninger, E Rn. 97; Möller/Wilhelm, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 122; Schultes, Die Polizeipflicht von Hoheitsträgern, S. 50. 45 BVerwGE 29, 52 (56, 58 f.); Britz, DÖV 2002, 891 (892); Denninger, in: Lisken/Denninger, E Rn. 96; Möller/Wilhelm, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 122; Schultes, Die Polizeipflicht von Hoheitsträgern, S. 50 ff., mit zahlreichen Nachweisen zum Meinungsstand ab S. 61; Siekmann, Corporate Governance und öffentlich-rechtliche Unternehmen, S. 292; Steiner, Udo, Besonderes Verwaltungsrecht, Rn. 146; Stern, in: BK-GG, Art. 28 GG (Dezember 1964) Rn. 164; Zeiß, Die öffentliche Bindung der Gemeindewirtschaft, in: FS Eynern, S. 287. 46 BVerwGE 96, 11 (15); Emmerich, Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, S. 353; Janson, Rechtsformen öffentlicher Unternehmen, S. 61; Impelmann, Gesetzgebungskompetenzen im Kredit- und Sparkassenwesen, S. 50 f, 86; Siekmann, Regulierung öffentlicher Banken, S. 98, der nicht zwischen materieller Verpflichtung auf die Vorschriften und auf die Aufsicht unterscheidet. Speziell für das KWG: BVerwG, NVwZ 1987, 221 (222); Goy, Kontrolle der Landesbanken, S. 121; Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 19 Rn. 7; Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 22, 268; Röhl, Hans-Christian, in: Fehling/Ruffert, Regulierungsrecht, § 18 Rn. 79 f.; Siekmann, Corporate Governance und öffentlich-rechtliche Unternehmen, S. 292; Siekmann, NWVBl. 1993, 361 (369); Sprengel, Sparkasse 1952, 99 (101); Tettinger/Erbguth/Mann, Besonderes Verwaltungsrecht, S. 135. Implizit auch BT-Dr. V/3500, S. 68 ff.; Becker, Wolf-Dieter, Regulierungsprobleme im Bankgewerbe, in: FS Eynern, passim; Lindemann, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, § 52 KWG Rn. 1 ff. Auch das KWG geht mit § 52 KWG von einer Anwendbarkeit aus. Auch Geschwandtner, Staatliche Aufsicht über das genossenschaftliche Kreditwesen, S. 24 f. nimmt eine Unterordnung unabhängig von der Organisationsform an (dort für genossenschaftliche Organisationen). 47 Im Ansatz auch Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 261 f. 48 So wird regelmäßig die KfW von legislativen Maßnahmen (auch auf EU-Ebene) ausgenommen.

278

Teil 5: Sonderfall: Öffentliche Banken

Die Gleichbehandlung von privaten Banken und öffentlichen Banken ist auch unionsrechtlich vorgegeben, da es zum einen allgemein keine Unterscheidung zwischen privaten und öffentlichen Unternehmen macht und die finanzmarktrechtlichen Regelungen gleichsam ohne Unterscheidung für alle Unternehmen gelten, die bestimmte Geschäfte betreiben. Ausnahmen, wie sie insbesondere für die Förderbanken regelmäßig vorgenommen werden, müssen ausdrücklich erfolgen. 2. Bankenaufsicht über öffentliche Banken durch Bundesbank und BaFin Im Bereich der formellen Polizeipflichtigkeit49 angesiedelt ist die Frage nach der Aufsicht von Bundesbank, BaFin und FMSA als Bundesbehörden gegenüber Einrichtungen der Länder und Gemeinden sowie gegenüber den wenigen öffentlichen Banken des Bundes. Sie wird nicht grundsätzlich in Frage gestellt.50 Soweit die materiellen Vorschriften gelten, sind auch die speziellen Aufsichtsvorschriften anzuwenden.51 Ausnahmen, etwa mit der Begründung, eine Kontrolle von Behörden gleicher Ordnung sei nicht gewünscht,52 sind (rechtlich) nicht zwingend vorgegeben. Wegen der grundsätzlichen materiellen Verpflichtung ist im Gegensatz auch eine Aufsicht durch kompetente und international vernetzte Spezialbehörden angebracht. Die Konflikte zwischen den Spezialbehörden des Finanzmarktes auf der einen Seite und den sonstigen Aufsichtsbehörden auf der anderen Seite (Anstaltsaufsicht etc.) sind wegen der unterschiedlichen Regelungsbereiche und Stoßrichtungen der Kompetenzen ohnehin nur gering.

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Die „allgemeine Polizeipflichtigkeit“ gegenüber den Behörden der allgemeinen Verwaltung und der Polizei- und Ordnungsbehörden ist am Finanzmarkt ohne praktisches Interesse. Vgl. allgemein Denninger, in: Lisken/Denninger, E Rn. 95 f. Eine formelle Polizeipflichtigkeit wird für fiskalisches Handeln, unabhängig von der Organisation, angenommen: Möller/Wilhelm, Polizei- und Ordnungsrecht, Rn. 123 auch mit Hinweisen zur Entwicklung der Rechtsprechung hinsichtlich der formellen Polizeipflichtigkeit in Rn. 122 f.; Steiner, Udo, Besonderes Verwaltungsrecht, Rn. 147 ff. Eine Abgrenzung anhand der jeweiligen Zuständigkeit nimmt Britz, DÖV 2002, 891 (895) vor. Mit einer Abgrenzung anhand der besonderen Polizeiaufgaben Scholz, DVBl. 1968, 732 (733 ff.). Von einem Eingriffsverbot in fremde hoheitliche Handlungen ausgehend Gebhard, DÖV 1986, 545 (553). Zum Meinungsstand Gebhard, DÖV 1986, 545; Scholz, DVBl. 1968, 732 (732 ff.), insbesondere in Fn. 11; Schultes, Die Polizeipflicht von Hoheitsträgern, S. 61 ff. 50 Emmerich, Wirtschaftsrecht der öffentlichen Unternehmen, S. 353. Ohne Unterscheidung zwischen materieller und formeller Pflichtigkeit: Goy, Kontrolle der Landesbanken, S. 121. 51 In der Literatur wird – soweit ersichtlich – nicht zwischen der Anwendbarkeit der materiellen Vorschriften und der Aufsicht unterschieden, sondern allgemein die Anwendbarkeit „des KWG“ oder Ähnliches angenommen; vgl. die Nachweise in Fn. 46. 52 Siekmann, Regulierung öffentlicher Banken, S. 98.

B. Öffentliche Banken als Adressaten

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Damit unterliegen öffentliche Banken grundsätzlich wie Private der Aufsicht durch die Spezialbehörden für den Finanzmarkt.53 3. Organisationsrecht Kompetenzfragen ergeben sich insbesondere hinsichtlich der Geltung bundesrechtlicher Normen mit Bezug auf die Organisation von Einrichtungen der Länder und Gemeinden, für die grundsätzlich Länderzuständigkeit und das Selbstorganisationsrecht als Teil des Selbstverwaltungsrechts des Art. 28 Abs. 2 GG gelten. Es ist zwischen dem formalen54 Organisationsrecht und dem materiellen, auf das operative Geschäft bezogenen Recht zu unterscheiden.55 Die formale Organisation öffentlich-rechtlich ausgestalteter öffentlicher Banken ist grundsätzlich den Ländern und Gemeinden überlassen. Die finanzmarktrechtlichen Bundesvorschriften machen keine Unterscheidungen hinsichtlich des Trägers oder der Organisationsform. Konflikte bestehen nur in Ausnahmefällen, da die Organisationsvorschriften des KWG und anderer finanzmarktrechtlicher Gesetze von materieller Natur sind und (mit Ausnahme des Verbots des Betreibens von Bankgeschäften als Einzelkaufmann in § 2b Abs. 1 KWG) weitgehend nicht die formale Organisation betreffen.

53

Hiervon geht auch § 52 KWG aus. In der Literatur meist „formell“. 55 Zu dieser Unterscheidung nach „Sparkassenverfassungsrecht und Sparkassenorganisationsrecht als formelles Sparkassenrecht“ mit Länderzuständigkeit einerseits, und „Geschäftspolitik und Geschäftsführung“, dem „materiellen Sparkassenrecht“ mit Bundeszuständigkeit andererseits, auch BVerwG, NJW-RR 1987, 1313 (1314), wo es wörtlich heißt: „Auf dem Gebiete des Sparkassenwesens unterscheidet man das Sparkassenverfassungsrecht und Sparkassenorganisationsrecht als formelles Sparkassenrecht, das man der Gesetzgebung der Länder zuweist, vom materiellen Sparkassenrecht, das die Geschäftspolitik und Geschäftsführung der Sparkassen betrifft und nach Art. 74 Nr. 11 GG der Gesetzgebungskompetenz des Bundes unterliegt“. Ebenso: Hoppe, DVBl. 1982, 45 (50); Kunig, in: von Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 74 Rn. 46; Maunz, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 74 GG (Oktober 1996) Rn. 146; Rengeling/Szczekalla, in: BK-GG, Art. 74 GG (September 2007) Rn. 134; Siekmann, Offenlegung von Bezügen, S. 8; Sprengel, Sparkasse 1952, 99 (101) m.w.N. zum früheren Verständnis durch Gesetzgeber und Regierung; Stern/Nierhaus, Das Regionalprinzip im öffentlich-rechtlichen Sparkassenwesen, S. 10; Tettinger/Erbguth/Mann, Besonderes Verwaltungsrecht, S. 135. Undifferenziert und pauschal Blessing, Öffentlich-rechtliche Anstalten, S. 116 ff.; Degenhart, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 74 GG Rn. 48. Zum Verhältnis zwischen Reich und Ländern bereits die Dritte Verordnung des Reichspräsidenten zur Sicherung von Wirtschaft und Finanzen und zur Bekämpfung politischer Ausschreitungen vom 6. Oktober 1931, Fünfter Teil: Handels und Wirtschaftspolitik, Kapitel I, Spar- und Girokassen, kommunale Kreditinstitute und Giroverbände sowie Girozentralen, RGBl. I 554, geändert durch das Vierte Finanzmarktförderungsgesetz vom 21. Juni 2002 (BGBl. I 2002, 2065). 54

280

Teil 5: Sonderfall: Öffentliche Banken

Allerdings können die Organisationsvorschriften des Finanzmarktrechts grundsätzlich auch von der Geschäftstätigkeit bedingte formale Regelungen treffen,56 die dann das rangniedere Recht überlagern.57 Solche Regelungen zielen nicht auf einen Eingriff in die Organisationshoheit der Länder ab, sondern dienen lediglich untergeordnet der Verwirklichung materieller Ordnungskompetenzen hinsichtlich des Bankwesens.58 Dann geht das Bundesrecht dem Organisationsrecht der Länder und Gemeinden vor,59 wobei der Vorrang durch eine Anpassungspflicht60 des Landesorganisationsrechts, die Anerkennung einer Bundeskompetenz für „organisatorische Grundfragen“61 oder durch bundesrechtliche Mindeststandards62 erfolgen kann.63 Dies gilt auch vor Art. 28 Abs. 2 GG, da die Gemeinden das Selbstverwaltungsrecht grundsätzlich nur im Rahmen der Gesetze ausüben dürfen64 und deshalb im Ergebnis nur der Kernbereich der kommunalen Selbstverwaltung geschützt ist.65 4. Zwischenergebnis Damit unterliegen öffentliche Banken grundsätzlich wie Private den finanzmarktrechtlichen Vorschriften sowie der Aufsicht durch die Spezialbehörden des Finanzmarktes. Konflikte bestehen im Organisationsrecht. Wegen des beschränkten Anwendungsbereichs der finanzmarktrechtlichen Vorschriften im Verhältnis zu den allgemeinen Kompetenz- und Organisationsregelungen ist allerdings der Konfliktbereich nur klein. Kommt es zu Konflikten, ist den bundesrechtlichen Vorschriften vor sonstigen Rechten der Vorrang zu gewähren, um den stets gleich gegebenen 56

