Landschaftsplanung und Gerichtskontrolle am Beispiel Nordrhein-Westfalens: Die gerichtliche Kontrolle der Landschaftspläne nach dem Landschaftsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen [1 ed.] 9783428483563, 9783428083565

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DIRK KORELLA Landschaftsplanung und Gerichtskontrolle am Beispiel Nordrhein-Westfalens

Schriften zum Umweltrecht Herausgegeben von Prof. Dr. M l c b a e I K I o e p f er, Berlln

Band 60

Landschaftsplanung und Gerichtskontrolle am Beispiel Nordrhein-Westfalens Die gerichtliche Kontrolle der Landschaftspläne nach dem Landschaftsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen

Von

Dirk Korella

Duncker & Humblot · Berlin

Die Deutsche Bibliothek - CIP-Einheitsaufnahme Korella, Dirk: Landschaftsplanung und Gerichtskontrolle am Beispiel Nordrhein-Westfalens : die gerichtliche Kontrolle der Landschaftspläne nach dem Landschaftsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen I von Dirk Korella.Berlin : Duncker und Humblot, 1995 (Schriften zum Umweltrecht ; Bd. 60) Zugl.: Bielefeld, Univ., Diss., 1993 ISBN 3-428-08356-3 NE:GT

Alle Rechte vorbehalten © 1995 Duncker & Humblot GmbH, Berlin Fotoprint: Berliner Buchdruckerei Union GmbH, Berlin Printed in Germany ISSN 0935-4247 ISBN 3-428-08356-3 Gedruckt auf alterungsbeständigem (säurefreiem) Papier entsprechend ISO 9706 @)

Vorwort Die vorliegende Arbeit wurde im Sommersemester 1993 von der Fakultät für Rechtswissenschaft der Universität Bielefeld als Dissertation angenommen. Rechtsprechung und Literatur wurden überwiegend bis November 1994 berücksichtigt. Für die Druckfassung konnte auch die Änderung des Landschaftsgesetzes durch Gesetz vom 19.6.1994 (GV.NW. S. 418) noch Berücksichtigung finden. Herrn Prof. Dr. Martin Stock danke ich für die Erstellung des Erstgutachtens und für die vielfältigen Anregungen während meiner Tätigkeit als Assistent an seinem Lehrstuhl. Mein herzlicher Dank gilt auch Herrn Prof. Dr. Joachim Wieland für die Abgabe des Zweitgutachtens. Schließlich bin ich Herrn Prof. Dr. Michael Kloepfer für die Aufnahme dieser Arbeit in die Reihe "Schriften zum Umweltrecht" dankbar verbunden. Münster, im Januar 1995 Dirk Korella

Inhaltsübersicht Erster Teil: Einführung .. .. . . . . ........... .. .. . ........ . .. . . . 21 § 1 Einleitung . ...... .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . .. 21 § 2 Konzeption der Landschaftsplanung nach dem Landschaftsgesetz des Landes

Nordrhein-Westfalen ..... .. . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . .. .... 22

§ 3 Stand der Landschaftsplanung nach dem Landschaftsgesetz des Landes Nord-

rhein-Westfalen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . ..... 29

§ 4 Bisherige gerichtliche Kontrollen von Landschaftsplänen nach dem Landschafts-

gesetz des Landes Nordrhein-Westfalen .. . . . . . . . . . .. . ..... . .. . . . .. . .. 30

Zweiter Teil: Kontrolleröffnung ........... . .. . ......... .. .. . .. 32 § 5 Prinzipale Kontrolle . . . . . . . . . ........ . .... . .. . . . . . . . . . . . . . .. .. 33 § 6 Inzidente Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

Dritter Teil: Allgemeine Kontrollmaßstäbe landschaftsplanerischer Ausweisungen ..... .. .... . ......... .. ...... . . . ........ . ..... 90 § § § § § § § §

7 8 9 10 11 12 13 14

Verbandskompetenz des Plangebers .... . ....... . .. . . . . . . . . . . . . ..... 91 Verfahren der Landschaftsplanung ..... . ....... . .. . . . .. . ...... .. .. 107 Bestimmtheit des Landschaftsplans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 Beachtung anderer Planungen . . ... . . . .. . ..... . . . ..... . . . .. . . . . . . 121 Beachtung der Garantie der gemeindlichen Selbstverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . 165 Beachtung der Grundrechte .. ....... .. ..... .. ... . .... . . .. .. .. .. 170 Beachtung der Landwirtschaftsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 Beachtung des Abwägungsgebots . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . 190

Vierter Teil: Besondere Kontrollmaßstäbe einzelner landschaftsplanerischer Ausweisungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 § 15 Darstellung von Entwicklungszielen . .... . ... . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 § 16 Festsetzung von Schutzgebieten bzw. geschützten Objekten . . . . . . .. .. . . .. . . 202 § 17 Festsetzungen filr Brachtlächen, filr die forstliche Nutzung sowie von Entwiclclungs-,

Pflege-, und Erschließungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . .. . ... . ...... . .... 233

Fünfter Teil: Zusammenfassung . . . ... . ... . .. . .......... . .. . .. 239 Literaturverzeichnis . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 247

Inhaltsverzeichnis Erster Teil

Einführung

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§ 1 Einleitung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21 § 2 Konzeption der Landschaftsplanung nach dem Landschaftsgesetz des Landes

Nordrhein-Westfalen ........ . . .......... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Der Landschaftsplan als rechtsverbindliches Instrument zur Sicherung des Naturhaushalts und zur Entwicklung der Landschaft . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Abgrenzung zu anderen landschaftsrechtlichen Instrumenten nach dem Landschaftsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen ......... . .. . .. . ...... .. .. . . . .. I. Ausweisung besonders geschützter Teile von Natur und Landschaft durch ordnungsbehördliche Verordnung nach§ 42 a Abs. 1, 3 LG . . . . . . . . . .. .. . .. II. Landschaftspflegerischer Begleitplan bei Eingriffen in Natur und Landschaft durch Fachplanungen, § 6 Abs. 2 Satz 1 LG . . ...... . .. . .. . . ...... . .. . .. C. Abgrenzung zu den Landschaftsplänen nach dem Recht der anderen Bundesländer . . ..

22 22 26 26 27 27

§ 3 Stand der Landschaftsplanung nach dem Landschaftsgesetz des Landes Nordrhein-

Westfalen . . . ........... . . ............. . .. . .......... . .. . .. 29 A. Entwicklung der Landschaftsplanung bis zur Novellierung des Landschaftsgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen im Jahre 1985 . .. . .... . . . . ..... . . .. . . .. .. . 29 B. Gegenwärtiger Stand- Anzahl verbindlicher Landschaftspläne nach dem Landschaftsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen . ... . .. ... . .. .. .... .. .. . ....... 29 § 4 Bisherige gerichtliche Kontrollen von Landschaftsplänen nach dem Landschafts·

gesetzdes Landes Nordrhein-Westfalen ......... . . . . . . . . . . . . . . . ..... 30

Zweiter Teil

Kontrolleröffnung § 5 Prinzipale Kontrolle ....... . ... . ......... . . .. . ......... . . .. ... A. Verfassungsgerichtliche Kontrolle .... . ... .. . . .. . . . .... .. ... . .. .. .. . I. Kontrolle durch den Verfassungsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen . . 1. Abstrakte Normenkontrolle nach Art. 75 Nr. 3 LVerfNW . .. . .. . . .. . . . . 2. Kommunale Verfassungsbeschwerde nach Art. 75 Nr. 4 LVerfNW i.V.m. § 12 Nr. 8 VGHG NW . . .. . ... . . . . .. . . .... . .. . . .. .. . ..... . II. Kontrolle durch das Bundesverfassungsgericht . . .... . . . . . .. . .. . ...... 1. Abstrakte Normenkontrolle nach Art. 93 Abs. I Nr. 2 GG . .. . . . . .... . .

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Inhaltsverzeichnis

2. Verfassungsbeschwerde nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG . . . . . . . . . . . . .. 3. Kommunale Verfassungsbeschwerde nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 b GG .. . ... B. Verwaltungsgerichtliche Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . .... . I. Normenkontrollklage nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO? . . . . . . . . . . . . .. . ... II. Anfechtungsklage nach § 42 VwGO bei "nur formellem Satzungscharakter" des Landschaftsplans? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Allgemeine Normenkontrollklagen aus Art. 19 Abs. 4 GG, § 40 VwGO . . .. . . .

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§ 6 lnzidente Kontrolle . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 45

A. Verwaltungsgerichtliche Kontrolle . . . . . . . . . . .. .. . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . I. Bei Erlaß von Verwaltungsakten, deren Rechtmäßigkeit von der Gültigkeit eines Landschaftsplans abhängt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Erlaß von auf einen Landschaftsplan gestützten Verwaltungsakten . . ..... . . a) Verfiigungen und sonstige Verwaltungsakte im Rahmen der Verwirklichung eines Landschaftsplans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Verfiigungen im Rahmen der Sanktionierung von Verstößen gegen einen Landschaftsplan . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . .... 2. Versagung ordnungsbehördlicher Genehmigungen .. . .... ... . . .. . .... a) Landschaftsrechtliche Gestattungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Befreiungen von den Festsetzungen eines Landschaftsplans nach § 69 Abs. 1 LG .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . ... bb) Ausnahmegenehmigungen nach dem jeweiligen Landschaftsplan .... .. b) Genehmigungen mit landschaftsrechtliche Gestattungen umfassender Konzentrationswirkung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . c) Sonstige ordnungsbehördliche Genehmigungen . . .. . . . . . . . . . ..... . II. Bei im Zusammenhang mit einem Landschaftsplan abgeschlossenen verwaltungsrechtlichen Verträgen ..... . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . . 1. Nichtigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags infolge der Fehlerhaftigkeit eines zugrundeliegenden Landschaftsplans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Nichtigkeit nach § 59 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG.NW. . .... . . . . . . .. .... b) Nichtigkeit nach § 59 Abs. 1 VwVfG.NW. . .. . .. . . . . . . . . . . . . ... 2. Möglichkeit der Anpassung bzw. Kündigung eines öffentlich-rechtlichen Vertrags nach § 60Satz 1 VwVfG.NW. nach Feststellung der Fehlerhaftigkeit eines zugrundeliegenden Landschaftsplans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Bei Realakten, deren Rechtmäßigkeit von der Gültigkeit eines Landschaftsplans abhängt . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . .. IV. Bei konkreten Rechtsverhältnissen, die von der Gültigkeit eines Landschaftsplans abhängig sind . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Vorliegen eines konkreten Rechtsverhältnisses i.S.v. § 43 Abs. 1 VwGO .... a) Aufgrund von Festsetzungen nach § 16 Abs. 4 Nr. 2-4, §§ 19ff., 34f. LG .. b) Aufgrund von Festsetzungen nach § 16 Abs. 4 Nr. 5, § 26 LG . .. . ..... c) Aufgrund von Darstellungen nach § 16 Abs. 4 Nr. 1, § 18 LG .. .... . .. 2. Vorrang des Rechtsschutzes gegen Vollzugsakte ... . . . . . . . . . . .. . .... 3. Subsidiarität der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO .. ... . . . V. Atypische Kontrollkonstellationen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verletzung der Landschaftsplanungskompetenz des Plangebers aus § 16 Abs. 2 Satz I LG durch Maßnahmen anderer Körperschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Planfeststellungsbeschlüsse . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

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b) Sonstige behördliche Genehmigungen ... . ... . . . . . . . . . . .... .. .. 64 c) Kommunale Bauleitplanung . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . .. . . . . 65 d) Versagung der aufsichtsbehördlichen Plangenehmigung . .. .. . . . . .. ... 65 2. Verletzung von Rechten Dritter bei den Landschaftsplan mißachtenden Maßnahmen anderer Körperschaften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 3. Verletzung von Beteiligungsrechten der Landschaftsbeiräte oder der anerkannten Naturschutzverbände .. . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 67 B. Strafgerichtliche Kontrolle ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . ..... . ... . . . .... 68 I. Bei strafgerichtliehen Verfahren wegen Vergehen nach dem Strafgesetzbuch .. . . 68 l. Gemeinschädliche Sachbeschädigung, § 304 StGB .. . . . . . . . . . . . . . . ... 68 a) § 304 Abs. 1 (Alt. "Naturdenkmal"), Abs. 2 StGB ..... . .. . . . . .... . 68 aa) Tatbestandsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68 bb) Spezialität landesrechtlicher Ordnungswidrigkeitentatbestände? . . ..... 69 cc) Möglichkeit der Verfahrensaussetzung nach § 262 Abs. 2 StPO . .. . . . 70 dd) Strafbarkeit von Amtsträgem ..... .. . . . .. ...... . .. . . .. . . . 71 b) § 304 Abs. 1 (Alt. "Gegenstände, welche zum öffentlichen Nutzen dienen"), Abs. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 72 c) § 304 Abs. 1 (Alt. "Gegenstände, welche zur Verschönerung öffentlicher Wege, Plätze oder Anlagen dienen"), Abs. 2 StGB . . . . . . . . . . . . . .. . . 72 2. Gefahrdung schutzwürdiger Gebiete, § 329 Abs. 3, 4 StGB ..... . . . . .... 73 3. Besonders schwerer Fall einer Umweltstraftat, § 330 StGB ...... . . . .... 74 II. In strafgerichtliehen Einspruchs- bzw. Rechtsbeschwerdeverfahren nach Verfahren wegen Ordnungswidrigkeiten gemäߧ 70 Abs. 1 Nr. 2, 3, 5; § 71 LG i.V.m. §§ 1ff. OWiG .. . .. . ... .. . .. . .. .. . . . . . . . . . .. . . . .. . . . . . . .. 75 C. Zivilgerichtliche Kontrolle .. ... . .... .. . .... . . . .. . .. . ..... . . .. ... . 76 I. Bei Entschädigungs- bzw. Schadenersatzklagen gegen die plangebende Körperschaft .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... .. . .. 76 l. Aufgrund von (Verwaltungs-)Akten, deren Rechtmäßigkeit von der Gültigkeit eines Landschaftsplans abhängt (Beruhensfalle) . . . . . . . . . . . . . . ... .. .. 77 a) Ansprüche auf Entschädigung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .... . .. 77 aa) Ansprüche aus§ 39 Abs. 1 lit. b) OBG . . .. . . . ...... . .... . .. 77 bb) Ansprüche aus § 7 LG .. . . . . . . .... . .. . . . . .. . . . . . . . .. . . 79 cc) Ansprüche aus dem Gesichtspunkt des enteignungsgleichen Eingriffs . . . 81 b) Ansprüche auf Schadenersatz, § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG .... . .. . .. 81 2. Aufgrund von unmittelbar durch einen Landschaftsplan bewirkten Belastungen (Unmittelbarkeitsfalle) . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . .. . .. 82 a) Ansprüche auf Entschädigung . . . . . . . . .. ... . .. . . . . . . . . . . . . .. 82 aa) Ansprüche aus § 39 Abs. 1 lit. b) OBG . . .. ...... . .. . ...... . 82 bb) Ansprüche aus § 7 LG .. . ..... . .. . .. . . .. . .... .... . . .. . 83 cc) Ansprüche aus dem Gesichtspunkt des enteignungsgleichen Eingriffs .. . 83 b) Ansprüche auf Schadenersatz, § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG .. . . . . . . .. 85 II. Bei nachbarrechtlichen Streitigkeiten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 86 I. Ansprüche auf Beseitigung überwachsendeT oder grenznaher Bäume oder sonstiger Pflanzen, die durch Festsetzungen eines Landschaftsplans geschützt sind . 86 2. Ansprüche auf Ausgleich für wesentliche Beeinträchtigungen eines Grundstücks durch Einwirkungen von durch einen Landschaftsplan geschützten Bäumen oder sonstigen Pflanzen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 87

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Inhaltsverzeichnis 3. Ausübung von Selbsthilferechten bei Überhang von Zweigen oder Überwuchs von Wurzeln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 III. Möglichkeiten der Verfahrensaussetzung nach § 148 ZPO . . . . . . . . . . . . . . . . 88

Dritter Teil

Allgemeine Kontrollmaßstäbe landschaftsplanerischer Ausweisungen

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§ 7 Verbandskompetenz des Plangebers .................... . ... ... .. . . 91 A. Vereinbarkeil der Zuweisung der Landschaftsplanungskompetenz an die Kreise mit höherrangigem Recht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 92 I. Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 78 LVerfNW . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...... 92 1. Verstoß gegen den Grundsatz des Universalität des gemeindlichen Wirkungskreises . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... 92 a) Schutz des Kernbereichs . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 93 b) Schutz des Gewährleistungsbereichs nach Maßgabe des Subsidiaritätsprinzips 93 2. Verstoß gegen den Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit gemeindlicher Selbstverwaltung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 96 Il. § 6 Abs. 1 BNatSchG .... . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . ... .. . . 97 B. Geltungsbereich des Landschaftsplans . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . .. . . 98 I. Abgrenzung des Geltungsbereichs nach § 16 Abs. 1 LG . . . . . . . . . . . . . . .. . 99 II. Vereinbarkeil von§ 16 Abs. 1 LG mit§ 1 Abs. 1, § 6 Abs. 1 BNatSchG . .. . . 101 111. Begriff des Bebauungsplans i.S.d. § 16 Abs. I LG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 104 IV. Ermessen bei der Erstreckung des Landschaftsplans auf Zusammenhangsflächen nach§ 16 Abs. 1 Satz 3 LG . ........ . .. .. . . . . . . . .. ...... . .. . 106 § 8 Verfahren der Landschaftsplanung ........... . .......... . .... . ... A. Maßgebliches Verfahrensrecht .. . ... . . . . . . . . . . ... . ........ . .. ... . I. Landschaftspläne, deren Offenlegung vor dem 20.4.1985 begonnen oder von der Vertretungskörperschaft beschlossen worden ist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Landschaftspläne, deren Offenlegung nach dem 20.4.1985 begonnen oder von der Vertretungskörperschaft beschlossen worden ist . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Landschaftspläne, deren Aufstellungsverfahren am 20.10.1994 noch nicht abgeschlossen war .. .. .... . ....... ... ..... . . . . . . . . . . . . . . . .. B. Einzelne landschaftsplanspezifische Verfahrensrechtsfragen . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Erfordernis der "engen Zusammenarbeit" nach § 27 Abs. 2 LG a.F. . .. . .. . . II. Beteiligung der anerkannten Naturschutzverbände nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2 BNatSchG, § 11 Abs. 2 Nr. 1 DVO-LG . .. . .. .. ..... . . . .... C. Beschränkungen des Kontrollmaßstabs bei Verfahrensrechtsfragen ... . .... . .... I. Unwesentlichkeit von Verfahrensfehlern . ... . .... . .. . . ... .... . ... . II. Grenzen der "Sachaufklärungspflicht" der Gerichte im Hinblick auf Verfahrensfehler . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . III. Kommunalrechtliche Unbeachtlichkeitsklauseln . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . IV. Unbeachtlichkeit von Verfahrensfehlern nach§ 30 Abs. 1, Abs. 3 LG . .. ....

107 107 107 109 110 110 110 113 114 115 115 116 116

§ 9 Bestimmtheit des Landschaftsplans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 117 A. Bestimmtheit der zeichnerischen Darstellungen und Festsetzungen . . . . . . . . . . . . . 117 B. Bestimmtheit der Abgrenzung des räumlichen Geltungsbereichs . . . . . . . . . . . . . . . 119

Inhaltsverzeichnis

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I. Abgrenzung des räumlichen Geltungsbereichs im Verhältnis zum unbeplanten Innenbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119 II. Salvatorische Klauseln zugunsten der Festsetzungen künftiger Bebauungspläne . . 120 § 10 Beachtung anderer Planungen . ... . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . .. . A. Ziele und Erfordernisse der Raumordnung und Landesplanung . . . . . . . . . . . . . . . I. Ziele der Raumordnung und Landesplanung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Ziele auf Landesebene . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .. .... . a) Darstellungen der Landesentwicklungspläne .. ...... .. . . . . . . . . . . b) Allgemeine Ziele nach §§ 19ff. LEPro . .. .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . 2 . Ziele auf regionaler Ebene . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Darstellungen der Gebietsentwicklungspläne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . aa) Inhalt der Darstellungen von Gebietsentwicklungsplänen . . . . . . . . . . bb) Voraussetzungen der Rechtmäßigkeit der Darstellungen . . . . . . . . . . cc) Zum Umfang der Bindungswirkung der Darstellungen . . . . . . . . ... b) Darstellungen der Braunkohlenpläne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . 3. Anpassungspflicht bei geänderten Zielen der Raumordnung und Landesplanung .. . .. . ..... . ...... . .... . . . . . . . . . . . . ..... . .. . II. Erfordernisse der Raumordnung und Landesplanung ... . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätze der Raumordnung und Landesplanung . . . . . . . . . . . . . ..... 2. Sonstige Erfordernisse der Raumordnung und Landesplanung ..... . .. . . . 3. Anpassungspflicht bei geänderten Erfordernissen der Raumordnung und Landesplanung . . . . . . . . . . . . . ... . .. . . . . . . . . . ... . .. . . . .. . B. Fachplanungen .. . . . . . . . . . . .. ....... . .. . ....... . . . . . . . . . . .. . I. Eingeleitete Fachplanungen .... .. . ... . .. . . . . ... .. .. .. .. . . . . . . II. Bestehende Fachplanungen .. . . . ... . .. .. .. ...... . ... . .... . .. . 1. Grundsätzliche Verbindlichkeit fachplanenscher Festsetzungen . . . . . . . . . . 2. Einschränkungen der Verbindlichkeit fachplanenscher Festsetzungen . ... .. III. Anpassungspflicht bei neuen oder geänderten Fachplanungen? . . . . . . . . . . . . C. Bauleitplanung . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ...... I. Flächennutzungsplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Grundsätzliche Verbindlichkeit der Darstellungen des Flächennutzungsplans .. 2. Einschränkungen der Verbindlichkeit von Darstellungen des Flächennutzungsplans .... . ..... . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . .. . . a) Bei fehlender landesplanenscher Angepaßtheit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . b) Bei Vorliegen eines Widerspruchs nach § 7 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . aa) Rechtzeitiger Widerspruch nach § 7 Satz 1 BauGB . . . . . . . . . .... bb) Nachträglicher Widerspruch nach§ 7 Satz 3 BauGB .. . . . . . . .... c) Bei beabsichtigten Festsetzungen nach§§ 19, 20, 22, 23 LG .. . . . .... d) Bei temporären Festsetzungen . .. .. .. . ... . . . . . . . . . .. . . .. . . . 3. Anpassungspflicht bei Änderung oder Neuaufstellung eines Flächennutzungsplans? . . . . . . . . . . . . ..... . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . a) Voraussetzungen der Anpassungspflicht .. . .. . .. . . . . . . . . . ...... aa) Wirksamkeit der Änderung oder Neuaufstellung des Flächennutzungsplans, insb. hinsichtlich der bestehenden Ausweisungen des Landschaftsplans . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . (a) Verstoß gegen § 5 Abs. 4 BauGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

121 122 122 122 123 124 126 126 126 127 129 131 131 132 133 135 136 136 137 137 137 138 140 140 141 141 142 143 144 144 146 146 148 150 151 152 152

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Inhaltsverzeichnis (b) Verstoß gegen§§ 19-26, 34 LG i.V.m. § 6 Abs. 2 BauGB (c) Bedeutung des § 7 BauGB .. . .. . . . ...... . .. . ..... . .. (d) Bedeutung des Iandesplanerischen Zielanpassungsverfahrens nach § 20 LPIG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . bb) Wesentlichkeit des Umfangs der Änderung der Darstellungen des Flächennutzungsplans . . . . . . . . . _. .. . . . . . . . . . . . . ... . .. . b) Erfüllung der Anpassungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . li. Bebauungsplan . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verbindlichkeit der Festsetzungen qualifizierter Bebauungspläne nach § 16 Abs. 1 LG . . . . . . . . ... . . . . . . . . . .... . . . .. .... . . . . .. 2. Unverbindlichkeit einfacher Bebauungspläne ... . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Anpassungspflicht bei Änderung oder Neuaufstellung eines Bebauungsplans? . a) Voraussetzungen der Anpassungspflicht ..... . . . .. . . . . . . . . ..... aa) Wirksamkeit der Änderung oder Neuaufstellung des Bebauungsplans, insb. hinsichtlich bestehender Ausweisungen eines Landschaftsplans . . bb) Wesentlichkeit des Umfangs der Änderungen der Bebauungsplanung .. b) Erfüllung der Anpassungspflicht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .

153 157

§ 11 Beachtung der Garantie der gemeindlichen Selbstverwaltung ...... . .... .. A. Verletzung des Kernbereichs der Garantie gemeindlicher Selbstverwaltung bei den Außenbereich "abriegelnden" Schutzgebietsfestsetzungen im Landschaftsplan ...... I. Verstoß der zu Schutzgebietsfestsetzungen ermächtigenden Bestimmungen des LG gegen die Kernbereichsgarantie . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . ...... II. Verletzung·des Kernbereichs der Garantie gemeindlicher Selbstverwaltung durch einzelne Schutzgebietsfestsetzungen im Landschaftsplan . . . . . . . . . . . . B. Verletzung des Gewährleistungsbereichs der Garantie gemeindlicher Selbstverwaltung durch den Außenbereich "abriegelnde" Schutzgebietsfestsetzungen im Landschaftsplan

165

§ 12 Beachtung der Grundrechte . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . A. Art. 14 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... . . . . . . . . . . . . .. . . I. Der Landschaftsplan im System der verfassungsrechtlichen Eigentumsdogmatik . II. "Eigentum" i.S.d. Art. 14 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . m. Festsetzungen des Landschaftsplans als "zugleich" konkrete Rechtspositionen entziehende Inhalts- und Schrankenbestimmungen und Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG 1. Entzug konkreter Rechtspositionen durch Festsetzungen eines Landschaftsplans 2. Rechtsfolgen bei "enteignenden" Festsetzungen ... . . . . . . . . . . . . . . . .. IV. Festsetzungen des Landschaftsplans als verfassungswidrige Inhalts- und Schrankenbestimmungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ..... . .... . .... 2. Rechtsfolgen des Verstoßes gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit . .. V. Festsetzungen des Landschaftsplans als Grundlage ffir planakzessorische Enteignungen . . . . . . . . ..... . . ...... . ..... . .. . . . . . . . . . . .. . . . .. B. Art. 12 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Festsetzungen des Landschaftsplans als Berufsausübungsregelungen . . . . . . . . . II. Festsetzungen des Landschaftsplans als Berufswahlregelungen? . . . . . . . . . . . . C. Art. 2 Abs. 1 GG . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . D . Art. 3 Abs. 1 GG .. . . .. .. . . .. .. .. .. . . . . ... . ... .. . ... .. . .... .

170 171 171 173

157 158 158 161 161 161 162 162 162 164 164

166 166 168 169

174 175 178 179 180 181 182 183 183 184 185 186

Inhaltsverzeichnis

15

§ 13 Beachtung der Landwirtschartsklausel . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 187 A. Bei Darstellungen von Entwicklungszielen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ... .. .. . 188 B. Bei Schutzfestsetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 189

§ 14 Beachtung des Abwägungsgebots . . . . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . .. . .. . A. Das allgemeine Abwägungsgebot und die Ausweisungen im Landschaftsplan ... .. . B. Gestaltende Abwägung bei Darstellungen von Entwicklungszielen und regenerativen oder kreativen Schutzgebietsfestsetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . C. Nachvollziehende Abwägung bei herkömmlichen Schutzfestsetzungen ... . . . .. . .. I. Abwägungsfehler wegen eines Vorrangs vertraglicher Lösungen? . . . . . . . . . . II. Festsetzungspflicht oder Entschließungsermessen? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . ill. Gestaltungsermessen bei der Abgrenzung von Schutzgebieten? ..... . ......

190 191 193 195 195 195 198

Viener Teil

Besondere KontroUmaßstäbe einzelner landschaftsplanerischer Ausweisungen

199

§ 15 Darstellung von Entwicklungszielen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 199 A. Zulässigkeil von Entwicklungszielen neben§ 18 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1-5 LG . . ..... 200 B. Zulässigkeit der Überlagerung von Entwicklungszielen . . . . . . . . . . . . . . . ..... 201 § 16 Festsetzung von Schutzgebieten bzw. geschützten Objekten . . . . . . . . . . . . . . A. Allgemeine Fragen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . I. Inhaltliche Bestimmtheit der textlichen Festsetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1. Verbotsgeneralklauseln .. . . . . . . . . . .. .... .. . . . . . . . . . . . . . . .. . 2. Angaben zum Schutzzweck der Festsetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 3. Freistellungen von den Verboten der Festsetzungen . . . . . . . . . . . . .. . . . II. Zulässigkeil von Gebotsfestsetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 111. Zulässigkeit der Statuierung von Verfahrensvorbehalten . . . . . . . . . . . . ... . IV. Funktionslosigkeit von Festsetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . B. Festsetzung von Naturschutzgebieten ....... . ... . . . . . . . . .. . . .. . . . .. . I. Allgemeine Festsetzungsvoraussetzungen . . ... . . . . . . . . . . .. . . . . . .. . II. Maßstäbe für die Festsetzung der Verbote .... . . .. . . . . . . . . . . . . . . ... 1. Zulässigkeil einzelner Freistellungen ..... . .. . . . . . . . . . ... . . . .. . 2. Zulässigkeil von Ausnahmeregelungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . .. . .. . 3. Zulässigkeil von präventiven Erlaubnisvorbehalten ... .. . . . . . . . . . . ... 111. Zulässigkeil einzelner Verbote ... .... . . . . . . . . . . . . ..... ..... . . . 1. Verbot der Fischerei ... . .. ..... .. .. . .. . . . . . . . .. . . . . .... . 2. Betretungsverbote . . . . . ........ . .. .. . . .. . .. . .. . .. . .. . ... 3. Verbote der Biozidanwendung, der Düngung, des Mähens von Wiesen zu bestimmten Jahreszeiten und Beschränkungen der Beweidungsintensität . . ... 4. Beschränkungen der Gewässerunterhaltung zum Zwecke der Wiedervemässung von Biotopen .. . ..... .. .. . ...... . .. . ... . .... . .... . . C . Festsetzung von Landschaftsschutzgebieten ... ..... . .. .. . .. . . .... . .... I. Allgemeine Festsetzungsvoraussetzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . II. Maßstäbe für die Festsetzung der Verbote ... . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . .

202 202 203 203 205 206 207 208 209 210 210 212 212 213 215 216 216 217 218 219 220 220 221

16

Inhaltsverzeichnis

I. Zu Iässigkeit einzelner Freistellungen . . . . . . . . 2. Zulässigkeil von Ausnahmeregelungen . .... .. 3. Zulässigkeil von präventiven Erlaubnisvorbehalten III. Zulässigkeil einzelner Verbote . ... . .. . ..... . I. Verbot von Erstaufforstungen . . . . . . . . . . . . . 2. Verbot von Abgrabungen . ... . . . . . . . . . . . 3. Verbot der Errichtung baulicher Anlagen .... .. 4. Verbot des Umbruchs von Grünland ...... . . D. Festsetzung von Naturdenkmalen .. ..... . ...... . . E. Festsetzung von geschützten Landschaftsbestandteilen . . .

.. .. . . . . . . . . . . . . .. .. . . . . . . . . . . . . .. . . .. . . . . . . . . . . . . . ... .. . . . . . . . . . . .... . . . . .. . . . . . . . . .. . .. . . . . . . . . . . . . .... ... . .... . . . ... . . .. . .. .. . . . . . . . . . . . .. . .. .... . .. .. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . . . . . . ..

§ 17 Festsetzungen für Brachßächen, für die forstliche Nutzung sowie von Entwick-

lungs-, Pflege- und Erschließungsmaßnahmen . . . . . . . . . . . . . A. Festsetzung von Zweckbestimmungen für Brachflächen . . . . . . . . . . B. Festsetzung von besonderen Festsetzungen für die forstliche Nutzung . C. Festsetzung der Entwicklungs-, Pflege- und Erschließungsmaßnahmen

. . . . . . . . . . . . .. . . . . . . . .......

. . . .

.. .. . . ..

223 224 224 225 225 227 227 228 229 231

233 233 235 236

Fünfter Teil

Zusammenfassung

239

Literaturverzeichnis . ... . . .. .. . .. .. . . . . . . . . .. .. . ..... .. .. .. ..... 247

Abkürzungsverzeichnis a.A. AbgrG AbfG ABI. Abs. a.E. a.F. AfK AG AgrarR AG-VwGO NW Alt. Anm. AöR Art. AS BauGB BauO BauR BayNatSchG BayObLG BayVBI. BayVerfGH BBauG Bek. BekannbnVO Beseht. BFANL BFH BGB BGBI. BGHZ BGHSt BlmSchG BNatSchG BR-Drs. Brem. NatSchG BRS BrkP

2 Korella

anderer Ansicht Abgrabungsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen Abfallgesetz Amtsblatt Absatz am Ende alte Fassung Archiv für Kommunalwissenschaften Amtsgericht Zeitschrift für Agrarrecht Ausführungsgesetz zur Verwaltungsgerichtsordnung des Landes Nordrhein-Westfalen Alternative Anmerkung Archiv des öffentlichen Rechts (Zeitschrift) Artikel Amtliche Sammlung Baugesetzbuch Landesbauordnung des Landes Nordrhein-Westfalen Baurecht (Zeitschrift) Bayerisches Naturschutzgesetz Bayerisches Oberstes Landesgericht Bayerische Verwaltungsblätter (Zeitschrift) Bayerischer Verfassungsgerichtshof Bundesbaugesetz Bekannbnachung Verordnung über die öffentliche Bekannbnachung von kommunalem Ortsrecht im Lande Nordrhein-Westfalen Beschluß Bundesforschungsanstalt für Naturschutz und Landschaftsökologie Bundesfinanzhof Bürgerliches Gesetzbuch Bundesgesetzblatt Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Zivilsachen Entscheidungen des Bundesgerichtshofs in Strafsachen Bundes-Immissionsschutzgesetz Bundesnaturschutzgesetz Bundesratsdrucksache Naturschutzgesetz des Landes Bremen Baurechtssammlung Braunkohlenplan

18

Abkürzungsverzeichnis

BSG BSGE BT-Drs. Buchholz BVerfG BVerfGE BVerfGG BVerwG BVerwGE BW BWaldG

Bundessozialgericht Entscheidungen des Bundessozialgerichts Bundestagsdrucksache Sammlung der Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts Bundesverfassungsgericht Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts Gesetz über das Bundesverfassungsgericht Bundesverwaltungsgericht Entscheidungen des Bundesverwaltungsgerichts Baden-Württemberg Bundeswaldgesetz

DÖV DRL DSchG DVBI. DVO-LG DVO-LPlG

Die Öffentliche Verwaltung (Zeitschrift) Deutscher Rat für Landespflege Denkmalschutzgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen Deutsches Verwaltungsblatt (Zeitschrift) Durchführungsverordnung zum Landschaftsgesetz Durchführungsverordnung zum Landesplanungsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen

EEGNW EG EGBGB EGStGB Eildienst LKT NW Er!. ESVGH EuGH EWG EWGV

Enteignungs- und Entschädigungsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen Europäische Gemeinschaft Einführungsgesetz zum Bürgerlichen Gesetzbuch Einführungsgesetz zum Strafgesetzbuch Eildienst des Landkreistags Nordrhein-Westfalen (Zeitschrift) Erlaß Entscheidungen der Verwaltungsgerichtshöfe Kassel und Mannheim Europäischer Gerichtshof Europäische Wirtschaftsgemeinschaft Vertrag über die Europäische Wirtschaftsgemeinschaft

FlurBG Fn. FStrG

Flurbereinigungsgesetz Fußnote Bundesfernstraßengesetz

G.

GVBI. GV.NW. GVOBI.

Gesetz Gemeinsames Amtsblatt geändert Gemeindeordnung des Landes Nordrhein-Westfalen Gemeinsamer Runderlaß Gebietsentwicklungsplan Gewerbearchiv Grundgesetz Gesetz- und Verordnungsblatt Gesetz- und Verordnungsblatt des Landes Nordrhein-Westfalen Gesetz- und Verordnungsblatt des Landes Berlin

ha. Halbs. HessNatSchG Hrsg.

Hektar Halbsatz Hessisches Naturschutzgesetz Herausgeber

GAB!. geänd. GemO Gern. RdErl. GEP GewA

GG

Abkürzungsverzeichnis

19

i.d.F. i.E. i.S.d .

in der Fassung im Ergebnis im Sinne des, der

JA Jura JuS

Juristische Arbeitsblätter (Zeitschrift) Juristische Ausbildung (Zeitschrift) Juristische Schulung (Zeitschrift)

KrO KStZ

Kreisordnung des Landes Nordrhein-Westfalen Kommunale· Steuer-Zeitschrift (Zeitschrift)

LEP LEPro LFoG LG

Landesentwicklungsplan Landesentwicklungsprogrammgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen Landesforstgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen Landschaftsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen; in Verbindung mit einem Ortsnamen: Landgericht Buchstabe Landesanstalt für Ökologie, Landschaftsentwicklung und Forstplanung Mitteilungen der Landesanstalt für Ökologie, Landschaftsentwicklung und Forstplanung Landespflegegesetz Landesplanungsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen Landtagsdrucksache Landesverfassung des Landes Nordrhein-Westfalen Landeswassergesetz des Landes Nordrhein-Westfalen

lit. LÖLF LÖLF-Mitt. LPflG LPIG LT-Drs. LVertNW LWG

MBI.

MBI.NW. MDR MinNWSTGB MURL

Ministerialblatt Ministerialblatt des Landes Nordrhein-Westfalen Monatsschrift für Deutsches Recht Mitteilungen des Städte- und Gemeindebundes Nordrhein-Westfalen (Zeitschrift) Minister für Umwelt, Raumordnung und Landwirtschaft des Landes Nordrhein-Westfalen

NachbG NW NatSchG NatSchG Bin Nds. NJW NJW-RR NuL NuR n.v. NVwZ NVwZ-RR NW NWVBI.

Nachbarrechtsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen Naturschutzgesetz Berliner Naturschutzgesetz niedersächsisch Neue Juristische Wochenschrift (Zeitschrift) Rechtsprechungsreport (Zivilrecht) der Neuen Juristischen Wochenschrift Natur und Landschaft (Zeitschrift) Natur und Recht (Zeitschrift) nicht veröffentlicht Neue Zeitschrift für Verwaltungsrecht Rechtsprechungsrepon der neuen Zeitschrift für Verwaltungsrecht Nordrhein-Westfalen N ordrhein-Westfälische Verwaltungsblätter

OBG o.gen. OLG

Ordnungsbehördengesetz des Landes Nordrhein-Westfalen oben genannt(e) Oberlandesgericht

2•

20

Abkürzungsverzeichnis

OVG OWiG

Oberverwaltungsgericht Gesetz über Ordnungswidrigkeiten

RdErl. RdL RGBI. Rh.-Pf. RNatSchG Rn. ROG Rz.

Runderlaß Recht der Landwirtschaft (Zeitschrift) Reichsgesetzblatt Rheinland-Pfalz Reichsnaturschutzgesetz Randnummer Raumordnungsgesetz Randziffer

SaarlNatSchG Schl.-H. SRU StGB StGH StPO StT StuGR

Saarländisches Naturschutzgesetz Schleswig-Holstein Sachverständigenrat für Umweltfragen Strafgesetzbuch Staatsgerichtshof Strafprozeßordnung Städtetag (Zeitschrift) Städte- und Gemeinderat (Zeitschrift)

UA UPR Urt. UVPG

Urteilsabdruck Umwelt- und Planungsrecht (Zeitschrift) Urteil Umweltverträglichkeitsprüfungsgesetz

VBIBW VerfGH VersR VerwA VG VGH VGHGNW Vorbem. VR VVDStRL VwGO VwVfG.NW.