Diese Unterscheidung wird in der Literatur soweit ersichtlich nicht gemacht. Zu denken wäre etwa an eine vorgegebene Aufteilung der Führungsebene oder Ähnliches. 57 So wohl auch BVerwGE 69, 11 (15 f.). 58 Hoppe, DVBl. 1982, 45 (50). Es handelt sich um eine Folgekompetenz kraft Sachzusammenhang; vgl. Degenhart, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 70 GG Rn. 42 ff. 59 VGH NRW, DVBl. 1986, 1196, passim; VerfGH Rh.-Pf., DVBl. 1994, 1059 (1061 ff.); VerfGH Berlin, Urteil vom 21. Oktober 1999, Az. 42/99, passim (openjur); Lindemann, in: Boos/Fischer/Schulte-Mattler, KWG, 4. Aufl. 2012, § 52 KWG Rn. 10 für Fragen der Aufsicht, wobei er diesem Verständnis Allgemeingültigkeit zukommen lässt; undeutlich: Püttner, Die öffentlichen Unternehmen, S. 269. Im Ergebnis ebenso: Impelmann, Gesetzgebungskompetenzen im Kredit- und Sparkassenwesen, S. 52, der dies jedoch zunächst nur pauschal und undifferenziert feststellt, später jedoch von einer Bundeskompetenz kraft Sachzusammenhang ausgeht. Ohne Begründung a.A. VÖB, Stellungnahme zu BT-Dr. 17/3024, S. 3 (zum Kred ReorgG). 60 Grimm, Organisationsrecht der Landesbanken, S. 158 ff. 61 Sprengel, Sparkasse 1952, 99 (101); Staats, Fusionen bei Sparkassen und Landesbanken, S. 49 f. 62 Jarass, Wirtschaftsverwaltungsrecht, § 19 Rn. 7. 63 Ein anderes, auf höherer Ebene angesiedeltes Problem ist die Frage nach der Möglichkeit der Wahl privatrechtlicher Organisationsformen wegen möglicher Konflikte mit dem Demokratieprinzip, vgl. Püttner, Anmerkungen zu VGH NRW, DVBl. 1986, 1196 (1199). 64 Britz, DÖV 2002, 891 (896). 65 Nierhaus, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 28 GG Rn. 59 ff.

B. Öffentliche Banken als Adressaten

281

Gefahren durch einheitliche Regelungen zu begegnen. Einen Sonderfall stellt der Rechtsformwechsel auf Anordnung nach den §§ 79 Abs. 3, 149 SAG dar, der im Ergebnis zu einer geteilten Zuständigkeit des Bundes, der Länder und gegebenenfalls der Gemeinden führt.66

V. Der öffentliche Auftrag: Erhalt und Neuentstehung Öffentliche Banken verfolgen nach den jeweiligen Errichtungsgesetzen67 einen öffentlichen Zweck und haben einen öffentlichen Auftrag.68 Mit der Übertragung von Vermögensgegenständen und Geschäftsbereichen kommt es nun dazu, dass zum einen die öffentliche Bank ihrer Geschäfte, die sie im Rahmen der Auftragserfüllung eingegangen ist, verlustig geht, und zum anderen dazu, dass die übertragenen Geschäfte bei dem übernehmenden Rechtsträger keine entsprechende grundlegende Verpflichtung finden und der übernehmende Rechtsträger zunächst keinen identischen öffentlichen Auftrag hat. 1. Erhalt des öffentlichen Auftrages beim Adressaten Der Adressat bleibt weiterhin als öffentliche Bank bestehen. Er kann grundsätzlich weiter dem öffentlichen Auftrag entsprechend Geschäfte betreiben. 2. Neuentstehung eines öffentlichen Auftrages beim übernehmenden Rechtsträger Der übernehmende Rechtsträger unterliegt bereits vor Wirksamwerden einer Übertragungsanordnung einer Zwecksetzung, die im Errichtungsgesetz und/oder der Satzung oder dem Gesellschaftsvertrag festgelegt ist. Diese Zwecksetzung entspricht meist nicht dem öffentlichen Auftrag des Adressaten. Der übernehmende Rechtsträger hat zunächst nicht die dem Adressaten zukommende Rolle zu übernehmen.69 Sofern der übertragende Rechtsträger nicht mehr in der Lage ist, seinem öffentlichen Auftrag nachzukommen, und weiter Bedarf an der Erfüllung dieses Auftrages bestehen sollte, ist dieser Auftrag einem Dritten zu erteilen. Es gelten hierfür aber die allgemeinen Grundsätze. Der übernehmende 66

Siehe S. 273. Stern, Sparkassen und Kommunen, S. 933. 68 VGH Baden-Württemberg, Urteil vom 15. August 1994, 1 S 1613/93, Rn. 17, allerdings unter Bezugnahme auf § 102 GemOBW; Becker, Florian, DÖV 2000, 1032 (1034); Siekmann, Offenlegung von Bezügen, S. 5. Allgemein Selmer, Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand und Unternehmergrundrechte, S. 84 ff.; Siekmann, Wirtschaftliche Betätigung der öffentlichen Hand und ökonomische Analyse des Rechts, S. 112 ff. 69 Ohne Begründung a.A. DSGV, Stellungnahme zu BT-Dr. 17/3024, S. 10, 12 f. 67

282

Teil 5: Sonderfall: Öffentliche Banken

Rechtsträger ist jedoch nicht automatisch berufen. Ein möglicherweise bestehender öffentlicher Auftrag geht nicht über. Sollte die Übernahme der Übertragungsgegenstände einer Zweckänderung bedürfen, ist diese durchzuführen. Bezugspunkt sind hier jedoch die übernommenen Vermögensgegenstände, nicht der öffentliche Auftrag des Adressaten. 3. Manifestation des öffentlichen Auftrages in den Übertragungsgegenständen Durch eine Übertragungsanordnung wird der übernehmende Rechtsträger zunächst Vertragspartner und Inhaber der Rechtspositionen. Übertragene Verträge wurden vor dem Hintergrund der Eigenschaft des Adressaten als öffentliche Bank und des zugrundeliegenden öffentlichen Auftrags geschlossen. Der öffentliche Auftrag kann, muss aber nicht, Geschäftsgrundlage geworden sein. Mit der Übertragung auf einen neuen Rechtsträger, in dessen Errichtungsgesetz, Satzung oder Gesellschaftsvertrag ein solcher Auftrag nicht gegeben ist, ist diese Verknüpfung von Vertrag und öffentlichem Auftrag aufgehoben. Sachenrechtliche Beziehungen sind für eine solche Verknüpfung nicht zugänglich. Sofern diese Besonderheit eines „öffentlichen Vertragspartners“ relevant ist, beispielsweise wegen eines Kontrahierungszwangs hinsichtlich der Verträge, bleibt diese Besonderheit wegen der umfassenden Wirkung der Übertragungsanordnung auch nach der Übertragung bestehen. Ein bei Vertragsschluss gegebener Kontrahierungszwang wirkt als Kündigungsverbot fort. Für den einzelnen Vertrag sind solche Merkmale (nicht jedoch die Eigenschaft des Vertragspartners selbst) Vertragsbestandteil. Der öffentliche Auftrag hat sich in den eingegangenen Rechtspositionen manifestiert.70 Diese Wirkung ist nicht spezifisch für den Übergang des öffentlichen Auftrages in das Rechtsverhältnis selbst, sondern ergibt sich für sämtliche Übertragungsgegenstände.71 Die Übertragung auf einen Rechtsträger, der einem anderen Zweck oder Auftrag unterliegt, ist für sich, aus zivilrechtlicher Sicht, kein zur Vertragsanpassung (hier ist schon Unmöglichkeit gegeben) oder zum Rücktritt oder zur Kündigung berechtigender Wegfall der Geschäftsgrundlage i.S.d. § 313 Abs. 1 BGB. Die Eigenschaft „öffentliche Bank“ dürfte nach dem Verhalten der Parteien weder Geschäftsgrundlage72 geworden sein, noch kommt dem Merkmal in der Regel die notwendige Bedeutung für die Parteien zu. Ebenso wird die Eigenschaft selten Vertragsbestandteil geworden sein. Im Einzelfall kann dies jedoch anders zu bewerten sein. Ein 70 Somit sind auch die Bedenken des DSGV, Stellungnahme zu BT-Dr. 17/3024, S. 10, 12 f. hinfällig. 71 Zur zivilrechtlichen Manifestationswirkung siehe S. 167. 72 Vgl. Finkenauer, in MüKo-BGB, 5. Aufl. 2007, § 313 BGB Rn. 24 ff.

C. Öffentliche Banken als übernehmende Rechtsträger

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Rücktritt oder eine Kündigung nach § 313 Abs. 3 BGB kommt jedoch wegen § 144 Abs. 3 SAG nur eingeschränkt in Betracht.73 4. Zwischenergebnis Der öffentliche Auftrag der Beteiligten wird nicht berührt: beim Adressaten bleibt er unverändert bestehen, beim übernehmenden Rechtsträger entsteht kein neuer öffentlicher Auftrag. Sofern allerdings der öffentliche Auftrag vor der Übertragung Einwirkungen auf die Übertragungsgegenstände hatte, wird er in diesen manifestiert.

VI. Ergebnis Es ergeben sich damit für öffentliche Banken keine grundlegenden Besonderheiten. Adressat der Übertragungsanordnung kann eine öffentliche Bank sein. Diesen gegenüber kann wegen des operationellen Ansatzes eine Übertragungsanordnung ebenso ergehen, wie gegenüber einem Privaten. Die Übertragung von Anteilen an privatrechtlich organisierten öffentlichen Banken ist nur bedingt möglich. Öffentlich-rechtlich organisierte öffentliche Banken können nur im Rahmen des SAG übertragen werden. Auswirkungen aus einem gegebenen öffentlichen Auftrag sind für jeden Betroffenen und für einzelne Übertragungsgegenstände eigenständig zu untersuchen.

C. Öffentliche Banken als übernehmende Rechtsträger I. Das staatliche Brückeninstitut als öffentliche Bank Das Brückeninstitut ist keine öffentliche Bank74 im eigentlichen Sinne. Es ist, auch nach der gesetzlichen Ausgestaltung in § 128 SAG75,76 vielmehr ein reines Vehikel der Gefahrenabwehr,77 und somit wesensverschieden zu solchen öffentlichen Banken, die einen dauerhaften, von der Gefahrenabwehr verschiedenen Zweck verfolgen.78

73 Zum Verhältnis des § 48g Abs. 7 KWG zu den allgemeinen Vorschriften über den Wegfall der Geschäftsgrundlage und der Kündigung von Dauerschuldverhältnissen in § 313 BGB und § 314 BGB siehe S. 168. 74 Zum Begriff der öffentlichen Banken siehe S. 269. 75 In Umsetzung der Art. 40, 41 BRRD. 76 Vgl. S. 152. 77 Deutlich: Richtlinie 2014/59/EU, Begr.-Erw. 65. 78 Vgl. S. 270.

284

Teil 5: Sonderfall: Öffentliche Banken

Verliert das Brückeninstitut seinen gefahrenabwehrrechtlichen Charakter mit der Zeit, so gelten die allgemeinen Anforderungen an die wirtschaftliche Betätigung des Staates. Es kann die Privatisierung der übernommenen Geschäftsbereiche notwendig werden.79

II. Kostentragung bei Übernahme öffentlicher Banken Die Finanzverfassung geht nach Art. 109 Abs. 1 GG grundsätzlich von einer Trennung der Landeshaushalte und des Bundeshaushaltes aus. Damit sind die Kosten (und Gewinne) öffentlicher Banken auch von ihrem jeweiligen Träger zu tragen. Eine Abweichung von diesem Grundsatz ist auch dann nicht geboten, wenn ein Träger Geschäfte oder Güter eines Anderen übernimmt. Die Herkunft der übertragenen Vermögensgegenstände führt jedoch nicht zu einer Haftung des ursprünglichen Trägers. Die Übertragung erfolgt im Rahmen einer gefahrenabwehrrechtlichen Maßnahme, die dem Bund obliegt und die ihren Ursprung im materiellen Finanzmarktrecht findet. Die Kosten sind damit nach Art. 104a Abs. 1 GG primär vom Bund zu tragen. Auf die Verursachung der Kosten kommt es nicht an.80 Einfachgesetzlich kann im Verhältnis des Adressaten zum Bund grundsätzlich eine Kostentragung geregelt werden. Es kommt aber nicht zu einer unterschiedlichen Behandlung privater und öffentlicher Banken. Auch für einen späteren Ausgleich oder eine Freistellung ist nach derzeitiger Rechtslage kein Raum; er kann jedoch staatsvertraglich vereinbart werden.

79 Vgl. Binder, ORDO 64 (2013), S. 377 (391). Das SAG sieht in § 128 Abs. 3 Nr. 2 SAG eine solche Pflicht vor (siehe S. 153). 80 Siekmann, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 104a GG Rn. 5.

Teil 6

Sozialisierung einzelner Finanzmarktbereiche Art. 15 GG ermöglicht die Sozialisierung1 bestimmter Güter, also den Übergang von Privateigentum in Gemeineigentum oder Gemeinwirtschaft zur Vergesellschaftung. An eine Sozialisierung wäre etwa zu denken, wenn sich der Staat entscheidet, bestimmte Bereiche und Produkte des Finanzmarktes an sich zu reißen oder selbst anzubieten.

A. Sozialisierungsfähigkeit von Finanzmarktunternehmen Ob auch Finanzmarktunternehmen, deren Eigentum oder Produktbereiche einer Sozialisierung rechtlich zugänglich sind, ergibt sich nicht ohne weiteres aus den gesetzlichen Regelungen. Für die Auslegung2 ist der Telos der Norm von besonderer Bedeutung.

I. Systematik und Charakter der Sozialisierung Der grundlegende Charakter der Sozialisierung ist nur schwer zu fassen. Systematisch wird Art. 15 GG entweder als eigenständiges Rechtsinstitut,3 Sonderfall der

1 Teilweise auch „Verstaatlichung“ oder „Vergesellschaftung“. Art. 15 GG selbst verwendet den Begriff der Vergesellschaftung. Im Folgenden soll der Begriff der Sozialisierung als Umschreibung für den Rechtsvorgang des Art. 15 GG verwendet werden, vgl. Berkemann, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 15 GG Rn. 30; Depenheuer, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl. 2010, Art. 15 GG Rn. 11; Thiele, Willi, Wirtschaftsverfassungsrecht, S. 197. Wieland, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2004, Art. 15 GG Rn. 24. 2 Es gelten auch im Verfassungsrecht die allgemeinen Grundsätze der Auslegung und Analogiebildung; vgl. Sachs, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Einf. Rn. 37 ff., 45 m.w.N. 3 Axer, in: Epping/Hillgruber, GG, 2. Aufl. 2013, Art. 15 GG Rn. 4, der später (Rn. 6) allerdings wieder von einer Eingriffsermächtigung in das Eigentum spricht; Berkemann, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 15 GG Rn. 32; Bryde, in: von Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 15 GG Rn. 6; Depenheuer, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl. 2010, Art. 15 GG Rn. 7.

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Teil 6: Sozialisierung einzelner Finanzmarktbereiche

Enteignung,4 Eingriffsermächtigung zu Art. 14 GG5 oder Enteignungsrechtfertigung für Eingriffe in Art. 14 GG gesehen.6 Sie kann jedenfalls nicht losgelöst von Art. 14 GG betrachtet werden. Sie ist, wie auch die Enteignung, nur aus Gründen des Gemeinwohls möglich.7 1. Positiv objektbezogener Ansatz Die Grundidee der Sozialisierung ist der Gedanke, bestimmte Güter seien in der Hand der Gemeinschaft (oder des Staates als Vertreter der Gemeinschaft)8 besser aufgehoben als in privater Hand. Begründet werden kann dies durch einen positiven Ansatz, wonach die Güter sich in Gemeinhand befinden sollen, oder durch einen negativen Ansatz, wonach sich die Güter nicht in privater Hand befinden sollen. Der positive Ansatz nimmt an, die Gemeinschaft solle Zugriff auf (wichtige) Güter haben (positiv objektbezogener Ansatz).9 Dem negativen Ansatz geht es nicht mehr primär um die Güter selbst, sondern um die Verhinderung ihrer Nutzung in ungewollter Form, und sei es nur die Verhinderung der mit ihnen verbundenen Macht.10 Teilweise werden beide Ansätze vereint.11 Nach heutigem Rechtsverständnis wäre der Sozialisierung nur der positive Ansatz zuzuordnen, während der negative Ansatz durch die Gemeinwohlbindung im Rahmen des Art. 14 Abs. 2 GG durch Inhalts- und Schrankenbestimmungen oder eine Enteignung zu verfolgen wäre. Auch der Wortlaut des Art. 15 GG, der als einer Sozialisierung zugängliche Güter Grund und Boden, Naturschätze und Produktionsmittel nennt, spricht für einen positiv objektbezogenen Ansatz.

4 Wieland, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2004, Art. 15 GG Rn. 7, 9 (zumindest für die Überführung in Gemeineigentum, nicht aber in die Gemeinwirtschaft) mit Verweis auf die Verhandlungen des Parlamentarischen Rats. Ansonsten sieht er in Art. 15 GG einen Gesetzesvorbehalt zu Art. 14 GG (Rn. 29); Wendt, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 15 GG Rn. 3. 5 Durner, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 15 GG (Mai 2008) Rn. 17; Engels, BKR 2009, 365 (367); Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 13. Aufl. 2014, Art. 15 GG Rn. 1; Wieland, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2004, Art. 15 GG Rn. 29 (vgl. dort aber auch Rn. 7, 9). 6 Undeutlich Axer, in: Epping/Hillgruber, GG, 2. Aufl. 2013, Art. 15 GG Rn. 6 (Rechtfertigung) und Rn. 4 (eigenständiges Rechtsinstitut). 7 Wendt, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 15 GG Rn. 14 m.w.N. 8 Wieland, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2004, Art. 15 GG Rn. 26. Zum Unterschied zwischen Verstaatlichung und Vergesellschaftung, der neben dem Entzug des Privateigentums auch die Herrschaftsstrukturen über Güter mit einbezieht vgl. Henkel, DVBl. 1975, 317 (321 ff.). 9 So etwa Depenheuer, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl. 2010, Art. 15 GG Rn. 16 ff.; Püttner, Gemeinwirtschaft, S. 11 f. 10 So noch ausdrücklich in Art. 24 BerlVerf und in Art. 16 BerlVerf a.F., Art. 42 Abs. 1 lit. a) BremVerf, Art. 39 Abs. 2 HessVerf; Art. 24 VerfDDR. 11 So etwa in Art. 40 S. 2 HessVerf.

A. Sozialisierungsfähigkeit von Finanzmarktunternehmen

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2. Planerisch strukturelles Moment Die Sozialisierung ist zunächst ein Eingriff in die durch Art. 14 GG und Art. 2 GG geschaffene Eigentums- und Wirtschaftsbetätigungsordnung. Der Sozialisierung kommt im Vergleich zur Enteignung ein systematisches (wirtschafts-)strukturelles Moment zu,12 das seine Ursprünge im Sozialismus hat. Systematisch zeigt sich dies in der Trennung von Art. 15 GG und Art. 14 GG, der für sich allein bereits den Bedürfnissen der positiven objektbezogenen Ansätze („Güterbeschaffung“) genügen würde. Es geht der Sozialisierung um die Zuordnung bestimmter Güter zur Gemeinschaft und um den ungehinderten Zugriff auf diese Güter. Der Schwerpunkt der Betrachtung und der Grund der Sozialisierung liegt in den Gütern selbst, nicht im mit ihnen zu verfolgenden Zweck, wie es im Rahmen der Enteignung der Fall ist.13 In Anbetracht des Wortlauts und des Bezugs auf einzelne Güter, den Verzicht14 auf den Bezug zu Unternehmen, die Verhinderung von Monopolen und Machterwägungen im Vergleich zu einigen Landesverfassungen sowie die systematische Nähe zu Art. 14 GG, muss jedoch die Annahme einer rein wirtschaftsordnenden Funktion und eine alleinige Begründung durch sozialistische Ideen unterbleiben.15 Auch deshalb obliegt eine Sozialisierungsentscheidung nicht mehr dem freien gesetzgeberischen Willen und ist nicht von einer Verhältnismäßigkeitsprüfung befreit.16

II. „Unternehmen“ als Sozialisierungsobjekte Art. 15 S. 1 GG nennt als Sozialisierungsobjekte lediglich „Grund und Boden, Naturschätze und Produktionsmittel“. Ob auch andere Objekte einer Sozialisierung zugänglich sind, ist durch Auslegung zu ermitteln. Soll die Sozialisierung „von Unternehmen“ untersucht werden, ist zu differenzieren nach der Sozialisierung des Gesamtunternehmens, gegebenenfalls der juristischen Person, etwa durch Übernahme der Anteile, oder nach der Sozialisierung der einzelnen Vermögensgegenstände und Geschäftsbereiche des Unternehmens.

12

Appel/Rossi, Finanzmarktkrise und Enteignung, S. 21; Bauer, DÖV 2010, 20 (22); Bäumler, GewArch 1980, 287 (288 f.); Berkemann, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 15 GG Rn. 32; Ipsen, Hans Peter, VVDStRL 10 (1952), 74 (75); Pfab, BayVBl. 2010, 65 (72); Pieroth/ Schlink, Grundrechte, Rn. 954. Ähnlich Papier, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 14 GG (Juli 2010) Rn. 662a; Ridder, VVDStRL 10 (1952), 124 (132 f.); Thiele, Willi, Wirtschaftsverfassungsrecht, S. 206. 13 Ähnlich Gramlich, ZVglRWiss 82 (1983), S. 165 (170). 14 Bauer, DÖV 2010, 20 (22). 15 Im Ergebnis ebenso Henkel, DVBl. 1975, 317 (317). 16 So aber Pieroth/Schlink, Grundrechte, Rn. 955.