Verwaltungsblätter Baden-Württemberg Verfassungsgerichtshof Versicherungsrecht (Zeitschrift) Verwaltungsarchiv (Zeitschrift) Verwaltungsgericht Verwaltungsgerichtshof Verfassungsgerichtshofgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen Vorbemerkung Verwaltungsrundschau (Zeitschrift) Veröffentlichungen des Vereinigung der Deutschen Staatsrechtslehrer Verwaltungsgerichtsordnung Verwaltungsverfahrensgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen

WHG WiR WuV

Wasserhaushaltsgesetz Wirtschaftsrecht (Zeitschrift) Wirtschaft und Verwaltung (Zeitschrift)

ZffiR ZG zit. ZPO zu!. ZZP

Zeitschrift für Deutsches und Internationales Baurecht Zeitschrift für Gesetzgebung zitiert Zivilprozeßordnung zuletzt Zeitschrift für Zivilprozeß

Erster Teil

Einführung § 1 Einleitung Der Landschaftsplan nach dem Gesetz zur Sicherung des Naturhaushalts und zur Entwicklung der Landschaft (Landschaftsgesetz- LG) 1 ist das "Kernstück" dieses Gesetzes. 2 Es handelt sich hier um das Hauptinstrument, mit dem nach der Intention des Gesetzgebers der Naturhaushalt gesichert und die Landschaft entwickelt werden sol1. 3 Da der Landschaftsplan geeignet ist, subjektive Rechte zu verletzen, bedarf es der Möglichkeit gerichtlicher Kontrolle. Dies gebietet die grundgesetzliche Rechtsschutzgarantie. Denn der Schutz subjektiver Rechte ist die Aufgabe der Gerichtsbarkeit, insb. der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Die Erfüllung dieser Rechtsschutzaufgabe ist verbunden mit der Kontrolle der objektiven Recht mäßigkeitdes (landschaftsplanenden) Verwaltungshandelns. 4 Solche gerichtliche Kontrolle wird von seitender planenden Verwaltung und von den am Schutz von Natur und Landschaft interessierten Verbänden im Zweifel mit Skepsis betrachtet. Aus dieser Perspektive ist gerichtliche Kon trolle zumeist ein Hindernis, zumindest aber ein Hemmnis für Maßnahmen zum Schutz von Natur und Landschaft. Sie ist jedoch auch geeignet, die Landschaftsplanung zu stärken. Gerichtliche Kontrolle des Handeins der Verwaltung - egal mit welchem Ergebnis bewirkt auch eine Klärung des gegebenen rechtlichen Aktionsspielraums künftiger Verwaltungspraxis. Sie schafft RechtssicherheiL Gleichzeitig fördert allein die Möglichkeit effektiver Kontrolle die Legitimität und die generelle

1 I.d.F. d. Bek. v. 26.6.1980 (GV.NW. S. 734) - LG a.F. -, zul. geänd. durch G. v. 19.6.1994 (GV.NW. S. 418); i.d.F. d . Bek. v. 15.8.1994 (GV.NW. S. 710). 2

Bauer!Salewski, Recht der Landschaft, S. 12.

Vgl. den Gesetzentwurf der Landesregierung, LT-Drs. 7/3263, S. 39 und den Gesetzentwurf der Landesregierung, LT-Drs. 9/3710, S. 1 und 21. 3

4

Krebs, Kontrolle, S. 55, 59.

22

Erster Teil: Einführung

Akzeptanz des Verwaltungshandeins. 5 Daher ist die Thematisierung der gerichtlichen Kontrolle von Landschaftsplänen ambivalent. Ziel der Untersuchung ist danach nicht, die Landschaftsplanung "in die Defensive zu drängen". Es geht vielmehr um die Beschreibung rechtsstaatlicher Rahmenbedingungen und umweltrechtlicher Zielvorgaben als Voraussetzung und Grundlage für eine langfristige Stärkung der Landschaftsplanung. In diesem Sinne sollen im folgenden Möglichkeiten und Grenzen der gerichtlichen Kontrolle von Landschaftsplänen diskutiert werden. Beides ist unter prozessualen (dazu der Zweite Teil) und materiellrechtlichen Aspekten (dazu der Dritte Teil und Vierte Teil) zu problematisieren. Zuvor soll indes zur Einführung ein kurzer Überblick über die Konzeption der Landschaftsplanung nach dem LG, den Stand der Planungspraxis und die bisherige gerichtliche Kontrollpraxis gegeben werden.

§ 2 Konzeption der Landschaftsplanung nach dem

Landschaftsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen A. Der Landschaftsplan als rechtsverbindliches Instrument zur Sicherung des Naturhaushalts und zur Entwicklung der Landschaft Rechtliche Grundlage des Landschaftsplans ist in Nordrhein-Westfalen neben dem mehrfach geänderten LG (§§ 16-42)6 die Verordnung zur Durchführung ~Krebs, Kontrolle, S. 117 und 34ff., 4lf.; die gerichtliche Kontrolle entfaltet "Präjudizwirkung" und "Vorauswirkung" und trägt damit zur Rationalität und Legitimität von Entscheidungen bei.

• Das LG v. 18.2.1975 (GV.NW. S. 190) wurde geändert durch Art. 18 d. G. v. 1.7.1978 (GV.NW. s. 290); Art. II d. G. V. 11.3.1980 (GV.NW. S. 214); G. V. 6.5.1980 (GV.NW. S. 498), in d. Neufassung bekanntgemacht in GV.NW. S. 734; Art. 17 d. G. v. 6.11.1984 (GV.NW. s. 663); G. V. 19.3.1985 (GV.NW. s. 261); G. V. 17.2.1987 (GV.NW. s. 342); G. v. 6.10.1987 (GV.NW. s. 342); G. V. 20.6.1989 (GV.NW. s. 366); G. V. 29.4.1992 (GV.NW. S. 175); G. v. 28.9.1993 (GV.NW. S. 740) und G. v. 19.6.1994 (GV.NW. S. 418). Hervorzuheben sind die Änderungen durch G. v. 19.3.1985 (Abschaffung der Bindung an eingeleitete andere Fachplanungen, § 16 LG; Straffung der Grundlagen des Plans durch Herausnahme des Grundlagenteils aus der förmlichen Satzung, §§ 16, 17 LG; Wegfall der Möglichkeit der Ausweisung von Brachland als Voraussetzung für Maßnahmen der Bodenordnung, § 24 Abs. 2 LG; Begrenzung der Bindungswirkung des forstlichen Fachbeitrags auf bestimmte Festsetzungen, § 25 LG; Straffung des Katalogs der Entwicklungs-, Pflege- und Erschließungsmaßnahmen und Bezugnahme auf die Ziele nach § 1 LG bei der ErforderlichkeilSprüfung für diese Festsetzungen, § 26 LG; Begrenzung der durch das Gebot enger Zusammenarbeit begünstigten öffentlichen Stellen und Behörden, § 27 Abs. 2 LG; Anpassung des Verfahrens, der Genehmigungsmaßstäbe und der Verkündungsvorschriften an die für Bebauungspläne einschlägigen Bestimmungen, § 27

§ 2 Konzeption der Landschaftsplanung nach dem Landschaftsgesetz

23

des Landschaftsgesetzes7 • Als rahmenrechtliche Grundlage auf Bundesebene ist ferner§ 6 des Gesetzes über Naturschutz und Landschaftspflege (Bundesnaturschutzgesetz- BNatSchG)8 zu beachten. Der Landschaftsplan ist als Satzung, d.h. als Rechtsnorm mit dem Anspruch auf Verbindlichkeit, von den Kreisen bzw. den kreisfreien Städten zu erlassen (§ 16 Abs. 2 Satz 1 LG). Sein Geltungsbereich erstreckt sich i.w. auf den baulichen Außenbereich (§ 16 Abs. 1 Satz 2 LG). Er besteht aus einer Karte, dem Text und Erläuterungen(§ 16 Abs. 4 1. Halbs. LG). Grundlage für die Erarbeitung des Landschaftsplans ist eine Bestandsaufnahme des Naturhaushalts, der wesentlichen Elemente des Landschaftsbilds und der besonderen Landschaftsschäden im Plangebiet (vgl. § 17 LG a.F .), die im Fachbeitrag nach § 15 a LG enthalten ist. Karte und Text des Plans enthalten als planensehe Zielvorgabe die Darstellung der Entwicklungsziele für die Landschaft(§§ 18 i. V.m. 16 Abs. 4 2. Halbs. Nr. 1 LG). Ferner enthalten sie die Festsetzungen besonders geschützter Teile von Natur und Landschaft (§§ 19-23 i.V.m. 16 Abs. 4 2. Halbs. Nr. 2 LG), die Zweckbestimmungen für Brachflächen (§§ 24 i.V.m. 16 Abs. 4 2. Halbs. Nr. 3 LG), die besonderen Festsetzungen für die forstliche Nutzung(§§ 25 i.V.m. 16 Abs. 4 2. Halbs. Nr. 4 LG) und die Entwicklungs-, Pflege- und Erschließungsmaßnahmen (§§ 26 i.V.m. 16 Abs. 4 2. Halbs. Nr. 5 LG). Die Bedeutung der Entwicklungsziele ergibt sich aus § 18 Abs. 1 Satz 2, § 33 Abs. 1 LG. Sie geben Auskunft über das Schwergewicht der im Plangebiet zu erfüllenden Aufgaben der Landschaftsentwicklung und sollen bei Abs. 1, § 28 Abs. 1 LG. Die neuen Regelungen der Form und des Verfahrens gelten indes nicht für Pläne, deren Offenlegung vor dem 20.4.1985 begonnen oder von der Vertretungskörperschaft beschlossen worden war) und durch G. v. 19.6.1994. Letztere schuf in § 7 eine detaillierte Entschädigungs- und Ausgleichsregelung und neben zahlreichen Klarstellungen und redaktionellen Änderungen eine einschneidende Neuregelung über die Unbeachtlichkeit formeller und materieller Fehler und die Behebung formeller Fehler in § 30, s. dazu die Gesetzgebungsmaterialien LT-Drs. 11/6196 (Gesetzentwurf der Landesregierung) und LT-Drs. 1117316 (Beschlußempfehlung und Bericht des Ausschusses für Landwirtschaft, Forsten und Naturschutz). 7 V. 22.10.1986 (GV.NW. S. 683), geändert durch VO v. 6.11.1993 (GV.NW. S. 888) und vom 18.10.1994 (GV.NW. S. 934), im folgenden: DVO-LG. Diese löste die Bestimmungen der Zweiten Verordnung zur Durchführung des Landschaftsgesetzes v. 8.4.1977 (GV.NW. S. 222)ab, sofern die Offenlegung nicht vor dem 20.4.1985 begonnen oder von der Vertretungskörperschaft ·beschlossen worden war. Dabei ergaben sich Änderungen der Form und der Systematik des Landschaftsplans. Hervorzuheben ist die ausdrückliche Festschreibung der - schon nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1, 2 BNatSchG (nunmehr i.d.F. v. 12.3.1987, BGBI. I S. 889, zul. geänd. durch G. v. 6.8.1993, BGBI. I S. 1458) gebotenen - Verbändebeteiligung gemäß § 11 Abs. 2 Nr. 1 DVO-LG.

• I.d.F. d . Bek. v. 12.3. 1987 (BGBI. I S. 889), zul. geänd. durch G. v. 6.8.1993 (BGBI. I S. 1458), im folgenden: BNatSchG.

24

Erster Teil: Einführung

allen behördlichen Maßnahmen im Rahmen der gesetzlichen Vorschriften berücksichtigt werden. Die Wirkung der Festsetzungen besonders geschützter Teile von Natur und Landschaft bestimmt§ 34 Abs. 1-4 LG, jeweils i.V.m. den näheren Bestimmungen des jeweiligen Landschaftsplans. Es handelt sich i. w. um unmittelbar verbindliche Verbote aller Handlungen, die mit den jeweiligen Schutzzwecken nicht vereinbar sind. Nutzungen von Grundstücken, die den Festsetzungen der Zweckbestimmungen von Brachflächen widersprechen, sind nach § 34 Abs. 6 LG verboten. Die besonderen Festsetzungen für die forstliche Nutzung sind nach § 35 Abs. 1 Satz 1 LG bei der forstlichen Bewirtschaftung zu beachten. Die Festsetzung der Entwicklungs-, Pflege- und Erschließungsmaßnahmen bindet andere Behörden und juristische Personen des öffentlichen Rechts (§ 33, § 37 LG), bzw. den Plangeber selbst im Hinblick auf den Vollzug des Plans (§§ 36, 38-42 LG). Allerdings sind diese Festsetzungen in bestimmten Fällen auch unmittelbar für den Bürger verbindlich (§ 46 LG). Das Verfahren der Landschaftsplanung ist dem der Bauleitplanung nach dem Bundesbaugesetz (BBauG)9 weitgehend angepaßt (§ 27 Abs. 1 LG a.F. bzw. §§ 27ff. LG). Bereits aus diesen inhaltlichen Vorgaben läßt sich folgende innere Struktur der Landschaftsplanung nach dem LG erkennen: Ausgehend von einer Bestandsaufnahme von Natur und Landschaft werden Zielvorgaben für die Sicherung und Entwicklung definiert (Entwicklungsziele), die z.T. durch Festsetzungen, z. T. durch weitere Maßnahmen des Planvollzugs erreicht werden sollen. Die Mittel zur Umsetzung der Ziele sind teils konservierendmusealer Art, teils kreativ-entwicklungsbezogen. 10 Die Festsetzungen besonders geschützter Teile von Natur und Landschaft tragen überwiegend konservierende Züge. Indes sind auch hier deutliche Ansätze für regenerative Aspekte (§ 20 Satz 2 Alt. "Wiederherstellung" i. V .m. Satz 1 lit. a), § 21 lit. a) Alt. "Wiederherstellung" LG) und kreativ-entwicklungsbezogene Motivationen (§ 20 Satz 2 Alt. "Herstellung" i.V.m. Satz 1 LG) erkennbar. Bei den Zweckbestimmungen für Brachflächen und den besonderen Festsetzungen für die forstliche Nutzung lassen sich alle drei Aspekte nachweisen. Überwiegend kreativ-entwicklungsbezogen sind schließlich die Entwicklungs-, Pflege- und Erschließungsmaßnahmen strukturiert.

9 1.d.F. d. Bek. v. 18.8.1976 (BGBI. I S. 2256, 3617), zul. geänd. durch G. v. 18.2.1986 (BGBI. I S. 265). Es handelt sich um eine Verweisung, die das Baugesetzbuch (BauGB) nicht in Bezug nimmt, vgl. den RdErl. des Ministers für Umwelt, Raumordnung und Landwirtschaft (MURL) V. 9.9.1988 (MBI.NW. S. 1439), Nr. 3.1.1. 10 Vgl. zur Terminologie Hofmann, JZ 1988, 265ff. und Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 39.

§ 2 Konzeption der Landschaftsplanung nach dem Landschaftsgesetz

25

Diese Leitvorstellungen des planmäßigen und regenerativen bzw. kreativen "Schutzes" sindtrotzmehrerer Änderungen der Vorschriften zur Landschaftsplanung im LG 11 beibehalten worden. Der Umfang der Bestandsaufnahme wurde zwar reduziert und nicht mehr als Teil der formellen Satzung eingestuft. 12 Dies erscheint angesichts des fehlenden materiellen Satzungscharakters einer derartigen Bestandsaufnahme auch konsequent. Andererseits wurde das rechtliche Durchsetzungsvermögen der Entwicklungs-, Pflege- und Erschließungsmaßnahmen gestärkt. 13 In diesen Leitvorstellungen drückt sich die Abkehr von dem traditionellen, museal-konservierenden Ansatz des Naturschutzrechts auf der Grundlage des Reichsnaturschutzgesetzes (RNatSchG) 14 aus. Dieses Gesetz galt auch in Nordrhein-Westfalen als Landesrecht bis zum lnkrafttreten des LG, d.h. bis zum 1.4.1975 fort. 15 Der Landesgesetzgeber hatte - in Übereinstimmung mit dem Bundesgesetzgeber16 und der Fachwissenschaft 17 - erkannt, daß ein effektiver Schutz von Natur und Landschaftangesichts des zunehmenden Landschaftsverbrauchs und Artensterbens nur durch ein planmäßiges Vorgehen auf der Grundlage ökologischer Bestandsaufnahmen und durch entwicklungsbezogene Instrumente möglich ist. 18 Darin ist die Konzeption eines umfassenden Biotopverbundsystems19 als eines Ziels des Naturschutzes im Grundsatz bereits angelegt. 20 11

S. dazu o. Fn. 6.

Vgl. die Änderung des§ 17 und des§ 16 Abs. 4 LG a.F. durch G. v. 19.3.1985, s. dazu o. Fn. 6. 12

13 Vgl. die Änderung durch G. v. 6.5.1980, s.o. Fn. 6, wonach sie nunmehr "festgesetzt" werden; nach der Terminologie des LG sind sie so mit dem gleichen rechtlichen Verbindlichkeitsanspruch ausgestattet wie die Festsetzungen nach §§ 19-23 LG. 14 V. 26.6.1935 (RGBI. I S. 821) i.d.F. d. G. vom 29.9.1935 (RGBI. I S. 1191), 1.12.1936 (RGBI. I S. 1001) und 20.1.1938 (RGBI. I S. 36), in Nordrhein-Westfalen geändert durch G. v. 23.7.1957 (GV.NW. S. 189), G. v. 16.12.1969 (GV.NW. 1970, S. 22) und G. v. 3.12.1974 (GV.NW. S. 1510); i.d.S. zum Charakter des RNatSchG auch Hahn, Recht der Landschaftsplanung, S. 2 und allg. Zwanzig, Die Fortentwicklung des Naturschutzrechts in Deutschland, s. 83ff. 15 Vgl. dazu den Beseht. des BVerfG v. 14.10.1958- 2 BvO 2/57 -, BVerfGE 8, 186/193f.; aufgehoben wurde das Gesetz durch§ 69 Abs. 1 LG v. 18.2.1975 (GV.NW. S. 190). 1"

Vgl. dazu die Materialien zum BNatSchG, BT-Drs. 7/3879, S. 20f. und BT-Drs. 7/5251 ,

s. 3ff.

17 Vgl. etwa Buchwald, in: Landschaftspflege und Naturschutz in der Praxis, S. 415ff. m. w.Nachw. und Deutscher Rat jUr Landespflege, in: Landschaftsplanung - Erfahrungen mit dem neuen Naturschutzrecht, S. 40lff., und 406f. 18

Vgl. etwa LT-Drs. 7/3263, S. I, 37f.

Vgl. dazu: Rat der Sachverständigen jUr Umweltfragen , Umweltgutachten 1987, S. 155 m.Nachw. und Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 43ff. sowie Hahn, Recht der Landschaftsplanung, S. 211ff. 1"

20

Vgl. LT-Drs. 7/3263, S.38f.

26

Erster Teil: Einführung

B. Abgrenzung zu anderen landschaftsrechtlichen Instrumenten nach dem Landschaftsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen I. Ausweisung besonders geschützter Teile von Natur und Landschaft durch ordnungsbehördliche Verordnung nach § 42 a Abs. 1, 3 LG

Soweit ein rechtsverbindlicher Landschaftsplan nicht vorliegt, kann die höhere Landschaftsbehörde durch ordnungsbehördliche Verordnung Schutzgebiete und Schutzobjekte nach §§ 19-23 LG ausweisen und Regelungen für Brachflächen nach § 24 LG treffen, wenn Naturschutzgebiete oder Landschaftsschutzgebiete festgesetzt worden sind. Der Landschaftsplan hat- soweit man die Festsetzungen nach § 16 Abs. 4 2. Halbs. Nr. 2 und 3 LG betrachtet- die gleichen Wirkungen wie derartige Verordnungen. Die Festsetzungsmöglichkeiten für den Verordnungsgeber reichen indes weniger weit. So können durch die Verordnung u.a. keine Entwicklungs-, Pflege- und Erschließungsmaßnahmen (§ 26 LG) festgesetzt werden. Auch geht ihnen nach dem Gesetz keine umfassende Bestandsaufnahme von Natur und Landschaft für den jeweiligen Geltungsbereich vorausY Insoweit setzen sie die Tradition der Verordnungen nach den§§ 4, 5 und 19 des RNatSchG fort. 22 Allerdings gehen sie jedenfalls insoweit über den museal-konservierenden Ansatz hinaus, als sie auch regenerativen(§ 42 a Abs. 1 i. V .m. § 20 Satz 2 i. V .m. Satz 1 lit. a) Alt. "Wiederherstellung" sowie § 21 lit. a) Alt. "Wiederherstellung" LG) und kreativ-entwicklungsbezogenen Schutzzwecken (§ 42 a Abs. 1 i.V.m. § 20 Satz 2 i.V.m. Satz 1 lit. a) Alt. "Herstellung" oder § 42 a Abs. l i.V.m. Abs. 3 Satz 2 i.V.m. § 24 Abs. 1 Alt. "natürliche Entwicklung" LG) dienen können. In der Praxis haben diese Instrumente wegen des bislang eher zögernden Planungsverhaltens der plangebenden Körperschaften für den Bereich der Landschaftsplanung noch erhebliche Bedeutung.23

21 Ungeachtet dessen wird in der Praxis auf der Grundlage einer landesweiten Biotopkartierung durch die LÖLF (vgl. dazu denRdErl. desMURL v. 6.3.1986, MBI.NW. S. 464) systematisch bis zum Vollzug der Landschaftsplanung mit dem verordnungsrechtlichen Instrumentarium gearbeitet, vgl. dazu das "Feuchtwiesenschutzprogramm" des Landes Nordrhein-Westfalen, dargestellt bei Dopheide, Feuchtwiesenschutzprogramm, S. 30ff. und die Darstellung eines Pilotprojekts im Kreis Höxter bei Galonske/Prill, LÖLF-Mitt. 3/1985, S. 15ff. 22

Vgl. dazu näher Lon, Naturschutz-, Tierschutz- und Jagdrecht, S. !Off. und 42ff.

Vgl. Bauer/Salewski, Recht der Landschaft, S. 21 und Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 672 sowie die Darstellung zum Stand der Landschaftsplanung unter§ 3, S. 29f. 23

§ 2 Konzeption der Landschaftsplanung nach dem Landschaftsgesetz

27

II. Landschaftspflegerischer Begleitplan bei Eingriffen in Natur und Landschaft durch Fachplanungen, § 6 Abs. 2 Satz 1 LG Bei Eingriffen in Natur und Landschaft (§ 4 Abs. 1-3 LG) aufgrund von Fachplänen, die nach öffentlichem Recht vorgesehen sind, kann nach § 6 Abs. 2 Satz 1 LG ein gesonderter landschaftspflegerischer Begleitplan notwendig sein. Dieser Plan ist Teil der jeweiligen Planfeststellung, mithin handelt es sich nicht - wie beim Landschaftsplan - um eine selbständige Rechtsnorm. Auch ist die Zielsetzung dieses Begleitplans enger als diejenige des Landschaftsplans. Es geht dabei nur um die räumlich und sachlich begrenzte Kompensation der Folgen des fachplanerischen Eingriffs. 24

C. Abgrenzung zu den Landschaftsplänen nach dem Recht der anderen Bundesländer Die vor dem Hintergrund der rahmenrechtlichen Regelung des § 6 BNatSchG zu betrachtenden Bestimmungen der anderen Bundesländer zur örtlichen Landschaftsplanung unterscheiden sich durchweg in zwei wichtigen Punkten von den Regelungen für den Landschaftsplan nach dem LG: Die Pläne werden von den Trägern der Bauleitplanung aufgestellt, nicht hingegen von den Kreisen, d.h. den Körperschaften auf der Ebene der unteren Landschaftsbehörde.25 Außerdem ist die Landschaftsplanung strikt getrennt von der

24 Vgl. dazu näher Hahn, Recht der Landschaftsplanung, S. 171f. m.w.Nachw. , Kuschnerus, DVBI. 1986, 75ff. und allg. Aufgaben und Umsetzung des landschaftspflegerischen Begleitplans, Hrsg.: Bayerische Akademiefür Naturschutz und Landschaftspflege, S. 9ff., 14ff., 25ff.

" Vgl. dazu die Übersichten bei Hoppe!Erbguth, in: Landschaftsplanung-Erfahrungen mit dem neuen Naturschutzrecht, S. 446ff., Schütze, Landschaftsplanung im räumlichen Planungssystem, S. 275ff., Kiemstedt u.a., Effektivierung der Landschaftsplanung, S. 6f. und Rat der Sachverständigen für Umweltfragen, Umweltgutachten 1987, S. 136 sowie Stich/Porger/Steinebach, Örtliche Landschaftsplanung und kommunale Bauleitplanung, S. 17ff. und§§ 3ff. des Brandenburgischen Gesetzes über Naturschutz und Landschaftspflege v. 25.6.1992 (GVBI. S. 208) BbgNatSchG, § 16 des Ersten Gesetzes zum Naturschutz in Mecklenburg-Vorpommem v. 10.1.1992 (GVOBI. S. 3), geänd. d. G. v. 21.5.1992 (GVOBI. S. 286)- NatSchG M.-V. -. § 7 des Sächsischen Gesetzes über Naturschutz und Landschaftspflege v. 16.12.1992 (GVBI. S. 571) - SächsNatSchG -, § 7 des Naturschutzgesetzes des Landes Sachsen-Anhalt v. 11.2.1992 (GVBI. LSA S. 208)- NatSchG LSA- und § 5 des Vorläufigen Thüringer Gesetzes über Naturschutz und Landschaftspflege v. 28.1.1993 (GVBI. S. 57)- Vorl ThürNatG - . Etwas abweichend ist die Lage in Berlin, vgl. dazu § 11 Satz 1 des Gesetzes über Narurschutz und Landschaftspflege von Berlin (Berliner Naturschutzgesetz- NatSchG Bin) v. 30.1.1979 (GVOBI. S. 183), zul. geänd. durch G. v. 9.7.1992 (GVOBI. S. 229) und § 246 Abs. 3 BauGB i.V.m. § 4 Abs. 5, § 2 d. G. zur Ausführung des Baugesetzbuchs (BauGB) v. 11.12.1987 (GVOBI. S. 2731); danach ist für die Landschaftsplanung das für Naturschutz und Landschaftspflege zuständige Mitglied des Senats

Erster Teil: Einführung

28

Festsetzung der besonders geschützten Teile von Natur und Landschaft nach den zu §§ 12-18 BNatSchG ergangenen landesrechtliehen Bestimmungen. 26 Dazu beschränken sich diese Pläne auf Empfehlungen oder enthalten sich jeglicher AussagenY Nur einzelne Länder sehen überhaupt die Möglichkeit rechtsverbindlicher Festsetzungen vor. 28 Zumeist bleibt es bei einer behördeninternen Verbindlichkeit oder dem Anspruch auf Berücksichtigung bei den Entscheidungen bzw. Abwägungen anderer Planungsträger. Eine Außenverbindlichkeit der Pläne wird dann nur durch Übernahme von Ausweisungen in die Bauleitpläne erzielt. 29 Demnach lassen sich Aussagen zur Landschaftsplanung in anderen Bundesländern nur sehr bedingt auf die Landschaftsplanung nach dem LG übertragen. Allerdings können Erkenntnisse über Schutzausweisungen nach dem Recht anderer Bundesländer oder Verordnungen nach § 42 a Abs. 1, 3 LG vielfach auf die Festsetzungen des Landschaftsplans nach § 16 Abs. 4 2. Halbs. Nr. 2, §§ 19-23 LG bezogen werden.

zuständig, für die Bebauungsplanung ein anderes Senatsmitglied, für die Flächennutzungsplanung der Senat insgesamt. 26

Vgl. dazu die Übersichten bei Kiemstedtu.a., Effektivierung der Landschaftsplanung, S. 13ff.

27

Vgl. die Nachw. bei Fn. 26.

Vgl. Fn. 26 und die Übersichten bei Schütze, Landschaftsplanung im räumlichen Planungssystem, S. 275ff. und dem Rat der Sachverständigen für Umweltfragen, Umweltgutachten 1987, S. 136 sowie Hoppe/Erbguth, in: Landschaftsplanung - Erfahrungen mit dem neuen Naturschutzrecht, S. 446ff./462ff.: Berlin, Bremen und Harnburg sowie ausnahmsweise auch in Bayern. 28

29 Vgl. die Nachw. in Fn. 28; davon zu unterscheiden ist wiederum die "informelle" städtebauliche Landschaftsplanung, die allgernein nach §§ lff., 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB möglich und in ·gewissem Umfang zur Vorbereitung der Bauleitplanung auch geboten ist, vgl. BVerwG, Beseht. v. 18.12.1990-4 NB 8.90 -, UPR 1991, 154f. und Stich, DVBI. 1992, 257ff. De lege ferenda wird die Ausgestaltung der Landschaftsplanung zu einer ökologischen Leitplanung im Rahmen der Kodifizierung eines Allgemeinen Teiles eines Umweltgesetzbuches diskutiert; vgl. dazu die instruktiven Ausführungen bei Erbguth, DVBI. 1992, 1122ff. mit umfangreichen Nachweisen und die Kritik bei Hoppe, DVBI. 1992, 1381ff.

§ 3 Stand der Landschaftsplanung nach dem Landschaftsgesetz

29

§ 3 Stand der Landschaftsplanung nach dem Landschaftsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen A. Entwicklung der Landschaftsplanung bis zur Novellierung des Landschaftsgesetzes des Landes Nordrhein-Westfalen im Jahre 1985 Ursprünglich erwartete die Landesregierung das Erreichen einer flächendekkenden Landschaftsplanung bis zum Ende der 80er Jahre. 30 Diese Erwartung hat sich nicht erfüllt. Der erste Landschaftsplan, der Landschaftsplan "BastauNiederung-Wickriede" des Kreises Minden-Lübbecke, trat erst am 31.12.1980 in Kraft. Ende Oktober 1983 waren erst 11 Pläne-ca. 400 sind notwendig für die angestrebte Flächendeckung - in Kraft getreten. Im Zeitpunkt des Inkrafttretens der Novellierung des LG - am 20.4.1985 - waren 20 Landschaftspläne als Satzung beschlossen und verkündet. 31

B. Gegenwärtiger Stand - Anzahl verbindlicher Landschaftspläne nach dem Landschaftsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen Nach der Vereinfachung des Verfahrens der Landschaftsplanung durch die Novellierung des LG im Jahre 198532 sind bis Ende des Jahres 1990 weitere 54 Landschaftspläne in Kraft getreten. 33 Damit ist inzwischen über ein Drittel der mit Plänen zu überziehenden Landesfläche abgedeckt. Zum Beginn des Jahres 1993 waren insgesamt 89 Pläne genehmigt. 34 Inwieweit damit indes für diesen Bereich die Pflichtaufgabe der Kreise und kreisfreien Städte nach § 16 Abs. 2 LG auch qualitativ erfüllt ist, läßt sich diesen quantitativen Angaben über den Grad der erreichten Flächendeckung noch nicht entnehmen; denn nach dem LG ist auch ein qualitativer Mindeststandard in bezug auf die Schutzausweisungen geboten. 35 30

Vgl. die Nachw. bei Hahn, Recht der Landschaftsplanung, S. 203.

31

Vgl. LT-Drs. 10/3611, S. 75ff. und die Darstellung bei Neiss, LÖLF-Mitt. 1/1991, 26ff.

32

S.o. die Nachw. bei§ 2, Fn. 6 sowie Bauer!Salewski, Recht der Landschaft, S. 13ff.

33

Vgl. Neiss, LÖLF-Mitt. 1/1991, 26ff./28.

34 Vgl. LÖLF-Jahresbericht 1992, S. 6f. Bis zum November 1993 war ein weiterer Plan hinzugetreten, vgl. Baumann/Schulllce, LÖLF-Mitt. 1/1994, 20ff./23. Zu den Ursachen des PlanungsdefiZits vgl. die Stellungnahmen LT-Drs. 11/7316, S. 71ff. 3s Dazu näheres im Dritten und Vierten Teil. Insoweit werden die bisherigen Pläne in der Fachliteratur eher skeptisch beurteilt, vgl. allg. Kiemstedt u.a., Effektivierung der Landschaftsplanung und Bartelheimer/Copak, Landschaftsplanung als Instrument der Umweltpolitik, S. 21 Off.

30

Erster Teil: Einführung

Die Landesregierung erwartet nunmehr, daß in etwa 5 Jahren fast die Hälfte der 379 insgesamt vorgesehenen Landschaftspläne in Kraft getreten sein wird. 36 Damit wird jedoch die Aufgabe der Landschaftsplanung noch nicht erfüllt sein. Denn die Pläne bedürfen hinsichtlich der Entwicklungs-, Pflegeund Erschließungsmaßnahmen (§ 26 LG) der Umsetzung, d.h. in der Tenninologie des LG der "Verwirklichung" nach den §§ 36-42 LG. Ferner ist zu beachten, daß nach Maßgabe der Änderungen bestimmter rechtlicher Grundlagen der Landschaftspläne nach § 29 Abs. 5 Satz 1 LG eine Änderung oder gar Neuaufstellung nötig werden kann. Dieses Erfordernis kann sich schließlich auch ergeben, wenn neue schutzwürdige Teile von Natur und Landschaft entdeckt werden und im Rahmen der Änderung bestehender Landschaftspläne z.B. über die Festsetzung dieser Bereiche nach §§ 19-23 LG entschieden werden muß. 37

§ 4 Bisherige gerichtliche Kontrollen von Landschaftsplänen nach dem Landschaftsgesetz des Landes Nordrhein-Westfalen Bisher gibt es· nur wenige Gerichtsentscheidungen, die sich mit der Rechtmäßigkeit von Landschaftsplänen befassen. In acht bekannt gewordenen Verfahren sind sieben verschiedene Landschaftspläne inzidenter überprüft worden. 38 Keine der dort ergangenen Entscheidungen hat die als Vorfrage und die Stellungnahmen auf dem Naturschutztag Nordrhein-Westfalen 1988, - Landschaftsplanung - Chance oder Fessel für den Naturschutz?, dokumentiert in dem Tagungsbericht, Hrsg.: Landesbüro der Naturschutzverbände Nordrhein-Westfalen , insb. S. 29ff. und 46ff. sowie die Grundsatzkritik bei Menting, Landschaft und Stadt 1988, 114ff. 36

Neiss, LÖLF-Mitt.l/1991, 26ff./28.

Vgl. auch § 42 e Abs. 2 LG, dazu näher Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 687; von einer entsprechenden Änderungspflicht gehen auch Bauer/Salewski, Recht der Landschaft, S. 23 aus. 37

38 So der Landschaftsplan "Bastau-Niederung-Wickriede" des Kreises Minden-Lübbecke vom 31.12.1980 durch Urt. des VG Minden v. 30.1.1989- 8 K 1851/87 -, n.v. (Überprüfung eines Verbots der Errichtung baulicher Anlagen); der Landschaftsplan "Dormagen" des Kreises Neuss vom 13.5.1982 durch Beschl. des OLG Düsseldorfv. 10.7.1984-5 Ss (Owi) 190/84,- 151/84 -, NVwZ 1985, 70 (Verbot der Zerstörung oder Beschädigung von Bäumen); der Landschaftsplan "Obere Lippetalung/Geseker Unterbörde" des Kreises Soest v. 25.9.1982, durch VG Amsberg, Urt. v. 14.6.1985- 3 K 2094/84 -, n.v. , OVG Münster, Urt. v. 4.3.1988-20 A 1631/85 -, n.v. , BVerwG, Beschl. v. 16.6.1988 - 4 B 102/88 -, NVwZ 1988, 1020 (Überprüfung eines Abgrabungsverbots); der Landschaftsplan "Mittlere Nette/Süchtelner Höhen" des Kreises Viersen v. 11.5.1984, durch VG Düsseldorf, Urt. v. 24.7.1986-4 K 854/85 -, n.v. und OVG Münster, U rt. v. 7.11.1990 - 10 A 2379/86 -. n. v. (Überprüfung eines Verbots der Verfüllung von

§ 4 Bisherige gerichtliche Kontrollen von Landschaftsplänen

31

entscheidungserhebliche Rechtmäßigkeit eines Landschaftsplans verneint. Daher fehlt es auch an Kontroversen zum Thema der gerichtlichen Kontrolle von Landschaftsplänen in der juristischen Fachwelt. Dies dürfte auch an dem noch unzureichenden Stand der Landschaftsplanung und an der teilweise sehr großzügigen finanziellen "Abfederung" von Festsetzungen39 bestehender Pläne liegen, die die Konfliktbereitschaft der Betroffenen mindert. Dies dürfte sich aber über kurz oder lang ändern, wenn die Landschaftsplanung weiter quantitativ voranschreitet, ohne daß dabei qualitative Mindeststandards aufgegeben werden. Offenbar geht auch der Landesgesetzgeber davon aus, daß es künftig in verstärktem Ausmaß zu gerichtlichen Kontrollen von Landschaftsplänen kommen könnte. Dies wird durch die neue Regelung über die Unbeachtlichkeit von Fehlern im Aufstellungsverfahren und bei der Abwägung in § 30 LG i.d.F. v. 19.6.1994 belegt. 40

Bodenvertiefungen in einem Landschaftsschutzgebiet); der Landschaftsplan "Mülheim" der kreisfreien Stadt Mülheim a.d. Ruhr v. 1.6.1982 durch VG Düsseldorf, Urt. v. 13.2.1987- 13 K 630/86-. n.v., teilw. bestätigt durch OVG Münster, Urt. v. 13.1.1988- 11 A 1223/87 -, BRS 48 Nr. 208 (Überprüfung eines Verbots der Errichtung von Einfriedigungen); der Landschaftsplan "Mettmann" des Kreises Mettmann v. 3.7.1984 durch VG Düsseldorf, Urt. v. 16.7.1987- 9 K 90/86 -, n.v. und OVG Münster, Urt. v. 8.8.1990- 10 A 2215/87 -, n.v. (Überprüfung eines Wegegebots) und durch VG Düsseldon, Urt. v. 25.6.1987- 9 K 5607/85 -, n.v. und OVG Münster, Urt. v. 19.12.1990- 10 A 2077/87-, NWVBI. 1991, 309f. (Überprüfung eines Verbots der Errichtung baulicher Anlagen); sowie der Landschaftsplan "Raum Xanten" des Kreises Wesel v. 29.5.1982 durch Urt. des VG Düsseldorf v. 19.9.1991 - 4 K 1617/89 -, Eildienst LKT NW 1992, 116ff. (Prüfung einer Festsetzung von Bepflanzungen nach § 26 LG). ,. Vgl. dazu die Nachw. bei Kreke, StuGR 1990, 154 sowie die Förderrichtlinien Naturschutz, RdErl. des MURL v. 29.6.1988 (MBI.NW. S. 1293). Vielfach wird schon im Vorfeld der enteignenden Wirkung "entschädigt", vgl. dazu auch das Urt. des OVG Münster v. 6.10.1988 - 11 A 372/87 -, OVGE 40, 188ff. 40 Vgl. dazu die Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung, LT-Drs. 1116196, S. 75 und unten § 8 C. IV., S. ll6f., § 14, S. 190f.

Zweiter Teil

Kontrolleröffnung Landschaftspläne sind nach § 16 Abs. 2 Satz 1 LG Satzungen und damit Rechtsnormen. Bei der gerichtlichen Kontrolle von Rechtsnonnen kann zwischen prinzipaler und inzidenter Kontrolle unterschieden werden. 1 Bei der prinzipalen Kontrolle ist die Frage der Gültigkeit einer Rechtsnorm unmittelbarer Streitgegenstand und die gerichtliche Entscheidung dieser Frage erwächst in materielle Rechtskraft. In der Regel - so bei dem abstrakten Nonnenkontrollverfahren - ist die Entscheidung bei prinzipaler Normenkontrolle allgemeinverbindlich (inter-omnes-Wirkung). Dies ist indes nicht zwingend; auch prinzipale Kontrollen mit personal beschränkter Verbindlichkeit sind denkbar. 2 Demgegenüber ist die Rechtmäßigkeit einer Norm bei der inzidenten Normenkontrolle nur eine - entscheidungserhebliche - Vorfrage für die Entscheidung über einen anderen Streitgegenstand, z.B. die Rechtmäßigkeit eines auf die Norm gestützten Verwaltungsakts. 3 Dabei wird die gerichtliche Beurteilung der Vorfrage von der materiellen Rechtskraftwirkung der gerichtlichen Entscheidung nicht erfaßt. Demnach soll hier im folgenden von einem weiten Begriff der Kontrolleröffnung4 ausgegangen werden. D.h., es geht um die Frage, unter welchen prozessualen Bedingungen die Gültigkeit von Landschaftsplänen durch Gerichte materiell beurteilt werden kann. Bei den Erörterungen zu den i.d.R. von konkreten Sachverhalten unabhängigen prinzipalen Kontrollen wird es sich im folgenden um geraffte Zulässig1 Grundlegend dazu Bettermann, ZZP 72, 1959, 32ff./34ff. sowie allg. Hoppe, Raumordnungsund Landesplanungsrecht, Rz. 363ff.

2 Schmidt-Aßmann, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz, Rn. 65ff./75 zu Art. 19 Abs. 4; Hoppe, Raumordnungs- und Landesplanungsrecht, Rz. 407/413; anders allerdings Bettermann, ZZP 72, 1959. 32ff./34ff. 3

Hoppe, Raumordnungs- und Landesplanungsrecht, Rz. 363; ders. , in: Festschrift für Menger,

s. 747ff./770.

4 In Anlehnung an Hoppe, Raumordnungs- und Landesplanungsrecht, Rz. 290ff.; Beckmann, Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz, S. 21.