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Teil 6: Sozialisierung einzelner Finanzmarktbereiche

1. Vermögensgegenstände des Unternehmens Das Eigentum eines Unternehmens ist wegen des objektbezogenen Ansatzes einer Sozialisierung grundsätzlich zugänglich.17 2. Das Unternehmen als solches Dagegen führt eine Auslegung dazu, dass es mit Art. 15 GG nicht zu vereinbaren ist, das Subjekt selbst, den Rechtsträger, die Unternehmen und Finanzmarktunternehmen selbst zu sozialisieren.18 Dies würde die objektbezogene19 Formulierung des Art. 15 GG missachten. Zudem war eine Sozialisierung ganzer Unternehmen bekannt und wurde auch in einigen Landesverfassungen vorgesehen, während dies für Art. 15 GG nicht der Fall ist. Eine Sozialisierung des Unternehmens selbst ist also nicht möglich. 3. Geschäftsbereiche des Unternehmens Es bleibt somit die Frage nach der Sozialisierungsfähigkeit einzelner Geschäftsbereiche. Ob und gegebenenfalls welche Geschäftsbereiche einer Sozialisierung zugänglich sind, muss durch weitere Auslegung, insbesondere des Begriffs der Produktionsmittel, ermittelt werden. a) Wortlaut Der Wortlaut ist nicht ergiebig.20 Er ist durch die Suche nach einem Kompromiss21 und durch sozialistische Ideologien22 geprägt.23 „Unternehmensbereiche“ oder „Geschäftsbereiche“ werden nicht explizit genannt. Als Produktionsmittel können sämtliche zu einer Produktion notwendigen Teilgüter verstanden werden,24 was bei 17 Unzutreffend daher die Argumentation bei Wendt, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 15 GG Rn. 10. 18 Gramlich, ZVglRWiss 82 (1983), S. 165 (168); wohl auch Engels, BKR 2009, 365 (368). A.A. Bryde, in: von Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 15 GG Rn. 18; Henkel, DVBl. 1975, 317 (321). 19 So wohl auch Isensee, DÖV 1978, 233 (235), der auf die „Produktionsfaktoren“ abstellt. 20 Im Ergebnis ebenso Rittstieg, in: AK-GG, Art. 14/15 GG (2001) Rn. 248. Wohl auch Groß, DÖV 1975, 344 (345). 21 Ipsen, Hans Peter, VVDStRL 10 (1952), 74 (101). 22 Berkemann, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 15 GG Rn. 1; Gramlich, ZVglRWiss 82 (1983), S. 165 (169); Henkel, DVBl. 1975, 317 (317). 23 Zu den unterschiedlichen möglichen Begriffsverständnissen des Sozialismus, der Volkswirtschaftslehre, der Betriebswirtschaftslehre und dem allgemeinen Sprachgebrauch vgl. Henkel, DVBl. 1975, 317 (317 ff.); Wieland, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2004, Art. 15 GG Rn. 22. 24 Axer, in: Epping/Hillgruber, GG, Art. 14 GG (1. 3. 2015) Rn. 17.

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einem weiten Verständnis auch einen Marktzugang erfassen könnte. Es muss wegen der Unergiebigkeit der Betrachtung des Wortlauts der Schritt zu einer vom Wortlaut ausgehenden, telelogischen Auslegung gegangen werden. b) Telos Der Begriff muss im Zusammenhang mit den explizit genannten Sozialisierungsgütern, nämlich Grund, Boden und Naturschätze, gesehen werden. Bei diesen handelt es sich um elementare, teilweise besonders wichtige und nur in begrenztem Umfang und nicht ohne weiteres verfügbare Güter, sodass in Verbindung mit diesen Gütern der positive objektbezogene, also ein bedarfsorientierter Ansatz naheliegt. Aus diesem Umstand ergibt sich eine objektbezogene enge Auslegung.25 c) Historie Eine historische Auslegung ist nur bedingt möglich. Kaum von Bedeutung kann die Entstehungsgeschichte sein, da die Vorschrift zwar Ergebnis zahlreicher Entwurfsfassungen war, eine deutliche Begründung für die endgültige Fassung jedoch nicht existiert.26 Es ist viel mehr davon auszugehen, dass es sich bei der endgültigen Fassung um eine unspezifische Kompromisslösung handelt.27 Hierfür spricht nicht zuletzt die rechtlich unsaubere Formulierung „Grund und Boden“. Im Rahmen der historischen Auslegung ist deshalb allein von Relevanz, dass die Norm noch unter dem Eindruck sozialistischer Strömungen entstanden ist28 und dem Ausgleich zwischen einer nicht sozialistischen Grundordnung des Grundgesetzes und der Verfolgung sozialistischer Interessen im Einzelfall dient. d) Zwischenergebnis Die Auslegung hat also weitgehend nach dem Telos des Art. 15 GG zu erfolgen, der in diesem Falle vor dem Hintergrund der historischen Umstände zu erforschen ist.29 Im Rahmen der positiven Ansätze kommt es auf die Bedeutung der einer Sozialisierung zugänglichen Güter an. Es handelt sich regelmäßig um solche Güter, die nur begrenzt und nicht ohne weiteres verfügbar sind oder ersetzt werden können oder ansonsten von großer Bedeutung sind (zum Beispiel Naturschätze, stark objektge25 Wendt, in: Sachs, GG, 7. Aufl. 2014, Art. 15 GG Rn. 11 ff. A.A. Bryde, in: von Münch/ Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 15 GG Rn. 18; Gramlich, ZVglRWiss 82 (1983), S. 165 (169). 26 Auch Groß, DÖV 1975, 344 (344) geht davon aus, dass die Materialien zum Grundgesetz unergiebig sind. 27 Antoni, in: Hömig, GG, 10. Aufl. 2013, Art. 15 GG Rn. 1; Berkemann, in: Umbach/ Clemens, GG, Art. 15 GG Rn. 66; Depenheuer, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl. 2010, Art. 15 GG Rn. 2. 28 Vgl. Wieland, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2004, Art. 15 GG Rn. 1, 16. 29 Henkel, DVBl. 1975, 317 (319).

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bundene Wirtschaftsbereiche (Energiewirtschaft, Verkehrswesen, wohl meist schienengebunden).30 Heute sind darunter allerdings auch Güter zu fassen, die nichtgegenständlicher Natur sind. Dies widerspricht zwar zunächst dem Wortlaut, ergibt sich aber aus der zeitgemäßen Interpretation der Norm. Der Art. 15 GG (und seine geistigen Vorbilder) entstammen einer Zeit, in der dem Dienstleistungsbereich und den immateriellen Gütern noch nicht die heutige Bedeutung zukam. Dementsprechend waren auch die Sozialisierungsüberlegungen stark gegenständlich geprägt.31 Heute jedoch kommt dem Dienstleistungsbereich und den immateriellen Gütern große Bedeutung zu, die der Bedeutung elementarer Güter, wie sie von Art. 15 GG genannt werden, in nichts nachsteht.32 Erfasst sind nach teleologischer Auslegung somit auch Dienstleistungen,33 infrastrukturelle Einrichtungen und immaterielle Güter. Art. 15 GG ist somit einerseits eng auszulegen, wenn es um die Struktur und Bedeutung der sozialisierungsfähigen Güter geht, zum anderen weit, wenn es um die Frage der Wandelbarkeit in Abhängigkeit der wirtschaftlichen und politischen Umstände geht.34

III. Einordnung von Finanzmarktbereichen unter den Sozialisierungstatbestand Vor dem Hintergrund der Bedeutung des Finanzmarktes kann die Frage nach der Sozialisierungsfähigkeit einzelner seiner Teile gestellt werden.35 Da der Wortlaut weder Banken noch Finanzmarktunternehmen oder Finanzmarktprodukte erwähnt, können diese lediglich unter den Begriff der Produktionsmittel gefasst werden. Ob dieser so weit zu verstehen ist, ist fraglich und umstritten.36 30

Etwa Art. 41 Abs. 1 Nr. 1 HessVerf, Art. 52 Abs. 1 SaarlVerf, Art. 58 ThürVerf a.F. Henkel, DVBl. 1975, 317 (317). 32 Ähnlich Rittstieg, in: AK-GG, Art. 14/15 GG (2001) Rn. 248. A.A. Axer, in: Epping/ Hillgruber, GG, 2. Aufl. 2013, Art. 15 GG Rn. 17; Depenheuer, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl. 2010, Art. 15 GG Rn. 36 ff. 33 Isensee, DÖV 1978, 233 (235); Rittstieg, in: AK-GG, Art. 14/15 GG (2001) Rn. 248. 34 Diese Unterscheidung findet sich in der Literatur kaum. 35 Zur politischen und volkswirtschaftlichen (zwischenzeitlich teilweise überholten) Diskussion siehe auch die Nachweise bei Henkel, DVBl. 1975, 317 (317) in Fn. 1. In Frankreich kam es 1982 noch zur Verstaatlichung von Banken und Finanzmarktunternehmen, vgl. Gramlich, ZVglRWiss 82 (1983), S. 165 (165) mit Fn. 1. 36 Engels, BKR 2009, 365 (367). Für eine Sozialisierungsmöglichkeit von Banken (es wird meist von diesen gesprochen, die Erwägungen sind jedoch weitgehend auf die meisten Finanzmarktteilnehmer übertragbar): Antoni, in: Hömig, GG, 10. Aufl. 2013, Art. 15 GG Rn. 3; Berkemann, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 15 GG Rn. 66; Bryde, in: von Münch/Kunig, GG, 6. Aufl. 2012, Art. 15 GG Rn. 18; Jarass, in: Jarass/Pieroth, GG, 13. Aufl. 2014, Art. 15 GG Rn. 2; Püttner, Gemeinwirtschaft, S. 8; Rittstieg, in: AK-GG, Art. 14/15 GG (2001) Rn. 248. Gegen die Sozialisierungsfähigkeit von Banken wohl Axer, in: Epping/Hillgruber, GG, 2. Aufl. 31