§ 5 Prinzipale Kontrolle

33

keitsprüfungen handeln. Die Ausführungen zu inzidenten Kontrollformen werden sich auf die Statthaftigkeit bestimmter Klageformen und - soweit erforderlich - die Klagebefugnis und das Rechtsschutzinteresse beschränken.

§ 5 Prinzipale Kontrolle

A. Verfassungsgerichtliche Kontrolle I. Kontrolle durch den Verfassungsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen I. Abstrakte Normenkontrolle nach Art. 75 Nr. 3 LVerfNW Nach Art. 75 Nr. 3 der Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen (im folgenden: LVerfNW)5 entscheidet der Verfassungsgerichtshof bei Meinungsverschiedenheiten oder Zweifeln über die Vereinbarkeil von Landesrecht mit der Landesverfassung. Dazu bedarf es eines Antrags der Landesregierung oder eines Drittels der Mitglieder des Landtags. Die näheren Voraussetzungen des Verfahrens sind in§§ 47-49 des Gesetzes über den Verfassungsgerichtshof für das Land Nordrhein-Westfalen (Verfassungsgerichtshofgesetz- VGHG NW)6 geregelt. Danach ist grundsätzlich eine prinzipale Kontrolle von Landschaftsplänen statthaft, wenn diese "Landesrecht" sind. Aus dem differenzierenden Gebrauch der Ausdrücke "Gesetz" (z.B. in Art. 3 Abs. 1, Art. 70, 71 Abs. 1 LVerfNW) und Landes-"recht" durch den Verfassungsgeber läßt sich ersehen, daß unter Landes-"recht" nicht nur förmliche Gesetze verstanden werden können, sondern vielmehr auch untergesetzliche Vorschriften zu fassen sind. Dazu dürften neben Rechtsverordnungen hier auch ortsrechtliche Satzungen gehören. 7 Zwar werden diese vom "Orts"-"gesetzgeber", d.h. Kreisen und Gemeinden erlassen. Doch dürften sie jedenfalls, soweit sie auf einer landesgesetzlichen Ermächtigungsgrundlage beruhen und von Landesbehörden geneh'Vom 18.6.1950 (GV.NW. S. 127), zul. geänd. durch G. v. 24.11.1992 (GV.NW. S. 448). • Vom 14.12.1989 (GV.NW. S. 708, ber. GV.NW. 1993, S. 588); dort ist aufgrundeines Redaktionsversehens von einem Drittel der Mitglieder der Landesregierung als Antragsberechtigten die Rede, vgl. dazu Pestalozza, NVwZ 1990, 334ff./336. Dies ist in GV.NW. 1993, S. 588 korrigiert worden. Bis zum 29.12.1989 waren die Vorschriften des Gesetzes in der Fassung vom 4.3.1952 (GV.NW. S. 23), zul. geänd. durch G. v. 13.12.1977 (GV.NW. S. 456)- §§ 45-47, einschlägig. 7 Pestalozza, Verfassungsprozeßrecht, Rz. 34 zu § 29; Dickersbach, in: Geller/Kleinrahrnl Dickersbach, Verfassung für das Land Nordrhein-Westfalen, Anm. 2 f) zu Art. 75; Ulsamer, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit Bd. 2 , S. 43ff./74.

3 Korella

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Zweiter Teil: Kontrolleröffnung

migt werden, auch als "Landes"-recht anzusehen sein. 8 Sie gelten im Bereich des Landes und sind dort für die öffentliche Gewalt verbindliches Recht. Der Zusatz "Landes"-recht dürfte daher in diesem Zusammenhang als Klarstellung wegen der im Verhältnis zum Bundesrecht begrenzten Jurisdiktionsgewalt zu verstehen sein. Dieses Auslegungsergebnis entspricht auch der Funktion des abstrakten Normenkontrollverfahrens, die Vereinbarkeil der Rechtsordnung mit der Verfassung (des jeweiligen Verbands - hier des Landes NordrheinWestfalen) - jedenfalls auf Antrag bestimmter Verfassungsorgane - einer verbindlichen Klärung zugänglich zu machen. 9 Demnach fallen auch Landschaftspläne als ortsrechtliche Bestimmungen unter den Begriff des Landesrechts i.S.d. Art. 75 Nr. 3 LVerfNW. Da nur die Landesregierung oder ein Drittel der Mitglieder des Landtags antragsberechtigt sind, dürfte indes die praktische Bedeutung dieser Kontrollmöglichkeit sehr gering bleiben.

2. Kommunale Verfassungsbeschwerde nach Art. 75 Nr. 4 LVerfNW i.V.m. § 12 Nr. 8 VGHGNW Aufgrund von Art. 75 Nr. 4 LVerfNW entscheidet der Verfassungsgerichtshof nach der Zuständigkeitszuweisung in § 12 Nr. 8 VGHG NW auch über Verfassungsbeschwerden, die von Gemeinden oder Gemeindeverbänden mit der Behauptung erhoben werden, Landesrecht verletze die Vorschriften der Landesverfassung über das Recht der Selbstverwaltung. Die näheren Modalitäten des Verfahrens sind in §§52 i.V.m. 48, 49 VGHG NW geregelt. Auch hier hängt die Statthaftigkeit verfassungsgerichtlicher Kontrolle von Landschaftsplänendavon ab, ob es sich um "Landesrecht" i.S.d. § 12 Nr. 8, § 52 VGHG NW handelt. Dies wird in der Literatur bejaht. 10 Hingegen dürfte nach

1 So auch die überwiegend vertretene Auffassung für die entsprechende Auslegungsproblematik im Rahmender bundesverfassungsgerichtliehen abstrakten Normenkontrolle, siehe u. Fn. 20. Dem dürfte auch BVerfG, Beschl. v. 23.3.1965 - 2 BvN 1/62 -, BVerfGE 18, 407/414ff. nicht entgegenstehen, denn die Unterscheidung landesrechtlicher und bundesrechtlicher Rechtsetzung als Ausübung von Staatsgewalt läßt sich auf das Verhältnis von Landesgesetzgeber und Ortsgesetzgeber nicht übertragen, da es insoweit an originärer Staatsgewalt fehlt; dazu tritt hier speziell für den Landschaftsplan der Umstand, daß dieser der landesbehördlichen Genehmigung bedarf. 9 Anderenfalls könnten die Anforderungen der Landesverfassung an die örtliche Rechtsetzung letztlich nur durch das Oberverwaltungsgericht geklärt werden.

10 So für die alte Fassung des VGHG NW mit den inhaltlich entsprechenden Regelungen in§ 13 Nr. 8, § 50 Erichsen, Kommunalrecht, S. 349; Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 570; sowie bereits Blümel, VerwA 1982, 329ff./334, Fn. 32; allg. für die Überprüfbarkeit von Satzungen in diesem Verfahren auch: Hoppe, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit Bd. 2,

§ 5 Prinzipale Kontrolle

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Auffassung der Landesregierung der einfachgesetzliche Begriff des "Landesrechts" nur förmliche Gesetze und Rechtsverordnungen und damit nicht die als Satzungen zu erlassenden Landschaftspläne umfassen. 11 In der Rechtsprechung der Verfassungsgerichte der Bundesländer zu dem Begriff "Landesrecht" bei landesrechtliehen kommunalen Verfassungsbeschwerden wird Recht, das nicht von einem Land als solchem (sondern Gemeindeverbänden oder Gemeinden) gesetzt wurde, als "Landesrecht" angesehen, wenn es andere Gemeinden bzw. Gemeindeverbände bindet und auf landesgesetzlicher Ermächtigung beruht. 12 Dies wird unter Hinweis auf die landesverfassungsrechtliche Garantie der kommunalen Selbstverwaltung und den Zweck des Instituts der kommunalen Verfassungsbeschwerde begründet, lückenlosen Rechtsschutz für die Gemeinden zu garantieren, insb., wenn eine landesrechtliche Normenkontrolle nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO fehle. 13 Dies erscheint zwar nicht zwingend, da auch Art. 19 Abs. 4 GG bei Rechtsverletzungen durch Normen nicht stets eine (landesverfassungsrechtliche) prinzipale Normenkontrolle als Rechtsschutzmöglichkeit fordert. 14 Auch ist die genannte Zwecksetzung anderweitig nicht näher belegt. Demnach dürfte die kommunale Verfassungsbeschwerde nicht verfassungsgeboten sein. Indes vermag Art. 19 Abs. 4 GG - die Möglichkeit von Rechtsverletzungen des kommunalen Selbstverwaltungsrechts durch entsprechendes Satzungsrecht vorausgesetzt S. 264ff./278ff. und Dickersbach, in: Geller/Kleinrahm!Dickersbach, Verfassung des Landes Nordrhein-Westfalen, Anm. 2 h) zu Art. 75. 11 Vgl. die Begrundung zum Regierungsentwurf für das VGHG NW, LT-Drs. 10/4419, S. 28; offen zu der Frage, ob auch ortsrechtliche Satzungen i.d.S. "Landesrecht" sind, Litzenburger, Kommunale Verfassungsbeschwerde, S. 334.

11 VerfGH NW, Urt. v. 15.12.1989- VerfGH 5/88 -, OVGE 40, 310ff; Urt. v. 18.6.1991 - VerfGH 5/90-, NWVBI. 1991, 371; VerfGH Saarland, Urt. v. 19.1.1987- Lv 2/84-, DVBI. 1987, 676ff./678 (trotz der engeren Begriffsfassung "Landesgesetz"); zustimmend Beckmann, StuGR 1990, 87ff. Dem entsprechen auch die Auslegungen zu Art. 93 Abs. I Nr. 4 b GG, die allein wegen der Formulierung Landes-"gesetz" Satzungen als Priifungsgegenstand ausscheiden wollen, vgl. etwa ZUck, Recht der Verfassungsbeschwerde, Rz. 1083; Stober, Kommunalrecht, S. 52; anders nur Schmidt-Bleibtreu, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Rn. 21 a zu § 91, der darauf abstellt, ob die Vorschriften von einer anderen Körperschaft als dem Land erlassen worden sind.

"VerfGH NW, Fn. 12; dies steht in einer gewissen Spannung zu der friiher vom VerfGH NW vertretenen These, das Verfahren sei eines der besonderen Normenkontrolle, das nicht dem individuellen Rechtsschutz der Gemeinde diene, dazu nähere Nachw. bei Hoppe, in: Landesverfassungsgerichtsbarkeit Bd. 2, S. 257ff./275. Verständlich wird die Argumentation mit dem Rechtsschutzgedanken, wenn man die hinter dem Verfahren stehende Garantie der kommunalen Selbstverwaltung grundrechtsähnlich interpretiert, wie der VerfGH NW wohl seit dem Un. v. 16.4.1982- VerfGH 17/78-, DVBI. 1982, 1043 und zuletzt in dem Urt. v. 9.2.1993- VerfGH 18/91, 2/92 -, NWVBI. 1993, 170ff. 14 Schmidt-Aßmann, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz, Rn. 67ff./74 zu Art. 19 Abs. 4, sowie allg. näher unten B. 111 .• S. 42ff.

3*

Zweiter Teil: Kontrolleröffnung

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das genannte Ergebnis zu stützen, wenn man der Bestimmung ein Prinzip rechtsschutzfreundlicher Gesetzesauslegung 15 entnimmt. Für den Landschaftsplan, der auf landesgesetzlieber Grundlage(§ 16 Abs. 2 Satz 1 LG) beruht und vom Land genehmigt wird(§ 28 Abs. 1 LG), bedeutet dies, daß es sich um "Landesrecht" handelt, wenn er (zumindest teilweise) für Gemeinden oder Gemeindeverbände verbindlich ist und damit deren Selbstverwaltungsrecht beeinträchtigen kann. Eine solche Verbindlichkeit ergibt sich nach § 37 LG für die Festsetzungen von Entwicklungs-, Pflege- und Erschließungsmaßnahmen nach § 26 LG zu Lasten der Gemeinden und Gemeindeverbände. 16 Die Gemeinden sind außerdem an die Festsetzungen des Landschaftsplansnach §§ 19ff. LG gebunden. 17 Demnach ergibt sich aufgrundder genannten Auslegungskriterien, daß der Landschaftsplan ein geeigneter Gegenstand für kommunale Verfassungsbeschwerden nach Art. 75 Nr. 4 LVerfNW i.V.m § 12 Nr. 8, §52 VGHG NW ist. Dabei ist nach §52 Abs. 2 VGHG NW die Jahresfrist, gerechnet ab Inkraftreten des Landschaftsplans, zu beachten. Schließlich ist für diese Verfassungsbeschwerde eine Beschwerdebefugnis nötig, d.h. die Gemeinde bzw. der Gemeindeverband müssen substantiiert die Verletzung von Vorschriften der Landesverfassung über das Recht der Selbstverwaltung (Art. 78 LVerfNW) rügen. 18

ll. Kontrolle durch das Bundesverfassungsgericht

I. Abstrakte Normenkontrolle nach Art. 93 Abs. I Nr. 2 GG Nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 2 Grundgesetz (GG) 19 entscheidet das Bundesverfassungsgericht auch bei Meinungsverschiedenheiten oder Zweifeln über die Vereinbarkeit von "Landesrecht" mit dem Grundgesetz oder sonstigem Bundesrecht. Der Begriff "Landesrecht" dürfte hier entsprechend den Ausführungen zu I. 1. dahingehend auszulegen sein, daß darunter auch ortsrecht" Vgl. Schmidt-AjJf11ll1111, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz, Rn. 5ff./l0ff. zu Art. 19 Abs. 4. 16

Zur Bindung nach § 37 LG s. näher Dritter Teil, § 10 C. I. 3., S. 150ff.

17

Dazu s. näher Dritter Teil, § 10 C . I. 3., S. !SOff.

Zu den inhaltlichen Anforderungen s. den Dritten Teil, § 11, S. 165ff., zum Prüfungsmaßstab in diesem Zusammenhang vgl. Dietlein, NWVBI. 1992, lff. m.w.Nachw. aus der Rechtsprechung des VerfGH NW, wonach bei Eingriffen durch untergesetzliche Bestimmungen auch die Einhaltung des gesetzlichen Ermächtigungsrahmens zu kontrollieren ist; weitergehend Ehlers, NWVBI. 1991, 44ff. der generell auch die Verletzung einfachgesetzlicher Bestimmungen einbeziehen will, enger hingegen Burmeister, JA 1980, 17ff./23. 18

19

Vom 23.5.1949 (BGBI. S. 1), zul. geänd. durch G. v. 27.10.1994 (BGBI. I. S. 3146).

§ 5 Prinzipale Kontrolle

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liehe Satzungen20 und mithin auch Landschaftspläne zu fassen sind. Wegen des unterschiedlichen Prüfungsmaßstabs - Grundgesetz und Bundesrecht einerseits, Landesverfassungsrecht andererseits- kann es dabei auch nicht zu Überschneidungen mit der landesverfassungsrechtlichen abstrakten Normenkontrolle kommen. Die Bedeutung dieser Kontrolleröffnungsmöglichkeit dürfte allerdings wegen der streng begrenzten Antragsberechtigung - die Bundesregierung, jede Landesregierung und ein Drittel der Mitglieder des Bundestags sind dazu legitimiert- nur theoretische Bedeutung besitzen.

2. Verfassungsbeschwerde nach Art. 93 Abs. I Nr. 4 a GG Nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 a GG entscheidet das Bundesverfassungsgericht über Verfassungsbeschwerden wegen Verletzung von Grundrechten oder grundrechtsgleichen Rechten durch Akte der öffentlichen Gewalt. Satzungen -und damit auch Landschaftspläne- sind i.S.d. Vorschrift Akte der öffentlichen Gewalt und damit tauglicher Prüfungsgegenstand im Verfahren der Verfassungsbeschwerde. 21 Fraglich ist indes, ob nicht der Grundsatz der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde einer solchen Kontrolleröffnung entgegensteht. Dieser Grundsatz besagt, daß Rechtsschutz bei Grundrechtsverletzungen grundsätzlich zunächst durch die Fachgerichte zu gewähren ist. 22 Eine Ausprägung dieses Grundsatzes findet sich in § 90 Abs. 2 Satz 1 des Gesetzes über das Bundesverfassungsgericht (BVerfGG)23 • Diese Bestimmung steht der unmittelbaren Kontrolle eines Landschaftsplans im Verfassungsbeschwerdeverfahren aber nicht entgegen, denn ein "Rechtsweg" i.S.v. § 90 Abs. 2 Satz 1 BVerfGG gegen 20 Vgl. die Nachw. oben Fn. 7 sowie Schlaich, Bundesverfassungsgericht, Rz. 120 und VGH Mannheim, Beschl. v. 14.3.1963 - I 54/63 -, DÖV 1963, 760 und Beschl. v. 14.6.1961 - I 100/60- ESVGH 11, 32ff./34; OVG Bremen, Beschl. v. 9.1.1970- I 9/69 -, NJW 1970, 877; Maunz, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz, Rn. 21 zu Art. 93; Oldiges, WiR 1974, 277ff./298; Stern, in: Bonner Kommentar, Rn. 863ff zu An. 93; Pestalo12.a, Verfassungsprozeßrecht, Rz. 7 zu§ 8; Ulsamer, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Rn. 14, 31 zu § 76; anders indes auch VGH Mannheim, Beschl. v. 14.12.1962- IV 381/62 -, DÖV 1963, 228 unter Hinweis auf die eigentliche Funktion und die Gefährdung der Funktionsfähigkeit des BVerfG sowie Bartlsperger, DVBI. 1967, 360ff. Fn. 166; unergiebig zu dieser Frage BVerfG, Beschl. v. 14.7.1959, - 2 BvF 1/58 -, BVerfGE 10, 20/54. Die dort behandelte "Satzung" war nämlich tatsächlich eine Rechtsverordnung, unzutreffend daher das Zitat bei Schlaich, a.a.O.

11 Schmidt-Bleibtreu, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Rn. 87 zu § 90 m.w.Nachw.

11

Allg. dazu Klein, E. , in: Festschrift für Zeidler, S. 1305ff./1310ff.

I.d.F. d. Bek. v. 12.12.1985 (BGBI. I S. 2229), zul. geänd. d. G. v. 2.8.1993 (BGBI. I S. 1442); vgl. Klein, E., Fn. 22, S. 1305ff./1318ff. und Hövel, Verfassungsbeschwerdesegen Gesetze, S. ll2ff./156f. 23

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Landschaftspläne existiert nicht. Diese können nicht vor den Fachgerichten unmittelbar angegriffen werden. 24 "Rechtsweg" i.S.d. § 90 Abs. 2 BVerfGG ist nämlich nur ein Verfahren, das sich unmittelbar gegen den Verletzungsakt der öffentlichen Gewalt richtet und zu dessen gerichtlicher Aufhebung führen kann. 25 Allerdings könnte gleichwohl aufgrund des allgemeinen Grundsatzes der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde eine prinzipale Kontrolle eines Landschaftsplans im Verfassungsbeschwerdeverfahren erst nach Inanspruchnahme der Fachgerichte möglich sein. Unzweifelhaft ist auch nach diesem Grundsatz die prinzipale verfassungsgerichtliche Kontrolle eines Landschaftsplans möglich, wenn z.B. der Rechtsweg gegen einen auf den Plan gestützten Verwaltungsakt durchschritten worden ist. Denn nach § 95 Abs. 3 Satz 2 i.V.m. Abs. 2 BVerfGG (in entsprechender Anwendung) wäre der Landschaftsplan unmittelbarer Gegenstand der verfassungsgerichtlichen Priifung und Kassation. 26 Fehlt es hingegen an Vollzugsakten und sind diese bei unmittelbarwirkenden "Vollzugsnormen" auch nicht erforderlich, dürfte gleichwohl aufgrund des Grundsatzes der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde eine sofortige verfassungsgerichtliche Priifung nicht möglich sein. Die durch den Plan belasteten Adressaten können nämlich zunächst fachgerichtlichen Rechtsschutz durch Feststellungsklagen in Anspruch nehmen, wobei eine inzidente Priifung des Landschaftsplans erfolgen kann. 27 Dem kann nicht entgegengehalten 24 Dazu s. näher unten B., S. 40ff.; dies gilt solange, bis auch in NW die landesrechtliche Bestimmung i.S.d. § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO erfolgt ist. 25 Schmidt-Bieibtreu, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu, Bundesverfassungsgerichtsgesetz Rn. 195 zu § 90; Pestalov.a, Verfassungsprozeßrecht, Rn. 46 zu§ 12; Hövel, Verfassungsbeschwerde gegen Gesetze, S. 152 m.w.Nachw.; anders allerdings Schenke, Rechtsschutz bei normativem Unrecht, S. 303, ders., JuS 1981, 81ff. und NJW 1986, 1451ff./1457; Detterbeck, DÖV 1990, 558ff.; Gerontas, DÖV 1982, 440/443 und Warmke, JA 1990, 106ff./129ff.,132f. Danach gelten auch Verfahren mit inzidenter Normenkontrolle als "Rechtsweg •, wenn sie im Hinblick auf die Abwehr der Beeinträchtigungen durch rechtswidrige Normen effektiv sind. Insoweit müßte indes wohl auch Schenke bei Landschaftsplänen eine Ausnahme machen, da es sich um Plannormen handelt, für die er seine Grundsätze modifizien, vgl. Rechtsschutz bei normativem Unrecht, S. 310, 152ff.

2• Vgl. allg. Schmidt-Bleibtreu, in: Maunz/Schmidt-Bleibtreu, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Rn. 33 zu § 95. 27 Vgl. Klein, E., Fn. 22, S. 1321, Klein, H., in: Festschrift für Zeidler, S. 1325ff./1339, Schmidt-Bleibtreu, in: Maunz/Schmidt-Bieibtreu, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Rn. 87 zu§ 90 sowie BVerfG, Beschl. v. 12.12.1984 - 1 BvR 1249 u.a./83 - , BVerfGE 68, 319/325; Beschl. v. 18.12.1985-2 BvR 1167, 1185, 1636/84 u.a. -. BVerfGE 71, 305/336. Weitergehend- auch für förmliche Gesetze zunächst die Inanspruchnahme dieser fachgerichtlichen inzidenten Prüfung fordernd - etwa Hövel, Verfassungsbeschwerde gegen Gesetze; Klein, E. Fn. 22, S. 1315 und BVerfG, Beschl. v. 30.1.1985- 1 BvR 1341/82-, BVerfGE 69, 122/125f.; Beschl. v. 2.12.1968 - 1 BvR 1509/83 -, BVerfGE 74, 69172ff.; ablehnend zu dem Ansatz insgesamt etwa Schlaich, Bundesverfassungsgericht, Rz. 244ff.

§ 5 Prinzipale Kontrolle

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werden, daß dadurch die vom BVerfGG anerkannte unmittelbare Rechtssatzverfassungsbeschwerde (vgl. § 93 Abs. 2, § 94 Abs. 4 BVerfGG) unterlaufen würde. Denn diese Anerkennung bezieht sich auf förmliche Gesetze und deren Angreifbarkeil durch die Verfassungsbeschwerde. Dagegen kann die vorgeschaltete inzidente Prüfung bei Normen wie einem Landschaftsplan dem Betroffenen in zurnutbarer Weise Rechtsschutz gewähren. Da der Landschaftsplan als untergesetzliche Norm nicht dem Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts unterliegt (Art. 100 Abs. 1 GG), 28 kann die Beeinträchtigung ggf. sofort durch das Fachgericht beseitigt werden. 29 Ist dieser "Rechtsweg" durchschritten und damit fachgerichtlicher Rechtsschutz in Anspruch genommen worden, so kann im Rahmen der dann statthaften Urteilsverfassungsbeschwerde nach § 95 Abs. 3 Satz 2 i. V .m. Abs. 2 BVerfGG auch eine unmittelbare prinzipale Prüfung des Landschaftsplans stattfinden. Allein unter den Voraussetzungen des § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG dürfte von diesem Erfordernis der Inanspruchnahme der Fachgerichte eine Ausnahme zu machen sein. 30 Dies dürfte indes aufgrundder strengen Voraussetzungen des § 90 Abs. 2 Satz 2 BVerfGG bei der Inanspruchnahme von Rechtsschutz gegen Beeinträchtigungen durch Landschaftspläne kaum je möglich sein.31

3. Kommunale Verfassungsbeschwerde nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 b GG

Nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 b GG entscheidet das Bundesverfassungsgericht grundsätzlich auch über Verfassungsbeschwerden von Gemeinden oder Gemeindeverbänden wegen der Verletzung des Rechts der Selbstverwaltung durch Landesgesetze. Ob Landschaftspläne "Landesgesetze" i.S. dieser Vorschrift sind, ist indes unerheblich für die Problematik der Kontrolleröffnung. Denn nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4 b 2. Halbs. GG ist dieser Rechtsbehelf hier ausgeschlossen, da bei Landschaftsplänen die kommunale Verfassungsbeschwerde zu dem Landesverfassungsgericht des Landes Nordrhein-Westfalen erhoben werden kann. 32

2" Grundlegend dazu, daß darunter nur förmliche Gesetze fallen BVerfG, Urt. v. 20.3.1952 - 1 BvL 12/51 -. BVerfGE 1, 184/189ff.

29

Vgl. dazu die Nachw. oben Fn. 27.

Vgl. Schenke, Rechtsschutz bei normativem Unrecht, S. 310; Hövel, Verfassungsbeschwerde gegen Gesetze, S. 131. 30

31 Vgl. zu den Voraussetzungen allg. näher Schmidt-Bleibtreu, in: Maunz/Schmidt-Bieibtreu, Bundesverfassungsgerichtsgesetz, Rn. 203ff. zu § 90.

32

Dazu siehe oben I. 2., S. 34ff.

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B. Verwaltungsgerichtliche Kontrolle I. Nonnenkontrollklage nach§ 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO?

Nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 der Verwaltungsgerichtsordnung (VwG0) 33 ist eine Normenkontrolle bei "anderen" im Range unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften - dazu zählen auch Landschaftspläne als Satzungen - nur möglich, wenn das Landesrecht dies bestimmt. Eine solche Bestimmung enthält das insoweit einschlägige Gesetz zur Ausführung der Verwaltungsgerichtsordnung vom 21.1.1960 (BGBL I S. 17) im Lande Nordrhein-Westfalen (AGVwG0)34 indes nicht. Daher kann dieses Verfahren bei Landschaftsplänen in Nordrhein-Westfalen allein de lege ferenda eine Rolle spielen. 35

II. Anfechtungsklage nach § 42 VwGO bei "nur fonnellem Satzungscharakter" des Landschaftsplans? Statt dessen könnte für bestimmte Teile des Landschaftsplans erwogen werden, ob eine Kontrolleröffnung im Wege der Anfechtungsklage möglich ist. Das wäre der Fall, wenn der Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Verwaltung jedenfalls auch nach der materiellen Rechtsnatur der jeweiligen Maßnahme zu gewähren wäre und wenn es sich - jedenfalls bei einzelnen Festsetzungen des Landschaftsplans - materiell um Verwaltungsakte handelte. Dies könnte etwa bei Festsetzungen von geschützten Landschaftsbestandteilen nach § 23 LG, Naturdenkmalfestsetzungen nach § 22 LG oder einzelnen Entwicklungs-, Pflege- und Erschließungsmaßnahmen nach § 26 LG (ggf. i.V.m. §§ 37, 46 LG) in Betracht gezogen werden. 36 33

V. 21.1.1960 (BGBI. I S. 17), zul. geänd. durch G. v. 11.1.1993 (BGBI. I S. 50).

V. 26.3.1960 (GV.NW. S. 47, ber. 68), zul. geänd. durch G. v. 17.12.1991 (GV.NW. S. 566). Zu den rechtsgeschichtlichen Hintergründen dieses Verzichts s. Hoppe, StuGR 1993, 230ff. 34

3' Eine solche generelle Einführung der Normenkontrolle durch Landesgesetz wird in der Literatur häufig gefordert, vgl. etwa Becknuznn, Verwaltungsgerichtlicher Rechtschutz, S. 35fund Erbguth, Raumbedeutsames Umweltrecht, S. 313 und neuerdings mit situativer Argumentation im Hinblick auf Normenkontrolle von Raumordnungsplänen Hoppe, StuGR 1993, 230ff. 36 So wird etwa in der Literatur die Naturdenkmalfestsetzung vielfach materiell als Allgemeinverfügung charakterisiert, vgl. Oldiges, JA 1978, 616/618; Erichsen, in: Erichsen/Martens, (Hrsg.) Allgemeines Verwaltungsrecht, S. 199f., allerdings unter Hinweis auf andere landesgesetzliche Bestimmungen); Kopp, Verwaltungsverfahrensgesetz, Rz. 67 zu § 35; Uphoff, Handlungsformen im Naturschutz, S. 33lff./338. Die Landesnaturschutzgesetze sehen- mit Ausnahme des Gesetzes über den Schutz der Natur, die Pflege der Landschaft und die Erholung in der freien Natur (Bayerisches Naturschutzgesetz-BayNatSchG) i.d.F. d. Bek. v. 10.10.1982 (GVBI. S. 874) zul. geänd. durch G. v. 16.7.1986 (GVBI. S. 135), welches in Art. 9 Abs. 5 auch den Schutz von

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Rechtsschutz gegen Verwaltungsmaßnahmen wird jedenfalls in Anknüpfung an die äußere Form der Maßnahme gewährt, 37 insb., wenn diese - wie bei Landschaftsplänen durch § 16 Abs. 2 LG - vom Gesetzgeber fixiert ist. Ob daneben zusätzlich Rechtsschutz nach dem materiellen Gehalt eines Hoheitsakts zu gewähren ist, ist umstritten. Teils wird dies völlig abgelehnt, 38 teils rundherum befürwortet,39 teils näher differenziert. 40 Nach den differenzierenden Auffassungen soll die Formenwahl dem Gesetzgeber grundsätzlich freistehen, d.h. in diesem Zusammenhang, sie soll für die Art der Rechtsschutzgewährung verbindlich sein. Nur soweit Art. 19 Abs. 4 GG dem entgegensteht, weil durch die Formenwahl willkürlich (und unzumutbar) der Rechtsschutz ausgeschlossen wird41 oder soweit § 42 Abs. 2 VwGO mit seinem bundesrechtlichen Begriff des Verwaltungsakts dies gebietet, 42 soll anderes gelten. Ersteres setzt voraus, daß es sich nicht um einen Grenzfall handelt. Dort unterliegt die Formenwahl des Gesetzgebers auch im Hinblick auf den Rechtsschutz keinen Beschränkungen; bei der zweiten Fallgruppe soll die gesetzgebensehe Wahl deutliche Indizwirkung entfalten. 43 Der materiellen Rechtsnatur eines Hoheitsakts kann - gegenüber gesetzlichen Formbestimmungen - nicht stets für den Rechtsschutz maßgebliche Bedeutung zugemessen werden; dies würde den Gestaltungsspielraum des demokratischen Naturdenkmalen durch Einzelanordnung zuläßt, durchweg die Festsetzung durch Verordnung vor, vgl. dazu auch die Kritik bei OberfTUlyer, NJW 1980, 2386ff. Für eine entsprechende Einordnung von Naturschutzgebieten und Naturdenkmalen als nur fonnelle Nonnen mit entsprechenden Schlußfolgerungen fiir den Rechtsschutz auch Gornig, Diesachbezogene hoheitliche Maßnahme, s. 65ff., 152f., 218ff. 37 BVerwG, Urt. v. 1.3.1967- IV C 74.66 -, BVerwGE 26, 251/252; Beseht. v. 21.3.1974 -VII B 97.73 - , DÖV 1974, 426; Un. v. 1.10.1963- IV C 9.63- BVerwGE 18, 1ff.; Kopp , Verwaltungsgerichtsordnung, Rz. 30 zu Anh. zu § 42. 38

So wohl Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung, Rz. 30 zu Anh. zu§ 42 m.w.Nachw.

So etwaderVGH München, Urt. v. 21.7.1977 -Nr. 9 IX 75-, BayVBI. 1978, 83/84; Urt. v. 20.1.1956- Nr. 56 IV 52 und Nr. 77 IV 52-, BayVBI. 1956, 121f.; Pestalozz.a, Fonnenrnißbrauch, S. 155f.; Redekerlv. Oertzen, Verwaltungsgerichtsordnung, Rz. 10 zu§ 42 und Uphoff, Handlungsfonnen im Naturschutz, S. 331ff./338; v. Engelhardt, Rechtsschutz gegen Rechtsnonnen, S. 290 ff.; Wünenberger, AöR 105 (1980), 370ff./391 und Frenz, BayVBI. 1993, 483ff./486f.; vgl. auch Czybulka, DÖV 1990, 1033ff./1037, der jedenfalls dann, wenn eine bestimmte (andere) Handlungsfonn materiell naheliegt, eine daran anknüpfende Rechtsschutzgewährung fiir nötig hält. 39

40 So etwa Schenke, Rechtsschutz bei nonnativem Unrecht, S. 57; ders., VerwA 1981, 185ff./210ff. und Schmidt-AßtrUlM, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz, Rn. 68 zu An. 19 Abs. 4. 41 Vgl. Schmidt-AßtrUlnn, Fn. 40 und OVG Hamburg, Beseht. v. 14.9.1984- Bs IV 20/84-, NVwZ 1985, 5lf.

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So Schenke, VerwA 1981, 185ff./210ff.

Vgl. Schenke, Fn. 42, insoweit allerdings fiir landesgesetzliche Regelungen deutlich abgeschwächt und Schmidt-AßtrUlnn, Fn. 40. 43

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Zweiter Teil: Kontrolleröffnung

Gesetzgebers verkürzen. 44 Daher ist dem strengen materiellen Ansatz für die Frage der Rechtsschutzeröffnung nicht zu folgen. Ob jedenfalls der differenzierenden Auffassung zu folgen ist, kann für die vorliegende Fragestellung dahingestellt bleiben, wenn auch nach deren Maßgaben hier kein Rechtsschutz im Wege der Anfechtungsklage eröffnet sein kann. Genau dies ist hier der Fall: Zwar können Festsetzungen des Landschaftsplans nach §§ 22, 23, 26 i.V.m. 37, 46 LG materiell Verwaltungsakte in Gestalt von Allgemeinverfügungen (§ 35 Sätze 1 und 2, 1. Alt. oder 2. Alt. des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG.NW.)4s sein. 46 Selbst soweit es sich hier eindeutig um Allgemeinverfügungen herkömmlicher Art handeln sollte(§ 35 Satz 2 1. Alt. VwVfG.NW.), steht der Formenwahl des Landesgesetzgebers nach §§ 22ff. LG unter Rechtsschutzgesichtspunkten weder Art. 19 Abs. 4 GG noch§ 42 VwGO entgegen. Denn auch gegen als Normen ausgestaltete Allgemeinverfügungen ist der von Art. 19 Abs. 4 GG gebotene Rechtsschutz durch die Möglichkeit der Inzidentkontrolle bei Feststellungsklagen ausreichend. 47 § 42 VwGO steht dem nicht entgegen, weil§ 12 Abs. 2 BNatSchG den Ländern bundesrechtlich die Formenwahl freistellt und damit spezielle Abweichungen zu dem bundesrechtlichen Begriff des Verwaltungsakts - auch unter Rechtsschutzgesichtspunkten- zuläßt. 48 Damit scheidet insgesamt die Möglichkeit von Anfechtungsklagen auch bzgl. einzelner Teile von Landschaftsplänen aus.

m. Allgemeine Normenkontrollklagen aus Art. 19 Abs. 4 GG, § 40 VwGO

Verschiedentlich wird eine allgemeine prinzipale verwaltungsgerichtliche Normenkontrollklage gegen untergesetzliche Normen für zulässig gehalten und maßgeblich aus Art. 19 Abs. 4 GG und teilweise auch aus § 40 VwGO begründet. 49 Diese Ansätze stammen zumeist aus der Diskussion über die 44 Vgl. Schenke und Schmidt-Aßmann, Fn. 40f. sowie die Nachw. bei Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung, Rz. 30 zu Anh. zu § 42.

45

V. 21.12.1976 (GV.NW. S. 438), zul. geänd. durch G. v. 24.11.1992 (GV.NW. S. 446) .

.. Vgl. die Nachw. oben in Fn. 36. 47

Dazu s. unten § 6 A., S. 45ff. und unten III.

Vgl. zur entsprechenden Funktion des§ 10 BBauG/BauGB (der allerdings die Satzungsform nicht nur zuläßt, sondern vorschreibt) im Verhältnis zu § 42 VwGO Schenke, VerwA 1981, 185ff./205f. 48

•• So etwa Dürig, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz, Rn. 18 zu Art. 19 Abs. 4 (Erstbearbeitung); Stern, in: Festschrift für Schäfer, S. 59ff./63ff.; Engelhardt, Rechtsschutz gegen Rechtsnormen, S. 122ff./148f.,l52; Maurer, in: Tübinger Festgabe für Kern, S. 275ff./305; Obermayer, DVBI. 1965, 625/632; Hoppe, Raumordnungs- und Landesplanungsrecht, Rz. 405ff./413; Umbach,

§ 5 Prinzipale Kontrolle

43

Problematik des Rechtsschutzes gegen Bebauungspläne vor der bundeseinheitlichen Einführung der Normenkontrolle nach § 47 Abs. 1 Nr. l VwGO, können aber ohne weiteres auf die Problematik bei Landschaftsplänen übertragen werden. 50 Im näheren werden zwei Varianten vorgeschlagen: Zum einen wird eine Normenkontrollklage mit inter-omnes-Wirkung der verwerfenden Entscheidung nach dem Modell des § 47 VwGO befürwortet,51 zum anderen eine atypische Feststellungsklage mit inter-partes-Wirkung der gerichtlichen Entscheidung für ausreichend erachtet. 52 Für diese Überlegungen spricht zwar prima facie, daß Art. 19 Abs. 4 GG entgegen der früher verbreiteten Meinung auch Rechtsschutz gegen normatives Unrecht, jedenfalls bei untergesetzlichen Normen, garantiert. 53 Auch kann dieser Rechtsschutz nicht erst in Anknüpfung an Vollzugsakte gewährt werden, wenn er effektiv sein soll,54 da der Landschaftsplan zu großen Teilen des Vollzugs nicht fähig ist bzw. eines Vollzugs nicht weiter bedarf, 55 d.h. eine Vollzugsnorm ("self-executing"-Norm) ist, die selbständig unmittelbare Pflichten begründet. 56 Dagegen spricht indes, daß Art. 19 Abs. 4 GG nicht stets Rechtsschutz durch prinzipale Kontrollmöglichkeiten verlangt. 57 Vielmehr genügen bei rechtswidrigen untergesetzlichen DVBI. 1967, 360ff./372; Schmitt Glaeser, Verwalrungsprozeßrecht, Rz. 534 (unter Berufung auf eine angebliche "herrschende Lehre") sowie wohl auch das OVG Berlin, Urt. v. 8.5.1970- OVG II B 16.69 -, OVG AS 11, 65ff./67; ähnlich auch Fischermeier, Die Inschutznahme im Denkmalund Narurschutzrecht und ihre Bedeutung für das Verwalrungssachenrecht, S. 68f. und Frenz, BayVBI. 1993, 483ff. 50 So ausdrücklich etwa Dopheide, Feuchtwiesenschutzprogramrn, S. 84 und ders., Recht und Planungsinstrumente des Narurschutzes, S. 121. 51

So etwa Schmitt Glaeser, Bartlsperger, Obermayer und Engelhardt, jeweils Fn. 49.

So etwa Dürig, Hoppe und Maurer, jeweils Fn. 49; gegenüber dieser Variante trifft der Einwand von Bettermann, ZZP 72, 1959, 34ff., Normenkontrolle sei nur mit inter-ornnes-Wirkung möglich, jedenfalls für die hier interessierenden Plannormen nicht zu. Eine inter-partes-Wirkung läßt sich hier etwa durch ri\umlich begrenzte Freistellung von Verboten realisieren. 52

' 3 So etwa BVerwG, Urt. v. 3.11.1988- 7 C 115.86 -, BVerwGE 80, 355ff.; SchmidtAßmann, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz, Rn. 70 zu Art. 19 Abs. 4; Jarass, in: Jarass/Pieroth,

Grundgesetz, Rz. 24 zu Art. 19.

54 So aber noch BVerfG, Urt. v. 21.7.1971- 2 BvR 443/70 -, BVerfGE 31, 363ff./367, - für den insoweit unzutreffend als generell vollzugsbedürftige Norm eingestuften Bebauungsplan-mit dem Argument, es fehle das Rechtsschutzbedürfnis, da durch die Norm kein Eingriff erfolge; anders nun BVerfG, Beseht. v. 14.5.1985- 2 BvR 397/82 u.a. -, DVBI. 1985, 1126ff.