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1. Historisch rechtsvergleichende Betrachtung In rechtsvergleichender37 Weise ist festzuhalten, dass auch andere Rechtsordnungen, insbesondere die Landesverfassungen, im Rahmen der Vorschriften über das Gemeineigentum und die Sozialisierung auf Finanzmarktteilnehmer Bezug nehmen38 und diese einer Sozialisierung zugänglich machen.39 Teilweise werden sie als Teil der Produktionsmittel,40 teilweise neben41 ihnen und teilweise als einzig sozialisierungsfähige Güter42 aufgezählt. Bei der Formulierung des Art. 15 GG wurde auf eine solche explizite Aufnahme von Unternehmen oder gar Banken verzichtet.43 2. Gegenständliche Betrachtung Der Finanzmarkt ist zwar – von infrastrukturellen Einrichtungen abgesehen – weitgehend durch finanzielle (schuld- und sachenrechtliche) Verknüpfungen geprägt, daraus darf jedoch nicht gefolgert werden, dass eine Einordnung unter den gegenständlich geprägten Sozialisierungstatbestand nicht möglich sei, da die gegenständliche Prägung des Wortlauts der Bedeutungsstruktur seiner Entstehungszeit geschuldet ist. 3. Bedeutungsorientierte Betrachtung Bankdienstleistungen und der Finanzmarkt sind in vielen Bereichen Teil der Daseinsvorsorge44 und von besonderer Bedeutung für den Einzelnen und das 2013, Art. 15 GG Rn. 17; Depenheuer, in: von Mangoldt/Klein/Starck, GG, 6. Aufl. 2010, Art. 15 GG Rn. 36 ff.; wohl Durner, in: Maunz/Dürig, GG, Art. 15 GG (Mai 2008) Rn. 35, 39; Henkel, DVBl. 1975, 317 (320 f.); Isensee, DÖV 1978, 233 (235); undifferenziert Schott, Reaktionen des Staates zur Finanzmarktstabilität, S. 201; Thiele, Willi, DVBl. 1970, 200 (201). Unklar Groß, DÖV 1975, 344; Wieland, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2004, Art. 15 GG Rn. 23. Ipsen, Hans Peter, VVDStRL 10 (1952), 74 (108 ff., 122) lässt alleine die wörtlich erfassten Gegenstände zu. 37 Vgl. Wieland, in: Dreier, GG, 2. Aufl. 2004, Art. 15 GG Rn. 13 ff. Zu einigen Landesverfassungen auch Püttner, Gemeinwirtschaft, S. 10 ff. 38 Berkemann, in: Umbach/Clemens, GG, Art. 15 GG Rn. 66 geht davon aus, dass die Erwähnung der Banken und Versicherungsunternehmen nur deklaratorisch sei. 39 So etwa Art. 156 Abs. 1 WRV (wirtschaftliche Unternehmungen), Art. 41 Abs. 1 Nr. 2 HessVerf (Großbanken und Versicherungsunternehmen), Art. 160 Abs. 2 BayVerf (Großbanken und Versicherungsunternehmen); Art. 27 Abs. 1 VerfNRW (Großbetriebe der Grundstoffindustrie und Monopolunternehmen). 40 Undeutlich in Art. 61 Abs. 1, 2 VerfRhPf. 41 So in Art. 155, 156 WRV, Art. 160 Abs. 2 BayVerf. 42 So etwa in Art. 27 VerfNRW, Art. 52 SaarlVerf, Art. 58 ThürVerf a.F. 43 Bauer, DÖV 2010, 20 (22). 44 BVerfGE 75, 192 (200); BVerwGE 41, 195 (196 f.); BVerwG, DVBl. 1973, 571 (572); BGH, NJW 1983, 2509 (2510 f.); Püttner, Daseinsvorsorge, in: FS Cox, S. 6 f.; Rüfner, in: Isensee/Kirchhof, HStR IV, 3. Aufl. 2006, § 96 Rn. 7; Stern, Das sparkassenrechtliche Re-

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Wirtschaftsleben.45 Eine den ausdrücklich genannten Gütern vergleichbare Bedeutung kommt ihnen zu, sodass auch Bereiche des Finanzmarktes grundsätzlich sozialisierungsfähig sind.46 Es dürfen jedoch im Rahmen der engen güterbezogenen Auslegung nur diejenigen Geschäftsbereiche erfasst werden, die als derart elementar angesehen werden können, dass sie dem Vergleich mit den von Art. 15 GG genannten Gütern Grund und Boden, Naturschätzen und den zur damaligen Zeit als erfasst angesehenen Produktionsmitteln standhalten. Dies sind im Rahmen eines positiven objektbezogenen Ansatzes etwa die Zahlungsverkehrsinfrastruktur, das Einlagengeschäft sowie infrastrukturelle Einrichtungen, wie zentrale Gegenparteien und Zentralverwahrer. Bei rein ideologischer Betrachtung sind sämtliche Bereiche einer Sozialisierung zugänglich. Zieht man (einschränkend) eine Verbindung zur Daseinsvorsorge und dem darauf bezogenen Interesse der Gemeinschaft an der Kontrolle über bestimmte Bereiche, können sämtliche Bereiche der Daseinsvorsorge einer Sozialisierung zugänglich gemacht werden. Bei einer positiv objektbezogenen Ansicht sind es infrastrukturelle Einrichtungen und das grundlegende Einlagengeschäft, die einer Sozialisierung zugänglich sind.

IV. Zwischenergebnis Soweit die Sozialisierung bestimmter Güter möglich ist, gilt dies auch, wenn diese Güter einem Finanzmarktunternehmen zugeordnet sind. Welche Güter einer Sozialisierung zugänglich sind, ist positiv von der Bedeutung und Verfügbarkeit der jeweiligen Güter abhängig. So sind auch bestimmte von Finanzmarktunternehmen beherrschte Geschäftsbereiche einer Sozialisierung zugänglich, sofern sie von besonderer Wichtigkeit sind. Finanzmarktunternehmen selbst, wie auch andere Rechtsträger, sind einer Sozialisierung nicht zugänglich.

gionalprinzip, S. 111 f.; Stern, Sparkassen und Kommunen, S. 927, 934; ähnlich CEP, Ordnungspolitische Finanzmarktregulierung, S. 5. Vgl. hinsichtlich der Einordnung als „gemeinwirtschaftliche Dienste“ i.S.d. Art. 106 Abs. 2 AEUV S. 231 sowie ausführlich Tuschl, IMFS Working Paper Series No. 96 (2015). Im Ansatz von Usslar, Wirtschaftsdienst 2010, S. 37. Vgl. grundlegend zum Begriff der „Daseinsvorsorge“: Forsthoff, Verwaltungsrecht, Band I, 1. Aufl. 1950, S. 61 sowie später Forsthoff, Verwaltungsrecht, Band I, 10. Aufl. 1973, S. 368, 370 m.w.N. in Fn. 2, der allerdings zunächst auch nicht-elementare Bereiche unter den Begriff fasst (S. 370). Schon Forsthoff, Die Verwaltung als Leistungsträger, S. 7 und Kluth, Grenzen kommunaler Wettbewerbsteilnahme, S. 11 f. stellten auf die Bedeutung infrastruktureller Einrichtungen ab, ohne jedoch diese Überlegungen auf den Finanzmarkt zu übertragen. 45 Siehe S. 51. 46 Ohne Begründung a.A. vermutlich Möschel, Bankrecht im Wandel, S. 216, der aufgrund privater Bereitstellung keine Handlungsnotwendigkeit seitens des Staates mehr sieht.

B. Sozialisierungsbedarf

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B. Sozialisierungsbedarf Es ist fraglich, ob überhaupt ein Sozialisierungsbedarf besteht. Im Rahmen eines positiv objektbezogenen Ansatzes, der auf dem Bedarf gründet, besteht kaum Sozialisierungsbedarf, da Güter des Finanzmarktes – zumeist schuldrechtliche finanzielle Verpflichtungen – und auch ganze Geschäftsbereiche meist ohne weiteres geschaffen werden können.47 Sozialisierungsbedarf besteht allerdings hinsichtlich solcher Bereiche, die nicht ohne weiteres aufgebaut oder reproduziert werden können, wie etwa infrastrukturelle Einrichtungen, Marktzugänge und das Einlagengeschäft. Nur in Ausnahmefällen ist die Gewalt über bestimmte Güter und Geschäftsbereiche notwendig, etwa das Halten bestimmter Staatsanleihen, um negative Auswirkungen auf den Primärmarkt verhindern zu können, oder der Ankauf bestimmter Finanzmarktprodukte, um Fire-Sales zu verhindern. Diese negativen Ansätze sind jedoch durch Regelungen nach Art. 14 GG zu verfolgen. Damit besteht für Finanzmarktunternehmen und Banken, vielmehr für bestimmte Geschäftsbereiche dieser Unternehmen, nur in Ausnahmefällen ein Sozialisierungsbedarf. In der Regel werden nur infrastrukturelle Einrichtungen, der Zahlungsverkehr und das (grundlegende) Einlagengeschäft erfasst.

C. Einordnung bisheriger Übertragungsmaßnahmen Mit der Übertragung von Banken, von ganzen Geschäftsbereichen oder einzelner Vermögensgegenständen auf einen staatlichen Träger zur wirtschaftlichen Fortführung unter Ausschluss des Betroffenen ist die Nähe zur Sozialisierung gegeben. Solche Übertragungen werden durch das Instrument des Brückeninstituts und durch das FMStBG ermöglicht und waren durch die Übertragungsanordnung nach KWG a.F. und das RettungsG möglich. Eine Überführung in Gemeineigentum ist in dem Eigentumsübergang auf den staatlichen Träger ohne weiteres zu sehen. Gleiches gilt – trotz des Fehlens eines formalen Eigentumsübergangs – für das Entstehen von Pflichten nach § 117 Abs. 1, Abs. 2 SAG. Bei diesen Maßnahmen handelt es sich dennoch nicht um Formen der Sozialisierung i.S.d. Art. 15 S. 1 GG. Selbst wenn man von einer Sozialisierungsfähigkeit

47 Ähnliche Überlegungen stellen auch Hopt/Fleckner/Kumpan/Steffek, WM 2009, 821 (831) an und erwähnen eine „situative Einzigartigkeit“, die etwa Aktien fehle. Dem ist im Ansatz zu folgen.

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von Banken im Allgemeinen ausgeht, fehlt bei diesen Maßnahmen das subjektive strukturelle48 Moment einer Sozialisierung.49

D. Ergebnis Die Sozialisierungsmöglichkeit des Art. 15 GG führt ein Schattendasein. Sie ist dennoch nicht überholt. Es wurde lediglich bis heute noch kein mehrheitlicher Sozialisierungsbedarf ausgemacht. Nach hiesigem Verständnis sind der Sozialisierung elementare, nur begrenzt vorhandene Güter zugänglich. Es ist ein objektbezogener positiver Ansatz zu wählen. Wegen der großen Bedeutung des Finanzmarktes und von Teilen seiner Dienstleistungen und Produkte sind auch diese, nicht jedoch die Finanzmarktunternehmen selbst, grundsätzlich einer Sozialisierung zugänglich. In Betracht kommen insbesondere die Sozialisierung von infrastrukturellen Einrichtungen, des Zahlungsverkehrs und des grundlegenden Einlagengeschäfts. Für diese Bereiche kann ein Sozialisierungsbedarf bestehen, während er für weite Bereiche des Finanzmarktes wegen der Reproduzierbarkeit der dortigen Güter ansonsten nicht besteht.

48 49

Siehe S. 287. Appel/Rossi, Finanzmarktkrise und Enteignung, S. 21.