" Z.B. bzgl. der Festsetzungen besonders geschützter Teile von Natur und Landschaft nach § 16 Abs. 4 Halbs. 2 Nr. 2, §§ 19ff. LG, die unmittelbare Verbotswirkungen erzeugen. s• Vgl. zu der Terminologie Brohm, Rechtsschutz im Bauplanungsrecht, S. 52ff./61 und Siemer, Normenkontrolle durch Feststellungsklage, S. 51ff. ' 7 BVerwG, Beseht. v. 1.8.1990- 7 NB 2.90 -, DÖV 1991, 162f.; VGH Kassel, Beseht. v. 8.1.1987-3 N 11/83-, NJW 1987, 1661f.; wohl auch VGH Mannheim, Beseht. v. 14.6.1961

Zweiter Teil: Kontrolleröffnung

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Normen Möglichkeiten inzidenter Kontrolle, etwa durch Feststellungsklagen. 58 Denn die Gerichte können ohne förmliche Aufhebung der rechtswidrigen und damit nichtigen untergesetzlichen Normen die Rechtsbeeinträchtigung- etwa durch Feststellungen zu Rechtsverhältnissen, die von den Normen positiv oder negativ abhängen - effektiv beseitigen. 59 Damit ist den Anforderungen des Art. 19 Abs. 4 GG Genüge getan. Anders als bei den- trotz Rechtswidrigkeit grundsätzlich wirksamen und nur durch Anfechtung vernichtbaren- Verwaltungsakten bedarf es hier keiner förmlichen Aufhebung. Auch aus§ 40 VwGO kann eine Normenkontrollklage nicht hergeleitet werden. Diese Norm regelt nur die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs, ohne daß deshalb bei den genannten Streitigkeiten Klagen stets zulässig sein müßten. Diesem Ergebnis steht auch die neuere Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts zum sog. Anspruch auf Normerlaß60 nicht entgegen. Auch wenn man die vom Bundesverwaltungsgericht befürwortete Leistungsklage auf Normerlaß61 als prinzipale Klageart ansehen wollte, 62 könnte daraus nicht geschlossen werden, eine prinzipale Normerlaßklage als Normaufhebungsklage sei ebenfalls zulässig. Zwar kann formell die Aufhebung einer Norm als actus contrarius zum Erlaß der Norm mit dem Normerlaß als Akt der Rechtsetzung gleichgesetzt werden. 63 Für eine solche Aufhebungsklage prinzipaler Art besteht indes angesichts von Art. 19 Abs. 4 GG nicht das gleiche Bedürfnis wie für die Normerlaßklage. 64 Denn das Rechtsschutzziel der Aufhebungsklage kann ebenso durch inzidente Klagen erreicht werden. 65 Dies gilt gerade nicht, wenn Normen fehlen und dadurch Rechte verletzt werden. 66 Daher kann die Zulässigkeit prinzipaler Normenkontrollklagen auf diese Weise nicht begründet werden. -I 100/60 -, AöR 87 (1962), 95ff./100; ferner Schenke, VerwA 1991, 307ff./319; SchmidtAßmann, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz, Rn. 74f. zu Art. 19 Abs. 4; Jarass, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Rz. 34 zu Art. 19; Siemer, Nonnenkontrolle durch Feststellungsklage, S. 25 sowie Lorenz, in: Festschrift für Menger, S. 143ff./151. 58

Grundlegend dazu Siemer, Nonnenkontrolle durch Feststellungsklage.

Dazu näher Schenke, Rechtsschutz bei nonnativem Unrecht, S. 147ff.; Siemer, Nonnenkontrolle durch Feststellungsklage, S. 25f. 59

""Vgl. BVerwG, Urt. v. 3.11.1988- 7 C 115.86 -, BVerwGE 80, 355ff.; BVerwG, Urt. v. 7.9.1989-7 C 4.89 -, NVwZ 1990, 162. 61

Vgl. die Nachw. in Fn. 60; zustimmend Robbers, JuS 1990, 978ff.

62

So anscheinend Schenke, VerwA 1991, 307ff./336ff.

63

So etwa Westbomke, Anspruch auf Erlaß von Rechtsverordnungen und Satzungen, S. 91, 125.

So etwa auch Schenke, VerwA 1991, 307ff./318f. und Wünenberger, AöR 105 (1980), 370ff./397. 64

•s V. Barby, Verwaltungsgerichtliche Klagen aufRechtssetzung?, S. 96f. und die Nachw. oben in Fn. 64. 66

Vgl. die Nachw. oben in Fn. 64 und 65.

§ 6 lnzidente Kontrolle

45

§ 6 lnzidente Kontrolle

A. Verwaltungsgerichtliche Kontrolle Zur Untersuchung der Möglichkeiten inzidenter verwaltungsgerichtlicher Kontrollen von Landschaftsplänen ist es sinnvoll, primär danach zu differenzieren, was Anknüpfungspunkt und sodann, was Gegenstand der Kontrolle ist. Der jeweilige Anknüpfungspunkt ist maßgeblich für die Bestimmung der Rechtsschutzform. 67 Als Anknüpfungspunkte kommen Verwaltungsakte, verwaltungsrechtliche Verträge, Realakte und konkrete Rechtsverhältnisse in Betracht, sofern diese auf Ausweisungen eines Landschaftsplans gestützt sind oder sonst durch solche Ausweisungen beeinflußt werden. Gegenstand der inzidenten Kontrolle kann ein ganzer Landschaftsplan sein; häufig wird sich die Prüfung indes auf räumliche Abschnitte oder sachliche Teilbereiche, z.B. Ausweisungen nach §§ 19-25 oder 26 LG bzw. einzelne darin enthaltene Verbote beschränken bzw. beschränken müssen. l.d.R. ist die inzidente Kontrolle bzw. die Klage "erfolgreich", wenn der Landschaftsplan fehlerhaft ist (dazu unten 1.-IV.); allerdings gibt es auch Konstellationen, in denen die Gültigkeit eines Landschaftsplans Erfolgsbedingung einer Klage ist (dazu unten V.).

I. Bei Erlaß von Verwaltungsakten, deren Rechtmäßigkeit von der Gültigkeit eines Landschaftsplans abhängt Wird der Erlaß eines Verwaltungsakts (Erlaß eines belastenden Verwaltungsakts oder Versagung eines begünstigenden Verwaltungsakts) auf Ausweisungen eines Landschaftsplans gestützt, so hängt die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts u.a davon ab, ob der Landschaftsplan gültig ist. Daraus folgt die Möglichkeit, den Plan in einem verwaltungsgerichtlichen Klageverfahren überprüfen zu lassen. Dasselbe könnte schließlich der Fall sein, wenn sonstige (teils begünstigende, teils belastende) Verwaltungsakte (insb. Planfeststellungsbeschlüsse) unter Beachtung von Landschaftsplänen ergangen und damit in ihrem Inhalt von den Iandschaftsplanerischen Ausweisungen beeinflußt worden sind.

67

Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung, Rz. 30 zu Anh. zu § 42~

46

Zweiter Teil: Kontrolleröffnung

1. Erlaß von auf einen Landschaftsplan gestützten Verwaltungsakten

a) Verfügungen und sonstige Verwaltungsakte im Rahmen der Verwirklichung eines Landschaftsplans Der Landschaftsplan bedarf der Verwirklichung (bzw. Durchführung) nach Maßgabe der §§ 36-42 LG. Dazu müssen z.T. Verwaltungsakte erlassen werden, deren Rechtmäßigkeit folglich von der Gültigkeit der umzusetzenden Ausweisungen des Landschaftsplans abhängt. Gegen solche Verwaltungsakte ist die Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 2 VwGO gegeben, in deren Rahmen eine inzidente Überprüfung des Landschaftsplans erfolgen kann. Als derartige Verwaltungsakte sind zunächst Verfügungen nach § 38 LG zu nennen, mit denen Grundstückseigentümern oder -besitzern (bzw. den Verursachern von Landschaftsschäden) Maßnahmen nach § 26 Satz 2 Nr. 1-4 LG aufgegeben werden können. Dazu gehören auch Duldungsverfügungen nach§ 39 LG, mit denen Eigentümer oder Besitzer zur Duldung von Maßnahmen nach § 26 Satz 2 Nr. 1-4 LG verpflichtet werden können. 68 Entsprechendes gilt für die Begründung eines besonderen Duldungsverhältnisses nach § 40 LG, mit dem Eigentümer, Besitzer oder andere Grundstücksberechtigte gegen Entschädigung zur Duldung von Maßnahmen nach § 26 Satz 2 Nr. 1-4 LG verpflichtet werden können .. Daneben gibt es sonstige Verwaltungsakte, die zur Verwirklichung von Festsetzungen eines Landschaftsplans ergehen können: Nach§ 41 LG können durch Flurbereinigungsplan nach §§ 58ff. des Flurbereinigungsgesetzes (FlurBG)69 Maßnahmen der Bodenordnung durchgeführt werden. Für die hier

68 Vgl. dazu das Fallbeispiel VG Düsseldorf, Urt. v. 19.9.1991 -4 K 1617/89-, Eildienst LKT NW 1992, 116ff. (Duldungsverfügung gegen Grundstückseigentümer bzgl. der Duldung einer Uferbepflanzung aufgrund einer Festsetzung des Landschaftsplans "Raum Xanten" des Kreises Wesel v. 29.5.1982); hinsichtlich des Begriffes des "Besitzers" i.S.d. §§ 38ff. LG dürfte auf den zivilrechtliehen Besitzbegriff (§§ 854ff. BGB) abzustellen sein, in Betracht kommt dabei insb. der Besitz aufgrund von Pachtverhältnissen (§§ 58lff. BGB) oder aufgrund vorläufiger Besitzeinweisung in Flurbereinigungsverfahren (§§ 65ff. FlurBG). 69 1.d.F. d. Bek. v. 16.3.1976 (BGBJ. I S. 546), zul. geänd. durch G. v. 12.2.1991 (BGBJ. I S. 405), vgl. dazu allg. Wörlen, Jura 1986, 243ff. Hierbei handelt es sich nicht um ein eigenes landesrechtliches Verfahren, vgl. die Regierungsbegründung zum LG, LT-Drs. 7/3263, S. 53 zu den entsprechenden Bestimmungen der §§ 31 bzw. 33 der Entwurfsfassung sowie LT-Drs. 11/6196, S. 77. Nach der neueren Rechtsprechung des BVerwG dürften auch Flurbereinigungsverfahren nach § 86 Abs. 1 Satz 1 FlurBG (vereinfachte Flurbereinigungsverfahren) mit allein naturschutzbezogener Zwecksetzung zulässig sein, sofern die notwendigen Flächen von dem Vorhabenträger aufgebracht werden, vgl. Urt. v. 8.9.1988- 5 C 8.85 -,in: Buchholz Nr. 424.01 Nr. 1 zu § 86 FlurBG; einschränkend demgegenüber die bisherige Auffassung in der Literatur, vgl. Seehusen!Schwede, Flurbereinigungsgesetz, Vorbem. zu § 86.

§ 6 lnzidente Kontrolle

47

statthafte Anfechtungsklage70 gelten nach §§ 138ff. FlurBG besondere Regelungen. Nach § 42 LG besteht zur Verwirklichung des Landschaftsplans schließlich die Möglichkeit der planakzessorischen Enteignung, wofür im näheren die Bestimmungen des Gesetzes über Enteignung und Entschädigung für das Land Nordrhein-Westfalen (Landesenteignungsgesetz- EEG NW -)71 gelten. Gegen den Enteignungsbeschluß nach § 30 EEG NW ist nach § 50 Abs. 2 EEG NW, §§ 40ff. VwGO hinsichtlichder Frage der Zulässigkeitder Enteignung die Anfechtungsklage gegeben. 72 Im Rahmen der Anfechtung dieser planakzessorischen Akte kommt es zur inzidenten Überprüfung des zugrundeliegenden Plans. 73

b) Verfügungen im Rahmen der Sanktionierung von Verstößen gegen einen Landschaftsplan Wird der Zustand von Natur und Landschaft unter Verstoß gegen Festsetzungen eines Landschaftsplans (z.B. Verbote nach §§ 19-23 i.V.m. 34 LG) verändert, kann eine auf den Landschaftsplan i.V.m. §§ 1, 14ff. des Gesetzes über Aufbau und Befugnisse der Ordnungsbehörden - Ordnungsbehördengesetz- (OBG)74 des Landes Nordrhein-Westfalen oder § 6 Abs. 6 LG gestützte Wiederherstellungsverfügung ergehen. 75 Als Beispiel sei hier die Beseitigungsverfügung nach verbotswidriger Errichtung einer baulichen Anlage erwähnt. 76 Hier kann ebenfalls im Zuge einer Anfechtungsklage gegen die Wiederherstellungsverfügung eine inzidente Prüfung der jeweiligen Festsetzungen des Landschaftsplans veranlaßt werden. Auch hier kann indes die Plankontrolle unterbleiben, wenn die Veränderung des Zustands von Natur und Landschaft aus anderen Gründen (etwa nach §§ 4ff. LG oder bauplanungsrechtlich nach

70 Zur Statthaftigkeit der Anfechtungsklage gegen den als Verwaltungsakt einzustufenden Flurbereinigungsplan vgl. Wörlen, Jura 1986, 243ff./247f. 71

V. 20.6.1989 (GV.NW. S. 366, ber. S. 570).

Allg. dazu Nüßgens/Boujong, Eig~ntum, Sozialbindung, Enteignung, Rz. 403 und Rasche, NWVBI. 1989, 261f. 72

73 BGH, Urt. v. 28.5.1976-111 ZR 137174-, BGHZ 66,322 und Urt. v. 11.11.1976- III ZR 114175 -, BGHZ 67, 320, jeweils für Streitigkeiten über bebauungsplankzessorische Maßnahmen vor den Baulandgerichten. 74 1.d.F. d . Bek. v. 13.5.1980 (GV.NW. S. 528), zul. geänd. durch G. v. 24.11.1992 (GV.NW. S. 446).

15

Dazu s. näher Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 341.

Vgl. etwa den vom OVG Münster, Urt. v. 19.12.1990- 10 A 2077/87 -, NWVBI. 1991, 309f. entschiedenen Fall sowie weitere Beispiele bei Ebersbach, Rechtliche Aspekte des Landverbrauchs am ökologisch falschen Platz, S. 305. 76

48

Zweiter Teil: Kontrolleröffnung

§§ 29, 35 BauGB) unzulässig war77 und sich vor diesem Hintergrund keine anderen Ermessensgesichtspunkte ergeben78 oder andere Zuständigkeiten begründet sind. 79

2. Versagung ordnungsbehördlicher Genehmigungen

Wird unter Hinweis auf entgegenstehende Bestimmungen eines Landschaftsplans eine ordnungsbehördliche Erlaubnis versagt, so kann eine inzidente Plankontrolle in Anknüpfung an diesen belastenden Verwaltungsakt initiiert werden. Für die Frage, in welchem Klageverfahren dies erfolgen kann, kommt es darauf an, ob die ordnungsbehördliche Gestaltungsbedürftigkeit allein auf dem Landschaftsplan beruht und (falls nein) ggf., welche sonstigen Prüfungsmaßstäbe für die Beurteilung des Vorhabens einschlägig sind.

a) Landschaftsrechtliche Gestattungen aa) Befreiungen von den Festsetzungen eines Landschaftsplans nach§ 69 Abs. 1 LG

Von den Verboten, die sich aus den Festsetzungen eines Landschaftsplans ergeben, kann unter den Voraussetzungen des § 69 Abs. 1 LG durch Verwaltungsakteine Befreiung erteilt werden. Wird eine solche Befreiung - z.B. für die Umwandlung von Grünland in Ackerland80 - versagt und auch im Widerspruchsverfahren nicht erteilt, stellt sich die Frage, wie anläßlich eines 77

Dazu s. etwa Taegen, in: Berliner Kommentar zum BauGB, Rz. 46ff. zu § 35.

Dies ist nur relevant, soweit ein Ermessen gegeben ist, d.h., es ist irrelevant, soweit nach§ 6 Abs. 6 LG eine Verpflichtung zum Einschreiten besteht, vgl. dazu Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 341; andere Ermessenserwägungen können etwa aus baurechtlicher Sicht angezeigt sein, vgl. zu der Problematik allg. VGH Mannheim, Beschl. v. 15.5.1991 - 8 S 1068/91 -, NuR 1991, 434, wonach die Änderung der Rechtsgrundlage bei identischen Ermessensgesichtspunkten unbeachtlich ist. 78

79 So wird etwa bei Unzulässigkeil einer Veränderung aus bauplanungsrechtlicher Sicht die für Beseitigungsverfügungen zuständige Bauaufsichtsbehörde häufig nicht mitder für landschaftsrechtliche Beseitigungsverfügungen zuständigen Landschaftsbehörde identisch sein (bei Vorhaben im Gebiet Mittlerer oder Großer kreisangehöriger Städte, vgl. § 57 Abs. 1 BauO, § 8 Abs. 1 Satz 3 LG, § 3 a Abs. 1 GemO).

""Dazu s. etwa das Beispiel OVG Münster, Urt. v. 6.10.1988- 11 A 372/87 -, OVGE 40, 188ff. und die Entscheidung der Vorinstanz, VG Münster, Urt. v. 18.12.1986- 2 K 1758/85 -, n.v.; allg. zu den Voraussetzungen des Befreiungstatbestandes BVerwG, Beschl. v. 14.9.1992 - 7 B 130.92 -, NuR 1993, 28.

§ 6 Inzidente Kontrolle

49

solchen Verwaltungsakts eine inzidente Überprüfung eines Landschaftsplans ereicht werden kann. Da der Plan hier alleiniger Grund der Gestaltungsbedürftigkeit des jeweiligen Vorhabens ist, müßte sich der Kläger (entgegen der Rechtsauffassung, die seiner Antragstellung im Verwaltungsverfahren zu entnehmen ist) auf den Standpunkt stellen, eine Befreiung sei- wegen Unwirksamkeit des Landschaftsplans- nicht erforderlich. Da hiermit die Rechtsgrundlage für den versagenden Bescheid entfallt, kommt als Verfahren wiederum zunächst die Anfechtungsklage (gerichtet gegen den versagenden Bescheid) in Betracht. 81 Mit der in diesem Verfahren erreichbaren isolierten Aufhebung des Versagungsbescheids82 wäre indes i.d.R. dem Rechtsschutzinteresse des Klägers in derartigen Konstellationen nicht Genüge getan. Daher kommt eine Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO in Betracht, die auf die Feststellung gerichtet ist, der Kläger bedürfe für sein Vorhaben keiner landschaftsrechtlichen Befreiung. 83 Dies könnte mit dem Hinweis auf die Nichtigkeit des - die Befreiungsbedürftigkeit konstituierenden - Landschaftsplans begründet werden. 84 Einem solchen Feststellungsantrag steht der Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO nicht entgegen; denn das eigentliche Rechtsschutzziel, die verbindliche Feststellung der Gestaltungsfreiheit des jeweiligen Vorhabens, kann allein mit der auf eine Anfechtung der Versagung erfolgten Aufhebung des Versagungsbescheids nicht erreicht werden. 85 Allerdings dürfte deshalb die Anfechtung des Versagungsbescheids nicht entbehrlich sein. Denn dieser Bescheid enthält die wirksame Feststellung der Gestaltungsbedürftigkeit des Vorhabens, 86 die wegen der

81

Befiirwortend etwa VGH Mannheim, Urt. v. 30.9.1969- I 660/68-, ESVGH 21 , 36ff.

Zur Zulässigkeil einer solchen "isolierten" Anfechtungsklage s. Kopp , Verwaltungsgerichtsordnung, Rz. 22 zu § 42 m.w.Nachw. auch zu Gegenstimmen sowie Eyermann/Fröhler, Verwaltungsgerichtsordnung, Rz. 16 zu § 42 und BVerwG, Urt. v. 30.4.1971 - 4 C 35.68 -, BVerwGE 38, 99ff. 12

83 Vgl. zu dieser Konstellation die Beispiele OVG Münster, Un. v. 5.9.1985-7 A 2523/84-, NuR 1986, 213ff.; Urt. v. 6.10.1988- II A 372/87 -, OVGE 40, 188ff. und Urt. v. 15.9 .1980 - II A 3001/79 -, NuL 1981, 56.

•• Dazu s. näher unten IV., S. 58ff. "'Dazu s. auch Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung, Rz. 29 zu § 43 und die prozessuale Konstellation in dem durch Urt. des OVG Münster v. 22. 1.1988 - lO A 1299/87 -, AgrarR 1988, 290f. entschiedenen Verfahren. 86 Vgl. z.B. OVG Münster, Urt. v. 19.12.1990- 15 A 530/89-, NWVBI. 1991,271 (dort für einen in seinem Regelungsgehalt über eine Antragsablehnung hinausgehenden Verwaltungsakt); Seihen, Bindungswirkung von Verwaltungsakten, S. 509ff./529f. und Lämmle, Konkurrenz paralleler Genehmigungen, S. 204. Zur Notwendigkeit eines Anfechtungsantrags nach Ablehnung, wenn nicht auf Erlaß eines Verwaltungsakts geklagt wird, vgl. auch BFH, Un. v. 25 .7.1978- VII R 77/74 - , DVBI. 1979, 560f.

4 Korella

50

Zweiter Teil: Kontrolleröffnung

Tatbestands- und Regelungswirkung des Verwaltungsakts87 ausdrucklieh aufgehoben werden muß. Die gerichtliche Aufhebung eines Verwaltungsakts setzt zwar einen entsprechenden Klageantrag voraus. 88 Ein solcher Antrag läßt sich indes i.d.R. nach § 88 VwGO einer entsprechenden Begrundung einer Feststellungsklage entnehmen. 89

bb) Ausnahmegenehmigungen nach dem jeweiligen Landschaftsplan Manche Landschaftspläne sehen die Möglichkeit von Ausnahmegenehmigungen von den Verbotsfestsetzungen vor, die großzügiger gefaßt sind, als die Befreiungsregelung nach § 69 Abs. 1 LG. 90 Auch hier kommt, entsprechend den Ausführungen zu aa), eine Feststellungsklage- mit der Begtiindung, der Landschaftsplan, der die Ausnahmebedürftigkeit schaffe, sei unwirksam - in Betracht. 91

87 Dazu s. allg. Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung, Rz. 5 zu § 121 und ders., Verwaltungsverfahrensgesetz, Rz. 23, 32ff. zu Vorbem. zu § 35.

"' Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung, Rz. 13 zu § 113. ' 9 Sofern nicht aufgrund eines richterlichen Hinweises nach § 86 VwGO ohnehin ein ausdrücklicher Antrag gestellt wird; vgl. zur zweckentsprechenden Auslegung von Klageanträgen etwa Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung, Rz. 3 zu § 113, Rz. 1 und 3 zu § 88 sowie das Beispiel einer kombinierten Anfechtungs- und Feststellungsklage in OVG Münster, Urt. v. 22.1.1988- 10 A 1299/87 -, AgrarR 1988, 290f. sowie zur Umdeutung von Klageanträgen durch Ergänzung notwendiger Teilanträge BSG, Urt. v. 2.2.1978- 12 RK 29/77 -, BSGE 45, 296f. 90 Zumeist entsprechen die Ausnahmetatbestände folgenden Musterformulierungen des MURL, RdErl. "Landschaftsplanung" v. 9.9 .1988 (MBI.NW. S. 1439) für Ausnahmetatbestände in Landschaftsschutzgebietsfestsetzungen nach§ 21lit. b) LG: "Die untere Landschaftsbehörde erteilt auf Antrag eine Ausnahme von den Verboten für Maßnahmen, die den Schutzzweck nicht beeinträchtigen. Die untere Landschaftsbehörde erteilt auf Antrag eine Ausnahme für ein Vorhaben im Sinne von§ 35 Abs. 1 Nm. 1-3 BauGB, wenn es nach Standort und Gestaltung der Landschaft angepaßt wird und der Schutzzweck nicht entgegensteht." Vgl. etwa den Landschaftsplan "Rekener Berge" des Kreises Borken v. 30.1.1989, S. 180 oder den Landschaftsplan "Naafbachtal" des Rhein-Sieg-Kreises v. 28.1.1989, S. 24. Dazu insgesamt näher§ 16 C. II., S. 22lff. 91 Zweifelhaft ist allerdings, ob ein Hilfsantrag, gerichtet auf Verurteilung zur Erteilung der Genehmigung begründet sein könnte. Die Zulässigkeil solcher Tatbestände ist nämlich bzgl. der vor lokrafttreten des§ 34 Abs. 4 a LG (i.d.F. v. 19.6.1994) erlassenen Pläne fraglich, vgl. die Ausführungen unten, § 16 C. II., S. 22lff.

§ 6 Inzidente Kontrolle

51

b) Genehmigungen mit landschaftsrechtliche Gestattungen umfassender Konzentrationswirkung Landschaftsrechtliche Gestattungen werden durch Genehmigungen nach dem Gesetz zum Schutz vor schädlichen Umwelteinwirkungendurch Luftverunreinigungen, Geräusche, Erschütterungen und ähnliche Vorgänge (Bundesimmissionsschutzgesetz - BlmSchG)92 sowie dem Gesetz zur Ordnung von Abgrabungen (Abgrabungsgesetz- AbgrG)93 ersetzt (materielle Konzentrationswirkung).94 Entsprechendes gilt für privatnützige wasserrechtliche Planfeststellungen nach§ 31 des Gesetzes zur Ordnung des Wasserhaushalts (Wasserhaushaltsgesetz-WHG)95 i.V.m. §§ 100ff., 152 des Wassergesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (Landeswassergesetz - LWG)96 und §§ 73ff. des Verwaltungsverfahrensgesetzes für das Land Nordrhein-Westfalen (VwVfG. NW.)97 • In solchen Verfahren müssen dann auch materiell die landschaftsrechtlichen Zulässigkeitsvoraussetzungen geprüft werden. 98 Ist nun eine derartige Zulassungsentscheidung wegen eines in einem Landschaftsplan enthaltenen Verbots abgelehnt worden, kann im Rahmen der dann statthaften Verpflichtungsklage99 nach § 42 VwGO geltend gemacht werden, die Zulassung müsse erteilt werden, da das Verbot des Plans unwirksam sei. Dies führt indes nur dann zwingend zu einer inzidenten Plankontrolle, wenn nicht noch andere Versagungsgründe vorliegen. So kann etwa das Vorhaben auch ohne den förmlichen Schutz von Natur und Landschaft durch den Landschaftsplan nach § 4 Abs. 5 LG oder § 62 LG unzulässig sein. 100 Eine zwingende inzidente 92

V. 15.3.1974 (BGBI. I S. 721, ber. S. 1193), zul. geänd. durch G. v. 27.6.1994 (BGBI. I

s. 1440).

93 l.d.F. d. Bek. v. 23.11.1979 (GV.NW. S. 922), zul. geänd. durch G. v. 19.6.1994 (GV.NW. S. 418). 94

Vgl. § 13 Satz 1 BimSchG und § 7 Abs. 3 AbgrG.

V. 27.7.1957 (BGBI. I S. 1110) i. d. Neufassung d. Bek. v. 23.9.1986 (BGBI. I S. 1529, ber. S. 1654), zul. geänd. durch G. v. 27.6.1994 (BGBI. I S. 1440) . 95

.. l.d.F. d. Bek. v. 9.6.1989 (GV.NW. S. 384), zul. geänd. durch G. v. 29.4.1992 (GV.NW. S. 175).

"' Dazu s. die Nachw. zu Fn. 149; dies folgt aus dem Schutz der kommunalen Planungshoheit durch Art. 28 Abs. 2 GG.

§ 6 Inzidente Kontrolle

65

c) Kommunale Bauleitplanung Wird bei dem Erlaß eines kommunalen Bauleitplans die Bindungswirkung von Festsetzungen eines Landschaftsplans 152 mißachtet, liegt darin eine Verletzung der Rechte des jeweiligen Kreises aus § 16 Abs. 2 Satz 1 LG. Handelt es sich um einen Bebauungsplan, so kann dagegen ein Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO gestellt werden; Erfolgsvoraussetzung ist dann die Wirksamkeit des Landschaftsplans, 153 was eine inzidente Überprüfung im Normenkontrollverfahren ermöglicht. Erfolgt die Verletzung der Rechte des Kreises durch einen Flächennutzungsplan, so kann eine entsprechende inzidente Überprüfung im Rahmen einer Leistungsklage, 154 gerichtet auf Änderung oder Aufhebung des fehlerhaften Flächennutzungsplans oder jedenfalls im Rahmen einer Feststellungsklage 155 erfolgen.

d) Versagung der aufsichtsbehördlichen Plangenehmigung Wird die Genehmigung des Landschaftsplans nach§ 28 Abs. 1 LG durch die höhere Landschaftsbehörde ganz oder teilweise versagt, so setzt dies materielle oder formelle Fehler des zur Genehmigung vorgelegten (noch nicht rechtsverbindlichen) Plans voraus. Im Rahmen der- gegen die Versagung bzw. auf Erteilung der Genehmigung gerichteten- Verpflichtungsklage der plangebenden Körperschaft ist zu prüfen, ob Fehler tatsächlich vorliegen. Erweist sich der Plan als rechtsfehlerfrei, so besteht ein Anspruch auf Erteilung der Genehmigung und die Klage ist erfolgreich. 156 Die insoweit gegebene Möglichkeit inzidenter Kontrolle ist auch insofern atypisch, als hier nicht der verkündete und an sich "rechtsverbindliche" Plan, sondern der Plan in der Fassung nach dem Satzungsbeschluß Kontrollgegenstand ist. m Dazu s. näher unten Dritter Teil § 10 C., S. 140ff. Entsprechend auch Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung, Rz. 49 zu § 47 für das Verhältnis von Bebauungsplan und anderen allgemeinen Maßstabsnormen. 153

154 Vgl. zum das Verhältnis zwischen verschiedenen Trägem der Bauleitplanung BVerwG, Urt. v. 8.9.1972- 4 C 17.71 -, BVerwGE 40, 323ff.

's 5 Vgl. BVerwG, Fn. 154.

Dazu s. näher Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 335. Hier kann nicht etwa aus § 8 Abs. 1, 3 (Satz 1) LG geschlossen werden, die Landschaftsplanung werde als Pflichtaufgabe zur Erfüllung nach Weisung wahrgenommen (so etwa Dierkes, Gemeindliche Satzungen als Instrumente der Stadterhaltung und -gestaltung, S. 186), so daß auch Zweckmäßigkeitserwägungen für die aufsichtliche Entscheidung relevant sein könnten. Denn § 16 Abs. 2 Satz 1 LG weist die Landschaftsplanung den Kreisen und kreisfreien Städten als solchen zu, nicht hingegen denjeweiligen unteren Landschaftsbehörden. Nach§ 8 Abs. 3 Satz 1 LG sind nur solche Aufgaben, die ausdrücklich den unteren Landschaftsbehörden als solchen zugewiesen sind, als Pflichtaufgaben zur Erfüllung nach Weisung auszuführen. 156

5 Korella

66

Zweiter Teil: Kontrolleröffnung

2. Verletzung von Rechten Dritter bei den Landschaftsplan mißachtenden Maßnahmen anderer Körperschaften Greift etwa eine hoheitliche Maßnahme in das Eigentumsrecht eines Dritten an einem Grundstück ein, wobei der Eingriff objektiv in Widerspruch zu Festsetzungen eines Landschaftsplans steht, 157 kann das Grundrecht aus Art. 14 GG wegen unzureichender Berücksichtigung öffentlicher Belange verletzt sein. 158 Das setzt indes wieder voraus, daß der Landschaftsplan wirksam ist. Entsprechendes gilt, wenn ein Bebauungsplan, der gegen Festsetzungen eines Landschaftplans verstößt, aus anderen Gründen einen Dritten i.S.d. § 47 Abs. 2 VwGO benachteiligt. Hier kann ein Normenkontrollantrag, der auf die objektive Rechtswidrigkeit eines Bebauungsplans gestützt wird, nur Erfolg haben, wenn die Festsetzungen des Landschaftsplans wirksam sind. 159 Daraus folgt die Möglichkeit inzidenter Prüfung der Festsetzungen. Zweifelhaft erscheint, ob sich darüberhinaus bei Verstößen gegen bestimmte Regelungen eines Landschaftsplans aufgrund eines allgemeinen Klagerechts Dritter aus Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. den Bestimmungen des Landschaftsplans die Möglichkeit inzidenter Kontrollen ergeben kann. Das wäre entsprechend den oben dargelegten Grundsätzen der Fall, wennes-bei Zugrundelegung der Schutznormtheorie - bestimmte drittschützende Bestimmungen eines Landschaftsplans (dessen Gültigkeit dann zu prüfen wäre) bzw. ganz allgemein des Naturschutzrechts gäbe. Dies wird für Vorschriften, deren Zweck der Schutz von Belangen der Erholung von Menschen in der Natur ist, verschiedentlich befürwortet 160 und wäre dann konsequenterweise auch auf Festsetzungen nach § 21 lit. c) LG (Festsetzung von Landschaftsschutzgebieten wegen ihrer besonderen Bedeutung für die Erholung) zu übertragen. Dieser Ansatz soll hier indes nicht weiterverfolgt werden.

ts1

sen.

Etwa bei bestimmten, insoweit an den Landschaftsplan gebundenen Planfeststellungsbeschlüs-

us Grundlegend dazu BVerwG, Un. v. 18.3.1983 - 4 C 80.79 -, BVerwG 67, 74, Un. v. 21.3.1986 - 4 c 48.82 -. NuR 1987, 174; un. V. 27.7.1990 - 4 c 26.87 -. NuR 1991, 121ff./123 und OVG Hamburg, Beschl. v. 19.8.1992- Bs VI 27/92 - , NVwZ-RR 1993, 135; ferner Schechinger, DVBI. 1991, 1182ff. m.w.Nachw. sowie Berkemann, in: Wahrnehmung von Naturschutzinteressen in gerichtlichen Verfahren, S. 59ff.; die mangelnde Berücksichtigung kann etwa auch darin liegen, daß die Verbindlichkeit des Plans übersehen und dieser nur als Abwägungsmaterial behandelt wird. u9 Dazu s. auch die neuere Rechtsprechung des BVerwG, Beschl. v. 18.12.1987 - 4 NB 1/87 -, NVwZ 1988, 728 zur Antragsbefugnis bei Bebauungsplänen, die eine Verschlechterung des Zustands von Natur und Landschaft zur Folge haben. 160 So etwa Dirnberger, Recht auf Naturgenuß, S. 291ff., 303ff. und Beckmann, Verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz im raumbedeutsamen Umweltrecht, S. 190 und Burgi, Erholung in freier Natur, S. 405.

§ 6 Inzidente Kontrolle

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3. Verletzung von Beteiligungsrechten der Landschaftsbeiräte oder der anerkannten Naturschutzverbände Die Landschaftsbeiräte nach § 11 LG sind gemäß § 69 Abs. 1 LG bei Befreiungen von den Verboten eines Landschaftsplans zu beteiligen. Nach§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 BNatSchG ist bei Befreiungen von den Verboten eines Landschaftsplans für Naturschutzgebiete auch den anerkannten Naturschutzverbänden Gelegenheit zur Mitwirkung zu geben. Wird nun diese Beteiligung nicht vorgenommen, weil die jeweilige Behörde dies (wegen Nichtigkeit der Landschaftsplanfestsetzungen, die die Erforderlichkeil der Befreiung erst begründen) nicht für erforderlich hält, 161 liegt darin eine Verletzung der Beteiligungsrechte, wenn der Landschaftsplan tatsächlich nicht fehlerhaft ist. Folglich kann - im Rahmen der bei Verletzung von Beteiligungsrechten gegebenen Partizipationserzwingungsklage162 - als Voraussetzung für das Bestehen eines Beteiligungsrechts die Gültigkeit der landschaftsrechtlichen Verbotsfestsetzung inzidenter geprüft werden. Kann die Beteiligung aus tatsächlichen Gründen nicht mehr rechtzeitig nachgeholt werden, könnte die gleiche Inzidentprüfung im Rahmen einer Feststellungs- bzw. Fortsetzungsfeststellungsklage erfolgen. 163 Ist das Beteiligungsrecht eines Naturschutzverbands verletzt worden, dürfte demgegenüber allerdings die auf Aufhebung der Befreiung gerichtete Anfechtungsklage164 nach § 43 Abs. 2 Satz 1 VwGO vorrangig sein.

161 Oder weil die Befreiung, insb. bei der Beteiligung des Landschaftsbeirats, in unzulässiger Weise unter geringeren materiellen Anforderungen als Ausnahme erteilt wird, vgl. dazu unten die Ausführungen zu § 16 C., S. 220ff. 162 Dazu etwa Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 148 m.w.Nachw. sowie Waskow, Mitwirkung von Naturschutzverbänden in Verwaltungsverfahren, S. 84 und VGH München, Beschl. v. 15.4.1991-8 CE 91.30-, NuR 1991, 494 sowie VGH Kassel, Beschl. v. 28.4.1992- 3 TG 647/92- NuR 1992, 436. Zum Umfang des Mitwirkungsrechts der Naturschutzverhände s. näher OVG Münster, Beschl. v. 24.4.1992 - 7 B 538/92 - NuR 1992, 495. 163 Zur Fortsetzungsfeststellungsklage bei "erledigten" Realakten s. Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung, Rz. 47ff. zu § 113 (ablehnend), jedenfalls kann die Klärung im Rahmen einer allgemeinen Feststellungsklage erfolgen, so auch Kopp, a.a.O. und Schenke, in: Festschrift für Menger, s. 461ff./474f.

1. . Dazu s. (grundlegend) BVerwG, Urt. v. 31.10.1990- 4 C 7.88 -, BVerwGE 87, 62ff. für das Beteiligungsrecht aus § 29 Abs. I Satz I Nr. 4 BNatSchG. Eine solche Anfechtungsklage wird auch schon von Hoppe/Schlarmann, Rechtsschutz bei der Planung von Straßen und anderen Verkehrsanlagen, S. 69 und Waskow, Mitwirkung von Naturschutzverbänden im Verwaltungsverfahren, S. 82f. befürwortet.

5*

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Zweiter Teil: Kontrolleröffnung

B. Strafgerichtliche Kontrolle I. Bei strafgerichtliehen Verfahren wegen Vergehen nach dem Strafgesetzbuch Mehrere der durch das 18. Strafrechtsänderungsgesetz165 eingeführten umweltrechtlichen Straftatbestände knüpfen die Strafbarkeit bestimmter Verhaltensweisen an den Verstoß gegen Festsetzungen von Naturdenkmalen oder Naturschutzgebieten (vgl. §§ 304, 329f. Strafgesetzbuch (StGB) 166). Insoweit handelt es sich um "Blankettstraftatbestände" 167, deren Verwirklichung nur festgestellt werden kann, wenn die die Blankettstrafnorm ausfüllende Bestimmung rechtswirksam ist. Dies eröffnet in gewissem Umfang die Möglichkeit, Landschaftspläne, soweit sie entsprechende Festsetzungen enthalten, strafgerichtlich inzidenter zu überprüfen. 168

1. Gemeinschädliche Sachbeschädigung, § 304 StGB a) § 304 Abs. 1 (Alt. "Naturdenkmal"), Abs. 2 StGB

aa) Tatbestandsvoraussetzungen Nach § 304 Abs. 1 StGB ist u.a. die rechtswidrige Beschädigung oder Zerstörung eines Naturdenkmals - nach Abs. 2 auch als Versuch - strafbar. Die Erfüllung dieses Tatbestands setzt voraus, daß eine rechtsverbindliche landesrechtliche Festsetzung des geschädigten Objekts als Naturdenkmal vorliegt. 169 Eine solche Festsetzung kann nach § 16 Abs. 4 Nr. 2, §§ 19, 22 LG auch durch einen Landschaftsplan erfolgen. Dann ist dessen Rechtswirksamkeit insoweit notwendige Voraussetzung der Tatbestandserfüllung und dementsprechend vom Strafgericht als entscheidungserhebliche Vorfrage zu überprüfen, falls ein Verfahren wegen Beschädigung oder Zerstörung eines 1 ~' V. 28.3.1980 (BGBI. I S. 373), vgl. dazu allg.lAujhütte!Möhrenschlager, ZStW 92 (1980), 912ff./948ff. .

s.

1.d.F. d. Bek. v. 2.1.1975 (BGBI. I S. I), zul. geänd. durch G. v. 27.6.1994 (BGBI. I 1440).

166

167 Vgl. zum Begriff etwa BVerfG, Beschl. v. 6.5.1987 - 2 BvL 11/85 -, BVerfGE 75, 329/342ff. und Maurach-Schroeder, Strafrecht. Besonderer Teil, Teilband 2, S. 57. 168 Die allgemeine strafgerichtliche Kompetenz zur Beurteilung entscheidungserheblicher "außerstrafrechtlicher" Vorfragen ist ganz unbestritten, vgl. auch § 262 Abs. I StPO. 169 BT-Drs. 8/2382, S. 13 sowieDreher!Tröndle, Strafgesetzbuch, Kommentar, Rz. 8 zu§ 304; Rengier, NJW 1990, 2506ff./2531; Sack, Umweltschutzstrafrecht, Rz. 3 zu§ 304 und allg. auch Winke/bauer, Verwaltungsakzessorietät des Umweltstrafrechts, S. 38.