Schlussbetrachtung Die aktuelle Finanzmarktkrise hat den Blick für bestimmte Gefahren am Finanzmarkt geschärft und zu zahlreichen Regulierungsmaßnahmen geführt. Ausgangspunkt war der Umgang mit systemrelevanten Finanzmarktunternehmen. Waren sie insolvenzgefährdet, konnte ein Rückgriff auf die Mittel der Insolvenzordnungen oder der Finanzmarktgesetze nicht ohne Gefahren für die Stabilität des Finanzmarktes erfolgen. In der Folge der Krise wurden die reaktiven Möglichkeiten der Aufsichtsbehörden erweitert. Neben Instrumenten der Gläubigerbeteiligung waren es insbesondere Abwicklungsordnungen, die eingeführt wurden. Diese Abwicklungsordnungen sehen zumeist Instrumente vor, die eine freiwillige oder zwangsweise Übertragung von Geschäftsbereichen der fallierenden Finanzmarktunternehmen auf einen Dritten oder auf staatliche Einrichtungen ermöglichen. Auf EU-Ebene werden diese Instrumente durch die BRRD eingeführt, in Deutschland werden sie durch das SAG umgesetzt. Das Instrument der Übertragung ist die Übertragungsanordnung. Sie ermöglicht eine Übertragung einzelner Vermögensgegenstände oder des Finanzmarktunternehmens durch Übertragung seiner „Anteile“ auf einen Privaten oder ein staatliches Brückeninstitut. Das deutsche Recht kannte ein vergleichbares Instrument bereits zuvor mit der Übertragungsanordnung der §§ 48a ff. KWG a.F. Das deutsche Recht kannte des Weiteren eine Übertragung der „Anteile“ durch das RettungsG. Eine Übertragung der Anteile ist zudem möglich durch die durch das FMStBG modifizierten Instrumente der Kapitalerhöhung, des Bezugsrechtsausschlusses und des Squeeze-out. Sämtliche dieser Maßnahmen sind – teilweise entgegen der Sichtweise des Gesetzgebers – als Enteignung zu qualifizieren. Wegen der besonderen Bedeutung des Finanzmarktes für die Gesamtwirtschaft und für Private können auch erhebliche Eingriffe im Rahmen einer Krise gerechtfertigt werden. Die Tatbestände der Eingriffsvoraussetzungen beschränken die Anwendbarkeit auf Fälle der Gefahren für die Finanzmarktstabilität. Der Gesetzgeber kann durch Definitionsakt im Rahmen einer Inhalts- und Schrankenbestimmung Eigentum besonderer Qualität, etwa „systemrelevantes“ Eigentum, schaffen. Für dieses Eigentum können Eingriffe, etwa Übertragungen, erleichtert werden. Ansatzpunkt ist die Sozialbindung des Eigentums und die besondere Bedeutung bestimmter Eigentumsgruppen. Soweit eine entsprechende Inhalts- und Schrankenbestimmung reicht, wäre keine Enteignung anzunehmen. Es bedarf jedoch eines definitorischen Aktes des Gesetzgebers.

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Schlussbetrachtung

Die Übertragungsanordnung nach dem SAG ist das zentrale Übertragungsinstrument. Es handelt sich um eine enteignende Allgemeinverfügung. Durch sie können Anteile an einem Finanzmarktunternehmen oder dessen Vermögensgegenstände übertragen werden. Werden einzelne Vermögensgegenstände übertragen, erfolgt dies im Wege einer Gesamtrechtsnachfolge. Wirksamkeitshindernisse bestehen möglicherweise im Rahmen des internationalen Privatrechts, wobei innerhalb der EU eine Verpflichtung auf die Anerkennung fremder Abwicklungsmaßnahmen besteht. Die Übertragungsanordnung kann damit ihren Zweck erreichen. Für öffentliche Banken und andere erfasste öffentliche Finanzmarktunternehmen besteht kaum Anlass für eine Sonderbehandlung. Eingriffe in das operative Geschäft sind wegen der vergleichbaren Gefahren möglich. Hingegen ist eine Übertragung der „Anteile“ nach nationalem Recht nicht möglich. Eine nicht notwendige Ausnahme besteht im Rahmen der Umsetzung der BRRD, wonach durch eine Übertragungsanordnung auch öffentliche Banken übertragen werden können. Für eine Übertragung der „Anteile“ auf ein anderes Staatssubjekt besteht allerdings grundsätzlich kein Bedarf. Eine systematische Übertragung von Bankgeschäften auf den Staat kann durch eine Sozialisierung erfolgen. Die Sozialisierung bestimmter Finanzmarktbereiche, insbesondere infrastruktureller Bereiche und des Einlagengeschäfts, ist möglich. Das Beihilferecht steht einer geeigneten Gefahrbegegnung nicht im Wege. Sofern Stützungsmaßnahmen als Beihilfen zu qualifizieren sind, können sie nach Art. 107 Abs. 3 lit. b Var. 2 AEUV rechtmäßig sein. Die Kommission stellt zudem auf Art. 107 Abs. 3 lit. c AEUV ab. Erbringen Finanzmarktteilnehmer gemeinwirtschaftliche Dienste, können Beihilfen auch nach Art. 106 Abs. 2 AEUV rechtmäßig sein. Im Ergebnis wurden in Folge der Finanzmarktkrise notwendige Abwicklungsinstrumente geschaffen. Auch wenn diese teilweise zu erheblichen Eingriffen führen, orientieren sie sich weitgehend an der Beseitigung einer Gefahr für besonders wichtige Gemeinschaftsgüter und sind deshalb von der Rechtsordnung und den Betroffenen hinzunehmen. Zur Anwendung kommen sollen sie erst zu einem späten Zeitpunkt, wenn die Gefahren für die Finanzmarktstabilität schon greifbar sind. In den avisierten Fällen ist ein Rückgriff auf die geschaffenen Instrumente geboten und rechtlich möglich.

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Verzeichnis institutioneller Veröffentlichungen

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on draft implementing technical standards (ITS) and on Guidelines on the disclosure of the values of the indicators used for determining the score of the institutions identified as global systemically important institutions (G-SII), 12. Dezember 2013 – Consultation Paper on Guidelines on the criteria to determine the conditions of application of Article 131(3) of Directive 2013/36/EU (CRD) in relation to the assessment of other systemically important institutions (O-SIIs), 18. Juli 2014 – Draft Guidelines concerning the interrelationship between the BRRD sequence of writedown and conversion and CRR/CRD IV – Consultation Paper, EBA/CP/2014/29, 1. Oktober 2014 – Draft Guidelines on the determination when the liquidation of assets or liabilities under normal insolvency proceedings could have an adverse effect on one or more financial markets under Article 42(14) of Directive 2014/59/EU, Draft Guidelines on factual circumstances amounting to a material threat to financial stability and of the elements related to the effectiveness of the sale of business tool under Article 39(4) of Directive 2014/59/EU, EBA/ CP/2014/24, 24. September 2014 – Draft Guidelines on the minimum list of qualitative and quantitative recovery plan indicators – Consultation Paper, EBA/CP/2014/28, 26. September 2014 – Draft Guidelines on the specification of measures to reduce or remove impediments to resolvability and the circumstances in which each measure may be applied under Directive 2014/59/EU, EBA/CP/2014/15, 9. Juli 2014 – EBA FINAL draft Implementing Technical Standards on uniform standards for the disclosure of indicators used for determining the score of G-SIIs under Article 441 of Regulation (EU) No 575/2013, 5. Juni 2014 – EBA FINAL draft Regulatory Technical Standards on Capital Requirements for Central counterparties under Regulation (EU) No 648/2012, 26. September 2012 – EBA FINAL draft Regulatory Technical Standards on resolution colleges under Article 88(7) of Directive 2014/59/EU, 3. Juli 2015 – EBA FINAL draft Regulatory Technical Standards on the methodology for the identification of global systemically important institutions (G-SII) under Article 131 of Directive 2013/36/ EU, 5. Juni 2014 – EBA final draft Regulatory Technical Standards on the content of recovery plans under Article 5(10) of Directive 2014/59/EU establishing a framework for the recovery and resolution of credit institutions and investment firms, EBA/RTS/2014/11, 18. Juli 2014 – EBA FINAL draft regulatory technical standards on the assessment of recovery plans under Article 6(8) of Directive 2014/59/EU (Bank Recovery and Resolution Directive – BRRD), EBA/RTS/2014/12, 18. Juli 2014 – EBA publishes indicators from global systemically important institutions (G-SIIs), 29. September 2014, abrufbar unter https://www.eba.europa.eu/-/eba-publishes-indicatorsfrom-global-systemically-important-institutions-g-siis-, zuletzt eingesehen am 17. 11. 2015 – Final Draft Guidelines on factual circumstances amounting to a material threat to financial stability and on the elements related to the effectiveness of the sale of business tool under Article 39(4) of Directive 2014/59/EU, EBA/GL/2015/04, 20. Mai 2015

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Verzeichnis institutioneller Veröffentlichungen

– Final Draft Guidelines on the determination of when the liquidation of assets or liabilities under normal insolvency proceedings could have an adverse effect on one or more financial markets under Article 42(14) of Directive 2014/59/EU, EBA/GL/2015/05, 20. Mai 2015 – Final Draft Guidelines on the minimum list of services or facilities that are necessary to enable a recipient to operate a business transferred to it under Article 65(5) of Directive 2014/ 59/EU, EBA/GL/2015/06, 20. Mai 2015 – Final report, Guidelines on the interpretation of the different circumstances when an institution shall be considered as failing or likely to fail under Article 32(6) of Directive 2014/59/ EU, EBA/GL/2015/07, 26. Mai 2015 – Guidelines on disclosure of indicators of global systemic importance, EBA/GL/2014/02, 5. Juni 2014 – Guidelines on the range of scenarios to be used in recovery plans, EBA/GL/2014/06, 18. Juli 2014 – Guidelines on the types of tests, reviews or exercises that may lead to support measures under Article 32(4)(d)(iii) of the Bank Recovery and Resolution Directive, EBA/GL/2014/09, 22. September 2014 – Guidelines on triggers for use of early intervention measures pursuant to Article 27(4) of Directive 2014/59/EU, Final Report, EBA/GL/2015/03, 8. Mai 2015 – Recommendation on the development of recovery plans, EBA/REC/2013/02, 23. Januar 2013 – Recovery planning – Comparative report on the approach to determining critical funktions and core business lines in recovery plans, 6. März 2015 – Results of 2014 EU-wide stress test, Aggregate results, Report, 26. 10. 2014 – Risk Assessment of the European Banking System, Juni 2015 – Risk Dashboard, Q1 2015 – Technical advice on the delegated acts on critical functions and core business lines, EBA/Op/ 2015/05, 6. März 2015 European Securities and Markets Authority (ESMA), Guidelines and Recommendations regarding the implementation of the CPSS-IOSCO Principles for Financial Market Infrastructures in respect of Central Counterparties, ESMA/2014/1133, 4. September 2014 Financial Crisis Inquiry Commission, The Financial Crisis Inquiry Report – Final Report of the National Commission on the Causes of the Financial and Economic Crisis in the United States, Januar 2011 Financial Services Authority, The Turner Review – A regulatory response to the global banking crisis, März 2009 Financial Stability Board (FSB), 2013 update of group of global systemically important banks (G-SIB), 11. November 2013 – 2014 update of global systemically important banks (G-SIBs), 6. November 2014 – 2014 update of global systemically important insurers (G-SIIs), 6. November 2014 – Application of the Key Attributes of Effective Resolution Regimes to Non-Bank Financial Institutions – Consultative Document, 12. August 2013