§ 6 Inzidente Kontrolle

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Naturdenkmals zu entscheiden ist. An der Entscheidungserheblichkeit fehlt es, wenn die Beschädigung oder Zerstörung nicht rechtswidrig ist. Das ist der Fall, wenn die landesrechtliche Festsetzung bestimmte Beschädigungen zuläßt170 oder wenn der Täter eine Befreiung von dem landesrechtliehen Verbot nach § 31 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG, § 69 Abs. 1 LG erhalten hat, die wirksam, d.h. nicht nichtig ist. 171

bb) Spezialität landesrechtlicher Ordnungswidrigkeitentatbestände? Nach § 21 des Gesetzes über Ordnungswidrigkeiten (OWiG) 172 ist ein Verhalten, welches den Tatbestand einer Ordnungswidrigkeit und einer Strafbestimmung erfüllt, nach der Strafnorm zu ahnden. Davon soll eine Ausnahme gelten, wenn der Ordnungswidrigkeitentatbestand im Verhältnis zur Strafnorm das speziellere Gesetz ist. 173 Das nimmt das Oberlandesgericht Oldenburg auch für das Verhältnis von landesrechtliehen Ordnungswidrigkeitentatbeständen und § 304 StGB bei Zerstörung oder Beschädigung von Naturdenkmalen an. 174 Konsequenz dieser Ansicht wäre, daß eine strafrechtliche Ahndung (bzw. die notwendige inzidente Normkontrolle) landesrechtlicher Naturdenkmalfestsetzungen in Landschaftsplänen wegen des Ordnungswidrigkeilstatbestands in § 70 Abs. 1 Nr. 2 LG nicht mehr möglich wäre. Der genannten Auffassung ist indes nicht zu folgen. § 304 StGB wird durch die landesrechtliehen Ordnungswidrigkeitentatbeständenicht verdrängt. 175 Dies 110 Das ist häufig für bestimmte durch landwirtschaftliche Nutzung der Umgebung von Naturdenkmalen bedingte Beschädigungen sowie für Maßnahmen aus Gründen der Verkehrssicherung (Entfernen brüchiger Äste o .ä.) aber wohl nicht hinsichtlich von Zerstörungen möglich; insoweit bedürfte es der Aufhebung der Festsetzung durch die normgebende Körperschaft. 171 Dann dürfte zumindest ein Rechtfertigungsgrund vorliegen, vgl. allg. dazu Cramer, in: Schönke-Schröder, Strafgesetzbuch, Rz. 31 zu Vorbem. zu §§ 324ff.; Maurach-Schroeder, Strafrecht. Besonderer Teil, Band 2, S. 65 und Steindorf, in: Leipziger Kommentar, Rz. 49 zu § 329 (zu dem insoweit vergleichbaren Tatbestand). Bei dem Ausdruck "rechtswidrig" dürfte es sich nicht um ein negatives Tatbestandsmerkmal handeln. Nicht ausreichend dürfte demgegenüber ein Befreiungsanspruch oder eine tatsächliche Duldung sein, vgl. Maurach-Schroeder, a.a.O.

172 l .d.F. d. Bek. v. 19.2.1987 (BGBI. I S. 602), zul. geänd. durch G. v. 27.6. 1994 (BGBI. I S. 1440). 173 Vgl. etwa Göhler, Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, Rz. 7 zu § 21 und Bohnert, in: Karlsruher Kommentar zum Gesetz über Ordnungswidrigkeiten, Rz. 7f. zu § 21. 174 Urt. v. 13.10.1986- Ss 391/86 -, AgrarR 1987, 60; vgl. zu der entsprechenden Problematik aus dem Bereich des Baudenkmalschutzes auch die Nachw. bei Rehbom, NWVBI. 1988, 325ff. sowie Weber, in: Festschrift für Tröndle, S. 337ff.

m So i.E. auch Rehborn, NWVBI. 1988, 325ff. und Upmeier, in: Memmesheimer/Upmeier/ Schönstein, Denkmalrecht Nordrhein-Westfalen, Rz. 40 zu § 41, für die vergleichbare Problematik

70

Zweiter Teil: Kontrolleröffnung

ergibt sich aus folgenden Überlegungen: Eine Ausnahme von dem Grundsatz des § 21 OWiG aufgrund eines Vorrangs landesrechtlicher Spezialregelungen setzt voraus, daß die bundesrechtliche Strafrechtsregelung nicht abschließend ist. 176 Dies wird ausdrücklich durch § 4 Abs. 2 des Einführungsgesetzes zum Strafgesetzbuch (EGStGB)m bestätigt. Daß danach § 304 StGB abschließend ist, ergibt sich aus dem systematischen Zusammenhang mit § 4 Abs. 5 EGStGB, der lediglich ausdrücklich zugelassene landesrechtliche Bestimmungen unberührt läßt; dazu gehören u.a. aber solche, die nur Geldbußen vorsehen, d.h. Ordnungswidrigkeitentatbestände. Es wäre danach widersprüchlich, wenn Sachbeschädigungsdelikte (zu denen auch § 304 StGB zählt) trotzdieser Regelung durch landesrechtliche Ordnungswidrigkeitentatbestände verdrängt würden. Selbst wenn man § 304 StGB insoweit als nicht abschließend ansehen wollte, könnte im Ergebnis nichts anderes gelten. Denn nach § 71 Abs. 3 LG bleibt in jedem Falle die Geltung der bundesrechtlichen Straftatbestände unberührt. Nur für die einfache Sachbeschädigung bestimmt § 71 Abs. 3 Satz 2 LG im Rahmen der Zulassung durch § 4 Abs. 5 Nr. 2 a) EGStGB etwas anderes.

cc) Möglichkeit der Verfahrensaussetzung nach § 262 Abs. 2 StPO Unter bestimmten Voraussetzungen kann allerdings aufgrund der Regelung des § 262 Abs. 2 der Strafprozeßordnung (StP0) 178 eine inzidente strafgerichtliehe Prüfung der Wirksamkeit von Landschaftsplänen unterbleiben. Diese Bestimmung betrifft nämlich auch verwaltungsrechtliche Vorfragen. 179 So könnte in einem Verfahren nach § 304 StGB das Gericht auf die Verteidigung des Angeklagten, die in einem Landschaftsplan enthaltene Naturdenkmalfestsetzung sei nichtig, mit der Aussetzung des Verfahrens und der Bestimmung einer Frist zur Erhebung der verwaltungsgerichtlichen Klage180 reagieren.

im Denkmalrecht; davon ging offensichtlich auch der historische Gesetzgeber aus, vgl. BT-Drs. 8/2382, s. 13. 176

s.

Allg. dazu Jeschek, in: Leipziger Kommentar, Bd. I, Rz. 17f. zur Einleitung.

V. 2.3.1974 (BGBI. I S. 469), zul. geänd. durch Einigungsvertrag v. 31.8.1990 (BGBI. II 889, 954).

177

178 1.d.F. d. Bek. v. 7.4.1987 (BGBI. I S. 1074, ber. S. 1319), zul. geänd. durch G. v. 27.6.1994 (BGBI. I S. 1440). 179

Gollwitzer, in: Löwe/Rosenberg, Strafprozeßordnung, Bd. 3, Rz. 26 zu § 262.

In Betracht käme insb. die oben unter A. IV., S. 58ff. dargestellte Form der Feststellungsklage, gerichtet auf inzidente Priifung der Wirksamkeit der Naturdenkmalfestsetzung. 1""

§ 6 Inzidente Kontrolle

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dd) Strafbarkeit von Amtsträgem Fraglich ist, inwiefern eine Strafbarkeit von Amtsträgem (Bediensteten von Genehmigungsbehörden) in Betracht kommt, wenn ein Bürger aufgrund einer wirksamen, aber materiell rechtswidrigen Befreiung eine Beschädigungs- oder Zerstörungshandlung an einem Naturdenkmal vornimmt. 181 Eine Strafbarkeit wegen Teilnahme (Beihilfe, § 27 StGB) bzgl. der Haupttat scheidet aus. Denn diese ist aufgrund der vorliegenden, wirksamen Befreiung nur tatbestandsmäßig, nicht aber rechtswidrig. 182 Hingegen dürfte in solchen Fällen eine Strafbarkeit des für die Befreiung verantwortlichen Amtsträgers aufgrund mittelbarer Täterschaft(§ 25 Abs. 1, 2. Alt. StGB) gegeben sein. 183 Dies wäre allerdings dann nicht möglich, wenn es sich um ein Sonderdelikt handelte, d.h. eines, welches nur bestimmte Personen begehen können- und zwar hier: keine Amtsträger, wenn sie als solche handeln. 184 Nach§ 325 Abs. 1 bzw. § 327 Abs. 1 StGB kann etwa nur derjenige strafbar sein, der eine Anlage betreibt oder der Adressat einer (mißachteten) Genehmigung ist. Bei § 304 StGB dürfte es sich hingegen nicht um ein solches Sonderdelikt handeln, denn jedermann kann diesen Tatbestand verwirklichen. 185 Der Tatbestand ist strukturell mit § 324 StGB vergleichbar, auch dort führt das Merkmal "unbefugt" - insoweit vergleichbar dem "rechtswidrig" in § 304 StGB 186 - nicht zur Qualifizierung der Bestimmung als Sonderdelikt. 187 Mithin kommt in der dargelegten Konstellation eine Amtsträgerstrafbarkeit im Ergebnis in Betracht. Allerdings wird es häufig an der strafrechtlichen Schuld bzgl. des Vorsatztatbestands fehlen, etwa wenn bei schwieriger Rechtslage eine "falsche" (materiell rechtswidrige) Befreiung erteilt wird; dann dürfte ein Verbotsirrtum vorliegen(§ 17 StGB). 188

181 Vgl. allg. zur Amtsträgerstrafbarkeit bei fehlerhaften Genehmigungen, insb. im Gewässerstrafrecht, Keller, in: Festschrift für Rebmann, S. 241ff. m.w.Nachw.

1112

Vgl. die Nachw. bei Fn. 183 und allg. auch Horn, NJW 1981, 1ff./3.

'"'Grundlegend zu diesem Ansatz Horn, NJW 1981, lff. sowie OLG Frankfun, Un. v. 22.5.1987- I Ss 401/86 -, NJW 1987, 2753; ablehnend dazu etwa Papier, NJW 1988, 113ff. und Dreherfl'röndle, Strafgesetzbuch, Rz. 6 zu § 324, jeweils anhand der vergleichbaren Problematik im Gewässerstrafrecht. 1114

Allg. dazu Samson, in: Systematischer Kommentar zum StGB, Rz. 23 zu § 25.

Dafür spricht etwa auch die allgemeine Geltung der Verbotsfestsetzungen nach §§ 22 i. V .m. 34 Abs. 3 LG. 18'

186 Vgl. etwa Maurach-Schroeder, Strafrecht. Besonderer Teil, Teilband 2, s. 65 und Cramer, in: Schönke-Schröder, Strafgesetzbuch, Rz. 14 zu Vorbem. zu § 324 und Rz. 11 zu § 324 sowie Dreherfl'röndle, Strafgesetzbuch, Rz. 7 zu § 324.

" 7 So für § 324 StGB die ganz überwiegend venretene Meinung, vgl. die Nachw. bei Horn, NuR 1988, 63ff., anders etwa Papier, NJW 1988, 1113ff. 1" 8

Vgl. etwa Keller, in: Festschrift für Rebmann, S. 241ff./253.

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Zweiter Teil: Kontrolleröffnung

Größer dürfte allerdings die praktische Relevanz des Tatbestandes sein, soweit er auch fahrlässiges Handeln von Amtsträgem erfaßt.

b) § 304 Abs. 1 (Alt. "Gegenstände, welche zum öffentlichen Nutzen dienen"), Abs. 2 StGB Nach § 304 Abs. 1 StGB wird auch bestraft, wer Gegenstände, die zum öffentlichen Nutzen dienen, beschädigt oder zerstört. Dem öffentlichen Nutzen dienen sicherlich i.d.R. Landschaftsbestandteile, die die tatbestandliehen Voraussetzungen nach § 23 LG erfüllen. Daher könnte erwogen werden, ob nicht schon aufgrund der Unterschutzstellung bestimmter Landschaftsbestandteile nach §§ 19, 23 LG - unter den gleichen Voraussetzungen wie bei Naturdenkmalen- eine Strafbarkeit von Zerstörungs- oder Beschädigungshandlungen und damit die Möglichkeit inzidenter strafgerichtlicher Kontrollen von Landschaftsplänen, die solche Objekte ausweisen, in Betracht kommt. 189 Strafbarkeitsbegründend dürfte aber in solchen Fallgestaltungen nicht die Festsetzung als solche, sondern die tatsächliche Beschaffenheit der betroffenen Objekte sein. 190 Für dieses Ergebnis spricht auch die Systematik der §§ 304, 329, 330 StGB. Danach sind strafbarkeilsbegründende rechtliche Festsetzungen (Naturdenkmal, Naturschutzgebiet) ausdrücklich benannt und gesetzlich fixiert. 191

c) § 304 Abs. 1 (Alt. "Gegenstände, welche zur Verschönerung öffentlicher Wege, Plätze oder Anlagen dienen"), Abs. 2 StGB Nach § 304 Abs. 1 StGB ist auch die Beschädigung oder Zerstörung von Gegenständen, welche zur Verschönerung öffentlicher Wege, Plätze oder Anlagen dienen, strafbar. Hier dürfte indes aus den gleichen Gründen wie bei der Alt. "Gegenstände, welche zum öffentlichen Nutzen dienen", eine Strafbar'"9 Von der Strafbarkeit solcher Handlungen allein aufgrund des rechtlichen Status der geschützten Landschaftsbestandteile (nach niedersächsischem Landesrecht) ging offenbar die Staatsanwaltschaft in dem Verfahren vor dem OLG Oldenburg, Urt. v. 14.9.1987- Ss 403/87-, NJW 1988, 924ff. aus. 190 Vgl. dazu die Nachw. aus der Rechtsprechung bei Molketin!Weißenbom, UPR 1988, 426ff./428. 191 Dem entspricht auch die aus den Gesetzgebungsmaterialien ersichtliche Motivation des historischen Gesetzgebers, der die weitergehende Strafbarkeit nach § 21 RNatSchG zurücknehmen und auf Handlungen beschränken wollte, die Naturdenkmale oder Naturschutzgebiete betreffen, vgl. BT-Drs. 8/2382, S. 13 und BT-Drs. 8/3633, S. 22f.; so i.E. auch Molketin!Weißenborn, UPR 1988, 426ff./428.

§ 6 Inzidente Kontrolle

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keit im Zusammenhang mit Iandschaftsplanerischen Festsetzungen und damit die Möglichkeit inzidenter strafgerichtlicher Kontrollen ausscheiden. 192

2. Gefährdung schutzwürdiger Gebiete, § 329 Abs. 3, 4 StGB Nach § 329 Abs. 3 StGB ist u.a. strafbar, wer innerhalb eines Naturschutzgebiets entgegen einer zu dessen Schutz erlassenen Rechtsvorschrift Bodenschätze oder andere Bodenbestandteile abbaut oder gewinnt, oder wer Abgrabungen oder Aufschüttungen vornimmt, oder wer Gewässer schafft, verändert oder beseitigt, oder wer Moore, Sümpfe, Brüche oder sonstige Feuchtgebiete entwässert, oder wer Wald rodet, Tiere einer im Sinne des Bundesnaturschutzgesetzes besonders geschützten Art tötet, fangt, diesen nachstellt oder deren Gehege ganz oder teilweise zerstört oder entfernt, oder Pflanzen einer im Sinne des Bundesnaturschutzgesetzes besonders geschützten Art beschädigt oder entfernt, oder wer ein Gebäude errichtet und dadurch den jeweiligen Schutzzweck nicht unerheblich beeinträchtigt. Auch hier ist im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal "Naturschutzgebiet" bzw. "entgegen einer zum Schutz (des Naturschutzgebiets) erlassenen Rechtsvorschrift" eine inzidente Landschaftsplankontrolle eröffnet, wenn in einem Landschaftsplan Naturschutzgebiete festgesetzt worden sind und diese in der genannten Art und Weise geschädigt werden. 193 Nach § 329 Abs. 4 StGB ist auch fahrlässiges Handeln strafbar; daher kommt es hier auf den Vorsatz bzgl. der Beeinträchtigung nicht entscheidend an. Hinsichtlich der Spezialität landesrechtlicher Ordnungswidrigkeitentatbestände gilt das zu § 304 StGB ausgeführte entsprechend. 194 Auch hier kommt unter den bereits genannten Voraussetzungen eine Verfahrensaussetzung nach § 262 Abs. 2 StPO zwecks Vermeidung einer strafgerichtliehen Inzidentkontrolle in

m So i.E. auch Molketin/Weißenborn, UPR 1988, 426ff./428. Zu der Inzidentkontrolle der einschlägigen Festsetzungen s. allg. Sack, Umweltschutzstrafrecht, Rz. 17f., 71ff. zu § 329; Horn, in: Systematischer Kommentar zum StGB, Rz. 17ff. zu § 329; Eser, in: Schönke-Schröder, Strafgesetzbuch, Rz. 35ff. zu § 329 und Steindorf, in: Leipziger Kommentar, Rz. 33ff. zu§ 329; vgl. ferner aus der Rechtsprechung das Fallbeispiel AG Hamburg, Urt. v. 14.2.1983 - 132 d Ds 400 Js 45/82 -, n. v. (betr. Entwässerung von Gräben in einem Naturschutzgebiet). Die anderen Alternativen des gesetzlichen Tatbestands (Nationalpark/als Naturschutzgebiet einstweilig sichergestellte Flächen, bzw. entsprechende vollziehbare U ntersagungen) kommen im Hinblick auf die inzidente Landschaftsplankontrolle nicht in Betracht; sie können im Landschaftsplan nicht festgesetzt werden. 193

194 Vgl. oben 1. a) bb), S. 69f.; allerdings dürfte § 329 Abs. 3 StGB keine abschließende Regelung sein, da er nur bestimmte Arten der Schädigung von Naturschutzgebieten erfaßt und angesichts bestehender landesrechtlicher Ordnungswidrigkeitentatbestände erlassen worden ist.

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Zweiter Teil: Kontrolleröffnung

Betracht. 195 Entsprechend den Darlegungen zu § 304 StGB entfällt auch dann die Rechtswidrigkeit der Tatbestandsverwirklichung, wenn eine rechtswidrige, aber wirksame Befreiung von den Verboten der Naturschutzgebietsfestsetzung des Landschaftsplans vorliegt. 196 Auch hier kommt dann eine Amtsträgerstrafbarkeit in Betracht. 197 Daß es sich bei § 329 StGB um ein Sonderdelikt handelt, 198 trifft so wohl nicht zu. Sonderdelikte sind Tatbestände, die nur von bestimmten Personen verwirklichtwerden können.§ 329 Abs. 3, 4 StGB kann hingegen jedenfalls auch durch Amtsträger verwirklicht werden. Adressat der Verbote der Naturschutzgebietsfestsetzung ist nämlich jedermann, auch der Amtsträger. 199 Demnach kommt auch bei § 329 Abs. 3, 4 StGB im Zuge von Strafverfahren gegen Amtsträger eine inzidente Landschaftsplankontrolle in Betracht.

3. Besonders schwerer Fall einer Umweltstraftat, § 330 StGB

Verursacht die Begehung des Delikts des § 329 Abs. 3 StGB eine Beeinträchtigung eines Schutzgebietes, die nur mit außerordentlichem Aufwand oder erst nach längerer Zeit beseitigt werden kann, liegt i.d.R. nach § 330 Nr. 3 StGB ein besonders schwerer Fall einer Umweltstraftat vor. 200 Nach § 330 Nr. 5 StGB gilt das gleiche, wenn durch das Delikt nach § 329 Abs. 3 StGB ein Bestand von Tieren oder Pflanzen der vom Aussterben bedrohten Arten nachhaltig geschädigt wird. 201 Hier kann entsprechend den Ausführungen zu § 329 Abs. 3 StGB eine strafgerichtliche Inzidentkontrolle stattfinden, wenn

· 19'

Dazu s.o. I. a) cc), S. 70f.

Dagegen entfällt wohl nicht die Tatbestandsmäßigkeit - trotz des Bezugs auf die zum Schutz des Naturschutzgebiets erlassene Vorschrift, da dieses Merkmal die gleiche Funktion besitzt wie das Merkmal "rechtswidrig" in§ 304 StGB, vgl. Sack, Umweltschutzstrafrecht, Rz. 89 zu§ 329 und Eser, in: Schönke-Schröder, Strafgesetzbuch, Rz. 50 zu § 329. 196

197

Vgl. dazu oben I. a) dd), S. 71f.

198

So etwa Drehertrröndle, Strafgesetzbuch, Rz. 6 zu § 329.

199 Vgl. §§ 19, 20, 34 Abs. 1 LG. Auch aus der tatbestandliehen Ausgestaltung der relevanten Beeinträchtigungsformen in§ 329 Abs. 3 Nr. 1-8 StGB folgt nichts anderes; so i.E. auch Sack, Umweltschutzstrafrecht, Rz. 112 zu § 329. 200 Den Einwänden gegen die Bestimmtheit der Vorschrift in alter Fassung, vgl. Horn, in: Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, Rz. 19 zu § 330 und Steindorf, in: Leipziger Kommentar, Rz. 1 zu§ 330 sowie Laujhütte/Möhrenschlager, ZStW 92 (1980), 912ff./951f. soll hier nicht weiter nachgegangen werden. Sie gelten auch für die Neufassung durch das G. v. 27.6.1994.

201 Zu den Bedenken im Hinblick auf die Bestimmtheit dieser Tatbestandsvariante s. die Nachw. bei Fn. 200.

§ 6 Inzidente Kontrolle

75

ein Landschaftsplan Naturschutzgebiete festgesetzt hat und in diesen Gebieten derartige Schädigungshandlungen stattfinden.

ll. In strafgerichtliehen Einspruchs- bzw. Rechtsbeschwerdeverfahren nach Verfahren wegen Ordnungswidrigkeiten gemäß § 70 Abs. 1 Nr. 2, 3, 5; § 71 LG i.V.m. §§ lff. OWiG Wird gegen Bußgeldbescheide wegen Verstößen gegen Festsetzungen eines Landschaftsplans, die Verbote oder Gebote enthalten und auf § 70 LG verweisen (vgl. § 70 Abs. 1 Nr. 2, 3, 5 LG), Einspruch zum Amtsgericht nach §§ 67ff. OWiG eingelegt, so ist dieses Gericht gehalten, die Wirksamkeit der jeweiligen Festsetzungen als entscheidungserhebliche Vorfrage zu prüfen. Dies wird nicht von vornherein etwa dadurch ausgeschlossen, daß (jedenfalls für bestimmte Tatbestände) die landesrechtliehen Ordnungswidrigkeitentatbestände durch bundesrechtliche Straftatbestände verdrängt würden, soweit es um den Schutz von Naturschutzgebieten und Naturdenkmalen geht. 202 Für den Schutz von Naturdenkmalen nach § 304 StGB kann eine solche Verdrängung aber schon deshalb nicht vorliegen, weil § 4 EGStGB landesrechtliche Ordnungswidrigkeitentatbestände im Zusammenhang mit Sachbeschädigungsdelikten ausdrücklich zuläßt. 203 Auch für den Schutz von Naturschutzgebieten bleiben weiterhin die Ordnungswidrigkeitentatbestände anwendbar. Denn insoweit enhält § 329 Abs. 3 StGB keine erschöpfende bundesrechtliche Regelung des Schutzes von Naturschutzgebieten. 204 Demnach kann in dem dargestellten Verfahrenszusammenhang eine inzidente Kontrolle landschaftsplanerischer Festsetzungen durch das jeweilige Amtsgericht stattfinden. Entsprechendes gilt

202 So aber wohl Laujhütte/Möhrenschlager, ZStW 92 (1980), 912ff./949; Weber, Fn. 174, S. 337ff./349 sowie Keller, Der strafrechtliche Schutz von Baudenkmälern, S. l09ff. (für Denkmalschutz allg.); vgl. ferner BVerfG, Beseht. v. 8.6.1971-2 BvL 10171 -, BVerfGE 31, 141/144. 203 So i. E. auch (für Anwendbarkeit der Ordnungswidrigkeitentatbestände nach Landesrecht, wenn die Tatbestandsmerkmale des § 304 StGB im Einzelfall nicht verwirklicht sind) Dreherfrröndle, Strafgesetzbuch, Rz. 15 zu § 304 sowie für das Verhältnis des Bundesrechts zu denkmalrechtlichen Ordnungswidrigkeitentatbeständen Upmeier, in: Memmesheimer/Upmeier/ Schönstein, Denkmalrecht Nordrhein-Westfalen, Rz. 40 zu§ 41 (wegen§ 21 OWiG grundsätzliche Anwendbarkeit). 204 Dies gilt sowohl für die Fälle des § 21 OwiG, falls die Strafverfolgungsbehörden das Verfahren an die Behörde nach § 71 Abs. 4 LG zuliickgegeben haben, als auch in den Fällen, in denen die Voraussetzungen des § 329 Abs. 3 StGB fehlen. Für Anwendbarkeit i.E. auch Dreherfrröndle, Strafgesetzbuch, Rz. 15 zu § 304.

76

Zweiter Teil: Kontrolleröffnung

in Rechtsbeschwerdeverfahren nach §§ 79ff. OWiG vor den jeweils zuständigen Oberlandesgerichten. 205

C. Zivilgerichtliche Kontrolle Die Zivilgerichte sind befugt, über öffentlich-rechtliche entscheidungserhebliche Vorfragen, - d.h. inzidenter auch über die Gültigkeit von Landschaftsplänen- zu befinden; dies wird einfachgesetzlich durch§ 148 der Zivilprozeßordnung (ZP0)206 bestätigt207 und folgt allgemein aus der Bindung des Richters an Gesetz und Recht nach Art. 20 Abs. 3 GG. 208 Fraglich ist indes, in welchen Verfahrenskonstellationen die Gültigkeit von Festsetzungen in Landschaftsplänen als Vorfrage für eine zivilgerichtliche Entscheidung erheblich sein kann. Hier sind die folgenden Fallgestaltungen denkbar.

I. Bei Entschädigungs- bzw. Schadenersatzklagen gegen die plangebende Körperschaft Ansprüche auf Entschädigung oder Schadenersatz im Zusammenhang mit Belastungen durch (rechtswidrige) Landschaftspläne oder darauf gestützte Hoheitsakte könnten sich aus § 39 Abs. 1 lit. b) OBG, § 7 LG, dem Haftungsinstitut des enteignungsgleichen Eingriffs sowie § 839 BGB i. V .m. Art. 34 GG ergeben. Bei der Untersuchung der Frage, inwieweit die Rechtmäßigkeit eines Landschaftsplans in Verfahren bzgl. der genannten Ansprüche entscheidungserheblich sein kann, soll zwischen zwei Fallgruppen bei der Haftung für normatives Unrecht209 differenziert werden: Bei den "Beruhensfällen" wird Kompensation für Belastungen durch einen hoheitlichen Akt (Verwaltungsakt oder Realakt) verlangt, dessen Fehlerhaftigkeit sich daraus ergeben soll, daß er auf einer rechtswidrigen Norm (d.h. hier: dem Landschaftsplan) beruht. Bei

20' Dazu s. das Beispiel OLG Düsseldorf, Beschl. v. 10.7 .1984- 5 Ss (Owi) 190/84, 151/84 I-, NVwZ 1985, 70. 2()6

G.

V.

V. 30.1.1877 (RGBI. S. 83) i.d.F. d. Bek. v. 12.9.1950 (BGBI. I S. 533), zu!. geänd. durch 11.1.1993 (BGBI. I s. 50).

207

Allg. zu diesem Grundsatz Papier, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz, Rz. 311 zu Art. 34.

208

Dazu Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Rz. 2 zu Art. 20.

209 Zur Terminologie vgl. Boujong, in: Festschrift fiir Geiger, S. 430ff./442 und Detterbeck, IA 1991, 7ff. Die Haftungsfragen bei Rechtsfehlerhaftigkeit aufgrund von Fehlern des den Landschaftsplänenund Vollzugsakten zugrundeliegenden Landschaftsgesetzes (Teilbereich des legislativen Unrechts) sollen dabei außer Betracht bleiben.

§ 6 Inzidente Kontrolle

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den "Unmittelbarkeitsfällen" wird Kompensation für eine unmittelbar durch eine rechtswidrige Norm verursachte Belastung begehrt.

I. Aufgrund von (Verwaltungs-)Akten, deren Rechtmäßigkeit von der Gültigkeit eines Landschaftsplans abhängt (Beruhensfälle) a) Ansprüche auf Entschädigung aa) Ansprüche aus § 39 Abs. I lit. b) OBG Nach § 39 Abs. 1 lit. b) OBG besteht bei rechtswidrigen ordnungsbehördlichen Maßnahmen ein Entschädigungsanspruch, über den nach § 43 Abs. 1 OBG die ordentlichen Gerichte entscheiden. Soweit die Landschaftsbehörde als Sonderordnungsbehörde gefahrenabwehrend tätig wird (vgl. § 8 Abs. 2 LG, §§ 1, 12 OBG) haftet sie grundsätzlich nach dieser Vorschrift. Eine ordnungsbehördliche Maßnahme der Landschaftsbehörde, deren Rechtmäßigkeit von der Gültigkeit eines Landschaftsplans abhängt, könnte etwa die Versagung der Befreiung von einem Verbot eines Landschaftsplans (vgl. § 69 Abs. 1 LG) oder eine Beseitigungsverfügung bzgl. eines - entgegen den Festsetzungen eines Landschaftplans errichteten - Bauwerks sein. Bei Verwaltungsakten im Rahmen der Verwirklichung des Landschaftsplans (vgl. §§ 38ff. LG) bzw. seiner Umsetzung dienenden Realakten (vgl. § 46 LG) dürfte dies wohl nicht gelten. Insoweit dürften die Landschaftsbehörden nicht im Rahmen der Gefahrenabwehr handeln, wenn sie etwa aktive Pflege- oder Entwicklungsmaßnahmen ausfiihren. 210 Dementsprechend haften andere Sonderordnungsbehörden211 für Maßnahmen ordnungsbehördlicher Art, die auf einen Landschaftsplan gestützt sind. 212 Der sich hieraus ergebenden Möglichkeit zivilgerichtlicher Inzidentkontrolle von Landschaftsplänen könnte allerdings der Grundsatz des Vorrangs des Primärrechtsschutzes vor der Entschädigung für enteignungsgleiche Eingriffe213 210 Zur näheren Abgrenzung der sonderordnungsbehördlichen Tätigkeitsbereiche der Landschaftsbehörden s. Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 48 u. 85; daß die Landschaftsbehörden, obwohl sie nach § 8 Abs. 2 LG Sonderordnungsbehörden sind, nicht stets als solche gefahrenabwehrend tätig werden, folgt schon aus § 8 Abs. 3 Satz 1 LG. 211 Etwa Wasserbehörden, Baubehörden (d.h. die jeweils tragende Körperschaft), vgl. § 12 OBG i.V.m. § 138 LWG oder§ 57 BauO; vgl. allg. dazu Oldiges, in: Grinun/Papier (Hrsg.), Nordrhein-westfälisches Staats- und Verwaltungsrecht, S. 244ff./30l. 212

Dazu s. auch die Beispiele o. unter A. I. l. b) und 2., S. 47ff.

Vgl. BVerfG, Beseht. v. 15.7.1981 - 1 BvL 77/78 -, BVerfGE 58, 300/324ff. und allg. Schlichter, in: Festschrift für Sendler, S. 241ff. 213

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Zweiter Teil: Kontrolleröffnung

entgegenstehen. Danach kann Entschädigung nicht verlangt werden, wenn es der Bürger versäumt hat, zurnutbaren Rechtsschutz gegen Eingriffsakte zu suchen. Für die Anwendung dieses Gedankens spricht, daß § 39 Abs. 1 lit. b) OBG eine spezialgesetzliche Konkretisierung des Haftungsinstituts des enteignungsgleichen Eingriffs ist. 214 Der Grundsatz des Vorrangs des Primärrechtsschutzes ist auch nicht auf die Konstellationen begrenzt, in denen eine solche spezialgesetzliche Ausprägung fehlt; er dient generell dazu, daß die in öffentlich-rechtlichen Fragen sachkompetenteren Verwaltungsgerichte die Möglichkeit erhalten, die Rechtmäßigkeit hoheitlicher Maßnahmen zu beurteilen, bevor im "sekundären" Rechtsschutz Entschädigungsansprüche geltend gemacht werden können. 215 Dagegen könnte freilich eingewandt werden, § 40 Abs. 4 OBG enthalte insoweit eine (für den Bürger günstigere) Spezialregelung, 216 die i. w. den Rechtsprechungsgrundsätzen des Bundesgerichtshofs entspricht; dieser setzt den strengen Vorrang des Primärrechtschutzes nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts über den Gesichtspunkt des Mitverschuldeos (§ 254 BGB) nur partiell um. 217 Denn der Anwendungsbereich des § 40 Abs. 4 OBG kann im Lichte der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auf andere Mitverschuldensmomente begrenzt werden. Hat hingegen der Betroffene primären Rechtsschutz nicht in Anspruch genommen, so ist ihm selbst der ganze Schaden zuzurechnen; es liegt kein Mitverschulden bzgl. einer im Grundsatz der Ordnungsbehörde zuzurechnenden Schadensverursachung vor. Geht man mithin von einem strengen Vorrang des Primärrechtsschutzes aus, so führt dies nicht dazu, daß § 39 Abs. llit. b) OBG "leerläuft". Wie bei dem allgemeinen Anspruch aufgrund des Haftungsinstituts des enteignungsgleichen Eingriffs bleiben jedenfalls die Fallgruppen der sog. Verzögerungsschäden bzw. irreversibler Einwirkungen durch Realakte vom Vorrang des Primärrechtsschutzes unberührt. 218 Auch bleibt die Anwendung des§ 39 Abs. llit. b) OBG durch Zivilgerichte nach Feststellung der Rechtswidrigkeit von Verzögerungsschäden oder von tatsächlichen, irreversiblen hoheitlichen Einwirkungen möglich. Demnach kann bei auf§ 39 Abs. 1 lit. b) OBG gestützten Entschädigungsklagen (Leistungsklagen) bei Verzögerungsschäden (Verluste aufgrund 214 BGH, Beschl. v. 22.2.1989 - 111 ZR 41/87 -, VersR 1989, 594 und Prior, BauR 1987, 157ff.

m Grundsätzlich dazu Schlichter, in: Festschrift für Sendler, S. 241ff./244f. und Schach, Jura 1989, 529ff./532. 216

So etwa Prior, BauR 1987, 1571158 und Engelhardt, NuR 1991, 101ff./104.

Dies wird zutreffend kritisiert bei Schach, Jura 1989, 140ff./150 und Schlichter, in: Festschrift für Sendler, S. 24lff./247f. 217

2 '" Vgl. dazu etwa Schach, Jura 1989, 529ff./535f. und Kreft, in: Festschrift für Geiger, S. 399ff./405f. m.w.Nachw. und Ossenbühl, in: Festschrift für Geiger, S. 476ff.

§ 6 Inzidente Kontrolle

79

der Verzögerung von Vorhaben durch Versagung ordnungsbehördlicher Gestattungen, die erst später - im gerichtlichen Verfahren - erstritten werden) oder bei Schäden durch Realakte (z.B. Sicherungsmaßnahmen an Naturdenkmalen nach § 46 LG) die Gültigkeit von Landschaftsplänen inzidenter überprüft werden, wenn davon die Rechtmäßigkeit der Verzögerung oder des Realakts abhängt.

bb) Ansprüche aus § 7 LG

Nach § 7 Satz 1 LG a.F. - diese Regelung war gemäß Art. VIII d. G. v. 19.6.1994 (GV.NW. S. 418) bis 19.7.1994 in Kraft und hat weiterhin für die Beurteilung von Altfällen Bedeutung- besteht ein Anspruch auf (angemessene) Entschädigung, wenn Maßnahmen nach dem LG enteignende Wirkung haben. Nach § 40 Abs. 2 VwGO entscheiden die Zivilgerichte über die Höhe der Entschädigung. 219 Wird ein solcher Anspruch geltend gemacht, kann indes die Rechtswidrigkeit eines Landschaftsplans, aus der die Rechtswidrigkeit einer auf den Plan gestützten Maßnahme folgt, nicht zur Anspruchsbegründung herangezogen werden. Insoweit fehlt es an der Entscheidungserheblichkeit und damit der Möglichkeit inzidenter Kontrolle des Landschaftsplans. Dies ergibt sich aus folgenden Überlegungen: § 7 Satz 1 LG a.F. dürfte - wie ähnliche Bestimmungen der Naturschutz- bzw. Denkmalschutzgesetze anderer Bundesländer- wegen Art. 14 Abs. 3 Satz 2 GG aufgrundmangelnder Bestimmtheit teilweise unwirksam sein. 220 Allein als Grundlage für einen Ausgleichsanspruch bei ansonsten (ohne Ausgleichsleistung) unverhältnismäßigen Inhalts- und Schrankenbestimmungen des Eigentums kann die Bestimmung noch herangezogen werden. 221 Auch wenn man für solche Ansprüche die Zuständigkeit der Zivilgerichte bejahen sollte,222 kann für einen solchen Anspruch die Fehlerhaftigkeit eines Landschaftsplans nicht (im Sinne positiver Anspruchsbegründung) entscheidungserheblich sein. Selbst wenn man Maßnahmen im Vollzug von m Allg. dazu Kopp, Verwalrungsgerichtsordnung,

Rz. 60 zu § 40 m.w.Nachw.

BVerwG, Urt. v. 15.2.1990- 4 C 47/89 - . BVerwGE 84, 361ff.; vgl. ferner Detterbeck, DÖV 1994, 273 m.w.Nachw. 220

221 BVerwG, Urt. v. 15.2.1990-4 C 47.89-, BVerwGE 84, 361ff.; demgegenüber dürfte der Einwand von Papier, NWVBI. 1990, 397ff./400f. - ihm folgend auch Pietzcker, NVwZ 1991, 418ff./426f. -, auch hier bedürfe es einer bestimmter gefaßten gesetzlichen Regelung, nicht durchgreifen. Art. 14 Abs. 3 GG dürfte insoweit strengere Anforderungen enthalten als Art. 14 Abs. 1 GG. 222 So Kröner, in: Festschrift für Geiger, S. 445ff./453f. sowie Rinne, DVBI. 1994, 23 und BGH, Urt. v. 16.7.1993 - III ZR 60/92 - . NJW 1993, 2605, dagegen argumentiert zutreffend Hermes , NVwZ 1990, 733f. , entsprechend i.E. auch Lege, NIW 1990, 864ff./871 sowie neuerdings BVerwG, Urt. v. 24.6.1993- 7 C 26/92 -, NJW 1993, 2949.

80

Zweiter Teil: Kontrolleröffnung

Inhalts- und Schrankenbestimmungen hier einbezieht, 223 kann die Unverhältnismäßigkeit i.e.S. (Unangemessenheit) der auf den Landschaftsplan als Inhaltsund Schrankenbestimmung des Eigentums gestützten Maßnahme nicht aus allgemeinen Rechtsfehlern des Plans hergeleitet werden. Der Anspruch setzt vielmehr voraus, daß die Maßnahme im übrigen rechtmäßig ist. Demnach kann hier die Fehlerhaftigkeit des Plans allenfalls als anspruchsvernichtendes Moment entscheidungserheblich sein. 224 Auch wenn man dem Bundesverwaltungsgericht in der Beurteilung des § 7 Satz 1 LG a. F. nicht folgt und die Bestimmung mit dem Bundesgerichtshof für gültig hält, 225 ergibt sich kein anderes Resultat. Denn auch hier ist die Fehlerhaftigkeit eines - der behördlichen Maßnahme zugrundeliegenden und damit deren Rechtswidrigkeit begründenden - Landschaftsplans allenfalls als anspruchsausschließendes Tatbestandsmerkmal zu berücksichtigen. Wenn demgegenüber der Bundesgerichtshof dem § 7 Satz 1 LG a.F. entsprechende Bestimmungen selbst dann anwendet, wenn die enteignende Maßnahme rechtswidrig ist (Entschädigung "trotz" Rechtswidrigkeit), bzw., wenn ihr enteignender "Sonderopfercharakter" durch die Rechtswidrigkeit indiziert bzw. begründet wird, 226 so dürfte dem nicht zu folgen sein. Denn durch diese Interpretation wird der Grundsatz des Vorrangs des Primärrechtsschutzes unterlaufen. 227 Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend für auf§ 7 Abs. 1 LG gestützte Ansprüche auf Enteignungsentschädigung und Ansprüche auf finanziellen Ausgleich nach § 7 Abs. 3 LG, die wegen anderer Maßnahmen im Sinne des Gesetzes nach Inkrafttreten der Regelung geltend gemacht werden.