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– Assessment Methodology for the Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions, 28. August 2013 – Cross-border recognition of resolution action – Consultative Document, 29. September 2014 – Effective Resolution of Systemically Important Financial Institutions – Recommendations and Timelines – Consultative Document, 19. Juli 2011 – Effective Resolution of Systemically Important Financial Institutions – Overview of responses to the public consultation, 4. November 2011 – Global systemically important insurers (G-SIIs) and the policy measures that will apply to them, 18. Juli 2013 – Implementing the FSB Key Attributes of Effective Resolution Regimes – how far have we come?, 15. April 2013 – Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions, Oktober 2011 – Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions, 15. Oktober 2014 – Progress and Next Steps Towards Ending „Too-Big-To-Fail“ (TBTF) – Report of the Financial Stability Board to the G-20, 2. September 2013 – Recovery and Resolution Planning: Making the Key Attributes Requirements Operational – Consultative Document, November 2012 – Recovery and Resolution Planning for Systemically Important Insurers: Guidance on Identification of Critical Functions and Critical Shared Services, Consultative Document, 16. Oktober 2014 – Reducing the moral hazard posed by systemically important financial institutions – FSB Recommendations and Time Lines, 20. Oktober 2010 – Thematic Peer Review of Resolution Regimes – Questionnaire, 3. August 2012 – Thematic Review on Resolution Regimes – Peer Review Report, 11. April 2013 – Towards full implementation of the FSB Key Attributes of Effective Resolution Regimes for Financial Institutions – Report to the G20 on progress in reform of resolution regimes and resolution planning for global systemically important financial institutions (G-SIFIs), 12. November 2014 Financial Stability Board (FSB)/International Organization of Securities Commissions (IOSCO), Assessment Methodologies for Identifying Non-Bank Non-Insurer Global Systemically Important Financial Institutions – Proposed High-Level Framework and Specific Methodologies, 8. Januar 2014 – Assessment Methodologies for Identifying Non-Bank Non-Insurer Global Systemically Important Financial Institutions – Proposed High-Level Framework and Specific Methodologies – Consultative Document (2nd), 4. März 2015 High-level Expert Group, High-level Expert Group on reforming the structure of the EU banking sector (Liikanen) – Final Report, 2. Oktober 2012 [zitiert: Final Report] HM Treasury, Banking reform: delivering stability and supporting a sustainable economy, Juni 2012 – Financial sector resolution: broadening the regime, August 2012

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– Financial sector resolution: summary of responses, Oktober 2012 – Special regime for payment and settlement systems: summary of responses, November 2013 International Association of Insurance Supervisors (IAIS), Global Systemically Important Insurers: Initial Assessment Methodology, 18. Juli 2013 Internationaler Währungsfonds (IWF), Global Financial Stability Report, Moving from Liquidity- to Growth-Driven Markets, April 2014 Internatinaler Währungsfonds (IWF)/Bank für Internationalen Zahlungsausgleich (BIZ)/Financial Stability Board (FSB), Guidance to Assess the Systemic Importance of Financial Institutions, Markets and Instruments: Initial Considerations – Report to G20 Finance Ministers and Governors, 28. Oktober 2009 Kommission, Consultation on a possible recovery and resolution framework for financial institutions other than banks – Discussion paper on the debt write-down tool – bail-in, 2012 – Ein EU-Rahmen für das grenzübergreifende Krisenmanagement auf dem Bankensektor, KOM(2009) 561 endgültig – Fahrplan für eine Bankenunion, COM(2012) 510 final – Impact Assessment Accompanying the document Proposal for a directive of the European Parliament and of the Council establishing a framework for the recovery and resolution of credit institutions and investment firms and amending Council Directives 77/91/EEC and 82/ 891/EC, Directives 2001/24/EC, 2002/47/EC, 2004/25/EC, 2005/56/EC, 2007/36/EC and 2011/35/EC and Regulation (EU) No 1093/2010, SWD(2012) 166 final, 6. Juni 2012 – Overview of the results of the public consultation on an EU framework for Cross-bordercrisis management in the banking sector, 11. März 2010 – Technical Details of a possible EU Framework for Bank Recovery and Resolution, 6. Januar 2011 – The effects of temporary State aid rules adopted in the context of the financial and economic crisis – Commission Staff Working Paper, Oktober 2011 Ruland, Schriftlicher Bericht des Wirtschaftsausschusses (16. Ausschuß) über den von der Bundesregierung eingebrachten Entwurf eines Gesetzes über das Kreditwesen – zu Drucksachen 1114, 2563 – und den vom Bundesrat eingebrachten Entwurf eines Gesetzes über Zinsen, sonstige Entgelte und Werbung der Kreditinstitute – Drucksachen 884, 2563 – Bericht des Abgeordneten Ruland zu Drucksache 2563, abgedruckt in: Reischauer, Friedrich/Kleinhans, Joachim (Begr.), Kreditwesengesetz (KWG), Ziffer 580

Stichwortverzeichnis Abwicklung 74 AIFM-Richtlinie 77 Amtshaftung 195 Anfechtung Übertragungsanordnung 194 Angemessenheit Übertragungsanordnung 202 f. Arbeitsrechtliche Auswirkungen 174 A-SRI 64 Aufträge 173 Ausgabebetrag, verringerter 259 Ausgangslage 74 ff. – Abwicklung 74 ff. – Insolvenzrecht 74 ff. – KWG Sondereingriffsrechte 74 ff. – Moratorium 74 ff. – Präventive Maßnahmen 74 ff. – Restrukturierung 74 ff. – Sondereingriffsrechte 74 ff. – Unionsrecht 76 Ausgliederung 163 Außerordentliche finanzielle Unterstützung 139, 140 f. Bad Bank 45 BaFin Routineprüfung 61 Bank Recovery and Resolution Directive siehe Sanierungs- und Abwicklungsrichtlinie Bankeigentum 206 f. Bankenrichtlinie 61 Bankenverordnung 61 Banking (Special Provisions) Act 2008 81 BCBS 68 – G-SIB 68 Beihilfen 47, 231 ff. siehe auch Beihilferecht; siehe auch Hilfsmaßnahmen Beihilferecht 231 ff., 267 – Ausnahmevorschriften 236 ff. – R&U-Leitlinien 236 ff. Beschleunigungsgesetz 45

Besitz 170 Bestandsgefährdung 139 Bestimmtheit 148, 220 Beteiligungen 171, 241 ff. Bezugsrechtsausschluss 256, 258 BIZ 67 – FSB 67 BRRD 65, 115 siehe auch Sanierungs- und Abwicklungsrichtlinie – Öffentliche Banken 273 BRRD-Umsetzungsgesetz 79 Brückeninstitut 152 ff., 236, 267 ff., 283 – Gründung 152 f. – Zweck 152 f. CBRG 83 f. Central Counterparty siehe Zentrale Gegenpartei CPSS 70, 88 ff. – Abwicklungsregime 88 ff. Cross-border-Bank-Resolution-Group siehe CBRG Datenschutz 175 Dingliche Rechte 170 D-SIB 69 EBA-Verordnung 61 Eigentum 170 Einheitlicher Abwicklungsfonds 111 Einheitlicher Abwicklungsmechanismus siehe SRM Einschätzungsprärogative 189 ff. Einzelfallgesetzgebung 247 f. EMRK 216 ff. Enteignung – Bankeigentum 206 f. – Bestimmtheit 211 – Eigentumsklassen 204 ff. – Entschädigung 211

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Stichwortverzeichnis

– – – – – – –

Erforderlichkeit 211 f. Rückübereignung 212 Rückübertragungsanspruch 213 ff. Sozialbindung 209 Systemrelevantes Eigentum 207 ff. Unternehmenseigentum 204 f. Wirtschaftlich bedeutendes Eigentum 205 f. – Zweck 209 f. Enteignungsbegriff 126 ff. – Bundesverfassungsgericht 133 f. – Formale Betrachtung 128 – Überblick 126 ff. Entschädigung 221 ff. Erbrecht 163 f. Erforderlichkeit Übertragungsanordnung 201 f. Erlaubnisfiktion 159 EU-Beihilfen 47 EU-Hilfsmaßnahmen 47 Ferreira-Bericht 84 Finalitätsrichtlinie 77 Finanzmarkt – Bedeutung 51 ff. – Sicherungspflicht 53 Finanzmarktkrise 41 ff. – Ausgangslage 74 ff. – Deutsche Rettungsmaßnahmen 44 f. – Entwicklung 41 ff. – Hilfsmaßnahmen 43 ff. – Nationale Hilfsmaßnahmen 45 ff. – Rettungsmaßnahmen 43 ff. – Ursachen 42 ff. – Verlauf 42 ff. – Zentralbankmaßnahmen 44 Finanzmarktstabilisierungsbeschleunigungsgesetz – Anwendungsbereich 254 f. – Ausgabebetrag, verringerter 259 – Beihilferecht 267 – Bezugsrechtsausschluss 256, 258 – Eigentumsrecht 257 ff. – Eigentumsschutz 264 f. – Eingriffsvoraussetzung 255 – Entschädigung 265 f. – Finanzmarktstabilisierungsfonds 255 – Gesetzgebungskompetenz 263

– Mehrheitserfordernisse 256 – Rechtmäßigkeit 263 ff. – Rechtsschutz 266 – Rückübereignung 266 – Squeeze-out 257, 259 – Übernahmemodalitäten 255 – Umgehungsgesetz 263 – Verhältnismäßigkeitsprinzip 264 – Wettbewerbsfreiheit 263 Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetz 45, 242, 254 ff. Finanzmarktstabilisierungsfonds 255 Finanzmarktstabilisierungsfondsgesetz 45 Finanzmarktstabilisierungsfortentwicklungsgesetz 45 Finanzmarktstabilisierungsgesetz 45 Finanzsicherheitenrichtlinie 77 Finanzstabilitätsgesetz Österreich 46 FMS 45 FMStBG siehe Finanzmarktstabilisierungsbeschleunigungsgesetz FMStErgG siehe Finanzmarktstabilisierungsergänzungsgesetz Forderungen 149, 169 – künftige 149 Frankreich, Hilfsmaßnahmen 46 FSB 67, 71 FSB Key Attributes 84 ff. – Eingriffsinstrumente 88 – Überblick 87 f. Garantie Spareinlagen 44 Gegenleistung 234 Gemeinwirtschaftliche Dienste 238 f. Gesamtrechtsnachfolge 162 ff. – Arbeitsrechtliche Auswirkungen 174 – Aufträge 173 – Besitz 170 – Beteiligungen 171 – Datenschutz 175 – Dingliche Rechte 170 – Eigentum 170 – Forderungen 169 – Geschäftsbesorgungsverträge 173 – Gutgläubiger Erwerb 173 – Immaterialgüterrechte 172 – Nebenansprüche 173 – Nebengüter 173

Stichwortverzeichnis – Öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse 174 – partielle Gesamtrechtsnachfolge 162 f., 164 ff., 181 – Pfandbriefe 171 – Registereintragungen 170 – Sicherheiten 169 – Verbindlichkeiten 169 – Verträge 168 – Vollmachten 173 – Wirkung 166 f. – Zustimmungserfordernisse 167 Geschäftsbesorgungsverträge 173 Gesetzgebungskompetenz 263 – Übertragungsanordnung 195 f. Grenzüberschreitende Sachverhalte 98, 176 Grundrechtecharta 107, 218 ff. G-SIB 68 G-SIFI 67 G-SII 70 G-SRI 62 Gutgläubiger Erwerb 173 Hilfsmaßnahmen 43 ff. siehe auch Beihilfen – EU 47 – Frankreich 46 – Österreich 46 – Spanien 46 – USA 45 f. – Vereinigtes Königreich 46 Hypo Real Estate 45 – Rettungsmaßnahmen 45 IAIS 70 Immaterialgüterrechte 172 Infrastruktureinrichtungen 88 ff. Infrastrukturverantwortung Finanzmarkt 53 Insolvenzfestigkeit Übertragungsanordnung 194 f. Insolvenzrecht 74 IOSCO 70 f. – Abwicklungsregime 88 ff. IWF, BIZ 67 Kollisionsrecht 182 f. Konjunkturpaket I 45 Konjunkturpaket II 45