223

Dazu näher Lege, NIW 1990, 864ff./870ff. und Boujong, in: Festschrift für Geiger,

s. 430ff./442f.

Vgl. Ossenbühl, in: Festschrift für Geiger, s. 475ff./493. BGH, Beschl. v. 29.3.1990, - lll 105/89-, NuR 1990,429 und Urt. v. 7.7.1994- III ZR 5/93 -, UPR 1994, 391ff.; vgl. ferner die Nachw. aus der Rechtsprechung zu den anderen salvatorischen Klauseln bei Nüßgens/Boujong, Eigentum, Sozialbindung, Enteignung, Rz. 379. 224

m

226 So der BGH, Urt. v. 13.11.1986-111 ZR 160/85 -, BGHZ 99, 24ff. und Urt. v. 23.6.1988 - III ZR 8/87 -, BGHZ 105, 15ff. sowie auch BayObLG, Urt. v. 21.12.1987 - RReg. 1 Z 259/86 -. DÖV 1988, 429ff. und Kröner, in: Festschrift für Geiger, S. 445ff./45l. 227 So Ossenbühl, in: Festschrift für Geiger, S. 475ff./493f. und Upmeier, in: Memmesheimer/Upmeier/Schönstein, Denkmalrecht Nordrhein-Westfalen, Rz. 4 zu § 33 sowie Hermes, NVwZ 1990, 733f.

§ 6 Inzidente Kontrolle

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cc) Ansprüche aus dem Gesichtspunkt des enteignungsgleichen Eingriffs Werden vor dem Zivilgericht Ansprüche aus enteignungsgleichem Eingriff geltend gemacht, 228 so kann - soweit dieses Haftungsinstitut fortbesteht229 eine Inzidentkontrolle stattfinden, da die materielle Rechtswidrigkeit einer Maßnahme, die auf einem Landschaftsplan beruht, aus der Ungültigkeit des Plans folgt. Dies ist indes wegen der spezialgesetzlichen Konkretisierung dieses Haftungsinstituts durch § 39 Abs. 1 lit. b) OBG nur dort statthaft, wo es nicht um die Rechtswidrigkeit ordnungsbehördlicher Maßnahmen geht. Ansonsten gelten für den danach verbleibenden Anwendungsbereich (Verzögerungsschäden bei Maßnahmen nach §§ 38ff. LG, die bestimmte Nutzungen verhindern, bzw. Schäden durch Realakte nach §§ 26, 46 LG - Pflege- und Entwicklungsmaßnahmen) die oben zu aa) dargelegten Einschränkungen.

b) Ansprüche auf Schadenersatz, § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG Nach § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG kann grundsätzlich für Schäden aufgrund rechtswidriger Maßnahmen, deren Rechtswidrigkeit aus der Fehlerhaftigkeit eines Landschaftsplans folgt, nach Amtshaftungsgrundsätzen Schadenersatz von der zuständigen Körperschaft verlangt werden. 230 Hierüber entscheiden die Zivilgerichte, § 40 Abs. 2 VwG0, 231 die danach in solchen Verfahren die Wirksamkeit eines Landschaftsplans überprüfen können. Eine Behörde, die eine wegen Fehlerhaftigkeit des zugrundeliegenden Landschaftsplans rechtswidrige Maßnahme erläßt, verletzt nämlich die Amtspflicht zu gesetzmäßigem Verwaltungshandeln. 232 Auch hier ergibt sich indes im Hinblick auf Möglichkeiten primären Rechtsschutzes eine - in § 839 Abs. 3 BGB kodifizierte - Beschränkung zivilgerichtlicher Zuständigkeiten. Diese Klausel betrifft aber nicht solche Fälle, in denen der primäre Rechtsschutz nicht

228

Zur Zuständigkeit vgl. Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung, Rz. 60 zu § 40.

Dies ist für Verzögerungsschäden und Schädigungen durch irreversible Realakte zu bejahen, vgl. dazu allg. Schoch, Jura 1989, 529ff./535f., weitergehend Kreft, in: Festschrift für Geiger, S. 399ff./405f. und BGH, Urt. v. 26.1.1984- III ZR 216/82 -, BGHZ 90, 17ff. und Beschl. v. 23.11.1989- 111 ZR 75/89-, NuR 1990, 192. 229

230

Zur Problematik der Passivlegitimation s. Dohnold, DÖV 1991, 152ff./154 und Palandt-

Thomas, Bürgerliches Gesetzbuch, Rz. 18 zu § 839 (Haftung der Anstellungskörperschaft). 231

Kopp, Verwaltungsgerichtsordnung, Rz. 69f. zu § 40.

Vgl. zu dieser Amtspflicht Papier, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz, Rn. 147 zu Art. 34 und Dohnold, DÖV 1991, 152ff./157 m.w.Nachw. 232

6 Korella

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Zweiter Teil: Kontrolleröffnung

effektiv gewesen ist bzw. gewesen wäre (Verzögerungsschäden und Schäden aufgrund erledigter Realakte). 233 Demnach ist insgesamt festzustellen, daß in den "Beruhensfallen" eine Inzidentkontrollevon Landschaftsplänen nur bei Ansprüchen nach§ 39 Abs. 1 lit. b) OBG, dem Grundsatz des enteignungsgleichen Eingriffs und Amtshaftungsgrundsätzen möglich ist, wenn es um Verzögerungsschäden oder Schäden aufgrund irreversibler Realakte geht.

2. Aufgrund von unmittelbar durch einen Landschaftsplan bewirkten Belastungen (Unmittelbarkeitsfälle) Zweifelhaft ist, ob allein durch fehlerhafte Festsetzungen eines Landschaftsplans (ohne weitere Vollzugsakte) Haftungsansprüche und in Verbindung damit Möglichkeiten inzidenter Landschaftsplankontrollen gegeben sein können.

a) Ansprüche auf Entschädigung aa) Ansprüche aus § 39 Abs. 1 lit. b) OBG Ansprüche aus§ 39 Abs. 1 lit. b) OBG können hier nur bestehen, wenn der Erlaß eines Landschaftsplans als ordnungsbehördliche Maßnahme angesehen werden kann. Dagegen spricht zunächst der Plan-Charakter des Landschaftsplans; denn planende Tätigkeit der Verwaltung ist grundsätzlich nicht gefahrenabwehrendes Handeln i.S.d. Ordnungsrechts, welches ordnungsbehördliche Maßnahmen kennzeichnet. 234 Jedenfalls dürfte der Anspruch daran scheitern, daß die jeweilige plangebende Körperschaft - soweit sie den Landschaftsplan erläßt - nicht "Ordnungsbehörde" ist. Denn bei Erlaß eines Landschaftsplans handelt der jeweilige Kreis bzw. die jeweilige kreisfreie Stadt als weisungsungebundene Selbstverwaltungskörperschaft. 235 Ordnungsbehörden sind nach § 39 Abs. 1 lit. b) OBG hingegen nur die als solche bezeichneten Behörden, wenn sie gefahrenabwehrend (und damit weisungsgebunden) tätig werden. 236

233

Dazu näher Detterbeck, JA 1991, 7ff./1lf. m.w.Nachw.

234

So für die Bebauungsplanung BGH, Urt. v. 24.6.1982 - 111 ZR 169/80 -, BGHZ 84, 292ff.

m Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 397f. So OLG Düsseldorf, Urt. v. 31.10.1990- 18 U 103/90-, NWVBI. 1991, 134/135; aufden materiellen Gefahrenabwehrbegriff stellt Kasten, JuS 1986, 450ff. ab. Dies führt hier grundsätzlich zu dem gleichen Ergebnis. Unterschiede bestehen indes, wenn man die förmlichen Schutzfestset236

§ 6 Inzidente Kontrolle

83

bb) Ansprüche aus § 7 LG

Legt man die Auffassung des Bundesgerichtshofs, der von der Vollgültigkeit des§ 7 Satz 1 LG a.F. ausgeht, 237 zugrunde, so kann gerade die Rechtswidrigkeil eines Landschaftsplans, der in Eigentümerpositionen eingreift, dessen enteignende Wirkung begründen. Geht man hingegen mit der oben (1. a) bb)) dargelegten Auffassung des Bundesverwaltungsgerichts davon aus, daß § 7 Satz 1 LG a.F. nur recht~äßige Eingriffsakte betrifft und auch in diesem Zusammenhang keinen Entschädigungsanspruch, sondern nur einen Anspruch auf Ausgleich bei ansonsten unverhältnismäßigen Inhalts- und Schrankenbestimmungen begründet,238 gilt etwas anderes. Dann kann aus der Rechtswidrigkeil des Landschaftsplans, der dem Eingriff zugrundeliegt, nichts zugunsten des beeinträchtigten Anspruchsführers hergeleitet werden. Eine inzidente Plankontrolle könnte hier allenfalls mit umgekehrter Tendenz in Betracht kommen: Die aus anderen Gründen gegebene Rechtswidrigkeit des Inhalt und Schranken des Grundeigentums bestimmenden Landschaftsplans dürfte nämlich den Ausgleichsanspruch wegen des Eingriffs nach § 7 Satz 1 LG a.F. gerade ausschließen. 239 Auch dürfte hier einiges für eine verwaltungsgerichtliche Entscheidungszuständigkeit sprechen. 240 Nach der Neufassung des § 7 LG ergibt sich für die nach neuem Recht zu beurteilenden Fälle folgendes: Bei dem Anspruch auf Enteignungsentschädigung nach § 7 Abs. 1 LG kommt bei Vorliegen der tatbestandliehen Voraussetzungen der Rechtswidrigkeit des Landschaftsplans entsprechend den obigen Ausführungen anspruchsausschließende Wirkung zu. Das gleiche gilt auch für den in § 7 Abs. 3 LG ausgestalteten Anspruch auf finanziellen Ausgleich.

cc) Ansprüche aus dem Gesichtspunkt des enteignungsgleichen Eingriffs

Sofern ein rechtswidriger Landschaftsplan in Eigentümergrundrechte eingreift, könnte grundsätzlich ein Anspruch auf Entschädigung wegen enteignungsgleichen Eingriffs bestehen. 241 Dementsprechend könnte eine inzidente zungen des Landschaftsplans als Akte der Gefahrenabwehr ansieht, vgl. Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 48. 237

Dazu s. die Nachw. o. in Fn. 225.

238

Sofern man dies auch auf die Vollzugsakte bezieht, dazu s. die Nachw. o. in Fn. 221.

239

Dazu s. die Nachw. o. in Fn. 224.

240

Dazu s. die Nachw. o. in Fn. 222.

Zu den Voraussetzungen s. allg. Schoch, Jura 1989, 529ff. und Ossenbühl, in: Festschrift für Geiger, S. 475ff. 241

6*

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Zweiter Teil: Kontrolleröffnung

zivilgerichtliche Landschaftsplankontrolle stattfinden. Dabei könnte allerdings aus zwei Gründen die Unmittelbarkeit des enteignungsgleichen Eingriffs - und damit eine notwendige Anspruchsvoraussetzung - ausgeschlossen sein: Nach einer Entscheidung des Bundesgerichtshofs soll bei Belastungen durch Schutzgebietserklärungen, die mit formellen Verboten verbunden sind, nicht schon mit lnkrafttreten der Schutzerklärung, sondern erst mit der Versagung der erforderlichen Genehmigung ein unmittelbarer Eingriff vorliegen. 242 Danach wäre erst mit der Ablehnung einer nach dem Landschaftsplan notwendigen Befreiung (vgl. § 69 Abs. 1 LG) ein entsprechender Eingriff denkbar. Diesem Ansatz dürfte indes nicht zu folgen sein. Allein die - i.d.R. sogar bußgeldbewehrte - formelle Verbotswirkung der Schutzfestsetzungen des Landschaftsplans stellt einen Grundrechtseingriff dar. 243 Der Gesichtspun)s:t, daß ein möglicher Antrag auf eine Befreiung nicht gestellt worden ist, kann allenfalls ein Mitverschulden begründen. Ferner wird die Unmittelbarkeit eines Eingriffs durch eine untergesetzliche Rechtsnorm (d.h. auch einen Landschaftsplan) in der Literatur unter Hinweis auf den Grundsatz der Nichtigkeit rechtsfehlerhafter Normen verneint. 244 Angesichts des Rechtsscheins, den ein Landschaftsplan erzeugt, und der damit verbundenen ordnungswidrigkeitenrechtlichen Sanktionsdrohungen (vgl. § 70 Abs. 1 Nr. 2 LG) dürfte es indes dem Landschaftsplangeber unmittelbar zuzurechnen sein, wenn ein Bürger einen fehlerhaften Landschaftsplan befolgt und dadurch Schäden erleidet. 245 Allerdings muß hier wegen des Vorrangs des Primärrechtsschutzes eine Einschränkung gemacht werden: Der Bürger hat die Möglichkeit der inzidenten Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO, um die Fehlerhaftigkeit eines ihn belastenden Landschaftsplans gerichtlich zu rügen (s.o. A. IV.); sobald eine solche Klage erfolgreich ist, braucht er sich in dem bestimmten Umfang an den Plan nicht mehr zu halten und kann keinerlei Schäden infolge der Beachtung der Norm ersetzt verlangen. Für die Verzögerungsschäden, die aus der Befolgung des Plans vor der verwaltungsgerichtlichen Feststellungsentscheidung resultieren, kann dies indes nicht gelten. In dem so verbleibenden 242 So etwa BGH, Urt. v. 12.6.1975 - 111 ZR 25/73 -, BGHZ 64, 382/390f. und Urt. v. 20.9.1971 - 111 ZR 18/70 -, BGHZ 57, 278/285. 243 Der BGH stellt in seiner Begründung auf eine vom BVerfG inzwischen modifiZierte Rechtsprechung zur (angeblich) fehlenden unmittelbaren Eingriffswirkung von Bebauungsplänen ab, vgl. BVerfG, Beseht. v. 27.7.1971 -2 BvR 443/70-, BVerfGE 31, 364ff. und demgegenüber Beseht. v. 14.5.1985- 2 BvR 397/82 -, BVerfGE 70, 35ff.

244 So etwa Quaas/Müller, Normenkontrolle und Bebauungsplan, R2. 442 und schon früher Menger, VerwA 1958, 368ff./379. 245 So wohl auch (allg. fiir normatives Unrecht) Dohnold, DÖV 1991, 152ff. und Ossenbühl, in: Festschrift fiir Geiger, S.475ff.

§ 6 lnzidente Kontrolle

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Anwendungsbereich des enteigungsgleichen Eingriffs in den Unrnittelbarkeitsfallen sind jedoch nur materielle, nicht hingegen bloß fonnelle Rechtsfehler erheblich. 246 Aus alledem ergibt sich, daß eine zivilgerichtliche Inzidentkontrolle hier nur möglich ist, wenn nicht mehr verbinderbare Verzögerungsschäden vor Abschluß eines verwaltungsgerichtlichen Feststellungsklageverfahrens eingeklagt werden. Ist das verwaltungsgerichtliche Verfahren abgeschlossen, so dürfte durch die Bindungswirkung des verwaltungsgerichtlichen Urteils für die nachfolgende zivilgerichtliche Entscheidung eine selbständige Inzidentkontrolle eines Landschaftsplans ausgeschlossen sein. 247

b) Ansprüche auf Schadenersatz, § 839 BGB i.V.m. Art. 34 GG Bei Erlaß eines rechtswidrigen Landschaftsplans könnte ferner ein Anspruch auf Schadenersatznach Amtshaftungsgrundsätzen bestehen. 248 Problematisch ist insoweit, daß die Verletzung einer drittgerichteten Amtspflicht vorliegen müßte. 249 Bei der Amtshaftung für nonnatives (untergesetzliches) Unrecht wird der Kreis der drittgerichteten Amtspflichten (im Gegensatz zu den Amtspflichten, die der Allgemeinheit dienen) eng gezogen. 250 Demgegenüber dürfte zumindest eine Amtspflicht zur Beachtung der Grundrechte der Planbetroffenen bestehen. 251 Aufgrund des § 839 Abs. 3 BGB bestehen jedoch auch hier Beschränkungen. Wegen der Möglichkeitvon Feststellungsklagen(s.o. A. IV.) kann auch hier nur der Verzögerungsschaden für die Zeit vor einer inzidenten verwaltungsgerichtlichen Feststellung der Fehlerhaftigkeit eines Landschaftsplans liquidiert werden. Der Bürger kann nicht den für ihn wegen Nichtigkeit erkanntermaßen unverbindlichen Plan hinnehmen und weiter befolgen, um für

246 So allg. der BGH, Urt. v. 10.2.1972 - 111 ZR 188/69 -, BGHZ 58, 124/127; s. dazu allerdings die Kritik bei Kosmider, Staatshaftung für Satzungsunrecht, S. 176f.

247 Dazu s. Nüßgens/Boujong, Eigentum, Sozialbindung, Enteignung, Rz. 404 und Schlichter, in: Festschrift für Sendler, S. 241ff./255f., der weitergehend auch für eine Bindungswirkung wirksamer Verwaltungsakte gegenüber folgenden zivilgerichtliehen Entscheidungen eintritt. 248

Ausdrücklich befürwortet wird dies bei Kirchhof, Kreisordnung, Anm. 29 zu § 22.

Zu diesem Erfordernis s. BGH, Urt. v. 28.6.1984- 111 ZR 35/83 -, BGHZ 92, 34ff. und Kirchhof, Kreisordnung, Anm. 29 zu § 22. 249

2x. Vgl. etwa BGH, Urt. v. 28.6.1984- 111 ZR 35/83 -, BGHZ 92, 34ff. (bei Bebauungsplanung nur das Abwägungsgebot und das Rücksichtnahmegebot, soweit davon Belange des jeweiligen Klägers geschützt werden), großzügiger Dohnold, DÖV 1991, 152ff. m.w.Nachw. 231

So auch Dohnold, DÖV 1991, 152ff./157 m.w.Nachw.

Zweiter Teil: Kontrolleröffnung

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die daraus resultierenden Nachteile anschließend Schadenersatz zu verlangen. 252 Daraus folgt, daß auch hier die zivilgerichtliche Inzidentkontrolle nur in begrenztem Umfang eröffnet ist, nämlich insoweit als Verzögerungsschäden vor Ergehen eines verwaltungsgerichtlichen Feststellungsurteilseingeklagt werden. Demnach ist in den Unmittelbarkeitsfällen nur ausnahmsweise eine inzidente Landschaftsplankontrolle durch die Zivilgerichte möglich.

ß. Bei nachbarrechtlichen Streitigkeiten

Sofern die allgemeinen nachbarrechtlichen Abwehransprüche, die aus dem Grundeigentum erwachsen, durch Bestimmungen von Landschaftsplänen beeinflußt werden, können sich auch hier Möglichkeiten inzidenter zivilgerichtlieber Kontrollen ergeben. Dabei können folgende Fallgestaltungen unterschieden werden. 253

1. Ansprüche auf Beseitigung Überwachsender oder grenznaher Bäume oder sonstiger Pflanzen, die durch Festsetzungen eines Landschaftsplans geschützt sind Nach § 1004 Abs. 1 Satz 1 BGB i. V.m. §§ 40ff. des Nachbarrechtsgesetzes (NachbG NW)254 kann der Eigentümer eines Grundstücks verlangen, daß über die Grundstücksgrenze bzw. den landesrechtlich festgelegten Grenzabstand wachsende Bäume (Baumstämme) bzw. Pflanzen (nicht: Zweige oder Wurzeln, vgl. § 910 BGB) beseitigt werden. Hier kann im Hinblick auf § 45 Abs. 1 lit. f) NachbG NW für bestimmte Bäume und Pflanzen der zulässige Grenzabstand von der Gültigkeit eines Landschaftsplans abhängen. Daraus ergibt sich die Möglichkeit inzidenter zivilgerichtlicher Kontrolle des Landschaftsplans bzw. jedenfalls der entsprechenden Festsetzungen der Anpflanzungen i.S.d. § 26 Satz 2 LG.

m So allg. auch Detterbeck, JA 1991, 7ff./10f. Dabei ist es unerheblich, daß sich diese Feststellungsklagen nicht direkt (prinzipaliter) gegen den Landschaftsplan richten. Unerheblich ist hier auch, ob eine Obliegenheit zur Erhebung einer Rechtssatzverfassungsbeschwerde besteht; denn eine solche Verfassungsbeschwerde wäre ohne vorheriges Durchschreiten des Rechtswegs (inzidente Feststellungsklage) unzulässig, s.o. § 5 A. II. 2., S. 37ff. lSJ Vgl. dazu auch die Überblicksdarstellung bei Otto, NJW 1989, 1783ff. mit Nachw. zu der vergleichbaren, in der Praxis häufigeren Problematik der Beschränkung nachbarrechtlicher Abwehransprüche durch kommunale Baumschutzsatzungen oder Baumschutzverordnungen.

s V. 15.4.!969 (GV.NW. S. 190), geänd. durch G. v. 18.2.1975 (GV.NW. S. 190).

1 4

§ 6 Inzidente Kontrolle

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Ein nach den genannten Bestimmungen gegebener Beseitigungsanspruch kann indes nach § 1004 Abs. 2 BGB bei Vorliegen einer Duldungspflicht ausgeschlossen sein. Eine solche Duldungspflicht besteht, wenn ein Landschaftsplan (etwa nach § 16 Abs. 4 Nr. 2, §§ 19ff. i.V.m. 34 LG) die Beseitigung von Bäumen und Pflanzen generell verbietet. Denn der Landschaftsplan ist eine kommunale Satzung und derartige Satzungen können nach Art. 2 und 111 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuch (EGBGB)255 Eigentümerbefugnisse im Nachbarschaftsverhältnis beschränken. 256 Diese Beschränkung kann indes unter Hinweis auf die Fehlerhaftigkeit eines Landschaftsplans bezweifelt werden; daraus folgt die Möglichkeit inzidenter zivilgerichtlicher Kontrolle.

2. Ansprüche auf Ausgleich für wesentliche Beeinträchtigungen eines Grundstücks durch Einwirkungen von durch einen Landschaftsplan geschützten Bäumen oder sonstigen Pflanzen Die Ausführungen zu l. gelten entsprechend, wenn ein Nachbar durch Laubfall u.ä. von einem Baum eines anderen Nachbargrundstücks beeinträchtigt wird und einen Ausgleichsanspruch nach § 906 Abs. 2 Satz 2 BGB geltend macht. Ist der Baum (oder ein anderes Gewächs) durch Festsetzungen eines Landschaftsplans geschützt, so schuldet der Eigentümer des störenden Gewächses keinen Ausgleich. 257 Daraus folgt die Möglichkeit einer inzidenten Landschaftsplankontrolle. Allerdings wird es hier häufig an der Entscheidungserheblichkeit dieser Frage fehlen, denn i.d.R. werden solche Immissionen im

m V. 18.8.1896 (RGBI. S. 604), zul. geänd. durch G. v. 5.4.1991 (BGBI. I S. 854). Vgl. dazu auch die Beispiele aus der Rechtsprechung zu Baumschutzregelungen: LG Dortmund, Urt. v. 9.4.1986- I S 599/84 -. NJW-RR 1987, 1101; OLG Düsseldorf, Urt. v. 20.4.1988- 9 U 228/87 -, NJW 1989, 1807; zustimmend auch Palandt-Bassenge, Bürgerliches Gesetzbuch, Rz. 34 zu § 1004 und Otto, NJW 1989, 1783ff.; allg. zur Maßgeblichkeil des öffentlich-rechtlichen Naturschutzrechts für die Eigentümerbefugnisse nach §§ 906, 1004 BGB, BGH, Urt. v. 20.11.1992- V ZR 82/91 -, NJW 1993, 925. Auch soweit hier vereinzelt eine Verurteilung unter Vorbehalt (bzgl. des Vorliegens der notwendigen Befreiung von dem Verbot) für möglich gehalten wird (so etwa LG Landshut, Urt. v. 28.6.1989- 1 S 326/89 -, NJW-RR 1989, 1420 und Günther, Baumschutzrecht, Rz. 129ff.) bleibt die Notwendigkeit, die Erforderlichkeil der Befreiung, die die Gültigkeit des Planes voraussetzt, zu prüfen. "'6

257 Vgl. dazu aus der Rechtsprechung zu Baumschutzbestimmungen: LG Aschaffenburg, Urt. v. 7.8.1986- S 155/86 -, NJW 1987, 1271 und LG Dortmund, Urt. v. 9.4.1986- 1 S 599/84 -, NJW-RR 1987, 1101; so i.E. auch Palandt-Bassenge, Bürgerliches Gesetzbuch, Rz. 13 zu§ 906, anders hingegen neuerdings - für artenschutzrechtliche Duldungspflichten - OLG München, Urt. v. 21.1.1991 - 17 U 2577/90 - .NuR 1991, 502f.

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Zweiter Teil: Kontrolleröffnung

Außenbereich, auf den sich der Landschaftsplan nach § 16 Abs. 1 LG i. w. erstreckt, ortsüblich sein, so daß ohnehin kein Anspruch gegeben sein kann. 258

3. Ausübung von Selbsthilferechten bei Überhang von Zweigen oder Überwuchs von Wurzeln

Das Selbsthilferecht des Nachbarn gegenüber überhängenden Zweigen oder überwachsenden Wurzeln nach § 910 Abs. 1 Sätze 1 und 2 BGB ist gleichfalls ausgeschlossen, wenn durch den Landschaftsplan Beschädigungen von Gewächsen verboten sind. 259 Hieraus folgt die Möglichkeit inzidenter Kontrollen, wenn der Nachbar auf Feststellung des Bestehens des Selbsthilferechts klagt oder wenn er es ausübt und der Eigentümer des beschädigten Gewächses nach § 823 Abs. 1 BGB Schadenersatz verlangt. Denn bei diesem Anspruch entfiele bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 910 BGB für die Ausübung der Selbsthilfe die Rechtswidrigkeitder Schadensverursachung i.S.d. § 823 Abs. 1 BGB.

m. Möglichkeiten der Verfahrensaussetzung nach§ 148 ZPO Nach § 148 ZPO kann unter bestimmten Voraussetzungen ein zivilgerichtliebes Verfahren ausgesetzt werden, um die (verwaltungs-)gerichtlicheKlärung einer vorgreifliehen Rechtsfrage zu ermöglichen. Hier dürfte der zivilgerichtliehen Judikatur, die nur wegen Urteilen über Vorfragen, die für das auszusetzende Verfahren im strengen Sinne verbindlich sind, nicht aber bei solchen, die nur inzidenter über die Vorfragen entscheiden, eine Aussetzung zulassen will, 260 nicht zu folgen sein.261 Dafür sprechen Gründe der Prozeßökonomie m Zur Ortsüblichkeil von Immissionen durch Pflanzenteile etc. s. etwa AG Brakel, Urt. v. 11.4.1980-7 C 13/80 -,NuR 1981, 108; LG Stuttgart, Urt. v. 16.7.1985-27 0 310/85 -, NJW 1985, 2340. m So auch Palandt-Bassenge, Bürgerliches Gesetzbuch, Rz. 2 zu § 910; vgl. dazu aus der Rechtsprechung zu Baumschutzregelungen: LG Osnabrück, Urt. v. 19.10.1989-9 0 381/88 -, NuR 1991, 298; OLG Düsseldorf, Urt. v. 18.10.1991 - 22 U 220/90 -,NuR 1993, 193. OLG Karlsruhe, Urt. v. 16.12.1987- 13 U 79/87 -,NuR 1988, 309 hält die öffentlich-rechtlichen Baumschutzregelungen indes in bezug auf das privatrechtliche Gefüge für unerheblich. Wird hier ein Feststellungsurteil unter dem Vorbehalt der Erteilung der naturschutzrechtlichen Erlaubnis für die Ausübung der Selbsthilfe (vgl. § 256 ZPO) für möglich gehalten, so bleibt dennnoch eine inzidente Kontrolle der maßgeblichen Verbotsfestsetzungen des Landschaftsplans notwendig, weil diese die Erforderlichkeil der Befreiung begründen. 200 Vgl. etwa OLG Frankfurt, Beseht. v. 12.11.1985- 5 W 25/85 -, MDR 1986, 325 und OLG Köln, Beseht. v. 14.4.1983- 12 W 11/83-, MDR 1983, 848.

§ 6 Inzidente Kontrolle

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und der Einheit der Rechtsordnung, die durch eine uneinheitliche Rechtsprechung verschiedener Gerichtszweige (divergierende zivil- bzw. verwaltungsgerichtliche Urteile bzgl. der Beurteilung der Gültigkeit von Landschaftsplänen als Vorfrage) nicht gestärkt wird. Danach bietet sich die Aussetzung des zivilgerichtliehen Verfahrens an, wenn die Rechtmäßigkeit eines Landschaftsplanes streitig ist und dazu noch keine verwaltungsgerichtliche Entscheidung vorliegt.

261 So Zöller, Zivilprozeßordnung, Rz. 5 zu § 148; i.d.S. auch allg. Dolde, NVwZ 1985, 250/251.

Dritter Teil

Allgemeine Kontrollmaßstäbe landschaftsplanerischer Ausweisungen Maßstab für die rechtliche Kontrolle von Landschaftsplänen sind Gesetz und Recht (Art. 20 Abs. 3 GG), d.h. gegenüber den Landschaftsplänen höherrangige Rechtsnormen. Soweit es sich um verwaltungsgerichtliche Kontrolle handelt, gilt dies grundsätzlich für alle höherrangigen Rechtsnormen. Insoweit sind die Normen, die Handlungsmaßstab für den Landschaftsplangeber sind, i. w. identisch mit dem gerichtlichen Kontrollmaßstab. 1 Daß es auch handlungsleitende Maßstabsnormen für die Verwaltung gibt, die nicht zugleich gerichtliche Kontrollmaßstäbe sind, kann unter dem Begriff der gerichtlichen Kontrolldichte2 thematisiert werden. Bei der Landschaftsplanung nach dem LG gibt es solche Bestimmungen dort, wo im Kommunalrecht sowie nach der Neufassung des Gesetzes in§ 30 LG Verstöße gegen Form- und Verfahrensvorschriften für unbeachtlich oder heilbar erklärt werden. 3 Soweit auch im Zusammenhang mit der Kontrolle von Abwägungsentscheidungen und von Entscheidungen mit Beurteilungsspielräumen der Verwaltung von verringerter gerichtlicher Kontrolldichte ausgegangen wird, 4 liegt hingegen keine echte Differenz zwischen Handlungsmaßstab und Kontrollmaßstab vor. Vielmehr fehlt es dann für einen Teilbereich überhaupt an einer strikten rechtlichen Bindung der Verwaltung. 5 Im folgenden soll das Problem der gerichtlichen Kontrolldichte nicht allgemein thematisiert, sondern nur im Zusammenhang mit den wenigen einschlägigen Bestimmungen angesprochen 1 Zur Identität von Handlungsmaßstab der Verwaltung und verwaltungsgerichtlichem Kontrollmaßstab s. allg. Papier, DÖV 1986, 621ff. 2 Vgl. dazu allg. Hoppe, in: Festschrift für Menger, S. 747ff.l755ff./776f. und Weidemann, Gerichtlicher Rechtsschutz der Gemeinden gegen Raumordnungspläne, S. 93ff. 3 So bei § 4 Abs. 6 GemO und § 3 Abs. 6 KrO sowie bei der Neufassung der Bestimmungen über Mitwirkungsverbote, § 22 Abs. 2 KrO i.V.m. § 23 Abs. 6 GemO und§ 30 Abs. 2 i.V.m. § 23 Abs. 6 GemO; zu der§ 214f. BauGB nachgebildeten Regelung des § 30 LG vgl. LT-Drs. 11/6196, 75.

s.

• So etwa Hoppe, in: Festschrift für Menger, S . 747ff./776f.; Wonmann, NWVBI. 1989, 342ff. und allg. Weyreuther, BauR 1977, 293ff.

s Vgl. dazu etwa Erbguth, Raumbedeutsames Umweltrecht, S. 367ff.

§ 7 Verbandskompetenz des Plangebers

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werden. 6 Bei der zivilgerichtliehen Kontrolle ist bei den Entschädigungs- und Schadenersatzkonstellationen in weitem Umfang die gerichtliche Kontrolldichte verringert. 7 Auch bei der verfassungsgerichtlichen Kontrolle gilt nur ein reduzierter Prüfungsmaßstab. Nur spezifisches Verfassungsrecht, nicht aber das einfache Gesetzesrecht oder gar untergesetzliches Recht kann hier Kontrollmaßstab sein. 8 Weiterhin kommt nur jeweils Bundes- oder Landesverfassungsrecht als Maßstab in Betracht. Eine noch weitergehendere Beschränkung auf die Kontrolle anband einzelner Verfassungsbestimmungen findet sich bei der landesverfassungsrechtlichen kommunalen Verfassungsbeschwerde. 9

§ 7 Verbandskompetenz des Plangebers Die Verbandskompetenz eines Kreises bei dem Erlaß von Landschaftsplänen könnte zunächst im Hinblick auf Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit oder Bundesrechtskompatibilität des § 16 Abs. 2 Satz 1 LG, 10 der die kreisliehe Zuständigkeit begründet (und damit die gemeindliche Zuständigkeit ausschließt), fraglich sein (dazu s. A.). Daneben kann zweifelhaft sein, ob im Einzelfall die einfachgesetzlichen Vorgaben in bezug auf den räumlichen

• Dazu s. unten § 8, S. l07ff., § 14, S. 190ff. 7

Dazu s.o. § 6 C. I., S. 76ff.

• Dazu s. etwa Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Rz. 14, 32 zu An. 93; von der Ausnahme im Bereich der abstrakten Normenkontrolle vor dem BVerfG, wo auch das einfachgesetzliche Bundesrecht relevant ist, kann hier abgesehen werden. 9 Dazu etwa Burmeister, JA 1980, 17ff./23 (nur Selbstverwaltungsgarantie), VerfGH NW, Un. v. 30.10.1987- VerfGH 19/86 -, OVGE 39, 303ff. und Un. v. 15.12.1989- VerfGH 5/88 -, NWVBI. 1990, 51 ff. sowie Dietlein, NWVBI. 1992, 1ff. (jeweils für Prüfung auch auf Einhaltung des Rahmens der gesetzlichen Ermächtigung bei untergesetzlichen Vorschriften und wohl auch auf Beachtung allgemeiner Verfassungsgrundsätze), zu großzügig schließlich Ehlers, NWVBI. 1990, 44f., der auch sonstige einfachgesetzliche Prüfungsmaßstäbe zulassen will, wenn (wie bei den Landschaftsplänen nach dem LG) keine andere Gelegenheit für eine prinzipale Normenkontrolle besteht. Dem dürfte kaum zu folgen sein; sollte man tatsächlich in dem Fehlen einer prinzipalen Kontrollmöglichkeit einen Verstoß gegen An. 19 Abs. 4 GO sehen (vgl. dazu aber die Ausführungen oben § 5 B., S. 40ff.), so könnte sich daraus allenfalls eine Pflicht des Landesgesetzgebers ergeben, die prinzipale Normenkontrolle nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO einzuführen. Daraus kann jedoch nicht ohne weiteres eine "automatische" Erweiterung der Prüfungskompetenzen des Landesverfassungsgerichts resultieren.

10 Dabei sind indes die Grenzen der Verwerfungskompetenz der ordentlichen Gerichte und der Verwaltungsgerichte in bezug auf das formelle Gesetz zu beachten. Zu einem abschließenden negativen Kontrollergebnis wegen der Rechtswidrigkeit dieser Aufgabenzuweisung könnte es in diesem Zusammenhang erst nach einer (konkreten oder abstrakten) Normenkontrollentscheidung des VerfGH NW oder des BVerfG kommen.

92

Dritter Teil: Allgemeine Kontrollmaßstäbe

Geltungsbereich (§ 16 Abs. 1 LG, § 6 BNatSchG) beachtet worden sind (dazu s. B.).

A. Vereinbarkeit der Zuweisung der Landschaftsplanungskompetenz an die Kreise mit höherrangigem Recht I. Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 78 LVertNW Die Zuweisung der Landschaftsplanungskompetenz an die Kreise wird verschiedentlich im Hinblick auf die bundes- bzw. landesverfassungsrechtliche Garantie der kommunalen Selbstverwaltung (Art. 28 Abs. 2 GG, Art. 78 LVerfNW) für verfassungswidrig gehalten. Nach dieser Auffassung soll die Zuweisung dieser Aufgabe an Städte und Gemeinden verfassungsgeboten sein. 11 Prima facie besitzt dieses Argument vor dem Hintergrund der tatsächlichen Kompetenzzuweisungen für die Landschaftsplanung in den anderen Bundesländern eine gewisse Plausibilität. Denn diese sehen eine gemeindliche Zuständigkeit vor. 12 Bei der näheren Prüfung dürfen allerdings die konzeptionellen Unterschiede der verschiedenen anderen Ländermodelle nicht ignoriert werden. 13

I. Verstoß gegen den Grundsatz der Universalität des gemeindlichen Wirkungskreises Die institutionelle Garantie der kommunalen Selbstverwaltung schützt zunachst die Universalität des gemeindlichen Wirkungskreises. 14 Dabei ist weiter zu unterscheiden zwischen dem Schutz des Kernbereichs dieses Wirkungskreises und dem sonstigen Schutz des darüber hinausgehenden Gewährleistungsbereichs nach Maßgabe eines interkommunalen Aufgabenverteilungsprinzips.15

11 So etwa die Auffassung der CDU-Fraktion im Landtag, vgl. LT-Drs. 7/4644, S. 7f. und ausführlich Blümel, Das verfassungsrechtliche Verhältnis von Gemeinden und Landkreisen, S. 29ff./32 und ders., VerwA 1982, 329ff./341 sowie Diemer, Naturschutz als kommunale Aufgabe, S. 65 .

12

Dazu s. die Nachw. o. § 2 C., S. 27f.

13

Dazu s.o. § 2 C., S. 27f. m.w.Nachw.

14

Schmidt-AßT1Ulnn, in: Festschrift für Sendler, S. 12lff./130f. m.w.Nachw.

Schmidt-AßT1Ulnn, in: Festschrift für Sendler, S. 121ff./134ff.; grundlegend dazu BVerfG, Beschl. v. 23.11.1988-2 BvR 1619/83 und 1628/83 -, BVerfGE 79, 127ff. 1'

§ 7 Verbandskompetenz des Plangebers

93

a) Schutz des Kernbereichs Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts läßt sich der Kernbereich in diesem Zusammenhang nicht mehr materiell oder substantiell definieren; absolut geschützt ist nur noch der allgemeine Vorrang gemeindlicher Zuständigkeit, d.h. die Befugnis, sich aller Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft, die nicht durch Gesetz bereits anderen Trägem öffentlicher Verwaltung zugewiesen sind, ohne besonderen Kompetenztitel anzunehmen (Universalität des gemeindlichen Wirkungskreises). 16 Dagegen verstößt die Zuweisung der Kompetenz zur Landschaftsplanung an die Kreise nicht. Aber auch wenn man den Kernbereich hier materiell bestimmt, etwa durch Definition verschiedener, konkreter und unentziehbarer "Hoheiten" der Gemeinden17 und sogar die Bauleitplanungshoheit dazurechnet, 18 ergibt sich letztlich nichts anderes. Denn der Gegenstandsbereich der Landschaftsplanung nach dem LG gehört bei historischer Betrachtung nicht zum traditionellen Kernbestand gemeindlicher Aufgaben. 19 Teils handelt es sich um völlig neue Aufgaben (Ausweisungen nach §§ 18, 24, 25, 26 LG), teils um solche, die vor Erlaß des LG staatlich bzw. von den Kreisen als Weisungsaufgaben wahrgenommen worden sind (Schutzfestsetzungen nach§§ 19-23 LG). 20

b) Schutz des Gewährleistungsbereichs nach Maßgabe des Subsidiaritätsprinzips Bei Aufgabenzuweisungen durch den Gesetzgeber außerhalb des Kernbereichs der Garantie der Institution "kommunale Selbstverwaltung" gilt das Aufgabenverteilungsprinzip der Subsidiarität zugunsten der Gemeinden, sofern es sich um Aufgaben von relevantem örtlichen Charakter handelt. Insoweit darf eine Aufgabe nur dann nicht den Gemeinden zur Wahrnehmung zugeord-

1~

BVerfG, Beschl. v. 23.11. 1988 -2 BvR 1619/83 und 1628/83 -, BVerfGE 79, 127ff.