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Kontrolldichte 189 KWG-Sondereingriffsrechte 74 Lehman Brothers 41 Letztentscheidungsbefugnisse 145 ff., 189 ff. Marktmissbrauchsrichtlinie 77 Maßnahmengesetz 248 Merrill Lynch 41 Moratorium 74 Nationale Hilfsmaßnahmen 45 ff. siehe auch Hilfsmaßnahmen Nebenansprüche 173 Nebengüter 173 Netting 57 Nicht-Banken 71 Nicht-Versicherer 71 Normative Ermächtigungslehre 191 Öffentliche Bank 137, 245, 269 ff. – Aufsicht 278 f. – Begriff 269 f. – Eigentumsschutz 275 f. – Fremder Träger 271 f. – Kompetenz 274 – Öffentlicher Auftrag 281 – Öffentlich-rechtliche Organisation 272 – Organisation 272 ff. – Organisationskompetenz 279 f. – Polizeipflichtigkeit 276 ff. – Privatrechtliche Organisation 272 f. – Rechtsformwechsel 273 – Rettungsbedürfnis 270 f. – Übertragungsbedarf 271 f. Öffentlicher Auftrag 281 Öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse 174 OGAW-Richtlinie 77 Orderly Liquidation Authority 82 f. Organisationskompetenz 274, 279 Österreich, Hilfsmaßnahmen 46 Partielle Gesamtrechtsnachfolge siehe Gesamtrechtsnachfolge, partielle – Anerkennung 181 Pfandbriefe 171

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Stichwortverzeichnis

Präventive Maßnahmen 74 Private-Investor-Test 234 Rechtmäßigkeit Übertragungsanordnung 195 ff. Rechtsschutz, beschleunigter 187 f. Registereintragungen 170 Restrukturierung 74 Restrukturierungsfonds 229 Restrukturierungsgesetz 59 Rettungsmaßnahmen siehe Hilfsmaßnahmen Rettungsübernahmegesetz 45, 59, 242, 243 ff. – Anwendungsbereich 243 ff. – Beihilferecht 253 f. – Eingriffsvoraussetzung 246 – Einzelfallgesetzgebung 247 f. – Enteignungsobjekt 245 – Entschädigung 251 ff. – Maßnahmengesetz 248 – Rechtmäßigkeit 247 ff. – Rückübereignung 252 f. – Verhältnismäßigkeit 249 ff. – Wettbewerbsfreiheit 253 – Wirksamkeit, grenzüberschreitende 246 Richtlinie 2001/24/EG 77, 179 f. Richtlinie 2013/36/EU 62, 64 Richtlinie 2014/59/EU 115 – Umsetzung 115 Rom-I-Verordnung 77, 181 Rom-II-Verordnung 77 Routineprüfung BaFin 61 RStruktFV 60 R&U-Leitlinien 236 ff. Rückübereignung 213, 224, 252 f., 266 Rückübertragungsanspruch 213 ff. SAG siehe Sanierungs- und Abwicklungsgesetz Sanierungs- und Abwicklungsgesetz 59, 79 ff., 113 ff. – Amtshaftung 195 – Anfechtung 194 – Aufbau 116 f. – Brückeninstitut 267 ff. – Entstehung und Entwicklung 113 ff. – Inhalte 79 ff. – Insolvenzfestigkeit 194 – Öffentliche Banken 273

– Rechtsschutz 194 ff. – Systematik 116 f. – Überblick 113, 116 ff. – Unbestimmte Rechtsbegriffe 193 f. – Vollzugsfolgenbeseitigung 194 Sanierungs- und Abwicklungsrichtlinie 65, 90 ff., 115 – Abwicklungsinstrumente 97 – Anerkennungsverpflichtung 180 – Anwendungsbereich 93 – Beihilferecht 101 ff. – Drittstaaten 99 – Eingriffsvoraussetzung 94 – Entwicklung 91 f. – Frühintervention 97 – Grenzüberschreitende Sachverhalte 98 – Grundrechtecharta 107 – Öffentliche Banken 273 – Präventive Maßnahmen 95 f. – Rechtsschutz 99 ff. – Sekundärrecht 103 ff. – Verhältnis zu Sekundärrecht 107 – Zweck 94 Sanierungs- und Liquidationsrichtlinie 179 f. Schutzpflicht Finanzmarkt 53 Sicherheiten 169 Sicherungspflicht Finanzmarkt 53 SoFFin 45 Sondereingriffsrechte 74 Sonderfonds Finanzmarktstabilisierung 45 Sozialbindung 209 Sozialisierung 285 ff. – Banken 290 ff. – Bedarf 293 – Finanzmarktunternehmen 285 ff., 290 ff. – Planerisches Moment 287 – Strukturelles Moment 287 – Systematik 285 ff. – Unternehmen 287 ff. Sozialisierungsbedarf 293 Sozialisierungsfähigkeit Finanzmarktunternehmen 285 ff. Sozialisierungsgegenstände 287 ff. Spanien, Hilfsmaßnahmen 46 Spareinlagen, Garantie 44 Squeeze-out 257, 259 SRM – Abwicklungsbefugnisse 110 f.

Stichwortverzeichnis – Anwendungsbereich 110 – Überblick 108 ff. SRM-Verordnung 64, 67, 108 ff. Staatsbeteiligung 241 ff. Subprime-Krise 43 Suspension Sekundärrecht 103 ff. Systemgefährdung 141 ff. Systemrelevantes Eigentum 207 ff. Systemrelevanz 42, 51 ff., 246 – Abgrenzung 53 ff. – Abstrakte Definitionen 58 ff. – Aufsichtsrichtlinie 60 – Bankenrichtlinie 61 – Bankenverordnung 61 – BCBS 68 f. – Begriff 53 ff. – Bewertungsansätze 58 ff. – BRRD 65 – CPSS 770 – D-SIB 69 – EBA-Verordnung 61 – Einzelfallbetrachtung 72 – exogene 56 – externe 56 – FMStBG 59 – FSB 71 – G-SIB 68 – G-SII 70 – IAIS 70 – i.e.S. 55 – interne 56 – IOSCO 70 f. – IWF 67 – i.w.S. 56 – Klassifizierung 53 ff. – latente 56 – Merkmale 53 ff. – Netting 57 – Nicht-Banken 71 – Nicht-Versicherer 71 – qualitative 55 – quantitative 56 – Realwirtschaft 56 – Restrukturierungsgesetz 59 – Rettungsübernahmegesetz 59 – Routineprüfung BaFin 61 – RStrukFV 60 – Sanierungs- und Abwicklungsgesetz 59

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– SRM-Verordnung 67 – SSM-Verordnung 64 – Trennbankengesetz 60 – Übertragungsanordnung 59 – Versicherungen 71 – Zentrale Gegenpartei 57 – Zuschreibung 59 ff. Systemrisiko 61 Teilübertragung 146 f. Trennbankengesetz 60 Übernahmemodalitäten 255 Übernehmender Rechtsträger 150, 151, 152 ff., 159, 229 ff. – Anforderungen 157 f. – Auswahl 155 ff. – Einwilligung 160 ff. – Privater 224 f. – Sitz 159 Übertragungsanordnung 59, 80 ff., 114 ff. – Adressaten 136 f. – Anerkennung 177 ff. – Anfechtung 194 – Angemessenheit 202 f. – Arbeitsrechtliche Auswirkungen 174 – Aufträge 173 – Ausgliederung 163 – Beihilferecht 231 ff. – Bekanntgabe 122 – Beschleunigtes Rechtsschutzverfahren 187 f. – Besitz 170 – Bestimmtheit 123, 148, 220 – Beteiligungen 171 – Bilaterale Anerkennung 178 – Datenschutz 175 – Dingliche Rechte 170 – Dritte 121 – Eigentum 170 – Eigentumsrelevante Maßnahme 124 f. – Eigentumsrelevanz 124 ff. – Eigentumsschutz 202 ff., 220 ff. – Eingiffsvoraussetzungen 138 – Einseitige Anerkennung 178 – Entschädigung 220 ff. – Erbrecht 163 f. – Erfasste Rechtspositionen 166

334 – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – – –

Stichwortverzeichnis

Erforderlichkeit 201 f. Existenz 122 Forderungen 149, 169 Gesamtrechtsnachfolge 162 ff. Geschäftsbesorgungsverträge 173 Gesetzgebungskompetenz 195 f. Gutgläubiger Erwerb 173 Immaterialgüterrechte 172 Inhalt 146 ff. Insolvenzfestigkeit 194 Kontrolldichte 189 f. Künftige Forderungen 149 Mittelbar Betroffene 230 ff. Multilaterale Anerkennung 178 f. Nebenansprüche 173 Nebengüter 173 Öffentliche Banken 273 Öffentlich-rechtliche Rechtsverhältnisse 174 Pfandbriefe 171 Rechtmäßigkeit 195 ff. Rechtsnatur 119 f., 187 ff., 194 ff. Rechtssystematische Einordnung 119 ff. Registereintragungen 170 Rückübereignung 224 Sachgesamtheiten 149 Sicherheiten 169 Sozialisierung 293 f. Supranationale Anerkennung 179 Teilübertragung 146 f. Übernehmender Rechtsträger 151 Übertragender Rechtsträger 150 f. Übertragungsgegenstände 146 f. Übertragungspflicht 185 Umwandlungsrecht 163 f. Unbestimmte Rechtsbegriffe 193 f. Verbindlichkeiten 169 Verhältnismäßigkeit 220 ff. Verhältnismäßigkeitsprinzip 197 ff. Verträge 168 Völkerrechtliche Anerkennung 177 f. Vollmachten 173 Vollübertragung 146 f. Vollzugsfolgenbeseitigung 194 Wettbewerbsfreiheit 225 ff. Wettbewerbsgleichheit 225 ff., 228 ff. Wirksamkeitshindernisse 175 Wirkungsweise 162 ff.

– Wirkungszeitpunkt 122 – Zivilrechtliche Wirkungsweise 162 ff. – Zuständigkeit 135 – Zustimmungserfordernisse 167 – Zweck 118 f., 198 ff. Übertragungspflicht 185 UK Banking Act 2009 81 f. Umgehungsgesetz 263 Umwandlungsrecht 163 f. Unbestimmte Rechtsbegriffe 145 ff., 189 ff. Unionsrecht, Ausgangslage 76 Unternehmenseigentum 204 f. USA, Hilfsmaßnahmen 45 f. Verbindlichkeiten 169 Vereinigtes Königreich, Hilfsmaßnahmen 46 Verhältnismäßigkeit 220 ff. Verhältnismäßigkeitsprinzip 264 – Übertragungsanordnung 198 ff. Vernetzung 55 Verordnung (EU) 1024/2013 64 Verordnung (EU) 1093/2010 62 Verordnung (EU) 1215/2012 184 Verordnung (EU) 1222/2014 63 Versicherungen 71 Verstaatlichung 79 ff. Verträge 168 Völkerrecht 177 Vollmachten 173 Vollübertragung 146 f. Wettbewerbsfreiheit 225 ff., 253, 263 Wettbewerbsgleichheit 225 ff., 228 ff. Wirksamkeitshindernisse Übertragungsanordnung 175 Wirkungsweise Übertragungsanordnung 162 ff. Wirtschaftlich bedeutendes Eigentum 205 f. Zentralbankmaßnahmen 44 Zentrale Gegenpartei 57 – Systemrelevanz 57 Zivilrechtliche Wirkungsweise Übertragungsanordnung 162 ff. Zustimmungserfordernisse 167 Zweck Übertragungsanordnung 198 ff.