So wohl noch VerfGH NW, Urt. v. 17.12.1990- VerfGH 2/90-, NVwZ 1991, 467ff.; Urt. v. 15.12.1989- VerfGH 5/88 -, OVGE 40, 310ff. und Urt. v. 30.10.1987- VerfGH 19/86 -, OVGE 39, 303ff. 17

18 So etwa Widera, Zur verfassungsrechtlichen Gewährleistung gemeindlicher Planungshoheit, S. 129ff./135f.; offen insoweit VerfGH NW, Urt. v. 30.10.1987 und 15.12.1989, s. Fn. 17.

19 Auf diesen Gesichtspunkt stellt das BVerfG in seiner Rechtsprechung vor der RastedeEntscheidung v. 23.11.1988 (s. Fn. 16) ab, vgl. die Nachw. in den Entscheidungsgründen; entsprechend argumentiert auch der VerfGH NW, s. Fn. 17. 20 Dazu s.o. § 2, S. 22ff. und§§ 5, 19 RNatSchG und §§ 1, 13 der DVO zum RNatSchG v. 31.10.1935 (RGBI. I 1275).

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Dritter Teil: Allgemeine Kontrollmaßstäbe

net werden, wenn sonst die ordnungsgemäße Aufgabenerfüllung nicht sichergestellt werden könnte (Gründe des Gemeininteresses). 21 Gemessen an diesen Vorgaben dürfte die Zuweisung der Aufgabe der Landschaftsplanung an die Kreise nicht verfassungswidrig sein. Für die Beurteilung des relevanten örtlichen Charakters einer Aufgabe stellt das Bundesverfassungsgericht darauf ab, ob es sich um Bedürfnisse und Interessen handelt, die in der örtlichen Gemeinschaft wurzeln oder auf sie einen spezifischen Bezug haben, die den Gemeindeeinwohnern gerade als solchen gemeinsam sind, indem sie das Zusammenleben und -wohnen in der Gemeinde betreffen. 22 Dies soll so zu verstehen sein, daß es darauf ankommt, wo eine Aufgabe "anfällt", nicht darauf, wo sich ihre Erfüllung "auswirkt" .23 Die Aufgabe, Natur und Landschaft durch Landschaftsplanung zu schützen, dürfte danach nicht als Angelegenheit mit relevantem örtlichen Charakter anzusehen sein. Sie ist primär strukturiert durch die Vorgaben der naturräumlichen Gliederung, die sich nicht an den Grenzen der jeweiligen Gemeindegebiete orientieren. Insb. der förmliche Schutz der Bestandteile von Natur und Landschaft(§ 16 Abs. 4 Nr. 2, §§ 19-23 LG) ist danach eine überörtlich anfallende Aufgabe. Dem entspricht übrigens auch die Aufgabenzuweisung für den Bereich der förmlichen Schutzausweisungen in den anderen Bundesländern. 24 21 BVerfG, Beschl. v. 23.11.1988-2 BvR 1619/83 und 1628/83 -, BVerfGE 79, 127ff. und Beschl. v. 7.2.1991 - 2 BvL 24/84 -, NVwZ 1992, 365ff. 22 So ausdrücklich das BVerfG, Beschl. v. 23.11.1988 - 2 BvR 1619/83 und 1628/83 -, BVerfGE 79, 127ff. 23 So die Erläuterung der Entscheidung durch den seinerzeitigen Wissenschaftlichen Mitarbeiter beim 2. Senat des BVerfG, Clemens, in NVwZ 1990, 834ff./840f.

2A Dort fehlt es für Schutzausweisungen im Außenbereich grundsätzlich an gemeindlichen Kompetenzen: Vgl. §§ 21, 58 Abs. 2, §§ 22, 24, 25, 58 Abs. 3 NatSchG BW (untere Verwaltungsbehörde); Art. 45 Abs. 1 BayNatSchG; §§ 19 Abs. I, 21 Abs. 1 Satz 3, 22 Abs. 2, 23 Abs. 2, 24 Abs. 3 Satz 1, 52 Satz I BbgNatSchG; § 16 Abs. 3, § 30 Abs. 3 HessNatSchG, ausnahmsweise können Naturdenkmale und geschützte Landschaftsbestandteile auch von kreisangehörigen Gemeinden mit mehr als 50000 Einwohnern ausgewiesen werden, vgl. § 16 Abs. 1, § 30 Abs. 4 HessNatSchG; allerdings fällt auch dabei wegen des bestehenden staatlichen Weisungsrechts die materielle Entscheidung im Zweifel auf überörtlicher Ebene; § 3 Abs. 1 NatSchG Mecklenburg-Vorponunem; § 24 Abs. 1, §55 Abs. 2, § 26 Abs. 1, §54 Abs. l , §55 Abs. 2 Satz 1, § 27 Abs. 2, §54 Abs. 1, §55 Abs. 2 Satz 1, § 28 Abs. 2, §54 Abs. 1, §55 Abs. 2 Satz 1 Nds. NatSchG (nur subsidiäre Gemeindezuständigkeit für Regelungen bei geschützten Landschaftsbestandteilen, solange die Naturschutzbehörde keine Regelungen trifft); § 18 Abs. 6, § 30 Abs. 1, § 20 Abs. 2, § 30 Abs. 1, § 21 Abs. 3, § 30 Abs. 1, § 22 Abs. 3, § 18 Abs. 6, § 30 Abs. 1 LPflG Rh.-Pf.; § 19 Abs. 3, § 30 Abs. 1, § 20 Abs. 2, § 30 Abs. 1, § 21 Abs. 2, § 30 Abs. 1, § 22 Abs. 2, § 30 Abs. 1 SaariNatSchG; §§ 16 Abs. 1, 19 Abs. 1, 21 Abs. 1, 22 Abs. 1, 40 Abs. 1, 50 Abs. 1 SächsNatSchG (die Zuständigkeit der Gemeinden bei geschützten Landschaftsbestandteilen kann nach § 50 Abs. 2 jederzeit entzogen werden); §§ 17 Abs. 1, 20 Abs. 1, 22 Abs. I, 23 Abs. 2, 45 NatSchG LSA; § 16 Abs. 1, §50 Abs. 1, § 17 Abs. I, §50 Abs. 3, § 19 Abs. I, § 50 Abs. 3, § 20 Abs. I, §50 Abs. 3 LPflG Schi.-H.; §§ 12 Abs. I, 13 Abs. I, 16 Abs. 1, 17 Abs. I, 19 Abs. 2, Abs. 3 VoriThürNatG.

§ 7 Verbandskompetenz des Plangebers

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Entsprechendes gilt für die Aufgabe der Festlegung von Entwicklungszielen für Natur und Landschaft(§ 18 LG) und für die Festsetzungen nach §§ 24, 25 und 26 LG. Auch die Festlegung von Entwicklungszielen für die Landschaft ist eine Aufgabe, die durch die Gliederung der natürlichen Lebensräume und der das Landschaftbild gliedemden Elemente bedingt ist. Dabei handelt es sich um Strukturen, die nicht auf einzelne Gemeindegebiete begrenzt sind. Das gleiche gilt für die den Festsetzungen nach§§ 19-23 LG vergleichbaren Zweckbestimmungen für Brachflächen (§ 24 LG) und die besonderen Festsetzungen für die forstliche Nutzung (§ 25 LG). Allein bei den Festsetzungen nach § 26 LG könnte man zweifeln, ob nicht doch etwa die Festlegung einzelner Anpflanzungen oder Wiederherstellungsmaßnahmen als örtliche Angelegenheit angesehen werden sollte. Hierbei ist aber zu berücksichtigen, daß diese Festsetzungen von Maßnahmen - auch wenn sie kleinräumlich zu erfüllen sind - konzeptionell mit den überörtlich anfallenden Aufgaben nach §§ 18, 19ff. LG verknüpft sind. Die Festsetzungen nach § 26 LG dienen der Umsetzung der Entwicklungsziele nach § 18 LG. Daher erscheint es vertretbar, daß der Landesgesetzgeber auch diese Teilaufgabe als überörtlich angesehen und den Kreisen zur Erledigung zugewiesen hat. Allein auf die Vertretbarkeit einer gesetzgeberischen Entscheidung über die Aufgabenverteilung zwischen Kreisen und Gemeinden anhand des Kriteriums des relevanten örtlichen Charakters einer Aufgabe kommt es schließlich auch nach der Auffassung des Bundesverfassungsgerichts an; demnach muß die Einstufung einer Aufgabe als "nicht von relevantem örtlichen Charakter" nicht zwingend sein (Einschätzungsprärogative des Gesetzgebers). 25 Damit ist die Zuständigkeit der Kreise für die Landschaftsplanung nach dem LG mit dem aus Art. 28 GG (bzw. Art. 78 LVerfNW) folgenden Aufgabenverteilungsprinzip vereinbar. 26

25 BVerfG, Beschl. v. 23.11.1988-2 BvR 1619/83 und 1628/83 -, BVerfGE 79, 127ff. und auch VerfGH NW, Urt. v. 17.12.1990- VerfGH 2/90 -, NVwZ 1991, 467f. 26 So auch Hoppe/Schlarmann, NuR 1981, 17ff.; Schoepffer, Der Wald in der hoheitlichen Raumplanung, S. 317; Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 381; Hahn, Das Recht der Landschaftsplanung, S. 139 und wohl auch Schatze. Landschaftsplanung im räumlichen Planungssystem, S. 67ff.; Ketteler!Kippels, Umweltrecht, S. 270 und Hoppe/Erbguth, in: Landschaftsplanung - Erfahrungen mit dem neuen Naturschutzrecht, S. 446ff./451 sowie Heidtmann, NuR 1993, 68ff. mit empirisch belegten Argumenten gegen die Eignung der Gemeinden für diese Aufgabe.

Dritter Teil: Allgemeine Kontrollmaßstäbe

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2. Verstoß gegen den Grundsatz der Eigenverantwortlichkeit gemeindlicher Selbstverwaltung Die institutionelle Garantie der gemeindlichen Selbstverwaltung schützt ferner die Eigenverantwortlichkeit der gemeindlichen AufgabenerfüllungY Diese Eigenverantwortlichkeit- i.S.v. Entscheidungsfreiheit über die Art und Weise der Erfüllung gemeindlicher Aufgaben- könnte durch die Landschaftsplanung in der Kompetenz der Kreise hinsichtlich der Bauleitplanungshoheit beeinträchtigt sein. Durch die gesetzliche Ermächtigung an die Kreise, in Landschaftsplänen ggf. auch Festsetzungen zu treffen, die die Gemeinden binden, 28 könnte die Entscheidungsfreiheit der kreisangehörigen Gemeinden bei dem Erlaß von Bebauungsplänen beeinträchtigt sein. Da es sich bei den Festsetzungsmöglichkeiten (nach §§ 19-26 LG) um einen wesentlichen Bestandteil der gesamten Konzeption der Landschaftsplanung handelt, würde bei Verfassungswidrigkeit der entsprechenden Ermächtigungen wegen Art. 28 Abs. 2 GG auch insgesamt die Aufgabenzuweisung in Angelegenheiten der Landschaftsplanung an die Kreise verfassungswidrig sein. Hier ist nun aber zu beachten, daß unmittelbare Beeinträchtigungen gemeindlicher Entscheidungsfreiräume erst bei Erlaß der Landschaftspläne, nicht aber schon durch die bloße gesetzliche Ermächtigung der Kreise zu Festsetzungen eintreten können. Demnach könnte es in einer solchen Konstellation bereits an einem "Eingriff" in die Garantie der gemeindlichen Selbstverwaltung fehlen.29 Jedenfalls dürfte aber die Ermächtigung nach § 16 Abs. 2, §§ 19ff. LG auch im Hinblick auf Art. 28 Abs. 2 GG verfassungsgemäß sein. 30 Maßstab für die Prüfung solcher Eingriffe ist i. w. der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit; 31 ein Eingriff in den Kernbereich der Garantie der gemeindlichen Selbstverwaltung liegt hier nicht vor. Die Ermächtigung dient hier dem Zweck, Natur und 27 Dazu näher Schmidt-Aßmann, in: Festschrift für Sendler, S. 121ff./132ff. m.w.Nachw.; Schoch, VerwA 1990, 18ff./49; die Aspekte der Aufgabenzuweisung und der Bigenverantwortlichkeit werden in der Diskussion über die Kompetenzverteilung bisweilen vermengt, s. etwa Hahn, Das Recht der Landschaftsplanung, S. l39ff.

28

Dazu s. auch unten § 10 C., S. 140ff. sowie allg. Hahn, Das Recht der Landschaftsplanung,

s. 139.

29 So wohl das BVerfG, Beschl. v. 23.6.1987 - 2 BvR 826/83 -, BVerfGE 76, 107ff., besonders Leitsatz Nr. 3, = NVwZ 1988, 47ff.; anders dann allerdings der Akzent weiter unten (a.a.O., S. 48 rechte Spalte, 49 linke Spalte). 30 Entsprechend für die vergleichbare Problematik der Ermächtigung zu Eingriffen in die eigenverantwortliche gemeindliche Bauleitplanung durch Schutzverordnungen, VerfGH NW, Urt. v. 30.10.1987 - VerfGH 19/86 -, OVGE 39, 303ff.; so i.E. auch Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 381 ff./393 .

31 Dazu BVerfG, Beschl. v. 23.6.1987-2 BvR 826/83 - , BVerfGE 76, 107ff. und VerfGH NW, Urt. v. 30.10.1987- VerfGH 19/86 -, OVGE 39, 303ff./308.

§ 7 Verbandskompetenz des Plangebers

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Landschaft zu schützen und zu entwickeln. Dabei handelt es sich um einen wichtigen Gemeinwohlbelang; dies folgt schon aus der landesverfassungsrechtlichen Betonung des Schutzes der Landschaft bzw. von Natur und Landschaft als Teil der natürlichen Lebensgrundlagen in Art. 18 Abs. 2 und 29 a LVerfNW32 sowie aus Art. 20 a GG. Daher dürfte hier angesichts der sonstigen detaillierten gesetzlichen Tatbestandsvoraussetzungen (als Konkretisierungen der Grundsätze der Geeignetheit und Erforderlichkeit von Eingriffen durch die Planfestsetzungen) nach §§ 19ff. LG der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit insgesamt gewahrt sein. Schließlich räumt § 27 a LG i. V .m. § 11 Abs. 1 DVO-LG den kreisangehörigen Gemeinden im Verfahren der Aufstellung der Landschaftspläne - die nach Art. 28 Abs. 2 GG im Grundsatz gebotenen33 - Anhörungs- bzw. Mitwirkungsrechte ein. Damit dürfte insgesamt auch der Grundsatz der Eigenverantwortlichkeitgemeindlicher Aufgabenerfüllung nach Art. 28 Abs. 2 GG durch die Zuweisung der Landschaftsplanungskompetenz an die Kreise nicht verletzt sein.

II. § 6 Abs. 1 BNatSchG Nach einer vereinzelt vertretenen Auffassung34 soll sich schon aus § 6 Abs. 1 BNatSchG die Qualität der Landschaftsplanung als Angelegenheit der örtlichen Gemeinschaft und damit die Notwendigkeit einer Aufgabenzuweisung an die Gemeinden ergeben. Dies wird daraus abgeleitet, daß nach § 6 Abs. 1 BNatSchG die örtlichen Erfordernisse und Maßnahmen zur Verwirklichung der Ziele des Naturschutzes und der Landschaftspflege in den Landschaftsplänen darzustellen sind. Allerdings folgt schon aus§ 6 Abs. 4 Satz 1 BNatSchG, daß aus bundesrechtlicher Sicht die Zuständigkeit der Gemeinden daraus nicht zwingend gefolgert werden kann. 35 Dies wird durch die verfassungsrechtliche Regelung der Verwaltungskompetenzen in Art. 83, 84 Abs. 1 GG bestätigt. 32 Vgl. VerfGH NW, Un. v. 30.10.1987- VerfGH 19/86-, OVGE 39, 303ff./308; Un. v. 15.12.1989 - VerfGH 5/88 -, OVGE 40, 310ff. und Un. v. 18.6.1991 - VerfGH 5/90 -, NWVBI. 1991, 37lff.; zu diesem Gemeinwohlerfordernis s. auch BVerfG, Beschl. v. 23.6.1987 - 2 BvR 826/83 -, BVerfGE 76, 107ff. und auch Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 381 ff./393 und Rz. 60ff. 33

Vgl. Schmidt-Aßmann, in: Festschrift für Sendler, S. 12lff./137 m.w.Nachw.

34

Blümel, Das verfassungsrechtliche Verhältnis von Gemeinden und Landkreisen, S. 32.

3s Darauf deuten auch die Gesetzgebungsmaterialien hin, vgl. dazu die Einfügung des § 6 Abs. 4 Satz 1 im Vermittlungsausschuß, s. dazu BT-Drs. 7/5498, BT-Drs. 7/5566 und BR-Drs. 384/76. So i.E. auch Hahn, Das Recht der Landschaftsplanung, S. 46f. und Hoppe/Erbguth, in: Landschaftsplanung-Erfahrungen mit dem neuen Naturschutzrecht, S. 446ff./451.

7 Korella

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Dritter Teil: Allgemeine Kontrollmaßstäbe

Danach ist die Bestimmung der zur Ausführung von Gesetzen zuständigen Stellen als Angelegenheit der Verwaltungskompetenz, die grundsätzlich den Ländern zusteht, nur aufgrund einer ausdrücklichen abweichenden bundesgesetzliehen Regelung zulässig. 36 Eine derartige klare Aufgabenzuweisung an die Gemeinden (wie etwa im Bereich der Bauleitplanung nach § 2 Abs. 1 Satz 1 BauGB) findet sich indes im BNatSchG nicht.

B. Geltungsbereich des Landschaftsplans Der mögliche Geltungsbereich des Landschaftsplans ist durch gesetzliche Vorgaben in zweifacher Hinsicht beschränkt. Beide Vorgaben beruhen auf der Voraussetzung der Verbandskompetenz der plangebenden Körperschaft im Hinblick auf die planerischen Ausweisungen. Nach §§ 1, 2, 3, 11 der Kreisordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (Kr0)37 und §§ 1, 2, 4, 12 der Gemeindeordnung für das Land Nordrhein-Westfalen (Gem0)38 bildet das räumliche Gebiet des jeweiligen Kreises bzw. der jeweiligen kreisfreien Stadt die äußerste Grenze für Iandschaftsplanerische Ausweisungen dieser Körperschaften. Nach "innen" wird der Geltungsbereich des Landschaftsplans in§ 16 Abs. 1 LG abgegrenzt. Schlagwortartig läßt sich danach der baurechtliche Außenbereich (§§ 35, 19 Abs. 1 BauGB) als Geltungsbereich des Landschaftsplans charakterisieren. Diese Aussage bedarf allerdings in verschiedener Hinsicht der Präzisierung. Auch dabei geht es um die Grenzen der Verbandskompetenz der jeweils plangebenden Körperschaften. Denn die verbandliehe Zuständigkeit beruht etwa bei den Kreisen auf der gesetzlichen Aufgabenzuweisung (vgl. Art. 28 Abs. 2 Satz 1 GG). 39 Bei Überschreitung dieser gesetzlichen Regelung handelt die jeweilige Körperschaft folglich außerhalb ihrer Verbandskompetenz.

36

Vgl. dazu allg. Lerche, in: Maunz-Dürig, Grundgesetz, Rn. 64ff. zu Art. 84.

37

l.d.F. d. Bek. v. 13.8.1984 (GV.NW. S. 497), zul. geänd. durch G. v. 17.5.1994 (GV.NW.

38

l.d.F. d. Bek. v. 13.8.1984 (GV.NW. S. 475), zul. geänd. durch G. v. 17.5.1994 (GV.NW.

s. 270).

s. 270).

39 Art. 78 LVerfNW, der von einer" Allzuständigkeit" auch bei den Kreisen, bezogen auf das jeweilige Kreisgebiet ausgeht, dürfte insoweit bundesverfassungsrechtskonform restriktiv auszulegen sein, vgl. dazu Erichsen, Kommunalrecht, S. 321ff.; hinsichtlich der kreisfreien Städte ergibt sich aus § 16 Abs. 1 LG eine Einschränkung der Verbandskompetenz (vgl. § 2 GemO).

§ 7 Verbandskompetenz des Plangebers

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I. Abgrenzung des Geltungsbereichs nach § 16 Abs. 1 LG Nach§ 16 Abs. 1 Satz 1 LG a.F. ist der Landschaftsplan für die Landschaft und ihre Bestandteile Grundlage in bezug auf deren Schutz, Pflege und Entwicklung. Ohne daß damit ausdrücklich der Begriff "Geltungsbereich" verbunden wird, ist davon auszugehen, daß hier inhaltlich der Geltungsbereich - ausgehend von dem Grundbegriff "Landschaft" -beschrieben werden soll. Landschaft ist dabei- wie 11ich aus § 1 Abs. 1 LG und § 1 Abs. 1 BNatSchG ergibt - nicht nur der unbesiedelte Freiraum, sondern auch der besiedelte und bebaute Teil des jeweiligen Verbandsgebiets.40 Davon werden zunächst die im Zusammenhang bebauten Ortsteile (§ 34 Abs. 1, § 19 Abs. 1 Nr. 2 BauGB) und Flächen innerhalb des Geltungsbereichs der Bebauungspläne (§ 30 BauGB) ausgenommen. Zum Begriff des "im Zusammenhang bebauten Ortsteils" kann auf die gefestigte bauplanungsrechtliche Rechtsprechung verwiesen werden. 41 Dabei kommt es nur auf die tatsächlichen Gegebenheiten - unabhängig von bestehenden planerischen Konzeptionen- an; insb. sind die grundbuchmäßigen Abgrenzungen der Parzellen für die Bestimmung der Grenzen eines im Zusammenhang bebauten Ortsteiles irrelevant. 42 So können etwa unbebaute Teile größerer (ansonsten bebauter) Parzellen in Randbereichen im Zusammenhang bebauter Ortsteile schon zum "Außenbereich" gehören. Liegen AbcuDdungssatzungen nach§ 34 Abs. 4 BauGB vor, so kann auf deren Festlegungen zurückgegriffen werden. 43 In dem neugefaßten § 16 Abs. 1 (Satz 2) LG, der mit dem 20.7.1994 in Kraft getreten ist (vgl. Art. I Nr. 13, II, VIII d. G. v. 19.6.1994), findet sich eine ausdrückliche Regelung des Geltungsbereichs, die klarstellende Bedeutung hat und nur in § 16 Abs. 1 Satz 4 LG eine Erweiterung ermöglicht. Der so umschriebene Geltungsbereich nach § 16 Abs. 1 Satz 1 LG a.F. entspricht dem Geltungsbereich von Verordnungen nach § 42 a Abs. 1 LG und korrespondiert mit den Geltungsbereichsregelungen nach § 42 a Abs. 2 LG und § 45 LG für ordnungsbehördliche Verordnungen im Innenbereich bzw. Baumschutzsatzungen. Eine Rückausnahme von der Regelung in § 16 Abs. 1 Satz 1 LG a.F., die den Geltungsbereich des Landschaftsplans um den Geltungsbereich von Bebauungsplänen reduziert, findet sich in § 16 Abs. 1 40 Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 158; Hahn, Das Rechtder Landschaftsplanung, S. 87 sowie Pfeifer, Landschaftsplanung und Bauleitplanung, S. 8, 64 m.w.Nachw.

41 Zusammenfassend dazu Gelzer/Birk, Bauplanungsrecht, Rz. 1238, 1097ff., 1085ff. m.w. Nachw.

41

Dazu Geker/Birk, Bauplanungsrecht, Rz. 1094.

43

Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 460; RdErl. des MURL v. 9.9.1988,

"Landschaftsplanung" (MBI.NW. S. 1439), Nr. 1.2.3; dies ist bisher bzgl. der Satzungen nach

§ 34 Abs. 4 Satz 1 Nr. 2 und 3, die konstitutiv "Außenbereich" zu "Innenbereich" machen, nicht unproblematisch gewesen; durch § 16 Abs. 1 Satz 4 LG ist diese Frage gegenstandslos geworden. 7*

100

Dritter Teil: Allgemeine Kontrollmaßstäbe

Satz 2 LG a.F bzw. § 16 Abs. 1 Satz 3 LG. Danach kann der Landschaftsplan Flächen im Geltungsbereich eines Bebauungsplans erfassen, wenn zwei Voraussetzungen gegeben sind: Es muß sich um Bereiche handeln, die in einem Bebauungsplan als Fläche für die Nutzung durch Landwirtschaft, durch Forstwirtschaft oder als Grünfläche festgesetzt sind (vgl. § 9 Abs. 1 Nr. 18, 15 BauGB). 44 Ferner müssen diese Flächen an den baulichen Außenbereich angrenzen. Allerdings sind in diesen Bereichen die Festsetzungsmöglichkeiten inhaltlich beschränkt. Die baurechtliehen Festsetzungen müssen beachtet werden; Festsetzungen nach§ 26 Satz 2 Nr. 5 LG (Anlage von Wanderwegen, Parkplätzen, Liege- und Spielwiesen) sind ausgeschlossen. Aus der Regelungssystematik des § 16 Abs. 1 LG a.F. folgt, daß jedenfalls alle Flächen, die nicht durch Bebauungspläne erfaßt sind oder im Zusammenhang bebaute Ortsteile sind, zwingend in den Geltungsbereich des Landschaftsplans. gehören. Demnach dürfen Bereiche, die etwa auf der Grundlage regionalplanenscher oder fiächennutzungsplanerischer Darstellungen künftig mit Bebauungsplänen überzogen werden sollen, nicht vom Geltungsbereich ausgenommen werden. Das gleiche gilt für einzelne Gebäude im Außenbereich. Auch Flächen; die in .Bra~ohlenplänen nach § 24 des Landesplanungsgesetzes (LP1G)45 als Braunkohlenabbaugebiete dargestellt sind, 46 müssen danach von der Landschaftsplanung erfaßt werden. 47 Im folgenden sollen in bezug auf den Geltungsbereich der Landschaftspläne drei Fragen näher behandelt werden. 48 Zunächst ist zu klären, ob § 16 Abs. 1 LG mit der bundesrahmenrechtlichen Regelung in § 1 Abs. 1, § 6 Abs. 1 BNatSchG vereinbar ist (s. II.). Von praktischer Bedeutung sind die Fragen, .. Auf die terminologische Differenz ("landwirtschaftliche" bzw. "forstwirtschaftliche" Nutzung anstelle von "Landwirtschaft" und "Wald"), die auf Veränderungen des BauGB gegenüber dem BBauG beruht, dürfte es nicht ankommen; insb. kann auch im Bebauungsplan "festgesetzter" Wald erfaßt werden, vgl. Gaentzsch, in: Berliner Kommentar zum BauGB, Rz. 42 zu § 9; Gelzer/Birk, Bauplanungsrecht, Rz. 170. Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 461 , geht ohne Ausführungen zur Terminologie von der Anwendbarkeit des § 16 Abs. 1 Satz 2 LG a.F. bzgl. der Festsetzungen nach § 9 Abs. 1 Nr. 18 BauGB aus. Auch Flächen mit exklusiven Festsetzungen (nur Landwirtschaft bzw. nur Wald) können erfaßt werden. •~

l.d.F. d. Bek. v. 5.10.1989 (GV.NW. S. 476), zu!. geänd. d. G. v. 12.4.1994 (GV.NW.

s. 188).

46 Vgl. dazu allg. Depenbrock/Reiners, Landesplanungsgesetz, Rn. lff. zu§ 24, sowie S. 95ff. der Einführung.

47 Dies scheint in der behördlichen Praxis nicht immer Beachtung zu finden, vgl. dazu die Vorbemerkung zu dem Landschaftsplan Nr. l "Tagebaurekultivierung Nord" des Erftkreises v. 3.1.1988 (Datum des Inkrafttretens), S. 4 .

.. In anderem Zusammenhang (unten § 9 B., S. ll9ff.) soll der Frage nachgegangen werden, auf welche Weise der Landschaftsplangeber im Einzelfall nach Maßgabe der gesetzlichen Bestimmungen die Abgrenzung vorzunehmen hat (insb. hinsichtlich der salvatorischen Klauseln zugunsten künftiger Bebauungspläne oder bei Bezugnahme auf bestehende Pläne).

§ 7 Verbandskompetenz des Plangebers

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ob auch einfache Bebauungspläne (vgl. § 30 Abs. 2 BauGB) oder nur qualifizierte Bebauungspläne (vgl. § 30 Abs. 1 BauGB) Flächen vom Geltungsbereich der Landschaftspläne ausschließen können (s. III.) sowie, ob die Einbeziehung der Flächen nach § 16 Abs. 1 Satz 2 LG a.F. bzw. § 16 Abs. 1 Satz 3 LG (Zusammenhangsflächen) im Ermessen des Landschaftsplangebers steht (dazu IV.).

n. Vereinbarkeit von§ 16 Abs. 1 LG mit§ 1 Abs. 1, § 6 Abs. 1 BNatSchG

Nach Ansicht einiger Autoren verstößt die Ausklammerung des Innenbereichs von der Landschaftsplanung nach dem LG durch§ 16 Abs. 1 LG gegen § 1 Abs. 1, § 6 Abs. 1 BNatSchG. 49 Diese Frage könnte auch für die Rechtmäßigkeit" von Landschaftsplänen bedeutsam sein, wenn diese nämlich (entgegen dem Wortlaut des § 16 Abs. 1 LG) sich teilweise auch auf den Innenbereich erstrecken. Dies müßte dann ggf. wegen der bundesrechtlichen Rahmenregelung nicht zwingend zur Fehlerhaftigkeit des jeweiligen Landschaftsplans führen. Diese Ansicht läßt sich unter Hinweis auf den Wortlaut und Sinn und Zweck der § 1 Abs. 1, § 6 Abs. 1 BNatSchG begründen: Nach § 6 Abs. 1 BNatSchG sind die örtlichen Erfordernisse und Maßnahmen zur Verwirklichung der Ziele des Naturschutzes und der Landschaftspflege in Landschaftsplänen mit Text, Karte und zusätzlicher Begründung näher darzustellen, sobald und soweit dies aus Gründen des Naturschutzes und der Landschaftspflege erforderlich ist. Die Ziele des Naturschutzes und der Landschaftspflege sind nach § 1 Abs. 1 BNatSchG Schutz, Pflege und Entwicklung von Natur und Landschaft( ... ) im unbesiedelten und im besiedelten Bereich. Daß mit dieser Vorgabe die Ausklammerung besiedelter Bereiche, soweit sie in Bebauungsplänen gelegen sind bzw. soweit sie im Zusammenhang bebaute Ortsteile darstellen, nach § 16 Abs. 1 LG grundsätzlich nicht vereinbar ist, wird auch von den Befürwortem50 der Regelung des § 16 Abs. 1 LG gesehen. Auch im Innenbereich gibt es nämlich Flächen mit schützenswerter, pflegebedürftiger oder entwicklungsfähiger Flora und Fauna. Diese werden auch nicht stets im Geltungsbereich 49 So etwa Baumeister, Die Integration der örtlichen Landschaftsplanung in die Bauleitplanung, S. 132; Bongartz, Umweltvorsorge im Siedlungsbereich, S. 70f.; Erbguth, UPR 1987, 409ff./412; Gaemzsch, NuR 1990, lff.; Hahn, Das Recht der Landschaftsplanung, S. 86ff.; Pfeifer, Landschaftsplanung und Bauleitplanung, S. 64f.; Soell, NuR 1980, 1ff./9; Stich, in: Jahrbuch für Naturschutz und Landschaftspflege, Bd. 25 (1976), S. 58ff./69.

so Ausdrücklich i.d.S. Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 378 und Peine, in: Neues Naturschutzrecht, S. 481ff./486.

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Dritter Teil: Allgemeine Kontrollmaßstäbe

von Bebauungsplänen am Rand des Außenbereichs liegen und dort durch Festsetzungen in Bebauungsplänen nach § 9 Abs. 1 Nr. 15, 18 BauGB erfaßt sein (vgl. § 16 Abs. 1 Satz 2 LG a.F. bzw. § 16 Abs. 1 Satz 3 LG), sodaß sie doch in den Landschaftsplan einbezogen werden könnten. Zur Verteidigung der gesetzlichen Regelung des Geltungsbereichs wird angeführt, eine Darstellung nach § 6 Abs. 1 BNatSchG durch Landschaftspläne sei (im Innenbereich) deshalb nicht erforderlich, weil diese Aufgabe durch andere Rechtsinstrumente- etwa Verordnungen im Innenbereich nach § 42 a Abs. 2 LG, Baumschutzsatzungen nach § 45 LG51 oder bauleitplanerische Ausweisungen nach § 5 Abs. 2 Nr. 10, § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB erfüllt werden könnte. 52 Dieser Einwand dürfte schon im Ansatz fehlgehen. Die "Erforderlichkeit" i.S.d. § 6 Abs. 1 BNatSchG hängt nach Sinn und Zweck der Bestimmung bzgl. des besiedelten Bereichs von dem dort vorhandenen ökologischen Potential und dessen Bedarf an Schutz, Pflege oder Entwicklung ab. 53 Das Rechtsinstrument "Landschaftsplan" wird durch diese Klausel nicht für bestimmte Räume generell zur Disposition gestellt; es geht nur um Zeitpunkt ("sobald") und sachliches bzw. räumliches Ausmaß ("soweit") seines Einsatzes im konkreten Einzelfall. Doch auch wenn man den genannten Ansatz zugrundelegt, können die vorhandenen Ersatzinstrumente des Naturschutzes und der Landschaftspflege die "Erforderlichkeit" des Landschaftsplans als Rechtsinstrument auch im Innenbereich nicht beseitigen. Sie sind dem Landschaftsplan in funktioneller Hinsicht nicht äquivalent: Die Verordnungen nach § 42 a Abs. 2 LG ermöglichen zwar nach §§ 19, 20, 22, 23 i.V.m. 42 a Abs. 3 und § 34 LG Schutzfestsetzungen im Innenbereich. Ziel des Landschaftsplans ist es aber nicht nur, dort zu schützen, wo i.S.d. §§ 19ff. LG bereits Schützenswertes Naturpotential vorhanden ist, sondern auch in Bereichen, in denen diese Voraussetzungen noch fehlen und durch Entwicklung und Pflege erst geschaffen werden sollen. Die Verordnungen nach § 42 a Abs. 2 LG ermöglichen keine Ausweisungen von Pflege- und Entwicklungsmaßnahmen. Solche Maßnahmen werden in § 26 LG benannt; diese Norm ist nämlich in § 42 a Abs. 2 LG nicht in Bezug genommen. Die Möglichkeit, solche Maßnahmen für Naturschutzgebiete oder Naturdenkmale festzusetzen, ergibt sich auch nicht etwa aus § 46 LG. Aus dieser Bestimmung folgt keine Befugnis zur Festsetzung derartiger Maßnahmen. Diese Befugnis wird vielmehr als durch andere Bestimmungen gegeben vorausgesetzt. Als Spezialvorschrift zu § 38 Abs. 3 Satz 1, § 39 Satz 1 LG bestimmt diese Norm vielmehr, sofern Festsetzungen von Pflege- und Entwick" So etwa Peine, s. Fn. 50. s2 So Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 378. ' 3 Vgl. Hahn, Das Recht der Landschaftsplanung, S. 89 und Bernatzky/Böhm, Bundesnaturschutzrecht, Rz. 2-4 zu § 6.

§ 7 Verbandskompetenz des Plangebers

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lungsmaßnahmen schon vorliegen, daß eine unmittelbare, verwaltungsaktsunabhängige Duldungspflicht der Grundstücksberechtigten besteht. Die Baumschutzsatzungen nach § 45 LG sind gleichfalls kein Äquivalent für den Landschaftsplan. Sie sind gegenständlich auf den Schutz des Baumbestands beschränkt. Inhaltlich ermöglichen sie gleichfalls keine pflege- und entwicklungsbezogenen Ausweisungen. 54 Aus mehreren Gründen kann auch die städtebauliche Planung den Landschaftsplan funktionell nicht ersetzen: Die Ausweisungsmöglichkeiten nach § 5 Abs. 2 Nr. 10, § 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB sollen zunächst gerade nicht die Landschaftsplanung substituieren. Sie sollen vielmehr als "Transformationsnormen" die Aufnahme der Inhalte der Landschaftspläne (vgl. § 6 Abs. 3 Satz 2 BNatSchG) ermöglichen. 55 Auch wenn man daneben eine eigenständige Funktion dieser Ausweisungsmöglichkeiten befürwortet, 56 ist zu beachten, daß es hier grundsätzlich um Darstellungen und Festsetzungen von Flächen, nicht aber, wie es § 6 Abs. 1 BNatSchG verlangt, auch von konkreten Maßnahmen geht. Soweit schließlich§ 9 Abs. 1 Nr. 20 BauGB in seiner 1. Alt. auch bloße Maßnahmen als Gegenstand von Festsetzungen zuläßt, vermag dies wegen der städtebaulichen Zwecksetzung einer danach erfolgenden Planung den Landschaftsplan nicht zu ersetzen. 57 Denn maßgeblich für den Inhalt ist in städtebaulicher Perspektive § 1 Abs. 5, 6 BauGB. Die dort vorgeschriebene städtebauliche Abwägung ist indes mit einer Abwägung im Rahmen der Verwirklichung der Ziele des Naturschutzes und der Landschaftspflege im Zuge der Landschaftsplanung (§ 1 Abs. 1, 2, § 6 Abs. 1 BNatSchG) nicht identisch. Insgesamt läßt sich folglich festhalten, daß § 16 Abs. 1 LG gegen § 1 Abs. 1, § 6 Abs. 1 BNatSchG verstößt, soweit er grundsätzlich den städtebaulichen Innenbereich von der Landschaftsplanung ausklammert. Ein Verstoß gegen Rahmenrecht hat grundsätzlich die (ggf. teilweise) Nichtigkeit der jeweiligen landesrechtliehen Bestimmungen zur Folge (Art. 31 GG). 58 Daraus können sich staatsrechtliche Anpassungspflichten ergeben. Allerdings sind auch konkrete Auswirkungen auf den Bestand von Landschaftsplänen denkbar. Hier ist zwischen den Plänen der Kreise und der kreisfreien Städte zu unterscheiden. Erfaßt etwa der Landschaftsplan eines Kreises teil"'Dazu s. Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 705, 709 unter Bezugnahme auf§ 34 Abs. 4 LG als Maßstab für die zulässigen Regelungen in Verbotsform. ss Dazu etwa Baumeister, Die Integration der örtlichen Landschaftsplanung in die Bauleitplanung, S. 125f.; Hahn, Das Recht der Landschaftsplanung, S. 64ff. und Pfeifer, Landschaftsplanung und Bauleitplanung, S. 50ff. s.~

Dazu s. etwa Gaentzsch, NuR 1990, lff./3f./5.

Hahn, Das Recht der Landschaftsplanung, S. 64ff./69. s• Allg. dazu Pieroth, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Rz. 3 zu Art. 75 m.w.Nachw. und

37

BVerwG, Urt. v. 27.9.1990-4 C 44.87-, BVerwGE 85, 348ff.

104

Dritter Teil: Allgemeine Kontrollmaßstäbe

weise auch Bereiche von im Zusammenhang bebauten Ortsteilen, ist der Verstoß gegen§ 16 Abs. 1 LG nicht unbedingt wegen der teilweisen Rahmenrechtswidrigkeitdieser Bestimmung unbeachtlich. Denn aus der Fehlerhaftigkeit der Begrenzung des Geltungsbereichs des Landschaftsplans allgemein auf den Außenbereich folgt noch nicht, daß gerade der Kreis- und nicht etwa die jeweilige Gemeinde - für diese innenbereichsbezogene Landschaftsplanung zuständig sein soll. Die entsprechende Zuständigkeitszuweisung läge vielmehr im Ermessen des Gesetzgebers. Er wäre nicht gezwungen, auch für den Innenbereich eine Zuständigkeit der Kreise für die Landschaftsplanung zu begründen. Anders könnte die Situation bei Plänen kreisfreier Städte zu beurteilen sein. Erstrecken diese sich auf im Zusammenhang bebaute Ortsteile, können jedenfalls in dem von § 1 Abs. 1, § 6 Abs. 1 BNatSchG gebotenen Umfang dort Iandschaftsplanerische Darstellungen zulässig sein. Wird dies in einem gerichtlichen Verfahren zur Verteidigung eines Landschaftsplans vorgetragen und sollte dieser Gesichtspunkt entscheidungserheblich sein, wäre das Verwerfungsmonopol des Bundesverfassungsgerichts zu beachten (vgl. Art. 100 Abs. 1 Satz 1, Satz 2, 2. Alt. GG).

Ill. Begriff des Bebauungsplans i.S.d. § 16 Abs. 1 LG In der Literatur wird ganz überwiegend die Auffassung vertreten, nach § 16 Abs. 1 LG a.F. beziehe sich der Landschaftsplan (abgesehen von der Erweiterung um die Zusammenhangsflächen) auf den Außenbereich i.S.d. bundesrechtlichen Bauplanungsrechts. 59 Das bedeutet, daß nur qualifizierte Bebauungspläne (vgl. § 30 Abs. 1, § 19 Abs. 1 BauGB) den Landschaftsplan in seinem Geltungsbereich beschränken könnten. Denn Ortsteile, die nur mit einfachen Bebauungsplänen überplant sind (und nicht die Qualität eines im Zusammenhang bebauten Ortsteils aufweisen), gehören weiterhin zum Außenbereich. Demgegenüber wird in der Planungspraxis der Geltungsbereich einfacher Bebauungspläne für die Gebietsabgrenzung bei der Landschaftsplanung zugrundegelegt. 60 Davon hängt die Iandschaftsplanerische Beplanbarkeit großer Flächenanteile im Außenbereich ab.

' 9 So etwa Erbguth, UPR 1987, 409ff./411f.; Fatheuer, Landkreis 1978, 386ff./389 (der auch explizit die Einbeziehung von lediglich mit einfachen Bebauungsplänen überplanten Bereichen befürwortet); Gaentzsch, NuR 1990, lff. ; Hahn, Das Recht der Landschaftsplanung, S. 86ff.; Schütze, Landschaftsplanung im räumlichen Planungssystem, S. 68; Soell, NuR 1980, lff./7; differenzierend allerdings Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 456.

"'' Vgl. Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 456ff.

§ 7 Verbandskompetenz des Plangebers

105

Die Planungspraxis kann sich prima facie auf den Wortlaut des § 16 Abs. 1 LG a.F. unter Berücksichtigung der Terminologie des BauGB stützen. Das LG unterscheidet dort, wo der Ausdruck "Bebauungsplan" verwendet wird (§ 16 Abs. 1, § 42 a Abs. 1, 2, § 45) nicht zwischen einfachen und qualifizierten Bebauungsplänen. Demgegenüber differenziert das BauGB zwischen beiden Formen (vgl. etwa §§ 30 und 173 Abs. 3 BauGB a.F.). 61 Daraus könnte gefolgert werden, daß das BauGB beide Plankategorien meint, wenn es ohne Zusätze wie "einfach" oder "i.S.d. § 30 Abs. 1" den Ausdruck "Bebauungsplan" verwendet. Dies könnte nun möglicherweise auf die Terminologie des LG übertragen werden. Dieser Ansatz ist indes schon deshalb nicht zwingend, weil das LG den Begriff "Bebauungsplan" - im Gegensatz zum BauGB - durchweg ohne entsprechende Zusätze gebraucht. Vielmehr sprechen demgegenüber folgende Erwägungen dafür, in§ 16 Abs. 1 LG den Begriff "Bebauungsplan" nur i.S.d. qualifizierten Bebauungsplans (§ 30 Abs. 1 BauGB) zu verstehen. Dafür läßt sich zunächst die Entstehungsgeschichte des Gesetzes anführen. In den Gesetzgebungsmaterialien wird der Geltungsbereich des Landschaftsplans (ungeachtet der Zusammenhangsflächen nach dem jetzigen § 16 Abs. 1 Satz 3, damals § 10 Abs. 1 Satz 2 LG) als "Außenbereich" i.S.d. Bundesbaugesetzes bezeichnet. 62 Das setzt eine Abgrenzung durch qualifizierte Bebauungspläne voraus. Ein weiterer Gesichtspunkt ergibt sich aus der Systematik der Verwendung des Begriffs "Bebauungsplan" im LG, insb. in§ 16 Abs. 1 LG a.F. Ausgangspunkt dieser Überlegung ist der Begriff "baulicher Außenbereich" in § 16 Abs. 1 Satz 2 LG a.F. Damit ist nach allgemeiner Auffassung der Außenbereich i.S.d . BauGB (§ 35, § 19 Abs. l BauGB) gemeint. 63 Versteht man nun den Ausdruck "Bebauungsplan" in§ 16 Abs. 1 Satz 2 LG a.F. als Oberbegriff für qualifizierte und einfache Bebauungspläne, so erweist sich (hinsichtlich der einfachen Bebauungspläne) das Erfordernis des Zusammenhangs der Zusammenhangsflächen (d.h., der als Grünflächen bzw. Flächen für die landwirtschaftliche bzw. forstwirtschaftliche Nutzung in Bebauungsplänen festgesetzten Bereiche) mit dem "baulichen Außenbereich" als sinnlos. Denn diese Flächen gehören, wenn sie entsprechend in einem einfachen Bebauungsplan festgesetzt sind, ohnehin weiter zum Außenbereich. Sie brauchen daher insoweit nicht an den Außenbereich angrenzen. Folglich geht § 16 Abs. l Satz 2 LG a.F. offenbar nur von dem Bebauungsplan als qualifiziertemPlan aus. Wird z.B. in einem qualifizierten Bebauungsplan eine Grünfläche festgesetzt, so soll sie, da ., l.d.F . d . Bek. v. 8.12. 1986 (BGBI. I S. 2253). •2

Vgl. die Begründung zum Gesetzentwurf der Landesregierung, LT-Drs. 7/3263, S. 45 .

•, So auch ausdrücklich Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 456, 461f.

106

Dritter Teil: Allgemeine Kontrollmaßstäbe

es sich nicht mehr um "Außenbereich" handelt (vgl. § 19 Abs. 1 BauGB), nur dann landschaftsplanerisch beplanbar sein, wenn ein Zusanunenhang zum Außenbereich besteht. Geht nun § 16 Abs. 1 Satz 2 LG a.F. stets von qualifizierten Bebauungsplänen aus, so wäre es fernliegend, in Satz 1 des gleichen Absatzes der Vorschrift eine andere, weitere Begriffsbedeutung anzunehmen. Dieses Ergebnis wird durch die Neufassung des § 16 Abs. 1 LG bestätigt. Wenn dort nun der Geltungsbereich im Grundsatz auf den Außenbereich im Sinne des Bauplanungsrechts erstreckt wird, handelt es sich um eine Klarstellung. Nach den Materialien zum Gesetzgebungsverfahren gingen davon auch die am Verfahren Beteiligten aus. 64 Schließlich spricht auch die oben dargelegte bundesrahmenrechtliche Vorgabe zum Geltungsbereich der Landschaftspläne aus § 1 Abs. 1, § 6 Abs. 1 BNatSchG6S für die hier vertretene engere Auslegung des Ausdrucks "Bebauungsplan" . Denn dadurch wird die Diskrepanz zwischen der landesgesetzlichen Regelung des Geltungsbereichs der Landschaftspläne und den bundesrechtlichen Vorgaben tendenziell verringert (partiell bundesrechtskonforme Auslegung).

IV. Ermessen bei der Erstreckung des Landschaftsplans auf Zusammenhangsflächen nach§ 16 Abs. 1 Satz 3 LG Aufgrund der hier dargelegten Auffassung zur rahmenrechtlichen Bedeutung der § 1 Abs. 1, § 6 Abs. 1 BNatSchG ist auch die Ansicht, es stehe im Ermessen des jeweiligen Plangebers, ob er Zusammenhangsflächen nach § 16 Abs. 1 Satz 3 LG überplane, 66 fragwürdig. Aus dem Bundesrecht dürfte sich i.V.m. § 16 Abs. 2 Satz 1 LG, wonach die Landschaftsplanung eine Pflichtaufgabe ist, 67 die Verpflichtung der plangebenden Körperschaft ergeben, auch die Zusammenhangsflächen i.S.d. § 16 Abs. 1 Satz 3 LG in den Geltungsbereich des Landschaftsplans einzubeziehen. Nach Maßgabe der Übergangsregelung in Art. II Nr. 4 des G. v. 19.6.1994 gilt dies auch für die Flächen nach § 16 Abs. 1 Satz 4 LG, wenn die Beteiligung der Träger öffentlicher Belange nach§ 27 a LG bis zum 20.9.1994 noch nicht durchgeführt worden war.

,;c

Vgl. dazu die Begründung zum Entwurf der Landesregierung, LT-Drs. 11/61%, S. 71.

63

Vgl. oben II, S. 101ff.

06

So Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 466.

•, So auch Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 465.

§ 8 Venahren der Landschaftsplanung

107

§ 8 Verfahren der Landschaftsplanung Verfahrensfehlerhafte Rechtsnormen sind grundsätzlich nichtig. 68 Daher ist das Verfahren des Erlasses von Landschaftsplänen im Rahmen gerichtlicher Kontrolle näher zu untersuchen. Hierzu bedarf es zunächst der Ermittlung der maßgeblichen verfahrensrechtlichen Bestimmungen (dazu A.), da sich aufgrund der Novellierungen des LG hier Veränderungen ergeben haben. Anschließend sollen einzelne ausgewählte Verfahrensrechtsfragen erörtert werden, die sich speziell für die Landschaftsplanung ergeben (dazu B.). In einem abschließenden Abschnitt sollen Fragen der gerichtlichen Kontrollintensität behandelt werden (C.).

A. Maßgebliches Verfahrensrecht Die formellen Anforderungen an das Zustandekommen eines Landschaftsplans richten sich grundsätzlich nach dem im Zeitpunkt des Abschlusses des Rechtsetzungsverfahrens gültigen Verfahrensrecht. 69 Danach können die verfahrensrechtlichen Bestimmungen des LG in der ursprünglichen Fassung vom Februar 197570 hier außer Betracht bleiben. Das erste Landschaftsplanverfahren wurde Ende 1980 abgeschlossen, 71 zu diesem Zeitpunkt waren diese Bestimmungen durch das Gesetz zur Änderung des Landschaftsgesetzes vom 6.5.198072 bereits in einigen Punkten modifiziert worden. 73

I. Landschaftspläne, deren Offenlegung vor dem 20.4.1985 begonnen oder von der Vertretungskörperschaft beschlossen worden ist Für die weitere Abgrenzung zu den Verfahrensregelungen nach dem LG i.d.F. des Änderungsgesetzes vom 19.3.198574 kommt es darauf an, zu 68 Ossenbühl, NJW 1986, 2805ff.; Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 520, 524, 525.

69

Dazu allg. BVerwG, Urt. v. 10.8.1966- IV C 60.65 -, DVBI. 1967, 695 .

Vgl. dazu die Nachw. oben, Erster Teil§ 2 und die Übersicht bei Fatheuer, Landkreis 1978, 386ff. sowie Schmidt, NuL 1975, 127ff. 70

71 Es handelte sich um den Landschaftsplan "Bastau-Niederung-Wickriede" des Kreises MindenLübbecke v. 31.12.1980, vgl. dazu allg. die Übersicht in LT-Drs. 10/3611, S. 75. 72

(GV.NW. S. 498), gemäß Art. V d. G. am 21.5.1980 in Kraft getreten.

73

Vgl. Art. I Nr. 20-23 des Gesetzes.

74

(GV.NW. S. 261).

Dritter Teil: Allgemeine Kontrollmaßstäbe

108

welchem Zeitpunkt der Landschaftsplanentwurf offengelegt worden ist bzw. ein Beschluß der zuständigen Vertretungskörperschaft vorlag, die Offenlegung des Planentwurfs durchzuführen. Dies ergibt sich aus Art. III, IV des Gesetzes zur Änderung des LG v. 19. 3 .198575 • Stichtag ist danach der 20.4. 1985. War ein Landschaftsplan zu diesem Zeitpunkt auch schon in Kraft getreten, 76 so ist die Rechtmäßigkeit des Verfahrensablaufs allein nach §§ 27-31 LG i.d.F. nach der Änderung im Jahre 198077 i.V.m. §§ 1-4 der Zweiten Verordnung zur Durchführung des Landschaftsgesetzes (2. DVO zum LG)78 zu beurteilen. 79 Landschaftspläne, die erst später in Kraft getreten sind, 80 unterliegen diesem Verfahrensrecht mit gewissen Einschränkungen. Nach Art. III Nr. 2, IV des Gesetzes zur Änderung des LG gelten die neuen Verfahrensvorschriften (§§ 16ff., 28 Abs. 1, 2 LG) insoweit noch nicht. Gleichwohl sind nach den sofort am 20.4.1985 in Kraft getretenen Nm. 15, 16, 17 des Art. I wesentliche Regelungen des alten Verfahrensrechts (§ 29: Genehmigungserfordernis und GenehmigungsvoraussetZungen, § 30: Ersatzverkündung, § 31: vereinfachtes Änderungsverfahren) gestrichen worden. Demnach gelten insoweit die allgemeinen Regelungen. Danach bedurften diese Pläne etwa keiner Genehmigung, da die Genehmigungsbedürftigkeit von Satzungen einer Selbstverwaltungskörperschaft gesetzlicher Regelung bedarf. 81 Außerdem gelten für die Verkündung dieser Landschaftsplansatzungen die allgemeinen kommunalrechtlichen Bekanntmachungsvorschriften, § 4 Abs. 5 GemO, § 3 Abs. 5 KrO i.V.m. §§ lff. BekanntmV082 • Sind solche Pläne allerdings nach dem 1s

(GV.NW. S. 261).

Dies ist - soweit ersichtlich - bei 20 Landschaftsplänen der Fall, vgl. dazu die Übersicht in LT-Drs. 10/3611, S. 75 mit Angaben zum Zeitpunkt des Inkrafttretens der Pläne. 76

77

Zitiert nach der bereinigten Neufassungsbekanntmachung v. 26.6.1980 (GV.NW. S. 734).

78

V. 8.4.1977 (GY .NW. S. 222) i. V .m. den allgemeinen kommunalrechtlichen Bestimmungen.

Die maßgeblichen Unterschiede zum nunmehr geltenden Verfahrensrecht sind die Beschränkung der Pflicht zur engen Zusammenarbeit auf die Kooperation mit der Landesanstalt für Ökologie, Landschaftsentwicklung und Forstplanung, der Landwirtschaftskammer, den Forstbehörden, den Gemeinden und dem Beirat bei der unteren Landschaftsbehörde sowie der Wegfall des Rechts von Fachplanungsbehörden, der Genehmigung zu widersprechen (mit der Folge der Notwendigkeit einer abschließenden Entscheidung der obersten Landschaftsbehörde) sowie die Einführung einer frühzeitigen Bürgerbeteiligung (§ 2 a Abs. 2, 3 BBauG). 79

80

Dabei handelt es sich, soweit ersichtlich, um 15 Landschaftspläne.

"' Vgl. § 4 Abs. 1 Satz 2 GemO, § 3 Abs. 1 Satz 2 KrO; allg. dazu Humpert, DVBI. 1990, 804ff. 82 V. 7.4.1981 (GV.NW. S. 224); nach§ 30 LG i.d.F. d. G. v. 6.5.1980 erfolgte (auch bei den oben in Fn. 80 genannten Plänen) die Bekanntmachung durch öffentliche Auslegung und ortsübliche Bekanntmachung der Genehmigung und von Ort und Zeit der Auslegung. Dies bezog sich auf den gesamten Plan (Karten, textliche Darstellungen und Festsetzungen, Erläuterungsbericht). Hingegen ist nach § 3 (ggf. i.V.m. § 7) BekanntmVO mangels einer anderen sondergesetzlichen Regelung diese "Ersatzverkündung • nur bei Karten, Plänen und Zeichnungen, die Bestandteile von

§ 8 Verfahren der Landschaftsplanung

109

20.4.1985 erneut in anderer Fassung offengelegt worden, 83 dürfte das alte Recht keine Anwendung finden, es sei denn, es handelte sich nur um eine beschränkte öffentliche Auslegung (vgl. § 27 Abs. 1 LG a.F. i.V.m. § 2 a Abs. 7 BBauG).

II. Landschaftspläne, deren Offentegong nach dem 20.4.1985 begonnen oder von der Vertretungskörperschaft beschlossen worden ist Für die sonstigen Pläne gelten§ 27 Abs. 1 LG a.F. i.V.m. § 2 Abs. 1, 4-7,

§ 2 a Abs. 1-3, 4 Nr. 2, Abs. 5-7 BBauG, § 27 Abs. 2, § 28 Abs. l u. 2 LG

a.F. i.V.m. § 6 Abs. 2-4, §§ 12, 13 BBauG sowie§§ 6-11 DVO-LG84 i.V.m. den ergänzenden allgemeinen kommunalrechtlichen Regelungen. Das Verfahren entspricht weitgehend dem der Bauleitplanung. 85 Hervorzuheben ist allerdings das Erfordernis der engen Zusammenarbeit(§ 27 Abs. 2 LG a.F.) mit der Landesanstalt für Ökologie, Landschaftsentwicklung und Forstplanung, Forstbehörden, Landwirtschaftskammern, den kreisangehörigen Gemeinden Satzungen sind, zulässig. Demnach ist hier bzgl. der Textteile dieser Landschaftsplansatzungen keine wirksame Bekanntmachung erfolgt. Aus diesem Grund dürften die Satzungen insgesamt nicht wirksam verkündet und daher nichtig sein. Zu den Möglichkeiten der Fehlerbehebung in derartigen Konstellationen (kraft oder aufgrundeines Gesetzes, mit oder ohne Rückwirkung) s. allg. VGH Mannheim, Urt. v. 24.2.1984- 5 S 1544/83 -, NVwZ 1985, 59. Dagegen kommt eine bloße Berichtigung (durch Ersetzung der Ziffer "4" durch die Ziffer "7" in Art. ill Nr. 2 des Änderungsgesetzes v. 19.3.1985) nicht in Betracht: Hier geht es um eine inhaltliche Frage, dafür bedarf es jedenfalls einer gesetzesförmigen Parlamentsentscheidung; diese Fassung war nämlich bereits Gegenstand der parlamentarischen Beratungen und der Beschlußfassung des Landtags; dann aber scheidet die Möglichkeit der Berichtigung aus (anders z.B. bei Fehlern, die sich nach dem Parlamentsbeschluß "einschleichen"), vgl. näher Schiffer, in: Festschrift für Schäfer, S. 39ff./52f. sowie Schom, Die Berichtigung offenbarer Unrichtigkeiten in Hoheitsakten der Gesetzgebung, S. 84ff. und auch BVerfG, Beschl. v. 15.2.1978- 2 BvL 8/74 -, BVerfGE 48, 1ff./19, wonach der materielle Normgehalt durch Berichtigung nicht verändert werden darf; allerdings besteht nach der Neufassung des LG durch das G. v. 19.6.1994 die Möglichkeitder Fehlerbehebung nach§ 30 Abs. 5 LG i.V.m. Art. II Nr. 6. Die überflüssige Genehmigung dürfte als gemäߧ 30 Abs. 1 LG unbeachdicher Verfahrensfehler zu werten sein. 83 Vgl. etwa den Landschaftsplan "Agger- und Naafbachtal" des Rheinisch-Bergischen Kreises v. 7.7.1989. 84 V. 22.10.1986 (GV.NW. S. 683) gemäߧ 24 Satz 1 am 23.10.1986- vorbehaltlich derdem Art. m Nr. 2 des Änderungsgesetzes zum LG v. 19.3.1985 entsprechenden Übergangsregelung für ältere Pläne- in Kraft getreten. Soweit ein Plan nach dem 20.4.1985 offengelegt, bzw. die Offenlegung von der Vertretungskörperschaft beschlossen worden ist und die Satzung vor dem 22.10.1986 in Kraft getreten ist (dies könnte für den Landschaftsplan "Aipen-Rheinberg" des Kreises Wesel v. 17.8.1986 zutreffen), gelten insoweit die Bestimmungen der 2. DVO-LG, insb. § 3 Abs. 2 für die Zwischenzeit fort, soweit dem nicht der Vorrang des LG entgegensteht.

"' Dazu s. näher Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 516ff. sowie den RdErl. "Landschaftsplanung" des MURL v. 9.9.1988 (MBI.NW. S. 1439), Nr. 3.

110

Dritter Teil: Allgemeine Kontrollmaßstäbe

und dem Beirat bei der unteren Landschaftsbehörde sowie die Verbandsbeteiligung nach§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 u. 2 BNatSchG, § 11 Abs. 2 Nr. 1 DVOLG.

m. Landschaftspläne, deren Aufstellungsverfahren am 20.10.1994 noch nicht abgeschlossen war

Durch die Gesetzesänderung vom 19.6.1994, die am 20.7.1994 in Kraft getreten ist (Art. VIII d.G.), ist das gesamte Verfahrensrecht der Landschaftsplanung - ohne wesentliche inhaltliche Änderungen - in das LG aufgenommen worden. Weggefallen ist die Regelung des§ 27 Abs. 2 LG a.F. über die 'enge Zusammenarbeit' bei der Planaufstellung mit den dort genannten Stellen. Die neuen Vorschriften in §§ 27, 27 a-c, 28, 28 a LG sind nach der Übergangsregelung des Art. II Nr. 5 nicht anzuwenden, wenn mit dem jeweiligen Verfahrensschritt (Beteiligung der Bürger, Beteiligung der Träger öffentlicher Belange, öffentliche Auslegung) 3 Monate nach Inkrafttreten des Gesetzes, d.h. am 20.10.1994 bereits begonnen worden ist. Ein Beschleunigungseffekt könnte sich für die Landschaftsplanung aus der nun nach § 27 a Abs. 2 LG eröffneten Möglichkeit ergeben, die Beteiligung der Träger öffentlicher Belange zeitgleich mit der öffentlichen Auslegung durchzuführen.

B. Einzelne landschaftsplanspezifische Verfahrensrechtsfragen Im folgenden Abschnitt sollen die Probleme, die sich im Zusammenhang mit dem Erfordernis enger Zusammenarbeit (§ 27 Abs. 2 LG a.F.) und der Verbandsbeteiligung (§ 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 u. 2 BNatSchG, § 11 Abs. 2 Nr. 1 DVO-LG) ergeben, erörtert werden. Die Regelung des § 27 Abs. 2 LG a.F. ist zwar am 20.7.1994 außer Kraft getreten. Sie hat indes für die Beurteilung der Ordnungsgemäßheit des Planungsverfahrens bestehender Pläne weiterhin Bedeutung.

I. Erfordernis der "engen Zusammenarbeit" nach§ 27 Abs. 2 LG a.F. Der Begriff der "engen Zusammenarbeit" ist gesetzlich nicht definiert. Nach den Gesetzesmaterialien sollte durch das Erfordernis enger Zusammenarbeit eine kontinuierliche Abstimmungsverpflichtung begründet werden. 86 Unklar ist .. Vgl. die Begründung des Regierungsentwurfs, LT-Drs. 7/3263, S. 43.

§ 8 Verfahren der Landschaftsplanung

111

insoweit, ob es sich um eine formelle Verpflichtung handelt oder ob die Bestimmung den genannten Stellen auch materielle Einwirkungsmöglichkeiten87 vermittelt. Hierzu wird in der Literatur vereinzelt die Auffassung vertreten, "enge Zusammenarbeit" beinhalte mehr als nur formelle Beteiligung, daraus ergebe sich vielmehr auch eine gewisse materielle Mitwirkungsbefugnis. 88 Dafür könnte ferner der Umstand sprechen, daß sich ein formelles Beteiligungsrecht schon aus der Position der genannten Stellen als Träger öffentlicher Belange nach § 27 Abs. 1, 3 LG a.F., § 2 Abs. 5, § 2 a Abs. 6 Satz 3 BBauG, § 11 Abs. 1 DVO-LG ergibt. Dies könnte die Annahme nahelegen, daß "enge Zusammenarbeit" mehr bedeuten müßte als nur formelle Beteiligung. Dagegen spricht indes entscheidend der Gesichtspunkt, daß eine materielle Mitentscheidungsbefugnis zu unauflösbaren Entscheidungskonflikten führen könnte, da hier mit verschiedenen Stellen eng zusammenzuarbeiten ist. So könnte etwa die Landwirtschaftskammer bestimmte beabsichtigte Festsetzungen bzgl. der landwirtschaftlichen Nutzungen ablehnen, deren Streichung indes auf die Ablehnung der Landesanstalt für Ökologie, Landschaftsentwicklung und Forstplanung stieße. Da sich andererseits auch nicht trennscharf verschiedene Regelungsbereiche definieren lassen, für die dann jeweils eine begrenzte materielle Mitwirkungsbefugnis denkbar wäre, kann es sich hier doch nur um ein formelles Beteiligungsgebot (Pflicht zur Information und Anhörung der genannten Stellen) handeln. 89 Dem steht auch das o.gen. gesetzessystematische Argument nicht entgegen. Denn die enge Zusammenarbeit gibt in anderer Hinsicht mehr an (formellen) Befugnissen als die Position im Rahmen der Beteiligung der Träger öffentlicher Belange. So dürfte sich daraus schon die Befugnis zur Mitwirkung im Stadium der Erarbeitung des Entwurfs, d.h. vor der frühzeitigen Beteiligung der Träger öffentlicher Belange nach § 27 Abs. 1 LG a.F. i.V.m. § 2 a Abs. 4, 5 BBauG, auch bereits im Hinblick auf die

87

Dazu für die interkommunale Abstimmungsverpflichtung bei der Bauleitplanung etwa

Gaenwch, in: Berliner Kommentar zum BauGB, Rz. 14 zu § 2.

88 So Hötzel, AgrarR 1982, Beilage I Sff./9, anband des Beispiels der engen Zusammenarbeit mit der Landwirtschaftskammer.

•• So i.E. auch Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 120, 523 und Berenz, Landkreis 1988, 230ff. Dafür spricht auch ein entstehungsgeschichtliches Argument. Nach der ursprünglichen Fassung des LG war auch mit den Fachplanungsbehörden eng zusammenzuarbeiten. Diese hatten indes nur ein Recht zum Widerspruch gegen die Genehmigung des Landschaftsplans durch die höhere Landschaftsbehörde mit Suspensiveffekt (vgl. § 17 Abs. 3 LG a.F.), nicht aber ein materielles Vetorecht. Aus dem Wegfall des Widerspruchsrechts, das abgeschafft wurde, um die Position der plangebenden Körperschaften zu stärken (vgl. Bauer/Salewski, Recht der Landschaft, S. 13f. und Begründung des Gesetzentwurfs der Landesregierung, LT-Drs. 9/3710, S. 25f.), folgt, daß nunmehr erst recht keine materielle Position aus dem Erfordernis der engen Zusammenarbeit deduziert werden kann.

112

Dritter Teil: Allgemeine Kontrollmaßstäbe

Gebietsabgrenzung, ergeben. 90 Denn auch dies ist eine wichtige Maßnahme bzw. Entscheidung im Planungsverfahren. Schließlich kann auch vor einem Beitrittsbeschluß nach der Genehmigung des Landschaftsplans unter Maßgaben91 (vgl. § 28 Abs. 1 Satz 2 LG a.F. i.V.m. § 6 Abs. 3 BBauG) bzw. Auflagen nach § 28 Abs. 1 Satz 3 LG a.F., auch wenn eine neue eingeschränkte Beteiligung der Träger öffentlicher Belange nach allgemeinen Regeln entbehrlich sein sollte,92 eine Beteiligung aufgrund des Gebots der engen Zusammenarbeit erforderlich sein. Fraglich ist, ob - soweit die enge Zusammenarbeit ein "Mehr" an Beteiligungsmöglichkeiten eröffnet, sich alle genannten Stellen zu allen beabsichtigten Ausweisungen eines Landschaftsplans äußern dürfen. 93 Dagegen sprechen die Grundsätze der sachlichen Kompetenzabgrenzung zwischen verschiedenen Behörden. Die Forstbehörden könnten etwa bei Bejahung gegenständlich unbegrenzter Mitwirkungsbefugnisse auch außerhalb der Waldflächen jenseits ihrer sachlichen Kompetenz94 auf die Entscheidung der plangebenden Körperschaft Einfluß nehmen. Entsprechendes gilt für die Landwirtschaftskammern95 oder die Gemeinden96 außerhalb ihres Verbandsgebiets. Andererseits ist der sachliche Aufgabenbereich der Landesanstalt für Ökologie, Landschaftsentwicklung und Forstplanung nach § 14 Abs. 1 LG sowie des Beirats bei der unteren Landschaftsbehörde nach § 11 Abs. 1 LG bei jeglichen Maßnahmen in bezug auf das Plangebiet berührt. Dementsprechend dürften die jeweiligen sachlichen Anwendungsbereiche im Rahmen der engen Zusammenarbeit zu begrenzen sein. 90 Anders offenbar die Auffassung des MURL ausweislich des Verfahrensschemas in der Broschüre "Rechts- und Verwaltungsvorschriften zum Landschaftsplan in Nordrhein-Westfalen", s. 192. 91 Vgl. dazu näher Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 557ff. Richtigerweise dürfte indes § 28 Abs. 1 Satz 3 LG gegenüber § 6 Abs. 3 BBauG die Befugnis zu inhaltsverändernden Auflagen erweitern, vgl. Gaentzsch, in: Berliner Kommentar zum BauGB, Rz. 10ff. zu § 6 (dort besteht keine Befugnis zu inhaltlichen Änderungen). 92 Der Rechtsgedanke des§ 2 Abs. 7, insb. Satz 3 Nr. 3 BBauG spricht dafür, daß dann stets eine erneute Öffentlichkeitsbeteiligung nötig ist, vgl. einerseits Löhr, in: Battis/Krautzberger/Löhr, Bundesbaugesetz, Rz. 8f. zu § 6 und andererseits Gaent(ßch, in: Berliner Kommentar zum BauGB, Rz. 11f. zu§ 6. 93 Einschränkend insoweit für die Bauleitplanung Gaentuch, in: Berliner Kommentar zum BauGB, Rz. 8 zu § 4.

94 Vgl. §§ 61 Abs. 1, 60, lff. 57 des Forstgesetzes für das Land N .-W. (Landesforstgesetz LFoG) i.d.F. d. Bek. v. 24.4.1980 (GV.NW. S. 546) zul. geänd. durch G. v. 19.6.1994 (GV.NW. S. 418).

9~ Vgl. § 2 Abs. 1, § 3 des Gesetzes über die Errichtung von Landwirtschaftskammern im Land N.-W. v. 11.2.1979 (GV.NW. S. 706) zul. geänd. durch G. v. 20 .6.1989 (GV.NW. S. 436). 96 Vgl. §§ 2, 5, 12 der GemO, sofern es nicht um gebietsübergreifende Auswirlcungen planenscher Ausweisungen geht. ·

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Da es sich bei § 27 Abs. 2 LG a.F. um eine wesentliche Verfahrensvorschrift handelt, führen Verstöße zur Nichtigkeitder betroffenen Planausweisungen.97

ll. Beteiligung der anerkannten Naturschutzverbände nach § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 u. 2 BNatSchG, § 11 Abs. 2 Nr. 1 DVO-LG Ein weiterer wesentlicher Unterschied zum Verfahren bei der Bauleitplanung besteht in der herausgehobenen Position der in Nordrhein-Westfalen nach § 29 Abs. 2 BNatSchG anerkannten Naturschutzverbände. Im Rahmen der Bauleitplanung sind diese auf die Mitwirkung bei der allgemeinen Bürgerbeteiligung (§ 3 BauGB/§ 2a BBauG) beschränkt. 98 Hier sind die Verbände dagegen nach § 11 Abs. 2 Nr. 1 DVO-LG, § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 u. 2 BNatSchG i.w. den Trägern öffentlicher Belange gleichgestellt. 99 Zur Vorbereitung ihrer Stellungnahmen ist ihnen auch der Inhalt der Fachbeiträge nach § 27 Abs. 2 Satz 1 LG a.F. zugänglich zu machen. Denn nach Sinn und Zweck des § 29 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG dürfte es sich insoweit um Sachverständigengutachten handeln. 100 Aus der Aufgabenstellung der Verbände(§ 29 Abs. 2 Satz 2 Nr. 1 BNatSchG) und der Zielsetzung der Landschaftsplanung (§ 6 Abs. 1, § 1 Abs. 1 BNatSchG, § 1 Abs. 1 LG) folgt, daß grundsätzlich alle Änderungen von Ausweisungen bei Landschaftsplänen, die sich im Aufstellungsverfahren befinden, die Verbände in ihrem Aufgabenbereich berühren können. Daher sind diese auch bei eingeschränkten Öffentlichkeitsbeteiligungen(gemäß § 2 a Abs. 7, § 13 BBauG bzw. § 27 c Abs. 2 Satz 2 LG) bzw. nach Genehmigung unter inhaltlichen Maßgaben stets zu beteiligen. 101 Aufgrund des nach § 4 Satz 3 BNatSchG unmittelbar geltenden § 29 Abs. 1 Satz 1 Nr. 1 u. 2 BNatSchG galt dieses Verfahrenserfordernis auch schon vor Erlaß der DVOLG, obwohl sich in der zuvor geltenden 2. DVO-LG keine entsprechende

"'Zur Wesentlichkeit von Verfahrensvorschriften s. näher unten C. 1., S. 115; allg. dazu

Hamann, VR 1979, 203ff./205 und Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 524. •• Vgl. näher Battis, in: Battis/Krautzberger/Löhr, Baugesetzbuch, Rz. 4 zu § 4 . 99

Vgl. auch Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 531, 145ff.

Näher zum Inhalt der Mitwirkungsbefugnisse s. Waskow, Mitwirkung von Naturschutzverbänden in Vetwaltungsverfahren, S. 43ff. 100

101 Zur Erforderlichkeil erneuter Öffentlichkeitsbeteiligungen s. insoweit Gaentzsch, in: Berliner Kommentar zum BauGB, Rz. llf. zu § 6; zu eng (unter Vernachlässigung des § 11 Abs. 2 Nr. 1 DVO-LG) Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 151, der die fehlerhafte Verbandsbeteiligung generell für irrelevant erklärt.

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Dritter Teil: Allgemeine Kontrollmaßstäbe

landesrechtliche Bestimmung fand. 102 Der Verstoß gegen diese Regelung führt grundsätzlich zur Fehlerhaftigkeit des Landschaftsplans. 103

C. Beschränkungen des Kontrollmaßstabs bei Verfahrensrechtsfragen In der allgemeinen Dogmatik der Rechtsetzungsverfahren, insb. am Beispiel der Bebauungsplanung, sind verschiedene Ansätze zur Restriktionder Kontrollmaßstäbe (bzw. Verringerung der Kontrolldichte) bei der gerichtlichen Kontrolle von (untergesetzlichen) Normen entwickelt worden (dazu unten I., II.). Derartige Überlegungen haben aber auch- zunächst in§§ 155ff. BBauG, später in §§ 214ff. BauGB und auch im Kommunalrecht des Landes Nordrhein-Wesfalen in gesetzgeberischen AktivitätenAusdruck gefunden (dazu III.). Die Neufassung des LG v. 19.6.1994 führt eine entsprechende Regelung in § 30 Abs. 1, Abs. 3 auch für die Landschaftsplanung ein (dazu IV.).

102 Entgegen Waskow, Die Mitwirkung von Naturschutzverbänden in Verwaltungsverfahren, S. 26/29 dürfte diese Regelung nicht mangels Gesetzgebungskompetenz des Bundes unwirksam sein. Der Bund dürfte insoweit eine Annexkompetenz besitzen. Der Gesichtspunkt der Akzessorietät von materieller Regelung und Vollzugsregelung bei Ausnutzung von Annexkompetenzen (vgl. Waskow, a.a.O.) spricht nicht gegen die Bundeszuständigkeit. So i.E. auch BVerwG, Urt. v. 31.10.1990- 4 C 7.88 -,NuR 1991, 162ff. und auch Hahn, Das Recht der Landschaftsplanung, S. 144ff.; Waskow zustimmend ersichtlich nur Gassner, NuR 1991, 211ff./215 (allerdings ohne nähere rechtliche Begründung). 103 Anders indes Schink, Naturschutz- und Landschaftspflegerecht, Rz. 151; dafür spricht u.a. auch der Rechtscharakter der verbandliehen Beteiligungsbefugnis (vgl. die Betonung in der Entscheidung des BVerwG, a.a.O., in Fn. 102). Dies bedeutet u.a., daß Pläne, die vor Erlaß der DVO-LG ohne Verbandsbeteiligung aufgestellt wurden, fehlerhaft sind. Die Beteiligung im Rahmen von § 2 a Abs. 6 BBauG bzw. über den Landschaftsbeirat (vgl. § 27 Abs. 2, § 11 Abs. 4 Nr. 1 LG a.F.) vermag dies nicht zu kompensieren. Für Nichtigkeit von untergesetzlichen Rechtsvorschriften bei fehlender Verbandsbeteiligung auch Engelhardt/Brenner, Naturschutzrecht in Bayern, Rz. 6 zu Art. 46; VGH München, Beschl. v. 8.6.1984- Nr. 9 N 81 A 1521, NuR 1984, 309f.; Urt. v. 22.7.1985 - Nr. 9 N 84 A. 1336 -, BayVBI. 1986, 81f.; VGH Kassel, Beschl. v. 9.3.1988- 3 N 3703 und 3735/87 -, UPR 1988, 354 (dort auch Ausführungen dazu, daß die Beteiligung von Beiräten, in denen Verbandsvertreter vertreten sind, die Verbandsbeteiligung nicht ersetzen kann). Gegen die Nichtigkeit kann auch der Beschl. des BVerwG v. 25.10.1979-2 N 1.78 -, BVerwGE 59, 48 nichtangeführt werden (auf dieses Judikat stützt sich maßgeblich Schink, a.a.O.). Denn im Vergleich zu der dort einschlägigen Verfahrensnorm ist die Fassung des § 29 Abs. 1 Satz BNatSchG präziser; es handelt sich nicht nur um "Vorbereitung" des Rechtsetzungsverfahrens, wenn ein Verband beteiligt wird, sondern schon um einen Teil des Rechtsetzungsverfahrens. Auch werden in§ 29 Abs. 1 Satz 1 BNatSchG präzise Gegenstand und Art der Beteiligung genannt. Zur Praxis der Verbandsbeteiligung in NW s. Kierchner, Natur- und Landschaftskunde 1984, 6ff.

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I. Unwesentlichkeit von Verfahrensfehlern Auf Schmidt-Aßmann geht die Unterscheidung von wesentlichen und unwesentlichen Verfahrensvorschriften bzw. Verfahrensrechtsverletzungen zurück. 104 Ein Verfahrensfehler ist unwesentlich, wenn eine unwesentliche Verfahrensvorschrift verletzt worden ist. Unwesentlich ist eine Verfahrensvorschrift, wenn sie bei abstrakter Betrachtung nicht geeignet ist, die materielle "Richtigkeit" des Entscheidungsergebnisses zu fördem. 105 Im Zweifel dürfte allerdings von der Wesentlichkeil einer Verfahrensvorschrift auszugehen sein. Diese Grundsätze können auch auf die Landschaftsplanung und die entsprechenden Verfahrensrechtsfragen übertragen werden. Auch hier kann die Verletzung einer Verfahrensnorm ein unwesentlicher Fehler sein. Das könnte etwa der Fall sein, wenn einzelne Träger öffentlicher Belange nicht beteiligt worden sind, obwohl ihre Belange durch die Planung berührt werden und diese nachträglich ihr Einverständnis bzgl. der Ausweisungen des Plans erklären. 106

II. Grenzen der "Sachaufklärungspflicht" der Gerichte in Hinblick auf Verfahrensfehler Nach der neueren Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts sind die Verwaltungsgerichte bei der inzidenten Prüfung untergesetzlicher Rechtsnormen (insb. bei Bebauungsplänen) nicht gehalten, ohne besondere Rüge einer Partei nach Fehlern im Normsetzungsverfahren (aus der "Vor- und Frühgeschichte" einer Regelung) zu forschen. 107 Durch diesen Ansatz wird im Ergebnis die Kontrolldichte ausgehend von der Intensität der Tatsachenermittlung begrenzt; es wird nicht der jeweilige rechtliche Prüfungsmaßstab als solcher in Frage gestellt. Überträgt man dies auf die Prüfung von Landschafts-

104 Dazu s. Schmidt-Aßmann, Die kommunale Rechtsetzung, S. 13, 35; ferner Morlok, Die Folgen von Verfahrensfehlern am Beispiel von kommunalen Satzungen, S. 143 und Hoppe, Raumordnungs- und Landesplanungsrecht, Rz. 457; Quaas/Müller, Normenkontrolle und Bebauungsplan, Rz. 275ff.; Hill, Das fehlerhafte Verfahren und seine Folgen im Verwaltungsrecht, S. 94, 427 sowie entsprechende Ansätze in der Rechtsprechung, etwa OVG Koblenz, Beschl. v. 23.2.1988- 12 B 147/87 - , DÖV 1988, 518 und VGH Kassel, Beschl. v. 9.3.1988 - 3 N 3703 u. 3735/87 -, ESVGH 38, 170/184. 10'

Ossenbühl, NJW 1986, 2805ff./2812.

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